1

Pacto comisorio expreso Por Daniel Guillermo Alioto SUMARIO I. Advertencia preliminar; II. Contenido; III. Forma; IV. Funcionamiento: 3.1. Trmite extrajudicial; 3.2. Forma, prueba, naturaleza, importancia y efectos de la comunicacin; 3.3. Opcin por la va judicial. V. El pacto comisorio expreso en el proyecto de Cdigo Civil de 1998. VI. Sntesis. I. Advertencia preliminar. Algunos tpicos del pacto comisorio expreso, a saber, las opciones del acreedor en relacin al deudor moroso y el incumplimiento jurdicamente relevante como presupuesto genrico de su ejercicio, la ejemplificacin de formas fehacientes de comunicacin, la pertinencia de la va judicial para hacerlo valer y el momento a partir del cual debe considerarse extinguido el contrato en el caso de haberse elegido esa instancia, son comunes a la facultad resolutoria implcita y fueron tratados en el captulo IV, al que cabe remitirse sin perjuicio de los aspectos especficos que sern considerados a continuacin. II. Contenido. En punto al pacto comisorio estipulado en el contrato de prestaciones recprocas, el tercer prrafo de los arts. 216, C.Com. y 1204, C.Civ.,1 dispone el trmite a observar en caso en que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas . Se trata del pacto comisorio expreso a ejercitarse en relacin al incumplimiento de la obligacin que contempla, sin perjuicio de la posibilidad de hacer valer la facultad resolutoria implcita que no fue materia de aqul, segn la explicacin efectuada en la introduccin del captulo IV, apartado I, in fine. Ac conviene sealar que la clusula resolutoria expresa puede referirse a ms de una obligacin recproca a cargo de alguno de los contratantes y, an ms, estar redactada en trminos generales. De modo que, ante el incumplimiento de cualquier obligacin comprendida en el pacto expreso, el acreedor queda habilitado a hacer valer el dispositivo especfico.2
1

Conf. texto ordenado por el decreto 4.777/63, ratificado por la ley 16.478, y la ley 17.711/68, respectivamente.
2

Conf., Gastaldi Jos Mara, Pacto Comisorio, Hammurabi, p. 279/281; Borda, Guillermo A. La reforma del cdigo civil. Pacto Comisorio, E.D. 31, p. 990, 7; Ramella, Anteo E. La resolucin por incumplimiento, 2 reimpresin. Astrea, p. 182; Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, t. II, Zavala Editor, 1979, p. 113. En contra, Cmara, Hctor, El nuevo art. 1204 Cdigo Civil: Pacto Comisorio, Revista del Notario, n 702, nov.-dic., 1968; C.Civ. y Com. Fed. de Crdoba, 4 Circunscripcin, en los autos in re Lasso, Antonio P. c/ Avila, Jorge y otros, L.L. 1980B, 443 y E.D., t. 89 p. 489, el 10/12/79 dijo: Si la clusula resolutoria expresamente contenida en el contrato, hace slo

III.

Forma. Rige en la materia el principio de libertad de formas (art. 974, C. Civ.) con la adecuacin

impuesta por el particular modo de exteriorizacin de la declaracin de la figura contractual a la que accede el pacto comisorio expreso. As, por ejemplo, si la ley exige que el contrato se celebre por escrito, esa ser la forma del pacto comisorio. Y si el contrato debe instrumentarse por escrita pblica, el pacto debe observar la misma forma (art. 1184, inc. 10, C. Civ.). IV. 3.1. Funcionamiento. Trmite extrajudicial. Ha de tenerse presente que el funcionamiento de la clusula comisoria expresa supone la mora del deudor relativa a la obligacin prevista en ella. Estado que, siempre en relacin a la obligacin insatisfecha materia del pacto comisorio expreso, abre al acreedor la opcin de exigir el cumplimiento forzado especfico por va judicial o de extinguir la relacin contractual. Nos remitimos a lo expresado sobre el particular en el captulo IV. Por consiguiente, en cuanto al dinamismo del pacto comisorio expreso inmediatamente orientado a la extincin del contrato, ya contemplado por Vlez Srsfield en el art. 1203 del C. Civ., expresin del dogma de la autonoma de la voluntad3, el citado apartado 3 de los arts. 216, C. Com. y 1204 C. Civ. prescribe: ...la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.4 La norma es muy clara. En esta hiptesis, a diferencia del trmite contemplado en punto a la facultad resolutoria implcita, el acreedor no debe requerir el cumplimiento por el plazo ordinario de quince das bajo apercibimiento de considerar resuelto el contrato. Autorizado por el incumplimiento de la obligacin objeto del pacto, la actuacin del acreedor que ha optado por extinguir el contrato se limita a la comunicacin fehaciente de la decisin de resolver la relacin

referencia genrica a los eventuales incumplimientos y no contiene indicacin concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera esencial para las partes, tal circunstancia la convierte en una clusula de estilo y con los efectos propios del pacto comisorio tcito, y por ende, en superflua e intil. En esa situacin, no cabe duda alguna que el vendedor debi dar cumplimiento a la exigencia del 2 apartado del art. 1204 del Cd. Civil, requiriendo el cumplimiento de la obligacin a cargo de la cocontratante, en el plazo que dicho precepto seala.
3

CNCiv., sala C, 28/2/85, Feldman, Manuel c. Metropolitana, S. A., Ca Inmobiliaria, LA LEY, 1985C, 412, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
4

Tpico ejemplo de ejercicio de la facultad resolutoria fundada en el pacto comisorio expreso es la opcin ejercida por el vendedor en razn del incumplimiento por el comprador a la obligacin de pagar el precio cierto en dinero en punto al cual se estipula la extincin del contrato (C.N.Civ., sala D, 6/9/79, L.L., 1980A, p. 42 y E.D., t. 86 p. 317).

contractual. De manera que el contrato queda resuelto una vez practicada la declaracin5, sin necesidad de requerimiento especfico o de declaracin judicial que la apruebe6. 3.2. Forma, prueba, naturaleza, importancia, efectos y tiempo de la comunicacin. La prescripcin legal dispone que la comunicacin debe ser fehaciente. Adjetivo que denota la idea de certidumbre acerca de su existencia y contenido resolutorio. Y exige el empleo de una forma que haga fe en juicio, a la vez que excluye la declaracin verbal. Sin embargo, en atencin a que la comunicacin fehaciente no es un fin en s mismo, no existe bice absoluto en que, entre los contratantes, quede demostrada por confesin judicial o extrajudicial del incumplidor de haber recibido la comunicacin, o por la incorporacin en juicio de prueba inequvoca de su realidad.7 Por otra parte, ha de advertirse que la comunicacin fehaciente, en tanto acto jurdico unilateral recepticio, debe llegar al incumplidor, su destinatario natural. Hasta que dicho acto no se realiza, el deudor moroso puede imponer el cumplimiento 8 y el acreedor exigirlo por va judicial (art. 505, inc. 1, C. Civ.).9 An ms: resulta tarda la manifestacin de resolver el contrato en virtud del pacto comisorio expreso si el acreedor se neg a recibir el pago despus de que el incumplidor intent purgar la mora 10. De all que no debe caerse en el error de considerar que la resolucin opera automticamente con la misma constitucin de la mora.11 Ese es, por lo dems, el criterio de distincin del pacto comisorio expreso y la condicin resolutoria (doctrina art. 555, C. Civ. y su nota)12.
El cdigo de comercio de Honduras de 1950, art. 749, 2 prrafo, antecedente de la disposicin transcripta, establece: En este supuesto, la resolucin de pleno derecho se producir cuando la parte interesada comunique a la otra su decisin de hacer valer el pacto resolutorio. i
5 6

SC Buenos Aires, 18/8/81 Gonzlez, Jos A. y otra c. Bollo, Gildo J., DJBA, 121361. C.N.Civ., sala C, 9/6/81, Jarast, Adrin H. C. Jorge, Julio F. Repertorio: 16. Conf. Borda, Guillermo A. Manual de Contratos, n 199-1, p. 143.

SC Buenos Aires, 18/8/81 Gonzlez, Jos A. y otra c. Bollo, Gildo J., DJBA, 121361; C.N.Civ., sala A, 7/6/79, Monteleone, Nicols c. La Campanilla, Soc. en Com. por Accs. y otros, L. L., 1979D, 159; d., sala D, 18/8/78, Duffau de Domene, Mara C. c. Kring, Edmundo, J.A., 979II371. La opinin expresada concuerda con el despacho de la mayora en las VI Jornadas de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1977. En relacin al pacto comisorio expreso el despacho de la primera mayora no admite que el contratante incumplidor imponga el pago, que puede ser rechazado, aun antes de que el acreedor haya comunicado su voluntad de resolver.
9 1 10

C.N.Civ., sala A, 7/6/79 Monteleone, Nicols c. La Campanilla, Soc. en Com. por Accs. y otros, L. L. 1979D, 159. Cabe precisar, conforme Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los contratos, Zavala, 1991, t. 1 p. 416, 7 b, que la mora puede purgarse en el perodo que se extiende entre la expedicin y la recepcin de la comunicacin.
11 1 12

C.N.Civ., sala A, L. 288.255 del 30/4/82, L.L. 1979-D-159.

C.N.Civ., sala D, 15/2/980, Recalde, Carlos A. c. Manago, Antonio y otra, J.A., II345 En la nota de referencia Vlez seala: ...la condicin resolutoria ordinaria no es lo mismo que la clusula conocida bajo el nombre de pacto commisorio. En la condicin resolutoria, desde que sta se

Por tanto, la extincin del contrato surte efectos desde la recepcin por el deudor de la declaracin extintiva. 3.3. Opcin por la va judicial. La va extrajudicial no impide hacer valer el pacto comisorio expreso en proceso judicial sin cumplir los recaudos de los arts. 1204, C. Civ., y 216, C. Com. 13, siempre que el acreedor no la haya ejercido. Porque operada la resolucin en virtud del trmite extrajudicial, al igual que sucede con la facultad resolutoria implcita, el juicio no tendera a la extincin del vnculo contractual, sino tan solo a una declaracin de que ya se haba producido14. Sobre el punto, no conviene soslayar que el ejercitante del pacto comisorio expreso difcilmente promueva demanda judicial en relacin al incumplimiento de la obligacin materia de la clusula, ya que, al no estar obligado a emplazar al incumplidor segn el trmite extrajudicial inherente a la facultad resolutoria implcita, por el plazo ordinario de quince das, no se arriesga a que el deudor purgue la mora durante ese perodo. Por el contrario, desde ese punto de vista, si se admite que el cumplimiento es inconveniente al inters del acreedor decidido a extinguir la relacin contractual, su situacin tendera a empeorar mientras no declarara la voluntad resolutoria, por medio de notificacin que, en la va judicial, en principio lleva ms tiempo. De all que la controversia judicial suela suscitarse a instancia de la parte que discute el efecto extintivo producido de pleno derecho, tanto por desconocer que haya existido incumplimiento susceptible de hacer posible el ejercicio de la clusula comisoria expresa, como por afirmar que quiso solventar el pago antes de haber recibido la comunicacin fehaciente. V. El pacto comisorio expreso en el proyecto de Cdigo Civil de 1998. Bajo el ttulo clusula resolutoria expresa, el art. 1052 del proyecto soluciona el problema planteado en torno al contenido del pacto en el sentido que las partes pueden prever incumplimientos con alcance genrico o especfico sin perjudicar su eficacia. Y, en segundo lugar, elimina la contradiccin implicada en el texto del prrafo 3 de los arts. 216, C. Com., y 1204, C. Civ., en cuanto a la vez que se indica que en el pacto comisorio expreso la resolucin se produce de pleno derecho, seala que surtir efectos desde que la parte
cumple, la obligacin queda para ambas partes como no sucedida; lo contrario sucede en el pacto commisorio. A pesar del cumplimiento de la condicin prevista, la obligacin no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha estipulado esa condicin esencial, y se conservar si quiere mantenerla, no obstante la voluntad contraria de la otra parte. Cuando yo os he vendido mi casa, estipulando que la venta ser resuelta, si no me pagis el precio en el trmino fijado, el cumplimiento de esta condicin no trae necesariamente la revocacin de la obligacin, y podr obligaros a cumplir la obligacin o perseguiros para obtener el precio que rehusis pagarme....
1 13

C.N.Com., sala B, 11/9/87, Snchez, Esteban B. c. Correa, Carlos, L.L., 1988A, 192DJ, 9881104; C.N.Com., sala A, 19/4/85, E.D., t. 115 p. 355. CNCom., sala A, 19/4/85, Pez, Jorge A. y otra c. Blassi, Eduardo, L. L., 1986C, p. 550 (37.336S), E.D., t. 115 p. 355.
14

interesada comunica su voluntad resolutoria. Con mayor precisin, el 2 prrafo del art. 1052 del proyecto enuncia: Salvo estipulacin expresa en contrario la resolucin se produce cuando la parte no cumplidora hace saber a la otra su decisin de resolver. Vale reiterar aqu que el proyecto de reforma tiende a terminar cuestiones debatidas sin modificar la esencia del sistema actual. VI. Sntesis.

i. El pacto comisorio expreso se funda en el principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197,

C. Civ.).

ii. Su contenido puede referir el incumplimiento de una o varias obligaciones especficas o estar
concebido en trminos genricos.

iii. iv.

Se rige por el principio de libertad de formas, con las rectificaciones del modo de expresin del contrato en el que consta. La comunicacin extintiva es especie de acto jurdico unilateral recepticio .

v. El incumplimiento de la forma fehaciente de la comunicacin extintiva no aherroja demostrar

su existencia y contenido por medio de prueba inequvoca.

vi. vii. viii.

vi.

La decisin de resolver comunicada impide el ulterior cumplimiento. La va extrajudicial de ejercicio del pacto comisorio aparece ms aconsejable que la El proyecto de reforma de 1998 aprehende soluciones similares a las conclusiones ii y

judicial, a veces inevitable.