TEORA AGNSTICA DE LA PENA

Y SU IMPORTANCIA EN LA CONSTRUCCIN DE
UNA DOGMTICA JURDICO PENAL ONTOLOGICISTA
RESPETUOSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Y REDUCTORA DEL PODER PUNITIVO

Nicols Fava

1.

Introduccin

La idea de este trabajo es establecer algunos vnculos referenciales entre una visin negativa de la pena que no legitima el poder punitivo con el desarrollo actual de la teora del delito, centrando el enfoque en la potencialidad de este sistema para filtrar todo ejercicio de poder punitivo extremadamente irracional tendiendo a la realizacin del tan utpico como deseable estado de derecho ideal que pugna constantemente con el inevitable estado de polica latente en su interior. La mnima honestidad intelectual obliga a reconocer en primera instancia la tal vez engaosa titulacin de este proyecto: tal como se prefigura en el ttulo, el tamao y la profundidad del tema abordado es inabarcable por cualquier esbozo acadmico de la longitud de este, y por tanto conviene advertir que no se desarrollar el tema exhaustivamente, sino que se establecern unos lineamientos generales, para abrir la puerta a una aproximacin ms profunda en otras investigaciones. Siguiendo la lnea de la metfora anterior, vale decir, para dejarlo en claro, que ni siquiera se pretende con esta escueta compilacin de ideas introducirse cabalmente al tema, sino slo pararse frente a los umbrales de su entendimiento y acaso espiar lo que se pueda desde all, a travs del hueco de la cerradura. Elegimos, y lo confesamos desde ya, una posicin especfica para pararnos a ver. Es la que encontramos en la obra de E. Ral Zaffaroni, seguido por otros autores que la desarrollan y la explicitan an ms, como Pablo D. Vega. El recorrido metodolgico tendr la siguiente forma: primero ser necesario una puesta en comn con el lector, de manera sencilla y breve, de algunos de los conceptos principales que encierra este anlisis para establecer un marco conceptual que nos permita ponernos de acuerdo desde un principio sobre qu estamos hablando aqu cuando mencionamos palabras como pena, derecho penal, poder punitivo, etc. Seguidamente pasaremos a enunciar brevemente el derrotero contemporneo de teoras positivas de la pena para llegar a explicar cabalmente de qu se trata esto de la teora

agnstica, luego de lo cul nos veramos en la necesidad de establecer una definicin de lo que significa la teora del delito conforme a esta especfica perspectiva del derecho penal, y tratar desde entonces, de encontrar algunos de los vnculos necesarios entre una teora y otra.

2.

Demarcacin conceptual
A) El Derecho Penal

Si consultamos con cualquier graduado de la facultad de derecho hace algunos aos, como si le preguntamos a la mayora de los jueces hoy en funciones sobre el concepto de derecho y ms especficamente del derecho penal, tal vez nos expresen nociones elementales como la de orden social, tipificacin de conductas, etc. Si les preguntamos sobre la funcin del derecho penal, es decir sobre lo que se supone que el derecho penal debe hacer, y por lo tanto lo que se supone que ellos hacen (a lo que ellos dedican su vida, su sapiencia, la tcnica aprendida durante largos aos de estudio) tal vez nos digan algo tan vago como establecer la paz social o restablecer la paz social ante un conflicto jurdico que involucre la violacin de una norma penal establecida en un tipo -conducta prohibida por la ley penal-, a lo sumo. Pero resulta por dems superflua esta definicin y por dems no explicativa de la funcin poltica que se le atribuye a una maquinaria social tan grande como en la que estn inmersos abogados defensores, juristas, magistrados, agencias policiales, legisladores, operadores polticos, instituciones de reproduccin ideolgica y personas criminalizadas. La paz social: parece algo que dira una candidata a miss universo, no una persona que se pas aos y aos de su vida leyendo. Es que la mayora de los graduados en derecho aprendieron tecnicismos y herramientas jurdicas que no terminan, o nunca empiezan, a comprender a qu responden verdaderamente. A qu fuerzas, a qu poder, a qu idea poltica y filosfica del ser humano y de la sociedad. Se convierten as en simples operadores de un sistema que no saben exactamente para qu est hecho, y cuya funcionalidad nadie termina por entender porque no han sido dotados de las herramientas

intelectuales para hacerlo. No han sido formados para pensar el sistema jurdico del cual formarn parte, no han sido entrenados para ponerlo en cuestin, sino que simplemente han sido adiestrados en el arte de implementarlo, sin ahondar demasiado, por supuesto, en los por qus de ese sistema que les es dado a travs de cdigos contradictorios y mutilados y leyes que se van sumando una tras otra a pedido de la opinin publicada de unos pocos medios (y miedos) masivos de comunicacin. Si estamos hablando de una ciencia social como el derecho, cuya epistemologa est destinada a influir directamente en el gobierno de la polis, es decir, a afectar nuestras vidas, y no de cualquier manera, sino en lo que respecta a la parte penosa de las mismas producidas por la asociacin civil por excelencia (Estado) de la que formamos parte, es lgico que debiramos prestar particular atencin a las razones que nos llevan a formular todos los conceptos de los cuales esta ciencia se nutre, y definir conscientemente la funcin poltica que queremos asignarle a todo el aparato jurdico que de aquellas conceptualizaciones surja. Pero de qu hablamos cuando hablamos de derecho penal? Bueno, segn el caso, hablamos de cosas distintas, y a veces las confundimos, de modo que planteamos problemas entendiendo al derecho penal como una cosa, y nos respondemos aplicando otra acepcin del mismo concepto. A veces se alude a la expresin derecho penal refirindose a la ley penal, por ejemplo, cuando se dice el derecho penal no prohbe tal cosa. Otras veces se invoca el derecho penal en referencia al saber jurdico: al conjunto de saberes que se supone dan lugar a aquellas leyes, es decir a la doctrina, a la labor emprendida por los juristas. Y otras veces se menciona el derecho penal confundindolo con el poder punitivo. Por ejemplo, cuando se dice, el derecho penal no puede resolver tal cosa, una epidemia de suicidios por ejemplo. Zaffaroni nos ensea que el derecho penal responde bsicamente a tres preguntas: a) qu es el derecho penal en s mismo?; b) qu es el delito? y c) cmo se debe responder al delito? o qu es la pena? El autor mencionado responde la primera pregunta diciendo que

el derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

La definicin no es inocente. No es una definicin neutral. No es asptica. No est desentendida del mundo. Otras definiciones distintas tampoco son inocentes. Un profesor de mi facultad ensea que el derecho penal es una bestia monstruosa que arrasa con todo lo que encuentra a su alrededor, y hasta all no es una visin que est muy alejada del primer autor, sino cuando empezamos a considerar la posicin que se adopta frente a esa nocin de derecho penal que incluye al poder punitivo. Por eso hablamos de la funcin poltica, porque as como un intelectual no puede estar exento del mundo en el que vive y que interpreta, el saber que construyan estos no puede estar desprovistos de los datos que ese mundo proporciona y no puede sino responder polticamente de alguna manera a esa realidad fctica, con ideas realistas y adaptadas a la misma. Se genera un programa poltico para responder al hecho fctico del poder punitivo. Alguien ha dicho que la labor del intelectual a veces consiste en explicar lo obvio. Zaffaroni se ajusta a este precepto cuando nos viene a explicar de qu se trata eso de la pena, eso que reparte el poder punitivo, que pasaremos a desarrollar seguidamente.

B) La nocin ontolgica de pena Decamos que el derecho penal tiene una funcin poltica, la tiene en funcin de un hecho poltico, que es la pena. La pena es algo penoso. Suena tautolgico?, innecesario? Bueno, parece que hace falta recordarlo, porque de eso estamos hablando, y a veces parece que nos olvidamos. Parece que de tanto usar una palabra dentro de las aulas nos vamos alejando de su significado real. Y esto tiene una explicacin: los conceptos explican algo de lo que pasa en el mundo, pero no todo. A veces explican ms y a veces explican menos un fenmeno, pero no todo el fenmeno. Nunca expresan la totalidad del fenmeno particular al que se refieren, siempre se refieren a l como categora, o por su nombre de clase, y al

usarlo repetitivamente nos familiarizamos ms con el concepto, que con la significacin real que esa idea tiene en el mundo, con su onticidad. La onticidad de los objetos y los sujetos a los cuales nos referimos con nuestras conceptualizaciones es totalmente dinmica, y la abstraccin no consigue atrapar esa mutabilidad. Los conceptos que utilizamos tambin encubren, a veces intencionalmente, a veces sin querer queriendo. Encubren intenciones, intereses, preconceptos. Cuando hablamos de pena no deberamos olvidar jams que estamos hablando de alguna forma de menoscabo a la vida de una persona humana, estamos hablando de un sufrimiento, estamos hablando de un dolor. Y ese dolor es infligido por una asociacin de la cual formamos parte: el Estado. Una pena no puede ser nunca una mera abstraccin ideal, puesto que su contenido sensibilizador quedara afuera de toda lgica pura. Es preciso involucrarse emocionalmente, en el ejercicio de un grado considerable de empata con los que la sufren para acercarse a la comprensin de su significacin en el mundo. Estn ah, en el mundo, no slo en los libros, a veces ni se recuerdan en los libros, a veces se usan los libros para deslegitimar esa forma de generar sufrimiento, otras veces se han usado para justificar esas formas de causar dao, pero unas y otras veces las penas siguieron estando all, como un hecho fctico del mundo que vivimos con el sistema penal que tenemos, configurado en torno a la idea de poder punitivo y a la expropiacin del conflicto a la vctima por parte del Estado. Pero una cosa es decir que algo est ah y va a estar ah porque siempre estuvo y esa es la natural tendencia y otra muy distinta es aceptar la inmediata irrevocabilidad de los hechos sin renunciar a su transformacin y enfrentando ese desafo. Una cosa es convertir los datos de la realidad en herramientas para intervenir en ella y otra muy distinta es usarlos como elementos neutralizadores de los valores que nos conminan a enfrentarla y, por qu no, contradecirla, negarla. En fin, la idea de pena que utilizaremos, se obtiene por exclusin:
la pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni es coaccin administrativa directa. Se trata de una coercin que impone privacin de

derechos o dolor, pero que no responde a otros modelos de solucin o prevencin de conflictos.

Que quede claro: es un hecho poltico, ya lo dijo Tobias Barreto: quien busque una justificacin a la pena tambin debe buscarla, si es que todava no la hall, para la guerra. Y as como la guerra solo tiene al derecho internacional humanitario y a la cruz roja, para las penas, guerras de cabotaje, slo tenemos el derecho penal y los juristas y jueces para contribuir a contenerla, reducirla. Pero no se puede eliminar, o al menos no se puede hacer desde el derecho penal. C) Poder Punitivo De qu se trata este monstruo del cual hablbamos hace unos instantes? Qu lo caracteriza, cmo surge? Para qu sirve? Cmo respondemos a l? El poder punitivo es lo que queda, como decamos, cuando dejamos de lado toda coaccin del Estado que no sea reparatoria ni detenga un proceso lesivo en curso o inminente. Tenemos un poder punitivo manifiesto, que opera al amparo de leyes penales y tenemos poder punitivo latente y oculto, ilegal, que se ejerce por ejemplo en las institucionalizaciones prolongadas, etc. Zaffaroni nos advierte que lo que nos ensean en la facultad sobre el poder punitivo es que primero lo tienen los legisladores que lo definen y limitan, luego los jueces que interpretan ese marco y por ltimo las policas que son las encargadas de individualizar a los sujetos que sern alcanzados por ese poder punitivo, pero que en la realidad sucede todo lo contrario, pues, al haber un margen tan amplio, tantas conductas prohibidas, prcticamente todos somos delincuentes que todava no hemos sido atrapados, y la polica sera la encargada de seleccionar a los prximos individuos a quienes alcance este poder punitivo conforme a sus escasos recursos para la persecucin de todos los delitos y subordinados al fenmeno de una selectividad criminalizante y victimizante que acota el margen para atrapar a ciertas personas y ampla la posibilidad para agarrar a otros al mismo tiempo que se condiciona por el grado de vulnerabilidad del lado opuesto del fenmeno, o sea del lado de la vctima, siendo estas generalmente provenientes de los mismo sectores de

la sociedad, es decir, sectores vulnerables, en un doble sentido: vulnerables al crimen y vulnerables a la criminalizacin. De donde surge todo esto? Bsicamente de la apropiacin del conflicto por parte del Estado durante la incipiente creacin de los estados nacionales y el desarrollo del capitalismo. Cuando el Estado empez a decir la vctima soy yo, el ofendido soy yo, etc No siempre existi el poder punitivo. No todas las sociedades intentaron resolver sus conflictos de esta manera. Nosotros intentamos resolverlos de esta manera, pero no lo logramos. Lo cierto es que todo esto no sirve para nada. Que tal vez todo poder punitivo es totalmente irracional. Los conflictos se crean y el poder punitivo lo nico que hace es administrar una venganza difusa de la sociedad, pero no soluciona los conflictos, no revive el cadver del muerto, no restituye el himen de la mujer violada, no repara el dao del accidentado, solo suspende o congela el problema para luego reproducirlo o profundizarlo de otras formas, o incluso sumndole problemas encima. Desde el derecho penal no lo podemos eliminar. No lo podemos hacer desaparecer as de fcil. Est arraigado, fuertemente arraigado en la forma que tenemos de ver el mundo y de organizarnos polticamente como sociedad. Por eso es importante en este momento contener el poder punitivo, ya que hay un discurso nico dominante propagado por los medios de comunicacin que alienta la venganza, fomenta el pnico sobre ciertos estereotipos, y promueve la masacre por goteo de los sectores excluidos de la sociedad. Se habla de un neo-autoritarismo cool proveniente de Estados Unidos que tiene el rostro de sus administraciones republicanas y se expande en todo el mundo a travs de medios de comunicacin que reproducen un discurso belicista en contra de ciertos chivos expiatorios construidos por los mismos medios a travs de la simplificacin total y la nula explicacin o comentario profundizado sobre los acontecimientos que muestran. Del lado del poder punitivo est el estado de polica, que pugna constantemente en el interior de todo estado de derecho por salir y cometer una masacre, por salir y abrir la selectividad y habilitar poder punitivo, y descontrolar a las agencias policiales. Esto no es para nada exagerado, ya que tenemos el dato histrico irrefutable de que las grandes matanzas del siglo pasado no fueron perpetuadas por las fuerzas armadas de los estados en funcin blica sino por ejrcitos en funcin policial, por poder punitivo desbocado.

Eso es lo que se propone contener el derecho penal, a travs del fortalecimiento del estado constitucional de derecho, que pasaremos a comentar seguidamente. D) Estado constitucional de derecho El modelo de estado constitucional de derecho es el modelo legal que se opone al modelo de estado de polica fctico que vemos en la realidad de nuestro sistema penal. La caracterizacin que Zaffaroni hace de ambos conjuntamente es magistral:
Por su etimologa, polica significa administracin o gobierno, de modo que el estado de polica es aquel que se rige por las decisiones del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una separacin tajante entre el estado de polica y el de derecho, o sea, el modelo de estado en que un grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de los que es bueno y posible y su decisin es ley; y el otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayora, respetando los derechos de las minoras, para lo cual ambas necesitan someterse a reglas que son ms permanentes que las decisiones transitorias. Para el primero, sometimiento a la ley es sinnimo de obediencia al gobierno; para el segundo significa sometimiento a reglas (leyes) antes establecidas. El primero presupone que la conciencia de lo bueno pertenece al grupo hegemnico y, por ende, tiende a una justicia sustancialista; el segundo presupone que pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. La tendencia sustancialista del primero lo inclina a un derecho transpersonalista (al servicio de algo meta humano: divinidad, clase, casta, estado o cualquier otro mito) el procedimentalismo del segundo lo inclina a un derecho personalista (para los humanos). El primero es paternalista: considera que debe castigar y ensear a sus sbditos, y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones autolesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando articula decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos posible la existencia de cada uno conforme a su propio conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno.

Lo que conocemos como estado de derecho no es ms que el resultado de largos siglos recorridos hacia la positivizacin de los derechos fundamentales del ser humano como forma de limitar el poder del soberano que encuentra su ms temprano inicio en concepciones de la religin no institucionalizada y que con el correr de los siglos se ha ido laicizando hasta convertirse en un concepto jurdico que reconoce races iluministas y liberales pero que es deudor sustancialmente de la idea de Dios como ente superior a cualquier elucubracin humana que atente contra la dignidad de las personas. Por eso se ha dicho que hasta los que no somos religiosos estamos en deuda con el pensamiento religioso de la antigedad, luego elaborado y desarrollado en la tradicin judeo-cristiana, que da origen de alguna manera al humanismo renacentista y que tiene como consecuencia, podra decirse, a los movimientos racionalistas y positivistas desde los siglos XVII y XVIII con el surgimiento de una nueva clase social y un nuevo sistema econmico que va a dar lugar a un derecho que se corresponda con esos hechos, y principalmente con el inters de esa clase social pujante que aparece en la escena poltica enfrentando al poder absoluto de los antiguos regmenes feudales europeos y por tanto contribuir a elaborar un derecho, y un derecho penal atento a las garantas de libertad, y a la limitacin del poder arbitrario. Ferrajoli lo sabe explicar perfectamente:
Es as como la transformacin del estado absoluto en estado de derecho acontece a la vez que la transformacin del sbdito en ciudadano, es decir, en sujeto titular de derechos ya no slo naturales sino constitucionales frente al estado, que resulta a su vez vinculado frente a l. El llamado contrato social, una vez traducido a pacto constitucional, deja de ser una hiptesis filosfico-poltica para convertirse en un conjunto de normas positivas que obligan entre s al estado y al ciudadano, haciendo de ellos dos sujetos con soberana recprocamente limitada.

Pero no significa limitar nicamente el poder desptico de una persona o un grupo previniendo la aparicin de dictaduras estatales que pongan a las personas, que son un fin en s mismas, al servicio de un estado, revirtiendo los fines del Estado y convirtiendo a los

ciudadanos en sbditos. El estado de derecho tambin sirve para reglar y precaver situaciones de abuso del poder en el marco democrtico. As lo explica el autor inmediatamente antes citado, cuando dice:

En este aspecto el estado de derecho, entendido como sistema de lmites sustanciales impuestos legalmente a los poderes pblicos en garanta de los derechos fundamentales, se contrapone al estado absoluto, sea autocrtico o democrtico. Incluso la democracia poltica ms perfecta, representativa o directa, sera un rgimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuese en ella ilimitado. Sus reglas son sin duda las mejores para determinar quin puede decidir y cmo debe decidir, pero no bastan para legitimar cualquier decisin o no decisin. Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se rena o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garanta de estos derechos vitales es la condicin indispensable de la convivencia pacfica.

3.

Teoras positivas de la Pena

Las teoras de la pena son todas las elaboraciones conceptuales hechas por los filsofos, telogos, juristas de todos los tiempos para definir el deber ser de la pena, para establecer qu es aquello que la pena debe ser, para qu debe servir. Es lo que responde a la tercer pregunta, es decir c) cmo se responde al delito. A lo largo de la historia se ha tratado generalmente, sobre todo desde los tiempos de la inquisicin, donde aparecen las primeras teorizaciones importantes sobre

persecucin de delitos (asimilados en la poca a pecados) y la instrumentalizacin prctica de todas esas ideas. Entonces, el fin fue combatir la hereja, la pena serva supuestamente a esos fines para imponer o restablecer el pensamiento catlico en toda la sociedad, apartando a las personas de los pensamientos no catlicos (herejes) que los llevaban a realizar conductas desvaloradas por la sociedad (o el poder). Las teoras de la pena son todas las cosas que los doctrinarios se propusieron que la pena sea. Y por tanto fueron siempre ms expresiones de deseo proyectadas por una ideologa generalmente legitimante del poder y por tanto del poder punitivo y otras veces reductora o limitante del mismo, que realidades concretas y verificadas empricamente como formas de combatir el delito. Son los discursos legitimantes del poder punitivo, que son muchos, como se pueden encontrar en Historias de los Pensamientos Criminolgicos de Anitua o en La Palabra de los Muertos de Zaffaroni, pero que se los puede agrupar en varios modelos. Segn Zaffaroni, y volviendo a la idea de ontologisismo penal:
Las teoras de la pena son lo que a cada penalista se le ocurre que la pena DEBE hacer. Por supuesto este es el debe del DEBER SER que est en mi cabeza, no es el SER de la pena. El deber ser, si es que debe ser, es porque todava no es. Y la pena no es como a m se me ocurre. La pena es como es, nticamente, en el mundo, en la realidad. Si esto es as, en la medida en que yo me sumo a una teora de la pena, le estoy haciendo un programa a las agencias judiciales, un programa poltico, para que ejerzan su poder conforme a lo que yo creo que debe ser la pena, pero que no es. Y los estoy instigando a que aplique penas que no son.

A) Teoras absolutas Son las que no fincan sus fundamentos en la utilidad. Tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando una accin contradice objetivamente la misma, infringiendo un dolor equivalente al injustamente producido (talin). Qu es lo que podemos rescatar de aqu? Poco. Lo importante es que aparece una idea de

proporcionalidad. Si me robs dos monedas no te puedo matar. Si te pego una cachetada no me pods cortar el brazo. Aqu el discurso legitimante parte del presupuesto de que la pena es un bien para el que la sufre ocultando el carcter penoso de la misma e introduce la nocin de proporcionalidad conforme a la culpabilidad. Dos filsofos se presentan como los mximos inspiradores de estas ideas retribucioncitas: Kant y Hegel. Si bien filosficamente la cosmovisin kantiana se basaba en la idea del hombre como fin en s mismo, la pena no tendra ms misin que realizar el valor Justicia que est en la ley misma. Este punto de partida es asumido por las llamadas teoras retributivas de la pena que la definen como retribucin por una lesin culpable. Explica Carlos Parma:
Kant entenda que la ley penal es un imperativo categrico que impone la razn del sujeto individual sin atender a consideraciones de carcter utilitarista. El carcter estrictamente ideal de esta concepcin de la pena se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla en que sus ciudadanos deciden abandonarla y tenan un condenado a muerte, la pregunta fluye al instante qu hacer con l?, si se lo libera, se lo lleva a otro lugar o se le da muerte. Kant dir que debe ejecutarse hasta el ltimo asesino que se encuentre en prisin. La pena debe ser impuesta por imperativos de la razn, aunque su ejecucin no sea necesaria para la convivencia social. En sintona con esta idea objetiva-idealista, la teora de la retribucin de Hegel concepta al Derecho como objetividad de la voluntad. Su visin dialctica, como la unidad de los contrarios, lo lleva a decir que el delincuente niega al derecho... es un infiel, de all que la norma debe ser reestablecida ante la negacin del delito. Es, la pena as vista- una autogratificacin que honra al delincuente. La imposicin de pena al negar la voluntad subjetiva del delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurdico. Como la accin del delincuente proviene de un ser RAZONABLE , implica la universalidad, el establecimiento de una ley, que l ha reconocido por s mismo, a la que puede, entonces, ser sometido como a su propio derecho. La pena le devolvera su calidad de ciudadano.

B) Teoras relativas

Actualmente existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo, construidos a partir de funciones manifiestas de la pena: (a) los que pretenden que el valor positivo de la criminalizacin acta sobre los que no han delinquido, llamadas teoras de la prevencin general; y (b) los que afirman que actan sobre los que han delinquido, llamadas teoras de la prevencin especial. - Prevencin general negativa La pena estara dirigida a los que no delinquieron, pero podran hacerlo, intenta disuadir a los dems, castigando a uno de ellos, por tanto su medida estara ajustada a la necesidad de intimidar al resto. Se parte de la idea de un humano infractor como ente racional que realiza un perfecto clculo de costos a la hora de delinquir, una antropologa parecida a la del homo economicus de la teora liberal del mercado. El sujeto penado se usa como medio para cumplir una funcin social de disuasin. - Prevencin general positiva La funcin de la pena se funda aqu en el carcter positivo que tiene para el resto de los ciudadanos la imposicin de la pena a quien cometi un delito, reforzando en la conciencia social la confianza por un poder punitivo que es eficaz en la proteccin de bienes jurdicos. El delito sera una mala propaganda para el sistema y la pena sera una forma en que el sistema hace publicidad neutralizante. Una persona sera criminalizada porque de ese modo se normaliza la opinin pblica, se tranquiliza a las personas. Lo importante sera el consenso que sostiene el sistema penal. - Prevencin especial positiva Se intent legitimar el poder punitivo asignndole a la pena un carcter reformador del criminalizado. Se trata del abanico de ideologas re: re-socializacin, re-adaptacin, re-insercin, re-educacin. Todas tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social, que se esgrimen como argumento a su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo puro que convierta a las crceles en campos de concentracin. Parte del incoherente supuesto terico de que la pena es un bien para quien la sufre. Los riesgos de homicidio y suicidio son 10 veces superiores en prisin que en la vida libre.

- Prevencin especial negativa Tambin se dirige al criminalizado pero no para mejorarlo sino para neutralizar los efectos de su inferioridad a costa de un mal para la persona. En general no se enuncia como frmula exclusiva sino en combinacin con otras variantes. Sin dudas que tiene xito preventivo especial: la muerte y los dems impedimentos fsicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto. - Teoras mixtas Autores como Roxin hablan de diferentes funciones de la pena segn el momento del proceso en que se encuentre la persona criminalizada. As, por ejemplo, la amenaza operara en los momentos previos a la criminalizacin cumpliendo una funcin de prevencin general, en el momento de la aplicacin de la pena aparecera una funcin retributiva que limitara la ejecucin de la punicin para que no pase ms all de la culpabilidad, y cuando se ejecuta la pena hablaramos de una funcin de prevencin especial y resocializacin.

4.

Teora Agnstica de la Pena

A) Idea central Hay que partir de la siguiente idea, que ms o menos ya anticipamos: las penas no son nada parecidas a como las pensaron los que pretendieron legitimar el poder punitivo. Es un hecho. La pena es un hecho, y es un hecho terriblemente penoso. Los datos de la realidad se confrontan con los de la teora desmoronando totalmente toda

conceptualizacin. El sistema no soporta el menor anlisis. Ni siquiera hace falta ser socilogo para darse cuenta. El sistema, como se dice en la pelcula Tropa de Elite II, monstruo impersonal, no es nadie. Nadie puede ir a buscarlo a la casa y exterminarlo, porque el responsable de todo esto es un sistema que no es nadie y somos todos, y fueron todos a lo largo de la historia los que han cimentado este aparato represivo que por ms que hagamos lo que hagamos en la inmediatez seguir andando con una gran inercia socio-

poltica-cultural que es casi imposible revertir, y es de hecho imposible revertir con el derecho penal. Casi podra decirse que nadie es culpable, pero algo es seguro y es que somos todos responsables. Hulsman es claro:
El sistema penal es de hecho una mquina burocrtica cuyas subestructuras, actuando cada una por su cuenta, producen decisiones irresponsables. El sistema menosprecia a las personas concretas expropindoles sus problemas al trabajar sin ellas y contra ellas () () Diversas investigaciones realizadas en diferentes mbitos muestran ms bien que la polica, la magistratura, la administracin penitenciaria, y otras instituciones que participan directa o indirectamente, de la justicia represiva, se mueven ante todo por objetivos que interesan a los cuerpos que pertenecen: prestigio del cuerpo, bienestar de sus miembros, bsqueda del equilibrio a la hora de realizar las tareas que se le asignan, etc. () () un sistema cuyo primer objetivo es imponer castigos, semejante funcionamiento genera consecuencias a las que conviene prestar singular atencin: nadie gobierna ni controla esta mquina penal concebida para producir sufrimiento ni tampoco impedir que se produzca a un ritmo que slo merece el calificativo de demencial () () se aplica de forma casi exclusiva sobre la franja ms pobre o la ms vulnerable de la poblacin, mientras que una de las razones de su instauracin a finales del siglo XVIII ha sido precisamente la de poner fin a la utilizacin arbitraria y abusiva de la fuerza de los poderosos contra los dbiles. () En oposicin a su vocacin democrtica, el sistema penal refuerza las desigualdades sociales. ()

Frente a aquellos falsos discursos legitimantes del poder punitivo y a una realidad que supera las posibilidades transformadoras del derecho penal es necesario adoptar una posicin poltica. Debemos desde el derecho penal reconocer inteligente y humildemente nuestra incapacidad para cambiar esta situacin. A partir del reconocimiento de tal incapacidad necesitamos adoptar medidas que si no sirven para revertir el problema sistmico al cual nos enfrentamos al menos sirvan para contener el poder punitivo y defender e impulsar el estado de derecho de modo que no se desbande y produzca una

masacre. He ah la tarea poltica que debemos emprender y para eso necesitamos un propio y original discurso sobre la pena que tenga que ver con nuestra realidad marginal del poder mundial, y que surja de la constatacin emprica de los datos que nos proporcionan las investigaciones sociolgicas de nuestros pases. Como dice Zaffaroni, debe ensayarse una construccin que parta del fracaso de todas las teoras positivas (por falsas o no generalizables) en torno a funciones manifiestas. Una teora agnstica de la pena es una teora negativa de la pena en dos sentidos. (a) no le atribuye ninguna funcin positiva a la pena y (b) se obtiene por exclusin de la coaccin reparadora y la administrativa. Se trata de renunciar a la idolatra del poder punitivo y del derecho penal, y asumir la responsabilidad contenedora de este al mismo tiempo que se reconoce la incapacidad de aquel para solucionar omnipotentemente todos los problemas. El poder punitivo no va a solucionar el cambio climtico, el poder punitivo no va a acabar con la drogadiccin, el poder punitivo no nos sirve para moldear a las personas. El poder punitivo se lleva ms vidas de las que protege. Zaffaroni lo afirma en En Busca de las Penas Perdidas: los muertos en las cceles son ms que los muertos por homicidios dolosos afuera de ellas. La cifra de muertos por iniciativa pblica supera a la de los muertos por iniciativa privada. B) Abolicionismo Platear este grave estado de situacin del sistema penal en amrica latina no es gratuito. Cuando uno asume una posicin as respecto de la realidad es posible incomodar a muchas personas e instituciones, corporaciones que dependen, son funcionales y reafirman esa realidad como un hecho inevitable y por tanto aceptable. Nunca falta quien, al escuchar este tipo de diagnstico, acuse a sus elaboradores de abolicionistas, en el sentido ms peyorativo y cargado de toda la negatividad posible, haciendo referencia al lado utpico ms irrealizable de la perspectiva abolicionista. Sobre todo si para describir la situacin se acude a un exponente tan polmico como el de Hulsman, que viene a proponer directamente la desaparicin del sistema penal tal como lo conocemos, concentrado a nivel estatal, para remplazarlo por instituciones intermedias de soluciones de conflictos individualizados, etc., que no seran posibles sin un adecuado y paralelo cambio cultural

que requerira la reformulacin no solo de leyes y sistemas penales, sino de las formas culturales que tenemos de expresarnos, las categoras que usamos para pensarnos, las costumbres, el lenguaje y las instituciones de reproduccin ideolgica todas que usamos para construir la realidad penal. Pero es esto de lo que venimos hablando, lo mismo que el abolicionismo? Compartir el diagnstico con los referentes ms crticos del abolicionismo supone admitir las mismas respuestas? En principio, no. Si bien hay una eterna discusin filosfica al respecto, ya que en realidad no hablamos de abolicionismo sino de abolicionismos, en sentido plural, para referirnos a muy diversas propuestas deslegitimadoras del sistema penal, se podra llegar a un consenso en la idea de que, aunque no en el sentido de las ciencias naturales como lo desarrollaba Kuhn en Las Revoluciones Cientficas, las doctrinas abolicionistas responden o son parte de un paradigma distinto de interpretacin criminolgica y por extensin social y hasta filosfica poltica en tanto influiran en la totalidad de un programa poltico de distribucin del poder en una sociedad. O es un paradigma, en algn sentido laxo, o bien se trata de un primer esbozo o una primera aparicin poco sistematizada, poco arraigada y difundida de un paradigma futuro. Tal es as que no puede desconocerse el valor de estos como crticos del sistema actual, aunque no contribuyan con una respuesta del todo aplicable o del todo razonable para los das y las condiciones concretas del sistema penal que vivimos, y del sistema social y poltico en el que estamos metidos, porque slo sobre la base de la crtica concienzuda y profunda podramos remplazarlo. As es que el paradigma abolicionista se presenta en la actualidad como una esperanza, como una luz gua, quiz la nica, en medio de una tempestad apocalptica. Suena exagerado? Es indudable, dice Zaffaroni,
que el desarrollo vertiginoso de la energa nuclear, la ingeniera gentica y los medios de guerra qumica, al igual que la transmisin de noticias falsas y la posibilidad de alterar complejsimos mecanismos computarizados generan el peligro de conductas que, incluso llevadas a cabo individualmente o por grupsculos, son capaces de destruir miles de vidas humanas o de producir cataclismos anlogos a los telricos.

Y el abolicionismo, excelente y perspicaz crtico de la realidad fsica y microfsica del poder destructivo e inhumano del sistema penal, no es igual de lcido respecto de una visin macro del problema en cuestin. Si el abolicionismo brinda pocas alternativas a la prisin y a los sistemas subterrneos de punibilidad y segregacin, concentrando toda su crtica en la negatividad del sistema, no brinda absolutamente ninguna respuesta a la hora de combatir el crimen organizado, los grandes problemas que hace un instante mencionaba Zaffaroni, el terrorismo, etc. Es aqu cuando esa luz en la tempestad se hace sentir lo suficientemente lejana como para que, sin perderla de vista, optemos por una opcin autnoma para resolver los problemas que tenemos aqu y ahora. He aqu que aparecen las teoras del llamado derecho penal mnimo. Para Ferrajoli un derecho penal mnimo se legitima nicamente por razones utilitarias, que son la prevencin de una reaccin formal o informal ms violenta contra el delito, es decir, que para ese derecho penal mnimo, el fin de la pena sera la minimizacin de la reaccin violenta contra el delito. Ese derecho penal se justifica como un instrumento que impide la venganza. Sera el derecho penal del dbil. La pena se justificara como mal menor, debiendo establecerse siempre un clculo de costos. El derecho penal mnimo se presentara, de este modo, como un momento del camino abolicionista y como tal debe ser apoyado. Apoyando visiones como esta es que la ms eximia doctrina nacional encabezada por Zaffaroni se propone reformular la dogmtica para ajustarla a este programa poltico reductor del poder punitivo, conforme a los mandatos que surgen del estado constitucional de derecho, no por afuera, no para la posteridad, sino para responder aqu y ahora, en el mientras tanto, a esa monstruosidad que significa para nuestra sociedad el poder punitivo. Es una forma de meterse al interior del ncleo jurdico decisor donde se disputa cotidianamente la pugna entre el estado de derecho y el estado de polica llevndose cada da nuevas vidas humanas. Es una forma de involucrarse, no sin la incomodidad de quien presenciando un crimen se siente casi cmplice por no poder hacer lo suficiente para evitarlo. Pero es, en el mediano plazo, tambin, una forma de salvar vidas. Es parte de una gran guerra filosfico-jurdica tendiente a salvar vidas. Nossa guerra no para matar ningum, para salvar vidas Lula Da Silva

5.

Teora agnstica de la pena y teora del delito

A) Aspectos generales La teora del delito es el dique de contencin, se nos ensea. Sirve para que no pase tanto ni tan arbitrario poder punitivo. Siempre tuvo una funcin limitante inspirada en el liberalismo. Hoy en da se presenta como la herramienta ms efectiva para aplicar a los casos concretos la contra-selectividad necesaria del derecho penal frente a la selectividad del poder punitivo, del signo opuesto. Presupone un serie de compuertas que tiene como objetivo verificar si estn dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite poder punitivo. En realidad, nos ensea Zaffaroni, el delito no existe, y por tanto lo que denominamos teora del delito no es ms que una forma jurdica de llamar a ese sistema en el cual se basaran las agencias judiciales para habilitar poder punitivo. No existira el delito que sugiere la teora del delito porque no basta que se conjuguen algunos requisitos para crear un concepto. Lo que se define como delito no es ms que una situacin que arbitrariamente se opto por sealar y que a partir de que genere algn conflicto podra suscitar la intervencin del poder punitivo. Considero que es un tema de tctica y estrategia. As, podramos concebir a los principios generales del derecho penal (que surgen de la constitucin en todo estado de derecho y por tanto salen de la filosofa poltica, que viene a su vez de un visn del mundo o filosofa en particular, que tiene a su vez una consideracin antropolgica especial) y a su misin poltica, o criminologa como la estrategia a la cual se vera subordinada la tctica, que vendra a ser la teora del delito, es decir lo que nos sirve para aplicar todo aquello en el caso concreto. Ya lo deca Juan Pern:
Lo tctico es la ejecucin por las partes. Lo estratgico es la guerra, lo tctico es la batalla o las batallas. De esa manera es preciso comprender que aunque ambas cosas corresponden a lo mismo, pertenecen a actividades distintas. As la tctica depende

de la estrategia, y se realiza en absoluta dependencia de las finalidades fijadas por sta.

Una relacin anloga hay entre ciencia y tecnologa, pero aunque no nos gusta demasiado el lenguaje de tendencia belicista, preferimos usarlo por estar ms cercano a la poltica y por tanto a la ciencia social y no a cientificismos provenientes de las ciencias duras que nos podran llevar hacia
() enfoques causales-explicativos (cuya caracterstica es) tomar los fenmenos criminales como hechos naturales, de suyo materiales y perceptibles y a la vez explicables, completamente a la luz del principio de causalidad (que, como se sabe, slo es propiamente tal en el campo de la fsica)1

Desde su ms temprana aparicin la teora del delito viene a proporcionar al anlisis jurdico del hecho penal un sistema que profundiza o al menos aclara el sentido de la taxatividad legal, que da como resultado una base interpretativa para la toma de decisiones. No es posible aqu pasar revista por todo los cambios que han afectado a su construccin a lo largo de ms de cien aos, impuestos por las tendencias filosficas de cada poca, pero valga al menos hacer una distincin respecto de su modernizacin o de su reformulacin que puede considerarse ilustrativa:
() los criterios de elaboracin dogmtica de la sistemtica del delito han sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleolgicos; a veces se privilegi su funcin de facilitacin de decisiones y se cay en lo meramente clasificatorio, mientras que otras las menos- el privilegio de la teleologa dificult su funcin facilitante de decisiones.

Lo que aqu queremos destacar de las conclusiones tomadas de Zaffaroni es la distincin entre una sistemtica clasificatoria y una teleolgica, para pasar a desarrollar la segunda posicin. Al respecto, Pablo Vega dice:
Suele afirmarse que la dogmtica jurdica impone lmites y construye conceptos para posibilitar una aplicacin segura y previsible del derecho penal, de modo de sustraerlo de la arbitrariedad o del acaso. Sin
1

Citado Por Pablo Vega, de Fernandez Carrasquilla, en la obra consultada.

embargo, parece claro que la previsibilidad de una reaccin estatal no es suficiente elemento a efectos de garantizar seguridad jurdica, sin perjuicio de que la dogmtica ni siquiera alcanza ese objetivo. ()A partir de tales coordenadas, el saber jurdico debe adoptar un mtodo, esto es, un camino para poder alcanzar su objetivo, que, de acuerdo con lo plasmado oportunamente no puede ser otro que la reduccin del ejercicio del poder punitivo. En este sentido, el derecho penal configura un saber teleolgico, dado que se le ha asignado un destino poltico definido de antemano con un carcter garantizador y por ende funcional al Estado de derecho.

Y ms adelante es an ms explicito, llevando las consecuencias este razonamiento mucho ms all, a partir de una interpretacin histrica:
Ahora bien, ms all de lo expresado, cierto es que a lo largo de la historia el poder precis servirse de un discurso que, con mayor o menor contenido pensante, con mayor o menor racionalidad, permitiera legitimar su ejercicio a quienes lo detentaron. As lo seala Glucksmann al preguntarse: qu necesitan hoy los que suben al poder, a parte de una buena tropa, aguardiente y salchichn? Necesitan el texto La opcin en favor de una teora agnstica y negativa de la pena conduce al diseo de un modelo amparado en un discurso capaz de cumplir el cometido inverso al asignado en la pregunta de Glucksmann, para lo cual resulta indispensable la apertura de discurso hacia los datos sociales ()

Toda sistemtica responde a cierta ideologa. Si esa ideologa no est expresada en el sistema que se supone debe poner en prctica los fines del derecho penal a los que se suscribe, aspirando a conservar la asepsia tcnica, es un sistema encubridor. Pero no por no admitir los objetivos o no preguntarse por ellos, una determinada sistemtica deja de cumplir una funcin. Cualquier conceptualizacin destinada a cumplir fines polticos criminales, debe verificar o constatar que esos fines se cumplan en la realidad. Por tanto sera

extremadamente contradictoria la construccin de un sistema a partir de la negacin o el desconocimiento del dato ntico.
() al asignar al derecho penal la funcin poltica de dique colocado por el estado de derecho para contener el estado de polica, y con el valor negativo asignado al poder punitivo en general y a la pena en particular (a partir de una posicin agnstica acerca de sus funciones manifiestas), no puede eludirse la consecuencia de que la construccin conceptual del delito deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo. ()

B) En la accin

Aspectos particulares

Sabemos que por mandato constitucional no podemos penar a las personas sino en virtud de sus comportamientos voluntarios como humanos que configuren un delito, ya que no tenemos un derecho penal de autor sino de acto. Esto se nos impone, por ejemplo desde el artculo 18, con el nullum crime sine conducta, con la limitacin a los pensamientos y dems prevista por el artculo 19. La teora finalista dio lugar con Welzel a la interpretacin de la accin conforme a elementos fenomenolgicos que vino a remplazar un concepto de accin que redujo a dicho presupuesto del delito a un mnimo de voluntariedad que produca un cambio en el mundo, en una dogmtica donde todo lo objetivo iba a dar al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Sin embargo, una visin ontologisista y por tanto agnstica de la pena, incluira tambin la idea de intentar neutralizar la tendencia del poder punitivo a seleccionar personas arbitrariamente por sus cualidades fsicas, sexuales, etc, de tal forma que se corrobore que la conducta no es solamente un pretexto para incriminar a ciertas personas sino el verdadero motivo sobre lo cual recae la criminalizacin. En la tipicidad Con respecto al sentido del resultado en el tipo culposo, por ejemplo, un sector de la doctrina nacional, adhiere a la idea de que la misin de la normas no es otra que la de

prevenir cualquier modificacin de la realidad que influya negativamente sobre estados de cosas valorados positivamente por el derecho. El monismo subjetivista elimina el desvalor de resultado del concepto sistemtico de ilcito y equipara el delito tentado con el consumado. El relegamiento del desvalor de resultado como condicin restrictiva de la punicin, desechara de plano un elemento bsico del nivel imputativo. El nexo de determinacin que debe vincular necesariamente la violacin del cuidado debido con el resultado acaecido. Zaffaroni afirma:
Si bien el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia del resultado, tampoco puede serlo extremando la posicin contraria y centrando la atencin en forma excluyente en la creacin de un peligro. Esta otra posicin extrema lleva a negar al resultado toda importancia limitadora, desaparece la funcin reductora de la conexin de antijuricidad y termina por admitir la tentativa culposa.

En la antijuricidad Para las causas de justificacin, hay autores que sealan la necesidad de que el sujeto conozca los permisos de la ley para comportarse anti normativamente y as hacer operar esos permisos. Pero si el Estado, a travs de su ley penal no persigue la retribucin de la actitud interna del sujeto, sino solo la proteccin de la sociedad mediante la funcin de prevencin, y ms aun en consideracin de una valoracin negativa de la pena, no es preciso en principio para la justificacin el conocimiento del sujeto sobre la causa de justificacin. Concebida la antijuricidad no como una valoracin de estados resultantes, sino como infraccin de una norma dirigida a motivar al sujeto a que no realice determinadas acciones, dejar de operar la prohibicin cuando en el momento de actuar concurra una causa de justificacin independientemente de la conciencia de esta por parte del sujeto. No slo una actividad reductora del derecho penal generada a partir de la idea negativa de la pena llevara a tomar soluciones que resuelvan la contradiccin del derecho en favor de un recorte del poder punitivo, sino el mismo principio que dicta que el poder

punitivo es la ltima solucin, o la ltima instancia, o la ltima ratio para resolver un conflicto. Mxime por supuesto cuando se adhiere a una teora agnstica de la pena para la cual sera absurdo totalmente cargar al individuo con el peso de la contradiccin de las normas jurdicas. Estas ideas nos llevaran a precisar el mandato constitucional que surge del artculo 19 para reformularlo, o a agregarle la idea de que, adems, todo lo que est permitido o fomentado por el derecho, no puede de ninguna manera ser penado o perseguido por este. Sabemos que la libertad es la regla y la restriccin es la excepcin, porque esa es la inspiracin liberal de nuestra carta magna y nuestro derecho penal, y por lo tanto, realizar este principio en la realidad siguiendo una teora agnstica de la pena y un derecho penal reductor como ejes orientadores de la dogmtica llevara a extremar o al menos a intensificar esta nocin en el ejercicio del poder punitivo. As es que no nos preguntamos por la existencia de un permiso, sino que nos preguntamos si el principio constitucional se mantiene vigente a travs de un permiso legal. En la culpabilidad La criminalizacin secundaria siempre es de una persona, por eso nuestro sistema de filtros no se puede contentar con ser racional en s mismo sino que tambin debe esforzarse por mantener esa racionalidad en el caso concreto, como reproche subjetivo y personalizado al autor de la conducta prohibida, reconociendo en cada caso el principio constitucional y el derecho humano a la igualdad que se expresa en la prctica como derecho a la desigualdad, es decir a que seamos tratados como iguales en consideracin positiva de nuestras desigualdades. Tratar a todos como si fueran exactamente iguales negando a la persona su carcter singular y juzgarlo con parmetros estandarizados e irreales, impersonales, comprendera una grave violacin al principio de igualdad. Por eso una formulacin reductora que parta de la negatividad de la pena debe tomar el dato ntico de la selectividad estructural para reconocer el carcter antitico e irracional que tiene el poder punitivo y revertir los efectos provocados por este a la hora del juicio de culpabilidad, para lo cual uno de los conceptos ms importantes es el grado de

vulnerabilidad o estado de vulnerabilidad del sujeto frente al poder punitivo, integrado por los datos que hacen a su estatus social, econmico, profesional, etc. Por tanto cabe tener en cuenta an en la construccin y aplicacin de la dogmtica los esfuerzos personales del sujeto criminalizado para ser alcanzado por el poder punitivo, siendo que algunas personas son fcilmente criminalizadas mientras que otras deben hacer grandes esfuerzos para llegar a ser criminalizadas. En este sentido es responsabilidad de esta parte del sistema de filtros invertir el dato de la vulnerabilidad obtenido de la realidad para cumplir una funcin reetizante del Estado.

4.

Conclusiones

Realizar este repaso introductorio por los vnculos que unen la construccin de una teora del delito respetuosa de la constitucin con una funcionalidad reductora del poder punitivo a partir de una nocin ontolgica de la pena y agnstica respecto de sus funciones manifiestas es esclarecedor y muy til a la hora de generar conciencia en los operadores jurdicos que se vean en la necesidad de habilitar poder punitivo y graduar intervenciones jurisdiccionales. Son los principios molestos que se tienen que hacer presente en el momento de que a alguien con ese poder se le ocurra encerrar a otro porque le parece justo, til o porque se lo dictamina el sentido comn. Son los principios y como tales tienen que molestar, deben ser la piedra en el zapato de quien se encamine a intentar resolver un conflicto privando a alguien de sus derechos. No deja de sorprenderme y en cierta forma maravillarme la genialidad de jurista, pero tambin de escritor y de soldado de la palabra de Zaffaroni al encontrar expresiones tan genialmente acertadas para explicar sus ideas, especialmente en lo que respecta a la introduccin de la ontologa, caracterizada por la descripcin del poder punitivo, la definicin de derecho penal que construye a partir de esto y la calificacin de agnstica respecto de su visin de la teora de la pena. No he podido satisfacer en mi modesta investigacin el deseo de corroborar si la definicin reductora del derecho penal es propiamente Zaffaroniana o se encuentra en otros autores, porque no he llegado tan lejos. Tampoco estoy seguro de que la idea de

agnosticismo penal sea original del autor mencionado, pero aunque no lo fuera, es evidente que goza de una originalidad literaria y una capacidad descriptiva excepcional. Es necesario profundizar estudios como estos porque los operadores jurdicos muchas veces se encuentran, o mejor dicho no se encuentran con ideas bsicas que tenindolas en cuenta facilitaran la evitacin de un montn de contradicciones e irracionalidades, como tambin condicionaran y pondran en apuros muchas veces a quienes se vean en la necesidad de aplicar un derecho que no consideran racional. Pero supongo que podemos establecer un parangn aqu con lo que sucede en la vida, que cuando mayor es el conocimiento, tal vez mayor sea la angustia. Tambin es necesario profundizar en la relacin entre poltica criminal y estructura del derecho penal y la dogmtica por una cuestin de divulgacin de la ciencia del derecho, para hacer accesible estas ideas a todos los ciudadanos, que se merecen estar al tanto y poder salir por s mismos de la lgica retribucionista implantada en todos nuestros cerebros desde los medios masivos de comunicacin y otros aparatos de reproduccin ideolgica, pero especialmente para hacer llegar estas ideas a los operadores polticos y representantes elegidos y seleccionados para gobernar en los tres poderes dele estado. La teora del delito est caracterizada o su idea est fuertemente arraigada a la nocin de un sistema de provisin de calificaciones ex-ante, sin embargo una correcta interpretacin que parte de la base de tener en cuenta toda la valoracin antes dicha y adems la idea de que no existe el delito de la teora del delito, revigorizara la idea de la interpretacin judicial como forma de reducir el poder punitivo, sin que esto signifique pasar del arbitrio de un sistema y una realidad penal que no provee soluciones respetuosas de la persona humana y sus derechos fundamentales al capricho personal del magistrado de turno sino simplemente ajustarse y adecuarse a plan poltico que surge del estado constitucional de derecho. Me gustara, asimismo, terminar citando una ideas de Pablo Vega, cuando se refiere a la dogmtica como un camino que debe orientarse a la concrecin del discurso crtico del ejercicio del poder punitivo y que puesto que es un camino no cabe absolutizarlo y transformarlo en un fin en s mismo, sino en la va adecuada para garantizar la vigencia del

estado constitucional de derecho. Y que no ser la pena la que configure un ser humano perfecto, sin duda.

5.
1.

Bibliografa consultada

ZAFFARONI. Estructura Bsica del Derecho Penal

- La palabra de los muertos. - En busca de las penas perdidas. - Derecho penal del enemigo.

2. General.

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. Tratado de Derecho Penal Parte

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4.

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PARMA. Vale la pena la pena?

9.

FERRAJOLI. Derecho y Razn.

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RABINOVICH BERCKMAN. Un viaje por la historia del Derecho.