PRINCPIOS E REGRAS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE: O JUIZ EM FACE DA COLISO DE PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA E PRTICA

Walter Claudius Rothenburg

Princpios e regras: uma distino regras assentada, mas que no deve subestimar a semelhana entre as espcies de normas jurdicas. dicas

Semelhanas: tanto se extraem regras de princpios, quanto se inferem princpios de regras; todo princpio tem algo de regra (ex.: moralidade) e toda regra tem algo de princpio (ex.: CR 167, 1: Nenhum investimento cuja

execuo ultrapasse um exerccio financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual, ou sem lei que autorize a incluso, sob pena de crime de responsabilidade.)

Nenhum ordenamento jurdico seria suportado apenas por princpios (um Juiz livre demais), mas demais nenhum ordenamento jurdico seria suportado apenas por regras (um Juiz preso demais). demais Contudo, para o Direito as regras so imprescindveis ex.: a remunerao dos Juzes e do MP, o prazo para interposio de embargos de declarao, as sanes administrativas para infraes de trnsito...

Contudo, para o Direito as regras so imprescindveis e os princpios tambm ex.: devido processo legal (CR 5 LIV e LV) substncia X forma excluso de associao (STF, RE 201.819/RJ, rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, 11/10/2005; RE 158.215/RS, rel. Min. Marco Aurelio, DJU 07/06/1996) e necessidade de advogado (STF, ADI 3.168/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 08/06/2006; Smula Vinculante 5:A falta de defesa

tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.)

Os princpios podem tornar a vida do Juiz mais fcil (superficialidade da fundamentao e liberdade do dispositivo) ou mais difcil (esforo argumentativo e tomada de posio ideolgica) ex.: farra do boi cultura X gica ecologia (STF, RE 153.531/SC, rel. p/ ac. Min. Marco Aurlio, 03/06/1997)

O juiz Hrcules (Dworkin): ... de que

modo um juiz filsofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a inteno legislativa e os princpios jurdicos requerem. ... ele formula essas teorias da mesma maneira que um rbitro filosfico construiria as caractersticas de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules.

O juiz Hrcules (Dworkin) no pode ser sobrehumano para decidir assuntos humanos.

PROPORCIONALIDADE uma tcnica de aplicao de normas jurdicas, muito utilizada para avaliar restries a direitos fundamentais e resolver conflitos entre normas de mesmo escalo. No um princpio, um critrio.

direitos fundamentais: privacidade (CR 5 X) imagem (CR 5 V)

X

informao (CR 5
XIV)

comunicao (CR 5
IX)

A proibio de divulgao das imagens contribui para a proteo da privacidade? Haveria outro meio igualmente eficaz para proteger a privacidade, e que restringisse menos o direito de informao e a liberdade de comunicao?

razovel o grau de restrio da liberdade de comunicao (bloqueio do provedor) em funo do grau de proteo da privacidade?

Esferas da privacidade sob disponibilidade do titular, quanto: ao contedo (no caso, cenas de sexo), forma (cenas gravadas), ao meio (divulgao pela Internet), intensidade (fortssima exposio).

Como tcnica jurdica e em face da importncia dos direitos em jogo, a proporcionalidade deve ser manejada com rigor e sensibilidade. No deve ser invocada levianamente, com carter meramente retrico, e no sistemtico (Lus Virglio Afonso da Silva, 2002 : 31)

Abordagem: I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade. II As distines para com a razoabilidade. III A qualificao da proporcionalidade, no como princpio, mas como critrio.

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

3 aspectos, em momentos sucessivos: a) Adequao capacidade/possibilidade de contribuir para o objetivo pretendido (uma relao de causa e efeito)

a) Adequao STF considerou inconstitucional

atributo fsico (altura mnima de 1,60m) para concurso pblico de escrivo de polcia (RE 150.455-2/MS), e admitiu limite de idade (35 anos) para ingresso na Polcia Militar, institudo por lei de Roraima: razovel a faixa etria fixada (ADI 3.774 MC/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25/10/2006).

a) Adequao STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 1.949, do MS, que institua penso mensal para crianas geradas a partir de estupro: Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefcio assistencial no o estado de necessidade dos beneficirios, mas sim as circunstncias em que foram eles gerados, contraria o princpio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional. (ADI 2.019-6/MS, rel. Min. Ilmar Galvo, 02/08/2001).

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

b) Necessidade ou exigibilidade o meio utilizado deve trazer o menor sacrifcio possvel para se alcanar com eficcia o objetivo pretendido.

b) Necessidade STF considerou inconstitucional a Lei 11.300/2006 (art. 35-A), que vedava a divulgao de pesquisas eleitorais por qualquer meio de comunicao, a partir do dcimo quinto dia anterior at s dezoito horas do dia do pleito..., pois, alm de estimular a divulgao de boatos e dados apcrifos, provocando manipulaes indevidas que levariam ao descrdito do povo no processo eleitoral, ...

b) Necessidade ... seria, luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, inadequada, desnecessria e desproporcional quando confrontada com o objetivo pretendido pela legislao eleitoral que , em ltima anlise, o de permitir que o cidado, antes de votar, forme sua convico da maneira mais ampla e livre possvel (ADI 3.741/DF, 3.742/DF e 3.743/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 06/09/2006).

b) Necessidade STF considerou descabido o acesso a informaes bancrias (quebra do sigilo bancrio) relativas a contas CC-5 (depsitos mantidos por no-residentes em bancos brasileiros), por no se haver esgotado outros meios de prova (no caso, o exame de material fornecido pelo prprio indiciado) meno a razoabilidade e proporcionalidade (Inq 2.206 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 10/11/2006).

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

c) Proporcionalidade em sentido estrito deve ser razovel, proporcionada, a restrio imposta, em relao ao objetivo pretendidos (Gilmar Ferreira Mendes, 1999 : 72 e 87), exigindo-se um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide... (Lus Virglio Afonso da Silva, 2002 : 40).

c) Proporcionalidade em sentido estrito STF

considerou desproporcional a fixao do prazo de priso por at um ano de depositrio infiel que, estando preso h mais de 90 dias, havia vendido o bem: a priso por tanto tempo seria intil para compelir o devedor a apresentar o bem (HC 87.638/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 04/04/2006). (falta de adequao)

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

4 etapas (Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, 2007):

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

1) se o propsito perseguido pela restrio a direito fundamental compatvel c/ a Const.; 2) se o meio empregado compatvel c/ a Const.; 3) se a restrio adequada, ou seja, se, comprovadamente, a restrio capaz de proporcionar o resultado pretendido; 4) se a restrio necessria, ou seja, se no h outro meio de realiz-la c/ menor sacrifcio e igual eficincia.

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

Minha opinio:

- adequao e necessidade do conta de todos os aspectos da proporcionalidade (outras divises so desdobramentos dessas duas ou inserem-se em qualquer delas); - proporcionalidade em sentido estrito um aspecto relacional (sopesamento) que mede a intensidade e, assim, deve ser considerado em ambos os momentos da adequao e da necessidade.

proporcionalidade s. s. X necessidade

O STF considerou invlida deciso da Justia do Trabalho em Pernambuco que no aceitava o limite de R$ 900,00, fixado pelo Municpio de Petrolina-PE, para precatrios de pequeno valor (CR 100 3 e 5). O STF entendeu que essa era, sim, uma competncia do Municpio, que deveria respeitar o princpio da proporcionalidade (expresso do relator), afervel, entre outros fatores, em funo da capacidade oramentria.

proporcionalidade s. s. X necessidade
Desconsideraram-se outros parmetros, como o do art. 87 do ADCT, de 30 salrios mnimos para os Municpios enquanto no fossem publicadas as respectivas leis, e o da CE do Piau (5 salrios mnimos). A considerao desses parmetros; o valor do limite fixado em relao ao salrio mnimo (R$ 900,00, que corresponde a menos de 3 SM) e a capacidade de um dos principais Municpios de PE autorizariam decidir pela violao da proporcionalidade/necessidade (Rcl 4.987 MC/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 07/03/2007).

adequao e necessidade confundem-se

O STF, por maioria, julgou improcedente o pedido de inconstitucionalidade em relao ao 2 do art. 1 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados. (ADI 1.194/DF, rel. Min. Maurcio Corra, 18/10/2006).

adequao e necessidade confundem-se

Considerou-se que a referida norma visa proteo e segurana dos atos constitutivos das pessoas jurdicas, salvaguardando-os de eventuais prejuzos decorrentes de irregularidades cometidas por profissionais estranhos ao exerccio da advocacia, alm de minimizar a possibilidade de enganos ou fraudes.

adequao e necessidade confundem-se

Vencidos os Ministros M. Aurlio, G. Mendes, J. Barbosa, C. Britto e C. Peluso, que consideraram que o dispositivo impugnado tem carter eminentemente corporativista e viola o princpio da proporcionalidade: a medida interventiva prevista mostra-se inadequada, haja vista a ausncia de qualquer relao plausvel entre o meio utilizado e objetivos pretendidos pelo legislador, bem como desnecessria, em razo da existncia de inmeras outras alternativas menos gravosas para os interessados, no que diz respeito boa elaborao dos atos constitutivos das pessoas jurdicas.

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

A proporcionalidade tambm tem uma dimenso positiva, para avaliar omisses indevidas que no promovam suficientemente os direitos (fundamentais) em questo: proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot).

I Os aspectos ou momentos da proporcionalidade

proibio de proteo insuficiente STF, ADI 1.800/DF, 11/06/2007, voto do relator Min. Ricardo Lewandowski: constitucionalidade da Lei 9.534/1997 (gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito), mais do que o art. 5, LXXVI (apenas aos reconhecidamente pobres)

II Razoabilidade / Proporcionalidade (distines)

a) origem e contexto cultural: proporcionalidade origem alem; razoabilidade origem inglesa b) gnero e espcie: proporcionalidade mais ampla; razoabilidade apenas a um dos aspectos daquela (adequao ou, talvez, proporcionalidade s.s.) c) quanto relao: proporcionalidade exige a relao de causalidade entre meio e fim; razoabilidade exige a relao das normas com suas condies externas de aplicao, sem que haja entrecruzamento horizontal de princpios (Humberto vila, 2003 : 102-103)

II Razoabilidade / Proporcionalidade (distines)

A razoabilidade, no entanto, um chamamento sensibilidade e ao bom senso do jurista, que deve captar a expectativa jurdica da comunidade: somente os valores que possam lograr um consenso representativo na comunidade so aceitveis como critrio de deciso (Samantha Chantal Dobrowolski, A justificao do Direito e sua

adequao social. Uma abordagem a partir da teoria de Aulis Aarnio, 2002 : 120).

II Razoabilidade / Proporcionalidade (distines)

STF, MS 23.978/DF (rel. Min. Joaquim Barbosa, 13/12/2006), impetrado contra ato do Presidente e do Diretor do Depto. de Pessoal da Cmara dos Deputados que reajustara os proventos da impetrante em obedincia a deciso do TCU,que reputara ilegal a incorporao de quintos, em razo da falta de um dia para o implemento do tempo exigido para a aquisio da vantagem, e determinara a devoluo dos valores percebidos...

... Por considerar presente a boa-f da impetrante, o STF concedeu a ordem, para determinar autoridade coatora que restitusse as quantias descontadas durante o perodo de seu pagamento at a data da publicao da deciso do TCU. Reconheceu-se o direito incorporao da vantagem, ao fundamento de que, no caso, em razo de a impetrante ter trabalhado no dia em que publicado o ato de sua aposentadoria, bem como em dias subseqentes, o tempo de exerccio de fato da funo pblica, por gerar conseqncias, inclusive para fins de responsabilizao por condutas ilcitas, deveria ser contado.

II Razoabilidade / Proporcionalidade (distines)

Ex. em que o STF toma por razoabilidade a adequao: Mostra-se conflitante com o princpio da razoabilidade eleger como critrio de desempate tempo anterior na titularidade do servio para o qual se realiza o concurso pblico. (ADI 3.522/RS, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 12/05/2006)

III A qualificao da proporcionalidade, no como princpio, mas como critrio (regra) 1) contedo: a proporcionalidade nada diz sobre um valor fundamental projetado no ordenamento jurdico, apenas se refere a relaes que se estabelecem entre normas jurdicas (especialmente princpios) que consagram valores materiais (nesse sentido, a proporcionalidade aproxima-se da igualdade).

III A qualificao da proporcionalidade, no como princpio, mas como critrio (regra) 2) objeto: enquanto as normas jurdicas (especialmente princpios) referem-se a valores, a proporcionalidade refere-se s normas jurdicas (especialmente princpios), s relaes que se estabelecem entre elas (a proporcionalidade critrio de aplicao de princpios);

III A qualificao da proporcionalidade, no como princpio, mas como critrio (regra)

3) pertinncia: enquanto os princpios, normas jurdica que so, funcionam como comandos impositivos de condutas so do Direito, a proporcionalidade funciona como regra de interpretao/aplicao do Direito so da Cincia do Direito (Walter C. Rothenburg, 2003; Humberto vila, 2003 : 79-80 postulados normativos aplicativos.

COLISO DE PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Metodologia um procedimento racional e fundamentado para a anlise das restries a direitos fundamentais: 1) definio da rea de proteo (programa normativo) do direito fundamental; 2) em caso de coliso, identificao dos demais direitos fundamentais (ou outros valores constitucionais) envolvidos; 3) implicao recproca (sopesamento); 4) regra de deciso.

CR 5 XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal a) as excees referem-se apenas s comunicaes telefnicas? b) e apenas no mbito criminal? c) dados sobre recursos pblicos esto cobertos? d) valem para pessoas jurdicas?

Metodologia 1) definio da rea de proteo (programa normativo) do direito fundamental: CR 5 XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal

CR 5 XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal trata-se de um dispositivo que associa a possibilidade de restrio legal (direito fundamental sob reserva qualificada de lei) com a possibilidade de restrio geral

a) as excees no se referem apenas s comunicaes telefnicas, mas as demais formas de comunicao no esto sujeitas s restries sob reserva de lei qualificada; b) as excees no se aplicam apenas ao mbito criminal; c) dados sobre recursos pblicos no esto cobertos, pois no compem a privacidade (salvo quando integrem dados de contas bancrias); d) contemplam pessoas jurdicas.

STF, MS 21.729/DF (Banco do Brasil S/A X Procurador-Geral da Repblica), rel. p/ ac. Min. Nri da Silveira, 05/10/1995 (informaes sobre financiamentos pblicos a empresas do setor sucroalcooleiro): 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio.