LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACIN PENAL

Evolucin histrica y futuro de la casacin penal

Por Daniel R. Pastor*

I La casacin penal o la finalidad de la casacin penal, que es lo mismo tiene un presente que es el producto de una evolucin constante durante algo ms de doscientos aos, tiempo en el cual hubo perodos de transformacin intensa y concentrada y otros de variacin menor y letrgica. As pues, esa evolucin, por definicin, no ha terminado y habr de tener tambin un futuro. Entre nosotros, la casacin penal presenta todava los rasgos que alcanz en su evolucin hasta el perodo de entreguerras; modelo que est representado por el CPP Crdoba, vigente desde 1940, que recogi el sistema del CPP italiano de 1913/30. De Crdoba se expandi a casi todas las provincias y desde 1992 al sistema nacional. El rasgo ms importante de ese rgimen, y que define marcadamente su estilo, es la consideracin de la casacin penal como una institucin compleja compuesta por dos elementos inescindibles: un tribunal y un recurso; un tribunal dispuesto nicamente para resolver ese recurso y un recurso previsto exclusivamente para lograr la actuacin de ese tribunal. Fin del tribunal es asegurar la unidad del derecho objetivo a travs de la unificacin de la interpretacin jurisprudencial (finalidad poltica o extraprocesal de la casacin). Fin del recurso es posibilitar ese control ne procedat iudex ex officio al otorgar al agraviado un medio de impugnacin para lograr la eliminacin de una sentencia jurdicamente errnea que lo perjudica (finalidad procesal de la casacin). Es una cuestin intensamente discutida la de saber cul de
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esos fines tiene la preeminencia, si el aseguramiento de la vigencia y unidad del derecho objetivo o la realizacin de la justicia en el caso individual1. De la respuesta depender el alcance que quepa darle al funcionamiento de la casacin penal. Para ello es necesario analizar su evolucin, pues como lo refleja el espejo de la historia, la casacin se ha ido modificando en el tiempo2 para acomodar su funcionamiento al desarrollo del Estado de derecho. Con otras palabras, dado que el Estado de derecho por tratarse en definitiva de un ideal utpico al que se debe tender ms y ms, aunque su consagracin absoluta nunca podr ser alcanzada cambia da a da en pos de un respeto de los derechos fundamentales ms efectivo, la casacin cambia con l con el mismo objetivo. As, la delimitacin entre cuestin de hecho y cuestin de derecho, por muy discutible que ella resulte hoy en da y aunque incluso se dude de su existencia o de la posibilidad de establecerla con cierto rigor3, seguir siendo el problema ms complejo de la casacin penal, en tanto se conserve, por lo menos, algn vestigio del fin poltico del instituto, pues la nica razn absoluta que restringe el recurso, en perjuicio del inters individual, a las cuestiones de derecho de all que se trate de un recurso limitado4, es la predisposicin del remedio como vehculo necesario para el control de la interpretacin jurdica y la aplicacin uniforme del derecho objetivo.
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Dedico este trabajo a Fernando DAZ CANTN amigo generoso y propagador imprudente de mis ideas por los proyectos compartidos.

Cf. DE LA RA, Fernando, El recurso de casacin, en idem, Teora general del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 186; ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, Mnchen, Beck, 251998, p. 441; HITTERS, Juan C., Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin, La Plata, L.E.P., 21998, p. 157. 2 Cf. HITTERS, op. et loc. cit. n.a 1. 3 La opinin dominante sostiene que la separacin lgica entre las comprobaciones fcticas y la valoracin jurdica es imposible (ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 443 [cursiva original]); as tambin KRAUSE, Dietmar, Die Revision im Strafverfahren, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, Carl Heymanns, 41995, p. 7, quien agrega que la divisin slo es posible segn puntos de vista teleolgicos. 4 Cf. DE LA RA, Fernando, La casacin penal, con la colaboracin de Fernando DAZ CANTN, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 3, 5, 23 y pass.; ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 439; VOLK, Klaus, Strafprozerecht, Mnchen, Beck, 1999, p. 252.

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II Los orgenes de la casacin penal, en lo que realmente interesa a la ciencia jurdica desde un punto de vista prctico, deben ser situados en el cambio poltico y social que se produjo en el mundo civilizado a partir de la Revolucin Francesa, verdadera madre de la casacin en razn de que la constitucin poltica del Estado de derecho revolucionario y sus instituciones representan un fenmeno absolutamente nuevo en la historia del derecho5. La casacin es una institucin que ha comenzado a madurar con el Estado moderno 6 pero que todava no ha terminado de hacerlo. El primer vestigio histrico acerca de uno de los componentes de la casacin7 se refiere a uno de sus fines polticos, esto es, al surgimiento de la necesidad de afianzar la legislacin a travs de la neutralizacin de las decisiones dictadas en franca rebelin contra la soberana normativa (funcin de defensa de la ley o nomofilctica). Por ello, el estudio histrico de la casacin comienza con el examen de la distincin entre las cuestiones de hecho y de derecho, ya que fueron aquellas razones polticas las que llevaron al surgimiento de esta delimitacin8. Tanto en el derecho procesal penal germano previo a la recepcin, como en el de las repblicas griegas y romana, las decisiones de los tribunales eran inimpugnables9. Slo con el imperio, y en consonancia con la aparicin de un poder poltico
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Cf. CALAMANDREI , Piero, La casacin civil, trad. de Santiago SENTS MELENDO , Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1945, t. I, vol. 2, p. 15. 6 Cf. CALAMANDREI , Piero, Casacin civil, trad. de Santiago SENTS MELENDO y Marino AYERRA REDN, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 22. 7 El mrito creador del derecho francs del siglo XVIII fue nicamente el de agregar y sintetizar en un instituto nuevo y complejo elementos que ya existan separadamente (cf. ibidem). 8 Segn DE LA RA (op. cit. n.a 4, p. 5), para aprovechar debidamente el resultado del estudio histrico de esa evolucin en funcin del instituto tal como lo concebimos en el presente a lo que yo agrego: y predecir su futuro es necesario recordar su caracterstica fundamental: la limitacin de su eficacia y de su mbito a las solas cuestiones de derecho. 9 Cf., por todos, MAIER, DPP, t. I, pp. 266, 269, 272 y 446.

centralizado, naci el recurso como mecanismo de control de la actuacin de los funcionarios investidos del poder de juzgar que el emperador les delegaba10. Consagrada la devolucin de competencia que significa el recurso, pronto se origin tambin la nomofilaquia como funcin propia de los tribunales superiores. No se trata, solamente, de la distincin entre error facti y error iuris, sino del reconocimiento de una especial categora de errores de derecho que [...] tienen una gravedad poltica que no presenta ninguno de los dems errores en que puede incurrir el juez 11. La nomofilaquia supone una reaccin ms enrgica de la ley frente a la rebelin del juez. Como parte del ejercicio de un poder absoluto y con el fin especfico de imponer sus propias leyes sobre los derechos locales que subsistan en las distintas regiones de tan vasto territorio, los emperadores romanos, a travs de una medida de carcter poltico, extendieron el concepto de nulidad hasta entonces reservado como actio sine die para atacar las sentencias que contuvieran graves violaciones de forma a las decisiones que violaran el ius constitutionis: la sentencia no era injusta por desconocer el derecho subjetivo del agraviado, sino por atacar la vigencia de la ley y, con ello, la autoridad legislativa del emperador, base y fundamento de la unidad del imperio12. Muchas sentencias errneas quedaban sin revisin con sacrificio del inters particular (ius litigatoris), pero cuando la sentencia se pronunciaba contra ius constitutionis, esto es, con un error que afectaba la observancia de la ley como precepto abstracto, que ofenda a la ley en su alcance general caso en el cual la sentencia conllevaba un peligro de carcter constitucional y poltico para el imperio, entonces dicha sentencia devena inexistente (nec ulla sententia = sententia nulla)13.
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El comienzo de la apelacin de los fallos, de la devolucin de la jurisdiccin delegada a otra instancia que reexaminaba el caso, fue otra de las variaciones principales, lgica consecuencia de la concentracin del poder soberano en el emperador y no en los ciudadanos y de la organizacin jerrquica de los tribunales que administraban justicia, integrados por funcionarios que, en ltima instancia, dependan del emperador (MAIER, DPP, t. I, p. 287). 11 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 25. 12 Cf. DE LA RA, op. cit. n.a 4, pp. 6 y siguiente. 13 CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, pp. 24 y siguiente.

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Tras la cada del imperio romano la legislacin fragmentaria estatutaria italiana se integr con componentes romansticos y la aportacin de instituciones jurdicas brbaras, dando lugar, en lo que aqu interesa, a una accin, perfeccionada en el derecho comn, para pronunciar la nulidad de una sentencia que ya no se consideraba inexistente, sino vlida, aunque anulable. Este medio de impugnacin se conoci como querella nullitatis y signific la concesin de un recurso al afectado para lograr que un tribunal superior eliminara una sentencia afectada de un vitium iuris, sentencia que, de otro modo, pasaba en autoridad de cosa juzgada (origen de la omisin sanatoria). Los aspectos procesales de la casacin actual ya quedaron, por tanto, plasmados con este antecedente14. Pero todava faltaba otro de los componentes del instituto complejo que es la casacin penal: la creacin de un rgano, centralizado y supremo, encargado de resolver dichos recursos con el nico fin de asegurar la unidad del derecho, otro fin poltico extraprocesal de la casacin. No es casual que en la Francia del ancien rgime encontremos al Conseil des parties como arquetipo de tribunal de casacin, pues se trata de un rgano poltico supremo instituido por el monarca absolutista para controlar la actividad de los jueces (Parlamentos: rganos judiciales de ltima instancia) a travs de la accin del agraviado (demande en cassation) con el fin de anular (casser) las sentencias contrarias a las ordenanzas, edictos y declaraciones regias15. El Conseil nace como Garde du corps des lois (funcin nomofilctica)16. Pero la casacin moderna no est completa todava, a pesar de que ya se haban reunido sus dos componentes bsicos, a saber, un recurso por violacin de la ley y un tribunal supremo destinado a corregir ese error que era considerado de gravedad poltica en relacin con los dems. Faltaba an la
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asignacin al rgano y, por tanto, al recurso, de la funcin de unificar la interpretacin judicial17. Esta funcin empieza a perfilarse cuando la Revolucin Francesa transforma al Conseil des parties en Tribunal de cassation y lo convierte en instrumento para la defensa de la ley contra las transgresiones de los jueces18. El Tribunal estaba inspirado en dos principios de la ideologa ilustrada: la omnipotencia de la ley (MONTESQUIEU), en peligro ante la desobediencia judicial, y la igualdad ante la ley (ROUSSEAU), afectada por las interpretaciones contradictorias. No era un rgano judicial, sino un rgano de control constitucional puesto junto al poder legislativo para vigilar la actividad de los jueces con el fin de asegurar la supremaca de la ley. Recurdese la gran desconfianza del legislador revolucionario hacia los jueces, a quienes slo se quera ver, segn la expresin de MONTESQUIEU, como meras bouches de la loi, sin posibilidad alguna de apartarse de ella con el pretexto de interpretarla19; quien interpreta la ley usurpa facultades legislativas y viola la sparation des pouvoirs20 Este tribunal cumpla una funcin claramente poltica: abierta su competencia por recurso del agraviado (demande en cassation) o de oficio (dans lintrt de la loi) su funcin como tribunal supremo (en dernier ressort) era, sin conocer del mrito, anular (casser) las sentencias que contuviesen una lesin de la ley (une contravention expresse au texte de la loi)21 El Tribunal no conoca del mrito (cuestin de hecho) pues no era rgano jurisdiccional. Por la misma razn, no poda dictar la sentencia correcta despus de eliminar la errnea; era preciso el reenvo a los jueces competentes para que dictaran la nueva sentencia. Por ello, a pesar de los instrumentos adicionales previstos para asegurar
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Cf. DE LA RA , op.cit. n.a 4, pp. 7 y ss.; CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, pp. 25 y siguientes. 15 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, pp. 29 y siguientes. 16 Cf. CORDERO, Franco, Procedura Penale, Milano, Giuffr, 41998, p. 1025

Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 32. El Tribunal fue creado por decreto del 27 de noviembre - 1 de diciembre de 1790 (Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 32). 19 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 33; HITTERS, op. cit. n.a 1, p. 30. 20 Cf. CORDERO, op. cit. n.a 16, p. 1025. 21 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, pp. 33 y siguiente.

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siempre la supremaca de la ley22, el Tribunal no lograba cumplir adecuadamente la funcin de unificar la jurisprudencia. Pero en muy poco tiempo se oper la metamorfosis y el Tribunal, creado con competencia slo negativa y al margen del ordenamiento judicial, se transform por la fuerza de la prctica en un rgano jurisdiccional, colocado en la cspide de la organizacin judicial, como regulador positivo de la jurisprudencia23. Finalmente, por senado-consulto del 18 de mayo de 1803 (28 Floreal ao XII) tom el nombre de Cour de Cassation, en lo que se considera un reconocimiento definitivo de su naturaleza jurisdiccional24. A partir de dicho reglamento extendi su competencia, ms all de las contravenciones al texto de la ley, tambin a la interpretacin errnea y a la falsa aplicacin de la ley, hasta llegar a todos los vitia iuris in iudicando25. En correspondencia con esta amplificacin de los motivos de casacin, la Corte comenz a ejercer sobre la jurisprudencia un influjo positivo siempre creciente: sus decisiones, cada vez mejor motivadas, asumieron cada vez ms el carcter de autorizados precedentes26. Finalmente, la funcin de unificar la jurisprudencia aparece con toda nitidez con la ley del 1 de abril de 1837 que estableca la eficacia de su jurisprudencia, convirtindola as en la Corte suprema reguladora de la interpretacin jurisprudencial de todos los tribunales del Estado27. A partir de all, y hasta nuestros das, el modelo de la casacin francesa penetr en todas las naciones que acogieron un orden jurdico-poltico de cuo codificado, fundado en el Estado de derecho, pues la institucin conjuga la nomofilaquia propia de las sociedades que viven bajo el respeto de la regla de derecho con la existencia de un
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derecho escrito, formulado abstractamente y en general, que emana de la voluntad popular (aunque tambin de la cuestionable omnipotencia de la mayora) y que, por ello, debe ser preservado. As, la casacin francesa pas a Italia, Espaa, Blgica, Holanda, Grecia, Bulgaria, etctera28. A travs de la recepcin italiana, como es sabido y ya se dijo, la casacin francesa lleg a la provincia de Crdoba (1940) y desde ella, en un prolongado periplo, a todas las dems provincias argentinas y finalmente a la justicia nacional (1992). III 1. El estudio histrico de la casacin no es un lujo literario29, sino que, muy por lo contrario, constituye un anlisis indispensable para entender el funcionamiento del instituto, pues ms que en cualquier otro campo del derecho procesal penal es en la reconstruccin dogmtica de la casacin donde debemos buscar las respuestas a interrogantes presentes y encontrar inspiracin para predecir, con algn rigor, la evolucin venidera30. En efecto, si conectamos ahora los fines atribuidos todava hoy a la casacin (vid. I.) con la evolucin histrica de la institucin (II.), podremos saber no slo de dnde vienen esos fines, sino tambin el porqu de ellos y si son hoy en da todava defendibles31. 2. La evolucin histrica de la casacin hasta la segunda guerra mundial puede ser entendida con un sentido inequvoco, a saber, el de otorgar preeminencia a la finalidad poltica de refirmar la vigencia de la ley y garantizar la uniformidad de su interpretacin. Esta es, en principio, la razn que justifica la limitacin de los motivos del recurso de casacin a los vitia iuris. Se trata de una idea autoritaria, fundada ms en el control de los funcionarios subalternos que en la proteccin de derechos individuales32, que ha persistido a los principios
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P. ej. el rfr obligatoire y el rfr facultatif que, en caso de duda de los jueces o de insistencia en una interpretacin de la ley contraria a la opinin del Tribunal, provocan la actuacin directa del parlamento para establecer un decreto de interpretacin de la ley al cual deban ajustarse los jueces (cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 34). 23 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 35. 24 Cf. DE LA RA, op. cit. n.a 4, p. 17. 25 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 35. 26 Ibidem 27 Cf. DE LA RA, op. cit. n.a 4, p. 17.

Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, pp. 38 y siguientes. As, CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 40. De otra opinin, BINDER, DPP, Ad Hoc, Buenos Aires, 21999, p. 291. 30 La revitalizacin necesaria, en palabras de HITTERS, op. cit. n.a 1, p. 21. 31 Cf. HITTERS, op. cit. n. 1, pp. 21 y 157. 32 Cf. MAIER, DPP, t. I, pp. 705 y siguientes.

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ilustrados impuestos para el Estado de derecho nacido con la Revolucin Francesa. Ya en los orgenes de la limitacin es identificable el nico anhelo de su institucin, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano o el rey de Francia) pudiera contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por l dictadas frente a los desafos de los encargados de aplicarlas. La concesin de un recurso al afectado slo era la forma de conseguir que, en la prctica, ese control de la rebelda de quienes cumplan las funciones judiciales pudiera ser realizado, pero no haba en esto indicio alguno de un derecho subjetivo del agraviado a contar con un recurso contra las decisiones judiciales que lo afectaban, de all que este medio de impugnacin pudiera ser soberanamente limitado en sus alcances revisorios. Se trataba, en verdad, ms que de un recurso, de una censura de los funcionarios rebeldes y de all que todava hoy se hable de los motivos denunciados en casacin. Por ello no debe extraar que la institucin renaciera con toda su fuerza en la Francia de la monarqua absoluta, cuando los parlamentos regionales, en funcin jurisdiccional, comenzaron a rebelarse contra la legislacin real. A travs de la demande en cassation y del Conseil des parties previsto para resolverla, el monarca se aseguraba la aplicacin plena de su derecho y con los alcances previstos por l. La Revolucin ech mano a este instrumento con la misma finalidad poltica. No hay diferencia alguna entre la funcin del Conseil y la del Tribunal, lo nico que en realidad ha cambiado es el rgano que dicta el derecho cuya supremaca ambas instituciones deben asegurar. La desconfianza que los parlamentos despertaban en el monarca la tienen tambin los revolucionarios en relacin con los jueces, a quienes exageradamente privan de toda facultad de interpretacin para convertirlos en meras bocas de la ley. A la finalidad poltica de la institucin corresponda tambin, en consecuencia, la insercin poltica del rgano: ni el Conseil ni el Tribunal pertenecan a la jurisdiccin; uno integraba el entorno directo del monarca y el otro era una

comisin extraordinaria del cuerpo legislativo. Slo la necesidad del recurso como mecanismo para desatar la revisin pues el control poltico de los jueces, de otro modo, resultaba imposible o, por lo menos, poco realista le daba algn carcter jurisdiccional a la casacin, pero la institucin segua, por naturaleza, preordenada a una finalidad extraprocesal. Y si bien la transformacin del Tribunal en Cour est indicando alguna preferencia en favor del carcter jurisdiccional del rgano 33, lo cierto es que tanto su carcter de rgano supremo puesto en la cspide de la organizacin judicial del Estado-nacin como la persistencia de la asignacin a dicho rgano de la finalidad de asegurar la vigencia del orden jurdico a travs de la unificacin de la interpretacin jurisprudencial, demuestra que el recurso estaba orientado prioritariamente para servir a tal fin y slo de modo accesorio y casual a la finalidad procesal de hacer justicia en el caso concreto. Por ello resultaba legtimo limitar el recurso a las lesiones del derecho objetivo exclusivamente. 3. Ahora es preciso conectar las razones que limitan el recurso con motivo de su finalidad poltica con otras que lo restringen en parte por la accin de principios jurdico-polticos y en parte por circunstancias jurdico-prcticas. As, tenemos que la evolucin de la casacin se top con otra novedad del rgimen de enjuiciamiento penal surgido del ideario penal de la ilustracin: el juicio oral por jurados. Una concepcin pura y simple de esta exigencia ineludible del juicio penal del nuevo Estado de derecho conduce al concepto de instancia nica: la decisin de un jurado, soberana por antonomasia, no admite revisin alguna en un Estado presidido por la idea de la omnipotencia del seoro popular. A lo sumo, solamente la aplicacin del derecho podra ser revisada, mas no la decisin sobre la existencia del hecho y sus alcances, esto es, sobre la culpabilidad penal del imputado. No obstante, este poder omnmodo del jurado se ha diluido por completo. De la ntima conviccin de un jurado que no daba explicacin alguna sobre los motivos de sus sentencias (art. 342
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Cf. DE LA RA, op. cit. n.a 1, p. 183.

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del Cdigo Napolen34) hemos pasado a unas exigencias estrictas de fundamentacin que hoy rigen tambin para las decisiones de los jurados clsicos (modelo espaol) o al mecanismo de asimilar la participacin popular a la de los jueces profesionales (sistema de escabinos) para que, junto con ellos, dicten sus decisiones motivadamente (modelo alemn)35. Hoy puede sostenerse, de un modo libre de objeciones, que es invlida toda condenacin dictada sin expresin de los argumentos jurdicos racionales en los que se funda (aunque la dicte un jurado), pues el imputado goza de un derecho fundamental a ser condenado nicamente bajo ese presupuesto, tanto por razones de legitimacin intrnseca de la actividad penal del Estado (incluso cuando su ejercicio queda accidentalmente a cargo de funcionarios no profesionales) como para permitirle el control y la revisin eficaz de la decisin36. A su vez, la adquisicin oral de los elementos probatorios inmediacin impide todo control sobre la conviccin de mrito del
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tribunal sentenciante; el material fctico de la sentencia no admite, por razones prcticas y en principio, control alguno; podr ser realizado otro juicio sobre el mismo hecho ante un tribunal superior o distinto segunda primera instancia37 y es posible tambin que ese juicio alcance un resultado diverso al anterior, pero nunca podr ser revisado el primer juicio ni el segundo en las comprobaciones fcticas que dependan directamente de la inmediacin (pero slo en ellas); podr decirse que el primero fue errneo y el segundo acertado, pero tambin viceversa, pues, in rei veritatis, son independientes y es posible pensar que ambas decisiones sean acertadas o desacertadas, juicio para el cual cada una de las sentencias comparece ante su propio debate y que, al menos sobre los hechos, slo puede pronunciar un observador presente en cada uno de los debates38. 4. Finalmente, con posterioridad a la segunda guerra mundial aparecen diversos instrumentos internacionales, consagratorios de derechos humanos, que comparten con el derecho procesal penal la idea de establecer lmites al poder penal del Estado, ms precisamente al abuso de ese poder, en garanta del respeto irrestricto de los derechos individuales y de la dignidad del ser humano. Estos tratados son el resultado del horror creado por los regmenes polticos antiliberales y totalitarios que condujeron a esa guerra total y al holocausto39. Argentina ha formado parte de este movimiento desde su primera hora. Ha votado, en 1948, tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En 1984 Argentina se hizo parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley n. 23.054) y en 1986 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ley n. 23.313). La reforma de 1994 produjo la constitucionalizacin de los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22, de la CN. A partir de all la jurisprudencia tom en consideracin las garantas judiciales establecidas en tales instrumentos, reconocindoles una jerarqua
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La ley no pide cuenta a los jurados de los medios por los cuales se han convencido; no les prescribe las reglas de las cuales deben hacer depender en particular la plenitud y la suficiencia de una prueba; les precepta que se interroguen a s mismos, en silencio y recogimiento, y que busquen determinar en la sinceridad de su conciencia qu impresin han causado en su razonamiento las pruebas producidas contra el acusado y los medios de su defensa [...] La ley no les hace ms que una nica pregunta, que compendia toda la medida de sus deberes: tenis una ntima conviccin? 35 Cf. BACIGALUPO , Enrique, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal, Buenos Aires, Ad Hoc, p. 27. Acerca de la evolucin desde la intime conviction a la exigencia de una argumentacin jurdica racional de las decisiones judiciales, cf. DAZ CANTN, Fernando, El control judicial de la motivacin de la sentencia penal, en MAIER, Julio B. J. (comp.), Los recursos en el procedimiento penal, Buenos Aires, del Puerto, pp. 61 y ss.; y las obras Libre apreciacin de la prueba, de Gerhard WALTER (trad. de Toms BANZHAF, Bogot, Temis, 1985) y Teora de la argumentacin jurdica, de Robert ALEXY (trad. de Isabel ESPEJO y Manuel ATIENZA, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989). 36 Sobre el fundamento constitucional de la motivacin de los hechos en las sentencias y su control, cf. ANDRS IBEZ, Perfecto, Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, en Doxa, 1992, n. 12, pp. 271 y ss.; DAZ CANTN, op. cit. n.a 35, pp. 68 y siguientes.

Segn la acertada caracterizacin de BINDING citada por MAIER, DPP, t. I, p. 718. 38 MAIER, DDP, t. I, p. 719. 39 Cf. PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 9.

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similar a la de las normas de la propia Constitucin, aunque no forman parte de ella. Estas regulaciones, al reclamar eficacia para el derecho al recurso de todo condenado penalmente, han terminado de invertir la imagen de la casacin penal. Desde entonces, ya sin dudas ni discusiones, el fin procesal de la institucin (la justicia del caso individual) queda supraordinado por encima del fin poltico de asegurar la vigencia y unidad del derecho objetivo40. De esta inversin de imagen, de este cambio de prioridad de fines, corresponde extraer ricas consecuencias para los alcances futuros de la casacin penal. IV Dice CALAMANDREI que la casacin es el resultado de una larga evolucin histrica a travs de la cual ella se ha enriquecido gradualmente con nuevos significados41. Esa evolucin impone hoy nuevos contenidos a la institucin, de acuerdo con la transformacin paralela del orden jurdico en su afn por acercarse cada vez ms a la mayor efectividad posible en el respeto de los derechos fundamentales de los individuos (no otra cosa debe ser vista detrs de la actual primaca del inters particular sobre el pblico en los fines de la casacin penal). De acuerdo a esta evolucin, se debe determinar ahora qu es lo que queda de los fines tradicionales de la institucin42 y, especialmente, si la limitacin del recurso a las cuestiones de derecho es todava defendible. Son tiempos arduos para la casacin43 y su nueva imagen deber quedar conformada, a mi juicio, por el reconocimiento de los postulados expuestos en lo que sigue.
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1. El establecimiento de un derecho fundamental de la persona perseguida penalmente a recurrir la sentencia condenatoria ante un tribunal superior divide las aguas entre el derecho penal y el derecho extrapenal. El recurso de casacin penal adquiere fisonoma propia y no puede ser tratado de acuerdo a los principios que gobiernan el recurso de casacin en los dems rdenes jurdicos no penales44. Con otras palabras, ni las especulaciones sobre la casacin no penal resultan aplicables automticamente a la casacin penal ni viceversa. La diferencia es tan tajante que en casi todos los sistemas de casacin civil el recurso procede contra la sentencia de segunda instancia, esto es, despus de una revisin amplia (apelacin) de la decisin de primera instancia, en cambio, en la casacin penal, el recurso, en el caso de la sentencia condenatoria, siempre se dirige contra la decisin de primera instancia. Aparentemente, la quaestio facti slo podra ser sustrada a la casacin si ya ha sido reexaminada integralmente en una segunda instancia45. 2. El fin poltico es, por definicin, ilusorio y, por lo tanto, debe ser ya por ello dejado de lado, pues ninguna institucin puede estar predispuesta para alcanzar lo imposible. Esto se debe a que el control de los jueces y la unificacin de la jurisprudencia no son ejercidos de oficio, tanto por ser una tarea titnica que requerira de un argos de cien ojos como por una imposibilidad jurdica
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Cf. MAIER, DPP, t. I, pp. 708 y siguientes. Op. cit. n.a 6, p. 21. Augusto M. MORELLO , en su segundo prlogo a la obra de HITTERS, cit. n. 1, p. 9, nos dice que la cuestin de la casacin nunca ha estado en reposo y que hoy da muestras de su movilidad vivaz y desordenada. 42 HITTERS (op. cit. n. 1, p. 181) nos ensea que los fines de la casacin no han permanecido invariables en el transcurso de los tiempos. Es por ello que uno debe dedicarse, ahora, a establecer cules son los fines que rigen en estos tiempos. 43 Cf. CORDERO, op. cit. n.a 16, p. 1035.

Cf., ms detalladamente al respecto, FERRAJOLI , Luigi, Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia, trad. de Carla AMANS, en NDP 1996/B, pp. 446 y 455. 45 Ibidem, p. 448. Algo de esto sucede en el nuevo rgimen de enjuiciamiento penal bonaerense, en el cual la sentencia de primera instancia puede ser impugnada por un recurso de casacin penal, cuyos motivos han sido convenientemente amplificados a ciertas cuestiones de hecho y prueba (art. 448, inc. 2.), y posteriormente la sentencia del tribunal de casacin puede ser, a su vez, recurrida en casacin constitucional ante la Corte Suprema local (cf. DAZ CANTN, Fernando, La casacin penal en la provincia de Buenos Aires, en LL del 15.5.2000, pp. 1 y siguientes). El problema en este rgimen reside en que, precisamente por su carcter local, esa sentencia del tribunal superior de provincia tambin puede ser recurrida por casacin constitucional (recurso extraordinario federal) ante la Corte Suprema nacional, con lo cual el plazo razonable de duracin del proceso es lo que aqu se ver ms comprometido.

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(nemo iudex sine actore). Ello hace que el control dependa del recurso del agraviado, con lo cual el cumplimiento de la meta poltica de la casacin ya no pueda constituir el objetivo prioritario de la institucin, desde el momento en que su obtencin queda librada a la voluntad de los afectados. Por otra parte, el ideal de unificar la jurisprudencia es, por lo apuntado, ms una aspiracin que una realidad comprobable46. La demora crnica de los tribunales superiores en resolver los recursos verdadera negacin institucionalizada de justicia, en palabras de FERRAJOLI ha herido de muerte toda funcin nomofilctica; igualmente, la sobrecarga de casos y la delegacin de funciones ha provocado tambin la proliferacin inadvertida de resoluciones de un mismo tribunal superior, a veces dictadas el mismo da, que resuelven contradictoriamente casos anlogos, con lo cual queda suprimida toda funcin uniformadora de la jurisprudencia47. Tambin la limitacin a las cuestiones de derecho impide la eliminacin de las sentencias contradictorias en cuestiones de hecho y prueba, defecto de las resoluciones judiciales que hoy, de cara al derecho del imputado a obtener una revisin realista de su condenacin, ya no puede ser considerado menos grave que la lesin del derecho. As, no parece defendible la idea de limitar un recurso a los motivos necesarios para conseguir unos fines que, en verdad, no pueden ser alcanzados. 3. Por lo dems, el fin poltico de unificar la jurisprudencia no puede ser sostenido entre nosotros, pues la organizacin poltica argentina se opone a ello. En efecto, dicho fin slo puede ser alcanzado cuando el tribunal de casacin es el rgano judicial supremo del Estado (p. ej., Francia, Italia). Segn la idea de CALAMANDREI, la corte de casacin debe ocupar el vrtice de la organizacin judicial48 para controlar y filtrar la jurisprudencia de todo el Estado49. Pero esa tarea no puede ser alcanzada entre nosotros porque el recurso de casacin queda confiado a los tribunales superiores de provincia, con lo cual, por existir una nica ley
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penal para toda la Nacin, no es posible evitar la interpretacin contradictoria del derecho penal objetivo. Por ello es sorprendente que una institucin nacida en un estado unitario (Francia) y adoptada por otras naciones justamente en el momento histrico de volverse estados unitarios, de unificar estados en un solo Estado (Alemania, Italia), haya sido trasplantada a una Repblica federal. Mientras que en los pases europeos mencionados el dictado de la ley penal y la unificacin de su interpretacin judicial corresponden a poderes de la misma organizacin poltica, nosotros dejamos el dictado de la ley al legislador nacional y la funcin de uniformar la jurisprudencia a las cortes provinciales, situacin paradjica que, como se dice infra, no justifica la creacin de una casacin nacional pero s que las casaciones provinciales sean relevadas del fin uniformador de la jurisprudencia como objetivo definidor del recurso. La misin de unificar la jurisprudencia tampoco puede ser cumplida por la Corte Suprema nacional, dado que no se ocupa del recurso de casacin penal ni podra hacerlo. La Corte slo tiene competencia para resolver cuestiones inherentes a la supremaca de la Constitucin no de todo el derecho objetivo y a travs de un recurso (extraordinario federal) que, si bien tiene todas las caractersticas de la casacin, es incluso mucho ms limitado en sus motivos (cuestiones federales). Adems, los vicios de los que se ocupa la casacin penal estn, por regla, justamente excluidos del recurso extraordinario federal (cuestiones de derecho comn y de derecho procesal). Por tanto, no hay en el Estado argentino un rgano que pueda cumplir la misin poltica de la casacin de rectificar la jurisprudencia errnea para unificarla y, de ese modo, mantener en el Estado la uniformidad de la interpretacin jurdica y la unidad del derecho objetivo50. Ello no se salva con el expediente de reducir la nocin de Estado a la de provincia, de modo que pueda ser afirmado, al menos, que los tribunales superiores locales logran la cohesin en la aplicacin igualitaria del derecho en su territorio51, pues ello significa tolerar la aplicacin desigual de un mismo precepto sustantivo en
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Cf. DE LA RA , op. cit. n.a 4, p. 18. Cf. FERRAJOLI, op. cit. n.a 44, p. 445 48 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 9. 49 Ibidem, p. 19.

Cf. DE LA RA, op. cit. n.a 1, pp. 185 y siguiente. As, p. ej., HITTERS, op. cit. n. 1, p. 169.

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distintos territorios (bajo jurisdicciones de distintos tribunales superiores), con lo cual, si ya no interesa que en Crdoba se entienda por secuela del juicio (CP, 67) algo diferente de lo que se piensa en Santa Fe, por qu no habra de aceptarse que esa diferencia tambin ocurra entre Santa Fe y Rosario, aunque pertenezcan al territorio de una misma provincia bajo la competencia de un mismo tribunal superior. Esto es algo que si bien no puede servir para justificar una casacin nacional, s demuestra que si el espacio en el que rige la uniformidad no puede ser por motivos polticos, p. ej. el de todo el territorio de un pas, entonces tampoco es defendible una casacin local restringida en sus motivos a los de derecho para cumplir su fin de uniformar la jurisprudencia, pues se estara pagando muy caro por un objetivo tan modesto. Todo esto sin detenernos en que de todos modos y aun en los estados unitarios el fin de evitar toda contradiccin en las decisiones judiciales parece un quimera impropia de mortales, si no ya, directamente, un objetivo hasta indeseable en una sociedad democrtica en la cual la pluralidad y, no la uniformidad, es el valor que merece ser defendido52. 4. Bajo estas condiciones pareciera que la casacin penal, con sus alcances tradicionales en el Estado de derecho, ya no merece ser mantenida, pues no puede cumplir nunca su finalidad poltica y el recurso slo es concedido al agraviado, y con un contenido preciso motivos de derecho, en cuanto sea necesario para permitir, en la prctica, el control de la aplicacin del derecho en la jurisprudencia de los tribunales inferiores. El inters privado es considerado por el servicio que brinda al inters pblico; la corte de casacin administra justicia a los particulares slo en los lmites en que ello pueda servirle para conseguir su fin de unificacin de la jurisprudencia53. Por ello se ha
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dicho que la situacin es tan grave que no se debera vacilar en afirmar que, de continuar la actual tcnica de la casacin, sera mucho mejor suprimir radicalmente el recurso54. Pero que los fines tradicionales de la casacin no puedan ser alcanzados no exime al Estado de organizar su poder judicial y su proceso penal de forma tal de garantizar un recurso en favor del condenado penalmente, segn lo reclaman los derechos fundamentales acuados con posterioridad a la segunda gran guerra. Y si los fines polticos ya no pueden ni deben ser alcanzados, entonces entra en crisis tambin la restriccin del recurso exclusivamente a los motivos de derecho. Normalmente la va recursiva de la casacin se abre cuando coinciden dos intereses, el privado en modificar una sentencia injusta y el pblico en eliminar una interpretacin inexacta de la ley55. Sin la posibilidad de que el segundo de estos intereses pueda ser satisfecho, la corte de casacin ya no estara impedida de eliminar toda sentencia injusta, tenga una errnea interpretacin de la ley o no la tenga, aunque con ello, por regla, no se logre ningn fin uniformador ni nomofilctico. En conclusin, ya no hay ms razones inherentes a los fines de la casacin penal que impongan la restriccin del recurso a las quaestia iuris. Muy por lo contrario, la satisfaccin del derecho del imputado al recurso exige el ensanchamiento de los mrgenes de la revisin en casacin. 5. Pero el fin poltico de la casacin no slo era legtimo en tanto la corte de casacin fuera el tribunal supremo el Estado, sino que la limitacin del recurso a los motivos de derecho estaba justificada tambin en tanto la casacin fuera una revisin posterior a la segunda instancia. Slo ante la existencia de una revisin amplia previa de la sentencia poda aceptarse que el Estado concediera un recurso ms, in iure, con el nico fin de aprovechar la accin del agraviado para unificar la jurisprudencia y asegurar la unidad y vigencia del derecho objetivo. Pues uno de los motivos que justifican la casacin, como recurso limitado slo a
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No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas no son factibles de eliminacin. Es nuestra tarea sealar todos los instrumentos para reducirlas a su mnima expresin, pero no, repito, hasta el punto de sacrificar otros valores y garantas ms importantes (FERRAJOLI , op. cit. n.a 44, p. 455). 53 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6., p. 16.

SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Consideraciones sobre la situacin actual del recurso de casacin civil, en Revista Jurdica de Catalua, 1979, n. 2, p. 87 (apud HITTERS, op. cit. n. 1, p. 159). 55 Cf. CALAMANDREI , op. cit. n.a 6, p. 18.

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la cuestin jurdica, consiste en que, debido a que la sentencia injusta por un error de derecho debe ser considerada ms gravemente viciada que la injusta por un error de hecho, entonces, en ese caso, debe concederse a las partes un remedio utilizable fuera, y adems, de los concedidos contra la simple injusticia56. Esto indica que la casacin est pensada, en verdad, como tercera instancia limitada y que en ese caso resulta legtima la restriccin de sus motivos a los de derecho, porque la sentencia puede ser revisada ampliamente en una segunda instancia previa. Sin embargo, esta exigencia nicamente puede ser cumplida por un procedimiento escrito que, en materia penal, est proscripto por los derechos fundamentales, ya que el juicio penal debe ser pblico57 y la oralidad es el vehculo necesario para asegurar la publicidad58. Esto impide, en principio, que una revisin de lo actuado en primera instancia pueda ser realizada con toda amplitud. A pesar de ello, la idea de que el recurso de casacin slo puede ser legtimamente limitado si conduce a una tercera instancia de revisin demuestra que si l es el nico medio de impugnacin contra la sentencia de mrito no tiene que excluir necesariamente a los errores de hecho, sino que, muy por lo contrario, ellos deben integrar el mbito de su competencia, siempre que las circunstancias prcticas (inmediacin) lo permitan. Luego de este recurso de casacin, as amplificado, s son vlidas las limitaciones en los motivos que se impongan a las posteriores revisiones por va
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recursiva (as, p. ej., la tercera instancia destinada a unificar la jurisprudencia por recurso de la parte agraviada59 o el recurso extraordinario federal). Esta reflexin muestra tambin lo cuestionable de la prctica legislativa procesal penal argentina, que desde 1940 ha atribuido la revisin de la sentencia de primera instancia al recurso de casacin. Llamativamente, mientras que la casacin civil argentina se hace presente en el proceso, mayoritariamente, despus de que ste ha transitado dos instancias, la casacin penal se ocupa de la segunda, situacin altamente objetable, al menos desde la perspectiva del imputado a la revisin de la condenacin ante un tribunal superior y de los valores que entran en juego en el juicio penal60. 6. De la mano de la efectiva proteccin del derecho fundamental del condenado a recurrir la sentencia se han hecho escuchar propuestas, desde todos los sectores, para amplificar los alcances de la revisin en casacin. Esta tarea ha estado presidida, primordialmente, por la lucha por extender el recurso ms all de los lmites objetivos que prohiban la revisin de ciertas decisiones, en razn de la insignificancia de la sancin, aunque contuvieran errores de derecho61. Pero la discusin no se detuvo all y, tambin en consideracin al derecho del condenado al recurso, SIENRA MARTNEZ ha sealado que la necesidad de eliminar el error o la arbitrariedad judicial, sometiendo las decisiones de los tribunales a la prueba de la doble conforme exige admitir un recurso que sea lo ms amplio
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Ibidem, pp. 22 y siguiente. La mejor doctrina ha entendido, con indiscutible razn, que nuestro juicio penal debe ser pblico por mandato constitucional aunque no expreso, segn el principio del Estado de derecho, el principio republicano de gobierno, las normas sobre el juicio por jurados y otras disposiciones bsicas de nuestra ley fundamental (cf. VLEZ MARICONDE , Alfredo, DPP, t. II, p. 195; MAIER, DPP, t. I., pp. 647 y ss.; NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 451; BINDER, Alberto, DPP, Buenos Aires, Ad Hoc, 1 1993, p. 93. Explcitos al respecto son los tratados internacionales: DADDH, art. XXVI; DUDH, art. 11.1; CADH, art. 8.5; PIDCP, art. 14.1 (cf. CAFFERATA NORES, Jos I., Proceso penal mixto y sistema constitucional, en NDP 1997/A, p. 80; idem, Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires, CELS-del Puerto, 2000, pp. 146 y siguientes). 58 Cf. MAIER, DPP, t. I., pp. 647 y ss.; CAFFERATA NORES, Jos I., DPP, p. 98.

Por caso, el remedio del art. 11 de la ley 24.050. Cf. FERRAJOLI , op. cit. n.a 44, pp. 446 y 455. Que la casacin sea segunda instancia tambin torna ilegtima la aplicacin a su sistema de ciertos criterios que nicamente pueden ser admitidos ante la tercera instancia. Si bien la identificacin de todos ellos debera ser motivo de un trabajo autnomo, quiero mencionar aqu que, de este modo, p. ej., no es lcito tampoco evitar la prueba en el juicio de casacin ni quitar vigencia en esa instancia al principio iura curia novit, como habitualmente lo hacen los tribunales de casacin (cf. HITTERS, op. cit. n. 1, p. 182). 61 Cf. FERRANTE, Marcelo/SANCINETTI , Marcelo, Lmites del recurso de casacin segn la gravedad de la sentencia penal condenatoria, Buenos Aires, Ad Hoc, 1995; MAIER, DPP, t. I, pp. 705 y ss. (donde puede ser vista toda la discusin terica y jurisprudencial en torno a este problema).

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posible62. Por su parte, MAIER, aunque mantenindolo, ha propuesto una dilatacin significativa del objeto del recurso de casacin, que comienza con tornarlo accesible y desprovisto de todo rigorismo formal y que se extiende a la incorporacin de todos los motivos que autorizan el llamado recurso de revisin, a la posibilidad de introducir hechos nuevos o elementos de prueba nuevos y a la de demostrar la falsa percepcin sustancial de los elementos valorados en la sentencia63. Ms all de ello, este autor, fundado en el derecho del imputado al recurso, llega a la conclusin, polmica para nuestra tradicin jurdica, de privar de recurso al acusador64. Otras opiniones, tambin en consideracin al derecho fundamental del condenado a recurrir su sentencia, sostienen que ello exige un medio de impugnacin eficaz para garantizar la correccin de las decisiones judiciales, requisitos que el recurso de casacin no podra cumplir con suficiencia65. 7. Dado que la casacin procede tambin por vitia in procedendo, el fin de asegurar el derecho objetivo se ve tambin comprometido aqu por tratarse del aseguramiento de derechos ante todo subjetivos (procesales) de las partes, especialmente del imputado, cuyos derechos fundamentales frente
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SIENRA MARTNEZ , Agustina, El recurso como garanta, en CDJP, n. 9-C, p. 245. 63 Cf. MAIER, DPP, t. I, pp. 717 y ss.; CRDOBA , Gabriela E., Las nuevas relaciones entre los recursos de casacin penal y extraordinario federal en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en NDP 1997/B, pp.710 y siguiente. 64 Cf. MAIER, DPP, t. I, pp. 708 y siguientes. 65 Cf. JUGO, Gabriela, Derecho de recurrir la sentencia penal condenatoria (indito). Tambin han sido desarrollados esfuerzos para ampliar el mbito de lo recurrible en casacin a ciertas cuestiones lmite entre hecho y derecho, normalmente por va de una ms generosa configuracin del control de la motivacin, de la representacin de la valoracin probatoria en la sentencia y del principio in dubio pro reo (cf. CAFFERATA NORES, Jos I., In dubio pro reo y recurso de casacin contra la sentencia condenatoria, en LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23.12.1999, pp. 1 y ss.; LANGER, Mximo, El principio in dubio pro reo y su control en casacin, en NDP 1998/A, pp. 215 y ss.; PREZ BARBER, Gabriel, La prueba de indicios segn los distintos sistemas de enjuiciamiento penal. Su repercusin en la casacin por agravio formal, en CDJP, n. 4/5, pp. 415 y siguientes).

a la persecucin penal estn siempre garantizados por el recurso66. Menor todava es en este campo la posibilidad de uniformidad en la aplicacin de la ley en todo el Estado, en virtud de que Argentina cuenta con ms de veinte cuerpos procesales penales. Pero lo ms relevante con respecto a esta especie de motivos del recurso es que la delimitacin entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho es, con respecto a ellos, del todo impracticable67, aunque los tribunales de casacin persistan en el error de restringir tambin estos motivos a los meros vitia iuris. Esta posicin es insostenible por definicin, pues en relacin con la violacin de las reglas del procedimiento el tribunal de casacin es tan tribunal de mrito como el tribunal de juicio lo es respecto de la violacin del derecho material. En efecto, mientras que la inobservancia o la errnea aplicacin del derecho sustantivo se deduce siempre del contenido y del sentido de la sentencia, las lesiones del derecho procesal requieren, como cualquier otra cuestin de hecho, ser probadas68. La casacin procesal es un juicio sobre el juicio69 en el cual no se juzga la conducta del imputado, sino la de los jueces y bajo la lupa del derecho procesal. Con la impugnacin procesal, de hecho, tambin pueden ser atacadas las comprobaciones fcticas del tribunal de mrito sobre la causa, en tanto ellas hayan sido realizadas por un procedimiento contrario al orden procesal70. Si el juicio no cumple con las conductas exigidas por las normas procesales, la sentencia debe ser eliminada y, para ello, es preciso que la prueba, a realizar en el trmite del recurso si fuere necesario, demuestre que un acto procesal que es, ante todo, un hecho ha transgredido una norma de la misma especie. Los vicios del procedimiento encierran, entonces,
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Esta regulacin sirve a la proteccin del acusado contra la arbitrariedad judicial. Pues en el proceso penal actual el acusado no puede ser condenado sin consideracin y bajo cualquier circunstancia, sino slo a travs de un procedimiento formalmente respetuoso de sus derechos personales. Los tribunales de casacin vigilan la observancia de esos derechos procesales (ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 442). 67 Cf. ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 443. 68 Cf. MAIER, DPP, t. I, pp. 721 y 733, quien parece extraer esta conclusin tambin en relacin con los vicios sustantivos. 69 Cf. FERRAJOLI, op. cit. n.a 44, p. 450. 70 ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 442.

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cuestiones de hecho y de derecho y ambas son revisables en la instancia del recurso de casacin. 8. Restringida al mbito de la casacin sustantiva, la distincin entre cuestin de hecho y cuestin de derecho ya no puede ser ms la lnea divisoria entre los vicios de la decisin que la hacen impugnable. Que la sentencia injusta por un error de derecho deba ser considerada ms gravemente viciada que la injusta por un error de hecho es una reminiscencia fascista que no merece pervivir en el orden jurdico de un Estado de derecho ni puede hacerlo frente al categrico mandato de los derechos fundamentales, para los cuales todo error que perjudique al individuo tiene la misma entidad y debe consentir su impugnacin. La exigencia, establecida por el orden constitucional, de que las condenaciones provengan de un juicio leal impone tambin la posibilidad amplia de revisin de la correccin jurdica y fctica de ese veredicto, prerrogativa que no puede ser limitada por la necesidad de asegurar fines secundarios, como la nomofilaquia y la uniformidad71. El principio de interdiccin de la arbitrariedad impone la revisin de todo error de la sentencia. La mxima segn la cual el hecho queda in arbitrio iudicis, que ha dominado a la casacin desde sus remotos vestigios romanos hasta su configuracin plena en el derecho procesal de la revolucin francesa, no puede ya ser defendida72. Las nicas limitaciones vlidas al recurso son las que se fundan en la intangibilidad de la decisin del jurado sobre el mrito (pero, eventualmente, tambin sobre el derecho) y en el principio de inmediacin (imposibilidad material insalvable para el tribunal del recurso de evaluar la prueba y su valoracin). La primera razn no es sostenible entre nosotros, ya porque no practicamos la sana y democrtica costumbre de hacer juicios por jurados, pero, adems, porque, si la practicramos, los jurados no podran escapar al deber de justificar su decisin, al menos la condenatoria, con argumentos jurdicos racionales, de modo de asegurar los derechos fundamentales del acusado73. La segunda resulta aplicable
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exclusivamente cuando la revisin est de hecho impedida por la falta de inmediacin (p. ej., no es posible valorar en casacin la declaracin de los testigos del juicio) y no puede ser hecha valer como barrera infranqueable a la revisin: no todo lo relacionado con la inmediacin es incontrolable en casacin74, slo los aspectos del juicio sobre la prueba que dependen de su percepcin no son revisables en casacin75. De acuerdo a ello, seran revisables todos aquellos errores que el juez de casacin pueda reconocer sin realizar nuevas pruebas76. Y para ello no es preciso acudir a la frmula alambicada de denunciar la injusticia bajo el aspecto de un defecto lgico de la motivacin77. Es preferible la franqueza y la simplicidad de admitir tal error como error de hecho, corregirlo y punto, con lo cual se estar dando satisfaccin a la justicia del caso (objetivo indeclinable al menos en el caso del recurso del condenado), dado que, de todos modos, la incorreccin en la determinacin de
entonces, es siempre escrita por juristas, con lo cual se ha transformado profundamente el procedimiento de valoracin probatoria, ha desaparecido todo motivo para abstenerse de revisar esas decisiones (SARSTEDT, Werner/HAMM, Rainer, Die Revision in Strafsachen, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 61998, p. 3). 74 DAZ CANTN, op. cit. n.a 35, p. 86. 75 Cf. SIENRA MARTNEZ, op. cit. n.a 62, p. 253. 76 Cf. KRAUSE, op. cit. n.a 3, p. 7; ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 443, quienes all ejemplifican con el caso siguiente en relacin con la regla sustantiva que agrava las lesiones que desfiguran el rostro: si el juez de casacin hubiera tenido que haber visto personalmente al ofendido para poder juzgar si est desfigurado, entonces no tendra sentido alguno la impugnacin en casacin; si, por lo contrario, de los fundamentos de la sentencia se puede inferir que el juez de mrito ha considerado como desfiguracin a un rasguo, la casacin sera procedente. 77 Pues, p. ej., el caso mencionado en la nota anterior podra ser considerado, entre nosotros, no como la revisin de una cuestin de hecho en casacin, sino como vitium iuris por infraccin de las normas sobre fundamentacin de la sentencia. Sin embargo, para un tribunal de apelacin, tambin entre nosotros, este error sera corregido, de un plumazo, como simple error de hecho. En esto se puede ver tambin el desatino que practicamos cuando exigimos que quien ataca este vicio en casacin deba desarrollar una trabajosa fundamentacin que demuestre la palmaria lesin de una regla de derecho, mientras que a quien funda una apelacin le basta con nombrar este error fctico para tener xito.

Cf. FERRAJOLI , op. cit. n.a 44, p. 446. Ibidem, p. 454. 73 Desde que tribunales colegiados integrados con jueces legos y profesionales deciden sobre la cuestin de la culpabilidad y la pena o directamente lo hacen jueces permanentes y teniendo en cuenta que la sentencia,

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los hechos conduce siempre a una errnea aplicacin del derecho. La cancelacin de la distincin entre las cuestiones de hecho y las de derecho implicar tambin erradicar un foco extendido de arbitrariedad judicial que permite a las cortes de casacin despojarse del deber de revisar y corregir sentencias errneas con el pretexto de la inexistencia de una equivocacin jurdica. La asimilacin de las cuestiones es explicada por la llamada frmula de PETERS: dado que existe una aplicacin incorrecta de la ley tambin cuando una norma jurdica es aplicada a un hecho que ha sido incorrectamente establecido, una sentencia tal debera ser tambin recurrible en casacin si la errnea determinacin del hecho se puede derivar, sin ms, de las actas78. Para ello no hace falta vestir el costoso disfraz de la cuestin de derecho y hacer desfilar a estos errores como insuficiencia de la fundamentacin y someterlos a la diablica justificacin de admisibilidad de este motivo del recurso. En el caso de estos errores se trata de una situacin que VOLK ha descrito como vicios de representacin (Darstellungsrge), es decir, como un tercer tipo de vicio entre los in iudicando y los in procedendo o como un vicio que contiene a ambos, pues, como se ha dicho, estos errores de hecho, que pueden ser caracterizados como infraccin de las reglas procesales de fundamentacin de la sentencia (error in procedendo) terminan por afectar la correcta subsuncin jurdica del caso (error in iudicando). Este autor explica que si el juez de mrito no ha determinado correctamente los hechos, ello impide al tribunal de casacin controlar si la subsuncin jurdica es correcta. Por ello, si la representacin de los hechos en los fundamentos de la sentencia es defectuosa, ya por esto el tribunal de casacin se ve impedido de tener seguridad acerca de la correccin de la subsuncin jurdica: el derecho material podra no haber sido correctamente aplicado. Dado que
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estos vicios se refieren a la representacin defectuosa de los hechos en la sentencia, se los denomina vicios de representacin. Con ello, el principio segn el cual el tribunal de casacin est vinculado a la determinacin fctica de la sentencia impugnada sin poder inmiscuirse en la cuestin de hecho, si bien no es derogado, se torna al menos disponible79. La delimitacin entre cuestin de derecho y cuestin de hecho resulta as reemplazada por una delimitacin de responsabilidades80. Se trata de la asuncin del mtodo del rendimiento (Leistungsmethode81) o teora del rendimiento (Leistungstheorie82), segn los cuales el tribunal de casacin es responsable por el control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revisin por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el juicio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fcticas que dependen de la inmediacin y la oralidad son las nicas que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad del tribunal de mrito83. Aqu se ha traducido Leistung como rendimiento84 y Leistungsfhgigkeit85 como capacidad de rendimiento, con el sentido de aquello para lo cual el tribunal de casacin tiene poder fctico de control, esto es, aquello que al tribunal de casacin le est permitido fsicamente revisar. Segn este criterio, dicho con palabras de SARSTEDT y HAMM, los tribunales de casacin pueden ocuparse de controlar todo aquello pero slo eso que sus medios le permitan revisar, mbito al cual no pertenece, especialmente, la reconstruccin del juicio oral de primera instancia86. De esta forma se asegura para el imputado una proteccin jurdica realista en una casacin que no puede garantizar integralmente la correccin jurdica de la decisin, dado que la responsabilidad
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PETERS , Karl, Strafproze, Karlsruhe, C.F. Mller, 1985, pp. 565 y ss. (apud ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 443, quien ejemplifica con un caso similar al siguiente: A ha sido condenado por mantener relaciones sexuales con una joven menor de diecisis aos; de la partida de nacimiento agregada al expediente el tribunal de casacin puede inferir que la joven tena ya diecisis aos en el momento del hecho). Cf. tambin BACIGALUPO, op. cit. n.a 35, p. 31.

VOLK, op. cit. n.a 4, pp. 253 y siguiente Cf. SARSTEDT/HAMM, op. cit. n.a 73, p. 4; VOLK, op. cit. a n. 4, p. 252; BACIGALUPO, op. cit. n.a 35, p. 33. 81 Cf. HANACK, apud SARSTEDT/HAMM, op. cit. n.a 73, p. 4. 82 Cf. SARSTEDT/HAMM, op. cit. n.a 73, pp. 126 y ss.; KRAUSE, op. cit. n.a 3, pp. 6 y siguientes. 83 Cf. SARSTEDT/HAMM , op. cit. n. 73, pp. 126 y siguientes. 84 As, p. ej., BACIGALUPO, op. cit. n.a 35, p. 33. 85 KRAUSE, op. cit. n.a 3, p. 7. 86 SARSTEDT/HAMM, op. cit. n. 73, p. 126.
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por un resultado justo es compartida entre el tribunal de mrito y el de casacin87, pero que debe asegurarla en todo lo posible, con lo cual la revisin decuestiones de hecho no puede estar ab initio excluida. V En conclusin, se puede decir que los fines para los cuales fue pensada la casacin desde los albores del Estado de derecho moderno hasta la finalizacin de la segunda guerra mundial no son hoy defendibles. El fin poltico de la casacin (defensa de la ley y unificacin de la jurisprudencia y, con ello, el aseguramiento de la vigencia uniforme del derecho objetivo) es una quimera, pues no son revisadas todas las sentencias ni existe un tribunal supremo de casacin. Tampoco el fin de hacer justicia en el caso individual puede ser cumplido adecuadamente con la configuracin clsica de la casacin, ms que fragmentariamente, dado que se trata de un recurso limitado88. Pero ciertas restricciones a la revisin de las comprobaciones fcticas habrn de subsistir impuestas por las propias exigencias del enjuiciamiento penal oral y pblico. Fuera de esas restricciones, que son el resultado prctico del cumplimiento de determinados mandatos superiores, las posibilidades de impugnacin deben ser ampliadas en toda la extensin posible, para hacer efectivo el derecho fundamental del imputado, igualmente de rango superior, a recurrir la sentencia de condena. Por mandato de ese derecho fundamental de jerarqua suprema el recurso de casacin contra la sentencia condenatoria debe ser ampliado en sus motivos. La casacin procesal debe permitir el enjuiciamiento pleno, de hecho y de derecho, de las acciones denunciadas como violatorias de la ley procesal, lesiones que, de ser necesario, debern ser probadas en el juicio de casacin. La casacin sustantiva, a su vez, debe permitir la revisin de todo error, cualquiera sea su naturaleza, que el tribunal de casacin pueda constatar sin necesidad de repetir todo el juicio. Los motivos que justificaron la configuracin de la casacin como un medio destinado a asegurar la
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vigencia de la ley (funcin nomofilctica) y la unidad de la jurisprudencia (funcin uniformadora) no son defendibles entre nosotros porque nuestro orden jurdico-poltico no permite la realizacin efectiva de esas funciones. Tampoco la soberana del jurado puede justificar la limitacin del recurso, pues aun los cuerpos judiciales de participacin ciudadana ven restringidos sus poderes ante la obligacin de fundamentar su decisin y, de ese modo, permitir la eficacia del derecho del condenado a controlar ese veredicto con un recurso que el Estado debe indeclinablemente prescribir. De esa forma, en la evolucin de este instituto, su nueva metamorfosis tender hacia una mayor efectividad en el cumplimiento del fin que hoy se le debe asignar a la casacin penal a la luz de la nueva imagen que le imprime la configuracin del orden jurdico-penal actual: asegurar una proteccin jurdica realista, eliminar todo error eliminable, en fin, proteger al acusado frente a toda arbitrariedad judicial89

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7. 8. 9.

VOLK , op. cit. n.a 4, p. 252. Cf. ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 441. 88 Cf. ROXIN, op. cit. n.a 1, p. 441.

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