POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL

AUTORES, TEXTOS Y TEMAS

CIENCIAS SOCIALES
Coleccin dirigida por Josetxo Beriain

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Utopas del control y control de las utopas
Proyecto Editorial en colaboracin entre el OSPDH (Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona) y Anthropos Editorial Coordinado por Roberto Bergalli e Iaki Rivera Beiras

Iaki Rivera Beiras (Coord.)

POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL Viejas y nuevas racionalidades punitivas

Elisabet Almeda Samaranch Gabriel Mir Miquel Gabriel Ignacio Anitua Marta Moncls Mas Mnica Aranda Ocaa Ignacio Muagorri Lagua Francisca Cano Lpez Gemma Nicols Lazo Patricia Faraldo Cabanas Diego Zysman Quirs

Amb la collaboraci de la Regidora de Drets Civils i de la Dona de l'Ajuntament de Barcelona

OSPDH
Ctmaton del scMna perol i ekdreb humara

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POLTICA Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas / Iaki Rivera Beiras (Coord.). Rub (Barcelona) : Anthropos Editorial ; Barcelona : Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la UB, 2005 494 p . ; 20 cm. (Autores, Textos y Temas. Ciencias Sociales ; 41. Serie Utopas del control y control de las utopas) Bibliografa p. 455-485 ISBN 84-7658-720-1 1. Poltica criminal 2. Criminologa 3. Ciencias sociales - Filosofa I. Rivera Beiras, Iaici, Coord. II. Observatorio del Sistema Penal y ios Derechos Humanos de la UB (Barcelona) III. Coleccin 343.9

Primera edicin: 2005 Iaki Rivera Beiras et alii, 2005 Anthropos Editorial, 2005 Edita: Anthropos Editorial. Rub (Barcelona) www.anthropos-editorial.com E n coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos H u m a n o s de la Universidad de Barcelona ISBN: 84-7658-720-1 Depsito legal: B. 1.094-2005 Diseo, realizacin y coordinacin: Plural, Servicios Editoriales (Nario, S.L.), Rub. Tal. y fax: 93 697 22 96 Impresin: Novagrfik. Vivaldi, 5. Monteada y Reixac Impreso en Espaa - Printed in Spain Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni registrada en, o transmitida por, un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio, sea mecnico, fotoqumico. electrnico, magntico, electroptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

PRESENTACIN

1. La obra que se presenta a continuacin, bajo el ttulo POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL. VIEJAS Y NUEVAS RACIONALI-

DADES PUNITIVAS, representa la culminacin de u n proceso de estudio, discusin e investigacin que h a tenido lugar en estos ltimos tres aos; por cierto, tres aos cruciales en el terreno de las polticas criminales. En efecto, la misma comenz siendo concebida como u n instrumento para los estudiantes de las ciencias penales menos consideradas, como luego se sealar. Fue as como en unos iniciales cursos de Poltica criminal en el seno del Gradual en Criminologa i Poltica criminal de la Universitat de Barcelona fui concibiendo la idea de trazar u n recorrido que sirviese de r u m b o histrico-poltico para que los estudiantes comprendieran la historia del presente de las polticas penales, rastreadas al estilo genealgico y seguidas analticamente. El entusiasmo y participacin de los estudiantes contribuy a alimentar aquella tarea inicial y la misma tom as el r u m b o de u n a investigacin m u c h o mayor, m u c h o ms enjundiosa y que por ello requiri la colaboracin de otros/as colegas docentes e investigadores/as (de Barcelona, de Galicia y de Euskadi) quienes, con sumo gusto, se unieron al proyecto que ahora se presenta. As se fue gestando u n a obra historiogrfica sobre el trnsito de las polticas penales, tal y como se expondr a seguido en 2). Lamentablemente, decisiones universitarias (motivadas p o r otros intereses) provocaron que hubiese de a b a n d o n a r la docencia de aquella asignatura p a r a h a c e r m e cargo de otra vinculada a la Historia del pensamiento criminolgico. La obra estaba en m a r c h a y el entusiasmo y apoyo estudiantil a c o m p a a b a el proceso. Ello nos decidi a que, pese a m u c h o s sinsabores que

sera tedioso explicar aqu, debamos culminar y r e a d a p t a r en parte el proyecto inicial. El decidido apoyo de los amigos de Anthropos Editorial constituy otro aliciente para continuar en la tarea investigadora. Asimismo, la ayuda recibida de la Regidora de Drets Civils i de la Dona del Ajuntament de Barcelona para todas las actividades que desarrollamos desde el Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona, contribuy en gran medida a la realizacin del trabajo. Por todo ello, quiero en primer lugar agradecer a las instituciones mencionadas la confianza que en un determinado momento nos otorgaron, as como las ayudas recibidas. Sin su concurso, difcilmente este trabajo hubiese podido culminar A los/as compaeros/as que participan en el volumen con sus contribuciones les agradezco tambin el esfuerzo realizado y me alegro de que, una vez ms, nos podamos reunir en una experiencia colectiva de reflexin, dilogo y, por ello, de franca comunicacin. 2. El volumen se ha estructurado en tres partes y a lo largo de u n total de ocho captulos. La primera parte, pretende penetrar en el debate gnoseolgico en t o m o a cuanto pueda entenderse por Poltica criminal, Criminologa y Fenologa. Es sabido que estas tres disciplinas, al menos desde el modelo integrado pretendido desde JVIarburgo por Von Liszt hacia finales del siglo xix, constituyeron junto al derecho penal las conocidas ciencias penales. Sin embargo, no es tan conocido por qu triunf hegemnicamente u n a mera exposicin dogmtica de las normas penales, en detrimento de otras aproximaciones que fueron, cuanto menos, silenciadas. Volver a recorrer el surgimiento de estas disciplinas, conocer no slo sus elementos epistemolgicos (objeto de estudio, mtodo, fuentes, estatus cientfico, etc.), sino sus avatares histrico-polticos, puede ayudar a la comprensin del fenmeno antes indicado y a desvelar por qu, en definitiva, generaciones enteras de juristas y otros cientficos sociales no tuvieron ocasin de formarse con el concurso de aportaciones que, precisamente, algunas, venan a poner en cuestin el contenido mismo de las n o r m a s (y praxis) punitivas. Por ello, los iniciales captulos de esta primera parte abordan el debate epistemolgico sobre las materias aludidas y, de inmediato, inician el recorrido del pensamiento criminolgico y poltico-criminal que alcanzar hasta la etapa de enajenacin europea simbolizada en el universo concentracionario, parafraseando a David Rousset, H a n n a h Arendt y otros supervivientes y estudiosos del Holocausto, de la Solucin Final y del genocidio euro-

peo que acab por costar la vida de ms de cincuenta millones de seres humanos. Podr parecer increble a priori, pero analizando en detalle el papel cumplido p o r algunos prestigiosos penalistas afectos al rgimen nazi, podr comprenderse por qu se menospreci u n abordaje poltico-criminal tras el fin de la Segunda Guerra Mundial y se prefiri orientar al derecho penal en la ya aludida mera exposicin de unas categoras dogmticas y supuestamente neutras. Como ha revelado Muoz Conde, fue mejor, para no tener que hurgar en u n pasado autnticamente criminal, reducir la enseanza de la cuestin criminal a un debate entre causalistas y finalistas en el que se form a generaciones enteras de juristas. La segunda parte de la obra inicia su andadura precisamente tras el final de la Segunda Guerra Mundial. Iba a iniciarse el momento dorado del constitucionalismo social, el del garantismo penal para cuanto aqu interesa. Evidentemente ello no puede comprenderse en su totalidad sin el recuerdo, sin la vigencia de aquel universo concentracionario aludido. Como seal Adorno, Auschwitz se erigi en u n nuevo imperativo categrico. Al grito de Nunca ms! y como freno definitivo a la barbarie criminal y enajenada del autoritarismo nazi-fascista (y de sus satlites), Europa inauguraba, junto a la tarea de la reconstruccin continental, u n nuevo tipo de constitucionalismo que, con las garantas de rigidez que le son propias, desplegaba amplios catlogos de derechos fundamentales, civiles, sociales, polticos y procesales. En todo ello tuvo u n papel protagonista la Resistenza que comprendi que la lucha por los derechos construa un escenario que deba ser fortalecido de modo permanente. El pensamiento y la praxis crtica a t r a v e s a r o n E u r o p a y los E s t a d o s Unidos de Norteamrica. Las distintas expresiones que en el campo de la cuestin criminal se verificaron en las dcadas de los aos sesenta y setenta modificaron substancialmente la epistemologa de cuanto hasta entonces se defina como Criminologa. Su substitucin por una Sociologa del Control Penal que, como ha sealado Bergalli, examina el sistema penal esttico (el mbito de creacin de las leyes penales) y el sistema penal dinmico (vinculado a los niveles de interpretacin y aplicacin de aquellas normas), modific el objeto de estudio de aquella disciplina. Ahora se trataba de analizar, bajo el paradigma de la definicin, cmo y por qu (y bajo qu intereses) se sancionan determinadas normas punitivas; asimismo, empezaron a ser analizadas la conformacin y el comportamiento de las agencias del Sistema Penal: la polica, la jurisdiccin y la crcel. Evidentemente, la mutacin operada era total.

Mas, el Estado social edificado a caballo de las Constituciones sealadas no tardara en entrar en crisis. O'Connor defini la crisis fiscal del Estado cuando, a partir de la crisis de 1973, los Estados comenzaron la reduccin del gasto pblico, del gasto social. Ello iba a provocar notables consecuencias en el terreno de las polticas penales, las cuales volveran a sufrir u n a importante involucin. De esta crisis tambin se ocupa la segunda parte de la obra, la cual se desdobla en sendos captulos que examinan semejantes repercusiones en Europa, por u n lado, y en los Estados Unidos de Norteamrica, por otro. La construccin de la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal (surgida para dar una respuesta extraordinaria a la emergencia de la violencia poltica en Europa) y de la Criminologa de la Intolerancia de raigambre norteamericana y anglosajona (para gobernar punitivamente la pobreza y miseria ajenas a la lgica del mercado), constituyen dos peligrosas lneas poltico-criminales que, como representacin penal de la crisis del Estado social, allanaron el camino mucho antes de los atentados a las Torres Gemelas y al Pentgono, el 11 de septiembre de 2001 para el recorte de libertades que venimos padeciendo en los ltimos tiempos. Los diversos escenarios blicos y la imagen de la guerra como discurso y praxis, cierran esta parte de la obra. Finalmente, la tercera parte alcanza la comprensin de las polticas penales que se han venido desarrollando en los ltimos aos en el Estado espaol. En efecto, el Captulo VII aborda algunos ejemplos concretos en t o m o al tratamiento penal que han recibido ciertos problemas sociales. As, por ejemplo, el anlisis de los principios constitucionales en materia poltico-criminal, la gestin penal de los flujos migratorios, las respuestas legislativas al llamado terrorismo, el abordaje penal de la cuestin minoril, la construccin socio-legal del problema droga, las polticas penal-penitenciarias para las mujeres, son aqu examinados como ejemplos paradigmticos del discurrir poltico-criminal de estos aos. Parecera entonces que la nica imaginacin gubernamental ha sido la va de la criminalizacin o del tratamiento penal de los problemas sociales. Es decir, el Sistema penal tambin en Espaa, y en el marco del contexto occidental antes examinado, se ha ido alejando cada vez ms de las bases liberales que en otro tiempo le haban fundado. La obra termina con u n captulo (el VIII) abocado al examen de la ltima reforma espaola en materia de cumplimiento de penas privativas de libertad y con u n a ltima reflexin en torno a la idea de u n derecho penal intercultural en el marco de la crisis del concepto de soberana. Dos importantes trabajos que 10

nos sitan en los bordes, en los lmites de las polticas penales a que hemos llegado. Esperemos que los nuevos rumbos gubernativos que ha iniciado el Estado espaol, nos devuelvan a una racionalidad que pareca haberse extraviado; an no hay perspectiva suficiente para ello, el tiempo dir hacia dnde se encaminarn las polticas criminales. Pero, para poder comprenderlas, estimo que la obra brinda no pocas herramientas. 3. A nadie escapa que estamos viviendo acontecimientos de u n a vertiginosidad escalofriante en lo que hace al surgimiento de nuevas racionalidades punitivas. La crisis de la cultura del welfare en aquellos mbitos en los que alguna vez se disfrut de la misma viene produciendo notables consecuencias en el mbito de los sistemas penales. La cada del constitucionalismo social, el descenso de garantas procesal-penales, la irrupcin de tecnologas (incluso privadas) de carcter punitivo y de orientacin claramente incapacitadora, devuelven a la penalidad el rostro de crueldad que algunas operaciones reformistas haban pretendido maquillar durante las ltimas dcadas. Las imgenes se agolpan: Guantnamo, leyes patriticas que pretenden legalizar formas atenuadas de tortura, malos tratos a presos en crceles iraques, impunidad para crmenes de guerra... Pero qu supone todo ello al lado de las opciones blicas, de la guerra como discurso y como praxis y de todos los eufemismos que la rodean (vctimas colaterales, ataques preventivos...)? La excusa de la guerra contra el terrorismo y el management del miedo que se transmite a la sociedad justifica cualquier intervencin. Parece que volvemos a pocas y a mbitos que Pietro Costa calific como zonas de no-derecho, espacios ajenos a la regulacin jurdica donde el Poder puede mostrarse en toda su majestuosidad. Semejantes acontecimientos nos hablan de polticas autnticamente criminales que nos sumen en el horror que nos transmiten los media desde que comenzamos el da por la m a a n a . Cada da el horror supera el de la vspera... y lo peor es que semejante barbarie se internaliza y se normaliza. Hacia dnde nos encaminamos? Cul es el grado de amnesia en el que nos han situado (y hemos permitido)? Por supuesto que no pretendemos responder a semejantes interrogantes; no es poco plantearlos. Adems, tal vez, s que podamos reflexionar si miramos el discurrir de las polticas penales de los ltimos dos siglos. Semejante ejercicio nos brinda, al menos, herramientas con las que pensar el presente y desarrollar estrategias de conocimiento y resistencia a la barbarie de u n a globalizacin que hasta ahora slo ha demostrado ser u n proyecto de norteamericanizacin del planeta 11

en aras a la construccin de un mercado nico, global y sin las trabas que otros pactos entre capital y trabajo antao pretendieron que la racionalidad mercantil no fuese la hegemnica. Como indica Reyes Mate, volver a desarrollar una reflexin anamntica sera, al menos, un importante paso adelante. Si a esa tarea reflexiva puede en algo contribuir el presente volumen, entonces el esfuerzo habr valido la pena. IAKi RIVERA Barcelona, octubre de 2004

BEIRAS

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PRIMERA PARTE

DEBATES EPISTEMOLGICOS Y DESARROLLOS HISTRICOS

CAPTULO [

ELEMENTOS PARA UNA APROXIMACIN EPISTEMOLGICA Iaki Rivera Beiras

1) Los conceptos de Poltica y las distintas racionalidades que les inspiran Etimologa y primeros significados de la Poltica Desde luego, no se pretende aqu ofrecer una teora general en tomo a la poltica, ni siquiera en tomo al poder. El desarrollo de la Ciencia y Filosofa polticas ha dado cumplida tcirea de ello y, como es bien sabido, la vasta literatura en tomo a estos problemas es tan amplia como la misma historia de la humanidad. Tan slo se pretende que, antes de penetrar en los significados de lo que ha sido establecido gnoseolgicamente como poltica criminal, se reflexione acerca de algunos elementos previos que han caracterizado, a travs del repaso por los autores ms clsicos de la politologa, a lo que se ha denominado como actividad poltica. Tal y como indica Bobbio en su Dizionario di Poltica (1992: 800), desde un punto de vista etimolgico, la poltica traduce una derivacin del adjetivo de polis (politiks), significante de todo lo referido a la ciudad. En ese sentido, el propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la define como arte, doctrina u opinin referente al gobierno de los Estados. // Actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos pblicos. Por cuanto hace a su significado clasico-antiguo, sin duda, al referirse a la poltica, debe hacerse una mencin especial a Aristteles, a partir de quien se localiza el primer gran tratado titulado La Poltica, referido a la naturaleza, funciones y particiones del Estado y sobre el arte y formas de gobernar la Polis. Aristteles seal ya el decisivo elemento del poder al referirse a la polti15

ca, efectuando una tipologa que destac tres tipos de formas de ejercer el poder: a) el poder paterno, ejercitado en nombre del hijo; b) el poder desptico, ejercitado en inters del patrn; c) el poder poltico, ejercitado en inters de quien gobierna y es gobernado. Estas distinciones, como luego se ver, darn paso a distintas expresiones de legitimacin del poder.

Expresiones modernas de la Poltica Durante siglos, sin embargo, el trmino Poltica fue empleado fundamentalmente para sealar obras dedicadas al estudio de toda esfera de actividad humana que tuviese, en cualquier manera, una relacin con el Estado (Bobbio, ibdem). Es a partir de la Edad Moderna cuando el vocablo adquiere nuevas expresiones: como ciencia del Estado, como doctrina del Estado (Jellinek, 1900),' como Ciencia Poltica, como Filosofa Poltica (Hegel, 1821).^ Asimismo, ser tambin en esta poca cuando se retome y se considere especialmente el elemento del poder (poltico) como conjunto de actividades que se expresan en determinados verbos: conquistar, mantener, defender, ampliar, reforzar, abatir. La expresin de lo poltico, entonces, va a ir siendo paulatinamente asociada al control y, especialmente, al control del territorio, del espacio. Como indica Bobbio, [...] a la esfera de la poltica pertenecen actos tales como mandar (o prohibir) algunas cosas con efecto vinculante para todos los miembros de un determinado grupo social; ejercitar un dominio exclusivo sobre un determinado territorio; legislar con normas vlidas erga omnes; extraer y distribuir recursos de un sector a otro de la sociedad, etc. En tal sentido, y dentro del significado propio de la Edad Moderna del trmino Poltica, cuando la idea de Estado va asumiendo un lugar central, los verbos y las principales actividades del poder poltico van a ser; organizEir, burocratizar, estudiar, justificar, modificar el Estado. A partir de este momento, y a travs de la decisiva vinculacin con el poder, los tres conceptos que rondan irn siempre vinculados: Poder-Poltica-Estado. El problema de la legitimacin del poder se revela decisivo. De acuerdo con la concepcin hobessiana, el poder se vincu1. Cfr. Doctrina General del Estado. 2. CT. Filosofa del Derecho.

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la con los medios para obtener cualquier ventaja. B. Russel, en 1938, en su obra El Poder, entendi a ste como el conjunto de medios que permiten producir los efectos deseados (1972). Max Weber expres que poder significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad (1984: 43). De ellos, y otros, se extraer la idea de que el poder siempre supone la relacin entre dos sujetos, de los cuales uno impone al otro su propia voluntad porque tiene la posesin de los medios necesarios para ello; medios que siempre van a referirse al dominio sobre otros o al dominio sobre la naturaleza. El poder poltico se vincula con la primera expresin de dominio o dominacin.

Algunas tipologas en tomo al poder-poltico E n este punto, como se anticip ya, vale la pena recordar la tipologa aristotlica que destac tres formas de ejercer el poder: a) el poder paterno, ejercitado en n o m b r e del hijo; b) el poder desptico, ejercitado en inters del patrn; c) el poder poltico, ejercitado en inters de quien gobierna y es gobernado. Esta tipologa fue perfectamente reasumida por el iusnaturalismo, el cual se aboc al tratamiento de la cuestin ms trascendente cual fue la de la legitimacin y el fundamento del poder, cuestiones que pueden hallarse con claridad en el Cap. XV del Segundo Tratado sobre el Gobierno, de Locke. All se aadirn a las mencionadas formas de poder aristotlicas, ciertas fuentes de legitimacin: a) para el poder paterno: la naturaleza; b) para el poder desptico: el castigo por u n delito cometido (la tnica hiptesis en este caso: la del prisionero de guerra que ha perdido una guerra injusta); c) para el poder civil: el consenso. A semejantes fuentes de legitimacin del poder, le corresponden a su vez las tres frmulas clsicas de fundamento de las obligaciones: ex natura, ex delicto, ex contractu. As, en la realidad de los gobiernos, las relaciones entre soberano y subditos vendr ms o menos asimilada al vnculo entre padre-hijo; amo-esclavo; necesidad de lograr el bienestar pblico fundado en el consenso (Bobbioop. cit.: 801). Seala Bobbio que, dentro de u n a relacin de poder, y atendiendo al medio del que se sirve el sujeto activo para condicionar el comportamiento del sujeto pasivo, pueden distinguirse tres grandes clases en el mbito del concepto ms lato de poder: el poder econmico, el poder ideolgico y el poder poltico. 17

El primero, el poder econmico, implica la posesin de ciertos bienes, especialmente para la produccin de otros bienes. Se mantiene la hegemona pagando un salario por la fuerza de trabajo. El segundo, el poder ideolgico, se funda sobre la influencia de ideas mantenidas por alguna persona investida de una cierta autoridad (el sabio, el sacerdote, el gobernante) frente a la sociedad para cumplir el proceso de socializacin que se entender como necesario para el mantenimiento de la cohesin social y la integracin del grupo (ejemplo: el poder de definir). El tercero, el poder poltico, est fundado en la posesin de los instrximentos a travs de los cuales se ejercita la fuerza fsica (las armas de cualquier especie y grado). Se trata del poder coactivo en el sentido ms estrecho de la palabra. Esas tres formas de poder sirven al mantenimiento de una sociedad desigual: ya sea dividida entre ricos y pobres, sabios e ignorantes, o fuertes y dbiles. En cualquiera de los tres casos, se trata de mantener superiores e inferiores (Bobbio op. cit.: 802). Esta distincin entre tres tipos principales de poder, se corresponde con la mayor parte de las teoras sociales contemporneas en las que se pueden observar tres subsistemas principales como son la organizacin de las fuerzas productivas, la organizacin del consenso y la organizacin de la coaccin. Cuanto acaba de sealarse se vincula, entonces, con el elemento de la fuerza y con el uso exclusivo de la misma. Se trata claramente del poder de coaccin al que recurre todo grupo social (la clase dominante de todo grupo social), en ltima instancia, como extrema ratio, para defenderse de los ataques externos o para impedir con la disgregacin del grupo la propia eliminacin (Bobbio ibdem). Evidentemente, la fuerza y el poder de coaccin sirven, en caso extremo, para impedir la insubordinacin o la desobediencia de una parte de la sociedad contra quien detenta el poder y, en tal sentido, se revela como instrumento para la conservacin del poder mismo. Como se ir viendo ms adelante, la fuerza, el poder coactivo, el ius puniendi del Estado, se expresan en amplias gamas de sanciones posibles. Pero desde ya cabe sealar con Bobbio que, por ejemplo, si bien la amenaza de sanciones econmicas constituye un poder de los que se est tratando, sin duda es la guerra el ejemplo paradigmtico del uso de la fuerza. Ahora bien, si el uso de la fuerza es una condicin necesaria, o elemento distintivo del poder poltico (respecto de otros poderes), ello no significa que sea suficiente para ello. Tambin pueden usar la fuerza grupos armados, asociaciones para delinquir, etc. y no por ello ejercitan un poder poltico considerado legti-

mo. Lo que caracteriza el uso de la fuerza para poder hablar de poder poltico es la exclusividad de ese uso respecto de todas las personas y grupos sociales, a travs del proceso de monopolizacin de dicho uso, del ejercicio de la coaccin fsica. Este proceso de monopolizacin se expresa con el proceso de criminalizacin y penalizacin de todos los actos de violencia que sean cometidos por personas no autorizadas, extraos de los detentores o beneficiarios del aludido monopolio. Ello puede verse en la hiptesis hobbesiana que fundamenta la teora moderna del Estado, el pasaje del estado de naturaleza al estado civil, de la anarqua a la archa, del estado apoltico al poltico, precisamente acontece cuando las personas renuncian al uso individual de la propia fuerza (que le haca igual en el estado de naturaleza) para ponerla en manos de una nica persona o de u n nico cuerpo que de ahora en adelante ser el nico autorizado a usar esa fuerza.' En esa lnea se enmarca la conocida definicin de Weber del Estado cuando en su Economa y Sociedad expresa: [...] por Estado se debe entender un instituto poltico de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente [op. cit.: 43-44]." El uso del derecho y de la poltica criminal, entonces, jugarn u n destacado papel en esa legitimacin del uso de la fuerza y de la coercin fsica que, por medio del Derecho, devendr (o al menos as se pretender) legtima. Sobre ello, que aqu slo se apunta, se volver ms adelante.

Poder (y resistencia al poder) en Michel

Foucault

Otra concepcin, diversa de cuanto se est sealando, es la presentada por Foucault, donde puede verse la muy interesante cuestin del binomio poder-resistencia. Junto al surgimiento histrico del derecho de resistencia y frente a la tradicin anarquista que
3. Cfr. El Uviatn, Tomo II, Parte II Del Estado.. Epgrafes XVII, XVIII, XIX y XX (1994). 4. Asimismo, sealaba Weber respecto al lder poltico que es aquel capaz de decidir responsablemente e imponer estrategias innovadoras dentro del marco de la racionalidad jurdico-organizativa del Estado Moderno [...]. El lder poltico no slo debe tener profesin (ser profesional) sino pasin (op. cit.: 44).

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dicho tema reconoce, el mismo ha sido tambin tratado, desde otra posicin, por Foucault, fundamentalmente, en su segunda etapa, iniciada en 1971 y conocida bajo el nombre de su genealoga del poder (cfr. Morey, 1983). En efecto, como seala Sauquillo (1989), A un poder difuso que atraviesa el cuerpo social, Michel Foucault opona mltiples focos de resistencia irreductibles a una estrategia comn. En Histoire de la sexualite (I), La volante de savoir, Foucault analiza las estrategias de resistencia en el conjunto de las relaciones de poder. All no se seala para la resistencia una relacin de exterioridad respecto de las relaciones de poderdonde hay poder hay resistencia, pero esta circunstancia no le concede indefectibilidad al poden La interioridad de la resistencia apunta a la misma versatilidad de uno y otro extremo del campo de fuerzas poder y resistencia, de la misma forma que no existe un centro de poder, tampoco existe un lugar del gran rechazo [op. ci/.: 315-316]. A pesar de que Foucault, como se ha dicho, se ocup del tema de la resistencia, no consigui desarrollar una teora general de la misma. Y la explicacin de ello se halla precisamente en la concepcin que del poder tena el escritor francs. En efecto, para ste no exista u n poder centralizado, u n centro de poder, sino redes de poder y, en consecuencia, si la resistencia es por l entendida en connivencia contradictoria con el poder, all donde ste sea constatado, aqulla podr tener u n espacio de expresin. Dicho de otro modo, si el poder es difuso, existirn diversas formas de resistencia y no se expresar en una manera global de contestacin. No obstante, Foucault ha diseado vas interesantes para una comprensin del fenmeno de la resistencia. Pueden, en extrema sntesis, sealarse: que afirmar que no hay espacio de resistencia sin confrontacin o ejercicio de relaciones de poder, no convierte al poder en una substancia fatal e innecesaria; que tampoco conduce aquella afirmacin a renunciar a toda forma de resistencia, sino al compromiso de que siempre se ha de resistir a travs de una tarea de renovacin infinita que no admite descanso; que el trabajo de la libertad no se culmina, es propio de u n estado insomne que apunta a u n a concepcin no teleolgica de la accin poltica; que en el combate poltico no se lucha por el desarrollo de la justicia, la supresin del dominio de clase o el engrandecimiento de la naturaleza humana: siempre que se lucha, se lucha por el poder; 20

 que toda relacin de poder implica u n a estrategia de lucha que, a su vez, pretende erigirse en relacin de poder; que esta manifestacin de materialismo poltico no desemboca en el desfallecimiento, sino en la proliferacin de las diferencias. El propio Foucault, a propsito de interrelacionar al poder con la resistencia, sealaba... [...] que no existen relaciones de poder sin resistencias; que stas son ms reales y ms eficaces cuando se forman all mismo donde se ejercen las relaciones de poder; la resistencia al poder no tiene que venir de fuera para ser real, pero tampoco est atrapada por ser la compatriota del poder. Existe porque est all donde el poder est: es pues como l, mltiple e integrable en estrategias globales [1980: 171]. Una cita que Morey (1983) efecta de Foucault, resume de modo bastante claro a qu tipo de estrategias se refiere el autor francs: [...] el gran juego de la historia est en quin se apoderar de las reglas, quin ocupar el lugar de los que las utilizan, quin se disfrazar para pervertirlas, para utilizarlas en sentido contrario y girarlas contra las que las haban impuesto; quin, introducindose en el complejo aparato, lo har funcionar de tal manera que los dominadores se encontrarn dominados por sus propias reglas [op. cit.: 356].

Consideracin del problema de los lmites del poder poltico La cuestin del monopolio de la fuerza en el mbito de un determinado territorio y en relacin a un grupo social, produce ciertas consecuencias que se traducen en caracteres especficos del poder poltico y que lo diferencian de toda otra forma de poder. Bobbio alude con ello a la exclusividad, la universalidad y la inclusividad (op. cit.: 803). Por exclusividad se entiende la tendencia que los detentores del poder poltico manifiestan a no permitir en su mbito de dominio la formacin de grupos armados independientes.' La universalidad se refiere a la capacidad que tienen los detentores del poder poltico, y slo ellos, para tomar decisiones legtimas y efectivamente operativas para toda la colectividad. Por inclusividad se entiende la posibilidad de interve5. Este carcter permite, agrega el citado autor, distinguir un grupo poltico organizado de la sociedad de ladrones (el tatrocinium de que hablaba Agustino). 21

nir imperativamente en toda posible esfera de actividad de los miembros del grupo dirigindoles hacia un fin deseado a travs de los instrumentos del ordenamiento jurdico, es decir, de un conjunto de normas primarias dirigidas a los miembros del grupo y de normas secundarias dirigidas a los funcionarios especializados, autorizados para intervenir en el caso de violaciones de las primeras {op. cit.: 804). Cuanto acaba de sealarse no significa que al poder poltico no se le establezcan lmites o, lo que es lo mismo, no debe entenderse ese uso de la fuerza como ilimitado. Ahora bien, los lmites al Estado y a su ejercicio monopolstico de la violencia y de la coaccin fsica varan de una forma de Estado a otra. Bobbio seala que, por ejemplo, el Estado teocrtico extender el poder sobre las esferas religiosas; el Estado laico no entrar en aquellas esferas con su poder; el Estado colectivista extiende su poder sobre esferas econmicas; el Estado liberal clsico se retrae de actuar en ellas; o el Estado totalitario extender su poder en todas las esferas. La cuestin de los lmites ser decisiva a la hora de estudiar la Poltica criminal con el fin de examinar si aqullos existen en mayor o menor medida, si se plantean modelos de derecho penal mximo o mnimo, si se plantean modalidades de ejecucin penal duras o ms abiertas, etc. Sobre estas decisivas cuestiones se volver ms adelante. La concepcin de la Poltica como relacin amigo-enemigo Seal Cari Schmitt en 1927, en su obra La categora del poltico, que la esfera de la Poltica coincide con la esfera de amigoenemigo (cfn 1972). Con base en esta definicin el campo de origen y de aplicacin de la Poltica evidencia ante todo el antagonismo y su funcin consistir en las actividades para agregsir y defender a los amigos y desagregar y combatir a los enemigos. Seala Bobbio, a partir del estudio que realiza sobre la obra de Schmitt, que ello se apoya en sus concepciones sobre la moral, el arte, etc., las cuales tambin se asientan sobre contraposiciones fundamentales, tales como bueno-malo (desde un paradigma propio de la moralidad), limpio-sucio, bello-feo (desde un punto de vista esttico), etc. En esta visin, la Poltica asume el rasgo caracterstico del conflicto puesto que cualquier divergencia de intereses puede en algn momento transformarse en rivalidad o antagonismo entre personas o grupos sociales. El grado ms alto de conflicto poltico se da, entonces, cuando el recurso a la fuerza debe ser empleado. En esa direccin, indica Schmitt que el punto ms agudo
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del conflicto poltico est sin duda representado por la guerra, tanto la extema como la interna; el combate contra el enemigo. Sobre el rol desempeado por Cari Schmitt en especial, durante el rgimen nacional socialista alemn ser particularmente importante retomar esta consideracin de la Poltica m s adelante, no slo cuando se traten las cuestiones atinentes a la militarizacin del sistema penal y las apuestas blicas (y tantos ejemplos de ello se ver que han habido en la historia), sino, incluso, cuando se establezcan las categoras poltico-criminales del llamado derecho penal del enemigo. Por ahora, conviene entonces recordar que cuando se trata acerca de la Poltica: a) lo que caracteriza el uso de la fuerza para hablar de poder poltico es la exclusividad de esa utilizacin respecto de todas las personas y grupos a travs del proceso de monopolizacin de la misma, con la cual es posible el ejercicio de la coaccin fsica. b) Este proceso de monopolizacin se expresa, a su vez, a travs de los procesos de criminalizacin y penalizacin de todos los actos de violencia que sean cometidos por personas no autorizadas, extraos de los detentores o beneficiarios del aludido monopolio. Para acabar estas nociones meramente introductorias, cabe insistir, una vez ms, que cuando hablamos de Poltica (y, como se ver, especialmente de la adjetivada como Criminal), estamos tratando sobre el uso de la fuerza, del empleo de la violencia y del monopolio de la misma. Ms exactamente, se trataen el terreno poltico-crmMaZ de gobernar a travs de la utilizacin de la coaccin fsica, llegando, si fuera preciso, a la aprehensin de los cuerpos, ya sea matando, encerrando, desterrando, expulsando, etc. (Foucault 1988 y 1992).

La Poltica criminal y las categoras de lo poltico y de lo cientfico Una ltima reflexin que tambin ser retomada ms adelante. Un tipo de conocimiento como el que se est tratando, estar atravesado de racionalidad cientfica o identificar un catlogo de decisiones potcas? Expresado de otro modo: en cuanto se refiere al substrato epistemolgico de una forma de conocimiento como la aqu abordada, puede hablarse de un conocimiento neutral, cientfico o poltico? Estos decisivos interrogantes sern desarrollados en diversas partes de esta obra, a la luz de las importan23

tes consideraciones que al respecto vertiera hace tantos aos Weber en su obra precisamente titulada El Poltico y el Cientfico (1975). Pero, desde ya, conviene recordar lo que en la Introduccin a esa obra sealaba Raymond Aron a propsito de la clsica dicotoma entre conocimiento cientfico y accin poltica: Tanto si se trata de ciencia como de poltica, Max Weber persegua siempre el mismo fin: delimitar la tica propia de una determinada actividad, que l supona deba ser la que se ajustaba a su finalidad peculiar [op. cit.: 34]. Desde ya conviene advertir, no obstante, que el tipo de desarrollo que seguir esta obra, pretende siempre vincular el mbito poltico (criminal) con el marco estructural, poltico, propio de determinadas formas-Estado que contribuyeron a moldear las elecciones de aquel mbito decisional.

2) Poltica criminal. Primeros e m p l e o s conceptuales y Escuelas filosfico-penales Reconoca Jimnez de Asa que es muy difcil saber quin emple por primera vez el trmino de Poltica criminal. Recordando la Sociologa Criminal de Ferri, indica que el autor italiano seala a Feuerbach como quien la habra empleado en 1799. Sin embargo, Jimnez de Asa establece que cinco aos antes ya la haba definido su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod (1964:171). Pese a ello, Jimnez de Asa es partidario de poner el punto de arranque de la Poltica criminal un poco antes, cuando ya se haba teorizado sobre la necesidad de reforma del Derecho penal. En efecto, a partir de la obra del Marqus de Beccaria puede hallarse una primera direccin de la Poltica criminal (op. cit.: 172), pese a lo cual el citado autor admite que si la Poltica criminal fue italiana por origen se hizo alemana por adopcin (ibdem).

Primeros debates epistemolgicos de la Poltica criminal

en tomo al estatus

Recordando una de las iniciales definiciones de Poltica criminal de Kleinschrod, la misma parece considerarse como arte legislativo, lo que servir para diferenciarla ya del Derecho penal. En tal sentido, la Poltica criminal sera el conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar, segn la especial dispo24

sicin de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Derecho Natural de sus subditos. De all que Jimnez de Asa site en aquel primigenio momento la posibilidad de integrar, en u n sistema, al Derecho criminal y a la Poltica criminal (ibi'dem). Sobre esta integracin posible, como se ver, se volver repetidas veces ms adelante. Estas seran, entonces, las primeras definiciones que se hallan en torno al contenido posible de la Poltica criminal y pertenecen, como se ve, a los ltimos aos del siglo XVIII. Respecto de ellas, Jimnez de Asa se ha mostrado crtico para anunciar que los slidos cimientos de la nueva disciplina vendran ms tarde. En efecto, l seal que aquellas primeras direcciones tuvieron el defecto de que su majestuoso edificio careca de base slida, ya que se construy con los simples datos del razonamiento y con el mtodo lgico abstracto (ibdem). En este enfoque, es citado Franz von Liszt como el autntico iniciador, desde el punto de vista cientfico, de la disciplina Poltico-criminal. Para el autor alemn, la misma puede ser concebida como... [...] el contenido sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena segn los cuales el Estado ha de emprender la lucha contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos penales.' Es decir, para el autor alemn, la Poltica criminal sera una ciencia de posibilidades, agregando Jimnez de Asa que la Poltica criminal se encuentra corriendo entre dos formas estticas del Derecho penal: la filosofa y la legislacin vigente. Entre estas dos lneas transversales marcha, pragmtica y componedora la Kriminalpolitik: toma del ideal filosfico y biolgico lo que estima posible segn las circunstancias de la poca; construye un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza en verlas realizadas (op. cit.: 173).' En el marco de estas distinciones conceptuales, que traducen el autntico debate epistemolgico sobre la Poltica criminal (esto es, sobre su objeto de estudio y su mtodo de trabajo), Jimnez de Asa la distingue claramente de la Poltica social. Esta ltima podra abarcar la misin de prevenir la comisin de delitos. E n
6. Cfr. i a idea delfinen el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo. 7. Junto a estos inicios de las postrimeras del siglo XIX y principio del XX, cabe sealar una direccin ms biolgica de la Poltica criminal que llegara a su momento ms alto con E. Mezger quien, en un artculo publicado en italiano (Politica crimnale, publicado en // pensiero Giuridico Pnale en 1937), la define como el uso del Derecho penal desde el punto de vista de una lucha eficaz contra el delito.

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cambio, la Poltica criminal slo tendra sentido y lugar cuando el delito se ha perpetrado ya (cfr. op. cit.: 173).* Descartada esa pretensin extensiva de la Poltica criminal y ciendo a sta al conjunto de medios para combatir el delito una vez cometido, Jimnez de Asa concluye indicando que muchos sectores del penalismo alemn de fin del siglo xix y principios del XX entendieron que la Poltica criminal deba comprender una doble faz: a) como articulacin de medios para combatir el crimen despus que ste haya sido perpetrado; pero tambin, b) la Poltica criminal deba incluir la tarea de crtica y reforma de la las leyes vigentes.' Auto-crtica y definitiva posicin de Luis Jimnez de Asa. La Poltica criminal y las dems ciencias penales Llegados a este punto, a uno de los nudos epistemolgicos del estatus de la Poltica criminal, Jimnez de Asa presenta su posicin respecto de la misma que, adems, presupone un importante auto-revisin de sus propios planteamientos mantenidos tiempo atrs. El primer punto que abordar es el de la autonoma de la Poltica criminal. Al respecto, indica que los que con Franz von Liszt pretenden construirla como ciencia independiente...

8. Descarta tajantemente Jimnez de Asa que la Poltica criminal abarque ambos campos (el de la prevencin y el de la represin del delito) como lo haba pretendido Thomsen quien, a la necesidad de unificar todos ios medios de combate contra el delito le haba denominado con un expresivo nombre, que le brinda la admirable elasticidad de la lengua alemana: Verbrechensbekmpfungrecht (derecho de lucha contra el delito) {op. cit.: i 73). Pero semejante concepcin, aade el autor espaol, ensancha desmesuradamente el territorio de la Poltica criminal abarcando, dentro de su rea, no slo los medios represivos sino tambin los preventivos (op. ci7.:174). 9. En tomo a ello, Jimnez de Asa recuerda que esta frmula de Poltica criminal, que fue nueva en su tiempo y que tuvo tal xito que lleg a constituir una asignatura de la carrera de Derecho en la Universidad de La Habana, adopt un programa muy vasto. Reclam ante todo, un examen cientfico de las causas de la criminalidad (Criminologa), a fin de que la pena pueda ser adecuada en la lucha contra el delito. Resultando de la observacin que dentro de los criminales podran distinguirse tres grupos delincuentes de ocasin; delincuentes por estado, corregibles; y delincuentes por estado, incorregibles, se lleg a establecer un sistema perfectamente organizado de exigencias poltico-criminales. Al lado de la pena se ha establecido un doble sistema de medidas que persiguen como fn, o la educacin correccional del delincuente, o la proteccin de la sociedad contra el criminal. La Unin Internacional de Derecho Penal, fue propagandista del sistema {op. cit.: 174).

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[...] no hacen ms que mantener un dualismo viejsimo: el del derecho natural y el positivo, y los que como Mezger la dotan tambin de vida aparte con contenido biolgico la identifican con la Criminologa [op. cit.: 175]. Inmediatamente seala que... [...] aquellos que no queremos limiitar la ciencia del Derecho penal a una seca dogmtica legislativa, no nos sentimos propicios a fraccionar as la ciencia del Derecho y vemos con malos ojos esa pretendida autonoma de la Poltica criminal [ibdeni]. Concluye, por tanto, con la rotunda afirmacin relativa a que <da Poltica criminal no puede considerarse como ciencia autnoma {ibdem). Ello requiere una ciefta explicacin. Como el mism o autor reconoce, l haba afirmado lo contrario en 1918 y 1923 (esta ltima vez, en u n a conferencia pronunciada en Buenos Aires) apegado todava a las enseanzas entonces muy frescas que haba recibido en Alemania {op. cit.: 175). En efecto, all haba defendido el estatus de ciencia para la Poltica criminal. Sin embargo, la revisin de muchos postulados de la pretendida disciplina le llev a una posicin contraria. Ser mejor citar sus palabras al respecto: [...] si desentraamos lo que es, vemos que no se trata de una rama cientfica. Es un mtodo de trabajo, o ms exactamente un arte. Feuerbach, que fue uno de los ms grandes escritores de Alemania [...], nos dice que la Poltica criminal es sapiencia del estado legiferante, y el propio Henke, que en 1823 investiga las causas del delito y el hombre criminal, la concibe tambin en vista de la reforma legislativa. En 1918, al decir nosotros que era una ciencia de posibilidades, emplebamos impropiamente la frase de ciencia; pero vimos con exactitud que se trataba de una serie de posibilidades para acercar a la realidad los principios que nos han descubierto las ciencias explicativas del delito. Sera, pues, una suerte de tercera componedora que, tomando de la Criminologa lo que es posible dentro del ambiente, lo aproximaba a la realidad. En esa especie de trasiego tena que irse vaciando el contenido de la supuesta ciencia, por lo que no es tal, sino un arte de legislar en cada momento, segn las necesidades del pueblo, tomando de los pensamientos cientficos lo que para el instante sirve. He aqu por qu puesto que no se trata de una ciencia no podemos decir que sea autnoma, independiente ni podemos afirmar que sea Filosofa del Derecho penal, ni tampoco considerar que sea un aspecto de las ciencias causal-explicativas [...]. No es ms que una parte del Derecho penal, como corolario de la dogmtica: crtica y reforma [op. cit.: 175]. 27

En suma, la Poltica criminal, para Jimnez de Asa, no es ms que el arte de traspasar en un momento determinado a la accin legislativa la aspiracin proveniente de los ideales, ya realizable, y ello dista mucho de asumir la categora de ciencia que se le quiso dar y mucho ms de ser la moderna y prometedora disciplina que pretendi haber creado Franz von Liszt (cfr: 176). Para concluir esta primera parte del debate epistemolgico de entonces, relativo al objeto de estudio, fuentes, mtodo y autonoma de la pretendida disciplina, cabe recordar que, en las postrimeras del positivismo (momento al que aluden la mayor parte de las observaciones anteriores), el conocimiento y abordaje de la llamada cuestin criminal se fue asentando sobre una divisin cuatripartita desde el punto de vista gnoseolgico sobre la que volver ms adelante. En efecto, cuatro direcciones poltico-cientficas (aunque algunos nieguen la existencia conjunta de ambas expresiones) se abocaron a dicho tratamiento: a) la Criminologa: tradicionalmente, fue entendida como ciencia que buscaba desentraar las causas de la criminalidad; b) el Derecho Penal: entonces apareci definido como conjunto de normas jurdicas que buscaba luchar contra la criminalidad; c) la Fenologa: fue concebida como la disciplina que, combinando herramientas mdico-biolgicas y psiquitrico-pedaggicas, deba aplicar sus tcnicas para alcanzar la correccin (fundamentalmente penitenciaria) de los infractores; d) la Poltica criminal: tradicionalmente, fue conceptualizada como un nexo entre las anteriores direcciones; o sea la poltica que permite, una vez conocidas las causas de la criminalidad, que se produzcan normas jurdicas que la combatan. Ms adelante se vern los intentos integradores de estas corrientes que conformarn las ciencias penales.

3) La concepcin de la Poltica criminal c o m o Escuela (el Positivismo crtico, fundamentalmente alemn) En el mes de diciembre de 1888, fue fundada la Unin Internacional de Derecho penal por Von Liszt, Van Hamel y Prins quienes profesaban u n positivismo crtico (Jimnez de Asa op. cit., Tomo II: 90).' Seala este autor que, en sus Bases para

10. Esta direccin criticista ha adquirido un rango superlativo y, en puridad,

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un nuevo derecho penal, Dorado Montero la caracterizaba del siguiente modo: [...] la Poltica criminal agrupa actualmente en torno suyo, a una multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas Escuelas. Representa algo as como una tregua entre los representantes de stas, que deponen sus diferencias cientficas para buscar un terreno prctico de inteligencia y de concordia. El punto de unin es el siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin nico de la justicia penal y la busca consiguiente de los medios ms a propsito para conseguirlo [cfr op. cit.: 91]. Sobre esta direccin de la Poltica criminal, Jimnez de Asa ha manifestado que se trat de u n a de las direcciones cientficas ms componedoras de todas las eclcticas y la ms eficaz de las direcciones del positivismo crtico. Evidentemente, se trataba de uno de los momentos ms lgidos de la llamada lucha de Escuelas que se desarroll tanto en el campo de la teora del delito, cuanto en el de la(s) teora(s) de la pena (temas, ambos, sobre los que se volver ms adelante). Como caractersticas ms sobresalientes de esta nueva direccin poltico-criminal, puede sealarse que la misma, en aras de buscar una armona entre diversas posiciones, comenz por expresar una repulsa de los postulados ms ortodoxos y audaces del positivismo, tales como la discutida construccin del tipo delincuente, aunque acept la naturaleza biolgica del crimen por razones interiores del sujeto y causas exgenas que influyen sobre ste." En tal sentido, segn el tratadista espaol, esta Escuela alem a n a se orienta decididamente en la direccin sociolgica, segn gust definirse a s misma.'^

los neopositivistas que corrigen las primeras trayectorias de la escuela, se unen, con sus nuevas posturas, al llamado positivismo crtico (Jimnez de Asa, ibi'dem). 11. Sobre esta aceptacin de la naturaleza biolgica del delito, Jimnez de Asa destaca que, como la Escuela positivista, considera al delito hijo de dos grupos de condiciones: las propias de la individualidad del delincuente, y las de tipo exgeno. constituidas por las de carcter fsico y social, entre las que destacan, con mximo empuje, las de esencia econmica (op. cit.: 91). 12. Sobre la amplia difusin que esta direccin poltico-criminal tuvo hacia finales del siglo XIX, el citado autor indica que la escuela de Poltica criminal ha tenido numerosos y selectos partidarios fuera de Alemania, sobre todo en Austria, Suiza, Checoslovaquia, los Pases Nrdicos, Blgica y Holanda. Lammasch, Carlos Stooss, Emilio Zrcher, Alfredo Gautier, Ernst Hafter, Emst Delaquis, Mirzicka, Juan Carlos Guillermo Thyrn, Carlos Torp. Adolfo Prins y Gerardo A. Van Hamel, son sus ms conocidos representantes, aunque no haya homogeneidad en los principales filsofos de cuantos acabamos de nombrar (op. cit.: 91).

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El dualismo y los binomios con los que la cuestin criminal debe ser afrontada a partir de estos momentos penas y medidas de seguridad; culpabilidad y peligrosidad; culpabilidad e inimputabilidad, comienzan a ser una caracterstica especial de la direccin aqu examinada.'^ Jimnez de Asa aporta importantsimos elementos para ahondar ms sobre el debate epistemolgico en tomo a la naturaleza de la Poltica criminal y, en concreto, sobre su mtodo de trabajo, su objeto de estudio y su vinculacin/separacin con las dems ciencias penales. Dentro de lo que l denomina caracteres de la direccin poltico-criminal {op. cit.: 92 y ss.) destaca, en primer lugar, la ya mencionada naturaleza eclctica de la misma, de la cual, y ms cJl de este carcter componedor, se extraen los siguientes elementos caractersticos: a) en relacin al mtodo, la orientacin es muy clara: para las ciencias penales debe reservarse un mtodo exclusivamente experimental; para el Derecho penal, en cambio, la metodologa de trabajo slo puede emplear tcnicas de lgica-jurdica. En efecto, como ms adelante se ver al examinar con detalle el Programa Poltico-criminal de Franz von Liszt, ste distingui claramente las esferas de accin del Derecho penal del resto de las ciencias penales (la Penologa, la Criminologa y la Poltica criminal). Si el Derecho penal slo poda quedar reducido, para von Liszt, a la pura exposicin dogmtica del derecho vigente, su mtodo no poda ser otro que el lgico-jurdico. En cambio, para las dems ciencias penales y, en particular, para la Poltica criminal, dada la tendencia biolgica que Von Liszt le imprime, el nico mtodo aceptable deba ser el experimental.
13. A propsito de lo cual, Jimnez de Asa cita el ejemplo de la trascendencia que, en Suecia, tuvo esta direccin poltico-criminal: el profesor de Limd, J.C.G. Thyrn, autor del Proyecto de Cdigo Penal sueco, es imo de los que, con ms originalidad, sustenta opiniones de ndole crtica que permiten afiliarle entre los poltico-criminalistas. Parte del carcter peligroso de la criminalidad directo e indirecto por su naturaleza contagiosa y dice que la reaccin contra el peligro social debe enfocar todos los aspectos, creyendo que en este sentido se discute sin objeto si debe referirse preferentemente al autor o al acto. Los medios radicales son los que atacan a las causas; el medio sintomtico ms importante est constituido por la pena, que debe usarse con prudencia y reconociendo que la volimtad humana est determinada por causas. Todos los medios pueden reducirse a estos tipos concluye en anmonla con el pensamiento de Von Liszt: inocuizacin, correccin e intimidacin, que deben ser empleadas en ntimo vnculo, segn se trate de criminalidad crnica o aguda. Tambin ha de contemplarse la delincuencia de los jvenes y la de los anormales. Y a este respecto Thyrn distingue, desde las primeras pginas de su Principema, que el peligro social provenga de una "voluntad capaz, imputable o incapaz inimputable". El tratamiento vara: pena en el primer caso, y otras medidas que no tendrn el carcter de pena, en el segundo {op. cit.: 91-92).

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b) Por lo que se refiere a los presupuestos cientficos de trabajo de cada disciplina, la direccin poltico-criminal aqu analizada va a mantener la simultaneidad de la culpabilidad y de los estados peligrosos. Pese a ello, que por otra parte no supone otra cosa que mantener clsicos conceptos de imputabilidad y culpabilidad, aceptando, en ocasiones la existencia de estados peligrosos, se llegar a ciertos extremos de abominar del libro albedro, como sucedera con Von Liszt.''' c) Por cuanto se refiere a la concepcin del delito, es muy importante destacar que es comprendido como fenmeno natural pero, tambin, como ente jurdico. En tal sentido, los partidarios de esta direccin poltico-criminal no niegan que el delito sea un fenmeno natural promovido por causas que ellos proclaman e ilustran. Pero, al mismo tiempo, tuvieron perfectamente claro que la categora delito es un producto de la dogmtica jurdica que le construye y le define jurdicamente. Esta dualidad es perfectamente congruente con los cimientos de la tendencia poltico-criminalista, que no niega vida a la antropologa y sociologa criminales, pero que reconoce su existencia fuera del Derecho penal (Jimnez de Asa op. cit.: 93). d) Por cuanto hace a la concepcin de la pena, los dualismos anteriormente citados provocarn la consecuencia de recomendar penas y/o medidas de seguridad como doble herramienta de lucha contra el delito. Como en su momento se ver, la lucha de Escuelas haba provocado determinadas consecuencias ante el contrastado fracaso de las penas y, por ello, nuevas recomendaciones se requeran. Conviene, en este punto, transcribir la larga cita de Jimnez de Asa al respecto: En este dualismo se halla depositada la ms pragmtica y componedora de las deas de la Escuela poltico-criminal. Saturaba
14. Pese a ello, debe recordarse con Jimnez de Asa que, en realidad, aqu se hallan muchas opiniones diversas: en este punto surge una grande variedad de posturas, que sera interminable recopilar. Hay un nutrido grupo de pensadores que hacen gravitar siempre sobre sus construcciones la clsica frmula de la imputabilidad, remozada en sus esencias [...]. Existen eclecticismos deterministas e inimputabilistas que se dispersan en variadas teoras, de entre las que emergen, por la gran autoridad de sus autores, la doctrina de la identidad individual y de la semejanza social, de Tarde; la de la normalidad, de Von Liszt, y la de la intimidahilidad, de Alimena, etc. {pp. cit.: 92).

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el ambiente una conviccin esclarecida por la prctica: las penas, esas armas viejsimas del vetusto derecho punitivo, haban probado repetidamente su fracaso. Tal y como la pena-castigo se estableca y ejecutaba en los Cdigos y en las prisiones, careca de fin y no produca resultado beneficioso. Manejada por Von Liszt la idea finalista, que cre Von Ihering, y transplantada al Derecho penal la doctrina con el ttulo de la pena de fin, pareca lgico que si las penas se hallaban en sus postrimeras, por ausencia de finalidad, era preciso arrumbarlas o fundirlas en un nuevo troquel. Ni a lo uno ni a lo otro se atrevieron los prudentes poltico-criminalistas y mantuvieron las penas con su vieja tnica retributiva, aunque otra cosa quieran aparentar, encargndolas, de modo preponderante, de lograr el fin intimidador, que siempre supieron cumplir Mas en la lucha contra el crimen era preciso arribar a otras metas ms fecundas, que por no haberse enfocado fueron causa del fracaso del viejo sistema punitivo. Esas finalidades perentorias eran la inocuizacin de los incorregibles y la enmienda de los susceptibles de correccin. La pena no tiene ms objetivo que el retribucionista, y no es apta para conseguir esos otros fines; por ello, los grandes componedores de la Poltica criminal han acogido en sus planes de reforma penal, junto a las penas de vieja estructura, las medidas de seguridad, encargadas de llenar esa misin. Tan pronto como esas medidas se han instalado en las obras tericas y en los proyectos legislativos, ha florecido sobre ellas una fronda de opiniones contrapuestas, tendientes a defender o negar sus diferencias con la pena [op. cit.: 93]. Con el mismo autor tan citado aqu puede ir terminando este epgrafe. Cuando el tratadista valora la importancia, trascendencia y consecuencias de la tendencia poltico-criminal analizada, tras recordar una vez ms la tendencia conciliadora que caracteriz a la misma, efectiia una doble y antagnica conclusin. En primer lugar, se seala que, desde el punto de vista terico (o cientfico), esta Escuela fue muy poco estimable por su falta de firme criterio uniforme dirigente. Pero, en segundo lugar, se reconoce que desde el punto de vista prctico y legislativo (o poltico), la Escuela fue muy fecunda puesto que ha logrado inspirar a los Cdigos que se han puesto en vigencia y los numerosos proyectos de Europa y algunos de Amrica (op. cit.: 94). Tras estas palabras, y ya para acabar, retomando los elementos de la discusin epistemolgica que fueron sealados, conviene recordar el interrogante de la obra weberiana: cuando discutimos en torno al estatus de la disciplina poltico-criminalcrimnal estamos ante una forma de conocimiento cientfica o poltica? Por ahora, baste con volver a plantear la cuestin. Aiin queda mucho por examinar antes de ensayar una respuesta. 32

4) Concepciones ms actuales de Poltica criminal Poltica criminal o Poltica penal?

Muchos autores contemporneos comienzan por recordar los significados iniciales de Poltica criminal. As, Zaffaroni, por ejemplo, al caracterizarla como Escuela, y para intentar armonizar las distintas ciencias penales antes mencionadas, seala que... [...] por poltica criminal puede entenderse una Escuela que aspir a entender que la Poltica criminal era la accin del Estado contra el crimen, conforme a los resultados de la investigacin criminolgica entendida como ciencia emprica [op. cit.: 149-150]. Agregaba aun que, El planteamiento de esta corriente de marcado ^inte positivista no era complicado: si sabemos cules son las acciones socialmente daosas (antijuridicidad material) y la criminologa nos indica los medios de atacarlas y prevenirlas, el derecho penal tiene por funcin instrumentar jurdicamente esa prevencin [ibtdem]. Aade el citado autor que de all que Von Liszt mximo exponente de esta corriente entendiera que el Derecho penal y la Poltica criminal se hallaban enfrentados, porque en tanto la segunda llevaba adelante el inters social por la prevencin del delito, el primero constitua la "Carta Magna" del delincuente frente a la sociedad {op. cit.: 150). Al tratar ya sobre concepciones ms actuales, Zaffaroni indica que puede ser deslindados dos significados de Poltica criminal: a) como disciplina de observacin que determina cules son los objetivos de los sistemas penales y en qu medida son alcanzados en la realidad; I) como el arte de legislar o aplicar la ley con el fin de obtener los mejores resultados en la lucha contra el delito (cfr. op. cit.: 150). Tras lo cual, brinda su propia definicin en torno a lo que debe entenderse por Poltica criminal: [...] la Poltica criminal es la poltica referente al fenmeno delictivo y, como tal, no es ms que un captulo de la poltica general del Estado.

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Agrega que, en ese sentido. No est ni puede estar en oposicin al Derecho penal, porque ste mismo es una materializacin de aqulla. La poltica penal no sera ms que el aspecto ms importante de la poltica criminal [op. cit.: 150].'5 Con todo, el autor argentino prefiere la denominacin de Poltica penal, entendiendo que sta se dedica a la cuestin de cmo el derecho penal se dirige adecuadamente a su fin, cumpliendo as correctamente su tarea de proteccin social (cft^. op. cit.: 151).

La funcin crtica de la Poltica penal Es importante destacar que Zaffaroni revaliia el papel crtico que le asigna a la Poltica penal. Seala al respecto que... [...] naturalmente que las valoraciones que traduce la poltica penal pueden compartirse y analizar si es correcta su instrumentacin (utilizando para ello los elementos aportados por la labor sociolgica de campo) o someterse a crtica esas mismas valoraciones jurdicas [op. cit.: 152]. Insiste que, en ese sentido, n o es posible negar a la poltica penal el cumplimiento de u n a funcin crtica, tanto de los valores jurdicos como de likrealizacin social de esos valores. La poltica penal no puede estir separada de las distintas posiciones polticas generales que la sealizan y, por ende, su aspecto crtico es innegable (ibi'dem). Por otra parte, el papel crtico de la Poltica criminal es resaltado p o r diversos autores como procedente del mismo Iluminismo, y como consecuencia de las distancias existentes entre u n Derecho penal vigente y exponente de tiempos que deban pasar y las aspiraciones de los Iluministas.'*
15. Aade el citado autor, al respecto, que el Derecho penal siempre es materializacin, o tiende a la materializacin, de una poltica penal, pero de ello no puede seguirse que las consecuencias dogmticas sean meras soluciones a problemas polticos que pareceran carecer de todo sustento distinto del ideolgico, porque ello le llevara a caer nuevamente en un positivismo insano (op. cit.: 150). 16. Sobre lo cual, opina Zaffaroni, que el sentido crtico de la poltica penal se pone de manifiesto muy especialmente en el Iluminismo, en que el distanciamiento que haba entre el Derecho penal positivo y los conceptos que sobre el mismo sostenan los iluministas, llev casi a una confusin entre la poltica penal y el Derecho penal, que se aclaraba muy bien en la obra de Carmignani. Al desdibujamiento de

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Ms adelante, aclara Zaffaroni que no debe caerse en la confusin de mezclar Poltica penal y Ciencia de la legislacin, entendida sta como pura cuestin de tcnica legislativa: sta sera una psima interpretacin degradante del concepto mismo de la poltica penal (cfr. op. cit.: 153). Tras estas aclaraciones de carcter epistemolgico, Zaffaroni muestra su propia definicin de Poltica penal: Es la ciencia o arte de seleccionar los bienes jurdicos que deben tutelarse jurdico-penalmente y los mtodos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crtica de las valoraciones ya hechas y de los mtodos ya elegidos [cfr. op. cit.: 153]. Evidentemente, de una definicin semejante, el rol crtico de la Poltica penal se revela decisivo. As, el citado autor recuerda que ese carcter crtico es de primordial importancia en cualquier sociedad que quiera evitar cataclismos polticos para mantenerla permanentemente alerta. Como Zaffaroni destaca, [...] la dinmica social siempre amenaza con anular la eficacia de cualquier sistema penal, ya que puede provocar su prdida de fundamentacin antropolgica. A la funcin crtica de la poltica penal le incumbe la tarea de alertar permanentemente acerca de estos fenmenos [159]. Ejemplos de ese papel crtico de la Poltica penal existen por doquier. La valoracin poltica acerca de si es conveniente o no la proteccin de ciertos bienes jurdicos como, por ejemplo, la vida intrauterina constituye uno de ellos: debe tipificarse el delito de aborto, o no?; debe tipificarse siempre?; o slo en ciertos supuestos?, etc.

Consideracin de la relacin entre Poltica penal y legislacin penal Continuando con la exposicin que al respecto brinda Zaffaroni, puede afirmarse que la Poltica Penal es fuente del Dereesos lmites, en gran parte por efecto del tremendo rigorismo cruel del derecho vigente, obedeci, sin duda, la pretensin de extraer todo un sistema de Derecho penal de la razn y, por ende, de considerar a la filosofa como fuente del Derecho penal, tal como lo afirmaba Feuerbach o Grolmann, que iniciaba sus consideraciones con la exposicin de la metafi'sica kantiana (op. cit.: 152).

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cho Penal (en el sentido m s laxo de la expresin fuente). Ello porque la Poltica Penal es lo que est inmediatamente antepuesto a la ley penal, tanto lgica como cronolgicamente.''' En tal sentido, la ley penal es formalizacin de una decisin poltica previa (pp. cit.: 153). En efecto, una norma jurdica (y no solamente en la esfera penal) presupone una decisin poltica. Sin decisin poltica sin valoracin previa no puede haber produccin de normas jurdicas, pues no habr una individualizacin del ente valorado a tuteIsir jurdicamente. Ahora bien, como advierte Zaffaroni, si bien la decisin poltica da origen a la norma, no significa ello que sta quede sometida totalmente a la decisin poltica. La norma es hija de la decisin poltica y, como tal, lleva su carga gentica, pero se convierte en algo separado de ella, sobre lo que la decisin poltica, una vez plasmada la norma, carece en absoluto de un derecho de vida o muerte sobre ella. El cordn umbilical entre la decisin poltica y la norma lo corta el principio de legalidad en un sistema como el nuestro [...] La principal carga gentica de la norma se halla en el bien jurdico que tutela. Este es el componente teleolgico (el para qu) de la norma, que la mantiene vinculada a la decisin poltica. Pero si este componente teleolgico que le da sentido a la norma ha sido mal traducido en la formulacin legal, este defecto ya no podr suplirse acudiendo libremente a la decisin poltica, sino que la labor supletoria tendr limitaciones que dependen de cada sistema, pero siempre hallar lmites [pp. cit.: 154]. Por otra parte, el mencionado autor recuerda que el ordenamiento jurdico de u n Estado no se agota, ni mucho menos, en el campo de la legislacin penal, Un Cdigo Penal no nos dice cmo es todo el Derecho (ni siquiera el penal) de un pas (155); hay otra normas (procesales, penitenciarias, policiales, propias de la jurisdiccin, etc.), que debern completar semejante ordenamiento. El conocimiento de esa totalidad, que va mucho ms all de la Poltica penal, requiere la consideracin de muchos otros principios y decisiones.

17. Seala, al respecto, que nos estamos ocupando aqu de la poltica penal, porque hemos destacado al comienzo que hay dos sentidos de la voz "fuente" que pugnan siempre en todas las clasificaciones de las fuentes del derecho penal, tendiendo uno a ser estricto y el otro a cobrar mayor amplitud o laxitud. En este segundo sentido, hemos afirmado que la poltica penal es la nica a la que podemos asignar el carcter de fuente del Derecho penal, para no caer en un concepto de fuente que por amplio se tomase cientficamente infecundo, lo-que, por cierto, no implica el desconocimiento de todos los factores que concurren a la decisin poltica que se plasma en la ley penal (cfr. op. cit.: 153).

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La normacin principal en cuanto a traduccin de principios poltico penales es el estatuto jurdico del Estado, o sea, la Constitucin misma. En un sistema como el nuestro en que la poltica penal se decide por el principio de legalidad, sta le est asignando necesariamente al Derecho penal la funcin de tutela jurdica, es decir, de seguridad jurdica. La funcin de lucha contra el crimen, combate de la delincuencia, etc., ser necesariamente subordinada a la misin de seguridad jurdica de que parte toda la poltica penal del Estado. Es la seguridad jurdica la que impone la adopcin misma del principio de legalidad, sin que le sea posible absolutizar ninguna lucha contra el delito. Cuando la poltica penal tiene p o r funcin exclusiva la lucha (prevencin, erradicacin, combate, eliminacin, etc.) contra el delito, n e c e s a r i a m e n t e d e b e r e l i m i n a r el p r i n c i p i o de legalidad y, consiguientemente, destruir la seguridad jurdica, porque quiz con semejante poltica penal puede saberse que no ser nadie atacado por el delincuente, pero tampoco nadie podr disponer de nada con seguridad, porque nadie podr saber qu conducta est prohibida [op. cit.: 155-156]."

Poltica

penal y Dogmtica

penal

P a r a t e r m i n a r e s t a i n i c i a l p r e s e n t a c i n s o b r e el d e b a t e d e l o s e l e m e n t o s e p i s t e m o l g i c o s q u e d a n s u b s t r a t o a la P o l t i c a p e n a l , Z a f f a r o n i i n d i c a q u e el p a p e l d e la D o g m t i c a es el d e t e r m i n a r el a l c a n c e del i n j u s t o , del r e p r o c h e , d e la p u n i b i l i d a d y d e la p e n a lidad, i n s e r t a n d o esta d e t e r m i n a c i n en u n sistema interpretativo l g i c a m e n t e c o m p l e t o , q u e h a g a previsibles las soluciones p a r a los c a s o s p a r t i c u l a r e s (op. cit.: 156).

18. Precisando an ms lo dicho, el citado autor agrega que un derecho penal que no recepta el principio de legalidad, no por eso deja de ser derecho. Es verdad que el derecho no puede regular conductas pasadas y tambin es verdad que si no conocemos la decisin antes no podemos arreglar nuestra conducta conforme a ella, pero histricamente no ha habido ningn orden positivo en que la inseguridad jurdica sea de tal naturaleza. El principio de legalidad es un modelo ideal, porque siempre hay grados de seguridad e inseguridad. Si en los sistemas positivos hubiese uno absolutamente "seguro", nuestra tarea saldra sobrando. Esta seguridad absoluta fue la ilusin de un momento, que qued atrs con los albores de la codificacin. Por otra parte, una poltica penal que decidiese eliminar total la legalidad (dada por ley escrita o por precedente), quedara en el puro nivel de decisin poltica. Se anulara todo el derecho mediante una reduccin a un conjunto de decisiones polticas particularizadas. El juzgador no traducira ninguna norma, sino que ante cada caso fijara arbitrariamente los lmites de lo prohibido, antijurdico y reprochable. Semejante visin es slo especulativa, porque el derecho surge en cualquier sociedad, por primitiva que sea, como un imperativo cultural, como parte necesaria del mundo al que el hombre es lanzado (cfr. op. cit.: 156).

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En consecuencia, la decisin poltica constituye la carga gentica que lleva la norma. La dogmtica penal no puede ser, pues, un compartimento estanco de la poltica penal. La dogmtica penal construye el sistema de comprensin de la ley (157) y, as, no puede perder todo contacto con la decisin poltica que la genera. Ambas, dogmtica y poltica, se proyectan recprocamente. Conviene transcribir la cita que el autor argentino realiza de Hassemer: La poltica penal operacionaliza las metas del sistema de derecho penal adelantado en preceptos legales penales. Estos preceptos imponen relevancia. Ellos definen las conductas que producen conflictos jurdico-penalmente relevantes y definen la clase y lmites de la reaccin jurdico-penal. En eso se agota el poder de definicin de la poltica criminal en direccin a la dogmtica penal. La dogmtica jurdico-penal operacionaliza las determinaciones de relevancia de la poltica criminal. Ejerce a este respecto el poder de definicin. Los institutos dogmtico-penales definen el mbito de las previas determinaciones de relevancia polticocriminales. Elabora continuamente reglas de lenguaje aplicables a la decisin de casos con la delimitacin de la conducta y de la reaccin jurdico-penal, conforme a la ley penal. All se agota el poder de definicin de la dogmtica jurdico-penal en la direccin de la poltica criminal [157]. En tal sentido, la proyeccin se verifica en dos direcciones: por un lado, la dogmtica se proyecta hacia la Poltica penal, pues la construccin dogmtica exhibe las deficiencias del texto que interpreta y as se proyecta hacia la poltica penal facilitndole la decisin poltica, obligndola a que exprese sus decisiones con m a y o r perfeccin. Por otro lado, la Poltica penal se proyecta sobre la dogmtica, pues ayuda a comprender el alcance teleolgico de la n o r m a e intenta adaptar las variables impuestas por la dinmica social.

5) Criminologa crtica y Poltica criminal: n u e v o s debates epistemolgicos y c o n t o m o s ideolgicos A continuacin se comentar, como ltimo epgrafe de este captulo inicial, y para completar con nuevos elementos el debate gnoseolgico sobre el estatus de la Poltica criminal, el importante trabajo de Alessandro Baratta, Poltica criminal. Entre la poltica deseguridady apoltica social (1998). Baratta comienza p o r p o n e r de manifiesto que la Poltica criminal es una expresin ya de por s compleja y problemtica, al haber posedo histricamente una 38

finalidad unvoca (el control de la criminalidad) pero un instrumental indeterminable (pues slo es definible negativamente). Como ms adelante se ver, u n a de las controversias ms importantes que se han verificado en este terreno, reside la oposicin de la falsa alternativa entre poltica de la seguridad y poltica social. En efecto, destaca Baratta que semejante contraposicin no es lgica sino ideolgica" y... [...] no sirve para esclarecer sino para confundir relaciones conceptuales elementales que estn en la base del sistema de las normas y de los principios propios de la Constitucin de los Estados Sociales de Derecho. Esto en general es verdadero, e incluso produce efectos particularmente graves cuando aquella alternativa viene aplicada a la poltica criminal. El concepto de poltica criminal, en razn de estos efectos, adems de ser complejo y problemtico, se toma inclusive un concepto ideolgico [op. cit.: 28]. Por ello, agrega Baratta, al funcionar la ideologa sustituyendo los conceptos por clichs su forma de operar resulta un instrumento principal de legitimacin y reproduccin de la realidad social. Es as como, por ejemplo, al sustantivo seguridad se agregan los adjetivos nacional, pblica o ciudadana emplendose connotaciones colectivas y no personales de la seguridad; [...] es decir, no se trata propiamente de la seguridad de los derechos de los sujetos individuales, cualquiera sea su posicin en el contexto social, sino de la seguridad de la nacin, de la comunidad estatal, de la ciudad" [...]. El adjetivo, por as decirlo, es19. Empleando ideologa en el sentido de una construccin discursiva de hechos sociales apta para producir una falsa conciencia en los actores y en el pblico (op. cit.: 29). 20. De cada una de las tres adjetivaciones del concepto seguridad, Baratta recuerda que de la doctrina de la seguridad nacional queda todava el trgico recuerdo en Amrica Latina, de los aos setenta y ochenta, cuando la ideologa autoritaria inspirada en el principio schmittiano del amigo-enemigo, sirvi para sostener no solamente un derecho penal del enemigo, cuyas seales todava estn presentes incluso en los Estados con regmenes formalmente democrticos sino, sobre todo, im sistema penal ilegal, paralelo al legal, y mucho ms sanguinario y efectivo que este ltimo: un verdadero y propio terrorismo de estado, como aqul que se desarroll en las dictaduras militares del Cono Sur. Por su parte, la doctrina de la seguridad pblica, marca fuertemente la historia del derecho penal en Europa y, al interior de sta, representa el continuo compromiso entre la tradicin liberal y la de carcter autoritario, entre el Estado de Derecho y el Estado de polica o de la prevencin, entre la poltica del derecho penal y la poltica de orden pblico. Mas prometedora, tambin, entre otras razones porque es ms reciente, es la concepcin de la seguridad ciudadana, que atribuye a la poltica criminal, por primera vez, una dimensin local, participativa, multidisciplinaria, pluriagencial, y que representa quiz un resultado histrico del actual movimiento de la nueva prevencin {op. cit.: 29-30).

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trangula al sustantivo. Desde el punto de vista jurdico, pero tambin desde el punto de vista psicolgico, seguros pueden y deberan ser, sobre todo, los sujetos portadores de derechos fundamentales universales [op. cit.: 29-30]. Contina Baratta destacando que el claro empleo ideolgico que estos conceptos h a n recibido, ha provocado que se hable de seguridad pblica, y hoy incluso, seguridad ciudadana, siempre y slo en relacin con lugares pblicos y de visibilidad pblica o en relacin con u n pequeo nmero de delitos que entran en la llamada criminalidad tradicional, que estn en el centro del estereotipo de criminalidad existente en el sentido comn y son dominantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad. En la opinin pblica y en los medios de comunicacin de masas, estos delitos son caracterizados por una regular reparticin de papeles de la vctima y del agresor, respectivamente, en los grupos sociales garantizados y respetables y en aquellos marginales y peligrosos (extranjeros, jvenes, txicodependientes, pobres, sin familia, sin trabajo, o sin una calificacin profesional). Las situaciones de riesgo, a menudo gravsimas que sufren mujeres y nios en el sector domstico, las limitaciones de los derechos econmicos y sociales de los cuales son vctimas sujetos pertenecientes a los grupos marginales y peligrosos no inciden en el clculo de la seguridad ciudadana; delitos econmicos, ecolgicos, de corrupcin, desviaciones criminales al interior de rganos civiles y militares, as como connivencias delictuosas por parte de los detentores del poder poltico y econmico con la mafia, hacen parte de la cuestin moral pero no tanto de la seguridad ciudadana [op. cit.: 31]. De ah, entonces, la ambigedad ideolgica del concepto de Poltica criminal, lo cual aun se acenta todava ms cuando se pone en relacin con el de Poltica social. Como destaca Baratta, la orientacin de la Poltica crimincJ hacia la Poltica de seguridad o hacia la Poltica social, es una falsa alternativa. Y ello es as, no slo porque con la criminalizacin de la Poltica social la alternativa desaparece, sino tambin porque es u n concepto estrecho y selectivo de seguridad que condiciona el de Poltica social, el cual, en un marco constitucional social debe corresponderse a una concepcin integral de la proteccin y de la seguridad de los derechos. Ms adelante, Baratta comienza el repaso histrico del concepto de Poltica criminal, su significado lisztiano y la entrada en crisis en la E u r o p a de los aos de 1960 del modelo integrado de Ciencias Penales que Von Liszt programara a finales del siglo XIX (que ser analizado en el prximo captulo). Es a partir de esa crisis cuando las hasta ahora denominadas ciencias pe40

nales van a experimentar importantes transformaciones. A partir de ese momento, [...] la sociologa criminal no es ms, segn la nueva perspectiva, una ciencia auxiliar de la dogmtica penal y de la poltica criminal oficial; su punto de vista deja as de ser interno para convertirse en extemo al sistema de la justicia criminal. ste se convierte en el objeto de un saber que cada vez ms se aleja de la criminologa tradicional y se aproxima a una teora y a una sociologa del derecho penal, ambas en el vasto sentido de la palabra, refirindose no solamente a los procesos institucionales de criminalizacin, sino tambin a aquellos informales, como las reacciones de la opinin pblica y publicada, y extendindose, al menos potencialmente, a la dogmtica del derecho penal, considerada en su rol de instancia constitutiva del sistema [op. cit.: 40]. Ello marca el m o m e n t o constitutivo de u n segundo modelo integrado de las ciencias penales: el que resulta del concurso de la dogmtica, teora y sociologa del derecho penal, cuando la componente criminolgica no corresponde ms al paradigma etiolgico, sino al paradigma de la reaccin social. Este modelo es claramente diferente, como despus se ver, del modelo integrado de Ciencias penales de Von Liszt pues el punto de vista de la nueva criminologa ya no es ms interno (y por ello, auxiliar al sistema), sino extemo al mismo. Ello significa que las definiciones del comportamiento criminal producidas por las instancias del sistema (legislacin, dogmtica, jurisprudencia, polica y sentido comn), no son asumidas como punto de partida, sino como problema y objeto de averiguacin, y son estudiadas en el contexto ms general de la teora, de la historia y del anlisis contemporneo de la estructura social [op. cit.: 40]. De u n modelo semejante, basado en las contribuciones principales de la Criminologa crtica, resultar un discurso cientfico y u n a praxis poltica que hacen posibles el nacimiento d dos controles diversos y corresponsables: un control interno al sistema de justicia penal, de tipo formal y jurdico sobre la correspondencia entre la realidad del sistema y los principios de igualdad, libertad y legalidad (y otro del derecho penal liberal fruto de las promesas de la Modernidad); y un control extemo basado sobre criterios de justicia material y polticos que se refieren a los efectos externos del sistema (tales como la seleccin y defensa de los bienes jurdicos y la relacin entre beneficios y costos sociales de la intervencin del sistema penal). 41

La ruptura con la tradicional forma de entender las Ciencias penales en general y la Criminologa y la Poltica criminal, en particular es absoluta. Aade Baratta al respecto, [...] sostengo que no existe futuro para una disciplina que pretenda encerrar dentro de su propia gramtica todas las dimensiones comportamentales de la cuestin criminal, es decir, todas las situaciones de violencia y de violaciones de los derechos, as como tambin de todos los problemas y conflictos sociales que se refieren a la misma [op. cit.: 44]. En consecuencia, el modelo integrado al que se alude, slo puede estar orientado por un norte especfico que tome a las personas como verdaderos sujetos y no como objetos (ni siquiera, de estudio); ese norte, no es otro que el de la satisfaccin de sus necesidades bsicas o, en otro lenguaje, de sus derechos ms fundamentales. Y, en semejante tarea, el derecho penal tan slo, y en el mejor de los casos, puede slo jugar un papel mnimo. El Derecho penal mnimo, como nica consecuencia poltico-criminal de los Estados Sociales y Constitucionales de Derecho, pasar a ser entendido como la parte residual de la poltica penal que queda dentro del sistema de una Poltica integral de proteccin de derechos. El salto de u n a Poltica criminal (en el tradicional sentido de la palabra), a otra como la mencionada, constituye u n desafo a perseguir en las modernas sociedades democrticas. Conviene escuchar textualmente las palabras de Baratta: La criminalizacin de la poltica social es una consecuencia de la centralidad que la cuestin criminal ha adquirido en la cultura de la poltica y en el imaginario colectivo. La investigacin acerca del sentimiento de inseguridad y de alarma social por la criminalidad, ha revelado la capacidad del crimen de canalizar (ms all de los lmites de la amenaza real que representa), el ansia y la insatisfaccin debidas a la emergencia de otros problemas sociales, distorsionndose as la percepcin de ellos. La emergencia criminal, incluso en las situaciones en que tiene correspondencia con la realidad, produce un oscurecimiento de otras emergencias no menos graves. Para favorecer la emancipacin de la cultura de la poltica de la cultura de lo penal, puede servir un esfuerzo conjunto de la fantasa de los juristas y de la imaginacin colectiva, dirigido a una relectura radical de todas las necesidades y de todas las emergencias a travs del sistema de los derechos fundamentales y de la arquitectura normativa de la Constitucin. No se trata solamente de disear el derecho penal de la Constitucin, aunque esto es una tarea preliminar a realizar; se trata de redefinir la poltica a la luz del 42

diseo constitucional, como poltica de realizacin de los derechos [op. cit.: 72]. Baratta va finalizando su exposicin reconociendo u n cambio en sus propias posiciones al tratar de reconocer de integrar u n principio de coordinacin entre todas las pticas disciplinarias y todas las agencias, penales y no penales, del Estado, de los entes locales y de la sociedad civil, que permitiese no slo la autonoma, sino tambin la coexistencia y la colaboracin, el aprender recproco entre las diversas competencias, en la visin y en el tratamiento de los eventos. Adoptando entonces lo que l mismo denomina u n tercer modelo de integracin entre los discursos cientficos" (cfr. op. cit.: 16), empleando el canon de la multidisciplinariedad y de la multiagencialidad, y teniendo presente el alto grado de diferenciacin al cual puede llegar el instrumental del derecho penal, piensa que es posible llegar a proponer estrategias de proteccin de los derechos que integren y coordinen tambin intervenciones penales, cuando stas sean inevitables, con otras intervenciones que provengan de los saberes y de las agencias m s diversas. Para terminar este captulo, puede resultar oportuno hacerlo con la autntica propuesta de ndole poltico-criminal promovida por Baratta quien, con toda claridad, si es que se quiere hablar en estrictos trminos poltico-criminales, seala que slo el derecho penal mnimo es el derecho penal de la Constitucin. Y ello porque semejante propuesta es la que representa el espacio residual que queda para la intervencin punitiva dentro de la poltica integral de proteccin de los derechos cuando esa intervencin se considere inevitable para responder reactivamente a las gravsimas violaciones de derechos fundamentales. En cuanto derecho penal de la Constitucin, el derecho penal mnimo es una continua, vigilante e imaginativa obra de control del sistema penal [...]; una obra que se dirige a realizar los principios constitucionales en materia penal y los resultados de las ms avanzadas investigaciones sobre el anlisis crtico del sistema penal [,..]. La fuerza y no la debilidad del derecho penal mnimo deriva de su voluntad de permanecer realmente mnimo, pagando de buen grado su posible eficacia real con la renuncia programtica a programas de accin imposibles y a su eficacia slo aparente o simblica. El derecho penal mnimo puede serlo porque, sin ocupar el espacio de competencia de otras respues21. Como el lisztiano e, igualmente, de aquel realizado hasta ahora por la intervencin de la Criminologa crtica (Baratta op. cit.: 76).

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tas preventivas y de otras respuestas reactivas (restitutivas, compensatorias o de otra naturaleza), reconoce la eficacia y respeta la competencia de stas. El derecho penal mnimo acta con sabidura y con modestia en el contexto general de la poltica de proteccin de los derechos. Es fuerte porque sabe ser mnimo; sabe ser mnimo porque sabe que no est slo en la accin de defensa de derechos [op. cit.: 76-77].

Conviene sealar que el recorrido cronolgico, conceptual y terminolgico que se ha hecho en este primer Captulo acerca de los significados de las expresiones poltica, poltica criminal, poltica penal, etc., ha tenido como finalidad, precisamente, mostrar tan slo alguno de los usos, de los velos ideolgicos y de los significados guardados tras esas expresiones. Naturalmente, ahora es tiempo de iniciar la historia del presente de semejantes trminos. Slo rastrendolos en sus races genealgicas, se podr intentar comprender de u n modo m u c h o ms acabado la historia poltico-criminal y los principales sucesos algunos, verdaderamente criminales que la han poblado.

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CAPTULO II

LA POLTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO. INTENTOS INTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS

1) La Escuela clsica y las primeras orientaciones comprensivas de la cuestin criminal Presupuestos generales

Como indica Jimnez de Asa (1990: 45 y ss.), el n o m b r e de Escuela clsica fue adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo sealando as, no lo que de consagrado o ilustre pudiera tener, sino haciendo referencia a lo viejo y/o caduco. Admite el citado autor que, dentro de la llamada Escuela clsica existen muchas variedades (respecto, por ejemplo, de la teora de la retribucin y de la prevencin) que, en su poca, no eran reconducibles a u n a unidad. Pero cuando el positivismo concibi al hombre y al delito como objeto natural de la indagacin, las muy diversas Escuelas que existan pudieron ser unificadas por contraste [op. cit.: 46]. Respecto a esta direccin poltico-criminal, brevemente, pueden sealarse determinadas caractersticas, las cuales a b u n d a n en sus concepciones sobre varios de los elementos manejados anteriormente en el debate epistemolgico indicado, esto es, en relacin con mtodo de la pretendida disciplina y los posibles objetos de estudio de la misma. En cuanto se refiere al mtodo, la Escuela clsica defendi u n o de tipo lgico-abstracto, que debe ser, sealaban, el propio de u n a disciplina vinculada al Derecho pues ste, por ser tal, deba trabajar con esa metodologa, ms bien de ndole dogmtica. Por cuanto se refiere a los presupuestos sobre los que se construirn los principales objetos de estudio, en primer lugar, debe 45

mencioncirse que se consagr u n inicial concepto de imputabilidad, basado en el libre albedro y la culpabilidad moral. Para Carrara, el Derecho penal deba fundarse en tales presupuestos (cfn Programa del corso di diritto criminale dettato nella Regis Universit di Pisa, 1859) que, como despus se ver, se fundaron la doctrina del contrato social. En u n contexto semejante, se construye una primera nocin de delito, el cual pas a ser entendido como un ente jurdico, y no como u n ente natural pues se trata claramente de u n concepto jurdico producido por la definicin tpica que la n o r m a penal realizar sobre u n acontecimiento de la vida humana. Ello fue posible pues, como es sabido, la separacin entre Derecho y Moral es una separacin ilustrada. En efecto, como seala Ferrajoli, [...] ello expresa la autonoma de la moral respecto al derecho positivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heternomas y su consiguiente concepcin individualista y relativista: los preceptos y los juicios morales, con arreglo a esta concepcin, no se basan en el derecho ni en otros sistemas de normas positivas religiosas, sociales o de cualquier otro modo objetivas, sino slo en la autonoma de la conciencia individual. Y reflejan el proceso de secularizacin, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculndose ambos en tanto que esferas distintas y separadas de cualquier nexo con supuestas ontologas de los valores [1995: 218].' Por lo que se refiere a la concepcin en tomo a la pena, la misma fue siempre entendida como u n mal y no como u n medio de tutela jurdica, salvo las excepciones de autores como Romagnosi, Feuerbach o Bentham quienes no creyeron en el libre albedro y asignaron a la pena un fin de defensa; p o r eso, seala Jimnez de Asa, se les llam padres del positivismo {op. cit.: 46). Veamos con ms detenimiento estas direcciones.

La poltica penal de la Escuela clsica (por una pena

justa)

Como indica Poulantzas, a propsito de analizar el modo a partir del cual se justific el derecho a castigar en el Estado Absoluto, esta forma-Estado se caracteriz...

1. Recuerda, el citado autor, cmo replicaba Hobbes a Sir Edward Coke al sealarle que no ei/a adura, sino la autoridad la que hace la ley (op. cit.: 221).

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[...] por el hecho de que el titular del poder estatal, por lo general un monarca, concentra en sus manos un poder incontrolable por las instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna ley limitativa, ya sea esta ley de orden positivo o de natural-divino [1979: 204]. Por su parte, seala Baratta que la historia de las penas precede a la historia de los delitos y sigue desarrollndose en buena parte independientemente de sta (op. cit.: 79), lo cual lleva a decir al autor italiano, provoca que los dos trminos que dcn contenido a la clebre formulacin de Beccaria se debieron haber formulado en orden inverso. En efecto, la intervencin del derecho, en la historia relativa al poder de castigar, representa una importante transformacin cualitativa: aquella que concierne a la idea de legitimacin del poder y se corresponde con un fenmeno ms general en el desarrollo del Estado liberal moderno: el nacimiento de una nueva forma de legitimacin del poder, esto es, la legitimacin a travs de la legalidad (Baratta op. cit.: 79).^ De ese modo, y en u n sentido similar a lo que Costa describe a propsito de la construccin del proyecto jurdico iluminista (1974), el poder de castigar se afirmar, polticamente, sobre la ideologa contractual y, jurdicamente, sobre el principio de legalidad del naciente Derecho penal liberal. As, ese poder de castigar, paulatinamente se transforma en derecho a castigar. A partir de ese momento,^ la historia del poder de castigar se convertir tambin, en parte, en la historia del Derecho penal. Las primeras tentativas por dotar de legitimacin plena a la intervencin punitiva del Estado, se encuentran en las que han sido denominadas como teoras absolutas de la pena, o el intento por disear la pena justa. Desde luego, detrs de todas estas teoras se encuentra la ideologa contractualista que servir de base legitimadora a la potestad punitiva del nuevo Estado. A partir de la concepcin rousseauniana de que la sociedad debe constituirse en una comunidad poltica en la cual todos acten como iguales y donde la participa2. Este tipo de legitimacin se fue conformando a medida que se consolidaba el Estado Absoluto, forma-Estado de transicin del feudalismo al capitalismo (cfr. Poulantras op. cit.: 197 y ss.). 3. Conviene recordar en este punto que este trnsito del Antiguo Rgimen a la Modernidad estuvo acompaado en el orden penal del nacimiento de los grandes principios garantistas reivindicados, primero, como principios de derecho natural y, posteriormente, en una versin utilitarista y secularizada: la estricta legalidad, el carcter subsiguiente al delito de la pena, la lesividad, la exterioridad y la culpabilidad de la accin criminal, la jurisdiccionalidad y la carga de la prueba (Ferrajoli op. cit.: 260).

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cin de los sujetos sea directa, el problema a resolver por el contrato social sera encontrar una forma de asociacin que defienda, respecto de toda la fuerza comn, a la persona y a los bienes de los asociados y en virtud de la cual, cada uno, al unirse con todos, no obedece, sin embargo, sino a s mismo y sigue siendo tan libre como antes. Estas expresiones, tomadas de Rousseau (cfr. Costa 1974 o Cerroni 1979), son ilustrativas acerca de cmo la ficcin representada por el contrato social devendr en la principal fuente de legitimacin del nuevo orden poltico-jurdico. Caracterstica principal de estas teoras absolutas, es que la pena es entendida como fin en s mismo (ms adelante, a propsito de analizar el llamado idealismo alemn, se explicar por qu ello es as). En este sentido, ya sea como castigo o como corresponsabilidad, como reaccin o como reparacin, o como simple retribucin del delito, las teoras absolutas no buscaron en principio ninguna utilidad a la imposicin de la pena. Esta se justificaba por su intrnseco valor axiolgico, como un deber ser metajurdico que posee en s mismo su propio fundamento (Ferrajoli op. cit., Mir 1996). Simplemente, fue entendindose que era justo pagar al mal con otro mal. Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la tradicin hebraica, aminorada, no obstante, por la norma evanglica del perdn en la tradicin cristiana y catlica. Dicha concepcin gira alrededor de tres ideas: la venganza; la expiacin;'' el reequilibrio (entre pena y delito). Se formula, as, el principio retributivo ms conocido: el del talin, es decir, el principio de la retribucin de un mal con otro igual. Jakobs ve en esta formulacin una primera limitacin de la pena: el principio "ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie", etc., limita la venganza a la medida de la prdida del bien ocasionada por el hecho (cfr. 1995). Ferrajoli indica cmo el talin supone la base de la primera doctrina relativa a la calidad de la pena:
4. Paulatinamente, la pena deja de ser entendida como expiacin. Este trmino, conviene recordarlo, posee diversas acepciones todas las cuales giran en tomo a una misma idea central que es la que ir cambiando. En efecto, la expiacin es definida como el acto de: a) borrar culpas, purificndose de ellas por medio de algn sacrificio; b) tratndose de un delito o falta, sufrir el delincuente la pena impuesta por los tribunales; c) padecer trabajos como consecuencia de desaciertos o de malos procederes; d) purificar una cosa profanada, como im templo, etc. (Drale 1956). La razn de este cambio en los elementos religioso-mgicos de la expiacin, hay que entenderlo en la paulatina separacin de la antigua identificacin de religinEstado o moral-Derecho o delito-pecado aunque, como se est viendo, en un periodo de transicin como el analizado, persistan ailn determinados resabios de antiguas concepciones ticos-religiosas jimto los nuevos postulados moderno-racionales.

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[...] el principio del talin, presente con connotaciones mgicoreligiosas en todos los ordenamientos arcaicos, desde el Cdigo de Hammurabi hasta la Biblia y las XII Tablas [...], teorizada por Aristteles y Santo Toms [...], perdura en la Edad iVIoderna hasta Kant y Hegel [...] y ha sido sostenida incluso por autores ilustrados y utilitaristas quienes, en la bsqueda de criterios objetivos e igualitarios de determinacin de la calidad de la pena, sucumben igualmente a la ilusin de una cierta correspondencia natural o sustancial de la misma con la calidad del delito [op. cit.: 388]. Entradas en crisis tales ideas en el Iluminismo, posteriormente son relanzadas gracias a dos versiones laicas. Veamos. Ha de recordarse, ante todo, que las teoras absolutas de la pena siempre h a n intentado responder al interrogante de por qu castigar? La respuesta normalmente ha sido la siguiente: porque se ha cometido un delito: punitur quia peccatum est.^ As, la pena ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos. Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada por el filsofo alemn Kant para quien el ser h u m a n o es, ante todo, libre. De acuerdo con esta concepcin, cuando el hombre hace mal uso de su libertad se hace acreedor en justicia de u n mal que es representado por la pena. Se esbozan as los fundamentos de la retribucin moral: la pena (y el derecho penal) pasa a ser un imperativo categrico, una incondicionada exigencia de justicia dado que sta ha de imperar a toda costa. El conocido ejemplo kantiano de la disolucin de la sociedad y la funcin de la pena en ese momento, es sumamente ilustrativo: si u n a sociedad decidiera disolverse, por mutuo acuerdo, tambin entonces debera ejecutarse antes al ltimo asesino que se encontrase en prisin; de lo contrario, el pueblo sera cmplice en la vulneracin piiblica de la justicia (cfr. 1978 y 1984). En esta visin del idealismo alemn ha de entenderse el m o delo kantiano de la pena: la respuesta penal nunca puede constituir un medio para conseguir u n bien (sea ste el bien del infractor o el de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en s mismo; concebir lo contrario supondra tratar al hombre como u n instrumento puesto al servicio de determinados fines, menoscabndose as su dignidad h u m a n a y acercndolo a la categora
5. Como se ver ms adelante, el dogma propio de las teoras relativas se expresar en la frase punitir, ne peccetur. Ambas frmulas son atribuidas a Protgoras primero, con una reformulacin posterior de Grocio (v., entre otros, Cattaneo op. cit., Jakobs op. cit., Ferrajoli op. cit.).

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de un animal o confundindolo con los objeto,s de los derechos reales (Kant op. cit.). Como indica Roxin, Kant siempre acentia qvie no se trata en primer lugar de obtener utilidades de la pena para el autor (o sus conciudadanos) sino que, lo decisivo, ha de ser la proporcionalidad con el anhelo de la pura y estricta justicia. Todo elpathos del idealismo alemn est en la tan citada frase: cuando se infringe la justicia no tiene valor que los hombres vivan sobre la tierra (1992: 10-11). Por su parte, la teora de la retribucin jurdica, propuesta por el tambin filsofo alemn Hegel, ha presentado la fundamentacin de la pena en el interior de un proceso dialctico. En efecto, la tesis es que el delito supone la negacin del Derecho y la antitesis supone que la pena es la negacin del delito. Luego, la sntesis (negacin de la negacin) indica que la pena es la afirmacin del Derecho.* Cattaneo menciona tambin a Enrico Pessina como exponente de la retribucin jurdica al mencionar que l defenda dos medios de lucha por el derecho: la prevencin y la represin. Porque la primera no siempre obtiene su finalidad, es necesaria la segunda (Cattaneo op. cit.: 19). Indica este autor que Pessina define la pena como aquel acto de la sociedad humana que en nombre del derecho violado expone al delincuente a un sufrimiento como un medio indispensable para la reafirmacin del derecho {op. cit.: 20), palabras en las que encuentra reminiscencias de Carrara. Se han sealado determinadas notas comunes a estas teoras absolutas: se ha de retribuir al autor del delito con una pena equivalente al mal que ha ocasionado;
6. A pesar del pretendido carcter absoluto de estas teoras de fundamentacin de la pena, al no apreciarse funcin alguna en ella, se ha sealado que, en realidad, ambas perspectivas le asignan la funcin de realizacin de la justicia (Mir Puig 1996 y, en el mismo sentido, v. Roxin 1976). Seala Jakobs que el sistema de referencia de Hegel para fundamentar la pena es el concepto de Derecho. En ese sentido, acepta Jakobs que la teora absoluta hegeliana posee una configuracin muy similar a la que el penalista alemn efecta en la actualidad en tomo a la prevencin general positiva {tal y como se ver ms adelante). En efecto, Jakobs afirma que, en Hegel, la teora absoluta recibe una configuracin que en poco se diferencia de la prevencin general positiva aqu representada {op. cit.: 22-23). Al respecto, objeta Cattaneo que la denominada retribucin jurdica tenga suficiente autonoma cientfica: creo que, en definitiva, la llamada "retribucin jurdica" o se reconduce a la retribucin moral o es una doctrina diversa de aqulla y es inoportuno atribuirle la cualidad de "retribucin". A mi juicio, la doctrina retributiva tpica es siempre una doctrina de la retribucin moral {op. cit.: 14).

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 en ningn caso la pena ha de perseguir finalidades tiles de prevencin del delito; la pena siempre ha de ser ejecutada y, adems, en su totalidad.

Crticas

(posteriores)

Diversos tipos de cuestionamientos se han vertido a las teoras absolutas de la pena. Roxin (1989J), por ejemplo, indica el carcter ficticio de la creencia en que la supresin del mal causado por el delito se logra mediante la aplicacin de u n a pena pues, lo que acaba sucediendo, es que el mal de la pena se suma al mal del delito. Asimismo, se objeta la pretendida equivalencia entre el mal causado y la pena y, adems, aunque aqulla fuese posible, u n mnimo sentido de humanidad no permitira hoy una aplicacin semejante. Pero, adems de ello, el citado autor alemn seala que una estricta concepcin retributiva de la pena puede llevar al rechazable supuesto de que la pena resulta exigible tambin cuando en el caso concreto no es en absoluto necesaria para garantizar la paz social y cuando, incluso, su imposicin puede acarrear efectos socialmente daosos {op. cit.: 25). Y agrega, finalmente, que la teora de la retribucin n o proporciona a la ejecucin penitenciaria criterio alguno que sea de utilidad para hacer posible al autor una vida futura en libertad alejado del delito (ibdem). Cattaneo (op. cit.), seala por su parte que la teora de la retribucin penal est ntimamente ligada a la idea de la vendetta, idea que ya puede hallarse en Sneca (cfr: 35), al tiempo que se rechaza la fundacin del Derecho penal sobre la teologa moral, nocin que llevaba a concebir la pena como expiacin moral y religiosa. Mir Puig critica tambin estas teoras al sealar que no es propia del Estado Moderno la aspiracin por la realizacin de la justicia absoluta sobre la tierra; semejante tarea, aade este autor, no se corresponde con u n Estado que, como el actual, mantiene una clara distincin entre Moral, Religin y Derecho y, recordando a Roxin (1976), seala que las sentencias ya no se pronuncian en n o m b r e de Dios sino en el del pueblo (1990: 54). Por su parte, Ferrajoli, a propsito de analizar los trabajos de Kant y Hegel, indica que pese a su autoridad, ambas concepciones son insostenibles pues parten de la errnea creencia de la existencia de un nexo necesario entre culpa y punicin. Ferrajoli seala, asimismo, que m u c h a s veces se cae en la confusin de hablar de una misma forma sobre dos problemas completamente distintos: los de la razn legal y los de la razn judicial de 51

la pena. O, formulado de otra manera, uno puede preguntarse: por qu punir? (lo cual lleva a un problema de legitimacin extema de la pena), o puede preguntarse: cundo punir? (problema de la legitimacin interna) (Ferrajoli op. cit.: 254 y ss.). Slo esta ltima pregunta podra ser contestada: cuando exista delito. Por ello, la teora de la retribucin elude el problema de la legitimacin extema de la pena (Ferrajoli op. cit.). En efecto, indicar que la pena est justificada frente a la aparicin del delito (o del pecado) slo equivale a decir cundo est justificada; pero no por qu lo est. Ferrajoli destaca que este equvoco de ndole filosfica proviene de la confusin entre moral y derecho, entre validez y justicia, entre legitimacin interna y justificacin extema. Y afirma que esta confusin se ve en las dos teoras examinadas: en la retribucin tica, porque atribuye directamente a la pena un valor moral correlativo al desvalor ontolgicamente asociado al delito; pero tambin est implcita en la doctrina de la pena como retribucin jurdica, la cual, asignando valor tico a la pena (y al orden jurdico que aquella debe reparar) traduce u n a legitimacin moral de la pena an ms apriorstica e incondicionada (v. Ferrajoli op. cit.: 254 y ss.). Contina sealando el autor italiano que a la primera se le designa con el nombre de moralismo o sustancialismo jurdico (segn el viejo esquema iusnaturalista). A la segunda, como legalismo o formalismo tico, de acuerdo con aquella perversin ideolgica y autoritaria del positivismo jurdico segn la cual el derecho se autojustifica slo en base a su propia forma y a sus fuentes, prescindiendo de su contenido (Ferrajoli, ibdem). Es claro que las doctrinas retribucionistas no pueden dar una respuesta a la pregunta de por qu prohibir?, ni por qu punir?. Pues, tanto para la doctrina de la retribucin moral como para la retribucin jurdica, de hecho, la prohibicin penal (a la par que la respuesta punitiva) tienen un fundamento en s mismas: en el desvalor tico o metajurdico asignado al delito y en el valor general o metalegal de obedecer a las leyes.'

7. Concluye Ferrajoli mencionando que estas teoras resultan idneas para justificar modelos autoritarios de derecho penal mximo en la medida en que casan o bien con concepciones jurdico-sustancialistas del delito y de la verdad judicial, o bien con concepciones tico-formalistas del delito y del poder punitivo y prohibitivo (1995; 257-258).

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Pese a que c o m n m e n t e se ha destacado que las teoras absolutas no atribuyen a la pena funcin alguna. Octavio de Toledo y Ubieto precisa que... [...] a primera vista parece contradictorio formular esta cuestin respecto de unas teoras que niegan que las penas cumplan funcin alguna. Sin embargo, esta no es ms que la opinin de sus propios partidarios: desde una perspectiva extema a la misma, lo que se resalta [...], precisamente, es su contrasentido: por ms que sus patrocinadores se rehusen a atribuir explcitamente una funcin a la pena, resulta claro que en las teoras absolutas se le asigna la de realizar la Justicia [1981: 203]. Finalmente, Bustos Ramrez indica que las teoras absolutas pretendieron legitimar la pena sobre la base de una justicia que fundamentaba su aplicacin en la libertad e igualdad naturales de todos los hombres. Seala el autor chileno que... No hay un fin externo a la pena, por eso es una concepcin ajena al principio de utilidad. Su fin es interno, se agota en el mantenimiento del propio sistema creado (es intrasistmico), esto es, la validez del derecho. Pero la fundamentacin de la teora absoluta retribucionista es falsa, ya que la libertad e igualdad naturales de todos los hombres es una mera metfora, no tiene base alguna en la realidad. Luego, si la fundamentacin es falsa, queda completamente en el vaco el planteamiento legitimador, la justicia queda sin contenido, pasa a ser una mera etiqueta impuesta desde el poder [1986: 22]. Por su parte, Baratta seala que la percepcin del carcter instrumental del derecho convierte en inadecuadas aquellas estrategias de legitimacin de la pena que se engloban bajo la etiqueta de teoras absolutas. Justificar la pena con la pena mism a en cuanto justa retribucin de la infraccin del orden jurdico, es incompatible con el reconocimiento de la positividad y de la instrumentalidad del derecho. Por esta razn, en la busqueda del criterio de justicia de las penas, las teoras utilitaristas clsicas sustituyen la idea de la retribucin por la de fin {op. cit.: 82). Sobre estas apreciaciones se volver ms adelante.

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2) La Scuola positiva Presupuestos generales

y sus pretensiones cientficas

Csar Lombroso (mdico hebreo de origen espaol) quiso aplicar el mtodo experimental al estudio de la demencia y trat de encontrar las notas diferenciales entre el delincuente y el loco. Sin embargo, no encontr tantas diferencias como similitudes pues ambos, seal, presentaba la moral insanity. Recogi datos sobre los crneos, mandbulas, arcos cigomticos y fosas oculares, medidas de altura, etc. Un da (en 1870) hizo la autopsia del bandido Vilella y encontr en su crneo la famosa foseta occipital media muy rara de hallar en u n hombre y s en los peces. Como seala Jimnez de Asa, [...] no volvi a hallar Lombroso la famosa foseta [...], pero entonces le bast para ver, como en un chispazo sbito, la interpretacin de todas aquellas anomalas somticas halladas en los criminales. En realidad, el hombre delincuente reproduca al salvaje, en verdadero atavismo que a veces se remontaba, en escala zoolgica, a los seres prehumanos [49]. En 1876 publica su famoso Hombre Delincuente, pequeo opsculo al principio y que se transforma posteriormente en una obra de tres tomos y u n atlas. Al tratar all el crimen del soldado Misdea (quien en u n rapto epilptico mat a varias personas) Lombroso perfil su etiologa de la delincuencia con las explicaciones epilpticas por donde llega a una compleja constelacin de causas del delito. En efecto, indica que el delincuente nato es idntico al loco moral, con base epilptica, explicable por atavismo y con un tipo fsico y psicolgico especial. Lombroso acaba de crear la Antropologa Criminal. En 1878 se le acerca Enrique Ferri, joven abogado que se paseaba por las orillas del Amo para hacerse orador como Demstenes (Jimnez de Asa, ibtdem). La Sociologa empezaba a brillar y dio a la Escuela positiva la tendencia sociolgica que Lombroso termin por aceptar en el tercer volumen de la edicin definitiva de El hombre delincuente. Poco despus, se le acerc tambin Rafael Gar falo quien era juez y barn, o sea, perteneca a la clase atacada por el Positivismo criminolgico pues ejerca la justicia que Lombroso y Ferri cuestionaban (Jimnez de Asa op. cit.). Garfalo fue quien abog por u n sistema penal verdaderamente duro y preconiz la concepcin del delito natural que deduca de su anlisis de los

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sentimientos. Mas, al final de su vida, se hizo fascista y reaccionario (Jimnez de Asa op. cit.). Desde el punto de vista poltico penal, puede afirmarse que la Escuela positiva fue una autntica conmocin; nunca el delito y el delincuente haban sido estudiados ms que como entes jurdicos. El Positivismo tuvo la aspiracin de ser un movimiento internacional como propio de las ciencias no sociales, sino naturales. Ahora bien, tampoco puede ser reconducido a una sola direccin. Como indica .Jimnez de Asa, dentro del Positivismo h u b o claras tendencias: a) una antropolgica que evalu de modo primordial el factor endgeno (anormalidad biolgica); b) otra sociolgica que dio ms importancia a factores o causas de la criminalidad exgenas (anormalidad social); c) otra biolgico criminal que, como ciencia de sntesis, provoc el nacimiento de la ciencia de la Criminologa. Ahora bien, pese a estas tendencias, los principios fundamentales del Positivismo son claramente opuestos a los de la Escuela clsica antes analizada. Si se examina de modo comparativo podr comprobarse. En cuanto al mtodo, habr de ser experimental: si el delincuente es u n hombre y a l hay que atender, y el delito u n producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios puede y debe emplearse ese mtodo y no el lgico abstracto. Por lo que se refiere a la responsabilidad, habr de ser social : derivada del determinismo y temibilidad del delincuente. Ferri dedic su Tesis Doctoral a la negacin del libre albedro y como determinista bas la responsabilidad en el hecho objetivo de vivir en sociedad. Garfalo intent basar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente. La concepcin que se tendr del delito, es que el mismo representa un fenmeno natural y social que es siempre producido por el hombre. Y, en cuanto a la pena, sta ser ante todo un medio de defensa social. Sobre ello se volver en el epgrafe siguiente. Para terminar el presente, indicar slo que el Positivismo tuvo claras bases filosficas y biolgicas. Como ha descripto Jimnez de Asa {op. cit.), filosficamente, la Escuela positiva apareci como una reaccin contra el excesivo individualismo y, con Ferri, lleg a encontrar en la doctrina socialista su fundamento poltico-social. En el plano metafsico hall su base en la doctrina de Comte y hasta el nombre de positivismo arranc de la Filosofa Positiva que aquel puso en boga. Biolgicamente, la Escuela 55

positiva italiana hall sustentacin en las teoras evolucionistas de Darwin: [...] las explicaciones que Lombroso dio del iiombre delincuente, creyendo que la herencia retrotraa a los primitivos seres humanos, responden a los puntos de vista imperantes entonces y que luego seran revisados [Jimnez de Asa op. cit.].

La poltica penal de la Escuela positiva (hacia una pena

til)

Como parece claro, las teoras absolutas de la pena intentaron responder al citado interrogante de: por qu punir?, lo cual significa que las mismas miraban al pasado: por aquello de retribuir el mal ya causado. Por el contrario, las teoras relativas de la pena, esbozadas por la Escuela positiva, pretendieron responder a otra pregunta: Para qu castigar? En esta nueva visin, la pena ya no ser concebida como un fin s misma sino como un medio para alcanzar determinados fines: u n medio para la prevencin. En consecuencia, estas teoras se orientaron hacia el futuro. Se trata de utilizar la pena (utilidad) como u n instrumento que permita evitar el delito, protegiendo de este modo determinados bienes jurdicos que se estiman necesarios para la convivencia social (cabe recordar ahora, nuevamente, la frmula latina delpunitur, ne peccetur, que ya fue mencionada). Estas teoras han sido denominadas relativas porque la imposicin de la pena slo se justifica si la misma atiende al logro de un fin, precisamente, el de ser til para prevenir la comisin de delitos. El origen de estas teoras relativas se remonta, en realidad, al pensamiento iluminista del siglo xviii. Como destaca Ferrajoli, el utilitarismo constituye un elemento constante y esencial de toda la tradicin penal liberal, desarrollndose como doctrina jurdica y poltica por obra del pensamiento iusnaturalista y contractualista con el que se ponen las bases del Estado de derecho y, con l, del Derecho penal moderno. Cesare Bonesana iVIarqus de Beccaria al abogar por una profunda reforma penal, insista en que el n de la pena deba ser impedir al infractor causar nuevos delitos Y, al mismo tiempo, retraer a los dems de cometerlos (1986). Posteriormente, la Escuela Sociolgica de Franz von Liszt centr su atencin en el sujeto que ya ha delinquido a fin de evitar su reincidencia. Pese a estas notas comunes de las teoras relativas, las mismas se elaboraron desde puntos de vista diversos, atendiendo 56

quin ha de ser el destinatario sealado por la pena: unas centraran su atencin en el sujeto infractor (las llamadas teoras de la prevencin especial); otras se desarrollaran mirando a la sociedad en su conjunto (denominadas teoras de la prevencin general). Todas ellas sern estudiadas a continuacin.

Las teoras de la Prevencin Especial de la Pena Como acaba de indicarse, las teoras de la prevencin especial de la pena se elaboraron mirando al sujeto que ya ha delinquido para intentar que no vuelva a hacerlo. Por ello se entiende que la prevencin especial no puede operar, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en el de la ejecucin de la pena. Tras la inicial formulacin utilitarista, la prevencin especial fue extendindose a partir del ltimo tercio del siglo XIX como consecuencia del auge de las ideas positivistas. Como seala Ferrajoli, es a partir de ese m o m e n t o cuando sobre la personalidad criminal se construir un saber cientfico. La pretensin por clasificar y medir el comportamiento humano, por separar los corregibles de los incorregibles, los sanos de los enfermos, etc., ser comn a las tres orientaciones preventivoespeciales que se han conocido, algunas incluso desde antiguo: a) las moralistas de la enmienda; b) las naturalistas de la defensa social; y c) las teleolgicas de la diferenciacin de la pena (cfr. op. cit.: 265). En la primera de las orientaciones mencionadas, se trata el concepto de la poena medicinalis, fruto de una concepcin espiritualista del hombre informada por el principio del libre arbitrio en su forma ms abstracta e indeterminada. Esta visin pedaggica de la pena informa en la poca medieval todo el derecho penal cannico. Directamente ligadas a estas antiguas y nunca extintas tradiciones, la idea de la pena como medicina del alma entendida casi ms como un bien que como un mal para el que la sufre recobra vigor en el siglo pasado inspirando, an con diversos matices, las dos versiones de la moderna pedagoga penal: la catlica (sostenida por Karl Roeder entre otros) y la idealista (de Ugo Spirito). As, el fin de la pena, segn todos ellos, ser el de la reeducacin y recuperacin moral del condenado, a quien se presupone sujeto inmoral a redimir (cfr. Ferrajoli op. cit.: 266). Las doctrinas sealadas en la segunda direccin, parten de la idea que el delincuente es un ser antropolgicamente inferior, desviado (degenerado) y que, el problema de la pena, equivale por tanto al de las defensas ms adecuadas de la sociedad frente 57

al peligro que representa. Se asigna a la pena y, fundamentalmente, a la medida de seguridad, el doble fin de curar al condenado (al presuponerle sujeto enfermo) y/o de segregarlo y neutralizarlo (al verlo como individuo peligroso) (Ferrajoli, ibdem). Seala Ferrajoli que, en el presente siglo, aunque con premisas diversas, estas teoras fueron acogidas en la Unin Sovitica por obra de Lenin, Evgenii Pasukanis y Petr I. Stucka. Finalmente, la tercera orientacin correccionalista, confa la funcin de prevencin especial de las penas a su individualizacin y diferenciacin. Como se ver despus, en Alemania, a partir de la Escuela Sociolgica de Franz von Liszt comenz a difundirse la idea relativa a que la finalidad preventivo-especial requera investigaciones en torno a las distintas categoras de delincuentes y ya no, como hasta entonces, de modo uniforme para cualquier infractor. En esa lnea, Von Liszt sealaba que el derecho penal deba prestar atencin a los resultados de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas de los delincuentes. Como indica Paul, el progreso cognitivo articulado por la Escuela moderna de Von Liszt no slo cambi radicalmente los frentes del discurso teortico penal, sino tambin los presupuestos y los criterios para el contenido y la extensin de la pena y de sus procesos de amenaza, sancin y ejecucin. Esto significaba que el predominio de la teora de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenz irreversiblemente la poca de la despedida de Kant y Hegel que haba mantenido, durante muchos decenios, la doctrina "majestuosa" de la pena retributiva con encantos lricos y legitimaciones idealistas (1986: 64). El famoso Programa de Poltica criminal de la Universidad de Marburgo, en el cual Von Liszt desarrolla la idea del fin en el Derecho penal (cfr. 1882), estableci tres posibles efectos de la prevencin especial: la intimidacin del infractor no necesitado de correccin; la inocuizacin del autor no susceptible de correccin; la correccin del delincuente susceptible de correccin y necesitado de ella. Ferrajoli indica, a propsito del Programa de IVIarburgo de Von Liszt, que el resultado prctico de esa doctrina es sustancialmente convergente con el de las orientaciones positivistas de la defensa social, concretndose en una tendencial subjetivizacin de los tipos delictivos y en la propuesta, que tanta fortuna tendr en la cultura y en la prctica penal de este siglo, de la diferenciacin de la pena segn la personalidad de los reos (op. cit.: 268). 58

Jakobs seala como caracterstica fundamental de estas teoras la pretensin de considerar como misin de la pena desalentar al autor con respecto a la comisin de hechos futuros: la influencia sobre el autor debe realizarse de modo que se le impida por la coercin fsica cometer otros hechos o que se le impulse a no cometerlos por su propia voluntad (op. cit.: 29). Pasemos, pues, al anlisis de las diversas claves en las cuales se han expresado las concepciones preventivo-especiales de la pena. La Prevencin Especial Negativa

Ya se ha indicado que Jakobs seala como caracterstico de este tipo de prevencin especial, que la influencia que la pena ejerza sobre el infractor de la ley penal debe realizarse de modo que se le impida por la coercin fsica cometer otros hechos delictivos {op. cit.: 29). Es decir, se trata de afirmar la funcin de la pena como aquella que es til para la neutralizacin del transgresor. Cabe tambin recordar, en este sentido, las palabras que al respecto mencionaba Garfalo: la reaccin estatal (la pena) consiste en la exclusin del miembro cuya adaptacin a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible [...]; esta separacin debera consistir en la exclusin absoluta del criminal de toda clase de relaciones sociales para concluir, finalmente, afirmando que el nico medio absoluto y completo de eliminacin es la muerte (1912: 265). Como se ver, puede incluir diversas modalidades: custodia en lugares separados, aislamiento, aniquilamiento fsico, cierto tipo de penas corporales, ciertas intervenciones quirrgicas, etc. (Barattaop. cit.: 83). Este autor, tras indicar cmo ha operado esta teora en el contexto de regmenes autoritarios (se refiere a las dictaduras latinoamericanas de la dcada de 1970), advierte que tampoco Europa se ha visto libre, en los ltimos decenios, de respuestas punitivas que recuerdan la neutralizacin ya mencionada: el rpido desvanecimiento del mito del "tratamiento" ha ido acompaado en Europa, en la mitad de los aos de 1970, de una transformacin funcional de la institucin carcelaria, en parte, inducida por la lgica de la respuesta penal al terrorismo [...]. Esta transformacin en sentido custodialista de la crcel, el aumento de la poblacin carcelaria en espera de juicio y, sobre todo, el surgimiento de una crcel de mxima seguridad con las tecnologas del aislamiento y de la aniquilacin fsica, constituyen signos evidentes de la importancia adquirida por la teora de la prevencin especial negativa, tambin en Europa (op. cit.: 87). 59

Sin embargo, y pese a esa revigorizacin del discurso punitivo de estas ltimas dcadas apuntado por Baratta (revigorizacin que, como ha podido detectarse, es contempornea y paralela a la aparicin de la legislacin y cultura de la emergencia penal, procesal y penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la prevencin especial negativa posee antecedentes lejanos. Al presentar, de modo global, las orientaciones por las cuales discurrieron las teoras de la prevencin especial, se avanz algo en t o m o a las denominadas doctrinas teraputicas que, ahora, es necesario retomar (v. Ferrajoli op. cit.: 266 y ss.). En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo y/o peligroso, puede traer como consecuencia la creencia acerca de la necesidad no slo de curarlo y/o tratarlo, sino de segregarlo definitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que aquellas orientaciones decimonnicas entendieron que el infractor de la norma penal poda ser considerado como un ser antropolgicamente inferior y, adems, existieron tendencias que argumentaron cientficamente la herencia de determinadas tendencias criminales. En esta lnea, las penas habran de consistir en medidas tcnicamente apropiadas para las diversas exigencias teraputicas u ortopdicas de la defensa social: medidas higinico-preventivas, teraputico-represivas, mdico-quirrgico-eliminativas. Estas teoras son la versin penal y criminolgica del determinismo positivista, es decir, de una concepcin opuesta pero igualmente metafsica del hombre, considerado como entidad animal carente de libertad y completamente sujeta a las leyes de la necesidad natural [Ferrajoli op. cit.: 266-267]. Penas de muerte, penas y medidas de reclusin a perpetuidad, cumplimiento ntegro de penas privativas de libertad (sin disfrute de beneficios de CEircter penitenciario que reduzcan la permanencia en los institutos penales), determinadas modalidades duras de ejecucin de penas privativas de libertad (aislamiento celular, planificacin de crceles de mxima seguridad, elaboracin de ficheros de internos considerados como extremadamente peligrosos a quienes se les restringen las condiciones de vida penitenciarias, etc.), medidas de segregacin por tiempo indeterminado y toda la gama de intervenciones de carcter mdico-quirrgico que incapaciten (total o pcircialmente) determinadas aptitudes o inclinaciones del transgresor, constituyen algunos ejemplos de respuestas punitivas que se incardinan en clave preventivo-especial negativa. La neutralizacin, la mera contencin o la eliminacin fi'sica del transgresor (o tambin, en este ltimo caso, de algn rgano 60

del mismo), constituyen las funciones atribuidas a estas penas y/o medidas por las doctrinas comentadas. Como destaca Ferrajoli, estas teoras... [...] son el resultado de una desafortunada mezcla de las ideas de Lombroso acerca del delincuente nato o natural y la desigualdad natural de los hombres, y de las de Spencer acerca de la sociedad como organismo social y las de Darwin sobre la seleccin y la lucha por la existencia, que, aplicadas a semejante organismo, le legitimaran para defenderse de las agresiones externas e internas mediante prcticas de saneamiento y de profilaxis social [op. cit.: 2671 Al respecto, sealaba Cuello Caln en 1940 que, en esa poca... [...] se practicaba con finalidad puramente eugensica, de higiene social, en numerosos pases (especialmente en diversos estados de los Estados Unidos), la esterilizacin de ciertos delincuentes y de anormales (idiotas, imbciles, etc.) con el propsito de evitar una descendencia tarada y dotada de inclinaciones antisociales y delictuosas [op. cit.: 642]. Agrega, como novedad de aquellos aos, que recientes leyes, han comenzado a prever medidas de castracin a transgresores sexuales como medio de prevenir este gnero de delitos. Finalmente, recuerda que el Congreso Penitenciario Internacional de Berln (celebrado en 1935) adopt u n voto favorable a la introduccin de la esterilizacin y de la castracin como medidas preventivas (pese a oponerse un importante nmero de argumentos de ndole religioso, filosfico y cientfico). El esplendor de estas prcticas se verificara en esos mismos aos en la alemania nazi, como se ver ms adelante. La Prevencin Especial Positiva

Como se ha mencionado ya, las doctrinas que justifican la p e n a con funciones de enmienda, correccin, readaptacin, resocializacin, etc. (todo el catlogo de las llamadas ideologas re (Zaffaroni, 1983), aunque se remontan a los orgenes del pensamiento filosfico-penal, recibieron un vigoroso desarrollo a partir de la cultura penal de la segunda mitad del siglo XIX y del presente siglo (Ferrajoli op. cit.). Paul, como ya se ha mencionado anteriormente, seala a Von Liszt como el iniciador de las nuevas teoras de la pena a finales del pasado siglo. A partir de sus programas de reformas, la pena 61

no debera consistir en una reaccin retributiva ciega frente al delito, sino en una accin racional de objetivos conscientes de lucha anticriminal {op. cit.: 63). En consecuencia, la pena habra de ser entendida a partir de unos objetivos preventivos. La teora de la pena en su concepto preventivo fue una consecuencia directa del paradigma ilustrado de las ciencias sociales que comenz a imponerse al final del siglo pasado en todos los mbitos cientficos [ibdern]. En efecto, la idea antiliberal del delito como patologa, y de la pena como tratamiento, se convertirn en los pilares de las teoras preventivo-especial positivas. As, la pena ir asumiedo una ejecucin teraputica diferenciada, que ha de apuntar a la transformacin conductual del transgresor (Pavarini, 1986, o 1994a, o 1994b), para lo cual, la psicologa primero, y la pedagoga despus, se convertirn en ciencias auxiliares de la misma. Como ndica al respecto Octavio de Toledo y Ubieto, la Escuela positiva italiana supuso u n claro ejemplo de la incidencia en la materia jurdica del desarrollo de las ciencias naturales y su mtodo experimental. De ah que su arranque sea la afirmacin del determinismo biolgico o social del hombre y, por tanto, la negacin del libre albedro. Consiguientemente, se opone a toda consideracin retribucionista de la pena, que se sustituye por medidas que consignan la no comisin de futuros delitos por el ya delincuente, bien corrigindolo, bien inocuizndolo [1981: 210-211]. Precisa ms an. Octavio de Toledo y Ubieto, que la premisa de las mismas es la peligrosidad, no la culpabilidad basada en la libertad de voluntad en que se asienta la pena retributiva. Pese al inicial auge de la prevencin especial positiva, a partir de la dcada de los aos de 1960, la misma fue sometida a una amplia reformulacin. El fn de la pena comenz a definirse de un modo uniforme a travs del concepto de resocializacin. Paulatinamente, el causalismo antropolgico y biolgico fue siendo abandonado debido a su imposibilidad de verificacin cientfica. La corresponsabilidad de la sociedad en el delito y la importancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento, entre otras cuestiones, fue difundiendo la adopcin de diversas instituciones (conocidas unas y novedosas otras) que comenzaron a posibilitar dejar de ejecutar total o parcialmente la pena en determinados casos, cuando las condiciones del infractor as lo permitiesen. Es el caso de, por ejemplo, la condena condicional. 62

la libertad condicional, los beneficios penitenciarios, o la suspensin de la ejecucin de la pena (Mir Puig op. cit.: 44). Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se aplica este tipo de prevencin especial es en el tratamiento preventivo de aqullos en que resulta verosmil tanto la educabilidad como un dficit de educacin, concretamente: el tratamiento de jvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, seala el autor alemn, el Derecho penal juvenil es el reino de la prevencin especial {ibdem) agregando a continuacin que, su sustitucin por medidas no punitivas es una consecuencia preventiva especialmente conveniente, pero slo si el dficit educativo se pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en la prctica, pues de lo contrario tambin el Derecho penal juvenil se suma al modelo de la prevencin general positiva (ibdem). Numerosas son las objeciones que se han sealado a propsito de la prevencin especial. As, por ejemplo, se ha dicho que si el nico fin de la pena fiese el de impedir la reincidencia del sujeto, el recurso a la pena no debera vincularse con la tendencia del autor a la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca adems con el obstculo de dejar delitos impunes muchas veces (Mir Puig 1990: 62). De otra parte, si la prevencin especial fuese el nico fundamento de la pena, en determinadas occisiones se permitira la aplicacin de penas muy graves por hechos menores, como sera el caso de multirreincide icia en delitos contra la propiedad. E n otro orden de crticas, se ha objetado el ahora s verificable fracaso de la principal finalidad de la prevencin especial, cual es la de evitar la reincidencia: son m u c h o s los que vuelven a delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede demostrar desde el fracaso del tratamiento penitenciario orientado a la resocializacin, hasta la falacia representada por intentar ensear a alguien a vivir en libertad privndole de la misma al propio tiempc (Bergalli 1980 o 1992). En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cmo, desde 1950 en adelante, ha decado la confianza en la implementacin de programas terapatico-penitenciarios individualizados: es cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de privacin de libertad, como lo prueban los altos ndices de reincidencia; pero tambin se advierten los peligros que supondra para las garantas individuales una ideologa del tratamiento llevada al extremo (1986: 5t.)Asimismo la resocializacin es cuestionada por quienes subrayan la inadmisibilidad en un Estado de Derecho de la pretensin de modificar la conducta de los infractores imponindoseles contra su volu. .tad determinados tratamientos que suelen basarse 63

en una lgica de carcter premial/punitiva (Garca-Bors Esp 1993a). Al respecto, Bergalli formula la siguiente observacin: [...] en virtud de qu principio se legitima un cuadro de intervenciones destinado a obtener una mera adhesin de conducta por la va de un sistema de premios a la fidelidad de la autoridad o de quien la representa. Esos premios, que se otorgan sobre una base legal [...], responden sin embargo a unas tcnicas psicolgicas de puros reflejos provocados que, obviamente, poseen un efecto limitado en el tiempo y se orientan a obtener un resultado inmediato, condicionado a una meta prefijada [1992: 18-19]. Aade este autor, que la crtica que en general ha sido sealada al conductismo o comportamentismo obehaviourismo en aquellas versiones queprovienen de la reflexologa de Pawlow continuando en los nf:jques de Watson, Skinner o Jones, se agudiza an ms nu.ando se analizan las consecuencias de las terapias coniportamentistas aplicadas en mbitos cerrados. Enrse spntido, Ferrajoli seala que... [...] la pena que asume la forma de tratamiento y que apunta a la transformacin de la personalidad del condenado no importa si es con el auxilio del sacerdote o del psiquiatra mediante su reeducacin hacia los valores dominantes, se resuelve, en la medida en que el tratamiento no es compartido por el condenado, en una afliccin aadida a su reclusin y, ms exactamente, en una lesin a su libertad moral o interior que se suma a la lesin a su libertad fsica o exterior que es propia de la pena privativa de Hbertad [op. cit.: 270-271]. Por otra parte, es necesario destacar que la configuracin de la pena (privativa de libertad) como tratamiento, ha ido provocando paulatinamente que los derechos fundamentales de los reclusos condenados se conviertan en meros beneficios penitenciarios que se concedern o se denegarn en funcin de una constante evaluacin de la conducta y de la personalidad de aqullos. As, las posibilidades de disfrutar de salidas temporales o de ver anticipada incluso su libertad, se reducirn en funcin de aquellos criterios, ptimos, eso s, para lograr el gobierno disciplinario de la crcel. La devaluacin de los derechos fundamentales de los presos, con la consiguiente configuracin de un ciudadano de segunda categora, se va perfilando claramente con esta tecnologa punitivo-premial (al respecto, v. Rivera Beiras 1996 y 1997). La vulneracin del principio del hecho, en la cual incurrira la teora preventivo especial, ha sido denunciada por Jakobs (cfr. op. cit.: 31 y ss.). Este autor parte de admitir que, al menos nomi64

nalmente, en la prevencin general puede limitarse la responsabilidad a la medida en la cual el autor haya perjudicado la validez de la norma (prevencin general positiva), o a la experiencia fctica de que se obedezca la norma (prevencin general negativa). Por el contrario, en la prevencin especial es desde el principio imposible a excepcin de los autores ocasionales desalentar al autor, con la sola punicin, de que cometa delitos como los que ha ejecutado, pero dejarlo por lo dems sin tratamiento. No hay ningn mtodo que ensee cmo disuadir al autor de cometer hurtos o estafas de mediana importancia, es decir, slo de aquellos hechos del mismo tipo que el cometido. Aun cuando no se siguiera un principio como todo o nada, sino que se aceptase que una persona se halla ms o menos adaptada socialmente, resulta ajena a la experiencia, al menos en la mayora de los casos, la idea de poder adaptar a una persona no adaptada exclusivamente segn la clase y la medida del hecho cometido. Por ello, la teora de la prevencin especial debe despedirse del principio del hecho: el hecho no es sino motivo para el tratamiento [op. cit.: 31]. Esta discordancia de la vinculacin del Derecho penal a un hecho considerado como socialmente daoso fue percibida por Von Liszt. Destaca Jakobs cmo, en virtud de su solucin, el Derecho penal debe representar el lmite infranqueable de la PoltiCT criminal, lo que significa que la imposicin de una pena debe decidirse recurriendo al Derecho Penal, donde rige el principio de hecho, pero p a r a la clase y medida de la pena debe recurrirse a la "Poltica criminal" {ibdem)Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas teoras es su verificacin prctica {op. cit.: 65), es decir, que su justificacin ha de ser analizada a la luz de la .praxis de la ejecucin penal y del sistema penitenciario {ibdem). Por ello, concluye este autor, ha de ahogarse por u n nuevo realismo epistemolgico, el cual tendra como inmediato objeto de conocimiento, la realidad de \a praxis, la relacin de las teoras con los datos empricos que aqulla suministra: la cuestin por los nuevos horizontes de los esfuerzos tericos [...] para futuras reformas penales, pasa por los presupuestos de la praxis. Las teoras de la Prevencin General de la Pena Baratta {op. cit.) destaca que estas teoras, que tienen por destinatario de la pena al conjunto social, pueden presentar (como se ver a continuacin), dos contenidos diversos: uno, que puede denominarse como disuasivo (prevencin general negativa). 65

el cual se dirige a crear contra-motivaciones en los transgresores potenciales y, otro, que podra ser calificado como expresivo (prevencin general positiva), el cual estara orientado a declarar y reafirmar valores y reglas sociales, contribuyendo as a la integracin del grupo social en t o m o a aqullos. Indica Bustos Ramrez que estas teoras, como todas las preventivas, pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo consecuencias externas beneficiosas para la sociedad. Para ello fundamentan la aplicacin de la pena en la racionalidad puramente psicolgica del hombre o en su racionalidad econmica lo cual tiene a su vez como condicin la racionalidad del Estado [op. cit.: 22]. Agrega este autor que, al partirse de u n a irracionalidad generalizada, cualquier persona podra quedar aprehendida por una legislacin de emergencia. Lo til es la seguridad del Estado. La prevencin general se convierte tambin en u n planteamiento ideologizante (encubridor de la realidad) y de carcter simblico (ajeno a la utilidad para los hombres): slo manifestacin del poder del Estado,a travs del control formalizado que es el derecho penal (ibi'dem). Como ya fue esbozado, estas teoras de fundamentacin de la pena se orientan hacia el conjunto social, a la sociedad, en las dos claves anunciadas: la denominada prevencin general negativa (o intimidatoria) y la llamada prevencin general positiva (o integradora). Pasemos al anlisis de la primera de estas expresiones; la segunda se ver ms adelante a propsito de otras lneas poltico-criminales ms modernas. La Prevencin General Negativa Seala Ferrajoli que esta teora es la nica que tiene el mrito de no confundir programticamente el derecho con la moral o la naturaleza, [...] o por lo menos de ser en sus propsitos ideolgicamente neutral. Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los delincuentes, ni como individuos ni como categoras tipolgicas, sino en la generalidad de los asociados, no atribuyendo sin embargo valor de un modo apriorstico como hacen las doctrinas de la prevencin positiva a la obediencia poltica de estos a las leyes [op. cit.: 21 di Aade el autor italiano, que su utilitarismo se conecta directamente con la tradicin ilustrada que teoriz, con gran firmeza. 66

la separacin entre el derecho y la moral. Ferrajoli distingue dos subgrupos: a) las doctrinas de la intimidacin ejercida sobre la generalidad de los asociados por medio del ejemplo ofrecido por la imposicin de la pena llevada a cabo con la condena; i) las de la intimidacin dirigida tambin a la generalidad, pero por medio de la amenaza de la pena contenida en la ley (276). Se ha dicho que esta teora de justificacin de la pena dirige su atencin a la sociedad como conjunto de delincuentes en potencia (Jan Vallejo 1993: 30) intentando evitar que sus miembros delincan. En esta perspectiva, la pena es contemplada como una amenaza dirigida al ciudadano para que se inhiba de cometer delitos. Al respecto destaca Jakobs lo siguiente: [...] tambin se encuentra en la prevencin general la idea de que la misin de la pena es hacer desistir (intimidar) a autores potenciales. En esta variante de la prevencin general no se trata del significado expresivo de la pena como contradiccin de la infraccin de la norma, sino del carcter intrnseco del sufrimiento propio de la pena como consecuencia del comportamiento infractor [op. cit.: 26]. En el Antiguo Rgimen, dicha funcin era desempeada por el momento de ejecucin de las penas, el cual normalmente tena un carcter pblico y u n contenido altamente aflictivo. Posteriormente, a partir de la teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach, aquella funcin intimidatoria se traslad al momento de la conminacin legal (Mir Puig 1996). En efecto, esta versin de la prevencin general consiste en conminar o amenazar con la futura imposicin de una pena, la realizacin de acciones consideradas delictivas. Es decir, se trata de inhibir los posibles impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados. Para Feuerbach, la pena actuara como coaccin psicolgica en el abstracto momento de la conminacin legal; por su parte, la ejecucin penal, vendra a confirmar la seriedad de la amenaza legal. Jakobs, cuando examina la teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach, destaca que ste parta de que todas las contravenciones de la ley parten de la sensualidad, del apetito del hombre que se ve impulsado a la comisin por el placer en (o procedente de) la accin. Y, al no poderse impedir a los sujetos a travs de la coercin fsica la ejecucin de los hechos, [...] no le queda al Estado otro medio que intervenir por medio de la sensualidad misma en la sensualidad [...] y neutralizar el est67

mulo sensorial mediante otro estmulo sensorial [...]. Se neutralizan los impulsos hacia la accin cuando todo ciudadano sabe con certeza que a la infraccin seguir un mal mayor [...]. Esta conciencia se le transmite al ciudadano al amenazar una ley con el mal mayor, la pena [Feuerbach, citado por Jakobs op. cit.: 26]. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que psira Feuerbach (como b u e n kantiano), la efectividad de la pena es algo secundario (de no serlo as, y ha de recordarse aqu lo dicho a propsito del idealismo alemn, se abusara del reo como simple medio para el provecho de otros). En efecto, al constituir la utilidad u n secundario efecto de la pena, sta acaba fundamentndose absolutamente: <da pena es la consecuencia jurdicamente necesaria del delito (Feuerbach, citado por Jakobs op. cit.: 26-27). As, concluye Jakobs, debe permitirse vincular lo til con lo necesario en trminos absolutos y configurar de u n modo m s impresionante la realizacin de la conminacin penal (ibtdem). Pese a ello, el propio Jakobs abre el captulo de las crticas a esta visin. En primer lugar, seala que en la teora de Feuerbach, el doble valor de la punicin no est nada claro (op. cit: 27). Argumenta que, como muestra de que la conminacin legal va en serio, la punicin debe actuar conforme a fines, mientras que como pena al autor debe ser ajena a fin alguno. Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach... [...] ofrece ciertamente una armona de los principios penales ms importantes: se veda el tratar al autor como un objeto de los derechos reales (fundamentacin absoluta de la pena), se impiden las infracciones (coaccin psicolgica de la conminacin penal) y se vincula estrechamente la pena a la ley (conminacin precisa y descripcin tambin precisa del comportamiento con anterioridad al hecho) [op. cit.: 27]. De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye manifestando que el modelo tiene defectos que lo hacen inservible, al no basarse los hechos en u n clculo racional de sus consecuencias, y u n clculo racional no se atiene a la secuencia jurdicamente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta la probabilidad efectiva de resultar castigado o de sustraerse a la pena, lo cual podra dar lugar a u n a diferencia importante {ibdem). Seala asimismo Jakobs que, desde la base, la teora de la prevencin general negativa parte de un equvoco: mide el beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja mediante u n mal, pero no atiende al dao que el hecho produce en el orden social. Si se quiere que para otros autores deje de ser 68

atractivo el hecho, el mal debe ser ms importante que el beneficio del hecho; pero ste es independiente del dao social que el hecho produce (op. cit.: 28). Otras objeciones tambin se han sealado a esta teora. De u n a parte, la misma permitira elevar las penas de modo indefinido para lograr as su mayor efecto intimidatorio {cfr. Roxin op. cit.: 18). Para evitar que ello suceda, la prevencin general necesitara u n correctivo que no puede extraerse de su propia lgica (ejemplo: la culpabilidad por el hecho). Por otra parte, se ha observado que desde u n punto de vista emprico es cientficamente indemostrable el pretendido carcter intimidatorio de la prevencin general negativa. Como indica Roxin, cada delito es ya, por el hecho de existir, u n a prueba en contra de la eficacia de la prevencin general (op. cit.: 18). Las postrimeras del Positivismo

Seala Jimnez de Asa que mucho tuvo que ver el giro poltico de Ferri en la evolucin del Positivismo y su declive. El giro ferriano haba de ser en poltica an ms sorprendente: despus de haber sido socialista y de haber dirigido el Avanti, el famoso orador y socilogo inclin su rodilla septuagenaria ante el fascismo, deseoso de llegar a los bancos del Senado [53]. As, puede afirmarse que, tras haber abominado del Derecho y de haber credo que las normas jurdicas slo seran u n captulo de la Sociologa, los propios positivistas adoptaron u n importante sesgo jurdico.' Indica Jimnez de Asa (op. cit.: 56 y ss.) que, desde el punto de vista Poltico-criminal, el Positivismo contribuy para bien y para mal a: Paralizar el Derecho penal porque al mezclar una ciencia causal-explicativa, cual es la Criminologa, con una ciencia cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un resultado hbrido que tena que ser por esto infecundo. Aunque parezca paradoja, retras al mismo tiempo el progreso de la Criminologa por esa confusin e hibridez.
8. El discpulo preferido de Ferri, Felipe Grispini, escribi su Curso de Derecho Penal que es una obra de rgida dogmtica. El ejemplo ms importante del sesgo jurdico del Positivismo se encuentra en el Proyecto de Cdigo Penal preparado para Italia en 1921 por una Comisin presidida por el propio Ferri y que tendra, despus, importante influencia en Latinoamrica.

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 As se hace tmido y borroso, y finalmente traidor, cuando Ferri lo afilia al fascismo, afirmando que ste haba hecho por el Positivismo, en pocos aos, ms que el rgimen liberal en varias dcadas. Al suplantar la Dogmtica con la crtica y la reforma, degradan la calidad de la Ley y la ponen al mismo nivel que las opiniones de los autores (Jimnez de Asa ibdem). Pese a ello, el aludido autor le reconoce que... Como toda ley tiene una base fctica, al descubrir nuevos hechos se h a ampliado el contenido del derecho con nuevas experiencias. El Positivismo atac el formalismo excesivo de las normas del derecho llenndolas de realidad. Cierto que ha sido la Poltica criminal y no la Escuela positiva quien ha adaptado esos hechos a la posibilidad jurdica; pero su observacin ha correspondido a la Criminologa. El principal mrito de Lombroso, ms que de los positivistas sertsu stricto, fue crear una ciencia indita hasta entonces. Una ciencia causal-explicativa del fenmeno de la criminalidad, que hasta que l la capt slo era capaz de crear conceptos de derecho en los que el delito era u n ente jurdico y el delincuente sujeto del acto, como en Derecho civil lo es del contrato o del testamento {ibdem). Finaliza Jimnez de Asa con una importante reflexin, sobre todo til para pensar en lo que vino despus: Esta ciencia nueva, el da en que no hagamos valoraciones desvaloraciones, ms bien sobre la conducta criminal, reemplazar al derecho punitivo. Repetimos lo que tantas veces hemos dicho, con indignacin de a l g u n o s / u m a s : la Criminologa se tragar al Derecho penal {ibdem).

3) La anttesis de las propuestas poltico-criminales decimonnicas: la postura de la corriente anarquista En primer lugar, tal y como sucede con otras formas de expresin del pensamiento, debe aclararse que las expresiones movimiento, pensamiento y tradicin anarquista/libertaria son, por s mismas, confusas, poco precisas o demasiado abarcadoras. Como se ver a continuacin, se trata en realidad de una serie de pensadores, activistas y autores que expresan de modos (a veces incluso muy) diferentes algunas ideas que s son comunes. Como 70

ha podido sealar Jimnez de Asa, la ms absoluta negacin del ius puniendi est representada por los anarquistas puros. Quienes piensan que la vida debe organizarse con ausencia de toda autoridad o gobierno, sin ms vnculos normativos que la concienciad de la propia personalidad y la solidaridad natural y espontnea, en u n sistema econmico colectivista o comunista libertario, no pueden reconocer al Estado que niegan derecho alguno para castigar (1964: 16). Mas, pese a ese elemento comn, algunos han querido encontrar en tiempos ms remotos (como los siglos XV y XVl) expresiones anarquistas y negadoras del ius puniendi, por ejemplo en Moro y Campanella, aunque ha quedado demostrado, con lecturas ms atentas, que tanto en la Utopa como en la Ciudad del Sol, no slo pervivan los castigos, sino que incluso se conocieron all algunos seversimos.' Por ello, se trata en realidad de una serie de expresiones que, para cuanto aqu se estudia, tienen en comn su (ms o menos radical) rechazo al ius puniendi estatal. Entre los anarquistas puros, Jimnez de Asa {op. cit.: 20) menciona a B r u n o Wille quien estima superfluo todo castigo porque el hombre nace bueno y sin las coacciones de la sociedad vigente no llegara a delinquir, e incluso si el delito se produce no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino permitir la natural reaccin que produzca el atentado (ley de Lynch). Tambin se cita el caso de Emilio Girardin quien pone en duda el derecho social a imponer castigos aunque admitira alguno que fuese til, tarea absurda, concluye, porque la reincidencia demuestra la inutilidad de todos. En Espaa, el anarquismo tuvo u n particular desarrollo. Brevemente puede sealarse que en 1869 se fund en Madrid el Club de Antn Martn, primer ncleo de la Internacional (rota sta tres aos ms tarde por las divergencias entre Bakunin y Marx que daran lugar a la creacin de la Segunda Internacional, socialista). En 1870, apareci el primer peridico anarquista de Espaa: La Solidaridad y, al ao siguiente, el primero de signo anarco-

9. En efecto, tal y como Jimnez de Asa ha narrado, en la Utopa de Moro se establecieron penas infamantes para el honor de los codiciosos, severas amonestaciones para los padres que no cuidaron debidamente de la virginidad de sus hijas, la ms dura esclavitud a los profanadores del matrimonio y, si estos llegasen a reincidir, incluso se prev la pena de muerte. En el caso de la Ciudad del Sol de Campanella, la pervivencia de las penas se constata con la especial previsin del destierro, azotes, deshonor, privacin de la mesa comn, privacin de asistir al templo, abstencin del comercio camal, expresiones autnticamente talionales y muerte en determinados casos. Eso s, no exista la crcel: slo prevean una torre para la reclusin de enemigos y rebeldes (cfr. op. cit.: 17).

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colectivista: El Condenado. Jimnez de Asa, para el caso espaol, atribuye gran parte del origen de las ideas penales de Pedro Dorado Montero a la influencia del pensamiento libertario y, aunque luego tome otros rumbos, no deja de percibirse (en Dorado) el repudio original contra el castigo (op. cit.: 20). Dentro de los anarquistas de signo cristiano, Jimnez de Asa menciona el caso clebre del conde Len Tolstoy frente al derecho punitivo. Su doctrina, afirma el espaol, predica la no resistencia al mal con la violencia basndose en los Evangelios. Dentro de esta misma tendencia, menciona ms adelante el caso de Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en s la pena y la pena en un crimen: dejad al delincuente con las consecuencias de sus actos: el malestar interior, el rastro que deja tras de s el mal, los remordimientos, la impulsin al suicidio, unido ello a la censura social de los dems y el menosprecio del prjimo (op. cit.: 22). Finalmente, Jimnez de Asa hace espacial mencin a los anarquistas que l denomina como conciliadores. El caso del conde Pedro Alejandro Kropotkin es aqu tal vez el ms clebre. Sus protestas contra las crceles, recordando que antes de Pinel tambin se miraba a los locos como endemoniados, le llevaron a afirmar que no hay medicina alguna que pueda competir con la libertad, el trabajo independiente y el tratamiento fraternal. Partiendo de similares postulados ticos, Jimnez de Asa cita el ejemplo de Slovief para el cual la privacin de libertad en las crceles es una forma inferior al tiempo presente (de hace un siglo!) aceptando, solamente, alguna tutela pblica compuesta de hombres competentes para corregir a los culpables [...]. Fundado en este principio, el sistema penitenciario ms equitativo y humano que el presente, ser tambin ms eficaz {op. cit.: 25). Y es por ah por donde, el propio Jimnez de Asa, va a sentar su posicin personal cuando afirma que coincide con este criterio el maestro espaol Dorado Montero, que da a estas concepciones una nueva orientacin con su Derecho protector de los criminales. Es, como Slovief, un negador del Derecho punitivo expiatorio, pero postula el tratamiento estatal sobre los delincuentes. Por eso seguidores nosotros de este ideario consideramos que la posicin de Dorado ms que de negaciones es de sntesis, la ms afortunada de las sntesis (op. cit.: 25). En el siguiente epgrafe se volver sobre ello, cuando se analicen las recomendaciones poltico-criminales del llamado correccionalismo espaol. Ms all de estas consideraciones, merece ser destacada la ausencia de estudios y de consideraciones del pensamiento anarquista en las disciplinas sociales que se ocuparon de la cuestin crimi72

nal, incluso dentro del pensamiento crtico de dicha cuestin. Lo que s ha sido un poco ms explicado, tal y como ya se mostr anteriormente, es el intento del ms rancio Positivismo criminolgico por combatir y, sobre todo, por criminalizar al anarquismo. Ya con ocasin del I Congreso Nacional (italiano) de Antropologa Criminal, Lombroso cirgumentaba en 1884, en sus estudios sobre el delito poltico que, entre sus variadas mcinifestaciones, se hallaba la personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialismo somtico (cfr. Bulferetti 1975: 310 y ss.). En efecto, afirmaba Lombroso que, entre los ms tristes males de la sociedad, se encontraban la criminalidad, la prostitucin, el alcoholismo y la anarqua, exponentes de patologis que evidenciaban la disposicin antisocial orgnica de ciertos individuos. Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila sus concepciones sobre tales individuos. Creyendo que son los exponentes de la caballera ligera del socialismo, entiende que la sociedad y el gobierno les vean como diablicos adversarios, ingenuos e idealistas [...] representantes de temperamentos epilpticos y criminales polticos por pasin. Como ha sealado Bulferetti, para Lombroso, los anarquistas eran la expresin de un intento de volver a formas sociales de barbarie primitiva, de un regreso al hombre prehistrico, a una edad que todava no conoca la autoridad del pater familias (op. cit.: 332-333). Por ello, les consideraba como exponentes de una conjuncin de criminalidad y locura y, en consecuencia, representantes claros de un tipo criminal completo. Agrega Bulferetti que ello era, a su vez, complementado con las opiniones de ciertos Magistrados quienes, como Spingardi, le haban dicho a Lombroso: no he visto nunca un anarquista que no presente rasgos faciales asimtricos y otras caractersticas del tipo criminal (op. cit.: 335). Por todo ello, Lombroso terminaba proponiendo, desde el punto de vista poltico-criminal, una serie diversa de penas, medidas y tratamientos para los anarquistas, dependiendo todo ello de sus caractersticas criminales. Desde reclusin en establecimientos manicomiales, a secuestros en islas del Ocano para los ms peligrosos, llegando a aceptar la pena de muerte para los irreductibles (op. cit.: 337). Cabe tambin recordar, en este sentido, las palabras que en relacin con los anarquistas mencionaba Garfalo en la defensa de una concepcin jcrevenivo especial negativa de las penas: la reaccin estatal (la pena) consiste en la exclusin del miembro cuya adaptacin a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible [...]; esta sepsiracin debera consistir en la exclusin absoluta del criminal de toda clase de relaciones so73

ciales para concluir, finalmente, afirmando que el nico medio absoluto y completo de eliminacin es la muerte (1912: 265). En efecto, agregaba Garfalo que esta pena (capital) constituira el medio ms adecuado para efectuar la seleccin artificial que la sociedad debe realizar eliminando de su seno a los individuos antisociales e inadaptables a la vida social, siendo el nico medio para verificar la eliminacin de esos temibles delincuentes pues, la crcel, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de posibles evasiones y la posibilidad de que una revolucin abra las puertas de las crceles (cfn op. cit.: 343 y ss.). Para concluir este apartado, conviene pensar en algn aspecto final para ulteriores reflexiones. Aludo a la posible conexin entre esta tradicin libertaria como posible antecedente de algunas de las corrientes ms radicales de la llamada Criminologa crtica que, muchas dcadas despus, perfilara lo que se conoce como movimientos abolicionistas que, precisamente, vinieron a negar la legitimidad del Estado para intervenir coactivamente en las esferas ms ntimas de los ciudadanos. Esta hiptesis tambin podra dar lugar a ciertas investigaciones que busquen las conexiones de ciertos filones analticos. Si estas vinculaciones existiesen, ms llamativo sera an el silencio que ciertas posiciones hegemnicas impusieron al conocimiento y al desarrollo de esta corriente histrica. 4) El Correecionalisnto y la Terza Scuola: una alternativa crtica al Positivismo ortodoxo En sus Principios de Derecho Penal (1990), Jimnez de Asa destaca entre los ilustres precursores de la tendencia que ahora se examinar a Platn que, en Protgoras, Gorgias y Las Leyes, ya hablaba de la enfermedad del alma y de la pena como medicina. Tambin, en el mismo sentido precursor que traza una larga lnea histrica en esta direccin, el mencionado autor destaca las obras (y las vidas) de San Juan Crisstomo y Clemente XI, quienes pretendieron corregir a los reos y al mismo John Howard que dese reformar los presidios para que los hombres no se corrompieran en ellos (cfr. op. cit.: 59).'"
10. Aade que, ms modernamente, cabra citar como precursores de la teora correccional, en Alemania, a Grolmann, Henk, Abegg y Spangenberg. Y sobre todo, aparecen ceidos al pensamiento correccional estos autores: Stelzer, que en 1811 habl de la "correccin jurdica" y Gross, que en 1829 se ocup de la "correccin intelectual" (ibdem).

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De alguna manera, entonces, el c a m i n o estaba p r e p a r a d o para que transitaran las ideas de Carlos David Augusto Roeder quien escribi, en 1839 (en latn), su folleto sobre la pena correccional donde defendi la tesis de la correccin moral. Como es bien sabido, ste era discpulo de Krause y emple la filosofa de su maestro para sus desarrollos jurdico-penales. Como ya se ver m s adelante, algn tiempo ms tarde, semejantes ideas fueron retomadas por Franz von Liszt p a r a hablar, eso s, de la correccin civil , y no moral, de los susceptibles de enmienda. La llamada tendencia correccionalista tuvo un importante desarrollo en Espaa. Giner de los Ros tradujo a Roeder y cre la doctrina de la tutela penal. Ms adelante, como se ver enseguida, ello desembocara en el famoso derecho protector de los criminales de Pedro Dorado iVIontero. Estas expresiones son las que podran denominarse como direcciones del positivismo crtico, las cuales reaccionaron contra los extremismos del Positivismo ortodoxo, que haba llegado a subordinar totalmente lo jurdico a la esfera de lo biolgico y de lo social. Expresado as, entonces, dentro de este positivismo crtico pueden verse, al menos, tres tendencias: a) E n Espaa: con el denominado derecho protector de los criminales de Pedro Dorado Montero; b) en Italia: con la llamada Terza Scuola que, con Carnevale y Alimena, alcanzaran a situarse entre la Escuela clsica y la positiva. c) en Alemania: con la direccin poltico-criminal que le imprimira Franz von Liszt (la cual se abordar, separadamente, en el epgrafe 4 del presente captulo). A continuacin, sern examinadas cada una de estas direcciones.

La direccin correccionalista

en Espaa

Para entender las bases filosficas de las que se nutri el correccionalismo, es preciso partir de lo que fue el movimiento \osco krausista que, conviene anticiparlo con Fernndez Rodrguez, [...] es de calificacin difcil, no solamente por el sincretismo que lo informa y por la frecuencia con que Krause esgrime criterios de direcciones filosficas de ardua conjugacin, sino tam75

bien por la personal y oscura terminologa que utiliza el fundador en su elaboracin [1976: 15]." Agrega la autora citada, que el profesor de Berln y Gotinga, concibi el Derecho como u n conjunto de condiciones sociales necesarias para que el ser h u m a n o pueda alcanzar su destino, condiciones que dependen de la voluntad h u m a n a y que deban cumplirse a fin de que el h o m b r e pudiese alcanzar su finalidad tica (ibtdem). En tal sentido, su obra se limita al establecimiento de los postulados fundamentales de u n sistema sin acometer su desenvolvimiento. E n el mbito de la Filosofa del Derecho, sus desarrollos se encuentran en Ahrens y, en el especfico campo del Derecho penal y de la ciencia penitenciaria, en Roeder. Este ltimo autor, profesor de la Universidad de Heidelberg, tuvo muy poca difusin en Alemania pero s en Espaa, de la mano, precisamente, de la filosofa krausista. Sostiene Cuello Caln (1940) que Roeder concibi a la pena como el medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuente, pero la reforma n o deba limitarse a alcanzar la simple legalidad extema de las acciones h u m a n a s sino la ntima y compleja justicia de su voluntad {op. cit.: 40). Surga, fruto de las anteriores ideas, la llamada teora de la mejora, por la cual. Debe la pena revestir el aspecto de un tratamiento puramente correccional o tutelar y no debe pronunciarse de un modo fijo e invariable, si no que durar ms o menos tiempo segn tarde ms o menos en reformarse la mala voluntad que se desea mejorar [Cuello Caln op. cit.: 40]. A propsito de examinar los principales rasgos de las tesis correccionalistis, Fernndez Rodrguez seala las siguientes notas: El derecho, al caracterizarse como el todo de las condiciones de la vida racional que en sociedad dimanan de la libre voluntad, se origina en la necesidad, no en el Poder. Los que ostentan el poder, esto es, aquellos que poseen los medios necesarios para remediar las necesidades de los pobres y de los
11. Seala la autora citada, a apropsito de la obra de Krause, que la misma no slo abarc temas filosficos sino tambin cuestiones de las ciencias especiales y que sus construcciones, se integraron en un intento, no siempre afortunado, de sntesis del subjetivismo de Kant y Fitche con el absolutismo de Schelling y Hegel. Krause haba sido, en la Universidad de Jena, discpulo de Fitche y Schelling y en su obra se percibe con nitidez la influencia de Kant, del que se consideraba continuador {op. cit.: 15-16).

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dbiles, estn obligados a realizar tan humanitaria y justa labor. En consecuencia, corresponde al Estado proporcionar ayuda a los delincuentes, que de todos los integrantes del cuerpo social son los que ms necesitados de auxilio se encuentran precisamente por su incapacidad para una vida jurdica libre [op. cit.: 26]. El delito es considerado como u n a determinacin defectuosa de la voluntad, contraria al derecho. El delito, objetivamente contemplado, carece de sustancia propia; no es ms que un sntoma incidiario de la mala voluntad del agente, de una conformacin psquico-moral patolgica que exige un tratamiento idneo. La causa, pues, de la incapacidad social del delincuente est en su voluntad enferma [ibdem]. El delincuente, en esta visin, es entonces u n miembro de la sociedad que se ha hecho acreedor de la tutela del Estado en virtud de su propia incapacidad para la vida jurdica libre. Tutela que, lgicamente, se arbitra no slo en inters del sujeto sino tambin en el del propio Estado [op. cit.: 27]. Los fines de la pena, en consecuencia, deben consistir en la correccin o enmienda moral del infractor intentando u n a autntica transformacin interna del mismo. Mediante este tratamiento el Estado procura el regreso del delincuente al orden jurdico en que se inserta la vida comunitaria. La radicalidad de esta postura se construye sobre la afirmacin de que a la mencionada correccin deben ser subordinadas cualesquiera otra finalidad, ya que slo por medio de la misma, pueden retomar estas voluntades enfermas a los cauces morales y jurdicos [op. cit.: 27]. Esta dimensin tutelar que se preconiza para la pena, se revelar en la recomendacin poltico-criminal del establecimiento de penas privativas de libertad y, slo como excepcin, y para infracciones menores, se aceptarn las penas de tipo pecuniario. Se preconiza un sistema celular penitenciario sobre dos bsicas argumentaciones: se evita as el contagio del sujeto que pudiera derivarse del estrecho contacto con otros delincuentes y se favorece, por otro lado, el recogimiento del delincuente, lo que incidir propiciamente en su educacin y reforma moral. En perfecta congruencia con las afirmaciones sentadas se proscriben en forma radical las penas de muerte y las perpetuas, por su eviden77

te incapacidad para alcanzar el nico y exclusivo fin de la pena, ms arriba expresado [ibdem]. Por ltimo, se recomienda una poltica criminal basada en la creacin de u n tratamiento penal absolutamente individualizado, como no poda ser de otra forma debido a la filosofa de correccin que subyace a esta corriente. Por ello, se postula un sistema de condenas absolutamente indeterminadas o solamente determinables a posteriori. Se sostiene que la sentencia debe revestir un carcter tan provisional como un tratamiento mdico, ya que la peita se constituye en verdadera medicina social y moral a la que el delincuente tiene un personal derecho. Solamente la correccin del delincuente justifica la terminacin de la pena. Se atribuye, adems, una trascendental importancia a la libertad condicional, en cuanto nica garanta firme y fehaciente de la curacin moral del reo y de su recuperacin para la vida en sociedad; el periodo de prueba que ello supone probar la eficacia de la tutela moral y jurdica que sobre el sujeto ha actuado [op. cit.: 281,, Como es bien sabido, sobre estas bases generales del llamado correccionalismo, fue construida en Espaa la direccin que con Pedro Dorado Montero, edific el (amoso Derecho protector de los criminales. En respeto a la verdad, debe sealarse que, ya antes, y a peirtir de la difusin de las tesis krausistas, por obra de la traduccin que de ste hiciera Giner de los Ros, este ltimo autor creador del Laboratorio de Criminologa, en su Ctedra haba equiparado, en Espaa, la pena con la tutela jurdica refirindose expresamente a una tutela de tipo penal.^^ Para Jimnez de Asa, la obra de Dorado Montero constituye la ms lograda sntesis. Es decir, entre la tesis (representada por las doctrinas de fundamentacin del ius puniendi estatal absolutas y relativas, ya analizadas) y la anttesis (postura asumida fundamentalmente por los anarquistas, quienes negaron autoridad al Estado para castigar). Dorado Montero, para el citado autor.
12. Se integra, en consecuencia, en la ms pura formulacin roederiana sin participar del eclecticismo que ostenta la lnea tradicional espaola en su insercin con el correccionalismo. De ah que, sin ningn gnero de dudas, nos encontremos ante la autntica figura espaola encuadrable en la lnea correccionalista en sentido estricto. Por otra parte, se ha destacado su aportacin, anticipada en muchos aos a las teoras hoy vigentes, en tema de "pedagoga correccional"; elaboracin en la que se percibe su inters por los problemas criminolgicos y con la que se complet la estructura correccionalista montada por Roeder (Fernndez Rodrguez op. cit.: 58).

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[...] es el gran maestro que en vez de apresurarse a evitar que el derecho punitivo se derrumbe y se busquen nuevas frmulas para mantenerle en pie, lo deja desplomarse y, en el viejo solar, limpio de los escombros del prejuicio, edifica el Derecho protector de los criminales, que es negatorio del multisecular ius puniendi en cuanto ste es, en su sentido estricto, el derecho de imponer castigos; pero que no puede incluirse en la anttesis anarquista porque proclama el derecho del Estado a intervenir en el tratamiento de los violadores de la norma. Esta doctrina del Derecho protector de los criminales es, a nuestro juicio, la verdadera Escuela espaola de moderna factura [Tratado de Derecho Penal, Tomo II: 28].'^ Cuello Caln, por su parte, consideraba a Dorado Montero como firme seguidor de la corriente espaola correccionalista al haber concebido el sistema de su Derecho protector de los criminales como una pura pedagoga correccional y, por ello, desprovisto por completo de cualquier sentido represivo y doloroso, animado tan slo de una finalidad tutelar y protectora {op. cit.: 158). Finalmente, Fernndez Rodrguez cuando examina al salmantino, le atribuye u n carcter eminentemente eclctico (cfr. op. cit.: 59). En efecto, indica la citada autora, ese eclecticismo no nace de la combinacin de los postulados clsicos y correccionalistas, sino de la fusin de estos ltimos con los positivistas, en u n intento serio de actualizacin del pensamiento roederiano. Esta puesta al da es lo que constituye su doctrina que no es otra cosa que la sustitucin del Derecho penal retributivo e intimidante por un Derecho protector de los criminales. Mediante ste, la justicia penal abandonara su funcin retributiva para cumplir una funcin de patronato, orientada a la modificacin de la voluntad criminal, con base en el estudio psicolgico de las causas de la criminalidad en el caso concreto. Se convertir, en consecuencia, en una pedagoga correccional orientada por la psicologa [op. cit.: 59].

13. Agrega el tratadista espaol que la filosofa preparaba la sntesis desde que puso mano en la indagacin del derecho de penar. Ya hemos visto cmo se logra por Dorado en una doctrina genial. Los ideales del gran maestro salmantino hallan hoy refuerzo psicolgico en las concepciones del Psicoanlisis y de la Psicologa profunda. Los ms avanzados psicoanalistas, partiendo de que el sentimiento de culpabilidad estimula la comisin de delitos, para lograr la pena, con lo que sta, lejos de intimidar al hombre, le sirve de incentivo, y los partidarios de la psicologa individual, que despus de interpretar el delito como muestra de "desaliento", piensan que el castigo "desalentar" ms al delincuente, coinciden en el repudio de todo el sistema represivo vigente y postulan tratamientos educativos y resocializadores {op. cit.: 29).

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La misma autora, por ello, califica la propuesta poltico-criminal de Dorado Montero de utpica (cfr. ibdem), pese a lo cual no le niega un enorme significado y anticipacin de los tiempos y, por ello, u n indiscutible lugar en el p a n o r a m a propio del llamado correccionalismo.

La llamada Terza scuola

italiana

En el Tomo I de su Tratado de Derecho Penal, Jimnez de Asa denomina como tena scuola la direccin iniciada en Italia por Manuel Camevale quien inicia una posicin crtica de ndole intermedia entre el clasicismo y el positivismo. En u n intento por calmar Icis luchas de Escuelas (entre las dos posiciones mencionadas), [...] el autor italiano califica su propia aportacin como unitaria pues intenta resumir los caracteres del clasicismo excesiva clasura de la ciencia jurdica punitiva, concepto formal del delito, haber credo fundamentar la responsabilidad en el libre albedro, y haber limitado la represin dentro de una idea exagerada de los derechos del individuo frente al Estado, y seala que los positivistas en pocos aos organizaron una Escuela que se coloca en el extremo opuesto de la precedente, bastando para clasificarla tomar a la inversa los caracteres antedichos [cfn Jimnez de Asa op. cit.: 87]. Seala el mismo autor que, para Camevale, aunque ms abierto a los conocimientos antroposociolgicos, debe mantenerse la personalidad del derecho penal, ha de hablarse de causalidad y no de fatalidad del delito, de lo que concluir el italiano que es inadmisible la categora del delincuente nato, debiendo aceptarse desde el punto de vista poltico-crminal la reforma social como primer deber del Estado en la lucha contra la delincuencia {pp. cit.: 88).''' Otro representante mencionado por el mismo autor de esta direccin poltico-criminal intermedia y positivista crtico en Italia es Bemardino Alimena, a quien califica como naturalista crtico. El camino ahora recorrido parte, una vez ms, de la Filosofa del Derecho. En este caso, una vez despojada sta de toda metafsica, habra encontrado insuficiente al positivismo, el cual debe ser sometido a crtica. Conviene aqu, para entender mejor
14. Destaca Jimnez de Asa que, con el tiempo, Camevale se hace mstico y en 1935 nos habla de una "misin heroica del Derecho" oponiendo -en su trabajo escrito en el ao 1937 a la mera concepcin formal, una "substancia esencial" que logre el triunfo del "espritu del bien" contra el "espritu del mal", que es el delicuente (ibdem).

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esta postura, reproducir la cita que transcribe Jimnez de Asa del autor italiano examinado: En el Derecho Penal, ms que en los dems derechos, tiene importancia la persona humana. Mientras las dems ramas del Derecho tienen sobre todo por objeto el equilibrio y la tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el objeto principal es la valoracin de la persona que queda ms all de la cosa, de la relacin, del hecho. En el Derecho penal es substancial la investigacin filosfica y a nosotros nos corresponde la tarea de integrar la exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y sociolgica [cfr op. cit.: 88]. Por ello, califica la postura de Alimena como claramente intermedia al apartarse tanto del idealismo abstracto como de la metafsica materialista. De este modo, se rechaza por u n lado la Escuela clsica, el libre albedro y los anlisis abstractos del delito; pero, por otro lado, de la Escuela positiva se combate la teora de la anormalidad morbosa del delito, la del tipo delincuente y la fusin del Derecho con la Sociologa criminal. Finaliza Jimnez de Asa destacando que en el mbito de la responsabilidad es donde ms claro aparece el pensamiento intermedio de Alimena pues no cree ste en el libre albedro de los clsicos que entiende contradictorio con el concepto de responsabilidad, pero tampoco acepta construir la responsabilidad sobre el molde hecho de la imputabilidad fsica. En suma, la terza scuola acepta el principio de defensa social, pero no entendida sta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario y basa en ella el Derecho penal, que tiene como medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual dentro del mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno individual y social, as como la negacin del libre albedro aproxima a sus defensores a la Escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e inimputables les emparenta con la Escuela clsica [cfr op. cit.: 88-89].

5) La Escuela de Marburgo: Franz von Liszt y el intento por construir la Ciencia Universal del Derecho Penal Caracteres generales Como gran y directo conocedor de la obra de Von Liszt, y a propsito de comenzar a tratar el famoso programa poltico-criminal de Marburgo, que ahora ser aqu analizado, Jimnez de

Asa empieza por recordar su propia y nueva concepcin de la Poltica criminal sealando que... [...] acaso fuera excesivo titular una de las acepciones de Poltica criminal con el desmesurado vocablo de ciencia, como lo hicimos hace aos. Una ciencia existe cuando tiene objeto y mtodo propios, y la poltica, incluso la apellidada criminal, acaso no tenga un mtodo caracterstico ni un objeto definido. Ms an: la poltica y la ciencia son dos expresiones que se contradicen.'' Dejemos o.tan slo la famosa frase Poltica criminal como hiptesis de trabai jo o, en todo caso, como un arte de legislar, en vista de los datqs de la Filosofa y de las ciencias causal-explicativas [1990: 61]." Y por all, Jipinez de Asa da su propia definicin de Poltica criminal como el conjunto de principios fundados en la investigacin cientfica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen, valindose no slo de los medios penales sino tambin de los de carcter asegurativo (op. cit.: 62). Para tratar sobre la aportacin poltico-criminal de Von Liszt, que aqu se har examinando con cierto detalle su obra LM idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo de 1882, conviene antes sentar algunos caracteres generales de esta Escuela, la cual, como se ver ms adelante, supuso el primer intento serio de desarrollar una ciencia de conjunto del Derecho penal (con el Derecho penal en sentido estricto, la Criminologa y otras disciplinas). Pero sobre ese intento integrador se volver despus. Ahora conviene, primero, conocer esos caracteres generales siguiendo el modelo epistemolgico de analizar el mtodo y los objetos de estudio de una pretendida disciplina. En cuanto al mtodo es importante destacar que si la Escuela clsica propugn uno de tipo lgico-abstracto (propio del Derecho), y la Positiva uno experimental; la direccin poltico-criminal proclam la necesidad de emplear u n mtodo jurdico, para indagar el contenido del Derecho positivo; y el mtodo experimental, como nico til para el trabajo criminolgico. En lo que se refiere a la concepcin del ser humano, puede sealarse que la Poltica criminal de Von Liszt proclama la necesidad de considerar u n nexo subjetivo en la responsabilidad, si bien independizndolo de la libertad moral. Los poltico-crimi15. Sobre las incompatibilidades, a veces, supuestas, entre actividad poltica y actividad cientfica, convendra recordar lo que antes fue tratado a propsito de la obra de Max Weber El Poltico y el Cientfico (op. cit.). 16. Pese a lo cual Jimnez de Asa seala que se debe a Mezger que diera el nombre de Poltica criminal a su famoso libro de Criminologa (con cuyo ltimo epgrafe ha aparecido la traduccin espaola).

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nalistas reconocen la imputabilidad de los delincuentes normales y, en cambio, proclaman el estado peligroso como base de la medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvan de la norma (Jimnez de Asa op. cit.: 63). La concepcin del delito que aqu prevalece es la propia de u n concepto jurdico; pero como fenmeno natural, tambin se afirma que surge en la vida por impulso de factores endgenos y exgenos.'^ Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta direccin, si bien no abjura de la pena, s proclama que debe tener un fin, pero adems la misma slo puede aplicarse a los delincuentes imputables, en tanto que los peligrosos sern corregidos o inocuizados por medidas de seguridad. Luego ello ser examinado con ms detenimiento. De estos caracteres generales ha sealado Jimnez de Asa, [...] como vemos, el ms caracterizado dualismo tipifica la Poltica criminal: mtodos jurdicos de un lado, y experimentales de otro; concepcin del delito como entidad jurdica y como fenmeno natural; imputabilidad y estado peligroso, y como consecuencia, penas y medidas de seguridad [op. cit.: 63], Y, entonces, el juicio de valor que le merece a Jimnez de Asa, tambin tiene dos caras: Reconozcamos que desde el punto de vista filosfico la Poltica crimhal presenta abigarrado contenido, muy poco digno del rango de ciencia. En cambio, ese pragmatismo ha sido causa de que pudieran injertarse en las leyes las ms nuevas medidas. Hoy podemos decir que desde el Cdigo noruego de 1902 hasta los ms modernos documentos, como el Cdigo brasileo de 1940 y el Proyecto de Peco para la Repblica Argentina, todas las legislaciones penales tienen carcter poltico-criminal [ibdem].

Anlisis del Programa poltico-criminal La idea del fin en el Derecho penal

de Marburgo:

La obra comienza poniendo de relieve la discusin sobre el problema del fundamento y de las funciones de la pena, es decir, del por qu y del para qu castigar: retribucin, prevencin, proteccin de bienes jurdicos?... Para su desarrollo, se divide en varias partes que sern ahora analizadas.
17. Y la Unin Internacional de Derecho Penal, autntico portavoz del poltico-criminalista, subraya el factor econmico en la produccin del crimen (Jimnez de Asa ibdem).

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La primera parte El punto de partida comienza por recordar y poner de relieve que... [...] todo el desarrollo en el sistema penal, en el buen sentido como en el malo, reside en la lucha de las teoras absolutas frente a las teoras relativas y de cada una de ellas con las dems [1882: 44]." Von Liszt comienza poniendo de relieve la preeminencia que siempre tuvieron las teoras absolutas sobre las relativas, fruto de la importancia intelectual del idealismo alemn de Kant y Hegel. En tal sentido, recuerda las palabras vehementes de Binding pronunciadas en 1878, texto que se reproduce ntegramente por lo ilustrativo de las expresiones que revelan los momentos ms lgidos de la lucha de Escuelas: En los ltimos tiempos tuvo lugar, de forma simultnea al desmoronamiento de la concepcin iusnaturalista del Estado una nueva victoria de las teoras absolutas sobre las teoras relativas Y con razn! En efecto, sin perjuicio de la consideracin que merecen el ingenio y la actitud generosa de muchos de los partidarios de las diversas teoras, no puede ocultarse su inconsistencia cientfica. En su opinin, el delito no es fundamento, sino slo presupuesto necesario de la pena. Pero por qu razn? Por qu en ese caso slo se sanciona el delito una vez que se ha cometido? Por qu el delito es el nico sntoma que revela los peligros que amenazan a la sociedad? Cmo llega entonces la teora relativa a sancionar a aquel que ha cometido el hecho, cuando ste no es en s el fundamento de la pena, sino que slo revela el autntico fundamento, que es la falta de seguridad de la sociedad? [...] Y cmo puede justificar la teora relativa que el delincuente que es todava una persona pueda ser denigrado como objeto de un experimento para comprobar si el hecho de que a l se le imponga una pena puede obstruir en el futuro esa fuente de males para otras personas iguales a l? Sobre todo si se tiene en cuenta que, en muchos casos, este experimento fracasa, pues entonces se malogra el fin de la pena, cuyo nico fundamento jurdico es la adecuacin a ese fin. Finalmente, la teora relativa ha de ser consecuente con sus principios. El Derecho penal no debera ser detentado por el Estado, sino por los grupos sociales amenazados, sin consideracin a las fronteras estatales. Sin embargo, la realidad muestra lo contrario. Una teora del Derecho
18. Se emplea aqu para el examen de La idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo de 1882, la publicacin que, precedida del Estudio Preliminar de Zugalda Espinar, fue publicada por la Editorial Gomares en la serie Los Argonautas.

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penal que no sepa decir en suma por qu impone penas; por qu slo las impone a los delitos despus de haber sido cometidos; por qu castiga al delincuente [...]; por qu, en fin, consiente que el Estado castigue al delincuente, una teora semejante no puede aspirar a tener un lugar en nuestra ciencia [op. cit.: 45-46]. i Pese a esas crticas, Von Liszt recuerda que las teoras relativas han vuelto a emerger de la mano de Ihering, quien ha designado el fin como impulso engendrado por el Derecho y el Estado (ibdem). Asimismo, recuerda ms adelcuite, la fuerza que estas ideas estaban por entonces recobrando en Italia (con la Scuola Positiva) aunque Von Liszt advierte que no comparte todos sus postulados. Y por all, es donde von Liszt va a sentar su posicin personal: Sintetizar de nuevo mi opinin. La pena es, en su origen es decir, en todas sus formas primitivas que podemos conocer en los comienzos de la historia de la civilizacin una respuesta ciega, instintiva, impulsiva y no determinada por la representacin de un fin a alcanzar, contra las perturbaciones de las condiciones de vida de los individuos. No obstante, la pena ha ido modificando paulatinamente su carcter. Su objetivacin es decir, el traspaso de la reaccin, que se encontraba en un primer momento en manos de crculos afectados, a rganos de enjuiciamiento sereno e imparcial hace posible la reflexin sobre sus efectos. La experiencia da luz para comprender la adecuacin al fin de la pena. La pena, a travs de la idea del fin, adquiere extensin y profundidad, y as se desarrollan tanto los presupuestos de la pena (el delito) como el contenido y alcance de la misma (el sistema penal). Con la influencia de la idea del fin, la fuerza de la pena se convierte en Derecho penal. La misin a cumplir en el futuro es conducir el desarrollo iniciado en el mismo sentido y transformar consecuentemente la reaccin ciega en proteccin de bienes jurdicos orientada al fin [op. cit.: 49]." Sentada esta importante postura, el Programa de Marburgo pasa a analizar el trnsito de la pena instintiva hasta su posterior objetivacin en la segunda parte del mismo, titulada La pena como accin instintiva. En primer lugar, Von Liszt advierte que la pena no es, precisamente, como los partidarios de las teoras relativas admiten de forma unnime, u n invento del ingenio h u m a n o y u n resultado de un clculo aritmtico del Estado. La pena no tiene su origen en la idea del fin, sino que se ha engendrado independientemente de ella y la ha precedido en la his19. Las cursivas son nuestras.

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toria de la civilizacin [...]. Si fuese una creacin de la inteligencia humana cmo podramos explicar los fenmenos del mundo animal anlogos a la pena primitiva, que slo se diferencian de ella desde un punto de vista cuantitativo. La pena primitiva es una accin instintiva [op. cit.: 51]. Esa accin instintiva, que es el alma de la pena, se representa para Von Liszt en dos sentidos distintos: uno de tipo negativo, por la ausencia de finalidad, por el dao que pueda producir, por lo meramente vengativo o irracional que posea, etc. Pero tambin se manifiesta en un sentido positivo, porque es el resultado de la tendencia de autoafirmacin individual, de preservacin del individuo (y, por tanto, tal vez en lltimo trmino de conservacin de la especie) que reacciona contra las perturbaciones de sus condiciones de vida que proceden del exterior, con acciones de repulsa contra el origen de aquella perturbacin [,..]. Como el animal, el hombre primitivo reaccionaba frente a las perturbaciones extemas (ibdem). La pena primitiva, destaca, contuvo tambin dos expresiones que se infieren de lo anterior: a) la pena como instinto de autoconservacin, de forma inmediata; y, b) la pena como instinto de conservacin de la especie, de forma mediata. Y, justamente, en la segunda de las direcciones apuntadas, [...] la pena tuvo que comportar un carcter social desde un principio y aparecer por ello como una reaccin social contra perturbaciones sociales [op. cit.: 52].-^ Comienza, a partir de aqu, el estudio sobre la transformacin y evolucin de la pena que, al menos, conocer tres estadios: a) la primera forma de pena primitiva, que consisti en la venganza de sangre (enraizada en las formas primitivas como venganza de familia o de estirpe y que contempl en seno, incluso, la reparacin econmica del lesionado y su familia); b) una segunda forma, representada por la expulsin de la comunidad de pa^ la prdida de la paz (por la cual se expulsaba a los individuos qiie quedaban a merced de los lobos para morir y de paso se les confiscaba el patrimonio); c) la tercera forma, en la que ya surgira la pena estatal (fruto de la transformacin de las sociedades familiares y las comunidades de paz en uniones de carcter estatal). Esta ltima forma, poda ser ejercida por el caudillo, o por el jefe del ejrcito en la guerra, o por el sacerdote como gua de la asamblea del pue20. Las cursivas son nuestras.

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ble... Aqu s aparece claramente, seala el autor alemn, el carcter social de la pena que, en consecuencia, requerir por primera vez de rganos sociales. Destaca el citado autor que lo verdaderamente importante de estas formas punitivas primitivas es que estn absolutamente desprovistas de cualquier juicio de carcter tico: La accin instintiva se caracteriza a diferencia de la accin voluntaria porque tiene lugar sin acomodacin a una ley conocida, a una norma que sea admitida como tal. En otras palabras: la tica es un producto de la historia del gnero humano. En cambio, la pena est ah antes de que ese producto de la historia se hubiera formado. Por tanto, de ello se infiere tambin aqu la independencia de la primitiva pena de la tica. El concepto de culpabilidad es fruto de un desarrollo largo y paulatino [op. cit.: 60-61]. Inmediatamente, la tercera parte del Programa poltico-criminal examinado, pasa al examen de la Objetivacin de la Pena donde, indica Von Liszt, el gran cambio consistir en que la accin instintiva se transforme en accin voluntaria; es decir, en el hecho de que se descubra la adecuacin al fin de la actuacin instintiva y la representacin del fin se constituya en motivo de la accin (op. cit.: 63). '' A partir de esta idea, el citado autor completa su anlisis al afirmar que la idea del fin es la que diferencia la accin voluntaria de la accin instintiva. Y, ms an, el fin de la pena ser el orientado a la proteccin de los bienes jurdicos y es precisamente por ello que devino imprescindible su utilizacin (cfr Von Liszt op. cit.: 63-65). La objetivacin necesaria de ese empleo punitivo es justamente lo que requiri... [...] el traspaso de la funcin de la pena de los crculos inmediatamente interesados a rganos de examen imparciales y desinteresados. Una cierta objetivacin se encuentra ya en la pena primitiva, pero en principio el paso decisivo se dio con el traspaso total de la pena al Estado, el cual acta con objetividad desapasionada [op. cit.: 65].^'

21. Sobre ese proceso de racioncdiTXcin punitiva, desde otro ngulo, puede acudirse a las obras de Weber, Foucault o Garland. En efecto, entre otros, estos son los autores que han descripto ms acabadamente el proceso de racionalizacin y l^urocratizacin. En especial Weber al describir el nacimiento del proceso penal, la plasmacin en normas jurdicas de los valores y bienes a proteger, la aparicin del principio de legalidad (y la consiguiente primera autolimitacin del poder del Estado), la creacin de profesiones y de redes y organizaciones para administrar la justicia; etc.

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Semejante proceso de objetivacin es, justamente, segn Von Liszt, el que acabar por provocar el surgimiento del poder penal del Estado, del ius puniendi. A partir de estas reflexiones, el autor examinado da paso a la Cuarta Parte del Programa: El Principio de determinacin de medida de la pena. Von Liszt empieza aqu por recordar que las teoras absolutas, a lo sumo, pudieron fundamentar la imposicin de la pena cuando se ha cometido un delito pero, advierte de modo interrogativo: cunta penal Destaca as que la medida, la cantidad y la calidad de la reaccin punitiva, nunca p u d o ser determinada por esas teoras absolutas. La naturaleza estrictamente poltica que subyace a semejantes valoraciones aflora de inmediato: cmo determincir entonces la gravedad de los delitos e imponer, por ejemplo, pena de muerte, reclusin perpetua o de diez aos?, se pregunta. Sin duda, responde, ello es u n a tarea estrictamente poltica. Como tambin lo es, agrega enseguida, la competencia estatal para determinar qu valora ms, qu bienes jurdicos proteger ms. Concluye: nada de ello revela una tarea jurdicodogmtica sino poltico-criminal {op. cit.: 66-67). El autor examinado presenta aqu algunas de las soluciones que se h a n ensayado para responder a los interrogantes sealados. Recuerda la propuesta de Feuerbach, quien abogaba por medir la pena a travs de datos objetivos (gravedad del delito, del derecho lesionado) y subjetivos (peligrosidad del autor, grado de su culpabilidad, direccin de su voluntad). Inmediatamente Von Liszt presenta sus objeciones a un planteamiento semejante pues: 1) ello, en la praxis, es sumamente difcil de alcanzar y desorienta al juez; 2) ambos criterios son contradictorios entre s; 3) qu juzgamos entonces: el hecho o al autor? (pp. cit.: 69). Sin duda, una mayora abrumadora de juristas se manifiesta con toda contundencia a favor de la primera de las alternativas que se han formulado. No obstante, estamos convencidos de que, si se analiza la cuestin ms de cerca, el juicio tico sobre la forma permanente en la que se expresa la voluntad es lo que decide la totalidad de una serie de cuestiones para la mayor parte de los partidarios de la Justicia proporcional [...]. Quien, como jurista, toma en consideracin la disposicin existente en el momento del hecho como adquirida, y por ello la disminucin de la libertad de voluntad, ha de aceptar circunstancias atenuantes de la pena para el delincuente habitual. Tan pronto como nos hemos adentrado en el campo del juicio de valor moral, se nos ha desvanecido el terreno firme bajo nuestros pies [...]. En cualquier caso, una cosa me parece segura. La idea de la Justicia proporcional tampoco es idnea para fundamentar la determinacin de la medida de la pena [pp. cit.: 70-71]. 88

Ser desde estas reflexiones, desde donde Von Liszt acabe por sentar su idea central recuperando la idea del fin: el nico fin de la pena debe ser la proteccin de bienes jurdicos. Nuestra concepcin de la pena como proteccin de bienes jurdicos reclama inexcusablemente que en los casos particulares se imponga aquella pena (segn su contenido y extensin) que sea necesaria y, por tanto, que a travs de la pena resulte protegido el m u n d o de los bienes jurdicos [...]. La pena correcta, es la pena necesaria {ibdem). Sin embargo, pese a ese pulido razonamiento, inmediatamente advierte la revelacin de la gran contradiccin paradgica del mismo: la pena es u n a espada de doble filo pues busca proteger bienes jurdicos al mismo tiempo que, para ello, debe lesionar bienes jurdicos. All reside el misterio de la pena. Semejante dilem a slo puede ser resuelto para Von Liszt a travs de u n mtodo; nicamente existe un mtodo por el que puede encontrarse respuesta a estas preguntas con aboluta certeza: el mtodo de las ciencias sociales, el estudio sistemtico de las masas. La estadstica criminal, en el ms amplio sentido de la palabra, puede conducimos a la meta. Si nuestro propsito es constatar con precisin cientfica la eficacia de la pena en la proteccin de bienes jurdicos y en la prevencin de delitos, debemos analizar el delito como fenmeno social y la pena como fimcin social. Tan slo en este terreno puede dirimirse definitivamente la discusin [op. cit: ll}. Pese a la recomendacin mencionada, el autor examinado debe reconocer que todava no poseemos en la actualidad u n a estadstica criminal con estas caractersticas, o sea, plena de exigencias cientficas {ibdem). Von Liszt pasa, a continuacin, a la quinta parte de su Programa, titulado La pena como proteccin de bienes jurdicos, donde su propuesta poltico-criminal se va completando con recomendaciones especficas. Empieza p o r r e c o r d a r que la pena siempre indica coaccin y, adems, en u n a doble direccin: a) como contra-motivacin para que el potencial autor no delinca; b) como fuerza (representa el secuestro del autor). De ah infiere que correcin, intimidacin e inocuizacin representan los efectos inmediatos de la pena y, al mismo tiempo, constituyen las posibles formas de proteccin de bienes jurdicos. Adems, agrega que cada una de esas tres formas/funciones de la pena, corresponden a tres categoras de infractores penales: Los incorregibles: la clula cancerosa del delincuente habitual. Se trata de casos de enfermedad social que, indica, reciben el nombre e proletariado. E n efecto. 89

La lucha contra la delincuencia habitual exige igualmente un conocimiento minucioso del que hoy todava carecemos. Se trata slo de uno de los eslabones aunque muy peligroso y significativo de la cadena de casos de enfermedad social que se puede designar sintticamente con la denominacin general de proletariado: mendigos y vagabundos; alcohlicos y personas de ambos sexos que ejercen la prostitucin; timadores y personas del submundo en el ms amplio sentido de la palabra; degenerados espirituales y corporales [op. cit.: 84]. Sentadas estas conceptualizaciones, vendrn enseguida las recomendaciones poltico-criminales. El autor alemn {M"ecisa que, a partir de estadsticas penitenciarias, se demuestra que el tratamiento actual para los reincidente:; es errneo e insostenible [...]. Y no tiene sentido que luego se les deje en libertad. Entonces, si nosotros no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar, nicamepte nos queda la cadena perpetua (o, en su caso, la pena por tiempo indeterminado) (ibdem). Para este tipo de supuestos, Von Liszt recomienda para estos casos, trabajo forzado y el establecimiento de una esclavitud penal (para utilizar su fuerza de trabajo), nicos medios para lograr la inocuizacin. Pero, no siendo ello suficiente para estos supuestos, recomienda, asimismo, que ello debera combinarse a su vez con castigos corporales como pena disciplinaria. Tambin debera contemplarse la imposicin de la pena accesoria- de prdida obligatoria y permanente de los derechos civiles. Desde el punto de vista de la articulacin de los sistemas penitenciarios, el autor alemn recomienda que estos se acompaen de aislamiento celular, incomunicacin, arresto en oscuridad y ayuno. Sin embargo, tras advertir que puede haber a veces error del Juez, deben preverse los Consejos de Vigilancia quienes, cada cinco aos, podran formular ante el Juez una propuesta de excarcelacin. Los necesitados de correccin: Von Liszt incluye aqu a los propensos por una predisposicin hereditaria o adquirida. En estos supuestos, advierte el autor que debe tenerse u n especial cuidado con la recomendacin de la privacin de libertad pues, aunque no dudar en proponerla, las crceles, como las fondas, los burdeles y las tabernas les pueden perder (op. cit.: 86). Por ello, su Programa recomienda que estos principiantes deban recibir u n a muy severa educacin prolongada. Las penas privativas de libertad deben tener aqu una diiracin mnima que no baje del ao. Recomienda para este supuesto, u n a suerte de rgimen progresivo que se va atenuando con el tiempo. Los castigos corporales y penas disciplinarias estaran aqu excluidas. Aade tambin que, cada ao el Consejo de Vigilancia podra 90

recomendar la excarcelacin y el liberado podra quedar en libertad vigilada policialmente. Finalmente, recomienda tambin la creacin Centros semi-oficiales para el alojamiento y ayuda a los reclusos excarcelados. Los ocasionales: para quienes afirma que la pena debe aqu exclusivamente restablecer la autoridad de la ley que se ha infringido. En estos casos, la pena debe ser intimidacin, advertencia hasta cierto punto contundente: escarmiento {op. cit.: 89). Sera recomendable en gran medida una pena privativa de libertad nica, con un mnimo no excesivamente pequeo (nunca por debajo de seis semanas) y un mximo no excesivamente alto (diez aos son ms que suficientes) [op. cit.: 90]. Para acabar esta parte. Ven Liszt aade que la pena de muerte le parece innecesaria en cuanto que los incorregibles ya pueden ser inocuizados por los medios ya vistos. Su propuesta polticocriminal queda sintetizada: inocuizacin de los incorregibles y correccin de los necesitados de correccin. Todo lo dems, est de sobra. Finalmente, la sexta parte del Programa de Marburgo la Conclusin, comienza con la advertencia de que el estudio del delito como u n fenmeno tico-social y de la pena como u n a funcin social, ha de ser el justo punto de atencin de nuestra Ciencia. En el camino integrador que va a proponer, advierte del hecho de que existen especialidades de ciencias auxiliares a las penales: antropologa criminal, psicologa criminal, estadstica criminal... Una lucha fructfera contra la delincuencia slo puede plantearse con la contribucin de las disciplinas citadas con la ciencia del Derecho Penal. En esta lucha, a nuestra ciencia le corresponde la direccin [ibdeni]. Completando la pretensin e intento de integracin para la construccin de la ciencia total, menciona tambin la imprescindible contribucin de los estudiosos y operadores (profesores, jueces, abogados y funcionarios de polica). Y termina: En mi opinin es indiscutible que la doctrina cientfica, la legislacin y la jurisprudencia dedicadas al Derecho Penal en ningn modo son suficientes para la tarea de extraordinarias dimensiones que les corresponde en la vida social. Tan slo el reconoci.,miento de este hecho marca ya el camino d* una reforma por dentro. Ojal la inevitable reforma de nuestro Cdigo penal no 91

afecte improvisadamente a la regulacin jurdicamente profusa e imprescindible sobre la ejecucin de las penas! [ibdem]. Hasta aqu, el anlisis del Progama de Marburgo de Franz ven Liszt que, entre otras cuestiones, traduce la lucha de Escuelas que, en el campo de las teoras de la pena y, en definitiva, en el de la justificacin de la misma se verificaba hacia finales del siglo XIX con especial virulencia en ciertos casos, como se ha podido ver, en Europa. Veamos, a continuacin, qu suceda por esas mismas fechas en los Estados Unidos de Norteamrica.

6) Los debates poltico-criminales en los Estados Unidos de Norteamrica a fin del siglo x i x y el surgimiento de una justicia de/para los jvenes Analizar la situacin que, por la misma poca, se estaba verificando en los Estados Unidos de Norteamrica obedece a tres razones. La primera, por exigencias de rigor histrico cronolgico, antes de avanzar a periodos posteriores. En segundo lugar, porque, como ms adelante se tendr ocasin de comprobcir, la poltica criminal norteamericana ejercer u n a poderosa influencia planetaria que no se comprender si no se analizan sus inicios decimonnicos y evoluciones posteriores. Finalmente, debe destacarse la ausencia de estudios que analicen los debates polticos norteamericanos; normalmente, y en el mejor de los casos, aqullos se han centrado en perspectivas exclusivamente europeas. A continuacin se abordar, primero, el paso de unos modelos poltico-penitenciarios clsicos a otros basados en el mito de la rehabilitacin y el surgimiento de la new penology. Posteriormente, se examinar el surgimiento de la justicia de/para los jvenes. Ellas constituyen las principales herencias de las aportaciones poltico-criminales de los Estados Unidos de Norteamrica cuando terminaba el siglo XIX, aunque su vigencia, como se ver, se prolong durante muchas dcadas posteriores.

De los sistemas fadlfico y aubumiano de Cincinnati de 1870

al Congreso

Ya desde la poca de la independencia de los Estados Unidos de Norteamrica, en 1776, fue notoria la importancia que cierta experiencia religiosa produjo en el mbito punitivo. En efecto, est muy documentada la influencia que desde los EE.UU. re92

cien independizados, habran ejercido las comunidades cuqueras en la construccin de los primeros sistemas penitenciarios. En ese sentido, es indudable que la influencia de aqullas quienes insistan desde Pensilvania en la abolicin de las leyes inglesas cuyas sanciones suponan sufrimiento corporal a los infractores penales fue notoria en la primera legislacin del pas recin independizado. Por otra parte, el Prembulo del Bill de 1779 redactado por Blackstone y Howard instaba a que tales personas fuesen sometidas a una detencin aislada, a un trabajo regular y a la influencia de la instruccin religiosa. Ello fue provocando una paulatina reduccin de las medidas que tenan por objeto el cuerpo de los condenados. En 1790 se abolieron los trabajos forzados, las mutilaciones y los azotes. Asimismo, se aprob por un periodo de prueba de cinco aos una forma de privacin de libertad en una seccin de la Walnut Street Jail en la ciudad de Filadelfia (que afect solamente a treinta reclusos). Pero, en realidad, fue en 1829 cuando se inaugur, tambin en Filadelfia, la Eastem Penitentiary, primer establecimiento destinado a ejecutar el llamado sistema fladlfico. Sandoval Huertas mencionaba cuatro elementos caractersticos de este sistema: aislamiento o segregacin celular permanente, prohibicin de trabajar, educacin religiosa y silencio absoluto (1982: 86). Por otra parte, en 1818, en la ciudad de Aubum, en el Estado de Nueva York, se inaugur otro establecimiento penitenciario en el cual se aplic el rgimen de Filadelfia. Sin embargo, cuando Elam Lynds fue nombrado director del mismo, instituy una variante de aquel sistema: aislamiento celular nocturno, trabajo en comn, disciplina seversima y silencio absoluto (Sandoval Huertas 1982: 91). Ms all de las caractersticas de aquellos primeros sistemas penitenciarios, que produjeron abominables efectos sobre los moradores de las crceles norteamericanas, pese a las intenciones de los pios cuqueros, interesa destacar aqu que la caracterstica comn a ambos sistemas, era que consagraban frmulas de cumplimiento ntegro de las condenas, sin posibilidad de adelantamiento del tiempo final de ejecucin. Conviene recordar aqu que, en Europa, un poco antes de promediar la mitad del siglo Xix, se iba configurando un sistema penitenciario progresivo que permiti evaluar constantemente la disciplina y laboriosidad de los reclusos, permitindoles una mejora (o lo contrario) de sus condiciones de vida carcelarias si acataban las normas. Posteriormente, ese sistema sent las bases para que naciera el instituto de la libertad condicional que permiti, a los presos, despertar la esperanza o expectativa de 93

recuperar antes su libertad y, a las autoridades penitenciarias, construir sistemas de premios y castigos que asegurasen el buen gobierno disciplinario del instituto penal. A esos antecedentes, y volviendo al mbito norteamericano, debe destacarse el Informe presentado por los penlogos Enoch Wines y Theodore Dwight en 1867. Este Repon on the Prisons and Reformatories ofthe United States and Canad puso de relieve las insuficiencias del sistema penal y penitenciario de aquel pas, el cual no alcanzaba la correccin de los infractores (Rotman 1995). Tres aos ms tarde, en 1870, se celebr en Cincinnati el primer National Congress on Penitentiary and Reformatory Discipline^ organizado por la New York Frisan Association, en el que particip el propio Sir Waiter Croffton quien, desde Irlanda, propiciaba la adopcin de un sistema progresivo o mark system. Las conclusiones de dicho Congreso sentaron las bases de la new penology, autntica nueva propuesta poltico-criminal penitenciaria. La educacin religiosa e industrial, las preocupaciones sanitarias en las prisiones, la necesidad de crear establecimientos separados para hombres, mujeres y jvenes y la recomendacin para la adopcin de modelos de sentencias y penas indeterminadas, marcaban los hitos fundamentales de la nueva filosofa y poltica penal. El castigo ya no sera entendido en su antigua concepcin clsica; los nuevos postulados exigan pensar e intentar la correccin de los infractores y la prevencin de nuevos delitos.

La New Penology, la experiencia del Reformatorio el triunfo de la indeterminacin punitiva

de Elmira y

Con las bases que se han sealado escuetamente, se abra paso una nueva concepcin penal, fuertemente defendida en los Congresos Penitenciarios Internacionales que, tanto en los EE.UU. como en Europa, se erigan en el nuevo escenario de la difusin del positivismo criminolgico durante toda la segunda mitad del siglo XIX. El nacimiento del reformatorio para jvenes, el empleo del sistema de marcas, la aparicin de laparole (o libertad condicional) y la bsqueda de la enmienda de los infractores, eran los nuevos pilares del sistema penal. Elemento decisivo de las nuevas propuestas poltico-criminales fue la sentencia indeterminada. Ella permitira, de acuerdo con sus defensores, que los infractores penales corregibles se esforzaran en su enmienda y acabaran antes su privacin de libertad. Por el contrario, ella serva para que los incorregibles no pudiesen reanudar su carrera (Zysman 2001 y 2002). En el 94

ao de 1876, en el Estado de Nueva York, se inaugur el primer establecimiento que puso a prueba las nuevas ideas: el Reformatorio de Elmira que, incluso, dio nombre al Elmira System como nueva lnea poltico-criminal. Muchos penlogos de entonces se apresuraron a visitarlo y a publicar informes y comentarios elogiosos sobre el nuevo establecimiento y sistema. Por su parte, el citado Congreso de Cincinnati de 1870 haba recomendado, como se dijo, la adopcin de la indeterminate sentences (sentencias o penas indeterminadas). Con este concepto se aludi a la recomendacin poltico-criminal consiste en que los Jueces no pronunciaran en sus sentencias u n tiempo fijo o determinado de privacin de libertad (pues no podan saber cundo el reo estara corregido). En su lugar, se propuso que la determinacin de la pena quedara para momentos posteriores, en fase ejecutivo penal. De este modo fue que, en 1877, Nueva York dict la primera Ley de Sentencia Indeterminada que fue especialmente ensayada en el Reformatorio de Elmira. Jimnez de Asiia explica y transcribe el texto de la nueva filosofa: Toda sentencia que en lo sucesivo se pronuncie enviando al reformatorio a una persona por felona u otro crimen, habr de ser una sentencia que condene en general al encarcelamiento en el Reformatorio que en Elmira tiene el Estado de New York; por lo tanto, los Tribunales que pronuncien tal sentencia no fijarn lmite alguno a la duracin de la misma. Los managers del Reformatorio quedan autorizados por esta ley para sealar el momento en que ha de concluir la prisin de las personas sobre quienes recaigan sentencias en la forma dicha; pero esa prisin no exceder nunca del maximun de duracin sealado por la ley para el delito por el cual haya sido condenado el sujeto de que se trate. Cuando la direccin del Reformatorio estime que un detenido es capaz de vivir en libertad sin violar las leyes, y que, segn toda probabilidad, su liberacin es compatible con la seguridad pblica, entonces se le libera bajo condicin y, ms tarde, definitivamente [1989: 254-255]. A partir de la norma comentada, muy pronto se legisl en otros Estados de Norteamrica de manera similar; la sentencia indeterminada, se generaliz rpidamente. En 1910, el octavo Congreso Penitenciario Internacional se celebr en Washington: aqu triunfara definitivamente la propuesta indeterminista (Zysman 2002:18).^^

22. Seala este autor que debe tenerse presente que luego de Cincinnati, la propuesta indeterminista haba sido debatida nuevamente en el Congreso Penitenciario Internacional de Londres de 1872. A su vez, en el Congreso Penitenciario de

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A este Congreso asisti, por Espaa, Pedro Dorado Montero y entre sus conclusiones figuran las siguientes: PRIMERA: el Congreso aprueba la sentencia de duracin indeterminada como principio cientfico; SEGUNDA: la sentencia de duracin indeterminada deber ser aplicada a las personas moral o mentalmente defectuosas; TERCERA: deber aplicarse, adems, como parte importante del sistema educativo, a los criminales, sobre todo a los jvenes delincuentes, que tienen necesidad de tratmiento educativo, y cuyos crmenes son debidos, sobre todo, a circunstancias individuales; CUARTA: la introduccin de este sistema depender de las condiciones siguientes: I. Que las ideas corrientes acerca de la culpabilidad y de la pena no estn en contradiccin con el concepto de la sentencia de duracin indeterminada. II. Que un tratamiento de individualizacin del delincuente est asegurado. III. Que el Consejo para la libertad condicional {Board of Parole or Conditional Relase) est compuesto de manera que excluya toda influencia de fuera en forma de una Comisin a la cual sean llamados, por lo menos, un representante de la magistratura, otro de la administracin penitenciaria y otro de la ciencia mdica. La fijacin de un maximun de penas {maximun penalty) no se recomienda sino en los casos en que esto sea necesario a causa de la novedad del sistema y de la falta de experiencia [citado por Zysman 2002: 19-20]. Como destaca el citado autor, este sistema de p e n a indeterm i n a d a termin p o r d o m i n a r todo el p a n o r a m a legislativo de los EE.UU. a partir de la dcada de los aos de 1930 (ibdem). Por el mismo, se establecan leyes que fijaban a veces slo u n tope mximo por delito y, otras veces, u n m n i m o y u n mximo, normalmente muy alto (diez o veinte aos, o prisin de por vida). En el margen tan amplio, el juez condenaba no a u n a cantidad precisa, sino a u n rango de p e n a a cumplir (por ejemplo, condenaba de u n o a seis aos).
Estocolmo de 1878, Whalberg haba propuesto "penas especiales" (e incluso detencin de por vida) para habituales, fundado en una mayor culpabilidad (y no aun peligrosidad) del sujeto. Pese a ello, no haba pronunciamiento especial a favor de la pena indeterminada. S iban ganando peso en cambio las tesis de la Escuela positiva y, luego, de la Unin Internacional de Derecho Penal. Ahora bien, en 1900 se haba celebrado en Bruselas el sexto Congreso Penitenciario Internacional, considerado de la "sentencia indeterminada" por su gran debate donde fue rechazada, pero se aceptaba la libertad condicional y el aumento progresivo de pena para los reincidentes. S se admitan ya con reticencias, la indeterminacin para las medidas de educacin, proteccin, y slo la indeterminacin de duracin para sujetos irresponsables por enfermedad mental. Indirectamente, tambin comenzaban a diferenciarse las penas de medidas de seguridad hasta conformar el sistema de "doble va" que hoy conocemos (2002: 19).

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En la ejecucin de la pena, el condenado deba someterse a un tratamiento con las siguientes caractersticas: sistema progresivo de marcas y liberacin condicional. Si su conducta en prisin era considerada satisfactoria, suba a una categora ms elevada acercndose a la liberacin por libertad condicional, la que dependa de la decisin de la autoridad de la direccin (Board of Managers) representada por un grupo de notables que resolva en vista del informe del director del establecimiento. Si, una vez liberado, su comportamiento era bueno, obtena la libertad completa. Si no lo era, retomaba al establecimiento donde poda ser retenido hasta el cumplimiento del mximo de la duracin de la pena [op. cit.: 20-21]. Como ms adelante se ver, este sistema dur en los Estados Unidos de Norteamrica, exactamente un siglo. Su duracin revela la fortaleza que el mismo adquiri. Pero, antes, es necesario todava analizar la otra gran herencia del movimiento que se est examinando: la aparicin de u n sistema penal de/para los jvenes.

El nacimiento

de una justicia penal de/para los jvenes

Antes de nada, debe aclararse que para acercarse a u n estudio relativo a la problemtica que plantea la denominada cuestin minoril, parece oportuno sealar que semejante cuestin no puede identificarse homogneamente en todo lugar y en cualquier periodo histrico. E n efecto, ha de sealarse, en primer lugar, que lo que hoy identificamos como nio, adolescente o joven, traduce la construccin de una categora social que no existi siempre (Baratta 1998). El m u n d o antiguo, la Edad Media e, incluso, los albores de la Modernidad (a finales del siglo xviii), no conocieron la categora social de la minoridad. El nio afrontaba muy tempranamente responsabilidades adultas y su incorporacin al m u n d o adulto (ya sea en el mbito recreativo, familiar, o en el de la produccin agrcola) se verificaba m u y pronto. En u n contexto semejante, cabe afirmar que la duracin de la infancia era notoriamente breve, a lo sumo poda extenderse desde los primeros aos de vida sumamente frgiles hasta su rpida y temprana incorporacin al mundo laboral. Slo a partir de ese momento el nio/ joven comenzaba a importar u n poco ms, es decir, en la medida o en funcin de su aporte, de su fuerza de trabajo que pasaba a contribuir al sostenimiento econmico de una unidad familiar, generalmente. Una situacin de tal tipo puede decirse que, aproximadamente, se mantendr hasta entrado el siglo XIX, poca en la 97

cual comenz a verificarse una separacin del m u n d o de la infancia del m u n d o adulto (Ferrajoli 1998, Baratta 1998, Beloff 1998, Garca Mndez 1998). Tal vez por estas caractersticas apuntadas puede afirmcirse que una situacin como la descripta se reproduca en el mbito del control jurdico penal. En efecto, los sistemas de justicia atribuan una responsabilidad por igual y, aunque marcaran ciertas diferencias, puede afirmarse que las instituciones penitenciarias reciban adultos y nios, con las tan difundidas imgenes de abusos que se producan en su interior fruto de semejante tipo de convivencia. Este tipo de control jurdico penal fue construyndose con una caracterstica especial y que, como dato para la reflexin, puede decirse que constituye u n elemento estructural de la justicia minoril que persiste, claro que con diferencias, hasta la actualidad: la ambigua naturaleza de una intervencin nacida entre pretensiones tutelares y realidades punitivas. Junto a cuanto se ha mencionado, es necesario entender que determinados acontecimientos de ndole poltica, econmica y cultural, propiciciran en el periodo histrico de desarticulacin del Antiguo Rgimen y paulatino asentamiento de la Modernidad el cambio que se est sealando. En efecto, los importantes flujos migratorios constituyeron en no pocos casos, autnticas explosiones demogrficas con las crisis que fruto de ello comenzEiron a sufrir las urbes. Entre estos nuevos factores caben destacarse, por ejemplo, las importantsimas cantidades de trabajadores jvenes que fueron incorporndose a la naciente fbrica en los albores de la sociedad industrial. Ello provoc toda una nueva consideracin en tomo a la vagancia y la ociosidad, las cuales deJEiron de tener el estatuto sagrado propio de pocas medievales, para pasar a ser consideradas autnticas lacras sociales que fue necesario controlar y combatir Comenz, entonces, la lucha contra la ociosidad y la paulatina penetracin de la poblacin en la lgica manufacturera; las fiestas patronales, por ejemplo (nicos descansos para la clase trabajadora) comenzaron a ser drsticamente reducidas en pro de la productividad. Estos nuevos elementos anunciaron que se asista al surgimiento de un nuevo concepto que fue erigido en el dogma de los nuevos tiempos: el culto al trabajo. Finalmente, el nacimiento de toda una serie de instituciones totales coadyuvaron a cuanto se est indicando: en efecto, no puede olvidarse que en esa poca se asisti tambin al surgimiento de los asilos, los hospicios de pobreza (espaoles), las fbricas, elbridwell (britnico), las casas di lavoro (italianas), los spin-huis y rasp-huis (holandeses), los hospitales generales (franceses), los orfanatos, los manicomios, los lazaretos, los befotrofios, las penitenciaras, los reformatorios... 98

Como tanta literatura ha indicado, todo esos acontecimientos propiciaran el surgimiento del Gran Encierro: la sociedad industrial naca por entonces combinando el invento de las libertades con la invencin de las disciplinas (v. Foucault 1976; Melossi-Pavarini 1980; Rusche-Kirchheimer 1981; entre otros). En este contexto de profunda transformacin social, poltica y cultural, es donde puede localizarse el surgimiento de la categora social del menor y, consecuentemente, el inicio de particulares formas de control asistencial-punitivo. Veamos entonces algunos de los primeros elementos de las legislaciones decimonnicas en materia penal juvenil. Dentro del movimiento propio de la codificacin que abarc gran parte del siglo xix, puede sealarse que muchas de las primeras iniciativas legislativas consideraron siempre a los menores de siete aos de edad como seres absolutamente inimputables para los fines propios del derecho penal.^^ Normalmente, salvo excepciones, se consider que para los mayores de siete aos y menores de diecisiete, deba procederse a una investigacin acerca de si el menor haba obrado, o no, con discernimiento. Ese sistema provoc interpretaciones muy diversas por su vaguedad y por la evidente dificultad de averiguar cundo conoca o no, el infractor, el aspecto o contenido antijurdico de su accin. La consideracin del discernimiento tuvo mucha importancia en las concepciones retributivas (absolutas) de las penas, y puede decirse que su empleo fue decayendo a medida que las concepciones relativas (utilitaristas) de las mismas iban ganando terreno. Es importante mencionar, a propsito de la consideracin del discernimiento, que mientras el mismo fue utilizado, u n a de las consecuencias que ello produjo, entre otras, fue que a los mayores de siete aos a quienes se probara que haban actuado con discernimiento, se les impondra la misma pena de crcel que para los adultos. Posteriormente, tales edades fueron modificndose y, en general, elevndose hasta alcanzar en Europa, ya a finales del siglo XIX y en los albores del siglo XX, la mnima edad de 16 aos, y la consecuente desaparicin del juicio sobre la capacidad de discernimiento analizada. Ello fue, aproximadamente, contemporneo a la idea de sacar a los menores del derecho penal para colocarles en nuevas instituciones donde pudieran aplicrsele tratamientos y protecciones diversas. Naca, as, el famoso movimiento de salvacin del nio, tan bien descripto por Platt (1982) Todo ello desembocar, justo a fin del siglo xix, concreta23. Cfr., por ejemplo, el primer Cdigo Penal en Espaa de 1822.

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m e n t e en 1899 y tras la experiencia del Reformatorio de Elmira, en la creacin del p r i m e r Tribunal para Nios (la famosa/Mven/e Court), en la ciudad norteamericana de Chicago. Pero es muy importante, ms all de las prescripciones normativas y de la aparicin de estos primeros Tribunales minoriles, hacer referencia a las iniciativas en donde, con anterioridad a la fecha indicada, se sentaran las bases ideolgicas del surgimiento de una justicia penal de/para los menores, separada de la justicia penal de/para los adultos. Aludo con ello a la paulatina celebracin, en la segunda mitad del pasado siglo, de los ya mencionados Congresos Penitenciarios Internacionales (tanto los de EE.UU. como los de Europa) en el seno de cuyos debates se sentaron los pilares poltico-criminales, de esta nueva forma de control formal para los jvenes. Tales congresos, que se celebraron primero en Europa y luego en los Estados Unidos de Norteamrica, tradujeron en sus ponencias, debates y cuestiones analizadas, los primeros principios y fundamentos de la justicia penal minoril. Como bien describi hace u n siglo Cadalso (1922), en el seno de aquellos debates doctrinales emergieron con fuerza los postulados del positivismo y correccionalismo decimonnicos que sentaron las bases de la pretensin cientfica de abordar el problem a de la desviacin y de la criminalidad. All fueron abordadas cuestiones decisivas tales como los tipos de arquitectura penitenciaria; el rgimen y las primeras formas de tratamiento penitenciario de la criminalidad; los problemas derivados del alcoholismo, la pornografa, y prostitucin; los debates sobre la justificacin de penas y de medidas de seguridad; el tratamiento de los enfermos mentales y la organizacin de los manicomios; o los problemas derivados de la juventud y la creacin de los primeros reformatorios. En cuanto concierne a esta ltima cuestin, cabe sealar por ejemplo que se teoriz en t o m o a las condiciones que permitieron la separacin de los menores de adultos en las instituciones de segregacin, abogndose por la prohibicin de la reclusin en establecimientos carcelarios de los menores de dieciocho aos. Muchas de estas cuestiones fueron diseadas por quienes integraron la categora de la primera iniciativa social que, en este sentido, fue representada por aquellos sectores de la nobleza que se dedicaron filantrpicamente a la asistencia, por ejemplo, de las mujeres de vida licenciosa, los presos pobres o los menores abandonados y/o infractores. La constitucin de las primeras Asociaciones de Dama y Caballeros, que florecieron en toda E u r o p a en este periodo, es u n claro reflejo de cuanto se est diciendo (v. Cadalso 1922, Salillas 1918). 100

Esta iniciativa social fue la que sent las bases de un primer modelo pedaggico en el tratamiento de los menores. En efecto, en los debates de los Congresos Penitenciarios Internacionales abogaron, por ejemplo, para que a los menores internados en Reformatorios se les proporcionara una enseanza moral, religiosa e industrial, que existiera una disciplina severa (aunque no excesivamente dura), que se crearan (en el exterior de los muros) las primeras Sociedades de Patronato para que velasen por la educacin, el control y asistencia de las familias y que, semejante forma de intervencin, no cesase una vez que el menor hubiera abandonado la institucin cerrada, en una clara suerte de asistencia educativa post-correccional. Asimismo, es llamativo descubrir cmo, en el interior de los debates protagonizados en los Congresos Penitenciarios Internacionales, se insista ya entonces en la necesidad de introducir y disear ciertas alternativas al encierro custodial de menores, ahogndose por la adopcin de ciertas medidas tales como la colocacin de jvenes en familias, el mantenimiento de jvenes en situacin de libertad vigilada, la creacin de las primeras Escuelas Industriales y Profesionales, la necesidad de crear Juntas de Barrios para el estudio de los problemas juveniles, o la defensa de la creacin de los primeros Delegados de FYoteccin a la Infancia. Como puede advertirse, tales iniciativas constituyen tal vez los primeros antecedentes de muchas de las instituciones/medidas penal-juveniles que an subsisten en la actualidad (De Leo 1985). Se lleg, incluso, a la articulacin de verdaderos programas de tratamiento para el combate contra ciertas causas que eran sealadas como responsables de la desviacin y la criminalidad. Por ejemplo, los Programas de lucha contra el alcoholismo juvenil que contena tres niveles de actuacin distinguidos: a) el general, consistente en alejar a los nios y jvenes de establecimientos de suministro de bebidas alcohlicas; b) el especial, que prevea la enseanza obligatoria antialcohlica; c) el represivo, que prevea expresas prohibiciones de expender bebidas alcohlicas a menores de diecisis aos, con fuertes sanciones en caso de contravenciones. Como puede verse, toda una verdadera estrategia de higiene social en el abordaje de los disturbios juveniles. Tambin en el msirco de las sesiones de estos Congresos Penitenciarios Internacionales se abog por la creacin rpida de las primeras Colonias Educadoras de Jvenes abandonados y pervertidos. Desde el punto de vista procesal y judicial, se conocieron en tales debates las primereis iniciativcis tendentes a prohibir determinadas publicidades en la celebracin de los juicios y audiencias a menores, recomendndose la realizacin de los mismos a puerta cerrada. 101

Por lo que se refiere a cuestiones especficas de legislacin minoril, se defendi all la necesidad de comenzar a promulgar autnticos Cdigos de la Infancia que sirviesen para la armonizacin de las legislaciones dispersas y que, asimismo, se regulasen con sumo detalle todas las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad (De Leo 1985, Rivera Beiras 2002). Finalmente, es importante sealar que estas iniciativas fueron tambin acompaadas por todas las direcciones que provenan de los primeros intentos por la articulacin de derechos sociales para las mujeres embarazadas, en clara traduccin de las luchas del movimiento obrero que tambin alcanzaron estas esferas comentadas (por ejemplo: la consagracin de los derechos a las mujeres para que no trabajasen en el ultimo mes del embarazo o la lucha por el establecimiento de los primeros seguros obligatorios para obreras) (Platt 1982, Baratta 1998). No parece haber demasiada dificultad para afirmar, entonces, la profunda importancia que tuvo para la construccin de una primera forma de justicia penal minoril, las iniciativas y debates de estos Congresos Penitenciarios Internacionales que cerraron el siglo XIX con todo el autntico andamiaje ideolgico que proporcion el positivismo criminolgico." El Positivismo sent las bases cientficas de una nueva forma de intervencin penal sobre los jvenes. Educacin y re-educacin inauguraron el catlogo de ideologas re que presupona una previa patologa en el sujeto desviado o infractor la cual deba ser tratada a
24. En efecto, los presupuestos positivistas cambiaron, como puede sintetizarse rpidamente sentaron los fundamentos nuevos de la intervencin. As: el objeto de estudio se desplaz del delito al hombre delincuente (naca una Criminologa que buscaba desentraar las causas individuales del comportamiento desviado y/o criminal dando lugar al llamado paradigma etiolgico de la criminalidad); se pas a la negacin consecuente del libre albedro y a su sustitucin por un ms o menos rgido determinismo mecanicista; las causas individuales de la criminalidad, sobre todo a partir de la Scuola positiva italiana, quedaran identificadas en base a factores o disturbios biolgicos, psicolgicos o sociales; la responsabilidad individual fue sustituida por el concepto de peligrosidad como nuevo fundamento de la reaccin penal; semejante reaccin, entonces, debi tener un carcter teraputico: las penas debieron ser sustituidas por medidas de seguridad, como medicina del alma; a partir de all, ser clsico ya el binomio culpabilidad/pena; peligrosidad/ medida de seguridad; su duracin se recomendar como indeterminada (en la clebre formulacin de Jimnez de Asa, cfr. 1955); esta nueva ideologa encontr en el campo minoril (y en otros) un frtil campo de experimentacin.

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travs de una medida de seguridad. Se construy de ese modo un modelo correccionalista preocupado por clasificar, separar y corregir tendencias, estados peligrosos, etc. Como ejemplo de lo dicho, cabe recordar que Pedro Dorado Montero seal en 1915 en su famoso Derecho Protector de los Criminales, que los delincuentes, como los locos, los prdigos, los vagabundos y los menores, son especiales, a veces, anormales. La edad, entonces, ser una especial variable a considerar para la medicin de las patologas, las desviaciones, etc. (como la prodigalidad, la enfermedad mentaLu otras). A modo de conclusiones, entonce^las nuevas lneas polticocriminales que, tanto en los Estados Unidos de Norteamrica como en la Europa de finales del siglo XIX y principios del XX, edificaron un sistema de justicia penal minoril, lo hicieron sobre bases muy definidas y persistieron durante muchas dcadas posteriores. En efecto, a partir de este momento, los menores fueron tambin clasificados como anormales y consecuentemente, potencialmente peligrosos, necesitados de atencin y de control. Para ello, se les comenzaron a aplicar medidas teraputicas y por tiempo indefinido Las primeras Leyes de Tribunales Tutelares de Menores, en las primeras dcadas del siglo XX, adoptaron rgidamente los presupuestos sealados. A modo de ejemplo, puede decirse que tales legislaciones sealaron: una presuncin, inris et de iure (sin admisin de prueba en contrario) de inimputabilidad a menores, normalmente, de 16 aos, los nios y jvenes fueron considerados como enfermos a curar, ms que como culpables a corregir, los Jueces que integraron estos primeros Tribunales Tutelares, deban ser una suerte de Psiclogos o terapeutas, antes que autnticos juristas, el presupuesto de la actuacin penal no fue slo el delito cometido sino la conducta irregular y peligrosa, esas conductas a examinar por los nuevos Tribunales Tutelares no consistieron slo en los delitos cometidos sino, por ejemplo, en fugas del hogar, alcoholismo, conductas inmorales, vagabundeo, callejeo... se lleg a abogar por la criminalizacin de conductas no tipificadas como delito, en consecuencia, los Tribunales Tutelares fueron ser competentes sobre nios y jvenes viciosos, fueran o no delincuentes,^'
25. Como seal en Barcelona Ramn Albo, en 1920, el hecho de que el niflo haya delinquido, en la mayora de los casos, no es ms que un accidente.

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 la reaccin jurdica ya no consisti en una pena es decir, en un mal sino en una medida educativa y tutelar es decir, en un bien, a fin de que con ella se alcanzara la correccin moral del menor, ahora bien, nada de ello obstaba a la notoria dureza de las medidas (Cuello Caln lleg a justificar el carcter educativo de los azotes, siempre y cuando, eso si, se aplicaran con finalidad paternal, como derecho de correccin), la duracin de la medida pas a ser indefinida, con el nico limite de que no sobrepase la mayora de edad civil. Ms all de esas cuestiones sealadas a propsito de mencionar algunos rasgos caractersticos de las nuevas legislaciones de Tribunales Tutelares de Menores, las concepciones indicadas comportaran consecuencias especficas en el orden jurisdiccional y procesal. Veamos algunas de ellas. En primer lugar, y por cuanto atae a aspectos jurisdiccionales, ya se insinu que no se requera en los Jueces una especial formacin jurdica, ni que fuesen jueces de carrera; en todo caso, era preferible que se tratara de personas de probada moralidad y vida familiar intachable. En segundo lugar, y en lo relativo al procedimiento seguido en tales Tribunales Tutelares de Menores, ha de sealarse la total inexistencia de un verdadero proceso propio de la legislacin ordinaria: no se requiri ni el principio de publicidad ni tampoco el principio de prctica de las pruebas. En tercer lugar, y por cuanto se refiere a las garantas procesales, puede sealarse la total ausencia de las mismas, al consagrarse autnticos procesos inquisitivos con claro desprecio de orientaciones acusatorias: tampoco se entendi necesaria ni la intervencin del Ministerio Publico, ni del abogado defensor, ni la vigencia del principio de contradiccin (Cuello Caln sealaba que el Juez es el padre, el protector, el amigo y el maestro del nio, para qu entonces tener un abogado?, ibdem). Y ya para terminar, como se ha ido viendo a lo largo de estas pginas, el pretendido carcter paternalista y asistencialista de estos modelos protectores y tutelares en el marco de accin penal sobre los nios y jvenes, tradujo en realidad la autntica apora que se haba anunciado antes como problema estructural del derecho penal minoril: su ambigua naturaleza entre pretensiones tutelar/paternalistas y realidades punitivas. En efecto, el sistema examinado permiti la criminalizacion y persecucin de conductas no tipificadas penalmente como delitos (en flagrante violacin del principio de legalidad y del principio de tipicidad). Adems, consagr unos procesos tutelares que, en realidad, su104

pusieron el desmantelamiento de unas garantas procesales que haban sido una conquista de la Modernidad. Asimismo, en tales procesos no se respetaron los siguientes derechos: el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, el derecho a ser informado de la acusacin y cargos contra el menor, el derecho a un proceso pblico, el derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa, el derecho a no confesarse culpable, el derecho a no declarar contra s mismo, el derecho a la presuncin de inocencia, etc. Tambin, y como no poda ser de otro modo, la ejecucin de drsticas medidas de seguridad privativas de libertad, se realiz sin ningn tipo de control jurisdiccional (evidenciando la violacin de la garanta ejecutiva derivada del principio de legalidad en la tradicin que proviene del Derecho penal liberal). Y, finalmente, como se ha visto, todo ello propici la tolerancia e incluso la recomendacin para la aplicacin de paternales castigos corporales. En sntesis, el modelo tutelar o de la proteccin comport la -ms absoluta desproteccin de los menores frente al ius puniendi del Estado. La pregunta final que emerge de todo lo analizado, desde una perspectiva actual y tras haber recorrido un siglo desde el momento que se ha examinado, es hasta qu punto arrastramos todava hoy, tanto en la legislacin como en las prcticas, los resabios de un modelo positivista de intervencin? Ello se deja tan slo como reflexin para ser retomada ms adelante, cuando se trate la poltica criminal adoptada en Espaa en materia de minoridad y juventud. Todava es preciso analizar otras evoluciones e involuciones polticas y poltico penales.

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CAPTULO III

EL AUTORITARISMO POLTICO-CRIMINAL

Mientras el referido movimiento reformista continuaba con su evolucin en los Estados Unidos de Norteamrica bajo u n signo poltico liberal, Europa, en las primeras dcadas del siglo XX, conoci una involucin poltica y, por ende, tambin polticocriminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar. Como ha sealado Jimnez de Asa, [...] las Escuelas Penales pertenecen al pretrito. El antiguo esplendor polmico ha plegado sus alas. Hoy, ni aun en Italia se debate ya en nombre del positivismo o de la direccin clsica. Muertos sus jefes, han desaparecido los contrastes. Ya Franz von Liszt, en su gran Tratado, nos habla de la dulcificacin de las oposiciones [...]. La lucha de Escuelas ha terminado [...]. Pero, en el mismo instante en que sus enconos se acallaban, otro problema ms ingente e insoluble se dibuja en el horizonte: el conflicto poltico penal. [1990: 68]. Esto lo anunciaba el citado autor en Buenos Aires, en 1923, con ocasin de estudiar tres instituciones penales que... [...] ms directamente podan hacer peligrar los derechos del hombre que la Revolucin Francesa proclam: el estado peligroso, el libre albedro y la sentencia indeterminada. Aada que ahora, ya no se trata de u n problema de tcnica, sino de concepcin vital: se trata de saber si predominar el derecho penal liberal o si ser reemplazado por el derecho autoritario (ibdem). Los totalitarismos europeos, empezaban a irrumpir. As, antes de pasar al examen de esta nueva direccin poltico-criminal. 107

Jimnez de Asa recuerda los tres pilares bsicos del derecho penal liberal para luego ver qu sucedi con esos pilares en los ejemplos autoritarios. Esos pilares, en sus propias palabras, son el principio de libertad, el de igualdad y el de fraternidad.' Agrega el mencionado autor que el primer ataque contra los principios liberales vino de la m a n o del campo cientfico, del positivismo naturalista que contribuy a quebrantar y demoler las garantas de la Escuela clsica. Posteriormente, los avatares seran de signo claramente poltico: En tres pases se ha instalado un derecho penal autoritario: Rusia, Alemania e Italia, aunque con distinto fin y con diferente signo. El vigente autoritarismo de Rusia ejerce una dictadura del proletariado para acabar con las clases sociales que mantienen ]a desigualdad y la opresin. En Alemania se practic un rgimen dictatorial en beneficio de la comunidad de raza y de sangre que necesitaba una conduccin (Fhrung) y que encam en un conductor {Fhrer). En Italia la dictadura fue de un Estado con pretendido carcter nacional. Expresamente hemos omitido mencionar otro pas bajo rgimen de dictadura: Espaa. Y no slo lo he silenciado por mi calidad de espaol, sino porque en mi patria la dictadura existente no tuvo en su origen nada de espaola. Fue producto importado de Italia y de Alemania. Y hoy no es cosa moderna, sino un Estado Cesreo-papista [op. cit.: 70]. A continuacin se tratarn los ejemplos de los tres Estados mencionados por Jimnez de Asa, adems del caso espaol. Cabe advertir, que, desde luego, los ejemplos que se abordarn sern
1. Al respecto, destaca que en el Cdigo Penal francs de 1791, quedaron plenamente plasmados los principios revolucionarios de libertad, igualdad y fraternidad. El principio de libertad est encamado en el famoso apotegma nullum crimen, nulla poena sine legge, que los alemanes quieren vinvular a Feuerbach y que en realidad se origina en la filosofa de Rousseau. El de igualdad se plasma en la figura del delito "tipo", dirn ms tarde los penalistas modernos; es decir, en la definicin objetiva de cada una de las especies delictivas, y con tanto rigor se exigi, que el Cdigo de 1791 no admita diferencias subjetivas en cada delito concreto, lo que era absurdo, ya que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Por eso se introducen luego circimstancias atenuantes en la legislacin francesa. Mas el tipo o figura de delito se mantiene en el derecho penal liberal, como garanta de la libertad, puesto que es consecuencia de la mxima nullum crimen sine legge, y como esencia de la igualdad penal, ya que ante el delito in species no hay privilegios personales. Por ltimo, el principio de fraternidad se traduce en derecho penal en la dulcificacin y benignidad de las penas. La Revolucin francesa asegura definitivamente el movimiento, de antes citado, en pro de la abolicin del tormento y de los suplicios atroces. Todas las legislaciones contemporneas, con excepcin de los Estados autoritarios, han consagrado los principios liberales de! derecho penal y fie el clasicismo el que ms enrgicamente los protegi (op. cit.: 69).

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mostrados panormicamente y sin la pretensin de u n estudio profundo sobre cada uno de ellos. El caso de Espaa ser analizado con mayor detalle para poder entender las evoluciones que ms adelante se consignarn. En la tendencia de esta obra, cuanto se pretende con ello es mostrar las tendencias, las evoluciones y en este caso las involuciones que el desarrollo poltico-criminal iba a experimentar en Europa occidental en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales.

1) La poltica criminal y el autoritarismo sovitico Seala Jimnez de Asa que, al instalarse el bolchevismo en Rusia, y tras la abolicin de las leyes del zarismo, las comisiones encargadas de impedir la contrarrevolucin y el sabotaje comenzaron a juzgar conforme a la conciencia revolucionaria (op. cit.: 70). Pueden citarse determinadas medidas, propuestas y conjuntos de principios que van marcando el inicio de una particular direccin poltico-criminal: los Principios de Derecho penal, de 1919 que son breves y elementales (ibdem); el Cdigo Penal de 1922; los Principios de 1924; y el Cdigo de 1926. Ello constituye el primer conjunto de la legislacin penal sovitica heredera de la Revolucin bolchevique. Jimnez de Asa, al respecto, seala algunos caracteres anti-liberales especficos de la nueva orientacin poltico-criminal. Su institucin ms tpica es la analoga, o sea, la facultad otorgada al Juez para incriminar acciones que no estn definidas ni penadas en la ley, siempre que se halle definida y penada una figura delictiva similar (anloga) [op. cit.: 70], Asimismo, el mencionado autor destaca el desprecio por el legalismo que haba podido garantizar la libertad individual. La nueva direccin poltico-criminal quebranta, a su juicio, el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, a travs del empleo de la analoga. Aade que, tambin, se ataca la tipicidad, en que enc a m la igualdad, puesto que el Cdigo penal ruso declara que no basta para ser incriminable que u n delito est definido en la ley, puesto que ha de existir peligrosidad del autor [op. cit.: 71). Finalmente, indica que el nuevo rgimen despreci tambin el principio de fraternidad al aplicar en gran escala la pena de muerte, [...] si bien hay que hacer notar que fue ms como defensa revolucionaria que como medida jurdica, y que las sanciones propia-

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mente penales del Cdigo ruso tienden a ser ms humanas y menos largas que las de los Cdigos de occidente. En los ltimos aos tambin la URSS modifica sus leyes punitivas en un sentido de mayor severidad [ibdem]. No deberan olvidarse, dentro de estas medidas, los internamientos en campos de trabajos, las experiencias de los gulags y similares. Ms all de ello, parece importante destacar, tambin, ciertas experiencias en torno a la doctrina poltico penal del nuevo rgimen surgido de la revolucin sovitica. Como indica Snchez Vzquez (1976), durante los primeros aos posteriores al triunfo revolucionario se intent construir u n a nueva teora del derecho (cfr: i). En tal sentido, [...] el primer intento serio en esta va es el de P.L. Stuchka, primer Comisario del Pueblo de Justicia, quien en 1921, publica La funcin revolucionaria del derecho y del Estado. En esta obra parte de la definicin del derecho, elaborada conjuntamente por l y el Colegio del Comisariado del Pueblo de Justicia de 1919, que dice as: El derecho es un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales que corresponde a os intereses de la clase dominante y est protegido por la fuerza organizada de esta clase [...]. Desde su enfoque clasista, admite la necesidad de un derecho socialista, que corresponda al estado proletario, establecido por la Revolucin de Octubre. Stuchka ve en este derecho nuevo una exigencia misma de la revolucin: En realidad, un derecho nuevo nace siempre por medio de una revolucin y es uno de los medios de organizacin de toda revolucin: un instrumento de reorganizacin de las relaciones sociales en inters de la clase victoriosa. A los ojos de Stuchka, la Revolucin de Octubre no puede escapar a esta ley. Slo en la sociedad comunista del futuro y no durante el periodo de transicin de la dictadura del proletariado el derecho junto con el Estado dejar de existir [op. cit.: i-ii]. En el ao de 1924, aparece la publicacin de La teora general del derecho y del marxismo, de Pashukanis y, en 1930, El Estado sovitico y la revolucin en el derecho, donde revisa autocrticamente algunas de las idea de la primera obra citada. En 1936, fue nombrado vicecomisario de Justicia dentro de las tareas emprendidas para la preparacin de la Constitucin que se aprueba en ese ao. 1936 es tambin el ao en que la estrella de Pashukanis comienza a declinar vertiginosamente. Se hace una autocrtica severa, particularmente en lo que se refiere a sus ideas acerca de la extincin del derecho y del estado. Sin embargo, pese a esa autocrtica radical. 110

en enero de ese mismo ao es tachado de enemigo del pueblo, lo que le conduce inexorablemente a sufrir la represin stalinista. Sus ideas, junto con las de Stuchka, son condenadas por Vishinsky, quien los acusa de espas y saboteadores. Finalmente, a raz del XX Congreso del PCUS, en el que Jruschov denuncia y condena los mtodos represivos de Stalin, Pashukanis es rehabilitado al proclamarse su inocencia del cargo de enemigo del pueblo, aunque se sigue afirmando el carcter errneo de sus ideas (op. cit.: iv). Como ha sealado Snchez Vzquez, las tesis de Pashukanis que sern objeto de las ms duras crticas en la dcada de 1930, pueden sintetizarse del modo siguiente: todo derecho, hasta su completo agotamiento, es derecho burgus; por tanto, en el periodo de transicin no admite un nuevo contenido proletario o socialista; en este periodo tiene lugar ya el proceso de su extincin gradual y mientras sta llega a su fin, cabe utilizarlo en beneficio de su inters de clase (op. cit.: xi). Vemoslo con ms detenimiento. La llamada perspectiva marxiana aqu sintetizada ha tenido, en efecto, expresiones distintas. Son tradicionalmente citados en esta lnea interpretativa, los trabajos de Pashukanis (fundamentalmente Law and Marxism. A general theory, 1978) relativos a las formas y categoras del derecho burgus y a la poderosa carga ideolgica que el derecho y los sistemas punitivos impone como medio de legitimacin de las desiguales relaciones entre clases sociales (cfr. op. cit.: 138). Para el jurista ruso, el Derecho cumple la funcin de otorgar una ptina de legalidad a un tipo especfico de relaciones econmicas burguesas y capitalistas legitimndolas plenamente. En sntesis, [...] el derecho materializa y universaliza categoras caractersticas de un modo de produccin sustentado en la diferencia de clases. O sea, un cierto dogma marxista la economa molde al derecho parecera aceptar su propia cara opuesta: [...] las formas legales proporcionan una importante estructura normativa que sanciona las relaciones capitalistas y refuerza las normas econmicas apropiadas. Es por aqu por donde el Derecho presenta su mayor potencial ideolgico: esto es, cuando una poderosa ideologa jurdica ayuda a legitimar u n a desigualdad expresndose a travs de categoras que se presentan como universales. Pashukanis destacar asimismo que las formas mercantiles del derecho, tambin hacen su aparicin en el derecho penal. 111

Usando como escenario teatral el proceso penal ante los Tribunales, el jurista ruso desvelar la falacia de considerar a los sujetos que all interactan como iguales, libres, propietarios.... Y, sobre semejante mitificacin, ideolgica, de la realidad, se sustentarn las doctrinas penales. Los presupuestos mercantil-burgueses del derecho se ven tambin en el terreno penal cuando se argumenta en torno a la igualdad o equivalencia, o pago de la deuda, o retribucin, etc., de la pena respecto del delito. Ello hace que renazca aquella figura que convierte al delito en u n contrato que se cierra involuntariamente. Obviamente, destaca el ruso, ello no tiene asidero en una realidad que se edifica sobre la desigualdad, la pobreza, la diferente distribucin tanto de renta como de oportunidades, etc. En sntesis en una visin semejante, el derecho deviene instrumento de dominacin de clase y a veces, de terrorismo de clase. Adems, desde luego, cumple la funcin de proteger la propiedad de las clases dominantes y las estructuras morales y sociales que les sustentan. En tal sentido, el derecho debe dirigirse tambin contra quienes atenten contra ese statii quo, los elementos que perdieron su posicin en la sociedad, que han quedado en los lmites de la misma, que son ajenos, extraos al proyecto jurdico hegemnico. Asimismo, indica Pashukanis, el derecho se apartar cuando los intereses de clase exijan actuar de otro modo. Respecto de la crcel, Pashukanis indicar que se tratar de u n invento tpicamente burgus. En efecto, la idea de retribucin se vincula profundamente con el concepto de hombre en abstracto y con el trabajo h u m a n o abstracto, medible en trminos de tiempo: [...] las relaciones econmicas capitalistas dieron origen a la nocin del hombre como poseedor de la mano de obra y de la libertad, ambos calibrados en trminos de tiempo y, de esta manera, el capitalismo a su vez origin el encarcelamiento moderno que se fundamenta precisamente en esta mentalidad. Tambin respecto de las ceremonias carcelarias, Pashukanis adelanta algo que luego caracterstico en Foucault: la pena va mucho all de la libertad, engloba procedimientos disciplinarios, correctivos, juicios y juicios hasta el infinito... Garland objeta a Pashukanis cierta rigidez en su anlisis, al no haber observado el ruso que las formas jurdicas se han ido cambiando, suavizando, etc., y en consecuencia escapando a una rigidez econmica tan marcada: la aparicin de las penas indeterminadas, los conceptos de irresponsabilidad penal, ciertas categoras de la psicologa criminal, etc., muestran estos cambios. Le cues112

tiona adems una reduccin muy simplista de la funcin de clase que tiene la penalidad Por su parte, J i m n e z de Asa sealaba que las tesis de Pashukanis eran compartidas por gran parte de los juristas soviticos en la dcada de los aos de 1920 pero que conocern un duro destino en la dcada siguiente, en funcin de los cambios que se operan all. En efecto, a medida que transcurre esa dcada, junto a los xitos alcanzados en la esfera de la industrializacin, se produce un proceso de centralizacin y burocratizacin en el Partido y los diferentes rganos socialistas dando lugar a las formas antidemocrticas de direccin que se conocen con el eufemismo de culto a la personalidad. En el marco de este proceso, la teora y la prctica jurdicas sufren un cambio sustancial. En el terreno terico, el cambio se manifiesta en las crticas cada vez ms severas a las tesis de Pashukanis. En el terreno prctico, se acenta cada vez ms el aspecto represivo en el ordenamiento jurdico, con la particularidad de que ese aspecto incide particularmente sobre la vieja guardia bolchevique y sinceros revolucionarios como Pashukanis [...]. El primer ataque a fondo lo lanza, el 20 de enero de 1937, P. Yudin quien, frente a la doctrina de Pashukanis, sostiene que el derecho sovitico es un verdadero derecho [...]. Desaparecido Pashukanis, sus ideas no descansan en paz y se convierten en blanco predilecto de los ataques en la primera Conferencia de juristas soviticos (julio de 1938), a las que dedica la mayor parte de su Informe Vishinsky, quien por una larga dcada va a ser el mximo exponente sovitico en teora del derecho y del estado a la vez que el mximo responsable de la prctica jurdica como Procurador General de la URSS [op. cit.: xix-xx].

2) La poltica criminal del fascismo italiano Seala Jimnez de Asa (cfr. Tratado, tomo II op. cit.: 170 y ss.) no se lleg a la total destruccin de los principios del Derecho penal liberal como en Alemania y en la Unin Sovitica. Esta diferencia resulta de las diferencias fundamentales de uno y otro Derecho. La nacin es la base del orden legal en Italia, mientras que en Alemania es el pueblo (op. cit.: 171).^

2. En palabras de Fassone, si el fascismo supuso la absolutizacin del estado, la pena tuvo que adquirir un estatus de necesidad tica (1980: 62). 113

En consecuencia, agrega el citado autor, no se borr del Cdigo la mxima del nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin embargo aade, el Derecho Penal fascista fue antiliberal (ibdem). As lo demuestra la existencia de la delincuencia poltica y de los delitos estatales. Pero, adems, lo que fue la Ley de Defensa del Estado y las que la complementaron. En efecto, el citado profesor destaca que los italianos de los tiempos de Mussolini hicieron del Derecho penal un claro instrumento del fascismo y, a medida que los aos transcurrieron, en vez de aflojar el tono desptico, acentuaron el carcter autoritario. Cuando Benito Mussolini liga su patria al Reich, y construye con Hitler el famoso Eje, m u c h a s disposiciones del nacionalsocialismo, las leyes racistas alemanas y el antisemitismo, imprimen u n fuerte carcter en la nueva legislacin italiana, copindose m u c h a s normas en la pennsula itlica (al igual que, por cierto, sucedi en la Francia de Petain). En tal sentido, recuerda, por ejemplo, la restauracin de la pena de muerte en 1926, defendida por penalistas italianos como Hugo Conti, Silvio Longhi, Vicente Manzini e incluso Ferri. Respecto de este ltimo, recuerda cmo la tendencia fascista en el orden legal fue elogiada por l, afirmando que las leyes penales de la poca mussoliniana eran realizacin de la Escuela positiva y que l mismo no haba logrado en la Cmara italiana, lo alcanzara despus el fascismo. Sus loas a Mussolini considerndole gua y fuerza que debiera ser conservada por mucho tiempo para bien de Italia se hicieron tan frecuentes como descaradas. Despus, los penalistas italianos fueron fascistizndose [op. cit.: 172]. Jimnez de Asa recuerda, incluso, citas de penalistas italianos del momento que se encargaron de sealar las incidentales diferencias con el Derecho nacionalsocialista, tales como Florian quien destacaba que la nebulosa teora de la analoga, proveniente del Norte, se disipa con el calor del sol latino. Aunque tambin el mencionado autor recuerda a quienes se distanciaron de ello cuestionando el r u m b o que tomaba la Italia de entonces. En tal sentido, menciona a Luis Lucchini y Gerardo Daniel, este ltimo huido de Alemania. La nazificacin de la legislacin italiana es comentada por Jimnez de Asa en sus referencias a las rabiosas concepciones del voluntarismo del delito en conjunto y a la crueldad de las penas. En el mismo sentido, cuestiona la impugnacin que se hizo del mtodo racional, los ataques que recibi el formalismo jurdico 114

y la modificacin del criterio de la relacin entre el juez y la ley al criticarse la mxima nullum crimen sine lege (cfr. op. cit.: 172-173). Dentro de estas descripciones generales del Derecho penal fascista, el citado autor menciona que no se lleg a romper abiertamente con el concepto de bien jurdico aunque sus alcances fueran reducidos al asignarle un mero carcter metodolgico, es decir, considerarle como u n punto de partida para la formulacin de los conceptos jurdicos. Respecto a la concepcin de la pena, el mencionado autor sealaba que... Desde otro campo, tambin Lombardi estima que la pena no es, como crey Kant, un imperativo categrico de la razn, sino un imperativo categrico del estado: el fin de la pena es reafirmar la voluntad de ste. El Derecho penal no es sino una fuerza eminentemente poltica para la defensa del orden [op. cit.: 173]. En los orgenes de esta direccin poltico-criminal, Jimnez de Asa recuerda las lecciones de Arturo Rocco en el segundo decenio del siglo XX, quien consagr el mtodo tcnico jurdico, llegando a considerar el Derecho penal como u n a ciencia exclusivamente positiva, de la que se parta todo vestigio del pensar filosfico y cualquier planteamiento sociolgico criminal. Pero as se cae en otro defecto, que censuraran las generaciones que suceden a los tcnicos juristas: la excesiva importancia de la forma y de la construccin lgico-formal de los conceptos divorciados a menudo de la realidad, especialmente en cuanto al delito respecta, que al ser analizado en sus elementos, pierde su sentido de acto total y orgnico [ibdem]. Desde el punto de vista punitivo, e incluso penitenciario, Elvio Fassone ha examinado con sumo detalle las consecuencias del advenimiento del fascismo en Italia y la involucin que el mismo supuso (cfr. 1980: 53 y ss.). As, este autor relata cmo se verifica el cambio de la Administracin penitenciaria italiana a partir de u n Decreto de 31 de diciembre de 1922. La llamada Scuola umanistica propicia u n r e t o m o a concepciones ticas del Derecho penal cayendo en la confusin entre Derecho y Moral. Pero ello no era sino la traduccin penalstica de la concepcin del Estado/asc5a como una unidad tica-religiosa-social (tal y como Rocco lo defini en 1928). A partir del principio e que es delito toda accin que viola nuestros sentimientos morales a la Scuola no le repugna la incriminacin del suicidio, de la legtima defensa y del estado de necesi115

dad, desde el momento en que tambin en estas situaciones se expresa el egosmo y la venganza en nuestra fisonoma violenta y rudimentaria [op. cit.: 54].^ Agrega el autor italiano que es notorio que el fascismo se present histricamente como u n a de las primeras experiencias de rgimen de masas y cmo, por ello, un rgimen autocrtico y antidemocrtico se esfuerza, en contraste con sus caracteres, por obtener el mayor apoyo posible de las masas o, al menos, su adhesin a la poltica del rgimen. En ese marco poltico general es donde cobra fuerza la idea penalstica de que la sancin penal explica (y, en consecuencia, legitima) su funcin dirigindose no slo contra el infractor a ttulo individual, sino a toda la colectividad, la cual tambin viene envuelta en el acto delictivo ya sea por razones de hermanamiento con quien sufre, ya sea en virtud de la constatada reafirmacin de los valores transgredidos. Ello no impide (ms bien, ser al contrario) que en temas de imputabilidad se considere la existencia de sujetos inimputables y, en consecuencia, no reeducables o incorregibles. Para esta categora, la poltica criminal fascista tambin emplear (como se ha visto de la nacionalsocialista) las soluciones para los llamados delincuentes habituales, es decir, para quienes padecen taras personales. Tales soluciones deban encaminarse hacia direcciones exclusivamente neutralizadoras, lo que determinara procesos de estigmatizacin a priori [Fassone op. cit.: 57]. La ideologa de la defensa social prestar todo su amplio servicio a las orientaciones poltico-criminales fascistas. Como indica Fassone, ese concepto servir de soporte y como objetivo legislativo. Se aceptar entonces que el Derecho penal sea no otra cosa que un derecho de conservacin y de defensa del propio Estado, nacido con el estado mismo, similar pero sustancialmente distinto del derecho de defensa del individuo y dirigido al aseguramiento y garanta de las condiciones fundamentales e indispensables de la vida en comn (cfn op. cit.: 60). Dentro de ese contexto general, Fassone sintetiza en concretos ejemplos los rasgos sobresalientes de la legislacin fascista, propios de una concepcin tica de los preceptos penales: reintroduccin de la pena de muerte; eliminacin de las atenuantes genricas; elevacin general de los mnimos de las penas;
3. Traduccin del autor.

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proliferacin de casos de concurso de delitos; posibilidad de aplicacin retroactiva de la persecucin penal. El citado autor concluye sealando que, si la n o r m a penal sanciona una violacin del orden tico, ello queda escrito para siempre en la mente del hombre y, en consecuencia, los principios de legalidad y de irretroactividad no tienen ya razn de ser {op. cit.: 67). Para acabar este epgrafe, es interesante recordar las siguientes palabras de Jimnez de Asa en relacin a la poca posterior al fascismo (que, en algn sentido, recuerdan tambin lo sucedido en Alemania u n a vez derrocado el nazismo): Al ser vencida Italia y derrocado el fascismo, pareca que en Derecho penal cambiaran tambin las direcciones totalitarias. Pero no es as enteramente. Los profesores removidos de sus ctedras por su filiacin fascista, vuelven a ellas, y los esfuerzos para mantener el Cdigo penal de 1930 se multiplican, al parecer con xito hasta ahora [op. cit.: 174].

3) La poltica criminal del franquismo espaol \) La Guerra Civil Ante todo es necesario sealar la dificultad que supone tratar de analizar qu ocurri en el sistema penal y en las crceles espaolas durante los aos por los que transcurri el conflicto blico. Si se efectia un repaso de las principales obras de la doctrina penffenc!ar5/a espaola, podr constatarse que esta poca no aparece casi nunca analizada. Los textos de los principales representantes del penitenciarismo actual pasan, en su mayora, del anlisis de las lltimas normas penitenciarias de la II Repblica a las primeras de la dictadura. En ese sentido, la continuidad legislativa es tal que, pese a las reformas introducidas por el rgimen autoritario, da la sensacin de que no hubo una guerra civil con la duracin y con el carcter sangriento que tuvo la espaola entre 1936 y 1939.''
4. Y a ello alude Bergalli cuando seala que El estudio de esta institucin (se refiere a la crcel) si bien relativamente profundo en la disciplina jurdico-penitenciara, no ha salido, sin embargo, del intento de brndar un conocimiento acerca de los ordenamientos reglamentarios y de las propias leyes penales que han justificado su presencia; como, asimismo, tampoco la crnica sobre la vida en las prsiones ha procurado su relacin con el mbito estructural exterior a la institucin [...].

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Se ha utilizado aqu un material bibliogrfico que, combinado con la escasa literatura que se encuentra dedicada a este tema (que analiza las n o r m a s del derecho penitenciario militar) con los estudios efectuados por los historiadores que h a n analizado los acontecimientos blicos, puede ayudar a intentar reconstruir el p a n o r a m a penal y penitenciario espaol de los aos de la Guerra Civil. Seguidamente, pues, se tratar este convulsionado periodo histrico analizando conjuntamente los acontecimientos polticos y blicos con las principales medidas adoptadas en el mbito penitenciario, de modo tal que stas aparezcan encuadradas en el contexto poltico-militar entonces predominante.

2) La militarizacin

del sistema penal y

penitenciario

Pocos das despus de la sublevacin, aparecen los primeros organismos provisionales que coordinarn las acciones del bando nacionalista: el 24 de julio se constituye en Capitana General la Junta de Defensa Nacional en Burgos (a quien le corresponde la organizacin del nuevo Estado espaol). En Salamanca se instalaron la Secretara General, la de Prensa y Propaganda y la de Relaciones Exteriores (adems de estar all el Cuartel General de Franco) y, en Valladolid, la Jefatura de Orden Pblico. El general Mola da claras instrucciones de cmo ha de proceder la Junta para el cometido que de ella se esperaba: [...] se tendr en cuenta que la accin ha de ser en extremo violenta para reducir lo antes posible al enemigo, que es fuerte y bien organizado. Desde luego sern encarcelados todos los directivos de los partidos polticos, sociedades o sindicatos no afectos al Movimiento, aplicndose castigos ejemplares a dichos individuos para estrangular los movimientos de rebelda o huelgas [citado por Rilova Prez 1989: 39]. Para ello ha de recurrirse a un instrumento bsico: la militarizacin de la justicia civil. Un decreto de la Junta de Defensa Nacional establece los juicios suman'simos de acuerdo con las disposiciones del Ttulo 18 del Cdigo de Justicia Militar, y del artculo
Empero, de toda esa plyade de buenos trabajos algunos considerados como clsicos por la disciplina penitenciaria no es posible extraer conclusiones que consientan relacionar el uso de la crcel con un determinado proyecto poltico-social, aplicado en la sociedad espaola del periodo, ni tampoco llegar a saber si el discurso de los penitenciaristas de la poca se compadeca con la prctica real de la ejecucin de penas privativas de libertad (1988: XI y XII).

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17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con ciertas modificaciones: no es necesario que el reo sea sorprendido in fraganti; tampoco es preciso que la pena a imponer sea la de muerte o perpetua; podrn desempearlos cargos de jueces, secretarios y defensores, todos los Jefes y Oficiales del Ejrcito (Rilova Prez op. cit.: 39). Durante el mes de agosto de 1936, se organiza la represin: el Gobierno Civil (a cuyo frente se encuentra el general Dvila) y los tribunales militares, inician las detenciones, traslados, excarcelaciones y ejecuciones. Junto a esta represin institucional, los fusilamientos incontrolados y espontneos (sin expedientes previos) surgen en los primeros momentos del alzamiento militar a cargo casi siempre de fuerzas de la Falange y milicias (Rilova Prez op. cit.: 41). Normalmente, las ejecuciones tienen lugar en las inmediaciones de las crceles.' En octubre de aquel ao, Franco es proclamado Generalsimo y Jefe del E s t a d o ' aunque la naturaleza jurdica y poltica del Estado nacional-catlico no se configurara hasta ms tarde, cuando aparece ya u n partido nico. El 2 de noviembre toma posesin el nuevo Inspector Delegado de Prisiones de la Zona Nacional, Joaqun Moral y Prez de Aboe. El propio general Dvila da posesin del alto cargo al nuevo Inspector. Como seala Rilova Prez, [...] la toma de posesin del nuevo Inspector Delegado conlleva la reorganizacin de un Cuerpo, civil en esencia pero mediatizado por los condicionamientos inherentes a la situacin blica del momento, dirigido por jefes militares y al que se le impone una apertura a nuevos contingentes de funcionarios procedentes de las bajas escalas militares y de tropa [op. cit.: 44]. La reestructuracin que realizar el nuevo Inspector comienza por u n a primera toma de contacto encaminada a conocer la situacin de los establecimientos penitenciarios,'' u n r e t o m o al
5. Para un anlisis en profundidad relativo al nmero de fusilados durante la Guerra Civil espaola (y en la post-guerra) puede consultarse la obra, ya citada, de Rilova Prez (el cual cifra en ms de 700 los ejecutados solamente en Burgos, y consigna unos cuadros con los nombres y apellidos, edad, residencia, profesin, ingreso en prisin y fecha de la muerte, de las personas ejecutadas en Burgos durante los primeros cinco meses de la Guerra Civil, pp. 46-50). Asimismo, pueden consultarse los trabajos de Bueno Ans (el cual menciona unos 200.000 fusilamientos, 1978: 125), o las obras de Salas Larrazabal (1977), y de Molina (1958). 6. Para un conocimiento ms acabado del encumbramiento de Franco, vase la obra de Carr, ya citada, pp. 643 y ss. 7. Rilova Prez cita las primeras disposiciones encaminadas a conocer el estado real de las prisiones:

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Reglamento de los Servicios de Prisiones de la monarqua (el de 1930) y a la integracin del Cuerpo de Seguridad Interior de Prisiones en el de Guardianes de Prisiones. A todo esto, la mayor parte de los directores de las crceles haban sido sustituidos (y detenidos) por Capitanes del Ejrcito* pasando as a depender, de facto, muchas prisiones a la jurisdiccin militar. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que los funcionarios penitenciarios destituidos provenan en su mayora del Cuerpo de Seguridad Interior de Prisiones que haba sido creado por la Repblica y eran, en consecuencia, claramente sospechosos para los mandos del Ejrcito franquista. Tambin se confa al Ejrcito y a las milicias,' la vigilancia exterior de los establecimientos penitenciarios. Por lo que respecta al nmero de reclusos de estas primeras etapas de la Guerra Civil espaola, hay que sealar en primer
1) Interesa saber, en primer lugar, qu nmero de funcionarios componen la plantilla del Cuerpo de Prisiones con expresin de nombres, cargos, categoras y situacin administrativa. 2) Si no se hallan prestando sus funciones, la causa que lo ocasiona, y en cuanto a los que estn afectos a alguna responsabilidad gubernativa o judicial, la que ste sea, la autoridad que la haya impuesto y la causa que la motivase, as como si por consecuencia de tal determinacin no prestaren servicio. 3) Hojas de servicios de los funcionarios del expresado Cuerpo que se hallen prestando servicio, firmadas por los interesados en forma de declaracin jurada y visadas por el director del Centro. 4) Estado numrico de la poblacin recluida, entindase, a ese efecto, las provinciales y de partido, clasificndose con la debida separacin por grupos numricos los que extinguen pena, de los preventivos y los gubernativos. 5) Estado demostrativo de los gastos de material de toda clase causados en los establecimientos, expresando los libramientos recibidos, cuentas rendidas, etc. Y 6) Relacin sumaria de utensilio y mobiliario y estado de la situacin del vestuario, equipo y calzado existente en los establecimiento y anexos, con la clasificacin reglamentaria del estado de su uso (Diario de Burgos, 3 de noviembre de 1936, citado por Rilova Prez). 8. Muchos de estos Capitanes duraban muy poco tiempo como directores de las crceles, por problemas internos de stas o por ser requerida su presencia para nuevos destinos propios de la guerra. Un ejemplo de ello lo seala Rilova Prez a propsito de la crcel de Burgos. La Junta de Disciplina del da 20 de julio de 1936 toma conocimiento de la detencin y sustitucin del hasta entonces director de la prisin (Pealver) por el Capitn de Infantera Miranda Benito pero, al cabo de escasos dos meses, es sustituido por otro Capitn (Garca Jurez), quien modificar el rgimen de comunicaciones entre los reclusos y sus familiares (op. cit.: 43). 9. Como seala Rilova Prez, a propsito de estas milicias, que incluyen elementos de organizaciones derechistas, radicales, falangistas y albianistas que por su edad no podan acudir al frente [...] una parte de estos individuos pas a rellenar el puesto dejado por los funcionarios del Cuerpo de Prisiones que haban cesado temporal o definitivamente por llamamiento a filas o por depuracin de responsabilidades polticas (op. cit.: 40).

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lugar el notable aumento de los ingresos de detenidos en las crceles. Rilova Prez, en el caso de la prisin burgalesa, seala que, [...] durante los das que transcurrieron desde el Alzamiento hasta fin de mes, se registra un volumen de ingresos ciertamente espectacular que alcanza la cifra de 633 individuos. Prcticamente todos estn sometidos a la jurisdiccin militar [ibdetn: 40]. La famosa obra de Ruiz Vilaplana, Doy fe (1977),'"es un claro testimonio de los ndices de encarcelamientos de esta poca: cifra en unas 3.000 personas la poblacin total del penal burgals con una tendencia alcista que alcanza 3.500 reclusos ya en 1941. Las condiciones en que viva esta poblacin reclusa eran psimas, producto del hacinamiento provocado por tan elevados ndices de encarcelamiento. Rilova Prez cuenta que, dado que la crcel de Burgos haba sido edificada para dar cabida a unos 800 o 900 reclusos, [...] al ms que triplicarse la poblacin hubieron de construirse en el patio de talleres autnticos barracones, y habilitarse a tal efecto los bajos de los dormitorios, en tomo al patio central. Con una terminologa muy de la poca y que ha perdurado hasta el presente, se ha venido denominando a dichos dormitorios brigadas [ibdem: 40]. Por su parte. Roldan Barbero seala que la poblacin total encarcelada en Espaa durante la guerra oscila entre... [...] los 213.000 de la Estadsdca Oficial y los 280.000 sugerida por algin terico del penitenciarismo de posguerra (se refiere a Tamames); en cualquier caso, un volumen desorbitante en proporcin a la capacidad mxima de unas 20.000 unidades de los establecimientos penales [ibdem: 187]. Estas cifras coinciden con las sealadas por Aylagas (1951: 85) y, asimismo, por Bueno Ans (1978: 125). En el marco de este nuevo derecho penitenciario militar," y como consecuencia de la enorme masificacin carcelaria que
10. Rulz Vilaplana era Secretario judicial en 1936 y es tenido por un gran conocedor de este tema y citado repetidamente por Rilova Prez, Carr y Hugh Thomas (Historia de la Guerra Civil espaola 1936-199,1976). 11. Sobre el derecho penitenciario de carcter militar, puede consultarse el trabajo de investigacin histrica efectuado por Garca Valds, Derecho Penitenciario Militar (1989; 81-209). All, el citado autor seala que hay que referirse a una legislacin de guerra para analizar la situacin penitenciaria propia de la Guerra Civil espaola (90).

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se h a sealado, se dictaron algunas normas que, intentaron controlar la insostenible situacin penitenciaria. El 28 de mayo de 1937'^ se dict un Decreto concediendo el derecho al trabajo a los prisioneros de guerra y presos comunes (conectado con la libertad condicional), [...] bien en calidad de peones, sin perjuicio de que por conveniencias del servicio puedan ser utilizados en otra clase de empleos o labores, en atencin a su edad, eficacia profesional o buen comportamiento, bien en ocupacin distinta, en cuyo caso sera aumentado su jornal en la cantidad que se sealase [Garca Valds op. cit.: 171]. Estos reclusos tenan la consideracin de personal militarizado, y deban vestirse con el uniforme que se estableci. En consecuencia, q u e d a r o n sujetos al Cdigo de Justicia Militar y al Convenio de Ginebra de 27 de junio de 1929 (Garca Valds, ibdem). Por Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938'^ cobr vida la famosa institucin de la redencin de penas por el trabajo-'^ (Bueno Ans 1978: 114). sta fue una de las medidas ideadas para intentar resolver el problema de la masificacin carcelaria y vaciar en gran medida las prisiones sin tener que promulgar una amnista (Bueno Ans ibdem). Se cre as el Patronato Central de Redencin de Penas por el Trabajo cuando el n m e r o de prisioneros de guerra haba aumentado considerablemente, a raz de las victorias del Ejrcito franquista frente al republicano, con sus consecuentes contingentes de prisioneros.''' Son los acontecimientos blicos, en consecuencia, los que propiciaron la aparicin de esta institucin
12. Unos das antes, el 15 de mayo de aquel ao, haba cado el gobierno de Largo Caballero (que se haba constituido el 4 de septiembre de 1936) siendo asumido por Negrn dos das ms tarde. A estas alturas, Espaa est claramente dividida en dos zonas: el gobierno republicano con sede en Madrid, y Franco (designado Jefe del Gobierno por la Junta de Defensa Nacional) en Burgos, el cual intenta tomar la capital (en marzo de 1937), pero fracasa. Un mes ms tarde, las ciudades de Guemica y Durango son bombardeadas por la Legin Cndor. El 31 de octubre de ese ao, el gobierno republicano se traslada a Barcelona. 13. Por estas fechas, el Ejrcito nacional haba logrado llegar hasta el Mediterrneo, cortando en dos partes la Espaa republicana. Catalua, donde estaba el gobierno de la Repblica, queda aislada de Valencia y de Madrid. Cuando la Orden de 7 de octubre es dictada por el Ministerio de Justicia del gobierno nacional, Catalua est ya prxima a ser derrotada. 14. Esta institucin se ide no slo ante la enorme masificacin carcelaria, sino tambin ante la larga duracin de las condenas impuestas por los tribunales militares (Roldan BarberoOjt?. cit.: 188).

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jurdica." A este Patronato se aadieron las Juntas Locales, presididas un miembro de la Falange, en los pueblos donde residan las mujeres y los hijos de los presos. Cuando la Guerra Civil concluye (el 1 de abril de 1939), se dictan otras normas que, como la Ley de 8 de septiembre de ese ao, crea las colonias penitenciarias militarizadas. A peirtir de aqu, el rgimen y la disciplina en las crceles espaolas continuar adoptando un tono marcadamente militar.'^
15. La redencin de penas por el trabajo fue presentada por los tericos del penitenciarismo franquista como una invencin del nuevo rgimen. Bueno Ars seala que algunos autores llegaron a decir que haba sido el propio Franco el creador de esta institucin; en este sentido, apunta que Prez del Pulgar, en su obra La solucin que Espaa da al problema de sus presos polticos (1939), Cuervo en sus Fundamentos del nuevo sistema penitenciario espaol (1941) o Aylagas en El rgimen penitenciario espaol (1951), as lo sealaron. Sin embargo, como seala Bueno Ars, la redencin de penas por el trabajo no era una institucin absolutamente original [...]: contaba con el precedente de las rebajas de condena que reconoca el Cdigo Penal de 1822 (arts. 144 y ss.) y la Ordenanza General de los Presidios del Reino de 1834 (arts. 303 y ss.), mencionados asimismo en el art. 252 del Real Decreto de 5 de mayo de 1913 [...], as como los bonos de cumplimiento de condena previstas en el art. 174 del Cdigo Penal de 8 de septiembre de 1928 (op. cit.: 114). En efecto, tal y como ha podido comprobarse en el anlisis que se hizo de tales normas en sus respectivos apartados, la institucin contaba con tales precedentes. Lo nico verdaderamente original del sistema franquista fue la forma en que se ejecut la redencin y los mdulos que se aplicaron para contabilizar los das redimidos. En el apartado correspondiente, se analizar con mayor detalle esta cuestin. Adems de estos precedentes que respecto a la redencin de penas por el trabajo se situaron en las normas sealadas, existan tambin otras noticias sobre esta institucin que provienen de algunas prcticas penitenciarias. As, Roldan Barbero apunta que la tcnica de acortar la duracin de la pena en premio a la laboriosidad se haba experimentado ya suficientemente dentro del rgimen presidial. Desde su constitucin, los presidios singularmente los africanos haban asumido la elemental distincin entre buenos y malos presos. Y uno de los beneficios reconocidos a los primeros, ora por va legal, ora por va consuetudinaria, haba consistido, precisamente, en un recorte de la pena por su aplicacin al trabajo {op. cit.: 188). 16. Roldan Barbero seala que El mejor "derecho" de los sublevados hizo que, al finalizar la guerra, se procediera penalmente contra los partcipes y provocadores de la iniquidad vencida. De las tres medidas represivas ms exteriorizables: multiplicacin de penas de muerte, concentracionismo y reclusin interna, estas dos ltimas deben ser especialmente ponderadas cuando se recapacita sobre la verdadera dimensin del castigo constrictor de la libertad. El fenmeno de los campos de conc - ; < icin no puede entenderse fuera de la violencia y el desasimiento causados p j r guerra [...]. La Espaa republicana hizo efectivos los campos en los mismos <-, nienzos de la contienda civil. Y a rengln seguido fueron reproducidos por la Esp.ia de Franco. Se constituyeron en algn lugar exterior, sin acotaciones previas, ;; in de hacer frente a la avalancha de prisioneros de guerra. Durante la lucha, el v ilumen y las vicisitudes de los mismos dependi consecuentemente de los xito., de cada bando (op. cit.: 186).

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En sntesis, puede destacarse del breve repaso que aqu se ha hecho de algunos de los numerosos acontecimientos penitenciarios que se verificaron durante los aos de la Guerra Civil espaola, que aqullos estuvieron fuertemente determinados por las circunstancias blicas. Slo as puede comprenderse por qu, en aos posteriores, la situacin penitenciaria estar marcada por un tono y por u n a disciplina militar Obviamente, las reformas emprendidas en tiempos de la II Repblica quedaran as anuladas, como se ver a continuacin. El impresionante hacinamiento penitenciario, la explotacin de los reclusos mediante los trabajos forzados, la disciplina estrictamente militar en las crceles, la necesidad de habilitar castillos, monasterios y otros viejos establecimientos que de ninguna m a n e r a estaban preparados para funcionar como prisiones, la miseria econmica en la que se vio envuelta la Pennsula o el trato que recibieron los presos polticos y prisioneros de guerra (adems de los cientos de miles de fusilados), dibujan el sombro p a n o r a m a que caracterizar al mbito penitenciario tras el final de la Guerra Civil. El ltimo parte publicado en el Cuartel General de Franco, el 1 de abril de 1939, dando por terminada la guerra, supone el inicio de una nueva etapa que ser analizada a continuacin. 1939. El inicio de la dictadura Como seala Bueno Ans, [...] las especiales condiciones sociales creadas por la divisin de los espaoles en dos bandos, y las econmicas que afloraron en la posguerra, se reflejaron de modo particularmente acusado en las prisiones, instrumento de opresin de los vencidos por los vencedores [1978: 114]. En efecto, como no poda ser de otro modo, la teora penitenciaria de la posguerra civil fue elaborada por los propios funcionarios de prisiones procedentes, en un primer momento, del Cuerpo de ex-combatientes de la Guerra Civil. Fue muchos aos despus, cuando surgiran reformas en los reglamentos penitenciarios, y cuando el personal penitenciario comenzara a egresar de la Escuela de Estudios Penitenciarios. Por esas razones, no es posible efectuar un anlisis conjunto de toda la dictadura franquista pues sta conoci diversas etapas que evidencian un cambio, al menos en la letra de la ley, desde los primeros aos de la posguerra (en los que Espaa se vio sometida 124

al aislamiento internacional" y a recomendaciones de boicot diplomtico por parte de las Naciones Unidas) a pocas posteriores (en las que se oper una apertura formal del rgimen hacia el exterior en busca de una legitimacin internacional que provoc una cierta modernizacin de las instituciones). Desde el punto de vista penitenciario, pueden tambin sealarse dos periodos diferenciados en funcin de los acontecimientos carcelarios y de las normas penitenciarias que se fueron sancionando. Adoptando la divisin propuesta por Oriol Mart {La COPEL: Historia de una lucha silenciada, 1977: 35) y por Lurra {Rebelin en las crceles, 1977) se ha optado aqu por diferenciar dos etapas cuyas fechas lmite, son en principio provisionales: un primer periodo que se sita entre la posguerra civil y hasta 1962/63; y un segundo periodo, que transcurre entre los aos 60 hasta la muerte del dictador. Evidentemente, los cambios operados en los aos sesenta en el mbito penitenciario espaol son producto, una vez ms, de las particulares circunstancias sociop>olticas y econmicas jx)r las que atraves Espaa en muchos aspectos de la vida social. A continuacin, se abordar la situacin penal y penitenciaria propia de la dictadura franquista, en los periodos que se han indicado, en estrecha relacin con los acontecimientos polticos, sociales y econmicos que se sucedieron en los mismos. Primer periodo (de la posguerra civil hasta 1962/63) Tras la victoria militar franquista, comienza una labor legislativa que habra de servir de marco jurdico a la nueva forma-Estado. En esa direccin, se sanciona un Decreto en julio de 1939 que obliga a los docentes a adaptar sus enseanzas al dogma, a la moral y al derecho cannico. Al ao siguiente, se sancionaran leyes contra la francmasonera y el comunismo y, en 1941 se promulga la Ley sobre seguridad del Estado que castigaba con pena de muerte los delitos de traicin definidos por el Cdigo Penal. Luego de constituidas unas Cortes, en absoluto representativas, se sanciona el nuevo Cdigo Penal y, en 1945, se promulga el Fue17. Prueba de este aislamiento internacional referido ahora slo al mbito penitenciario es el hecho de que, por ejemplo, en la revista que editara la Escuela de Estudios Penitenciarios no se public, durante mucho tiempo, ni una sola contribucin procedente del extranjero (Roldan Barbero op. cit.: 207). Muchos aos despus comenzaron a intercalarse, en aquella publicacin, algunas contribuciones de Marc Ancel, Pinatel...

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ro de los Espaoles que pretende sentar las bases de la nueva democracia orgnica (canalizada a travs de la familia, el municipio y el sindicato). Tambin en ese ao se sancionara el Cdigo de Justicia Militar atribuyndose a la jurisdiccin castrense el enjuiciamiento y castigo de los delitos polticos.'* Y, es tambin en 1945, cuando las Naciones Unidas niegan la entrada de Espaa en la Organizacin." Desde el punto de vista socioeconmico, es preciso sealar que la economa espaola qued profundamente quebrantada al finalizar la contienda, sin divisas ni reservas de oro, muy disminuida su capacidad de produccin y con un comercio internacional muy reducido. Por otra parte, el conflicto producido por el estallido de la II Guerra Mundial dificult el aprovisionamiento, implantndose un intervencionismo rgido en todos los sectores de la economa y la produccin. El Estado intentaba obtener la autarqua econmica pero ello era irrealizable a causa del estrangulamiento en el comercio exterior. Expresin legal de esa autarqua econmica son las dos leyes industriales de 1939: de Proteccin y Fomento de la Industria Nacional y de Ordenacin y Defensa de la Industria Nacional.^" Evidentemente, la deteriorada situacin econmica de Espaa se iba a reflejar en sus crceles.^' Desde el punto de vista del anlisis de los derechos fundamentales de los reclusos, cabe decir que, adems de estar completamente hacinados, como ya se ha sealado.

18. La militarizacin de la justicia lleg, incluso, a afectar a aquellas conductas delictivas que nada tenan que ver con los llamados delitos polticos. Draper Miralles (1984: 29), al explicar su propio caso, deja constancia de ello: Junto con un compaero [...] haba cometido un atraco al Banco de Marruecos [...]. En consejo de guerra, fui condenado a un total de treinta aos de presidio. 19. Adems de esta prohibicin, el 12 de diciembre de 1946 la ONU recomienda el boicot diplomtico a Espaa. La admisin en las Naciones Unidas, no se producir hasta el 14 de diciembre de 1955. 20. En este sentido, uno de los arquitectos de la economa de guerra, Pars Eguilaz, escriba que en 1940 el ingreso nacional, a precios constantes, haba vuelto a ser el de 1914, pero, puesto que la poblacin haba aumentado el ingreso per cpita se reduca a niveles decimonnicos; es decir, la guerra civil haba provocado ima recesin econmica sin precedentes (citado por Carr: 703). El historiador ingls agrega que el transporte era, segn el embajador de los Estados Unidos, "indescriptiblemente malo": los caminos haban degenerado, los puentes haban sido volados y la mitad del material rodante de los ferrocarriles se haba perdido {op. cit.: 703). 21. Crceles a las que iban a parar, adems de los numerossimos presos polticos, individuos que haban delinquido a raz de la miseria existente y a los cuales se les imponan dursimas penas; por ejemplo, quince o veinte aos de prisin por robar gallinas, sacos de patatas, alubias, etc., que se cumplen "a pulso" en las ms duras condiciones (Oriol Mart op. cit.: 38).

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la calidad y cantidad de los alimentos no poda ser peor y jscasa;^^ lo mismo suceda con la asistencia higinica y sanitciria: el tradicional absentismo de los mdicos, la falta de medicamentos y el hecho de que fueran los propios reclusos quienes deban prestar esa asistencia, provocaba tan elevados ndices de enfermedades y muertes que es opinin unnime que este apartado de la vida carcelaria fue seguramente el ms abandonado (Bueno Ars, ibdem: 122);" otro tanto puede sealarse en lo relativo a la instruccin y a la educacin, las cuales eran elementales debido a que, como consecuencia de la ausencia de maestros, eran tambin los reclusos quienes impartan clases a sus c o m p a e r o s ; " y, asimismo, la miseria econmica se reflejaba en el trabajo penitenciario, el cual tuvo un carcter m a r c a d a m e n t e explota22. Bueno Ars destaca dos razones principales que produjeron semejante situacin alimenticia: la escasa consignacin presupuestaria y la mala administracin. Seala este autor que el recluso haba de completar su alimentacin por su cuenta, en los economatos de los establecimientos, que tampoco han carecido de irregularidades. La aceptacin o rechazo de los paquetes de comida procedentes del exterior se haca, en ocasiones, de manera arbitraria, con mayores exigencias para los presos polticos (op. cit.: 122). 23. Rilova Prez indica, a propsito del Centro Penitenciario de Burgos, en los aos 1944-45, que hay cantidad de enfermos carenciales no registrados; la avitaminosis y la tuberculosis, especialmente, hacen mella en este colectivo bajo en defensas orgnicas, y por ello expuesto a mltiples contagios (1987: 63). Indica este autor que el presupuesto asignado a la crcel era de 3 pesetas diarias por recluso sano, y 6 por enfermo. Por su parte, Draper Miralles seala, respecto a la crcel de El Puerto de Santa Mara (en los aos cincuenta) que en el Penal la cuestin mdica se llevaba a la perfeccin: no haba mdico. Para los casos de urgencia, pero de muchsima urgencia, se requeran los servicios de un mdico de la poblacin. La enfermera estaba atendida por presos-practicantes. Algunos de ellos en su vida hablan visto ni un paquete de gasas, pero era igual: se trataba de atender a presos. Las plazas de practicante eran consideradas lugares de privilegio (op. cit.: 41). 24. Excepcin hecha de la educacin religiosa que, en principio, era obligatoria. Los reclusos deban asistir a la catequesis y a los actos del culto catlico que se consideraban actos regimentales puesto que, como seala Buenos Ars, del grado de instruccin religiosa que hubiera adquirido (valorado, naturalmente, por el capelln catlico), poda depender la progresin de grado y la libertad condicional. Las Memorias de la Direccin General de Prisiones hablaban de una cierto nmero de conversiones todos los aos y de un alto nivel de cumplimiento del precepto de comulgar por Pascua, pero cabe conjeturar que tales conversiones eran falsas o interesadas, motivadas por el aliciente penitenciario (op. cit.: 121). Rilova Prez indica que el maestro de la post-guerra es una figura nueva. El viejo Cuerpo de Magisterio, siempre mal pagado y de talante progresista, ha sido fuertemente depurado y el vaco docente hay que cubrirlo con individuos procedentes de Alfreces Provisionales y otras escalas bajas del Ejrcito, abundantes al trmino de la guerra. El acceso es de lo ms simple: cursillo patritico (1987: 68). En el mismo sentido. Garca Gil (1976: 53-55). 127

dor en beneficio del contratista, o en beneficio de los altos cargos directivos (Bueno Ans, ibdem: 121). De todos modos, la posibilidad de obtener redenciones de la pena, provocaba demandas de trabajo a u n en esas condiciones." El 23 de diciembre de 1944 se sancion el nuevo Cdigo Penal. Este texto m a n t u v o la pena de m u e r t e y la complicada escala de p e n a s privativas de libertad que se haba conocido en el Cdigo de 1848, [...] determinando la aplicacin de la pena en cada caso conforme a la gravedad (valorada desde la perspectiva del legislador, naturalmente) del hecho cometido [Bueno Ars, ibdem: 116]. Pese a m a n t e n e r los m s t r a d i c i o n a l e s p r i n c i p i o s r e t r i bucionistas, a';=".rt algunas figuras p r o p i a s de la prevencin especial y que a t i e n d e n a la p e r s o n a l i d a d de los infractores: s u s p e n s i n condicional de la pena, sistema progresivo, libertad condicional y r e d e n c i n de p e n a s p o r el trabajo, la cual es as i n c o r p o r a d a al Cdigo (art. 100),^' sin distincin de presos 25. En estos primeros aos del franquismo, el trabajo penitenciario an no habla adquirido la importancia que tendr a partir de la reforma de 1968 que le atribuira el carcter de elemento esencial del tratamiento penitenciario,fruto de las ideas del neo-psicologismo que llev al trabajo penitenciario a la independencia, dotndolo de un sentido muy preciso (vase, sobre este particular, Bergalli 1976). En los primeros tiempos de la dictadura, el trabajo penitenciario no haba adquirido ese cientificismo de pocas posteriores, mantenindose su concepcin de trabajo/redencin y su utilizacin como mano de obra barata, o gratuita, para la reconstruccin nacional (en obras pblicas, construccin de monumentos y dems trabajos penosos). En este sentido Rilova Prez seala que, en la crcel de Burgos en 1944-45, hay que imaginar a una poblacin reclusa de ms de mil hombres deambulando por el patio, sin otras ocupaciones que las puramente mecnicas de limpieza e higiene, necesarias para justificar la redencin. Hasta el 1 de marzo de 1945 no se hacen gestiones, en este caso por parte de dos industriales locales, para instalar un taller de carpintera y otro de alpargatera en el Centro Penitenciario. Mientras se efectan los trmites, la nica actividad industrial que existe en la prisin es la de elaboracin de pan, concesin hecha al seor Buniaga, de Zaragoza, y que, lgicamente, proporciona pocos puestos de trabajo (op. cit.: 66). 26. Antes de ser incorporada al Cdigo Penal de 1944, la redencin de penas por el trabajo haba sido prevista en las normas del periodo blico (Decreto de 28 de mayo de 1937 y Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938), como se seal en su momento. Tambin se ha dicho ya que, pese a los intentos tericos del penitenciarismo franquista por querer sealar a esta institucin jurdica como diseada por ellos, la misma contaba con varios antecedentes en normas y en prcticas antiguas. Lo que no se explic anteriormente por no ser aqul el sitio apropiado es el peculiar mtodo con el que se aplic esta medida hasta su incorporacin en el Cdigo Penal. Lo explica claramente Bueno Ars: En virtud de la redencin, a la que se atribuy un origen apostlico y cristiano que se refleja en su misma denominacin, el condenado reciba el "premio" de un 128

polticos o c o m u n e s y prevista p a r a p e n a s de m s de dos aos de d u r a c i n . Sobre esta institucin, Jimnez de Asa ha manifestado que es u n a incongruencia entre u n benvolo ttulo y su real contenido de crueldad y a r m a poltica expresin que, citada por Garrido Guzmn, es estimada por ste como improcedente y fruto de la pasin poltica {op. cit.: 177), a la vez que defiende la introduccin de esta institucin en la legislacin penal y penitenciaria porque permite... [...] al penado acortar la duracin de la pena con su esfuerzo personal, haciendo del trabajo un instnimento idneo del tratamiento penitenciario. Sin embargo, semejante instrumento era, p a r a Bueno Ars, [...] escaso, poco atractivo y muchas veces explotador [...], los salarios han sido ridculos y la seguridad social prcticamente nula, as como la seguridad e higiene en el trabajo [ibdem: 121]."

da de condena descontada por cada da de trabajo efectivo y buen comportamiento, pero, manifestndose lenta la eficacia de esta disposicin, dado el desmesurado nmero de aos de condena impuesta a los responsables de delitos de "rebelin militar", el Patronato de Nuestra Seora de la Merced, organismo creado en el seno del Ministerio de Justicia, entre otros fines, para la gestin de la redencin de penas y la libertad condicional, lleg a establecer mdulos de hasta cinco das de condena por uno de trabajo (Acuerdo de 10 de agosto de 1943). De este modo se hace manifiesto el peculiar sentido del principio de jerarqua de las normas jurdicas que tena el "Nuevo Estado", pues si una Orden Ministerial, al crear la redencin de penas, modificaba lo dispuesto en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Justicia Militar (de 25 de junio de 1890) sobre la duracin de las sanciones, la misma Orden Ministerial era a su vez modificada por Acuerdos de un organismo de rango inferior, que ni siquiera se publicaban en el Boletn Oficial del Estado {op. cit.: 114). Sobre este tema puede consultarse, adems, el artculo de Zurita Garca, La Redencin de penas por el trabajo: controvertido origen y dudosa justificacin actual (1989). 27. Draper Miralles relata cmo funcionaba en la prctica la oferta y la concesin de las redenciones de la pena: En el semanario interior de las prisiones, que se llamaba Redencin y supla la ausencia de prensa en los establecimientos, se anunciaban plazas disponibles de cocineros, panaderos, cometas, tambores, msicos para las bandas de los centros, enfermeros para el Centro Antituberculoso Penitenciario, para el Hospital o el Psiquitrico, as como puestos de trabajo especializados en los diversos talleres penitenciarios. Todos los presos, de buena conducta por supuesto, podan aspirar mediante el envo de una instancia informada por la direccin del centro de procedencia a la Seccin de Clasificacin. Los puestos ms apreciados eran los de cocineros porque, aparte de comer bien, cosa muy apreciada en aquellos aos de hambre, en la cocina se redima el doble que en el resto de trabajos y destinos iop. cit.: 54-55). 129

Las normas jurdicas que sustentaron el rgimen penitenciario de la dictadura en estos primeros aos son, fundamentalmente, dos. El 5 de marzo de 1948 entr en vigor u n nuevo Reglamento de los Servicios de Prisiones que desarrolla los criterios del Cdigo Penal de 1944. Este Reglamento, prolijo y farragoso que no ofrece m u c h o destacable, en palabras de Bueno Ans (op. cit.: 24), deca en su prembulo que su finalidad era, entre otras, dar un rigor cientfico al rgimen penitenciario espaol con arreglo a las ms avanzadas doctrinas, conceba al recluso como persona h u m a n a , susceptible de regeneracin, mediante u n tratamiento penitenciario fundado en principios de caridad cristiana que lo alejan del peligro de la reincidencia. La clasificacin que efecta de las prisiones introduce algunas novedades: junto a las centrales, provinciales y de partido, aparece la prisin central de observacin, la prisin central de poltico-sociales y las prisiones centrales de delitos comunes (las cuales, a su vez, se dividen en centrales para delitos contra la propiedad y centrales para delitos contra las personas). Se mantiene el sistema progresivo pero se establece que el primer periodo ha de sufrirse por aquellos a quienes faltan ms de tres aos para su liberacin en la prisin central de observacin (Garrido Guzmn ojt7. cit.: 177). El 2 de febrero de 1956 se sanciona otro Reglamento, el cual, en opinin de Garrido Guzmn, [...] supuso un avance tcnico manifiesto siendo su principal novedad la adaptacin general a las Reglas Mnimas de Ginebra de 1955, regulando expresamente los derechos y deberes de los reclusos [op. cit.: 178]. Bueno Ars opina de forma similar agregando que prevea la posibilidad de reclamaciones y quejas contra los abusos administrativos (op. cit.: 118).^' Pese a ello, el propio Bueno Ars seala que la disciplina era militarizada, las Juntas de Rgimen y Administracin eran prcticamente la voz de los directores, autnomos en sus decisiones, contra quienes no caba prcticamente recurso jurdico hbil (op. cit.: 120)."
28. En tomo a las Reglas Mnimas de la ONU, puede consultarse el Captulo 2 de la Seccin 1." de la I Parte de esta tesis. 29. En este sentido, pese a las afirmaciones de los citados autores en el sentido de que el Reglamento de 1956 regula los derechos de los presos y prev la posibilidad de recursos y quejas, pueden leerse las siguientes palabras de Garca Valds pronunciadas en una conferencia en 1977 cuando, a propsito de la sancin de celdas de aislamiento y los recursos jurdicos con que poda contar el recluso para

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Personalmente, estimo que difcilmente puede afirmarse que este texto adoptaba las recomendaciones de las Naciones Unidas en sus Reglas Mnimas cuando contina estableciendo una disciplina de carcter militar en las crceles, sistema que de ningn modo se encuentra previsto en las Reglas de Ginebra de 1955. Tampoco parece que sea moderno como indica Bueno Ans si se piensa que, en lo que atae al tratamiento penitenciario, el Reglamento de 1956 no recoge el tratamiento con vocacin autnoma (Roldan Barrero op. cit.: 210) y, en lo relativo al rgimen disciplinario, sus disposiciones contienen sanciones de gran dureza (Bueno Ans op. cit.: 121). Garca Valds, por su parte, sealaba que este Reglamento estaba... [...] tericamente adaptado a las Reglas Mnimas del tratamiento de los reclusos aprobadas en Ginebra en 1955 [op. cit.: 59]. Es cierto que este texto de 1956 introdujo algunas novedades que, formalmente, suponan cierta recepcin de las Reglas Mnimas de la ONU (no puede olvidarse, por otro lado, que Espaa haba sido admitida en las Naciones Unidas el ao anterior). Pero apareca ms como una fachada hacia el exterior en unos aos en los cuales, tras ms de una dcada de aislamiento, el rgimen franquista obtena cierta legitimacin internacional y, por ello, empiezan a detectarse... [...] signos de acercamiento a la opcin aliancista triunfadora de la II Guerra Mundial [...] El pas abri sus puertas a Europa ofrecindoles su sol y sus bajos precios [Roldan Barrero op. cit.: 209]. Al margen de las disposiciones relativas al estatuto de los funcionarios penitenciarios (a quienes equiparaba a los civiles), la situacin cotidiana de las crceles espaolas no vari sustancialmente en lo relativo a la tutela de los derechos fundamentales de los internos (rgimen disciplinario, trabajo penitenciario, instruccin y educacin, alimentacin, asistencia higinica y sanitaria, censura de prensa, etc.).
su defensa, manifestaba: es una sancin de cumplimiento inmediato; el funcionario o el Jefe de Servicios viene a decir: a celdas! hasta que seas odo a los quince das en la Junta de Rgimen, y all tendr el interno unos brevsimos minutos para contrarrestar los cargos; la experiencia que se tiene es que generalmente se confirma en toda su intensidad el periodo celular impuesto; le queda eso s, el Recurso de Alzada ante la propia Administracin penitenciaria por parte del recluso, incluso el Contencioso Administrativo, pero yo aseguro que cuando se resuelve, a lo mejor a su favor, el contencioso, han pasado tres aos, y la sancin en celdas era de ciento veinte das (1977; 63).

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Segundo periodo (de los aos sesenta a la muerte del dictador) Tras la formacin de su sexto gobierno en 1957 en el cual Franco incluy a los tecncratas del Opus Dei (Carr 1988) el 22 de julio de 1959 se anuncia el Plan de Estabilizacin.^" Tiempo despus, a finales de 1963, aparecer el Primer Plan de Desarrollo,^' al que le seguir un segundo Plan en 1968.^^ Estas medidas econmicas pretendan combatir la alarmante inflacin que padeca por entonces Espaa, incentivar la inversin, modernizar las estructuras econmicas, fomentar el turismo y, en general, modificcir los rgidos principios que la autarqua haba impuesto hasta entonces. Paralelamente a tales procesos, se producen importantes movimientos migratorios tanto en el interior de la Pennsula como, asimismo, hacia el exterior (Francia, Alemania, Blgica, etc.). Paulatinamente la oposicin a la dictadura se va organizando. Los disturbios estudiantiles de 1956, recobran su fuerza con la agitacin obrera y estudiantil de mayo y junio de 1962. Tras la implantacin del estado de emergencia en el Pas Vasco y Asturias apEirecen, en esta ltima regin una oleada de huelgas en el momento en que se produce la fundacin de Comisiones Obreras (CC.OO.). En junio de 1962, la oposicin espaola se rene en Munich. Dos aos ms tarde se producir la protesta de los intelectuales contra la represin de la huelga minera de Asturias. La Ley Orgnica del
30. El Plan de Estabilizacin, elaborado por los ministros Ullastres y Navarro Rubio de acuerdo con la Organizacin Europea de Cooperacin Econmica (OECE) y el Fondo Monetario Internacional (FMI) tuvo, como puntos esenciales los siguientes: a) contencin del crdito y de los gastos pblicos, as como la congelacin de precios y salarios; b) no emisin {desde 1958) de ms Deuda Pblica pignorable; c) establecimiento de un tipo de cambio (60 pesetas por 1 dlar) que pretenda fomentar el ingreso de divisas de la balanza de pagos; d) liberalizacin gradual de las importaciones protegidas en lo sucesivo por un nuevo Arancel de Aduanas; y e) nueva legislacin sobre inversiones extranjeras. 31. El primer Plan de Desarrollo busc orientar la iniciativa privada y reorganizar la inversin pblica. Ello se pretendi mediante: a) la ordenacin de una disciplina de las empresas nacionales; b) el desarrollo regional (mediante la creacin de polos de desarrollo y de formacin industrial: Huelva, Burgos, La Corua, Valladolid, Sevilla, etc.); c) la reestructuracin de la industria; y d) la expansin de las exportaciones. 32. El segundo Plan de Desarrollo vino motivado por ciertos desequilibrios producidos en el despliegue del primer Plan que haban producido una nueva devaluacin monetaria (en noviembre de 1967). Este segundo Plan tiene las mismas caractersticas que el primero y ofrece muy pocas novedades con respecto a aqul (Tamames 1976).

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Estado es sancionada en 1966, reconocindose la libertad religiosa e intentndose una reorganizacin del sistema sindical. En 1969, siendo ya Carrero Blanco Jefe del Gobierno, el estado de excepcin es implantado en Espaa. Las huelgas acompaan, u n ao ms tarde, el famoso Proceso de Burgos contra dirigentes de ETA. La agitacin social, las huelgas y la oposicin poltica (fundamentalmente, a travs del Partido Comunista de Espaa) acompaan, de este modo, a las medidas econmicas que pretenden modernizar al pas y terminar con el ostracismo espaol de la poca anterior Ya se ha dicho citando a Oriol Mart, que la crisis de la autarqua y los primeros pasos hacia una apertura del rgimen, se dejaron sentir en el interior de las crceles puesto que los reclusos tuvieron mayores posibilidades para organizarse. Sobre este punto, relativo a la actitud de la poblacin reclusa, se volver ms adelante con detenimiento. Interesa ahora sealar las reformas legislativas emprendidas en el mbito penal-penitenciario en esta poca de cambios y de modernizacin del rgimen franquista. Por lo que hace al ordenamiento penal, en 1963 se produce una nueva reforma del Cdigo de 1944 que mantiene las paredes maestras del Cdigo de 1848 pero descansa inmediatamente en el texto refundido de 1944 (Rodrguez Devesa op. cit.: 121). Este texto revisado de 1963 fue modificado despus en dos ocasiones. Por Ley de 21 de diciembre de 1965 se dio una nueva redaccin al art. 222 sobre huelgcis punibles. Posteriormente, la Ley 3/1967, de 8 de abril, introdujo una serie de reformas que provocaron... [...] gran excitacin en la Prensa y en los Colegios de Abogados que protestaron reiteradamente durante su discusin [Rodrguez Devesa op. cit.: 123]." En noviembre de 1969, el Pleno de la Comisin General de Codificacin dictamin un Anteproyecto de reforma de Cdigo Penal, en el cual se trata de equiparar, en lo relativo a la proteccin penal, al Jefe del Estado y a su sucesor, o al sucesor de la Corona.^"
33. Estas reformas hacan referencia, fundamentalmente, a los siguientes puntos: se modific el Captulo I, Ttulo II, Libro II, dndole la rbrica de Delitos contra el Jefe del Estado, altos organismos de la Nacin, forma de gobierno y Leyes fundamentales. Se aadan los delitos de ultrajes a la Nacin espaola, delitos contra altos organismos de la Nacin, contra las Leyes fundamentales, delitos de Prensa e Imprenta, asociaciones ilegales y desrdenes pblicos. 34. Asimismo, se introduce el delito de genocidio, se amnenta la represin del trfico de estupefacientes y se modifica la rbrica de la Seccin 3.", Captulo II, Ttulo II, Libro II, que pasa a ser delitos contra la libertad religiosa, la religin del Estado y las dems confesiones.

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Por otra parte, el 4 de agosto de 1970, se sancion la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social en cuya Exposicin de Motivos se deca que era necesaria para defender a la sociedad contra determinadas conductas individuales que, sin ser, en general, estrictamente delictivas, entraan un riesgo para la comunidad.^^ Como sealan Barbero Santos y Morenilla Rodrguez, [...] a pesar de que la ley expresamente manifiesta que respeta el indispensable principio de legalidad, amparados de las garantas individuales, la realidad es que los estados de peligrosidad que prev, si tienen carcter pre-delictual, se oponen por este slo hecho al principio de legalidad citado [1978: 218]." En cuanto a las disposiciones, pretensiones y aplicacin prctica de estas normas, conviene citar el siguiente anlisis de Barbero Santos y Morenilla Rodrguez pues, para los fines que este trabajo se propone, es lo suficientemente elocuente como para que se justifique aqu su insercin: La Ley de PRS reguladora, segn su denominacin, de la peligrosidad social, y su antecedente inmediato, la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, no limitaron su aplicacin a una pragmtica defensa de la sociedad, sino que tuvieron el ambicioso propsito de servir con los medios ms eficaces a la plena reintegracin de los hombres y de las mujeres que, voluntariamente o no, hubieran podido quedar marginados de una vida ordenada y normal, segn manifestaba la Exposicin de Motivos de la ley en primer lugar citada. Para el cumplimiento de estos fines, se previo la creacin de establecimientos especiales y la dotacin de personal idneo, que no llegaron a tener realidad, no obstante la intencin de los legisladores. La inexistencia de los primeros tuvo que ser suplida con unos centros especiales destinados al cumplimiento de medidas o con otros penitenciarios, habilitados para esa finalidad, dependientes ambos de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias, con el resultado de que en la prctica las medidas de seguridad y rehabilitacin social se ejecutaron de manera anloga, cuando no idntica a las penas [...]. Desde otra perspectiva, la Ley de PRS ha tenido desde sus orgenes la enemiga de quienes no comparten el criterio legal de imponer unas medidas de seguridad privativas o restrictivas 35. Esta normativa vena as a sustituir a la antigua Ley republicana de Vagos y Maleantes de 1933, a la cual ya se ha hecho aqu referencia en su momento. 36. Sealan asimismo estos autores que, no es extrao por ello, que la LPRS, al igual que su antecesora, la LVM [...], haya tenido y tenga el rechazo de los penalistas sensibles a la salvaguarda de los derechos humanos fundamentales, que han exigido su derogacin {op. cit., p.218). 134

de derechos individuales basadas en la peligrosidad social de quienes no han llegado a cometer hechos tipificados como delictivos. Esta orientacin legislativa espaola constituye una excepcin en el derecho comparado y por la inexistencia de medios resocializadores significa en ms de un caso una punicin de conductas predelictivas [1979: 218-219]. En cuanto a lo que se acaba de sealar por los autores citados, ello ser retomado ms adelante cuando se haga referencia a las reivindicaciones de los reclusos, en los aos de la transicin poltica espaola. Queden pues, por el momento, apuntadas estas notas acerca de la LPRS. Un ao ms tarde, la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, reforma nuevamente el Cdigo Penal, cuyo texto refundido aparece en 1973. Contiene nuevas disposiciones relativas al terrorismo y a la proteccin de la persona del Jefe del Estado y su sucesor, amplindose el arbitrio judicial en estos delitos. Se modifica tambin la regulacin relativa a las asociaciones ilcitas, sntoma de que la ley no tiene la efectividad que se deseara en la prctica (Rodrguez Devesa o;?, cit.: 127). El concepto de propaganda ilegal se extiende al uso de smbolos o emblemas propios de las asociaciones declaradas ilegales. En general, el Cdigo pretende acomodarse a lo convenido en tratados internacionales y, segiin Rodrguez Devesa, tiene el manifiesto deseo de favorecer a la rehabilitacin del delincuente {op. cit.: 128). Una nueva Ley, 39/1974, de 28 de noviembre, introdujo nuevas modificaciones en el Cdigo Penal: elevacin de las cuantas de las penas de multa e introduccin del concepto de doble reincidencia (con la consiguiente agravacin de las penas privativas de libertad). En agosto de 1975, poco tiempo antes de la m u e r t e de Franco, se sancion el Decreto Ley 10/75 sobre prevencin del terrorismo, que trajo un... [...] extraordinario endurecimiento de las nuevas sanciones penales [Rodrguez Devesa op. cit.: 131].^' En el contexto que brevemente se ha expuesto aqu, caracterizado por la necesidad que el rgimen franquista tena de mo37. Este Decreto Ley fue objeto de una importantsima crtica (Barbero Santos 1976: 17) y de un recurso de contrafuero que no prosper. La razn de su promulgacin, segn Rodrguez Devesa, se basa en el hecho de que entre 1968 y 1974 fueron asesinadas 47 personas, de ellas 30 agentes del orden pblico, en atentados en los que en muchas ocasiones no se pudo capturar a los autores, provocando la natural alarma. La exasperacin de las penas vino a responder, por consiguiente, a una fe en la eficacia de la prevencin general, pronto defraudada (pp. cit.: 131-132).

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dernizar sus estructuras econmicas, pero enfrentado a una oposicin cada vez ms organizada, a la cual se intent controlar mediante el endurecimiento de la legislacin penal y de peligrosidad social, la legislacin penitenciaria tambin fue modificada en numerosas ocasiones. E n 1964 se reform, por Decreto de 27 de julio, parte del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, en lo relativo a los trabajos de los reclusos y se estableci la estructura y funcionamiento gestor de aqul, denominado Trabajos Penitenciarios que, en 1962, haba sido clasificado como entidad estatal autnoma del grupo A rgimen de autofinanciacin (Bueno Ans op. cit.: 116)." Por Decreto de 25 de enero de 1968, se produce una reforma de m u c h a mayor importancia (Bueno Ars op. cit.: 116) que introdujo en el sistema penitenciario espaol el t r a t a m i e n t o criminolgico encaminado a la reforma del penado.^' El sistema progresivo continu estando compuesto por cuatro periodos o grados: reeducacin, readaptacin social, pre-libertad y libertad condicional. Bueno Ars seala que este sistema, que no fue una novedad de este Decreto, [...] adquiri una gran flexibilidad en cuanto que ni el penado necesitaba pasar por todos ellos, pudiendo ser clasificado directamente en el segundo o tercer grado, ni cada uno de los grados o periodos tena una duracin prefijada de antemano como en el Reglamento de 1956 [ibdem: 116-117]. La progresin o regresin de grado, dependa de la evolucin de la personalidad de los reclusos. Esta evolucin sera, ahora, valorada por los Equipos de Tratamiento y Observacin que, por primera vez en Espaa, se crean con estas reformas. Estos Equipos los formaban profesionales en ciencias h u m a n a s y, para la

38. Para un conocimiento ms acabado en tomo a esta reforma puede verse la tesis doctoral de De la Cuesta Arzamendi, El Trabajo Penitenciario Resocializador, teora y regulacin positiva (1982). 39. Garrido Guzmn seala, a propsito de este Decreto, que recogi las nuevas soluciones que la moderna Ciencia Penitenciaria ofrece, aplicando mtodos nuevos a los complejos problemas de reeducacin y readaptacin social del delincuente (op. cit.: 178). Entiendo que esta opinin no es acertada pues el Decreto de 1968 no establece mtodos de tratamiento (a pesar de crear los Equipos Tcnicos o la Central de Observacin) a diferencia de otros pases que ya lo hacan (Mapelli Caffarena op. cit.: 68 y ss.), incluyendo la terapia social u otros tratamientos especficos. Por ello no puede calificarse al Decreto de 1968 como moderno, ni sealar que incorpor nuevas soluciones o mtodos nuevos (sobre este tema, vase BergalliI980).

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coordinacin de los mismos, se creaba en Madrid la Central Penitenciaria de Observacin"" integrada por un jurista criminlogo, u n psiclogo, u n pedagogo, u n socilogo, u n endocrinlogo, u n psiquiatra y un moralista (sacerdote). A estos especialistas se sum un nmero no determinado de asistentes sociales.'" De este modo, apunta Bueno Ars, [...] queda claro que el sistema penitenciario espaol, pese a conservar la denominacin de progresivo, ha pasado en realidad a identificarse con los modernos sistemas de individualizacin cientfica [ibdem: 117]. Garca Valds opina que ese carcter cientfico que pretendan introducir estas nuevas disposiciones, estara presente tan slo en la letra de la ley pues: [...] se careca de toda nocin sobre la observacin y el tratamiento cientficos [...]. Ante el intento de introduccin de ellos en la reforma reglamentaria de 1968, se hace patente la resistencia de un sector predominante de funcionarios a la creacin de los Equipos de Observacin, los Educadores y la Central de Observacin. En general, impera la inercia y la resistencia del sistema al cambio [ibdem: 119]. Por otra parte, se modifica la regulacin de la redencin de penas por el trabajo en sentido beneficioso, seala Bueno Ars (ibdem: 117) y la asistencia religiosa se convierte en voluntaria (ello, en armona con las nuevas disposiciones conteni40. En realidad, la Central Penitenciaria de Observacin se haba creado por Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1967 que, en opinin de Bueno Ars, recoga las intenciones del gobierno espaol de adaptarse a las orientaciones del II Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Londres en 1960 (op. cit.: 25). Roldan Barbero ha sealado al respecto que a la tecnocracia se le abran de par en par las puertas de las prisiones. La resocializacin del penado se converta sin paliativos en un problema cientfico. A Alarcn no le han faltado razones para contraponer las ventajas del juicio de expertos al "ojo de buen cubero" dominante en la antigua prctica penitenciaria, juicio aqul especialmente majestuoso en decisiones vitales para el penado como la asignacin de periodo, la concesin de la libertad condicional e, incluso, la graduacin de la pena mediante la redencin de penas por el trabajo (1988: 213). 41. Respecto a la incorporacin de estos tcnicos en las tareas propias del tratamiento penitenciario, que consagra este Decreto de 1968, Roldan Barbero seflala que el neo-psicologismo [...] lo ha llevado a la independencia (se refiere al tratamiento), dotndolo de un sentido muy preciso: dirigismo de unos poderes superiores penetrados de un saber cientfico el de las ciencias del comportamiento humano {op. cit.: 210). No por casualidad ha sido definido como el trabajo de especialistas, seala Garrido Guzmn {op. cit.: 291).

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das en la Ley de 28 de junio de 1967 que estableca el ejercicio del derecho civil a la libertad religiosa). Por u n Decreto Orgnico del Ministerio de Justicia (de 12 de junio de 1968) se reorganizaba la Direccin General de Prisiones que pasa a denominarse Direccin General de Instituciones Penitenciarias.''^ Posteriormente se crea u n Cuerpo de Tcnicos de Instituciones Penitenciarias (por Ley de 22 de diciembre de 1970) para atender a las tareas que la reforma de 1968 haba introducido en el sistema penitenciario espaol (Equipos Tcnicos, Central de Observacin).''^ A pesar de sus disposiciones, esta Ley de 1970 no dio los frutos esperados por la escasa remuneracin que se destin a los funcionarios, unido a la dureza del trabajo que stos haban de desempear, y a la mala calidad de los cursos impartidos por la Escuela de Estudios Penitenciarios (ibdem: 123). Para ir terminando con esta exposicin, puede sealarse que, como ha tenido ocasin de comprobarse a lo largo de las pginas anteriores, la situacin penal y penitenciaria de la primera poca de la dictadura franquista experiment un gran retroceso respecto a las reformas que haba implantado la II Repblica. Las cifras que sealan una poblacin reclusa cercana a las 300.000 personas en los aos inmediatamente posteriores al final de la contienda expresan, por s mismas, el profundo deterioro de esta situacin. Ya se ha mencionado anteriormente que los ndices de pobreza, h a m b r u n a y miseria que se constatan en los primeros aos de la posguerra, se dejaron ver de u n modo muy acusado en el interior de las crceles. De este modo, todas aquellas situaciones que afectan directamente a los derechos fundamentales de los reclusos (alimentacin, asistencia higinica y sanitaria, instruccin y educacin, trabajo penitenciario, etc.), asumirn rasgos notoriamente degradantes. A ello ha de aadirse la prolongada duracin de las condenas impuestas p o r los Tribunales, ya sea por la comisin

42. Reorganizndose tambin los organismos dependientes de la Direccin General, esto es, el Consejo General Penitenciario (de nueva creacin). Trabajos Penitenciarios, el Patronato de Nuestra Seora de la Merced y la Escuela de Estudios Penitenciarios. 43. El Reglamento de 1956 haba establecido un tumo de provisin de las Jefaturas de Servicio, directamente entre licenciados en derecho, lo que permiti la entrada en el Cuerpo Especial de un nmero selecto de funcionarios que constituyeron un ncleo esperanzador, pero la Reforma de la Funcin Pblica de Lpez Rod en 1964 acab con esta posibilidad y degrad el citado Cuerpo (y tambin los dems) frenando lamentablemente la entrada de nuevos licenciados y poniendo de relieve que una reforma administrativa no puede hacerse por tericos de nivel general (Bueno Ars op. cit.: 123).

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de actos que fueron definidos como delitos polticos, o por acciones destinadas a procurar, simplemente, algo de alimento. Como rasgo sobresaliente de semejante situacin, cabe destacar la militarizacin de todo el sistema penitenciario y, en gran parte, del sistema penal. Las estipulaciones contenidas en el Cdigo de Justicia Militar (1945) y en los Reglamentos de los Servicios de Prisiones (1948 y 1956), son un claro exponente de ello. Posteriormente, y cuando se inicia el segundo periodo de los que aqu se han sealado el de la aparente apertura de la dictadura, la progresiva organizacin de la oposicin poltica al rgimen franquista y la atencin internacional en torno a la situacin espaola, fueron algunas de las mltiples y complejas razones que explicaran determinados cambios en el mbito penitenciario. De todos modos, la tutela de los derechos fundamentales de los reclusos continu mostrando u n panorama particularmente sombro. Las sucesivas y numerosas reformas en materia penal y penitenciaria, as lo demuestran. Tal y como seala De Sola Dueas, El franquismo como en otras parcelas no hizo sino retomar las lneas maestras decimonnicas, sustentadas formalmente en unas leyes penales de corte liberal-conservador, con los retoques necesarios para amortiguar precisamente ese barniz liberal (incompatible con su ideologa) y las adiciones, en algunos aspectos muy nuevas que reforzaron sus designios totalitarios. Los tmidos intentos de la II Repblica de poner al da las normas penales y penitenciarias quedaron evidentemente desterrados. Y la larga duracin del rgimen trajeron consigo un grave retroceso y una profunda desconexin respecto a las transformaciones poltico-criminales europeas [1979: 16]. En efecto, las Leyes promulgadas en 1963, 1967, 1971 y 1974 todas ellas introduciendo modificaciones al Cdigo Penal evidencian un claro endurecimiento de la poltica criminal del Estado franquista. A ello ha de aadirse la sancin de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social (1970) que, por su p r o p i a naturaleza y finalidades, acentuaran an ms la vulneracin de las garantas procesal-penales de carcter individual, tal y como destacados autores, que han sido citados, se ocuparon de sealar. Por otra parte, desde el punto de vista estrictamente penitenciario, la evolucin de los acontecimientos sociales, exteriores a la crcel, una vez ms, se dej sentir en el interior de sta. La irrupcin de los tecncratas en el Gobierno se tradujo en la sancin de unas normas penitenciarias que, como el Decreto de 27 de julio de 1964 y, especialmente, el de 25 de enero de 1968, crea139

ron por primera vez en Espaa los Equipos de Observacin y Tratamiento junto a la Central de Observacin. La aparente modernizacin del sistema penitenciario dictatorial que pretende obtener u n a legitimacin nacional e internacional, a travs de su pretendido carcter cientfico encuentra, en estas disposiciones, su ms clara traduccin. De todos modos, y como seal el propio Garca Valds, no hay pruebas de que tales reformas tuviesen algiin tipo de incidencia en el interior de las crceles; en ellas todo permaneci ms o menos igual. El cambio que se aprecia en el mbito penitenciario vino motivado por otras razones que han sido sealadas en el primer prrafo de esta sntesis. Aunque tales razones sern desarrolladas con mayor profundidad posteriormente, conviene sealar por ahora que, como consecuencia de la paulatina organizacin de la oposicin poltica, de la atencin internacional sobre Espaa y del ingreso en prisin de u n nuevo tipo de reclusos polticos, las reivindicaciones protagonizadas por estos ltimos, fundamentalmente: a) el reconocimiento de u n estatuto diferenciador de los presos comunes y; b) la proclamacin de una amnista poltica, encuentran u n importante eco en el exterior de la crcel (baste recordar el IV Congreso de la Abogaca espaola) que provocar la a p a r i c i n de los p r i m e r o s enfrentamientos e n t r e la poblacin reclusa (la poltica) y la direccin de los Centros Penitenciarios. Las primeras (o conocidas) huelgas de hambre, la redaccin de escritos de denuncias en torno a la situacin carcelaria (malos tratos, sanidad, talleres...) y otras medidas de protesta semejante, son u n ejemplo de ello. La convivencia entre presos polticos y sociales va a provocar u n a progresiva politizacin de los comunes.'*'' El recurso a la violencia, como medio idneo para canalizar sus reivindicaciones, parece aflorar en el motn de Tarragona (1972). Sin embargo, dicho recurso no se har patente hasta el inicio de la Transicin Poltica; la decepcin por el Indulto de 1975 y, sobre todo, el sentimiento de discriminacin que provocar en los reclusos sociales la concesin de las amnistas a los polticos, son factores

44. Como puede apreciarse, el hecho de que los llamados presos comunes comiencen a autodenominarse sociales, evidencia un cambio en ellos, una toma de conciencia que, anteriormente, a los aos sesenta y setenta, es prcticamente imposible comprobar. Estar en la crcel como consecuencia de una estructura social injusta o desigual, ser una de las reflexiones y estandartes ms importantes de los movimientos asamblearios de presos sociales que actuarn en los aos de la Transicin Poltica espaola.

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decisivos para entender los sucesos carcelarios ocurridos tras la muerte de Franco.

4) La poltica criminal del nacionalsocialismo alemn Jimnez de Asa ha podido explicar cmo, en el / / / Reich, la polmica fue predominantemente doctrinal y la actividad legislativa no logr la completa reforma del Cdigo (1990: 71). Destaca el aludido autor que, en 1933, al poco de llegar Hitler al poder, el Ministro de Justicia de Prusia public la Memoria para la Reforma del Derecho Penal en la cual aparece la caracterstica del voluntarismo en u n Derecho penal de raza y de sangre. Entre los rasgos sobresalientes de la nueva direccin poltico-criminal del rgimen nazi, Jimnez de Asa seala que... En noviembre de 1933 trabaj en el proyecto del nuevo Cdigo Penal una Comisin de peritos y profesores, y la Academia de Derecho intervino en la empresa desde 1934. Se han publicado los trabajos, pero el nuevo Cdigo no ha visto la luz. En cambio, por disposiciones legiferantes, se ha reformado el Cdigo Penal hasta destruir sus garantas liberales, y leyes concretas han pretendido ejercer una proteccin de raza y de pureza de sangre con sentido seversimo [ibdem]. La destruccin a la que aluda el profesor citado, es concretada inmediatamente, siguiendo con la mencin de los tres pilares de la Ilustracin antes citados. La libertad consagrada en el principio nullum crimen sine lege es demolida por la Ley de 1935, al consagrarse, como fuente del Derecho penal, no slo la analoga, sino el sano sentimiento del pueblo. La igualdad encarnada en el tipo como carcter del delito, desaparece con la pretendida captacin de la voluntad criminal. De ah que, por ejemplo, se castiguen de igual m a n e r a la autora que la complicidad o se persigan muchos actos preparatorios como tentativa.''^ La fraternidad, entendida como la bsqueda de una dulcificacin de los castigos, agrega Jimnez de Asa, queda definitivamente muerta (op. cit.: 72). Como se ver enseguida, a propsito de tratar algunos autores comprometidos con el nazismo, en

45. Destacaban algunos poltico-criminalistas nazis que se deba destruir la tipicidad (la cual, conviene recordar, haba sido descubierta en Alemania algunas dcadas antes) para captar mejor la voluntad delictuosa.

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el nacionalsocialismo se niega, a quienes no estn dentro de esa comunidad, la categora de semejantes (ibdem). La pena de muerte (Ley de 4 de abril de 1933) y otras medidas quirrgico-represivas-eliminativas, ejecutadas con fines selectivos de poltica y eliminacin de la disidencia, permiti variadsimas formas: leyes de esterilizacin de anormales (Ley de 14 de junio de 1933), para dejar una raza pura, inmaculada e inteligente; castracin de delincuentes (Ley de 24 de noviembre de 1933) y depuraciones en el peor sentido de la palabra de razas inferiores a la aria, constituyen slo algunos de los ejemplos legales de las nuevas direcciones poltico-criminales y nunca mejor empleado este calificativo! que el rgimen nazi transitara por entonces. No hace demasiado tiempo que, en Alemania, se ha verificado un inters por investigar el sombro p a n o r a m a que condujo al Holocausto. Y, en particular, ese renovado inters, se ha centrado en los ltimos aos en descubrir el papel que habran cumplido algunos acadmicos en la legitimacin poltico-cientfica del nacionalsocialismo, algunos de los cuales han sido durante dcadas (en Espaa y en Amrica Latina) grandes maestros de la dogmtica jurdico penal. En Espaa, nadie como Muoz Conde ha podido desenmascarar a ciertos personajes encumbrados durante generaciones enteras y que haban sido importantes idelogos de la poltica criminal nazi. E n efecto, el autor sevillano, gracias a u n laborioso y dilatado periodo de investigacin sobre la des-nazificacin operada tras el fin de la II Guerra Mundial, h a desvelado el rol de ciertos acadmicos que, como E d m u n d Mezger, se comprom^etieron con el rgimen del Fhrer, primero, a u n q u e supieron travestirse con u n manto de olvido (demcrata), una vez derrotado el rgimen totalitario."*
46. Por cierto que estas actividades cientficas de Muoz Conde le supondran el ataque ms duro que puede leerse en la Doctrina penal espaola contempornea. En efecto, cuando el mencionado autor publica la 2." edicin de su Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre causalismo y finalismo (2001), donde desvela el pasado nazi de Mezger, algunos penalistas espaoles del presente, le lanzan un dursimo ataque publicado en Cuadernos de Poltica criminal. Cobo del Rosal, al negar las imputaciones sobre el pasado nazi de Mezger, seala que carecen por completo de fundamento, que son insultantes y propias de quien acta con mala fe. Por cierto que, un tiempo despus, Muoz Conde publica la 3." edicin de la obra antes citada. Es ahora cuando, con ms datos que en la edicin anterior, el pasado nazi y colaboracionista de Mezger aflora con mayor detalle lo que pone evidencia la ligazn que an conserva parte de la tradicin acadmica espaola con personajes serviles a las peores expresiones del nacionalsocialismo alemn.

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Ahora bien, ms all de lo mencionado hasta ahora, es importante ver cmo algunos de los pilares poltico-criminales ms importantes del nazismo haban sido construidos en la etapa anterior de la Repblica de Weimar (1918-1933). En la 3." edicin de la obra Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo (2002), Muoz Conde rastrea incluso ms atrs: ciertos cimientos autoritarios ya se haban puesto a travs de los programas poltico-criminales de Von Liszt y Beling. Pero las aportaciones ms importantes al posterior autoritarismo penal, partiran de dos iniciativas poltico-criminales de la Repblica de Weimar. La primera servira de soporte a las nuevas orientaciones nazis; la segunda, por el contrario, sera combatida por stas para su sustitucin por otra. La primera que menciona el autor sevillano es la que corresponde al tratamiento de los delincuentes habituales {op. cit.: 35 y ss.). A partir del desarrollo de un programa para la aplicacin de medidas de seguridad a tales tipos de infractores, vuelven a aflorar las propuestas de Von Liszt para la inocuizacin de quienes aquel autor alemn consideraba como incorregibles. Esas recomendaciones, en realidad no cuajaran como derecho positivo hasta 1933 cuando se inicia el periodo nazi. La lucha contra el cncer del proletariado que Von Liszt haba anunciado en su programa de Marburgo es reelaborada as en la Repblica de Weimar y ser legislada a partir de 1933 {op. cit.: 37-38). Miles de personas fueron sometidas a custodia en seguridad durante el rgimen nacionalsocialista.'" Por todo ello, afirma Muoz Conde que... [...] la poltica criminal del nacionalsocialismo no supuso realmente una ruptura, sino una continuacin de la poltica criminal plateada por la burguesa conservadora que finalmente ostentaba el poder en la ltima etapa de la Repblica de Weimar Aunque esta afirmacin pueda parecer exagerada, en todo caso no cabe duda de que al nacionalsocialismo le vena muy bien para llevar a cabo su particular poltica criminal la fundamentacin conservadora y autoritaria que desde los tiempos de Von Liszt se haba mantenido como un hilo conductor en los Proyectos de la Repblica de Weimar en relacin con el tratamiento de los delincuentes habituales [op. cit.: 46-47]."

47. Ms de 16.000 menciona Muoz Conde {op. cit.: 43). 48. Aade el citado profesor que en este sentido, la reforma penal nacionalsocialista fue, por lo menos en sus orgenes, la culminacin de la ideologa antiliberal y autoritaria que caracteriz a buena parte de los penalistas, jueces y profesores universitarios, ms importantes en el periodo de la Repblica de Weimar {op. cit.: 47).

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La segunda lnea poltico-criminal de la Repblica de Weimar reside, segn Muoz Conde, en el nuevo concepto de la culpabilidad (cfr. op. cit.: 48 y ss.)- En efecto, predominaba hasta entonces un concepto meramente psicolgico de la culpabilidad fruto de una concepcin naturalista de la Psicologa de entonces.'" La aportacin de la poca de Weimar consistir en la elaboracin de u n concepto normativo de la culpabilidad. Naca as la idea de reprochabilidad y la consecuente teora de la no exigibilidad.'" Esta concepcin, siempre entendida como una garanta peira los ciudadanos frente al ius puniendi estatal fue rpidamente negada por el nacionalsocialismo quien la critic con suma dureza al oponerse a la voluntad disponible del pueblo alemn (cfr. Muoz Conde op. cit.: 56 y ss.). Ello permitira, como se ver enseguida, su sustitucin por otras concepciones elaboradas, aparentemente, de modo neutro, por la nueva dogmtica jurdico penal nazi. Las bases del Derecho penal nacionalsocialista se hallan en dos importantes conceptos: a) la eliminacin y liquidacin de los elementos de la poblacin perjudiciales al pueblo o a la raza, como nuevo fin que debe tener la pena; y b) la traicin o el quebrantamiento del deber de fidelidad del individuo para con la comunidad del pueblo alemn, como fundamento y esencia del concepto material de delito (Muoz Conde op. cit.: 75). Ideas como las del derecho penal de la voluntad, la sustitucin del derecho penal de resultado por un derecho penal de peligro y del concepto de bien jurdico por el de quebrantamiento del deber, y la aplicacin de la misma pena para la tentativa y el delito consumado (uno de los deseos ms fervientes de Hitler), eran los principios fundamentales que caracterizaban el derecho penal nacionalsocialista [op. cit.: 87]. Como se podr observar en el siguiente epgrafe, m u c h a s de estas cuestiones son las que han estado en la base de la discusin entre causalistas y finalistas, discusin dogmtica y en conse49. De all que mientras todo lo objetivo se inclua en la tipicidad y antijuricidad; y lo subjetivo se cargaba a la culpabilidad resultara entonces la exclusin de la responsabilidad por el resultado o responsabilidad puramente objetiva. Se trataba de excluir la culpabilidad cuando el resultado no era atribuible a una actuacin dolosa o culposa de quien lo haba causado, 50, Por la cual es exigible, un juicio de reproche. De otro modo, no habr reproche penal cuando, teniendo en cuenta algunas circunstancias concomitantes al caso, no se le pueda exigir al autor un comportamiento distinto del que observ.

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cuencia aparentemente neutra que, pese a que pretendi construir u n debate cientfico y alejado de cuestiones poltico-criminales, encuentra en estos momentos sus ms preclaros orgenes ideolgicos. Tal vez ello explique, como se ver, por qu... [...J ningn penalista en esta nueva etapa de la Repblica Federal de Alemania^' dijo nada, ni tuvo el mal gusto de hablar de los campos de concentracin, de Dachau, de Buchenwald, de Auschwitz, de las leyes racistas, de las 60.000 penas de muerte aplicadas durante el dominio nacionalsocialista, de las cuales ciertamente unas 40.000 fueron pronunciadas por Tribunales militares, pero por lo menos otras 16.000 fueron pronunciadas por Tribunales civiles, ordinarios o especiales, a intemamientos en campos de concentracin, en los que la mayon'a mora al poco tiempo [Muoz Conde op. cit.: 88]. El desnazificado, primero, y ahora desmitificado Mezger, contribuy a sentar las bases las bases del rgimen de terror al escribir que el Estado alemn se construa sobre dos ideas bsicas: el pueblo y la raza. Esos elementos, prosegua el autor, son esenciales para el Derecho penal como sntesis de la idea de responsabilidad del individuo frente a su pueblo y de la idea de la confirmacin racial del pueblo como u n todo (cfr. Muoz Conde op. cit.: 139). Ello fue promoviendo u n Derecho penal basado en medidas de higiene racial entendido como u n Derecho penal del enemigo. Dos ejemplos poltico-criminales, finalmente, ilustran claramente hasta dnde lleg la orientacin penal nacionalsocialista. Siguiendo a Muoz Conde cabe mencionar: El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los Extraos a la Comunidad. As podan ser definidos desde quien, por su personalidad o forma de conduccin de vida, fuera incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la comunidad del pueblo, hasta quien rechace el trabajo y lleve una vida intil o tenga inclinacin al vagabundaje o mendicidad. Para estas personas se prevean medidas policiales por ser extraos a la comunidad, o remisin a centros asistenciales comarcales, o intemamiento en campamento (campo de concentracin), o pena de reclusin por tiempo indeterminado, o pena de muerte. Adems, los extraos a la comunidad de los que pueda esperarse una herencia indeseable para la comunidad del pueblo, sern esterilizados.'^
51. Se refiere a la poca posterior a la Segunda Guerra Mundial. 52. Una amplia informacin sobre este Proyecto, sus orgenes, los responsables de su elaboracin, la intervencin de Mezger, su correspondencia con otros colegas comentando el proyecto y el cobro de honorarios por su participacin, lo proporciona Muoz Conde {op. cit.: 171-259).

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El Programa de Esterilizacin de los asocales en el Nacionalsocialismo. Se advierte que el punto de partida para este Programa, fue la Ley de Prevencin de Descendencia Patolgica Hereditaria (de 14 de julio de 1933), por la cual poda ser esterilizada una persona que padeciera una enfermedad hereditaria (la ley consideraba como tales al retraso mental congnito, la esquizofrenia, la locura manaco-depresiva, la epilepsia grave, la ceguera grave, la sordera grave, la deformidad corporal grave, el alcoholismo grave...). Importantes experiencias (o, mejor dicho, experimentos) se desarrollaron al amparo de estas direcciones. El prestigioso Profesor E d m u n d Mezger... [...] present en el Congreso de la Sociedad de Biologa Criminal (1937), un trabajo en el que entre una muestra de casi 6.000 sentencias que le suministran para su estudio las autoridades competentes, se analizan 301 decisiones de esterilizacin de internos de centros penitenciarios, acordadas por los Tribunales de Salud Hereditaria del Estado de Baviera, a peticin de los Directores de los Centros Penitenciarios de aquel Estado [Muoz Conde op. cit.: 270]. Despus de cuanta barbarie se viene comentando (que, conviene sealar, es una nfima parte del sistema poltico penal nazi), tal vez sea oportuno para terminar, pensar en la racionalidad de un sistema semejante y adonde apunt el mismo. Y ello conviene hacerlo, otra vez, gracias a la obra de Muoz Conde: A un rgimen como el nacionalsocialista, por criminal que fuera, y a sus muchos y muy cualificados asesores cientficos, criminlogos, historiadores, socilogos, bilogos y juristas, no se les puede negar una cierta dosis de racionalidad y coherencia en lo que hicieron. Las prcticas eugensicas en los asocales, igual que las genocidas racistas con los judos y gitanos, cumplan o pretendan cumplir una funcin que, por supuesto, iba ms all de la lucha contra la criminalidad y la retrica de la pureza racista. En el fondo toda esta poltica cumpla una funcin que directamente influa en el mercado de trabajo y en el desarrollo econmico e industrial de la Alemania Nazi, o mejor dicho, de la clase empresarial que se beneficiaba con esta poltica de control y exterminio de la mano de obra excedente no cualificada, o intil para ser aprovechada de forma rentable, consiguiendo, al mismo tiempo, un disciplinamiento, a travs de la violencia y el terror, de las masas trabajadoras restantes [op. cit.: 286].

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5) Los debates entre causalismo y finalismo: una discusin neutra de la dogmtica jurdico-penal? Planteamiento de la discusin

La discusin que ahora se analizar se verific en Alemania, aunque tuvo proyecciones internacionales (en Europa y en Amrica Latina) durante m u c h a s dcadas, como se ver, en el campo de la teora del delito y, en concreto, alrededor del concepto de accin. La misma se incluye en este captulo, como epgrafe final, no slo por haberse iniciado en Alemania sino por los contomos ideolgicos que bordearon a la m i s m a y que resultan aqu relevantes a efectos poltico-criminales. Primero se har, entonces, una descripcin del planteamiento de la cuestin aparentemente neutra para que, ms adelante, se puedan vislumbrar sus implicaciones ideolgicas. Inicialmente, en la Alemania de las ltimas dcadas del siglo XIX, los esfuerzos por elaborar una teora del delito lograron u n acuerdo bsico y frreo a travs de Von Liszt y M.E. Mayen Sin embargo, posteriores elaboraciones hicieron que brotaran objeciones y se fortalecieran las disidencias. Dos posturas encontradas surgieron; la llamada teora o corriente causal de la accin; y la teora o corriente final de la accin. Lo destacable es que, como afirma Novoa Monreal, ambas perspectivas definen de modo idntico al delito: esto es, como conducta tpica, antijurdica y culpable (cfr. 1980). Por tanto, la diferencia estribar en cmo se entendieron estos trminos que configuraron la estructura de la teora del delito. Y, ms en concreto, el primero de ellos: el debate sobre el concepto de la accin. Veamos, suscintamente, las principales concepciones de cada una de ellas.

La teora clsica o causal de la accin A continuacin, se ver cmo es analizado cada uno de los elementos de la estructura del delito. Para esta direccin, la conducta humana es el sustrato bsico del concepto de delito. Se genera a partir de un movimiento muscular de una persona apto para determinar, por lo general, u n cambio en la disposicin o en el curso de las cosas o acontecimientos del m u n d o exterior. Ms ^n concreto se afirmaba que la accin (con relevancia penal>'era: a) u n movimiento corporal; b) producido por un impulso de la voluntad; c) que causaba una modificacin del 147

m u n d o exterior. En consecuencia, el ncleo esencial de esta corriente recaa sobre el nexo de causalidad.^^ Esta teora realiz un esfuerzo grande para mantener a la conducta como algo situado en el plano fsico, en el que no apareca como determinante ningn ingrediente psquico (este ltimo quedar para su valoracin en el mbito de la culpabilidad). En tal sentido, hay acuerdo en sealar que no hay accin en casos de meros actos reflejos, en estados de inconsciencia absoluta o cuando se aplica fuerza fsica irresistible en el sujeto incriminado. A favor de esta posicin se expresa Novoa Monreal, quien afirma que... [...] este concepto de conducta o accin permite simplificar en gran medida la comprensin de la compleja elaboracin jurdica que es el delito y facilita la fundamentacin de un derecho penal de hecho [1980: 30]. En t o m o al anlisis de la tipicidad de la conducta, el mismo autor seala que es funcin del legislador escoger, entre las muchas acciones h u m a n a s que importan u n a violacin de las normas jurdicas, aquellas que, por especiales razones de inters social, deben dar lugar a la aplicacin de una pena (ibi'dem). Exigencia poltico-criminal del Principio de Legalidad es que el sealamiento preciso y previo de las conductas por la Ley es tenido como garanta de libertad, igualdad y seguridad jurdica, pues nadie puede ser penado por u n hecho que de antemano no estuviese previsto en la Ley como delito y sancionado con una pena {nullum crimen nulla poena sine lege). La necesidad jurdica de que la ley penal haga una determinacin muy precisa de las conductas h u m a n a s que pueden originar responsabilidad criminal {mandato de determinacin), obliga al legislador a determinar con suma precisin la forma en que se realicen aquellas conductas (de relevancia penal). El tipo (como elemento del delito) fue descubierto por Beling y obliga desde ese m o m e n t o al legislador a que deba construir sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripcin lo ms precisa posible. Sin embargo, la pura realizacin de una conducta ajustada a esas caractersticas no es suficiente para atribuir a quien las lleva a cabo una responsabilidad penal e imponerle, como consecuencia, una pena. Y ello porque el concepto
53. Mir Puig pone el siguiente ejemplo: el conductor que atropella a un peatn causa un resultado (el atropello), mediante un movimiento corporal (conducir) que puede considerarse causado por un impulso de la voluntad (el que determina a conducir) aunque esta voluntad no alcance al resultado del atropello (Mir Puig op. cit.: 154).

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del legislador acerca de esa responsabilidad exige que, conjuntamente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordenamiento jurdico y que puede ser reprochada personalmente a su autor. En consecuencia, la cuidada elaboracin de estas descripciones objetivas llamada tipo no significa que cualquier conducta h u m a n a que se encuadre en ellas constituya delito, sino que permite iniciar una indagacin posterior ms profunda que podemos llamar valorativa, destinada a verificar desde dos ngulos: de la conducta por s misma y de la disposicin subjetiva del autor, la reprobacin legal que ser indispensable para u n a atribucin definitiva de responsabilidad penal al autor. Lo ms que se puede deducir de la tipicidad de una conducta es que, en principio, la misma tiene inters para la ley penal y podra constituir u n hecho punible que permitiera la aplicacin de u n a pena a un sujeto en tanto dos sucesivas valoraciones, as lo autoricen. Por cuanto hace a la antijuricidad, se trata ahora del elemento del delito que implica el primer examen valorativo que se hace, desde un punto de vista jurdico, de un fenmeno del m u n d o fsico proveniente de u n ser h u m a n o que fue entendido como de inters para el Derecho penal, por medio de la tipicidad. Este examen est dirigido a verificar si ese fenmeno, prescindiendo de quien lo realiz, concuerda o no con las normas jurdicas. Se tratar de considerar, en esta ponderacin, a todo el ordenamiento jurdico y no slo a las reglas del Derecho penal. En los ordenamientos jurdico-penales, la antijuricidad est negada, nicamente, si concurren causas de justificacin. Dicho de otro modo, la antijuricidad se convierte en regla general de las conductas tpicas, a menos que, excepcionalmente, una causa de justificacin las ampare. Finalmente, en atencin a las consideraciones sobre la culpabilidad, puede decirse que, si la antijuricidad es la valoracin de la conducta por su significado propio desde u n punto de vista objetivo, la culpabilidad, constituye la valoracin que se efecta jurdicamente respecto de la disposicin personal del agente en relacin con el hecho tpico y antijurdico concreto que l h a realizado. En toda manifestacin humana, lo corporal est determinado por lo anmico. Por eso, en el examen que se hace de la disposicin personal del agente, el objeto de la valoracin es su disposicin anmica en lo referente al injusto cometido. Sobre la base de todo ello, se llega a formular el juicio de reproche al sujeto, en el que esencialmente consiste esta caracterstica de la culpabilidad. As, se van a distinguir las dos clsicas formas posibles de culpabilidad:

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 dolosa: el sujeto realiza la conducta tpica y antijurdica querindola como tal, ya sea porque se ajuste a su objetivo perseguido, ya porque tenga voluntad, al menos, de realizar el movimiento corporal aceptando los resultados que de l se derivan y que prev como posibles; culposa: el sujeto no admite las consecuencias tpicas y antijurdicas que derivan de su movimiento corporal, pero debi preverlas, y abstenerse de ste, si hubiera puesto en su actuar el debido cuidado. Pues bien, verificada la concurrencia de estas tres fases de anlisis, es posible concluir que... [...] un injusto determinado puede ser reprochado personalmente a quien intervino en l y, en presencia de una conducta previamente caracterizada como tpica y antijurdica, al sumrsele la culpabilidad, se puede tener por perpetrado un hecho punible, capaz de producir a su ejecutor la aplicacin de una sancin penal especfica [Novoa op. cit.: 42].

La teora final de la accin Desde el llamado finalismo, cepcin: se le reproch a la anterior con-

El planteamiento causal conduca a una concepcin muy insatisfactoria de la omisin que no es un movimiento corporal, en sentido estricto, que cause una modificacin del mundo exterior [Mir Puig op. cit.}. Por otra parte, esta nueva direccin entendi que la voluntad, como manifestacin psquica capaz de dirigir el actuar del hombre hacia el logro de determinados fines, tiene un papel decisivo dentro de la conformacin del concepto de accin. Esta voluntad integra, junto con el movimiento muscular h u m a n o lo que constituye u n a accin humana: ambos aspectos se entendieron como inseparables dentro del concepto de accin. All, sealaron los finalistas, radica la diferencia entre u n suceso natural y u n a accin h u m a n a , pues aqul no es dirigido conscientemente desde el fin a alcanzar, sino que se desarrolla causalmente ciego. Welzel sealaba que... La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final y no solamente causal. La finalidad o el 150

alcance final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin. El finalismo seal que podan distinguirse dos fases de la direccin final de la accin: La primera, sera la que transcurre en la esfera anmica y se subdivide en: a) anticipacin del fin que el autor quiere realizar; b) seleccin por el autor de los medios necesarios para la realizacin del fin propuesto; c) consideracin de los efectos concomitantes que van unidos al proceso causal. La segunda fase, sealaron, consiste en llevar adelante la accin en el m u n d o real, con miras al fin y poniendo en movimiento el plan establecido. As, del conjunto inagotable de acciones posibles, el ordenamiento jurdico-penal escoge y prohibe, en primer lugar, aquellas en las cuales la voluntad de realizacin (dolo) est dirigida a la produccin de u n a situacin o un proceso (resultado) socialmente no deseado; con ellas forma el cuerpo principal de los tipos penales: los delitos dolosos de comisin. En cierta medida, el ordenamiento tambin se ocupa de acciones finales, no por su fin, sino en cuanto el sujeto no emplee en la eleccin y aplicacin de sus medios de accin el cuidado requerido, como mnimo de direccin final, para evitar efectos no queridos y socialmente daosos: estos constituyen los delitos culposos de comisin. Y, en una proporcin m u c h o menor, el ordenamiento pena la omisin de acciones necesarias para la conservacin de un estado deseado socialmente: es decir, los delitos de omisin. De todo ello emerge la diferencia fundamental de la direccin/nafo/a: en efecto, resulta. qu.e el dolo pasa a formar parte de la accin, concebida como estructura unitaria indivisible, en la mayor parte de los tipos penales. Como se puede observar, la teora de la accin final se niega a separar dentro de u n hecho tpico doloso los aspectos material y subjetivo en la forma en que lo h a c e la teora clsica del causalismo. Para esta liltima, el aspecto subjetivo se lleva a la ulterior fase de la culpabilidad. La importancia y la consecuencia de la adopcin de la postura finalista, radica en que como para ella slo existe u n ac151

tuar del hombre en aquello que sea final, es decir, en que se d anticipacin de consecuencias, eleccin de medios y ordenacin de los mismos a u n concreto objetivo perseguido, la conclusin necesaria ha de ser que todo aquello que un ser h u m a n o pueda provocar dentro del seno de la vida social, cualesquiera que sean sus consecuencias, no puede quedar sometido a la legislacin penal si no puede ser caracterizada como accin final (por no reunir la calidad de conducta humana).

Los orgenes ideolgicos del debate (discusin o poltico-criminal?)

dogmtica

Es llamativo observar que la polmica entre causalismo y finalismo alcanz una importancia temporal y espacial verdaderamente notoria. Desde el punto de vista temporal, si bien, como se h a dicho, la misma se remonta en determinados autores a las primeras dcadas del siglo xx, en realidad, cobr fuer-" za despus de acabada la II Guerra Mundial y durante las dcadas sucesivas a 1945. En cuanto su trascendencia espacial, no cabe duda que la polmica traspas las fronteras alemanas y aliment los debates en otros pases tanto de Europa como de Amrica Latina. Frente al renovado inters por desarrollar el debate sealado, dos interrogantes surgen para situarle correctamente: a) por qu ese repentino inters por discutir los elementos de la estructura del delito a partir de la dcada de los aos de 1950?; b) se trat de u n a polmica propia de la dogmtica jurdico-penal o fue una discusin poltico-criminal? Veamos. Muoz Conde seala que resulta evidente que la discusin sobre complejos problemas dogmticos del Derecho penal desarrollada en la Repblica Federal de Alemania despus de la II Guerra Mundial, pudo ser empleada peira soslayar o no tener que hablar de las barbaridades perpetradas por el Derecho penal nacionalsocialista y desvincularse de las directrices poltico-criminales de aquella poca (2002:91). As, recuerda las calificaciones de apoltica que la dogmtica jurdico penal reciba del des-nazificado Mezger en 1950. La tesis sustentada por Muoz Conde es clara a este respecto: era siempre mejor intentar regresar a una dogmtica jurdico penal abstracta, muy confusa en ocasiones y realmente apartada de las necesidades cotidianas de la gente; ello le imprimira aquel carcter apoltico, neutro, cientfico y reservado slo a los especialistas que los nuevos tiempos los del olvido reclamaban. Welzel, el oponente finalista de Mezger, sealaba en la dcada de los aos de 1970 que la dogmtica jurdico penal se haba 152

constituido en importante muro de contencin contra las posibilidades de manipulacin poltica, incluso y especialmente durante el rgimen nazi. En consecuencia, la dogmtica jurdico penal se eriga en pilar fundamental de la ciencia jurdica: la enseanza del Derecho penal se deba restringir a la exposicin dogmtica; ella es la que verdaderamente le otorgara el carcter cientfico y serio y situado por encima de los tiempos y los avatares polticos. Y, sin duda, ese fue el planteamiento que domin la ciencia alemana del Derecho penal en las dcadas de los aos de 1950, 1960 y 1970 (y, por su influencia, domin tambin en otros pases, particularmente en Espaa y Amrica Latina). Se construy as un Derecho penal neutro y la polmica entre causalistas y finalistas se convirti en u n a especie de guerra civil entre, por y para penalistas^ (Muoz Conde op. cit.). Sin embargo, pese a la pretensin de Welzel y de toda la tradicin neutra y cientfica iniciada entonces, Muoz Conde recuerda que... No s hasta qu punto Welzel estaba convencido de que sus planteamientos dogmticos estaban por encima de las tendencias poltico-criminales que le toc vivir en la primera etapa de su vida acadmica [...]. Como es sabido, el reproche ms firme que se ha hecho a su teora es precisamente que, desde el punto de vista poltico-criminal, favoreca el Derecho penal de la voluntad patrocinado por ios penalistas nazis ms destacados, al subjetivizar en demasa el concepto de ilcito o injusto, preconizar que la tentativa sea castigada con la misma pena que el delito consumado, ampliar la punibilidad de la tentativa idnea a casos rayanos en la tentativa irreal o el delito imposible; tesis que evidentemente son ms afines, en todo caso, a un Derecho penal autoritario que a un Derecho penal liberal. Desde luego, se hace difcil admitir que la dogmtica jurdico penal que surgi en Alemania en los umbrales del siglo XX, en plena expansin del Imperio prusiano, regido por la frrea mano del Canciller Otto von Bismarck, haya llegado hasta nuestros das y atravesado todo el siglo XX sin ms incidencias en su evolucin que las motivadas por su propia dinmica; y que momentos tan dramticos como los de las Guerras Mundiales y situaciones polticas tan distintas como la Repblica de Weimar, el nacionalsocialismo, la divisin en dos Estados y la posterior reunificacin a finales del siglo XX no hayan dejado ninguna huella, ni influido en su elaboracin. Y an ms difcil todava es admitir que esa Dogmtica puede estar no slo por encima del tiempo, sino del espacio y ser utilizada como un instrumento asptico en cualquier lugar, independien-

54. Las cursivas son nuestras.

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temente de las particularidades polticas, sociales, culturales y econmicas del respectivo pas [op. cit.: 93]. Evidentemente, la polmica entre causalistas y finalistas se va entonces situando en un plano especfico, que no es otro que el rol ideolgico que cumpli en una doble direccin: primero, para echar un manto de olvido sobre el horror del papel que cumpli la ciencia penal en el pasado nazi y, posteriormente, de paso, para edificar u n pretendido Derecho penal apoltico, neutro y cientfico en cuyo seno no tengan cabida debates y verdaderos cuestionamientos de ndole poltico-criminal. Esta posicin ha sido, sin duda, la que gan la batalla, al menos la de la enseanza de la disciplina en las Universidades europeas y latinoamericanas. Pero conviene no olvidar nunca, entonces, las races ideolgicas autoritarias de las que ha emergido u n a ciencia penal semejante. Finaliza Muoz Conde sealando que esa direccin hegemnica y pretendidamente neutra, estuvo presente en Alemania hasta finales de la dcada de los aos de 1960 cuando, '^n un ambiente ms liberal y comprometido con los derechos humanos, se modificaran ciertas posiciones (cr. op. cit.: 107). En efecto, esos son los aos del gobierno de coalicin presidido por Billy Brandt quien, durante el dominio nazi, haba vivido en el exilio de Noruega. Desde el punto de vista poltica criminal, es la poca del emerger de Claus Roxin, quien recuperar la presencia de la poltica criminal en un sentido nuevamente integrador con la dogmtica jurdica, en el intento de construir un modelo penal propio de u n Estado no slo de Derecho, sino tambin Social. Pero ello es parte de un desarrollo histrico que ser presentado ms adelante.

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SEGUNDA PARTE

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y POLTICA CRIMINAL: INICIOS, DESARROLLOS Y CRISIS

CAPTULO IV

PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Iaki Rivera Beiras

1) Orgenes de la cultura del welfare. Teora del Estado, poltica crminal y cambios de paradigmas Recuerda Ferrajoli (2001), a propsito de abordar el problema de los fundamentos del derecho a castigar, que fue en el terreno del Derecho penal donde, en los siglos xvii y xviii la filosofa del iusnaturalismo racionalista, libr sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo del Antiguo Rgimen y fue definiendo los valores de la civilizacin jurdica moderna y las lneas maestras del Estado de Derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresin y la primera funcin del Estado protector de unos derechos. Posteriormente, diversos factores contribuyeron a intentar desmoronar aquel edificio de la Modernidad. El autor italiano menciona, entre los ms relevantes, el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de fin del siglo XIX; una burda epistemologa positivista basada exclusivamente en la aproximacin acrtica al solo derecho que es; una suerte de paradjica naturalizacin del derecho penal como fenmeno extemo e independiente de la obra de los juristas, susceptible de conocimiento o a lo sumo de explicacin, pero no de justificacin o de deslegitimacin; y por ello la reduccin de su legitimacin extema o poltica a la interna o jurdica o la confusin de su justicia con su mera existencia. En el terreno poltico-criminal, el siglo XIX, en su segunda mitad, present un panorama novedoso en distintos escenarios. Desde la Scuola Positiva italiana' a la Escuela de Marburgo alema1. Cfr. Garfalo (1912) en a Criminologa.

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na,^ o desde el Correccionalismo espaoP a la New Penology de los EE.UU.'' (tras las experiencias del reformatorio de Elmira), una nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como traduccin penal del paradigma etiolgico de la criminalidad. Los Congresos Penitenciarios tanto los primeros europeos y norteamericanos, cuanto, posteriormente, los de carcter internacional constituyeron el escenario ms emblemtico de representacin del nuevo saber cientfico, criminolgico y penolgico. En efecto, L s cuestiones all debatidas no slo revelaron la nueva fe en la correccin de las patologas individuales a travs del sistema penal, sino que aquellos debates (y aquellas creencias) fundaron el nuevo saber cientfico. Sus debates sobre arquitectura penitenciaria, rgimen y primeras formas de tratamiento de la criminalidad, o los problemas derivados del alcoholismo, la pornografa, y prostitucin (como nuevas causas del comportamiento desviado), el tratamiento de los enfermos mentales y la organizacin de los manicomios, los problemas derivados de la juventud y la creacin de los primeros reformatorios, o las discusiones sobre la justificacin de penas y de medidas de seguridad (tanto en el mbito adulto cuanto en el minoril que se estaba por entonces edificando), llevaron incluso a la defensa poltico-criminal de las condenas (ms o menos) indeterminadas, en unos mbitos geogrficos ms que en otros.' El modelo correccionalista viva su momento de esplendor que se extendera hasta el surgimiento en Europa de los totalitarismos nazi y fascista,* los cuales edificaran los sistemas penales de signo ms autoritario del siglo XX (Jimnez de Asa, IQS).' Los desastres blicos de la II Guerra Mundial, el Holocausto judo y la tarea de reconstruccin europea iniciada a partir de 1945 marcaron al menos para la Europa continental el inicio de una nueva forma-Estado con un modelo constitucional heredero
2. Cfr. Franz ven Liszt (1995) en La idea delfn en el Derecho penal: Programa de la Universidad de Marburgo de 1882. 3. Cfr. Cuello Caln (1958) en La moderna fenologa (represin del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas: su ejecucin). 4. Cfr. R o t h m a n (1980), en Conscience and Convenience. The asylum and its altematives in progressive America. 5. En los EE.UU. la adopcin de diversos modelos de indeterminacin de la pena desde finales del siglo XIX hasta hace pocos aos revela, con mucha ms fuerza que en el m u n d o jurdico continental europeo, la profunda fe en el modelo rehabilitador 6. E, inmediatamente seguidos por los modelos autoritarios de la Francia ocupada y las dictaduras imperantes por dcadas en Portugal y en Espaa. 7. Como ha sealado Jimnez de Asiia, mientras aquel Movimiento Reformista continuaba con su evolucin en los EE.UU. bajo un signo poltico liberal, Europa, en las primeras dcadas del siglo XX, conoci una involucin poltica y, por ende poltico-criminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar {op. cit.).

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de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quienes haban sufrido en sus entraas los efectos del derecho penal autoritario mencionado. En efecto, la Constitucin italiana inauguraba el movimiento del llamado constitucionalismo social que, como se ver, acogera una tradicin propia del welfare en una reinterpretacin adaptada a la cultura jurdica continental europea, todo lo cual tuvo decisivas implicancias en las formas de legitimar la intervencin jurdico penal. Esto requiere una explicacin.

2) Modelos para el bienestar: tradicin inglesa/ norteamericana y tradicin continental europea Para hablar de los orgenes de la cultura del welfare, habra que remontarse a la importancia que desde la segunda mitad del siglo XIX fue adquiriendo la llamada cuestin social (nacimiento del movimiento obrero, primeras luchas colectivas, nacimiento del sindicalismo, etc.). En la Inglaterra del ao 1900 empieza a aparecer una primera e importante legislacin social/fabril. Tambin en la Alemania de fin del XIX Bismarck se crean los primeros programas de seguros obligatorios contra la enfermedad e invalidez. En este rpido bosquejo, puede sealarse que a esa tendencia por atender la cuestin social, le seguiran las legislaciones de Dinamarca y Suiza de los primeros aos del siglo XX. Naca as u n a primera forma de welfare que, para desarrollar ese asistencialismo, deba acudir a u n recurso principal: la recaudacin fiscal de impuestos. En tal sentido, puede afirmarse que asistencia social moderna y recaudacin impositiva, nacen en una relacin contempornea. Empieza a concebirse la idea de que el Estado debe asumir la responsabilidad de mantener unos mnimos vitales para el conjunto de la poblacin mediante una concentracin de recursos y una dispersin de los riesgos. La seguridad social en sentido amplio, trata de cubrir el conjunto de la poblacin del pas r e d i s t r i b u y e n d o p a r t e de los excedentes m e d i a n t e u n a fiscalidad directa y progresiva. Ahora bien, las primeras teorizaciones sobre el sostn financiero del modelo welfare, vendran de la m a n o del concepto de Estado Fiscal, gracias a dos autores decisivos. En efecto, como ha revelado Gough (1979), Goldscheid en 1917 y Schumpeter en 1918 destacarn la importancia de los estudios de sociologa fiscal al reconocer que la historia fiscal de un pueblo es parte esencial de su historia general (la idea del Presupuesto como esqueleto del Estado). Schumpeter afirmar que el espritu de un 159

pueblo, su nivel cultural, su estructura social, los hechos que pueden determinar su poltica, todo esto y ms, est escrito con claridad en su historia fiscal y sin retrica de ningn tipo.' Como consecuencia de estos enfoques surgi la expresin Estado fiscal (nexo indudable entre Estado e impuestos). La recaudacin de impuestos, como pilar fundamental del nuevo Estado, requiri, a su vez, de una fuente de legitimacin que justificara el poder incluso coercitivo que el Estado asuma en dicha tarea. La doctrina de la relacin de sujecin general brind su soporte terico-poltico (al tiempo que dibuj para siempre la posicin asimtrica, y subordinada, de los ciudadanos respecto del Estado). En efecto, como ha destacado Lasagabaster la doctrina de la relacin de sujecin general constituye una tpica institucin del Derecho pblico (fundamentalmente administrativo) originada en la segunda mitad del siglo Xix en Alemania en un m o m e n t o de transicin en que se solapaban el principio monrquico y el de la soberana popular (1994: 26). Tambin Santi Romano, hace poco ms de un siglo, sealaba que las relaciones entre Estado y los subditos se resuelven en u n derecho general de supremaca (cfr 1900) del primero sobre los segundos que se encuentren en su territorio; en sntesis: los subditos deban contribuir, con sus impuestos, a las arcas del Estado para que ste, gracias a la recaudacin, pueda garantizar ciertos servicios pblicos.' La prestacin de estos ltimos se erigi, entonces, en fuente de legitimacin para la potestad recaudatoria del Estado (incluso por la va coercitiva).'" Con estas contribuciones, las primeras formas del welfare presentaron ciertas caractersticas: el Estado empez a ser ms intervencionista en la regulacin del mercado de mercado; las huelgas, los sindicatos y la primera legislacin social comenzaron a ser entendidos como parte de la cuestin social que el Estado deba regular y proteger; la regulacin del trabajo, horarios, descanso, vacaciones, derechos sociales incipientes, etc., marcaron as u n a primera forma de asistencialismo. Las manifestaciones del mismo, en la cultura poltica y econmica de los EE.UU. e Inglaterra de fines del Xix y primeras dca8. Cfr. Gozzi (1990; 1106). 9. En igual sentido, Garrido Falla 1987: 170. 10. Mayer representa el mayor exponente de la teora comentada en el Derecho pblico alemn del siglo XIX. Indicaba este autor (en la 3.' edicin de su Derecho Administrativo alemn, publicado en 1924) que sujecin, significa vnculo de dos personas desiguales desde el punto de vista del derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona superior. En este sentido, la relacin entre el Estado y el subdito es un vnculo de sujecin importante (1982, vol. I: 136).

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das del XX, se orientaron en esa direccin. En cambio, el asistencialismo europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania a fin del Xix) sufri, como ya se mencion, una abrupta ruptura con el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alemania, Italia, Espaa, Portugal, la Francia de Petain...) que desembocaron en el Holocausto y en la II Guerra Mundial, adems de la proliferacin dictatorial. Como es sabido, al trmino de la II Guerra Mundial Europa qued devastada. Deba comenzar entonces, la tarea de la reconstruccin europea, la cual se bas en dos grandes presupuestos: la cooperacin internacional (que deba servir para reconstruir el continente y mejorar la calidad de vida de los habitantes) y, como despus se ver, el inicio de un derecho internacional de los derechos humanos (como tarea inseparable de la reconstruccin, que evitase para siempre la repeticin de los desmanes). La recuperacin modernizada del Estado del Bienestar sera retomada y se entendera por ste como... [...] el conjunto de servicios sociales provistos por el Estado, en dinero o en especie, as como la regulacin de actividades privadas de individuos o empresas [Gough 1979: 22]. En el terreno poltico-criminal, y en relacin al constitucionalismo social de post-guerra (que consagr la frmula del Estado Social y Democrtico de Derecho), Ferrajoli defiende la tesis de que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar un autntico cambio de paradigma en el derecho positivo de las democracias avanzadas, el cual impone una revolucin epistemolgica en las ciencias penales y, en general, en la ciencia jurdica en su conjunto. Como se ver enseguida, tal cambio de paradigma en la estructura del derecho positivo se ha producido, en Europa, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantas de rigidez de las Constituciones introducidas con la previsin de procedimientos especiales para su revisin, adems del control de legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales {op. cit.: 22-23)." Y no es casual que todo ello haya tenido lugar tras la derrota del fascismo y del nazismo. Como indica el autor italiano, en el clima cultural y poltico que acompa el nacimiento del constitucionalismo actual la Carta de la ONU de 1945, la DUDH de 1948, la Constitucin italiana de

11. Si bien, las garantas de rigidez haban sido conocidas en diversos ejemplos, antes, no fue hasta despus de la II Guerra Mundial, cuando la dea de un slido techo constitucional siempre por encima de la legalidad ordinaria penetr en la cultura jurdica y en el sentido comn.

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1948 y alemana de 1949 se tom consciencia de que el consenso de las masas en el cual tambin se haban fundado las dictaduras fascistas no bastaba para garantizar la calidad de un sistema poltico y, en consecuencia, se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso mayoritario. En consecuencia, se construa de ese modo una estructura del ordenamiento jurdico mucho ms compleja y con una doble artificialidad: 1) no slo por el carcter positivo de las normas producidas (que es el rasgo especfico del Positivismo Jurdico); 2) sino tambin por su sujecin al derecho (que es precisamente el rasgo tpico del Estado Constitucional de Derecho). Y, en este ltimo, la produccin jurdica misma se halla disciplinada por normas de derecho positivo no slo en lo que hace a su procedimiento de formacin, sino tambin a sus contenidos. A este sistema de legalidad, Ferrajoli le denomina como modelo o sistema garantista {op. cit.: 25): [...] gracias a l, el derecho contemporneo no slo programa sus formas de produccin (a travs de procedimientos sobre formacin de las leyes) sino que, adems, programa sus contenidos sustanciales [...] [ibdem], vinculndolos normativamente a los principios, valores y derechos inscritos en sus Constituciones mediante tcnicas de garanta que la cultura jurdica tiene el deber de elaborar.'^ Ferrajoli considera que an no somos plenamente conscientes del alcance revolucionario del aludido cambio de paradigma que es, [...] sin duda, la mayor conquista jurdica del siglo: una suerte de segunda revolucin que cambia, junto con la estructura del derecho, el papel de la Ciencia jurdica, el de la Jurisdiccin, la naturaleza de la Poltica y la propia calidad de la Democracia." Como
12. Ferrajoli recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legitimacin del derecho penal: cundo y cmo prohibir, juzgar y castigar? Tales interrogantes que se vinculan con el problema de la legitimacin de ese terrible derecho (en alusin al ius puniendi), se resuelven ahora por los principios garantistas de las Constituciones; lesividad y materialidad de los delitos; garantas del juicio; carga acusatoria de la prueba; derechos de la defensa. Todos los cuales han dejado de ser principios tericos para convertirse en normas jurdicas vinculantes para el legislador (autntica poltica criminal del garantismo penal). 13. La primera revolucin, en el campo de la construccin de la Modernidad, fue la idea de la construccin de la mera legalidad. Consecuencia de ello, hie la omnipotencia del legislador. As, en oposicin a las viejas consideraciones iusnaturalistas, se logr la identificacin de la validez de las leyes con su positividad, es decir, con su produccin segn las formas previstas en el ordenamiento con la consiguiente garanta de la certeza del derecho y de la sujecin a la ley del poder judicial. La ciencia

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consecuencia de ello, en el Estado constitucional de Derecho, el legislador ya no es omnipotente: las leyes no slo sern vlidas por su procedimiento de creacin, sino por ser coherentes con los principios constitucionales. Y tambin dejara de ser omnipotente la Poltica: tambin ella y la legislacin (que es su producto), quedarn subordinadas al derecho. El cambio es total: ya no ser el Derecho el que pueda ser concebido como instrumento de la poltica, sino que la poltica ha de ser asumida como instrumento para la actuacin del Derecho [op. cit.: 27]. En u n marco semejante, el sistema penal garantista y las penas, seguirn siendo justificados en aras al cumplimiento de viejas (y nuevas) utilidades. En efecto, frente a la aspiracin resocializadora y rehabilitadora de viejo cuo, Ferrajoli le adjudicar a la pena la funcin de ser til para evitar que el infractor penal reciba un castigo informal (espontneo, salvaje) y, en todo caso, superior al dao que le ocasione la pena legal. En esa funcin de minimizacin de daos que revela, en el mbito punitivo, la aspiracin garantista de velar por los derechos fundamentales reside la nueva fuente de legitimacin. Junto a ello, la necesidad de superar las opciones custodiales y de limitar temporalmente a las existentes, completa el cuadro sealado. Mas, todo ello, como es bien sabido, requerira de apoyos, inversiones y gasto del Estado Social. Como se ver ms adelante, ese cimiento sera justamente el que empezara a flaquear.

3) El nuevo orden planetario tras el final de la 11 Guerra Mundial a) La Organizacin de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos Como afirma Morenilla Rodrguez, la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos es un hecho histrico reciente que suele situarse generalmente en las postrimeras de la II Guerra Mundial, como efecto de las masivas violaciones de derechos y libertades fundamentales realizadas por el nazismo antes y durante la guerra.
jurdica se haca dogmtica, o vinculada a los dogmas de la ley. La segunda revolucin, tras el fin de la II Guerra Mundial, tuvo lugar con las instituciones rgidas que completaban el paradigma del Estado de Derecho o sea, la sujecin a la ley de todos los Poderes Pblicos, incluso de la mayora, que se subordina, tambin l, al derecho, ms precisamente a la Constitucin. Y no slo en cuanto a las formas sino en relacin a los contenidos.

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Result entonces manifiesta la estrecha relacin entre el Estado democrtico de derecho y el respeto a los derechos del individuo, entre el reconocimiento y proteccin de esos derechos y la estabilidad interna de un pas, as como que la proteccin de los derechos humanos no era exclusivamente un problema interno como desde el siglo Xix se vena creyendo sino que afectaba directamente a las relaciones internacionales y, a la postre, a la paz mundial [1988]. En este contexto, las potencias aliadas se reunieron en la Conferencia de San Francisco en 1945 cuando se vislumbraba el final de la II Guerra Mundial y elaboraron la Carta de las Naciones Unidas (que se firm el 26 de junio de 1945) establecindose la Organizacin de las Naciones Unidas para asegurar la paz internacional. En desarrollo de esta finalidad, el 10 de diciembre de 1948, fue proclamada la Declaracin Universal de los Derechos Humanos para que, tal y como dijo el Presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas ese mismo da, [...] millones de hombres, mujeres y nios de todo el mundo, a muchos kilmetros de Pars y de New York, puedan recurrir a este documento en busca de ayuda, gua e inspiracin [Amnista Internacional, 1988]. A pesar de tan esperanzadoras palabras, la tutela efectiva de los derechos reconocidos en la Declaracin encontr varios obstculos que se derivaban de diversos aspectos. En primer lugar, la Declaracin careca de fuerza obligatoria para los Estados. En segundo lugar, tampoco contaba con un sistema de proteccin internacional que pudiese garantizar su cumplimiento ante la fuerte resistencia de los Estados a renunciar a sus concepciones nacionalistas y, en consecuencia, a aceptar una forma de control supranacional de sus asuntos internos.''' Adems, el progresivo empeoramiento de las relaciones entre los antiguos aliados y la divisin del m u n d o en bloques, junto a las profundas desigualdades sociales, econmicas y culturales, hacan muy difcil o ilusoria la idea del Prembulo de la Declaracin de 1948 orientada a que tanto los individuos como las instituciones..., promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren... su reconocimiento y aplicacin universales.
14. Para un anlisis detallado en tomo al contexto histrico en el cual se proclam la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, puede consultarse, por todos, la obra de Peces Barba, Derechos Fundamentales, Ed. Latina Universitaria, iVladrid, 1980.

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Pese a todo ello, la Declaracin supuso la plasmacin de toda una serie de derechos fundamentales y de garantas que, posteriormente, y a travs de distintos procesos, se han ido incorporando en textos normativos tanto internacionales como nacionales." Como ms adelante se tratar, en el caso de Espaa por ejemplo, la Constitucin de 1978 hace un expreso reconocimiento de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos cuando estipula que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, habrn de interpretarse de conformidad con la Declaracin (junto a los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por E s p a a ) . " Y, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 53.1 y 2, ello vincula a los poderes pblicos pudiendo cualquier ciudadano, en consecuencia, recabar la tutela de los derechos contenidos en la Declaracin." La Declaracin de 1948 contiene u n extenso catlogo de derechos fundamentales de la persona y, asimismo, establece una serie de garantas que tiendan a la proteccin de aqullos. Ahora bien, es importante sealar una limitacin de tales derechos que ya se observa en las disposiciones de la Declaracin y, posteriormente, ser recogida por otras normas e interpretada por los organismos jurisdiccionales, como se ver en su momento. Se trata de la posible restriccin de los derechos fundamentales en aras a satisfacer las justas exigencias del orden pblico que se contempla en el art. 29.2. Si bien es cierto que dicha restriccin encuentra, a su vez, un lmite cuando se establece que estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas (art. 29.2 in fine), no deja de constituir un importante precedente que, posteriormente, ser desarrollado en otras disposiciones normativas y en decisiones jurisdiccionales que vendrn a configurar una devaluacin de toda una serie de derechos fundamentales para las personas. Quede, pues, apuntada esta restriccin como primer antecedente (que ya se observa en la Declaracin de 1948, tras el final de la II Guerra Mundial) de las limitaciones que, posteriormente, se verificarn en orden a una tutela efectiva de los derechos fundamentales. Aclarada, pues, la limitacin apuntada, es necesario efectuar u n a enumeracin que, aunque sealada aqu de forma escueta.
15. En este sentido, supone ms una declaracin programtica que un conjunto de disposiciones de aplicacin directa y obligatoria. 16. Vase el art. 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978. 17. Ello se deduce de las disposiciones contenidas en el art. 53.1 y 2 de la Constitucin Espaola.

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mencione los principales derechos fundamentales que la Declaracin Universal consagra para el tema que aqu interesa. Y ello porque resulta incuestionable que, tras el final de la II Guerra Mundial, la Declaracin de 1948 marc el inicio de unos principios rectores de actuacin que al situarse en el mbito de la ONU fundaban hace poco ms de cincuenta aos u n nuevo orden planetario. Con el recuerdo fresco de los horrores vividos poco antes, la Declaracin de 1948, sintticamente, mencionaba los siguientes principios/derechos fundamentales: igualdad de todos los hombres (arts. 1 y 7); prohibicin de discriminacin por razn de raza, color, sexo, lengua, religin, opinin poltica, origen nacional y social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin (art. 2); derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona (art. 3); prohibicin de la esclavitud (art. 4); prohibicin de torturas y penas (o tratos) crueles, inhumanos o degradantes (art. 5); derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales de Justicia contra las vulneraciones de derechos fundamentales (arts. 8 y 10); prohibicin de detenciones y/o destierros arbitrarios (art. 9); derecho a la presuncin de inocencia (art. 11.1); derecho a una defensa con plenas garantas (art. 11.1); principio de legalidad (art 11.2); prohibicin de injerencias arbitrarias en la correspondencia (art. 12); derecho de asilo en caso de persecusin (art. 14.1); derecho a la libertad de expresin y de opinin (art. 19); derecho a recibir informacin y a difundirla (art. 19); derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica (art. 20); derecho de sufragio (art. 21.3); derecho a la seguridad social (art. 22); derecho al trabajo (art. 23.1); derecho a igual salario por igual trabajo (art. 23.2 y 3); derecho al descanso, tiempo libre y vacaciones peridicas pagadas (art. 24); derecho a la salud y al bienestar (art. 25); derecho a la educacin gratuita (art. 26); derecho a las artes y a la cultura (art. 27.1 y 2). En efecto, como puede observarse fcilmente, los principios de un nuevo orden planetario en el terreno poltico, pero tambin en el social, laboral y cultural, se estaban sentando. 166

b) El surgimiento de un Derecho de los Derechos Humanos

Internacional

Una vez proclamada la Declaracin Universal de Derechos H u m a n o s de 1948, y al carecer la misma de fuerza obligatoria para los Estados adems de no contar, como ya se mencion, con u n sistema de proteccin internacional que asegurase su cumplimiento, la Asamblea General de las Naciones Unidas intent la adopcin de diversos Pactos Internacionales para paliar las carencias y dificultades sealadas.'* Recin el 19 de diciembre de 1966 se promulgaron no sin esfuerzo dos Pactos internacionales: el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el de Derechos Civiles y Polticos. Pero, en realidad, tal y como Morenilla Rodrguez apunta, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos no entr en vigor hasta el 3 de enero de 1976 y el Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales hasta el 23 de marzo de 1976, luego de conseguir ambos las treinta y cinco ratificaciones que para su entrada en vigor requeran los arts. 49 y 91, respectivamente {op. cit.: 17). En cada uno de estos pactos internacionales se estableci un sistema de proteccin distinto y, en el caso del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, se aadi un Protocolo Facultativo por el cual, los Estados Parte en el Pacto que lo deseen, reconocen la competencia del Comit de Derechos Humanos (nico rgano de control), destinado a examinar denuncias de individuos que estimen vulnerados los derechos que el Pacto les reconoce. Como afirma Morenilla Rodrguez, [...] el sistema de proteccin universal de los derechos humanos instituido por las Naciones Unidas adolece de un grava defecto de complejidad y de inconcrecin derivado de las dificultades polticas ya aludidas (se refiere aqu al progresivo empeoramiento de las relaciones entre los antiguos Aliados y a la escisin del mundo en bloques antagnicos), que exigen frmulas laxas en la definicin de derechos y, sobre todo, unos medios de control con tales requisitos que los hacen ineficaces y que son siempre facultativos, o sea que un Estado puede aceptar el Convenio pro18. En este sentido, Fernndez Rosas manifiesta que en todos los supuestos en que se ha planteado una violacin de los derechos humanos en relacin con la paz y la seguridad internacional, ha aparecido el eterno lmite de la accin de as Naciones Unidas: el principio de no intervencin en los asuntos internos de los Estados (La proteccin internacional de los derechos humanos y su proyeccin en el ordenamiento jurdico interno, en Poltica y Derechos Humanos, obra colectiva, Femando Torres Editor, Valencia, 1976).

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lector sin aceptar el mecanismo de control internacional que hace posible esa difusa proteccin [op. cit.: 17]. Dentro de este mtrco internacional, relativo a las Naciones Unidas y al margen de los dos Pactos Internacionales ya sealados se han ido elaborando una serie de Convenios sobre aspectos concretos dentro de este verdadero Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tales como el Convenio sobre la prevencin y castigo del delito de genocidio (de 9 de diciembre de 1948), la Convencin sobre el estatuto de los refugiados (de 28 de julio de 1951), el Convenio sobre los derechos polticos de la mujer (de 20 de diciembre de 1952), la Convencin complementaria del Convenio sobre la esclavitud de 25 de septiembre de 1926 (de 7 de septiembre de 1956), las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos (de 31 de julio de 1957), la Declaracin sobre derechos del nio (de 1959), la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (de 21 de diciembre de 1965), la Convencin internacional contra la toma de rehenes (de 17 de diciembre de 1979), la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (de 18 de diciembre de 1979), o la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (de 10 de diciembre de 1984). A ellos habra que aadir los textos internacionales de carcter laboral y educativo, tales como los Convenios 45 (de 21 de junio de 1935), 87 (de 9 de julio de 1948), 98 (de 1 de julio de 1949), 138 (de 26 de junio de 1973), o el 151 (de 27 de junio de 1978), todos ellos de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), como, as mismo, la Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza (de 14 de diciembre de 1960). Baste, por el momento, esta mera enunciacin de normas internacionales generales. Quedaran por analizar multitud de cuestiones en t o m o a las mismas: los procesos e ideologas que estuvieron en la base de su elaboracin, el valor jurdico de las normas internacionales, los mecanismos de proteccin de las mismas, etc." Por ltimo, sealar que este Derecho Internacional de los Derechos Humanos tuvo posteriormente un desarrollo regional. As, en el caso de Amrica, la Organizacin de Estados Americanos (OEA) aprob varios documentos importantes en materia de Derechos Humanos: la Carta de Bogot, la Declaracin americana
19. Para un exhaustivo anlisis en torno a las cuestiones que acaban de mencionarse, acerca de los numerosos derechos fundamentales reconocidos en las normas internacionales que se han enumerado, puede consultarse la obra de Peces Barha, Derechos fundamentales (1980).

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de los derechos y deberes del hombre, el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Carta interamericana de garantas sociales. La Convencin americana sobre derechos humanos fue aprobada en 1969 y entr en vigor en 1978, creando dos organismos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Amnista Internacional, 1983). En el caso de frica, los Jefes de Estado de la Organizacin de la Unidad Africana (OUA), decidieron la redaccin, en 1979, de una Ccirta de los Derechos Humanos y de los Pueblos. En el caso de Europa, como luego se ver, el Consejo de Europa adoptara el 4 de noviembre de 1950, el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales que ser analizado con detalle ms adelante. A continuacin se analizarn algunas de las disposiciones de la normativa internacional sealada, en lo que a sus repercusiones poltico-criminales se refiere, dentro del nuevo orden m u n dial que por entonces se estaba fundando. h.l) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

En primer lugar, y p o r lo que respecta a la vigencia de este Pacto en Espaa, se h a de sealar que el mismo fue publicado en el B.O.E. n. 103, de 30 de abril de 1977 formando, pues, parte del ordenamiento jurdico espaol. Desde el punto de vista poltico penal, interesa destacar aqu los siguientes derechos y libertades fundamentales reconocidos en este Pacto Internacional: El derecho a la vida: se halla consagrado en el art. 6 al sealarse que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. A continuacin, se dispone que este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. El n. 2 del art. 6, en referencia a aquellos pases que no hayan abolido la pena capital, establece que slo podr imponerse sta por los delitos ms graves y de conformidad con las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse la infraccin penal (en aplicacin del principio de legalidad). El prrafo 4. de este artculo reconoce el derecho de todo condenado a muerte de solicitar el indulto o la conmutacin de la pena, medidas que podrn ser concedidas en todos los casos. Se prohibe, en todo caso, la pena capital para menores de dieciocho aos y mujeres embarazadas (art. 6.5). Prohibicin de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes: esta garanta fundamental se consagra en el art. 7 del Pacto Internacional. La utilizacin de los trminos nadie ser sometido a..., no tiene ninguna limitacin ni restriccin poste169

riores; se reconoce, pues, para todas las personas. Y se aade, finalmente, que en particular nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos, en claro recordatorio y/o advertencia a los crmenes del nazismo. Prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos u obligatorios: el art. 8 establece estos derechos fundamentales pero, algunos de ellos, contienen excepciones. El n.l del citado precepto establece que nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarn prohibidos en todas sus formas. Por su parte, el n. 2 dispone que nadie estar sometido a servidumbre. Como puede observarse, estas dos normas no contienen restriccin ni limitacin algunas, siendo por ello aplicables a todos. No sucede lo mismo con el n.3 del art. 8 que, tras establecer que nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio, dispone a continuacin que los trabajos forzados que se desarrollen durante la ejecucin de una pena de prisin no infringirn el precepto anterior, siempre y cuando la pena sea impuesta por u n tribunal competente, y la misma lleve aparejado el desarrollo de tales trabajos forzados. As mismo, tampoco se considerarn as (a los efectos de estas disposiciones) los trabajos o servicios que... se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisin judicial legalmente dictada o de una persona que habiendo sido presa, en virtud de tal decisin, se encuentra en libertad condicional. El derecho a la libertad: El mismo se encuentra reconocido para todo individuo en le art. 9.1 del Pacto Internacional. A continuacin, se dispone que nadie podr ser sometido a detencin a prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido por sta. Inmediatamente se consagran una serie de garantas de tipo procesal-penal. Las primeras se refieren a los derechos de la persona detenida los cuales pueden sintetizarse del modo siguiente: derecho a ser informado de las razones de la detencin y acusacin (art. 9.2); derecho a ser conducido, sin demora, a presencia judicial (art. 9.3); derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad (art. 9.3); derecho a recurrir a u n tribunal contra la detencin (art. 9.4); derecho a una reparacin en caso de detencin ilegal (art. 9.5). Las dems garantas se refieren al proceso penal con independencia de que la persona est o no en prisin. Se trata de las siguientes: derecho a la presuncin de inocencia (art. 14.2); derecho a ser informado de la acusacin en una lengua que comprenda (art. 14.3,a); derecho de defensa (art. 14.3,b y d) que incluye la defensa de oficio gratuita; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 14.3,c); derecho a inte170

rrogar a testigos (art. 14.3,e); derecho a contar con un intrprete ante el tribunal (art. 14.3,f); derecho a no declarar contra s mismo ni a confesarse culpable (art.l4.3,g); derecho a presentar un recurso contra la sentencia ante un tribunal superior (art. 14.5); derecho a una indemnizacin por error judicial (art. 14.6); prohibicin de la doble punicin (non bis in dem) (art. 14.7). Legalidad en el cumplimiento de las penas privativas de la libertad: El art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una serie de disposiciones especficamente referidas a la forma que ha de revestir la privacin preventiva de la libertad. Se trata de una garanta que, como consecuencia de la aplicacin del principio de legalidad (recogido en el art. 15), se traduce en este caso en la estipulacin de unos requisitos mnimos que han de cumplirse en el mbito penitenciario. Es importante sealar, por otra parte, que el precepto que a continuacin se analizar establece, asimismo, varias disposiciones que por lo que estrictamente se refiere a la privacin de la libertad ya haban sido estipuladas por las Reglas Mnimas aprobadas por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas el 31 de julio de 1957 (por Resolucin 663 C), las cuales sern objeto de u n anlisis exhaustivo posteriormente. En primer lugar, el n.l del art. 10 del Pacto Internacional, contiene una disposicin de carcter general al estipular que toda persona privada de libertad ser tratada h u m a n a m e n t e y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Se trata, pues, de una norma que habr de servir como orientacin para todas aquellas regulaciones, actividades administrativas, decisiones jurisdiccionales, etc., que se refieran al mbito penitenciario. A continuacin, en el n. 2 del art. 10, se establecen una serie de estipulaciones que, por la profunda importancia que las mismas revisten en el interior de una crcel, conviene analizar separadamente: 1) Se establece la obligacin de que los reclusos preventivos estn separados de los penados. En este sentido, el apartado a) del art. 10.2 dispone que los procesados estarn separados de los condenados. La utilizacin del trmino procesados no puede referirse ms que a aquellos individuos que, estando en la crcel, no han sido todava juzgados. En virtud del mandato contenido en esta disposicin, ellos han de estar separados (fsicamente, ha de entenderse) de quienes ya han sido condenados por u n tribunal. Esta separacin ha de respetarse escrupulosamente, salvo en circunstancias excepcionales segn dispone este apartado, introduciendo una excepcin a la regla general que ha de ser la separacin entre unos y otros. Por ello, entiendo 171

que a pesar de la inconcrecin de esas circunstancias excepcionales, ello ha de interpretarse en el sentido de no hacer habitual lo que es excepcional; es decir, no puede admitirse a la vista de esta disposicin la convivencia prolongada entre reclusos preventivos y penados alegndose razones de masificacin de un Centro Penitenciario, por ejemplo. 2) Tambin este apartado a) del art. 10.2 establece que los reclusos que estn en rgimen de preventivos, sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de personas no condenadas. Se refiere, evidentemente, al a m p a r o otorgado por la presuncin de inocencia. En este sentido, sino se ha probado judicialmente (y mediante resolucin que sea firme) la responsabilidad criminal de una persona, sta sigue siendo inocente hasta que se demuestre lo contrario. En consecuencia, no se le puede aplicar un tratamiento destinado a corregirle, reeducarle, resocializarle, etc., pues an no se ha probado que haya delinquido. Por ello, entiendo que la redaccin de este precepto no es acertada, pues al estipularse que sern sometidos a un tratamiento distinto... parece posible que alguna modalidad tratamental les sea aplicada cuando, en realidad, la presuncin de inocencia no permite que ningn preso preventivo sea sometido a tratamiento alguno. En su m o m e n t o se volver sobre este importante aspecto de la privacin preventiva de la libertad. Por ahora, baste sealar tan slo la preocupacin que refleja esta disposicin en el sentido de distinguir claramente el diverso estatus jurdico que tienen las personas recluidas, segn lo estn en calidad de preventivos o de penados. 3) El siguiente apartado se refiere a la situacin de los menores de edad que se encuentran privados de su libertad. La letra b) del art. 10.2 establece que los menores procesados estarn separados de los adultos. Hay que sealar que, en este caso, la garanta reconocida no posee excepcin alguna, a diferencia del supuesto anteriormente comentado. No se establece, de todos modos, qu ha de entenderse por menores lo cual habra sido importante de determinar por el hecho de que en numerosas legislaciones nacionales la mayora de edad penal no coincide con la civil, tal y como sucede en Espaa. 4) Asimismo, y en referencia a estos menores procesados, se dispone finalmente que debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. Pese a esta preocupacin por limitar la duracin de la prisin preventiva para los menores, no se establece la duracin mxima de sta dejando, seguramente, su especfica regulacin a lo que disjongan las legislaciones nacionales. 172

En el apartado n. 3 del art. 10 se establece que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. La redaccin de esta disposicin traduce las por entonces modernas orientaciones acerca de la idea del tratamiento teraputico de los condenados.^" Asimismo, la parte final de esta disposicin estipula que los menores delincuentes estarn separados de ios adultos y sern sometidos a u n tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica. Evidentemente, esta n o r m a se orienta slo a los menores que ya estn condenados, excluyndose a quienes estn en calidad de preventivos. No se entendera de lo contrario, que la finalidad de ese tratamiento fuese la reforma y readaptacin social, por aplicacin de la presuncin de inocencia. Parecera, pues, que el p r o p s i t o f u n d a m e n t a l de esta disposicin no es otro que el de insistir en el diferente tratamiento que ha de dispensarse a menores y a adultos recluidos. La idea que, entiendo, subyace en todas estas estipulaciones es la de que la ejecucin de las penas privativas de libertad (y, asimismo, la simple estancia en la crcel de aquellos sujetos que an no han sido juzgados) ha de ajustarse a la legalidad, ha de observar toda una serie de requisitos legalmente establecidos. Sobre esta idea central se volver repetidamente en este trabajo cuando, posteriormente, se analicen las n o r m a s que de m o d o especfico regulan la vida en las penitenciarias, la jurisprudencia que ha ido configurando el alcance y lmite de las disposiciones legales, y la realidad que, cotidianamente se sucede en el interior de los centros de reclusin institucional. Algunos Principios Generales del Derecho de trascendencia poltico-criminal: El Pacto Internacional se refiere, en diversos artculos, a los principios generales del derecho. Interesa aqu destacar el claro reconocimiento de dos de ellos: el principio de igualdad, y el principio de legalidad. El primero viene estableci20. En torno a este tema puede consultarse la obra de Bergalli 1976, especialmente cuando explica el origen del concepto de tratamiento teraputico del condenado, no slo como consecuencia de un mayor progreso cientfico en el campo de la ejecucin de las penas privativas de libertad, sino tambin por el desalojo del concepto introducido como resabio de todo el desarrollo histrico referido de que el trabajo constitua el medio fundamental del tratamiento y consiguiente readaptacin social (p. 27). Acerca de la idea de readaptacin social, puede recurrirse a toda la sntesis realizada por Bergalli en esta obra, contenida en el cap. 11 (Concepto usual de readaptacin social) as como las crticas a la misma, las cuales, y a propsito de la Ley Penitenciaria Nacional de la Repblica Argentina, se exponen en el cap. III de la misma obra (Crticas a la idea de readaptacin social en la Ley Penitenciaria Nacional).

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do en los arts. 14.1 y 26. El art. 14.1 se refiere a la igualdad de todas las personas ante los tribunales y cortes de justicia. A continuacin se especifican los derechos de todo individuo en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal... algunos de los cuales ya se analizaron antes aqu. Los que ahora se agregan, pues, son los siguientes: a) derecho a ser odo pblicamente y con todas las garantas, por u n tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley. Sin embargo, ese mismo requisito de publicidad puede ser restringido para la prensa y el pblico por razones de tipo moral, de orden pblico o seguridad nacional, o por respeto a la vida privada de las partes, etc. b) derecho a que toda sentencia penal ser pblica. Esta garanta slo puede ser limitada en los casos en que el inters de los menores de edad exija lo contrario.... Por su parte, el art. 26 se refiere en sentido amplio al principio de igualdad ante la ley con su inmediata consecuencia de prohibir las discriminaciones por razones de raza, color, idioma, religin, opinin y posicin econmica. Por lo que respecta a\ principio de legalidad, el art. 15.1 establece que nadie ser condenado por acciones u omisiones que en el m o m e n t o de cometerse no fueran delictivas segn el derecho nacional e internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. El primer aspecto de esta disposicin se refiere a los actos u omisiones delictivas (que no podrn castigarse penalmente si no tenan tal carcter cuando fueron cometidos) y a las penas a imponer por los mismos (las cuales han de ser aquellas que la ley prevea en el m o m e n t o de la comisin del hecho). El segundo aspecto que, en materia penal es consecuencia del principio de la ley ms beneficiosa al reo, establece la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley (penal, y ms beneficiosa) como nica excepcin al principio general de irretroactividad de las leyes. El n. 2 del art. 15 contiene u n a excepcin genrica al principio de legalidad al disponerse que, a pesar de lo establecido en relacin al mismo, no se violar el principio de legalidad judicial y penal si los actos u omisiones cometidos fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Con esta amplsima excepcin a u n principio tan fundamental, como lo es el de legalidad, se le priva 174

al mismo de gran parte de su eficacia. I c r ->tra parte, esta misma excepcin ser recogida posteriormente en I r - tadosjnternacionales de mbito ms restringido, o regionales, tal y Cv. p o se har notar en su momento. Derecho a la libertad de expresin: Se encuentra reconocido en el art. 19.2 del Pacto Internacional. Su ubicacin hace pensar que, en realidad, se trata de una consecuencia de la disposicin contenida en el n. 1 del mismo precepto, que establece que nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. Segn dispone el art. 19, el derecho a la libertad de expresin supone el ejercicio y disfrute de varias libertades individuales: la de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. A pesar de este amplio reconocimiento, en el apartado 3 del art. 19, y tras establecerse que el ejercicio de estos derechos entraa deberes y responsabilidades especiales, se consignan ciertas limitaciones al mismo: a) para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) para la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Estas posibles limitaciones al derecho a la libertad de expresin h a n de estar, sin embargo, fijadas por la ley. Prohibicin de injerencias arbitrarias o ilegales en la correspondencia: Esta garanta halla su reconocimiento en el art. 17.1 y 2 del Pacto Internacional. A la proteccin al secreto de la correspondencia se aaden la vida privada, la familia, el domicilio, la honra y la reputacin de las personas. Derecho de reunin pacfica y de asociacin: El primero viene reconocido por el art. 21, exigindose como nico requisito para el ejercicio del mismo, su carcter pacfico con exclusin, en consecuencia, de las reuniones violentas. El mismo precepto seala que este derecho puede ser restringido, legalmente, en inters de: a) la seguridad nacional; b) la seguridad pblica o el orden pblico; c) la proteccin de la salud o la moral pblica; d) las libertades de los dems. El derecho de asociacin se recoge en el art. 22 del Pacto Internacional, cuando en su n. 1 se establece la posibilidad de asociarse libremente con los dems. Asimismo, a continuacin se completa con el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses. Tambin, en su momento, y por lo que al mbito penitenciario se refiere, se analizar el posib h ejercicio de estos derechos fundamentales por la poblacin reclusa, las disposiciones normativas en t o m o a los mismos, y. 175

especialmente, las discusiones parlamentarias y las enmiendas presentadas a los proyectos de leyes penitenciarias, en lo que a este tema se refiere. Las restricciones que posee el ejercicio de este derecho fundamental, se establecen en el n." 2 del art. 22 del Pacto Internacional, y son de naturaleza prcticamente idntica a las sealadas a propsito del derecho de reunin pacfica. Tan slo sealar, pues, que el n. 3 de este precepto afirma, expresamente, que los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin no podrn adoptar medidas legislativas que supongan un menoscabo a tales derechos fundamentales. El Derecho de Sufragio: Se encuentra reconocido en el art. 25 del Pacto Internacional, para todos los ciudadanos... y sin restricciones indebidas. En u n sentido amplio, habra que hacer referencia no slo al derecho a votar, sino tambin a ser elegido, y a participar en la direccin de los asuntos pblicos. b.2) El Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales La proteccin internacional de los derechos h u m a n o s adquiri, en el mbito de Europa occidental, algunos rasgos distintos a los expuestos anteriormente por la homogeneidad de ciertas situaciones sociopolticas y econmicas de los Estados que la integran. Como se sabe, Europa fue la regin que sufri con ms dureza los efectos de los totalitarismos que llevaron a la II Guerra Mundial. Ello motiv, quizs con ms deseo y necesidad que en otras reas geogrficas, que la defensa de los derechos y libertades fundamentales fuera reconocida como u n elemento esencial de la reconstruccin regional. Adems, histricamente, Europa haba conocido las tradiciones liberales de la Ilustracin y, como refiere Morenilla Rodrguez, [...] la Revolucin Francesa supo enunciar y divulgar las viejas libertades inglesas propugnando un orden jurdico-poltico para el control de la accin del Estado mediante la divisin del poder y el reconocimiento de unos derechos que garantizaban la libertad del individuo frente a los abusos de las autoridades del Estado. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitucin francesa de 1791 formularon las bases de un sistema ya puesto en prctica unos aos antes por los revolucionarios americanos consistente en enunciar unos derechos fundamentales y seguidamente establecer un marco poltico del 176

Estado cuyos poderes se controlan recprocamente para asegurar la libertad del individuo [op. cit.: 18]. Si bien tales afirmaciones podran ser matizadas en varios aspectos, interesa por ahora resaltar solamente la recepcin europea en pleno siglo XX de esa tradicin liberal surgida dos siglos antes. Precisamente esa tradicin liberal, unida al desastre de la II Guerra Mundial y, junto a ellas, la necesidad imperiosa que tena el Viejo Continente de efectuar una reconstruccin acelerada (con el auxilio de la primera potencia mundial) en aras a la participacin en la economa de mercado, trazaron las pautas que daran inicio a la idea de la construccin de una unidad europea. ste es el marco en el cual hay que entender la tarea iniciada por Europa occidental tras la II Guerra Mundial. Es en esta poca cuando comenzar a transitarse el camino hacia un movimiento unificador que, limitado a la regin que se analiza, se enmarcar en el mbito de la ONU, cuya Carta en su art. 52.1 permiti, precisamente, la accin regional con el fin de alcanzar aquellos fines y principios de las Naciones Unidas entre los cuales figura el respeto y la proteccin de los derechos humanos. Dentro de este contexto surgi el Estatuto por el que se cre el Consejo de E u r o p a en mayo de 1949. sta fue la primera vez que surga en E u r o p a u n a organizacin que agrupaba a los pases democrticos. Aos ms tarde surgira la Comunidad del Carbn y del Acero (en 1951), la Comunidad Europea de Energa Atmica y la Comunidad Econmica Europea (en 1957). Como seala Morenilla Rodrguez, [...] el Consejo de Europa se propona como uno de sus objetivos principales la salvaguarda y el desarrollo de los derechos humanos y libertades fundamentales y se organizaba con una Asamblea Consultiva como rgano deliberante e integrada por representantes de los Parlamentos de los Estados Miembros, un Comit de Ministros como rgano ejecutivo que se forma con ministros (de Asuntos Exteriores) de los respectivos Estados Partes o con sus Delegados con facultades para hacer Recomendaciones a los gobiernos de los Estados sobre las medidas que estima procedentes para la consecucin de los fines del Consejo, y un Secretario General, como rgano que dirige la Oficina de la Organizacin y la preparacin de las actividades del Consejo, con el concurso de los Comits de expertos gubernamentales [op. cit.: 19]. La perspectiva que dominar esta integracin regional no ser ya de simple cooperacin, como en las Naciones Unidas, sino que ser de integracin institucional. Tal y como apunta Fernndez Rozas, 177

[...] el Consejo de Europa es el ncleo centra) de la ideologa democrtica que impregna constitutivamente todo el mbito de las Comunidades Europeas y ha desarrollado a partir de su constitucin en 1949 la proteccin de los derechos humanos de acuerdo con el espritu de la Carta [op. cit.: 121]. Cuestin distinta es que, en el mbito de la privacin de libertad, los resultados obtenidos hasta la fecha, en cuanto a la tutela de los derechos fundamentales de los reclusos, sean positivos. La principal tarea emprendida por el Consejo de Europa fue la elaboracin del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos h u m a n o s y libertades fundamentales en la lnea de la Declaracin Universal de la ONU de 1948. A continuacin, se analizar con cierto detenimiento este trascendental documento que sent en Europa las bases de un modelo poltico penal del que emanaran numerosas decisiones y disposiciones. Naturaleza y alcance del CEDH El da 4 de noviembre de 1950 se firm, por quince democracias europeas, el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos h u m a n o s y libertades fundamentales (en adelante, CEDH) que entr en vigor el 3 de septiembre de 1953. Este documento, si bien fue elaborado en la lnea de proteccin de los derechos h u m a n o s contenidos en la Declaracin Universal de 1948, limit dicha tutela a aquellos derechos que encontraban menores dificultades para una eficaz proteccin internacional (JVIorenilla Rodrguez op. cit.: 19).^' La gran novedad que introdujo este Convenio consista en que, desde ese momento, se permita que los particulares que se considerasen vctimas de u n a violacin de los derechos reconocidos quedasen legitimados para acudir a la Comisin que el documento estableca. Ello supuso u n a novedad sin precedentes en el derecho internacional. En efecto, hasta ese m o m e n t o era el Estado y nunca los particulares el nico sujeto de derecho internacional.
21, Para un anlisis profundo en tomo a los numerosos aspectos que plantea el CEDH pueden consultarse, adems de la ya citada obra de Morenilla Rodrguez, las de: Bandrs Snchez-Cruzat. El Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre, Barcelona 1983; Garca Morillo, El amparo judicial de los derechos fundamentales, Madrid 1985; Fernndez de Casadevante, La aplicacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos en Espaa, Madrid 1988; o la Monografa de Civitas dirigida por Antonio Lpez Pina, titulada La Garanta Constitucional de los Derechos Fundamentales. Alemania, Espaa, Francia e Italia, en la cual se resean numerosas contribuciones de los ms prestigiosos especialistas europeos en esta materia (Madrid 1991).

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Cc)mo afirma Morenilla Rodrguez, [...] era siempre el Estado el que asuma la representacin y defensa del individuo y, por ello, en caso de ser denunciado no poda ser defensor y acusado al mismo tiempo [op. cit.: 20]. A partir del CEDH, pues, cualquier persona poda dirigirse ante los organismos que el mismo ha creado directamente aunque, claro est, esta legitimacin queda supeditada a una Declaracin expresa del Estado Parte. En este sentido, Fernndez Rozas ha manifestado que... [...] tiene la novedad de atribuir directamente a los individuos la titularidad de los derechos reconocidos en el Convenio y otorgarles la capacidad procesal para actuar directamente ante la Comisin [...] La proteccin otorgada en este marco afecta a cualquier derecho reconocido en el Convenio y en los Protocolos, cuya violacin se realice en el mbito de la jurisdiccin de cada uno de los Estados Partes [...]. En tal sentido, el Convenio afecta a nacionales y extranjeros [op. cit.: 121-122]. De todos modos, entiendo que habr que matizar estas afirmaciones pues el complejo entramado procedimental establecido para dirigirse a los organismos de proteccin de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH, no permite que los particulares accedan directamente ante el Tribunal Europeo (s, ante la Comisin). Al revestir la forma jurdica de un Tratado Internacional, bien directamente, o bien mediante una ley especial de incorporacin, el CEDH pasa a formar parte del ordenamiento jurdico interno siendo de aplicacin directa por las autoridades y rganos jurisdiccionales en los pases miembros. De este modo, se convierte en u n a garanta internacional de proteccin de determinados d e r e c h o s fundamentales m e d i a n t e la a s u n c i n , p o r los Estados Parte en el Tratado Internacional, de unas obligaciones que pueden ser exigidas, no slo por los Estados contratantes, sino por los particulares, convirtindose en u n a garanta colectiva complementaria, y no sustitutiva, de la obligacin de proteccin que incumbe a todo Estado de derecho, condicin indispensable p a r a ser admitido como m i e m b r o en el Consejo de Europa (Morenilla Rodrguez op. cit.: 20). Por lo que se refiere a la vigencia del CEDH en Espaa, es preciso sealar que fue ratificado por instrumento de 26 de septiembre de 1979 (B.O.E. de 10 de octubre del mismo ao). Posteriormente, Espaa ha ratificado el Protocolo II (que atribuye al 179

Tribunal Europeo de Derechos H u m a n o s la competencia necesaria para dar dictmenes consultivos, mediante instrumento de 18 de marzo de 1982 B.O.E. de 11 de mayo del mismo ao) y el Protocolo VI (sobre abolicin de la pena de muerte, por instrumento de 20 de diciembre de 1984 B.O.E. de 17 de abril de 1985). Todo ello supone que, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitucin Espaola de 1978, las estipulaciones del Convenio han pasado a formar parte del ordenamiento jurdico espaol, pudiendo, cualquier persona, invocar sus disposiciones ante los tribunales y autoridades administrativas directamente. Y, de acuerdo a lo establecido en el art. 10.2 de la Constitucin, sta ha elevado el CEDH y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la categora de fuente primaria de interpretacin de la Constitucin en materia de derechos h u m a n o s . Derechos fundamentales reconocidos

El derecho a la vida: Su regulacin se contiene en el art. 2.1 del CEDH, para toda persona (sin distincin, en consecuencia, entre nacionales y extranjeros). Este artculo aclara, asimismo, que nadie podr ser privado de su vida intencionadamente pero, de inmediato, comienzan a establecerse varias limitaciones al derecho a la vida: a) salvo en ejecucin de u n a condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de u n delito para el que la ley establece esa pena. La concrecin a esta disposicin hay que buscarla en el Protocolo VI (firmado y ratificado por Espaa) en el cual, a pesar de estipularse la abolicin de la pena de m u e r t e (art. 1), se permite que u n Estado pueda prever en su legislacin la pena de m u e r t e por actos cometidos en tiempo de guerra, o de peligro inminente de guerra (art. 2). b) La muerte no se considerar infligida con infraccin del presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario (art. 2.2): en defensa de una persona contra una agresin ilegtima (art. 2.2,a); para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido legalmente (art. 2.2,b); para reprimir de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin (art. 2.2,c).

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 Prohibicin de tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes: Este derecho fundamental se regula en el art. 3 del CEDH, y est destinado a todas las personas, sin exclusin (de ah la utilizacin de las palabras nadie podr ser sometido a ...). La concrecin de estos vocablos, en especial de la palabra tortura, se encuentra en la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas, o degradantes. No existe limitacin alguna con respecto al derecho fundamental de no ser sometido a tortura. Mayores problemas se plantean cuando se han de precisar las palabras penas o tratos inhumanos o degradante, especialmente, en el mbito de la ejecucin de las penas privativas de libertad (pinsese, por ejemplo, en los llamados regmenes cerrados, celdas de castigo o aislamiento, etc.). Prohibicin de realizar un trabajo forzado u obligatorio: La consagracin de este derecho fundamental se contiene en el art. 4.2 del CEDH. En principio, la prohibicin se extiende a todos, por la utilizacin de los trminos nadie podr ser constreido a.... Sin embargo, el n. 3 del mismo artculo estipula una basta relacin de excepciones en las cuales no se considera como trabajo forzado u obligatorio, una serie de situaciones. Interesa resaltar aqu tan slo aquellas que ataen al mbito penitenciario, excluyendo las dems excepciones (servicio militar, objecin de conciencia, situaciones de emergencia o calamidad, etc.) que, al menos directamente, no se refieren a la privacin de la libertad. Sealada esta limitacin, las excepciones que merecen aqu ser destacadas son las siguientes: a) todo trabajo exigido normalmente a una persona privada de libertad en las condiciones previstas por el art. 5. del presente Convenio (art. 4.2,a). El art. 5 al que se remite la disposicin comentada estipula las condiciones que ha de revestir la privacin de libertad. Me remito a lo que se manifestar cuando analice esa especfica disposicin, la cual, tambin, contiene excepciones. >) o durante su libertad condicional. Derechos fundamentales y garantas procesal/penales: A continuacin se expondrn, primero, en los siguientes apartados, las estipulaciones normativas relativas a las garantas de ndole procesal de las personas acusadas en u n procedimiento penal. Se consignarn, en consecuencia, las disposiciones del CEDH que afectan a las siguientes cuestiones: I) derecho a la libertad, II) derechos de toda persona detenida. 181

III) derecho a ser conducido a presencia judicial, IV) derecho a ser juzgado en un plazo razonable (o a ser puesto en libertad), V) derecho a presentar u n recurso sobre la legalidad de la detencin, VI) derecho a la presuncin de inocencia, VII) derechos fundamentales del acusado en un proceso penal (que incluyen los derechos a ser informado de la causa de la acusacin, el derecho de defensa y el derecho a la prueba), VIII) y el principio de legalidad. El derecho a la libertad. En relacin, pues, con el derecho a la libertad, el art. 5.1 del Convenio Europeo seala que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley. Las excepciones a este enunciado de carcter general son las siguientes: a) Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por u n tribunal competente (art. 5.1,a); h) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de u n a obligacin establecida por la ley (art. 5.1,b); c) Si h a sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido u n a infraccin o cuando se estime necesario para impedirle que cometa u n a infraccin o que huya despus de haberla cometido (art. 5.1,c); d) Si se trata del intemamiento de un m e n o r en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educacin o su detencin, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente (art. 5.1,d); e) Si se trata del intemamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de alcohlico, de un toxicmano o de un vagabundo (art. 5.1,e); f) Si se trata de la detencin preventiva o del intemamiento, conforme a derecho, de u n a persona para impedir que entre legalmente en el territorio contra la que est en curso un procedimiento de expulsin o extradicin (art. 5.],f).

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Informacin de derechos a la persona detenida. El art. 5.2 del Convenio establece que toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el ms breve plazo y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detencin y de cualquier acusacin formulada contra ella. Hay que sealar que esta disposicin no excluye a nadie (por la utilizacin de los trminos toda persona) y que no se encuentran restricciones ni excepciones de ningn tipo en el texto del Convenio Europeo constituyendo esta disposicin, en consecuencia, una garanta fundamental de todos los individuos. Derecho a ser conducido a presencia judicial. Este derecho fundamental tambin se establece en el art. 5.2 del Convenio p a r a toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el prrafo l.c) del presente artculo. La remisin a dicho apartado supone, en consecuencia, que este derecho es aplicable a aquellas personas sobre las cuales existan indicios racionales de haber cometido una infraccin, o se suponga que va a cometerla, o que hayan huido tras la comisin de la misma. Este derecho-garanta fundamental supone, citando textualmente la disposicin, el ser conducido sin dilaciones a presencia de u n juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad. Tambin el art. 5.2 del Convenio consagra este derecho fundamental. Por lo que respecta a la puesta en libertad, se aade que la misma puede ser condicionada a u n a garanta que asegure la comparecencia del interesado en juicio. Hay que destacar que si bien se proclama el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, dicho plazo no se estipula ni, tampoco, se determina el alcance del trmino razonable. Evidentemente, vuelve aqu a plantearse el problema de la posible colisin de esta disposicin con la establecida en el art. 6.2 del Convenio que reconoce la presuncin de inocencia de toda persona hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable se completa con las disposiciones contenidas en el art. 6.1 del Convenio que establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de u n plazo razonable, por u n tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de ca183

rcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. A continuacin, esta norma estipula cmo ha de fallarse el proceso, mediante sentencia que debe ser pronunciada pblicamente. Sin embargo, el pronunciamiento pblico de la sentencia contiene ciertas excepciones relativas al acceso, del pblico y de la prensa, a la Sala de Audiencia durante la totalidad o parte del proceso en inters de: a) la moralidad; b) el orden pblico o la seguridad nacional en una sociedad democrtica; c) los intereses de los menores; d) la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso; e) los intereses de la justicia. Derecho a presentar un recurso sobre la legalidad de la detencin. El art. 5.4 del Convenio Europeo establece que toda persona privada de su libertad, mediante detencin preventiva o internamiento tendr derecho a presentar un recurso ante u n rgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privacin de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal. Se trata, nuevamente, de una garanta procesal que ha de asegurar la legalidad de una detencin o prisin preventiva, toda vez que la persona a la cual se le aplique esa medida cautelar, est, ante todo, amparada por la presuncin de inocencia. En caso de prosperar el recurso interpuesto por el detenido, o internado, ste ha de ser puesto inmediatamente en libertad, pero, adems, tendr el derecho a una reparacin, tal y como establece el art. 5.5 in fine del Convenio Europeo, disposicin que complementa la anterior Presuncin de inocencia. El derecho fundamental a la presuncin de inocencia se establece en el art. 6.2 del Convenio para todas las personas hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. En principio, el derecho a la presuncin de inocencia no tiene lmites ni excepciones respecto a nadie. Sin embargo, la regulacin de medidas restrictivas de libertad, con carcter preventivo, suponen, jurdica y fcticamente, limitaciones a la misma. En su momento se analizar la institucin de la prisin preventiva, en relacin con el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. 184

Derechos fundamentales del acusado en un proceso penal. En primer lugar, hay que sealar, con carcter previo al anlisis que se expondr a continuacin, que a los derechos-garantas que se relacionarn en este apartado hay que aadir en el caso de que el acusado se encuentre privado punitivamente de su libertad aquellos/as que se estudiaron anteriormente. En efecto, unos y otros suponen garantas procesales en el procedimiento penal cuyo ejercicio estar obviamente condicionado a la situacin de prisin o libertad de la persona acusada. En segundo lugar, se ha de advertir que, a pesar de referirse los derechos del acusado a una misma circunstancia, cual es la de ser ejercidos en un procedimiento penal, sern aqu analizados por separado debido a las evidentes diferencias que revisten unos en relacin a los dems. Derecho a ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusacin. El reconocimiento de este derecho se haya previsto en el art. 6.3,a del Convenio Europeo. Este derecho a la informacin de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada se complementa con unas especificaciones tan fundamentales como el propio derecho, a tal punto que, sin ellas, aqul quedara vaco de contenido. En efecto, el acusado tiene derecho a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente. Con respecto a la primera especificacin, se h a de sealar que el Convenio no establece qu se entiende por ms breve plazo, lo cual habra entonces de entenderse como sinnimo de inmediatamente a ser formulada la acusacin. Como se ver, ello es de suma importancia para el ejercicio del derecho de defensa que se reconoce seguidamente. En cuanto al idioma en el cual se ha de informar de la acusacin a la persona, ste se ha de expresar en una lengua que comprenda. Esta disposicin se ha de integrar con aquella contenida en el apartado e) del mismo artculo, que establece el derecho a ser asistido gratuitamente, sino comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia. En ltimo trmino, la informacin acerca de la naturaleza y causa de la acusacin se ha de efectuar detalladamente. El uso de este trmino indica que se han de proporcionar cuantos medios sean necesarios, y cuantas veces haga falta, para que el acusado comprenda perfectamente el motivo de la acusacin, los hechos que se le imputan, la pena que se solicita, las circunstancias modificativas de su posible responsabilidad, etc. Todo ello sern 185

cuestiones previas, y de capital importancia, para que una vez informado perfectamente de la acusacin, el acusado pueda ejercer el derecho de defensa; de otro modo, ste se vera vulnerado. Por ltimo, sealar que este derecho a la informacin de la naturaleza y causa de la acusacin no est restringido a nadie, ni limitado por ninguna circunstancia. Derecho de defensa. Su plasmacin se encuentra en los apartados b) y c) del art. 6.3 del Convenio Europeo. En primer lugar, el apartado >) establece el derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa. La importancia de esta disposicin est fuera de duda y as lo ha establecido la jurisprudencia de los organismos creados por el Convenio Europeo para la tutela efectiva de los derechos reconocidos en l. El acusado ha de disponer, no slo de una asistencia letrada por l elegida, sino que ha de contar, asimismo, con el tiempo y con las facilidades que sean necesarias para la preparacin de su defensa. Tal y como anteriormente se ha sealado, el correcto ejercicio de este derecho exige, previamente, una correcta y detallada informacin sobre la naturaleza y causa de la acusacin; u n derecho ha de ser presupuesto del otro. El derecho de defensa puede ser ejercido: por el propio acusado, por u n defensor libremente escogido por l, y si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan (letra c del art. 6.3). La persona que se encargue de la defensa del acusado puede, en consecuencia, no ser siempre u n Letrado. Respecto a la actuacin de este ltimo es necesario hacer alguna precisin. Si es elegido por el acusado, y ste dispone de medios para pagarlo, parece claro que el tribunal siempre ha de aceptar la designacin efectuada por el acusado. Pero si ste no puede satisfacer los honorarios de u n profesional que le defienda, podr solicitar el nombramiento de u n abogado de oficio y el tribunal decidir haber lugar o no a dicha designacin si los intereses de la justicia as lo exigen. Esta redaccin parece rebajar de categora el reconocimiento de un derecho, que sin duda es fundamental, para la tutela de los intereses y necesidades de la persona acusada en un procedimiento penal. En efecto, la estricta aplicacin del tenor literal de esta ltima disposicin dejara en una situacin de indefensin al acusado, el cual podra, en consecuencia, tener que defenderse a s mismo no ya porque lo desee, sino porque carezca de medios 186

econmicos para sufragar los gastos de una defensa en procedimientos normalmente complejos para una persona que sea lego en derecho. Entiendo que, no obstante la redaccin de la norma aqu analizada, su estricta aplicacin vulnerara el principio de igualdad ante la ley y su inmediata consecuencia, cual es la prohibicin de discriminacin por el origen social del acusado que, especialmente, se consagra en el art. 14 del propio Convenio Europeo. Derecho a la citacin e interrogatorio de testigos. Este derecho es, en realidad, una especie del gnero derecho a la prueba, el cual, no se menciona en el Convenio Europeo. Hay que tener presente, de todos modos, que el art. 6.3 establece que todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos... que son los tres que se estn aqu analizando. Si, como mnimo, el acusado tiene derecho a que se le informe claramente sobre todos los puntos de la acusacin, derecho a una defensa y derecho a la citacin e interrogatorio de los testigos, no pareciera que pueda ponerse en duda su genrico derecho a la prueba. Por otra parte, el reconocimiento de la presuncin de inocencia como derecho fundamental, obliga a reconocer el derecho a la prueba; lo contrario supondra dejar sin contenido efectivo el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. El derecho a la prueba testifical se establece en el apartado d del art. 6.3: (derecho a) interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra. La finalidad principal de esta disposicin parece ser la bsqueda de una igualdad procesal entre las partes personadas en un procedimiento contradictorio como lo es el penal, ms que el especfico derecho a citar e interrogar a los testigos. A esa conclusin puede llegarse si se comparte la tesis de que la prueba testifical no es ms que una especie del gnero derecho a la prueba (que incluye, adems, la prueba documental, pericial, etc.) y que, asimismo, este derecho a la prueba (o a valerse de todos los medios de prueba), est implcitamente, no especficamente, reconocido en el Convenio por lo que se ha apuntado con anteriorioridad. Principio de legalidad. El principio de legalidad, que constituye una de las garantas ms importantes de los individuos y de la sociedad en general, se encuentra recogido en el art. 7.1 del Convenio Europeo cuando establece que nadie podr ser condenado por una accin u omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no cons187

tituya una infraccin segn el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida. Este precepto establece las dos vertientes del principio de legalidad. La primera se refiere a la legalidad que ha de revestir u n a condena impuesta: slo pueden sancionarse aquellas acciones (u omisiones) que estn legalmente previstas como delitos en el m o m e n t o de su comisin. Y, asimismo, la pena que se imponga por esa accin (u omisin) delictiva ha de estar prevista legalmente y no puede ser ms grave que la estipulada en el momento de la comisin. Si bien, en principio, esta disposicin es aplicable a todas las personas, sin distincin de ningn tipo (por el uso de las palabras nadie podr ser condenado...), en el n. 2 del art. 7 se estipula u n a excepcin importante. En efecto, esta n o r m a dispone que el presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de u n a accin u omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Es decir que, as como el art. 7.1 establece que la accin u omisin ha de estar definida como delito por el derecho nacional o internacional, el n. 2 del mismo artculo posibilita que esa accin u omisin sea enjuiciada y castigada aunque no est legalmente prevista como delito. La definicin del carcter delictivo de una accin u omisin se permite, en consecuencia, que sea efectuada por los principios generales del derecho que, adems, sean reconocidos por las naciones civilizadas. Evidentemente, el problema que produce esta excepcin a una garanta tan fundamental como el principio de legalidad es doble: por una parte, no se concretan cules son esos principios generales del derecho, y, por otra, mucho ms espinoso ser conocer entonces qu principios no especificados son los que comparten las naciones civilizadas, concepto que, por lo dems, tampoco se define puesto que no se hace referencia a los Estados que han elaborado el Convenio Europeo. Derecho al respeto de la vida privada y familiar y de la correspondencia: Estos derechos fundamentales se establecen en el art. 8.1 del Convenio Europeo: toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar y de su correspondencia. En principio, como se ve, el reconocimiento de los mismos no excluye a nadie de su ejercicio. Sin embargo, y pese a ello, el n. 2 del art. 8 establece una serie de excepciones al mismo que se relacionan a continuacin:

a) que la injerencia en la correspondencia sea necesaria p a r a la seguridad nacional; b) o para la seguridad pblica; c) o para el bienestar econmico del pas; d) o para la defensa del orden y la prevencin del delito; e) o para la proteccin de la salud o de la moral; /) o para la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. Ahora bien, tales excepciones al derecho al respeto de la correspondencia han de observar dos requisitos: a) que esta injerencia (de la autoridad pblica) est prevista por la ley; b) que la injerencia se realice en una sociedad democrtica. El requisito de la previsin legal, que permitira no respetar estos derechos fundamentales, supone una aplicacin del principio de legalidad, en este caso, referido a la actividad de la administracin que ha de desarrollarse conforme a derecho. En cuanto al segundo requisito, el Convenio no precisa qu entiende por sociedad democrtica. Derecho a la libertad de expresin: El art. 10.1 del Convenio Europeo dispone que toda persona tiene el derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. En consecuencia, este derecho fundamental se compone de una serie de libertades: libertad de opinin, libertad de recibir informaciones o ideas y libertad de comunicar informaciones o ideas. El reconocimiento de las mismas no excluye, en principio, a nadie (toda persona...) y la circulacin de tales opiniones, informaciones o ideas, n o puede restringirse a ningn mbito geogrfico (sin consideracin de fronteras). Este amplio reconocimiento encuentra, sin embargo, numerosas restricciones y/o excepciones, tal y como se expone a continuacin: a) Una, genrica, al establecerse que el presente artculo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a u n rgimen de autorizacin previa (art. 10.1 in fine); b) Otras que pueden someterse a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en u n a sociedad democrtica, para: b.l) la seguridad nacional. 189

b.2) la integridad territorial, b.3) la seguridad pblica, 1.4) la defensa del orden y la prevencin del delito, b.5) la proteccin de la salud o de la moral, 1.6) la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o p a r a garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial (art. 10.2). Como puede observarse, pese al reconocimiento de estas libertades individuales que pueden disfrutarse sin consideracin de fronteras, los lmites al ejercicio de las mismas son de diversa ndole. En primer lugar, el Convenio Europeo faculta a los Estados para establecer u n rgimen de autorizacin previa a ciertas empresas dedicadas a medios de comunicacin de masas: radio, cine y televisin. No sucede lo mismo, por tanto, con la prensa escrita la cual, entonces, no podra estar sometida a ningn rgimen semejante. E n segundo lugar, el ejercicio de las libertades sealadas puede, adems, ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones. La disposicin comentada seala expresamente que tal ejercicio entraa deberes y responsabilidades, lo cual, en realidad, sucede con todos los derechos, incluidos los fundamentales, por la propia naturaleza de los mismos las exigencias de la convivencia social. Por ello, la mencin especial que esta disposicin efecta acerca del ejercicio de estas libertades, en el sentido e que pueden producir deberes y responsabilidades, parece querer sealar la posibilidad de establecer restricciones especiales. Y, en efecto, a continuacin se seala una vasta serie de limitaciones, excepciones, etc. En tercer lugar, se ha de sealar que cualquier excepcin al libre ejercicio de estas libertades ha de estar prevista por la ley (lo cual supone u n claro rechazo a cualquier actuacin arbitraria de los poderes pblicos, y u n a consecuencia ms del principio de legalidad de la actividad administrativa). Y esta previsin legal se exige para cualquier excepcin al ejercicio de las libertades comentadas, esto es, para las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones. La necesaria regulacin legal de estas limitaciones exige, adems, que stas sean necesarias en u n a sociedad democrtica sin que, nuevamente, se precise qu se entiende por tal. Derecho a la libertad de reunin pacfica y de asociacin: El reconocimiento de este derecho fundamental se contiene en el art. 190

11.1 del Convenio Europeo cuando se dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. Como puede observarse, este derecho fundamental incluye, tambin, varias libertades individuales: libertad de reunin pacfica, libertad de asociacin, libertad de fundar sindicatos con otras personas y libertad de afiliarse a los mismos. Es, pues, u n derecho que agrupa varias libertades estableciendo u n a cierta progresin entre las mismas (reunirse, asociarse y sindicarse). Se establecen dos requisitos para el ejercicio de las mismas: el primero consiste en que tales actividades han de revestir el carcter de pacficas descartndose, en consecuencia, cualquier actividad violenta. El segundo requisito, referido a la libertad de asociacin, a la de fundar sindicatos con otras personas y a afiliarse a los mismos, hace referencia a que el ejercicio de tales libertades ha de tener por finalidad la defensa de sus intereses. El reconocimiento, pues, de estas libertades es amplio, para toda persona sin exclusin, en consecuencia, de nadie. Sin embargo, el n. 2 del art. 11 seala una serie de lmites y/o excepciones al ejercicio de las mismas. Las restricciones que se sealan han de ser previstas por la ley excluyndose, por consiguiente, todo tipo de actuacin arbitraria de los poderes pblicos y, a la vez, sin que sea ajustada a derecho la imposicin de otras restricciones que las establecidas legalmente, por aplicacin del principio de legalidad. Parece excluirse, asimismo, cualquier imposicin de restricciones por va reglamentaria si se observa el tenor literal de esta disposicin. Tambin, las medidas limitadoras del ejercicio de estas libertades tienen que ser necesarias en una sociedad democrtica sin que, tampoco aqu, se precise el significado de sta. Con tales requisitos, los lmites se refieren a los siguientes supuestos: a) la seguridad nacional; b) la seguridad pblica; c) la defensa del orden y la prevencin del delito; d) la proteccin de la salud o de la moral; e) la proteccin de los derechos y libertades ajenas; f) se permite, asimismo, la imposicin de restricciones para los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la Administracin del Estado. Derecho a la concesin de un recurso efectivo cuando se violen los derechos y libertades reconocidos en el Convenio: Este dere191

cho fundamental se recoge en el art. 13 del Convenio Europeo para su ejercicio ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales. El ejercicio del mismo, pues, est sujeto a u n nico requisito: la violacin que se invoque en el recurso se ha de referir, necesaria y exclusivamente, a los derechos y libertades expresamente reconocidos en el Convenio Europeo sin que sea posible, por tanto, alegar otro tipo de violaciones. El reconocimiento de este derecho no tiene otro lmite que el sealado y es aplicable a toda persona. Tal y como se seal anteriormente, al hacer referencia a la naturaleza y alcance del Convenio Europeo, esta proteccin alcanza a cualquier violacin que se realice en el mbito de la jurisdiccin de cada uno de los Estados Partes, comprendindose, en consecuencia, tanto a nacionales como a extranjeros. El ejercicio del derecho a un recurso efectivo contra las violaciones de derechos y libertades previstas en el Convenio, permite la presentacin del mismo ante una instancia nacional. En realidad, dicha posibilidad se traducir en un requisito esencial si, posteriormente, se pretende invocar este precepto ante los organismos creados por el Convenio Europeo para la tutela efectiva de los derechos y libertades reconocidos en el mismo. Prohibicin de discriminacin: La fundamental garanta de impedir que se produzcan situaciones discriminatorias se contempla en el art. 14 del Convenio Europeo, cuando dispone que el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin. Si bien a lo largo del articulado del Convenio Europeo no se establece expresamente el principio fundamental de igualdad ante la ley, la consagracin de la prohibicin de discriminaciones (distincin es el trmino empleado en el art. 14) supone la otra cara de un m i s m o derecho fundamental. Uno es corolario inmediato del otro. Por otra parte, la redaccin de la prctica totalidad de los artculos del Convenio contenidos en su Ttulo Primero toda persona tiene derecho a ..., o bien nadie podr ser sometido a... y que se han transcripto aqu, no parece dejar lugar a dudas en cuanto al reconocimiento del principio de igualdad ante la ley. Esta prohibicin de discriminaciones por razn de sexo, raza, color, etc., lo es para el goce de los derechos y libertades reco192

nocidos en el presente Convenio, es decir, que no alcanza a otros derechos que no sean los previstos en el Convenio Europeo. Finalmente, y en lo que respecta a la situacin de los extranjeros, en principio, el art. 14 del Convenio prohibe efectuar distinciones por razn de [...] origen nacional, pertenencia a una minora nacional, nacimiento.... Ello se refiere, como ya se ha apuntado, al goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio. No se refiere, pues, a los derechos y/o actividades polticas de los extranjeros, puesto que el Convenio no trata acerca de tales cuestiones. Tan slo en el art. 16 hay una referencia a las mismas. Posibilidad de derogacin y/o restriccin de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo: El art. 15 del Convenio Europeo, en sus apartados 1, 2 y 3, establece la posibilidad de que los Estados Partes puedan ejercer un derecho de derogacin (art. 15.3) de aquellas obligaciones previstas en el presente Convenio (art. 15.1). Ello puede ejercerse, segn estipula esta disposicin en caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la Nacin. Ahora bien, la prctica de semejante medida limitadora de los derechos y libertades garantizados previamente, ha de observar una serie de requisitos: a) la derogacin de las obligaciones previstas slo puede llevarse a cabo en la medida estricta en que lo exija la situacin (art. 15.1); b) se ha de cuidar que tales medidas no estn en contradiccin con las otras obligaciones que dimanan del Derecho internacional (art. 15.1.); c) as y todo, el derecho de derogacin de las Altas Partes Contratantes no autoriza ninguna derogacin al art. 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos ilcitos de guerra (art. 15.2). Se trata de establecer un respeto al derecho a la vida reconocido en el Eirt. 2 del Convenio pero al cual, en realidad, se le agrega ahora un nuevo supuesto de restriccin a los ya contenidos en ese artculo y que se han analizado cinteriormente; d) tampoco pueden ser derogadas las disposiciones contenidas en los arts. 3 (prohibicin de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes), 4.1 (garanta de no sometimiento a esclavitud o servidumbre) y 7 (principio de legalidad). Ello, . en aplicacin de lo previsto en el prrafo 3 del art. 15; e) el ejercicio de este derecho de derogacin obliga a la Alta Parte Contratante a tener plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los 193

motivos que las han inspirado. Deber igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicacin (art. 15.3). Adems de estas restricciones que, con carcter general, puede imponer u n Estado Parte en el ejercicio de su derecho de derogacin, el Convenio dedica otra disposicin relativa a los derechos polticos de los extranjeros. As, su art. 16 establece que ninguna de las disposiciones de los artculos 10, 11 y 14 podr ser interpretada en el sentido de que prohibe a las Altas Partes Contratantes imponer restricciones a la actividad poltica de los extranjeros. En este sentido, el reconocimiento de los derechos a la libertad de expresin con sus libertades derivadas: de opinin y de recibir o comunicar informaciones o ideas (art. 10), el derecho de reunin pacfica y libertad de asociacin (art. 11) o la garanta de prohibicin de discriminaciones (art. 14), no implica que los Estados Partes no p u e d a n limitarlos para el ejercicio de derechos polticos para los extranjeros. Esta nueva restriccin supone, nuevamente, otra genrica y aadida a las limitaciones ya sealadas expresamente tras el reconocimiento de cada uno de esos derechos y libertades fundamentales. Eso s, las restricciones y/o derogaciones que se han sealado no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual han sido previstas, segn estipula el art. 18 del Convenio Europeo, agregndose as un requisito de carcter general a la amplia posibilidad que se reconoce a los Estados Partes para ejercer limitaciones, excepciones y derogaciones de los derechos y libertades reconocidos. Por ltimo, otra disposicin genrica completa el cuadro expuesto, en el sentido de prohibir que cualquier estipulacin contenida en el Convenio se interprete para dedicarse a una actividad o realizar u n acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo (art. 17). Y ello, se aclara, est dirigido a un Estado, grupo o individuo, es decir, sin excluir a nadie.

Como ha podido verse, este Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas primero, cuanto en el del Consejo de Europa des194

pues, levantaba un edificio al menos en el plano normativo que, teniendo muy presentes los efectos de los totalitarismos y de la Guerra Mundial, entonces tan recientes, fund un nuevo orden internacional con especiales repercusiones poltico penales. A continuacin, se examinarn algunas direcciones ms especficas que, en el continente europeo se plasmaran en sispiraciones profundamente democrticas y, en algunos casos, en propuestas crticas, superadoras y alternativas en el campo del Sistema Penal.

4) Italia: el garantismo penal y la propuesta polticocriminal de un derecho penal mnimo Tal como se vio al inicio del p r e s e n e captulo, Ferrajoli sostiene la tesis relativa a que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar u n autntico cambio de paradigma en el derecho positivo de las democracias avanzadas, el cual impuso una revolucin epistemolgica en las ciencias penales y, en general, en la ciencia jurdica en su conjunto. Tal cambio de paradigma, en la estructura del derecho positivo se habra producido, en Europa, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantas de la rigidez de las Constituciones introducidas con la previsin de procedimientos especiales para su revisin, adems del control de legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales (op. cit.: 22-23). Y, como tambin se ha visto ya, no es casual que semejantes transformaciones hayan tenido lugar tras la derrota del fascismo y del nazismo. Como ha sealado tambin el citado autor, en el clima cultural y poltico que acompa el nacimiento del constitucionalismo actual la Carta de la ONU de 1945, la DUDH de 1948 y las Constituciones italiana y alemana de la inmediata post-guerra se tom consciencia de que el consenso de las masas en el cual tambin se haba fundado las dictaduras fascistas no bastaba para garantizar la calidad de un sistema poltico y, en consecuencia, se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso mayoritario. El sistema poltico y jurdico que emergera de un modelo semejante, de acuerdo a Ferrajoli sera, precisamente, el modelo garantista. En l, no slo la produccin jurdica misma se halla disciplinada por normas de derecho positivo en lo que hace a su procedimiento de formacin, sino tambin a sus contenidos. A este sistema de legalidad podemos denominarlo como modelo o sistema garantista [...]. Gracias a l, el derecho contemporneo 195

no slo programa sus formas de produccin (a travs de procedimientos sobre formacin de las leyes) sino que, adems, programa sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios, valores y derechos inscritos en sus Constituciones mediante tcnicas de garanta que la cultura jurdica tiene el deber de elaborar {op. cit.: 25]. Ferrajoli recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legitimacin del derecho penal: cundo y cmo prohibir, juzgar y castigar?. Tales interrogantes que se vinculan con el problema de la legitimacin de ese terrible derecho (en alusin al ius puniendi), se resuelven ahora por los principios garantistas de las Constituciones: lesividad y materialidad de los delitos; culpabilidad; garantas del juicio; carga acusatoria de la prueba; derechos de la defensa. Semejantes principios han dejado de ser simples orientaciones tericas para convertirse en normas jurdicas vinculantes para el legislador He ah u n ejemplo claro, pues, de una poltica criminal del Garantismo penal. Fruto de todo ello, es la nueva forma de interpretacin de la ley conforme al modelo garantista, donde la validez de las leyes ya no es u n dogma unido a su mera existencia o validez formal, sino una cualidad contingente ligada a la coherencia de sus significados con la Constitucin. Como destaca el citado autor italiano, la interpretacin de la ley es siempre tambin u n juicio sobre la propia ley, de la cual jueces y juristas deben elegir nicamente los significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por ellas (ibdem). Esta nueva forma de interpretacin de la ley debe reflejar u n a tensin constante entre los distintos niveles del ordenamiento jurdico: entre el nivel constitucional, que incorpora normas y principios de justicia bajo la forma de derechos fundamentales y el nivel legislativo, cuyas normas siempre sern censurables como ilegtimas en el supuesto de incoherencia con la Constitucin. Ferrajoli destaca as la funcin y la dimensin poltico-criminal del nuevo paradigma constitucional, en u n a doble direccin: a) como crtica del derecho existente, mediante el anlisis y la censura de sus perfiles de invalidez constitucional (o sea, proposiciones desde dentro); y, b) como diseo del derecho que debe ser, identificando las lagunas, las garantas que an faltan y que deben ser introducidas con apoyo en los derechos sancionados en las Constituciones (es decir, recomendaciones desde afuera). En tal sentido, el modelo poltico-criminal garantista es, nunca, el derecho conseguido sino el derecho por alcanzar, un modelo a seguir. Y, as, ese modelo poltico-criminal, asume el rol de trazar una determinadapot/ca del derecho, o mejor, una poltica por 196

los derechos humanos. Se trata, entonces, de un rol poltico-militante en esa direccin. Ferrajoli lo indica con notable claridad: Aunque esta orientacin es todava minoritaria en la cultura acadmica, es precisamente sta la perspectiva que ha tomado cuerpo en los ltimos aos a travs del desarrollo de movimientos de jueces y de juristas democrticos, o en los grupos de magistrados democrticos surgidos en Italia, Francia, Espaa y Amrica Latina, en el movimiento de la criminologa crtica, en las asociaciones comprometidas en la reforma de la crcel y en la defensa de los derechos de los presos y, en fin, en el movimiento por una refundacin democrtica y garantista del derecho penal [...]. Estos movimientos han nacido siempre de la conciencia y de la denuncia de la ilegalidad, de la prctica del derecho respecto de sus propias fuentes de legitimacin jurdica, y por ello del compromiso de transformarlo. Si bien es posible que esta perspectiva se base en una confianza excesiva en el papel garantista del derecho, yo creo que con independencia de nuestro optimismo o pesimismo, para la crisis del derecho no hay otra respuesta que el propio derecho. Como hemos visto, el paradigma garantista del constitucionalismo democrtico, no slo expresa un modelo de derecho y de Estado, sino tambin un modelo de democracia; por ello lo sostiene la fuerza de la razn y de los valores de la libertad, igualdad y justicia, cada vez ms universalmente compartidos [op. cit.: 30-31]. Ahora bien, para acabar de comprender mejor la propuesta y la praxis garantista, debe todava profundizarse en el modo y forma de sus inicios y en el clima cultural que aliment su gestacin. Para comprender el sentido global del programa de Ferrajoli pueden recordarse las palabras que escribe Bobbio en el Prlogo de Derecho y Razn: [...] es la conclusin de una extenssima y minuciosa exploracin llevada a cabo durante aos en las ms diversas disciplinas jurdicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apasionada reflexin nutrida de estudios filosficos e histricos sobre los ideales morales que inspiran o deberan inspirar el derecho de las naciones civilizadas [...]. La idea que gua el conjunto de la obra es la ilustrada y liberal, ilustrada en filosofa y liberal en poltica, segn la cual, frente a la gran anttesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana [...] es buena y por consiguiente deseable y defendible la solucin que ampla la esfera de la libertad y restringe la del poder [op. cit.: 13 y 14]. En relacin con cuanto acaba de decirse, es preciso sealar que, como se ha ido viendo ya, Ferrajoli identificar Garantismo 197

con im ideal modelo de Estado de Derecho, no slo como Estado liberal (y por ende protector de los derechos individuales), sino tambin como Estado social (garante tambin de toda una serie de intereses difusos, de derechos sociales). Es decir, queda claro en su trabajo que no puede existir una determinada concepcin en torno al derecho (tambin el penal), sin una previa concepcin relativa a la forma-Estado. Por ahora, baste sealar que Estado concebido por Ferrajoli se fundar en el respeto (efectivo) por los derechos individuales, en el nexo de unin entre legalidad y libertad, en la separacin entre derecho y moral, en la aceptacin de la diversidad y de la desobediencia civil, en la independencia (real) del poder judicial. Es decir, la tradicin ilustrada, como ya se apunt, aparece claramente en los presupuestos de su trabajo. Pues bien, es en esa tradicin en la cual nacieron y donde han de recuperar su plena virtualidad las garantas penales y procesales. Pero, de qu garantas se est hablando? Ferrajoli (op. cit.: 93 y ss.) recuerda sobre qu bases edificar u n modelo de derecho penal garantista modelo slo tendencial y nunca perfectamente satisfacible. En este sentido, el Garantismo Penal habra de estar presidido por ciertos principios, los cuales, a su vez, derivan de u n a serie de axiomas generales del derecho penal liberal: 1. No puede haber pena sin delito > Principio retribucionista. 2. No puede haber delito sin ley > Pr. de legalidad. 3. No puede haber ley (penal) sin necesidad > Pr. de necesidad. 4. No puede haber necesidad sin injuria > Pr. de lesividad. 5. No puede haber injuria sin accin > Pr. de exteriorizacin. 6. No puede haber accin sin culpa > Pr. de responsabilidad. 7. No puede haber culpa sin enjuiciamiento > Pr. de jurisdiccionalidad. 8. No puede haber enjuiciamiento sin acusacin > Pr. acusatorio. 9. No puede haber acusacin sin pruebas > Pr. de verificacin. 10. No puede haber pruebas sin defensa > Pn de contradiccin. El citado autor seala que estos diez principios, que ordenados sistemticamente, definen con gran fuerza lingstica ei modelo garantista de derecho o de responsabilidad penal, han de sentar las reglas del juego fundamentales del Derecho Penal (ibdem). Dicho esto, y aunque m s tarde se volver sobre las concretas propuestas de Ferrajoli, puede intentarse previamente trazar panormicamente algunas notas generales de lo que se conoce como Garantismo penal. 198

Suele mencionarse que dicha corriente surgi durante los aos de 1960 y 1970 en el contexto italiano (Baratta 1985, Pavarini 1985). Zaitch y Sagarduy precisan que el garantismo naci arraigado al marxismo de la nueva izquierda y en la ideologa (y en la prctica) antiinstitucionalista, principalmente extendida entre profesores de izquierda, jueces y abogados progresistas y activistas de movimientos sociales. Ello habra sucedido, agregan los citados autores, combinando dos caractersticas: a) u n a fuerte tradicin en derecho escrito, principios constitucionales y conquistas liberales histricas (legalismo, proporcionalidad, etc.); y, b) una prctica estatal autoritaria con ausencia de un Estado benefactor, u n a dbil democracia y u n a variada gama de violaciones a aquellos principios del derecho penal liberal (cfr. 1992: 43-44). En el seno de la contestacin articulada por la cultura jurdica progresista italiana de aquellos aos, el garantismo, en la teora, luch por una redenicin de los bienes jurdicos protegidos que implicaba la criminalizacin de nuevos campos (bienes sociales o difusos como la salud y la seguridad en el puesto de trabajo, el entorno ecolgico, etc.) o el intento de desarrollar un enfoque marxista y materialista de la cuestin criminal (Zaitch y Sagarduy op. cit.: 44). En la prctica, continan sealando los citados autores, adopt la forma de un uso alternativo del derecho, es decir, la utilizacin como jueces y abogados de las herramientas legales en la idea de defender una de las partes en que se divide la sociedad, u n uso "clasista" del derecho con la Constitucin democrtica como principal referente. Tom, asimismo, la forma del asociacionismo judicial, del uso del habeas-corpus y de las sentencias de anti-constitucionalidad (ibi'dem). Todo ello para que no se cometiera el error de abandonar el sistema de garantas del Estado de Derecho (Bergalli 1986: 108). No es sencillo describir el substrato terico y epistemolgico del Garantismo penal. No obstante, puede intentarse alguna sntesis. En primer lugar, cabe sealar la distincin entre derecho y moral, que ya fue apuntada, como dos momentos o niveles distintos de legitimacin. En u n nivel extrajurdico (legitimacin extema) estarn presentes las ideas de u n modelo conflictivo de la sociedad, con intereses contrapuestos y con la decisin sobre qu bienes jurdicos deben ser protegidos en primer trmino. En el momento jurdico (legitimacin interna), la tradicin iluminista (el legalismo beccariano y una reformulacin del utilitarismo benthamianoj surge claramente. Como se ver a continuacin, precisamente el ltimo de los citados elementos permitir la legitimacin del derecho penal al limitarse su intervencin. 199

En ntima relacin con cuanto se acaba de decir a propsito del utilitarismo penal, Ferrajoli comienza por advertir que las diferentes doctrinas de prevencin elaboradas histricamente (y que se corresponden con las aqu examinadas en los primeros epgrafes de la presente obra), poseen un lmite claro: [...] el ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo parmetro beccariano y benthamiano de la mxima felicidad dividida entre el mayor nmero. En razn de este lmite, que depende a su vez de la atribucin a la pena del nico fin de prevenir los delitos, he caracterizado al moderno utilitarismo penal como un utilitarismo a medias, referido slo a la mxima utilidad de la mayora, expuesto a tentaciones de autolegitimacin autoritaria e incapaz de proporcionar adems de criterios de justificacin criterios de deslegitimacin de los sistemas penales concretos y de cada una de sus instituciones [1995: 331], A ese respecto, Ferrajoli agrega que un utilitarismo semejante, al orientar el derecho penal nicamente hacia el fin we peccetur, encamina sus opciones hacia la adopcin de modelos penales mximos e ilimitadamente severos. Para superar esas deficiencias y fundamentar una doctrina adecuada de la justificacin externa y al mismo tiempo de los lmites del derecho penal (ibdem), Ferrajoli seala que es imperioso recurrir a un segundo parmetro de utilidad: adems del mximo bienestar posible de los no desviados, tambin el mnimo malestar necesario de los desviados (op. cit.: 332). Conviene aqu detenerse u n momento p a r a el anlisis de su propuesta. El segundo de los parmetros mencionados por el autor italiano, no puede referirse al fin de la prevencin de los delitos. Citando a Carrara, Ferrajoli recuerda aquello de que pretender que la pena impida el delito en todos los facinerosos es imposible y, el intentar lograrlo, fue causa fatal para el progresivo encarnizamiento de los suplicios (ibdem). Dicho de otro modo, la existencia del delito, confirma el fracaso de la (previa) pena. A partir de estos presupuestos, Ferrajoli desarrolla su teora de legitimacin. Conviene recordar sus propias palabras: Hay, sin embargo, otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio de la pena mnima, y es la prevencin no ya de los delitos, sino de otro tipo de mal antittico al delito que suele ser olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Este otro mal es la mayor reaccin informal, salvaje, espontnea, arbitraria, punitiva pero no penal que a falta de penas podra devenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. Es el impedir este mal, del que sera 200

vctima el reo o incluso personas ligadas a l, lo que representa, me parece, el segundo y fundamental fin justificador del derecho penal [op. cit.: 332], Por si existe alguna duda en t o m o a las ideas expresadas, Ferrajoli aade a continuacin que la pena no sirve slo para prevenir los injustos delitos, sino tambin los castigos injustos; [...] que no se amenaza con ella y se la impone slo ne peccetur, sino tambin ne pumetur; que no tutela slo a la persona ofendida por el delito, sino tambin al delincuente frente a las reacciones informales, pblicas o privadas [ibdem]. En tal sentido, agrega ms adelante que la pena m n i m a de la que hablaban los ilustrados no slo es u n medio sino que constituye u n fin en s misma: el fin de la minimizacin de la reaccin violenta al delito. Y a diferencia del de la prevencin de los delitos, este fin es tambin idneo para indicar, en razn de su homogeneidad con el medio, el lmite mximo de la pena por encima del cual no se justifica el que se sustituya a las penas informales [ibdem]. Inmediatamente despus de esbozar estas ideas, Ferrajoli reconoce que las mismas no son extraas a la tradicin ilustrada en tomo a la pena. En efecto, se ha dicho que la pena era el producto de socializar primero y estatalizar despus la venganza privada, concebida sta, en la tradicin iusnaturalista, como u n a expresin del derecho natural de defensa (que en el Estado de Naturaleza corresponda a cada hombre para su supervivencia y conservacin). De all que se halla concebido y justificado el derecho penal como un derecho (ya no natural, sino positivo) de defensa social que habra perfeccionado el derecho natural de defensa individual. Mas, pese al inicial reconocimiento meneionado, el autor italiano advierte que esta tesis ha de ser vuelta del revs. No se trata de u n a tesis explicativa, sino ms bien de una doctrina normativa (op. cit.: 333). Ferrajoli refresca la memoria al decir que, histricamente, el derecho penal no naci como desarrollo de la venganza sino, antes al contrario, como negacin de la misma; no en continuidad sino en descontinuidad con la venganza. Y se justifica no con el fin de garantizarla, sino con el de impedirla [...]. En este sentido, bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza [ibdem.]. 201

El citado autor recuerda que esa lucha tuvo dos grandes momentos: a) cuando la venganza se regula como derecho-deber privado, que incumbe al ofendido y a su grupo de parentesco segn los principios de la venganza de la sangre y de la regla del talln; y, b) cuando se produce la disociacin entre juez y ofendido y la justicia privada (los linchamientos, suplicios, etc.) deja de tutelarse y se la prohibe. El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la reaccin bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una relacin triltera! en la que se sita en una posicin de tercero o imparcial una autoridad judicial [ibden]. Lo indicado hasta ahora, continiia sealando Ferrajoli, no significa que la prevencin general de los delitos no sea una finalidad esencial del derecho penal. Esa sera la finalidad primordial, no de las penas, pero s de las prohibiciones penales destinadas a la proteccin de los derechos fundamentales de los asociados. As, el derecho penal tendra una doble funcin preventiva: a) la prevencin general de los delitos y, b) la prevencin general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcin indicara el lmite mnimo y la segunda el lmite mxim o de las penas. Ahora bien, contina sealando, [...] de los dos fines, el segundo por lo general olvidado es sin embargo el ms significativo y el que en mayor medida merece ser subrayado. En primer lugar porque, mientras que es dudosa la ideoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente el primero [...], es por el contrario bastante ms segura su idoneidad para satisfacer el segundo. En segundo lugar porque, mientras la prevencin de los delitos y las exigencias de seguridad y de defensa social siempre han ocupado el lugar ms alto en el pensamiento de los legisladores y de las dems autoridades pblicas, no puede decirse lo mismo de la prevencin de las penas arbitrarias y de las garantas del acusado. En tercer lugar, y sobre todo, porque slo el segundo fin y no el primero es a la vez necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal mnimo y garantista [...]. Ms an: slo el segundo fin, esto es, la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista que de un modo ms expeditivo y probablemente ms eficiente seran capaces de satisfacer el fin de la defensa social respecto al que el derecho penal, ms que un medio, es por consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades evolucionadas [op. cit.: 334]. 202

A partir de all, Ferrajoli afirmar que el fin general del derecho penal es la proteccin del ms dbil. De acuerdo con la doble finalidad que el derecho penal puede cumplir (mencionada anteriormente), este modelo de derecho penal buscar la proteccin del dbil u ofendido o amenazado por el delito y la proteccin del dbil ofendido o amenazado por la venganza. Por ello, las dos finalidades preventivas estn conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la "necesidad poltica" del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, definiendo stos normativamente los mbitos y lmites de aqul en cuanto bienes que no est justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos {op. cit.: 335). Ahora bien, dicho esto, el autor italiano advierte que semejante legitimidad no es al menos, necesariamente democrtica, en el sentido de que no proviene del consentimiento de la mayora. Pero s es garantista pues, garantismo, en efecto, significa precisamente, tutela de aquellos valores o derechos fundamentales cuya satisfaccin, an contra los intereses de la mayora, es el fin justificador del derecho penal {ibdem). Concluye este apartado Ferrajoli precisando que, un sistema penal, est justificado slo si la suma de las violencias delitos, venganzas y castigos arbitrarios que est en condiciones de prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas establecidas para stos. Al tener que aceptar que un clculo semejante es imposible, Ferrajoli admite que la pena slo puede ser justificada como mal menor respecto a otras reacciones no jurdicas que pudieran producirse y que, [...] ms en general, el monopolio de la potestad punitiva est tanto ms justificado cuanto ms bajos sean los costes del derecho penal respecto a los costes de la anarqua punitiva [pp. cit.: 336]. Para concluir, pueden enumerarse las razones que Ferrajoli sintetiza para demostrar que su modelo normativo de justificacin satisface las condiciones de adecuacin tica y de consistencia lgica exigidas. Seran las siguientes: a) al orientar el derecho penal hacia el fin preventivo general negativo (de las penas informales y de los delitos) se excluye la confusin entre derecho (penal) y moral que caracterizaba a las anteriores teoras; b) adems, se respondera a las preguntas de por qu prohibir? y por qu castigar? imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas: el mximo bienestar posible de los no desviados y el mnimo malestar necesario para los desviados; 203

c) al asignar al derecho penal el fin de minimizar las lesiones de los derechos de los desviados adems del de minimizar las lesiones de los derechos de los no desviados, se excluiran autojustificaciones apriorsticas de modelos de derecho penal mximo y permite slo justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mnimo; d) este modelo de derecho penal permitira una rplica persuasiva, aunque siempre condicionada, contingente, sectorial y problemtica a las doctrinas abolicionistas. En efecto, si estas doctrinas ponen de manifiesto los costes del derecho penal, el modelo de justificacin aqu presentado subraya los costes, del mismo tipo pero potencialmente ms elevados, que no slo para la generalidad sino tambin para los reos pueden provenir de la anarqua punitiva subsiguiente a la ausencia de derecho penal {op. cit.: 337). Tales riesgos son: el del abandono del sistema social al bellum omnium y a las reacciones salvajes o desenfrenadas contra las ofensas (con el inevitable predominio del fuerte sobre el dbil); y el de la regulacin disciplinaria de la sociedad, capaz de prevenir las ofensas y las reacciones a ellas con medios tal vez ms eficaces que las penas, pero ms costosos para la libertad de todos.

5) Pases Bajos y Escandinavos: la poltica del abolicionismo penal Se presenta ahora una rpida descripcin de los denominados planteamientos abolicionistas del Derecho penal, tal y como se anunci al inicio de este trabajo. Obviamente, tales planteamientos no se han orientado a la bsqueda de una legitimacin de la potestad punitiva del Estado, sino todo lo contrario. Pese a ello, se incluyen en el presente ensayo por entender que no quedara completo el debate relativo a la pena, si no se exsiminaran en el mismo aquellas ideas que abogan por una superacin de las tradicionales formas punitivas. Por ello, y aunque pudiera objetarse que no puede hablarse de abolicionismo penal en el interior de u n trabajo dedicado a los fundamentos del ius puniendi estatal, porque ambas frmulas son contradictorias entre s, desde u n punto de vista exclusivamente didctico puede entenderse su inclusin en esta sede. Como se ver, adems, el trmino abolicionismo no es unvoco y presenta diferentes significados histricos. Seala Larrauri que la primera dificultad que surge cuando se estudia el "movimiento" abolicionista es precisamente la de determinar si ste puede ser adecuadamente descrito como un movimiento. Al amparo de los planteamientos abolicionistas se 204

han desarrollado diversas organizaciones especialmente en Escandinavia en los aos sesenta y setenta [...] que declaran como objetivo estratgico la abolicin del sistema cEircelario (1987: 95). Por su parte, Mauricio Martnez indica que por abolicionismo se conoce una corriente de la criminologa moderna o crtica, que como su nombre lo indica, propone la abolicin no slo de la crcel, sino de la totalidad del sistema de la justicia penal (1995:13). Pese a definirlo de tal modo, el citado autor tambin coincide en sealar a continuacin que la propuesta abolicionista ha sido tan controvertida que su sola definicin es problemtica. El autor mencionado precisa an ms indicando que el posible objeto de estudio de esa criminologa comprendera: a) el derecho penal como conjunto de textos, doctrinas y conceptos; b) las actividades de un cierto nmero de organismos pblicos relacionados entre s como polica, juzgados, administracin penitenciaria, etc., legitimadas por medio del derecho penal; c) las concepciones de estos organismos relativos al delito y al delincuente; d) el vnculo especial entre estos organismos y los medios de comunicacin; e) los productos inmediatos del sistema, como las sanciones penales; y f) la estructura de poder en el interior de cada uno de los organismos que constituyen el sistema (cfi". op. cit.: 14). En tal sentido, concluye el citado autor, la desaparicin del sistema en su totalidad es el objetivo de esta corriente pues se teme que la abolicin de slo alguna de las partes integrantes del sistema pueda ocasionar lo contrario de lo que la corriente se propone; es decir, en lugar de combatir un instrumento autoritario, cual es el sistema penal, segn ella, se podra ms bien lograr una involucin antidemocrtica del Estado liberal moderno (op. cit.: 15). Esa abolicin del sistema penal parte de una serie de presupuestos que pueden resumirse en la expresin de que el propio sistema penal es en s mismo un problema social a erradicar (Mauricio Martnez 1995: 57). En efecto, tal y como agrega el citado autor, el sistema penal se caracterizara por las siguientes notas que exponen una suerte de pliego de cargos (Mauricio Martnez op. cit.: 57 y ss.): a) es anmico (pues las normas no cumplen las funciones esperadas: no protegen a los ciudadanos ni a las relaciones socia205

les, la intimidacin de las normas no evita la comisin de delitos, es falsa la igualdad de su aplicacin, es sumamente selectivo, no reeduca al infractor sino que lo destruye [...]; b) transforma las relaciones sociales en actos individuales (porque el acto tomado como delito es slo la interrupcin de una relacin compleja y prolongada entre los protagonistas); c) tiene una concepcin falsa de la sociedad (pues el sistema penal parte de una ideologa que presupone un consenso social en el cual slo el acto desviado es la excepcin; en consecuencia, no se considera el disenso, el conflicto, la diversidad, etc., como componentes aceptables y normales del orden social); d) reprime las necesidades humanas (porque si la mayor parte de los delitos o conflictos son expresin de necesidades humanas frustradas o insatisfechas, el sistema penal con su respuesta punitiva slo expresa la represin de stas y no su satisfaccin); e) concibe al ser humano como un enemigo en guerra (pues el sistema penal acta como un ejrcito en estado de guerra, donde el hombre es el enemigo a eliminar y muchas veces concebido como un estado enemigo. De ah la lucha contra las campaas blicas del derecho penal: guerra contra la delincuencia; guerra contra las drogas, etc.); f) defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales (porque el sistema penal acta con los mismos valores e instrumentos que predica combatir. Ejemplo de ello sera la utilizacin de un instrumento sumamente violento como lo es la crcel, para luchar contra la violencia); g) la pena impuesta por el sistema penal es ilegitima (pues al imponerse sin aceptacin del condenado o transaccin entre aqul y la vctima del delito, pierde legitimidad material y se convierte en puro autoritarismo); h) la prisin no es slo privacin de libertad (al incidir brutalmente en la esfera personal, social, afectiva, laboral, etc., del sometido a dicha pena); ) el sistema penal estigmatiza (la vieja marca impuesta sobre el cuerpo de los condenados en el Antiguo Rgimen, ha sido substituida por una nueva huella del exconvicto con la que ha de vivir el sometido al sistema penal); /) el sistema penal sigue siendo una mquina que produce dolor intilmente (y ese dolor representado fundamentalmente por la pena no hace otra cosa que sumarse al dao producido por el delito); y finalmente, k) al sistema penal no le interesa la vctima (cuyos intereses ocupan un lugar muy secundario en los procedimientos penales, destinados, primordialmente, a la averiguacin de la verdad). 206

Ms all de estas premisas actuales, es preciso aclarar que no existe una nica manifestacin relativa al abolicionismo ni, m u c h o menos, ese movimiento nrdico de las ltimas tres dcadas representa la tradicin abolicionista iniciada hace dos siglos. En efecto, entre finales del siglo xviii y principios del Xix se sitan las primeras manifestaciones en torno a la eliminacin de la pena de muerte como sancin punitiva a travs de los trabajos de autores como Beccaria, Howard o Bentham. Si se acude, por ejemplo, a las obras de Cuello Caln publicadas, claro est, varias dcadas antes de los aos de 1960 y 1970 mencionados por Larrauri, podr constatarse la antigedad del denominado movimiento abolicionista. En efecto, en 1940, el citado autor dedicaba el Captulo L del primer volumen de su Derecho Penal a la exposicin de la corriente abolicionista. Seala este autor que la campaa contra la pena de muerte comenz a finales del siglo xviii. Ctase en primer lugar a Beccaria, que ms bien que atacar la pena de muerte combati su frecuente aplicacin [...]. Entre los primeros abolicionistas debe contarse a Robespierre, que la combati con ardor no obstante lo cual envi a miles de hombres al cadalso {op. cit.: 632).^^ Agregaba an Cuello Caln que los abolicionistas utilizaban a veces argumentos de ndole moral que parten de la ilicitud natural de esta pena y, otras veces, razonamientos fundados en consideraciones de carcter prctico de utilidad social (ibi'dem). Ms adelante, el citado autor destacaba que, gracias a los trabajos del movimiento abolicionista, son numerosos los pases que han abolido la pena de muerte {op. cit.: 636 y ss.), a partir de lo cual, efecta un estudio relativo al abolicionismo en las legislaciones, decimonnicas. Como se ve, parece fuera de toda duda que la tradicin abolicionista (en su primera versin, es decir, en su manifestacin contra el empleo de la pena capital), proviene desde los inicios del propio Derecho penal liberal. Ahora bien, ms all de esa tradicin, es verdad que en las ltimas tres dcadas, aproximadamente, en el mbito de los pases nrdicos surgieron determinados movimientos que tuvieron en comn una lucha contra el empleo de otra pena: la pena privativa de libertad."
22. En efecto, pese a ello, Robespierre present a la Asamblea Constituyente una proposicin pidiendo la abolicin de la pena capital. 23. En tomo al momento al cual ahora se alude, pueden consultarse, entre otros, los trabajos de Bahl (1991), Blad (1991), Festinger/Schachter/Back (1950), Franke (1991), Haan (1986,1991a, 1991b), Hulsman (1986), Kelly (1991), Kommer (1990), Mathiesen (1974), Mathiesen/Schafft (1991), Ryan/Ward (1992), Tulkens (1991), Van Swaaningen (1991 y 1996) o Zaitch/Sagarduy (1992). Tambin The European Group

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En el caso de los Pases Escandinavos, por ejemplo, sealaba Bergalli (1983) que fue seguramente en ellos donde por primera vez comenzaron a formularse propuestas concretas y alternativas al pensamiento penal tradicional. Para explicar en qu contexto se formulciron algunas de esas propuestas y, especficamente, aquellas que se dedicaron al mbito de lo carcelario, el citado autor indica que es justo sealar que el Instituto de Criminologa de la Universidad de Oslo (Noruega), desde su fundacin en 1954 por John Andenaes en el mbito de la Facultad de derecho, pero mucho ms desde que Nils Christie es su director, trabaja con una inclinacin diferente. Sus primeros trabajos son poco conocidos pues su alcance estaba limitado a quienes conociesen idiomas escandinavos. Mas a medida que se van publicando los Scandinavian Studies in Criminology obviamente en ingls se difunden las orientaciones alternativas que de ellas emergen [...]. El ms afamado hasta ahora de todos los trabajos publicados es el que difunde la obra de Thomas Mathiesen, The Politics ofAbolition. En l se vierte el anlisis de los movimientos y agrupaciones de detenidos en establecimientos penitenciarios escandinavos, los cuales actan en pro de la reivindicacin de sus derechos humanos y para que se les reconozca la posibilidad de constituir sindicatos con aptitud para luchar por la vigilancia de tales derechos (1983: 231-232). Bergalli se refera al surgimiento, hacia mediados de 1960, de diversos movimientos de apoyo a los reclusos en los pases escandinavos: K r u m en Suecia, Krim en Dinamarca y Krom en Noruega.^'' La importancia de estos colectivos fue tal que pueden encontrarse permanentes referencias a los mismos en cuantas publicaciones europeas se h a n ocupado de este tema. Numerosas modificaciones se han operado desde que los citados movimientos aparecieron hasta la actualidad. Tambin el propio Mathiesen, quien ha participado activamente desde su creacin en estos movimientos (principalmente en el de su pas, Noruega) ha experimentado u n a importante evolucin que se aprecia en sus escritos de la dcada de los aos setenta en comparacin con los tiempos posteriores."
for the Study ofDeviance and Social Control, en sus numerosos Boletines publicados en los ltimos aos, ha generado una importante literatura sobre las estrategias del movimiento abolicionista. 24. Para una informacin detallada en tomo a la aparicin y a las principales actividades emprendidas por estos movimientos, durante los primeros aos tras su creacin, vase por todos, Mathiesen (1974). 25. Puede ser interesante, en consecuencia, constatar cmo se ha producido una transformacin en los objetivos y en las estrategias de estos importantes colectivos. Sealaba Mathiesen (1974), que durante los primeros aos de las actividades de Krum,

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Pero, al margen de la lucha por la abolicin estratgica de la crcel, los abolicionistas plantean la necesidad de acabar con las penas y, ms an, con el propio derecho penal (y con el lenguaje penal).^' A ello se ha referido, entre otros, Hulsman, cuando aboga por la devolucin del conflicto a sus protagonistas (vctima del delito y ofensor) para que el conflicto no sea (la situacin problemtica, como califica a los problemas relacionados con el delito), apropiado por las instancias de control formal del Estado (polica, jueces e instituciones penitenciarias). Para ello, seala este autor, han de establecerse mecanismos de compensacin entre la vctima y el ofensor, en un intento de volver al mbito civil del derecho penal (cfn 1986)."
Krim y Krom, la perspectiva abolicionista era la dominante (tanto del sistema penal en general, cuanto del penitenciario en particular) y, precisamente por ello, las relaciones con las autoridades penitenciarias no eran especialmente buenas. En relacin con las posterioress orientaciones de estos movimientos, en especial de Krom, seala el citado autor a propsito de analizar el contenido del Norwegian national report, elaborado por Mathiesen y Schafft (1991), que sus principales acciones en la actualidad pueden resumirse del modo siguiente; a) sin abandonar el tono crtico, Krom est hoy ms abierto a reformas positivas' que, en el mbito penitenciario, eran categricamente rechazadas por Mathiesen en su obra de 1974. b) Actualmente, dicha organizacin estara intentando elaborar estrategias limitadoras defensivas frente a la constante expansin de la crcel. En el pasado, como se ha visto, la nica estrategia vlida ofensiva consista en la abolicin directa de las instituciones penitenciarias. c) En el presente se atiende ms al sistema de justicia penal en su totalidad que al sistema penitenciario en particular, preocupacin ms especfica de la actividad de Krom en los aos sesenta y setenta. A ello puede agregarse que, en los ltimos aos, estos movimientos sin abandonar la perspectiva abolicionista de la crcel han comenzado a mostrar una preocupacin cada vez mayor en cuanto a los derechos fundamentales de los reclusos se refiere (para mayor informacin en relacin a cuanto puede configurar una cultura de la resistencia en el mbito carcelario, v. Rivera Beiras 1993). 26. En efecto, como indican Zaitch y Sagarduy, el abolicionismo pretende encaminarse hacia un nuevo vocabulario [...] un nuevo conjunto de definiciones, muchas de las cuales recuperan ideas muy antiguas como "santuario" o "reparacin", y otras dan una nueva dimensin a vocablos de uso comn como "dificultades", "conflictos", o "situaciones problemticas" (1992: 34). 27. Aunque con otra terminologa, es interesante destacar que algunas de las ideas que acaban de transcribirse, como propias del movimiento abolicionista, en realidad han sido expresadas muchas veces en otros contextos. Por ejemplo, cuando se alude, en el mbito propio del Derecho penal, de la funcin y lmites del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (cfr. Octavio de Toledo y Ubieto 1990) se alude precisamente a la idea de que mientras para llevar a cabo el control que pretende el Derecho, se observa que son suficientes otros mecanismos jurdicos menos traumticos que los penales, se tiene que recurrir a aqullos y desechar stos (9). Como se ver posteriormente, sta es tambin una de las ideas centrales de la corriente identificada con una reduccin del Derecho penal (o Derecho penal mnimo).

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Para entender ese razonamiento, es preciso tener en cuenta el contexto histrico-cultural en el cual se han desarrollado estas modernas versiones del abolicionismo penal. En primer lugar, como indican Zaitch y Sagarduy, se ha de sealar que los abolicionistas rechazan la definicin de delito, o mejor dicho, lo definen por su negacin (1992: 33). Ello proviene, a juicio de estos autores, del cruce de diversas tradiciones culturales e intelectuales. Efectuando un retrato epistemolgico del abolicionismo, los citados autores encuentran influencias del interaccionismo simblico (pues otorgan mucha importancia a los procesos de definicin y construccin de la realidad social); de \a. fenomenologa (al entender que la objetividad del mundo institucional es un producto humano u objetividad construida); del utopismo (nunca negado por los propios abolicionistas); de una tradicin libertaria (al ser los abolicionistas muy hostiles a toda forma de institucionalizacin); del humanismo (al reclamar la incorporacin de un humanismo tico dentro de una teora crtica del derecho penal y de la sociedad) e, incluso, de ciertos pensamientos religiosos (lo cual recuerda las ideas de Hulsman cuando indica que el delito ha de entenderse en una relacin del hombre con Dios y con las normas religiosas que Dios ha impartido a la humanidad). Convendra aqu tener presente cuanto se mencion anteriormente a propsito de una posible conexin entre los precedentes propios de la corriente o tradicin anarquista, con las formulaciones y las praxis del movimiento abolicionista. Es Blad quien relata algunas de las experiencias destinadas a civilizar el derecho penal que mencionaba Hulsman. As, el primer autor seala que uno de los intereses fundamentales de uno de los grupos abolicionistas holandeses (Voices), como ejemplo de la estrategia abolicionista que le es propia, era crear las condiciones necesarias para posibilitar mecanismos de mediacin entre el ofensor y la vctima, al creer que el delito deba ser visto como un problema social y por lo tanto no slo concernira nicamente al ofensor. Considerando a este ltimo sujeto, iniciaron un proyecto experimental llamado acuerdo penal (penal settlement) consistente en que la vctima y el ofensor lleguen a un acuerdo sobre el modo de reparar el mal causado. El logro del pacto liberara de los cargos de una acusacin y, si alcanzado el acuerdo ste no se respeta, dicha infraccin debera ser considerada como un incumplimiento de contrato que dara lugar a una reclamacin civil (como se ve, se trata de un intento de civilizar el carcter penal del proceso).^'

28. Para ayudar al ofensor a cumplir el acuerdo, Voices tambin inici un proyecto de posibilidades de ganar dinero (Money-eaming-possibilities") persuadiendo a los empresarios a contratar al ofensor

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Blad concluye sealando que, en los pocos aos de su existencia. Volees, a travs de sus proyectos ha dejado clara que su crtica consiste en ofrecer alternativas. El proyecto de acuerdo penal reseado, ha sido concebido para sustituir el procedimiento criminal existente y, en ese sentido, tiene algo de la alternativa inacabada de Mathiesen.^' Las distintas experiencias implementadas por el abolicionismo, sus diversos fundamentos epistemolgicos (que resumidamente fueron citados) y las tradiciones tambin distintas que nutren a esta corriente, han llevado a diferentes autores a preguntarse si el abolicionismo es una teora, un nuevo paradigma, un movimiento social...? Al respecto, Mauricio Martnez indica lo siguiente: a) no obstante no constituir u n nuevo paradigma en el sentido exigido por Kuhn para las revoluciones cientficas, se reconoce que el abolicionismo provoca u n a crisis de paradigma en cuanto logra debilitar la fe que se tena en el sistema penal, poniendo en discusin todos los conceptos que tradicionalmente lo h a n sostenido (1995: 17). b) El mismo autor, al analizar si el abolicionismo expresa (o se nutre de) una nueva teora, destaca que, siempre, determinados objetivos de poltica criminal estimulan el desarrollo de determinadas teoras criminolgicas. En tal sentido, precisa, si hay necesidad de una teora criminolgica que pueda servir de fundamento cientfico al abolicionismo [...] es necesario recurrir a los enunciados principales del labelling approach (op. cit.: 17-18). c) En cuanto al debate que el abolicionismo ha suscitado en torno a si es (y a si debe ser) u n movimiento social y/o poltico, Mauricio Martnez expresa que esta corriente ha sido criticada tanto por ser un movimiento de tal ndole, como por no serlo. Mathiesen, considerado el estratega del abolicionismo, plantea concretamente la
29. Junto a todo ello, Volees ha elaborado, dentro de lo que denomina reformas positivas, un Cdigo del Visitante de Crceles (Vii/ori Code). Estas reglas deberan uniformar la poltica de visitas a las crceles para los grupos y asociaciones de carcter no gubernamentales que, en la actualidad, se basa en la decisin individual del director del Centro. Por lo que se refiere a la incidencia efectiva que han tenido en Holanda las crticas y las propuestas de ste y de otros grupos abolicionistas, Blad destaca que se las ingenian para tener un fuerte soporte en los medios de comunicacin: los ms importantes peridicos cuentan con sus opiniones para comentar acontecimientos y son tratados como una organizacin respetable. De acuerdo con Willem de Haan (1986 y 1991), miembro l mismo de otra asociacin abolicionista (la Liga Coornhert), sta ha hecho una sustancial contribucin a la creacin y mantenimiento de un clima penal en Holanda en el que el pensamiento crtico sobre la justicia criminal y las reformas penales, puede ser aceptado.

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necesidad de que los ideales abolicionistas sean llevados adelante por un movimiento social o poltico, en el sentido de un comportamiento colectivo que cubra un gran nmero de personis intencionalmente dirigido a transformar las estructuras autoritarias del Estado capitalista moderno. Las personas indicadas para llevar a cabo dicha empresa, para constituir el movimiento, seran en primer lugar los mcirginados, los desviados, los desempleados, las mujeres y los prisioneros {op. cit.: 19). Sin embargo, y pese a ello, las crticas llegaron precisamente por el lado de la supuesta confusin entre actividad cientfica y lucha poltica (ibdem). Las crticas que se le han sealado a los abolicionistas, fundamentalmente de los sectores que propician un reduccionismo penal, son diversa ndole. Sin perjuicio de cuanto se dir al respecto en el siguiente epgrafe, conviene anticipar por ahora que unas crticas se centran en el hecho de objetar que ese proceso de civilizar al derecho penal puede acabar transformndose en u n proceso de criminalizacin de la Ley civil. Otras, advierten de la desigualdad existente entre vctima y ofensor, lo cual, normalmente, no puede asegurar u n a compensacin equitativa por el dao causado. Tambin se ha objetado que la posibilidad de que el ofensor realice trabajos en beneficio de la comunidad no supone otra cosa que volver a unas formas de penalidad que han sido conocidas en la antigedad y que, precisamente, su carcter utilitario y de explotacin de una m a n o de obra gratuita o barata, fueron los argumentos que motivaron su abolicin. Se ha sealado, asimismo, que no es posible exportar el modelo abolicionista a otras reas en las cuales existe u n ndice de conflicto social elevado y en donde, en consecuencia, el Derecho penal sigue siendo necesario pues, su abolicin, acarreara consecuencias ms negativas que su mantenimiento (en este sentido, como se ver ms adelante. Silva Snchez 1992). Finalmente, se critica que los mecanismos civiles de compensacin entre vctima y ofensor, corren el riesgo de no prestar atencin a las garantas que son propias del Derecho penal y del Derecho procesal penal, garantas que provienen de la Modernidad. Como se ve, una vez ms, las distintas tradiciones tienen un peso decisivo en el enfoque que se examina (para conocer el alcance de estas todas estas crticas, v. Pavarini 1985). Pese a tales crticas, existe u n generalizado acuerdo en sealar que el abolicionismo contribuy a desvelar la inflacin punitiva que padecen los sistemas penales contemporneos. Tambin se reconoce que sus ideas ayudaron a potenciar mecanismos de 212

arbitrajes no penales y al diseo de formas de regulacin de conflictos tales como, por ejemplo, la reparacin. Asimismo, algunas de las iniciativas abolicionistas que anteriormente se han citado, como, por ejemplo, la relativa a los trabajos al servicio de la comunidad, han sido incorporadas paulatinamente en diversos ordenamientos penales, como es el caso del nuevo CP que en Espaa fue aprobado recientemente, sin que muchas veces se reconozca la tradicin de la que provienen institutos de esa ndole. Por otra parte, como ha sealado Scheerer (1997), la constante descalificacin que se hace del abolicionismo (de la crcel), al ser tachado de utpico, es muy frgil. Tan en contra puede estarse de la crcel como de la tortura; aun cuando esta ltima subsista, ha de ser combatida, y no por creer que no pueda ser erradicada se ha de dejar de denunciarla. No podra, acaso, decirse lo mismo de la institucin carcelaria? Ms all de todo ello, como recientemente revelara Hulsman, existen tantos p u n t o s de u n i n e n t r e el abolicionismo y el garantismo que resulta evidente que ambas corrientes pretenden la reduccin de la intervencin penal hacia lo mnimo que pueda ser posible. Tal vez, sinceramente, como el profesor holands nos revelara hace tan poco tiempo, sera mejor conocer ciertos aspectos biogrficos de la vida de quienes h a n sido enrolados en estas corrientes, sin pretensiones estrictamente acadmicas que pueden desdibujar u n p a n o r a m a de compromiso.'"

6) Reino Unido: la formulacin poltico-criminal del Realismo de Izquierdas Como destacan Zaitch y Sagarduy, desde 1973, Taylor, Walton y Young haban iniciado el camino hacia u n enfoque materialista del problema del delito'' que dara origen a la llamada Criminologa, nueva, crtica o radical (1992: 36 y ss.). Esta nueva aproximacin desafi los paradigmas por entonces hegemnicos en la Criminologa, fruto de contribuciones poltico culturales que procedan de la New Left britnica y de la New Deviancy Theory norteamericana. El cambio de paradigma se haba iniciado:

30. Me refiero a la entrevista que he podido realizar a Louk Hulsman en la que revela aspectos biogrficos muy trascendentes para conocer el autntico background abolicionista, y que recientemente ha sido publicada por Anthropos Editorial en la Revista Anthropos. Huellas del Conocimiento en homenaje a la memoria de Alessandro Baratta (cfr 2004). 31. Aluden con el!j a la aparicin de la Nueva Criminologa.

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Esto signific sin duda un ataque fuerte contra aquellas explicaciones, nociones y planteos tradicionales sobre el delito: el consenso de valores fue reemplazado por el pluralismo; la determinacin del comportamiento humano por la concepcin voluntarista de libre arbitrio y espontaneidad; la patologa por definiciones diferenciales de normalidad; la realidad ontolgica del delito por la construccin social del etiquetamiento; el correccionalismo por una no-intervencin radical; la condena moral del desviado por la simpata e identificacin con los extraos; la accin por la reaccin; el problema etiolgico del delito por el problema etiolgico de la criminalizacin; la definicin legal del delito por definiciones sociaZes y subjetivas, etc. [op. cit.: 37]. Semejantes cambios epistemolgicos sobre la forma de abordar tericamente, pero tambin de intervenir en la praxis polticocriminal de forma diferente, provocaron el surgimiento de diversas tendencias en la nueva criminologa radical britnica de entonces. Pueden as identificarse paradigmas marxistas e interaccionistas, algunas con visiones muy radicales sobre el delito. As, por ejemplo, los trabajos de Quinney quien atac duramente los planteamientos positivistas hasta entonces dominantes defendiendo la idea de la existencia de una subjetividad radical para la cual nada existe objetivamente y, en cuanto al delito, asegura que ste slo existe si se dan tres condiciones: a) una tarea de etiquetamiento oficialmente realizada sobre una persona; b) por instituciones autorizadas para ello; c) en el marco de una sociedad polticamente organizada para ello (cfr. Zaitch y Sagarduy op. cit.: 38). Tambin en el sentido radical que se menciona, pueden citarse los trabajos de Schwendinger en los que se sostiene que ya no es posible restringir el concepto de delito a las violaciones de las leyes. En esa direccin, sostuvieron que era necesaria una verdadera tarea de redefinicin del concepto de delito en la que deba p r i m a r el aspecto de violacin de los derechos humanos. En consecuencia, situaciones tales como la pobreza, el racismo, el sexismo o la guerra imperialista, podan y deban ser consideradas como delitos (Zaitch y Sagarduy op. cit.: 38-39). Pese a estas contribuciones que estuvieron en la base de la revolucin epistemolgica de la misma disciplina criminolgica, dentro del propio movimiento de la Criminologa crtica surgieron discrepancias y autocrticas en la segunda mitad de los aos setenta que se intensificaran ms ain en la dcada posterior. El idealismo inicial, fue dando paso a u n realismo posterior Diversos fueron los aspectos de esta evolucin. En primer lugcir, puede decirse que el propio enfoque materialista propici las acusaciones de idealismo al asegurar que el 214

acto desviado y delictivo no es, solamente, el resultado de u n etiquetamiento, sino que detrs de l hay una base material que no puede ser negada. A partir de 1975 con la nueva obra de Taylor, Walton y Young (Criminologa Crtica), la crtica y autocrtica se hizo ms contundente y fue sentando las bases de lo que se conocera como Realismo de izquierdas (Left Realism). Zaitch y Sagarduy explican las nuevas bases tericas y prcticas del modo siguiente; As, el delito no era una mera etiqueta sino el producto de la brutalizacin, el individualismo competitivo, algo determinado; no una actividad de gente viviendo en el ocio sino en el mundo del trabajo; no algo slo mistificado por las estadsticas y la ideologa, sino reflejando necesidades reales, miedos justificados, contradicciones histricas; no una autntica expresin de pluralismo sino un acto que daaba directamente intereses ms o menos consensuados (vida, propiedad, etc.); no un ataque contra los poderosos sino una actividad en gran medida intra-clase en su objetivo, impacto y distribucin [op. cit.: 39]. Los nuevos tiempos realistas se iniciaban con profundas revisiones de planteamientos anteriores. Tony Platt, por ejemplo, sealaba en 1978 que los intereses de la clase trabajadora no se vean agredidos tan slo por la guerra y explotacin imperialista sino por la violencia domstica, las violaciones a mujeres, el maltrato a nios, el homicidio, etc. Y, lo ms importante, agregaba, es que ello no slo causa sufrimiento evidente a las vctimas directas de tales agresiones sino, lo que es ms grave, semejante situacin socava la solidaridad colectiva. Por all, se volver a entender entonces que el delito es realmente un problema; que el sufrimiento h u m a n o y el fracaso personal, muchas veces provocado el delito son acontecimientos y situaciones reales; que el delito est localizado y fiscalizado geogrfica y socialmente sobre los sectores realmente vulnerables de la sociedad; [...] que el delito no es una actividad de los Robin Hood modernos la vasta mayora de los delitos de la clase trabajadora tiene lugar dentro de ella. Es en su esencia intra y no inter-clasista. Es ms bien intra que inter-racial. Tanto los delitos de la clase trabajadora como los de cuello blanco ocurren contra las personas ms vulnerables econmica y socialmente [Zaitch y Sagarduy op. cit.: 40]. En el mismo sentido, sealaban en 1992 Matthews y Young que los estudios sobre victimizacin han logrado demostrar que el impacto del delito es muy desigual, recayendo desproporcionadamente sobre los sectores ms pobres y vulnerables de la poblacin 215

(cfr. 1992: 14). En consecuencia, y de manera paradjica, entienden los citados autores que son los grupos sociales ms desfavorecidos quienes terminan pagando desproporcionadamente el costo de financiacin de u n sistema de justicia criminal cada vez ms caro. Este convencimiento llev a Taylor a sealar que ley y orden, entonces, representa una frmula que debera verse ms propiamente como un tema de la izquierda y no de la derecha, emergiendo la necesidad de reformular una respuesta social democrtica (de izquierda) que est en contacto con los miedos reales y las ansiedades de los habitantes (cfr: 1981). Por todo ello, y este sera uno de los rasgos distintivos del Realismo de izquierda del identificado como de derecha (Right Realism), el delito es entonces u n poderoso smbolo significante de la naturaleza profundamente antisocial del sistem a capitalista y contribuye seriamente a la produccin de situaciones como el desempleo, el individualismo competitivo, etc., pero nunca podra se concebido como u n a forma de rebelin poltica. Este Realismo de Izquierdas volver a hablar de causas de la conducta delictiva. La teora de la privacin relativa ser til para ello. Por medio de la misma se explicar que la gente experimenta u n nivel de injusticia en la distribucin de recursos y utiliza medios individualistas en el intento de salir de esa situacin. E n ese sentido, el Realismo de Izquierdas pretende separar realidad de fantasa entendiendo que es la Poltica la que, en definitiva, determinar las condiciones sociales que causan el delito, el grado de igualdad o selectividad del sistema penal, la conformacin y actuacin de sus agencias de aplicacin, etc. A esa actividad y proyeccin polticas es, pues, hacia donde debe atraer su campo de actuacin. Si bien el positivismo err en las causas del delito, indican, la Criminologa debe considerar como importante tema a tratar, precisamente el de las causas de aquel tipo de comportamiento; ello ser una importante tarea poltica a desarrollar para mejorar las condiciones de vida materiales, cuya privacin pueden llevar al delito. Tambin, y adems del substrato epistemolgico que se est comentando, n o puede olvidarse otro de naturaleza profundamente poltica. Los aos a los que se est haciendo referencia fundamentalmente los de la dcada de 1980 son los propios de la hegemona de la derecha conservadora en la que ocup el poder Margaret Thatcher. Por tanto, el Realismo de Izquierdas fue una autntica poltica criminal de la oposicin (aunque posturas realistas britnicas pueden hallarse antes) y en ese contexto deben ser vistas sus propuestas y los conceptos que se han mencionado. As podrn entendidas sus ideas y propuestas acerca de que 216

el delito es un problema real que debe abordarse a travs de procesos estatales centralizados y formalizados (a travs de la legislacin penal, el trabajo social, la justicia criminal, etc.). Pero tambin, y es otra profunda diferencia con los Realistas de Derecha, ello debe de ir acompaado de profundas mejoras que pasan, no tanto por la poltica criminal, sino por la poltica social (mejora de la calidad de vida de los habitantes, de los barrios, de los equipamientos sociales, etc.). Respecto a la poca que se ha sealado, Matthews y Young sealaron que... La aparicin en Gran Bretaa de trabajos de realismo criminolgico radical ha sido asociada generalmente al crecimiento del thatcherismo. Sin duda que el mismo cre una serie de problemas y desafos, pero el realismo criminolgico no fue simplemente un producto gubernamental, ms bien ambos fueron producto de los cambios en las condiciones socioeconmicas durante la dcada de 1970. En el terreno de ley y orden, el problema del delito y de su control haba empezado a tomar nuevas dimensiones y significados. Cuando en la vspera de las elecciones de 1979 se le pregunt a Margaret Thatcher si habra del problema de ley y orden un tema central, ella respondi, con cierta justificacin, que no era ella sino la propia gente la que asegurara que dicho tema fuera prioritario. Numerosas encuestas de opinin llevadas a cabo durante la dcada siguiente, indicaron que el problema del delito fue despus del desempleo, la segunda causa de preocupacin pblica [1992: 13-14]. Indican adems Matthews y Young por qu califican de radical a ese Realismo de Izquierdas, lo cual explican desde distintas pticas que integran su propuesta poltica. En primer lugar, porque la reconocida seriedad del problema del delito es tal que requiere una respuesta que vaya ms all de la ingeniera asistemtica y de ajustes a corto plazo. E n segundo trmino, la adjetivacin de radical sugiere la construccin de una respuesta poltica que no quede subsumida en el consenso liberal-conservador tradicional. En tercer lugar, es radical porque pretende atacar la raz del problema del delito. Finalmente, tambin lo es porque se inspira libremente en la tradicin del pensamiento crtico que pretende la desmitificacin de las relaciones sociales (cfr. 1992: 17-18). El trmino realismo viene a indicar el surgimiento de una Criminologa que, aun mantenindose radical, es simultneamente alternativa y aplicable. Es una Criminologa que expresa un compromiso con la investigacin emprica minuciosa, reconoce la objetividad del delito, hace frente a los efectos dainos y 217

desorganizadores del mismo, y enfatiza la posibilidad y el deseo de involucrarse en reformas progresistas [op. cit.: 18]. En cuanto a los rasgos ms especficos que diferenciaran al Realismo de Izquierdas del de Derechas, indican Matthews y Young que son lo opuesto. En efecto, indican que mientras los Realistas de Derecha priorizan orden sobre justicia, los de Izquierdas dan prioridad a la justicia social como un medio para conseguir una sociedad equitativa y ordenada. As, agregan, mientras los primeros vuelven a las teoras genticas e individualistas para echarle la culpa a la clase baja, los segunlos sealan la injusticia social que margina a amplios sectores de la poblacin y genera delito. Eso s, admiten que si algo tienen en comiin los dos realismos, es el rechazo del utopismo al sealar que no hay soluciones mgicas y que todas las intervenciones en el control del delito tienen u n costo social que debe considerarse en relacin con su efectividad (op. cit.: 19). En tal sentido, finalizan su estudio con las siguientes palabras que sintetizan su programa de actuacin poltica y el horizonte de la misma: [...] el Realismo de Izquierdas involucra la repolitizacin del delito. Sostiene que ste no puede reducirse efectivamente a travs de polticas individualistas, tecnocrticas o administrativas, como sugieren los neoconservadores. Por el contrario, como la Criminologa radical siempre ha enfatizado, la reduccin del delito requiere apreciar una amplia gama de procesos polticos y estructurales que escapan a las fronteras de la Criminologa tradicional. Esto no significa que no puede hacerse nada, ms que una fundamental transformacin de la estructura social, sino que la efectividad de las estrategias particulares estar seguramente condicionada por esos procesos ms amplios. De esta manera, la Criminologa marcha ineludiblemente hacia la esfera poltica ms general, y el control del delito debe de forma inevitable volverse parte de un programa poltico global. Por demasiado tiempo pretendimos que poda ser de otra manera [op. cit.: 35].

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CAPTULO V

LA CRISIS DEL WELFARE Y SUS REPERCUSIONES EN LA CULTURA POLTICA EUROPEA Iaki Rivera Beiras y Gemma Nicols Lazo

1) Orgenes y razones de la de-construccin del welfare (Iaki Rivera Beiras) Recordaba O'Connor los titulares de los peridicos norteamericanos de la dcada de los aos de 1960 y principios de los de 1970: La Compaa Lockeed consigue garantas crediticias; Segn el Presidente la guerra de Vietnam no ha proporcionado beneficios; Nueva emisin de cincuenta millones de dlares de la BART; Los gastos del programa de asistencia mdica para ancianos suben un 20 %; Incremento del 30 % del presupuesto de la ciudad; La huelga de maestros entra en su tercera semana [1973: 19]. Tales noticias, en forma de titulares periodsticos, reflejan u n conflicto social latente que ser precisado de inmediato por el citado autor an con ms detenimiento, y expresa algunas causas explicativas del inicio de una profunda crisis: Cada clase y grupo econmico y social quiere que el Gobierno gaste crecientes sumas de dinero en un nmero creciente de cosas. Pero ninguno quiere pagar nuevos impuestos o mayores ndices sobre los viejos impuestos. En realidad, casi todo el mundo quiere impuestos ms bajos y muchos grupos han llevado a cabo, con xito, campaas en pro de una reduccin de los mismos. Las demandas de la sociedad sobre los presupuestos locales y estatales parecen ilimitadas, pero la voluntad y la capacidad de los ciudadanos de pagar los gastos que stas conllevan resultan estrechamente limitadas. Y a nivel federal, los gastos se han incrementado con ms rapidez que la produccin total [op. cit.: 20]. 219

Refiere O'Connor que en los aos de 1970 el director del Sistema de la Reserva Federal sealaba que se hallaba ante una verdadera encrucijada respecto a sus planes fiscales. Aceptaba as este director de la Reserva Federal que muchos ciudadanos estaban profundamente alarmados por la creciente proporcin en que los impuestos federales, estatales y locales reducen sus ingresos. En tal sentido, la tendencia a gastar ms de lo que se est dispuesto a financiar a travs de los impuestos estaba llegando a arraigar y a convertirse en profundamente amenazadora. Admita el mencionado director que, en aquel entonces, no se vislumbraba u n fin prximo del dficit federal. Numerosos programas federales conllevaban u n enorme aumento del gasto y haba propuestas para ser discutidas en el Congreso cuyo efecto sera incrementar enormemente el gasto en los aos sucesivos. Con semejante horizonte, precisaba O'Connor: Hemos denominado crisis fiscal del Estado a esta tendencia del gasto gubernativo a aumentar ms rpidamente que los ingresos. No es que haya una ley inflexible por la que el gasto tenga que crecer siempre con mayor rapidez que los ingresos, pero es un hecho que las necesidades crecientes a las que slo el estado puede hacer frente producen mayores demandas sobre el presupuesto estatal [op. cit.: 21]. Diversos factores en forma individual o combinada, podan contrarrestar la crisis. Por ejemplo: se podan desatender las necesidades de las personas que dependen de los servicios pblicos (como ocurri en Nueva York con la reduccin de la asistencia social durante la recesin de 1970-71); puede ocurrir que las grandes compaas que desean prstamos y subvenciones gubernamentales no los obtengan (como sucedi en el Congreso con la propuesta de subvencionar el desarrollo del avin supersnico civil); puede llegar el Gobierno a congelar los salarios y los sueldos en un intento por paliar la crisis fiscal. Adems, agrega O'Connor, se puede obligar a los ciudadanos a pagar impuestos ms elevados y precisa que... [...] ni el volumen ni la composicin del gasto del Gobierno ni la distribucin de las cargas fiscales estn determinados por las leyes del mercado, sino que reflejan los conflictos sociales y econmicos entre grupos y clases y estn estructuralmente determinados por ellos. En sntesis, tal y como se va viendo, el Estado del Bienestar empieza a quebrarse, la base presupuesta que haba sido uno de sus presupuestos fundantes tambalea y el dinero no alcanza. 220

Necesitamos un modo de comprender esta crisis fiscal y, en ltimo tiempo, de actuar sobre ella [...]. Necesitamos una teora del presupuesto gubernamental, un mtodo para descubrir su significado en la economa poltica y en la sociedad entera [op. cit.: 21]. O'Connor aclara que su obra tratar sobre la problemtica de la poltica fiscal, recordando que el objetivo de la misma consiste en descubrir qu principios rigen el volumen y la distribucin de los recursos y gastos estatales y la distribucin de la carga impositiva entre distintas clases econmicas. Recuerda a los fundadores de la poltica fiscal Rudolph Goldscheid y Josep Schumpeter y del ltimo rememora sus esperanzadoras palabras sobre la poltica fiscal, optimismo que juzgar como prematuro: La hacienda pblica constituye uno de los mejores puntos de partida para el anlisis de la sociedad, especialmente, aunque no de un modo exclusivo, en lo que se refiere a su vida poltica. La plena fecundidad de esta aproximacin se aprecia singularmente en los momentos cruciales, o mejores pocas, en que las formas existentes comienzan a desaparecer y a transformarse en algo nuevo. Esto es verdad tanto para la significacin causal de la poltica fiscal [...] como para la significacin sintomtica [...]. A pesar de todas las salvedades que siempre hay que hacer podemos referimos a un campo especial: la sociologa fiscal, de la que puede esperarse mucho [op. cit.: 22]. Evidentemente, la obra de O'Connor se refiere a la situacin de los Estados Unidos de Norteamrica tras el final de la segunda Guerra Mundial, frente a lo cual, y a los fines que aqu interesan, cabra formular la pregunta de si es ello extrapolable a la situacin europea? Para comprender el sentido de su obra y, en consecuencia, penetrar en las explicaciones y razones de la crisis fiscal del Estado, es preciso recordar que O'Connor parte de u n a s premisas (tomadas de la economa marxista y adaptadas al problema del anlisis presupuestario), que l mismo identifica clciramente: El Estado capitalista debe tratar de satisfacer dos funciones bsicas y a menudo contradictorias: acumulacin y legitimacin. Esto quiere decir que el Estado debe intentar mantener o crear condiciones en las cuales sea posible la acumulacin rentable de capital. Adems el Estado debe tratar tambin de mantener o crear las condiciones necesarias a la armona social.'

1. Un Estado capitalista que empleara abiertamente sus fuerzas coercitivas para ayudar a una clase a acumular capital a expensas de otras clases, perdera su

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En el indicado sentido de que la crisis fiscal solamente puede comprenderse partiendo de las categoras econmicas marxistas bsicas, O'Connor explica que los gastos estatales tienen un doble carcter de consumo social y de gasto social. Respecto al primero, explica que se trata de los proyectos y servicios que disminuyen el coste de reproduccin del trabajo. Ejemplo clsico: la seguridad social, la cual hace aumentar el poder de reproduccin de la fuerza de trabajo a la vez que disminuye el coste del trabajo. Por cuanto se refiere al gasto social, aclara que semejantes gastos no son productivos, sino que se trata de los proyectos y servicios necesarios para el mantenimiento de la armona social, para que el Estado cumpla la funcin de legitimacin. Ejemplo: la asistencia social, cuyo objetivo principal es mantener la paz social entre los trabajadores en paro (para evitar rebeliones que supondran ms gasto). Como se puede observar, O'Connor pone de manifiesto el carcter dual y contradictorio del Estado capitalista^ y sobre la base de esa estructural contradiccin, que generar crisis econmicas, sociales y polticas, se desarrollar toda su obra. Por otra parte, esas crisis (que en el fondo son derivaciones de la crisis fiscal del Estado) se agravan cuando la actividad privada pretende apropiarse de poder estatal para la defensa de sus propios intereses de acumulacin. La lucha que presentan las reivindicaciones de sectores particulares y corporativos (empresas y sindicatos) son u n claro exponente de que esa lucha se dar en un terreno poltico. Ahora bien, si ese p a n o r a m a ya se vislumbraba como estructuralmente contradictorio en los aos 60 y primeros 70 (no puede olvidarse que todo lo mencionado antes fue escrito con anterioridad a la crisis energtico-econmica de 1973-74), dicha crisis mostr los lmites de las polticas keynesianas del Estado Social para afrontar la recesin econmica, la inflacin y el desempleo. Como seala Silveira Gorski (1998), nuevos signos indicaban una
legitimidad y socavara por tanto el fundamento de la lealtad y el apoyo de que gozara. Pero un Estado que ignorara la necesidad de favorecer el proceso de acumulacin de capital se arriesgara a agotar la fuente de su propio poder: la capacidad de la economa de generar excedentes y los impuestos sobre este excedente (como sobre otras formas de capital) (O'Connor op. cit.: 26). 2. Indica que debido precisamente a ese carcter dual y contradictorio del Estado capitalista, casi todos los sectores de la Administracin estatal se encuentran comprometidos en la acumulacin y en la legitimacin, y los gastos de casi todos los Estados presentan este carcter dual. Por ejemplo, algunos gastos de educacin representan un capital social (por ejemplo, los maestros y el equipo necesarios para reproducir y aumentar el nivel tcnico y la habilidad de la fuerza de trabajo), mientras que otros desembolsos representan gastos sociales (por ejemplo, los salarios de los policas de los campus) (op. cit.: 27).

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era nueva y plena en problemticas desconocidas: 1) quiebra del modelo de Bretton Woods sobre los tipos de cambio de moneda (el dlar pierde su hegemona como moneda de reserva); 2) paso a u n sistema de cambios flexibles y ya no m s fijos; 3) a u m e n t o del precio de las materias primas; 4) disparo de la inflacin econmica y de las devaluaciones monetarias; 5) consecuente inestabilidad de los mercados financieros. En muy pocos aos la recesin golpeara con mucha fuerza a los pases industrializados y, en ellos, se comenzara entonces a vislumbrar unas nuevas estrategias para luchar contra la crisis. Tomemos el caso de Italia, pas como vimos emblemtico en el nacimiento de aquel Constitucionalismo social. En 1975 se presenta el Informe a la Comisin Trilateral sobre la gobernabilidad en las democracias occidentales. Como destaca Silveira se indicaban all tres tipos de amenazas para estas democracias: a) las externas: o provenientes de la Inflacin y de los cambios econmicos que a nivel internacional se estaban operando; b) las sociales: propias de la irrupcin de nuevos valores y de la descomposicin social consecuente; c) las internas: la prdida del control social o de la generacin de u n exceso de d e m a n d a s sociales. En sntesis, como destaca Silveira, empieza a difundirse la idea de que cuanto m s democrtico es u n sistema poltico, ms expuesto est a las amenazas internas (op. cit: 89). Se aboga en el Informe por poner lmites a la democracia sin mesura del Estado social porque u n espritu de democracia demasiado difuso e invasor puede constituir u n a amenaza intrnseca y daar cualquier forma de asociacin. La crisis, y las consecuencias de la misma, estaban anunciadas.

2) El p a s o del sistema d e organizacin fordista al postfordista e n el mbito de la vida laboral, social y cultural (Iaki Rivera Beiras) Destaca Silveira que diversas lecturas pueden hacerse sobre la crisis del Estado social. Al menos, dos: 1) Una primera lectura de tipo Institucionalista (Huntington). Esta explicara que la crisis se provoc al darse una situacin ingobernable provocada por: las demandas sociales, las 223

demandas salariales (en definitiva, una sobrecarga de demandas). En consecuencia, debera reforzarse la disciplina y restringirse las demandas. Todo ello, adems, muestra precisamente, los lmites fiscales del Estado. Sin embargo, u n a interpretacin semejante no penetra en la complejidad del problema y, en consecuencia, deviene necesario ahondar en la: 2) lectura que pone en relacin la crisis con la quiebra del modelo fordista de sociedad. Ese modelo se bas en determinadas caractersticas: asentado en el trabajo en serie (la cadena de montaje de Henry Ford), donde se prevea que el crecimiento de los salarios estara en directa relacin con el a u m e n t o de la productividad, ello llevara a una distribucin de los recursos econmicos contndose, tambin, con un generalizado sistema de Seguridad Social. Semejante modelo, en definitiva, redundara en la extensin del Bienestar a la mayora de la poblacin. Es decir, la vida segura, el trabajo hasta la jubilacin, la aspiracin por colocar en la fbrica a los hijos y seres queridos, todo ello iba construyendo u n a particular tica del trabajo y un autntico estilo de vida que coadyubava al nacimiento de una verdadera conciencia de clase. A este respecto, Silveira indica que... [...] en la postguerra europea, los poderes econmicos y polticos respondieron a la crisis econmica, social y poltica de los aos treinta y cuarenta con el modelo fordista de sociedad. Este se caracteriz a grandes rasgos por: la organizacin taylorista del trabajo, el crecimiento de los salarios en funcin de la productividad, una distribucin pblica de recursos econmicos, el establecimiento de un sistema generalizado de seguridad social, el desarrollo del consumo de masas y la extensin del bienestar a la mayora de la poblacin. La extensin de este modelo de sociedad, que Galbraith llam sociedad opulenta, no hubiera sido posible sin el sistema de equilibrios internacionales surgido de la segunda guerra mundial y sin la creacin de organizaciones econmicas internacionales GATT, Bretton Woods, FMI, BM dedicadas a favorecer la expansin del conjunto de las economas capitalistas occidentales. El eje del sistema fordista de sociedad fue el Estado social. En la base de esta forma de Estado estaba la denominada ecuacin keynesiana: la idea de que era posible combinar crecimiento ilimitado con una mejor distribucin de la riqueza y una mayor equidad social. El Estado social de la postguerra signific la institucionalizacin de una forma de mediacin entre las necesidades sociales y la lgica de valorizacin del capital [134-135]. 224

En ese marco de seguridad, partidos polticos y sindicatos participaban en el intercambio, en la negociacin de conflictos. Pero el modelo fordista de sociedad entr en quiebra con la crisis del Estado social y las transformaciones econmico-polticas del contexto internacional de los aos 70 y 80. Esto nos sita ya en las puertas del proceso de globalizacin econmica. Se penetraba de este modo en el Mamado post-fordismo. Como seala Silveira, esquemticamente, se sucederan determinados acontecimientos que contribuyen al proceso sealado: una ofensiva neoconservadora en los aos de 1979/80 (Reagan y Thatcher), que ira provocando u n vuelco autoritario en las relaciones entre Estado y Sociedad; en el mbito econmico, se asistira a u n a gran movilidad mundial del capital, acompaado de un proceso de privatizacin de empresas pblicas. En definitiva, el trabajo como elemento fundante de aquel orden social se diluye poco a poco y, sobre todo, se precariza. E m p i e z a a cambiar la legislacin protectora del trabajo. El puesto de trabajo se hace precario y el Estado empieza a retirarse de su funcin de garante y protector. Como seala Silveira: [...] la crisis del Estado social no se puede aislar de la ofensiva neoconservadora iniciada por Reagan y Tliatcher en los aos ochenta y continuada despus por los gobiernos europeos occidentales. El remedio sugerido en el Informe a la Trilateral encontr respuesta en casi todos los pases capitalistas occidentales con un cambio en las formas de gobierno. Las polticas neoconservadoras lograron autonomizar el sistema poltico de las demandas sociales y dieron un vuelco autoritario a las relaciones entre el Estado y la sociedad civil. Se pusieron en prctica medidas de reduccin o de contencin del gasto pblico, legitimadas muchas veces como medidas urgentes y temporales (eliminacin de la escala mvil y de la seguridad en el empleo, privatizacin de las empresas estatalizadas, etc.) [...]. Con estas medidas el capital materializ su iTiptura con el compromiso sociopoltico del estado social. Como es conocido, la crisis econmico-energtica internacional de 1973 fue una crisis de oferta. Pero los costes crecieron no slo porque aument el precio del petrleo sino porque el capital se neg a continuar produciendo y, en consecuencia, a invertir, mientras no cambiaran las polticas social, econmica y laboral del estado social. Para el capital, las polticas de pleno empleo, seguridad y bienestar social haban actuado como caldo de cultivo para el surgimiento de movimientos sociales con nuevas demandas. El capital quera volver a establecer mecanismo reguladores del trabajo y a disciplinar a los trabajadores. La crisis del Estado social surgi, por tanto, de la ruptura del compromiso poltico establecido entre los trabajadores y el capital [137-138]. 225

Dentro de todo este proceso es muy importante considerar la importancia de las nuevas tecnologas y de la informtica, que permitieron que las empresas puedan actuar en diversas partes del m u n d o derrumbndose la cadena de montaje. En efecto, la nueva industria, las empresas en red, distribuidas por los Continentes donde se pueda pagar poco, muy poco, el trabajo y se logre flexibilidad en las prestaciones de las m q u i n a s y sincronizacin en el proceso de unin del trabajo semielaborado, el producto final y la introduccin en el mercado. Ello ha provocado importantes transformaciones en la concepcin del tiempo y delespacio. En efecto, como seala Silveira, [...] el modo de produccin fordista implicaba una determinada forma de organizar el tiempo y el espacio de trabajo Esto permita a su vez que los trabajadores establecieran comunicaciones personales y vnculos comunes y que se formara una conscencia de clase colectiva. Entre los trabajadores, los empresarios y los sindicatos exista unapraxis concreta. Pues bien. El post-fordismo ha transformado estos vnculos y esta praxis separando los lugares donde se forman las necesidades sociales y se realiza la reproduccin social de aqullos donde se lleva a cabo la produccin de bienes. El nuevo paradigma productivo ha restablecido el trabajo fragmentario, precario, flexible e inestable [140]. En efecto, los trabajadores de antes han perdido su propia identidad como colectivo, ahora estn aislados y sin vnculos. Ahora, en el mejor de los casos, han pasado de ser ciudadanos a ser consumidores si tienen medios para consumir, si no, quedarn reducidos a habitar en los espacios de la exclusin social. Entramos poco a poco, en una nueva sociedad: la llamada sociedad del riesgo.

3) La desembocadura e n la sociedad del riesgo. Su marco terico europeo (Gemma Nicols Lazo) La modernidad desarrollada parece que tiene adscrito un destino de peligro del que no hay forma de escapar. La sociedad industrial clsica, con sus nociones de Estado nacional soberano, de confianza en el progreso, de clases, de conocimiento cientfico y de bienestar, se transforma en una nueva figura: la sociedad del riesgo. Esta nueva sociedad se organiza alrededor del concepto de riesgo y gestiona sus conflictos en trminos discursivos y tecnolgicos igualmente de riesgo. 226

La sociedad del riesgo, tal y como fue definida por Ulrich Beck en 1986, representa la agona de una civilizacin que se ha puesto en peligro a s misma. Sus mismos progresos desencadenan la produccin de nuevos riesgos que se revisten de una importancia indita y particular La sociedad actual se enfrenta a amenazas de catstrofes ecolgicas, al desmoronamiento del sistema ntrasocial propio de la sociedad industrial que genera miedo e inseguridad al individuo (Beck 1998: 2000) y a otros grandes peligros o inseguridades fabricadas como consecuencia de las crisis econmicas y de las erosiones del Estado de bienestar all donde lleg a existir, de la legitimidad del sistema poltico y del Estado de derecho (Beck 2000: 138). La sociedad vivir obsesionada por la seguridad (Lea 2004). Beck considera que la lgica de la sociedad industrial occidental, que consista en la produccin y distribucin de la riqueza, se substituye en la modernidad reflexiva^ o posmodernidad, por la lgica de la produccin y la distribucin del riesgo (1998: 25-92). En la primera, el conflicto entre quien posea y quien no posea riqueza generaba situaciones de clase. En la segunda, genera situaciones de peligro. Este cambio de lgica se fundamenta en la expansin de cierto bienestar que h a hecho que en los pases occidentales pierda urgencia la lucha por el abastecimiento de las necesidades bsicas. El Estado de bienestar, opina, ha a c a b a d o con la m i s e r i a m a t e r i a l a u t n t i c a (ibi'dem: 26). En cambio, h a n aparecido riesgos que a m e n a z a n con la destruccin de las bases naturales de la vida en u n a medida desconocida h a s t a el m o m e n t o . Nada de todo esto significa, sin embargo, que en la modernidad reflexiva hayan desaparecido las desigualdades sociales, ni que los riesgos incidan por igual a todos los miembros de la poblacin. Muy al contrario hay zonas de solapamiento entre la sociedad industrial estamentalizada en clases y la sociedad del riesgo (ibdem: 40-41). De igual forma, surgen desigualdades internacionales entre diferentes zonas geogrficas del globo terrqueo. Los pases del tercer m u n d o sufren en mayor grado los peligros y catstrofes ecolgicas (ibdem: 47-50). El propio sistema econmico globalizado les hace vctimas de la cara ms oscura del progreso tecnolgico e industrial.
3. Beck no considera que haya surgido una etapa distinta a la Modernidad, pese a que se producen alteraciones sustanciales en los parmetros modernos. As, opina que la sociedad del riesgo en la que vivimos es la misma sociedad moderna que se ha modernizado (modernidad reflexiva) (2000: 140).

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Las capas de la poblacin ms pudientes podrn comprarse la tan ansiada seguridad que les proteja de estos riesgos, como por ejemplo cambiarse de lugar de residencia, o de configuracin de la vivienda, o adquirir otros alimentos de mejor calidad. Es en este punto en el que se alzan la mayora de las crticas'' a la teora de la sociedad del riesgo. Se considera que los tericos del riesgo otorgan u n a insuficiente atencin a las bases estructurales y de clase y a la diferente capacidad que tienen los individuos y las comunidades a la hora de enfrentar el riesgo. Se considera, por el contrario, que la distribucin del riesgo s tiene una lgica de distribucin como aquella de las clases sociales y que el riesgo constituye un elemento de conflicto ms (Rigakos y Hadden 2001: 73; Robertson 1999). Estas teoras consideran que los riesgos que acechan a la posmodemidad son en su mayora invisibles y sus consecuencias incalculables o impredecibles. Ante esta situacin, el poder de definicin del riesgo se convierte en una posicin sociopoltica clave. En la discusin piiblica, ornamentada con una pluralidad de interpretaciones sobre el alcance, la urgencia y la existencia de los riesgos, acontece una fractura entre la racionalidad social y la cientfica en el trato con los potenciales de peligro (Beck 2000: 35). Ser de suma relevancia el acceso a los medios de comunicacin para definir el riesgo en u n sentido o en otro (ibi'dem, 38). Paralelamente al reparto y la definicin de los riesgos globales, la modernidad reflexiva est transformando las estructuras sociales de la sociedad industrial clases sociales, formas familiares, roles de gnero, matrimonio, profesin, etc. generando riesgos e incertidumbres personales. El proceso de individualizacin y destradicionalizacin crea u n individuo carente de nexos que le inspiren seguridad o certidumbre. Pese a la subsistencia de las diferencias, en los pases occidentales las clases sociales ven desmantelarse los entornos sociales marcados estamentalmente y las formas de vida propias de su cultura. Las clases sociales pierden su conciencia de pertenencia a un grupo unido de individuos. Este hecho puede tener dos posibles causas. Por u n lado, la aparicin de un nuevo paradigma productivo ha roto las comunicaciones personales y los vnculos comunes que se creaban entre los trabajadores y que
4. Otra de las crticas de las que han sido objeto las teoras del riesgo es aquella que seala que el riesgo no es exclusivo de la poca posmodema. El riesgo y su gestin constituyen un proyecto poltico desde el nacimiento mismo del capitalismo y de la modernidad el riesgo es una racionalizacin poltica del capital. Desde esta postura, la nica variacin acontece en el refinamiento de la tecnologa para su gestin, pero no en su naturaleza (ver Rigakos y Hadden 2001, Rigakos 2001).

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favorecan la consolidacin de una consciencia de clase colectiva. Estos cambios han provocado una prdida de la identidad colectiva de los obreros, induciendo al trabajador a verse como un individuo aislado y sin vnculos (Silveira 1998: 140). Por otro lado, se h a de hacer referencia al llamado efecto ascensor (Beck 1998: 102-104), cuyas columnas son el incremento de las rentas del trabajo, la reduccin de la j o m a d a laboral y el aumento de la esperanza de vida. Este trmino viene a explicar el fenmeno relativo a la mejora del poder adquisitivo y de las condiciones de vida de la poblacin durante la poca del Estado de bienestar. Este fenmeno en ningn momento redujo las situaciones de desigualdad material sino que explica cmo las clases sociales han subido todas un piso hacia arriba manteniendo las diferencias econmicas entre ellas. Actualmente, sin embargo, se est dando tambin u n efecto ascensor hacia abajo. Una nueva pobreza, creada por el desempleo masivo y por esas zonas grises que se mueven entre la precariedad laboral y el trabajo ilegal, se instala en las sociedades occidentales. Los riesgos del m u n d o laboral (precariedad, despido, paro, traslado del puesto de trabajo...) que los individuos han de enfrentar son transformados y desmontados polticamente como fracaso personal (ibi'dem: 117; Lea 2004). Ser el individuo el nico responsable de su situacin, ya no la sociedad. Problemas de esta magnitud son, pues, aceptados sin trascendencia poltica. Son eliminados mediante la individualizacin. Paralelamente, los individuos se liberan de las asignaciones estamentales de rol. Sobre todo es la mujer, con la incorporacin al m u n d o educativo y al laboral, la que rompe con las formas tradicionales de vida que le imponan u n papel de subordinacin y reclusin en la domesticidad de la casa, a pesar de que continen las contradicciones en los proyectos de vida compaginar la autonoma econmica y profesional con la maternidad y la vida en pareja. Este hecho, adems de otros factores, provoca la puesta en cuestin de las bases de la familia nuclear, es decir, el matrimonio, la sexualidad y la paternidad. En todas las dimensiones de la biografa personal aparecen posibilidades y obligaciones de eleccin. El futuro es ms abierto, existen mayores oportunidades y, tambin, innumerables incgnitas que elevan la incertidumbre de las vidas y generan, por lo tanto, riesgo (Giddens 1999: 42). El proceso de individualizacin aboca al individuo a una nueva dependencia, la dependencia del mercado en todos los aspectos de la vida mercado de trabajo y mercado de bienes de consumo (Beck 1998: 168; Bauman 1999: 110). 229

Esto va acompaado de una muerte de lo social como consecuencia del exacerbado individualismo que debilita la sociedad en su conjunto como lugar de solucin de conflictos. En el mbito poltico, se produce u n a prdida del inters por la cohesin social general, que provoca u n debilitamiento de la esfera pblica, minando, as, el propio sistema democrtico (Lea 2004). El concepto de riesgo va aparejado de trminos como probabilidad, futuro, incerteza. Su gestin, ya que los riesgos no son erradicables, ha de ir acompaada de algn tipo de garanta o aseguramiento que minimice sus efectos o, simplemente, los distribuya. La gestin del riesgo pasara en primer lugar, por una fase de definicin o concepcin, que llevara a la realizacin de un clculo probabilstico. Bajo la base de este clculo se podra elaborer algn plan de aseguramiento que permitiese su redistribucin. Se trata de u n a previsin basada, pues, en u n clculo actuaran (Giddens 1999: 42-43). La gestin del riesgo pretende ser amoral o neutra, pero esta postura es en s ideolgica. El actuarialismo o gestin actuarial del riesgo est fuertemente vinculado con los ataques neoliberales contra el Estado de bienestar keynesiano (O'Malley 2001: 98). El actuarialismo emerger, as, como una herramienta de gobierno propio de la lgica mercantilista y neoliberal de la posmodemidad. En las postrimeras del siglo XX, han proliferado en numerosas reas de estudio los anlisis actuariales sobre riesgos que se nutren del marco terico arriba descrito. Tambin la criminologa ha hecho uso de este discurso para explicar la relacin entre delito, p o s m o d e r n i d a d y n u e v a s formas penales, as c o m o la centralidad del riesgo en las formas emergentes de control penal (Kemshall 2003). En la sociedad del riesgo la criminalidad es considerada y gestionada como u n riesgo no erradicable, pero ste no es el resultado de un peligro concreto del que es portador u n individuo o incluso u n grupo determinado, sino que es u n efecto de la correlacin de datos abstractos o factores que hacen ms o menos probable la materializacin de comportamientos indeseables (Castel cit. en Zysman 2000: 110).

5. Actuarial es un adjetivo que significa relativo al actuario de seguros o a sus funciones, es decir, relativo a clculos matemticos y a conocimientos estadsticos, jurdicos y financieros concernientes a los seguros y a su rgimen, propios de las entidades aseguradoras (^Diccionario de la Lengua Espaola).

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Nueva Derecha y Law and

Economics

La criminologa llamada actuarial y managerial ha ido configurndose y expandindose desde los aos ochenta, aunque ha sido en la dcada de los noventa cuando sus tcnicas han comenzado a ser mucho ms visibles tanto en el mbito anglosajn como en el europeo continental. Actuarialismo y managerialismo, pese a no significcir exactamente lo mismo, responden a una misma lgica tecnocrtica y han sido asimilados como manifestaciones de una misma racionalidad que impregna las tcnicas de control del delito en la actualidad (Van Swaaningen 2000:104; Zysman 2000: 96-97). La criminologa actuarial supone u n cambio de paradigma ya que abandona el discurso correccionalista propio del welfare y rechaza los esquemas tericos modernos del control del delito. Durante el siglo XX el inters de la criminologa haba residido en suministrcir explicaciones terico-empricas que dieran respuesta a cules eran las causas del delito. De las diferentes hiptesis que se generaban, se desprendan diversas tcnicas o procedimientos que tenan como finalidad eliminar, atajar o reducir las causas que provocaban la delincuencia. Subyaca la confianza en que la previa eliminacin de las causas podra comportar la desaparicin de su efecto-consecuencia, esto es, el delito. La mayora de las teoras- S'ociolgicas sobre las causas de la desviacin presuponan la transformabilidad del individuo si se le aplican las modalidades de intervencin oportunas. El objetivo de esta intervencin sobre el individuo era, pues, el de corregir, tratar y modificar el comportamiento del delincuente para evitar que delinquiera en el futuro. Era el auge de las teoras de la rehabilitacin o la reinsercin. La penalidad se torna til con el modelo definido como correccional que conlleva una fuerte inversin de los Estados en estrategias de reinsercin social y de prevencin de la criminalidad (De Giorgi 2004). El surgimiento del paradigma actuarial transforma este modelo, que supone el rechazo de la focalizacin sobre los individuos y la causacin transformando la tecnologa del poder misma. Ya no va a ser el proyecto disciplinario,^ entendido en el sentido fou6. Durante el periodo del welfare en los pases occidentales y la hegemona del modelo correccional suele considerarse que la disciplinariedad/oMcau/iana sufri transformaciones que la extendieron de las instituciones compactas crcel, hospital. Escuela, cuartel, etc. a otros mbitos sociales o instituciones de tratamiento en los que se tomaba algo ms difusa pero no menos poderosa (De Giorgi 2004). Hay otros autores, sin embargo, que consideran que durante el periodo del welfare ya se ejerca otra modalidad de poder, distinta de la disciplina, basada en controles regulatorios que estaban focalizados en la gestin de poblaciones, no de indivi-

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caultiano como la modalidad de poder que garantiza la docilidad y la utilidad de los individuos mediante tcnicas que permiten el control minucioso y la intervencin en las operaciones del cuerpo y el alma (Foucault 1986), el eje en tomo al que van a girar las prcticas de control de la actualidad. El propio Foucault ya anunci la emergencia de tcnicas de gobermentalidad que se separaran del modelo disciplinario y se dirigiran a colectividades consideradas como conjunto de agregados configurando una estrategia distinta a aquella diseada por l (De Giorgi 2004). El poder actuarial avanza por todos los campos sociales y reemplaza la ciudad punitiva por la sociedad del riesgo (O'Malley 2004). A partir de los aos setenta, crece la desilusin sobre la gran mxima de progreso, reforma y humanitarismo tpica de la mod e r n i d a d y va d e s a p a r e c i e n d o el o p t i m i s m o r e s p e c t o a la resocializacin, tanto en el plano terico como en el poltico-criminal. Se considera que la rehabilitacin y otros mtodos de control individual no son efectivos para la prevencin de la delincuencia. Ello es debido, por un lado, a las incisivas crticas que se han alzado contra ella respecto a su ineficacia para reducir la criminalidad que se basaban en las elevadas tasas de reincidencia que hacan pblicas muchos estudios del momento. Por otro lado, el ideal rehabilitador tambin fue rechazado porque la sociedad para la cual fue ideada haba desaparecido (Matthews 2003). En el modelo posfordista de sociedad, en la que un empleo seguro es un espejismo y donde los mecanismos socializadores establecidos se encuentran en un notable declive, no es posible seguir hablando de rehabilitacin. Se abandona el modelo correccional y surge el actuarial. El sistema de justicia criminal moderno entra, por tanto, en crisis, lo cual se interpreta como u n problema o asunto de eficacia. Ante esta crisis, podran apuntarse dos opciones. La primera consistira en el replanteamiento de las causas de la crisis, para intentar solucionar los problemas por una va social mediante la reimplantacin de las redes que h a n sido eliminadas p o r el desmantelamiento del Estado del Bienestar. La segunda opcin consistira en la aceptacin de la inevitabilidad de la sociedad del riesgo, dominada por la racionalidad econmica e intentar gestionar la criminalidad con tcnicas de manage actuarial (Van Swaaningen 2000: 95).
dos, a travs de la regulacin en trminos de distribuciones estadsticas. Ejemplos de ello seran la seguridad social, el subsidio de desempleo o el seguro pblico de salud. Esa modalidad comportara tcticas y categoras basadas en el riesgo, pero con la finalidad de realizar una gestin socializada. Sera una especie de actuarialismo socializado (O'Malley 2004).

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Para entender por qu triunf la segunda opcin, provocando sustanciales cainbios poltico-criminales incluso un viraje de paradigma, es necesario hacer referencia al contexto cultural y poltico de fines de los aos setenta y ochenta. El actuarialismo no es nicamente la tecnologa de gestin de la delincuencia en el marco de la sociedad del riesgo sino que es una nueva racionalidad penal fruto del auge del neoconservadurismo o de la nueva derecha en los pases occidentales sobre todo en los anglosajones. La llamada nueva-derecha considera que el welfare fomenta la dependencia de los individuos respecto del Estado, que supone u n elevado costo econmico para las arcas estatales crisis fiscal del Estado y que limita y obstaculiza la productividad del sector privado. Abogan por la privatizacin y el aumento de la mercantilizacin. En este contexto, la administracin pblica de tipo weberiana adoptar tcnicas manageriales del sector privado, con la finalidad de una mayor eficiencia y desburocratizacin (Estvez 2001). Es el New Public Management, ms influido por las disciplinas econmicas o contables que por aquellas de las ciencias sociales (Faulkner 2000: 82; Young 2003: 112). E n el mbito criminolgico, se abandona la idea de que la delincuencia existe como causa de determinadas privaciones o problemticas sociales. No se muestra inters en las causas del delito, ni en las condiciones en que ste se comete, ni en la responsabilidad que la sociedad puede tener en ello (De Giorgi 2004; Faulkner 2000: 82; Kemshall 2003). Se adopta u n escepticismo respecto a la utilidad de las prcticas penales que se traduce en la expresin nothing works (Martinson 1974). En un sentido distinto, la eliminacin de las causas sociales del delito restaura la responsabilidad del delincuente sobre sus actos y eso produce tambin efectos sobre el castigo' (O'Malley 2004). En la expansin de las concepciones neoliberales y de sus repercusiones en la poltica criminal se ha de destacar el rol desarrollado por los think tanks de Estados Unidos y de Inglaterra. Estos institutos o centros de estudios elaboran ideas, teoras y polticas neoliberales de las que se nutren los gobiernos y sus programas polticos. Suelen destacarse el Manhattan Institute, Heritage Foundation, Amerian Enterprise Institute y Cato Institute en Estados Unidos y el Centre for Policy Studies, Institute of Economic Affairs y Adam Smith Institue en el Reino Unido (Wacquant 2000: 25 y 40). En este contexto tiene vital importancia el movimiento de corte ultra-neoliberal Law and Economics anlisis econmico
7. Ver lo referente al ust desert en el captulo siguiente.

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del derecho, liderado por la Escuela de Chicago, que desde finales de los aos sesenta se ha ido expandiendo desde los Estados Unidos hasta la Europa continental (Zysman 2003). Este movimiento pretende realizar una explicacin econmica del derecho configurando una teora del comportamiento que pronostica cmo respondern los individuos ante los cambios en las leyes (Cooter y Ulen 1998: 14). El mtodo es, obviamente, matemtico y estadstico y se aplicar muy especialmente a la implementacin de polticas pblicas -fase de aplicacin del derecho (Becker 1974: xiii; Roemer 2002: 495). En el mbito de la poltica criminal, este movimiento considera que los conceptos econmicos bsicos, como racionalidad, maximizacin, costos y beneficios esperados, arreglos institucionales, intereses especiales, derechos de propiedad, equilibrio y eficiencia son tambin fundamentales para entender, explicar, predecir y combatir de manera efectiva la actividad criminal (Roemer 2002: 495). La teora econmica del delito y del castigo tiene como principal objetivo la disuasin en la comisin de delitos, mediante la modificacin del precio del delito para todos los delincuentes, potenciales o reales (Ehrlich 1981:311; Cooter y Ulen 1998: 550). Se trata de encontrar las polticas ptimas que minimicen la prdida social del delito de forma eficiente (Becker 1974: xiv; Cotter y Ulen 1998: 566), es decir, aquellas polticas criminales que maximicen la disuasin para un gasto dado pblico, pero tambin privado,^ ya que los recursos siempre son limitados. La premisa de la que parte este discurso economicista es que el delito es una eleccin racional. El delincuente es una persona racional amoral (Cootery Ulen 1998: 552-556; Ehrlich 1982: 126129; Roemer 2002: 136-152), que escoge el delito tras un previo anlisis en el que el beneficio esperado ganancias sea percibido mayor que los costos del delito castigo, resistencia de la vctima, etc. Se trata del homo economicus que habita el mundo de los seguros mbito tan estrechamente ligado a la gestin de los riesgos y a las prcticas actuariales. En este anlisis, se excluye cualquier valoracin al respecto que no sea la pura racionalidad econmica del delincuente (De Giorgi 2004). La eleccin de los instrumentos ptimos de castigo para aumentar los costos del de8. Es importante resaltar la funcin que se le otorga a la seguridad privada y a la intervencin de los ciudadanos en la proteccin contra el delito y en la disuasin. Desde una perspectiva econmica, aumentan el costo del delito (ver Becker 1974: 35-36, Cooter y Ulen ] 998: 574-576). Ver en las pginas 14 y 15 el papel de la victima en el control del delito.

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lito y conseguir, as, la disuasin sern la nica cuestin de discusin acadmica entre los defensores del movimiento Law and Economics. Los autores se debaten entre la multa y la crcel, utilizadas alternativamente para conseguir ese efecto disuasivo. Generalmente, entre los instrumentos de castigo considerados ptimos, se destaca muy especialmente la incapacitacin selectiva, que busca restringir la comisin de delitos, por un tiempo ms o menos prolongado, a travs de la imposicin de impedimentos fsicos, esto es, mediante el internamiento en la prisin (Zysman 2004). Tambin, algunos autores han llegado, incluso, a justificar la pena de muerte, como el instrumento ms eficiente en el control del delito (barato y disuasivo).' En este contexto, la pena no cumple ninguna funcin de utilidad de las declaradas hasta el momento. No tiene ms finalidad que la de gestionar o manage, no erradicar, eficazmente, a bajo costo, una delincuencia que se supone preexistente y normal. La poltica criminal tan slo es una tcnica para evaluar y manejar la criminalidad casi de la misma forma con que se gestiona el trfico vial (Garland en Lea 2004). El control economicista del delito como gestin de un riesgo. La criminologa actuarial o administrativa La poltica criminal actuarial se nutre, pues, de las dos fuentes explicadas; en primer lugar, de la concepcin de riesgo y su manejo centrales en la sociedad posmodema y, en segundo lugar, del auge del neoconservadurismo economicista. De entre las primeras teorizaciones sobre actuarialismo cabe destacar las de Malcom Feeley y Jonathan Simn a principios de los noventa que bautizaron estas novedosas tendencias de la poltica criminal con el trmino nueva penologa.'" La nueva penologa surgira en los Estados Unidos hacia el final de los aos setenta y se extendera posteriormente por todo el mundo occidental. Su lgica actuarial modifica los presupuestos bsicos del sistema penal sobre los que se haba desarrollado la penologa durante el siglo XX (Feeley y Simn 1995: 99).
9. Ver en este sentido, el anlisis sobre el efecto disuasivo de la pena capital en Cooter y Ulen 1998: 601-608. 10. Con este concepto de 'newpenology o nueva penologa tambin se conoci el sistema de sentencing surgido tras el Congreso Penitenciario de Cincinnati de fin del siglo XIX y que estuvo vigente hasta la segunda mitad del siglo XX en los Estados Unidos (ver cap. 6 de la presente obra). Feeley y Simn recurren al mismo trmino para referirse a la poltica criminal actuarial.

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La nueva penologa es descrita de la siguiente forma por sus teorizadores: La justicia actuarial es nebulosa, pero significante. La justicia actuarial envuelve el cmo concebimos y hablamos sobre poltica criminal, pero no es una ideologa en el sentido estrecho de un conjunto de creencias e ideas que restringen la accin. Envuelve prcticas, pero no es reductible a una tecnologa especfica o conjunto de comportamientos. En verdad, es poderosa y significante precisamente porque carece de una ideologa bien articulada y de una identificacin con una tecnologa especfica. Su amorfia contribuye a su poder [cit. en Zysman 2004]. La vieja penologa tena como unidad de anlisis al individuo, siendo relevante para el sistema penal el principio de culpabilidad. De esto se derivaban unas teoras de la pena orientadas hacia la persona. A esta vieja penologa se contrapone la nueva penologa, que busca regular los niveles de desviacin sin intervenir ni responder a individuos desviados o a malformaciones sociales (Feeley y Simn 1995: 36). Feeley y Simn opinan que: [...] la nueva penologa se encuentra marcadamente menos preocupada por la responsabilidad, la falta, la sensibilidad moral, el diagnstico o la intervencin y el tratamiento al individuo ofensor [ibtdem: 36]. A la nueva penologa le corresponden nuevos discursos, nuevos objetivos y nuevas tcnicas. Su lenguaje es actuarial de clculos probabilsticos y distribuciones estadsticas aplicables a la poblacin, que proporcionarn u n a forma de visualizar la poblacin en categoras y subpoblaciones segn criterios de riesgo. El discurso es similar al de la responsabilidad extracontractual; sin principio de culpabilidad y en base al principio de utilidad social {ibtdem: 37-39). El objetivo de la justicia actuarial es el manejo de grupos poblacionales clasificados e identificados previamente como permanente o puntualmente peligrosos y riesgosos. La identificacin y manejo de estos grupos se realiza por medio de tcnicas de vigilancia y control, a travs de estadsticas de clasificacin y agrupacin en base a su potencial desestabilizador. El objetivo es perfilar medidas que neutralicen el riesgo (Lea 2004) confiando en la capacidad predictiva de los mtodos estadsticos (Logan 2000: 595). En estos procesos de identificacin, clasificacin y manejo, la informtica y las nuevas tecnologas constituyen un indispensable instrumento para el almacenaje y procesamiento 236

de datos (perfiles, antecedentes delictivos, educacin, lugares de residencia, etc.) y para una ms eficaz vigilancia y control. En Estados Unidos y en el Reino Unido, por ejemplo, se utilizan mtodos actuariales para gestionar la reincidencia de los delincuentes sexuales que ya han cumplido condena (Hood 2002; Logan 2000). El riesgo que pretenden gestionar, tomando a los delincuentes sexuales como grupo (Logan 2000: 605), es aquel consistente en las elevadas tasas de reincidencia que parecen constatarse en este colectivo." Estos mtodos quiz resulten desconocidos en la Europa continental, pero existen, sin duda, iniciativas concretas que comparten la misma lgica actuarial. Por ejemplo, el Partido Popular (PP) en el gobierno del Estado espaol propuso hace unos tres aos la publicacin de una lista que contuviera los nombres de aquellas personas que hubieran sido condenados por maltrato a sus compaeras sentimentales. La finalidad era poner en aviso a las vctimas para evitar el riesgo de que maltratasen de nuevo. La justicia actuarial no piensa en trminos de culpabilidad sino de riesgo. Por este motivo, se persigue ms la pertenencia de un individuo a u n determinado grupo social, previamente clasificado como riesgoso, que conductas o hechos concretos constitutivos de delito (Rutherford 2000: 61). Ello provoca un enturbiamiento o debilitamiento de la identidad del delincuente, que ya no va a ser
11. El procedimiento consiste en la previa valoracin y clasificacin del delincuente sexual y la cuantificacin del riesgo que genera, para aplicar consecuentemente unas medidas temporales o perpetuas que traten de evitarlo. La valoracin se realiza a travs de unas tablas estadsticas dadas guidelines que contienen diferentes puntuaciones para las circunstancias que se considera que inciden en el nivel de riesgo de reincidencia edad, nacionalidad, singularidades en la comisin del delito, caractersticas de la vctima, nmero de delitos cometidos, distancia temporal entre ellos, comportamiento durante la condena, etc. Tras un clculo matemtico y segn la puntuacin adquirida, la persona queda incluida en una categora de riesgo que oscila, grosso modo, entre muy alto y muy bajo. Segn esta clasificacin, las medidas que pueden tomarse son, por ejemplo, la inclusin de la persona en el registro de delincuentes sexuales, al que se le da una debida publicidad internet, tablones, etc. y que provoca restricciones a determinados derechos.libertad de residencia, eleccin libre de la ocupacin, cambio de nombre, etc.; o, tambin, la notificacin a la comunidad por medio de panfletos, cartas, medios de comunicacin, etc. de que esa persona ha sido identificada, valorada y clasificada como portadora a la comunidad de un riesgo de delincuencia sexual. Los procedimientos varan segn el Estado y el municipio. En el caso de Estados Unidos existen diferentes modelos que se solapan, ya que tanto el Estado federal como los diferentes Estados y municipios sancionan legislacin al respecto. Los organismos que resuelven sobre la clasificacin y las medidas a adoptar son tambin variados y pueden ir desde el tribunal o juez, las juntas de libertad condicional parole board, la oficina del fiscal, hasta, incluso, una junta formada por miembros de la administracin (Hood 2002; Logan 2000).

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slo aquel que realiza una conducta tipificada por las leyes como delito. Delincuencia es una categora ms amplia que incluye elementos de riesgo haciendo borroso su contenido. La criminalizacin es simplemente una tctica para tratar con los grupos que constituyen riesgos u obstrucciones (Lea 2004). Esto se refleja en el aumento de la delincuencia administrativa (ibdem) que tiene como finalidad desalentar la comisin de delitos o conductas riesgosas mediante el establecimiento de sanciones en el mbito del derecho administrativo. Desde mediados de la dcada de los noventa se ha tendido hacia la utilizacin de medidas administrativas para el control de comportamientos anti-sociales (Rutherford 2000: 43). El derecho administrativo asume tcnicas propias del derecho penal, configurando una nueva faceta de la cultura de la emergencia (Ferrajoli 1997), entendida como el hecho de evitar el uso del derecho penal para rehuir la aplicacin de las garantas que se derivan del Estado de derecho. El derecho administrativo se toma, as, un medio ms eficaz y ms eficiente que el derecho penal para lograr el manejo de poblaciones riesgosas. La consecuencia es la existencia de q'Masi-delincuentes o ^Maz-delitos como resultado hbrido de infracciones y sanciones administrativas y/o penales (Green y Rutherford 2000: 9 y 58). Este ltimo aspecto de la criminologa actuarial se pone claramente de manifiesto en la regulacin espaola y europea de inmigracin. Su filosofa poltico-legislativa considera la poblacin inmigrante como un grupo social desviado al que hay que prevenir sus comportamientos y limitar sus flujos. Los inmigrantes son representados como portadores de un riesgo en s mismos, pero no como individuos determinados, sino como pertenecientes a un colectivo de sujetos en riesgo: los inmigrantes. Se podra afirmar que el inmigrante, por el mero hecho de serlo, se convierte en delincuente, cometa o no algn delito (De Giorgi 2004). De su gestin se encargar, mayoritariamente, el mbito jurdico administrativo que adopta formas y tcnicas represivas ms propias del derecho penal por su flagrante restriccin de derechos y libertades fundamentales privacin de libertad, expulsin, etctera. Existen otros ejemplos de tcnicas de manejo grupal que configuran lo que antes hemos denominado delincuencia administrativa. El objetivo es eliminar o neutralizar los momentos o lugares en los que existe el riesgo de la comisin de una transgresin del orden pblico. Se trata de medidas que pretenden el manejo actuarial de los grupos riesgosos alterando la probabilidad de cometer un futuro delito y cuya instauracin se decide, generalmen238

te, por medio de una ordenanza municipal. Se podran citar como tcnicas actuariales administrativas el toque de queda,'^ la normativa espaola anti-botelln" o la instalacin de cmaras de video-vigilancia'" en calles pblicas. El grupo riesgoso que en los dos primeros casos se pretende gestionar tratando de neutralizar los riesgos que produce son los jvenes. En el tercer caso, tambin deberamos incluir de nuevo, adems de los jvenes, el colectivo inmigrante y otros grupos pobres o excluidos. No slo el hecho de ser inmigrante, joven o pobre, sino cualquier indicador que se encuentre en los grupos considerados portadores de riesgo va a considerarse un fundamento del delito e inmediatamente productor de peligro. As, la raza, la clase social, el gnero, la nacionalidad, etc. constituyen predictivos de comportamiento riesgoso (O'Malley 2004). En ningn momento, sin embargo, los defensores de la criminologa actuarial se plantean la posibilidad de discriminacin que ello pueda generar. A estas alturas del relato, no resulta sorprendente la constatacin de que la construccin de las categoras de riesgo y su manage tienen correspondencia con las desigualdades sociales y con determinados pronunciamientos morales sobre poblaciones peligrosas (Chan y Rigakos 2002: 747). La categora de riesgo se superpone a la clase social, siendo las poblaciones de riesgo los habitantes de los territorios de la exclusin.
12. El municipio canario de Agimes fue el primero que estableci un toque de queda para jvenes en el Estado espaol. Lo hizo en mayo de 2002 por medio de una ordenanza municipal en la que prohiba a los menos de 16 aos permanecer solos en la calle despus de las 23 h. La finalidad de la medida era, tal y como manifest su alcalde, evitar la utilizacin perversa de la libertad, que lleva a la drogadiccin y a la violencia. Tambin en Francia, varios municipios, como Orleans, Cannes, Niza o Antibes, han establecido toques de queda para jvenes. En Estados Unidos tambin existe esta medida que tiene diferentes modalidades. Adems de aquellos toques de queda que afectan a los jvenes como colectivo genrico, tambin existen otros que se aplican selectivamente a reincidentes, incapacitados, etctera. 13. Las leyes anti-botelln son normas que intentan prvenir el consumo indebido de bebidas alcohlicas prohibiendo que los jvenes beban alcohol en lugares pblicos parques, plazas, etc. Estas normas provienen tanto del gobierno central y del autonmico como del local. La finalidad es evitar los riesgos que genera la ingestin de alcohol por los jvenes durante las noches de fiesta. Se han sancionado estas normas en ciudades como Madrid y en Comunidades Autnomas como Valencia, Andaluca y Extremadura. A nivel estatal, este mismo ao (2003) se sancion la Ley de prevencin del consumo indebido de bebidas alcohlicas. 14. En varias ciudades del Estado espaol se han instalado cmaras de videovigilancia en calles pblicas muy transitadas y con un alto ndice de delincuencia callejera. En verano de 2001 en Barcelona se instalaron dos cmaras, en la calle Escudellers y en la plaza George Orwell. Recientemente se han instalado otras dos en la calle Moneada y en la calle Princesa. Otras ciudades como Mlaga y Santa Cruz de Tenerife siguen esta iniciativa.

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Los pobres son concebidos como la nueva clase peligrosa (Gordon cit. en Lea 2004) generadora de riesgos. Los problemas sociales aparecen como cuestiones delictivas, al mismo tiempo que el delito se funde en problemas ms amplios de riesgo y de seguridad (Lea 2004). En este contexto, el derecho y el sistema penal adoptan las formas de violencia estatal legitimada para descargarla sobre las manifestaciones de la nueva pobreza y la exclusin (Bergalli 2001: 124). El capitalismo necesita manejar de alguna forma a los pobres, ya sea a travs de la represin, la contencin o la exclusin (Parenti cit. en Matthews 2002: 92). El hecho de que se hable de manejo o manage significa que la nueva penologa no pretende reeducar o rehabilitar al delincuente, ni tan slo eliminar la delincuencia, sino simplemente hacerla tratable o tolerable minimizando el dao que pueda causar en la sociedad. El managerialismo es una expresin clara de la sociedad del control, que no se preocupa de mejorar, sino tan slo de gestionar (Scheerer 2000: 249), donde la criminologa se ha transformado en u n tema del discurso generalizado de anlisis de la implementacin de polticas pblicas y la gestin de situaciones ms o menos problemticas. La justicia actuarial tender, como se desprende de los ejemplos que han sido citados, a la reduccin de las circunstancias ambientales que favorezcan los comportamientos desviados, tratando de establecer lmites, casi siempre fsicos, a los grupos que son objeto de vigilancia y control. Uno de los mtodos de la justicia actuarial va a ser, por tanto, la alteracin directa del ambiente de las potenciales vctimas para evitar la comisin delito. Es lo que algunos autores denominan prevencin situacional (De Giorgi 2004; O'Malley 2004). En u n mismo sentido, algunos autores han apuntado que la poltica criminal tiende al abandono de la prevencin primaria, aquella no dirigida a individuos directamente sino a la sociedad en su conjunto, y al auge de la secundaria, dirigida a delincuentes potenciales grupos riesgosos, y de la terciaria, dirigida a aquellos que ya han sido condenados pero an se consideran generadores de riesgo (Rutherford 2000: 58). La idea que subyace es que en la medida en que las oportunidades para cometer delitos se reduzcan, lo mismo ocurrir con el nmero de delincuentes.'^ El actuaalismo pretende el funcionamiento del sistema con u n mnimo costo (Feeley y Simn 1995: 48; De Giorgi 2004: 9515. stos son algunos de los puntos que seal el National Crime Prevention Institute en 1986 para delinear la perspectiva contempornea en criminologa (cit. en O'Malley 2004).

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96) y elabora estrategias que permitan un control rentable del riesgo. El vocabulario y la prctica de la justicia criminal estn impregnados del discurso del business management propio de las empresas (Van Swaaningen 2000: 91). Es aqu donde se manifiesta con ms fuerza la influencia de la teora econmica del delito y del castigo defendida por el movimiento Law and Economics. La justicia actuara!, igual que todos los sistemas de control del delito, requiere credibilidad y legitimidad ante la ciudadana o comunidad para permitir u n funcionamiento estable y u n control de la delincuencia efectivo (Lea 2004). La estrategia actuarial pretende su legitimacin ante la poblacin mediante la difusin de u n discurso, repleto de contenido simblico, de peligrosidad social, de grupos y zonas de riesgo, etc. Es lo que se ha llamado populismo punitivo (Bergalli 2001: 124; De Giorgi 2004: 91). La ciudadana, al igual que las instituciones pblicas, tambin respondera con u n a actitud actuarial ante el delito como riesgo, actitud de precaucin, de clculo y de reflexin (Young 2003: 118). En la sociedad occidental de la actualidad, al margen de las tasas delictivas, la poblacin es ms consciente de la existencia y de las caractersticas de la delincuencia, debido a la informacin que difunden los medios de comunicacin. A esto, ha de aadrsele el menor conocimiento que los individuos tienen entre s, cosa que genera precaucin y recelo hacia los extraos (Young 2003: 115-118). La consecuencia de ello es el sentimiento de que la delincuencia es u n riesgo generalizado, normal y cotidiano (Lea 2004). Como la percepcin del riesgo nunca es objetiva, sino que es un concepto social y culturalmente construido (Chan y Rigakos 2002: 756), el papel de los medios de comunicacin para crear una opinin pblica temerosa de la delincuencia es de vital importancia en el desarrollo de un sistema de justicia penal basado en principios actuariales o manageriales (Fionda 2000: 112-114). Los medios parecen tener inters en presentar el delito como si de una amenaza social se tratara. La manipulacin que se lleva a cabo a travs de los niass media respecto a los riesgos de ser vctima de un delito explicara cmo la ciudadana, incluso las clases ms humildes, reclama muchas veces ms represin y ms sistema penal. En este contexto, se considera que la misma ciudadana, entendida como un conjunto de individuos responsables y libres al igual que los delincuentes, debe ser la depositara de la responsabilidad de su proteccin frente al delito. La idea que la prevencin y proteccin es responsabilidad de los individuos impregna actualmente el pensamiento sobre la prevencin del delito en todos los niveles (Lea 2004; O'Malley 2004). 241

La comunidad adopta, as, u n rol activo en el manejo del riesgo delictivo, producindose una descentralizacin del modelo moderno de control del delito. Esta descentralizacin no supone un hecho aislado en el m u n d o post-modemo, sino que es parte de un proceso de liberacin de responsabilidades estatales ms amplio como consecuencia del desmantelamiento del Estado de Bienestar (Lea 2004). Estas comunidades activas (ibi'dem) intervienen en el control del delito mediante la contratacin de agencias de seguridad privada, de mecanismos de seguridad alarmas, cerraduras, vallas, vigilancia, etc. o de prcticas domsticas de seguridad neighbourhood watch," poniendo el acento en los patrullajes y en la exclusin de los extraos. Las vctimas, adems de ser responsables de la prevencin del delito, tambin h a b r n de asumir los costos de los medios empleados para su proteccin, sean estos pblicos o privados. Es el usuario el que paga. Este sistema perjudica a los ms pobres que no podrn costearse su seguridad (O'Malley 2004). La privatizacin en el control del delito no es en absoluto contradictoria con el aumento de la punitividad estatal. Ambos comparten las mismas nociones de responsabilidad individual y eleccin racional. Por el contrario, leis fuerzas policiales no disminuyen sus poderes y recursos con 2a intervencin de las comunidades en los temas de seguridad, sino que se complementan y refuerzan (ibdem). Lo que s que altera esta descentralizacin es la relacin entre polica y ciudadano. La comunidad activa se convierte en un cliente de los cuerpos de seguridad del Estado, apropindose de sus recursos y aadindole los de la seguridad privada (Lea 2004). La privatizacin del control del delito y su gestin como riesgo afectan a la estructuracin de los espacios urbanos. La ciudad se fragmenta generando u n a crisis urbana {ibdem) que desemboca en la configuracin de unas relaciones sociales de inseguridad y riesgo. Mediante el manage de los grupos riesgosos a travs de formas de control espaciales segregacin, se pretende la prevencin del delito a travs del diseo ambiental. Es lo que ha sido llamado espacismo (Matthews 2003: 321). Las clases pudientes se refugian en condominios cercados, separados e inaccesibles para las poblaciones subalternas underclasses, que quedan recluidas en los guetos. A las clases ms adineradas se unen las clases trabajadoras estables, que tambin
16. Se entiende por este concepto las brigadas vecinales de vigilancia de un determinado barrio con la finalidad de poner en conocimiento de la polica cualquier riesgo delictivo que descubran.

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intentan cercarse y protegerse. Estas dos comunidades tienen tan slo una cosa en comn; les une el temor al delito y la voluntad de mantener el riesgo fijera de sus casas. En sus recintos vallados es especialmente relevante el papel de la seguridad privada y de las nuevas tecnologas que permiten u n a constante vigilancia garantizando la seguridad de sus propiedades y de su vida e integridad. La poblacin se protege unos de los otros configurando en los ncleos urbanos verdaderas ciudades fortaleza (Davis cit. en ibdem: 322), donde las personas no van a ser consideradas ciudadanos, sino extraos o intrusos. Todo lo arriba expuesto nos traslada de u n modelo de justicia criminal socio-liberal, propio del welfare, a u n modelo autoritario en el que se promueven definiciones imprecisas de delitos, en el que la presuncin de inocencia muchas veces se diluye, en el que se promueve una justicia criminal que es ejercida no slo por los tribunales sino por las agencias administrativas y policiales cada vez con ms autonoma y en el que se realiza u n manejo generalizado de los pobres (Lea 2004; Rutherford 2000: 59).

4) Repercusiones de la crisis e n Europa occidental. La paulatina construccin de la cultura y legislacin de la emergencia o excepcionalidad penal (Iaki Rivera Beiras) En efecto, como ya ha sido tratado, tras la segunda Guerra M u n d i a l E u r o p a i n a u g u r el m o v i m i e n t o del l l a m a d o constitucionalismo social. Emblemticas en tal sentido fueron las Constituciones alemana e italiana. Poco tiempo despus, la mayora de los pases europeos emprendan sus procesos de reformas penitenciarias bajo aquel firmamento constitucional indicado. La resocializacin la prevencin especial positiva se eriga en finalidad suprema de las nuevas penas privativas de libertad. Mas, contemporneamente a ello, el fenmeno de la violencia poltica y el terrorismo tambin irrumpan en Europa y, para atajarlos, los Estados recurrieron a unas legislaciones y a unas prcticas antiterroristas que fueron despus conocidas con el nombre de la cultura de la emergencia y/o excepcionalidad penal. Veamos un poco en qu consisti semejante cultura jurdica. Retomando la clebre formulacin binaria de Beccaria, dejemos por un m o m e n t o la cuestin relativa a las penas (que se ver ms adelante) y analicemos lo relativo a los delitos, en este caso, polticos.

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Naturaleza de los delitos polticos y formas de reaccin Como indica Olarieta, el primer problema con el cual se enfrenta todo estudioso de estas cuestiones reside en el concepto mismo de delito poltico (1996).'^ Tales problemas derivan, como mnimo, de las siguientes razones. En primer lugar, porque desde la irrupcin del llamado constitucionalismo social (tras al el final de la segunda postguerra mundial, e iniciado con la Constitucin italiana de 1948), se ha pretendido siempre su desaparicin. Dicho de otro modo: en un rgimen democrtico no puede haber delitos polticos porque la disidencia est legalizada. As se expresan numerosos autores, medios de comunicacin, representantes gubernamentales, etc., todo lo cual pretende instalar, efectivamente, u n a imagen que teira de falaz cualquier pretensin de mencionar que existen delitos (y presos) polticos. Sin embargo, semejante pretensin se va a contradecir por s misma. En efecto, como tendremos ocasin de ver ms adelante, quienes niegan la existencia de delitos (y presos) polticos, debern aceptar, al menos, que s existen leyes (sustantivas y procesales), cuerpos de seguridad, magistraturas y regmenes penitenciarios, todos ellos especiales, excepcionales o, en todo caso, no ordinarios ni normales. Retomar esta cuestin ms adelante. Pasemos ahora a otro de los aspectos problemticos del concepto mismo de delito poltico. Aludo a la controversia originada en el hecho de que, para quienes lo cometen, no puede haber delito: slo aceptarn, normalmente, la existencia de una confrontacin poltica. En cambio, para quienes lo persiguen, slo habra delito (comn), sin implicaciones polticas de ninguna ndole. Con todas estas dificultades que impiden u n a conceptualizacin homognea o consensuada, diversos autores intentan una definicin de delito poltico sealando que el mismo traduce aquellas infracciones a las leyes penales cometidas con u n a intencionalidad poltica (Lpez Garrido 1987, Serrano Piedecasas 1988: 136 y ss.). Otros autores alcanzan a reconocer que se trata en efecto de infracciones que se cometen en el contexto de una lucha o conflicto poltico y surgen de la ausencia de homogeneidad social (Olarieta op. cit.). Mas, pese a tales intentos, inmediatamente surge otro inconveniente que dificulta su tratamiento. Aludo a su naturaleza colecti17. Se trata, por cierto, de un tema ms que centenario de la reflexin jurdico penal. En efecto, para la caracterizacin del delito poltico puede acudirse a las teoras de Jimnez de Asila en tomo al carcter objetivo o subjetivo del delito poltico.

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va o grupal que, sin duda, constituye una de sus caractersticas sobresalientes. Y, en efecto, semejante naturaleza causa nuevos problemas de conceptualizacin pues la misma choca frontalmente con un Derecho penaJ anejado en Ja tradicin y en los principios de culpabilidad y responsabilidad individual (cfr. Serrano Piedecasas op. cit.). A ello se une, muy estrechamente, la circunstancia representada por la progresiva tendencia a la criminalizacin de nuevas figuras, distintas en todo caso al autor material y directo de las infracciones: colaboradores, cmplices, encubridores, inductores, difusores de comunicados de ciertos grupos (ya sea de medios de comunicacin, de imprenta o de empresas editoriales),'* etc. Ahora bien, todo lo dicho se vincula muy estrechamente con uno de los temis ms espinosos de la cuestin de la emergencia penal, que ser tratado, debido a su importancia, en un epgrafe aparte.

El tratamiento penal de la figura del arrepentido Seala asimismo Olarieta, tal vez sea ste uno de los puntos que, con ms fuerza, evidencia la presencia de lo poltico por encima de lo jurdico. A tal punto es as, que pueden constatarse claros ejemplos de legislaciones europeas que han ido aunque con tcnicas legislativas diversas legalizando el tratamiento especial, benvolo y premial, a la figura de los delatores/arrepentidos/colaboradores con la justicia, e t c . " Y, en verdad, creo que puede afirmarse sin temor a equivocarse o a exagerar, que ha sido la normativa sobre arrepentidos la que con ms fuerza terminara por cambiar profundamente el carcter de la legislacin penal y de sus principios inspiradores. En efecto, fue sta la tendencia legislativa que trastoc los cimientos de u n Derecho penal de acto, del hecho, a los de un Derecho penal de autor. Por qu se establece un juicio semejante? Veamos ciertos puntos, imprescindibles para ir hilvanando el proceso que intento describir.

18. Cfr. al respecto, el cierre del peridico Egin que, en Euskadi (Pas Vasco), ha tenido lugar no hace demasiado tiempo, en aplicacin de normas antiterroristas y por un Tribunal (la Audiencia Nacional) al cual se le han dado especiales facultades para la lucha antiterrorista. 19. En efecto, baste con recordar las legislaciones (ordinarias unas, excepcionales otras), de Gran Bretaa, Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia o Espaa. En todas ellas, y aproximadamente en las ltimas tres dcadas, se han introducido reformas que posibilitaron el tratamiento especial para quienes colaboraran con la justicia delatando a ex compaeros de ciertas organizaciones que practicaron la violencia poltica.

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En primer lugar, ha de sealarse que el arrepentimiento del sujeto a premiar, no es ni mucho menos el arrepentimiento espontneo que siempre ha existido en las legislaciones penales ordinarias. Muy por el contrario, se trata de un arrepentimiento calculado. Y, semejante clculo se verifica sobre la base de medir los beneficios procesales, penolgicos o penitenciarios que el arrepentido piense que puede obtener Dicho de u n modo m u c h o ms llano: se trata de alcanzar el cambio de bando del infractor a cambio de u n a remuneracin judicial o negociada judicialmente. Asimismo, y cada vez ms el torcimiento del derecho se torna ms evidente, se trata entonces de instrumentalizar al inculpado pira, posteriormente, poder utilizar su confesin como prueba privilegiada contra sus ex compaeros delatados. Tambin ha de decirse, en ntima relacin con lo anterior, que el arrepentido suele de acuerdo con el grado de arrepentimiento/delacin/traicin al que llegue, dejar de ser un acusado pjira pasar a la categora de testigo. Desde luego, no se trata de un testigo imparcial sino profundamente Mefe5aio. A partir de aqu, es evidente que ya no ser posible saber cundo est diciendo la verdad y cundo est comenzando a exagerar, mentir o simplemente inventar para poder alcanzar los beneficios. Y ello porque sus beneficios pasan a ser inversamente proporcionales a los perjuicios de las personas delatadas; la regla es simple: cuanto m s perjuicio logre sobre sus ex compaeros, ms beneficio personal alcanzar. Se llega as a u n a de las consecuencias ms sobresalientes de todo este sistema: terminar por cumplir menos condena, no quien delinca menos, sino quien delate ms. No hace falta argumentar demasiado, m e parece, despus de las notas comentadas, para concluir afirmando que u n sistema penal sustantivo y procesal inspirado en los principios que han sido descriptos, constituye u n a verdadera a r m a de lucha poltica que ha terminado por subvertir los principios de u n Derecho penal nacido en la tradicin liberal-ilustrada. Un ejemplo concreto y actual de todo cuanto se est mencionando, lo ha constituido el art. 579 del Cdigo Penal espaol, cuando dispuso que... [...] los Jueces y Tribunales, razonndolo en sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y adems colabore activamente con stas para impedir !a produc246

cin del delito o coadyuve eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. Ahora bien, dibujadas rpidamente algunas notas que caracterizan la legislacin de emergencia, podemos entonces analizar cmo se verific la irrupcin de una cultura semejante en Europa y qu consecuencias produjo.

El reformismo penitenciario europeo, la emergencia de la violencia poltica y la reaccin de los Estados Como es bien sabido, tras el final de la II post-guerra m u n dial comenz a desarrollarse el movimiento conocido como constitucionalismo social. En tal sentido, paradigmtica fue la Constitucin italiana de 1948, la cual supuso u n modelo que sera seguido por otros Estados europeos. La articulacin de la frmula del Estado social y democrtico y derecho, la consagracin de amplios catlogos de derechos fundamentales y garantas procesales j u n t o a mecanismos de proteccin de ambos, la plasmacin constitucional de la finalidad resocializadora de las penas privativas de libertad, j u n t o a otras notas, dibujan esquemticamente el movimiento aludido.^" Y, dentro de ese contexto, fue en la dcada de los aos 70 cuando la gran mayora de los pases de la entonces Europa occidental verificaran sus procesos de reforma penitenciaria, los cuales se desarrollaron sobre ciertos principios: plasmacin de la llamada prevencin especial positiva (como doctrina de justificacin de la pena privativa de libertad, basada en la aspiracin correccionalista de resocializar a los autores de delitos); prohibicin de la penalidad capital y de los trabajos forzados; principio de legalidad en el cumplimiento de las penas (la denominada garanta ejecutiva); control jurisdiccional de la ejecucin penal/penitenciaria (mediante la creacin de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecucin Penal); y posibilidad de permitir a los reclusos el disfrute de los llamados beneficiospenitenciarios si reunan ciertos requisitos fundamentalmente de buen comportamiento. En
20. Para conocer ampliamente el mencionado proceso, puede acudirse en lengua castellana, pues la bibliografa italiana al respecto es vastsima a la obra de Silveira Gorski, El modelo poltico italianao. Un laboratorio: de la tercera va a la globalizacin, 1998.

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sntesis, como lo ha sealado Bergalli (1986) se recoga as toda la ideologa correccionalista^' que elevaba la resocializacin al fundamental pilar de las opciones reformistas que se estn describiendo genricamente.^^ Como ha sealado Pavarini, se ira construyendo, de este modo, un verdadero sistema de pena flexible en fase ejecutiva donde la pena slo est judicialmente determinada en su lmite mximo. Se fue dejando paulatinamente en manos de los Equipos de Tratamiento y Observacin de las crceles la posibilidad de graduar, de modular la intensidad del sufrimiento legal. En efecto, estos Equipos Tcnicos, a travs de la actividad administrativa de conceder o denegar toda una serie de premios, podan ya medir u n supuesto umbral de resocializacin en el condenado que le hiciera ser merecedor (o no) de salidas anticipadas, permisos, etc. Una verdadera tecnologa punitiva, un autntico laberinto punitivopremial haba sido edificado para alcanzar el gobierno disciplinario de la institucin carcelaria. Nada serva mejor a tales fines que unos sistemas penitenciarios orientados en clave preventivo especial positiva (cfr. Pavarini 1997, Rivera Beiras 1997). Mas, pese a todo ello, pronto los cimientos mismos de esas operaciones reformistas se veran subvertidos por nuevos acontecimientos. En efecto, casi contemporneamente a la poca que se est describiendo irrumpi en diversos pases europeos el fenmeno de la violencia poltica (cierto es que en algunos pases, incluso, semejante irrupcin ya se haba verificado anteriormente). Irlanda, la Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia o Espaa, por citar a los ms emblemticos en este sentido, conocieron el problema del terrorismo e, inmediatamente, reaccionaran contra el mismo. E n el convencimiento que para combatirlo eran insuficientes los instrumentos ordinarios de que disponan los Estados, se decidi echar m a n o de nuevas h e r r a m i e n t a s que se consideraron extraordinarias. Se iba inaugurando as la denominada legislacin, o ms precisamente, la cultura de la emergencia." Y ello se verificara, rpidamente en distintos frentes:
21. Con tal expresin se alude al movimiento iniciado a finales del pasado siglo a travs de la Escuela positiva italiana (con Lombroso, Ferri, Garfalo...), o de la Escuela de Marburgo alemana (con Franz von Liszt) y del Correccionalismo espaol (con Pedro Dorado Montero). 22. Italia sancion su Ley Penitenciaria en 1975, Alemania en 1976, Espaa en i 979. 23. Al respecto indica Bergalli que la emergencia defini en Europa la penetracin de una autntica cultura especfica producida como resultado del desarrollo de una conflictividad social indita y de una tensin extrema entre los polos del sistema capitalista de produccin. Agrega este autor que, la difusin de una cultura semejante, fue socavando los principios garantistas sobre los que se asent el Estado de Derecho y defini, con gran crudeza, una de las ltimas crisis del Estado Social (cfr. 1988).

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 en el mbito legislativo sustantivo: a travs del surgimiento de las llamadas leyes antiterroristas que aumentaron las penas para estos delitos, previeron cierres editoriales y de peridicos, etc.; en la legislacin procesal: permitiendo la incomunicacin de los detenidos a quienes se les aplicara esta nueva normativa durante numerosos das en las dependencias de policiales, o restringiendo garantas procesales (recursos contra denegaciones de pruebas, etc.), o legalizando la aludida figura de los arrepentidos; en las competencias y prcticas policiales: dotando de mayores mrgenes de maniobra a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de los Estados o creando cuerpos de lite en aras a fortalecer el fetiche de la eficacia policial; en la creacin de Jurisdicciones y Tribunales especiales: para el enjuiciamiento de los delitos terroristas fuera de las reas geogrficas donde aqullos eran cometidos (y vulnerndose as el constitucional principio del juez natural). Naturalmente, tambin esta irrupcin de la emergencia produjo sus especiales consecuencias en el mbito penitenciario, pero esta cuestin ser especialmente abordada en el prximo epgrafe. Interesa ahora sealar, rpidamente, que todo el nuevo entramado normativo de emergencia surga en Europa hace unas tres dcadas con una doble presentacin y justificacin: de un lado, se afirmaba que naca para combatir un fenmeno especial (el terrorismo); de otro lado, se sealaba que estara vigente slo el tiempo estrictamente necesario para aquel combate. Pues bien, hoy puede afirmarse que, prcticamente desaparecido de los pases europeos el fenmeno para cuyo combate se edific la legislacin de emergencia, sta no ha sido desmantelada y ha terminado por invadir muchas otras esferas de la vida y de la legislacin penal ordinarias. La aureola o el fetiche de la eficacia (policial, judicial, penitenciaria) se fue convirtiendo en un nuevo discurso legitimador, ahora, de la expansin de la emergencia hacia nuevos mbitos. La supuesta eficacia de la prevencin general, alimentaba tambin la direccin sealada. Como indica al respecto Olarieta, la misma ha permitido mantener normas y prcticas de excepcin sin necesidad de tener que acudir, formalmente, a la declaracin del Estado de excepcin {op. cit.). Para acabar este epgrafe, digamos que, pese a las dificultades de toda definicin, la emergencia ha sido conceptualizada como un... [...] conjunto de medidas que se caracterizaron pon a) fundamentarse en la urgencia y la excepcin; b) crear tensin social y activar 249

el sentido autoritario de la sensibilidad social; c) la puesta en prctica de medidas restrictivas e incluso represivas, que quiebran derechos y garantas fundamentales; y, d) alterar sin suprimir principios bsicos del orden constitucional [Silveira Gorski 1998: 90], Elemental resulta sealar, frente a todo ello, que cuanto ms se recurre al sistema penal y a la excepcionalidad penal ms se resiente, ms afectado resulta el sistema democrtico y el principio de igualdad ante la ley, al irse sancionando paulatinamente un sistema punitivo dual.

Emergencia y excepcionalidad

en el mbito

penitenciario

La irrupcin de la legislaran y de la cultura de la emergencia, como se anticip, produjo naturalmente sus particulares consecuencias en el mbito penitenciario. Conviene ahora, entonces, tratar especficamente esta cuestin. Son muchos y diversos los aspectos del universo carcelario que fueron paulatinamente trastocados por la irrupcin de la emergencia. Podemos citar algunos de ellos: El primero alude a la cuestin de la edilicia y arquitectura penitenciaria. E n efecto, la dcada de los aos 70 inaugur la edificacin de las llamadas crceles de mxima seguridad. Estas unidades, diseadas con los ms modernos recursos tecnolgicos y telemticos, levantaron numerosos pabellones de aislamiento celular que demuestran cmo se renunciaba al ideal resocializador desde los mismos planos de construccin arquitectnica de la crcel (Baratta 1986; y, especial, cfr. Controinformazione 1979). La posterior tendencia a la construccin de macrocrceles para albergar a reclusos, digamos, comunes evidencia la ya aludida difusin de la emergencia hacia otros mbitos diversos del combate antiterrorista para el cual haba nacido. El segundo mbito en el cual los sistemas penitenciarios eu^ ropeos se vieron trastocados como consecuencia de la emergencia que se comenta, es el relativo a la articulacin de especficos regmenes penitenciarios. As, paulatinamente, tambin se kie verificando una generalizada tendencia a restringir el disfrute de los llamados beneficios penitenciarios (redenciones de penas por trabajo, permisos de salida, libertades condicionales, entre otros), primero, a reclusos condenados por delitos de terrorismo, despus, a otros por cuestiones relativas a la delincuencia organizada, ms tarde, p o r trfico de drogas, por delitos contra la libertad sexual... Asimismo, se procur dar c o n t i n u i d a d ^ h o 250

ra en fase de ejecucin penal, a la posible colaboracin de los arrepentidos quienes podrn volver al rgimen general normal y no excepcional de cumplimiento dependiendo de que se sustraigan o no a la disciplina de su grupo y colaboren o no con la justicia (cfr. actual art. 78 del Cdigo Penal espaol y actual Reglamento Penitenciario espaol). La tercera consecuencia alude a la poltica de traslados de presos. En efecto, en la misma direccin que se est describiendo, se inaugur la llamada poltica de dispersin carcelaria. La misma supone el constante traslado a las crceles ms alejadas del entorno socio-familiar del penado, para vencer su resistencia, sustraerle de una supuesta coaccin de otros reclusos y dems justificaciones. Dems est decir que ello, no slo supone la criminalizacin de los familiires de los presos dispersados (quienes tienen que recorrer a veces enormes distancias para ver al recluso), sino que se opone tambin a cualquier ideal resocializador. En el caso de Espaa, como se ver despus con mayor detalle, pese a las importantes resistencias opuestas contra esta poltica por numerosos colectivos sociales e Instituciones pblicas, la misma contina plenamente vigente en la actualidad." El cuarto aspecto que evidencia hasta qu punto las opciones penitenciarias reformistas de los aos setenta en Europa fueron atravesadas por exigencias neutralizadoras, se vincula con la configuracin de sofisticados sistemas de aislamiento carcelario. Es sobradamente sabido que el aislamiento carcelario busca la paulatina destruccin psquica (y en ocasiones fsica) de determinados condenados. Ha sido sta una arma de permanente utilizacin contra destacados lderes de grupos que ejercieron la violencia poltica en la Repblica Federal de Alemania, Irlanda, Italia o Espaa.^' Ahora bien, ms all del empleo de semejante instrumento contra representantes de la disidencia poltica armada, en los ltimos aos se han ido creando determinados ficheros que consisten en bases de datos informticos donde son incluidos los pre24. En efecto, semejante poltica penitenciaria ha sido repetidamente resistida desde sectores afines a la defensa de los derechos de los presos dispersados (v. Gestoras Pro Amnista 1993), hasta por las propias Instituciones representativas de la soberana del Pas Vasco (v. resoluciones del Parlamento Vasco sobre reunificacin de los presos dispersados). Vase, respecto de los traslados de presos/as y, en particular, de lo relativo a la llamada poltica de dispersin, el estudio realizado por Aranda Ocaa (1999). 25. Respecto a las formas de exterminio carcelario de importantes lderes de grupos que en Europa practicaron la violencia poltica, pueden consultarse, entre muchos otros materiales, los trabajos del Comitato di Lotta Contro la Repressione (1974) y de Controinformazzione (ya citado), para el caso de Italia; o el trabajo (tambin citado) de las Gestoras pro Amnista para el caso de Espaa.

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sos ms resistentes a las estrategias antes mencionadas. En el caso espaol, por ejemplo, desde hace ms de una dcada, se cre (a travs de simples rdenes-Circulares ministeriales, es decir, no a travs de normas jurdicas emanadas del Congreso), el llamado Fichero de Internos de Especial Seguimiento. En ste fueron incluidos los reclusos ms rebeldes a quienes se les endurecen sus condiciones de vida: aislamiento de veintitrs horas diarias (con una hora de patio), intervencin permanente de sus comunicaciones escritas, imposibilidad de poseer en el interior de las celdas de aislamiento sus enseres personales, cacheos personales y requisas de la celda cada tres horas, etc. Son numerosos los testimonios de los presos FIES que van acreditando la impunidad con la cual se verifican los malos tratos y torturas en tales condiciones de vida segregada. Por otro lado, comienzan a ser ya numerosos los casos de suicidios (intentados y consumados) que se producen en semejantes condiciones.^* Es ste otro ejemplo de aquella expansin de la emergencia, ya comentada. Podran citarse ms ejemplos sobre la introduccin de la emergencia en el mbito penitenciario euiopeo. Pero, entiendo, la relacin que se ha presentado ds suficientemente elocuente para evidenciar la tendencia que aqu se analiza: primero, la irrupcin de la emergencia; posteriormente, la instalacin y expansin de la misma.

Cultura de la emergencia y trastocamiento penales

de los sistemas

Para acabar estas notas cabra reflexionar, a modo de sntesis, en torno a tres cuestiones centrales. En primer lugar, puede llamarse la atencin sobre u n dato cuanto menos, paradjico: pese a tanta excepcionalidad penal y penitenciaria para combatir la violencia poltica (policas especiales, jueces de excepcin, leyes antiterroristas y procedimientos especa/es, crceles de mxi-

26. Para conocer, de primera m a n o , los relatos de los vejmenes sufridos en la ejecucin de penas privativas de libertad en Espaa, bajo el rgimen FIES, vase el Monogrfico editado por la Coordinadora de Solidaridad con las Personas Presas, Panptico 1996. All podrn encontrarse los testimonios de los presos afectados quienes describen el rgimen FIES, las torturas sufridas, las psimas condiciones de habitabilidad de las celdas de aislamiento donde actualmente viven, la censura e intervencin sistemtica de la correspondencia, etc. Abundando en ello, cabe sealar que hace escasos das, se acaba de publicar en Espaa el ltimo Informe de la Asociacin pro Derechos Humanos, el cual insiste en las psimas condiciones de vida que acarrea el mencionado rgimen de cumplimiento.

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ma seguridad, etc.), pese a todo ello, no se acepta la existencia de presos polticos, distintos de los comunes, es decir, de quienes delinquen sin intencionalidad poltica. Recordar cuanto se dijo al respecto en el inicio de este anlisis sobre la cultura de la emergencia y excepcionalidad penal: en un sistema democrtico no existen delitos (ni presos) polticos pues la disidencia est legalizada. Primera cuestin, pues, que dara para una reflexin tendente a poner en cuestin tales afirmaciones que, por repetidas, se han naturalizado tanto y deberan entonces ser revisadas. En segundo lugar, y ahora slo lo menciono pues ya fue analizado anteriormente, cabe recordar asimismo cmo la irrupcin y difusin de la emergencia ha logrado subvertir los principios bsicos de un sistema penal de raigambre liberal y ha terminado por premiar actitudes de delacin y colaboracin interesada, aunque ello suponga desvirtuar los principios garantistas sobre los cuales se edific el propio sistema penal. Finalmente, y en el especfico mbito penitenciario, cabe sealar tambin que ha sido precisamente la emergencia la que subvirti tambin los principios humanistas y resocializadores de la reforma europea de los aos 70. En efecto, como se ha podido ver, en esos aos el sistema penitenciario fue reformado en clave de prevencin especial positiva: la resocializacin de los condenados era la meta a alcanzar. Sin embargo, veinte o casi treinta aos despus, la emergencia volvi del revs la cara del sistema carcelario orientndolo en clave de prevencin especial negativa, buscando no ya la resocializacin del condenado, sino su drstica neutralizacin, incapacitacin, inocuizacin y paulatina destruccin. En sntesis, la emergencia trastoc aquella reforma penitenciaria democrtica devolviendo as a la crcel en este convulsionado fin del milenio su autntica cara aterradora y amedrentadora que aquella reforma haba pretendido maquillar.^' Tres cuestiones que han sido planteadas para iniciar una reflexin. Si la emergencia surgi para combatir a los focos subversivos de la sociedad, pero la misma es la que termin por
27. Y pinsese que, en el presente trabajo, se ha omitido deliberadamente toda referencia a otros instrumentos empleados por diversos gobiernos de Estados europeos en el combate contra las iniciales expresiones de violencia poltica. En efecto, no se analiz aqu el fenmeno de las llamadas guerras sucias, o el "terrorismo de Estado, fenmenos que, impulsados en no pocas ocasiones desde las cpulas de Ministerios del Interior, emplearon fondos econmicos reservados para la contratacin y mantenimiento de mercenarios que, a sueldo de las autoridades, cometieron secuestros, torturas y asesinatos contra activistas de grupos clandestinos. No se abord esta cuestin, en el presente trabajo, pues el objeto del mismo era otro: analizar el fenmeno legal de la llamada legislacin y cultura de la emergencia.

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subvertir los fundamentos mismos del sistema penal democrtico, entonces, no es tiempo ya de pensar que los conflictos sociales necesitan un abordaje, una imaginacin, distinta de la que puede ofrecer u n sistema penal tan profundamente deslegitimado? Y aun cabra agregar que esta penalidad segregativa ha provocado, por citcir slo algunos acontecimientos, no pocos escndalos por el carcter (cada vez ms) corporal que ha ido asumiendo a medida que la difusin del Sida se propag en el interior de las crceles europeas. Se alude con ello a la reciente revelacin algunos datos sobre la situacin penitenciaria de Espaa, Italia o Francia. En el primer caso (Espaa), hace poco tiempo se conoca que en la ltima dcada entre 1990 y 1999 haban muerto en las crceles de Catalua (nica Comunidad Autnoma que en Espaa tiene transferidas las competencias de ejecucin de la legislacin penitenciaria), ms de mil presos, es decir, uno cada tres das y medio (cfr El Pas, 25-6-2000). E n el segundo ejemplo, Italia estudiaba a mediados del ao 2000 la posibilidad de producir una amplia excarcelacin ante el colapso de sus crceles que presentan u n dficit de miles de plazas (cfr. // Manifest, 28-6-2000). En el tercer caso, Francia tuvo que crear u n a Comisin Parlamentaria permanente Sobre la Situacin de las Prisiones Francesas, compuesta por treinta Diputados quienes visitaron 187 crceles. Ello debi hacerse despus de las revelaciones del mdico de la crcel de La Sant, absolutamente espeluznantes sobre a situacin sanitaria en su interior (cfr Le Monde, 26-6-2000). Los infectados son millares, los muertos se acumulan y engrosan las estadsticas; las operaciones reformistas de los aos setenta se revelan en todo su fracaso y la crcel reaparece con toda la crudeza que aquellas operaciones habran pretendido maquillan

Antes de dejar este Captulo y comenzar a transitcir por otros mbitos geogrficos y culturales, tal y como se proceder de inmediato conviene sealar que, cuanto ha sido aqu mencionado, conformaba bsicamente el clima poltico de las ltimas dcadas y con anterioridad a los ataques a las torres gemelas y al Pentgono el 11 de septiembre de 2001. Lo que ha venido sucediendo despus de tales acontecimientos, apenas ha sido aqu sealado. Ello se har ms adelante. Pero, por ahora, tal vez sea imprescindible entender que los cimientos de cuanto suceder tras esa fecha estaban ya frreamente instalados.

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CAPTULO VI

LA CRISIS DEL WELFARE Y SUS REPERCUSIONES EN LA CULTURA POLTICA ANGLOSAJONA Diego Zysman Quirs

1) El resquebrajamiento de la New Penology y la cada del mito de la rehabilitacin Un siglo despus de las primeras experiencias reformadoras, la New Penology norteamericana tuvo u n profundo resquebrajamiento que hubiese parecido imprevisible tiempo antes (Cullen/ Gilbert 1989: 91; Alien 1998; Garland, 2001: 53). Esta experiencia de reformas penales conocida con el nombre sealado desde la dcada del treinta, asociada al progresismo norteamericano y al discurso mdico, y en sentido genrico, a lo que Garland (1987; 1991, 2001) llam el penal welfare cotnplex, al llegar a los setentas sufri contundentes crticas que determinaron si bien no su desaparicin u n m a r c a d o desplazamiento del centro de las polticas penales posteriores, tanto en los EE.UU. como en el Reino Unido (Cullen y Gilbert 1989; Garland 1990; 2001; ms reticente con respecto al R.U., Matthews 2002). En verdad, si bien esta experiencia poltico-criminal puede definirse a partir de variados elementos que le dieron forma, su corazn fue el discurso y la prctica correccionalista; para muchos, el rasgo principal de la modernidad penal de gran parte de occidente (Foucault 1989; Garland 1985, 1990). Es cierto que los principios que orientaban a la New Penology no permanecieron intactos desde las primeras formulaciones expuestas^ap el congreso de Cincinnati de 1870 (Brockway 1871, Platt 1988, Salvatore y Aguirre 1996, 7-8; Del Olmo 1989, 48-51. As pues, al comenzar el siglo XX dej atrs el lastre de progresismo filantrpico y las notas de protestantismo religioso que la haba caracterizado. Asimismo, y a pesar de haber nacido de la mano del discurso experto, se hizo ms experta, pues pretendi 255

legitimar el tratamiento y castigo de los delincuentes de manera exclusivamente cientfica. Tambin debe recordarse que, a partir de las experiencias afines con cierto positivismo criminolgico presentes en el rgimen nazi, abandon o acall algunas de las propuestas cientficas ms duras ligada al discurso eugensico y la incapacitacin en pos del ideal rehabilitador. Sin embargo, no puede subestimarse la trascendencia de una experiencia que se mantuvo firme desde los tiempos de la segunda revolucin industrial hasta despus del primer viaje a la luna, y que h a marcado hasta el presente la cultura penal en la que se vive en aquellos pases. Lo cierto es que en muy poco tiempo se afirm una nueva ortodoxia que estableci que los objetivos rehabilitadores eran insustentables y que los programas de rehabilitacin estaban desacreditados o al menos eran de dudosa confianza. Como consecuencia de ello, la biisqueda de penas reformadoras se vio desplazada a una posicin marginal en el sistema de justicia criminal (Morris 1974; Alien 1998: 18; Garland 2001: 8). Distintos factores llevaron a este descrdito, en momentos en los cuales el en teln de fondo en el mbito global era u n m u n d o polarizado en dos ejes de poder, y particularmente, la guerra de Vietnam y las virulentas protestas contra aquella, y en el mbito domstico, u n a desgarradora lucha por los derechos civiles (especialmente, pero no nicamente) de la poblacin afro-norteamericana (Giammanco 1970; Jones 2001: 435, 525). En este marco, durante los aos setentas se consolid una crisis de la criminologa dominante, una redefinicin de los valores del liberalismo progresista y una crisis del Estado de Bienestar (Welfare State) que llev a reevaluar crticamente la inversin de los recursos en el campo penal (ver Rivera 2004). Con relacin a la crisis en la criminologa, nuevas expresiones acadmicas de la criminologa sociolgica y la sociologa de la desviacin se impregnaron de una mirada que tom distancia de las teoras causales, positivistas, que consideraban al delito u n producto de la privacin biolgica o social y de la patologa. Tanto las teoras del labbelling como las expresiones de cuo marxista, reinterpretaron la conducta delictiva como un comportamiento racional, una forma expresiva e incluso reivindicativa de una posicin poltica; una conducta catalogada como desviada por el efecto de las relaciones de poder (Garland 2001: 57; Taylor e? al. 1997: 187; Taylor 2000; Bergalli 1983: 183; Sumner 1997: 9). Incluso ms. Trabajos como los de David Matza, Howard Becker y Edwing Lemert se detuvieron particularmente en el estudio de los llamados delitos sin vctimas para resaltarlos como construcciones 256

sociales, instadas por procesos de control. Esta es la visin a la que algunos autores identifican cuando sealan que dichas corrientes adoptaron una mirada que tom en simpata, o especial aprecio, la actitud intelectual frente a los desviados y los delincuentes (Melossi 2000: 306; Garland 2001: 66). A diferencia de los que pueda haberse experimentado en otros lugares los ataques al correccionalismo desbordaron los crculos acadmicos y polticos trascendiendo a otros espacios de la cultura norteamericana, y en menor medida, de la britnica. Filmes como A Clockwork Orange {La Naranja Mecnica) y One Flew Over the Cucos Nest {Alguien vol sobre el nido del Cuco /Atrapado sin salida, segn el pas hispano), son usualmente citados como reflejo de esta tendencia en la cinematografa (Cullen y Gilbert 1989: 121-122; Garland 2001: 57).' En el mbito acadmico la bibliografa especializada en el tema suele describir dos frentes antagnicos que coinciden en su ataque al paradigma rehabilitador (Friedman 1993:306; Cavadino y Dignan 1997: 51; Cohn 1988: 355). Por un lado los cuestionamientos que ligaron el supuesto aumento del ndice delictivo de entonces con el fracaso preventivo de la reforma individual, la benevolencia injustificada con el delincuente y la discrecin judicial y administrativa de las penas, necesaria para conseguirlo. Este flanco que se identifica con el pensamiento penal conservador del que hablaremos promovi desplazar la preocupacin por el condenado a las vctimas, y reclam penas mayores y de cumplimiento certero. Por otro lado, convergi en esta crtica una lnea de tinte liberal/radical que en el marco histrico comentado deplor el funcionamiento de la prisin llegando a proponer su abolicin en algunos casos, como el de los escritores y activistas John Bartlow Martin o Jessica Mitford y las nefastas consecuencias que aquella haba demostrado desde las primeras reformas penitenciarias. En igual modo cuestion que tras la nocin de tratamiento se esconda en verdad violencia y arbitrariedad, adems de un apabullante avance del Estado norteamericano en el control de las personas (Bell 1975; Cullen y Gilbert 1989: 110; Morris 1985: 23). De esta manera, muchos de estos escritos cuestionaron el poder coercitivo del Estado para suprimir las protestas e iluminaron las profundas disparidades del sistema de justicia, cues1. A Clocwork Orange haba sido escrita por Anthony Burgess y publicada en Nueva York en 1962, pero su gran difusin vino de la mano de la produccin filmogrfica del recientemente desaparecido Stanley Kubrick, en \91\.Oneflew... pas directamente a la pantalla grande, en 1975.

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tionando la legitimidad de la autoridad estatal y su sistema de movilidad de clases como u n a afirmacin ideolgica. Se expusieron en l los efectos del racismo, sexismo y desigualdad social que socavaban los ideales democrticos que los Estados Unidos elevaban como dogma y estmulo para la accin en otros pases ( G a r l a n d 2 0 0 1 : 55-60). Entre las expresiones ms significativas y reconocidas de esta corriente se destacaron dos relevantes informes no gubernamentales que convocaron en sus filas a prestigiosos tericos, de los que hablaremos ms adelante al estudiar el Justice Model. En verdad, tanto la crtica liberal o ms radical como la conservadora encontraron u n poderoso respaldo en estudios empricos que pretendieron demostrar cuantitativamente la historia fatdica del ideal reformador. La expresin ms ilustrativa y perenne de estos estudios fue el famoso informe publicado por Robert Martinson, en 1974. En esa fecha, Martinson dio a conocer en la revista The Public Interest, What Works? Questions and Answers About Prison Reform, u n artculo que rpidamente captur el inters de los especialistas en materia penal y cuya cita se perpeta hasta nuestro momento en la literatura especializada y los discursos oficiales. En verdad, este trabajo conformaba parte de una investigacin m s extensa i m p u l s a d a en 1966 por el New York State Govemor's Special Comitee, que involucraba a otros dos autores, y que en 1975 dara a luz en la forma de libro.^ La obra presentaba y analizaba los resultados sobre reiteracin delictiva de 231 evaluaciones de programas de tratamiento rehabilitador especialmente seleccionados, que haban sido conducidos por diferentes investigadores entre los aos 1945 y 1967, momento de apogeo del ideal rehabilitador. El factor determinante de su inters se expresaba en sus demoledoras conclusiones: Con pocas y aisladas excepciones, los esfuerzos rehabilitadores que han sido reportados hasta aqu, no han tenido efecto apreciable en la reiteracin delictiva (Martinson 1974: 25; Cullen y Gilbert 1989: 111).

2. Lipton, Martinson y Wilks: The Effectiveness ofcorrectional treatment: A survey of treatment evaluaran studies, Praeger; New York, 1975. En el trabajo analizado, Martinson comenta la gnesis del informe y la prohibicin que sus impulsores hicieran a su difusin, en razn de llegar a conclusiones contrarias a las esperadas (que las fallas se deban a la inexistencia de verdaderos esfuerzos en rehabilitacin). De hecho, su publicacin lleg a ser posible a raz de una va bastante intrincada, relacionada con una orden judicial de la Suprema Corte del Bronx que obligaba a suministrar el informe como elemento de prueba para un caso criminal.

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Conteste con estas expresiones, al final del artculo se esbozaba u n a pregunta retrica cuya respuesta fue difundida como disparador de la crtica correccionalista, ejerciendo enorme influencia en el pensamiento profesional y popular norteamericano y britnico, hasta nuestros das. Martinson cerraba su texto preguntndose: Nada funciona? (Does nothing works?).

2) Los cambios polticos operados e n Gran Bretaa y en los Estados Unidos de Norteamrica a finales de la dcada de 1970. El surgimiento de los realismos criminolgicos britnicos La gran recesin de 1973 y la crisis fiscal consecuente produjeron diversos cambios en las actitudes de importantes sectores de la poblacin norteamericana y britnica con respecto al mantenimiento del Welfare State y los principios de la social democracia que, a decir verdad, ya estaban presentes a fines de los sesenta (recordemos, por ejemplo, los votantes de la eleccin de Nixon en 1968). Esto permiti ganar importantes posiciones a los polticos conservadores que hasta entonces, incluso, haban reconocido la imposibilidad de revertir ciertas conquistas de las polticas keynesianas. Sin embargo, con la asuncin de Margaret Thatcher en el Reino Unido en 1979 y Ronald Reagan en los EE.UU. en 1981, se produjo u n drstico viraje conservador que enfrent duramente los principios del welfarismo y el Estado intervencionista y critic las polticas fiscales, las polticas criminales consideradas blandas, costosas e ineficientes y la ruptura de la ley y el orden. Ya en el gobierno, a esto sumaron importantes recortes en el gasto pblico y las prestaciones sociales, la valorizacin del mercado como el principal agente regulador de la economa nacional y la hostilidad contra la contracultura y los cambios producidos desde los aos sesenta en las leyes y convenciones sobre conducta sexual, la familia y la creencia religiosa (Jones 2001: 545; Platt 2001; Garland 2001, 97-98).

Los realismos criminolgicos

de derechas y de izquierdas

En este escenario, a mediados de los setenta se desarrollaron dos corrientes poltico-criminales ideolgicamente antagnicas que se propusieron un abordaje realista del problema criminal, apartndose de gran parte de los debates tericos sustentados p o r liberales, m a r x i s t a s y a n a r q u i s t a s q u e h a b a n s u r g i d o c o n la 259

criminologa crtica y la politizacin de la dcada anterior y que a esta altura se consideraban idealistas o romnticos (Taylor, 2001). En los EE.UU. tom particular impulso un Realismo de Derechas que, por supuesto, tambin tuvo exponentes en el Reino Unido, y all un realismo de izquierdas, liderado por Jock Young uno de los artfices de la Nueva Criminologa (Taylor e al.) que tambin tuvo y tiene seguidores en los EE.UU., Canad y Australia (es el caso de Platt o Currie; Young 1997). De manera tal vez simplificada, podra entenderse al Realism o de Derechas como expresin consecuente del m o m e n t o poltico y social de los setenta tardos en adelante, y al de izquierdas como respuesta y estrategia terica a este irresistible ascenso, en trminos brechtianos (ver Young, 1997:473; Ericson y Garriere 2001: 161-63). Como hemos expresado, el Realismo de Derechas se identifica con el conservadurismo, los exponentes de la ley y el orden y, ms recientemente, con los representantes de una criminologa del otro (Garland 2001:137; Young 1998; Pegoraro 2002; Rivera Beiras 2004). A pesar de ello, y si bien se lo asocia a ciertos nombres que no se discuten, no debemos creer que existe u n a homogeneidad total entre quienes se consideran realistas (por ejemplo, ver las discutibles consideraciones de Platt 2001). Para decirlo en pocas palabras, tal vez sera ms preciso identificar en ellos la exposicin del pensamiento tradicional frente al castigo penal, el orden social y las instituciones establecidas, la proteccin a la vctima y la sociedad, el desprecio a los delincuentes, necesariamente ligados a las clases bajas, y la consideracin de los delitos callejeros violentos (robo, hurto, asalto)' como los nicos delitos de importancia (Cullen y Gilbert 1989: 37; Platt 2001: 131-133). Estos autores retoman el discurso severo de los siglos XVIII y XIX que se vio desacreditado por casi u n siglo p o r los p r o g r a m a s rehabilitadores y la confianza en la corregibilidad y el xito del sistema de justicia penal, aunque en algunos casos tambin aparece fuertemente aferrado a teoras biolgicas. Esta ltimas, renovadas pero muy similares a las planteadas por la lnea dura del positivismo peligrosista, recuerdan los trabajos de Lombroso en Europa, y de Charles Caldwell, M.B. Samson, los hermanos Fowler, Richard Dugdale, Robert Fletcher, Arthur Me Donald o William Healy, en los EE.UU. (Vold 1958: 78-80; Bames-Teeters 1963: 133; Platt 1988: 49-53).
3. Wilson comienza su libro expresando: Este libro no trata de los crmenes de cuello blanco ni, excepto la adiccin a la herona, de los as llamados "crmenes sin vctimas"....

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Sin embargo, la caracterstica ms importante de esta corriente es el slido respaldo que han recibido de importantes centros y universidades norteamericanas, como la de Harvard, y la recepcin por alguna de las polticas penales que repasaremos en las prximas pginas. Pese a lo dicho ms arriba, a principios de los ochenta esta revitalizacin ya no era sorprendente ni pareca efmera. En 1975, el futuro presidente norteamericano, Ronald Reagan, expresaba en su discurso de c a m p a a que la proliferacin de los delitos no deba buscarse en las estadsticas de ingresos econmicos ni en la riqueza: El primer problema es u n sistema de justicia criminal que parece haber perdido m u c h a de su capacidad para determ i n a r la verdad, perseguir y castigar al culpable y proteger a la sociedad (cit. Cullen-Gilbert 1989: 95). Un ao ms tarde, en una presentacin ante la facultad de derecho de la universidad de Yale, el presidente Gerald Ford destacando muchas de las falencias del sistema de justicia utilizaba una tnica similar. Afirmaba que el delito floreca a causa de u n sistema de justicia criminal que, gracias al tratamiento rehabilitador, era demasiado indulgente con los delincuentes. El punto central de estas crticas se diriga a una justicia que prefera beneficiar al delincuente que prevenir la victimizacin de ciudadanos inocentes. Como expresaba el senador republicano William V. Roth, Jr.: Por demasiado tiempo, la ley ha centrado su atencin en los derechos del delincuente defendido, no en la vctima o potencial vctima del delito. Es tiempo de que la ley se preocupe ms de los derechos de la gente para cuya proteccin ella existe (cit. CullenGilbert 1989: 25)." Las crticas apuntaban que u n a de las razones fimdamentales por la cual los delincuentes se vean beneficiados, radicaba en la nocin rehabilitadora, empeada en curar las dolencias de
4. Estas citas son muy interesantes, pues muestran que la recuperacin de la vctima, asociada a movimientos liberales o abolicionistas, tambin ha nacido, en paralelo, como preocupacin de los sectores ms conservadores. De esta forma, a mediados de la dcada de 1970 a la par que se popularizaba el magnfico trabajo de Christie, Conflicts as property (1992) [1977] donde se redescubra a la vctima, expropiada de su conflicto por el estado movimiento que tomara verdadero cuerpo en los ochenta con la declaracin de organismos internacionales como las Naciones Unidas, o el Consejo de Europa tambin se realzaba su figura para justificar un mayor ejercicio punitivo. La expresin de una especie de suma cero en la cual reconocer su papel significaba aumentar la dureza del sistema penal con los delincuentes, ha sido reconocida por Garland (2001:144).

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los condenados en lugar de concentrarse en la imposicin del castigo que les corresponda. En muchos de estos casos se saba que el as favorecido volva a cometer delitos. Ahora, demostradas las fallas en que haban incurrido los programas rehabilitadores, estos poderes perdan el sustento de su justificacin. Por estas razones, se afirmaba mediante u n clich que el delito no deba ser rentable (crime not pays). Por su parte, en Gran Bretaa, poco despus de su eleccin Margaret Thatcher encabezaba una campaa para reintroducir en la legislacin la pena de muerte y otras formas de mano dura, mientras varios miembros del partido se preocupaban por la levedad del castigo en las prisiones britnicas (Matthews, 2003: 182). Como indicamos anteriormente, este Realismo de Derechas est a s o c i a d o a c a d m i c a m e n t e a n o m b r e s c o m o J a m e s Q. Wilson el mismo de que escribiera j u n t o a George L. Kelling: Broken Windows (2002) y Ernest van den Haag, quienes, mediante la publicacin del best-seller Thinking about Crime, y del libro Punishing Criminis, respectivamente, hicieron apologa de la eugenesia social y la represin, respaldando la necesidad de reforzar la p e n a de m u e r t e y volver a penas fijas y severas, especialmente las incapacitadoras (Platt-Takagi, 2002: 118; Garland, 2001: 59). Al poco tiempo de estas manifestaciones, en un escrito capital sobre el tema, Platt expresaba: Van den Haag, Wilson y otros nuevos realistas, estn indignados y se sienten ultrajados por la ineficacia y el empantamiento de la polica, los tribunales y las crceles. Desprecian, por una parte, a los burcratas estatales que administraban el aparato de justicia penal y, por la otra, no quieren ser sobrepasados por un bao de sangre o por la crueldad calculada. Estos temas y presunciones comunes otorgan a los nuevos realistas una unidad de intereses y propsitos [2001: 131]. Ms recientemente, desde u n a lectura histrica, Garland recordaba que: Como Ernest van den Haag, Wilson insisti en que los ndices delictivos norteamericanos eran altos porque las posibilidades de ser detenido, condenado y severamente castigado se haban vuelto muy bajas. Afirmaba que las consideraciones intimidatorias deban ajustar el nivel general de imposicin de penas y que los delincuentes peligrosos o reiterantes deban ser sujetos a penas extra, incapacitadoras, y en algunos casos a la muerte [2001: 59-60].

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Tambin puede entenderse que los estudios sobre la inteligencia y la estructura social norteamericana se orientan sobre esta misma lgica. Es el caso del renombrado The Bell Curve..., de Charles Murray y Richard J. Herrnstein, aparecido por primera vez en 1994. Este libro marca el retorno del coeficiente intelectual {I.Q., o C.I., en castellano) como variable explicativa apta p a r a avalar la desigualdad social, y dentro de ella, la predisposicin al delito. En este ltimo caso, ello los lleva a recuperar los estudios positivistas anteriores a la dcada del sesenta con el fin de encontrar la combinacin de causas que llevan a delinquir, entre las cuales el coeficiente intelectual juega un papel preponderante (Fridman, 2002: 211-16). En los ltimos aos, otros autores como John Di lulio Jr., George Kelling, Dave Kopel, J o h n Carlson, Charles Logan (y m u c h o s otros) han engrosado la lista de tericos realistas y proponen medidas contra el delito que van desde arrancar a los jvenes maltratados de las manos de sus padres, reforzar el orden pblico, ampliar las facultades policiales de detener sospechosos y requisarlos, contratar ms policas y construir ms crceles, restringir el uso de garantas penales, alterar el sistema de jurados para evitar veredictos absolutorios o fomentar la difusin de la pena de muerte (Di lulio jr. et ai: 2001). Por otro lado, al promediar los setenta, Europa y en particular el Reino Unido presenciaron el avance del conservadurismo britnico y el peligro del Estado social e intervencionista. Se hace visible tambin la violencia racial agudizada por la crisis econmica, y el feminismo denuncia la violencia ejercida contra las mujeres y cuestiona la inactividad del derecho penal. En paralelo se extingue la New Left al advertir que la revolucin no puede hacerse sin el apoyo de la clase obrera; mayo del 68 y la efervescencia de Vietnam han quedado lejos y la criminologa crtica, dividida por sus diferentes postulados epistemolgicos, no puede salir del criticismo y orientar las polticas penales como s lo hacan las criminologas ortodoxas y las nuevas propuestas de derecha (Larrauri 2000: 144-150; Zaitch y Sagarduy 1992; Ericson y Carrire 2001). En este contexto, algunos autores encabezados por Jock Young comienzan un despegue o redefinicin de la criminologa crtica expuesta aos antes, que denominarn idealismo de izquierdas, para dedicar mayor atencin al delito comn {take crime seriously) y ios efectos de ste en las comunidades obreras, las mujeres y las minoras tnicas. Se proponen u n enfoque que estudie el problema del delito en el corazn de las instituciones sociales (sus relaciones de clase y gnero) y sus valores centrales, como el indivi263

dualismo competitivo y la masculinidad agresiva (Young 1997: 474); que observe la realidad existente tras las apariencias, se ocupe del delincuente y de la vctima desde una perspectiva socialista, proponga un programa para el control del delito y en el que la comunidad dirija la actividad de la polica (Lea y Young 1993: 262-273; Ericson y Garriere 2001: 161). Sobre la base de estos preceptos naci y se desarroll la propuesta del realismo de izquierdas. Existe acuerdo en reconocer que la primer obra que adopta decididamente esta perspectiva fue Criminologa de la clase obrera, publicada por Young en la obra colectiva de la que era coeditor. Criminologa Crtica (Young 1975). En aquel trabajo que se aleja del espritu de la Nueva Criminologa, publicada un par de aos antes, reposiciona ciertas afirmaciones de la criminologa ortodoxa/positivista. As, resurge la importancia del delito, la existencia de cierto consenso social frente a las conductas contra la vida o la propiedad y la manera en que el delito afecta particularmente a la clase trabajadora, la que por otra parte debera ejercer u n papel preponderante en su prevencin. Tambin resulta relevante para ello What is to be done about law & order?, publicada por John Lea y Jock Young en 1993 en respuesta a las campaas por la ley y el orden de las que hablaremos, en la que en forma m u c h o ms extensa definieron los objetivos buscados, el programa poltico-criminal que el realismo de izquierdas promova contra el delito y los puntos que lo distinguan del idealismo de izquierdas y de la criminologa ortodoxa o el Realismo de Derechas; Necesitamos involucramos, por razones materiales, polticas e ideolgicas: materialmente, para perseguir la justicia en comunidades de la clase trabajadora; polticamente, para proveer polticas alternativas que conduzcan las energas de los marginalizados, de esta manera disminuir las causas del delito a la vez que proveer un control del delito humano y eficaz [Lea y Young 1993: 272]. En EE.UU., autores como Elliot Currie, o Anthony Platt tambin reconocen la importancia del delito para la clase obrera y los sectores sociales ms dbiles que son quienes ms lo sufren; por ello cuestionaron la imagen del delincuente como un rebelde idealizado, propia del romanticismo de izquierdas (Young 1997: 477), a la vez que la ceguera con que otros criminlogos estudian el delito como expresin individual, apartndolo del proceso histrico que marginaliza a millones de individuos determinndolos al desempleo. 264

Nosotros concordamos, sin embargo, en que el crimen convencional violento constituye un serio y desmoralizante problema que desvaloriza la calidad de vida de las comunidades de la clase obrera, as como el racismo hacia los extranjeros y otras divisiones que se dan en tales comunidades ... no queremos glorificar o romantizar el crimen convencional violento como una forma primitiva de rebelin poltica... [Platt, 2001: 132].

3) La paulatina construccin de la Criminologa de la Intolerancia. El debate norteamericano sobre las estrategias y leyes del Justice Model y Three strikes and you are out. Las primeras campaas de law and order: la preocupacin por la inseguridad y el discurso revigorizador del castigo penal. Broken Windows y Zero Tolerance Young denomina criminologa de la intolerancia a la intolerancia forjada en los ltimos aos por una poltica intensiva que se ocupa principalmente de las personas marginalizadas y de infracciones menores, en paralelo con la intolerancia del sistema penitenciario que aumenta da a da su poblacin. Todo esto, socavando la bsqueda principa] de las democracias liberales cuyo propsito ha sido minimizar las penalidades impuestas y, ms recientemente (y de gran parte de ello se ocupa la obra de este autor), crear una sociedad tolerante de la diversidad y la diferencia en lugar de una sociedad excluyente (Young 1999: 121, 136). Entre las expresiones ms representativas de esta criminologa de la intolerancia podemos encontrar a las campaas de law and order, ciertas manifestaciones y usos gubernamentales delJustce Model, las leyes de los Three strikes, y las difundidas y cuestionadas polticas de prevencin del delito basadas en las Broken Windows y la Zero Tolerance.

El Justice

Model

A mediados de los aos setenta las crticas al proceso penal, a la ideologa y prctica rehabilitadora y junto a ella, a la prisin en s misma fueron consolidndose y reagrupndose. Algunas de estas perspectivas heterogneas, tomadas en conjunto, y en tanto opuestas al modelo mdico dominante conformaron lo que sera conocido como VIodelo de justicia o Justice Model; u n influyente programa de reformas identificable con el garantismo penal en el que confluyeron de manera temporal diversos 265

intereses, y en el que se destacaron los juristas defensores del debido proceso legal (Hudson 1987: 37; Cohn 1988: 355; Pavarini 1992: 20; 1994: 81). Esta propuesta se consolid exitosa y rpidamente en la academia y, en parte, en la retrica gubernamental de los Estados Unidos, pero tambin en el Reino Unido e incluso en otros pases influenciados por aqullos, en los cuales el desarrollo del correccionalismo penal haba sido muy distinto (Cavadino y Dingan 1997: 50; Duff y Garland 1994: 9; Garland 2001: 60; Matthews 1999: 169, 2003: 185; Hudson 1987: 38). Estas consideraciones llevaron a que se lo interpretara como un retorno a las viejas ideas, valores y filosofas de la Ilustracin de los siglos dieciocho y diecinueve expresin de un neoclasicismo penal aunque al a m p a r o de experiencias e influencias tericas ms recientes (Hudson 1987: 56; Garland 1991: 8; Duff y Garland 1994: 10). El Justice Model tuvo distintos exponentes. Sin embargo, los textos especializados destacan de manera repetida a dos obras de reflexin colectiva e iniciativa privada, fuertemente marcadas por la explosin del conflicto penitenciario de Attica, en 1971,' como las obras que mejor representan este movimiento. Struggle for Justice, la primera de las dos obras a la que nos hemos referido fue publicada en 1971. Cinco aos ms tarde, en 1976, dio a luz Doing Justice. The Choice of Punishment. Pero tambin se apuntaron en la senda otros ensayos individuales de considerable influencia acadmica como: Criminal Sentences: Law Wihtout Order, de Marvin Frankel, publicado en 1972; The Future of Imprisonment, de Norval Morris, del ao 1974, y We are the Living Proof. ... The Justice Model ofCorrections, de David Fogel, en 1975 (Garland, 2001). Struggle for Justice, fue el informe del Working Party de una organizacin (hoy Ong) cuquera de Filadelfia: el American Friends Service Committee. Fue la ms voluminosa y radical. Se public pocos meses despus del levantamiento de Attica, y plante en forma directa y severa las falencias del modelo correccional y el tratamiento individualizado al que calific de: tericamente errado, sistemticamente discriminatorio en su administracin, e incon5. El 9 de septiembre de 1971 se produjo un levantamiento en la prisin del pueblito neoyorquino de tica que tuvo una importantsima repercusin nacional e internacional y en el que se produjo el nmero de vctimas mortales ms grande de los 150 aos de la historia de la penitenciara americana. 29 muertos y ms de 80 internos heridos, ms 10 guardias muertos por el fuego cruzado de las tropas de asalto. Es tambin la primera vez que las cmaras de televisin penetran en la prisin y exhiben a la sociedad quienes habitan tras las rejas (Cullen y Gilbert, 1989:4-6).

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sistente con algunos de nuestros ms bsicos conceptos de justicia (cit. por Cavadino y Dignan 1997: 49; Cohn 1988; Garland 20001: 55-58). Para efectuar esta crtica, acadmicos, activistas y ex prisioneros que componan el grupo se aliaron explcitamente con el naciente movimiento de derechos de los presos, emplazado a su vez en la fervorosa lucha por los derechos civiles de los aos 60 y 70. Presentaron su trabajo como parte de una lucha ms extensa, relacionada con la justicia social, econmica y racial. Si bien se considera que sus propuestas de reforma no fueron demasiado precisas, sus objetivos polticos fueron los ms explcitos y radicales de los trabajos que se presentaran con posterioridad. Por ello tambin tuvo el mrito de haber impactado internacionalmente (aunque principalmente en el m u n d o anglosajn) y haber instalado la agenda de las discusiones y debates que le siguieron. El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio del poder punitivo por el sistema de justicia criminal. En particular, el uso de la prisin, entendida como u n a herramienta para reprimir a los afroamericanos, los pobres, los jvenes y las minoras culturales. Se consider que el m o d e l o de t r a t a m i e n t o correccionalista individualizado serva para enmascarar el uso discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando sus abusos a travs del discurso paternalista. Se expres que una revolucin apenas visible estaba tomando lugar en las crceles locales y las penitenciaras estatales, donde las huelgas y las convulsiones ya haban comenzado. Adicionalmente, la penologa progresista fue criticada por su paternalismo e hipocresa, su ingenua fe en los resultados del castigo y el deseo de imponer tratamientos coactivos a los infractores. Tambin se atacaron las teoras deterministas y los mtodos positivistas de la criminologa correccionalista. De la misma forma, la asuncin de que la violacin de la ley penal era sintomtica de una patologa delictiva, y que las costumbres de la clase media blanca eran el patrn de normalidad y salud. Por sobre todo, el reporte cuestion el poder penal discrecional que encarnaba en el tratamiento y la sentencia indeterminada, as como las predicciones de comportamiento individual. Se consider que este i m p r e s i o n a n t e poder, incontrolable p o r naturaleza, era sistemticamente usado en forma discriminatoria, y para objetivos represivos que respondan a las necesidades de control de las instituciones y a los intereses polticos de las clases dominantes (Garland 2001: 56). Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986); el reporte del Cominee for the Study of Incarceration tambin se origin a principios de la dcada auspiciado por la Fiel Funda267

don pero demor en publicarse hasta 1976. Fue un estudio de mucho menor radicalismo pero de mayor respaldo acadmico y elaboracin terica que ha permitido presentarla hasta el da de hoy como la obra ms clara y autorizada delJustice Model (Hudson 1987: 38). El Comit estaba integrado por un amplio grupo de reconocidos j u r i s t a s y penlogos n o r t e a m e r i c a n o s de lnea mayoritariamente liberal, entre los que destacaron Erving Goffman, David J. Rothman, Alan Dershowitz y David Greenberg.'' A efectos de sintetizar la multiplicidad de intervenciones, su redaccin final estuvo conferida a Andrew ven Hirsch, quien sent las crticas y propuestas generales que se haban acordado, acompaando en la forma de agregados, las opiniones y discordancias particulares, capitalizando la influencia de la obra. iVluchas de las discordancias hoy tal vez olvidadas reflejaron la heterogeneidad y tensin poltico-intelectual que surga de este agrupamiento provisorio. Adems de adoptar un tenor de mayor moderacin y cientificismo, el trabajo se present como un estudio prioritariamente conceptual. Estructur su desarrollo en cinco puntos que partan de una crtica a las asunciones convencionales del sistema de justicia penal (rehabilitacin, pronsticos de peligro e individualizacin), para centrarse en la justificacin general del castigo, el problema de la determinacin o cuantificacin de la pena, la propuesta de un sistema de sentencing y los conflictos que deparaba el castigo en una sociedad injusta. De acuerdo con Brbara Hudson (1987), Culleny Gilbert (1989: 125) y lamismaDong7M5ce (1986), podemos condensar las propuestas esenciales del modelo de justicia en un entramado de seis puntos, estrechamente relacionados: 1) proporcionalidad entre castigo y delito; 2) penas determinadas; 3) crtica a la discrecionalidad judicial y penitenciaria; 4) crtica a la disparidad en la determinacin de las penas; 5) sustancial reduccin de las penas de prisin, privacin del derecho a la libertad estrictamente y rehabilitacin como opcin de carcter voluntario, y 6) afianzamiento de la nocin del debido proceso legal.
6. El comit fue presidido por Charles E. Goodell, y Andrew von Hirsch ocupaba el cargo de Director Ejecutivo y autor principal del reporte. Se integraba por Marshall Cohn, Samuel Dubois Cook, Alan Dershowitz, Williard Gaylin, Erving Goffman, Joseph Goldstein y Jorge Lara-Braud. El staff por David F. Greenberg, Susan Steward, Patricia Ebener, VictorMarrero, Eleanor Holmes Norton, David J. Rothman, Simn Rottenberg, Hermn Schwartz, Stanton Wheeler, Leslie T. Wiikins, Andrea Schecter y Janiska Boudreau. Debe destacarse que Greenberg, uno de los penlogos ms radicales (en trminos anglosajones), tambin haba participado (fue el nico) en la elaboracin de Struggle forJustice.

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Si bien muchos autores reconocen que los puntos mencionados habran sido las verdaderas metas de los promotores del modelo en comentario, tambin consideran que estos debates sinceros o estratgicos slo sirvieron para que EE.UU. y el Reino Unido transitara hacia polticas penales ms punitivas, o rescatara los elementos ms punitivos de la propuesta original convirtindose en el principal factor del encarcelamiento masivo de los aos ochenta. Algunos consideran, incluso, que en la prctica el just desert ha muerto y que las polticas de ley y orden ocuparon su lugar (Cullen y Gilbert 1989; Cavadino y Dignan 1997: 52; Von Hirsch 1998; Alshuller 1991).

Las leyes de los Three Strikes En los ltimos aos, ms de veinticuatro de los cincuenta estados norteamericanos, j u n t o a la legislacin federal, han sancionado leyes desarrolladas bajo el eslogan (con claras reminiscencias beisbolsticas) de los three strikes and you're out (al tercer golpe ests afuera). Estas leyes afirman pretender asegurarse que los delincuentes habituales o persistentes, reciban la sentencia disponible ms alta posible, con independencia de la pena de muerte; esto es, prisin de por vida, sin la posibilidad de una reduccin por libertad condicional o parole (Austin et al., 1999: 131). En el Reino Unido, el gobierno ha evaluado y propuesto la necesidad de incorporar polticas de este estilo para adultos que fueran condenados tres veces por robos y venta de drogas, y quienes reincidieran por segunda vez en delitos violentos serios (Cavadino y Dignan 1997: 39). A partir de dos hechos delictivos de dominio pblico y con gran trascendencia meditica en 1993 se plant en el estado de Washington, mediante una votacin, la primer propuesta para una ley que previera un trmino de prisin de por vida, sin la posibilidad deparle. Adems de los votantes, la propuesta cont con un interesante soporte logstico de la National Rifle Association.'' Sus destinatarios seran quienes fueran condenados por tercera vez a ciertos delitos violentos o de perceptible gravedad. Aquellos fueron momentos de u n clima poltico agitado en tomo al delito, en el cual las encuestas de opinin pblica mostraban (en enero de 1994) que el 31 % de los estadounidenses consideraba al delito
7. Probablemente muchos de los lectores se habrn familiarizado con el perfil de aquella asociacin norteamericana por el cido y publicitado filme documental Bowlingfor Columbine, de Michael Moore.

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como uno de los problemas ms importantes del pas, comparado con el apenas 5 % que haban expresado en junio del ao anterior. Todo ello brind el clima necesario para endurecer la poltica punitiva, y las leyes de los Three strikes fueron debatidas incluso en los talk shows televisivos (Mauer 1997: 173-75). En 1994, se vot sin discusin la primera ley federal sobre la materia. Ese mismo ao, una docena de estados sigui sus pasos. Para 1997 adems del gobierno federal, veinticuatro gobiernos estatales haban sancionado leyes utilizando la referencia de los three strikes en sus frases. Entre las variadas y efmeras campaas contra el delito de la dcada de los ochenta y noventa, los three strikes representaron el movimiento ms vital y reciente. Ahora bien, en 1996 se produjo u n importante relevamiento en los distintos estados Norteamericanos que mostr las diferentes definiciones de lo que poda constituir el primer 5?n:e (puede traducirse como golpe u ataque) (Austin et al. 1999: 133). En efecto, la gran mayora de los estados inclua en sus listas delitos violentos de gravedad como homicidio, violacin, robo, incendio intencional y asaltos; algunos estados como Indiana, Louisiana y California, incluan tambin delitos no violentos relacionados con drogas; Washington delitos de traicin y Carolina del Sur, incluso, malversaciones y cohecho. A pesar de ello, h a n surgido variaciones en el niimero de strikes necesarios para imponer la sancin sealada (Mauer 1997a: 174). En algunos estados como Arkansas, California, Georgia, Kansas, Montana, Pennsylvania, Carolina del Sur y Tenessee, con dos strikes en la cuenta la condena subsiguiente puede agravarse. California, incluso, permite contar cualquier felonie anterior como strike si el penado tiene una condena previa por cualquiera de los delitos previstos por su lista. Las leyes tambin difieren en orden a la sancin a imponer una vez constatados los tres antecedentes. En Georgia, Indiana, Lousiana, Maryland, Montana, Nueva Jersey, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Tenesee, Virginia, Washington y Wisconsin, depara una condena obligatoria de por vida en la prisin, sin la posibilidad deparle. En otros estados como California, Nuevo Mxico y Colorado, luego de u n extenso periodo vuelve a ser posible solicitar la parole. En el orden indicado, esos periodos alcanzan los 25, 30 y 40 aos de cumplimiento efectivo, respectivamente. Otros estados como Connecticut, Kansas, Arkansas, y Nevada han sancionado leyes para especiales casos de delitos graves, aun cuando dejan una mayor discrecin a los tribunales para su imposicin. Este es el caso de Florida, Dakota del Norte, Pennsylvania, Utah y Vermonth, que prevn penas especiales que pue270

den llegar a la prisin por vida en el caso de delitos violentos (Austin et al. 1999: 138). No obstante la extensin y velocidad con la que se reproducen estas leyes, se ha sostenido que estas modificaciones no impactaron en la forma en que se esperaba. La gran mayora de los estados que sancionaron leyes del estilo, no generaron condenas masivas que puedan relacionarse con ellas. Distintas razones, como ser las penalidades antes existentes, las estrategias de los fiscales, las decisiones de los tribunales u otro tipo de contenciones, han determinado que, salvo en el estado de California, las leyes no hayan tenido un gran impacto en el sistema penal. De hecho, hasta 1998 el Federal Bureau of Prisons informaba que (en el mbito federal) ninguno de los prisioneros existentes haba sido condenado por esta ley (Austin e? a/. 1999: 142; Wacquant 1999). Ello ha dado lugar a que algunos consideren que salvo en el caso mencionado de California donde estas leyes han ejercido toda su violencia e irracionalidad (recordemos a Jerry Williams, condenado en 1995 de por vida por delitos como robar una porcin de pizza; Cavadino y Dignan 1997: 39), la legislacin no ha tenido consecuencias en la prctica preventiva ni penitenciaria sino que slo ha expresado su severidad cumpliendo una funcin simblica: El movimiento nacional hacia la legislacin de los three strikes and you 're out ha sido una campaa simblica que ha tenido poco o ningtin efecto en el sistema de justicia criminal o en la seguridad pblica (Austin et al. 1999: 158). Si bien la distincin convencional entre instrumentalidad y simbolismo puede ser convincentemente cuestionada, an as, permite identificar convenientemente distintos efectos de las prcticas implementadas y dialogar sobre ellos. Por otra parte, los estudios sobre sociologa del castigo nos demuestran que el simbolismo penal, lejos de ser inerte, tambin ayuda a crear realidad: a moldear la cultura penal de una sociedad, tal vez, cada da m s punitiva (Garland 1991).

Law and Order La crisis del sistema de justicia penal provocada entre otras cosas por la crisis de la prisin, del ideal rehabilitador y del monopolio estatal en el control del delito dej como saldo un importante cuestionamiento a los expertos penales identificados con la criminologa y penologa, y de esta manera, en cierta medida, liber al discurso sobre el castigo penal de las razones, legitimaciones y los frenos de los dentistas, reenviando la cuestin al campo de 271

las luchas polticas y el sentido comn popular (ver Bottoms 1995; Garland 1996; 2000; 2001). En este espacio, y bajo la presin de los ndices crecientes de la criminalidad de la dcada del sesenta, el a u m e n t o del tem o r al delito y la victimizacin de capas m s amplias de las clases medias norteamericanas y britnicas, la explotada inseguridad ontolgica del post-welfare y la endurecida retrica y prctica neoliberal y neoconservadora d e los gobiernos reaganista y tatcheriano, resurgieron las c a m p a a s dirigidas a rest a u r a r la ley y orden (law and order) perdidos (Lea y Young 1993; Cavadino y Dignan 1997: 25). Estas campaas se caracterizan por su llamado al rigor punitivo y la inflexibilidad, asimismo, utilizan la retrica de la guerra contra el delito y se capitalizan en la arena de la discusin poltica y los medios de comunicacin. Como expresara Stuart Hall, u n o de los investigadores britnicos ms importantes sobre el tema: La ideologa de la ley y el orden ... no es simplemente la creencia de que la sociedad debe ser gobernada por la ley, sin excepciones, y el delito efectivamente controlado. Es un complejo y naive conjunto de actitudes, que incluye la creencia de que los seres humanos tienen libre determinacin, que pueden ser estrictamente disciplinados por reglas restrictivas, y que deben ser severamente castigados si quiebran las reglas o fallan en respetar la autoridad (cit. Cavadino y Dignan 1997: 25-26). As, Matthews (2002: 182) nos recuerda que la retrica del gobierno entrante del Partido Conservador britnico era sumamente punitiva y que Thatcher (la dama de hierro, como comenz a llamrsela) prometi hacer de la ley y el orden una prioridad del gobierno, no slo por su propia voluntad sino porque el pueblo se lo peda, circunstancia que se materializ en mejor medida en los aos noventa con un considerable aumento de la poblacin carcelaria. Esta legitimacin para actuar que busca basarse en los reclamos populares, y que Hall llam populismo autoritario, muy presente en nuestros das, seguramente no era tan corriente en un pas en el cual la justicia penal y la criminologa administrativa tenan un notable desarrollo profesional y un monopolio en la materia. De esta manera, y toda vez que la amplitud de este concepto permite englobar muchas de las propuestas tericas o reformas legislativas, nos limitaremos a estudiar dos particulares expresiones de la ley y el orden que poseen notable resonancia actual. Las tesis de Broken Windows y Zero Tolerance. 272

Broken Windows y Zero Tolerance En 1982, James Q. Wilson y George Kelling publicaron un artculo (Broken Windows I Ventanas rotas) sobre la polica y la prevencin del delito que en poco tiempo tuvo notable repercusin y ha seguido debatindose hasta el presente. En este trabajo afirmaban, bsicamente, que si en una comunidad se permitan sin cuestionar distintas formas de incivilidades, disturbios y pequeos delitos, aquella se volvera temerosa, fragmentada y desmoralizada. A su vez, la prdida o socavamiento de los lazos comunitarios llevara a un mayor desorden y al incremento de la delincuencia de manera espiralada hasta terminar en un abismo de anomia (Wilson y Kelling 2001: 67-79; Hughes 1998: 112). Lo exponan as: Pero el requisito ms importante es pensar que mantener el orden en situaciones precarias es un trabajo vital. La polica sabe que sta es una de sus funciones, y tambin cree, acertadamente, que no puede ser realizada dejando de lado la investigacin criminal y la respuesta a las llamadas. Sin embargo, hemos estimulado a los policas a suponer, en base a nuestra insistente preocupacin por el delito grave y violento, que sern juzgados exclusivamente por su capacidad para combatir el crimen. Mientras sta se la tendencia, se seguir concentrando personal policial en las zonas con mayores niveles de delito (aunque no necesariamente en las zonas ms vulnerables a la invasin criminal), enfatizando el entrenamiento en la ley y la detencin de delincuentes (y no en el manejo de la vida callejera), y apoyando demasiado rpido a las campaas para descriminalizar las conductas inofensivas (a pesar de que la ebriedad, la prostitucin callejera y la exhibicin pornogrfica pueden destruir una comunidad mucho ms rpido que un equipo de ladrones profesionales) [...] la polica y el resto de nosotros debera reconocer la importancia de mantener, intactas, comunidades sin ventanas rotas. Aos ms tarde la mayora de los textos acadmicos vincul la tesis central de Broken Windows con las experiencias de Zero Tolerance que se suscitaron en los Estados Unidos, fueron apoyadas por el gobierno Laborista actual y se debatieron (e intentaron implementar) fervorosamente por el Home Secretary del Reino Unido, Jack Straw. Entre ellas, la m s destacada y conocida intemacionalmente fue la que habra tenido lugar en New York entre 1993 y 1997 durante el gobierno de Rudolph Giuliani y la comandancia del jefe de polica William Bratton. En este periodo, se dice que redujo drsticamente los ndices delictivos de la ciudad a niveles desconocidos desde los setenta, y que habra con273

vertido en poco tiempo (casi mgicamente) a una ciudad violenta e insegura como New York en una de las ciudades ms seguras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo (1) (Hughes 1998: 122; Young 1998, 1999: 124; Wacquant 1999: 22-34).* El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, estara basado en seis puntos clave (Young 1998, 1999: 124): 1) Una disminucin de la tolerancia hacia el delito y la desviacin; 2) El uso de medidas punitivas, a veces drsticas; 3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y civilidad; 4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito, la baja de calidad de vida y los delitos graves como problemticos; 5) La creencia en la existencia de una relacin entre los delitos y las incivilidades, y que si no se actan sobre ellas, se dar lugar al delito; 6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente como inspiracin de este enfoque. Ms all de que distintos estudios han cuestionado el xito de estas polticas penales en contraste con otras ciudades norteamericanas, como San Diego, que habra experimentado la misma disminucin de delitos bajo otros esquemas preventivos como el de Communiy Policing (o Polica Comunitaria), muchos reconocen que estas polticas permitieron la censura y la exclusin social de aqullos que no aceptan someterse a responsabilidades o persisten con el comportamiento desviado, focalizndose particularmente en la emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o hispanos (Hughes 1998: 112). Casos como el del inmigrante guineano Amadou Diallio que muri con 41 balazos policiales cuando se renda a las autoridades de Nueva York o el del inmigrante haitiano Abner Louima, que fue t o r t u r a d o sexualmente por las fuerzas policiales de Manhattan, ilustraron con particular claridad al m u n d o entero los esquemas que guiaron la supuesta prevencin del delito en Nueva York y las implicancias de lo que se dio en conocer como Tolerancia Zero (Wacquant 1999: 28-29). Sin embargo, como men8. Young ha sido muy crtico con respecto a la identificacin entre Broken Windows y Zero Tolerance toda vez que considera que la tesis de la primera, que involucra principalmente a la comunidad en la prevencin del delito, poco tiene que ver con el papel monoplico que posee la polica en las polticas de Zero tolerance. Sin embargo, como se ha expresado, la opinin dominante confirma la identificacin, similitud o influencia de ambos conceptos.

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clonramos anteriormente, muchos de los gobiernos de distintos pases han pretendido dejar como episodios aislados a estos casos y acudir a la sapiencia de Bratton o Giuliani, reconocidos como los nuevos gures de la prevencin del delito y trastocados en consultores internacionales (Wacquant 1999: 24-27).

4) Hacia una nueva poltica de determinacin de las penas: el m o d e l o de las Sentencing Guidelines Autores como Roger Matthews reconocen que el proceso que conduce a la condena se considera la llave para el control de la magnitud del encarcelamiento de un pas o regin, dado que el tamao y la composicin de la poblacin carcelaria se conformar con el nmero de personas que el poder judicial decida enviar a prisin y con la duracin de la condena impuesta (2003: 191). Ahora bien, el primero de noviembre de 1987 la legislatura federal de los Estados Unidos implemento las U.S. Sentencing Guidelines destinadas a regir a lo largo del pas para casi todo delito federal; de esta manera no slo se ocupaba de todas las felonies sino tambin de algunos delitos menores (misdemeanors). Con ello se inaugur el proceso de reformas ms controvertido y criticado de la historia de los Estados Unidos. Se afirma que ha sido el que tuvo menos apoyo externo y recibi mayores cuestionamientos por parte de los jueces involucrados y los especialistas en la materia (Christie 1993; Tonry 1996: 75; Doob 1995: 201, 245).^ De hecho, muchos de los intentos subsiguientes de algunos estados, despus de esta experiencia, aboliran expresamente de su lenguaje cualquier referencia a las sentencing guidelines con el objeto de evitar comparaciones que se crean perniciosas. Esta reforma tambin dara los mejores argumentos para asociar el sistema de penas determinadas, e\just desert (propuesto por el modelo de justicia que hemos estudiado) y las guidelines, con uno de los instrumentos ms aptos para el endurecimiento punitivo, hecho que en los ochenta se haba vuelto indiscutible (Tonry 1996: 72; Frase 1995: 200; Christie 1993; Mauer 1997a: 183; 1991b). En verdad, a pesar de avances y retiradas, elogios y crticas, esta orientacin legislativa se desarroll como la nueva lnea dominante en lo que respecta a la poltica penal de determinacin de las penas de los EE.UU.
9. En menos de dos aos de la imposicin de las guidelines, ms de 200 jueces federales escribieron o afirmaron en sus decisiones que el nuevo sistema era constitucionalmente invlido.

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Esto permite que un experto en el tema como Richard Frase considere que desde fines de los aos setenta el enfoque dominante de la reforma en la determinacin de las penas de los Estados Unidos ha pasado por la instauracin de sentencing guidelines orientadoras (presumptives), desarrolladas por una Sentencing Commission independiente de los rganos ejecutivo y judicial (Frase 1995: 169; Tonry 1996: 29). Bajo la decidida influencia de estas modificaciones y con similar inspiracin, aunque sin calcar la experiencia norteamericana que en este terreno no ha tenido correlato en otros pases, siquiera anglosajones, desde 1991 con la sancin de la Criminal Justice Act, y recientemente, con la creacin en 1999 del Sentencing Advisory Panel, Inglaterra y Gales han promovido una reform a en el sistema de determinacin de las penas que dice promover valores similares a los perseguidos por su par norteamericano (Cavadino y Dingan 1997; Ashworth 2002).' En verdad, los orgenes de las sentencing guidelines norteamericanas se r e m o n t a n a comienzos de los setenta. En 1972, poca de pleno apogeo de la finalidad rehabilitadora y la sentencia indeterminada en las normativas estadales y en el mbito federal, Marvin Frankel, juez federal de distrito de New York, public Criminal Sentences: Law Without Order, u n influyente trabajo de corte jurdico que se considera integraba la apoyatura terica del Justice Model. En esta obra criticaba la ausencia de estndares que permitieran la aplicacin de penas consistentes y uniformes entre los jueces y remarcaba la inexistencia de verdaderas posibilidades legales de recurrir la pena impuesta por los tribunales. Para remediar estos hechos propona la creacin de una agencia administrativa que denominaba Sentencing Commission, cuyo destino sera desarrollar reglas para el sentencing, es decir, para la determinacin judicial de las penas. Estas reglas, guas o guidelines, no deban ser de aplicacin obligatoria para los jueces sino indicativa (presumptives); es decir, propuestas para casos usuales o tpicos que pudieran predeterminarse y sujetas a la revisin de los tribunales superiores. De acuerdo con Frankel, la constitucin de una comisin como la sealada permitira contar con un grado de especializacin en la materia que las legislaturas no haban podido ni podran desarrollar. Para ello sus integrantes no deberan ser elegidos por la ciudadana sino expertos designados por tiempos predeterminados, lo que les posibilitara alejarse de las presiones polticas que
10. Puede consultarse sobre el ltimo instituto mencionado en internet; en htpp//: www.sentencing-advisory-paneLgov.uk/

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aquejaban a los cuerpos legislativos (Tonry 1996: 9-10; Doob 1995: 202). As lo expresaba al concluir uno de sus textos ms famosos: Hoy da el sentencing es un terreno perdido para la ley. Se necesita, sobre todo, su regulacin. Existe un exceso en la discrecin dada a los funcionarios cuyo derecho a este poder no est establecido por credenciales profesionales o desempeo. Algunas medidas de las que hoy existen como los Consejos de sentencing y revisiones por medio de apelacin parecen deseables porque operan encauzando el ejercicio de la discrecin. Por el otro lado, el mal de la discrecin sin lmites est realzado por la creencia acrtica de que se logra una individualizacin benfica a travs de la sentencia indeterminada. La indeterminacin en sus formas ms entusiastas toma en su sentido literal la cualidad de la vaguedad; esto significa conferir el poder de extender o concluir la reclusin donde los terrenos del poder han sido mal concebidos y las ocasiones para su ejercicio no son averiguables. Algunos aspectos del sentencing y el tratamiento de los convictos llaman a una pronta atencin legislativa [...] El campo total, asimismo, requiere el estudio y pronto proceso de revisin de la ley, liderado por una comisin federal eminente y permanente [Frankel 1972: 54]. Sobre la base de estas propuestas a mediados de los aos setenta los estados de Denver y Vermont experimentaron un proyecto de sentencing guidelines voluntarias, destinado a lograr cierta uniformidad entre las decisiones de la magistratura. Haba sido desarrollado por los propios jueces y careca de soporte legislativo, por ello tambin su seguimiento era consensual y completamente discrecional. Esta dinmica prosigui unos aos despus en muchos de los distritos judiciales, a veces a nivel estatal, como en el caso de Maryland, Florida, Massachussets, Michigan, New Jersey, Utah, y Winsconsin. Sin embargo, las primeras evaluaciones sobre su efectividad no fueron por dems alentadoras, y en muchos lugares al poco tiempo cayeron en desuso (Tonry 1996: 27). En este mismo camino en 1976 el estado de California dict la primera ley de sentencia (pre)determinada [determnate sentencing) de la poca actual. A esta ruptura con la (muy asentada) poltica criminal de sentencias indeterminadas le siguieron los estados de Indiana (1977) e Illinois (1978), quien fue asesorado por el propio Frankel. En un intento de marcar con claridad su alejamiento de los principios rectores de la rehabilitacin, la ley californiana especificaba en su articulado que se propona eliminar la disparidad y proveer a la uniformidad de condenas. Para ello adoptaba la retribucin o merecimiento {desert) como finalidad del castigo. Con respecto a 277

ios jueces, dejaba u n estrecho marco punitivo aplicable a cada delito (la pena para la mayora de los delitos se haba fijado en tres niveles), del que slo permita ajustes menores, en orden a circunstancias agravantes o atenuantes. Para evitar la disparidad tambin se facultaba que las condenas pudieran ser apeladas a un tribunal superior Al mismo tiempo se abolan las juntas de libertad condicional o Parole Boards, consideradas como la puerta trasera (back door) de la determinacin judicial de la pena, es decir, el lugar por donde se colaba la discrecionalidad que finalmente determinaba el verdadero castigo; estas eran las responsables de que no pudiera confiarse en el sentencing {.Truth in sentencing)." A partir de ello, las sentencias que los jueces pronunciaban deban ser cumplidas en su totalidad, aun cuando podran ser reducidas por buena conducta en una porcin que las leyes consideraban expresamente (y que en forma usual ira segn los estados, de un tercio a la mitad de la sentencia) (Knapp 1989: 112; Morgan y Clarkson 1995: 9; Frase 1995: 178;Tonry 1996: 10). Esta tendencia sigui fortalecindose. Las primeras evaluaciones de California y luego de Carolina del Norte que se haba plegado a similar movimiento concluyeron en que exista una efectiva disminucin de la disparidad en las penas impuestas, y asimismo, u n a reduccin en la extensin del promedio de las condenas (Tonry 1996: 28). Sera recin en 1978 cuando el estado de Minnesota fijara las bases del sistema de determinacin punitiva o sentencing que se propagara como lnea principal hasta nuestros das. En esa fecha, la legislatura del estado citado, siguiendo los lincamientos del juez Frankel, adopt un esquema de penas determinadas haciendo manifiesto su deseo de lograr condenas proporcionales y uniformes. Por estas mismas razones elimin la Parole Board, t o r n a n d o voluntarios los p r o g r a m a s de t r a t a m i e n t o rehabilitador hasta entonces coactivos; al mismo tiempo, cre la Sentencing Guidelines Commission (que dos aos ms tarde comenzara a funcionar), destinada a implementar reglas numricas, orientadoras (presumptives), para las condenas de prisin por felonies, es decir, delitos que conllevaban ms de un ao de prisin. Asimismo, se estipulaba que la Comisin sera un cuerpo perma11. Bajo el lema de "Truth in sentencing" se agruparon algunos de los movimientos de reforma del flanco conservador que reclamaban penas fijas, sentencias en las que "se pudiera confiar", no como en el caso de las indetenninadas, de consecuencias insospechadas. Esta idea, obtendra posteriormente el amparo del gobierno federal que presionara a los estados con variados "estmulos" para adecuarse a la nueva legislacin.

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nente, compuesto por un total de once integrantes entre los que habra jueces, fiscales y abogados defensores, oficiales del servicio correccional, expertos en polticas penales y simples ciudadanos. Al poco tiempo la experiencia de las sentencing guidelines se difundi con rapidez. En algunos estados como Pennsylvania (1982), lo hizo en forma parcial ya que pese a su implementacin no elimin a las autoridades de Parole. En otros como Washington (1983-84), lo efectu calcando la experiencia y liderazgo de M i n n e s o t t a ( K n a p p l 9 8 9 : 113; Frase 1995: 177; VonHirsch 1998: 25; 1995: 150). En 1987 Oregon, Tenessee y Louisiana comenzaron a desarrollar 5en'eMC>!ggMc?e/!Mes legislativas. Adems, guas voluntarias tambin se difundan en Maryland y Florida y entidades denominadas como Sentencing Commissions haban fueron creadas en Carolina del Sur, New York, Connecticut y Maine con disintos resultados en cuanto a su implementacin. Sin embargo, como hemos mencionado al comienzo de este apartado la nota trascendental fue la incorporacin ese ao de la justicia federal a este sistema. Para finalizar podemos comentar que de acuerdo con la informacin disponible que presenta la United States Sentencing Commission^^ en nuestros das veinticinco (de los cincuenta) estados norteamericanos ya tienen asentadas o han comenzado a experimentar con guidelines. Si bien es verdad que no todas las guas penales tienen una estructura idntica, puede afirmarse que en su mayora se han basado en algunas caractersticas comunes. De acuerdo con Frase (1995: 174; 1997: 13-17) los rasgos generales seran stos: a) En primer lugar, si bien los fines u objetivos aparentes de las reformas son diversas, todas ellas reflejan el deseo de hacer el sentencing ms uniforme, y eliminar disparidades no deseadas. b) Tambin encuentra que la mayora est orientada a delitos de cierta entidad (felonies). Entre ellos los delitos de homicidio, violacin, robo, secuestro, asalto agravado, hurto, fraude, delitos relacionados con la prostitucin, etc. c) Pese a ello, adems de las federales, unas pocas guas estatales incluyen tambin a delitos menores o misdemeanors. d) Conforme con el esquema trazado por Minnesota, en la mayora de los sistemas de guidelines, la parole ha desaparecido. Los condenados deben cumplir el tiempo completo de prisin, sujetos a una nica posibilidad de reduccin por buena conducta.
12. Ver al respecto la informacin difundida en la pgina htpp:/ww.ussc.gov.-

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e) Todos los estados basan sus guidelines principalmente en dos factores: las condenas previas o historial criminal, y la gravedad del delito cometido. f) Casi todos los estados utilizan estndares numricos contenidos en u n a o m s tablas de dos dimensiones, definidas por los parmetros recin referidos. Algunos de estos poseen una tabla especializada p a r a delitos que involucran drogas. En realidad, las mayores diferencias entre las guidelines estatales, se relacionan con el puntaje de la historia criminal. Tambin varan las frmulas para sopesar los delitos anteriores y el uso de reglas que i m p r i m e n m a y o r severidad si el hecho antecedente es similar al juzgado; la actitud con respecto a los delitos anteriores, que p u e d e n n o computar, o computar en forma atenuada, y el peso que puede darse al hecho de que el condenado estuviera en probation o no, al m o m e n t o del delito motivo de sancin. g) Algunas de las sentencing guidelines adems de los fines de uniformidad propuestos, crecientemente han enfatizado la importancia de evitar la superpoblacin carcelaria y hacer mayor uso de sanciones intermedias o comunitarias.

5) Privatizacin del sistema penal, gulag carcelario y sustitucin del Estado asistencial por el Estado penal Privatizacin del Sistema penal

En Gran Bretaa y los EE.UU. se desarroll, durante los ochenta, una tica gubernamental afi'n a los gobiernos neoliberales o neoconservadores que hemos mencionado que enfatiz la economa, la eficiencia y la efectividad del uso de los recursos, y cuyo aspecto ms publicitado fue la privatizacin y comercializacin del sistema de justicia penal (Garland 2001: 166; Cavadino y Dignan 1997: 153). Si entendemos a la privatizacin como una transferencia sistemtica de programas y funciones gubernamentales hacia el sector privado o, en sentido an ms amplio, a la sociedad civil, encontraremos que desde la fecha mencionada se produjo en ambos pases una decisiva reestructuracin de las competencias y deberes del sistema de justicia penal que autores como Christie vinculan con la emergencia de una (novedosa) industria del control del delito, y otros como Garland, atribuyen a la cada del mito del Estado soberano, contralor monoplico del delito durante los ltimos dos siglos (Christie 1993: Garland 1996: 2000: 2001). 280

Entre estas expresiones cuyo estudio particularizado requerira muchas ms pginas que las que aqu pueden ofrecerse se ha difundido la contratacin privada de las funciones policiales y propias de la seguridad en los tribunales y el seguimiento de los detenidos (como la guardia y custodia en los juicios o el monitoreo electrnico de imputados o condenados). Sin embargo, m u c h a m a y o r i m p o r t a n c i a en este a s p e c t o h a t e n i d o la privatizacin en lo concerniente a la prevencin del delito y a las distintas formas de gestin de las prisiones. De esta manera, se observa un rango de privatizacin que abarca tanto la prevencin como la represin del delito, y por lo tanto, redefine en gran medida el sistema de justicia penal conocido durante la mayor parte del siglo XX. As pues, Christie nos recuerda la fuerte tendencia que existe en los EE.UU. (pero que tambin puede advertirse en Europa y nosotros agregaramos, en Latinoamrica) con relacin a la expansin de la polica privada, que contempla aspectos como la seguridad domiciliaria, servicios de vigilancia, sistema de alarmas, investigaciones privadas, blindaje de automviles, fabricacin de equipos de seguridad, cerraduras, la existencia de expertos en seguridad y dems expresiones. De manera ilustrativa, menciona que por primera vez, en 1977, en EE.UU. se utiliz ms dinero en la industria privada de seguridad que en la estatal, cuya suma, por supuesto, no es nada despreciable (ver Christie 1993: 112, Wacquant 1999). A esto podra sumrsele ciertos programas de prevencin del delito experimentados en los EE.UU y Gran Bretaa, usualmente identificados como prevencin situacional y prevencin comunitaria que, mediante el estmulo al involucramiento de la ciudadana o comunidad (o mejor dicho, ciertos sectores que se reconocen como ciudadana o parte de la comunidad) han desplazando los gastos y responsabilidades estatales con relacin a la prevencin del delito hacia la sociedad civil, considerada como actriz principal ante la retirada o redefinicin del Estado de bienestar (ver Hughes 1998; Crawford 2000; Sozzo 2000; Zysman 2004). En este sentido, las nociones de Broken Windows, polica comunitaria, entendida como community policing o policing of communities, los mecanismos de partnership o compaerismo de Estado y sociedad en la lucha contra el delito, e\ empowerment o fortalecimiento del podero de accin de los vecinos residentes en zonas urbanas, y las variantes de vigilancia ciudanana o neighbourhood watch son expresin de los programas y debates tericos con relacin a la prevencin comunitaria y al nuevo rol del Estado con respecto al delito. 281

Con relacin a la privatizacin de las prisiones, puede expresarse que, si bien las gestiones privadas de la crcel (mediante el pago de tarifas por alojamiento y servicios) se conoca en la Europa Medieval, se sabe que Bentham a partir de su Panptico fue un frreo impulsor de la gestin privada y el beneficio comercial en la prisin, y en el siglo XIX en norteamrica se experiment de distinta forma el aprovechamiento comercial del trabajo de los encarcelados, hasta mediados de los aos ochenta no surgira el intento de EE.UU. primero, y luego Gran Bretaa, por desarrollar u n sistema privatizado de prisiones (Cavadino y Dignan 1997: 154). Si bien el ingreso del sector privado al sistema penitenciario puede tomar distintas formas, lo que se ha hecho en la prctica es la contratacin de funciones especficas a operadores privados y con relacin a instituciones individuales. De esta manera, las contrataciones p u e d e n tomar, u s u a l m e n t e , cinco formas disintas: a) contratar actividades como la comida, educacin, salud, servicios de seguridad y escolta; b) invitar al sector privado a designar y construir nuevas prisionj; ;) p r s r lover la financiacin privada de nuevas prisiones por medio de inversiones, prestamos u otras posibilidades de mercado (lo qpe evita el gasto piiblico sin privarse de prisiones, y por ello ha tenido notable xito en los EE.UU.); d) el manejo o gerenciamiento y operacin de todo o parte de u n a institucin penal; y e) la contratacin de estos servicios, ms las funciones que an en los casos anteriores son retenidas por el Estado (responsabilidad por el cumplimiento del contrato, monitoreo del servicio y establecimiento de la poltica de la prisin) (Cavadino y Dignan 1997: 153). As pues, en 1983, en el marco de los debates por la sobrepoblacin carcelaria y los cuantiosos gastos estatales en esta rea se implemento la primer experiencia norteamericana de privatizacin penitenciaria que en los ltimos tiempos ha llegado a acaparar ms del 7,5 % de la poblacin carcelaria de aqul pas y contina con u n a tendencia gradual y creciente. De hecho, al menos diecisiete empresas privada se ocupan de alguna manera de alrededor de 140 establecimientos penitenciarios en cerca de 20 de los 50 estados norteamericanos, consolidando una slida industria del encarcelamiento en la que las empresas especializadas y las ofertas (que varan desde armas de asalto hasta alimentos y toilettes especializados) se multiplican (Wacquant 1999: 83-85; Castillo 2002: 51). En este sentido, Matthews expresa que las compaas privadas estadounidenses se estn involucrando principalmente en el diseo, la construccin y el manejo (gerenciamiento) de las prisiones. 282

y que el cincuenta por ciento de las crceles de los EE.UU. ya son regenteadas por la Correctional Corporation of America (2002: 91). Por otra parte, leyendo a aquel autor tambin se advierte que uno de los obstculos ms importantes a la expansin de la gestin privada de las crceles ha provenido de los trabajadores de prisiones que desarrollaron u n sindicato bien organizado con la intencin de defender sus intereses limitando el auge privatizador. De similar manera, luego de la campaa promovida desde 1984 por e\Adam Smith Institute (y el terico Peter Young, como su representante ms sobresaliente) al comenzar los aos noventa Inglaterra y Gales se plegaron a una tendencia privatizadora similar despus de un marcado viraje en opiniones encabezado por el flanco conservador y apoyado personalmente, poco despus, por la primer ministro Thatcher A partir del Green Paper publicado por el Home Office en 1988 se inici un proyecto privatizador que si bien originalmente estaba destinado a mejorar las condiciones de los centros especializados para detenciones preventivas {remana prisin) y slo planeaba expandirse en el sistema penitenciario a partir de los resultados obtenidos, rpidamente fue ampliando sus objetivos. En efecto, en 1991 la privatizacin mediante contratacin {contracting out) del manejo de las prisiones fue contemplada en un apartado de la Criminal Justice Act, y posteriormente ampliada a otros servicios, en 1993 el gobierno anunci que planeaba privatizar alrededor del diez por ciento de las prisiones de Inglaterra y Gales, meta que parece mantenerse hasta nuestros das y que si bien marca una importante diferencia cuantitativa y cualitativa entre el caso norteamericano y el britnico, tambin muestra una tendencia com n (Cavadino y Dignan 1997: 155-57; Castillo 2002: 55). Como expresa Matthews, ms all del debate sobre las bondades del manejo piblico o privado de las prisiones, y los beneficios de los servicios prestados, lo importante es que: [...] la privatizacin implica un pasaje hacia un sistema de control ms impersonal y automatizado, en el cual los niveles de personal se reducen al mximo, a fin de maximizar beneficios. Existe poco inters intrnseco en las organizaciones privadas por suministrar a los internos programas constructivos y beneficiosos. Los contratistas privados no tienen mucho inters en reducir los niveles de reincidencia, por el contrario, es ms probable que ellos se beneficien del reciclaje de prisioneros [Matthews 2002: 91]. De esta manera, la privatizacin contribuye a reforzar la industria del control del delito, y a travs de ella, el crecimiento de la prisin. 283

El gulag carcelario y la sustitucin por el Estado penal

del Estado

asistencial

Uno de los temas del sistema penal norteamericano que se ha convertido en tema crtico desde hace alrededor de tres dcadas es el concerniente a la superpoblacin carcelaria. Durante la mayor parte del siglo veinte, el ndice de encarcelamiento norteamericano haba fluctuado levemente, manteniendo una condicin de estabilidad. Sin embargo, a partir de 1973 el ndice comenz a incrementarse y ha continuado as cada ao hasta la actualidad. Sin embargo, esta tendencia se dispar desaforadamente en la dcada del noventa hasta llegar a doblar la poblacin penal norteamericana (Garland 2001&: 5). E n 1999, Wacquant (1999: 71-73) nos sorprenda explicando que la tasa de encarcelamiento era cinco veces la de 1972, y c o m p a r a d a con los pases europeos o escandinavos era de seis a diez veces mayor. Agregaba que, mientras el 65 % de los pases tienen una tasa de 150 presos por cada 100.000 habitantes, la de EE.UU. trepaba a alrededor de 650 por igual cantidad. En razn de ello, en 1998 haba en EE.UU. alrededor de dos millones de personas en prisin incluyendo crceles federales, estatales y locales (!), derivndose asimismo que en la dcada del noventa hubo un crecimiento carcelario promedio superior al 8 por ciento anual. Por lo dems, de acuerdo con estas cifras y los datos internacionales totales que publicita la ONU (8.700.000 personas en todo el mundo) (ver Rivera 2004), la poblacin encarcelada en EE.UU. (autoproclamado guardin de las democracias de occidente) concentra poco menos de u n cuarto del encarcelamiento existente a nivel mundial. Esto ha llevado a algunos estudiosos a hablar de u n fenmeno social de encarcelamiento masivo. Este es un fenmeno Emile Durkheim (1933) dira un fenmeno patolgico que no tienen paralelo en el mundo moderno. Uno tiene que mirar a China y Rusia para dar con parmetros comparables de encarcelamiento [...]. Porque es tan extraordinario, este fenmeno debe diferenciarse del encarcelamiento tal como ocurre en otras naciones comparables. Un fenmeno extraordinario de esta clase merece un nombre para s mismo. El siglo XVII tuvo su Gran confinamiento, cuando los pobres y los locos de toda Europa fueron trasladados a casas de correccin y asilos por primera vez [...] Norteamrica ahora tiene su encarcelamiento masivo un nuevo nombre para describir un fenmeno enteramente nuevo [Garland 2001: 5]. 284

Sin embargo, estos nmeros no dan cuenta del presente ni del total del panorama punitivo de los EE.UU. Adems de este crecimiento vertical que, aparentemente, se ha mantenido relativamente estable desde el 2000 (as, al trmino del 2002 existan 2.033.331 personas en p r i s i n ) " en una tasa de crecimiento anual de alrededor del 3,6 %, existe un notable crecimiento punitivo horizontal del dominio penal, que ya haba advertido Cohn (1988) a mediados de la dcada del ochenta. De acuerdo con lo expresado precedentemente, adems del encierro carcelario debe contemplarse el nmero de personas cumpliendo probation y las que se encuentran en parole o libertad condicional luego de haber cumplido la mayor parte de la condena. Todo este entramado que poco antes del 2000 alarmaba a los especialistas en la materia por ampliar las redes del sistema penal a ms de cinco millones de personas, actualmente ha trepado a casi siete millones de personas (6.7000.000!) por la vertiginosa alza de las condenas a probation que en el presente involucran cerca de cuatro millones de personas (3.995.200 a fines del 2002, para ser exactos). Es decir, una poblacin m u c h o ms vasta que la de m u c h a s de las capitales ms importantes de occidente y no muchsimo ms baja que la poblacin total de u n pas pequeo, como por ejemplo, Blgica! Sobre la base de esta informacin surge una explicacin sobre los cambios estructurales ocurridos en los EE.UU. (pero aplicables por ahora, en m e n o r medida tambin a otros pases) en las ltimas tres dcadas. En efecto, Loic Wacquant (1999) ha postulado que la atrofia deliberada del Estado social o Welfare State que haba logrado un importante desarrollo despus de la posguerra se.corresponde con la hipertrofia del Estado penal que se encarna en las distintas manifestaciones punitivas que hemos estudiado. As pues, indica que la miseria de uno se vuelve contraparte necesaria de la grandeza y p r o s p e r i d a d del o t r o en u n d e s p l i e g u e que p r o m u e v e la criminalizacin de la pobreza y que en el caso de los EE.UU. replica particularmente en la poblacin masculina afronorteamericana. Una aproximacin similar a este fenmeno es la que expresa Rivera (2004) cuando afirma que: El recorte del Estado social, la paulatina liquidacin de la cultura del welfare, la consagracin de polticas criminales altamente re13. Hemos utilizado para ello las ltimas estadsticas publicadas por elBureau ofjustice Statistics (correspondientes a fines del 2002). Estas y otras estadsticas pueden ser consultadas en htpp://www.ojp.usdoj.gov/bjs/weIcome.html

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presivas, la paulatina construccin de la criminologa de la intolerancia [...], la preparacin de todo ello en las think tanks norteamericanas (para su posterior exportacin a Europa a travs de Gran Bretaa, como se ver despus), constituyen algunos ejemplos de la penalidad fabricada y exportada por y desde aquellos mbitos (norteamericanos). La gestin de la nueva pobreza ya no es, pues, asistencial. El management ahora adquiere rasgos policiales, penales y carcelarios; el sistema penal, cada vez ms alejado de sus bases fundacionales, debe gestionar dosis cada vez ms altas de conflictividad social. Como indican Burton Rose, Pens y Wright (y ya haba sealado Christie cinco aos antes), la industria carcelaria norteamericana ha edificado uno de los mayores gulags del presente que, por la va de reproducir la miseria que dice gestionar, asegura su propia supervivencia. A pesar de que no es fcil predecir el futuro penal de este pas, la imagen proyectada desde el endurecimiento blico y poltico-penal suscitado como consecuencia de los hechos del 11 de septiembre de 2001 muestra u n p a n o r a m a desolador en el que las manifestaciones punitivas ensayadas hasta el presente podran constituir slo el aperitivo de un siglo XXI en el cual los niveles de violencia y control estatal experimenten formas an no imaginadas.

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TERCERA PARTE

EL ESTADO ESPAOL Y LA POLTICA CRIMINAL EN EL NUEVO MILENIO

CAPTULO

Vil

LA ACTUAL POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO ESPAOL

1) Los principios constitucionales para una poltica criminal del Estado social y democrtico de derecho [Gabriel Ignacio Anitua) La poltica criminal de la Constitucin

Los principios de poltica criminal que se enunciaran aqu han sido las principales herramientas para combatir la poltica criminal autoritaria vigente desde el Antiguo Rgimen hasta las actuales polticas de emergencia, pasando por los regmenes totalitarios del siglo XX. En ese sentido, todos los autores que los enunciaron y afinaron propugnaban reformas poltico-criminales y proponan alternativas al derecho penal vigente. La base de esas reformas consisti siempre en intentar limitar el poder punitivo, o la violencia aplicada legalmente por el Estado, mediante reglas racionales. Dando cuenta de ellas puede escribirse la historia del derecho penal liberal. En los ltimos aos, y a raz de la crisis de confianza en los fines instrumentales de la pena, aquel derecho penal liberal ha resurgido con su finalidad limitadora del poder punitivo. Ante las dudas sobre la capacidad utilitaria de la pena (Garland 1999), las polticas criminales propugnadas por los autores democrticos han intentado basarse en la prudencia y en la limitacin de la propia violencia estatal legtima. De esta manera, tales autores volvan sobre la senda del derecho penal liberal clsico expuesto ya en los textos de Beccaria, Kant o Carrara (Silva 1992:35). Ello puede observarse en los autores del rea anglosajona y escandinava que se engloban en las teoras llamadas del just dessert (cuyo nombre 289

hace hincapi en la proporcionalidad, pero que en teora no olvida los otros lmites), y tambin en los de lengua alemana (entre los primeros Von Hirsch 1998; entre los ltimos Zipf 1980).' Sin embargo, han sido los autores italianos los que ms directamente han influido para dictar los principios limitadores que conforman una poltica criminal democrtica. La misma surga en los aos setenta tambin como una alternativa, y as era expresado por los grupos afines a la asociacin de jueces Magistratura democrtica que hablaban de un uso alternativo del derecho. Posteriormente, por intermedio de sus mximos representantes tericos, comenzara a hablarse de una poltica criminal garantista o minimalista (Ferrajoli 1986 y 1995, Baratta 1987, 1998 y 2000). Uno de los ms importantes aciertos de estos planteamientos consisti en percatarse de que en realidad esa poltica criminal propuesta no era una alternativa, sino que era una derivacin lgica de los principios plasmados en la Constitucin. Se debe abrir aqu u n parntesis para sealar que la Constitucin italiana de 1948 permite con mayor facilidad que otras constituciones hacer esa inferencia. Dicha Constitucin es de claro y expreso contenido antifascista, como producto de su gnesis histrica tras la derrota militar del gobierno de Mussolini y de la monarqua que lo ampar. El recurso a las garantas individuales y a la forma republicana de gobierno demostraba que all exista u n diseo poltico-criminal distinto y de superior rango que el de la legislacin inquisitiva y fascista an vigente, y el de la poltica criminal de emergencia. Las circunstancias histricas que dieron origen a la Constitucin espaola de 1978 son algo distintas. Esta ltima, como todo el proceso llamado de transicin a la democracia, demuestra las distintas negociaciones realizadas con el rgimen totalitario previo. En efecto, en algunos aspectos esta Constitucin ha debido aceptar la influencia del franquismo. Ello sucede sobremanera en lo que hace a la forma de gobierno y su Jefe de Estado, al papel de las Fuerzas Armadas, y tambin en lo que hace al Poder Judicial (las tres instituciones que dieron soporte y continuidad a aquel
1. Es necesario destacar que este movimiento de r e t o m o al clasicismo penal no est exento de crticas. Entre las m s agudas (y realizadas al mismo tiempo en que el neoclasicismo se presentaba como una opcin frente al ideal resocializador de la pena) se encuentra la de Nils Christie {1984). Para este autor el neoclasicismo ocultaba los problemas intrnsecos en la misma nocin de la pena y, adems, poda tomarse ms lesivo que el propio intervencionismo penal refomiista. Aos despus el propio autor confirmara este ltimo temor al sealar la inuencia de las penas tasadas, o fijas en la ley, sobre el aumento de la poblacin reclusa estadounidense (Christie 1993).

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rgimen previo). Sin embargo, en los apartados de los derechos y garantas individuales la herencia de aquel rgimen debi ceder, y es all (donde por otro lado se advierte la profunda influencia de la Constitucin italiana) el sitio en el cual quedan expuestos los principios polticos de un Estado social y democrtico de derecho. Entre ellos se encuentran los principios de poltica criminal que se expondrn a continuacin. En tanto el proceso constitucional espaol, por lo antes dicho, sigue estando parcialmente abierto y en tensin constante, es responsabilidad de los ciudadanos y actores polticos y sociales que estos principios (que adems se encuentran amparados por los instrumentos internacionales y europeos de Derechos Humanos) se impongan sobre otras herencias histricas. Si esto es as, nosotros tambin podremos decir con los italianos que los siguientes principios son los de la poltica criminal de la Constitucin.

El principio de exclusiva proteccin de bienes (funcin legitimadora del Derecho penal?)

jurdicos

Como ya se haba dicho, esta poltica criminal limitadora de la violencia estatal es la que dar origen al derecho penal liberal. La reaccin contra el arbitrio de los soberanos se advierte en todos los ilustrados, y con elocuencia en Beccaria (1983: 57). Una de las formas utilizadas para limitar la arbitrariedad del poder penal del Antiguo Rgimen consisti en declarar la prohibicin de establecer penas que no tengan su fundamento en la existencia de u n bien jurdico afectado. Para impedir la criminalizacin por motivos morales o religiosos se estipula, primero dogmticamente y luego en las constituciones liberales, que no se puede crear un delito si la conducta perseguida no produce una lesin a un bien jurdico. As aparece el lmite material a la criminalizacin quiz ms importante de la poltica criminal de la Constitucin (Silva 1992: 267; Zaffaroni et al. 2000: 120). Esto es lo que se conoce como principio de lesividad y que es expuesto por Ferrajoli con el aforismo nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine iniuria (1995: 464). Esa necesidad de d a a r a u n tercero ser el d e n o m i n a d o r de la cultura penal formada desde Hobbes, Puffendorf y Locke, hasta Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi. La proteccin de derechos de terceros ser el lmite racionalizador sealado por la Ilustracin. Pero como paso siguiente, y ello ocup a casi todo el penalismo del siglo XIX y XX, debe definirse qu es lo que es u n a injuria o lesin a u n derecho de otro, o sea, qu es u n bien 291

jurdico, sin cuya afectacin no puede darse lugar a criminalizaciones. La finalidad limitadora, en efecto, se ha visto frustrada por los diversos contenidos histricos que se le dieron al concepto de bien jurdico (sobre su historia: Ferrajoli 1995: 467 y ss.; Bustos 1994: 108 y ss.; Hormazbal 1991). Una lesin se considerar que afecta a u n bien jurdico slo si afecta materialmente a otro individuo y, adems, implica una daosidad social, esto es, que trascienda ese conflicto vctima/victimario y su propio dao, provocando tambin un dao a la comunidad (Hassemer 1984: 38). Si bien esto ltimo es necesario, no debe dejar de olvidarse el primer y principal requisito de que provoque un dao al derecho de un individuo (en forma directa o indirecta), pues de lo contrario se permitira otra vez penar a conductas contrarias a valores morales, pero no dainas. Los peligros actuales ms evidentes en ese sentido se encuentran en la teora funcionalista de Jakobs, que identifica al bien jurdico con el fin de la norma penal dentro del sistema (la prevencin general positiva mediante el aseguramiento de las expectativas generales fundamentales contra su defraudacin, 1995) y de esa manera cualquier cosa puede ser definida por el poder o el sistema como bien jurdico, trmino que perdera as su capacidad de limitar al propio poder y justificara u n derecho penal mximo o ilimitado (Silva 1992: 268; Bustos 1994: 111; Ferrajoli 1995: 275). De all la crucial importancia de u n a definicin tambin limitadora del concepto de bien jurdico que habilite la punicin (el mismo es ms limitado que el bien jurdico). Esta clase especial de bien jurdico debe implicar una lesin especialmente grave a alguno de los bienes individuales garantizados por la Constitucin y que no puedan defenderse eficazmente de otra forma (Silva 1992: 276-278). Esta limitacin es especialmente importante puesto que muchos de los penalistas que tambin parten de la poltica criminal de la Constitucin no slo derivan un lmite del principio de lesividad, sino que del mismo principio hacen surgir la justificacin o legitimacin de la violencia estatal (Roxin 1997: 23; Bustos 1987: 31, y 1994: 107, entre otros). Para ellos no slo es posible la criminalizacin s y slo s se ha vulnerado un bien jurdico, sino que tambin creen necesaria esa criminalizacin en tal caso. La existencia de bienes jurdicos de acuerdo con la poltica de derechos h u m a n o s diseada constitucionalmente, justifica su proteccin, y esa proteccin se lograra mediante la criminalizacin de determinadas conductas lesivas. En efecto, esta doble funcin de limitacin/legitimacin tambin forma parte de la historia del derecho penal liberal pues la 292

autolimitacin del uso de la represin fsica en la funcin punitiva por parte del poder central, mediante las definiciones legales de los crmenes y las penas, forma parte de la nueva ideologa legitimadora que, a partir del siglo xviii, se encuentra en el centro del pensamiento liberal clsico y de las doctrinas del derecho penal (Baratta 1986: 80). Pensamos que el principio de lesividad a un bien jurdico penalmente tutelado como lmite a la criminalizacin, no debe paralelamente legitimar a esta ltima ni obligar en todos estos casos a imponer una pena. En tanto quienes justifican en tal lesin la intervencin del poder punitivo no pueden justificar que esa intervencin ponga a salvo al bien (en el mejor de los casos pueden sealar que no hay otro medio jurdico apto para tutelarlo, pero no es posible comprobar sociolgicamente que la penalizacin s lo haga), no es posible legitimar al poder punitivo con la teora del bien jurdico. Es por ello que tiene razn Zaffaroni cuando manifiesta que se debe rechazar la idea de bien jurdico tutelado, que es una inversin extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien jurdico afectado y slo corresponde sostener ste ltimo como expresin dogmtica del principio de lesividad, que requiere tambin u n a entidad mnima de afectacin (2000: 122). Es decir, se debe considerar a este principio u n lmite y no una legitimacin para el programa criminalizante. Es decir, el criterio del bien jurdico ofrece slo criterios negativos de deslegitimacin para afirmar que una determinada prohibicin penal o la punicin de un concreto comportamiento prohibido carecen de justificacin (Ferrajoli 1995:471).

El principio de legalidad y sus garantas

procesal-penales

El principio de legalidad es la principal expresin de un lmite a la arbitrariedad del poder punitivo, a la vez que un fundamentador del mismo (Bergalli 1999: 552). Era la imposicin de este lmite a los jueces el principal reclamo de la Ilustracin, aunque reconoce antecedentes previos como la Carta Magna inglesa de 1215 y otros documentos medievales, y as qued plasmado en las Declaraciones y Constituciones liberales (Prieto 2003: 41-47). Se le atribuye a Anselm von Feuerbach, el padre del derecho penal, haber formulado la aplicacin de la legalidad al poder penal (Zaffaroni et al. 2000: 105). Pero ya antes Beccaria insista en que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, como lmite a los magistrados (1983: 66). 293

Este lmite, sealado como nulla poena, nullum crimen sine lege (Ferrajoli 1995: 374), alcanza a toda la poltica criminal, ya sea en el punto de creacin del delito y la pena (garanta criminal y penal), en el momento de su aplicacin a u n caso concreto por el juez ordinario determinado por la ley previa (garanta jurisdiccional) y en su caso frente a la ejecucin de la pena (garanta de ejecucin).^ La Constitucin espaola establece este principio limitador en el artculo 9.3, pero con mayor precisin en materia penal se lo menciona en el artculo 25.1, en materia jurisdiccional en el artculo 24.2, y en materia de ejecucin se especifica respecto al cumplimiento de la pena privativa de libertad y, ms genricamente, en el artculo 25.2. De acuerdo con la interpretacin que le dio a estas normas el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 133 del 21-7-87, son tres aspectos que le dan contenido al principio en materia poltico-criminal: pueden enunciarse como nulla poena sine lege scripta, nulla poena sine lege stricta y nulla poena sine lege previa (Bustos 1994: 135; Mir 1996: 76). El primero de esos enunciados hace mencin a la ley escrita como nica fuente vlida del poder criminalizante. Ello implica la absoluta imposibilidad de aplicar ese poder por la va de la costumbre, la jurisprudencia o los principios generales del derecho. Y evidentemente impide la creacin de delitos por parte de los jueces. Esto es sealado por Bustos como la principal consecuencia de la limitacin impuesta bajo el auspicio del contractualismo y como garanta de la participacin ciudadana en el poder punitivo (1994: 135, en el mismo sentido, Mir 1996: 76). El m i s m o fundamento le otorga a la exigencia de que la ley sea estricta (o cierta), lo que implica u n claro rechazo a la analoga c o m o posibilitadora de la punicin. La interpretacin analgica de la ley penal queda prohibida, pero no solamente para limitar el poder abusivo de los jueces (y m e n o s por el motivo sealado por Bustos de que ellos carecen de representatividad popular, pues como seala Hendler tambin rige este lmite en el derecho anglosajn, 1992: 31), si no tambin para permitir la necesaria comprensin del alcance de ese poder por parte de los individuos, y permitirles impedir su aplicacin. Esa
2. Ferrajoli seala a lo que denomina mera legalidad como un lmite slo formal. El principio de estricta legalidad, para este autor, no se satisface con la ley formal sino que implica un lmite para el propio legislador y tambin requiere de todas las dems garantas penales aqu sealadas separadamente (materialidad de la accin, lesividad, culpabilidad, etc.) as como las procesales (1995: 375 y ss.).

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comprensin del contenido de la n o r m a puede darse por el conocimiento cabal de la misma, por lo que este principio tambin obliga al legislador a ser claro en sus enunciados, imposibilitando a d e m s las clusulas generales o indeterminadas, y el establecimiento de escalas penales inusitadamente amplias. Finalmente, el ltimo enunciado se reere a la irretroactividad de la ley penal. Este alcance es claramente limitativo, pues puede limitar incluso a la mayora o a sus representantes populares, que no pueden imponer penas para actos ya pasados que no las prevean (en contra de esta idea y justificando su fundamento en el carcter democrtico del Estado: Bustos 1994: 138). En relacin con lo antes dicho se ha sealado que es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actiia si va a incurrir en algn delito o en alguna nueva pena (Mir 1996: 77). Ello se relaciona con la posibilidad de reprochar la conducta al sujeto, puesto que no se puede reprochar a quien no pudo motivarse en la norma por desconocerla. En cambio, s que es retroactiva la ley penal ms favorable al acusado, puesto que en este caso la retroactividad limita a un poder punitivo que no se justifica ni para s mismo. El carcter limitador del principio se expone as en este caso con claridad (y lo mismo cabe decir de la analoga si es aplicada a favor del acusado, Muoz Conde y Garca Aran 1993: 112-115; Mir 1996: 87; Zaffaroni et al. 2000: 112). Lo que se deduce de ambos postulados es la obligacin de interpretacin restrictiva y prohibicin de interpretacin extensiva de los postulados penales (Ferrajoli 1995: 382). Debe insistirse aqu, junto a la mayora de los penalistas espaoles democrticos, que d'principio de legalidad atrapa a todas las fuentes estatales de las que emane poder punitivo. Cierto discurso penal tradicional ha dejado fuera de este importante lmite al poder punitivo enmascarado bajo el derecho administrativo o policial. El principio de legalidad tambin abarca al conocido como ne bis in dem, que es u n a garanta procesal que imposibilita que una persona que ya fue juzgada por u n hecho y se libr de la pretensin punitiva pueda ser sometida nuevamente a ese riesgo por el mismo hecho. Este lmite se basa en la arbitrariedad que tal persecucin mltiple comportara, y por ello se relaciona con la legalidad. Asimismo es este el fundamento que impide que dos sanciones punitivas recaigan sobre el mismo hecho: la segunda carecera de fundamento legal. Y con ello se vuelve a insistir en lo dicho el prrafo anterior, pues no importa de que naturaleza sea la sancin dolorosa aplicada por el Estado y la aplicacin de un castigo excluye a otro sobre el mismo hecho. 295

El principio de la accin

material

En efecto, un presupuesto de elemental racionalidad para requerir la imposicin de un castigo es la existencia de un hecho o accin previa de parte de aquel que pueda recibirlo. Se conoce ello como nullum crimen sine conducta (Zaffaroni et al. 2000: 381) o nulla injuria sine actione (haciendo hincapi en la justificacin utilitarista de que slo las acciones y no los pensamientos producen daos, Ferrajoli 1995: 480). De acuerdo con este principio limitador ningn dao, por grave que sea, puede estar previsto con la imposicin de un castigo en la ley penal, si no es el efecto de una accin. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores y ni siquiera genricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones humanas materiales, fsicas o externas, es decir, empricamente observables describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal (Ferrajoli 1995: 480). Este principio tambin reconoce su origen en la Ilustracin, pues fue entonces cuando se intentaron limitar las persecuciones de delitos contra la religin, o en general de opinin, as como la punicin de rasgos de personalidad. Desde entonces el principio de materialidad de la accin es el corazn del galantismo penal. Cumpli un papel fundamental en el siglo XIX para impedir la criminalizacin de herejes, judos, homosexuales y disidentes en general, y volvera a cumplirlo desde fines del siglo XIX cuando desde supuestas teoras cientficas se propag que los delincuentes eran una clase de los seres humanos. Asimismo volvera a cumplir su papel crucial de lmite en el siglo XX contra los supuestos de tipos criminales sostenidos durante el nazismo por Mezger (Muoz Conde 2003) y en las actuales vertientes administrativistas y preventivistas de u n derecho penal que no abandona la concepcin de la peligrosidad. Es p o r ello que asiste razn a Zaffaroni cuando seala que no basta con descartar la punicin de no acciones como o elementalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdico-penal de accin que sea anterior al anlisis de la tipicidad (2000: 381). El poder punitivo siempre ha seleccionado a las personas por sus caractersticas personales, y la historia del principio de la accin y sus violaciones (Ferrajoli 1995: 482 y ss.; Zaffaroni e a/. 2000: 381-394) demuestra que no es un lmite que pueda supeditarse al legislador sino que debe funcionar sobre este. Por lo tanto no podemos conformarnos en sealar que son los tipos penales los que exigen la necesidad de una accin como presupuesto 296

de delito (entre otros Mir 1996: 152), sino que su fundamento se halla en la Constitucin y en los pactos internacionales de derechos humanos, e impide que el legislador tipifique algo distinto a una conducta.

El principio de intervencin

mnima

Pero tambin el legislador encuentra lmites para tipificar cualquier conducta. Desde la poca en que comenzaba a desarrollarse el Estado de derecho se seala que el derecho penal ha de ser la ultima ratio del legislador, el ltimo recurso que subsistir al agotarse la imaginacin para el uso de medios menos lesivos de solucin de conflictos. Ello se manifiesta de dos formas: por un lado, la imposibilidad de prescribir sanciones penales siempre que se p u e d a n esperar soluciones con la intervencin de medios menos lesivos (como respuestas no jurdicas, polticas sociales, o normas de derecho civil o administrativo); por el otro, la utilizacin de la n o r m a penal menos gravosa frente a la existencia de otra de mayor contenido punitivo, siempre y cuando la primera baste para cumplir los fines de la intervencin penal (Silva 1992: 247). La intervencin m n i m a reconoce a la vez la peligrosidad de la herramienta punitiva cuanto su necesidad, pero esto ltimo slo frente a la ausencia de otras intervenciones no penales (Muoz Conde y Garca Aran 1993: 66). El principio de intervencin mnima, del que se derivan el carcter subsidiario y el carcter fragmentario, significa que ni siquiera debe proponerse pena para todas las conductas que lesionen bienes jurdicos sino slo frente a las m s graves o modalidades m s peligrosas (Mir 1994: 151 y ss.; y 1996: 89). De esta forma, el derecho penal liberal, desde sus orgenes, reconoce la tendencia reductiva y minimizadora de s mismo.^ De cualquier forma, y como adverta Silva (1992: 248), los procesos de despenalizacin pueden afectar las garantas individuales pues en muchas ocasiones tales procesos constituirn tan slo un fraude de etiquetas, mediante el cual el poder sancionador continuar haciendo lo mismo (encerrar, privar de derechos) pero

3. El derecho penal mnino ha sido un reclamo reciente de autores italianos como Baratta y Ferrajoli. Silva Snchez niega novedad sustancial a las teoras en este sentido, indicando su presencia en todo el derecho penal, en el que no hay discrepancias a la hora de proponer una reduccin de los mecanismos punitivos del Estado al mnimo necesario {1992: 38).

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ahora sin los lmites sobre todo procesales propios del derecho penal. Esto es lo que se observa mediante la aplicacin de medidas de derecho administrativo a inmigrantes, o de seguridad a jvenes o incapacitados mentales.

El principio de culpabilidad Este principio tambin fue reconocido por los penalistas ilustrados. Y no es extrao, por ello, que sobre l gire el propio derecho penal del Estado de derecho. Son por todos conocidos los criterios de aplicacin de castigos previos a la Ilustracin, y tambin los que sostuvieron a posteriori los criminlogos positivistas y quienes de acuerdo con ellos niegan la existencia del libre albedro. Estos criterios vulneran, en realidad, la propia concepcin de persona y la necesidad de reproche que ser el fundamento inicial de cualquier teora de la pena dentro de los Estados liberales. Es importante insistir en ello pues no slo en los regmenes antiguos sino tambin en los actuales, que en su poltica criminal revelan la violacin de los principios sobre los que dicen erigirse, se observa el castigo por hechos ajenos como ejemplo actual la pertenencia a un partido poltico, o la posible penalizacin de personas jurdicas en general, por el modo de serpenalizacin de ideas, o la efectiva bsqueda de tipos por parte de la polica, o por actos fortuitos responsabilidad (o cualificacin) por el resultado, sobremanera si acaece tras un acto inicial ilcito. Este tipo de medidas penales no son slo autoritarias: tambin son irracionales, puesto que el derecho deja de ser en esos casos una indicacin para la accin. Como afirma Ferrajoli, una norma penal, como cualquier otra norma regulativa, es sensata (adems de bien formulada) slo si es, a la vez, observable y violable, y carece de sentido (adems de estar mal formulada) tanto si no es observable como si no es violable (1995: 498). Es por ello que, en un Estado liberal, a ninguna persona le pueden ser imputadas acciones prohibidas por ley si dicha persona no ha tenido al menos la posibilidad de prever el resultado de su conducta, o si no le era posible conocer la prohibicin legal o adecuar su conducta a tal prohibicin en el m o m e n t o concreto (Zaffaroni et al. 2000: 132). Las consecuencias, por tanto, de este principio en materia dogmtica penal son enormes. No slo se requiere que exista una accin material imputable al autor, sino que tambin se requiere que ese hecho haya sido querido por el autor o le sea reprochable por negligencia (cuan298

do el autor debi prever la posibilidad del resultado). Ello es denominado como principio de dolo o culpa (Mir 1996: 97), que influir en el tratamiento de la tipicidad. Adems, la falta de conocimiento de la n o r m a cuanto la imposibilidad de introyectarla (por motivos psquicos o no) demuestran una irreprochablidad que es juzgada en el estrato de la teora del delito denominado culpabilidad, en el cual se exige una posibilidad de haberse motivado en la norma. Estos dos ejemplos demuestran la importancia del concepto de culpabilidad como u n necesario filtro para evitar irracionalidades a la hora de aplicar penas. En efecto, la pena no puede ser impuesta para quien no sea responsable o culpable de haber cometido un accin tpica y antijurdica. De esa forma el principio de culpabilidad es u n nuevo nitro que evita en muchos casos la imposicin de penas a sujetos no responsables. Es por ello un error erradicar a la culpabilidad de los anlisis realizados por la agencia judicial, con el objetivo de conseguir una mayor racionalidad (como pretende, entre otros, Gimbemat Ordeig ver distintas posiciones crticas al principio de culpabilidad en bustos 1994: 496 y ss.). La mayor racionalidad va a ser proporcionada por los mayores lmites al poder punitivo, por los mayores lmites a la violencia. Y esos lmites no se amplan si se abandona la nocin liberal y que por ello es recibida por las Constituciones y Declaraciones de Derechos de persona. Esta ltima implica la autodeterminacin de los seres humanos, que es el punto de partida de la culpabilidad. Ya se ha visto histricamente el resultado de aquellas polticas criminales que presuponan la determinacin fsica o social de los individuos, amparadas por malas pero a veces tambin buenas intenciones. Tampoco puede limitarse la violencia punitiva con un criterio que evite la discusin entre libre albedro y determinismo, eliminando el nexo necesario entre el delito y su autor, y reemplazndolo por necesidades sociales de la pena. Por el contrario, para que el principio de culpabilidad constituya u n mayor lmite frente a la violencia estatal debe presuponerse un mbito de autodeterminacin, pero tambin incorp o r a r s e d i s t i n t o s e l e m e n t o s e x t e r n o s q u e d i f i c u l t a n esa autodeterminacin en el caso concreto. Esto es lo que hace Zaffaroni al hablar de la culpabilidad por vulnerabilidad. Dice este autor que la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de 299

autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su m e r o estado de vulnerabilidad (Zaffaroni e a/. 2000: 626). De esta forma, el principio de culpabilidad morigerado es un principio an ms importante que cualquier justificacin de la pena, lo que se condice con la importancia atribuida al concepto de persona h u m a n a en las distintas Constituciones.

El principio de proporcionalidad

mnima

Tras insistir en el principio de culpabilidad (y como consecuencia de ste) los ilustrados hacan hincapi en el principio de la proporcionalidad entre los delitos y las penas (Beccaria 1983: 66 y ss.). La proporcin de la pena con respecto al delito que la motiva es u n lmite que necesariamente no pueden superar las diversas justificaciones del castigo estatal, para no convertirse en s mismas arbitrarias. Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece unido a cualquier derecho penal liberal, ms all de la teora de la pena que lo fundamente, y aun cuando la idea de proporcionalidad aparece mejor expuesta por las teoras retributivas que por las utilitarias (para una explicacin filosfica de unas y otras con ejemplificacin en traducciones de Kant y de Bentham, respectivamente, Rabossi 1976). Pero sealaba Silva con respecto a la proporcionalidad que su conflicto con la lgica de la prevencin slo tendr lugar cuando consideraciones preventivas pudieran conducir a sanciones superiores a lo que demandara el valor de la proporcionalidad, por ejemplo; pero no, en cambio, si la lgica preventiva llevara a proponer la imposicin de sanciones inferiores a \o proporcionado^^ (1992: 259). De esta ltima forma debe entenderse el principio de proporcionalidad mnima. Y es que tambin las teoras utilitarias deben considerar algn criterio de justicia, sin el cual no podran de ningn modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al condenado o a la poblacin. Tanto en uno y otro caso la legitimacin del derecho penal pasa por impedir la comisin de injusticias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que impone penas slo demuestra ser el ms fuerte. En el mismo sentido, Silva ha explicado que tanto para un derecho penal de base indi300

vidualista cuanto para otro de base funcional es necesario que exista la proporcionalidad entre delito y pena (1992: 206). Pero, en fin, el principio de proporcionalidad adquiere mayor importancia si afirmamos que los supuestos fines de la pena en nada se emparentan con una justificacin del derecho penal como limitador de la violencia punitiva. Es de acuerdo con ello que el principio de proporcionalidad aparece como un lmite y, por tanto, como una garanta contra la arbitrariedad y la violencia. De tal forma, el principio de proporcionalidad mnima entre delito y pena aparece como un lmite que impide la misma imposicin de penas frente a hechos de poca relevancia, y tambin impide penas desmesuradas amparadas en necesidades de prevencin general o especial. Esto es lo que afirma Zaffaroni, para quien la criminalzacin alcanza un lmite intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto (2000: 123). Es as que segn ste ltimo autor, tampoco el principio de proporcionalidad legitima al poder punitivo sino que, como se sostiene aqu, es simplemente u n nuevo lmite para la irracionalidad ms manifiesta (y la arbitrariedad) de la punicin.

El principio de humanidad

y respeto a la dignidad

humana

Todos los principios antes enumerados (en particular el de accin y el de culpabilidad) seran impensables sin u n reconocimiento a la esencia del concepto de persona. Es as que el respeto a tal concepto de persona humana fue la caracterstica compartida por el movimiento ilustrado, tanto en sus representantes estrictamente jurdicos como en quienes se acercaban tambin a la materialidad del poder penal de su poca desde perspectivas culturales ms amplias. Es una humanizacin de las penas lo que se reclama, incluso socialmente, a partir del siglo XVIII. Y es esa humanizacin la que alejar a la materialidad de la pena de la muerte y otras penas corporales. Pero el principio de humanidad (en lo estrictamente referido a las penas) no poda limitarse a ello que, por otro lado, no se logr an en todos los pases civilizados e, incluso, parece estar en un periodo de retroceso sino que tambin continuar limitando a la inhumanidad persistente en la aplicacin de las penas privativas de libertad, y cualquier otra forma de imponer dolor en forma deliberada. El principio de humanidad aparece con una doble condicin: por u n lado, entonces, es impuesto como un lmite a la legisla301

cin represiva desde la sensibilidad de los propios seres humanos; pero, por el otro, es u lmite del programa poltico-criminal constitucional a las posibles demandas punitivas de los individuos, incluso si son mayora. Y es que lo que est en juego si se rebasa este principio es la propia dignidad humana. Es por eso que este principio que enumeramos en ltimo lugar debiera de ser el primero en un Estado democrtico pues, como dice Mir: Es la dignidad del individuo, como lmite material primero a respetar por un Estado democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el dao que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto a la dignidad de todo hombre tambin del delincuente, que debe asegurarse en un Estado para todos (1996: 95). En las palabras citadas se observa un aspecto del principio de humanidad (o dignidad) referido a la esencia del Estado liberal, que se retrotrae a Kant y de acuerdo con el cual ninguna persona puede ser considerada un medio para otro fin. En efecto, ese principio, llamado de la autonoma tica de la persona, es un principio garantista pero a la vez fundante de un tipo de Estado. Es as un aspecto legitimador. Pero, como advierte con acierto Bustos, al mismo tiempo es un principio que en su desarrollo sirve pEira la deslegitimacin progresiva de la intervencin del Estado, en cuanto tal autonoma tica, implique cada vez ms un vaciamiento del contenido coactivo de la intervencin, justamente por su contradiccin con tal autonoma tica de la persona (1994: 107). Esta ltima posibilidad es quizs la ms rica en consecuencias de la dignidad humana, pues en definitiva explica claramente la funcin reductora y limitadora de los principios constitucionales sobre el poder de coaccin del Estado. Los principios constitucionales de la poltica criminal no legitimcn el poder punitivo sino que lo limitan, lo que es lgico si pensamos que, a su vez, tambin el poder punitivo se enfrenta a los lmites constitucionales a los que siempre intenta superar. Intentar compatibilizar la legitimacin de la pena con sus lmites siempre caer en contradiccin pues el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legitimarlo, no se hace ms que sembrar la semilla de destruccin de los lmites que traza (Zaffaroni et al. 2000: 264 y 265). No se cae en contradiccin sino que se interpreta claramente al derecho penal de la Constitucin, cuando se hace la comprensin del derecho penal como lmite, como freno, como barrera a la arbitrariedad y al exceso, lo que exige la permanente reduccin del poder punitivo (Muagorri 1997: 118).
302

Todo lo dicho no quiere decir que la Constitucin cumpla slo un papel de trinchera, de lmite a los poderes para evitar su arbitrariedad y violencia. Por el contrsirio, la Constitucin obliga a pensar a la poltica criminal y a la poltica criminal con grandes dosis de imaginacin y considerando el camino de los derechos como un sendero sin fin. Lo singular de estos principios polticos constitucionales y de las libertades proclamadas desde fines del siglo xviii es que son indisociables del nacimiento del debate democrtico. Y el debate democrtico no puede autoimponerse lmites, no puede aceptar un terreno de lo indecidible, pues ello sera aceptar que no podemos mejorar nuestra situacin, que no habr nuevas luchas que amplen en el futuro la concepcin actual de lo que son derechos. En lo que estrictamente nos importa, la poltica criminal, tambin el derecho limitador de la Constitucin puede ser el camino hacia una utopa jurdica que permita modificar la concepcin de un derecho penal del enemigo y que slo imponga dolor hacia otra que respete la dignidad de las personas y promueva soluciones no violentas. La fuerza de esta utopa podr, quiz, remover los obstculos epistemolgicos de las teoras represivas que justifican la pena, y facilitar la concepcin de un derecho penal orientado en esta otra direccin. Esta otra direccin apunta ms all de los confnes que hoy encierran a la poltica criminal y, sin duda, nos muestra que su consecucin es indisociable de la lucha por im mundo mejor. De esta forma, el derecho penal mnimo, el derecho penal de la Constitucin, no es slo el programa de un derecho penal ms justo y eficaz, es tambin un gran programa de justicia social y de pacificacin de los conflictos (Baratta 2000: 418). 2) La Poltica crminal del problema Uroga. Etapas del problema y consecuencias de las soluciones adoptadas {Gabriel Mir Miguel) El llamado problema de la droga ha sido uno de los hechos sociales que ms han marcado la realidad penal y penitenciaria del estado espaol en las ltimas dcadas. Actualmente la mayor parte de los presos estn en la crcel por delitos relacionados con el consumo de drogas, ya sea por realizar robos o atracos para obtener dinero con el que sufi"agar la dosis o por hacer pequeas ventas de droga. En el caso de las mujeres, se calcula que entorno al 80 % estn en prisin por delitos contra la salud pblica (Almeda 303

2003). Se podra afirmar sin duda que la mayor parte de la clientela del sistema penal proviene de consumidores de droga, lo que da una idea clara no slo de relevancia de la cuestin droga en la realidad del sistema penal espaol, sino tambin del significativo fracaso de las polticas pblicas respecto al tema de la droga. Pero el problema de la droga no slo ha tenido relevancia en el mbito penaL La aparicin del VIH asociado al consumo de drogas por va parenteral ha provocado un gravsimo problema sanitario que se ha hecho especialmente cruento en las prisiones. Sin embargo, pese a su enorme trascendencia, el fenmeno del problema de la droga es relativamente nuevo. Su aparicin a mediados de los aos setentas, pero sobretodo en los ochentas, se debi a mltiples factores, entre los que cabe destacar la popularizacin de la herona y las respuestas pblicas de corte prohibicionista y represivo adoptadas frente a ese consumo, en un intento de erradicarlo y no de canalizarlo hacia consumos responsables y en condiciones de salubridad. La relacin entre droga y delito estara entonces a partir de los setentas mediatizada por la prohibicin y represin penal de cualquier consumo de drogas y por lo tanto de cualquier medio lcito para su obtencin. Asimismo, las polticas sanitarias implementadas, condicionadas por el paradigma represivo, conllevaron que el drogodependiente no recibiera alternativas teraputicas a su adiccin, con lo que se vio abocado al robo para conseguir paliar el sndrome de abstinencia Paradjicamente, segn las formulaciones jurisprudenciales y doctrinales, y en virtud de su ubicacin sistemtica en el Ttulo XVII, dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva y dentro de ste, en el Captulo III, relativo a los delitos contra la salud pblica, el bien jurdico protegido de esta norma penal fue ya desde 1971 la salud pblica (Joshi 1999; 28). Si el objetivo de la poltica criminal ha sido la proteccin de la salud pblica, tanto de la poblacin en general como de los usuarios de drogas en particular, debe considerarse sin duda como de un rotundo fracaso.

La construccin

social del problema de la droga

La poltica criminal adoptada frente al consumo y comercio de drogas fue y es parte del propio problema. El anlisis delproblema de la droga debe analizar no slo las caractersticas farmacolgicas de esas sustancias concretas consumidas, sino tambin su definicin socio-cultural, respecto de su licitud o ilicitud, sobre la consideracin social del consumidor, el lugar y modos en que las sustancias se consumen, as como los aspectos sanita304

ros de su uso. Para el anlisis del fenmeno de la droga hay que atender entonces, no slo a la sustancia en s, sino tambin al propio sujeto consumidor y al contexto sociocultural en el que se da ese c o n s u m o / Como hemos sealado, no es sino hasta mediados de los aos 70 que la cuestin droga va tomando u n a lenta pero progresiva centralidad, a medida que van apareciendo en la prensa noticias relativas al consumo de drogas por parte de jvenes y a detenciones de pequeas bandas de traficantes, principalmente extranjeros. Hasta entonces el consumo de drogas en Espaa se circunscriba a remedios y plantas tradicionales, recetas facultativas con compuestos que ms tarde se prohibiran y el uso de hachs por parte de legionarios y algunos grupos de jvenes de clases medias. Sin embargo, aos antes de que se comenzara a hablar de problema, el legislador franquista promulg en 1971 una reforma penaP que vena a prohibir penalmente cualquier venta o comercializacin de drogas txicas o estupefacientes, suponiendo u n cambio drstico frente a la legislacin anterior, que no prohiba las ventas de drogas realizadas en farmacias. La razn de dicho cambio legal hay que buscarlo no en la existencia de problemas sociales o sanitarios por el consumo de drogas, sino por, como se declaraba en la propia exposicin de motivos del texto, el compromiso internacional auspiciado p o r el reciente aperturismo internacional del rgimen, que adoptaba fielmente las disposiciones de la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 ,* as como en la reaccin frente a una nueva cultu4. Sobre el modelo socio-cultural de anlisis del fenmeno de las drogodependencias, puede consultarse, W.AA., 2000). 5. Ley 44/1971, de 15 de noviembre, publicada en el BOE n. 274, de 16 de noviembre. 6. La Convencin nica de Estupefacientes, celebrada en 1961 en Nueva York, fue el logro definitivo de la administracin estadounidense en su cruzada por prohibir el comercio de drogas a nivel internacional (cfr. Esohotado 1989:24). Firmado por 74 pases, inaugur el sistema de listas de sustancias prohibidas, sometidas a diferentes controles penales, penalizando el consumo y venta de herona y situando el cannabis en la ms restrictiva, que no permita ni la investigacin mdica con las sustancias en ella incluidas. En 1971, en Viena, se aprob un nuevo tratado internacional esta vez denominado Convenio sobre sustancias psicotrpicas, ratificado por Espaa en 1973, que refrend el anterior texto internacional e incorpor nuevas sustancias, como los barbitricos, las anfetaminas y los alucingenos. Respecto de estos dos convenios, es interesante observar la mutacin del bien jurdico protegido, segn la redaccin de los propios textos. En 1961 el tratado se justificaba en la preocupacin de los signatarios por la salud mental y moral de las personas, y en 1971 por la salud fsica y psquica. Cuando cierta moralidad ya no pudo ser objeto de proteccin penal de acuerdo con los principios garantistas del derecho penal, la legislacin internacional, as como las estatales, acudieron a la nocin de proteccin de la salud fsica para legitimar su intervencin punitiva.

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ra juvenil que llegaba a Espaa desde Europa y Estados Unidos y que haba tenido su eclosin en mayo de 1968. En efecto, la Ley de Peligrosidad Social, que prevea hasta cinco aos de internamiento por conductas relacionadas con las drogas, la sexualidad o actos incvicos, promulgada en el ao 1970, era justificada por la Fiscala del Tribunal Supremo con el argumento de que nuestra ley de vagos y maleantes data de un tiempo en que no haba hippies ni se conoca lo psicodlico (Us 1996: 261). La nueva legislacin penal sali al paso, en consecuencia, de un problema que an no exista. La consideracin que a partir de aquel entonces tuvo todo lo relativo a la droga como algo delictuoso, llev a estas sustancias a las crnicas de sucesos, junto a noticias de crmenes, accidentes, enfermedades y muertes. Los medios de comunicacin, a partir de las fuentes policiales, fueron construyendo una identificacin entre droga y delito que fue calando hondo en la poblacin.'En los aos ochenta, en un contexto de generalizacin del comercio internacional de drogas, la popularizacin de la herona supuso el elemento definitivo para la construccin del binomio droga-delito. Con una escasa o nula cultura sobre el opio y sus derivados, y tan slo una pequea experiencia en el campo del hachs o el LSD, muchos jvenes espaoles se lanzaron al consumo de herona sin prever que sus vidas iban a cambiar definitivamente. El mercado negro de venta de herona creci rpidamente. Las dosis eran muy caras y estaban adulteradas, y las condiciones de ocultacin y marginalidad provocaron que los consumidores cada vez se alejaran ms de las vas lcitas para obtener recursos econmicos, con lo que fueron acudiendo al robo para obtener el dinero con el que sufragar la dosis o al propio trfico de sustancias. Estas conductas les llev irremisiblemente a la enfermedad o a la crcel con lo cual se gener, a partir de su amplificacin social a travs de los medios de comunicacin, el llamado problema de la droga, caracterizado por un desmesurado alarmismo social y el etiquetamiento del usuario de drogas como un enemigo pblico} A partir de aqul entonces cualquier efecto del uso de droga qued identificado a los efectos del consumo de herona en las circunstancias descritas, y por lo tanto, se produjo una criminalizacin generalizada del consumo de cualquier tipo de droga.

7. Sobre la cuestin de los medios de comunicacin y su incidencia en la construccin social del problema de la droga puede verse, entre otros, Prez Oliva 1993 y Garca Nebreda 1987. 8. Baratta denomina efectos secundarios de la droga los generados a partir de la propia prohibicin penal. Segn este autor, el problema de la droga, en consecuencia, sera generado precisamente por aqul instrumento pblico que pretende eliminarlo, la norma penal (1991).

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El uso de drogas, una prctica universal presente en toda sociedad conocida (Gamella 1997: 38), ligada a la cultura y a la automedicacin (Roman 1999: 53), se transform en la Espaa del ltimo cuarto de siglo en una enfermedad propia de delincuentes y marginados, a los que haba que combatir con el repudio social y la privacin de libertad.

Las etapas del problema y las repuestas

poltico-criminales

En 1983, u n ao despus de ganar las elecciones, el PSOE promulg una reforma urgente y parcial del Cdigo PenaF que vino a significar una profunda revisin de la poltica criminal franquista. En el mbito de los delitos contra la salud pblica, se implemento una importante reduccin de la severidad penal consistente en una amplia rebaja en las penas previstas as como en una reduccin del abanico de conductas punibles. Si la legislacin anterior fijaba las penas imponibles entre los 6 meses y los 20 aos de crcel, la reforma distingui por primera vez entre sustancias que causan grave dao a la salud y las que no causan grave dao a la salud, previendo una pena mnima de 6 meses y mxima de 12 aos para las primeras y para las segundas, una pena mnima de 1 mes y mxima de 6 aos. Asimismo, se redujo el mbito de las conductas punibles al eliminar la clusula de incriminacin abierta que prevea la antigua legislacin, que mediante la frmula o los que de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten,, permita incluir dentro de los hechos sancionables penalmente casi cualquier conducta relacionada con las drogas. sta reforma del primer gobierno socialista se realiz an en u n contexto previo a lo que Roman ha denominado el reinado de la herona (1999: 104). Si bien este autor fija entre los aos 1982 y 1992 la dcada de predominio de esta droga, hay que sealar que fue en los aos 1983 y 1984 cuando se dieron por vez primera las grandes polmicas sobre seguridad ciudadana y drogas (ibdem). Como hemos sealado, la popularizacin del consumo de herona entre las clases populares y marginales, que desde m e d i a d o s de los s e t e n t a s se h a b a c i r c u n s c r i t o a m i n o r a s contraculturales, supuso la generalizacin del problema de la droga, ligado a u n enorme alarmismo entorno a determinados hechos que fueron cobrando gran trascendencia social como ro-

9. Publicada en el BOE de 27 de junio de 1983.

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bos con violencia o intimidacin y las llamadas muertes por sobredosis.'" Desde los medios de comunicacin se construy en esos aos el personaje estereotipado e\ yanqui (Us 1996: 330). Fue en ese contexto que asociaciones de vecinos, determinados grupos sociales y la oposicin poltica comenzaron a acusar al gobierno de pasividad en la lucha contra la droga y a reclamar mayor rigurosidad en la persecucin del trfico de drogas y de los delitos contra la propiedad. Culparon al gobierno, asimismo, de que la reforma penal de 1983, con su atenuacin de la severidad penal, haba sido la causa de la generalizacin del consumo de drogas y de los problemas a ello asociados (Gonzlez Zorrilla 2000; 208). El momento culminante de este proceso fue la denuncia interpuesta por la Coordinadora de Barrios de Madrid que oblig al Ministro del Interior a comparecer ante la Comisin de Justicia e Interior del Parlamento espaol." El Sr. Barrionuevo sali al paso de las denuncias en contra de la pasividad policial sealando que efectivamente la legislacin prevea penas demasiado bajas y que prximamente el Ministerio de Justicia e Interior presentara ante la Comisin un proyecto de ley de reforma del delito contra la salud pblica. As las cosas, justo un ao ms tarde, el segundo gobierno socialista promulg la anunciada contrarreforma penal'^ dando un giro radical en su poltica criminal, optando por una opcin fuertemente represiva frente a la legislacin de 1983, que fue derogada sin haber sido siquiera analizada en cuanto a su eficacia. Antes que corregir cierta selectividad policial en la lucha contra el narcotrfico, el gobierno socialista se sum a las polticas de tolerancia cero auspiciadas por Reagan desde EEUU y el Grupo
10. Relativizamos la expresin muertes por sobredosis ya que stas en realidad son muertes provocadas en su mayor parte por las variaciones en el grado de adulteracin de las sustancias, lo que conlleva que el consumidor no pueda controlar la dosis que se administra. Asimismo, tambin estas muertes se deben en ocasiones a la accin letal de las propias sustancias adulterantes. La cuestin de las muertes por sobredosis representan uno de los mayores ejemplos de las diferentes formas de analizar el fenmeno de las drogas. Para unos son un claro efecto del consumo de drogas, que deben ser prohibidas. Para otros, las muertes por sobredosis son un claro efecto de la prohibicin de las drogas, ya que la imposibilidad de obtener la sustancia lcitamente con control sanitario conlleva que el consumidor pueda administrarse una sustancia que le provoque la muerte. Como resulta obvio, los medios de comunicacin amplificaron la primera de las formas de analizar la cuestin, lo que contribuy a la construccin social de la droga como sustancia devastadora. 11. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones. Justicia e Interior 12 de marzo de 1987, n. 96: 3.759 y ss. 12. Ley Orgnica de reforma del Cdigo Penal, publicada en el BOE el 26 de marzo de 1988.

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de Trevi desde Europa (Gonzlez Zorrilla'^ iniciando una nueva poltica criminal en el campo de las drogodependencias de corte altamente represivo que se consolidara con la ratificacin de la ConvenQJn de la ONU de Viena de 1988,''' la Ley Orgnica de Seguridad Ciudadana de 1992 y el Cdigo Penal de la democracia de 1995. La contrarreforma de 1988 increment entonces desmesuradamente las penas, por encima de los umbrales de la legislacin franquista de 1971, con condenas mximas de hasta 23 aos de prisin para las sustancias que causan grave dao a la salud y 17 aos y 4 meses en el otro caso, sobrepasando sin duda los lmites constitucionales de proporcionalidad entre delito y pena, y recuper la clusula de incriminacin abierta ms arriba mencionada, contraviniendo nuevamente el principio de seguridad jurdica y de literalidad de la norma penal. Como aspectos positivos hay que sealar que en dicha reforma de 1988 se introdujo u n nuevo artculo, el 93 bis, con el objetivo de ampliar los supuestos del beneficio de la suspensin condicional de la pena para aquellas personas que hubieren delinquido por motivo de su dependencia a las drogas, si se prestaban a seguir un tratamiento de desintoxicacin. En vez de exigir la primariedad delictiva, bastaba con no ser reincidente, y se ampli de 1 a 2 aos la duracin de la pena susceptible de remisin condicional. De otro lado, se cre una agravante dedicada especficamente a perseguir a los narcotraficantes (art. 344 bis b). En 1992, por nueva reforma del Cdigo Penal, se adoptaron las disposiciones de la Convencin de la ONU de 1988, cuyo aspecto ms relevante fue la previsin de persecucin del blanqueo de capitales y de los precursores qumicos. Asimismo se oper una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo las disposiciones de la Convencin, creando u n nuevo artculo, el 263 bis, destinado a autorizar la entrega y circulacin de drogas con el fin de identificar a las personas involucradas en los circuitos de trfico de drogas, facultando a la propia polica a autori13. Hay que tener en cuenta que en 1986 Espaa haca efectiva su entrada en la Comunidad Econmica Europea, j u n t o con Portugal, lo que motivaba sin duda u n mayor compromiso con las polticas continentales. 14. La Convencin de Naciones Unidas celebrada en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por Espaa en julio de 1990, se incorpor a la legislacin espaola por la reforma del Cdigo Penal de 1992. En este acuerdo internacional se centraron los objetivos de una manera explcita en el perfeccionamiento y desarrollo de los instrumentos represivos, hasta el p u n t o que se conmin a los estados, como se ver, a que persiguieran penalmente el cultivo, la adquisicin y la posesin para el consumo personal. Hasta la fecha, este es el Convenio de referencia en la legislacin internacional, y su filosofa de corte netamente represiva es la que sigue marcando la poltica criminal de los estados (Gonzlez Zorrilla 2000: 195).

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zar dichas entregas, sin necesidad de contar con la habilitacin judicial o de Ministerio Fiscal. Sin embargo, dicha legislacin, como tampoco la de 1995, asumi la recomendacin de la Convencin aludida consistente en que los Estados penalizasen tambin el cultivo y la posesin destinados al propio consumo. Durante todos aquellos aos de gran actividad legislativa, tanto estatal como internacional, el reinado de la herona tocaba a su fin y en su lugar tomaba el protagonismo la cocana, que sin embargo respondi ya desde sus inicios a distintos patrones de consumo, con escasa visibilidad social. El VIH, y las muertes asociadas a este virus, que se haban comenzado a detectar en 1984, fueron remitiendo paulatinamente, as como la delincuencia vinculada a las drogodependencias. De otro lado, frente al modelo mdico tradicional, caracterizado por la exigencia de la abstinencia, sobretodo a partir de los 90, se fue extendiendo el modelo sociocultural de reduccin de daos asociados a las drogas, que consigui que se implementasen, entre otras medidas sanitarias, p r o g r a m a s de m a n t e n i m i e n t o con metadona y de intercambio de jeringuillas. '^ Estas nuevas prcticas asistenciales, el desarrollo nuevos frmacos para el tratamiento del VIH hasta entonces mortal, as como u n mayor con o c i m i e n t o sobre la h e r o n a y sus efectos, p e r m i t i , c o m o decamos, que el fenmeno de la droga vinculado a los robos, a las enfermedades y a la muerte fuera perdiendo significacin en cuanto a sus estadsticas reales. Sin embargo, en el imaginario social, la negatividad de la droga perdura en la actualidad, a l i m e n t a d a p o r las g r a n d e s noticias sobre o p e r a c i o n e s de narcotrfico y por puntuales muertes por el consumo de pastillas de xtasis (MDMA). Como sealbamos ms arriba, tambin en 1992, se promulg la polmica Ley Corcuera, Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,'* que en materia de r e p r e s i n del c o n s u m o de d r o g a s cre u n a r t c u l o especfico, el 25, destinado a prohibir el consumo pblico y la tenencia de drogas, conducta considerada infraccin grave con una sancin prevista de multa de 300 a 30.000 y retirada de permiso de circulacin o armas por tres meses (art. 28). Esa nueva previsin normativa vino a coincidir con la celebracin en la

15. Sobre esta importante cuestin de los modelos sanitarios de intervencin en drogodependencias, y en especial, sobre el desarrollo del modelo sociocultural de reduccin de daos relacionados con las drogas, ver, entre otros, VV.AA. 1995. Desde una perspectiva ms amplia, W.AA. 2000. 16. BOE n.46, de 22 de febrero.

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primavera y verano de aqul 1992, en Sevilla y Barcelona, de la Exposicin Universal y de los Juegos Olmpicos, respectivamente, y tuvo como objeto sin duda reprimir la visibilidad del consumo de drogas no perseguible por la ley p e n a l . "

El Cdigo Penal de 1995, la Interpretacin y las perspectivas actuales

del Tribunal

Supremo

La Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre," por la que se promulgaba el nuevo Cdigo Penal, llamado el de la democracia, vino, a pesar de su pretendida denominacin, a ahondar en esta lnea de poltica criminal de corte altamente represivo, iniciada por la reforma penal de 1988, la Convencin de la ONU de ese mismo ao y la Ley Orgnica de Seguridad Ciudadana del ao 1992. Si bien, como hemos sealado ms arriba, ya en 1990, pero sobretodo en 1995, los rasgos caractersticos del problema de la droga de los aos ochentas haban desaparecido en su mayor parte, el nuevo Cdigo Penal sigui en la misma lnea que los textos aludidos. En cuanto al Cdigo en su conjunto hay que significar que, si bien pudiera parecer que implic u n a reduccin en las penas, esto no es as por cuanto se suprimi la redencin de penas por el trabajo, que en Cdigos anteriores vena a suponer muchas veces la reduccin de hasta la mitad de la condena impuesta por mantener un comportamiento en prisin adecuado a las exigencias de sus reglamentos. Los artculos que se promulgaron en materia de trfico de drogas introdujeron mnimas reformas respecto de la legislacin anterior. En relacin con el mbito de las conductas punibles, se mantuvo la clusula de incriminacin abierta recuperada por la reforma de 1988. En cuanto a las penas, el tipo bsico para las drogas blandas se situ entre 1 y 3 aos de prisin, el agravado con penas de hasta 4 aos y seis meses, y el lmite mximo en 6 aos y 9 meses, muy por debajo de los 17 aos y 4 meses de la n o r m a derogada. En cuanto a las drogas que causan grave dao
17. El art. 25.2 de esta Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana prev que el sancionado puede evitar el pago de la multa impuesta si se somete a un tratamiento de deshabituacin. En el caso del cannabs se ha producido entonces una demanda sobre los servicios sanitarios para pedir desintoxicacin con el nico objeto de evitar el pago de la multa, lo que ha sido sin embargo utilizado por la administracin para documentar estadsticas de atenciones por cannabis y fundamentar as opciones prohibicionistas de poltica criminal. Ver sobre esta cuestin, Roman 1999:109. 18. Publicado en el BOE el 24 de noviembre de 1995.

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a la salud hay que sealar que el tipo bsico se fij entre los 3 y 9 aos de prisin, el agravado con condenas de hasta 13 aos y 6 meses, y con penas mximas en los supuestos especialmente agravados de 20 aos y tres meses de prisin. Pese a la rebaja global de las penas, sin perjuicio de lo sealado respecto de la eliminacin de las redenciones de penas por el trabajo, hay que significar que el lmite mnimo en los casos de existencia de alguna agravante, como la de notoria importancia, subi de 8 a 9 aos, lo que ha tenido importantes consecuencias en relacin con la proporcionalidad de la pena, como se analizar ms abajo. Por su parte, las penas de multa se incrementaron notablemente, calculndose en funcin del valor econmico de la sustancia objeto del delito. En cuanto a la cuestin de la exencin o reduccin de la responsabilidad criminal por la comisin del delito bajo los efectos de las drogas o por padecer el sndrome de abstinencia, el nuevo Cdigo Penal introdujo una exencin y una atenuante especfica (art. 20.2 y 21.2), que se limit a trasponer en la norma lo que ya vena aplicando el Tribunal Supremo a travs de u n a interpretacin analgica y extensiva de las causas de exencin o atenuacin de la responsabilidad penal. Asimismo, en cuanto a la suspensin condicional de la pena, introdujo una importante modificacin respecto de la regulacin anterior El art. 87 ampli de 2 a 3 aos la duracin de las condenas susceptibles de suspensin condicional, elimin el requisito de no haber gozado anteriormente de otra suspensin de condena y se sustituy el requisito de no ser reincidente por el de no ser reo habitual, mucho menos exigente, si bien el Juez puede en caso de reincidencia valorar la oportunidad de conceder o no el beneficio. Tambin se sustituy p a r a la definitiva remisin de la p e n a la exigencia de estar deshabituado por la de no haber abandonado el tratamiento. Sin embargo, aunque supuso una evidente mejora, esta ltima previsin se recogi sin tener en cuenta la prctica teraputica que pone de manifiesto que es del todo habitual que tratamientos contra la toxicomana que han finalizado con xito hayan sido abandonados varias veces, con lo que la exigencia de no abandonar el tratamiento supone un gran obstculo para que el penado pueda beneficiarse de la remisin definitiva de la pena (Gonzlez Zorrilla 2000: 228). Adems, en caso de abandono, a la hora de cumplir con la pena impuesta, no se abona al cmputo de la pena el tiempo en que se ha seguido tratamiento. Puede afirmarse entonces que el Cdigo Penal de 1995 continu u n a poltica criminal de marcado corte represivo si bien mejor en su tratamiento al delincuente drogodependiente. 312

En relacin con la aplicacin de la n o r m a por los Tribunales, hay que sealar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha caracterizado por realizar una interpretacin muy extensiva del tipo penal. La clusula abierta de incriminacin contenida en la frmula o los que de otro modo proniuevan, favorezcan o faciliten, ha permitido que se haya considerado delito casi cualquier conducta relativa al trfico de drogas. El delito contra la salud piiblica ha sido configurado por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto hipottico que requiere tan slo la potencialidad de la conducta para crear peligro sobre el bien jurdico protegido, no exigindose entonces ni siquiera que se d la posibilidad de una efectiva lesin, sino slo el peligro de lesin. Por ello la tentativa, as como la mera tenencia de cantidades por encima de las destinadas para el consumo, al revestir una posibilidad de poner en peligro, se ha considerado siempre delito salvo en casos excepcionales. Asimismo, se ha entendido como autora toda forma de participacin en el delito aunque sea mnima, incorporando un concepto unitario de autor (Muoz Conde 1999: 635). De este modo pocas han sido las conductas que se han venido considerando atpicas. Cabe destacar, entre stas, la posesin para el propio consumo, que no se considera delito en Espaa desde que el Tribunal Supremo resolvi la cuestin en 1975, considerando tan slo delito la posesinpreordenada al trfico (Gonzlez Zorrilla 2000: 206). Para delimitar una y otra figura la jurisprudencia se ha basado en elementos objetivos, especialmente la cantidad de la sustancia aprehendida, calculada sobre la base de la dosis de un consumidor para 3 o 10 das, segn las dems circunstancias del caso, pero tambin en otros datos, como el poseer la droga en pequeas partes o dosis, o tener tiles para la venta. As las cantidades lmite, que slo entran enjuego cuando el propio sujeto es consumidor, son para el caso de la cocana alrededor de 7-10 gr, la herona de 3 gr y el hachs 50 gr, cantidades que, como decimos, son flexibles, dndose absoluciones en supuestos de mayor y menor cantidad de droga aprehendida (Joshi 1999: 200). El cultivo para el propio consumo debe gozar, segn la doctrina, el mismo tratamiento que la posesin (ibdem: 120). Otra conducta atpica de no poca relevancia social es la posesin para consumo compartido, que se jjroduce cuando una serie de sujetos poseen cierta cantidad de droga para su uso en comn, aunque esta droga haya ido aportada por un solo sujeto. Para apreciar que no se ha puesto en peligro en estos casos la salud pblica el Tribunal Supremo ha exigido que todos los sujetos fueran adictos o consumidores habituales, que no exista con313

trapartida econmica, que se consuma la droga en el momento de la reunin y que sta sea en lugar cerrado. Estas circunstancias deben estar debidamente probadas para que los Tribunales consideren atpica la conducta (ibtdem: 221). En el mismo sentido puede resultar atpica la donacin de cantidad equivalente a una dosis realizada a persona consumidora (ibdem: 161), o que padece sndrome de abstinencia." Por otra parte, hay que sealar que hasta el m o m e n t o la jurisprudencia no ha acogido diversos supuestos de atipicidad o atenuacin de la responsabilidad de lege ferenda reclamados por la doctrina, como el del llamado traficante-consumidor, el de aprehensin de pequeas cantidades de droga, o respecto de los correos, personas que viajan a Espaa portando drogas desde pases latinoamericanos principalmente, forzados por su precariedad econmica o bajo amenazas de grupos organizados (Gallego Soler 1999: 13). Al margen de los supuestos ms arriba mencionados, como hemos sealado, prcticamente toda conducta relativa a las drogas es considerada delito y es castigada con altas penas de crcel, pudindose afirmar sin duda que se aplica para estos hechos lo que se ha llamado polticas de tolerancia cero. Este rigor interpretativo se ha puesto especialmente de manifiesto en aplicacin de la agravante de notoria importancia prevista en el art. 369.3, que supone la imposicin de la pena superior en grado en funcin de la cantidad y pureza de la droga aprehendida. La mnima cantidad de droga requerida por el Tribunal Supremo ha conllevado la existencia de altas condenas con lo que se pona en duda la proporcionalidad de la pena, siendo el caso paradigmtico de este supuesto las condenas mnimas de 9 aos para los traficantes de ms de 100 o 120 gramos de cocana. Las crticas por esta praxis jurisprudencial fueron tales que el Tribunal Supremo se vio en la necesidad de modificar sus criterios, lo que hizo por el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, por el que triplic las cantidades mnimas para apreciar la agravante de notoria importancia, pasando de 120150 gr de cocana a 750 gr, en el de la herona de 60-80 gr 300, y de 1 kgr a 3 kgr en el caso del hachs, calculando estas cantidades a partir de lo que seran 500 dosis de un consumo diario.^"
19. Dentro de este ltimo supuesto se incluyen las donaciones hechas por parte de familiares a presos, que en ocasiones son declaradas atpicas, o con atenuacin de la pena por la circunstancia mixta de parentesco o por estado de necesidad (Joshi 1999:168). 20. Sobre la agravante de notoria importancia, crticas y dudas sobre proporcionalidad y respeto al principio de legalidad, ver Gallego Soler 1999.

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En una de sus primeras sentencias en aplicacin del nuevo criterio, la de 6 de noviembre de 2001, el Alto Tribunal justificaba el cambio interpretativo en la necesidad de un mayor respeto a los principios de legalidad y proporcionalidad, as como para asegurar la propia efectividad de la pena, que no lo es cuando resulta indiscriminada. Una cuestin de enorme importancia en cuanto a la aplicacin de la n o r m a que hemos querido analizar en este punto por razones metodolgicas, y que engarza con el anlisis del contexto internacional del tratamiento jurdico penal del trfico de drogas, es la determinacin de cuales son las sustancias penalmente perseguidas. Aunque ello no haya sido nunca una cuestin controvertida en la jurisprudencia, s merece una atencin especial en un anlisis desde la perspectiva de la sociologa jurdico-penal, ya que la clasificacin de qu sustancias deben ser objeto de prohibicin penal y cuales quedan excluidas no est definido por la n o r m a sino por la jurisprudencia, de acuerdo con tratados internacionales firmados por Espaa. Sin embargo, si se analiza la tcnica utilizada en estos convenios internacionales, se observa como la cuestin no est en modo alguno basada en criterios mdicos, sino que es altamente arbitraria y auspiciada por confusas y contradictorias razones. Las oficinas antidroga internacionales, ya desde los primeros aos del pasado siglo, han hecho enormes esfuerzos para resolver la cuestin, es decir, para hallar un criterio cientfico que permita justificar la clasificacin legal de las drogas, sin que hasta la fecha se haya podido realizar, limitndose por ello a elaborar unas listas de sustancias prohibidas, pero sin poder justificar porqu motivos unas eran incluidas y otras no,^' tcnica por la que se opt a partir de la Convencin nica de 1961. A este respecto, la consideracin del cannabis y derivados como sustancia que causa dao a la salud y por el contrario, la exclusin de dicha valoracin respecto de sustancias como el alcohol y el tabaco, son opciones poltico-criminales de

21. En relacin con la cuestin de los intentos de fundamentar en los tratados internacionales la prohibicin de unas sustancias con exclusin de otras, ver Escohotado 1998: 108 y ss., quien denomina este proceso como a evolucin semntica de lo prohibido. La dificultad siempre ha estribado en justificar la inclusin del cannabis, que por otra parte figura en la lista I, la ms restrictiva, que no autoriza siquiera a la investigacin mdica (cfr. Convencin de la ONU de 1961) y por otro lado no incluir sustancias como el alcohol o el tabaco, que por el contrario su consumo es ampliamente difundido por publicidad autorizada. La existencia de este tratamiento con distinto rasero se ha atribuido por muchos estudiosos al intento de criminalizar la subcultura cannbica y por los intereses econmicos de los productores de alcohol y tabaco (cfr Escohotado 1989; Roman 1999).

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difcil justificacin, y que han sido resueltas apelando a los convenios internacionales suscritos por Espaa. En este sentido, parte de la doctrina ha criticado esta remisin automtica a los convenios internacionales aduciendo que estos tan slo tienen un carcter indicativo y que el delito contra la salud pblica no est configurado en el Cdigo Penal como una n o r m a penal en blanco sino como u n delito autnomo, por lo que habra que acudir a u n concepto jurdico-penal de las sustancias que causan dao a la salud, del cual deben quedar excluidas aquellas que no causan tal dao o lo hacen en la misma medida que otras sustancias legales, como el alcohol o el tabaco (Muoz Conde 1999: 630).^^ E n este sentido, es altamente criticable la actual opcin de poltica criminal de perseguir penalmente los diferentes usos del cannabis cuando desde muy diversos sectores se reclama su normalizacin, no slo por razones ligadas a la libertad personal, cultural y de libre desarrollo de la personalidad sino tambin por, precisamente, sus efectos benficos para la salud. El derecho penal debera limitarse a perseguir aquellas conductas que atentan contra valores esenciales de una colectividad, y no a aquellas, como el uso del cannabis, que son ampliamente aceptadas por la sociedad las encuestas de consumo sealan que prcticamente la mitad de los jvenes son usuarios espordicos o habituales de cannabis y que no provocan problemas de salud especialmente significativos. Por el contrario, como as ocurre con el alcohol y el tabaco, debera optarse por medidas de regulacin y control de tipo administrativo." Por su parte, la administracin, a travs de la Delegacin del Gobierno para el Plan Nacional Sobre Drogas, creado en 1985, define sus lneas de actuacin dentro de lo que se denomina la Estrategia Nacional, siguiendo las recomendaciones de la Asamblea de las Naciones Unidas de junio de 1998. As, el 17 de diciembre de 1999, el Consejo de Ministros elabor la Estrategia Nacional 2000-2008, en la que se recogen las lneas de actuacin
22. En nuestra opinin, en un derecho penal de verdadero corte democrtico y garantista, slo podran ser objeto de persecucin penal, en todo caso, aquellas sustancias de las que existiera constancia indubitada de que causan un dao a la salud de cierta relevancia. Para una visin de las diferentes posiciones doctrinales entorno a esta cuestin, ver Joshi 1999: 93 y ss.) 23. No debe rehuirse tampoco el debate planteado por quienes entienden que la despenalizacin y administrativizacin de los usos de drogas debe extenderse a todas ellas, incluso a las ms nocivas como la herona, en virtud del principio de idoneidad del derecho penal. Por ms que la herona cause grave dao a la salud, la opcin de su persecucin penal no es idnea por cuanto genera mayores problemas de los que puede solucionar. En este sentido, ver nota 5, relativa a la distincin realizada por Barata entre ios electos primarios y secundarios de la droga.

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preferentes y los objetivos a alcanzar en ese periodo,^'' entre los que se destacan el de prevencin, asistencia al drogodependiente, el control de la oferta y la cooperacin internacional. Dentro del tercer mbito sealado, el que ms interesa desde la perspectiva de anlisis de la poltica criminal, se insiste desde su inicio en la nueva realidad marcada por una criminalidad organizada de alcance internacional y relacionada con otras formas delictivas. Es por ello, se seala, que la accin policial debe centrarse en la lucha contra las organizaciones criminales internacionales, pero tambin en la represin de la venta interior y su comercializacin al por menor en los puntos de venta. As, la estrategia durante este periodo va a ahondar en la represin de la oferta y no, como en otros pases, en la canalizacin de la misma hacia puntos controlados como se hace en Holanda y Suiza y se encuentra en vas de desarrollarse en Inglaterra y Blgica, pases en los que la venta de cannabis en pequeas cantidades es autorizada en determinados establecimientos, y en centros sanitarios se realizan programas de dispensacin de herona a los drogodependientes. A pesar de las anteriores excepciones en cuanto al acceso regulado a determinadas sustancias, el hecho es que puede hablarse de u n a poltica criminal internacional comn, tanto en el plano europeo como en el estrictamente internacional, con lo que difcilmente puede llevarse a cabo una poltica criminal autnoma. Espaa, desde su ratificacin en 1967 de la Convencin nica de 1961, firmada en Nueva York, ha seguido fielmente las disposiciones internacionales sobre la materia, y en estos primeros aos del siglo XXI la tendencia a una poltica de drogas globalizada se ha acentuado. Cada vez son ms los foros internacionales de encuentro entre los estados para el desarrollo de polticas comunes, y ms los organismos de mbito supranacional con potestad legislativa y ejecutiva sobre aspectos de las diferentes sociedades. En el mbito europeo hay que destacar la Propuesta de Decisin-marco del Consejo relativa al establecimiento de las disposiciones mnimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el mbito del trfico ilcito de drogas^^ y el Plan de Accin contra la Droga de la Unin Europea (2000-2004) ,^^ en los que se insiste en las estrategias apuntadas y en la progresiva homogeneizacin de las actuaciones y las normas en materia de trfico de drogas. En este liltimo Plan se prevean tres lneas de
24. El texto ntegro de la Estrategia Nacional sobre drogas, 2000-2008, puede consultarse en: www.mines/pnd/publica/pdf/estrate.pdf, dentro de la pgina web del Ministerio del Interior. 25. Diario Oficial C 270 E de 25.09.01. 26. Ver web oficial de la Comisin Europea.

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prioridades una de las cuales aluda al combate contra el consumo y produccin de cannabis, junto al de anfetaminas y xtasis, con lo que se pone de manifiesto que en los aos venideros difcilmente se van a producir cambios en el estatuto jurdico actual de las drogas en Espaa.

3) La poltica criminal para una Justicia Juvenil. Es necesaria una poltica penal para los problemas de los jvenes? (Francisca Cano Lpez) La aprobacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero. Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y su entrada en vigor a partir del 13 de enero de 2001, fue planteada por el legislador como el pretendido punto final para la indefinicin o confusin jurdica que caracterizaba el mbito de la justicia de menores en el Estado espaol: por fin, Espaa se dot de un instrumento jurdico que explcitamente afirma la necesidad de intervenir sobre el menor infractor con medidas no represivas, sino preventivo-especiales, al tiempo que establece u n procedimiento de carcter sancionador-educativo encastrado en el ordenamiento constitucional vigente desde 1978, todo ello orientado hacia la efectiva reinsercin y el superior inters del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el mbito de las ciencias no jurdicas." En definitiva, la ideologa reeducadora del m e n o r y del joven infractores, que persigue su responsabilizacin penal, es la p r e p o n d e r a n t e a c t u a l m e n t e en n u e s t r o d e r e c h o m i n o r i l . Reeducacin y responsabilizacin aparecen plasmadas en la Exposicin de motivos, apartado IL7, de la Ley Penal del Menor:

27. Ley Orgnica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores 5/2000, Exposicin de motivos 1.5; en lo sucesivo se citar como Ley Penal del Menor (BOE, 13 de enero de 2000). Al referimos a partir de ahora a menores y jvenes, lo hacemos segn la definicin que esta Ley le otorga a ambos trminos en su artculo 1.4, es decir, [...] se utiliza el trmino menores para referirse a las que no han cumplido dieciocho aos, y el de jvenes para referirse a las mayores de dicha edad. Con respecto a la nocin de joven, la Ley Penal del Menor contempla la posibilidad, en los artculos 1.2 y 4, de aplicar el rgimen atenuado que establece a un infractor menor de 21 aos, aunque la implantacin de tal posibilidad ha quedado suspendida hasta 2007. La edad a partir de la cual ya se exige la responsabilidad penal queda fijada en los 14 aos, puesto que [...], las infracciones cometidas por los nios menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aqullas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los mbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervencin del aparato judicial sancionador del Estado (Exposicin de motivos L4).

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La presente Ley Orgnica tiene ciertamente la naturaleza de disposicin sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurdica a los menores infractores, aunque referida especficamente a la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas por el Cdigo Penal y las restantes leyes penales especiales. Al pretender ser la reaccin jurdica dirigida al m e n o r infractor una intervencin de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sancin o la intimidacin de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener u n efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la accin por la vctima o por otros particulares. Sin embargo, cuatro aos despus, de hecho desde pocos meses despus de la aprobacin de la Ley, las numerosas criticas elaboradas por profesionales de los mbitos que propiamente abarcan el fenmeno, como el criminolgico, el procesal o el de la intervencin educativa, as como las expuestas desde la prctica totalidad de las comunidades autnomas espaolas, a las que la Ley atribuye la provisin de centros de intemamiento, as como de especialistas para el asesoramiento tcnico en el procedimiento judicial de menores, se han ido sucediendo con persistencia y no contribuyen precisamente a favorecer la imagen de bonanza y de eficacia de semejante esfuerzo codificador. Las crticas, que generalmente escogen como foro para el debate los medios de comunicacin, se ajustan a dos bloques de argumentos bien diferenciados: en primer lugar, aquellas que, desde la denuncia de la insuficiencia de medios materiales y humanos, afirman que la Ley Penal del Menor no ha sido llevada a la prctica en todos y cada uno de los presupuestos que la misma contempla y, en segundo lugar, las que la consideran excesivamente suave y exigen su endurecimiento. Aquellas son las propias de los profesionales que ejercen su cometido con los menores infractores; stas, que abarcan u n amplio espectro social escandalizado por ciertos crmenes brutales protagonizados por menores en los ltimos tres aos, parece ser son las que inspiran las ltimas propuestas de modificacin del Gobierno espaol. Efectivamente, ste sigue sin dotar de medios a aquellos que dicen precisarlos, pero al m i s m o tiempo pretende u n a reforma transversal de la Ley Penal del Menor mediante la introduccin de enmiendas en el Cdigo Penal, pendiente de aprobacin en el Senado, para facilitar la personacin de la familia de la vctima en el proceso y establecer u n rgimen de cautividad ms 319

riguroso para aquellos menores que sean autores de delitos especialmente graves. Estas modificaciones en el Cdigo Penal van emparejadas con la demora en el desarrollo de la Ley Penal del Menor sta, en su Exposicin de motivos 11.24, indica que [.,.], procede poner de manifiesto que los principios cientficos y los criterios educativos a que han de responder cada una de las medidas, [...], se habrn de regular ms extensamente en el Reglamento que en su da se dicte en desarrollo de la presente Ley Orgnica.. As, uno de los principales obstculos con los que se han encontrado los profesionales que deben ponerla en prctica ha sido que no se ha dictado hasta el momento el Reglamento que debe desarrollar dicha norma, en cuyo proyecto de ley inicial indicaba un plazo de seis meses para su redaccin. Suprimido en el Senado dicho trmino, no existe un criterio unificado para la ejecucin de las trece medidas correctoras que contempla la Ley Penal del Menor para nios y adolescentes infractores entre los 14 y los 18 aos. En cualquier caso, jams es cuestionada la hegemona del derecho y del sistema penal en su papel de mximo gestor no slo de las medidas que se aplican sobre el menor infractor, sino que ni tan siquiera es puesto en duda cuando se constata su histrico fracaso en todas y cada una de las polticas de actuacin con las que h a pretendido controlar los ndices de criminalidad infantil y juvenil, caracterizados nios y jvenes como personas no convenientemente socializadas y cuya conducta desviada es el principa! aspecto que es identifica. Centrndonos en este captulo en la evolucin del derecho minoril en los ltimos 25 aos, planteamos la desidia y la vacilacin como los distintivos que han mostrado una mayor eficacia a la hora de encauzar dicho proceso. Crticas que parten incluso de los propios profesionales del derecho, como Julin Ros, analista prestigioso del derecho de menores, que ya constat la total y absoluta ineficacia para combatir el incremento de las tasas de criminalidad infantil y juvenil de las antiguas instituciones de menores {vid. Ros Martn 1995: 135 y ss.), al tiempo que critica cmo se est aplicando la actual Ley Penal del Menor cuando comenta: La opinin pblica est estigmatizando negativamente la ley por benvola, cuando no lo es, [...]. Hay falta de creatividad institucional para crear alternativas reales a los problemas de estos menores. Estn creando microcrceles para nios... En esto no consista la reforma (declaraciones en El Gobierno sigue sin tener listo el reglamento de la Ley del Menor al ao de entrar en vigor, El Mundo 21-01-2002). En efecto, desde la aprobacin mediante referndum de la Constitucin espaola en 1978, debieron pasar trece aos hasta 320

que la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero,^'declarase anticonstitucional el artculo 15 del Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948, regulador del procedimiento propio de la facultad reformadora." Dicho artculo dice que En los procedimientos p a r a corregir y proteger a menores, las sesiones que los Tribunales Tutelares celebren no sern piiblicas y el Tribunal no se sujetar a las reglas procesales vigentes en las dems jurisdicciones, limitndose en la tramitacin a lo indispensable para puntualizar los hechos en que hayan de fundarse las resoluciones que se dicten, las cuales se redactarn concisamente, hacindose en ellas m e n c i n c o n c r e t a de las medidas que h u b i e r e n de adoptarse. El Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948 supuso la unificacin de toda la legislacin precedente sobre el tema. Las caractersticas fundamentales del procedimiento que contemplaba eran: ausencia de reglas procesales comunes, brevedad en la tramitacin, secreto de las actuaciones, discrecionalidad del rgano decisor y la indeterminacin de las medidas adoptadas. Desde que en noviembre de 1918 se aprobase la Ley sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales para Nios de noviembre de 1918, los menores de diecisis aos quedaron al margen del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fueron sometidos a unas medidas inspiradas en el correccionalismo y el positivismo. Para estas orientaciones penalistas, la sancin penal, para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada a la peligrosidad del criminal y no a la gravedad objetiva de la infraccin. Es decir, todo individuo que ejecuta u n hecho penado por la ley, considerado anormal, es responsable y deber ser objeto de una reaccin social en funcin de su peligrosidad. Todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad legal. La creencia en el libre albedro del ser humano es una superchera, ya que su voluntad est constreida por factores biolgicos, psicolgicos o sociales, a la investigacin de los cuales debe dedicarse la criminologa. El criminal ser estu28. RTC 36/1991. 29. La vetusta legislacin de menores extenda su potestad tanto a la facultad de reforma como a la facultad de proteccin. La anulacin de la segunda fue confirm a d a por la Ley Orgnica'de 15 de enero de 1996, de Proteccin Jurdica del Menor, que modific parcialmente el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vid. Guallart de Viala 2002 y Cea D'Ancona 1991, para una aproximacin a la evolucin de la antigua legislacin de menores, y Trinidad Fernndez (1996) para un anlisis en profundidad desde u n punto de vista histrico.

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diado como un ser enfermo, como u n esclavo de su herencia patolgica ( d e t e r m i n i s m o biolgico), o impelido p o r procesos causales que est incapacitado para encauzar (determinismo social); la reaccin contra l ser no ya poltica, sino natural: el cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra la parte enferma (Pavarini 1983: 46). As pues, la reaccin social cobra as un carcter teraputico, u n a funcin curativa y no represiva. La pena es sustituida por las medidas orientadas a la prevencin especial. Consecuencia de lo anterior es que dichas medidas ya no pueden tener como criterio de duracin la proporcionalidad frente al dao cometido y la culpabilidad del sujeto, sino que su duracin es tendencialmente indeterminada ("hasta la curacin del delincuente") (Gonzlez Zorrilla 1985: 118). Se efectu la modificacin urgente y provisional del Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948 mediante la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, con la finalidad de introducir las garantas procesales mnimas, pero no se abord ninguna reforma en profundidad de los aspectos sustantivos o de ejecucin, aunque cabe destacar la inclusin de la suspensin del fallo o probation anglosajona, as como la importancia que concede a la reparacin de la vctima; se trata de la llamada reparacin extrajudicial, contemplada en el artculo 15.1.6, el cual dispone que Atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se haya utilizado violencia o intimidacin, a que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado, el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal, podr dar por concluida la tramitacin de las actuaciones. Igualmente, debe destacarse que esta ley justific sus principios informadores en el inters del menor: el llamado principio garantista (existencia de un proceso acusatorio sin dilaciones indebidas, derecho a la asistencia de un abogado, a conocer la acusacin y a la defensa, intervencin del Ministerio Fiscal, derecho a no declarar contra s mismo, etc.), el principio de intervencin mnima, relacionado con el principio de oportunidad, principios de legalidad, tipicidad y de seguridad jurdica (entre otras cosas, establece un listado preciso de las medidas que se van a imponer y la duracin de stas, la proporcionalidad entre el hecho y la sancin, as como la individualizacin, ampliacin y diversificacin de opciones e intervenciones segn la personalidad del menor, su entorno social y el acto infractor cometido por l). Con anterioridad, la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sustituy los antiguos Tribunales Tutelares de 322

Menores por los nuevos Juzgados de Menores, pero no consigui la reforma de la legislacin tutelar de menores en el trmino de un ao, tal y como estableca en la disposicin adicional primera, porque el proyecto no se lleg a presentar. La RTC 36/1991 tuvo su origen en varias cuestiones de inconstitucionalidad que fueron acumuladas por el Tribunal Constitucional y planteadas por jueces de menores de Barcelona, Madrid, Oviedo y Tarragona, que propusieron en vano la no adecuacin a los preceptos constitucionales de la totalidad del Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948. El paso definitivo para la transformacin de la legislacin en esta materia fue la aprobacin de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. El Cdigo establece, en el artculo 19, que Los menores de 18 aos no sern responsables criminalmente con arreglo a este Cdigo. Cuando un m e n o r de dicha edad cometa u n hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. El artculo 69 del Cdigo Penal tambin establece que Al mayor de 18 aos y m e n o r de 21 que cometa un hecho delictivo, podrn aplicrsele las disposiciones de la Ley que regule la responsabilidad penal del m e n o r en los casos y con los requisitos que sta disponga. La entrada en vigor de estos dos artculos qued condicionada, sin embargo, a la aprobacin y puesta en marcha cuatro aos y medio despus de la Ley anunciada, que se materializ con la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero. Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,^" que derogaba la legislacin tutelar de menores de 1948, en los apartados que todava estaban vigentes, y la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, reformadora de la anterior. Es decir, el nuevo Cdigo Penal, que entr en vigor el 24 de mayo de 1996, lo hizo sin el complemento correlativo y necesario de la anunciada Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. La situacin no poda ser ms singular, absurda y recusable (Guallart de Viala 2002: 34). La Ley Penal del Menor naci sin ser precedida del correspondiente debate y consenso amplios, no solamente entre los profesionales del derecho, sino tambin entre las administraciones au-

30. Reformada por la Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000, de Modificacin del Cdigo Penal y de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo, y la Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la Administracin de Justicia. Con respecto al artculo 69 del Cdigo Penal, vid. nota 1 de este captulo.

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tonmicas y locales y las entidades ciudadanas, lo que ha derivado en el profundo desconocimiento que de la misma tiene el conjunto de la sociedad. De su sistemtico incumplimiento se hizo hecho eco el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que en junio de 2003 hizo pblico un informe en el que valoraba la aplicacin de la Ley Penal del Menor en las diferentes comunidades autnomas; ste, en cuyas conclusiones se constataba la falta de plazas suficientes en rgimen abierto y semiabierto en los centros de internamiento, la inexistencia de centros teraputicos, la falta de educadores y equipos especializados, fundamentalmente trabajadores sociales y psiclogos profesionales para las medidas en medio abierto y equipos tcnicos para los centros de intemamiento, as como retrasos en el cumplimiento de las medidas, afirmaba que las carencias para aplicar la Ley del iVlenor se hacen evidentes en las dilaciones durante el procedimiento, en las dificultades para que el juez de menores cumpla con la obligacin de visitar los centros y, tambin, en el riesgo de provocar el desarraigo familiar y social del menor sobre todo en aquellos casos en los que una comunidad autnoma debe recurrir a los centros de intemamiento ubicados en otra.^' Entre las comunidades autnomas que presentan mayores carencias, segn el CGPJ, destacamos: Aragn: el nico dentro de intemamiento, compartido con La Rioja, Navarra y el Pas Vasco, obliga a desplazar al m e n o r fuera de su comunidad; escasez de medidas de seguridad y riesgo de fugas. Asturias: los centros de proteccin de menores presentan una falta de educadores para llevar a cabo la labor de prevencin. Adems, slo hay un centro para aplicar internamientos cautelares, cerrados, semiabiertos y abiertos, y no existen centros de i n t e m a m i e n t o teraputico.
31. Fuentes: Europa Press, El CGPJ denuncia graves carencias de medios para aplicar la Ley Penal del Menor, 03/06/2003; El Pas, La falta de medios impide aplicar con eficacia la Ley del Menor, 04/06/2003. En su artculo 7.1, la Ley Penal del Menor enumera las trece medidas susceptibles de ser impuestas a los menores: internamiento en rgimen cerrado, intemamiento en rgimen semiabierto, intemamiento en rgimen abierto, intemamiento teraputico, tratamiento ambulatorio, asistencia a un centro de da, permanencia de fin de semana, libertad vigilada, convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, prestaciones en beneficio de la comunidad, realizacin de tareas socio-educativas, amonestacin y, finalmente, la privacin del permiso de conducir ciclomotores o vehculos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Para una aproximacin detallada al contenido de la Ley Penal del Menor pueden consultarse, entre otras obras, Dolz Lago (2000), Urbano / De la Rosa (2001) y Boldova Pasamar(2002).

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Castilla y Len: faltan centros de detencin y de internamiento provisional de menores, as como profesionales para implantar medidas teraputicas. Castilla-La Mancha: escasez de centros de da y de plazas en centros de reforma. Catalua: los centros, a pesar de estar correctamente acondicionados, son escasos y se encuentran desbordados; disfunciones provocadas por el aumento de menores magrebes;^^ en Lleida no se imponen medidas de libertad vigilada por falta de equipos de medio abierto. Extremadura: hay u n solo centro en Badajoz, sin medios eficaces para los jvenes con problemas graves de drogodependencia. Galicia: gran distancia entre los centros de internamiento y los domicilios de los menores y los juzgados; la falta de personal puede provocar problemas de seguridad a los menores y a los profesionales que trabajan con ellos. Madrid: insuficientes centros de internamiento teraputico, falta de personal especializado para las terapias, nula separacin de los internos en funcin de la edad o conflictividad y demoras en la remisin de informes de seguimiento de libertades vigiladas. Murcia: cuenta con centros suficientes, que incluso reciben menores de otras comunidades, pero carece de u n centro de detencin. La Rioja: carencia de centros y derivacin de menores a otras comunidades. Pas Vasco: dificultades en el cumplimiento y control de la aplicacin de la medida de libertad vigilada; disfunciones provocadas por el aumento de menores magrebes. Valencia: los centros son insuficientes y no hay ningn centro teraputico." Un ao antes, el mismo CGPJ ya haba hecho pblicas las graves deficiencias de la nueva legislacin de menores cuando transmiti al Gobierno... [...] la ineludible necesidad de promulgar cuanto antes el Reglamento de Desarrollo de la Ley del Menor para evitar la actual falta de regulacin de aspectos fundamentales, como es el

32. Se trata de los denominados nios de la calle, menores habitualmente no nacionales y no exclusivamente magrebes, que en Catalua ocupaban a principios de 2003 el 39 % de las plazas disponibles en sus centros de internamiento (Fuente: Butllet Oficial del Parlament de Catalunya, n. 387, 5 de febrero de 2003: 17). 33. Fuentes: vid. nota 5 de este captulo.

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rgimen de las medidas de intemamiento, segn un comunicado de prensa del organism(3. La comisin de seguimiento de la Ley del Menor, de la que forman parte cuatro jueces de menores y seis fiscales, seala que en el primer ao de aplicacin de la ley han surgido discrepancias sobre la organizacin de la mediacin entre el delincuente y la vctima, la responsabilidad civil o la tramitacin del rgimen disciplinario de los centros de intemamiento. La comisin planea detectar los problemas procesales de la ley y buscar soluciones que puedan ser asumidas por todos los jueces y fiscales de menores, no con carcter vinculante, pero s a ttulo orientativo, lo cual favorecera la aplicacin uniforme de la ley en toda Espaa y evitar interpretaciones dispares. El Consejo pone tambin de manifiesto las necesidades de medios materiales y personales de los juzgados y fiscalas de menores y seala que por medio de la comisin de seguimiento, quiere contribuir, al menos, a clarificar las cosas, constatando los problemas de insuficiente redaccin o de redaccin defectuosa de la ley, en su caso, sugiriendo una interpretacin constructiva [El Poder Judicial reclama "cuanto antes" el reglamento de la Ley del Menor, El Pas 08-05-2002]. Vistas hasta aqu someramente algunas de las caractersticas fundamentales de la Ley Penal del Menor y del proceso que culmin en su entrada en vigor, as como la problemtica en la que se haya sumida actualmente, queda por responder a la pregunta que justifica este texto: la necesidad o no de la denominada justicia juvenil para afrontar determinados comportamientos de nios, adolescentes y jvenes que, vulneradores de las normas penales, se ajustan hoy en da a los requerimientos y criterios de la misma. La percepcin del menor, no slo desde el punto de vista jurdico, sino tambin de la ciudadana en su conjunto, presenta dos vertientes que derivan en sendas exigencias de reformas legislativas: por un lado su papel como vctima del delito y, por el otro, como victimario. Centrndonos aqu en este segundo aspecto, planteamos como errnea la pregunta bsica que se pretende responder por parte de los sectores directamente implicados en el fenmeno de la delincuencia infantil y juvenil, esto es, qu podemos hacer, ya que se trata de una inquisicin instrumental que esconde unas respuestas que despliegan un repertorio de medidas penales y administrativas ya elaboradas que contribuyen a la criminalizacin de la infancia y de la juventud. Podemos desde reir hasta matar^'' No

34. No es el caso de Espaa, desde luego, ni el de la mayora de los pases del m u n d o , pero actualmente estn siendo ajusticiadas personas que cometieron un delito cuando eran menores de edad. Tal es la situacin en Estados Unidos, que es

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obstante, hay otra pregunta que sistemticamente es eludida, qu debemos hacer, afirmamos aqu que por su poder disolvente de un falso debate que hace pasar como medidas innovadoras lo que no son sino marchitas providencias remozadas en falso siguiendo el dictado de la sociedad actual, que consume miedo y exige seguridad, proteccin para un fenmeno cuyas cifras reales no justifican de ninguna manera ni el pnico ni el escndalo que amplifican los medios de comunicacin.'' Es decir, el problema tiene en Espaa un alcance restringido y, sin embargo, sirve para introducir prcticas de normalizacin para un sector reducido de la sociedad que no ha sido convenientemente socializado segiin el ideal de un consenso normativo; al mismo tiempo, la respuesta penal a los menores y jvenes infractores se ha constituido en una pieza esencial de la intrincada maquinaria que supone el control social, ya que el comportamiento antisocial como estereotipo acaba afectando a la juventud en su prctica totalidad con la finalidad de convertii;la en chivo expiatorio de las magnas contradicciones de la sociedad de consumo (Barbero Santos 1983: 19). Debatir sobre lo que debe o no hacerse implica ineludiblemente indagar en la racionalidad de las propuestas que, en la materia que nos ocupa, pasa en primer lugar por cuestionar la preponderancia del sistema penal, as como en estudiar las causas por las cuales la opinin pblica hoy en da, como antao, difi'cilmente distingue entre desviacin, inadaptacin y delincuencia, trminos que en la antigua legislacin de menores se conceptuaban como una misma cosa y que provocaban similares efectos jurdicos. La aceptacin de lo primero, que conducira necesariamente a un dilogo de igual a igual entre lo jurdico y otros discursos profesionales y colectivos ciudadanos que hoy se hayan a l subordinados o que ni tan siquiera son escuchados, y la clarificacin de lo segundo son variables que deben ser despejadas definitivamente si lo que se pretende es actuar con conviccin y con la ambicin de lograr un amplio consenso social a la hora de afrontar los problemas de los jvenes. En la actualidad no existe una alternativa que haya pugnado por lograr el respaldo social conveniente para competir con la hegemona del modelo de intervencin institucional basado en la reeducacin y la responsabilidad penal formalizado en la Ley Penal

uno de los dos nicos pases, j u n t o con Somalia, que no han ratificado la Convencin Internacional de los Derechos Q\ Nio. 35. El n m e r o de expedientes registrados en los Juzgados de Menores espaoles durante 2002, 36.605 en total, disminuy sensiblemente con respecto a 2001, a o en e! que incoaron 54.922. (Fuente: Instituto Nacional de Estadstica, http.7/ www.ine.es/inebase/cgi/axi).

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del iVIenor. La necesidad de educar se ha convertido en el gran argumento y tambin en el instrumento privilegiado para lograr la resocializacin del menor infractor; sin embargo, parece que solamente los nios y los jvenes precisen de la misma, lo que puede hacer sospechar que la ideologa tutelar, al menos una parte de ella, no haya sido erradicada definitivamente, excepto sobre el papel, y prime todava el castigo como comprobada finalidad. En palabras de Emilio Calatayud,^"" que alude a la Ley Penal del Menor:
36. Emilio Calatayud es Juez de Menores en Granada. La medida del internamiento, sobre todo en rgimen cerrado, bsicamente pretende tanto del nio como del joven su adaptacin y ciega conformidad; sirva como ejemplo de ello un resumen del reglamento consensuado por las direcciones de los tres centros de menores en rgimen cerrado de Madrid (Renasco, El Pinar y El Madroo): Se consideran faltas leves: no comer un mnimo de todo, mala utilizacin no intencionada del material individual o colectivo, hacer uso abusivo de objetos no prohibidos, ir descuidado en el vestir o aseo personal, adoptar posturas incorrectas y gestos inapropiados, no tener limpia y ordenada la habitacin, uso inapropiado de los avisadores de las habitaciones, regresar de un permiso con un retraso inferior a 2 horas, vender o intercambiar objetos, desobediencia de las instrucciones recibidas del personal cuando no alteren la convivencia y la buena marcha del centro y realizar comentarios inadecuados o despectivos hacia el personal del centro o compaeros. Las sanciones para las faltas leves son: privacin de participar en todas o algunas de las actividades recreativas del centro de 1 a 6 das y amonestacin. Se consideran faltas graves: comunicarse con un compaero sancionado mientras est separado del grupo, utilizar los espacios personales de otros compaeros sin autorizacin de stos y del personal del centro, organizar o participar en apuestas, sustraccin de bienes a compaeros o del centro, regresar de un permiso con un retraso de 2 a 24 horas, incumplir las condiciones establecidas durante las salidas o permisos, inutilizar deliberadamente las dependencias, materiales o efectos del centro, o bien las pertenencias de otras personas causando daos de escasa cuanta, agresin verbal, coacciones y amenazas al personal del centro y compaeros o a cualquier persona presente en el mismo, induccin a la fuga y desobediencia de las normas y organizacin del centro, o resistencia pasiva a cumplirlas. Entre las normas de los centros aludidas se incluyen: prohibido llevar gorra dentro del centro, hay que colaborar en la limpieza del comedor, prohibido usar los cubiertos y dems utensilios de forma incorrecta, no se pueden incorporar a la dieta alimentos y bebidas aportadas a ttulo personal, hay que cepillarse los dientes despus de cada comida y barrer, fregar y ventilar la habitacin al levantarse. Las sanciones para las faltas graves son: separacin del grupo hasta de 2 das, separacin de hasta 2 fines de semana, privacin de salidas de fin de semana durante un periodo de 1 a 15 das, privacin de salidas con carcter recreativo hasta un mes y privacin de participar en las actividades recreativas del centro durante un periodo de 7 a 15 das. Se consideran faltas muy graves: no regresar de un permiso o hacerlo con un retraso superior a 24 horas; autolesionarse o fingir una enfermedad con afn de manipulacin; negativa al cumplimiento de una sancin por una falta grave; inutilizar deliberadamente dependencias, materiales o efectos del establecimiento o de otras personas, causando daos de elevada cuanta; introducir, poseer o utilizar objetos o sustancias no permitidas en el centro o grupo de convivencia: cualquier tipo de conducta contra la libertad sexual de las personas; participar en motines, plantes, desrdenes colectivos o instigar a los mismos, si se hubiesen producido;

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[...] No es demasiado blanda, es mentira. Pongamos que en Espaa un mayor comete u n homicidio; le pueden caer entre 12 y 20 aos. Digamos que le ponen 12 o 14; con nuestro sistema penitenciario, cuando lleve 8 o 10 aos puede estar en la calle con el tercer grado. A u n menor, en cambio, se le pueden poner 10 aos por un delito grave, y despus 5 aos ms de libertad vigilada. Luego son 15 aos. [...] Cuando condenas a un chaval a 10 aos, es como si estuvieras condenando un mayor a 20. [.,.] Y en cuanto a los pequeos delitos y a las condenas alternativas, es que son m u c h o ms duras que pasar unos pocos das en la crcel. [...], como juez de vigilancia penitenciaria, he visto que una persona que leva quince aos de internamiento ya es intil para la sociedad. Entonces que no me digan a m que una de las finalidades de la pena es la reinsercin. [...] Dentro de poco, los chicos que cumplan 23 aos empezarn a pasar a la crcel a terminar su pena; y luego saldrn a la calle y les quedarn cinco aos ms de libertad vigilada. Pero quin los va a vigilar? Hay que crear un equipo de psiclogos, de educadores... Pero si no se estn creando esos equipos, ser quiz porque la gente no se cree esta ley. sa es la cuestin. Necesitamos un cambio de mentalidad en la sociedad, que pase de ser vengativa a ser reinsertadora, y los primeros que tenemos que cambiar somos los jueces, los fiscales. [Emilio Calatayud. El juez que condena a estudiar. El Pas Semanal 17-8-03]. Qu d e b e m o s hacer? La imposibilidad de dar aqu u n a resp u e s t a t a j a n t e n o lleva i m p l c i t a n e c e s a r i a m e n t e la e s t e r i l i d a d d e l a c r t i c a h a c i a lo q u e e f e c t i v a m e n t e s e e s t r e a l i z a n d o . M s b i e n r e s u l t a d e s c o r a z o n a d o r q u e p o d a m o s r e c u r r i r , c o m o si n o s e n c o n t r r a m o s a n t e u n a c o n t r i b u c i n n o v s i m a , a los c o n s e j o s q u e a l g u n o s p r o f e s i o n a l e s e l a b o r a r o n p a r a l a s a u t o r i d a d e s ad hoc c u a n d o e n E s p a a s e e s t a b a p l a n t e a n d o i n c i p i e n t e m e n t e la inexcusable t r a n s f o r m a c i n del desfasado s i s t e m a correccionalista d e b i d o a los r e q u e r i m i e n t o s del n u e v o o r d e n constitucional. D e tal f o r m a ( B a r b e r o S a n t o s op. cit.: 19-20), s o n s u g e r e n c i a s p l e n a m e n t e v i g e n t e s , a p a r t e d e las q u e ya h e m o s m e n c i o n a d o , la d e m a n d a d e u n a m a y o r t o l e r a n c i a y p e r s p i t a c i a a la h o r a d e afront a r el p r o b l e m a d e los m e n o r e s y j v e n e s i n f r a c t o r e s , c o n la c o n s i -

agresin o intento de agresin fsica a cualquier persona que se encuentre en el centro o compaeros e intentar, facilitar o consumar la fuga. Las sanciones para las faltas muy graves son: separacin del grupo por un periodo de 3 a 7 das en casos de evidente agresividad, violencia y alteracin de la convivencia; separacin del grupo entre 3 y 5 fines de semana; privacin de salidas de fin de semana de 15 das a un mes y privacin de salidas de carcter recreativo por un periodo de 1 a 2 meses. (Fuente: Las normas de la crcel de menores. El Mundo, 2211012001). 329

guente exigencia de prudencia por parte de las instancias legislativa y penal; que se antepongan las polticas sociales imaginativas y abiertas sobre las poltico-criminales; que se luche institucionalmente para paliar los problemas sociales de base en los que tiene su originen una parte importante del fenmeno (marginacin, pobreza, empleo precario, paro juvenil, desarraigo familiar, baja calidad del nivel de escolarizacin, falta de expectativas profesionales, desmoralizacin ante la falta de recursos para disfrutar de una vida independiente del ncleo familiar, entre otros); que se restrinja hasta el lmite de lo viable, para reducir al mnimo su extraordinaria capacidad neutralizadora, la medida del internamiento en centros cerrados^' y, finalmente, implicar a los medios de comunicacin en el sentido de que su aproximacin ponderada hacia los problemas de los jvenes es fundamental.

4) Hacia una poltica criminal diferenciada para los extranjeros: la consolidacin de la expulsin c o m o sancin penal especial* (Marta Moncls Maso) ** Construccin de estereotipos y estigmatizacin de la inmigracin

Este trabajo pretende analizar desde una perspectiva crtica la poltica criminal que se ha diseado en nuestro pas a lo largo de los ltimos aos en relacin al fenmeno de la inmigracin. Con este fin me referir a las diversas leyes de extranjera y sus sucesivas modificaciones, as como a las reformas del Cdigo
37. Por ejemplo, en Catalua, una de las comunidades autnomas que presentan un mayor desarrollo institucional y profesional a la hora de administrar el fenmeno de la criminalidad de los menores de edad y en la que se incoan proporcionalmente un mayor nmero de expedientes, el internamiento en centros fue la segunda medida ms aplicada en el ao 2002, en concreto en 390 casos, muy por debajo de la que fue prioritaria, el sobreseimiento libre, sentencia que sobre todo hace referencia a los expedientes en los que ha habido un proceso de mediacin encaminado a la reconciliacin entre el menor y su vctima y a la reparacin de los daos morales y/o materiales, que se adopt en 1300 casos (Fuente: Butllet del Parlament de Catalunya, nmero 387, 5 de febrero de 2003; 30). * Esta contribucin se enmarca en el Proyecto El papel del Sistema Penal en el control de los flujos migratorios en Europa y Espaa del siglo XXI (BJU200200871) financiado por el Plan Nacional de Investigacin Cientfica, Desarrollo e Innovacin Tecnolgica 2000-2003 del Ministerio de Ciencia y Tecnologa y cofinanciado con fondos PEDER. * Marta Moncls Mas es investigadora del Departament de Dret Penal i Cincies Penis de la Universitat de Barcelona, con el apoyo del Departament d'Universitats, Recerca i Societat de la Informado de la Generalitat de Catalunya, entitat financiadora del Programa FI.

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Penal que establecen especificidades para el tratamiento de los extranjeros. Antes, sin embargo, tratar de esbozar brevemente el contexto en el que se disea esa poltica criminal. Como han sealado algunos autores,'* el fenmeno migratorio en Espaa ha sido u n tanto inesperado, debido en parte a la velocidad con que se ha producido. En los liltimos quince aos el Estado espaol se ha transformado en un pas receptor de inmigrantes. Esto ha generado cierto desconcierto, sobre todo en las instituciones, que no han sabido disear u n a poltica inmigratoria racional para regular el fenmeno. A partir del ao 2000 y hasta la actualidad, pese a que el volumen de inmigracin en Espaa todava es inferior a la media europea,^' el fenmeno migratorio se ha planteado en trminos de emergencia generadora de alarma social. Esta alarma social ha sido premeditadamente construida por el gobierno actual, que insistentemente ha identificado la inmigracin, sobre todo la irregular, con la delincuencia. La gestin del fenmeno migratorio por parte del gobierno es un claro ejemplo de cmo se construyen ciertas alarmas sociales con la finalidad de legitimar leyes restrictivas de derechos fundamentales, como es el caso de la Ley de Extranjera. Esta alarma social intencionalmente generada ha servido al gobierno para realizar u n a clara distincin entre los extranjeros: los regulares y los irregulares. A los primeros, en teora, se les reconocen casi los mismos derechos que a los ciudadanos espaoles; a los segundos se les han limitado derechos fundamentales y se han diseado u n a serie de instrumentos represivos para asegurar su expulsin del territorio nacional. En definitiva, la i n m i g r a c i n i r r e g u l a r es objeto de tal estigmatizacin, persecucin y represin, que se puede decir que ha sido configurada legalmente como un cuasi-delito (Silveira 2003). A su vez, esta configuracin legal ahonda en los estereotipos que identifican inmigracin irregular con delincuencia (Asa 2001a: 24-28), de m o d o que se genera un crculo vicioso: la re38. Por todos, Izquierdo 1996; Goytisolo y Nair 2001. 39. Segn e\ Anuario Estadstico de Extranjera 2002, a 31 de diciembre de 2002 residan regularmente en el Estado espaol, es decir, con permiso de residencia, 1.324.001 personas extranjeras; sin embargo, la cifra oficial de poblacin a 1 de enero de 2003 indicada p o r el Instituto Nacional de Estadstica, y extrada de los datos del padrn municipal, cifra en ms de 2,5 millones los extranjeros que residen en Espaa. Ello supondra que casi la mitad de los extranjeros residiran en Espaa en situacin administrativa irregular. Sea como fuere, incluso t o m a n d o como cierta la cifra del padrn municipal, la poblacin extranjera en Espaa se situara en t o m o al 6 % de los habitantes (incluyendo aqu a los europeos comunitarios), cifra todava inferior a la media europea.

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presin de la inmigracin irregular profundiza su identificacin con la delincuencia, y dicha identificacin legitima polticas migratorias ms represivas. Este peligroso crculo vicioso, que puede desencadenar sentimientos xenfobos contra la inmigracin, debe ser desarticulado mediante investigaciones sociales rigurosas desarrolladas desde disciplinas sociales tales como la Criminologa, la Sociologa Jurdico-Penal y la Poltica criminal, entre otras. Los investigaciones deberan analizar fundamentalmente dos aspectos: en primer lugar, el volumen de la criminalidad cometida por o ms bien atribuida a los inmigrantes,'"' con el n de destruir falsos mitos sobre el alcance de la participacin de los inmigrantes en actividades delictivas,'" as como para intentar disear vas de intervencin poltica en los casos en que efectivamente se constate una delincuencia vinculada al fenmeno migratorio.''^ En segundo lugar, es necesario realizar u n anlisis crtico de las actuales polticas migratorias de cariz absolutamente represivo, en especial de la poltica criminal que se est diseando para los extranjeros, con el objetivo de p o n e r de manifiesto las vulneraciones de derechos fundamentales de aqullos y de alertar sobre las repercusiones sociales que tales polticas pueden tener. Ello implica tambin analizar el papel de la legislacin y de las polticas pblicas como constructoras de realidad social, aspecto que debe ser abordado desde la sociologa jurdica. En esta contribucin me centrar en el segundo de los aspectos mencionados,''^ y concretamente intentar mostrar cmo se ha ido configurando u n a poltica criminal diferenciada destinada a los extranjeros. Pero antes har un breve repaso a la evolucin de la poltica migratoria del Estado espaol.

40. Desde la perspectiva de la llamada criminologa crtica, que orienta los planteamientos tericos de este trabajo, se ha insistido en que las estadsticas sobre criminalidad en realidad no miden la criminalidad efectivamente cometida, sino tan slo aquella que ha entrado en el circuito jurdico-penal mediante la actuacin de las instancias del Sistema Penal. Por ello, no sera correcto hablar de criminalidad cometida por los inmigrantes, sino ms bien de criminalidad atribuida a los inmigrantes o de procesos de criminalizacin de aqullos. 41. Declaraciones de altos cargos del Gobierno durante los primeros meses de 2002 se refirieron a la cifra de 98 %! 42. Ver en este sentido las recomendaciones del documento Immigraci i Drets. Debat i propostes, promovido por el Institu Esquerra XXI en el ao 2003. 43. En relacin al primer aspecto, son contadsimos los anlisis realizados. Para una deconstruccin de los mencionados mitos, ver Wagman 2002. Desde otra perspectiva, encontramos anlisis sobre la criminalidad de los inmigrantes en Garca Espaa (2001 y 2002) y en Valenzuela Ratia (2003).

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Evolucin de la legislacin de extranjera en el Estado

espaol

Podemos decir que el Estado espaol no ha tenido una poltica de inmigracin hasta muy recientemente. Hasta 1985, no hay ni siquiera u n cuerpo legislativo coherente que regule el tratamiento de los extranjeros, sino tan slo un conjunto de decretos, circulares y disposiciones sin rango de ley. En 1985 Espaa se incorpora a la Comunidad Europea, y en ese mismo ao se aprueba la L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Esta Ley de 1985, denominada comnmente Ley de Extranjera, constituy pura y simplemente eso, una ley de extranjera, no de inmigracin (De Prada 2002: 75). Es decir, es una ley totalmente ajena al fenmeno inmigratorio, en la que los aspectos de polica y de control de los extranjeros tienen preeminencia sobre la integracin de los inmigrantes (ya prev la expulsin como solucin frente a las situaciones de irregularidad administrativa y crea la nefasta institucin de los centros de internamiento para extranjeros). El Reglamento de Ejecucin de esta ley fue aprobado varios aos despus, en 1996 (Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero), y es slo entonces cuando se empieza a tener en cuenta el proceso migratorio, en el sentido que el Reglamento incorpor a b a d i s p o s i c i o n e s t e n d e n t e s a la r e g u l a c i n de los flujos migratorios. Sin embargo, su ineficacia en cuanto al control de estos flujos queda patente por la bolsa de extranjeros irregulares que se cre (Ruz de Huidobro 2001: 69-10). Con la intensificacin del fenmeno migratorio a partir de los aos 90 se pone de manifiesto la necesidad de reformar la Ley de Extranjera, y el proceso de reformas se inicia en el ao 2000. A partir de entonces la legislacin de extranjera ha sufrido muchas modificaciones, lo que refleja la inicial ausencia de planificacin racional del fenmeno migratorio por parte del Estado espaol. El 11 de enero de 2000 se aprob la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, que sustituy la L.O. 7/1985. Esta ley del 2000 tena un' talante ms integrador y se inspiraba en el criterio de la mxima equiparacin posible de derechos entre nacionales y extranjeros. Una de sus novedades ms aplaudidas fue la eliminacin de la sancin de expulsin para el caso de irregularidad administrativa. Sin embargo, la aprobacin de esta ley no fue pacfica, sino que se aprob con la oposicin del Partido Popular, partido en el gobierno en ese entonces pero sin la mayora absoluta en el Parlamento. Desde el mismo momento de su aprobacin, ese parti333

do ya manifest su propsito de reformarla ni bien le fuese posible, y ello sucedi pocos meses despus, tras las elecciones de marzo de 2000 que le atribuyeron la mayora absoluta. La ley fue completamente modificada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre (de los 63 artculos de la originaria ley slo se conservaron intactos 10), y supuso un cambio de orientacin claramente involutivo. La nueva redaccin de la Ley de Extranjera establece una clara distincin entre extranjeros regulares y extranjeros irregulares, limitando fuertemente los derechos de los segundos, e introduce nuevamente la sancin de expulsin para los extranjeros que se encuentren irregularmente en territorio espaol. Tras el verano de 2003 se realiza una nueva modificacin de la Ley de Extranjera. La L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros modifica de nuevo tres artculos de la Ley de Extranjera (adems de modificar el art. 89 del Cdigo Penal, como luego veremos). Paradjicamente, bajo el ttulo de integracin social de los extranjeros, esta modificacin est dirigida a asegurar la expulsin de los extranjeros que estn imputados o hayan sido condenados por u n delito. La persecucin de los extranjeros irregulares se ha visto nuevamente intensificada recientemente, con la aprobacin de la Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modificada por la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre (No es broma, as es como se llama la Ley!). Esta reforma fue anunciada por el gobierno tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2003, que declar ilegales u n a serie de preceptos del Reglamento de ejecucin de la ley, por haberse extralimitado en la regulacin. Con esta reforma se atribuye rango de ley a esas disposiciones, a la vez que se aprovecha la ocasin para profundizar el giro represivo. Como se dice en la Exposicin de Motivos de esta L.O. 14/ 2003, la reforma incorpora modificaciones encaminadas a dotar al ordenamiento jurdico con mayores instrumentos para luchar contra la inmigracin ilegal.'*'' La poltica migratoria del Estado espaol ante la inmigracin irregular ya se plantea directamente en trminos de lucha. Se profundiza as el giro represivo iniciado con la modificacin de la Ley de extranjera realizada por L.O. 8/2000.

44. La cursiva es ma.

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Sustancialmente, la reforma abarca los siguientes extremos: en p r i m e r lugar, pretende dotar de mayor efectividad a la poltica de expulsiones y devoluciones; en segundo lugar, atribuye carta de naturaleza a los centros de internamiento para extranjeros, mediante la regulacin de los derechos y deberes de los extranjeros internados; en tercer lugar, prev el acceso de la polica al p a d r n municipal de habitantes con la finalidad de ejercer las competencias establecidas en la Ley de Extranjera sobre control y p e r m a n e n c i a de los extranjeros en Espaa;"*^ en cuarto lugar, establece obligaciones de informacin a las compaas transportistas de personas, con el fin de intensificar el control de las entradas aeroportuarias; en quinto lugar, limita la reagrupacin familiar y elimina la posibilidad de regularizacin por la va del arraigo; finalmente, y ste es el nico ext r e m o acogido m s p o s i t i v a m e n t e ( a u n q u e no p o r t o d o s ) , introduce la figura del visado de 3 meses con el objetivo de buscar trabajo. Es manifiesto que, u n a vez ms, los aspectos represivos prevalecen sobre los destinados a la integracin y la gestin racional del proceso migratorio. La expulsin es la nica medida que se prev frente a la inmigracin irregular. El mensaje est claro: la solucin frente a la inmigracin irregular es exclusivamente la expulsin. Y, seguramente no por casualidad, sta es la misma solucin que se aplica a los extranjeros que se vean involucrados en u n procedimiento penal. Ya he mencionado ms arriba la identificacin que se ha hecho entre inmigracin irregular y delincuencia, que ha sido abiertamente promovida por declaraciones de altos cargos del gobierno. Tambin la Ley abona estas identificaciones mediante la aplicacin de una misma sancin la expulsin tanto a quien comete un delito como a quien comete u n a simple infraccin administrativa (como es el caso de encontrarse en Espaa sin los papeles en regla). A continuacin me centrar en la interseccin que se produce ya desde la inicial Ley de Extranjera de 1985 entre el derecho de extranjera y el derecho penal, interseccin que ha desembocado en una subordinacin de este ltimo a los objetivos de control de los flujos migratorios. Veremos que dicha interseccin se profundiza con la aprobacin del Cdigo Penal de 1995 y con las varias reformas de la Ley de Extranjera mencionadas ms arriba.
45. Es probable que muchos extranjeros en situacin irregular soliciten la baja del padrn para evitar el control policial, de modo que perdern el acceso a derechos fundamentales inherentes a toda persona como la sanidad, la educacin bsica y otros recursos sociales.

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Mi objetivo final es mostrar que, sobre todo tras la reforma del Cdigo Penal y de la Ley de Extranjera realizada por L.O. 11/ 2003, la expulsin se ha consolidado como el instrumento privilegiado de una poltica criminal diferenciada para los extranjeros. Es decir, a los extranjeros condenados (o inculpados) por un delito no les espera fundamentalmente la pena de prisin como en el caso de los espaoles, sino una sancin especial destinada tan slo para ellos: la expulsin del territorio espaol (y, por aplicacin de la Convencin de Schengen, de toda la U.E.). Veamos cmo se ha ido conformando esta poltica criminal diferenciada.

La interseccin de la legislacin de extranjera con el derecho penal Como he sealado, en el control de los flujos migratorios se ha producido una interseccin entre el derecho penal y el derecho administrativo, que ha llevado a privilegiar el segundo sobre el primero. Este fenmeno lo observamos por primera vez con la L.O. 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Es a partir de esta Ley que el objetivo de control de los flujos migratorios se adentra tambin en el propio sistema penal, introducindose la posibilidad de archivar el proceso penal contra un extranjero para que se ejecute una orden de expulsin administrativa contra el mismo, e inicindose en la prctica la posibilidad de sustituir una pena privativa de libertad por l expulsin. Este desplazamiento de la responsabilidad penal a favor de la efectividad del control de la inmigracin, es decir, esta renuncia a la potestad punitiva del Estado introducida en 1985, se ha consolidado en posteriores leyes de extranjera y en el Cdigo Penal de 1995. De este modo, como ha sealado Adela Asa, se produce una subordinacin del derecho penal a las finalidades de control de la inmigracin (2001a: 18-20). Veamos cmo se articula jurdicamente tal subordinacin. Conviene antes sealar que la expulsin constituye una sancin administrativa aplicable por la autoridad gubernativa como consecuencia de la comisin de una infraccin administrativa de las tipificadas en el art. 57 de la Ley de Extranjera (por ejemplo, encontrarse en situacin de residencia irregular o realizar conductas contrarias al orden pblico). Adems, tambin est prevista en el Cdigo Penal (art. 89) como medida sustitutiva de la pena privativa de libertad especfica para extranjeros. En este trabajo me centrar solamente en los supuestos que se refieren a extranjeros imputados o condenados por u n delito. 336

que son los casos en los que se produce el aludido entrecruzamiento o interseccin entre el derecho penal y el derecho de extranjera. Tanto la Ley de Extranjera como el Cdigo Penal contienen expresas previsiones destinadas a expulsar del territorio espaol a las personas extranjeras que hayan cometido u n delito o sean inculpadas en u n proceso penal.

Los antecedentes penales como causa de expulsin (art. 57.2 Ley de Extranjera) El primer supuesto de interseccin con el derecho penal que encontramos en la Ley de Extranjera se configura como una causa de expulsin, es decir, no requiere la realizacin de conducta alguna por parte del extranjero. Es el caso previsto en el art. 57.2, segn el cual constituir causa de expulsin que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de Espaa, por u n a conducta dolosa que constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Ante todo hay que sealar que esta causa de expulsin constituye una clara vulneracin del principio non bis in dem, ya que se aade una nueva sancin la expulsin por un hecho por el que ya se sufri condena. Es decir, este precepto permite expulsar a una persona por el simple hecho de tener antecedentes penales, en Espaa o en otro pas. Adems, la configuracin de los antecedentes penales como causa de expulsin, es redundante. El art. 31.4 de la Ley de Extranjera impide que puedan obtener permiso de residencia las personas que tengan antecedentes penales en Espaa o en sus pases anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento espaol. Y la no obtencin del permiso de residencia provocar la permanencia en situacin irregular del extranjero y, por tanto, la posibilidad de expulsin. En caso que el extranjero tuviese residencia legal en Espaa, los preceptos mencionados son contradictorios, debido que el art. 31.4 permite renovar la residencia a los extranjeros que hayan sido condenados (Asiia 2001a: 38-44; IQOlb: 1.022). Finalmente conviene destacar que en este caso el procedimiento de expulsin se lleva a cabo sin ningn tipo de intervencin judicial, excepto si se interpone recurso contencioso-administrativo. Es decir, si la polica comprueba que un extranjero tiene antecedentes penales, en Espaa o en otro pas, puede tramitar un procedimiento de expulsin. 337

LM prevalencia de la orden de expulsin sobre el proceso penal (art. 57.7 Ley de Extranjera) El segundo caso de interferencias entre derecho penal y derecho administrativo de extranjera lo encontramos en el apartado 7. del mismo art. 57 LOE, y es quiz el que ms escandalosamente prescinde de todos los principios y garantas del ordenamiento jurdico, adems de constituir un ejemplo de psima tcnica legislativa, sobre todo tras su reforma llevada a cabo por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre. Vale la pena transcribir literalmente el artculo, para dar ejemplo de cmo no deben hacerse las leyes: Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis aos o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsin, la autoridad gubernamental someter al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo ms breve posible y en todo caso no superior a tres das, su expulsin, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegacin. En pocas palabras, el precepto indica al Juez que interrumpa el curso normal del proceso penal, para autorizar a la autoridad gubernativa a que ejecute u n a medida de expulsin. Es decir, la autoridad gubernativa impone la sancin de expulsin por alguna infraccin administrativa, pero al tratarse de una persona imputada en un proceso penal a disposicin judicial, el Juez debe autorizar la ejecucin de la expulsin. Como he dicho, este artculo ha sido modificado recientemente, en septiembre de 2003. Originariamente el artculo atribua al juez la potestad discrecional de autorizar o no la expulsin del extranjero al que se hubiese tramitado u n expediente de expulsin por alguna de las causas previstas en la Ley. La reforma ha pretendido eliminar la discrecionalidad judicial recurriendo a una extraa frmula. No se entiende muy bien qu significa someter al juez que autorice su expulsin, pero en todo caso no parece muy acorde con el principio constitucional de independencia de la judicatura que esta modificacin de la Ley de Extranjera elimine la discrecionalidad judicial en este mbito y atribuya a la administracin la potestad de suspender los procedimientos penales en caso de imputados extranjeros, exigiendo tan slo u n a ratificacin judicial, que deber ser concedida salvo que concurran circunstancias excepcionales. 338

Otra de las novedades introducidas con la reforma de septiembre 2003 es la posibilidad de suspender el proceso penal para ejecutar la expulsin no slo en caso de imputados por delitos castigados con penas de prisin de hasta 6 aos, sino tambin con penas de distinta naturaleza y, asimismo, a los imputados en procedimientos por faltas. Se ampla as la posibilidad de expulsin a los extranjeros imputados por pequeas infracciones penales. En tercer lugar, ya he destacado la falta de claridad del precepto. En concreto, y a diferencia de su antecesor, no se seala claramente la necesidad de que se haya tramitado un expediente administrativo de expulsin por alguna de las infracciones que prev la Ley, antes que el Juez autorice la expulsin. Esto debe ser as necesariamente. Es decir, el encontrarse inculpado en un proceso penal no es la causa del procedimiento de expulsin, ya que esto supondra una manifiesta vulneracin de la presuncin de inocencia. Es necesario que se haya tramitado un expediente de expulsin por una de las infracciones que prev ese mismo artculo 57. Las novedades introducidas se han justificado con el argumento de evitar que los extranjeros a quienes se est tramitando un expediente de expulsin cometan un delito menor para quedar a disposicin judicial y evitar as ser expulsados. Dejando de lado el hecho de que el gobierno no ha presentado ninguna investigacin que verifique la habitualidad de esta prctica, la respuesta no parece ser la ms acertada desde u n punto de vista criminolgico, ya que puede generar un mensaje de impunidad respecto de los delitos castigados con penas inferiores a seis aos de prisin. Y, desde luego, es u n a incongruencia desde el punto de vista procesal. En caso que el Juez autorice la expulsin, se archivarn provisionalmente las actuaciones penales, por imposibilidad de continuar el proceso en ausencia del imputado. Se trata de un supuesto de interrupcin del proceso penal que no est previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, pese a los esfuerzos de ingeniera interpretativa realizados por la doctrina y por la Fiscala General del Estado, es imposible de armonizar con el resto de nuestro sistema jurdico.''^ En efecto, este supuesto de expulsin plantea especiales problemticas debido a que constituye una contradiccin con el res-

46. Algunos autores lo intentan incluir en el supuesto del art. 784.8,h), en una interpretacin ms que forzada (entre ellos, Roma Valds 1999:849-868); en cambio, la Fiscala General de! Estado entiende que acordada por el Juez la autorizacin de expulsin antes de la apertura del juicio oral, se sobresee provisionalmente el procedimiento al amparo del art. 641.2 LECrim, al no existir motivos suficientes para acusar por no estar el extranjero a disposicin de los Tribunales espao-

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to del ordenamiento jurdico espaol, contradice principios bsicos del ordenamiento jurdico, como son el de prevalencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad sancionadora de la administracin y el principio de legalidad e indisponibilidad de la accin penal. En concreto, tal expulsin implica u n a r e n u n c i a del ius puniendi para dar paso a la ejecucin de una resolucin administrativa, infringiendo gravemente el principio de preeminencia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad administrativa s a n c i o n a d o r a . Adems, significa la i n t r o d u c c i n de criterios de oportunidad en el proceso penal, que son extraos a nuestro ordenamiento jurdico (Palomo del Arco 2000: 139-207). Como he sealado, la justificacin que se ha dado de este artculo es impedir que los extranjeros irregulares eviten la expulsin mediante la comisin de un delito menor, que provoca el inicio de un proceso penal y la suspensin de la va administrativa. Pero esta previsin constituye un sinsentido. No puede admitirse que la poltica de control de la inmigracin adquiera primaca frente al derecho penal con el argumento de evitar que los inmigrantes p u e d a n escapar del control gubernativo al quedar sometidos a la autoridad judicial. No es jurdicamente admisible la renuncia al poder punitivo para ejecutar u n a orden administrativa de expulsin, ya que ello supone u n a invasin de criterios de control de la inmigracin que resulta de dudosa constitucionalidad (Asa, 2001a: 33). La expulsin sustitutiva (art. 89 Cdigo Penal) de la pena de prisin

En cuanto a las previsiones sobre el tema contenidas en el Cdigo Penal, las mismas se encuentran en el artculo 89, que supuso u n a novedad del llamado Cdigo Penal de la Democracia de 1995. Tambin este artculo 89 se ha visto modificado recientemente por la ya mencionada L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, en el mismo sentido de eliminar la discrecionalidad judicial, con la finalidad que la expulsin se convierta en la regla general.
les; mientras que una vez decretada la apertura del juicio oral, se aplica por analoga la solucin del art.791.4 en relacin con el 841 y, por tanto, hay que decretar la suspensin del juicio oral con el archivo de los autos. Una solucin alternativa aportada por la propia Memoria de la Fiscala General consistira en un auto atpico de archivo provisional de las actuaciones, fundamentado en la Ley de Extranjera (Palomo del Arco 2000: 139-207).

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El artculo 89 instituye dos posibilidades de expulsin.'" En primer lugar, se establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis aos impuestas a un extranjero no residente legalmente en Espaa sern sustituidas en la sentencia por su expulsin del territorio espaol, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa. Esta posibilidad de expulsin la encontrbamos ya prevista en la L.O. 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa (art. 21.2, prrafo segundo), y sobre su constitucionalidad se pronunci favorablemente el Tribunal Constitucional en STC 242/1994. Con posterioridad encontramos la previsin tanto en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 (art. 88) como en el de 1994 (art. 89), hasta que finalmente se plasma en el art. 89 del actual Cdigo Penal. Pero como se ha dicho, su redaccin se ha visto modificada por L.O. 11/2003. La modificacin ha consistido fundamentalmente en limitar todo lo posible la discrecionalidad judicial en la sustitucin de la pena de prisin por la expulsin. As, donde el precepto originario deca que las penas podrn ser sustituidas, ahora se dice que las penas sern sustituidas. La modificacin efectuada tambin se encarga de dejar claro que cuando los condenados sean extranjeros no residentes legalmente no se aplicar en ningn caso el rgimen general de suspensin y sustitucin de penas (art. 80, 87 y 88). A continuacin el mismo precepto prev la segunda modalidad de expulsin sustitutiva: Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarn en sentencia la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en Espaa condenado a pena de prisin igual o superior a seis aos, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en u n centro penitenciario en Espaa. Como en el caso anterior, tambin aqu se ha limitado la discrecionalidad de los jueces y tribunales al cambiar la expresin de podrn acordar por acordarn. Adems, el precepto atribuye a los jueces sentenciadores la competencia de decretar
47. Tambin se prev la expulsin en el art. 108 CP, como sustitutiva de medidas de seguridad privativas de libertad. La redaccin de este precepto es paralela a la del art. 89.

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la expulsin, desconociendo la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que es a quien corresponde ejercer la potestad jurisdiccional durante la ejecucin de la pena privativa de libertad. En cambio, u n aspecto positivo de la reforma es el hecho de haber precisado que este segundo caso de sustitucin slo afecta a los extranjeros no residentes legalmente. La frmula del precepto originario era ambigua y haba generado encontradas interpretaciones doctrinales.''* Si en el primer supuesto del art. 89 se trata de una expulsin sustitutiva de la pena de prisin, en este caso se tratara de una modalidad de sustitucin parcial de la pena de prisin. Como rasgos comunes hay que sealar que tanto sta como la anterior expulsin sustitutiva no se aplican cuando se trate de personas condenadas por delitos relativos al trfico ilegal de personas (art. 89.4). Y en ambos casos la expulsin comporta la prohibicin de entrada en el territorio espaol por un periodo de diez aos*' (art. 89.3). En este segundo supuesto el Cdigo Penal vino a dar cobertura a u n a prctica que se realizaba mediante una interpretacin extensiva del mencionado art. 21.2, prrafo segundo de la L.O. 7/ 1985, que permita la expulsin como medida sustitutiva de toda la pena (Roma Valds 1999). Varios autores han sealado que esta sustitucin parcial por la expulsin constituye u n trato discriminatorio, ya que cumplidas las tres cuartas partes de la condena lo que procede es la libertad condicional (Muoz Conde y Garca Aran 2000: 648-649; M i r P u i g 1996: 719-720). Esta previsin provoca que los extranjeros irregulares sean sancionados en primer lugar mediante pena privativa de libertad de Icirga duracin por el delito que cometieron y, en segundo lugar, con la expulsin del territorio nacional una vez acceden al tercer grado o han cumplido las tres cuartas partes de la condena. Esta duplicidad de sanciones frente a u n mismo hecho la comisin de u n delito infringe el principio non bis in idem, ya que no cabe duda que la expulsin es una medida de carcter sancionador y restrictiva de derechos, segn ha declarado la STC
48. Una buena parte de la doctrina haba interpretado la norma en sentido literal y entenda que la expulsin era aplicable tanto a los extranjeros irregulares como a los que disponan de permiso de residencia (Asa 2001a:87: Palomo del Arco 2000:139-207). Esa postura no era acorde con una interpretacin sistemtica de la Ley ni con el principio garantista in dubio pro reo. En el sentido de limitar la expulsin a los extranjeros no residentes legalmente. Manzanares Samaniego 1997: 1.289. 49. Este plazo tambin se ha visto afectado por la reforma, ya que el precepto originario estableca u n plazo de 3 a 10 aos, atendiendo la duracin de la pena impuesta.

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115/1987. Ello se agrava con la prohi bicin de regresar a Espaa por un plazo de 10 aos, que se aplica a ambos supuestos de sustitucin. Si esta pena de destierro puede considerarse como el sustituto de la pena de prisin inferior a seis aos, cuando se aplica una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena vulnera la prohibicin de doble castigo, adems de infringir gravemente el principio de proporcionalidad. Por otro lado, hay que sealar que ambas modalidades de expulsin sustitutiva previstas en el Cdigo Penal no tienen en cuenta las posibilidades de reinsercin social del penado, prueba de lo cul es que se adoptan al margen de la voluntad del afectado, aunque el mismo desease permanecer en Espaa. Es decir, se hace prevalecer la situacin administrativa de irregularidad sobre el m a n d a t o constitucional de orientacin de las penas hacia la reinsercin, y se decreta la expulsin pese a que desde una perspectiva resocializadora fuese aconsejable la permanencia del extranjero en Espaa (por ejemplo, por tener mayor arraigo que en su pas de origen o por residir su familia en Espaa). Adems, el supuesto de sustitucin parcial hace absolutamente ilusoria una ejecucin de la pena privativa de libertad orientada a la reinsercin social, en el caso de los extranjeros no residentes legalmente. Si la persona va a ser expulsada, difcilmente se le podr aplicar un tratamiento penitenciario dirigido a la reinsercin social (a qu sociedad?), ni se le van a conceder permisos de salida, de manera que devendr imposible que la pena cumpla su funcin constitucional. En estas condiciones, la pena privativa de libertad slo podr tener funciones preventivo-generales y retributivas (Rodrguez Candela 1998: 59-60). Al preguntarse acerca de la finalidad de estas expulsiones sustitutivas, la doctrina coincide en sealar que se pretende desmasificar las crceles, entre otros objetivos (por todos. Manzanares 1997: 1.288-1.293; Muoz Conde y Garca Aran 2000: 648-649; Mapelh y Terradillos 1996: 109; Serrano Pascual 1999: 384-389). En este sentido, Mapelli y Terradillos sostienen que estamos ante una medida que complementa otras normas orientadas a seleccionar la "calidad" de los extranjeros y de paso ayuda a paliar el grave problema de congestin que sufren nuestros establecimientos penitenciarios. La constitucionalidad de esta disposicin es, por tanto, dudosa, casa mal con la declaracin constitucional de reconocimiento a los extranjeros de las libertades pblicas (art. 13), entre las que se encuentra el derecho a la igualdad (1996: 109). Otra de las crticas dirigidas a la expulsin sustitutiva ha sealado que la m i s m a es desaconsejable por motivos de pre343

vencin general. En este sentido Asa seala que quien sabe que con la comisin de u n delito no tiene n a d a que perder, porque la expulsin le espera en todo caso, no tendr motivo p a r a abstenerse de delinquir, con lo cual no se combate esa "delincuencia inducida". Por otro lado, se erosiona gravemente la finalidad de prevencin general, como se viene denunciando insistentemente (2001a: 55; 2001>: 1.030). Asimismo se ha sostenido repetidamente que la expulsin sustitutiva constituira u n beneficio, un trato de favor a los extranjeros irregulares frente a los nacionales y frente a los extranjeros residentes legales. Personalmente m e parece que esta crtica a la expulsin sustitutiva puede ser matizada. Por u n a parte, considero que en determinados casos la expulsin puede cumplir con el objetivo de prevencin general en mayor medida que la a m e n a z a de u n a pena privativa de libertad. Y por otra vinculada a la anterior no creo que la expulsin constituya siempre u n trato de favor, por el contrario, en algunos casos puede llegar a ser ms gravosa que la p e n a de prisin a la que sustituya. El problema es que la expulsin como sancin sustitutiva puede tener efectos muy desiguales dependiendo de la concreta persona a quien se le aplique y de la pena de prisin que sea sustituida; es decir, como ya se ha sealado, puede constituir u n a pena m u y beneficiosa o u n a consecuencia ms aflictiva que la pena de prisin sustituida (Asa 2001a: 48; 2001: 1.026). Ejemplo claro del primer caso lo constituira la persona que viaja a E s p a a con el objetivo de introducir drogas y sin intencin de quedarse a residir, en este caso la expulsin sustitutiva conducira a la impunidad por el delito cometido. Ejemplo del segundo caso sera el de u n a persona que emigra a E s p a a en busca de trabajo y es acusada de u n delito menor, por el que ni siquiera entrara en prisin, caso en el que la expulsin puede ser m u c h o m s aflictiva que la condena a prisin. Esta ambivalencia de la expulsin en cuanto a sus efectos, impedira una aplicacin indiscriminada de la misma, como reconoci el Tribunal Constitucional en Auto n. 106/1997. Adela Asa ha sealado que en este Auto el propio TC reconoci la tacha de potencial inconstitucionalidad del art. 89, que slo podra salvarse mediante una aplicacin restringida de tal precepto, que situase en u n segundo plano las exigencias de control de la inmigracin, respetando los principios elementales del derecho penal (2001a: 48-53; 2001fc: 1.029). Sin embargo, tras la reforma del Cdigo Penal efectuada en septiembre de 2003, ser ms difcil salvar la posible inconstitucionalidad de tal precepto 344

mediante una aplicacin restringida, ya que el legislador ha pretendido transformar la expulsin en la regla general.^" La consolidacin de la expulsin como de poltica criminal instrumento

Al igual que sucede con el art. 57.7 de la Ley de Extranjera, tambin con el art. 89 CP se da entrada a la poltica de extranjera en el mbito del derecho penal, lo cual fue defendido con el mismo argumento de evitar el fraude de ley, esto es, que el inmigrante irregular cometa un delito para evitar la ejecucin de una orden de expulsin. La diferencia es que en este caso no se renuncia a la persecucin penal sino que se juzga y condena al extranjero y posteriormente se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsin. Asa sostiene que en todas estas previsiones se observa claramente el afn por dotar de primaca a la poltica de extranjera sobre la poltica criminal (2001a: 67). Es decir, en el mbito del control de los flujos migratorios encontramos una interseccin del derecho administrativo sancionador y del derecho penal, que conduce a la introduccin de consideraciones extrapenales dentro de la ley penal. El derecho penal se est instrumentalizando con la finalidad de combatir la inmigracin ilegal; est quedando supeditado a las polticas migratorias, sin reparar en la vulneracin de todos los principios jurdicos que, en u n Estado de Derecho, deben ser respetados en el ejercicio del ius puniendi estatal. En este afn por combatir la inmigracin irregular, cada vez son ms las excepciones a los viejos principios del derecho penal liberal: principio de igualdad, principio de proporcionalidad, principio de legalidad, principio de indisponibilidad de la accin penal (en oposicin a criterios de oportunidad), principio de preeminencia del orden jurisdiccional penal sobre el derecho administrativo sancionador, ne bis in idem, etc.
50. Con anterioridad a la reforma del art. 89 CP efectuada por L.0.11/2003, los jueces y tribunales, en uso de su discrecionalidad judicial, h a n mostrado reticencia a sustituir la pena de prisin por la expulsin, sobre todo en casos de trfico de drogas, de manera que este artculo 89 no se ha aplicado de forma generalizada. Como se ha dicho, la aludida reforma pretende convertir la expulsin en la regla general y, para tal fin, ha restringido a mnimos la discrecionalidad judicial. Al mismo tiempo, la Fiscala General del Estado ha dado directrices a los fiscales para que soliciten siempre la expulsin. Los conflictos no se h a n hecho esperar. El da 8 de enero de 2004 la prensa difunde dos autos de la Audiencia Provincial de IVIadrid en los que se deniega la sustitucin de la pena de prisin por la expulsin, solicitada por la Fiscala, en el caso de condenas por narcotrfico de notoria importancia. En los Autos, la Audiencia aprovecha para hacer u n a crtica de fondo a la reforma, as como a la postura de la Fiscala {El Pas 8-1-2004).

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En el caso de los extranjeros, todos estos principios garantistas pierden vigencia. Es decir, se est configurando un derecho penal y una poltica criminal diferenciada para los extranjeros, rodeada de menores garantas. Estas excepciones a los principios constitucionales se han agravado tras las reformas de la Ley de Extranjera y del Cdigo Penal operadas por L.O. 11/2003, que pretenden conferir automatismo a la sustitucin de la responsabilidad penal por la expulsin mediante la limitacin de la discrecionalidad judicial. Esperemos que los jueces sean conscientes del despropsito de esta reforma y no admitan la restriccin de su independencia. Es ms, como hemos recomendado en otro lugar,^' los jueces, en su condicin de garantes de los derechos fundamentales de todas las personas incluidos los extranjeros, deberan mostrar una mayor implicacin en el ejercicio de sus competencias respecto a un tema tan sensible como es el ejercicio de la potestad punitiva frente a los extranjeros. El actual diseo poltico-criminal relativo a la inmigracin y la extranjera y los estereotipos que se construyan pueden ser determinantes en cuanto a la futura construccin de la ciudadana y a la integracin de minoras tnicas.'^ Ante la constatacin de la configuracin de la expulsin como sancin especfica de esta poltica criminal diferenciada destinada a los extranjeros, hay que preguntarse si la misma es legtim^. Creemos que no. La nacionalidad no puede ser un criterio que legitime la ruptura del principio de igualdad que implica el diseo de esta poltica criminal diferenciada. El derecho penal se basa en el principio de territorialidad (art. 8.1 Cdigo Civil; art. 23 LOPJ), y no en el criterio de la nacionalidad del infractor, lo que significa que las leyes penales espaolas se aplican por igual a espaoles y extranjeros que se hallen en territorio espaol. Por otro lado, la nacionalidad no constituye un fundamento razonable que permita excepcionar el principio de igualdad y aplicar una consecuencia penal diferente a espaoles y extranjeros ante la comisin de unos mismos hechos delictivos; es decir, como ha sostenido Garca
51. Ver las recomendaciones del Primer Informe sobre os procedimientos administrativos de detencin, intemamiento y expulsin de extranjeros en Catalunya, del Observatori del Sistema Penal i els Drets H u m a n s de la Universitat de Barcelona (Silveira, Moncls y Fernndez, 2003). 5 2 . W a c q u a n t ya h a a l e r t a d o del p e l i g r o q u e el a c t u a l p r o c e s o de criminalizacin de los extranjeros en E u r o p a d e s e m b o q u e en la construccin de u n a underclass similar a la de la poblacin negra en los Estados Unidos (2000: 106 y ss.).

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A r a n , " el criterio de la nacionalidad del infractor de la ley penal es constitucionalmente inadmisible como fundamento de u n t r a t a m i e n t o penal desigual. Finalmente podemos preguntamos qu tipo de racionalidad hay detrs de esta poltica criminal diferenciada para los extranjeros. La reforma de la Ley de Extranjera y del Cdigo Penal realizada por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, nos puede dar alguna pista al respecto. Como he sealado, dicha reforma elimina la discrecionalidad judicial en la sustitucin del proceso o de la pena por la expulsin. Ahora el juez deber decretar o autorizar la expulsin, salvo que existan motivos excepcionales. Creo que el objetivo de esta modificacin es realizar una racionalizacin de la poltica de expulsiones e intentar evitar el derroche de recursos. La interseccin entre el derecho penal y el derecho de extranjera tal como estaba regulada era claramente antieconmica. Se haban establecido una multiplicidad de momentos en los que se poda llevar a cabo la expulsin, pero siempre se trataba de una posibilidad que dependa de la discrecionalidad judicial. Y, como ya se ha apuntado, los jueces haban mostrado mucha reticencia en sustituir el proceso o la pena por la expulsin. Poda entonces suceder que el juez de instruccin no autorizase la expulsin del imputado y, tras la realizacin del juicio, el juez o tribunal sentenciador sustituyese la pena de prisin inferior a 6 aos por la expulsin. En este caso, se habran derrochado recursos al realizar el juicio penal. Pero el derroche sera m u c h o mayor si el rgano sentenciador no sustituyese la pena de prisin por la expulsin y sta fuese llevada a cabo por la autoridad gubernamental tras el cumplimiento de la condena (en base al art. 57.2, antecedentes penales como causa de expulsin). Estos ejemplos me sirven p a r a t r a t a r de d e s e n t r a a r las racionalidades que estn detrs de esta poltica criminal diferenciada para extranjeros y que gira en torno a la expulsin del territorio espaol. Creo que la misma conjuga una racionalidad neoliberal con una racionalidad conservadora. La racionalidad neoliberal se manifiesta en la reduccin de costes econmicos que supone la sustitucin de la pena de prisin por la expulsin (y todava se reducen ms los costes si se logra la paralizacin del proceso penal para ejecutar una expulsin administrativa). La expulsin es una pena con una clara finalidad preventivo-especial negativa o incapacitadora
53. Motivos de inconstitucionalidad en la regulacin de las infracciones y sanciones realizada por Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la L.O. 4/ 2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social (indito).

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la persona a quien se expulsa queda incapacitada para cometer delitos en Espaa que, adems, tiene unos costes econmicos muy reducidos. Pero adems se aplica como una tcnica actuarial de reduccin de riesgos (De Giorgi 2004), ya que la expulsin se aplica a toda la categora de los inmigrantes en situacin de residencia irregular, que se considera un gnipo de riesgo. Por otro lado, la racionalidad conservadora se vislumbra en una actitud moralista y xenfoba frente a los extranjeros. Se considera casi una ofensa nacional que estos recin llegados se permitan el lujo de cometer delitos. A los extranjeros se les exige que no cometan delitos si quieren residir en Espaa, se le exige u n plus de obediencia respecto a los nacionales, un respeto escrupuloso a la legalidad. Esta conjuncin de la racionalidad neoliberal y la conservadora es comn en las prcticas y las polticas penales actuales. El tema ha sido abordado por O'Malley, quien seala que en ocasiones ambas racionalidades se han englobado bajo el calificativo de criminologa neoliberal, pero que en realidad se trata de la Nueva Derecha. En palabras del propio autor, la Nueva Derecha est integrada por dos tendencias de pensamiento distintas y que de algn modo compiten entre s: u n a neoconservadora social autoritaria y u n a neoliberal de libre mercado. La alianza resultante, a u n q u e u s u a l m e n t e referida como neoliberal en la criminologa actual, es en la prctica m u c h o menos coherente que u n a racionalidad poltica singular (O'Malley 2004). Creo que esta interesante contribucin nos da pistas para analizar las polticas criminales en nuestro pas y, en particular, en el tema que aqu nos ha ocupado, nos permite identificar la poltica criminal diferenciada para los extranjeros como un ejemplo ms del desembarco de la Nueva Derecha en las polticas penales del Estado espaol.

5) La Poltica penal/penitenciaria en relacin con la mujer: un enfoque de gnero^'' (Elisabet Attneda) La situacin actual de las crceles de mujeres en Espaa debe enmarcarse en el contexto ms general del conjunto de las crceles del pas. Sin embargo, estos establecimientos presentan tam54. Este artculo resume una pequea parte de la investigacin sobre las crceles de mujeres, realizada por la autora en el marco de su tesis doctoral Passat i present de les presons de dones. Un estudi de cas al centre penitenciari de Brians defendida en diciembre de 1999 en la Universidad Autnoma de Barcelona y, ac-

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bien una serie de caractersticas especficas que hay que destacar especialmente, ya que implican diferencias importantes en cuanto a las condiciones de cumplimiento de la pena de prisin entre hombres y mujeres. Estas particularidades de las crceles femeninas suponen situaciones muy discriminatorias hacia las mujeres y, en definitiva, comportan, una pena privativa de libertad mucho ms dura en comparacin a la que cumplen los hombres. Existen algunos estudios sobre la situacin de las crceles de mujeres en Espaa que ya apuntan algunas ideas y reflexiones sobre las especificidades de estas instituciones. Sin embargo, se trata de u n n m e r o muy reducido de trabajos, la mayora de los cuales datan de principios de los noventa.^^ Ciertamente, la escasa bibliografa que existe en el Estado espaol contrasta con la de la mayora de pases europeos y Estados Unidos donde los estudios tericos y empricos sobre las crceles de mujeres son
tualmente, en fase de publicacin. Aparte de un anlisis histrico y terico de las crceles de mujeres, tambin se efectu a lo largo de la investigacin y tal como indica el titulo, un trabajo de campo en la prisin de mujeres de Brians donde se realizaron entrevistas con detenimiento, por un lado, a un conjunto de internas que estn cumpliendo condena y, por otro, al equipo directivo del centro penitenciario y a casi todo el conjunto de profesionales que integran los diferentes equipos de personal de la prisin de mujeres del centro. Simultneamente y para complementar el material obtenido en las entrevistas anteriores, tambin se realizaron entrevistas, por un lado, a expertos en el mbito penitenciario y a personas vinculadas directa o indirectamente con el centro de Brians y, por otro lado, a miembros de asociaciones no gubernamentales que trabajan igualmente en aspectos relacionados con el campo penal y penitenciario. Se debe tener en cuenta que era la primera vez que una investigadora entraba en Brians, concretamente, en la prisin de mujeres, para elaborar un trabajo de campo de larga duracin. As que, con una gran satisfaccin, pero con un cierto temor y recelo al principio, a causa de las grandes dificultades que generalmente se tienen a la hora de efectuar cualquier trabajo en el interior de una prisin catalana, se utilizaron todos los recursos y habilidades a mi alcance para poder desarrollar u n rigurosos, largo y denso estudio de caso. Se puede ejemplificar brevemente diciendo que el estudio de caso supuso, adems de un anlisis exhaustivo de datos y documentos del mismo centro, el hecho de entrevistar una muestra de 37 mujeres encarceladas y un total de 34 profesionales del centro de Brians, 26 de los cuales trabajaban solamente en la prisin de mujeres del centro. 55. Entre estos estudios cabe destacar los siguientes: Equipo Barai (2991); PiSunyer y Vendrell (1988); Garcia Mas et al. (1987, 1989); Miranda (1997); Errico (1996); Miranda y Guerra (1995); Balmaseda y Carrera (1995); Sepulveda (1995); Fernndez e a/. (1995); Bona (1994); Herrera (1993); Emakume Eta Justizia, (1994) y Gimnez-Salinas y Rifa (1992). Cabe mencionar tambin los trabajos de Canteras Murillo (1990) y Teresa Miralles (1983) aunque ms que tratar el tema de las crceles de mujeres hacen referencia bsicamente a la delincuencia femenina. Pero son dos obras importantes que deben consultarse, la de Canteras se basa en una extensa e interesante investigacin emprica sobre las mujeres delincuentes en Espaa durante los aos ochenta y la de Miralles es fundamental, porque esta autora es la primera criminloga espaola que ha analizado, a principios de los ochenta, la delincuencia femenina desde un punto de vista feminista incorporando el concepto de gnero.

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muy numerosos. Los primeros trabajos datan de la mitad de los aos sesenta y principios de los setenta y fueron elaborados por mujeres criminlogas y socilogas de los Estados Unidos y del Reino Unido.^'^ De hecho, se puede afirmar que es a partir de este periodo cuando se escribe y se discute ms sobre las prisiones femeninas, u n mbito muy olvidado histricamente por la disciplina criminolgica y sociolgica. Desde los aos ochenta, la situacin ha cambiado mucho, ya que desde entonces ha habido una gran proliferacin de los estudios sobre las prisiones femeninas. Este mayor inters sobre el tema no se ha producido nicamente en los pases anglosajones, aunque las autoras de estos pases continan siendo las ms prolficas, sino tambin en otros pases ms cercanos al entorno sociocultural espaol, como por ejemplo Francia o Italia^' o algunos pases latinoamericanos.'* Ahora bien, no ser hasta principios de los noventa que todas estas investigaciones tendrn una resonancia importante en la disciplina criminolgica y en la sociologa jurdica. Es importante destacar que la mayora de estos trabajos se sitan en el marco de la criminologa crtica, concretamente en lo que la autora ha denominado como criminologa del gnero o criminologa feminista. Se ha denominado de esta manera porque en el momento de analizar las particularidades de las crceles de mujeres, estos estudios incorporan muchos de los escritos feministas sobre el papel de la mujer en la sociedad y, en este sentido, tiene muy en cuenta las teoras de la desigualdad entre gneros. Aunque se trata de una corriente de pensamiento
56. En los Estados Unidos, hay que sealar los estudios de Ward y Kassebaum (1966) y de Giallombardo (1966,74) y en el Reino Unido los de Smith (1962); Gibson (1973), Grites (1976) y Smart (1976). 57. En el Reino Unido, podemos mencionar, sobre todo, los excelentes libros de Carien, u n a de las autoras ms prolficas en este mbito: Carien (1985); Carien y Worrall (eds.) (1987); Carien (1998). Asimismo, debe hacerse referencia a Dahl y Snare (1978); Heidensohn (1985); Dobash, Dobash y Gutteridge (1986); Genders and Player (1987); Morris (1987), entre otros. En Francia se puede citar a Cario (1990), que es el a u t o r francs que m s ha escrito sobre las prisiones de mujeres y, en el caso de Italia, puede destacarse el libro de Campelli et al. (1992). Para finalizar, comentar el trabajo de Bertrand et al. (1998), el nico estudio comparativo entre las crceles de mujeres de diferentes pases occidentales, concretamente, Estados Unidos, Reino Unido y los pases del Norte de Europa. 58. Cabe destacar, entre otros, el interesante libro coordinado por Rosa del Olmo (1998) en el que a parte de estudios tericos sobre la criminalidad femenina tambin se aportan diversos trabajos sobre la situacin de las mujeres en el sistema penal y penitenciario de varios pases andinos y un conjunto de propuestas de mejora de la situacin. Asimismo, hay que hacer referencia obligada a los estudios de la criminloga mexicana Elena Azaola: Azaola (1996)y Azahola y Yacamn (1996) que aportan m u c h a informacin y anlisis sobre la criminalidad femenina y las crceles de mujeres en la repblica mexicana.

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todava en desarrollo, muchos de los resultados y reflexiones obtenidos proporcionan algunas lneas tericas que permiten analizar mejor las ideas y los discursos que legitiman el funcionamiento y la organizacin actual de las instituciones de reclusin femeninas en la mayora de pases occidentales. En definitiva, permiten estudiar el enfoque que tiene la poltica penitenciaria acerca de las mujeres encarceladas. Adems, se trata de la primera perspectiva criminolgica y sociolgica que cuestiona directamente las explicaciones sexistas de la delincuencia femenina, tanto las de los primeros positivistas Lombroso y Perrero (1895) como las de los funcionalistas Thomas (1967) o Pollack (1961) que, en realidad, son las pocas, por no decir las nicas, referencias sobre este tema existentes en la literatura criminolgica o sociolgica. A partir de slidos estudios empricos, esta nueva corriente de pensamiento analiza las caractersticas y particularidades de las prisiones femeninas desde una perspectiva de gnero. Entre otras cuestiones, los estudios de las criminlogas/socilogas feministas permiten hacer visibles las problemticas de las crceles femeninas y demostrar, a grandes rasgos, que la poltica penitenciaria que se est aplicando en estas instituciones es marcadamente sexista y discriminatoria hacia las mujeres. El enfoque del tratamiento penitenciario de los centros de reclusin femeninos todava se basa en ideas estereotipadas sobre la mujer delincuente, heredadas de las tesis lombrosianas del siglo diecinueve. Por todo ello, una de las conclusiones de las criminlogas del gnero es que la pena privativa de libertad es m u c h o ms severa para las mujeres encarceladas en comparacin con los hombres. Pues bien, toda la exposicin de este breve artculo est amarada de las ideas principales de las criminlogas/socilogas del gnero, ya que para la autora, esta perspectiva es la nica que permite analizar con detenimiento la situacin actual de las crceles de mujeres en Espaa y, en general, en los pases occidentales. El objetivo general del artculo es exponer brevemente algunas de las particularidades principales de las crceles de mujeres: las diferentes formas de encarcelamiento de las mujeres y sus consecuencias, la diversidad de las problemticas y situaciones que se viven en los centros de reclusin femeninos, el tratamiento penitenciario que se aplica y la disciplina que se imparte. Una de las particularidades de las crceles femeninas es el tema de la maternidad. Pero en esta exposicin no se har referencia explcita a este mbito, porque ciertamente merece por s slo un estudio a parte y ello sobrepasa el objetivo de este artculo. 351

Los diversos encarcelamientos y sus consecuencias

de las mujeres

A diferencia de los hombres encarcelados, distribuidos en centros penitenciarios masculinos especficamente pensados y diseados para recluirlos, las mujeres presas se distribuyen en tres tipos de dependencias penitenciarias muy diversas entre ellas que deben distinguirse desde un principio: pequeos mdulos, unidades o departamentos situados en el interior de crceles de hombres, pequeas crceles de mujeres dentro de grandes complejos penitenciarios de hombres los denominadas macrocrceles o centros penitenciarios exclusivamente femeninos. En todo el territorio espaol existen, aproximadamente, unos 75 mdulos de mujeres y cada uno de ellos alberga entre 15 y 40 mujeres, aunque en algunos casos pueden llegar a las 70.^' En cambio, slo existen cuatro establecimientos exclusivos para mujeres de los ms de 80 que hay en el caso de los hombres con capacidad de alojar entre 200 y 300 mujeres; Alcal de Guadaira (Sevilla), Brieva (vila), Madrid I mujeres, Wad Ras (Barcelona). El tercer tipo de dependencia penitenciara para mujeres, las pequeas crceles femeninas dentro de las macrocrceles de hombres tienen una capacidad similar a las anteriores y han aumentado m u c h o en los ltimos aos debido al crecimiento de estos grandes complejos penitenciarios que pueden recluir a ms de 1.500 personas presas, pero hoy por hoy este tipo de crceles todava representa la minora de centros donde se ubica a las mujeres reclusas. Una muestra de este tipo de crcel femenina es precisamente la crcel de mujeres de Brians, objeto de estudio en el trabajo de campo realizado por la autora. Actualmente, el centro de Brians aloja alrededor de las 1.600 personas presas de la cuales 240 son mujeres y el resto hombres. Otras macrocrceles que tienen crceles de mujeres similares a Brians son la de Topas o la de Soto del Real (iVladrid V). A parte de estas tres categoras principales de crceles femeninas tambin existen, como se comentar a lo largo de este apartado, las Unidades dependientes para madres con hijos/as. Sin embargo, estos centros estn ubicados fuera del recinto peniten-

59. Este es el caso de los Departamentos de mujeres de las crceles de Valladolid, Alcal II, Martutene, Torrero (Zaragoza), Badajoz, Alicante, Castelln, Palma de Mallorca, Gran Canarias, Pamplona, Mlaga, Cuenca, Ibiza, La Corua, Len, Murcia, Almera, Santander, Mandares de la Oca (Pas Vasco) o Cceres I, entre otros. En el caso de Catalua, los departamentos de mujeres se encuentran en los centros penitenciarios de hombres de Tarragona, Ponent (Lrida) y Gerona.

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ciario y solamente acogen a u n grupo muy reducido de internas, entre 10 y 15, por lo que su cobertura es todava muy pequea. A otro nivel se pueden destacar tambin los denominados programas de mdulos mixtos de hombres y mujeres, aunque tambin son muy minoritarios y, en realidad, slo funcionan en dos crceles del pas, la de Valencia y la de Navalcarnero. En estos programas, los hombres y las mujeres presas tienen muchos momentos de convivencia en comn, ya que realizan conjuntamente las clases lectivas, los talleres, las actividades culturales y deportivas y tambin todas las comidas. Pero, desafortunadamente, estos programas son muy poco conocidos y no hay m u c h a informacin sobre su funcionamiento y organizacin. La Ley penitenciaria de 1979 es partidaria de los establecimientos penitenciarios exclusivos para mujeres y, subsidiariamente, de las unidades o departamentos separados en el interior de las crceles de hombres. Sin embargo, tal como se acaba de constatar, la realidad es bien diferente, ya que la mayora de mujeres son encarceladas en las unidades o departamentos dentro de las crceles de hombres. Los establecimientos slo de mujeres nicamente se encuentran en algunas ciudades del pas, como Vladrid o Barcelona. En el resto del territorio, pues, las mujeres son distribuidas, mayoritariamente, en departamentos o mdulos dentro de crceles masculinas. Pero sean del tipo que sean, en comparacin a los centros penitenciarios de hombres, hay muy pocos centros para mujeres repartidos homogneamente por todo el territorio espaol. Esta situacin implica ms penalidades para las mujeres, ya que, en muchas ocasiones, han de c u m p l i r su p e n a de prisin en reas lejanas de su e n t o r n o sociofamiliar. Ello perjudica, evidentemente, las posibilidades de visitas de sus familiares y amigos y, a la vez, puede agravar su desarraigo y desintegracin familiar. La avisencia de centros de reclusin apropiados p a r a mujeres y la consecuente distribucin de estos establecimientos en crceles de hombres dispersas por todo el Estado es una circunstancia que tambin ocurre en la mayora de pases europeos y as lo han destacado muchas de las estudiosas de las crceles de mujeres: Campelli et al. (1992), en el caso de Italia; Carien y Worrall (eds.) (1987), en el caso de Escocia, Gales o Inglaterra; Heidensohn (1985) y Dobash et al. (1986), en el caso del Reino Unido en su conjunto o Cario (1990) en el caso de Francia. Efectivamente, las condiciones de vida de las mujeres encarceladas, as como la poltica penitenciaria que se aplica son muy diferentes segn el tipo de centro en el que las mujeres estn recluidas. Ahora bien, segn la gran mayora de autoras que han 353

estudiado el tema, tanto en las crceles espaolas como en las de otros pases europeos, los centros de mujeres ubicados en el interior de crceles de hombres, ya sean mdulos/departamentos con pocas plazas o centros ms grandes como el caso de la crcel de mujeres de Brians tienen muchos ms inconvenientes y problemas que los centros penitenciarios donde nicamente se aloja a mujeres. Las razones principales por las cuales estos centros de mujeres tienen estas desventajas son diversas. En primer lugar, porque los departamentos de mujeres estn situados en centros Inicialmente concebidos para recluir solamente a poblacin reclusa masculina. Por el gran incremento que ha experimentado la poblacin reclusa femenina en los ltimos aos tal como se ha comentado anteriormente estos centros de reclusin masculinos se han visto obligados a habilitar partes del edificio penitenciario para incluir tambin a mujeres presas. Pero estos recintos son, en realidad, como una especie de aadidos de las crceles de hombres, verrugas de estos grandes centros masculinos, como acertadamente comentaban los funcionarios de Brians cuando calificaban la ubicacin de la crcel de mujeres de este centro cataln.*"" Tambin Herrera (1993) es de la m i s m a opinin: Las crceles de mujeres son en numerosos casos meros acomodos de ocasin y segunda mano, no diseados especialmente por cubrir las necesidades de las reclusas [Herrera 1993: 345]. Estos acomodos de ocasin ocupan un espacio muy reducido de toda la estructura principal de la crcel y, en consecuencia, tienen, generalmente, unas condiciones de habitabilidad muy peores que la de los espacios destinados a albergar a los hombres. Ciertamente, ello es muy grave, porque en estos recintos residen tambin, en muchas ocasiones, los hijos/as menores de las internas. Al ser las instalaciones muy precarias y deficientes se dispone de muchos menos espacios para realizar actividades o programas especficos de tratamiento. Esta ltima situacin no ocurre tan frecuentemente en los establecimientos destinados nicamente a mujeres presas, ya que como que son slo para ellas, cuentan con todo el espacio y la infraestructura disponible en el edificio.

60. Esta idea no slo se ha podido constatar en el estudio de caso de Brians sino tambin en otras crceles de mujeres espaolas como la de Topas o la de Soto del Real a raz del trabajo de investigacin, todava en curso, Rastreando lo invisible; Mujeres inmigrantes en las crceles que la autora del libro est realizando conjuntamente con Natalia Ribas, Encarna Bodeln, Llus Flaquer y Alexandra Martnez.

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Estos hechos han sido denunciados reiteradamente en los diversos informes del Defensor del Pueblo (1988, 1990, 1998). En segundo lugar, los departamentos de mujeres dentro de crceles de hombres o las pequeas prisiones de mujeres en el interior de macrocrceles de hombres son gobernados indistintamente por un solo director que marca la poltica penitenciaria, tanto para la poblacin reclusa masculina como para la femenina. Como la poblacin masculina es la mayoritaria, la poltica que se lleva a cabo siempre acaba priorizando las necesidades de este colectivo por encima del femenino, mucho ms minoritario. De esta manera, se destinan muchos menos recursos econmicos, materiales y/o personales para las mujeres presas, lo cual comporta menos posibilidades de tratamiento, menos talleres productivos, menos actividades culturales y recreativas, menos posibilidades educativas, etc. A la vez, al ser centros segregados de una crcel de hombres, las mujeres tienen acceso ms restringido, si es que no estn excluidas, a las instalaciones comunes de la crcel (polideportivo, biblioteca, salas de acto, etc.). Cabe sealar que algunas crceles de mujeres ubicadas en macrocrceles de hombres, como la de Brians o Topas tienen su direccin propia, aunque est muy supeditada a la direccin central de todo el complejo penitenciario y las iniciativas que se toman siempre dependen de lo que se decida desde el equipo que rige el conjunto de la prisin. El hecho de que sean mdulos/departamentos o pequeas crceles en el interior de crceles de hombres podra ser aprovechado o sera comprensible que as lo fuera para promover actividades conjuntas entre ambos colectivos. De esta manera, se podra facilitar u n a mayor normalizacin de la vida penitenciaria. Pero, esta no es, de momento, la poltica penitenciaria actual, ya que en la mayora de estas crceles mixtas se realizan muy pocas actividades en comn y cuando se ha intentado llevar a trmino programas o actuaciones en esta direccin no han sido bien recibidos por la mayora de funcionarios, muy refractarios a incorporarlos por lo que puede suponer de ms trabajo y conflictos. En tercer lugar, porque estos centros de mujeres estn ubicados en crceles hechas y pensadas para alojar a hombres y por este motivo no se adaptan a las necesidades y especificidades que puedan tener las mujeres, particularmente si son madres o tienen a sus hijos/as con ellas en la crcel. As es que muchos de los departamentos de mujeres de Espaa, pero tambin en otros pases europeos, no tienen los espacios suficientes para tener guarderas para que las presas que son madres puedan recibir, si lo desean, a sus hijos/as en los das de visita. Tampoco tienen suficientes espacios para las quieran y puedan convivir con 355

ellos/as en la crcel. De hecho existen algunos departamentos de mujeres que no admiten, ya de entrada, la posibilidad de alojar a los hijos/as de las presas. En el caso de los departamentos que s albergan a madres presas con sus hijos, stos no disponen, en muchos casos, de servicios de guardera o de unos servicios especficos para las mujeres y sus hijos/as. Por ello, los nios y nias que viven en las crceles se ven obligados a convivir bajo las mismas condiciones que sus madres y en el mismo espacio que el resto de las mujeres encarceladas (Emakume eta Justizia 1994; Carien 1998). En cambio, en las crceles exclusivas para mujeres casi siempre hay guarderas y departamentos especficos donde se instalan las madres con sus hijos/as. Por otro lado, en Espaa los departamentos de mujeres tienen menos posibilidades, en comparacin a los hombres, de acceder al tercer grado en rgimen abierto (Bona 1994; Miranda y Guerra 1995). Esta circunstancia, an siendo mayor en el caso de estos centros ubicados en las crceles de hombres, tambin afecta a las prisiones exclusivas para mujeres, puesto que en conjunto y proporcionalmente existen muchos menos departamentos de tercer grado para el conjunto de mujeres encarceladas. Evidentemente, esto es muy discriminatorio si se tiene en cuenta el tipo de delito que suelen cometer las mujeres presas delitos contra la salud pblica y la menor peligrosidad que estos delitos suponen. Adems, las mujeres presas son, en general, las responsables principales de la familia por lo que deberan tener las mximas facilidades para acceder al tercer grado penitenciario. A parte de que se esta vulnerando la Ley penitenciaria de 1979 que ordena, justamente, la obligatoriedad de que todos los centros penitenciarios cuenten con mdulos diferenciados para alojara los reclusos/ as que estn en la fase de cumplimiento de rgimen abierto. Esta condicin se cumple en la mayora de establecimientos penitenciarios para hombres pero en el caso de las mujeres no se aplica y, por tanto, las mujeres presas que se encuentran en esta situacin penitenciaria han de cumplir la ltima parte de su condena en las mismas condiciones que en el inicio de la misma. Por todos estos motivos que se han expuesto, la gran mayora de estudiosas del tema son ms partidarias de las crceles exclusivas para mujeres. Ms an, recomiendan alojar gradualmente al conjunto de las mujeres presas en los centros de reclusin slo femeninos y cerrar paulatinamente los mdulos/departamentos de mujeres existentes en las crceles de hombres. Sin embargo, esta poltica todava no se ha llevado a cabo ni en Espaa ni en la mayora de pases europeos que continan manteniendo estas unidades penitenciarias para mujeres en el interior de las crce356

les de hombres. Como siempre, el argumento de la Administracin penitenciaria se fundamenta en el reducido niimero de mujeres presas y en el elevado coste que supondra llevar a trmino una poltica de esta ndole. Una de las ideas principales de las criminlogas del gnero es que las crceles han sido siempre diseadas y pensadas para albergar a poblacin reclusa masculina y por ello sostienen que, en general, las crceles de mujeres son meras copias de las crceles de hombres y no se adaptan a las problemticas o necesidades que puedan tener las mujeres encarceladas: Las mujeres no encajan bien en el sistema penal. Todas las crceles estn claramente diseadas para tratar con la delincuencia de jvenes y hombres [Heidensohn 1985: 82]; El sistema penal ha estado siempre orientado hacia los hombres y dominado por los hombres y esto ha tenido consecuencias significativas para las mujeres [Smith 1962: 561.

Heterogeneidad de la poblacin reclusa

femenina

Segn prescribe la normativa penitenciaria espaola, previamente a la clasificacin de los internos/as en funcin de su conducta, debe existir una separacin de los mismos segn su sexo, su edad, su condicin de preventivos o penados, primarios o reincidentes, su estado de salud, su peligrosidad, etc. Concretamente respecto a la edad, la Ley penitenciaria de 1979 y el Reglamento de 1996 establece que los jvenes entre dieciocho y veinte unos aos, ya sean hombres o mujeres, se les ubicar en establecimientos penitenciarios especficos o en departamentos separados dentro de las crceles de adultos. No obstante, en todo el territorio espaol este precepto nicamente se cumple en el caso de los hombres presos. En Catalua, por ejemplo, existe la crcel de la Trinidad para presos jvenes entre 18 y 21 aos y otras m u c h a s crceles, como la Modelo, para los adultos de ms de 21 aos. Por el contrario, no existe ningn centro penitenciario para mujeres jvenes, con lo cual a partir de los 18 aos, e incluso en algunos casos desde los 16, las jvenes van directamente a las crceles o departamentos de mujeres adultas con todo lo que ello implica. En los establecimientos femeninos, las mujeres conviven todas juntas, ya que tampoco en el interior de estos centros hay ningn tipo de clasificacin por edad, y juntas convivirn en la m i s m a crcel hasta cumplir la totalidad de su pena de privacin de libertad. 357

La ausencia de centros de reclusin para mujeres jvenes fue, precisamente, uno de los aspectos ms destacados en el primer informe del Defensor del Pueblo: Debe resaltarse, como se ha expuesto en nuestros informes parlamentarios, la inexistencia en la actual estructura penitenciaria de centro alguno destinado a internas jvenes donde pudieran realizarse con plenitud las peculiaridades que su rgimen y tratamiento penitenciario requieren, a diferencia de lo que ocurre para los hombres jvenes, para los que s existen centros especficos. Todo ello exige una reorganizacin de su tratamiento penitenciario, hasta ahora deficiente, para que pueda efectivamente cumplirse la finalidad constitucional de la pena y los efectos de la posible reinsercin social [Defensor del Pueblo 1988: 72], Tal como se muestra en la cita anterior, el Defensor del Pueblo acaba exigiendo un cambio total de esta situacin aunque la realidad actual continua siendo la misma, trece aos despus de este informe. Efectivamente, el criterio de no separacin de las mujeres presas segiin la edad no solamente es contrario a la normativa espaola sino tambin a las directrices internacionales sobre el tratamiento penitenciario a menores. De todos modos, la falta de clasificacin de las presas en funcin de su edad no slo es u n a caracterstica de las crceles espaolas sino que tambin se da en la mayora de crceles femeninas de los pases occidentales (Bertrand e a/. 1998). En la mayora de crceles de mujeres de los pases occidentales tampoco existe una correcta separacin de las internas segn sus circunstancias delictivas, su situacin procesal y penal o su supuesta peligrosidad. En el caso espaol, y tal como se ha comentado en el apartado anterior, muchos de los departamentos de mujeres tampoco tienen dependencias separadas para las madres encarceladas con sus hijos/as. As pues, en los centros de reclusin femeninos, sean del tipo que sean, existe una gran heterogeneidad y mezcla de situaciones y problemticas. Conviven mujeres de edades distintas, con delitos de gravedad muy diferentes, las que son reincidentes con las primarias, las preventivas y las penadas, las consideradas peligrosas, las clasificadas en los distintos grados, las madres con sus hijos/as. Todas ellas han de convivir y compartir, obligatoriamente, un mismo espacio penitenciario, con las disfunciones y problemticas evidentes que ello comporta, tanto para el mbito del rgimen disciplinario como para el del tratamiento. Esta gran diversidad supone m u c h a s dificultades para llevar a cabo 358

un tratamiento penitenciario adecuado para cada caso concreto, por lo que el supuesto tratamiento individualizado y cientfico que marca la Ley penitenciaria queda totalmente desvirtuado. La diversidad de situaciones y problemticas en las crceles de mujeres es muy superior a la de las prisiones masculinas, ya que en estos centros casi siempre existe una clasificacin de los presos en diferentes mdulos segn sus circunstancias delictivas o penales. No debe olvidarse, adems, que en el caso de los hombres considerados peligrosos tambin existen las crceles de alta seguridad o la clasificacin especial de los Ficheros Internos de Especial Seguimiento-FIES. En el caso de las mujeres, en cambio, no existen crceles de mxima seguridad, aunque ello no impide que, tanto en los departamentos como en las crceles de mujeres, se aplique, de manera indiscriminada, las mismas medidas de seguridad, control y vigilancia que las existentes en los centros masculinos, sin que se ajusten, en este caso, al peligro real que representa la poblacin reclusa femenina. nicamente un tanto por ciento muy reducido de mujeres presas se consideran peligrosas y a pesar de ello las medidas de seguridad que se aplican para estas mujeres afectan indirectamente al resto de las encarceladas. Esta situacin se ha constatado en el estudio de caso de Brians, en las crceles de mujeres espaolas visitadas a raz del estudio de las extranjeras encarceladas y, adems, es u n a constante en la mayora de crceles de mujeres de los pases occidentales, tal como se ha demostrado en los trabajos comparados de Bertrand et al (1998) y de Gibson (1973). En las crceles de mujeres existe u n a gran diversidad de circunstancias y problemas debido a la ausencia de criterios clasificadores, pero simultneamente debe resaltarse que tambin existe u n a diversidad de perfiles de las mujeres encarceladas. En este sentido, es necesario cuestionarse, como las ideas de Lombroso y Perrero, Thomas y Pollack, segn las cuales solamente existe un nico modelo de mujer criminal. De acuerdo con estos autores, las mujeres delincuentes son muy peligrosas y, adems, en la mayora de casos cometen los delitos deliberadamente (?). Consideran que, en general, se trata de mujeres que o bien son esencialmente masculinas, desviadas de los roles de su naturaleza femenina o bien enfermas mentales. Realmente, la mentalidad de muchos funcionarios de crceles y, por tanto, tambin el tipo de tratamiento penitenciario que actualmente se aplica a las mujeres presas sigue muy influido por esta concepcin sexista de la mujer delincuente.

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Particularidades del tratamiento hacia las mujeres

penitenciario

En las crceles de mujeres existe, en general, una menor oferta de programas rehabilitadores. El conjunto de programas especficos de tratamiento, de formacin y/o trabajo o las actividades culturales y recreativas que se ofrecen en las crceles femeninas es comparativamente menor, menos variado y de peor calidad que el que se realiza en las crceles de hombres (Defensor del Pueblo 1998;Bona, 1994): No es infrecuente que en un mismo establecimiento exista un abundante programa de actividades para los hombres y que stas sean absolutamente inexistentes para las mujeres. Es de lamentar que no pueda citarse a titulo de ejemplo ningn centro penitenciario cuyo departamento de mujeres tenga un programa de actividades de semejante intensidad e inters que el previsto para los hombres de ese mismo centro penitenciario [Defensor del Pueblo 1988: 70]. Pese a que la situacin actual ha mejorado u n poco, sigue siendo precaria y deficiente y sobretodo se acusa ms en los departamentos de mujeres o en las pequeas crceles de mujeres, ubicadas en las crceles de hombres: El tratamiento de las mujeres contina caracterizndose por la falta de suficientes actividades. Tal es el caso, por ejemplo, de los departamentos de mujeres de Cuenca, Zaragoza, Cceres I o Badajoz [Defensor del Pueblo 1998: 204]. Tal es el caso tambin de la crcel de mujeres de Brians, de Topas, de Soto del Real, etc. Adems, en este tipo de centros ubicados en crceles de hombres, las mujeres raramente pueden participar en las actividades o programas que se organizan para los hombres y por este motivo muchas de ellas pasan largas horas de inactividad en el patio de la crcel. En efecto, la ociosidad es uno de los problemas graves que afecta a todas las crceles del Estado, pero concretamente en las de mujeres, esta situacin se intensifica ms. La Administracin penitenciaria siempre justifica la insignificancia de los programas rehabilitadores en las crceles femeninas alegando el reducido nmero de mujeres encarceladas y el elevado coste y poca rentabilidad que supondra organizarlos solamente para la poblacin reclusa femenina. La mayora de los programas educativos, formativos, laborales o las actividades culturales o recreativas que se organizan en 360

las crceles de mujeres refuerzan el papel tradicional de la mujer en la sociedad. Ello queda muy patente cuando se examina el tipo de actividades formativas o laborales que se desarrollan en el interior de las crceles femeninas espaolas. Con slo consultar las memorias anuales del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalua o los informes generales de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias o de la Secretara General de Instituciones Penitenciarias se puede constatar que, principalmente, estn orientadas hacia los modelos y roles tradicionales de la mujer en la sociedad: cursillos de corte y confeccin, patronato, tintorera, bordados, cocina, esttica y cosmtica, peluquera, puericultura, etc. En los ltimos aos en algunas crceles de mujeres como la de Brieva, Valencia o la de Wad Ras (Barcelona) se estn organizando tambin cursos ms variados de fotografa, informtica, mecanografa, horticultura o jardinera, pero son excepciones y, generalmente, no estn homologados ni dan acceso a ningn tipo de titulacin. . Respecto a los programas de enseanza reglada que se ofrecen en las crceles formacin bsica, bachillerato, formacin profesional o universidad debe destacarse que en las crceles de mujeres, la participacin femenina es proporcionalmente ms elevada que la que se da en las crceles masculinas, incluso en los programas universitarios. Ahora bien, tambin la tasa de analfabetismo de las mujeres presas es m u c h o ms elevada que la de los hombres. En el ao 1994 era del 22 % en el caso del conjunto de la poblacin reclusa femenina y del 7,2 % en el caso de los hombres (Errico 1996: 3). E n realidad, el nico mbito de enseanza reglada en el que hay ms participacin masculina y, en este caso, de forma exagerada, es el de formacin profesional y ocupacional. Las actividades culturales o recreativas que se desarrollan en las crceles femeninas acostumbran a ser talleres de maquillaje, cermica, costura o macrame, artes plsticas o trabajos manuales, msica, teatro, pintura. En los talleres productivos los que se llevan a cabo, ya que en muchos departamentos de mujeres no se organiza ni uno, tal como ha denunciado el Defensor del Pueblo en muchos de sus informes, las tareas que se realizan estn relacionadas con los siguientes mbitos: confeccin de alfombras, ropa o material del hogar (servilletas, mantelera, camisas, jerseys, edredones, cubrecamas, colchas); fabricacin y montaje de pinzas de tender la ropa, muecas de trapo, flores o rboles de Navidad de plstico; labores de cermica o artesana, etc. En muchas ocasiones se hacen trabajos que han sido rechazados por los centros penitenciarios de hombres, porque estn mal remunerados o 361

presentan dificultades en su elaboracin (Emakume eta Justizia 1994). Segn Errico (1996) y Balmaseda y Carrera (1995) los talleres productivos para las mujeres acostumbran a ser los ms duros, los peor pagados y, tal como se acaba de comentar, los que han sido rechazados en los centros penitenciarios masculinos. En cambio, en las crceles de hombres, tanto los cursos formativos o ocupacionales como los talleres productivos, son mucho ms variados y diversificados. La mayora implican un mayor estatus laboral para las personas que los siguen estudiando una vez cumplida la condena y, en definitiva, son ms tiles para contribuir a una futura reinsercin social de la persona encarcelada. Entre los cursos y talleres que se desarrollan pueden destacarse los siguientes: construccin, mecnica, encuademacin, electricidad, soldadura elctrica, tipografa, automocin, climatizacin, instalacin de gas, tcnico de sonido, manipulados, informtica, confeccin industrial, pintura o carpintera. En verdad, el contenido de estos cursos o talleres es m u c h o ms rico que el que se realiza con las mujeres y para la persona que los realiza supone la adquisicin de unos conocimientos laborales m u c h o ms reconocidos y remunerados en el mercado actual que los relacionados nicamente con las tareas femeninas tradicionales. Entre los programas ms propiamente de tratamiento que se llevan a cabo en las crceles catalanas hay que destacar tambin los denominados programas motivacionales organizacionales, los cognitivos-conductuales, los de competencia psicosocial, los de salidas programadas, los de educacin sexual y cambio de actitudes, los de intervencin en drogodependencia, etc. En el p r o g r a m a concreto de competencia psicosocial es sorprendente la denominacin de algunas de las tcnicas que se imparten: Desarrollo moral, Psicologa de la mujer, Educacin de los padres (Departament de Justicia 1993). Lo que puede que no sorprenda tanto es que estos programas se realizan justamente en las crceles de mujeres de Wad Ras, Gerona o Ponent, respectivamente: dnde haba de ser sino! Es sorprendente porque a diferencia de otras tcnicas que se realizan (Formacin Jurdica, autocontrol, tcnicas de comunicacin, orientacin laboral, entre otras) que parece que tengan cierta utilidad, es difcil captar lo que se intenta hacer en estas tres materias concretas. La memoria no lo explcita, si bien con el n o m b r e ya denotan que la mujer presa necesita, segn los expertos que han diseado el programa, u n refuerzo moral y psicolgico m u c h o mayor que los hombres, as como tambin u n a mejor instruccin en su papel de madre. 362

En el informe del Defensor del Pueblo de 1988 ya se denunciaba sutilmente esta discriminacin en la organizacin de actividades para las mujeres presas: La escasa programacin de actividades para las mujeres presas no respeta adems el principio constitucional de igualdad de sexos. El acceso a la cultura, al deporte y al trabajo no debe ser programado para las mujeres presas ni con una intensidad distinta, ni tampoco con un contenido necesariamente diverso al de los hombres presos, producindose en la actualidad ambas deficiencias [Defensor del Pueblo 1988: 71]. Cunta razn tiene! Pero la situacin no ha cambiado en los liltimos aos. Con toda certeza, Concepcin Arenal estara tambin muy decepcionada, ya que haba denunciado la misma situacin hace casi u n siglo. Este enfoque diferencial en el tratamiento penitenciario entre hombres y mujeres no es en absoluto una poltica exclusiva de las crceles espaolas y catalanas. En realidad, el nfasis en la domesticidad de las mujeres encarceladas en el conjunto de programas formativos y ocupacionales es una constante que se repite en la gran mayora, por no decir todas, las crceles de mujeres de los pases occidentales, tal como han sealado las criminlogas del genero en todos sus estudios e investigaciones sobre el tema (Giallombardo 1974; Smart 1976; Carien 1983; Heidensohn 1985; Dobash, Dobash y Gutteridge 1986; Genders y Player 1987, Bertrand e a/. 1998; Cario 1990; Campellie a/. 1992, etctera). Definitivamente, las actividades formativas u ocupacionales que se organizan en las crceles de mujeres estn muy lejos de ser a u t n t i c o s p r o g r a m a s r e h a b i l i t a d o r e s d e s t i n a d o s a la reinsercin laboral en sentido amplio. En la crcel no se prepara a las mujeres, ni se les facilita los instrumentos o tcnicas laborales necesarias para realizar un trabajo fuera del hogar u n a vez cumplida la pena privativa de libertad. Por el contrario, se las forma en las tareas del hogar y en la tica del espacio privado. Se tiende, por tanto, a reproducir los estereotipos sociales de genero, reafirmando y retribuyendo a las mujeres en sus roles domsticos. De esta manera, la crcel pasa a ser el lugar privilegiado para recordar y ensear a las mujeres que son y han de seguir siendo buenas hijas, esposas o madres. Ni que decir que si la resocializacin significa ensear aquello que no se sabe, aquello necesario para reintegrarse en la sociedad, parece irnico pensar que las mujeres presas no saben ser madres, esposas, amas de casa y que, precisamente, esto es lo que necesitan saber para reinsertarse en la sociedad. 363

Adems, tal como comenta Carien (1983), la formacin en las tareas domsticas y familiares puede parecer incluso una perdida de tiempo si se relaciona con la importancia que ello pueda tener para la vida de las mujeres presas. Porque, precisamente, se trata de un tipo de mujeres que, en la mayora de casos, han rechazado este rol femenino ms convencional que responde, en verdad, a los estndares de lo que se espera han de ser las mujeres de clase mediana. En las entrevistas a las mujeres encarceladas en Brians o en otras crceles de mujeres espaolas estudiadas, se criticaba m u c h o el reducido n m e r o de p r o g r a m a s rehabilitadores y el poco inters que tenan en participar en ellos , porque no respondan a sus necesidades ni problemticas. Tal como argumentaba Lombroso y Perrero hace ms de un siglo, las mujeres delincuentes han transgredido su rol convencional, han osado desviarse de su papel asignado. Por este motivo, uno de los objetivos de la poltica penitenciaria es corregir esta desviacin de las mujeres presas a partir de imbuir todo el tratamiento penitenciario de un enfoque que refuerce la domesticidad. Hay que tener presente que este tipo de p r o g r a m a s sexistas no solamente no prepara a las mujeres laboralmente, sino que adems aumenta su dependencia a la privacidad del hogar y a las tareas domsticas de la vida cotidiana. Sin duda, ello no facilita su futura reinsercin laboral cuando hayan acabado de cumplir su condena de crcel. Podra afirmarse que uno de los objetivos principales de los programas rehabilitadores en las crceles femeninas es, en realidad, la feminizacin de las mujeres encarceladas. En este sentido, todava se identifica el comportamiento de la mujer criminal como un comportamiento masculino. Verdaderamente, las tesis lombrosianas estn ms vigentes que nunca! Al delinquir, la mujer ha vulnerado una ley penal, pero tambin las normas sociales de su condicin femenina y, consecuentemente, se ha masculinizado. La crcel ha de contrarrestar esta doble desviacin, recordando y enseando a las presas cual debe ser su rol ms importante. Paradjicamente, la Administracin penitenciaria espaola sigue recalcando que los programas rehabilitadores que se llevan a cabo en las crceles sirven para adquirir habilidades sociales y laborales. No es que la autora tenga nada en contra del aprendizaje de las tareas domsticas, por otra parte muy importantes para tener una vida cotidiana placentera, pero se pregunta por qu estos trabajos no se ensean tambin en las crceles de hombres si son tan importantes y por qu, en cambio, si se imparten cursos mucho ms tiles laboralmente, como los ya comentados anteriormente. En efecto, porque en el caso de los 364

hombres si que existe la idea de que han de ganarse la vida y mantener una familia.

Control, disciplina y medicalizacin

en las crceles de mujeres

Tanto en los estudios sobre las crceles femeninas espaolas como en los de la mayora de socilogas/criminlogas del gnero, se constata que en estas instituciones se ejerce un rgimen disciplinario y un control mucho ms duro y rgido que el que se aplica en las crceles de hombres. A diferencia, pero de los estudios espaoles que no aportan datos al respeto, los trabajos de campo realizados en las crceles de mujeres britnicas destacan que el propio personal penitenciario considera que las crceles femeninas son ms difciles de dirigir, ya que la tensin y el conflicto son ms grandes que en el caso de las crceles masculinas. Contrariamente a la opinin general, la incidencia de la violencia en las crceles femeninas es ms elevada que en la de los hombres y ello queda reflejado en las estadsticas penitenciarias con el mayor nmero de expedientes, sanciones y partes disciplinarios (Heidensohn 1985; Mandaraka-Sheppard 1986; Carien 1983, 1985: 87)." De hecho, se trata de una violencia basada no en la agresin fsica, sino en la desobediencia y en la falta de respeto al funcionario penitenciario. En las crceles de mujeres prcticamente no se encuentran objetos peligrosos, no se organizan muchos motines y las tentativas de evasin son casi nulas. Sin embargo, se crean unas relaciones muy complejas entre funcionarlas e internas que a m e n u d o derivan en una espiral creciente de accin, represin y provocacin. En este sentido, los resultados son muy destructivos para las mujeres psicolgicamente. La dinmica del conflicto es fundamentalmente verbal. En realidad esta violencia verbal es u n o de los mecanismos de defensa ms habitual de la mujer presa y el ms utilizado por los funcionarios cuando hay que abrir expedientes disciplinarios. Las posibles explicaciones son diversas, pero hay que destacar dos de principales. Por un lado, e.xiste el tpico de que las mujeres soportan menos la vida disciplinaria y institucional de la crcel, ya que se angustian con ms facilidad que los hombres frente a un rgimen carcelario duro; son ms susceptibles y conflictivas y tienen un carcter ms irritable. En realidad este argumento se explica por la falsa creencia de que las mujeres encarceladas tienen
61. Estos datos se han podido corroborar en el estudio de caso de Brians.

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unas caractersticas mucho peores que los hombres, ya que no slo han \'ulnerado las leyes penales, sino tambin el rol social de su condicin femenina. Otra vez afloran las ideas positivistas de Lombroso y Perrero (1895) que justifican una disciplina mayor para estas mujeres que por el hecho de haber delinquido, han de ser, muy conflictivas y peligrosas, por lo cual es necesario un frreo control disciplinario. Anormales patolgicamente, aadiran estos dos autores, porque muy pocas mujeres cometen delitos y, adems, pocas acaban en la crcel. Ciertamente, se pueden reconocer nuevamente los argumentos sexistas. Por otro lado, desde la perspectiva del gnero, Dobash, Dobash y Gutteridge (1986) son de la opinin que las pautas de comportamiento de las mujeres presas son en general menos toleradas por el funcionariado que las de los hombres, por lo cual tienen ms sanciones disciplinarias. Son menos toleradas porque las concepciones del funcionariado estn impregnadas de las explicaciones anteriores. La ideologa y las prcticas sociales discriminatorias que predominan en las crceles de mujeres exigen unos estndares de comportamientos ms elevados para las mujeres que para los hombres. La violencia y la tensin son ms grandes en las prisiones de mujeres, porque las presas tienen ms responsabilidades familiares y domsticas que sus homlogos masculinos y, en este sentido, su encarcelamiento les impone u n a pena m u c h o ms severa. Esta concepcin estereotipada de la mujer encarcelada como una persona conflictiva, histrica y emocional tambin comporta, segn las socilogas del genero, que en las crceles de mujeres se suministre mayor medicacin. As, en el tratamiento penitenciario de las mujeres predomina u n enfoque psicoteraputico por encima del resocializador. Por este motivo, el nivel de prescripciones de tranquilizantes, antidepresivos y sedantes que se facilitan a las mujeres presas es, en general, m u c h o mayor que en el caso de los hombres en la misma situacin. Ello no es extrao si se tiene en cuenta que, a lo largo del tiempo, la perturbacin mental ha sido considerada como una de las causas ms importantes de la criminalidad femenina y, por tanto, la medicacin y el internamiento psiquitrico eran y son, en muchos casos, prcticas habituales en el campo penitenciario. La concepcin de la mujer delincuente como una persona loca ms que mala, mad not bad, es uno de los temas omnipresentes en la criminologa positivista. Segn Genders y Player (1987), la medicacin refuerza el estatus de dependencia de las mujeres y niega, de esta manera, su responsabilidad cuando han de afrontar sus problemas y su 366

capacidad de cuidarse por ellas mismas. A la vez se confirma su dependencia con los recursos exteriores de apoyo de la institucin penitenciaria. Los mismos funcionarios de las prisiones justifican este exceso de medicacin argumentando que las mujeres demandan lo que antes de ingresar en la crcel sus mdicos ya les haban recomendado o que entre las mismas mujeres se estim u l a a t o m a r m e d i c a m e n t o s . El e n f o q u e m a r c a d a m e n t e paternalista y proteccionista de las crceles de mujeres queda otra vez patente. En Catalua y Espaa la ausencia generalizada de estudios empricos sobre la realidad penitenciaria de las mujeres no permite obtener datos concretos sobre este tema de la medicacin, aunque en el estudio de caso de Brians los resultados constatados son muy similares a todo lo comentado.

6) La Poltica criminal e n materia de terrorismo (Mnica Aranda Ocaa) Tratar de determinar una definicin clara y expresa del concepto de terrorismo resulta una tarea ardua y complicada, puesto que la misma no existe como unitaria y unnimemente aceptada. Si resulta c o m n m e n t e aceptado por los estudiosos en la materia que este trmino se populariz en ingls, justo un ao despus de la muerte de Robespierre, por E d m u n d Burke, quien en su polmica contra la Revolucin francesa describa a miles de esos villanos llamados terroristas... azuzando y persiguiendo al pueblo (Hoffman 1999: 20), aunque el trmino naciera asociado a las prcticas de represin utilizadas por los Estados autoritarios y sus dirigentes sobre los ciudadanos. No ser hasta fines de la dcada de los sesenta y principios de los setenta cuando el uso de este trmino comienza a ser asociado en la categorizacin de grupos nacionalistas separatistas y de organizaciones radicales con una fuerte motivacin ideolgica. En sntesis, se puede concluir que este vocablo hace referencia, bsicamente a un concepto peyorativo con connotaciones claramente negativas de u n tipo particular de violencia que provoca terror.

Antecedentes a la actual Poltica criminal

antiterrorista

La poltica penal de represin del terrorismo aparece en Espaa vinculada a la represin del anarquismo a fines del siglo XIX con la Ley de 10 de julio de 1894 (modificada dos aos ms tarde 367

y referida a los atentados cometidos con explosivos). C'uando nos adentramos en el siglo XX, observamos que ya el Cdigo Penal de 1928 asume la regulacin de la delincuencia terrorista, aunque habr que esperar a 1934 para comprobar que ya en la tipificacin delictiva se introduce y se tiene en cuenta, por primera vez, un elemento subjetivo junto al medio empleado por el delincuente: con propsito de perturbar el orden pblico, aterrorizar a los habitantes de una poblacin o realizar alguna venganza de carcter social (art. 1), y restablece la pena muerte para este tipo delictivo cuando resultare alguna persona muerta o con lesiones de las que define y sanciona el artculo 423 del Cdigo penal. (Ley de 11 de octubre de 1934). Sucede, precisamente en 1934, el atentado en Marsella de 9 de octubre que acaba con la vida del Rey Alejandro I de Yugoslavia y de Louis Barthou, Ministro de Asuntos Exteriores y antiguo jefe del gobierno francs, lo que impulsa la cooperacin entre los Estados en la represin de la violencia poltica. Esta iniciativa se vio plasmada en la siguiente Resolucin del Consejo de la Sociedad de Naciones de 10 de diciembre de 1934: Es deber de cada Estado no apoyar ni tolerar en su territorio cualquier actividad terrorista con un fin poltico. A iniciativa del gobierno francs, fueron aprobadas, el 16 de noviembre de 1937, las dos Convenciones de Ginebra sobre la prevencin y represin del terrorismo y la relativa a la creacin de u n Tribunal Penal Internacional con competencia para juzgar los actos de ter r o r i s m o " (Lpez Garrido 1987: 11). Durante la etapa del rgimen franquista la legislacin se endurece, sin lugar a dudas, en la lucha contra el terrorismo, llegando a la legalizar la imposicin de la pena capital como nica y exclusiva pena en los casos de resultado de muerte o lesiones graves: Bando de 28 de julio de 1936; Ley de 29 de marzo de 1941 para la Seguridad del Estado; Cdigo Penal de 1944; Decreto-Ley de 18 de abril de 1947 de Bandidaje y Terrorismo; Decreto 1794/1960 de 21 de septiembre sobre Rebelin Militar, Bandidaje y Terrorismo, y Decreto-Ley de 16 de agosto de 1968. No ser hasta 1971 cuando se deroga el Decreto de 1960, por Leyes 42 y 44 de 15 de noviembre de 1971, haciendo desaparecer de la legislacin la pena de muerte como nica pena y substituyndola por reclusin mayor. A travs del Decreto-Ley 10/1975 de 26 de agosto, sobre Prevencin del Terrorismo, se produce un nuevo endurecimiento de dicha legislacin, reduciendo determinadas garantas individuales del proceso: se amplan los plazos
62. De los 24 pases q\ie firmaron ambas Convenciones slo fueron ratificadas por India.

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establecidos para poner al detenido a disposicin judicial, se ampla el plazo de la prisin provisional y se configuran los procesos de tramitacin abreviada. Decreto ste que justo ser derogado un ao ms tarde por Decreto-Ley 2/1976, de 18 de febrero, pero que mantuvo en vigor los artculos referidos a las facultades excepcionales de la polica en materia de detencin y registros (Bassa 1997: 90-91). E n los albores de 1977 no exista u n tratamiento jurdico unitario del fenmeno terrorista en Espaa, con la consiguiente dispersin normativa que provocaba una doble tipificacin: en el derecho comn (260, 263 CP) y en el militar (294 bis a), bis b) y bis c)) del Cdigo Justicia militar Ser a travs del Decreto-Ley 2/1976, de 18 de febrero, cuando se consigue ampliar la competencia de los tribunales ordinarios para el conocimiento de determinadas conductas terroristas, limitndose as el conocimiento en esta materia de la jurisdiccin militar. A partir de este momento, para que las conductas calificadas de terroristas sean sometidas a la jurisdiccin militar debern concurrir dos requisitos: 1) que el delito sea cometido por grupos militares o paramilitares; 2) que los hechos pusiesen en peligro el orden constitucional y p r o d u j e s e n grave a l t e r a c i n del o r d e n pblico ( S e r r a n o Piedecasas op. cit.: 191). El mes de enero de 1977 destaca por la aprobacin de tres Reales Decretos Leyes: RDL 1/1977 por el que se crea la Audiencia Nacional;" RDL 2/1977 que suprime el Tribunal de Orden
63. Respecto a la naturaleza y competencias de la Audiencia Nacional, es cuestin n a d a unnime entre los autores desde la creacin de la misma. As, Doa Margarita Robles, ex secretaria de Estado de Interior y Magistrada de la Audiencia Nacional, en entrevista concedida al diario Gara el 28 de mayo de 2000, manifestaba que la Audiencia Nacional tuvo su razn de ser cuando se cre en 1977. Creo que los jueces vascos, frente a lo que algunos sostienen, estn lo suficientemente cualificados para juzgar casos de Kale Borroka e incluso casos de terrorismo. La Audiencia Nacional, desde el pianto de vista de competencias penales, debera limitarse al conocimiento de los grandes delitos en materia econmica y de narcotrfico. Se ha considerado a la Audiencia Nacional como un tribunal excepcional, desvirtuando el Derecho a un juez natural, pero, tal y como se destac anteriormente, no es una opinin unnime. Gimnez Garca afima que la Audiencia Nacional no se puede calificar de Tribunal excepcional, pues para tal calificacin se debieran cumplir tres requisitos: 1) De naturaleza orgnica, en la medida en que la seleccin de los magistrados del tribunal se efecte de forma distinta a los del resto de los tribunales del Estado, y en virtud de criterios estrictamente polticos.

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Ptiblico y RDL 3/1977 por el que se extiende la competencia de los delitos de terrorismo a la Audiencia Nacional. Finalmente, los artculos 294 bis a), bis b) y bis c) del Cdigo de Justicia Militar se incorporan como anexo al Cdigo Penal, desapareciendo, de este modo, la competencia en m a t e r i a de terrorismo de la jurisdiccin militan La primera legislacin de excepcin de la democracia en Espaa fue el Decreto-Ley 21/1978 de 30 de junio sobre medidas en relacin con los delitos cometidos por grupos y b a n d a s armadas que se aprob con carcter provisional por el Congreso de los Diputados, donde se estableca, entre otras medidas, la incomunicacin de los detenidos por tiempo ilimitado. La primera Ley antiterrorista que se aprueba en Espaa con tal denominacin es la Ley 56/1978, de 4 de diciembre, as unos das antes de la aprobacin de la Constitucin Espaola. Esta Ley, cuyo plazo de vigencia se prevea de un ao y se prorrog u n a o m s hasta la aprobacin, tras los Pactos de la Moncloa, del Real Decreto Ley 3/1979, de 26 de enero sobre Seguridad Ciudadana, prevea medidas tales como: la incomunicacin del detenido e n dependencias policiales por u n plazo de hasta diez das; la posibilidad de intervencin telefnica y postal en aras a las averiguaciones pertinentes; registros sin la previa autorizacin u o r d e n judicial y, la entrada de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del E s t a d o en cualquier domicilio. Por otro lado, esta normativa h a c e desaparecer las figuras delictivas con nomen iuris propias del terrorismo, por lo que la inclusin de este comportamiento delictivo en la categora de grupos y bandas armadas podra significar el prescindir de los motivos en la comisin de delitos. De este modo, la naturaleza comn del delito queda determinada p o r el resultado ignorndose la intencionalidad poltica del sujeto activo (Serrano-Piedecasas op. cit.: 193). De hecho, no puede obviarse la normativa constitucional a este respecto, el art. 13.3 CE seala que: La extradicin slo se conceder en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al prin2) De naturaleza procesal, por aplicar dicho tribunal un sistema procesal propio y distinto del general caracterizado p o r una grave reduccin d e las garantas propias de u n proceso penal en u n a sociedad democrtica. 3) De naturaleza sustantiva, por aplicar unos tipos penales propios y diferentes del resto del Cdigo Penal. Afirma que sus magistrados son seleccionados en concursos o r d i n a r i o s y por t u m o s de antigedad en las m i s m a s condiciones que el resto de los tribunales. Asimismo, que la existencia de la Audiencia Nacional no es exponente del juez natural entendido como el juez del lugar, pero la Constitucin lo que garantiza, en realidad, es el juez ordinario predeterminado p o r la ley (art. 24), y la Audiencia Nacional es juez predeterminado por la ley (op. cit. :22).

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cipio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los delitos polticos, no considerndose como tales los actos de terrorismo. Respecto a esta Ley 56/1978, de 4 de diciembre, en uno de los Informes de Amnista Internacional, publicado el 2 de diciembre de 1980, referido a u n estudio sobre prisiones y comisaras espaolas estableca que La legislacin vigente ha conducido a la invalidacin de importantes garantas contra los malos tratos de los detenidos y ha privado a estos de la posibilidad de una autntica compensacin o desagravio segiin la ley. Un examen de las disposiciones del nuevo proyecto (el Decreto 3/1979) indica que perpetuara y exacerbara estas deficiencias (Bassan op. cit.: 92). A pesar de ello, examinando el Real Decreto de 1979 sobre Seguridad Ciudadana podemos observar que ste reconoce que el terrorismo es una conducta autnoma, distinta de otra forma de delincuencia. Asimismo, considera, como reforma urgente, la necesidad de introducir en el Cdigo Penal el delito de apologa (art. 1) cuando ste ya se castigaba en el art. 268 del m i s m o si se refera a delitos contra la seguridad interior del Estado y como falta (art. 566.4) para el resto de delitos. Por otro lado, ampla la competencia de la Audiencia Nacional a todos los delitos cometidos por bandas organizadas y armadas, incluida la apologa y las detenciones ilegales del art. 481 bis del CP. A su vez, introduce singulares formas de participacin, desde la apologa de conductas, hasta la realizacin de actos de colaboracin que favorezcan la comisin de delitos (art. 2) y suspende la excarcelacin de los presos y detenidos cuya libertad se hubiera acordado con anterioridad a su entrada en vigor. Algunas de las principales crticas, acorde al principio de legalidad, que se realizaron a este Real Decreto regulador de la Seguridad Ciudadana, pueden resumirse en dos: por u n lado, ninguna n o r m a de rango inferior a Ley puede introducir nuevos tipos penales y limitar el ejercicio de derechos individuales y, por otro lado, esta normativa est vulnerando el principio de irretroactividad de las normas no favorables del art. 9.3 CP al acordar la suspensin de las excarcelaciones ya aprobadas (Serrano-Piedecasas op. cit.: 195).

Poltica criminal Antiterrorista

en

democracia

En el conjunto de leyes antiterroristas espaolas, desde las elecciones generales de 15 de junio de 1977, se destaca de forma mayoritaria, por algunos autores, la entrada en vigor de la L.O. 11/1980 de 1 de diciembre, esta vez aprobada con carcter per371

manente, por la que se trata de subsanar la discutible legitimidad formal de las medidas antiterroristas de los ltimos aos, a partir de la misma se va definiendo una poltica legislativa, pareciera ser ms o menos coherente, que culmina con la L.O. 26 de diciembre de 1984, que logra sistematizar en un solo texto legal toda la normativa terrorista penal y procesal (Serrano-Piedecasas op. cit.: 191), ambas examinadas posteriormente. Probablemente, entre las m u c h a s cuestiones que pueden ser relevantes de esta Ley Orgnica de 1980, se destaca el debate poltico previo a su aprobacin. En esta ocasin, durante el debate que tuvo lugar en el mes de octubre de 1980, el PSOE y el PCE votaron a favor, cuando hasta el momento en los debates para la aprobacin de la legislacin anterior o bien se haban abstenido, o bien haban votado en contra. Es ms, en esta ocasin, los lderes de ambos partidos amenazaron a sus diputados con la expulsin del partido si no votaban a favor, mostrando, de este modo, su clara posicin contra el terrorismo (Bassa op. cit.: 92). Esta Ley Orgnica en su art. 1 hace referencia a los supuestos que se establecen en el art. 55.2 CE referidos a la posibilidad de suspensin de los derechos establecidos en los arts. 17.2^'' y 18.2 y 3^^ CE para aquellas personas que presuntamente integradas o relacionadas bien con elementos terroristas, bien con bandas armadas que incidan gravemente en la seguridad ciudadana, planeen, organicen, ejecuten, cooperen o inciten de modo directo, a la realizacin de las acciones que se especifican en el siguiente apartado, as como a quienes, una vez proyectadas, intentadas o cometidas de las mismas, hicieren su apologa pblica o encubriesen a los implicados en ellas. En su art. 6 destaca que La instruccin, conocimiento y fallo de las respectivas causas corresponder exclusivamente a los Juzgados Centrales de Instruccin y a la Audiencia Nacional limitando as el 24.2 CE y el derecho a juez predeterminado por la ley (Serrano-Piedecasas op. cit.: 197). Asimismo, esta Ley Orgnica relativa a Delitos de Terrorismo, establece la posibilidad de prolongar la detencin hasta un plazo mximo de siete das, siempre que tal propuesta
64. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin judicial. 65. 18.2: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin el consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. 18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.

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se ponga en conocimiento del Juez antes de que transcurran las setenta y dos horas de detencin, y permite, por otro lado, la posibilidad de decretar incomunicacin por La autoridad que haya decretado la detencin o prisin... por el tiempo que estime necesario (art. 3.1 y .3). Tambin resulta significativo de esta normativa su art. 4 por el que Los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado podrn proceder, sin necesidad de autorizacin o mandato judicial previo, a la inmediata detencin de los presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artculo primero, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen.... .lusto un ao despus, 1981, se aprueba la Ley Orgnica 2/ 1981, de 4 de mayo, llamada de Defensa de la Democracia, que modifica el Cdigo de Justicia Militar y Penal en lo referido a los delitos de rebelin y terrorismo, por la que se introduce en nuestro ordenamiento jurdico la figura del arrepentido, que fue incorporado tres aos ms tarde en la LO 9/1984, de 26 de diciembre, para ser finalmente incorporada al CP por LO 3/1988, de 25 de mayo de reforma del CP. El art. 2 de esta LO 2/1981 introduce en el Cdigo Penal, a travs de la incorporacin del art. 174 bis c), la reduccin de pena para la figura del arrepentido: El integrante, colaborador o cooperador de los grupos o bandas armadas que espontneamente coadyuvare con la Fuerzas de Seguridad o con la Autoridad Judicial con actos suficientes para evitar la comisin del delito o aminorar sus efectos, o aporte pruebas definitivas para la identificacin o la captura de los partcipes se le rebajar en dos grados la pena que le correspondiera por su participacin en dichos delitos. De igual modo, en el mismo art. 2 se incorpora el delito de apologa y la posibilidad de cerrar medios de comunicacin; Admitida la querella presentada por el Ministerio Fiscal por los delitos comprendidos en este artculo, el Juez, a peticin de aqul, ordenar el cierre provisional (art. 2.2). Justo cuatro das despus se aprueba el Reglamento Penitenciario por Real Decreto de 8 de mayo de 1981. En marzo de 1983 se publica el Proyecto de Ley Orgnica 14/ 1983 de asistencia letrada al detenido, por la que se permita que las declaraciones de los detenidos se realizaran con presencia de abogado, pero teniendo en cuenta que ste no tena acceso a dependencias policiales, exclusivamente poda acceder en el momento de la declaracin. Al respecto de este Proyecto, Amnista Internacional, en su Informe de 1983 referido al Estado espaol, sealaba: En este proyecto, la ley sigue privando, efectivamente, al detenido la ayuda judicial durante el periodo crucial de las diligencias policiales previas (Bassa op. cit.: 93). 373

Un ao ms tarde, se aprueba la Ley Orgnica 9/1984, de 26 de diciembre Medidas contra la actuacin de bandas armadas y actividades terroristas o rebeldes de desarrollo del art. 55.2 CE, fuertemente criticada desde la doctrina por la cantidad de preceptos constitucionales que infringa. As, Barbero Santos lleg a resumirla del modo siguiente: equiparacin en algunos supuestos de la autora a la participacin (arts. 7, 8 y 9), del delito consumado al frustrado (art. 3); remisin parcial incluso total de la pena en determinados casos de dilacin (art. 6.2); posibilidad de prolongar hasta diez das la detencin policial (art. 13); facultad de la autoridad gubernativa para decretar la incomunicacin del detenido por el tiempo que se considere necesario (art. 15), para entrar sin autorizacin o mandato judicial ni consentimiento del particular en su domicilio y registrarlo (art. 16); posibilidad, por resolucin motiva del juez (en caso de urgencia por Ministerio de Interior o Director de la Seguridad del Estado), de decretar la intervencin postal, telegrfica o telefnica por un plazo de tres meses prorrogables a tres ms (art. 17); posibilidad de suspender de forma cautelar, durante la instruccin y pendencia de la causa, las actividades de los colectivos y asociaciones a que se refiere el art. 5 de este misma Ley (art. 20); cierre de medios de comunicacin en cuanto se admitiera a trmite querella presentada por el Ministerio Pblico (art. 21); imposibilidad de excarcelar presos o detenidos, por el rgano jurisdiccional, respecto a los cuales se haya a c o r d a d o su libertad, h a s t a que la resolucin no sea firme, cuando el recurrente sea el Ministerio Fiscal (art. 19.3) (v. Bassa op. cit.). Esta L.O. en su art. 1 seala que la m i s m a era de aplicacin a las personas integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen con ellos o provoquen a la participacin en los mismos, o encubran a los implicados, igualmente, contina este primer apartado, a los que hicieren apologa de tales de delitos. En su art. 2 se establece la posibilidad de la extraterritorialidad de las normas penales: Las condenas de Tribunales extranjeros por delitos de igual entidad a los previstos en esta Ley producirn ante los Tribunales espaoles los mismos efectos que las de stos. La posibilidad de declarar ilegal y de disolucin de asociaciones cuyos dirigentes o miembros activos hayan sido condenados por delitos comprendidos en esta Ley queda establecida en el art. 5 in fine: El Tribunal sentenciador acordar, a instancia de parte y previa declaracin de ilicitud, su disolucin o clausura, cuando la comisin de los mismos fuera inducida, amparada o encubierta por dichas 374

organizaciones, asociaciones, sociedades, centros colectivos de actividad poltica, cultural o social, con o sin personalidad jurdica. Del mismo modo, esta Ley prev la atenuacin de las penas (pena inferior en uno o dos grados) si hay desistimiento con propsito de reinsercin social cuando el sujeto abandone voluntariamente sus actividades delictivas y confiese, que dicho a b a n d o n o evite o haga disminuir una situacin de peligro, impida la produccin de un resultado (art. 6). Teniendo en cuenta que, estas ltimas circunstancias deben concurrir para poder obtener la libertad condicional, adems de haber cumplido, como mnimo, un tercio de la condena (art. 6.3). Resulta tambin destacable de esta normativa su art. 9.2, puesto que en el mismo se define, legalmente, lo que va a entenderse como actos de colaboracin y, asimismo, el precepto siguiente va a definir el concepto de apologa (art. 10).^^ Contina el articulado prcticamente sin modificaciones respecto a la legislacin anterior. As, en el art. 11, se repite la disposicin ya establecida en la LO. 1/1980, de 1 de diciembre art. 6 referida a la competencia, en la instruccin, conocimiento y fallo de las causas criminales por estos delitos, de los Juzgados Centrales de Instruccin y a la Audiencia Nacional; en el art. 13 de nuevo se extiende el plazo de la detencin preventiva a u n mximo de otros siete das pasadas las setenta y dos horas ordinarias art. 3.1 LO 1/1980; la posibilidad de la incomunicacin durante la detencin preventiva (art. 15.1) art. 3.3 LO 1/1980; la capacidad que se otorga a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de, sin previa autorizacin o m a n d a t o judicial, proceder a detener a presuntos responsables de estos delitos cualquiera que fuera el lugar o domicilio en el que se encuentren y al registro de los mismos (art. 16) art. 4 LO 1/1980; la suspensin del derecho al secreto de las comunicaciones ordenada por el Juez competente o, en caso de urgencia, por el Ministerio del Interior, en su defecto por el Director de Seguridad del Estado (art. 17) art. 5 LO 1/1980. Adems, la LO en examen, LO 9/
66. a) La alabanza o aprobacin de hechos delictivos comprendidos en esta Ley, mediante la manifestacin hecha en pblico; b) El apoyo o ensalzamiento de la rebelin o de las actividades propias de una organizacin terrorista o grupo armado o rebelde, c de los hechos y efemrides de sus miembros mediante la publicacin y difusin en los medios de comunicacin social de artculos de opinin, reportajes informativos, composiciones grficas, comunicados, y en general, cualquier otro m o d o en el que se materialice la difusin; c) El apoyo o adhesin a la rebelin o a las organizaciones terroristas o grupos armados o rebeldes o a sus actividades o a las de sus miembros, mediante discursos, soflamas u ostentacin de pancartas, que se produjeren durante la celebracin de concentraciones en las vas u r b a n a s u otros lugares abiertos al pblico.

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1984, introduce, en su art. 19.3, la imposibilidad de excarcelacin de los presos o detenidos cuya libertad se hubiere acordado, en tanto la resolucin no sea firme, cuando el recurrente sea el Ministerio Fiscal. En igual da, 26 de diciembre de 1984, es aprobada la LO 10/ 84 de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder hacer efectivas las modificaciones que se establecieron en la LO 9/1984, recordando, en su exposicin de motivos, que ya el Real Decreto de aprobacin de la LECr destacaba que el ciudadano de u n pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas, ni ser vctima de la impotencia o del egosmo del Estado. Fue la STC de 16 de diciembre de 1987, como consecuencia del planteamiento de sendos recursos de inconstitucionalidad por parte del Parlamento Vasco y del Parlamento de Catalua respectivamente, la que recort el contenido de esta Ley Orgnica que, dada la trascendencia de la misma, pasa a examinarse a continuacin. En primer lugar, se destaca de esta sentencia que en la misma se establece la emergencia de este tipo de legislacin, refirindose a la excepcin constitucional que se establece en el art. 55.2 CE, derivada de las actividades delictivas cometidas por bandas armadas o elementos terroristas que crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrtico constitucional. Asimismo, seala que dicha habilitacin en la Constitucin demuestra, sin necesidad de mayor argumentacin adicional, la no arbitrariedad de esa diferenciacin de trato respecto el goce de determinados derechos constitucionales en circunstancias determinadas, a pesar de explicitar que tal habilitacin no permite al legislador margen creativo al respecto, es decir, slo puede aplicarse esta suspensin de derechos fundamentales en los supuestos mencionados, sin tener cabida a quienes hicieran apologa de los delitos aludidos, destacando que el uso del concepto bandas armadas no puede ser interpretado de forma amplia, sino restrictivamente. De este modo, la aplicacin de esta normativa a personas o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrtico y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecera de la cobertura constitucional del art. 55.2, pero la cuestin que parece emerger tras este razonamiento es la siguiente: quin va a valorar objetivamente dicha provocacin?, no provoca terror la actividad delictiva con uso de armas por s misma?, dnde est y quin pone el lmite al miedo intenso? Por otro lado, la suspensin de dichos derechos debe realizarse sobre la base del principio de concor376

dancia prctica, es decir, la suspensin debe ser compatible con la intervencin judicial. Respecto a la posibilidad de prolongacin de la duracin de la detencin establecida en este art. 55. 2 CE, ms all de las 72 hs establecidas como lmite general por el art. 17.2 CE, el Tribunal Constitucional destaca, en esta sentencia, que dicha suspensin ni altera el sentido procesal de dicha detencin ni hace decaer en principio las dems garantas que asisten al detenido, sin poder iniciarse ni llevarse a cabo sin previa y expresa autorizacin judicial, teniendo presente que en plazo ms breve posible se debe poner al detenido a disposicin judicial (art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 5.3 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, ambos ratificados por Espaa). Referente a la inviolabilidad del domicilio protegida por el art. 18 CE, esta STC establece que dicho derecho es relativo y limitado. As, la posibilidad de suspender el mismo que se establece en el art. 55.2 CE habilita al legislador a modular la intervencin judicial en la entrada y registro de domicilio, pero no a suprimirla de raz, por lo que la misma requerir de decisin judicial, salvo en los casos de flagrante delito. Contina examinando el derecho al secreto de las comunicaciones determinando que, si bien es cierto que el art. 55.2 CE permite eliminar la previa autorizacin judicial en supuestos en los que las circunstancias del caso no permitiesen la oportuna adopcin previa de una resolucin judicial, slo puede darse dicha circunstancia de forma excepcional. En cuanto al derecho a la libertad de expresin reconocido en el art. 20.1 a) CE, la STC seala que la previsin que se realiza por el art. 21.1 de esta Ley Orgnica resulta evidentemente desproporcionada al mero hecho de la admisin de una querella c r i m i n a l y no se e n c u e n t r a a m p a r a d a p o r el lmite establecido en el propio art. 20.4 de la CE: una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restriccin tan radical de estas libertades, destacando, por otro lado, los efectos indirectos negativos de autocensura que tendra la adopcin de medidas de este tipo, la adopcin de la cual, adems, no es potestativa de la autoridad judicial valoradas las circunstancias del caso, sino que se le ordena la adopcin del cierre del medio. Debe destacarse que la propia STC recuerda la temporalidad de determinados artculos de esta normativa cuales son: art. 5 (relativo a la declaracin de ilicitud y disolucin de asociaciones); art. 19 (relativo a la libertad provisional); art. 20 (posibili377

dad de suspensin cautelar de actividades) y, el art. 22 (relativo a la suspensin de cargos piiblicos). Todos ellos, en virtud de la Disposicin Final segunda de la misma LO 9/1984, tenan una vigencia temporal de dos aos, de este modo, en la fecha de la STC (diciembre de 1987) ya perdieron dicha vigencia. En definitiva, esta STC declara la inconstitucionalidad del apartado primero del art. 1 de esta Ley por la que hace referencia a la aplicacin de esta Ley a los que hicieran apologa; el art. 13 in fine, en cuanto establece la posibilidad de la ampliacin del plazo de la detencin preventiva a otros siete das ms de los previstos en rgimen general (72 horas); asimismo, se declara la inconstitucionalidad del art. 15.1 (referido a la posibilidad de decretar incomunicacin por la autoridad que haya decretado la detencin o prisin) salvo que se interprete que dicha incomunicacin h a de ser simultneamente solicitada su autorizacin al rgano judicial competente y, finalmente, se declara la inconstitucionalidad completa del art. 21 referido a la clausura de medios de difusin. A raz de las crticas que esta Ley recibi y el fallo de la STC que se acaba de examinar de forma somera, condujo a una nueva reforma del CP por LO 3/1988 de 25 de mayo, en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes, incorporando al cuerpo del ordenamiento jurdico comn u ordinario aquellas medidas que haban nacido para casos determinados y tiempo limitado, propias de u n a legislacin de excepcin. Por medio de esta Ley Orgnica se introducen en el Cdigo Penal los siguientes preceptos ms significativos: art. 10.15, referido a la equivalencia de sentencias de tribunales extranjeros a las sentencias de los tribunales espaoles en materia de delitos relacionados con actividades de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes; art. 57 bis a), imposicin automtica en grado mximo de las penas impuestas a los delitos relacionados actividades de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes; art. 57 bis b), donde se prevn circunstancias particulares para la graduacin individual de la pena, incluso la remisin total de la pena (cuestin que hoy no queda prevista en la legislacin actual), en estos delitos para los denominados arrepentidos: abandono voluntario de las actividades delictivas y confesin de los hechos en los que se haya p a r t i c i p a d o , que su a b a n d o n o h a y a evitado o d i s m i n u i d o sustancialmente u n a situacin de peligro o haya impedido la produccin del resultado o bien, haya ayudado eficazmente en la obtencin de pruebas decisivas para identificar o capturar a otros responsables. Igualmente, para la obtencin de la li378

bertad condicional de los sentenciados por este tipo de delitos se deber tener cumplido un tercio de la pena impuesta y cumplir con alguno de los supuestos expresados; art. 174 bis a) 2, donde se define qu se considerar como actos de colaboracin." De igual modo, y para dar efectividad a esta modificacin del CP, se aprueba, en el mismo da, la LO 4/1988, de 25 de mayo de modificacin de la LECr. Segn Bassa: / terrorismo volva a poner de relieve las profundas contradicciones del Estado constitucional que, impotente para mantenerse fiel a sus normativas y garantas, cae en la provocacin terrorista y dinamita algunas de las ms importantes conquistas polticojurdicas del siglo XIX (ibdem: 95). Por otro lado, en el mbito penitenciario, se introducen determinadas especialidades para aquellos que son condenados por pertenencia/colaboracin con banda armada. As, se aprueba una circular de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias relativa las Normas Comunes Tipo para primer grado de tratamiento y artculo 10 de la Ley Orgnica General Penitenciaria de 26 de junio de 1989, por la cual se clasifica a este tipo de internos en determinadas fases que conllevan respectivas formas de vida en los centros penitenciarios. Ser en 1991 cuando se pone en marcha en determinadas prisiones espaolas el denominado rgimen FIES (Fichero de Internos de Especial Seguimiento). El 6 de marzo de 1991 se dicta por la DGIP la circular que hace referencia a la creacin de los FIES-RE (rgimen especial) y de los FIES-NA (narcotraficantes) que se presenta como instrumento de mejora del programa de control y seguimiento que se inicia en 1989 para los presos incluidos en el colectivo de bandas armadas. Posteriormente, a travs de la Circular de la DGIP de 28 de febrero de 1995, este rgimen FIES se amplia a cinco grupos de presos: FIES 1-CD (control directo): para internos especialmente conflictivos y peligrosos. FIES 2-NA (narcotraficantes): presos o penados presuntos autores de delitos contra la salud pblica. FIES 3-BA (bandas armadas): personas vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas.

67. La informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construccin, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos, la ocultacin o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas a r m a d a s o elementos terroristas o rebeldes, la organizacin o asistencia a prcticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperacin, ayuda o mediacin, econmica o de otro gnero, con las actividades de las citadas bandas o elementos.

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FIES 4-FS (Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de II.PP). FIES 5-CE (caractersticas especiales): podra decirse que este ltimo grupo es u n cajn de sastre donde se incluye a aquellos internos que evolucionan favorablemente al rgimen especial; aquellos que estn vinculados a la delincuencia de carcter internacional; autores o presuntos responsables de delitos muy violentos contra la libertad sexual que hayan causado gran alarma social y aquellos encarcelados por negarse a realizar el servicio militar o la prestacin social sustitutoria. La entonces vigente regulacin en el CP de los delitos de terrorismo (Seccin 2.", Cap. V, arts. 571 a 580) resulta una continuidad iniciada con las Leyes 3/1988 de reforma del CP y 4/ 1988 de reforma de la LECr, que rompieron, tal y como se advirti anteriormente, con el carcter de legislacin especial que tena la regulacin anterior. Tras la reforma del CP de 1995 por LO 10/1995, de 23 de noviembre, se extiende la figura del arrepentido,^* ya instaurada para los delitos relacionados con banda armada o elementos terroristas, a los delitos de narcotrfico (art. 376) y desaparece la remisin total de la pena, previendo una atenuacin de la misma en 1 o 2 grados, que, por otro lado, es facultativa del juez o tribunal que debe, si opta por imponer la pena inferior, razonarlo en sentencia. Para que puedan ser aplicados los beneficios de la figura del arrepentido en los delitos de narcotrfico, este art. 376 CP impone la necesidad de que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado. Adems, es necesario que concurran alguna de estas dos circunstancias: a) colaborar activamente con las autoridades para impedir que se produzca el delito, y b) coadyuvar eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. Veremos ms adelante como el
68. Debe recordarse aqu, que esta figura no es, en absoluto, propia de la legislacin espaola. Del mismo m o d o se encuentra refleja la misma en la Ley 86/1020, de 9 de septiembre de 1986, francesa relativa a la lucha contra el terrorismo y otros atentados a la seguridad del Estado; o en la Ley n. 304, de 29 de mayo de 1982, italiana en la que se prevn reducciones de la pena y medidas de indulgencia durante la instruccin (cuyo origen data del Decreto-Ley 59/1978, de 21 de marzo, convertido en la Ley 191/1978, de 18 de mayo sobre Normas penales y procesales para la prevencin y represin de graves delitos, en la cual se hace expresa mencin a la finalidad terrorista o de subversin del orden democrtico).

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CP sufre nuevas modificaciones para facilitar la lucha contra el terrorismo en Espaa. En esta materia, debemos recordar las negociaciones que se llevaron a cabo por parte del Gobierno con la direccin de ETA del 16 de diciembre de 1998 a diciembre de 1999, etapa durante la cual este grupo declara una tregua indefinida de atentados el 16 de septiembre de 1998. Precisamente, el 11 de febrero de 1999, el entonces iVlinistro de Interior, D. Jaime Mayor Oreja, en Conferencia dictada en el Club Siglo XXI, sealaba: La tregua no surge del profundo deseo de paz del frente nacionalista, ni de sus convicciones ticas y polticas. Es slo un instrumento. ETA pretende mantener un cordn umbilical de dilogo con el gobierno, pero su verdadera estrategia consiste primero en derrotar, hacer ceder, y slo despus, dialogar. ETA, con mentalidad blica ancestral, slo dialoga con aquellos a quienes ha derrotado previamente (http://www.nodo50.org/elkarri.madrid/orejasxx.htm), parece ser que las declaraciones que se estn realizando en la fecha en que se escriben estas letras (tras salir a la luz pblica las conversaciones del Sr. Carod Rovira con la directiva de ETA en enero de 2004), no son exactamente en el mismo sentido. Es tan fcil cambiar de parecer en funcin del cargo que se ocupa o en funcin de quin sea el interlocutor? Durante el tiempo que dur la tregua si bien no se produjeron atentados si aumentaron los actos de lo que se ha denominado como terrorismo de baja intensidad, es decir, aumentan los actos de kale borroka. La mayor parte de los detenidos por dichos actos fueron menores de edad, por lo que se genera una peticin de mayor castigo frente a stos. Consecuencia de dicha demanda fue la aprobacin de la LO 5/2000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores en relacin con los delitos de terrorismo y su posterior modificacin por LO 7/2000 de 22 de diciembre que, a su vez, modifica al CP en sus arts. 40, 266, 346, 351, 504, 505, 551, 577, 578 y 579. Destacar de entre las modificaciones que afectan al CP, la referida al art. 577 por el cual, hasta este momento, se tipificaba las acciones de los que, sin pertenecer a banda armada, comparten sus fines y contribuyen a subvertir el orden constitucional o a alterar gravemente la paz piiblica y de facto slo se aplicaba esta normativa cuando se consideraba que exista riesgo para la vida o la integridad fsica de las personas. La nueva redaccin de este artculo trata de paliar este dficit al establecer que estas acciones no se limitan a daar bienes materiales individuales o colectivos, sino que persiguen contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una poblacin o a los miembros de un colectivo social, poltico o profesional. Asimismo, se 381

incorpora el delito de daos a los enumerados en dicho precepto y resuelve las dudas sobre la tenencia de explosivos utilizados para cometer actos de terrorismo. En este mismo sentido se agravan las penas establecidas en los arts. 266, 346 y 351 CP para los delitos de daos causados por incendio, explosin o con riesgo para las personas. Se destaca de esta modificacin la introduccin del art. 578 del CP de un nuevo tipo penal de exaltacin del terrorismo por el que se sanciona a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresin pblica o difusin los delitos de terrorismo o a quienes participen en su ejecucin, o la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, recordando muchsimo a la antigua concepcin de la apologa del terrorismo. Respecto a la modificacin que se realiza a la Ley de responsabilidad penal de los menores 5/2000, antes incluso de su entrada en vigor, destacar la articulacin en la Audiencia Nacional de un Juez Central de Menores, la posible prolongacin de los plazos de internamiento y la previsin de la ejecucin de las medidas de internamiento que la Audiencia acuerde con el apoyo y control del personal especializado que el Gobierno ponga a disposicin y bajo direccin de la propia Audiencia Nacional. Debe recordarse que, en fecha 23 de septiembre de 1999, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprueba la Recomendacin 1426 European Democracies facing up to terrorism, por la que no slo define lo que dicha Asamblea considera como acto de terrorismo,^' sino que adems, establece que la lucha contra el terrorismo debe respetar el marco jurdico y los derechos fundamentales y las libertades individuales y, por lo tanto, no se aconseja el recurso a legislacin de carcter especial. Tras la modificacin del CP y de la Ley de responsabilidad de menores, u n ao ms tarde, el 7 de noviembre de 2001, el Pleno del Senado aprueba la asuncin al derecho interno de la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000.
69. Any offence committed by individuis or groups resorting to violence or threatening to use violence against a country, its institutions, its population in general or specific individuis which, being motivated by separatist aspirations, extremist ideolgica! conceptions, fanaticism or irrational and subjective factors, is intended to crate a climate of terror among official authorities, certain individuis or groups in society, or the general public. 70. The Assambly believes that the fight against terrorism should be conducted on the basis of respect for the rule of law and the fundamental rights and freedoms of individuis, and it therefore regards recourse to special legislation as inadvisable.

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En dicha Convencin, en su art. 2, se van a definir conceptos centrales en esta materia, cuales son, a destacar, grupo delictivo organizado," delito grave" o grupo estructurado." Con los atentados del 1J de septiembre de 2 0 0 ] , tambin llam a d o da de la infamia, en E s t a d o s U n i d o s , la poltica antiterrorista adquiere u n carcter internacional y represivo atin mayor. En estos sucesos, los que ms imgenes han registrado en la historia, perecieron ms de 3.200 personas de 83 pases distintos y algtmos de los testigos creyeron que se trataba, tal vez, de la III Guerra Mundial, al considerar que los estallidos de los aviones, que hicieron estrellar Mohamed Atta y Marwan Alshehhi contra el World Trade Center, que impactaron a 800 km/h, podan ser bombas o misiles. Sorpresivamente, el Sr. Robert Baer, miembro de la CA, declaraba que conocan las intenciones y los nombres de los dos terroristas puesto que saban de la reunin que haban mantenido los terroristas en Malaisia en el ao 2000 donde planearon el atentado contra el Pentgono y perdieron su pista cuando llegaron a Estados Unidos al aeropuerto internacional de Los Angeles, que todo ha sido un gigantesco fallo (declaraciones ofrecidas por Antena 3). Como consecuencia de estos hechos el Consejo de Ministros del Consejo de Europa realiza un comunicado (Doc. 9.208) el 19 de septiembre de 2001 condenando el ataque terrorista contra el pueblo americano expresando su solidaridad con el mismo. En el mismo sentido, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por Resolucin 1.258 tomada los das 25 y 26 de septiembre de 2001, condena dichos actos considerando a los mismos como un crimen que viola el Derecho H u m a n o ms fundamental: el derecho a la vida. Considera, adems, que el Tribunal Penal Internacional es la institucin ms idnea para tratar este tipo de ataques terroristas a los que asemeja a actos de guerra. Seala, asimismo que, si la respuesta pasa por algn tipo de accin militar sta debera tomarse en conformidad a la normativa internacional y

71. Se entender u n grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material. 72. Se entender la conducta que constituya un delito punible con u n a privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena m s grave. 73. Se entender u n grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada.

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con acuerdo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, incluso expresa su conviccin de que la introduccin de restricciones adicionales a la libertad de movimiento, o la introduccin de mayores restricciones a la inmigracin o al derecho de asilo pueden ser absolutamente inapropiadas y llama a todos los Estados miembros a refrenar la intencin de introduccin de este tipo de medidas. Y, finalmente, solicita que esta Resolucin sea transmitida tanto al Congreso como al presidente de los Estados Unidos y a la Secretara General de la Naciones Unidas (recordemos el caso que se ha hecho de la misma por parte del presidente de los Estados Unidos, el primer ministro britnico o el presidente del Gobierno espaol en la guerra preventiva contra Iraq). A fines de 2001 comienza a barajarse la posibilidad de modificar el servicio secreto espaol, es decir, sustituir al denostado y antiguo CESID por un nuevo Centro Nacional de Inteligencia que ver la luz, finalmente, el 6 de mayo de 2002 como luego se examinar. Anteriormente en el tiempo, el mes de abril de 2002 se aprueba la LO 6/2002 de Partidos Polticos, en la cual, en su exposicin de motivos, se resalta la insuficiencia de u n estatuto de los partidos y, especialmente si se tiene en cuenta que, por razn de la actividad del t e n o r j m o , resulta indispensable identificar y diferenciar con toda nitidez aquellas organizaciones que defienden y promueven sus ideas y programas, cualesquiera que stas sean, con u n respeto escrupuloso de los mtodos y principios democrticos, de aquellas otras que sustentan su accin poltica en la connivencia con la violencia, el terror, la discriminacin, la exclusin y la violacin de los derechos y de las libertades. No me detendr a examinar la misma, puesto que es pblica, pero s deseara destacar algunas de las repercusiones que sta ha provocado: por u n lado, un grupo de 30 artistas, escritores, profesores de universidad y presidentes de organizaciones cvicas de Catalua suscribieron un manifiesto contra esta normativa dado que, tras expresar su rechazo al terrorismo, se asegura que esta Ley adems de recortar la Democracia producir efectos contrarios a los tericamente deseados (dicho manifiesto fue firmado entre otros por personajes tan notables como Llus Llach, Josep Benet, Salvador Cards o Josep Subirats El Pas, 17 de mayo de 2002); y, por otro lado, el 31 de mayo de 2002 se hace pblico los Comentarios de la seccin espaola de Amnista Internacional referidos a esta normativa. Sintticamente, Amnista Internacional afirma que tras los atentados del 11 de septiembre ha venido manifestando su preocupacin por la introduccin, por parte de muchos gobiernos en su lucha contra el terrorismo, de medidas draconianas que li384

mitn derechos h u m a n o s y libertades civiles y recuerda que la Declaracin Universal de Derechos H u m a n o s de 1948 reconoce el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, a la libertad de opinin y expresin, a la libertad de reunin y asociacin pacficas y a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medios de sus representantes libremente escogidos (arts. 18 a 21 respectivamente), que, adems, estos mismos derechos se encuentran recogidos en multitud de Tratados Internacionales firmados y ratificados por E s p a a y que, en virtud de los arts. 10 y 96 de la Constitucin, son parte del ordenamiento jurdico espaol: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (arts. 18 a 22 y 25 ) o el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos H u m a n o s y las Libertades Fundamentales de 1950. Tambin destaca este Informe que, segn el Tribunal Europeo de Derechos H u m a n o s , la libertad del debate poltico est en el m i s m o corazn del concepto de sociedad democrtica (STEDH de 8 de julio de 1986), lo que implica p e r m i t i r la libre circulacin de opiniones e i n f o r m a c i o n e s (STEDH de 19 de febrero de 1998) y que u n a persona opuesta a las ideas y posiciones oficiales puede encontrar u n lugar en la arena poltica (STEDH de 27 de abril de 1995). Sobre la base de esta normativa, en el mes de marzo de 2002 el Tribunal Supremo ordena la ilegalizacin y disolucin de Abertzale Batasuna y en el mes de abril ordena la ejecucin de dicha sentencia en todas las instituciones legislativas regionales, juntas generales, diputaciones o alcaldas. Asimismo, ordena la cancelacin de las inscripciones de este partido en el registro del Ministerio del Interior, el embargo de sus bienes o derechos y de cuentas corrientes y subvenciones. Un mes ms tarde, el 6 de mayo de 2002, por Ley 11/2002 se crea el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) que sustituye al Centro Superior de Informacin de la Defensa (antiguo CESID) y se configura come^crn organismo pblico especial. La principal misin del CNI es la de proporcionar al Gobierno la informacin e inteligencia necesaria para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la independencia e integridad de Espaa, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones (Exposicin de motivos). Este organismo deber actuar bajo el principio de coordinacin con los dems servicios de informacin del Estado y, a estos efectos, se crea, asimismo, la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia, presidida por el vicepresidente del Gobierno que designe el presidente e integrada por el ministro de Asuntos Exteriores, el ministro de Defensa, el ministro de Interior, el mi385

nistro de Economa, el secretario general de la Presidencia, el secretario de Estado de Seguridad y el secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia. Respecto al rgano encargo del control de las actividades de este Centro, se establece que ste ser la Comisin que controla los crditos destinados a gastos reservados del Parlamento. Continuando con esta secuencia temporal, con fecha 7 de junio de 2002, se publica en el Boletn de las Cortes Generales, el Tratado entre Espaa, Gran Bretaa e Irlanda del Norte relativo a la entrega judicial acelerada para delitos graves en un espacio comn de Justicia hecho en iVIadrid el 23 de noviembre de 2001, por el que se establece el reconocimiento m u t u o de las decisiones judiciales referidas a delitos cuya pena mxima no sea inferior a doce meses de privacin de libertad. Este Tratado manifiesta que deber ser revisado en el momento en que entre en vigor la Orden de Detencin y Entrega Europea para mantener aquellas disposiciones que supongan una mejora respecto de la regulacin de dicha orden. En ese mismo mes, en fecha 13 de junio, se aprueba la Decisin Marco del Consejo de Europa (2002/475/JAI) por la que se insta a los Estados miembros a considerar como delitos de terrorismo determinadas acciones que se establecen en el art. 1 de esta decisin-marco; se definen los conceptos de grupo terrorista y organizacin estructurada; se insta a que los Estados miembros adopten sanciones con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan tener como consecuencia la extradicin (art. 5); se prev la reduccin de la pena en caso de abandono de la actividad terrorista y la posibilidad de considerar responsable a personas jurdicas as como las sanciones a aplicar a stas y, la obligacin de asumir todas las medidas posibles para garantizar una adecuada asistencia a la familia de la vctima de estos delitos. Ya llegados a 2003, en fecha 10 de marzo, por LO 1/2003 relativa a la Garanta de la Democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, se modifica el art. 505 del CP para sancionar a quienes sin ser miembros de la corporacin local, perturben de forma grave el orden de los plenos impidiendo el acceso a los mismos, el desarrollo del orden del da previsto, la adopcin de acuerdos o causen desrdenes que tengan por objeto manifestar el apoyo a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; se modifica, asimismo, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (arts. 42 y 51); la LECr (art. 10 y se aade una nueva Disposicin Adicional); la LO de Financiacin de Partidos Polticos (art. lOy se introduce u n nuevo art. 4); la LO 5/1985 del 386

Rgimen Electoral General y los arts. 61 y 75.7 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Rgimen Local. Cuatro das ms tarde, por LO 2/2003, de 14 de marzo, se modifican los arts. 65.4 y 88 de la LO del Poder Judicial para poder dar efectividad a la Ley 3/2003 de 14 de marzo por la se aprueba la Orden Europea de Detencin y Entrega. Con esta Ley se establece el reconocimiento del principio de reconocimiento m u t u o que permite la ejecucin prcticamente automtica de las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales de los dems Estados sin necesidad de que la autoridad judicial que ha de ejecutar la orden realice un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma a su ordenamiento jurdico interno. Se pretende as, sustituir a los vigentes procedimientos extradicionales por un nuevo proceso de entrega de personas sospechosas de haber cometido algn delito o que eluden la accin de la justicia tras ser condenados por sentencia firme. Esta Orden de Detencin Europea es aplicable desde el 1 de enero de 2004 en Espaa, Portugal, Dinamarca, Reino Unido, Finlandia, Suecia, Blgica e Irlanda. Con el nimo de c o m b a t i r el terrorismo a escala internacional, tras los atentados del 11-S, los Estados miembros de la Unin han centrado sus esfuerzos en la adopcin de medidas que potencien la cooperacin en las investigaciones criminales. Bajo el paraguas de este m a r c o se aprueba, en fecha 21 de mayo de 2003, la Ley 11/2003 que regula los equipos conjuntos de investigacin penal en el m b i t o de la Unin Europea. Esta Ley regula la constitucin de estos equipos conjuntos de investigac i n e n t r e dos o m s E s t a d o s m i e m b r o s de la UE y las definiciones de los trminos contenidos en la misma, as como el contenido mnimo del acuerdo de constitucin, su composicin, el tratamiento de la informacin obtenida por el equipo, la ejecucin de las medidas de investigacin y el rgimen de responsabilidad patrimonial de los miembros. Ese m i s m o da se a p r u e b a la Ley 12/2003 sobre prevencin y bloqueo de la financiacin del terrorismo como consecuencia de la adopcin de las sucesivas Recomendaciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que desde 1999 han ordenado a los Estados miembros a que adopten las medidas necesarias para prevenir y reprimir el delito de terrorismo. El objetivo central de esta normativa es la posibilidad de bloqueo de cualquier tipo de flujo o posicin financiera p a r a evitar la utilizacin de los fondos en la comisin de acciones terroristas. De este mismo ao se destaca la nueva modificacin del CP, de la LO del Poder Judicial, de la LO General Penitenciara y de 387

la LECr, por la LO 7/2003 de 30 de junio de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas. Como una de las ltimas reformas que se desea destacar, por ser, desde mi modesto punto de vista, la reforma que ms ha ofendido a la esencia misma de la democracia, es sin lugar a dudas, la LO 20/2003 de 23 de diciembre de modificacin del CP y de la LO del Poder Judicial. Esta modificacin del CP por la cual se tipifica y sanciona con prisin a quien convoque un referndum (justo en el m o m e n t o en los que se est discutiendo sobre la legalidad del denominado Plan Ibarretxe, provoc la renuncia de todos los grupos parlamentarios a votar dicha reforma, suceso que se da por primera vez en 25 aos. Se destaca que esta reforma de Viltima hora no lleg a ser debatida en el Congreso, sino que se present directamente en el Senado por lo que no hubo lugar a una discusin de la misma. Esta modificacin introduce en el CP tres artculos: art. 506 bis que sanciona con pena de prisin de tres a cinco aos e inhabilitacin absoluta por u n tiempo superior entre tres a cinco aos al de la duracin de pena de privacin de libertad impuesta, a la autoridad o funcionario pblico que, careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, convocare o autorizare la convocatoria de elecciones generales, autonmicas o locales o consultas populares por va de referndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitucin o a la autoridad o funcionario pblico que sin realizar la convocatoria o la autorizacin, facilite, promueva o asegure dichos procesos; art. 521 bis: por el que se condena a prisin de seis meses a u n ao o multa de 12 a 24 meses a quien participe como interventor o facilite, promueva o asegure su realizacin una vez acordada la ilegalizacin del proceso y, art. 576 bis: por el que se sanciona con la pena de tres a cinco aos de prisin a la autoridad o funcionario pblico que allegue fondos o bienes pblicos, subvenciones o ayudas pblicas de cualquier clase a asociaciones ilegales y partidos polticos disueltos o suspendidos por llevar a cabo alguna de las conductas sealadas en los artculos anteriores y a los partidos polticos, personas fsicas o jurdicas, entidades sin personalidad jurdica y grupos parlamentarios o agrupaciones electorales que continen la actividad de los anteriores. Finalizado este amplio relato se considera muy importante destacar dos de las ltimas intervenciones parlamentarias en el seno del Congreso de los Diputados que ha tenido el Presidente del Gobierno ante interpelaciones/preguntas de otros grupos parlamentarios. As, en fecha 9 de septiembre de 2003 el Sr. Gustavo de Arstegui y San R o m n del Grupo parlamentario Popular 388

en el Congreso pregunta: Qu importancia concede el Gobierno a la presidencia que ocupar Espaa del Comit Antiterrorista del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas?.''' A esta cuestin, el presidente del Gobierno responde que Eso, sin duda, es un reconocimiento a la trayectoria, al compromiso y a la capacidad que ha demostrado nuestro pas para comprometerse en la lucha contra el terrorismo en Espaa y tambin fuera de nuestro pas [...]. Somos solidarios, porque hemos tenido solidaridad con todos aquellos pases que han sido golpeados o pueden ser golpeados por el terrorismo (DS. Congreso de los Diputados n. 244). En fecha 17 de diciembre, el Sr. Jos Luis Rodrguez Zapatero, del Grupo parlamentario Socialista, pregunta al presidente del Gobierno: Cree usted haber contribuido a la mejora de la calidad de la Democracia en Espaa? La respuesta es: Yo creo que la actitud del Gobierno de fortalecer la ley y las instituciones es apostar por el fortalecimiento de una tarea democrtica en Espaa, a lo que el Sr. Zapatero insta al Sr Aznar a repasarse la Constitucin y ste responde de este modo: Qu hara usted si una autoridad constitucional en Espaa convocase un referndum sabiendo que es ilegal? Qu hara, seora, pactar por un trocito de poder?... Cuando una persona transgrede el orden constitucional y la ley, naturalmente el Estado de Derecho debe reforzarse... (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados n. 306). Cuando finalizo de escribir estas lneas, se produce en Madrid, 11 de marzo de 2004 (declarado da de las vctimas de terrorismo por la Eurocmara), el mayor atentado terrorista que ha padecido Espaa en el cual han muerto casi dos centenares de personas y ms de un millar y medio han resultado heridas, de hecho, es el mayor atentado sufrido en Europa tras el padecido en Irlanda del Norte en el que murieron 29 personas. Estoy haciendo referencia a los atentados en las estaciones de tren de Atocha, Santa Eugenia y El pozo del To Raimundo a las 7:30 de la maana. La primera versin oficial de los hechos la ofrece el, entonces Ministro de Interior, Sr. ngel Acebes. sealando que se trata de un atentado de ETA (en vspera de elecciones generales), puesto que los explosivos hallados son los que comnmente utiliza la banda, a pesar de que por el momento no han reivindicado el mismo. Las prime74. Debe recordarse en este punto, la referencia que se hizo anteriormente a la nula incidencia que tuvo en Espaa la Recomendacin del Consejo de Ministros del Consejo de Europa relativa a la respuesta con accin armada frente a los actos terroristas cometidos el 11-S.

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ras imgenes que se ofrecen h a n sido obtenidas por u n fotgrafo colaborador habitual de Antena 3 televisin y son del todo escalofriantes, probablemente quien escribe no podr encontrar nunca calificativos con los que poder describirlas (desconcierto, indignacin, impotencia, repugnancia...)- Otra de las intervenciones que deseara destacar fue la realizada p o r el entonces candidato a la presidencia del gobierno en Espaa, el Sr. Rajoy, quien destac: Estn desafiando a todos los espaoles, y los espaoles no nos doblegaremos (TVE), todo ello, cuando se m a n t e n a an la autora de ETA. No fue hasta primera hora de la tarde de ese fatdico da que ETA rechaza la autora del atentado a travs de dos llamadas a Euskal Televista y al diario Gara y c u a n d o aparece una carta en un diario rabe con sede en Londres donde se reivindica la autora por parte del grupo terrorista islmico Al-Qaeda. A pesar de ello, esa m i s m a tarde el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas aprueba una resolucin de condena de los atentados apuntando como autor a ETA y, durante esa misma tarde, la entonces Ministra de Exteriores, Sra. Ana Palacio, remite un comunicado a las embajadas espaolas instruyndolas para que resaltaran la autora de ETA (Coses que pasen, TV3, 11: 15 hs del 12 de marzo). Por otro lado, cada la tarde es interceptada u n a furgoneta que estaba aparcada en los alrededores de la estacin de Atocha con explosivos iguales a los utilizados en los atentados junto a una cinta con versos del Corn. Ese mismo da se da por finalizada, se suspende, la campaa electoral para las elecciones generales del 14 de marzo. Al da siguiente, ms de dos millones de personas en Madrid y ms de milln y medio en Barcelona salen a la calle bajo el lema Con las vctimas, con la Constitucin y contra el terrorismo. Tambin surgieron muestras de solidaridad con Espaa en el resto de Europa y en EE.UU., as: en la sede de la OTAN ondeaban las banderas a media asta por primera vez desde el 11 de septiembre; en Francia las banderas tambin ondeaban a media hasta y se decretaron tres das de luto; en Bruselas y Londres se depositaron cientos de flores en las embajadas espaolas; en Roma, Washington y Nueva York tuvieron lugar concentraciones condenando este atentado; el Parlamento alemn homenaje a las vctimas y, finalmente, el FBI ofrece un grupo de expertos para la investigacin. En ltimo lugar, slo quera destacar la rueda de prensa que ofreci el S r Aznar, entonces an presidente del Gobierno, al da siguiente de los atentados. En dicha intervencin uno de los perio390

distas asistentes le pregunta: Probablemente no sea una pregunta para hoy pero la poltica exterior de los dos liltimos aos puede tener algo que ver?, y la respuesta del Sr. Aznar fue: Efectivamente, no es una pregunta para hoy y abandon la sala de prensa (gran talante!).

Conclusiones La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido precisamente en la asuncin de la excepcin o de la emergencia como justificacin poltica de las reglas del juego que en el Estado de Derecho disciplinan la funcin penal. A fuerza de desconocer la excepcionalidad de la creacin de este derecho especial, la excepcin ha deshancado a la regla, contagiando con sus esquemas sustancialistas y subjetivistas todo el sistema de justicia penal (v. FerrajoH 1998: 807-816). Por otro lado, no deben obviarse las condenas que ha recibido E s p a a por parte de Organismos Internacionales en referencia a este tipo de legislacin. A modo ejemplificativo, debieran tener presente las observaciones que se realizan por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su 56. periodo de sesiones, celebrada en la sede de Nueva York, en el mes de marzo de 1996. O el Informe emitido el 27 de noviembre de 1997 por el Comit contra la Tortura de la Naciones Unidas en su 19. periodo de sesiones, tras examinar el tercer informe de Espaa (CAT/ C/34/Add.7) se seala que... No obstante los resguardos legales para decretarla, la extendida detencin en rgimen de incomunicacin, durante la cual el detenido no puede contar con la asistencia de un abogado de su confianza, parece facilitar la prctica de la tortura. La mayor parte de las quejas referidas a torturas inflingidas son en ese periodo [Concluding Observations/Comments, Spain 27/11/1997. A/53/44]. En el mismo sentido. Amnista Internacional en el mes de marzo de 1998, emite un Informe Propuesta de Amnista Internacional a las autoridades espaolas para la implementacin de un programa de proteccin y promocin de los derechos humanos, en el que se hace eco de las preocupaciones del Comit de Derechos H u m a n o s de Naciones Unidas por esta materia.

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Los principales motivos de preocupacin que observ el Comit de Derechos Humanos de la ONU tras examinar el Cuarto Inform e Peridico del Gobierno Espaol incluan el constante mantenimiento en vigor de una legislacin especial en virtud de la cual los sospechosos de pertenecer a grupos armados o colaborar con ellos, pueden ser detenidos por periodos de hasta cinco das y no tienen derecho a designar su propio abogado. El Comit pone de relieve que esas disposiciones no se ajustan a los artculos 9'' y 1 4 " del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

75. 9.1) Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. 9.2) Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. 9.3) Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y, en su caso, para la ejecucin del fallo. 9.4) Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. 9.5) Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. 76. 14.1) Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2) Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;

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Tampoco resulta n a d a desdeable el Informe emitido por Amnista Internacional Motivos de preocupacin en materia de derechos h u m a n o s en relacin con el proceso de paz en el Pas Vasco, de junio de 1999 (EUR 41/01/99/s), en el cual, tras condenar la violencia ejercida por parte de ETA e instar al gobierno espaol a que finalice con la misma, establece en el captulo dedicado a Recomendaciones, cuestiones como: la solicitud de derogacin inmediatamente del art. 520 bis LECr. (ampliacin del plazo de detencin en rgimen de incomunicacin aplicable a sospechosos de terrorismo) y del art. 527 de la misma ley (por el cual slo se permite al detenido acceder a u n abogado designado de oficio en los casos de sospechosos de terrorismo); que se tomen medidas para impedir la aplicacin prcticamente sistemtica de la detencin en rgimen de incomunicacin; la revisin e inversin, radicalmente, de la prctica de dispersin de ciertos grupos de presos repartindolos por toda la pennsula, las Islas Canarias y Ceuta y Melilla, con miras a permitir que todos los presos, cuando sea posible, y siempre que el individuo lo solicite, cumplan sus penas en la zona donde tienen establecidos vnculos familiares y sociales... Como una de las condenas o llamadas de atencin a tener muy presente, destacara el texto aprobado por la Asamblea parc) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, sino tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; ) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; /) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. 4) En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. 5) Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo previsto por la ley. 6) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7) Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.

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lamentara del Consejo de Europa el 23 de septiembre de 1999 (Recomendacin 1426 (1999) ya destacada anteriormente), en cuyo p u n t o nmero 11 establece: La Asamblea cree que la lucha contra el terrorismo debera ser conducida en base al respeto a la ley y los derechos fundamentales y la libertades individuales, y, por lo tanto, el recurso a la legislacin especial es desaconsejable.''

77. The Assembly believes tha the fight against terrorism should he conducted on the basis of respect for the rule oflaw and the fundamental rights and freedoms of individuis, and it therefore regards recourse to special legislation as inadvisable.

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CAPTULO V I I

EL NUEVO AUTORITARISMO POLTICO-CRIMINAL EN ESPAA Patricia Faraldo Cabana Ignacio Muagorri Laguia

1) Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales (la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas) (Patricia Faraldo Cabana) Determinaciones previas

El da 2 de julio de 2003 entr en vigor la Ley Orgnica (en adelante LO) 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado (en adelante BOE). Su confesado propsito, segn la Exposicin de Motivos, es perfeccionar el ordenamiento jurdico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera ntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurdica en esta materia, siempre desde el escrupuloso respeto a los principios contenidos en el artculo 25 de la Constitucin. Pero adems de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha ms efectiva contra la criminalidad. En este trabajo analizar qu medios se han dispuesto para lograr una mayor eficacia en esa lucha contra la criminalidad, centrada en las formas de delincuencia ms graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad. Estos medios son, fundamentalmente, la modificacin del lmite mximo absoluto de cumplimiento de las penas privativas de libertad en el concurso real de delitos, que pasa de treinta a cuarenta aos, y la creacin de obstculos para que determinados delincuentes accedan 395

al tercer grado y a la libertad condicional, lo que puede suponer que esos cuarenta aos lo sean de cumplimiento efectivo, esto es, sin permisos y sin acceso al tercer grado ni a la libertad condicional. Y, como veremos, para llegar a este objetivo lo que se ha hecho es debilitar los principios de seguridad jurdica y de igualdad. La presencia activa de una organizacin terrorista en nuestro pas ha llevado a que, desde hace aos, se site en el centro de la discusin poltico-criminal la cuestin acerca de cules son las medidas penales ms efectivas para hacerle frente. De hecho, sta no es la primera reforma que experimenta el Cdigo penal de 1995 en materia de delitos de terrorismo. Por u n lado, la LO 2/1998, de 15 de junio (BOE de 16 de junio), por la que se modifican el Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alter los arts. 170 y 514 CP as como el art. 790.1 LECrim con el fin, segn su Exposicin de Motivos, de proporcionar instrumentos ms claros y efectivos para defender los derechos y libertades de los ciudadanos frente a la violencia callejera entendida como nueva forma de terrorismo. Por otro lado, la LO 7/2000, de 22 de diciembre (BOE de 23 de diciembre), de modificacin de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo, modific los arts. 40, 266, 346, 351, 504, 505, 577, 578 y 579 CP, sealando la Exposicin de Motivos que los poderes pblicos tienen que afrontar que los comportamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la aplicacin de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades interpretativas de las mismas. Tanto ms si se considera que, cuanto ms avanza la sociedad ganando espacios de libertad frente al terror, ms numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que tratan de evitar, atemorizando directamente a cada ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una poblacin o a los miembros de u n colectivo social, poltico o profesional, que se desarrolle con normalidad la convivencia democrtica y que la propia sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando las graves e ilegtimas conductas que la perturban. Ya me he pronunciado en su momento acerca de la utilizacin simblica del Derecho penal en estos cambios legislativos, por lo que no incidir de nuevo en el tema.' S me parece necesario subrayar que al

1. Vid. Daz Pita y Faraldo Cabana, La utilizacin simblica del Derecho penal en las reformas del Cdigo penal de 1995, RdPP n 7, 2002-1, pp. 119 ss. Efecta un interesante estudio crtico de esta reforma Ramos Vzquez, Terrorismo e intervencin penal: la LO 7/2000 y los lmites del ius puniendi, Revista de Ciencias Penales, n. 4, 2001-2002, pp. 89 ss.

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hilo de estas reformas en materia de terrorismo, que en Espaa suscitan un apoyo mayoritario entre la opinin pblica y los partidos polticos de implantacin nacional, tanto los proyectos de modificacin de la legislacin procesal y penal actualmente en tramitacin, como las reformas procesales y penales ya en vigor^ y la reforma penal que es objeto de este comentario aprovechan para meter en el mismo saco del terrorismo la delincuencia organizada y los delitos graves, lo que pone de manifiesto la capacidad expansiva de esta legislacin de excepcin. Tambin se ha de tener presente que la actual reforma se enmarca en la guerra' contra

2. Ofrece una detallada relacin Portilla Contreras, La legislacin de lucha contra las no-personas: represin legal del "enemigo" tras el atentado de 11 de septiembre de 2001, Mientras tanto n. 83,2002:77-78, donde cita como hitos relevantes que se han convertido los tipos actos preparatorios en tipos autnomos: se ha creado la figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciembre); se ha sancionado la libertad ideolgica y la de expresin (LO 7/2000, de 22 de diciembre) e infringido, asimismo, la actual Ley General penitenciaria al imponer la dispersin de presos nacionalistas. En materia procesal, se aprobaron Leyes Orgnicas que suprimieron garantas bsicas de os detenidos y presos. Vid. en particular !a LO ! 3/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional (BOE de 27 de octubre), comentada cuando se encontraba en fase de Proyecto en Faraldo Cabana, El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional, AP n. 25, 16 al 22 de junio de 2003, margs. 635 ss. En Alemania son particularmente llamativas las normas elaboradas desde 1992 en materia de lucha contra la delincuencia organizada, caracterizadas por permitir cada vez mayores intromisiones en la libertad y la intimidad de los sospechosos: la Ley de lucha contra el trfico ilegal de drogas y otras formas de aparicin de la criminalidad organizada (OrgKG, Gesetz zurBekampfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitdt), de 17-7-1992 (BGBl. I, p. 1.302); la Ley contra el blanqueo de dinero (Gesetz berdas Aufspren von Gewinnen aus schweren Straftaten), de 25-10-1993 (BGBI. I, p. 1.770); la Ley de lucha contra la delincuencia {Gesetz zurnderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung und anderer Gesetze), de 28-10-1994 (BGBl. I, p. 3.186); la Ley de lucha contra la corrupcin (Gesetz zur Bekampfung der Korruption), de 13-8-1997 (BGBl. I, 2.038); la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada (Gesetz zur Verbesserung der Bekampfung der Organisierten Knminalitdt), de 9-5-1998 (BGBl. I, p . 845), entre otras. Legitima estos cambios H. Lesch, Strafprozefirecht, Kriftel, Luchterhand, 1999, pp. 98 ss., 150 ss. Pone condiciones para aceptar su legitimidad, sin excluirla de principio, Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren? ber die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bei der, Bekampfung der Organisierten Kriminalitat, ZStW 2001, pp. 511 ss. 3. Sobre el empleo de este trmino y su significado ltimo, vid. Prittwitz, Krieg ais Strafe-Strafrecht ais Krieg?, en Prittwitz y otros (Hrsg.), Festschrift fr Klaus Lderssen, Nomos, Baden-Baden, 2002:499 ss. En Espaa pone de relieve IWuagorri Lagua, Acerca de las reformas del 2003 al Cdigo penal espaol, NDP 2003/A: 242, que cualquier escenario de guerra en el que se define al enemigo, lleva a justificar la ruptura de las reglas de juego, de los lmites, lo que se demuestra en la penetracin de la excepcionalidad en el Derecho penal material y procesal, que expande la nocin del enemigo y al irle privando de garantas lo va definiendo como no-persona.

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el terrorismo emprendida por Occidente tras el ataque contra las Torres Gemelas de Nueva York de 11 de septiembre de 2001, ataque que ha dado lugar a una reaccin mayoritariamente de signo pro securitate y contra libertatem en el seno de los Estados y de las sociedades que se han sentido afectadas. En este marco no han faltado voces a favor de aplicar el derecho de guerra en la lucha contra el terrorismo, lo que no significa tanto civilizar el Derecho penal, como se quiere presentar interesadamente,'' cuanto desinformalizarlo y despojarlo de garantas y principios que, se dice, dicultan el castigo de este tipo de criminalidad. Y es que la disminucin de las garantas del acusado en el proceso penal, la creacin de nuevas figuras delictivas de mrgenes poco precisos' y la exasperacin de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el Cdigo penal parecen ser notas distintivas del moderno Derecho penal y procesal penal en la

4. En este sentido, cfr. Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?, cit.: 499 y ss. 5. Tanto que en ocasiones rozan, si es que no vulneran, la libertad de expresin, como ocurre, p o r ejemplo, con el segundo apartado que se ha aadido al art. 170 CP, en el que se sanciona el reclamo pblico de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas y con el que se pretende cubrir u n mbito de impunidad detectado entre las amenazas (que no se aplican a las genricas o de sujeto pasivo indeterminado) y la apologa (que, en la concepcin del Cdigo Penal de 1995, slo se castiga como forma de provocacin a un delito especfico), de inexcusable atencin, segn la Exposicin de Motivos, que aade adems que una de las finalidades prioritarias de los violentos es la atemorizacin de la sociedad, para lo cual reiteran actos de desrdenes pblicos, violencia callejera, intimidaciones y amenazas. Frente a la gran mayora de estos actos, el Cdigo Penal otorga a la sociedad proteccin suficiente, lo que no puede decirse respecto de algunos comportamientos genricos de intimidacin que se llevan a cabo mediante el anuncio o reclamo de actuacin de grupos terroristas, intimidaciones que se sitan tcnicamente entre la amenaza y la apologa, sin corresponderse estrictamente con ninguna de estas figuras delictivas. A pesar de estas palabras del legislador no debemos partir de la aceptacin incondicionada de un mbito injustificado de impunidad anterior a la reforma. Nos encontramos ante un tipo penal a caballo entre las amenazas y la apologa, si bien ms cerca de sta que de aqullas, con lo que se contagia de las crticas que cabe realizar frente a la apologa desde un p u n t o de vista garantista defensor de las libertades de expresin y de opinin. De este nuevo apartado del art. 170 CP ya se ha dicho que es ejemplo de la tendencia de nuestro legislador, ya comentada en otros apartados, de huida hacia el derecho penal, lo cual redunda en la laminacin de las exigencias propias del principio de conservacin de las leyes penales mxime si stas son particularmente recientes como es el caso del Cdigo Penal; p o r otra parte..., la ausencia de una lnea polticocriminal definida que evite el recurso a tipificaciones que obedecen ms a exigencias estrictamente coyunturalistas que a una seria reflexin de cmo a b o r d a r el fenmeno terrorista, todo ello redunda en una poltica criminal errtica que en la mayora de los casos incrementa m s que resuelve problemas de notable calado. Prats Canut en Quintero Olivares (din). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, i.'ed. Aranzadi, Pamplona, 2002; 256-257.

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lucha emprendida contra la delincuencia organizada en general, y contra el terrorismo como forma particularmente grave de actividad criminal organizada. Simplificando una rica y matizada discusin, puede decirse que actualmente se utiliza el concepto de moderno Derecho penal en dos sentidos bien diversos. Por u n lado, la Escuela de Francfort lo emplea en contraposicin al concepto de Derecho penal liberal o clsico, para referirse crticamente al reciente fenmeno de expansin del objeto del Derecho penal ms all de los lmites que tradicionalmente han acompaado a la proteccin de los bienes jurdicos clsicos, y que lleva a la perversin del concepto de bien jurdico, que de ser un lmite de los procesos de criminalizacin se habra convertido en su justificacin, a la exacerbacin de la idea de prevencin, con el consiguiente adelantamiento en la intervencin penal, y a la absolutizacin de la orientacin a las consecuencias, que convierte al Derecho penal en mero instrumento de pedagoga social con el fin de sensibilizar a la ciudadana respecto de ciertos ternas.^ Por otro lado, diversos autores reivindican el adjetivo moderno para un Derecho penal que, en consonancia con la evolucin del Estado liberal de Derecho al Estado social y democrtico de Derecho, ha cambiado su objeto de referencia, pues de prestar atencin casi exclusiva a la delincuencia patrimonial de las clases bajas se ha pasado a la criminalizacin de las actividades ilcitas de las clases media y alta, interviniendo en sectores que tradicionalmente permanecieron al margen del Derecho penal liberal, adems de hacer frente a nuevos riesgos que amenazan a bienes jurdicos supraindividuales o con nuevas formas de ataque los tradicio6. Cfr. Hassemer y Muoz Conde, Viejo y nuevo Derecho penal, en Hassemer y Muoz Conde, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995: 22 ss. Sobre la dialctica de lo moderno, vid. Hassemer, Kennzeichen u n d K r i s e n d e s m o d e m e n Strafrechts, ZRP 1992: 378-379; del mismo autor, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, ADPCP 1992: 235 ss.; del mismo autor, Strafgerechtigkeit Versuch ber das wissenschaftliche Werk Arthur Kaufmanns, en Haft y otros (eds.), Strafgerechtigkeit. Festschrift fr Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, C.F. MUer, Heidelberg, 1993: 85 ss. Vid. u n anlisis crtico de la posicin de Hassemer en Mssig, Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica crim.inal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de u n a teora del bien jurdico crtica hacia el sistema, RDPCrim n. 9, 2002: 169 ss. En la doctrina espaola asumen esta terminologa, entre otros, Mendoza Buergo El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001: 67; Snchez Garca de Paz, El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal. Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999: 11, nota 1; de la misma autora, La criminalizacin en el mbito previo como tendencia poltico-criminal contempornea, en Quintero Olivares y Morales Prats (coords.). El nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, Pamplona, 2001: 709 ss.

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nales bienes jurdicos individuales. Estos autores critican con contundencia, y a mi juicio con razn, la identificacin del modelo del Derecho penal liberal propio de la Ilustracin con lo clsico en el sentido definido y pretendido por Hassemer, y en su discurso defienden la legitimidad de la expansin del Derecho penal sin flexibilizacin de ningiin tipo de las reglas penales de imputacin ni relativizacin de los principios poltico-criminales de garanta.'

El Derecho penal del enemigo Las medidas penales y procesales antiterroristas y contra la delincuencia organizada y la grave que se estn adoptando en Espaa se enmarcan, como he indicado, en una tendencia ya consolidada en el seno del moderno Derecho penal. Pero tanto este desarrollo legislativo como otros aspectos caractersticos de esa modernidad del Derecho penal no han dejado de ser objeto de enconadas crticas. En Espaa, partiendo de u n discurso crtico con la expansin del moderno Derecho penal, se ha propuesto la creacin de un Derecho penal de dos velocidades.* El Derecho penal de primera velocidad estara integrado por los delitos pertenecientes al Derecho penal clsico, castigados con penas privativas de libertad, p a r a cuya imposicin se exigiran las ms rigurosas reglas de imputacin y el respeto ms exquisito a todos los derechos individuales y garantas procesales y sustantivas que se han ido consolidando en el Estado de Derecho. El Derecho penal de segunda velocidad estara integrado por los delitos que se han ido introduciendo durante el proceso de modernizacin, que responden a la aparicin de nuevos riesgos en la sociedad globalizada, que n o deberan sancionarse con
7. Cfr por todos Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003:48 ss.; Martnez-Bujn Prez, Algunas reflexiones sobre la moderna teora del Big Crunch en la seleccin de bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en Diez Ripolls y otros (eds.). La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, Tecnos, Madrid, 2002: 395 ss.; Schnemann, Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta, en Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Tecnos, Madrid, 2002: 53 ss. 8. Vid. por todos, Silva Snchez, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2." ed. Civitas, Madrid, 2001, pssim. Criticando la evolucin del moderno Derecho penal, vid. tambin GarcaPablos de Molina Derecho penal. Introduccin, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000: 106-115, 317-318, ITi-ill, entre otras.

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penas privativas de libertad sino con otro tipo de sanciones penales,' como multas o inhabilitaciones, para cuya imposicin se permitira un menor rigor de los presupuestos clsicos de imputacin de responsabilidad y una relajacin de esos derechos y garantas propios del Derecho penal liberal.'" Pero es que ms all de la propuesta de esas dos velocidades, a mi juicio suficientemente contestada por Martnez-Bujn'' y Gracia Martn,'^ se ha cuestionado si puede admitirse una tercera velocidad del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la crcel concurra con una amplia relativizacin de garantas polticocriminales, reglas de imputacin y criterios procesales, llegndose a la conclusin de que la existencia de un espacio de Derecho penal de privacin de libertad con reglas de imputacin y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos mbitos excepcionales y por tiempo limitado, inevitable.'^ Se quiere limitar este Derecho penal de tercera velocidad a la consideracin de un instrumento de abordaje de hechos de emergencia, siendo expresin de una especie de Derecho de guerra en el que la sociedad, ante la gravedad de la situacin excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de accin.''' Constatada la existencia real de un Derecho penal de tales caractersticas en el momento actual, se trata de esta forma de darle una legitimidad

9. No se trata del Derecho de intervencin a medio camino entre el Derecho penal y el contravencional, entre el Derecho privado y el pblico, que para los delitos econmicos, contra el medio ambiente, de trfico de drogas, etc., propone Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, cit., pp. 378 ss., p. 383; del mismo autor, Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal, AP 1993, pp. 635 ss. 10. Afirma Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 151, que ni siquiera en todo el sistema sancionatorio penal tienen por qu exigirse las mismas garantas; pues las consecuencias jurdicas son sustancialmente diversas (tambin en el seno del propio sistema del Derecho penal en sentido estricto). 11. Quien pone de relieve la incorreccin que cometen la Escuela de Francfort y Silva Snchez al proceder a la deslegitimacin global de los delitos econmicos. Cfr. Martnez-Bujn Prez, Algunas reflexiones, cit.: 408 ss. Tambin en este sentido Schnemann, Del Derecho penal de la clase baja, cit.: 62, el cual apunta que el juicio sobre la categora m o d e r n a de los delitos econmicos... resulta m u c h o ms diferenciado de lo que nos quiere hacer creer el rechazo global de la Escuela de Francfort. 12. Autor que se ha lanzado a la defensa de una modernizacin del Derecho penal sin renunciar a los principios no ya del Estado de Derecho, sino del Estado social y democrtico de Derecho. Vid. Gracia Martn, Qu es modernizacin del Derecho penal?, en Diez Ripolls y otros (eds.), La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, cit.: 349 ss.; del mismo autor. Prolegmenos, cit.: 164 ss. 13. S'vaSnchez, Laexpansin del Derecho penal, cit.: 163-164. 14. Ibidem: 166.

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basada en consideraciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia.'' Esta propuesta supone la traslacin a nuestro pas, no sin matices, del debate que se desarrolla en Alemania en torno a la legitimidad de un Derecho penal de enemigos (Feindstrafrecht), expresin con la que Jakobs, su creador, alude a u n Derecho penal de ndole peculiar que se diferencia ntidamente del Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad."' Esa optimizacin de la proteccin de bienes jurdicos se consigue a travs del adelanto de la punibilidad que se opera cambiando la perspectiva del Derecho penal de los hechos pasados a los hechos futuros," lo que supone en ocasiones incriminar no tanto hechos propiamente dichos cuanto conductas cuya relevancia penal se manifiesta particularmente en un contenido simblico, pero sin que se produzca la rebaja de pena que en principio debera acompaar a la anticipacin de la tutela, lo que da lugar a penas desproporcionadas; prescindiendo de ciertas garantas procesales;" y soslayando las garantas derivadas del principio de legalidad, ya que el legislador utiliza trminos tan porosos y ambiguos que permiten hablar de un intento consciente de eludir el m a n d a t o de de-

15. Ibdem: 166. 16. Jakobs, Crimnalizacn en el estadio previo a [a lesin de u n bien jurdico, en Jakobs, Ba5e5 para una teora funcional del Derecho penal. Palestra Editores, Lima, 2000:215. El mismo autor en Derecho penal del ciudadano y Derecho penal de! enemigo, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003: 21-22, puntualiza que no se trata de dos modelos ideales que se lleven a la realidad de modo puro, sino que se trata de mostrar dos polos de un slo m u n d o o de mostrar dos tendencias opuestas en un slo contexto jurdico-penal (cursivas en el original). El concepto fue introducido en la versin original alemana de este artculo, KriminaUsierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 1985: 753 ss.; del m i s m o autor, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aun. Walter de Gruyter, Berln-Nueva York, 1993, 2/25c; del mismo autor. Derecho penal. Parle General. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995. Vid. la caracterizacin del Derecho penal de ciudadanos y del Derecho penal de enemigos que realiza Dencker, Gefhrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?TendenzenderneuerenStrafrechtsentwicklung-,SV6/1988: 263-264, quien en las pginas siguientes ejemplifica en la historia del Derecho penal alemn los avances y retrocesos del Derecho penal de enemigos. 17. Afirma Jakobs: La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, en W.AA., Escuela de verano del Poder judicial. Galicia 1999, Estudios de Derecho Judicial 20, Madrid, 2000: 138, expresamente que en el Derecho penal de enemigos... se trata de la defensa tambin frente a agresiones futuras. 18. Por ejemplo, la incomunicacin del procesado en situacin de prisin provisional se convierte en la regla general en este tipo de delincuencia. Cfr Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 139.

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terminacin que se desprende del mencionado principio." De centrar la atencin en los aspectos objetivos se pasa a desvalorar fundamentalmente lo subjetivo, mientras que la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos.^" En el mbito del Derecho penal de enemigos se incluyen delitos que, se dice, niegan frontalmente los principios bsicos del modelo de convivencia en las sociedades occidentales,^' como son los crmenes de Estado^^ y los cometidos en el mbito de organizaciones criminales, incluyendo el terrorismo.^^ Estos delitos presentan importantes dificultades de persecucin y prueba, de forma que p a r a su represin se h a r a necesario relativizar las garantas sustantivas y procesales que han convertido a los Cdigos penales europeos en la Carta Magna del delincuente para que pasen a ser la Carta Magna de las vctimas.^'' Se aaden los delitos sexuales violentos cometidos por sujetos irrecuperables, en este caso no porque existan problemas en la fase de investigacin, sino porque el Derecho penal actual no estara preparado para enfrentarse a delincuentes muy peligrosos, pues al estar las penas sujetas al principio de culpabilidad por el hecho y no poder superar la medida de seguridad

19. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 137 ss. Vid. la descripcin y las observaciones crticas que frente a esta posicin realiza Schulz, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Bericht von ener Tagung und Anmerkungen zum, "Feindstrafrecht", ZStW 2000: 659 ss. 20. Jakobs, Derecho penal del ciudadano, cit.: 40. 21. Obsrvese que se magnifica la amenaza que suponen los fenmenos criminales que se incluyen en el mbito del Derecho penal de enemigos. Como seala Cancio Meli, "Derecho penal" de enemigos?, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003: 95, al m e n o s entre los "candidatos" a "enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya alguno ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las drogas", ni tampoco ETA que realmente pueda poner en cuestin en los trminos "militares" que se afirman los parmetros fundamentales de las sociedades correspondientes en u n futuro previsible. 22. Por ejemplo, N a u c k e , Normales Strafrecht u n d die Bestrafung staatsverstrkter Kriminalitat, en Schulz y Vormbaum (eds.), Festschrifl fr Gnler Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997: 82 ss., defiende la necesidad de la existencia de un Derecho penal de enemigos para la criminalidad de Estado, en el que no rijan los principios de legalidad e irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables, que a su juicio tienen aqu nicamente el efecto de limitar las posibilidades de xito en la lucha contra estos delitos. 23. En Alemania preocupa bastante ms la delincuencia organizada que el terrorismo, pues en la actualidad no existe u n movimiento terrorista radicado en el territorio nacional que atente contra objetivos alemanes. 24. En una muestra de solidaridad con ella, como seala Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 53.

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la duracin de la pena que se hubiera impuesto no es posible retenerlos en custodia indefinidamente. El destinatario de este nuevo Derecho penal no es el ciudadano, sino el enemigo, por lo que se hace necesario delimitar quin ha de recibir dicho calificativo.El enemigo, frente al ciudadano que delinque ocasionalmente, se caracteriza por haber abandonado de forma duradera y permanente el Derecho, sea a travs de su comportamiento (delincuentes sexuales peligrosos), sea a travs de su vinculacin no pasajera a una organizacin delictiva (terrorismo, delincuencia organizada), o bien a travs de su ocupacin profesional (delincuencia econmica, delincuencia organizada)." Esta clase de delincuente no puede pretender ser tratado como persona,^* puesto que no ofrece a cambio una cierta garanta cognitiva de que se va a comportar como persona, esto es, no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal, como manifiesta a travs de su conducta.^' Es una no-persona. Aprovecha la desestructuracin de una sociedad occidental que ha perdido el respaldo tanto de una religin conforme al Estado como de la familia, y en la cual la nacionalidad es entendida como una caracterstica incidental, para construir su identidad al margen del Derecho. Frente a l la nica reaccin posible es la inocuizacin o neutralizacin,^' medidas con las que se pretende procurar u n a especial seguridad cognitiva. En efecto, uno de los efectos producidos por la introduccin de este nuevo Derecho penal es el regreso a nociones que, aunque ni mucho menos desconocidas,^' s haban quedado abandonadas en el discurso penal continental, como la de inocuizacin.'"

25. Cfr. Jacobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 139. 26. Recordemos que para Jakobs la n o r m a originaria es la siguiente: s persona, lo que significa: cumple el deber frente al grupo... el rango de una persona viene determinado por los deberes que le competen o que cumple... sacrificando sus derechos . Jakobs, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, Bogot, Rubinzal-Culzoni, 2000:41. En el pensamiento de Jakobs la persona desempea u n rol, que es el papel que ha de representar y comunicar con sentido, garantizando a los otros un comportamiento conforme las expectativas, permitiendo que se genere u n a expectativa social de armona con la n o r m a . 27. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 139. 28. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140. 29. Cfr. Muoz Conde, Poltica criminal y dogmtica jurdico-'penal en la Repblica de Weimar, DOAOA 15-16, 1994: 1.031 ss. 30. Cfr. entre otros Silva Snchez, El r e t o m o de la inocuizacin. El caso de las reacciones jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, en Silva Snchez, Esludios de Derecho penal, Grijley Lima, 2000: 233 ss. Como advierte Baratta, Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, CPC n. 24, 1984: 533 ss., el delincuente pasa a ser portador de una respuesta simblica... que se realiza, "a su costa".

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Ahora bien, no todo vale en esta guerra contra la delincuencia estatal, organizada y habitual.^' Jakobs pretende sortear la contradiccin que algunos han apuntado entre esta concepcin y el art. 1 de la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz, en adelante GG) hablando de que es posible que al enemigo se le reconozca u n a personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra l no se puede sobrepasar la medida de lo necesario,^^ afirmacin con la que trata de escapar a las contradicciones internas en las que cae al otorgar capacidad jurdico-penal de accin a una no-persona, y al utilizar el Derecho para excluir al enemigo del mbito del Derecho.^^ Y es que en la definicin del enemigo se cae en la utilizacin de un lenguaje pseudo-religioso que est arrinconando el significado militar del trmino,^''que fue preponderante en otros momentos histricos.'^ La construccin simblica del concepto se ha utilizado en diversos frentes: en las dictaduras argentina y
31. Las apelaciones a una guerra entre el Estado y el enemigo, cuyo carcter, limitado o total, depende de cunto sea ste temido, son constantes. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140-141. 32. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit., p . 138. El mismo autor, en Derecho penal del ciudadano, cit.: 33, seala que la coaccin que ejerce el Derec h o penal del enemigo puede llegar hasta la guerra, pero tambin puede quedar limitada: en primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos... Y, en segundo lugar, el Estado n o tiene por qu hacer todo lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse. El concepto constitucional de persona empleado en el art. 1 GG no coincide con el concepto de persona como papel empleado por L u h m a n n . 33. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140-141, donde se comprueba que es consciente de alguna de estas contradicciones. Del mismo autor, Derecho penal del ciu.dadano, cit.: 25-26, donde seala que la relacin con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coaccin, si bien reconoce que todo Derecho se halla vinculado a la autorizacin para emplear coaccin, y la coaccin m s intensa es la del Derecho penal. Cita en apoyo de su construccin a Hobbes y a Kant, y con matices a Rousseau y a Fichte. 34. Lo pone de relieve Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 8788. Al hilo de esta cuestin resultan interesantes las consideraciones de Cari Schmitt en su obra El concepto de lo poltico, acerca de cmo en el sistema de pactos de la poltica de la segunda posguerra el agresor qued definido como enemigo, lo que supuso que la estructura conceptual del Derecho internacional se criminalizara aproximndose al Derecho penal: el enemigo tiene que ser convertido en delincuente. Y, podra aadirse, el delincuente acaba convirtindose, a su vez, en enemigo. 35. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, enemigo slo significa el contrario en la guerra en la cuarta acepcin. Las tres anteriores aluden al opuesto a una cosa, el que tiene mala voluntad a otro y le desea o hace mal y en el derecho antiguo, el que haba m u e r t o al padre, a Ja m a d r e o a alguno de los parientes de otro dentro del cuarto grado, o le haba acusado de un delito grave, etctera. La quinta es diablo, ngel que fue arrojado al abismo. Sobre la satanizacin del enemigo y su utilizacin simblica, vid. Portilla Contreras, La legislacin de lucha contra las no-personas, cit.: 83 y ss.

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chilena la caracterizacin de los disidentes como enemigos internos permiti apuntalar la doctrina de la seguridad nacional y la represin; en la lucha contra el cultivo de droga en los pases iberoamericanos la nocin de enemigo permite justificar el empleo de medios militares en una situacin que no es de guerra, entendido este concepto de acuerdo con el Derecho Internacional; el discurso americano del nihil mdium, del eje del mal en la batalla contra el bien, supone el uso y abuso de un discurso profundamente hostil frente al extrao, de imaginera religiosa, que sirve de apoyo a una poltica de lucha contra el terrorismo que enfoca el fenmeno como u n a amenaza a toda la sociedad internacional en su conjunto, a las naciones occidentales en particular y al pueblo americano si se quiere concretar ms, cuando en realidad nunca ha existido tal peligro global con ese alcance e n o r m e que nos h a n p r e s e n t a d o . La funcin que cumple la estigmatizacin de un grupo de ciudadanos como enemigos, por tanto no-personas que dejan de pertenecer a la comunidad de la que se han separado por propia voluntad, es permitir reacciones desproporcionadas frente a conductas que, con independencia de su mayor o menor lesividad en el caso concreto, afectan a elementos particularmente sensibles de la imagen que la sociedad ha construido de s misma: la invulnerabilidad frente a ataques externos en el caso estadounidense, el consenso en torno a la organizacin territorial de Espaa en el caso de ETA, la efectividad de la poltica represiva en materia de drogas cuando cada vez se alzan ms voces a favor de despenalizar el trfico en los pases occidentales, etc. Con este tipo de reacciones, en particular en materia de terrorismo, se olvida que lo que desea la organizacin terrorista es que el Estado reconozca la existencia de una guerra y le conceda el estatus de interlocutor en ella: hablar de paz, de tregua, de guerra contra el terrorismo es hacer el juego a los terroristas, reconocerles u n a posicin al mismo nivel que el Estado. Frente a ello se les ha de negar la excepcionalidad a todos los niveles: no merecen reacciones desproporcionadas desde el Estado porque slo pueden poner en peligro las bases esenciales de la sociedad si la propia sociedad se lo permite percibiendo el riesgo-que representan como un peligro real de desestabilizacin, cuando lo cierto es que por los medios de que disponen y la ndole de los ataques que realizan no son ms que picaduras de mosquito en la piel de u n elefante. Ya en el plano de la lgica interna, es rechazable que para defender los derechos y garantas individuales se opte por separar una parte del Derecho penal, importantsima tanto por el nmero de delitos que abarcara cuanto por su relevancia en la 406

prctica, para que en ella no se apliquen.^' Se opera una inversin de valores: puesto que el moderno Derecho penal se caracteriza, segiin estos autores, por la existencia de tipos penales abiertos, que tutelan bienes jurdicos supraindividuales o colectivos con tcnicas basadas en el peligro abstracto, sin esperar a la produccin de la lesin para afirmar la punibilidad, que renuncian a la imputacin individual, invirtiendo la carga de la prueba y despreciando la presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo, se propone salvaguardar un ncleo duro, integrado por los delitos tradicionales contra la persona y el patrimonio, o contra bienes jurdicos no individuales pero ya suficientemente consolidados, como el correcto funcionamiento de la Administracin pblica, castigados con pena privativa de libertad, abandonando el resto del Cdigo penal a la rebaja, cuando no a la completa negacin, de los derechos y garantas individuales. No sera m s lgico operar a la inversa? En lugar de conformarse con u n a situacin de disminucin de la proteccin de derechos y garantas para un sector del Derecho penal o para el Derecho de intervencin lo que habra que proponer es extender esos derechos y garantas a todo el Derecho penal, sin excepciones. No olvidemos que buena parte de las crticas tienen como punto de partida datos sumamente discutibles. En efecto, la legitimidad de la tutela de los bienes jurdicos supraindividuales, difusos o colectivos no puede ser negada en el Derecho penal del Estado social y democrtico de Derecho. La tcnica de los delitos de peligro abstracto es perfectamente admisible y legtima segn y dnde se ponga el objeto de proteccin, pues en ocasiones se confunden los trminos.^' La utilizacin de tipos abiertos que se remiten a la legislacin extrapenal no tiene que ser cuestionada cuando el ncleo de la prohibicin se recoge en el Cdigo penal. Los actuales procesos de criminalizacin en materias como los delitos econmicos y contra el medio ambiente responden a la toma de conciencia respecto de la importancia y gravedad de la delincuencia de cuello blanco para el equilibrio y co-

36. Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, cit.: 56, llega a afirmar expresam e n t e que un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es m e n o s peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo, a lo que cabe responder que todava menos peligroso sera que el Derecho penal no incluyera ningn aspecto del Derecho penal de enemigos. 37. Como apunta Pozuelo Prez, Notas sobre la denominada "expansin del Derecho penal", RdPP n. 9, 2003-1: 21-22, la confusin entre el si y el cmo de la intervencin penal puede restar claridad al debate.

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rrecto funcionamiento del mercado y de los sistemas naturales. La llamada administrativizacin del Derecho penal^* en realidad debe ser entendida como u n acercamiento del Derecho administrativo sancionador al Derecho penal en el plano de las gar a n t a s , c o m o en efecto se h a p r o d u c i d o , y n o c o m o u n a desformalizacin del Derecho penal acompaada de una prdida de garantas. Y aunque no hemos de olvidar que en efecto existen criminales peligrosos frente a los cuales la pena no es respuesta suficiente (pinsese en delincuentes sexuales violentos reincidentes), o fenmenos delictivos que plantean retos especialmente arduos en lo que respecta a la investigacin y pnieba (delincuencia organizada de tipo m a o s o o terrorista), no justifican el cambio de modelo de u n Derecho penal de ciudadanos a otro de enemigos. El discurso contrario al moderno Derecho penal, entendido este adjetivo en los trminos peyorativos en que lo emplea la Escuela de Francfort, se presenta como defensor a ultranza de los derechos y garantas individuales cuando no es ms que la pantalla tras la cual se oculta la creacin de un Derecho penal sin penas privativas de libertad para los dirigentes de empresa^' y sin garantas pero con penas de prisin desproporcionadamente elevadas para los enemigos de la sociedad: terroristas, delincuentes sexuales violentos irrecuperables y delincuentes organizados. Sin duda el Derecho penal de segunda y tercera velocidad puede ser u n medio ms eficaz'"' en la lucha contra las amenazas, no tan nuevas como se quieren presentar,"" de la sociedad global, al menos desde u n punto de vista policial y represivo, no tanto desde una perspectiva de prevencin.''^ Pero lo ser a costa
38. Cfr. Garca-Pablos de Molina, Introduccin, cit.; 113 y 374 ss. Sobre ella V. tambin Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.; 121 ss. 39. Cuando precisamente est demostrado que la pena que mayor eficacia preventiva tiene en el mbito de la delincuencia econmica es la privativa de libertad. Cfr. entre otros Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid, 1995; 59; Tiedemann, Poder econmico y delito (introduccin al Derecho penal econmico y de la empresa), Ariel, Barcelona, 1985; 160 ss. 40. Entendiendo eficacia a la manera en que se entiende desde los Gobiernos, esto es, como u n uso masivo e indiscriminado de la prisin tanto en fase preventiva como de ejecucin de la condena. Cfr Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, JpD n. 47, julio 2003; 9. 4 1 . Delincuencia organizada y terrorismo h a n existido siempre, al igual que delincuentes sexuales violentos. 42. Salvo que nos limitemos a la perspectiva de la prevencin general integradora o positiva. Recordemos que el concepto de prevencin general se suele utilizar en dos sentidos diferentes que conviene distinguir; en el sentido m s estricto, consiste en la intimidacin de la colectividad mediante la conminacin penal abstracta y la sancin del individuo; en el sentido m s amplio, en la confirmacin del Derecho

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de disminuir la libertad de todos los ciudadanos y de infringir el principio de igualdad. Adems, como seala Maqueda Abreu,"' la crtica generalizada frente a sta y otras medidas de exasperacin punitiva como las que propone la reforma penal espaola de este ao es la de su ineficacia. La investigacin criminolgica ha demostrado que el endurecimiento de las penas no reduce las tasas de criminalidad ni, por tanto, garantiza mejor la seguridad de las personas. Adems, hay que contar con el elevadsimo coste que estas polticas de seguridad representan para el sistema de garantas de nuestros Estados de Derecho. En conclusin, frente a estas propuestas se ha de reaccionar proponiendo no la limitacin de los derechos y garantas individuales a los delitos del ncleo duro, lo que es manifestacin de

como orden tico y slo secundariamente en la intimidacin. En la base de la prevencin general positiva se halla la consideracin de que el Derecho penal no se reduce al mero efecto intimidatorio sobre los delincuentes potenciales, sino que influye positivamente en el arraigo social de las normas; se atribuye a la pena un carcter socio-pedaggico, desde el m o m e n t o que representa un aseguramiento de las n o r m a s que posibilitan la convivencia social, convirtindose, por tanto, en u n instrumento idneo para mantener los valores comunitarios, reforzando con ello el respeto al Ordenamiento jurdico. A partir de esta base se asigna al Derecho penal la misin de reforzar la conciencia jurdica de la comunidad y su disposicin al cumplimiento de las normas. En este sentido, cfr. Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984: 392, o Roxin, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, Madrid, Reus, 1981: 183; del mismo autor, Sentido y lmites de la pena estatal, en Roxin, Problemas bsicos del Derecho penal, Madrid, Reus, 1976: 24 ss. Para Roxin, la expresin prevencin general positiva engloba, adems de este efecto de pacificacin, u n efecto pedaggico originado por el ejercicio de la fidelidad al Derecho, y un efecto de confianza, que se produce cuando el ciudadano ve que el Derecho se cumple: se logra la estabilizacin del orden jurdico mediante ]a afirmacin de ]os valores que establece y la ratificacin de la confianza en su vigencia prctica. Como seala Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, en Kaufmann, Strfrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, Cari Heymann, Kln-BerlinBonn-Mnchen, 1982: 275, la as llamada prevencin general es socializacin para una actitud dcvonfianza en el Derecho. Sin embargo, frente a la cada vez mayor extensin de la concepcin de la prevencin general positiva considero que, pese a su presentacin como una doctrina superadora de los inconvenientes de la concepcin tradicional de la prevencin general como intimidacin se muestra en ltima instancia como una doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en un mayor intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992: 237. Tambin en sentido crtico, vid. entre otros, Luzn Pea, Prevencin general, sociedad y psicoanlisis, en Luzn Pea, Estudios Penales, Barcelona, PPU, 1991: 268 ss.; Morselli, Neo-retribucionismo y prevencin general integradora en la teora de la pena, ADPCP 1995: 270 ss. Y ello aunque reconozcamos que el Derecho penal tiene en la realidad efectos coincidentes con ios mostrados como fines del m i s m o por la prevencin general positiva. 43. Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 10.

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una poltica criminal de signo profundamente regresivo/' sino su extensin a todo el Derecho penal, sin excepciones. ste es el desafo al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho penal en los prximos aos. En esta labor se ha tener en cuenta la necesidad de evitar el peligro de caer en la tentacin de la perenne emergencia,'*' pues la experiencia demuestra que la creacin de una legislacin excepcional para una situacin que se define como extraordinaria, como sucede con la lucha contra el terrorismo y/o la delincuencia organizada, acaba convirtindose en el modelo de la legislacin normal, a la que inevitablemente contagia.'" Por tanto, no es slo que este Derecho penal de enemigos sea un Derecho penal ilegtimo e ilegitimable, sino que aunque en algn caso pudiera parecemos que es el mal menor en la lucha contra graves formas de criminalidad, esa tendencia a la expansin supone un peligro demasiado elevado precisamente para aquello que dice querer defender: los principios bsicos de la convivencia social en un Estado que se quiere social y democrtico de Derecho.'"
44. Como la que estamos viviendo en Espaa, donde pone de relieve Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 70 ss, que se observa en el debate poltico u n verdadero clima punitivista. Sobre las causas, vid. ampliamente Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 25 ss. En Alemania critica el deslizamiento hacia el Derecho penal de enemigos Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?, cit.: 265-266, quien advierte del atractivo del Estado policial para u n a sociedad que no est dispuesta a asumir los costes de la libertad pero s los de la seguridad. 45. Cfr. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema pnale, 2.^ ed. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, pssini. Vid. tambin el anlisis crtico de Ferrajoli Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995: 820 ss., 828 ss. 46. Cfr. Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 90, nota 57, quien pone de relieve que hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jurdico. Slo con un cuidado exquisito por parte del legislador podra evitarse el peligro de contaminacin del Derecho penal "de la normalidad", que descarta, a mi juicio demasiado a la ligera. Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 166. Lpez Garrido, Terrorismo, policay Derecho, Alianza, Madrid, 1987: 163, adverta ya hace dcadus de que nel derecho de la emergencia se ha hecho duradero. Se ha consolidado. Puede hablarse, por ello, de una institucionalizacin jurdica de la emergencia legislativa contra el delito de violencia poltica. En Alemania ya advierte de este peligro Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?, cit.: 266. 47. En efecto, como serala Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo y delitos de terrorismo, JpD n.^ 44, 2002: 22, nota 25, debera tenerse en cuenta de modo muy especial que las normas de estas caractersticas tienden a contaminar otros mbitos de incriminacin como muestran mltiples ejemplos histricos^, de modo que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jurdico .

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Pues bien, una vez delimitado el concepto de Derecho penal de enemigos hemos de analizar si sa es la orientacin de la reforma del Cdigo penal espaol operada por la LO 7/2003, de 30 de junio. Si lo nico que con ella se pretende es la inocuizacin de cierto tipo de delincuentes,"** saltndose a la torera toda posibilidad de rehabilitacin y reinsercin social, y hacer un guio a la comunidad, a la que se le permite as satisfacer las ansias de venganza aireadas, cuando no creadas, por los medios de comunicacin, habremos de llegar a la conclusin de que no es legtima ni defendible desde la perspectiva del Estado social y democrtico de Derecho. Por el contrario, si con ella se pretenden y se pueden alcanzar fines preventivos nicamente hemos de comprobar que se respetan otros principios que garantizan la racionalidad de las sanciones, y en particular los de humanidad y proporcionalidad de las penas."*'

Las reformas sustantivas privativa de libertad

en la duracin y ejecucin de la pena

Las reformas sustantivas en la ejecucin de la pena privativa de libertad operadas por la LO 7/2003, de 30 de junio, que afectan a la duracin mxima de la pena de prisin y a las condiciones para obtener permisos de salida y para acceder al tercer grado y a la libertad condicional, se incardinan, a mi juicio, en la tendencia a la consolidacin y fortalecimiento de un Derecho penal de enemigos para el terrorismo y la delincuencia organizada. Como veremos a continuacin, es un Derecho carente de legitimidad que adems no sirve para nada en trminos preventivos,^" salvo que

48. Como reconoce Jakobs, Derecho penal del ciudadano, cit.; 33, ... la m e dida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino slo coacciona. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros. 49. Por tanto, antes de proceder a un anlisis desde parmetros constitucionales, que se suele revelar poco fructfero dado el nivel de abstraccin y ambigedad de las n o r m a s constitucionales, m e parece m s interesante determinar si las medidas que se h a n introducido contribuirn a la prevencin del delito. Avancemos que en el plano emprico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros pases de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas endgenas muestra que la aplicacin de este tipo de infracciones no ha conducido a evitar delitos, sino ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuestin. Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 90. 50. La eficacia es la nica posible legitimacin que puede alegar a su favor el Derecho penal de enemigos, de forma que si se comprueba en la prctica que no tiene efectos preventivos de ningn tipo no queda sino rechazarlo tajantemente. Cfn Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?, cit.: 266.

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confundamos prevencin con inocuizacin^' o con retribucin.''^ En efecto, existe una apariencia de que la intervencin penal va en verdad a producir efectos, y efectos legtimos para la salvaguarda de bienes jurdicos, pero en realidad no es as.'^ Esto es lo criticable. Y lo es por constituir un engao a la ciudadana, amparado en el espritu de venganza que la anima ante la impotencia que se experimenta frente a los atentados terroristas, y en el miedo. En primer lugar, la LO 7/2003, de 30 de junio, aumenta el lmite mximo de duracin de la pena privativa de libertad en el concurso real de delitos,^'' que pasa de treinta a cuarenta aos cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior a 20 aos (art. 76.1.c) CP), y cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de este Cdigo y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a veinte aos (art. 76.1.d) CP). Estamos prcticamente ante una prisin perpetua'' que puede infringir la prohibicin de penas inhumanas o degradantes contenida en el art. 15 CE.""

51. La inocuizacin es el fin que tie por completo la reforma que propone el Gobierno. Precisamente, la propia denominacin como "Cdigo Penal de la seguridad" alude a ella. Roca Agapito, Los Anteproyectos de 2003 de modificacin del Cdigo Penal. Una primera lectura de la regulacin del sistema de penas. La Ley n. 5.731,4 de marzo de 2003. 52. Para Valle Muiz en Quintero Olivares (dir.). Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2." ed. Aranzadi, Pamplona, 2001: 424, ya el anterior lmite de treinta aos reflejaba una impronta retribucionista trasnochada. 53. Diez RipoUs, El Derecho penal simblico y los efectos de la pena, en VV.AA., Modernas tendencias del Derecho penal y de la Criminologa, UNED, Madrid, 2001: 123, seala como efectos de las n o r m a s simblicas la demostracin de la rapidez de reflejos del legislador y de la capacidad coactiva de los poderes pblicos, el respeto al consenso alcanzado por distintas fuerzas polticas, etc. Pero desde nuestro punto de vista, estos efectos no tienen ninguna relevancia salvo la de, si se nos permite el smil cinematogrfico, los "efectos especiales". Es decir, con estas n o r m a s el legislador deslumhra al ciudadano, lo entretiene y poco ms. No es que sean efectos ilegtimos, es que no producen ninguno. Daz Pita y Faraldo Cabana, La utilizacin simblica del Derecho penal, cit.: 127. 54. O aunque las penas se hayan impuesto en distintos procedimientos si los hechos, por su conexin o el m o m e n t o de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno slo (art. 76.2 CP). 55. Como ha sealado Muoz Conde, Hacia u n derecho penal del enemigo?. El Pas, 15 de enero de 2003, se trata de un m o d o encubierto de establecer la prisin perpetua eludiendo su nombre. En el mismo sentido, Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 9, nota 33. 56. Ya sobre el lmite de los treinta aos anterior a la reforma se haban pronunciado crticamente numerosos autores. Baste citar a Cuerda Riezu, El concurso de delitos en el Borrador de anteproyecto de Cdigo penal de 1990, ADPCP 1991: 855, que lo califica de desmesurado; o a Gonzlez Rus en Cobo Del Rosal

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El Tribunal Constitucional, en STC 91/2000, de 30 de marzo, vino a decir que la calificacin de una pena como inhumana o degradante no est determinada exclusivamente por la duracin, sino que debe analizarse el contenido material que depende de la ejecucin de la pena y de las modalidades que sta revista, de forma que nicamente si el cumplimiento de la pena impuesta supone o acarrea sufrimientos de especial intensidad o provoca una humillacin o envilecimiento que alcance un nivel determinado, superior al que suele aparejar la simple imposicin de una condena, cabra hablar de penas inhumanas o degradantes.^' Algn autor afirma que, a la vista de esta jurisprudencia, la elevacin de las penas establecidas en la ley que se comenta no podra considerarse con el calificativo de "inhumana o degradante".^' No comparto tal opinin. La elevacin del lmite mximo s u m a d a a la imposibilidad o dificultad extrema para ciertos colectivos de delincuentes de acceder al tercer grado y a la libertad condicional y de obtener permisos de salida supone un cambio fundamental en el contenido material de la pena de prisin. Cierto es que existen algunos correctivos, como la posibilidad de conceder la libertad condicional a los condenados mayores de setenta aos o enfermos muy graves con padecimientos incurables que renan los requisitos contemplados en los arts. 90 y 91 CP, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras partes, pero debe tenerse en cuenta que se trata de medidas potestativas para el juez de vigilancia penitenciaria, lo que limita su eficacia. Por otra parte, no olvidemos que, de todas formas, antes de la reforma ya era posible que u n sujeto con varias condenas por hechos sin conexin, que no se juzgaron ni podan juzgarse en u n slo procedimiento, cumpliera penas que superaban los lmites previstos en el art. 76 CP para casos de concurso real o de hechos que, por su conexin o por el m o m e n t o de su comisin.
(coord.). Comentarios al Cdigo penal. III. Artculos 24 a 94, Edersa, Madrid, 1999; 998, que lo considera difcilmente compatible con la necesaria orientacin de las penas a la reinsercin social. 57. Criterios recogidos en otras resoluciones del mismo Tribunal, como la STC 65/1986, de 22 de mayo (FJ 4), y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como las SSTEDH de 25 de abril de 1978, caso Tyrer contra Reino Unido, y 16 de diciembre de 1999, casos T. y V. contra Reino Unido, entre otras. 58. Gonzlez Pastor, Anlisis de la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas. Examen de su constitucionalidad, AP 2003, marg. 1.020. Esta posicin ha sido sostenida tambin por el Consejo General del Poder Judicial en los Informes del Consejo General del Poder Judicial sobre las Reformas Penales, Centro de Documentacin Judicial, Madrid, 2003: 23-29.

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podan haberse enjuiciado en un slo procedimiento.^'Y nadie puso el grito en el cielo, en parte porque si se aplicaran los lmites en todo caso estaramos dando carta blanca para delinquir a los condenados que ya hubieran llegado a un lmite mximo, pues sabran que no podran cumplir otra condena, lo cual sin duda destruira el efecto preventivo de las penas. Este aumento de la duracin de la pena de prisin en el concurso real de delitos es u n a manifestacin m s del incremento en las actitudes punitivistas del legislador y de la ciudadana que se aprecia en los ltimos aos n o ya slo en Espaa, sino en todos los pases occidentales. Es difcil resumir las causas de este fenmeno. Sera demasiado simple atribuirlo al tratamiento de la criminalidad por parte de los medios de informacin, porque si bien la prensa suele reclamar expresamente sanciones ms severas, o una aplicacin ms severa de la ley por parte de los Tribunales de Justicia, esa exigencia coincide normalmente con las convicciones ya existentes en la ciudadana, que se limita a reforzar.''"' El temor al delito y la sensacin de inseguridad que genera pueden relacionarse con la prdida de referentes y de seguridad desde la perspectiva de una sociedad en constante y veloz transformacin, globalizada. Ahora bien, en lo que se refiere a la delincuencia organizada y terrorista esta tendencia es m s visible, en particular porque se retroalimenta, con una especie de inercia acumulativa, de sus predecibles fracasos: a partir de u n nivel penal ya elevado se presenta la tentacin, que rpidamente seduce, de mayores elevaciones de penas." En segundo lugar, se reforma el art. 36 CP para introducir el llamado periodo de seguridad en caso de condenas superiores a cinco aos de privacin de libertad," de forma que cuando la

59. Vid. Gonzlez Rus en Cobo del Rosal (coord.). Comentarios, III, cit.: 981, quien pone de manifiesto que es posible llegar, as, de facto, a la prisin perpetua, y desde luego, a c u m p l i m i e n t o s a b s o l u t a m e n t e ajenos a cualquier propsito resocializador. 60. Cfr. Kury, Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas?, en W.AA. Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, cit.: 286. 61. Muagorri Lagua, Reflexiones sobre la pena de prisin en el nuevo Cdigo Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penal, PC XXI, 1998: 222. 62. El lmite de cinco aos se cuenta respecto de la pena efectivamente impuesta en la sentencia condenatoria, y no de la pena prevista en abstracto para el delito de que se trate, lo que no significa que se trate en todo caso de delitos graves, puesto que u n a condena superior a cinco aos puede deberse a que la suma de las penas en u n concurso real de delitos menos graves supere esa cifra.

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duracin de la pena de prisin impuesta sea superior a cinco aos, la clasificacin del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podr efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. La introduccin del periodo de seguridad haba sido solicitada en Espaa a raz del escndalo producido por la inmediata clasificacin en tercer grado de ciertos polticos condenados por el caso GAL y de delincuentes peligrosos que reincidieron. Rompe el modelo diseado en la Ley Orgnica General Penitenciaria, que era totalmente flexible y estaba presidido por la idea de no mantener a un interno en un grado inferior al que merece, haciendo posible el paso inmediato al tercer grado.'^ Pero la nueva regulacin tiene antecedentes en nuestro Ordenamiento. En efecto, ya desde antes de la reforma operada por la LO 7/ 2003 exige el Reglamento Penitenciario de 1996 el cumplimiento de una cuarta parte de la condena para acceder al tercer grado, norma general que presenta tres excepciones: 1.") no es necesario en caso de condenas de hasta un ao de duracin, pues en estos casos la clasificacin en tercer grado poda producirse inmediatamente tras el ingreso, segn se deduce del art. 103.7, 8 y 9 RP; 2.) el art. 104.4 RP permite que los penados que sean enfermos muy graves con padecimientos incurables sean clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad; 3.") tampoco es necesario esperar cuando haya transcurrido el tiempo suficiente para obtener un adecuado conocimiento del penado y por su personalidad, historial individual, familiar, social y delictivo, la duracin de la pena, el medio social al que retorna, los recursos, facilidades y dificultades existentes y el momento, se pueda entender que la medida tendra efectos positivos para el buen xito del tratamiento (art. 104.3 RP). A mi juicio slo ha sido implcitamente modificado el art. 104.3 RP por contradecir lo dispuesto en el art. 36 CP, ya que alude a internos que no tengan extinguida la cuarta parte de la condena o conde63. El art. 36.2 CP deroga parcialmente de forma tcita preceptos de la Ley Orgnica General Penitenciaria que no se han modificado para coordinarlos con el Cdigo penal, en particular el art. 73.2 LOGP, que establece que siempre que de la observacin y clasificacin correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los anteriores. Por su parte, el art. 72.4 LOGP declara que en ningn caso se m a n t e n d r a un interno en un grado inferior cuando por la evolucin de su tratamiento se haga merecedor a su progresin. El Consejo General del Poder Judicial propuso en sus Informes, cit.: 38-39, la modificacin expresa de estos artculos para evitar contradicciones, pero su sugerencia no fue aceptada por el legislador.

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as, sin distinguir segn la duracin de la condena siempre que sea superior a un ao, y ahora, tratndose de condenas superiores a cinco aos, no se admite que el penado pueda pasar al tercer grado hasta que cumpla la mitad, aunque se le conozca bien y concurran, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificacin penitenciaria enumeradas en el art. 102.2 RP. Los dems apartados y preceptos se refieren a penados con condenas de hasta u n ao, por lo que no se ven afectados por la modificacin del Cdigo penal, que alude a penados con condenas superiores a cinco aos, y a enfermos muy graves con padecimientos incurables, que siguen constituyendo una excepcin a la aplicacin del rgimen general. Por tanto, tratndose de condenas inferiores a cinco aos pero superiores a uno la regla general es que el condenado no pueda ser clasificado en tercer gradcj hasta haber cumplido al menos una cuarta parte de la condena, con las excepciones que hemos visto, y tratndose de condenas superiores a cinco aos ha de haber cumplido al menos la mitad. El Consejo General del Poder Judicial justifica la reforma con argumentos basados en la prevencin general positiva o integradora,^"* lo que es inasumible si se parte, como aqu hacemos, de que lo que se esconde detrs de ella no es m s que una doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en u n mayor intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Adems de que no se tiene en cuenta que en la fase de ejecucin de la pena deben primar las consideraciones de prevencin especial. A continuacin el art. 36.2 segundo prrafo recoge una excepcin a la aplicacin del periodo de seguridad, y una excepcin a la excepcin: El juez de vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del tratamiento reeducador... podr acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento. Debemos entender por rgimen general de cumplimiento l regulacin del Reglamento Penitenciario, que prev no conceder el tercer grado en condenas superiores a un ao si no se ha cumplido una cuarta parte de la condena, con las excepciones que hemos visto. Se hace necesario para acceder a ese rgimen general que el reo haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el art. 72.5 LOGP para considerar que ha observado buena
64. Cfr.//brnies, cit.: 39-41.

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conducta y existe respecto de l un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social.^' Esta regulacin constituye una muestra ms^^ del inters que el legislador espaol est tomando en la satisfaccin de los intereses de las vctimas. Sin duda el pago de la responsabilidad civil, enmarcado en la reparacin de los daos causados por el delito, puede tener efectos preventivo generales y preventivo especiales, por lo que no resulta descabellado asociarlo al juicio de peligrosidad que se realiza a la hora de efectuar el pronstico de reinsercin social. En efecto, la reparacin del perjuicio causado contribuye a la reafirmacin del Ordenamiento jurdico poniendo de manifiesto, adems, una m e n o r necesidad de pena, e incluso en ocasiones la total ausencia de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevencin especial, en particular cuando obedece a un mvil de arrepentimiento o de reconciliacin con el Derecho.''
65. El art. 72 LOGP tambin ha sido modificado en esta reforma, introducindose un nuevo apartado con la siguiente redaccin: 5) La clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento requerir, adem s de los requisitos previstos p o r el Cdigo Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el dao e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantas que permitan asegurar la satisfaccin futura; la estimacin del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisin del delito y, en su caso, el dao o entorpecimiento producido al servicio pblico, as como la naturaleza de los daos y perjuicios causados por el delito, el n m e r o de perjudicados y su condicin. Singularmente se aplicar esta n o r m a cuando el interno hubiera sido condenado por la comisin de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas. b) Delitos contra los derechos de los trabajadores. c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la S e g u n d a d Social. d) Delitos contra la Administracin pblica comprendidos en los captulos V ai IX del ttulo XIX del libro II del Cdigo Penal. 66. J u n t o con la exigencia de pago de la responsabilidad civil para obtener la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, contenida en el art. 81.3.^ CP, la necesidad de tener en cuenta del esfuerzo por repara el dao causado a la hora de proceder a la sustitucin de las penas privativas de libertad, como establece el art. 88.1 CP, o las causas de levantamiento y atenuacin de la pena previstas tanto en la parte general como en la especial del Cdigo penal, sobre las cuales se puede consultar mi obra. Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 67. Cerezo Vlir, Curso de Derecho penal espaol. Parte general. I. Introduccin, S.'ed. Civitas, Madrid, 1996: 40. Recurdese, no obstante, que la valoracin positiva de los mviles no es necesaria para afirmar la voluntariedad. Destaca los beneficios de la reparacin desde el punto de vista de la prevencin especial el Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 45.

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Como seala Roxin,''* la reparacin obliga al autor a enfrentarse con su vctima, que deja de ser u n sujeto abstracto y annimo, lo que puede dar lugar a u n a consternacin interna que tenga efectos promotores de la resocializacin. Por otra parte, siempre desde el punto de vista de la prevencin especial, son evidentes los efectos positivos que supone la reparacin para el delincuente, desde el m o m e n t o que le permite evitar las consecuencias negativas que derivan de una estancia ms o menos prolongada en prisin.^' Desde el punto de vista de la prevencin general, la comunidad entiende que no se trate igual a quien delinque y no paga la responsabilidad civil que a quien delinque y repara. Debe puntualizarse que aunque no se prev el caso de que el condenado sea insolvente, como s sucede en el art. 81.3 CP al regular la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, es obvio que esta circunstancia, debidamente acreditada, no puede ser obstculo para acceder al rgimen general. Un apunte al margen: es obvio que esta exigencia de pago de la responsabilidad civil derivada del delito para acceder al tercer grado va a afectar de modo decisivo a determinados delincuentes, como los que cometen delitos econmicos (contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, contra la propiedad intelectual) o contra los derechos de los trabajadores.^' Esta posibilidad de aplicar el rgimen general de cumplimiento existe nicamente cuando no se trate de delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de este Cdigo o cometidos en el seno de organizaciones crimnales. En estos casos no slo no existe excepcin alguna al periodo de seguridad, sino que la clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento penitenciario... requerir, adems de los requisitos previstos por el Cdigo Penal y la satisfaccin de la responsabilidad civil con sus rentas y patrimonio presentes y ituros en los
68. Cfr. Roxin, La reparacin en el sistema jurdico-penal de sanciones, en VV.AA., Jomadas sobre la reforma del Derecho penal en Alemania, CGPJ, Madrid, 1991:152-153. 69. Cfr. Bustos y Larrauri, Victimotoga: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, PPU, Barcelona, 1993:25; Maier, La vctima y el sistema penal, Jueces para la Democracia n." 12, 1/1991: 37; o Silva Snchez, Medios no judiciales de reparacin a la vctima, en Romeo Casabona (din), Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Universidad de La Laguna, La Laguna, 1993:352. 70. Tambin el Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 45, recuerda que la exigencia de satisfaccin de la responsabilidad civil debe referirse a las posibilidades de reparacin de acuerdo con la situacin econmica del penado en el momento en que haya de adoptarse la resolucin sobre su progresin de grado. 71. Cfr. Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 9.

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trminos del apartado anterior, que muestre signos inequvocos de haber abandonado los nes y los medios terroristas, y adems hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la produccin de otros delitos por parte de la banda armada, organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr acreditarse mediante una declaracin expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una peticin expresa de perdn a las vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las autoridades (apartado 6 del art. 72 LOGP, introducido por la LO 7/2003). Esta regulacin parece estar inspirada en la legislacin italiana, que impide la aplicacin de medidas alternativas a la prisin para los irreductibles por el mero hecho de la falta de colaboracin,'^ adems de permitir, cuando se den graves motivos de orden y de seguridad pblica, suspender la aplicacin del tratamiento, lo que, por otro lado, no significa que la adopcin de formas de crcel dura, segn los parmetros de la teora de la pena retribucin o prevencin negativa que ya con la Reforma penitenciaria de 1975 se crea haber a b a n d o n a d o . " Al respecto conviene destacar, en primer lugar, que tambin los terroristas y delincuentes organizados deben pagar la responsabilidad civil que les corresponda como condicin necesaria, que no suficiente, para conseguir el informe favorable de reinsercin social. En segundo lugar, en lo que respecta a la demostracin inequvoca de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios terroristas, se produce la vinculacin de la progresin de grado a una opcin poltico-ideolgica, como es el rechazo de la violencia y de la
72. Vid. el art. 4 bis de la Ley Penitenciaria, modificado por el art. 1 de la Ley 356/1992. Sobre esta regulacin, Guazzaloca, Criterio del "doppio binario", utilizzo dalla, "premialit" e "degiurisdizionalizzazione" del procedimento di sorveglianza nella legislazione penitenziaria deU'emergenza, en Giostra e Insolera (eds.), Lotta alia criminalit organizzata: gli strumenti normativi, Giuffr, Milano, 1995: 144 ss. 73. Moccia, El crimen organizado como puesta a prueba de los sistemas penales, Revista Canaria de Ciencias Penales n. 5, julio 2000: 23. Sobre la lucha contra la mafia a travs del Ordenamiento penitenciario, vid. Presutti (ed.), Criminalit organizzataepolinchepenitenziarie, Giuffr, Milano, 1994,p5Jim.

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pertenencia al grupo terrorista, que parte del entendimiento de que la delincuencia terrorista est estrechamente ligada a la asuncin de una determinada ideologa, de forma que, una vez rechazada sta, el sujeto ya no es peligroso. Se premia esa opcin ideolgica,''' como d e m u e s t r a el hecho de que no slo hayan de rechazar los medios terroristas, bsicamente el empleo de la violencia, sino tambin los fines, que pueden ser perfectamente legtimos y defendibles en el marco de un Estado de Derecho siempre que se utilicen medios no violentos, como la independencia de una parte del territorio nacional. Parece que no interesan tanto los hechos realizados como que el sujeto siga o no siendo u n terrorista." Seala Ferrajoli'* que dotar de relevancia penal a las opiniones polticas del acusado y... exigir u n diagnstico sobre su conciencia, contradice el primer postulado del liberalismo moderno: la libertad interior de la persona, garantizada p o r el carcter externo y material de los hechos juzgables y por la prohibicin del castigo de los actos internos. Y aunque puede alegarse que, en efecto, es relevante para efectuar el pronstico de reinsercin el que el sujeto est desvinculado de la banda o el grupo terrorista y haya abandonado los fines y los medios terroristas, lo cierto es que las tasas de reincidencia de condenados a penas graves por delitos de terrorismo que no se han desvinculado formalmente de la banda es muy baja, por no decir inexistente. Por lo dems, la acreditacin de la desvinculacin puede hacerse por cualquier medio, como se desprende de la frmula utilizada, lo que podr acreditarse, que deja abierta la posibilidad de emplear medios distintos de los citados a ttulo ejemplificativo." En tercer lugar, adems de desvincularse de la asociacin u organizacin e! condenado ha de colaborar activamente con la
74. Cfr. Terradillos Basoco Terrorismo y Derecho. Comentario a las leyes orgnicas 3 y 4/1988, de reforma del cdigo penal y de la ley de enjuiciamiento criminal, Tecnos, Madrid, 1988: 39. Hace pocos aos se congratulaba Ramos Vzquez, Terrorismo e intervencin penal, cit.: 101-102, de que el legislador no se hubiera mostrado receptivo entonces a introducir una especie de cadena perpetua para terroristas que slo se vera limitada en caso de mostrar arrepentimiento, pues entenda este autor que dicho mecanismo... es total y absolutamente rechazable, ai suponer una intolerable aproximacin a un Derecho penal de autor, incompatible... con un Estado democrtico de Derecho. Pero todo cambia. 75. As, Ferrajoli, Emergenza pnale e crisi della giurisdizione, Dei delitti e delle pene 1984:275-276. 76. Ferrajoli, La legge sulla dissociazione: un nuovo prodotto della cultura dell'emergenza, Questione Giustizia n . 2 , 1987: 271. 77. En este sentido, vid. tambin Renart Garca, La libertad condicional: nuevo rgimen jurdico, Edisofer, Madrid, 2003: 166-168.

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Administracin de Justicia. Y, por cierto, lo que se le exige que haga, impedir la produccin de otros delitos, la identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, etc., parece escasamente compatible con el hecho de que se trata de requisitos para el acceso al tercer grado, es decir, que el condenado ya ha cumplido la mitad de su condena, con lo que es dudoso que pueda suministrar informacin actualizada y relev a n t e . " A lo que se aade que con ello se prima la delacin, que siempre se ha considerado un acto moralmente reprobable," y que supone una inversin de la carga de la prueba para el delatado,'" adems de estimular las acusaciones falsas que persiguen nicamente el fin de obtener el beneficio." A ello se aade que la delacin slo es factible en m u c h a s ocasiones para los cabecillas que conocen datos, no para los dems,'^ es decir, se beneficia a quien ms sabe, lo que, se dice, constituye una lgica inconstitucional y crimingena.'^ No faltan sin embargo las voces a favor de este tipo de medidas en el mbito de la ejecucin de las penas, ya que puede ser una solucin coherente con las exigencias de un Derecho penal preventivo orientado a la reinsercin social y a

78. As, Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 184 ss. El Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 47, entiende que este requisito debe referirse a la posibilidad de una colaboracin exigible al penado, y no como condicin necesaria para el acceso a la libertad condicional entendida en trmino de eficacia policial, propuesta que comparto plenamente. 79. As, entre otros. Arroyo Zapatero, Terrorismo y sistema pena!, en W.AA., Reforma poltica y Derecho, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985: 181; Bueno Ars, Principios generales de la legislacin antiterrorista, RFDUCM n. 11 monogrfico: 143; Cuesta Arzamendi, Atenuacin, remisin de la pena e indulto de miembros de grupos terroristas, CPCn. 30,1986:582; Garca Rivas, Motivacin a la delacin en la legislacin antiterrorista: un instrumento de control sobre el disenso poltico. Poder Judicial n. 10, 1984: 112; Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo. Universidad de Len, Len, 1985: 76. Haciendo mas las palabras de Cuerda-Amau, Atenuacin y remisin de la pena en los delitos de terrorismo. Ministerio de Justicia, Madrid, 1995: 599, personalmente, me sucede a m lo que a Pacheco: que no me intereso en exceso por la lealtad que entre s se guarden los criminales.... 80. Entre otros, Gmez Bentez, Eficacia y garantismo en la legislacin especial anti-terrorismo (una critica con motivo del Proyecto de Ley Orgnica presentado por el Gobierno socialista en el Congreso el 30 de noviembre de 1983), Toledo, 1984: 50-51; Lamarca Prez, Tratamiento jurdico del terrorismo. Ministerio de Justicia, Madrid, 1985: 348. Ampliamente, sobre los problemas procesales y de prueba que plantean las declaraciones de los coimputados, vid. Cuerda-Amau, Atenuacin, cit.: 609 ss. 81. As, Cuerda-Arnau, Atenuacin, cit.; 600. 82. Por todos, cfr. Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, cit.: 80. 83. As, entre otros, Carbonell y Mira Benavent en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, volumen 11, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996: 2127. Esta objecin se puso de relieve tambin durante la tramitacin parlamentaria de la LO 9/1984, dando lugar a la presentacin por el Grupo Parlamentario Mixto (Sr. Bandrs Molet) de la enmienda n." 6 de supresin del art. 57 6is b) CP 1944/73.

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la evitacin de futuros delitos.*'' Estamos ante preceptos orientados a la lucha antiterrorista que pretenden favorecer la colaboracin en la averiguacin de los hechos y de los culpables y la evitacin de futuras actuaciones delictivas. En cuarto lugar, los requisitos del art. 76.2 LOGP para la clasificacin en tercer grado de terroristas y delincuentes organizados coinciden completamente con los que prev el art. 90.1 CP con carcter general para acceder a la libertad condicional, lo que es muestra no slo de la precipitacin del legislador, que le lleva a no coordinar el texto de dos artculos que se modifican en la misma reforma, sino tambin de la existencia de un derecho excepcional con requisitos ms gravosos para cierta clase de delincuentes. Se modifica el art. 78 CP para conseguir el cumplimiento ntegro de la pena de prisin en ms casos de los abarcados por la redaccin anterior. Vayamos por partes. En primer lugar, se amplan los supuestos en que el clculo para acceder a ciertos mecanismos que permiten u n acortamiento del tiempo de estancia efectiva en prisin debe basarse en la totalidad de las penas impuestas y no en el mximo de cumplimiento efectivo de las penas determinado de acuerdo con lo previsto en el art. 76.1 CP: si antes se mencionaban nicamente los beneficios penitenciarios y la libertad condicional, ahora se aaden los permisos de salida y la clasificacin en tercer grado. La inclusin de los permisos de salida se ha querido justificar diciendo que Espaa no puede seguir siendo el nico pas de la Unin Europea en el que al da siguiente de entrar en prisin se pueden conceder permisos penitenciarios a quien est condenado... por delitos muy graves,*' lo que es manifiestamente incorrecto, puesto que la concesin de u n permiso ordinario de salida requiere no slo u n informe previo del equipo tcnico y la no observacin de mala conducta, lo que ya por s slo supone el transcurso de un cierto lapso temporal, sino la extincin de la cuarta parte de la condena (arts. 47.2 LOGP y 154 RP). En segundo lugar, sigue siendo potestativo para el jiiez o tribunal sentenciador acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo
84. El Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 48, dice que es un presupuesto razonable de la liberacin condicional de los autores de los delitos a que se refiere. 85. Palabras del Ministro de Justicia recogidas en el BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputacin Permanente, VII Legislatura, Sesin Plenaria n. 232, 6 de marzo de 2003: 11858.

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de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas (art. 78.1 CP). Ahora bien, este acuerdo se convierte en preceptivo en los supuestos previstos en los prrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artculo 76 de este Cdigo, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma' total de las impuestas. Esto significa que siempre que el reo resulte condenado a ms de 50, 60 u 80 aos, segiin los casos, y por aplicacin de los lmites legales contemplados en el art. 76 CP slo pueda cumplir respectivamente 25, 30 o 40 aos, ser obligatorio para el juez o tribunal realizar el cmputo para los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y la libertad condicional atendiendo a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, y no al lmite mximo de cumplimiento efectivo. Esta regulacin supone que en algunos casos el condenado no llegar a disfrutar ni de beneficios penitenciarios ni de permisos, por no hablar del tercer grado o de la libertad condicional, puesto que llegar antes al lmite mximo de aos que puede cumplir (25, 30 o 40 segn los casos) que a la mitad de la condena impuesta, que puede ser de cientos de aos.*^ El art. 78 CP slo es aplicable a los concursos reales de delitos y a los casos en que las penas se han impuesto en distintos procedimientos si los hechos, por su conexin o el m o m e n t o de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno slo, como claramente se desprende de su diccin literal: si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artculo 76....'^ Con el cumplimiento ntegro de las penas nos encontramos ante una posicin esttica y demaggica de utilizacin abusiva del Derecho penal al servicio de la apariencia de una poltica eficaz cara a la galera. Y ello por varias razones: en primer lugar, no es cierto que la mayor duracin en la ejecucin de la pena tenga, en general, un efecto intimidatorio real. En segundo lugar, impide cualquier poltica penitenciaria al tener que prescindir de su arma ms eficaz: el acortamiento de la duracin de la pena y la aplicacin de beneficios a cambio de un buen comportamiento y
86. Vid. los detallados ejemplos que aporta Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 108 ss., y que demuestran las extraordinarias consecuencias respecto del cumplimiento de la condena que depara la decisin del juez o tribunal en el momento de individualizar la pena. 87. As lo seala expresamente Gonzlez Rus en Cobo del Rosal (coord.), Comentarios, III, cit.: 986.

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del respeto al orden pijblico dentro del establecimiento penitenciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta dar cumplimiento al mandato contenido en el artculo 25.2 de la Constitucin.'* Teniendo en cuenta que esta regulacin puede resultar manifiestamente desproporcionada en algiin caso, la ley permite que el juez de vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento (art. 78.3 CP), esto es, que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran nuevamente al lmite mximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable. Esta posibilidad incluida en el precepto no altera las crticas acerca de su naturaleza hbrida, desafortunada e innecesaria, que siguen plenamente vigentes; en efecto, por u n lado, pretende conciliar principios irreconciliables m e d i a n t e u n a forzada t c n i c a h e r m e n u t i c a ; p o r o t r o , su prescindibilidad se desprende de la propia experiencia: el sujeto que mantiene intacta su peligrosidad, que sostiene una actitud abiertamente inadaptada, que no slo no reconoce sus delitos sino que se vanagloria de los mismos, no acceder al 3." grado penitenciario ni, en consecuencia, disfrutar de libertad condicional porque no cumplir los requisitos generales del art. 90 del CP.*' De esta excepcin se exceptan, valga la redundancia, los delitos de terrorismo contemplados en los arts. 571 a 580 CP y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, en cuyo caso la anterior posibilidad slo ser aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena, b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir u n a octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena (art. 78.3 CP).'" Puede comprobarse aqu el afn retribucionista del legislador, que pretende que tanto los terroristas como los integrantes de
88. Carbonell Mateu, Reflexiones sobre el abuso del Derecho penal y la banalizacin de laiegaliad, Revista de Cieticias Penales, vol. 3, n. 1 y 2, 2000: 17. 89. Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 110. 90. Con esta modificacin se opera un regreso a los orgenes del precepto, ya que durante la tramitacin parlamentaria del Cdigo penal de 1995 se pretenda aplicar el art. 78 exclusivamente a narcotraficantes y terroristas, y ante las crticas recibidas se decidi redactarlo de forma que su mbito de aplicacin fuera ms amplio, p a r a evitar acusaciones fundadas en la irracionalidad de la selectividad represiva.

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organizaciones criminales que se encuentren en la situacin contemplada en el art. 78 CP pasen en p r i m e r o segundo grado penitenciario el mayor tiempo posible, todo el de la condena si son peligrosos y cuatro quintas partes si no lo son y su pronstico de reinsercin es favorable, lo que a mi juicio resulta manifiestamente desproporcionado. Al respecto ha de sealarse adems que si bien se delimitan con claridad los delitos de terrorismo, no puede decirse lo mismo acerca de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Pues, en efecto, qu delitos se cometen en el seno de organizaciones criminales? Slo los de asociacin ilcita? Cualquier delito que contemple una agravante por organizacin (en Espaa los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores, blanqueo de capitales, defraudacin tributaria, contra la Seguridad social, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, trfico de drogas y precursores y trfico y depsito de armas, municiones y explosivos, as como el contrabando)? Cualquier delito en cuya comisin se compruebe de hecho la existencia de u n a organizacin, a u n q u e el Cdigo penal no contemple una agravante especfica por este motivo? Como puede observarse, la indefinicin, y por tanto la inseguridad jurdica, es extrema.'' Y en materia de libertad condicional se insiste en la misma lnea, ya que aunque se mantienen sin modificaciones dos de los requisitos generales para su obtencin, el encontrarse en tercer grado de tratamiento penitenciario y que se hayan extinguido tres cuartas partes de la condena impuesta, se puntualiza respecto del tercero, consistente en que se haya observado buena conducta y exista un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social, que no se entender cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, declciracin que resulta redundante, puesto que ya se establece como requisito para acceder al tercer grado el pago de la responsabilidad civil, y si no se est en tercer grado no se puede acceder a la libertad condicional. Y a los terroristas y delincuentes organizados se les vuelve a imponer la misma condicin de estar desvinculados de la actividad

9 1 . Lo reconoce el Consejo General del Poder Judicial, en los Informes, cit.: 33. Denuncia esta extrema indefinicin Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 159163, quien llega a la conclusin de que la aplicacin de estos preceptos queda nicamente reservada para aquellos sujetos condenados en sentencia firme por los delitos tipificados en los arts. 187.3, 189.2, 302, 369.6, 370 y 371.2 del Cdigo Penal, esto es, los delitos que contemplan una agravante p o r pertenencia a una organizacin, con el fin de evitar vulneraciones del principio de legalidad.

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criminal que ya se prev en la legislacin penitenciaria para acceder al tercer grado.'^ El desajuste y la superposicin de requisitos no puede ser mayor; para acceder al tercer grado deben haber pagado la responsabilidad civil y estar desvinculados de la actividad criminal, exactamente lo mismo que para acceder a la libertad condicional, para lo cual es necesario que estn en el tercer grado. El requisito general conforme al cual han de haberse extinguido las tres cuartas partes de la condena para obtener la libertad condicional puede sustituirse por la extincin de dos tercios, siempre que el sujeto merezca el beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales (art. 91.1 CP). Pues bien, esta excepcin no es aplicable a terroristas y delincuentes organizados, a los que tampoco es posible acceder al adelantamiento de la libertad condicional que prev el art. 91.2 CP.'^ Ninguna otra justificacin que no sea el puro retribucionismo puede fundamentar la exclusin de los colectivos referenciados de la posibilidad de acceder a la libertad condicional de un modo anticipado.''' No otros son los motivos

92. De acuerdo con el art. 90.1 CP, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro 11 de este Cdigo, o p o r delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se entender que hay pronstico de reinsercin social cuando el penado muestre signos inequvocos de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios de la actividad terrorista y adems haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la produccin de otros delitos p o r parte de la banda armada, organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr acreditarse m e d i a n t e u n a declaracin expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y u n a peticin expresa de perdn a las vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las autoridades. Esta redaccin es prcticamente igual a la del art. 76.2 LOGP. 93. Art. 91.2 CP: A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las dems partes, cumplidas las circunstancias de los prrafos a) ye) del apartado 1 del artculo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podr adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesin de la libertad condicional en relacin con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un mximo de 90 das por cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerir que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, adems, la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas o programas de tratamiento o desintoxicacin, en su caso. 94. Renart Garca, La libertad condieional, cit.: 189.

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que llevan al legislador a imponer esta forma agravada de ejecucin de las penas privativas de libertad slo a terroristas y delincuentes organizados, porque en mi opinin no hay otra razn para meter en el mismo saco a estas dos categoras de delincuentes que el intento de enmascarar que se crea una legislacin especial para terroristas. Es prueba de que slo se piensa en los terroristas el que el art. 90.1 CP, al puntualizar cundo se entiende que hay pronstico de reinsercin social mencione los fines y medios de la actividad terrorista, la comisin de otros delitos por parte de la banda armada, organizacin o grupo terrorista, responsables de delitos terroristas, etc., olvidndose de la delincuencia organizada comn. Con el fin de cerrar el sistema as diseado se introducen dos nuevos apartados en el art. 93 CP, los n.' 2 y 3, que regulan la revocacin de la libertad condicional concedida a terroristas.'^ En el caso de estos delincuentes se aade una causa de revocacin a las ya previstas con carcter general para el resto de la poblacin carcelaria, y es el incumplimiento de las condiciones que les permitieron el acceso a la libertad condicional, alusin que no puede sino referirse a la desvinculacin respecto del grupo terrorista.''' Dndose cualquiera de las tres causas de revocacin, la consecuencia es que el penado reingresa en prisin con prdida del tiempo pasado en libertad condicional, previsin que de nuevo pone de manifiesto el puro retribucionismo que se practica respecto de estos delincuentes, sin que se tenga presente si en efecto estn desvinculados o no del grupo terrorista, si nicamente incumplieron u n a de las condiciones impuestas por el Juez, si el incumplimiento tiene explicacin, se ha producido u n a sola vez o es reiterado, etc.

95. Art. 93 CP; 2) En el caso de condenados por delitos de terrorismo..., el juez de vigilancia penitenciaria podr solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si en dicho periodo de libertad condicional el condenado delinquiere, inobservare las reglas de conducta o incumpliere las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocar la libertad concedida, y el penado reingresar en prisin en el periodo o grado penitenciario que corresponda. 3) En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplir el tiempo que reste de cumplimiento de la condena con prdida del tiempo pasado en libertad condicional. 96. Coincide Renart Garca, ia/fceracoiiicoja/, cit.: 192.

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Las reformas procesales en materia de ejecucin de la pena de prisin Se aade un nuevo apartado quinto a la Disposicin adicional quinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con el fin de que cuando la resolucin objeto del recurso de apelacin se refiera a materia de clasificacin de penados o concesin de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelacin del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendr efecto suspensivo que impedir la puesta en libertad del condenado hasta la resolucin del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensin. Con l se quiere hacer frente a la indignacin popular que ha provocado la concesin del tercer grado o de la libertad condicional a terroristas no arrepentidos y a delincuentes peligrosos, pese a la oposicin del Ministerio Fiscal, pues el recurso que ste pudiera presentar no tena efectos suspensivos y no impeda, por tanto, la excarcelacin. Con el fin de que la situacin no se eternice, el segundo prrafo aade que los recursos de apelacin a que se refiere el prrafo anterior se tramitarn con carcter preferente y urgente. No me parece que deba suscitar problemas esta cuestin. El Consejo General del Poder Judicial ha declarado que no hay bice constitucional para que la resolucin que decreta la excarcelacin anticipada del penado como consecuencia de una progresin de grado puesta en tela de juicio en el recurso de apelacin, no sea de ejecucin inmediata con el slo dictado de la resolucin recurrida.'' Falta por ver si en verdad se va a garantizar la rapidez en la tramitacin del citado recurso de apelacin.

Efectos retroactivos de la reforma? De acuerdo con la Disposicin transitoria nica de la LO II 2003, lo dispuesto conforme a esta ley, en los artculos 90 y 93.2 del Cdigo Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesin de la libertad condicional, y en el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria respecto a la clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento penitenciario, ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de
97. Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 50-51.

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comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena. Esta disposicin plantea el problema de si las condiciones y circunstancias de la ejecucin de la pena forman parte de su contenido hasta el punto de poder afirmarse que un cambio desfavorable al reo, como el que se ha producido, n o puede ser aplicado a condenados que cumplen sentencia por hechos delictivos anteriores a su entrada en vigor o en virtud de condena anterior a su entrada en vigor por impedirlo el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales recogido en el art. 9.3 CE. El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables se relaciona con los conceptos de delito, culpabilidad y pena, y con el principio de legalidad. El efecto retroactivo no slo hara perder a la conminacin penal abstracta su funcin preventiva, sino que lesionara la seguridad jurdica de los ciudadanos, desde el momento en que stos no podran actuar con pleno conocimiento de las consecuencias de sus actos, vindose sorprendidos a posteriori por una norma que no podan conocer en el m o m e n t o de la accin, porque no exista. Pues bien, se h a defendido que la Disposicin transitoria que nos ocupa no supone retroactividad, sino retrospeccin, y que adems no es restrictiva de derechos, porque eso supondra que existe previamente u n derecho y no una mera expectativa. El Consejo General del Poder Judicial, basndose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habla de retrospeccin o retroactividad impropia para referirse a aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurdicas actuales an no concluidas, frente a la retroactividad autntica, que supondra anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley, concluyendo que en el primer caso la licitud o ilicitud de la disposicin resultara de una ponderacin de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurdica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificacin del ordenamiento jurdico, mientras que en el segundo la prohibicin de la retroactividad operara plenamente y slo exigencias cualificadas del bien comn podran imponerse excepcionalmente a tal principio.'* Esta apelacin al bien comn no supone ni ms ni menos que sustituir la razn jurdica por la razn de Estado, aceptar un

Cfr., in extenso, Conseio General de] Poder Judicial, Informes, cit.; 51 ss.

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principio normativo de legitimacin de la intervencin punitiva no de carcter jurdico sino poltico, no subordinado a la ley como sistema de vnculos y garantas sino supraordenado a ella.'' Es i n c o n g r u e n t e afirmar la estricta y a b s o l u t a p r o h i b i c i n de retroactividad para despus admitir algunas limitaciones, pues cmo puede algo ser absoluto pero limitado; regir estrictamente y, en cambio, estar en conflicto con otros mandatos irrenunciables; estar dotado de carcter absoluto y estricto y, sin embargo, tener que ceder o inaplicarse?.'Los principios pierden su valor cuando se flexibilizan o, en caso necesario, se apartan; dejan de ser principios. Y aun cuando aceptramos que la prohibicin de retroactividad deba admitir excepciones en supuestos extremos, lo cierto es que no nos encontramos ante uno de esos casos lmite. El bien comn al que alude el Consejo no es ms que el afn punitivista de ciertos sectores sociales voceado y exacerbado por los medios de comunicacin y por el legislador Y lo mism o cabe decir, en caso de que se trate de retrospeccin y no de retroactividad, de la ponderacin de bienes que segn el Consejo ha de llevarse a cabo caso por caso, teniendo en cuenta la seguridad jurdica y los diversos imperativos que pueden conducir a una modificacin del ordenamiento jurdico. La distincin entre retroactividad y retrospeccin es artificial. Lo que resulta decisivo, a mi juicio, es determinar si el delincuente que ha sido condenado a pena de prisin tiene derecho a que se le aplique el rgimen penitenciario existente en el momento de la comisin del hecho delictivo o de la condena, y no uno desfavorable para l que entre en vigor en u n momento posterior Cuando entr en vigor el Cdigo penal de 1995 se suprimi el beneficio de la redencin de penas por el trabajo, lo que supuso u n a modificacin que afect al modo de ejecucin de la pena. Sin embargo, se sigui aplicando a todos aquellos delincuentes con condena anterior a la entrada en vigor del Cdigo penal de 1995 aunque en dicha fecha no lo estuvieran disfrutando, sea porque estaban en prisin provisional, sea porque se encontra-

99. Cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, cit.: 808, que advierte de la ilegitimidad de la razn de Estado dictada por la emergencia hobbesiana, de forma que el estado de guerra justifica polticamente que se r o m p a n las reglas de juego. 100. Alexy, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del m u r o de Berln, DOXA n. 23, 2000: 213. Vid. tambin muy crtico Zielinski, Das strikte Rckwirkungsverbot gilt absolut im Rechtssinne auch dann, wenn es n u r relativ gilt, en Samson, Dencker, Frisch, Frister, Reiss, (eds.), Festschrift fr Gerald Grnwald zum siebiigsten Geburtstag, Nomos, BadenBaden, 1999:811 ss.

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ban en primer grado y no podan acceder a l, sea porque en aquel m o m e n t o no cumplan los requisitos pero despus s. De esta forma, aunque el preso aiin no haya accedido al tercer grado o a la libertad condicional tiene derecho, y no una mera expectativa, a que no se modifique en sentido desfavorable el rgimen penitenciario que se le aplica, pues si con l tena derecho a que no se le mantuviera en un grado inferior cuando por su evolucin mereca la progresin es obvio que el cambio operado, que atiende estrictamente al tiempo de condena cumplido, al menos hasta que transcurra la mitad de la condena, le afecta de forma desfavorable, violando su derecho a la seguridad jurdica y a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales. Lo mismo puede decirse de los nuevos y ms estrictos requisitos para acceder al tercer grado y a la libertad condicional. La ley penal ms favorable al reo debe ser ultractiva respecto de la ms desfavorable si es ms antigua que sta. En conclusin, la reforma debe aplicarse a condenas futuras por delitos ituros y a condenas futuras por delitos pasados, pero no a condenas pasadas.

Conclusiones A mi entender, la reforma penal propuesta ahonda an ms en u n a concepcin arcaica, vindicativa y expiatoria de la pena de prisin. Profundiza en el desbordamiento de los lmites garantistas... ofrece u n derecho penal que si por u n a parte integra u n a imagen del ser h u m a n o cerrado a la sociedad, bloqueado en la condicin de criminal peligroso y negado a perspectivas existenciales, por otra, ante su comprobada inadecuacin para evitar la delincuencia y an menos para resolver los problemas generales de la sociedad, se usa como va de comunicacin con los ciudadanos fieles p a r a reforzar la confianza institucional sustituyendo su naturaleza democrtica por su instrumentalizacin como tcnica publicitaria entre los polticos y su pblico, como un instrumento que de-forma su sentido y con el que el Estado busca lealtades, silencios, por las dificultades y problemas de gobernabilidad, tanto ante especficos problemas concretos, ms o menos coyunturales, como ante profundos desajustes estructurales.""

101. Muagorri Lagua, Acerca de las reformas del 2003, cit.: 240-241.

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En fin, nos encontramos ante un retorno a posiciones puramente retribucionistas que se limitan a una exasperacin de la gravedad de las penas y de las condiciones de su ejecucin que recuerdan la posicin mantenida por Binding, representante cualificado de u n a concepcin de la pena desprovista de todo fin preventivo, o, desde otra perspectiva, por Ven Liszt, partidario de la inocuizacin de los reincidentes mediante privacin de libertad de duracin indefinida, en relacin con los delincuentes habituales o incorregibles, a principios del siglo XX.'^ Desde entonces se ha vivido el esplendor del principio de resocializacin, que llev a su constitucionalizacin en el art. 25.2 CE, y su abandono, m s o menos soterrado pero cada vez ms evidente, en el Cdigo penal y en la normativa penitenciaria. Para combatir una forma de delincuencia de las caractersticas del terrorismo, que supone u n ataque a las bases del sistema democrtico, se opta por supeditar los principios garantistas del Derecho penal contemporneo a la efectividad de la intervencin penal frente al mismo, de suerte que la excepcionalidad deviene justificada por la "defensa del Estado de Derecho" o de la democracia. Sin embargo, el Estado de Derecho no es un fin sino u n medio y "no puede defenderse mediante su negacin".'"^ La situacin que estamos viviendo no es un fenmeno nacional, ni siquiera exclusivamente europeo.'"''Estn cambiando las reglas del juego. El bien comn, la razn de Estado, identificada con la conservacin y el acrecentamiento de su potencia, tienden a convertirse en el fin primario e incondicionado de la accin de gobierno. El enemigo ha de ser suprimido en aras del inters general, sin parar mientes en el respeto a los principios que informan el Estado de Derecho. Frente a ello hemos de reafirmamos en que la razn jurdica del Estado de derecho... no conoce enemigos y amigos, sino slo culpables e inocentes. No admite excepcin a las reglas ms que como hecho extra o antijurdico, dado que las reglas si se las toma en serio como reglas y no como

102. Vid. Binding, Prlogo a su Grundriss des Strafrechts. AT, 1906; Ven Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 1882: 1 ss.; del mismo autor, La idea de fin en Derecho penal, Edeval, Valparaso, 1984. 103. R a m o s Vzquez, Terrorismo e intervencin penal, cit.: 103, citando a Ferrajoli, 104. En el Derecho comparado vid. la situacin peruana en Reyna Alfaro, La poltica criminal peruana en materia de criminalidad organizada: reflexiones crticas preliminares, CPC n. 80, 2003: 363 ss., donde denuncia que la actual poltica criminal de ese pas en materia de corrupcin administrativa se encuentra vinculada a la nocin de un Derecho penal de enemigos que vulnera garantas y principios superiores del Derecho penal y procesal penal.

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simples tcnicas no pueden ser doblegadas cada vez que conviene. Y en la jurisdiccin el fin nunca justifica los medios, dado que los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantas de verdad y de libertad y como tales tienen valor para los momentos difciles ms que para los fciles; en cambio, el fin no es ya el xito a toda costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenida slo por su medio y prejuzgada por su abandono.'"^

2) Derecho penal intercultural y crisis del Principio de soberana (Ignacio Muagorri Laguia) Voy a intentar comunicar tres contenidos que considero nucleares del m o m e n t o que nos convoca. El Derecho penal, la interculturalidad y la crisis del principio de soberana del, as llamado. Estado-nacin. La comunicacin entre ellos la plantear a partir de la exposicin y comentario de las recientes propuestas de contrarreforma penal. La recientemente aprobada LO 7/2003 de 30 de junio de medidas de reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas y otros proyectos en trmite parlamentario como el relativo a las medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros que modificar el Cdigo Penal, la llamada Ley de extranjera y el Cdigo civil, o el proyecto relativo a la modificacin de la prisin provisional. Antes de comunicar los objetos de anlisis a partir de los textos legales que he citado, plantear una serie de cuestiones previas para situar la posicin desde la que los contemplo. Inicialmente la expresin Derecho penal intercultural puede resultar enigmtica, pero he entendido que permita diversas posibilidades interpretativas o diversas lecturas desde las que poda recorrerse. Sin pretender descifrar el enigma, me ha parecido de inters, a partir de tal expresin, poner en comiin unas reflexiones sobre la multiculturalidad de los derechos h u m a n o s y sobre los problemas de gobernabilidad que afectan en la actualidad a los Estados que, a su vez, tienden a instrumentalizar el control punitivo como pretendida va para resolverlos. As, en relacin con la expresin Derecho penal intercultural tratar la adjetivacin intercultural desde una perspectiva que quiz no coincida con lo que la expresin parece sugerir. Hablar de interculturalidad supone ya una opcin, que no es mera105. Ferrajoli, Derecho y razn, cit.: 830.

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mente semntica, que expresa la comunicacin entre diversidades culturales y que en su relacin con el Derecho y especialmente con el Derecho penal, me parece de inters plantearla, como hace B. de S. Santos (1998), desde una concepcin intercultural de los derechos humanos, entendiendo los derechos humanos como referencia de emancipacin multicultural. A su vez, entiendo que esta lectura de la interculturalidad no es ajena, sino todo lo contrario, como intentar mostrar, al segundo de los contenidos de anlisis, la crisis de soberana del Estado-nacin a causa de la intensificacin de la as llamada globalizacin. Esto es, que cabe hacer una lectura de los derechos humanos, en clave emancipatoria, conjunta y h e r m a n a d a a una lectura de la globalizacin. Lo que acabo de decir necesita ser aclarado. Por una parte porque determinados discursos sobre los derechos humanos han encubierto, ocultado, y continan queriendo hacer invisibles sus propias violaciones que se practican con atrocidades extremas. Las polticas de los derechos humanos de Occidente desde la Segunda Guerra Mundial, y especialmente en los Estados Unidos, en conjuncin con los medios masivos de comunicacin, han sido descritas (Richard 1981) en una doble direccin. Por una parte, como polticas de invisibilidad y, por otra, como polticas de supervisibilidad, al servicio de intereses geopolticos y econmicos de los Estados capitalistas hegemnicos. En segundo lugar, ser preciso establecer la conexin entre la complejidad de los derechos humanos y la llamada globalizacin, para lo que seguir las propuestas analticas que presenta el autor citado, B. de S. Santos, para resaltar y apoyar el potencial emancipatorio de las polticas de los derechos humanos en el doble contexto de la globalizacin, por una psirte, y de la fragmentacin cultural y la poltica de la identidad, por otra (B. de S. Santos 1998: 347). En ellas, la lectura de la globalizacin se refiere no tanto a una caracterizacin de la nueva economa mundial como consecuencia de la mundializacin de la produccin de bienes y servicios y de los mercados financieros, sino que partiendo de entenderla como conjunto de relaciones sociales, se destacan sus dimensiones sociales, polticas y culturales como mbitos de tensiones y conflictos, tambin locales en tanto que la localizacin se entiende como inseparable de la globalizacin. Esta referencia a la localizacin plantea que el significado de los procesos de globalizacin se entender en la medida en que se consideren los procesos adyacentes de relocalizacin que se dan conjuntamente. Por sealar una de las transformaciones ms comnmente asociada a la globalizacin, la comprensin del espacio-tiempo, el proceso social por el que 434

los fenmenos se aceleran y diseminan en el globo. Aparentemente monoltico, combina sin embargo situaciones altamente diferenciadas y por tanto no puede ser analizado al margen de las relaciones de poder que producen las diversas modalidades de tiempo y espaciales. Si el capital transnacional se apropia de la comprensin tiempo-espacio y la usa en su beneficio, los grupos y clases subordinados, por ejemplo, los trabajadores emigrantes o los refugiados, tambin participan de una gran movilidad pero carecen del control espacial-temporal (B. de S. Santos 1998: 349). Brevemente, para no extenderme en exceso en esta primera parte, resumir las propuestas del autor citado. La hiptesis puede consistir en que mientras los derechos humanos, tal como se han ido construyendo e imponiendo, sean concebidos como universales, tendern a operar como globalismo localizado, esto es, como forma de dominio especfico de las prcticas e imperativos transnacionales sobre las condiciones locales que sern desestructuradas y reestructuradas para responder a los mandatos transnacionales. Sin embargo, para poder operar como una forma cosmopolita y contrahegemnica de globalizacin, los derechos humanos debern ser reconceptuados como multiculturales, es decir, desde la pluralidad de las concepciones culturales de la dignidad humana. Para ello, se plantea trascender el debate entre universalismo y relativismo cultural pues si todas las culturas son relativas, todas aspiran a tener valores ltimos aun siendo incompletos y problemticos. Ser preciso proponer dilogos transculturales de problemas isomrficos (B. de S. Santos 1998: 355), esto es, dilogos entre culturas con distintos contenidos pero que pueden cristalizar asociadas, recogiendo de las diferentes versiones de una cultura la que represente el mayor crculo de reciprocidad, la que vaya ms all en el reconocimiento del otro. Y ante las concepciones competitivas de igualdad y diferencia, optar por la comprensin del derecho a ser iguales siempre que la diferencia haga inferiores y al derecho a ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro la identidad. Esto es, buscar un dilogo transcultural sobre la dignidad humana que pueda llevar a una concepcin mestiza de los derechos humanos que en lugar de restaurar falsos universalismos se organice como una constelacin de significados locales mutuamente inteligibles y de redes que puedan ir transfiriendo el poder de esos significados a referencias normativas (B. de S. Santos 1998: 350-360). Para lo que acabo de exponer parece necesario dedicarse al empeo por conseguir una comunicacin lo ms libre posible de
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dominacin, lo que Muguerza ha calificado de utopa comunicativa (Muguerza 2003: 17), que no supone quedar seducidos por la ilusin de h a c e r posible u n a absoluta t r a n s p a r e n c i a comunicativa. Consiste, ms bien, en que partiendo de la constatacin de que el mbito de la praxis h u m a n a es un terreno en el que se ventilan conflictos de intereses, tratar de plantear la cuestin de cmo la razn, la discusin racional, puede conseguir abrirse paso en tales conflictos hasta alumbrar lo que puede denominarse intereses generalizables, intereses susceptibles de convertirse en inters comn (Muguerza 2003: 17-24). La cuestin ahora, para continuar con el tema propuesto en este trabajo, consistir en comprobar las direcciones polticocriminales presentes en los textos legales citados y confrontarlas con los planteamientos anteriores. Como se sabe, y ha sido aqu exhaustivamente examinado por Faraldo, la reciente L.O. 7/2003 de 30 de junio de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas ha incorporado la elevacin del lmite mximo de cumplimiento de la pena de prisin desde los 30 aos del Cdigo de 1995 a los 40 aos (art. 76 CP). Estos 40 aos podrn alcanzarse en dos supuestos diferenciados. El primero para el condenado por dos o ms delitos y al menos dos de ellos estn castigados con la pena de prisin superior a 20 aos (art. 76 c CP). El segundo, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo y alguno de ellos, uno solo, no dos como en el caso anterior, est castigado con pena de prisin superior a 20 aos. Estos dos supuestos, como el lmite de 25 o 30 aos de cumplimiento, se presentan como excepcionales, reiterndose tanto en este artculo 76 CP como en el 36 CP la duracin mxima de la pena de prisin, salvo excepciones como stas, en 20 aos. Se ha introducido tambin el llamado periodo de seguridad como una especie de rgimen de excepcin del cumplimiento de la prisin, de manera que para las penas de prisin superiores a 5 aos el condenado no podr ser clasificado en tercer grado hasta haber cumplido la mitad de la pena, si bien se contempla la previsin de que el Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinsercin y valorando las circunstancias personales del reo y la evolucin del tratamiento, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones penitenciarias y las dems partes, se supone que tambin la vctimas, podr acordar el rgimen general de cumplimiento, posibilidad esta ltima de la que se excluye a los delitos de terrorismo o los cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para estos dos ltimos casos, se mantendrn, por tanto, los periodos de seguridad como regla general. 436

Junto a la elevacin de la prisin a 40 aos y este cumplimiento obligado de seguridad para acceder al tercer grado, se ha modificado tambin el tan criticado artculo 78 CP en la direccin de una clara exasperacin punitiva. Si en la previsin anterior se estableca que en determinados supuestos de concurrencia delictiva, cuando la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la total impuesta, los beneficios penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas, ello sin perjuicio de lo que a la vista del tratamiento pueda resultar procedente, esto es, que a la vista de resultados favorables del tratamiento, el cmputo se establezca sobre el mximo de cumplimiento, 20, 25 o 30 aos, en la regulacin anterior, establecindose esos criterios para todo tipo de delitos, la nueva regulacin recoge lo siguiente. Por u n a parte, el cmputo de tiempo desde la totalidad de la condena afectar no slo a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional sino tambin a la clasificacin en tercer grado y a los permisos de salida. Adems de ello, la posibilidad de aplicacin del rgimen general, esto es, que el cmputo se establezca desde el mximo del cumplimiento, acordado por el Juez de Vigilancia tras los informes penitenciarios, es excluida para los supuestos de terrorismo o los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para estos dos supuestos esa posibilidad, estando presentes los informes vistos, slo ser aplicable cumplidos 32 aos para acceder al tercer grado penitenciario, una quinta parte del lmite mximo, o cumplidos 35 aos para acceder a la libertad condicional, que quede por cumplir u n a octava parte del lmite mximo (art. 78 CP). Estas previsiones, as como las de los periodos de seguridad, no contempladas en el Proyecto, se introdujeron a partir de una enmienda presentada conjuntamente por los dos partidos mayoritarios. En relacin con la libertad condicional regulada en el art. 90 CP, adems de lo ya indicado, se mantienen los requisitos de la regulacin anterior y se aaden otros. Se mantienen las exigencias de que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena, que el condenado se encuentre en tercer grado penitenciario (ya se han visto las dificultades aadidas para alcanzarlo) y que se haya observado buena conducta y exista u n pronstico individualizado y favorable de reinsercin respecto del cual se suprime la previsin anterior de que se emitiese por los expertos que el Juez de Vigilancia estimase, emitindose ahora por la Administracin penitenciaria. Adems de esta ltima modificacin citada, que supone una manifiesta opcin contra la fimcin de garanta judicial favoreciendo el arbitrario espacio 437

de las decisiones penitenciarias, se aaden otros requisitos. El primero, con carcter general, que se haya satisfecho, o se garantice satisfacer, la responsabilidad civil derivada del delito, satisfaccin que se exige como presupuesto necesario p a r a que se d el pronstico favorable. Para ello hay una remisin expresa del CP al art. 72.5 y 6 de la LOGP que tambin exige dicha satisfaccin para acceder al tercer grado. El segundo requisito aadido se refiere a los condenados por terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para estos casos se entender que hay pronstico favorable, y por tanto la posibilidad de alcanzar la libertad condicional, en relacin con las previsiones vistas del art. 78 CP, u n a vez cumplidos 35 aos de condena, cuando, cito el nuevo precepto: muestren signos inequvocos de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios de la actividad terrorista y a d e m s haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la produccin de otros delitos por parte de la b a n d a armada, organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, p a r a obtener pruebas o para impedir la actuacin o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr acreditarse mediante u n a declaracin expresa de repudio de sus actividades delictivas y de a b a n d o n o de la violencia y una peticin expresa de perdn a las vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del e n t o r n o de actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las autoridades (art. 90.1,c CP). Respecto al supuesto especial de libertad condicional del art. 91 CP que en la anterior regulacin la posibilitaba una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena, en vez de las tres cuartas partes, siempre que se diese el tercer grado, el pronstico de reinsercin y adems el penado hubiese realizado de manera continuada actividades laborales, culturales u ocupacionales, la reforma ha aadido los siguientes requisitos. E n concordancia con el nuevo art. 90, la exigencia de la satisfaccin de la responsabilidad civil, requisito tambin para acceder al tercer grado, y la exclusin de este supuesto de libertad condicional para los delitos de terrorismo o realizados en el seno de organizaciones criminales. A su vez, el nuevo apartado 2 del art. 91, incorporado tambin por va de enmienda, ha aadido un nuevo supuesto de libertad condicional consistente en que por decisin del Juez de Vigilancia y previo informe del Ministerio Fiscal y de las dems 438

partes, concurriendo los requisitos comunes del tercer grado, del pronstico favorable y de las actividades laborales, culturales u ocupacionales, cumplida la mitad de la condena, se podr adelantar el plazo de los dos tercios, 90 das por cada ao cumplido, cuando el penado acredite la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas o programas de tratamiento de desintoxicacin, en su caso (art. 90.2 CP). De esta previsin quedan excluidos los delitos de terrorismo o los realizados en el seno de organizaciones criminales. Tambin en relacin con la libertad condicional ha sido modificado el art. 93 CP. Su anterior contenido relativo al tiempo en libertad condicional hasta cumplir la condena, su posible revocacin en caso de delinquir o de inobservar las reglas de conducta impuestas, con el consiguiente reingreso en prisin sin perjuicio de computar el tiempo pasado en libertad condicional, pasa en la actual redaccin a constituir el apartado 1 del art. 93 CP al que se aaden otros dos. Referidos a los casos de condenados por delitos de terrorismo en situacin de libertad condicional, supuesto verdaderamente extraordinario en las previsiones normativas, no recogindose las condenas por delitos realizados en el seno de organizaciones criminales, se reproducen las previsiones generales para la revocacin, a las que se aade junto a la comisin delictiva o a la inobservancia de las reglas de conducta, el incumplimiento de las condiciones, sern slo algunas, que le permitieron acceder a la libertad condicional, por ejemplo, la no satisfaccin de la responsabilidad civil. Adems de ello, y p a r a los supuestos, ya mencionados, de terrorismo, en el caso de la revocacin de la libertad condicional y el reingreso en prisin para cumplir el resto de la condena, ello supondr la prdida del tiempo pasado en libertad condicional (art. 93. 2 y 3 CP) inaudita reaccin punitiva que adems de recordar previsiones preconstitucionales atribuye a la n o r m a penal la capacidad, parece que milagrosa, de transformar en inexistente un tiempo que ha existido. La reforma tambin recoge sendas modificaciones de la LO del Poder Judicial, de la LOGP y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Respecto a la LO del Poder Judicial se ha introducido la previsin de que cuando se recurran en apelacin resoluciones relativas a la clasificacin de los penados o a la concesin de la libertad condicional que puedan dar lugar a la excarcelacin, en caso de condenados por delitos graves, los que conlleven prisin superior a tres aos, el recurso tendr efecto suspensivo que impedir la puesta en libertad del condenado hasta la resolucin del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provin439

cial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensin. Aunque s contemple la tramitacin preferente y urgente de los recursos de apelacin (Disposicin Adicional Quinta, 5, LO del Poder Judicial) la singularidad de esta modificacin llanamente consiste en priorizar la no libertad sobre la libertad aunque esta haya sido decidida en sede judicial. Con relacin a la LOGP, las reformas, introduccin de los apartados 5 y 6 en su art. 72, respecto a la progresin al tercer grado penitenciario y los nuevos requisitos, especialmente respecto a la satisfaccin de la responsabilidad civil, y las nuevas exigencias para los delitos de terrorismo, abandono expreso, colaboracin activa, etc., son paralelas a las ya vistas del CP, por lo que omitir su referencia concreta en este momento. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tambin se refiere a la responsabilidad civil con la previsin de su ejecucin provisional segn la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la previsin tambin de acudir a las instancias tributarias, estatales o forales, para la investigacin patrimonial. La Disposicin Transitoria nica de esta ley de reforma ha establecido que tanto los modificados artculos 90 y 93.2 CP respecto a las exigencias para acceder a la libertad condicional como el modificado art. 72.5 y 6 de la LOGP respecto al tercer grado penitenciario, sern de aplicacin desde la entrada en vigor de la nueva Ley, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena, esto es, que los preceptos recogidos en esta Disposicin transitoria tendrn efecto retroactivo. Entiendo que no es casual que la amplsima reforma en curso haya comenzado p o r este extraordinario incremento de la pena de prisin y de la propia disciplina carcelaria que se ha articulado sin atender criterios de proporcionalidad ni derechos de las personas sino sencillamente, a partir de una decisin poltica de hacer efectiva u n a larga condena de prisin, con el uso de la calculadora, por utilizar una expresin descriptiva, impidiendo que el derecho a la libertad y la libertad como valor superior del ordenamiento pudiese, en su caso, evitar la muerte en vida o esta forma de pena de muerte de ejecucin lenta. Pero otra batera de medidas, una segunda oleada represiva, se recoge en el texto ya citado, del Proyecto de LO de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que, me temo, ver pronto la luz, y otra tercera en el Proyecto de modificacin del CP que propone la modificacin de alrededor de 160 artculos del CP vigente. Para no extenderme demasiado, har una breve relacin de las propuestas 440

de modificacin contenidas en el primero de los textos citados que pueden afectar al sistema de penas.* Cuando esto escribo, la reforma sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros se encuentra en el Senado, habiendo sido aprobada previamente en el Congreso. En ella se recoge la modificacin de las reglas del art. 66 CP sobre la apreciacin de las circunstancias, proponindose una agravacin cualificada, potestativamente pena superior en grado en su mitad inferior, cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes y no concurra ninguna atenuante. De modo paralelo, se cualifica la reincidencia, haber sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos, con la posibilidad de aplicar la pena superior en grado en toda su extensin. Adems, la comisin en el plazo de u n ao de cuatro faltas de hurto con ausencia por tanto de violencia o intimidacin y mnima cuanta, de hurto de uso de vehculos a motor o de lesin que no necesite tratamiento, pasarn a ser sancionadas como delitos incorporndose en el caso de faltas de lesiones, convertidas en delito atenuado, la pena de prisin de 3 a 6 meses, rebajndose as la duracin mnima de la prisin. Los hurtos menores a 50.000 pesetas realizados cuatro veces en u n ao y con montante superior a esa cantidad conllevan una pena de 6 a 18 meses de prisin (art. 234 CP). E n relacin con los emigrantes, la previsin del artculo 89 CP respecto al rgimen de sustitucin de las penas de prisin, se modifica en los trminos siguientes: las penas privativas de libertad inferiores a 6 aos impuestas a un extranjero no residente legalmente se sustituirn en la sentencia por la expulsin salvo que excepcionalmente se aprecie el cumplimiento en Espaa. En la actual regulacin se contempla potestativamente la sustitucin por la expulsin. Igualmente se acordar la expulsin en casos de condenas iguales o superiores a 6 aos al acceder al tercer grado o una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena salvo que excepcionalmente, por la naturaleza del delito, se acuerde finalizar el cumplimiento. Se suprime, para ambos casos de condenas, la actual previsin de or previamente al condenado. Para los condenados extranjeros no residentes legales se suprime la previsin general de suspensin de las penas privativas de libertad inferiores a dos aos. A su vez, se aade como novedad que la expulsin supondr el archivo de cualquier procedimiento dirigido a la autoriza* Resulta evidente que algunos Proyectos de Ley citados ya han sido aprobados recientemente. No obstante, se ha preferido respetar la voluntad del autor tal y como expres estas opiniones en su m o m e n t o [N. del Coord.].

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cin de residencia o trabajo. Se mantiene la prohibicin de regreso en diez aos y en caso de intento de quebrantamiento de la expulsin o de la prohibicin de regreso se proceder de nuevo a la expulsin aadindose que, en este caso, el plazo de prohibicin para regresar empezar de nuevo a computarse. En relacin con la sustitucin de u n a medida de seguridad privativa de libertad por la expulsin, art. 108 CP, se mantiene la audiencia previa, se sustituye el carcter potestativo por el imperativo, salvo supuestos excepcionales, se aade como efecto de la expulsin sustitutiva la paralizacin de los procedimientos de residencia o trabajo, se mantiene el plazo de 10 aos de prohibicin de regreso, y se recoge la previsin ya vista en los supuestos de tentativa de quebrantamiento de la expulsin o la prohibicin de entrada. Por otra parte se elevan notablemente las penas del art. 318 bis CP procedente de la Disposicin final 2." de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integracin social. A su vez, estas reformas resultan concordantes con la LO a c a b a d a de citar con la que m a n t i e n e n u n a relacin de complementariedad en el orden punitivo. As, en supuestos de extranjeros procesados o inculpados por delito o falta, con pena inferior a 6 aos y este hecho conste en el expediente administrativo de expulsin, se propone, en la modificacin del art. 57.4 de la LO sobre derechos y libertades de extranjeros en Espaa y su integracin social, que la autoridad gubernativa someter al Juez que autorice en el plazo mximo de 3 das su expulsin. Como se sabe, la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social fue reformada, o mejor contrarreformada, casi en su totalidad por la LO 7/2000 de 22 de diciembre, que manteniendo la distincin entre inmigracin legal e ilegal, afecta negativamente a derechos fundamentales como los de reunin y manifestacin, asociacin, sindicacin y huelga o asistencia jurdica gratuita (Silveira 2003), lo que ha sido calificado por Dal Lago como reduccin de ciertas categoras de seres h u m a n o s de personas a no personas (Lago 2000). El empeo en continuar e incrementar las respuestas de control policial y represivas, que no evitan la c o n t i n u a e n t r a d a de inmigrantes y que estn teniendo consecuencias extraordinariamente negativas, ante un fenmeno social de races estructurales, muestra a las claras que lo que est provocando no se compadece con lo declarado en el ttulo de la LO. Como han podido conocer, estas reformas se han descrito desde altos representantes del Gobierno con las imgenes de barrer las calles o que se pudran en las crceles pero tambin son explicadas en sus propias Exposiciones de Motivos. As, la LO 442

aprobada en junio pasado se justifica en base a los principios de legalidad y tipicidad, en garantizar la seguridad jurdica, la certeza jurdica junto a la finalidad de concretar la forma de cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera integra y efectiva y ello ante la afirmacin de que en el c u m p l i m i e n t o de las p e n a s e x i s t e n a m p l i o s m b i t o s de discrecionalidad. Por otra parte se seala que la Ley persigue un claro objetivo [...J lograr una lucha ms efectiva contra la criminalidad ante la demanda social, expresiones todas ellas enormemente simples, aparentemente garantizadoras y tranquilizadoras con las que la poltica pretende afianzar su prestigio aunque manipule las amenazas y tras las cuales las respuestas ms represivas y desproporcionadas son presentadas como beneficio o como gratificacin para hacer impensable su rechazo. Puede adelantarse que las referencias expresas a las garantas de legalidad seran, en su caso, un mnimo obvio e ineludible que remite a las tcnicas o procedimientos de elaboracin de las normas pero que aun siendo as, el propio texto de la reforma desmiente. Las referidas a la certeza y seguridad jurdica no slo no son una mera consecuencia automtica de la legalidad, y menos an en el mbito del cumplimiento de la pena de prisin, sino que incluso son frontalmente negadas por la propia reforma aprobada al integrar, por ejemplo la aplicacin retroactiva de requisitos restrictivos hasta ahora inexistentes en relacin con la libertad condicional. El recurso a la demanda social y al inters general o comn no deja de ser ms que una instrumentalizacin engaosa y autoritaria de la norma penal. La referencia que tambin se hace en la Exposicin de Motivos de que las reglas del CP para dar cumplimiento a los principios generales del ordenamiento se estn utilizando para vulnerar dichos principios, en relacin con la reforma del art. 76 CP y la elevacin a 40 aos de la pena de prisin, es sencillamente falsa. El legislador penal sabe, o puede saber, que el cumplimiento de la pena de prisin desde la entrada en vigor del CP de 1995 ha coexistido con las previsiones del CP anterior relativas a la redencin de penas por el trabajo. No hay pues, en este terreno, una instrumentalizacin para vulnerar las reglas y principios del Estado de Derecho sino que se trata de una cuestin de estricta legalidad sustentada en la Disposicin transitoria segunda del CP de 1995 como el TS ha reiterado. Respecto a las medidas propuestas sobre seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin de los extranjeros comienza su Exposicin de Motivos remitindose al Plan de lucha contra la delincuencia de septiembre de 2002. Como veremos ms adelante, la puesta en prctica de dicho plan no ha ido tanto 443

dirigida a prevenir o investigar conductas delictivas cuanto a la bsqueda de extranjeros en situacin administrativa irregular. Por otra parte no deja de ser llamativo el ttulo de la n o r m a propuesta. La expresin seguridad ciudadana representa uno de esos intercambios que se realizan en la economa poltica sancionatoria. Nada tiene que ver esta reforma as titulada con la LO sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana de 1992 pero participa de esos universos simblicos asentados en una dinmica ideolgica de enorme componente de estereotipacin y simplificacin, instrumentos de ignorancia dirigida para aproximarse a la realidad (Muoz 1995: 318-319) Por otra parte, en relacin con la violencia domstica, lo nico que hace es cambiar la ubicacin sistemtica de estas conductas en el CP y la elevacin de sus penas adems de transformar las faltas en delitos y ello cuando sistemticamente se viene rechazando por la mayora parlamentaria el atender estos supuestos de violencia, especialmente afectados por la desigualdad en razn del gnero, desde una perspectiva integral que atienda transversalmente muy diversos mbitos de las relaciones sociales. Las referencias a los extranjeros consisten, y no es una paradoja sino de nuevo Alicia, en fortalecer su expulsin y en reducir, an ms, sus derechos. No deja de ser aparentemente paradjica esta construccin de u n m u n d o al revs. El ejercicio de los derechos polticos de los emigrantes que sera el presupuesto para la atribuida integracin no slo est ausente, como hemos visto, sino que se plantea, en su caso, al final del proceso. En comentarios que no hace m u c h o tiempo hice a la presencia de la pena de prisin en el CP de 1995 (Muagorri 1998), y a la interpretacin del artculo 25.2 CE en relacin a la legalidad del cumplimiento de de la pena de prisin (Muagorri 2000), sealaba que el anterior artculo 78 CP, con la previsin del cumplimiento efectivo de 30 aos de prisin en relacin con una poblacin penitenciaria selectivamente definida como delincuente, y con la penetracin en la legislacin penal de los mecanismos de ejecucin penitenciaria, se cedan o abandonaban lmites de garantas, se perda en certeza, se segua perdiendo en la consideracin y el empeo del Derecho penal mnimo al desbordarse la pena carcelaria, perda la cultura jurdica garantista al articularse instrumentos jurdico-penales enormemente violentos y perda tambin la cultura social ante significados procedentes del Derecho Penal eminentemente autoritarios no ya slo respecto al delito y a la pena sino tambin a la autoridad, al poder, la normalidad o los conflictos sociales (Sumner 1994; Muagorri 1998). Las reformas recientemente aprobadas y las reformas pen444

dientes no slo reafirman aquellas crticas sino que ofrecen aim ms argumentos para incrementarlas. Tambin comentaba que el m a n d a t o del constituyente al legislador contenido en el artculo 25.2 CE ofrece criterios de articulacin de la pena privativa de libertad que siendo insuficiente para justificar el recurso a la prisin (Eusebi 1994), debern estar centrados en el sujeto de necesidades para quien se articular no tanto el menor dao de sus derechos esenciales cuanto el ejercicio de tales derechos lo que exige poner en prctica la articulacin institucional para el ofrecimiento de los recursos necesarios (Baratta 1994). Tambin entenda, y sigo entendiendo, que el artculo 25.2 CE se distancia de u n a concepcin premoderna y ancestral de la pena de prisin como expiacin (Moccia 1997). A mi entender, la reforma penal ahonda an ms en una concepcin arcaica, vindicativa y expiatoria de la pena de prisin. Profundiza en el desbordamiento de los lmites garantistas. Es manifiestamente liberticida y clasista, y por clasista, xenfoba. Introduce elementos de privatizacin en la gestin punitiva de la no libertad y ofrece un Derecho Penal que si por una parte integra una imagen del ser humano cerrado a la socializad, bloqueado en su condicin de criminal peligroso y negado a perspectivas existenciales (Eusebi 1994; Muagorri 1998), por otra, ante su comprobada inadecuacin para evitar la delincuencia y an menos para resolver los problemas generales de la sociedad, se usa como instrumento de comunicacin con los ciudadanos fieles para reforzar, o recuperar, la confianza institucional, sustituyendo su forma democrtica por su instrumentalizacin como tcnica publicitaria entre los polticos y su pblico (Baratta 1991; Pavarini 1994), como un instrumento que deforma su sentido y con el que el Estado busca lealtades, silencios, por las dificultades y problemas de gobernabilidad, tanto ante especficos problemas concretos, ms o menos coyunturales, como ante profundos desajustes estructurales. Si la pena de prisin constituye no slo la privacin de libertad sino que dado que la libertad es el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, constituye tambin una injerencia tendencialmente global respecto a todos lo derechos personales y alcanza al cuerpo (Eusebi 1994; Muagorri 1998), la elevacin a cuarenta aos de la pena de prisin, las dificultades y exigencias aadidas para acceder al tercer grado y, en su caso, a la libertad condicional, slo pueden ser entendidas como vindicativa disciplina expiatoria. Para ello se acude al arcaico ritual de la autoconfesin, al deber de colaboracin activa con la autoridad y a la delacin, que se exigen como penitencia. Estas previsiones lega445

les recuerdan los Edictos de las delaciones que la Inquisicin publicaba todos los aos, en Cuaresma, y que establecan la obligacin de delatar sin exceptuar a los familiares ms cercanos, amenazando a quien no lo hiciese. Pero tambin pueden recordarse la crticas que hiciera Jimnez de Asa, el abominable premio a la delacin, la intencin corruptora de la Ley, o Bernardo de Quirs que consider el estmulo o precio por la delacin poco favorable a las virtudes morales (Martnez Fresneda 1984), crticas que pese a la renovada presencia de estas respuestas premales en diversas legislaciones penales, se siguen reproduciendo por lo que tienen de moralmente condenables, por su dudosa fiabilidad como medio de prueba, de violacin de los principios de igualdad y no discriminacin y de reduccin injustificable de la pena (Beernaert 2003: 85-88). Con la autoculpabilizacin y la denuncia del otro, como expiacin, el acusado se convierte en acusador de s mismo, en protagonista de su propia acusacin y como prueba de arrepentimiento, como penitencia, en delator. As, el derecho fundamental a no declarar contra s mismo, a no declararse culpable, aunque ya se est en fase de ejecucin, se transforma en u n obstculo para la libertad, su negacin se utiliza como valor de cambio. Adems, la peticin de perdn a las vctimas, como otro m o m e n t o expiatorio, entiendo que lleva a consecuencias perversas tambin para la propia vctima. Por una parte al hacerla partcipe de una pena de prisin articulada como venganza y como expiacin. Por otra, al introducir elementos de privatizacin en la ejecucin de la pena de prisin. Entiendo que tambin en el tratamiento que se ha dado a las vctimas la reforma h a errado recogiendo, como seala Ricoeur, el resurgir del espritu de venganza en todo momento del largo proceso a travs del cual nuestro sentido de la justicia intenta remontar su enraizamiento en la violencia (Ricoeur 2001: 265-266). Difcilmente, recuerda Mate, escaparemos al resentimiento, a confundir la justicia con venganza (Mate 2003: 101) pero si, como hemos visto, hay diversas presencias de las vctimas en los preceptos reformados, no se termina de entender que en el nico precepto en el que se recoge la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a la vctima, art. 91 CP, se excluyan expresamente los delitos de terrorismo. En este caso no hay pretensin de comunicacin, no hay lenguaje, no hay memoria, hay exclusin, esto es, ausencia de lenguaje. Al centrarse este primer m o m e n t o de la reforma en la pena de prisin, en el momento ms desformalizado y con mayor vigencia de u n a normatividad de nfimo rango y tambin de una normatividad fctica, se multiplica el laberinto del oculto obser446

vatorio penitenciario, se incrementa la incertidumbre, la inseguridad, se incrementan los mltiples caminos de un espacio especialmente sometido, de especial supremaca de la Administracin (Rivera 2000; Muagorri 2000). Los llamados periodos de seguridad y sus excepciones, sus retornos, a la vez que increm e n t a n la crcel segura y asegurada, incrementan tambin los procedimientos selectivos, definen el irredimible a quien ohvcen el purgatorio de su salvacin. La presencia de estos periodos de seguridad se justifica en la Exposicin de Motivos por ser u n a de las propuestas elevadas por la comisin tcnica para el estudio de la reforma del sistema de penas. Pero, para evitar equvocos. Garca Valds, miembro de la Comisin Tcnica de reforma del CP ha rechazado la reforma afirmando que el cumplimiento de la pena sin remisin, suprimir la espemnza de salir en libertad, supone un retroceso al inicio del siglo XIX (El Pas, 18, febrero, 2003). La pretendida reforma de la prisin provisional tambin recoge numerosos motivos de crtica. Cuando desde el Gobierno, como expone J. Fernndez Entralgo (2003), se proclama que el presunto delincuente no pueda volver a delinquir mientras est en espera de sentencia firme, se est haciendo referencia a un imposible constitucional. Quien est acusado no es presunto delincuente sino inocente en tanto no se demuestre y proclame irrevocablemente su responsabilidad. Por tanto, no puede volver a delinquir. Similar imposibilidad jurdica se encuentra en otras expresiones, tambin procedentes del Gobierno, como la que propone que hay que evitar que a los delincuentes que se detiene entren por u n a p u e r t a y salgan por otra, identificacin como se ve errnea entre detenidos y delincuentes. Ms grave es que el propio TC participe de tal confusin al justificar la prisin sin condena cuando exista peligro de reiteracin delictiva (STC 40/1987), ante el peligro de otro o ulteriores delitos, si bien en dicho Tribunal se han venido manifestando ms recientemente, en votos particulares, opiniones contrarias a la actual regulacin del art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ante tales pronunciamientos, la reforma que se propone reproduce tales errores, se distancia de una medida cautelar que se diferencie de la respuesta a los declarados penalmente responsables cuando en su Exposicin de Motivos se justifica para evitar que el imputado cometa nuevos hechos delictivos, y confirma as su imposicin como pena adelantada contrariamente a las garantas constitucionales de libertad, el debido proceso y la presuncin de inocencia (Anitua 2003: 68). Entiendo que las otras medidas como la cualificacin de las agravantes especialmente de la reincidencia que sobrepasa el 447

grado de responsabilidad por el hecho y desborda los lmites sancionatorios de los respectivos tipos, la transformacin de las faltas en delitos desnaturalizando el dao de cada uno de los diferentes hechos, y la expulsin de los extranjeros, por va administrativa previo internamiento o como sustitutivo penal, junto a la incrementada restriccin de sus derechos, adems de ser especialmente arbitrarias, entiendo que permiten su comprensin alrededor de una interpretacin comn como es la de la criminalizacin de la pobreza. Slo hay que ver quines son los definidos como autores de las reiteradas faltas contra el patrimonio o de hurto de uso o de lesiones, repeticiones de ilcitos de mnima gravedad, pequeos desrdenes, de los que parece ro interesar tanto los hechos como sus autores, fcilmente observables en la medida en que las calles vayan transformndose en comisaras volantes. Los pobres no son productivos, no son consumidores, no son necesarios para la rentabilidad de las empresas, ni para el incremento de la acumulacin. Se contemplan como desechos sociales muy presentes en las calles porque no tienen otro lugar para sobrevivir. As que se propone barrer, limpiar las calles de la basura, de lo intil, de los expulsados del mercado (Baumann 2000: 12) e incrementar las crceles destinadas a ser depsitos de seres h u m a n o s tratados como residuos sociales. A rentabilidad cero, impunidad cero, se dice, y para ello ms polica, ms crcel, ms Derecho penal, ms Estado penal y menos polticas sociales (Saenz 2002) (Reduccin del 24 al 19,2 % del PIB en agosto de 2003). Pero la llamada tolerancia cero consiste en intolerancia selectiva (Wanquant 1999: 15). Como han podido conocep, la primera operacin de relevancia del llamado Plan de lucha contra la delincuencia que antes he citado, el Plan Focus, consigui en el mes de noviembre pasado incrementar en un 25 % como media las detenciones en las ocho ciudades en que se aplic, pero tal incremento se debi, en su amplsima mayora, por la detencin de extranjeros indocumentados, siendo as el motivo de las detenciones no ya la delincuencia sino la emigracin irregular y el detonante, los rasgos raciales {El Pas, 8, marzo, 2003). Sin embargo, la confusin est d a d a . La identificacin no c o m p r o b a d a e i n c l u s o c o n t u n dentemente desmentida por un reciente informe de la UE basado en 17 investigaciones alcanza, entre otras conclusiones, que no hay ninguna relacin causa-efecto entre inmigracin y criminalidad y paro (El Pas, 15, marzo, 2003) pero se oculta. La confusin se crea desde prcticas institucionales y para exorcizar los miedos creados se recurre a la expulsin. Por otra parte, la agravacin de las penas no slo por la elevacin de su duracin 448

sino tambin por la cualificacin de las agravantes, por la reincidencia y por la transformacin de las faltas en delitos, llevar a ms prisin provisional, ms pena adelantada, tambin ms condenas, m s crcel, m s segregacin selectiva. De este modo, los niveles de encarcelamiento se convierten en una consecuencia directa de decisiones polticas. Si he recurrido a trminos como batera de medidas o segunda oleada represiva que remiten a escenarios blicos, ello responde a la consideracin de que se est construyendo, ya desde hace tiempo (Prez del Valle 2001: 597-613) un derecho penal que conforma la no persona, el enemigo a eliminar y que recuerda, con todas las distancias histricas, polticas y jurdicas, a los extraos a la comunidad del derecho penal nacionalsocialista (Fr. Muoz Conde 2002: 280-285). Como ha sealado G. Portilla (2003), la continuada penetracin especialmente desde los aos ochenta en nuestro derecho de la excepcionalidad en el CP y en la legislacin procesal penal, expande la nocin del enemigo. La privacin de garantas va definiendo la no persona, como se ha comentado en el caso de la inmigracin irregular. Y la no persona, ms all, y ms ac, de la construccin normativa es no-sujeto, no-individuo, pretensin de negacin de la individualidad concreta y real. La expansin alcanza no slo a las organizaciones terroristas sino tambin al terrorista individual sin pertenencia a ninguna organizacin y tambin a la criminalidad organizada. Afecta no slo a los medios sino tambin a los fines. Se expande a todos los que habitan el estructuralmente construido m u n d o de la pobreza. La presuncin de inocencia se violenta no slo con la pena adelantada, sino tambin con la aplicacin de las consecuencias accesorias a la pena que se imponen en fase procesal. Se atiende n o ya al hecho sino al autor con la utilizacin extensiva del inconcreto criterio de la peligrosidad y el consiguiente incremento de la desigualdad, la discrecionalidad y la incertidumbre. La prueba se sustenta, en muchos casos, por la mera denuncia policial que elevada sin mayor fundamentacin a la categora de razonamiento jurdico se convierte en el presupuesto de un uso generalizado de las medidas cautelares que, como condenas anticipadas, van vaciando derechos fundamentales como el de la libertad, el asociacionismo poltico, el derecho de reunin y manifestacin, o la libertad de expresin y el derecho a comunicar y recibir informacin. Esta anticipacin de la condena corre paralela con la transformacin de la lesividad en peligrosidad, de la lesin en riesgo aunque sea remoto, y con la exigencia de cumplimiento de deberes cuya omisin se sanciona. Se invierten las normas penales y procsales-penales en 449

u n permanentemente creciente horizonte penal impredecible, cada vez ms habitado por las sombras y la incertidumbre, como incierto es el mantenimiento del empleo, incierta la proteccin por el desempleo, la cobertura pblica de la salud o de las pensiones o por la supervivencia garantizada de amplios sectores de poblacin. Ante estos problemas parece que el Estado minimiza p o r u n a p a r t e su intervencin p a r a equilibrar, a u n q u e sea inestablemente, las relaciones entre economa y sociedad, gestiona con la llamada flexibilidad y la reduccin del gasto social las tasas de beneficio del capital y, por otra parte, el otro lado del espejo, maximiza la penalidad y el derecho sancionador en general a la vez que incrementa, especialmente y de manera complementaria, el control formal e informal, la vigilancia, la visibilidad sobre la nueva complejidad social. Para ir terminando comentar esto ltimo retomando cuestiones que plante al comienzo como la de la gobernabilidad en relacin con la penalidad. Me parece que la reestructuracin del capital, no slo en clave de mundializacin sino tambin en sus propias transformaciones productivas como la automatizacin o el trabajo inmaterial a travs de los circuitos informticos, por otra parte la desestructuracin del Estado social y adems las ofensivas neoliberales, obligan a complementar los anlisis sobre la penalidad. Hasta hace poco, unas dcadas, como h a mostrado De Giorgi (2000), la penalidad y especialmente la crcel como su practica hegemnica participaban, junto a otras intervenciones del Estado social, en estrategias de inclusin de lo que permaneca fuera de u n mercado de trabajo todava regulado, contradictoria y tensionalmente garantizado y estable, indeterminado en el tiempo y tendencialmente abierto. Eran tiempos en los que la ciudadana poda ser pensada, practicada y gobernada en trminos de derechos sociales reconocidos. El universo definido como criminal se inteipretaba como producto de un dficit de ciudadana, como carencia de derechos sociales. All donde la inclusin social no se produca directamente a travs del trabajo, intervenan una pluralidad de acciones correctivas, incluida la crcel aunque no slo. Entiendo que la llamada ideologa del tratamiento se corresponde bien con esa fase. Sin embargo, la presencia de amplios sectores de poblacin permanentemente desempleada o subempleada, que oscila entre desocupacin y trabajo irregular, excluida del territorio del empleo garantizado, poblacin excedente, marginalizada, innecesaria para la produccin de bienes y servicios ahora globalizada y que cada vez necesita menos 5ierza de trabajo, ofrece una geografa creciente de sujetos expulsados de los sectores productivos en continua reestructuracin, relo450

calizacin, complementacin, trabajo sumergido, mercados paralelos no regulados, temporalidad, precariedad, inestabilidad, imposibilidad de acceso a prestaciones asistenciales de insercin en contextos de derechos socialmente reconocidos y tutelados. A. Gorz (1994) lo ha descrito como una nueva articulacin del nexo trabajo-salario-ciudadana en el sentido de que el posible acceso al empleo no garantiza u n paralelo acceso a la ciudadana para una pluralidad creciente de sujetos. La hiptesis que plantea De Giorgi (2000) consiste en que alrededor de estos excedentes se van articulando prcticas de control que renunciando a cualquier accin positiva y de transformacin del tejido social, se limitan a una incin negativa de contencin, de neutralizacin, de reduccin de la complejidad y de prevencin, es decir, no ya slo penalidad incrementada sino tambin y especialmente vigilancia y control con sus propias estrategias discursivas eminentemente polticas que participan tambin en la produccin del control: la descripcin de la realidad como riesgo o del desempleo como u n defecto subjetivo, construccin as de la percepcin alarmante del otro como amenaza legitimadora, a su vez, de nuevas formas de control. En este sentido la figura del emigrante se presenta como u n claro ejemplo. Si est desempleado es peligroso porque es potencialmente delincuente y si tiene empleo es tambin peligroso en cuanto participa en u n mercado de trabajo dominado por la escasez (De Giorgi 2000). Y ya termino. Si parece necesario complementar los problemas de la penalidad con las nuevas cuestiones relativas al control y la vigilancia, visible u oculta, pblica o privada, de todos los espacios sociales, lo que suele expresarse a travs de la llamada seguridad urbana, en lo que tambin ha insistido P. Barcellona (1999), tratar de Derecho penal lleva a tratar de su actual instrumentalizacin. Ms all de lecturas tecnocrticas se confirma una vez ms, an con mayor crudeza, su uso poltico, una poltica en el ms amplio sentido, poltica tout a court, con una utilizacin simblica que est alcanzando la supersticin, la transmisin de creencias en demonios malignos y en hados salvadores y de tales creencias habr tambin que emanciparse igual que habr que liberarse de esa especie de fe religiosa que estigmatiza como improductivos a quienes no tienen acceso a los centros de poder o a quienes no participan de manera encarnizada en alcanzarlos. Quiz hoy ms que nunca, dada su intensa utilizacin poltica, sea preciso que los que llamamos sistema de justicia penal que remite al individuo y al otro, al legislador, al conflicto, al delito, la exclusin, la delincuencia, la ciudadana, los derechos, sus ausencias, la polica, los jueces, la autoridad, la 451

pena, el castigo, la crcel, los derechos y la libertad, sea u n objeto preferente de conocimiento social desprendido de sus interpretaciones tecnocrticas y narrado desde el lenguaje carnal de su materialidad. Entiendo que aunque las reformas penales que he comentado se alejen, como ha podido verse, y contradigan los proyectos de dialogo que al principio he presentado, y se distancien tambin del necesario conocimiento de lo que sucede con la llamada justicia penal, tales empeos no dejan de ser necesarios y posibles porque, entre otras razones, permiten desvelar que lo que existe no se reduce slo a lo que es construido y contado desde los lenguajes de dominio y ocultacin.

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AUTORES

ELISABET ALMEDA SAMARANCH. Profesora titular de Sociologa de

la Universidad de Barcelona. Doctora en Sociologa por la UAB y mster en Social Welfare and Planning por la University of Kent (Canterbury). Sus investigaciones se han desarrollado en dos grandes mbitos: Sistemas penales y penitenciarios (control social, delincuencia femenina, crceles de mujeres) y Familia (familias monoparentales, rupturas de uniones, polticas familiares comparadas), en los que ha publicado, entre otros. Mujeres encarceladas (2003); Corregir y castigar. El ayer y hoy de las crceles de mujeres (2002), y Les famlies monoparentals a Catalunya: perfils, necessitats i percepcions (2004).
GABRIEL IGNACIO ANITUA es abogado y licenciado en Sociologa

por la Universidad de Buenos Aires; mster en Sistema Penal y Problemas Sociales p o r la Universidad de Barcelona; Diploma de Estudios Avanzados en Derecho penal en la Universidad del Pas Vasco (esta Universidad, junto al gobierno vasco, le concedi u n a beca de dos aos para realizar los cursos de doctorado); y doctor en Derecho p o r la Universidad de Barcelona. Ha sido profesor adjunto de Derecho penal y procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y actualmente es profesor del Graduat en Criminologa i Poltica criminal de la Universidad de Barcelona. Ha publicado diecisiete artculos en revistas y libros de Argentina y Espaa y es miembro de la redaccin de diversas revistas especializadas en Derecho penal y Criminologa en las que ha publicado quince reseas bibliogrficas y cinco traducciones. MNICA ARANDA OCAA es licenciada en Derecho por la Universidad de Barcelona, mster en Sistema Penal y Problemas Socia487

les, profesora del Graduat en Criminologa i Poltica criminal de la Universidad de Barcelona, miembro fundador del Comit Cientfico Nacional del Observatori del Sistema Penal i els Drets H u m a n s de la Universidad de Barcelona y miembro fundador del European Group for Prison Research. Es autora de varios artculos sobre la cuestin penitenciaria.
FRANCISCA CANO LPEZ es licenciada en Geografa e Historia,

opcin Antropologa Social y Cultural por la Universidad de Barcelona, y mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Es autora de varios artculos y trabajos de investigacin.
PATRICIA FARALDO CABANAS: es doctora en Derecho y Profesora

titular de Derecho Penal de la Universidad de A Corua. Ha realizado estudios y completado su formacin en Alemania y otras universidades europeas. Es autora de numerosos trabajos y publicaciones propias de las ciencias penales.
GABRIEL M I R MIOUEL. Abogado, actualmente realiza su tesis

doctoral en el programa de doctorado en Derecho, especialidad en Sociologa Jurdico-Penal en la Universidad de Barcelona. Es miembro e investigador del Observatori del Sistema Penal i Drets H u m a n s de la m i s m a Universidad. Es autor de diversas publicaciones vinculadas a la problemtica de las drogas y los modelos prohibicionistas.
MARTA MONCLS MAS es licenciada en Derecho por la Universi-

dad de Barcelona (1998); mster en Sistema Penal y Problemas Sociales (2000); Diploma de Estudios Avanzados (2002) del programa de Doctorado en Derecho, especialidad Sociologa jurdico-penal, Universidad de Barcelona. Actualmente realiza su tesis doctoral, con el soporte de u n a beca de formacin de personal investigador concedida por la Generalitat de Catalunya (desde 2001). Da clases de criminologa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, ha participado en tres proyectos de investigacin financiados y es autora de varios artculos sobre el funcionamiento del Sistema Penal.
IGNACIO MUAGORRI LAGUA. E S doctor en Derecho y profesor

titular de Derecho Penal de la Universidad del Pas Vasco. Es autor de diversas publicaciones en materia de Derecho penal y derechos h u m a n o s .

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GEMMA NICOLS LAZO. Licenciada en Derecho por la Universidad de Barcelona y becaria FI de la Generalitat de Catalunya. Investigadora del Observatori del Sistema Penal i Drets Humans de la UB. Actualmente cursa el doctorado en Derecho, especialidad en Sociologa Jurdico-Penal en la misma Universidad, y realiza un postgrado de la Universidad Autnoma de Barcelona con el ttulo Genere i igualtat d'oportunitats.

IAKI RIVERA BEIRAS es licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona (1985). Es mster (1989) por el Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, del Programa Erasmus de Cooperacin nter-Universitaria Europea (formado por seis Centros Universitarios de la UE) y doctor en Derecho por la UB (1993). Es autor de trece libros (como nico autor o como co-autor y/o compilador) dedicados al Derecho penitenciario, la historia y sociologa de la crcel y la Criminologa y poltica criminal; y de ms de sesenta y cinco trabajos, artculos y ensayos publicados en diversas obras acadmicas en Espaa, Europa y Amrica Latina. Es profesor invitado por diversas universidades de Italia, Reino Unido, Grecia, Portugal y Alemania (en Europa), Argentina, Mxico y Per (en Amrica Latina). Es director del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona.
DIEGO ZYSMAN QUIRS es abogado por la Universidad de Buenos Aires, mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de Barcelona, y doctorando en Derecho (especializacin en Sociologa jurdica) por la misma Universidad. Actualmente se desempea como funcionario en la justicia penal argentina, y como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde ensea Derecho penal, procesal penal y Sociologa del castigo. Ha publicado distintos artculos y comentarios sobre el proceso penal y la pena en las revistas La Ley (Buenos Aires), Nueva Doctrina Penal, Delito y Sociedad, etc.

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NDICE

Presentacin.

PRIMERA PARTE

DEBATES EPISTEMOLGICOS Y DESARROLLOS HISTRICOS Cap. I. Elementos para una aproximacin epistemolgica, por Iaki Rivera Beiras 1) Los conceptos de Poltica y las distintas racionalidades que les inspiran 2) Poltica criminal. Primeros empleos conceptuales y Escuelas filosfico-penales 3) La concepcin de la Poltica criminal como Escuela (el Positivismo crtico, fundamentalmente alemn) 4) Concepciones ms actuales de Poltica criminal 5) Criminologa crtica y Poltica criminal: nuevos debates epistemolgicos y contornos ideolgicos Cap. II. La Poltica criminal de las Escuelas del pensamiento criminolgico. Intentos integradores y luchas de Escuelas, por Iaki Rivera Beiras 1) La Escuela clsica y las primeras orientaciones comprensivas de la cuestin criminal 2) La Scuola positiva y sus pretensiones cientficas 3) La anttesis de las propuestas poltico-criminales decimonnicas: la postura de la corriente anarquista

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45 45 54 70 491

4) El Correccionalismo y la Terza Scuola: una alternativa crtica al positivismo ortodoxo 5) La Escuela de Marburgo: Franz von Liszt y el intento por construir la Ciencia Universal del Derecho Penal .... 6) Los debates poltico-criminales en los Estados Unidos de Norteamrica a fines del siglo xix y el surgimiento de la primera justicia de/para los jvenes Cap. IIL El autoritarismo poltico-criminal, por Iaki Rivera Beiras 1) La poltica criminal y el autoritarismo sovitico 2) La poltica criminal del fascismo italiano 3) La poltica criminal del franquismo espaol 4) La poltica criminal del nacionalsocialismo alemn 5) Los debates entre causalismo y finalismo: una discusin neutra de la dogmtica jurdicopenal?

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SEGUNDA PARTE

CONSTITUCIONALISiVIO SOCIAL Y POLTICA CRIiVIINAL: INICIOS, DESARROLLOS y CRISIS Cap. IV. Principios orientadores del constitucionalismo social, por Iaki Rivera Beiras 1) Orgenes de la cultura del welfare. Teora del Estado, poltica criminal y cambios de paradigmas 2) iVIodelos para el bienestar: tradicin inglesa/ norteamericana y tradicin continental europea 3) El nuevo orden planetario tras el final de la II Guerra Mundial 4) Italia: el garantismo penal y la propuesta poltico criminal de un derecho penal mnimo 5) Pases Bajos y Escandinavos: la poltica del abolicionismo penal 6) Reino Unido. La formulacin poltico-criminal del realismo de izquierdas Cap. V. La crisis del welfare y sus repercusiones en la cultura poltica europea, por Iaki Rivera Beiras y Gemma Nicols Lazo 1) Orgenes y razones de la de-construccin del welfare

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2) El paso del sistema de organizacin fordista al post-fordista en el mbito de la vida laboral, social y cultural 3) La desembocadura en la sociedad del riesgo. Su marco terico europeo. La gestin de los riesgos: el surgimiento de la Criminologa actuarial o administrativa 4) Repercusiones de la crisis en Europa occidental. La paulatina construccin de la legislacin y de la cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal Cap. VI. La crisis del welfare y sus repercusiones en la cultura poltica anglosajona, por Diego Zysinan Quirs 1) El resquebrajamiento de la New Penology y la cada del mito de la rehabilitacin 2) Los cambios polticos operados en Gran Bretaa y en los Estados Unidos de Norteamrica a finales de la dcada de 1970. El surgimiento de los realismos criminolgicos britnicos 3) La paulatina construccin de la Criminologa de la Intolerancia. El debate norteamericano sobre las estrategias y leyes del Justice Model y Three strikes and you are out. Las primeras campaas de Law and Orden la preocupacin por la inseguridad y el discurso revigorizador del castigo penal. Broken Windows y Zero Tolerance 4) Hacia una nueva poltica de determinacin de las penas: el modelo de las Sentencing Guidelines 5) Privatizacin del sistema penal, gulag carcelario y sustitucin del Estado asistencial por el Estado penal ...

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TERCERA PARTE

EL ESTADO ESPAOL Y LA POLTICA CRIMINAL EN EL NUEVO MILENIO Cap. VIL La actual poltica criminal del Estado espaol (algunos ejemplos) 1) Los principios constitucionales para una poltica criminal del Estado social y democrtico de derecho, por Gabriel Ignacio Anitiia 2) La poltica criminal del problema droga. Etapas del problema y consecuencias de las soluciones adoptadas, por Gabriel Mir Miguel

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3) La poltica criminal para una justicia juvenil. Es necesaria una poltica penal para los problemas de los jvenes?, por Francisca Cano Lpez 4) Hacia una poltica crimincJ diferenciada para los extranjeros: la consolidacin de la expulsin como sancin penal especial, por Marta Moncls Mas 5) La poltica penal/penitenciaria en relacin con la mujer: un enfoque de gnero, por Elisabet Almeda Samaranch 6) La poltica criminal en materia de terrorismo, por Mnica Aranda Ocaa Cap. VIH. El nuevo autoritarismo poltico-criminal en Espaa 1) Un Derecho penal de Enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, por Patricia Faraldo Cabanas 2) Derecho penal intercultural y crisis del Principio de soberana, por Ignacio Muagorri Lagua Bibliografa

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