CONDIES DESUMANAS NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS: TRANSFERNCIA DO PRESO PARA REGIME MENOS GRAVOSO, APLICAO DE MEDIDAS CAUTELARES OU COLOCAO

EM PRISO DOMICILIAR LUZ DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Marisa Marques dos Santos Graduada em Direito pela UNESULBAHIA Faculdades Integradas do Extremo Sul da Bahia Eunpolis-BA. Servidora do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, lotada no Juizado Especial Cvel de Eunpolis-BA, com endereo na Avenida Artulino Ribeiro, s/n, Dinah Borges, Eunpolis-BA, Telefone: (73)3281-3313, marsantos@tj.ba.gov.br

Resumo: O presente artigo aborda uma perspectiva principiolgica relacionada concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, em condies desumanas nos estabelecimentos penais, transferindoos para regime menos gravoso ou priso domiciliar, no caso dos primeiros, e colocao em priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares, no caso dos segundos, consubstanciado nos princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana, objetivando a supra citada concesso de benefcios e a efetiva aplicao do princpio da humanizao da pena e da interveno penal mnima. Em que pese a Lei de Execues Penais no vislumbrar tais concesses de benefcios, quando se tratar de presos condenados, e nem a Lei 12.403/11 no prev a possibilidade de aplicao de medidas cautelares ou colocao em priso domiciliar, quando se tratar de presos provisrios, quando tais presos estiverem em prises com condies degradantes, pode-se o Poder Judicirio atuar atravs do Juiz efetivando o ncleo axiolgico da Carta Maior, dignidade da pessoa humana, por meio, por exemplo, de procedimento administrativo determinando a interdio total da carceragem com fim ltimo de se cumprir o quanto previsto nos arts. 66, inciso VIII e 88 c/c com o art. 104 da Lei 7.210/84. Tambm analisamos brevemente a histria da pena de priso, suas teorias, os princpios fundamentais, regimes de cumprimento e progresso e regresso da pena de priso e, ainda, a anlise jurisprudencial favorvel concesso de benefcios acima mencionada. Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana. Pena de Priso. Humanizao. Estado Democrtico de Direito.

1. Introduo A Lei de Execuo Penal no vislumbra a possibilidade da transferncia de presos, condenados ou provisrios, em condies desumanas para regime menos gravoso ou priso domiciliar quando se tratar de presos condenados, bem como a Lei 12.403/11 no prev medidas cautelares ou priso domiciliar quando se tratar de presos provisrios em condies degradantes de aprisionamento, o que nos parece ser ultrajante ao Estado Democrtico de Direito, violando o ncleo axiolgico da Constituio Federal, ou seja, o princpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Deve-se entender como prises em condies desumanas aquelas que no possuem as mnimas condies de alimentao, higiene, sanitrias, sade, ou seja, violem as disposies constitucionais, Tratados e Convenes Internacionais e normas infraconstitucionais, bem como a previso legal dos artigos 41 e 88 da Lei de Execues Penais, pois h contradio insuportvel em se condenar algum com base na lei e, depois, neg-la no momento da execuo da pena. Por tais razes, rompendo ideias legalistas, o presente estudo visa demonstrar a possibilidade de concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, em condies desumanas, ou seja, transferncia para regime menos gravoso ou priso domiciliar, no caso dos presos condenados, e a colocao em priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares, quando se tratar de presos provisrios, luz dos princpios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e do Estado Democrtico de Direito.

2. A pena de priso A pena de priso a mais utilizada nas legislaes contemporneas, no obstante o consenso da precariedade e ineficincia do sistema prisional. Pode-se dividir a pena de priso em priso perptua e priso temporria, no caso da primeira h vedao constitucional (art. 5, XLVII, b) em nosso ordenamento jurdico. A pena de priso originou-se de outras penas, ou seja, enquanto aguardavam o cumprimento, por exemplo, da pena de morte, desterro, gals etc. Afirma Julio Fabbrini Mirabete:
A pena de priso teve sua origem nos mosteiros da Idade Mdia, como punio aos monges ou clrigos faltosos, fazendo com que recolhessem s suas celas para se dedicarem, em silncio, meditao e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus (MIRABETE, 2010, p. 235).

Para o autor acima citado, a pena de priso tem sido muito combatida, pois se trata de instrumento de degradao, destruidora da personalidade humana e incremento criminalidade por imitao e contgio moral (MIRABETE, 2010, p. 234). No que se refere execuo das penas de priso, so apontados pela doutrina trs sistemas penitencirias: o sistema de Filadlfia (pensilvnico, belga ou celular), o de Auburn e o sistema Progressivo (ingls ou irlands). No sistema da Filadlfia impe-se o isolamento absoluto, sem trabalho ou visitas, recomendando a leitura da Bblia. As prises de Walnut Street Jail e a Eastern

Penitenciary foram as primeiras a adotarem este sistema. Existiram muitas crticas no sentido de tal sistema no cumprir o papel de readaptao social do apenado atravs do isolamento face o seu rigor, consoante Mirabete (2010, p. 236). No sistema auburniano, prepondera o isolamento noturno, entretanto, criaram trabalhos para os presos, primeiramente em suas celas e, depois, em comum. A principal caracterstica deste sistema a imposio de silncio absoluto entre os presos, mesmo quando em grupos, sendo conhecido como silent system. Tal sistema foi denominado auburniano, pois foi construdo na cidade de Auburn, New York, em 1818. Segundo Pimentel apud Mirabete (2010, p. 236), este sistema possui como ponto negativo a regra desumana do silncio, originando-se o costume dos presos se comunicarem com as mos, formando uma espcie de alfabeto, prtica que at hoje se observa nas prises de segurana mxima, onde a disciplina mais rgida. Por ltimo, o sistema progressivo (ingls ou irlands) originado na Inglaterra, sculo XIX, pelo capito da Marinha Real, Alexander Maconochie. Nesse sistema so considerados a conduta e o trabalho do preso por meio de seu comportamento e aproveitamento (Mark sistem), sendo estabelecidos trs perodos no cumprimento da pena. O primeiro, denominado de perodo de prova, com isolamento celular absoluto; o segundo, a permisso para o trabalho em comum, em silncio, podendo surgir outros benefcios; e o ltimo, o livramento condicional. A priso, para Foucault (2009, p. 218), possui inconvenientes e sabe-se que perigosa, quando no intil. E entretanto no vemos o que pr em seu lugar. Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo.

2.1 Breves linhas histricas Nas palavras de Eugnio Ral Zaffaroni e Edmundo Oliveira, a priso velha como a memria do homem e, mesmo com o seu carter aflitivo, ela continua a ser a panacia penal a que se recorre em todo o mundo (ZAFFARONI; OLIVEIRA, 2010, p. 437). O aparecimento da priso, segundo os autores supra, algo que provm da criao de casas de correo que tinham como finalidade a custdia de um grande nmero de bbados, prostitutas, desocupados, dentre outros excludos, que cresciam no Continente Europeu no sculo XVI (ZAFFARONI; OLIVEIRA, 2008, p. 53). Noticia a Histria que a primeira instituio prisional foi a House of correction, na Inglaterra,

em Bridewell, Londres, em 1552 (Guimares apud Geder Luiz Rocha Gomes, 2008, p. 54). Ainda para os autores acima citados, a pena privativa de liberdade se justificava em virtude das penas capitais e as corporais no serem mais utilizadas uma vez que no conseguiam refletir o senso de justia que era aclamado pela sociedade da poca, j que no eram capazes de garantir o controle do crime, alm do aspecto religioso, que pretendia a redeno do criminoso. Havia, tambm, o aspecto econmico, pois a priso surgiu em uma poca de crise econmica no mundo ocidental no qual existiam desemprego e escassez de bens, consistindo a mo de obra dos presos em fora-trabalho barata e a priso um meio de controle social contrrio aos movimentos reivindicatrios de direitos e polticas pblicas (Guimares apud Geder Luiz Rocha Gomes, 2008, p. 54). A pena de priso tem sua origem de forma remota, tanto que se considera mais antiga que a Histria da Humanidade. Sendo assim, segundo Cezar Roberto Bitencourt, deve-se separar cronologicamente para no cometer erros (BITENCOURT, 2008, p. 439). Assim como Cesare Beccaria, Cezar Roberto Bitencourt aduz que a pena de priso tanto na Antiguidade quanto nos fins do sculo XVIII, servia apenas para preservar fisicamente os delinquentes para serem julgados. Naquela poca, tinham-se as penas de morte, mutilaes e infamantes, ou seja, a priso era considerada uma antessala de suplcios, onde se utilizava as torturas para se obter a verdade (BECCARIA, 2005, p. 104) (BITENCOURT, 2008, p. 440). Diz ainda Bitencourt que durante vrios sculos, a priso serviu de depsito conteno e custdia da pessoa fsica do ru, que esperava, geralmente em condies subumanas, a celebrao de sua execuo (BITENCOURT, 2008, p. 441). Ainda na Antiguidade, aduz Geder Luiz Rocha Gomes, que a pena possua fundamentao divina, buscando, portanto, a satisfao da divindade, ou seja, a pena possua um sentido diferente daquele da vingana privada, pois sendo o sacrifcio uma forma de punir atribuda divindade que estava acima de todos, operando a purgao dos pecados dos criminosos (GOMES, 2008, p. 34). Impende frisar que, as mais antigas prises de que se tem notcia histrica, segundo Amrico Ribeiro Arajo citado por Romeu Falconi so as seguintes (ARAUJO apud FALCONI, 1998, p. 54):

a) O Labirinto de Creta refere-se ao perodo de Minico e Mdio, 2.000 e 1.600 a.C., tendo em vista a forma arquitetnica representada pelos palcios de Cnossos, no qual possua plantas labirnticas ao redor de um ptio central; b) As Latomias so as antigas construes de Siracusa (Sclia) as quais se tornaram prises durante o governo de Dionsio (405 a 368 a.C); c) O Ergastulum, na Antiguidade Romana, onde eram depositados os escravos condenados ao trabalho forado para o Estado; d) A Marmetina, segundo o acima citado autor, a mais antiga das prises romanas, seguida pela Tuliana construda por Tlio Hostlio, terceiro rei de Roma. Todavia, para Bernaldo de Quiros apud Romeu Falconi, a mais antiga priso romana foi a Tuliana e no a Marmetina tendo em seguida sido a Claudina edificada por pio Cludio, ficando, no entanto, aquela, Marmetina, em terceiro lugar; e) A Torre de Londres construda durante a dominao normanda, consta que ficaram alojadas nesta priso personagens da histria Inglesa, como Ana Bolena, Catarina de Howard e Thomas Morus; f) A Bastilha de Paris, edificada em 1383 e destruda pelo povo em 14 de julho de 1789, sendo considerado o maior marco da humanizao da Humanidade; g) Por fim, cita ainda o mencionado autor, Oubliettes, de origem francesa; o Castelo de Chilon, na Sua; o Castelo de Spielberg, na ustria; as Setes Torres de Constantinopla e a Torre de So Julio, em Lisboa. J na Idade Mdia, segundo Bitencourt, no se tem a pena privativa de liberdade. Porm, tem-se um claro domnio do direito germnico. A amputao de braos, pernas, olhos, lngua, mutilaes diversas, queima de carne a fogo, e a morte constituem o espetculo favorito das multides desse perodo histrico. Por conseguinte, surgem as penas eclesisticas e de Estado. Nestas s poderiam ser recolhidos os inimigos do poder que tivessem cometido delitos de traio ou adversrios polticos dos governantes (BITENCOURT, 2008, p. 442). Segundo Cezar Roberto Bitencourt citando Hilde Kaufmann, a pena privativa de liberdade surge como desenvolvimento de uma sociedade orientada a obter a felicidade, oriunda do pensamento calvinista cristo (KAUFMANN apud BITENCOURT, 2008, p. 443). Ademais, para Geder Luiz Rocha Gomes, esta ideia no alterou a noo da pena como um meio de satisfazer a divindade, pois os suplcios, que permitiam a salvao da alma do delinquente, confundindo as ideias de crime com pecado e de

pecador com criminoso, ainda eram impostos (GOMES, 2008, p. 36). A Igreja e o Estado, inclusive, se misturaram de tal forma que o cristianismo se ampliou entre os perodos dos sculos XIII e XV, permitindo a inquisio. Ainda segundo o referido autor, Santo Agostinho (354-430) citado por Geder Luiz Rocha Gomes traz a noo de que a pena um meio para o arrependimento que precede o juzo final, bem como a proporcionalidade entre a pena e a infrao (GOMES apud AGOSTINHO, 2008, p. 36). J Geder Luiz Rocha Gomes citando Santo Tomaz de Aquino defendia o pensamento da representatividade da autoridade divina na Terra por meio da autoridade civil, o qual era o responsvel pela imposio do castigo (GOMES apud AQUINO, 2008, p. 36). E, ainda, a pena teria um carter intimidador, pois traria a ideia de que o temor imposto aos homens os tornariam imunes ao danosa do crime. Assim sendo, Santo Tomaz de Aquino tinha uma viso retributiva da pena, tendo este e Santo Agostinho o foco de que a justia divina era representada pela autoridade civil. Na Idade Moderna a pobreza se espalha em toda a Europa propiciando a marginalizao daqueles que no tinham condies mnimas de subsistncia, bem como um aumento da criminalidade nos fins do sculo XVII e incio do sculo XVIII (BITENCOURT, 2008, p. 443). Nos fins do sculo XVI inicia-se uma enorme transformao no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, ou seja, criao e construo de prises organizadas para correo dos apenados (BITENCOURT, 2008, p. 444). Ainda na Idade Moderna, para Geder Luiz Rocha Gomes, Thomas More (1478 1535) defendia a ideia de penas alternativas como prestao de servio comunidade para aqueles crimes considerados no violentos, bem como a benesse da liberdade no caso de bom comportamento e defendia, tambm, que o Estado criasse estmulos ao criminoso para que este tivesse interesse em cumprir a pena que lhe foi imposta (GOMES, 2008, p. 37). Aduz ainda o autor acima citado que a partir da obra de Cesare Beccaria (1764), Dos delitos e das penas, com base nas ideias de Russeau, surge uma nova concepo sobre o destino da pena (GOMES, 2008, p. 37). Para Beccaria, filsofo italiano, citado por Geder Gomes, a pena de morte deveria ser abolida, pois a considerava ineficaz e cruel, e, ainda, aduzia que o abrandamento das penas era atitude indispensvel sua noo de justia (GOMES apud BECCARIA, 2008, p. 39). Tendo, tambm, defendido um direito penal separado

da tortura, livre de paixo, aplicado de forma proporcional no que se refere punio e ao crime praticado, bem como firmado na responsabilidade subjetiva e individual. Nesse perodo, foram estabelecidos os princpios da legalidade, anterioridade da lei penal, proporcionalidade, pessoalidade, entre outros. Tendo, inclusive, aps as ideias iluministas, aparecido um movimento denominado Escolas Penais que teve como primeira escola a Escola Clssica, liderada por Francesco Carrara (1805 1888), a qual pregava uma punio humanizada. E depois no final do sculo XIX o movimento denominado Positivismo Criminolgico, surgindo, assim, a Escola Positiva a qual aduzia ser o criminoso um insensvel moral e afetivo, atvico, semelhante aos selvagens primitivos (GOMES, 2008, p. 40). Ressaltese que para esta Escola todos os deliquentes, independentemente do sexo e da idade e, ainda, da capacidade mental, deveriam ser penalizados a fim de proteger a sociedade que se antepe ao indivduo, segundo o citado autor (GOMES, 2008, p.40). Posteriormente as estas Escolas, Clssica e Positiva, surge, por fim, a Escola Crtica ou tambm chamada de Escola Ecltica que busca conciliar o que estabelece as Escolas anteriores e aprimorando tais estudos, segundo Bitencourt citado por Geder Luiz Rocha Gomes (GOMES apud BITENCOURT, 2008, p. 41). Tendo a ideia de crime um fenmeno social e individual. J em relao pena, esta tem a finalidade de defender a sociedade, consubstanciado no seu carter aflitivo e distinto da medida de segurana. Aps breve retrospectiva histrica da pena, faz-se necessrio citarmos as teorias da pena que fundamentam e objetivam sua finalidade.

2.2 As teorias sobre a finalidade da pena Nas palavras do doutrinador Fernando Capez, o conceito de pena deve ser entendido como uma sano que possui carter aflitivo, imposta pelo Estado, em razo da execuo de uma sentena ao condenado pela prtica de uma infrao penal, que tem fundamento na restrio ou privao de um bem jurdico devidamente tutelado, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinquente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade (CAPEZ, 2007, p. 358).

Hoje, h duas principais vertentes de orientao poltico-criminal que se prope analisar os fundamentos e as finalidades da pena, so as chamadas teorias legitimadoras e teorias deslegitimadoras, (GOMES, 2008, p. 44). As teorias deslegitimadoras da pena fundamentam-se nas correntes polticocriminais atravs do abolicionismo penal liderado por Louk Hulsman, Nils Christie, Sebastian Scheerer e outros, os quais buscam defender a ideia da substituio pura e simples do direito penal por outros modelos de controle que solucionem os conflitos sociais de forma menos gravosa e traumtica e mais econmica e eficiente, segundo o autor supra (GOMES, 2008, p. 44). J as teorias legitimadoras ou justificadoras, segundo o autor acima citado, so aquelas que buscam uma interveno penal legtima e adequada. So, portanto, as teorias absolutas ou retributivas, as teorias prevencionistas ou relativas e as teorias mistas ou eclticas, as quais defendem no ser possvel rejeitar a aplicao do direito penal para a soluo dos conflitos sociais (GOMES, 2008, p. 45). A teoria absoluta ou da retribuio da pena, segundo Marcelo Andr de Azevedo, entendida como uma retribuio justa pela prtica de um delito. Entende-se que o delinquente deve receber um castigo como forma de retribuio pelo mal causado, realizando, assim, a justia (AZEVEDO, 2010, p. 216 - 218). Para esta teoria, a pena no tem o fim socialmente til, como a preveno de delitos, mas apenas de castigar o criminoso. As teorias relativas ou prevencionistas entendem que a pena tem a finalidade de prevenir delitos atravs da proteo do bem juridicamente tutelado, dividindo-se em preveno geral (negativa e positiva) e preveno especial (negativa e positiva). A preveno geral tem como finalidade intimidar a sociedade, buscando evitar o aparecimento de criminosos a qual se subdivide em preveno geral negativa, que no entendimento de Feuerbach o Direito Penal tem o condo de dar uma soluo criminalidade, tratando-se, portanto, em uma coao psicolgica para evitar o crime e em preveno geral positiva (integradora ou estabilizadora), esta est relacionada afirmao positiva do Direito Penal. Esta verso eticizante (Wezel) alega que a lei penal ressalta alguns valores tico-sociais e a atitude de respeito vigncia da norma, fazendo, portanto, uma integrao com a sociedade. J na verso sistmica (Jakobs), a pena teria um aspecto de reforar a confiana da sociedade na legislao penal vigente. Percebe-se que esta verso sistmica possui uma linha tnue com a teoria retribucionista de Hegel, conforme Marcelo Andr de Azevedo (AZEVEDO, 2010, p. 217).

No que se refere preveno especial, ainda o autor acima citado (2010, p. 217), esta se dirige ao criminoso com o fim ltimo de ressocializ-lo e reeduc-lo. A pena tem por finalidade, neste sentido, de impedir que o agente infrator volte a delinquir, se subdividindo, tambm, em duas vertentes: preveno especial positiva e negativa. Na preveno especial positiva, a pena s importante por ser um meio de ressocializao do condenado. J na preveno especial negativa, a carcerizao ser aplicada quando outros meios menos lesivos no forem eficazes para a ressocializao do apenado. No tocante teoria mista ou ecltica, unificadora ou unitria, , segundo Marcelo Andr Azevedo, a tentativa de conciliar as teorias absolutas com as teorias relativas (AZEVEDO, 2010, p. 218).

2.3 Princpios fundamentais A pena de priso no Brasil possui base principiolgica na Carta Poltica e nas legislaes infraconstitucionais, iniciando-se a partir do princpio da legalidade estrita ou da reserva legal insculpido no art. 5, XXXIX da CF e art. 1 do CP: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). J o princpio da aplicao da lei mais favorvel a previso legal da extraatividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL, e CP, art. 2), possibilitando, assim, a retroatividade (aplicao da lei penal a fato ocorrido antes de sua vigncia) ou a ultra-atividade (aplicao da lei penal aps a sua revogao), salvo a hiptese de no terem sido esgotadas as consequncias jurdicas do fato. H, tambm, o princpio da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI, 1 parte, e art. 59 do CP). Com base nos ensinamentos de Marcelo Andr Azevedo (2010, p. 219), h trs momentos da individualizao da pena: a) cominao legal (pena abstrata). Nesse momento, o legislador define a pena mnima e a mxima utilizando-se de critrios de necessidade e adequao; b) aplicao judicial (pena concreta). J neste caso, o Estado-Juiz fixar a pena de acordo com as circunstncias referentes ao fato, ao agente e vtima; c) execuo penal, a qual tem como fim efetivar as disposies da sentena ou da deciso criminal e oferecer condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado (LEP, art. 1)4.

O princpio da humanidade est consubstanciado no princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, nenhuma pena poder atentar contra a dignidade humana independentemente, por bvio, quem seja o delinquente e que crime tenha cometido. Sendo assim, a pena privativa de liberdade que contribuiu para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilaes, etc. em nada contribui com a sua finalidade de recuperao do deliquente. No obstante, ter a legislao constitucional vedado penas de morte, carter perptuo, trabalhos forados, de banimentos e cruis. Para Julio Fabbrini Mirabete, as deficincias intrnsecas do

encarceramento, como a superpopulao, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalizao e a carncia de funcionrios especializados traduz a impossibilidade de ressocializao do homem (MIRABETE, 2010, p. 238). Nos termos do art. 5, XLV, CF: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido, a previso do princpio da pessoalidade ou personalidade ou intranscendncia da pena. J o princpio da suficincia da pena traduz a hiptese do magistrado estabelecer a espcie de pena e sua quantidade de acordo sua necessidade e suficincia para a reprovao e preveno do crime (art. 59, CP). Por ltimo, no menos importante, o princpio da proporcionalidade da pena o qual para ser compreendido faz-se necessrio subdividi-lo, conforme Marcelo Andr Azevedo: a) sub-princpio da necessidade: a pena privativa de liberdade deve ser aplicada de forma subsidiria, ou seja, nos casos em que as demais penas no forem suficientes; b) sub-princpio da adequao: a pena deve ser adequada (apta) para alcanar os fins (preveno e retribuio); 3) sub-princpio da proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados para a consecuo dos fins no devem extrapolar os limites do tolervel (AZEVEDO, 2010, p. 219) Assim sendo, deve haver uma proporcionalidade da pena com a gravidade do delito praticado.

2.4 A pena privativa de liberdade no Brasil A pena privativa de liberdade uma das espcies de sano penal, assim como a medida de segurana. Para Marcelo Andr Azevedo, h penas corporais as quais

atingem a integridade corporal do criminoso, podendo ser supressivas (pena de morte) ou aflitivas (tortura, lapidao, aoites, mutilaes) (AZEVEDO, 2010, p. 220). No obstante, atualmente, conforme previso do texto constitucional, art. 5, XLVII, no haver penas: a) de morte; salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. H, ainda, segundo o autor acima mencionado (2010, p. 220), penas restritivas de liberdade que suprimem a liberdade temporariamente ou de forma perptua. Penas privativas e restritivas de direitos nas quais h excluso ou limitao de determinados direitos. E, por ltimo, penas pecunirias que so restries ou absores patrimoniais, como a multa e o confisco. Segundo a Constituio Federal em seu art. 5, XLVI: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. O Cdigo Penal, art. 32 prev: As penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. A Lei das Contravenes Penais (DL n 3.688/1941) tem como penas principais: I priso simples; II multa (art. 5). O Cdigo Penal em seu art. 33 caput dispe as duas espcies de penas privativas de liberdade, como sendo a de recluso e de deteno. Impende frisar que, segundo Marcelo Andr Azevedo, no h diferena ontolgica entre recluso e deteno, de sorte que a doutrina critica a postura legislativa de diferenciar as penas privativas de liberdade5 (AZEVEDO, 2010, p. 221).

2.4.1 Regimes de cumprimento da pena O juiz fixar, de acordo o critrio trifsico previsto no art. 68 do CP, a penabase, nos moldes do art. 59 deste mesmo diploma legal, bem como considerar as circunstncias atenuantes e agravantes (arts. 61 a 67 do CP) e por fim, as causas de diminuio e de aumento, previstas na parte geral e na parte especial do Cdigo Penal e nas legislaes especiais.

Neste sentido, vale destacar o art. 59 do Cdigo Penal, por sua indispensabilidade para que possa ser encontrada a pena-base, e, por conseguinte, os demais clculos relativos s duas fases seguintes:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e as consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I) as penas aplicveis dentre as cominadas; II) a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III) o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV) a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Verifica-se, pois, que o juiz dever ao aplicar a pena ao condenado, determinar o regime inicial a ser cumprido, fechado, semiaberto ou aberto, conforme inciso III do art. 59 do CP. O art. 33, 1 do Cdigo Penal dispe trs espcies de regimes: a) regime fechado (1, alnea a): a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b) regime semiaberto (1, alnea b): a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto (1 alnea c): a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. No entanto, devem-se distinguir os estabelecimentos penais, no que se refere a cada espcie de regime, tendo a Lei de Execuo Penal disposto que a penitenciria destina-se ao condenado pena de recluso em regime fechado (art. 87, LEP6). J a Colnia Agrcola, Industrial ou Similar, destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto (art. 91, LEP7). Quanto Casa do Albergado, destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitao de fim de semana (art. 93, LEP8). Por outro lado, a prpria legislao prev a possibilidade de priso domiciliar. Esta, segundo Fernando Capez, relativa ao cumprimento de pena imposta por deciso transitada em julgado. (...) hipteses em que o condenado em regime aberto pode recolher-se em sua prpria residncia, em vez da Casa do Albergado (CAPEZ, 2007, p. 382). Ademais, a Lei de Execuo Penal prev tal hiptese em seu art. 117 referindo-se ao preso condenado. No entanto, a Lei 12.403/11 deu nova redao aos arts. 317 e 318 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, dispondo quando ser cabvel a priso domiciliar para presos provisrios, seno vejamos:
Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (grifo nosso) Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I maior de 80 (oitenta) anos; (grifo nosso) II extremamente debilitado por motivo de doena grave; (grifo nosso) III imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco; Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Sendo assim, verifica-se a flagrante violao dos princpios constitucionais da individualizao da pena e da isonomia, bem como do princpio da presuno de inocncia, pois a acima mencionada lei possui tratamento prejudicial ao preso provisrio, sendo mais severa em relao Lei de Execuo Penal quando do cabimento da priso domiciliar para presos condenados.

2.4.2 Progresso e regresso de regimes O 2 do art. 33 do Cdigo Penal prev que as penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado. Para Rogrio Greco (2008, p. 511), a progresso um misto de tempo mnimo de cumprimento de pena (critrio objetivo) com o mrito do condenado (critrio subjetivo). O art. 112 da LEP9, critrio objetivo, dispe que a pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior. Ser concedido o benefcio da progresso de regime para crimes comuns aps iniciado o cumprimento da pena no regime estabelecido na sentena, desde que tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e o mrito do condenado recomendar tal progresso. E para crimes hediondos no cabia a progresso, ao passo que deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, nos termos do art. 2, 1 da Lei n 8.072/90, em sua redao original. Contudo, com o advento da lei 11.464/07, o STJ editou a Smula 471:
Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.

Desta forma, os crimes hediondos praticados antes da Lei n. 11.464/07 a progresso ocorrer com o cumprimento de um sexto da pena aplicada, ao passo que se

o crime for praticado aps a Lei n. 11.464/07, o condenado ter direito progresso com dois quintos, se primrio, ou trs quintos se for reincidente. Neste mesmo sentido, deve-se observar para efeitos de progresso de regime a Smula Vinculante 26 do STF e a Smula 439 do STJ:
Smula Vinculante 26 do STF para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8.072/90, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. Smula 439 do STJ Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.

O critrio subjetivo a ltima parte do citado artigo, ou seja, bom comportamento carcerrio comprovado pelo diretor do estabelecimento. A lei no exige o exame criminolgico, contudo pode o magistrado, querendo, determinar a sua realizao, desde que devidamente fundamentados os motivos, o entendimento do STJ em sua Smula 439. No que tange a regresso, esta tem sua previso legal no art. 118 da Lei de Execuo Penal, a execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, e, II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (art. 111). Alm disso, o condenado ser transferido do regime aberto se frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

3. Condies desumanas nos estabelecimentos penais: transferncia do preso para regime menos gravoso, aplicao de medidas cautelares ou colocao em priso domiciliar As condies desumanas em que se encontram os encarcerados traduzem a realidade de um sistema prisional catico, humilhante, odioso, desonrante, inadequado, ilegtimo, ilegal e, qui, imoral. Sim, imoral, pois, quando num Estado Democrtico de Direito se vislumbra priso em continer10, como no julgado HC n 142.513 ES fere de morte a dignidade da pessoa humana e por que no, a moral. E esta entendida como alma, esprito gera dano irreparvel (MORA, 1978, p. 284).

Pois, segundo Ronald Dworkin citado por Ingo Wolfgang Sarlet:

A dignidade possui tanto uma voz ativa quanto uma voz passiva e que ambas encontram-se conectadas, de tal sorte que no valor intrnseco (na santidade e inviolabilidade) da vida humana (de todo e qualquer ser humano) que encontramos a explicao para o fato de que mesmo aquele que perdeu a conscincia da prpria dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada . (DWORKIN apud SARLET, 2011, p. 571)

De acordo com as palavras de Ronald Dworkin, percebe-se que independentemente de ter o agente infrator uma conduta reprovvel, no se pode admitir que este seja tratado de forma desumana ou ainda como coisa quando aprisionado em um continer por exemplo. Alm do mais, o princpio da Dignidade da Pessoa Humana uma forma de limitar o poder pblico e, ainda, dever deste assegur-la. Consoante o doutrinador Eugenio Raul Zaffaroni, o inimigo do direito penal trata-se de um poder mascarado que ao coisificar o agente infrator o transforma em um inimigo perigoso, separando-o ou eliminando-o, desconsiderandoo como pessoa, como ser humano o que nos parece ser uma desproporcionalidade, seno vejamos (ZAFFARONI, 2007, p. 18 e 19):
En rigor, casi todo el derecho pena del siglo XX, en la medida en que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosific sin decirlo, y con ello los dej de considerar personas, lo que oculto con racionalizaciones, (...). Es inevitable que, en cuanto el estado procede de esa manera, porque detrs de la mscara cree encontrar a su enemigo, le arrebata la mscara y con ello, automticamente lo elimina de su teatro (o de su carnaval, segn los casos).

Para Maria Lcia Karam, a pena privativa de liberdade se revela como: danosa, enganosa, violenta, dolorosa e intil sofrimento e em suas palavras nos ensina (KARAM, 2009, p. 15 16):
Para romper com essa monstruosa opo, para afastar a hipocrisia e a insensibilidade, preciso, em primeiro lugar, tentar compreender o significado da privao da liberdade. preciso conduzir nosso olhar, nossa imaginao, nossos sentimentos, para dentro dos muros das prises, esforando-nos por imaginar a infinita dor das pessoas que sofrem a pena, esforando-nos para deixar de lado a indiferena, os preconceitos, as abstratas ideias que privilegiam a ordem, a segurana, a defesa da sociedade, ideias que, esquecendo-se da igualdade originria entre todos os indivduos, dividem-nos entre cidados de bem e criminosos, nefastas ideias que fazem acreditar na iluso cruel de que, para se ter tranquilidade e segurana, seria necessrio colocar mais e mais pessoas atrs de grades e muros. (grifos nosso)

Outrossim, percebe-se que as prises se revelam demasiadamente desnecessrias e ineficazes para a ressocializao do apenado. No se pode vislumbrar outra concepo das prises desumanas e repugnantes em que se encontram vrios

presos de nosso sistema prisional, seno uma desonrosa violao do princpio da Dignidade da Pessoa Humana. O saudoso Ministro Evandro Lins e Silva citado por Maria Lcia Karam, apontou a insensibilidade do poder punitivo concretizado na pena privativa de liberdade, seno vejamos (LINS E SILVA apud KARAM, 2009, p. 14):
Priso de fato uma monstruosa opo. O cativeiro das cadeias perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Para recuperar, para ressocializar, como sonharam os nossos antepassados? Positivamente, jamais se viu algum sair de um crcere melhor do que quando entrou. E o estigma da priso? Quem d trabalho ao indivduo que cumpriu pena por crime considerado grave? Os egressos do crcere esto sujeitos a uma outra terrvel condenao: o desemprego. Pior que tudo, so atirados a uma obrigatria marginalizao. Legalmente, dentro dos padres convencionais no podem viver ou sobreviver. A sociedade que os enclausurou, sob o pretexto hipcrita de reinseri-los depois em seu seio, repudia-os, repele-os, rejeita-os.

Para Maria Lcia Karam citando Louk Hulsman:

Gostaramos que quem causou um dano ou um prejuzo sentisse remorsos, pesar, compaixo por aquele a quem fez mal. Mas, como esperar que tais sentimentos possam nascer no corao de um homem esmagado por um castigo desmedido, que no compreende, que no aceita e no pode assimilar? Como este homem incompreendido, desprezado, massacrado, poder refletir sobre as consequncias de seu ato na vida da pessoa que atingiu? [...] Para o encarcerado, o sofrimento da priso o preo a ser pago por um ato que uma justia fria colocou numa balana desumana. E, quando sair da priso, ter pago um preo to alto que, mais do que se sentir quites, muitas vezes acabar por abrigar novos sentimentos de dio e agressividade. [...] O sistema penal endurece o condenado, jogando-o contra a ordem social na qual pretende reintroduzi-lo (HULSMAN apud KARAM, 2009, p. 23 24).

Assim, a concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, em condies desumanas, transferindo-os para regime menos gravoso ou priso domiciliar, no caso dos presos condenados, e priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares, no caso dos presos provisrios, mesmo aqueles de elevada periculosidade, luz do princpio da Dignidade da Pessoa Humana traduz a condio fundamental deste princpio, transcendendo de tal forma a condio de nico ser do mundo capaz de amar (COMPARATO, 2011, p. 03). Conforme Maria Lcia Karam, Esforar-nos para imaginar a infinita dor das pessoas que sofrem a pena de priso, atividade impossvel de se realizar, pois se trata de algo de difcil alcance para as pessoas que se encontram longe das verdades que esto dentro do crcere desumano, danoso, violento, doloroso e intil (KARAM, 2009, p. 15 -16).

3.1 Interveno penal mnima do Estado e a humanizao da pena Em que pese a garantia processual individual se inserir no contexto do garantismo, no quer dizer que o seu conceito possa ser sintetizado a um conjunto de garantias em favor do ru no processo penal. Consubstanciado a este garantismo, h as limitaes do Direito Penal e do Processo Penal que, por outro lado, no significa dizer que a interveno penal no esteja sendo considerada no ambiente garantista. Desta feita, a Constituio Federal, essencialmente garantista, determina a proteo penal dos direitos fundamentais, no havendo, portanto, nenhuma incompatibilidade entre interveno penal e garantismo, quando houver justificao da condenao criminal em observncia do devido processo penal constitucional e do dever de fundamentao das decises judiciais. Assim sendo, o princpio da interveno penal mnima, ou ultima ratio, , segundo Rogrio Greco, o responsvel no s pela indicao dos bens de maior relevo que merecem a especial ateno do Direito Penal, (...) bem como a fazer com que ocorra a chamada descriminalizao (GRECO, 2008, p. 49). Deve-se, portanto, observar que ao encarcerar pessoas em condies desumanas viola, tambm, o princpio constitucional da mnima interveno penal, pois se deve atentar quanto adequada sano para sua reintegrao social, deve-se, de igual modo, ser observado quando os presos, condenados ou provisrios, estiverem em prises com condies to odiosas que se revelam, por sua vez, uma sano cruel e desumana no que tange necessria proteo dos bens juridicamente tutelados, tendo em vista que estes no so devidamente respeitados quando aqueles se encontram em prises com condies mnimas ou nenhuma de higiene, alimentao e sanitria. Neste caso, caber ao Poder Judicirio, rgo aplicador das normas jurdicas ao caso concreto, com a devida ponderao, elaboradas pelo Poder Legislativo, bem como aos demais rgos do Estado garantir a no violao das normas e princpios constitucionais, pois o Poder Judicirio a garantia da lei, e se assim no o for ningum mais o ser no Estado Democrtico de Direito. Vale registrar algumas experincias sobre o cumprimento da pena privativa de liberdade que se revelam relativamente satisfatrias como o caso do projeto Novos Rumos na Execuo Penal11 desenvolvido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, utilizando o mtodo da Associao de Proteo e Assistncia aos Condenados (APAC).

A APAC, Associao de Proteo e Assistncia aos Condenados, uma alternativa para humanizar o sistema prisional, tendo sido incentivada sua criao e expanso pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, objetivando a recuperao do condenado e sua reinsero ao convvio social sem perder a finalidade punitiva da pena. Segundo o Desembargador Joaquim Alves de Andrade, Coordenador do Projeto Novos Rumos na Execuo Penal, recuperado o infrator, protegida est a sociedade, prevenindo-se o surgimento de novas vtimas12. Vale mencionar que o mtodo APAC implantado no regime fechado, no regime semiaberto e no regime aberto, bem como acompanhamento para aqueles que se encontram em livramento condicional, caso necessite. Assim sendo, a humanizao da pena algo que deve ser buscado para que a pena tenha a funo precpua de ressocializao. E projetos como este, demonstram ser possvel a humanizao na execuo penal no qual atinge 90% de recuperao do condenado13.

3.2 Princpio constitucional do Estado democrtico de direito A Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, conforme caput do artigo 1, bem como prev em seu artigo 3 e incisos os objetivos fundamentais entre os quais: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. O Estado Democrtico de Direito significa, segundo o doutrinador Alexandre de Moraes, que o Estado est subordinado s normas democrticas, como eleies livres, peridicas e pelo povo, e, ainda, o respeito do Poder Pblico aos direitos e garantias fundamentais (MORAES, 2008, p. 06). , pois, a previso no caput do artigo 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que adotou o princpio democrtico em afirmar que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Deste princpio, Estado Democrtico de Direito, surgem vrios outros princpios, como o da dignidade humana que por sua vez deriva vrios princpios penais, como: legalidade, interveno mnima, humanidade e outros (CF, art. 1, III).

Neste diapaso, consoante Celso Antnio Bandeira de Mello:

Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao principio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do principio atingido, porque representa ingerncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra (MELLO, 1994, p. 451). (grifo nosso)

A no observncia nos princpios constitucionais gera grave violao, devendo ser a justia aplicada de forma plena e no apenas formal. Para Luigi Ferrajoli, a legitimidade do Estado se funda:
unicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, um estado que mata, que tortura, que humilla e um ciundadano no slo perde cualquier legitimidade, sino que contradice su razn de ser, ponindose al nvel de los mismos delincuentes (FERRAJOLI, 2001, p. 395).

Quando o Estado permite que seres humanos sejam encarcerados ou que permaneam em prises com condies desumanas, perde sua legitimidade de punir, negando no momento da execuo penal os direitos do preso (condies prisionais), algo intolervel, beirando a hipocrisia14. Acrescenta o Des. Amilton Bueno de Carvalho 15:
Todos, absolutamente todos, sabemos que o Estado violador dos direitos da populao carcerria. Todos, absolutamente todos, sabemos das condies prisionais. E mesmo assim confirmamos o sofrimento gtico que alcana os apenados. [...]. momento (tardio, talvez) de dar um basta. Ou seja, de se cumprir integralmente a legalidade (no apenas naquilo que prejudica o cidado). No se trata de se pregar anomia, mas sim de cumprir com a lei.

Por fim, ao transferir o preso, condenado ou provisrio, de priso com condies desumanas para regime menos rigoroso ou priso domiciliar, no caso de presos condenados, ou, colocao em priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares, no caso de presos provisrios, materializa a aplicabilidade do princpio do Estado Democrtico de Direito, pois no se pode sonegar direitos aos cidados, seja ele quem for.

3.3 Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana est relacionada qualidade inerente e distintiva de cada ser que merece respeito e considerao do Estado, comprometendo-se um conjunto de direitos e deveres fundamentais que assevera pessoa contra todo e qualquer ato de carter degradante e desumano, garantindo as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de permitir e promover a sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em partilha com os demais seres humanos. Para Ricardo Maurcio Freire Soares, o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser compreendido em sua dimenso histrico-cultural. A cultura entendida como algo construdo pelo o homem por fora de um sistema de valores com o fim de atentar para seus interesses e finalidades o qual pertence cultura humana, ou seja, verificando-se, assim, que o princpio da dignidade da pessoa humana constitudo de um sentido de contedo valorativo (SOARES, 2010, p. 129). Assim sendo, Miguel Reale citado por Ricardo Maurcio Freire Soares ao desenvolver a sua teoria tridimensional do Direito, concebe a ideia do valor da dignidade como fundamento concreto do direito justo (REALE apud SOARES, 2010, p. 129) . Para Reale, o fundamento ltimo que o Direito tem em comum com a Moral e com todas as cincias normativas deve ser procurado na dignidade intrnseca da prpria vida humana (REALE, 1972, p. 275). Sendo, portanto, o homem um ser racional com o fim natural de viver em sociedade e realizar seus objetivos. Por conseguinte, vale destacar que o homem representa um valor o qual entendido segundo Reale:
[...] a pessoa humana constitui o valor-fonte de todos os valores. A partir desse valor-fonte, torna-se possvel alcanar o fundamento peculiar do Direito, remetendo ao valor-fim prprio do Direito que a justia, entendida no como virtude, mas em sentido objetivo como justo, como uma ordem que a virtude justia visa a realizar (REALE, 1972, p. 275).

Neste sentido, o Direito se expande tendo em vista que os homens so desiguais e almejam a igualdade, buscando a felicidade, ou seja, prprio da dignidade da pessoa humana como ser racional e social. Sendo assim, a ideia de Justia liga-se, de maneira imediata e necessria, ideia de pessoa humana, pelo que o Direito, da mesma forma que a Moral, figura como uma ordem social de relaes entre pessoas (SOARES, 2010, p. 130 e 131).

Aduz, ainda o autor, que a definio de justia no o mais importante dependente sempre da cosmoviso dominante em cada poca histrica , mas sim o seu processo experiencial atravs do tempo, visando a realizar cada vez mais o valor dignidade da pessoa humana, valor-fonte de todos os demais valores jurdicos. Deve, portanto, a justia ser entendida como valor-meio, servindo aos demais valores em virtude da dignidade da pessoa humana que o valor-fim do ordenamento jurdico. O conceito do que venha ser dignidade da pessoa humana ainda est em construo, entrementes, entende a doutrina nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
A dignidade da pessoa humana corresponde qualidade intrnseca e distintiva de cada ser que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado, comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover a sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, 2002, p. 60).

Para Gilmar Ferreira Mendes citando Peter Hberle, a clusula da dignidade da pessoa humana prevista no art. 1, 1, da Lei Fundamental da Alemanha, no se trata de uma peculiaridade desta Constituio, mas sim um tema tpico e atual em muitos Estados Constitucionais e fazem parte da Famlia das Naes (HBERLE apud MENDES, 2008, p. 152). Afirma, ainda, Peter Hberle citado por Gilmar Ferreira Mendes que no direito internacional encontra-se em vrios documentos referncia dignidade humana, como na Carta das Naes Unidas, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e no Estatuto da Unesco, valor este que traduz manifestao de desagravo s violaes ocorridas na Segunda Guerra Mundial (HBERLE apud MENDES, 2008, p. 152 e 153). Segundo Ingo Wolfgang Sarlet citando Carlos Ayres Brito:
o princpio jurdico da dignidade da pessoa humana decola do pressuposto de que todo ser humano um microcosmo. Um Universo em si mesmo. Um ser absolutamente nico, na medida em que, se parte de um todo, tambm um todo parte; isto , se toda pessoa natural parte de algo (o corpo social), ao mesmo tempo um algo parte (BRITO apud SARLET, 2011, p. 569). (grifos do autor)

Assim sendo, a ideia de dignidade humana a qual deve ser entendida como algo que transcende a dignidade da pessoa em relao sua individualidade. Ademais, a dignidade da pessoa humana deve ser compreendida como a dignidade que lhe

atribuda, cada ser humano nico e como tal titular de direitos prprios e indisponveis, (SARLET, 2011, p. 569). Por outro lado, assevera o autor acima citado que ao se falar em dignidade, logo se fala em direitos e deveres humanos e fundamentais num contexto intersubjetivo o qual implica numa obrigao de respeito pela pessoa. Ademais, observa-se que o Supremo Tribunal Federal tem especialmente recorrido ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento essencial para solucionar discusses que lhe so direcionadas, demonstrando sua consagrao no direito brasileiro, pois na dvida dever o intrprete, seja em relao aos interesses, direitos e valores, preferir in dubio pro dignitate.

4. Anlise jurisprudencial favorvel concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, transferindo-os para regime menos gravoso, aplicao de medidas cautelares ou colocao em priso domiciliar A Jurisprudncia ptria tem entendido que o Estado no pode se omitir de sua responsabilidade no que se refere ao cumprimento da Lei de Execuo Penal e obedincia aos princpios do Estado Democrtico de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana. Desta feita, faz-se necessrio trazer baila decises favorveis concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, independentemente do delito que cometera, em condies desumanas (sem condies mnimas de higiene, superlotao, por exemplo), ou seja, transferindo-os para regime menos gravoso ou priso domiciliar, quando se tratar de presos condenados, e priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares quando se tratar de presos provisrios. E neste sentido que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, atravs do julgado n 70044760734, Rel. Des. caro Carvalho do Bem Osrio16, decide quando se depara com situaes repugnantes no que se refere s condies desumanas em que se encontram os presos, condenados ou provisrios, em nosso sistema prisional, seno vejamos:
(...) o artigo 117 da Lei de Execues Penal no taxativo quanto s situaes capazes de autorizar a priso domiciliar como forma de cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto e at semiaberto, mesmo que a Lei de Execuo Penal no preveja como hiptese para a priso domiciliar a inexistncia, ou interdio de Casa de Albergado no foro da execuo, (...).

No se pode entender de outra forma seno aplicar efetivamente o princpio da Dignidade da Pessoa Humana e do Estado Democrtico de Direito. Completa ainda o citado Julgador17:
[...] as precariedades dos estabelecimentos geram condies subumanas para os detentos, devido superlotao e inercia daqueles rgos que deveriam sanar tal problema. [...] Alm disso, no se trata de violar a coisa julgada, desrespeitar o disposto em lei federal ou de promover a insegurana, de vez que o fato gerador a inobservncia, pelo Poder Executivo, de direitos fundamentais dos segregados que esto aos seus cuidados sobretudo a dignidade da pessoa humana , o que faz ser imperativo ao Poder Judicirio, forte no sistema de freios e contrapesos que a Constituio adota, porque democrtico e de direito o Estado atuar de modo a corrigir-lhes as faltas, com vistas ao equilbrio e ao alcance dos fins sociais a que referido sistema almeja, adotando as medidas necessrias restaurao dos direitos violados.

Ademais, dever o condenado ser recolhido somente em estabelecimento prisional adequado e que atenda rigorosamente aos requisitos impostos pela lei (Lei de Execuo Penal), pois no pode ser o reeducando punido cruelmente pela falta de interesse do Estado em solucionar o caos carcerrio. Neste mesmo sentir, o Juiz de Direito da Vara Crime, Jri, Execues Penais, Infncia e Juventude da Comarca de Eunpolis, Bahia, Otaviano Andrade de Souza Sobrinho, em Procedimento Administrativo n 0001947-85.2010.805.0079, decretou a interdio total da carceragem da Cadeia Pblica daquela Comarca, com base nos arts. 66, inciso VIII e 88 c/c com o art. 104 da Lei 7.210/84, pois no cumpria as exigncias mnimas da Lei de Execuo Penal, interditando no sentido de no mais permitir o recolhimento de presos naquela carceragem at que sejam realizadas as adaptaes necessrias para a devida adequao aos requisitos estabelecidos naquela Lei, sob pena de multa diria, por cada detento que for recolhido em desobedincia a referida interdio18. Desta feita, a determinao supra citada a materializao da atuao do Poder Judicirio, efetivando o ncleo axiolgico da Carta Poltica, ou seja, princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Cabe mencionar, tambm, o entendimento do Superior Tribunal de Justia, julgado HC 21.973-RN, Ministro Felix Fischer19:
Se o catico sistema prisional no possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benfico, in casu, o domiciliar. O que inadmissvel, impor aos apenados, [...], o cumprimento da pena em estabelecimento incompatvel, por falta de vagas em estabelecimento adequado. (grifos do autor)

Para o Ministro acima citado, trata-se de constrangimento ilegal permitir que apenado cumpra pena em estabelecimento prisional inadequado. ilegal e ilegtimo o cumprimento da pena de priso em condies desumanas, pois assim entendido pelo o Ministro Nilson Naves no julgado HC n 142.513-ES20, o qual foi impetrado contra priso preventiva que era cumprida em um continer, tendo sido concedido benefcio de priso domiciliar, afirmando: despreziva e chocante! No que a priso ou as prises desse tipo sejam ilegais, so manifestamente ilegais. Ilegais e ilegtimas. Da mesma forma, o Ministro Og Fernandes ao se referir priso preventiva acima mencionada no Estado do Esprito Santo21: Essa a deciso mais constrangida que dou na minha histria, porque absurdo que isso possa existir como soluo ao problema penitencirio. Impende frisar que para o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto22:
O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo no enseja, por si s, uma proibio objetiva incondicional concesso de priso domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, (...), sempre ser preponderante, dada a condio de princpio fundamental da Repblica (art. 1, inciso III, da CF/88). (grifo nosso)

De igual modo, o Supremo Tribunal Federal, em Repercusso Geral23 no Recurso Extraordinrio 641.320 Rio Grande do Sul, tendo como Ministro Relator Gilmar Mendes, reconheceu a possibilidade do cumprimento de pena em regime menos gravoso, em face da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenao penal. No Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, contra o qual o rgo Ministerial interps o acima mencionado Recurso Extraordinrio, foi determinado ao condenado o cumprimento da pena privativa de liberdade em priso domiciliar enquanto no houver vaga em estabelecimento prisional que atenda aos requisitos da Lei de Execues Penais, demonstrando-se grande relevncia social e jurdica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa24. Assim sendo, pode-se observar que h vasta jurisprudncia no sentido de conceder transferncia ao preso, condenado ou provisrio, de prises com condies desumanas, no observncia dos requisitos dispostos na LEP25, para regime menos gravoso ou priso domiciliar, no caso dos primeiros, e priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares no caso dos segundos luz dos princpios constitucionais do Estado

Democrtico de Direito, da Dignidade da Pessoa Humana, da Legalidade e da Humanizao da Pena.

5. Consideraes finais A pena de priso considerada por vrios doutrinadores como a mais dura e violenta de todas as intervenes do Estado, quando este no aplica a pena de morte, sobre o indivduo. De outra banda, a pena uma ferramenta essencial e caracterstica da legislao penal, concretizando o direito de punir do Estado. Todavia, no poder o Estado sob o manto do ius puniendi encarcerar o agente infrator a qualquer custo, pois cabe tambm a esse cumprir determinaes legais imprescindveis e indispensveis para limitar seu poder punitivo. A Repblica Federativa do Brasil constitui-se como Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CRFB). Sendo assim, imperiosa a necessidade de respeitar a sua Constituio Federal para que no haja violaes. O Estado ao aprisionar aquele que cometera conduta tipificada no Cdigo Penal dever, efetivamente, cumprir as disposies contidas na Carta Poltica e nas legislaes infraconstitucionais, tratados e convenes internacionais, sob pena de viol-los. As condies subumanas em que se encontram as penitencirias brasileiras so consideradas um ultraje ao Estado Democrtico de Direito, pois a omisso do Poder Executivo que provoca a situao catica e desumana que estas se encontram. O fato de ter o apenado cometido conduta reprovvel pela sociedade e pelo o Estado no o transforma em monstro e no poder ser submetido a tratamento to desonroso, odioso e desumano. Fato que prises com condies to repugnantes demonstram a desdia do Estado em solucionar o problema carcerrio, bem como tem se mostrado pela jurisprudncia ptria ser um constrangimento ilegal26. Ademais, a concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, em condies desumanas, transferindo-os para regime menos gravoso ou priso domiciliar, quando se referir a presos condenados, e priso domiciliar ou aplicao de

medidas cautelares, quando se referir a presos provisrios, tem se mostrado a possibilidade de materializar o principio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana com o fim ltimo de ressocializar o condenado. No estudo em epgrafe, buscando compreender as possibilidades de concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, a legislao no vislumbra hipteses de transferncia para regime menos gravoso ou priso domiciliar, ou, ainda, aplicao de medidas cautelares quando se tratar de condies precrias de encarceramento. Entrementes, no pode o Magistrado, no caso concreto, agir de forma legalista, pois, por outro lado, estar sendo omisso quanto aplicabilidade de princpios constitucionais norteadores do Estado Democrtico de Direito. Vale ressaltar como bem diz Maria Berenice Dias (2007, p. 37): que a ausncia de lei no quer dizer ausncia de direito. Cabe, tambm, ao Estado-Juiz zelar pela a aplicao da Carta Maior e das legislaes infraconstitucionais, bem como a observncia das condies mnimas da carceragem, conforme requisitos dispostos na Lei de Execuo Penal. Ademais, considera-se a citada concesso de priso domiciliar um certo risco, porque esta no fiscalizada. Porm, deve ser observado que no caber ao infrator pagar um preo to caro pela negligncia do Estado. Vale mencionar o que diz Maria Lucia Karam para compreender a privao de liberdade: preciso conduzir nosso olhar, nossa imaginao, nossos sentimentos, para dentro dos muros das prises (KARAM, 2009, p. 15 16). Assim sendo, ao tentar imaginarmos o que uma pena de priso, veremos, se possvel for, que se trata de uma monstruosa pena que em nada transforma o ser humano que ali se encontra. Por estas razes, legal e legtima a concesso de benefcios a presos, condenados ou provisrios, em condies desumanas, transferindo-os para regime menos gravoso ou priso domiciliar, no caso dos primeiros, e colocao em priso domiciliar ou aplicao de medidas cautelares, no caso dos segundos, luz dos princpios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e do Estado Democrtico de Direito, pois numa nao justa e solidria no se pode compreender e aceitar que haja prises com condies to repugnantes, que haja uma verdadeira autofagia.

REFERNCIAS________________________________________________________ AZEVEDO, Marcelo Andr de. Direito Penal Parte Geral. Bahia: Jus Podivm, 2010. BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Traduo Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. 3 edio. So Paulo: Martin Claret, 2002. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O Preconceito e a Justia. 4edio. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 2009. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume I: parte geral. 13 edio atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Braslia, DF: Senado, 1984. BRASIL. Resoluo n 14 de 11 de novembro de 1994 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), Disponvel em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_legislacao_2_5_6.html> Acesso em 14 jun. 2011. BRASIL. Lei n 12.403 de 04 de maio de 2011. Braslia, DF: Senado, 2011. BRASIL. Cdigo Penal Brasileiro. Braslia, DF: Senado, 1940. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I: parte geral. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2007. COMPARATO, Fbio Konder. O Papel do Juiz na Efetivao dos Direitos Humanos,2001.Disponvelem:<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/1867 3/O_Papel_do_Juiz_na_Efetiva%E7%E3o.pdf?sequence=2> Acesso em 13 jun. 2011. FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: Reinsero Social? So Paulo: cone, 1998. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Trotta, 2001.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso; Traduo de Raquel Ramalhete. 36 Ed. Petroplis: Vozes, 2009. GOMES, Geder Luiz Rocha. A Substituio da Priso. Alternativas Penais: Legitimidade e Adequao. Bahia: Jus Podivm, 2008. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. MELO, Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 edio. So Paulo: Malheiros, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2 edio rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Volume I: parte geral. 26 Ed. So Paulo: Atlas, 2010.

MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. Lisboa: Dom Quixote, 1978.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 edio. So Paulo: Atlas, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 4 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. REALE, Miguel. Fundamentos do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais/Universidade de So Paulo, 1972. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Advogado, 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. So Paulo: Saraiva, 2010. VALDS, Ernesto Garzn. Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Crdoba: Advocatus, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Raul. El Enemigo en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2007. _________________. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _________________. OLIVEIRA, Edmundo. Criminologia e Poltica Criminal. Rio de Janeiro: GZ, 2010.

Notas_________________________________________________________________
Apelao Crime n 70029175668, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, TJRS, j. em 15.04.2009. Cnossos o maior stio arqueolgico da Idade do Bronze da ilha grega de Creta, provvel centro cerimonial e poltico da cultura e civilizao minica. Wikipdia: a enciclopdia livre. Disponvel em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Cnossos> Acesso em 21 ago. 2011.
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Inquisio era um tribunal eclesistico destinado a defender a f catlica: vigiava, perseguia e condenava aqueles que fossem suspeitos de praticar outras religies. Exercia tambm uma severa vigilncia sobre o comportamento moral dos fiis e censurava toda a produo cultural bem como resistia fortemente a todas as inovaes cientificas. Disponvel em: <http://www.educ.fc.ul.pt/docentes/opombo/seminario/galileu/inquisicao.htm> Acesso em 12 out. 2011.
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BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Braslia, DF: Senado, 1984.

De igual modo, Alberto Silva Franco apud Rogrio Greco (2008, p. 498): o legislador de 84 manteve a classificao recluso-deteno, acolhida da PG/40 e, sob este ngulo, no se posicionou de acordo com as legislaes penais mais modernas, que no mais aceitam, porque as reas de significado dos conceitos de recluso e de deteno esto praticamente superpostas e no evidenciam nenhum critrio ontolgico de distino. Alis, para evidenciar a precariedade da classificao, que no se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurdicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critrio diferenciador de que se valeu o legislador.
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BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Braslia, DF: Senado, 1984. Ibid 8 Ibid 9 BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Braslia, DF: Senado, 1984. 10 No Estado do Esprito Santo foi verificado priso em continer, muito embora j tenha sido desativado, demonstra o no cumprimento dos princpios constitucionais norteadores do Estado Democrtico de Direito, violando, portanto, a Dignidade da Pessoa Humana. 11 Habes Corpus n 83.3586SP, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, Supremo Tribunal Federal, DJE 04.06.2004. 12 Projeto Novos Rumos na Execuo Penal. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/presidencia/programanovosrumos/>. Acesso em 02 set. 2011. 13 Ibid 14 Ibid. 15 Apelao Crime n 70029175668, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, TJRS, j. em 15.04.2009. 16 Agravo em Execuo Defensivo n 70044760734, Rel. Des. caro Carvalho do Bem Osrio, 6 Cmara Criminal, TJRS, D.J. em 30.09.2011. 17 Ibid 18 Procedimento Administrativo n 0001947-85.2010.805.0079, Juiz de Direito, Otaviano Andrade de Souza Sobrinho, Vara Crime, Jri, Execues Penais, Infncia e Juventude, TJBA, D.J. em 08.06.2010. 19 Habes Corpus n 21.973-RN, Rel. Ministro Felix Fischer, Superior Tribunal de Justia, DJE 07.04.2008. 20 Habes Corpus n 142.513ES(2009/0141063-4), Ministro Nelson Naves, Superior Tribunal de Justia, DJE 10.05.2010. 21 Ibid 22 Habes Corpus n 83.3586SP, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, Supremo Tribunal Federal, DJE 04.06.2004. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio 641.320 RS, Ministro Relator Gilmar Mendes, Supremo Tribunal Federal, DJE 24.08.2011. 24 Ibid 25 BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Braslia, DF: Senado, 1984. 26 Habes Corpus n 62.277-MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Superior Tribunal de Justia, 5 Turma, DJE 27.11.2006; Habes Corpus n 48.629-MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Superior Tribunal de Justia, 6 Turma, DJE 04.09.2006; Habes Corpus n 81.707-MS, Rel. Ministra Jane Silva, Superior Tribunal de Justia, 5 Turma, DJE 01.10.2007