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CAPTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES DE LA MATERIA

El dilema es de hierro: o ponemos coto a la ola de inmoralidad volviendo a las sabias races metafsicas de nuestra Constitucin que sigue siendo el gran programa de gobierno para los tres Poderes y para el pueblo todo o bien nuestro pas se ver tomado por una concepcin que, como opuesta a su historia y a su sentido, ocupar la superficie gubernamental pero dejar asfixiado al pas verdadero como si intentase enterrarlo con palpitaciones de vida Luis Mara Boffi Boggero

1.1.- A qu nos referimos cuando hablamos de Introduccin y acepciones

la Constitucin? :

Es sabido que el sistema constitucional gira en derredor de la idea de Constitucin. Por ello, es bueno destacar que la denominacin Constitucin no ronda en torno al concepto de Estado, ni al de Rgimen Poltico, ni al de sistema poltico, aunque estos ltimos se encuentren presentes en su articulacin. Con ello pretendemos destacar que si bien el concepto de sistema jurdico es integrador de todos los elementos que lo nutren, cuando hablamos de sistema constitucional nos referimos a una realidad que, aunque es bsicamente compleja, posee perfiles propios de completitud que es necesario definir y diferenciar de otras realidades afines. Opinan importantes autores, como Duverger, que el Derecho Constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucin, para transformarse cada vez ms en el derecho de las instituciones y los regmenes polticos, contenidos o no en el texto de la Constitucin. Con esta tendencia se pretende expresar que la voz instituciones polticas tiende a suplantar progresivamente el clsico rtulo de derecho constitucional. Creemos nosotros que si bien el derecho constitucional, por su carcter integral y sistmico, se aplica a las instituciones polticas y a los regmenes polticos, ello lo es en tanto y en cuanto estas concepciones son capturadas por

las reglas estatuidas en la Constitucin. Un planteamiento contrario corre el riesgo de volatilizar lo jurdico, lo que resulta inadmisible, justamente en el mbito de los estudios que se producen principalmente en facultades de derecho. Es real que derivado de esta posicin, surge un concepto de sistema constitucional mas bien estricto, pero estimamos que habilitar una concepcin por dems amplia, invitara a generar un esquema de estudio demasiado ampuloso, que no encontrara su sede adecuada en una asignatura de Derecho Constitucional, sin mas bien en algunas de aquellas que abundan en los planes de estudio de diversos pases (sociologa poltica, poltica comparada, gobierno comparado, teora del Estado y de los sistemas polticos, etc.) Diremos tambin, luego de estas necesarias aclaraciones preliminares, que no creemos- pese a lo antes dicho - que el estudio del sistema constitucional se agote en el anlisis de los textos constitucionales escritos, ya que un Estado, y el derecho constitucional que hace de fundamento al plexo ntegro de su ordenamiento jurdico-poltico, son realidades sociales vivas y en movimiento, o sea fenmenos de convivencia del hombre y la mujer. Ya indica con precisin el maestro Bidart Campos que lo social y lo poltico, al igual que lo jurdico, no se montan sin sobre lo humano.

Lo importante al abordar el estudio de esta materia, es poder analizar el funcionamiento real de una constitucin (tambin real). Ello implica delimitar la efectiva articulacin y limitacin recproca del Poder, en beneficio de los ciudadanos que lo determinan e instituyen. Cierto es que para conocer esta realidad, habr que ocuparse de muchas situaciones no jurdicas, pero no creemos razonable que en ese trnsito, se desplace a la Constitucin del centro real del sistema constitucional.

O sea, que sin pretender incurrir en demasas jurdicas formales, hemos de centrar este mbito de estudio en sus justos contornos: una realidad integradora que tiene por eje a la Constitucin Para ir cerrando esta expresin preliminar, diremos que de la Constitucin se puede hablar en un doble sentido: formal y material. Desde el primero, se entiende usualmente por Constitucin a un documento legal, escrito, en el que se recoge, sistematiza y organiza el sistema poltico de un

pas y que por eso, se torna en su ley fundamental. Partiendo de esta acepcin, hemos de notar que todos, o casi todos los pases del mundo poseen Constitucin An as, cuando hablamos de Constitucin en sentido material, nos referimos (incluso desde el lenguaje coloquial, de caf) a otra cosa: al funcionamiento real de una Constitucin, a las materias que nutren su contenido esencial Entonces:

El Derecho Constitucional, resulta ser la rama del derecho pblico que se ocupa del estudio del Sistema Constitucional, integrado por las normas jusfundamentales que se refieren a la estructura del Estado, a la organizacin y la competencia de los poderes de gobierno y a los derechos, garantas y obligaciones individuales y colectivos, as como las instituciones que los garantizan, como asimismo la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos y costumbres que asientan su aplicabilidad Existen varias acepciones o maneras de entender el concepto de Constitucin, que creemos se pueden resumir, sintticamente, en las siguientes: Para un sector de estudiosos del derecho, la Constitucin se presenta como una realidad jurdico-formal : una norma especial y suprema (codificada o dispersa) que preside la vida jurdica y poltica de un pas, pero que se limita a definir los grandes trazos bsicos, sin descender a las cuestiones de detalle. Esta norma fundamental no pretende agotar todo el derecho, ni ser la nica fuente de juridicidad. Tal concepto, que podemos sindicar como clsico nutri a las primeras constituciones (fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX) y sus puntos de referencia eran la captura de un espacio bsico de libertad para los ciudadanos, y una pretensin de limitacin (sobre la base de divisin) del Poder. Una variable de esta postura es la posicin Kelseniana, que adems de considerar a la Constitucin como norma suprema o fundante, entiende al texto fundamental como base de la jerarqua constitucional, a modo de cspide de la pirmide normativa que ella preside. Para los Kelsenianos la Constitucin es paradigma y fuente de la juridicidad misma, y particularmente

una norma destinada a dejar sin efecto a todas las que se le opongan, ya que es la norma que rige la produccin de toda normativa inferior a ella. En trminos Kelsenianos, la Constitucin no posee carcter poltico alguno. Segn la interpretacin de otro sector doctrinario, la Constitucin es una realidad poltico-organizativa, ya que se instituye en la organizacin bsica de un pas. Esta concepcin pone de resalto la funcin organizadora y fundamentadora de la Constitucin, que por una parte, codifica y ordena la vida poltica, y por la otra, la fundamenta y legitima La concepcin institucional del sistema constitucional se opone al concepto normativo del mismo. Predica que el conocimiento de la realidad social en un pas determinado se logra fundamentalmente mediante el estudio de sus instituciones. Este contexto se aleja entonces del terreno eminentemente normativo para situarse en las estructuras de los poderes e intereses sociales, polticos y econmicos que se mueven tras el derecho pblico

Por su parte, existen analistas que conciben a la Constitucin como un medio Para limitar al Poder. Se presume que el Poder es en s pernicioso (aunque necesario), y por ello hay que frenarlo, garantizando adems a los ciudadanos una esfera inviolable de derechos y libertades. Este enfoque se encuentra nutrido por el pensamiento liberal, contrario a toda acumulacin del Poder. Esta concepcin ha sido asumida por grandes pensadores como Corwin, Friedrich y Loewenstein. Desde este espacio de pensamiento, el lmite del poder se encuentra constituido por el Derecho, y en consecuencia la naturaleza de la Constitucin es poltica y jurdica, revistiendo necesariamente un carcter jurdico y formal.

Finalmente hay quienes piensan que la Constitucin es la concreta y real configuracin de una Nacin, como resultado de su historia, o del juego de los factores reales de poder que en l existen, su estructura de clases, etc. No se trata aqu de identificar a la Constitucin con el deber ser sin con el ser de la sociedad. Esta concepcin emplea aqu el concepto de Constitucin en un sentido descriptivo, pudiendo destacarse a Edmund Burke como principal cultor de la

misma. No podemos olvidar aqu a Federico Lassalle, quien situado en las antpodas de Burke, tambin hizo hincapi en el modo sociolgico-real de existir de un pueblo, ello en una famosa conferencia pronunciada en Berln, en 1862. Defina all Lassalle a la Constitucin como el conjunto de factores reales de poder que rigen un pas, aclarando que cuando esos factores se plasman en un papel, dan lugar a una Constitucin, en sentido formal, y constituyen entonces derecho Se preguntaba el famoso revolucionario alemn frente a su auditorio en su inmortal conferencia: En que consiste la verdadera esencia de una Constitucin? Y responda: He aqu, pues, seores, lo que es en esencia la Constitucin de un pas: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese pas. Pero, qu relacin guarda esto con la Constitucin jurdica?...se toman esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita y a partir de ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho De lo expuesto podemos deducir que para Lassalle, todos los pases tienen Constitucin real y efectiva, de la misma manera que todo cuerpo tiene una constitucin, pero enfatiza luego de ello que lo especfico de los tiempos que hoy corren (en Alemania del 1800) no son las constituciones reales y efectivas, sin las constituciones escritas, las hojas de papel, de lo que deriva el autor que los problemas constitucionales no son tanto problemas de derecho, cuanto problemas de poder. En una definicin grfica, podremos indicar el siguiente resumen conceptual:

6 PRINCIPALES ACEPCIONES DEL TERMINO

La Constitucin es una realidad jurdica y formal

SOSTENEDORES EN DOCTRINA
Kelsen, Constitucionalistas clsicos

CARACTERES DE LA ACEPCIN
La Constitucin es una norma especial y suprema que preside la vida jurdica y poltica del Pas, representado la cspide del ordenamiento jurdico La Constitucin supera el mbito meramente normativo para hacerlo extensivo al mbito de la realidad poltica El lmite del Poder va a ser el Derecho, por lo que la naturaleza de la Constitucin es poltica y jurdica La Constitucin representa el modo sociologico y real de existir de un pueblo, en cuanto ellos se plasman en un papel

La Constitucin es realidad poltica organizativa

una y

Duverger

La Constitucin es un medio para limitar el Poder La Constitucin es la concreta y real configuracin de un pas como resultado de su historia o del juego de los factores reales de Poder que en l existen

Corwin Friedrich Loewenstein Burke Lassalle

Debemos aclarar, luego de lo antes expuesto, que una Constitucin en sentido material, es una modalidad de limitacin al Poder, lleva a cabo por medio del derecho que afirma y provee una esfera de derechos y libertades a favor de los habitantes del Estado. En su sentido formal, ser el documento que estatuye lo antes expuesto, pero que habr de valorarse en tanto y en cuanto sea realmente observado en la realidad. No creemos que la Constitucin sea un instrumento neutro a las valoraciones (polticas o no). Por el contrario, la concebimos como una creacin del liberalismo poltico, hoy en pleno trnsito a un decidido e impredecible cambio, asentado sobre la cresta de la ola del fin del milenio que brega al menos eso observamos en los tiempos que hoy corren por generar un decidido trnsito de la democracia representativa a la democracia participativa.

Diremos entonces nosotros, partiendo de las especificaciones dadas al respecto por el jurista argentino Boffi Boggero, que la Constitucin sigue siendo el gran programa de gobierno estatuido democrticamente para los Poderes de Estado y para el pueblo todo, compuesto por ciertas reglas prcticas declarativas, preceptivas o imperativas dictadas por los representantes del pueblo en ejercicio del Poder Constituyente, y necesariamente en beneficio de sus instituidos al reglamentar el ejercicio del Poder y consagrar los derechos y garantas considerados fundamentales para el ser humano. La teora del derecho constitucional resulta entonces la herramienta adecuada para elaborar certeramente la fisonoma del sistema constitucional moderno, y para comprender en forma til y eficaz los diversos conceptos que se han usado y seguramente se utilizarn en el futuro para definir el trmino constitucin

1.2.- Las grandes concepciones acerca de las relaciones entre Constitucin y Derecho.

Luego de determinado un primer enfoque incial, que nos sita en el concepto de constitucin (multivoco y plural, como se vio), nos parece importante asumir un nivel bsico de enseanza, a fin de ilustrar mnimamente acerca de las grandes concepciones que vinculan a la Constitucin con el Derecho, en general. Nos referimos en esta ocasin a las diversas vivencias que las culturas jurdico-polticas ms importantes poseen al respecto, que se vinculan con los dos grandes modos de concebir el derecho y sus fuentes, a saber, el Comon Law y el Continental Romanista.

Abordaremos en primer lugar, la denominada concepcin anglosajona, clsica, cuyo primer rasgo tpico es el no-estatismo, teniendo en cuenta que la Constitucin no nace all como un derecho distinto, segregado del resto del ordenamiento y referido a la gestin pblica, sino como lgica derivacin de los

principios del derecho privado. No podemos olvidar aqu que la Constitucin inglesa nace como resultado de la aplicacin de los principios de derecho privado a las materias constitucionales, llevada a cabo por los jueces y el Parlamento. Estas constituciones son judicialistas, pragmticas, usualmente parcas en palabras y conceptos, con el presupuesto de un acuerdo previo sobre las cuestiones polticas esenciales (agreement on fundamentalis) Respecto del tratamiento de la ciencia del Derecho Constitucional en aquellos mbitos, ella no posee una juridicidad diversa a la que poseen las restantes ramas del derecho, siendo impartida en forma desconectada de problemas sociolgicos y filosficos, los que son estudiados en las facultades de Ciencias Polticas, Historia o Ciencias Sociales

La concepcin europea continental (de origen francesa) tiene por rasgo predominante el estatismo jurdico, social y poltico.Como derivacin de lo expuesto, la Constitucin nace como una ley cualitativamente distinta a aquellas que se nutren en el derecho privado, pues estos pases han abordado y profundizado la especializacin en derecho pblico, diferenciandolo ntidamente del derecho privado. La Constitucin es para estas sociedades una modalidad de superley que usualmente trata muy superficialmente (o no trata, simplemente) aquellas materias concernientes al derecho comn, e incluso deja a los Cdigos dictados en el Parlamento por los representantes del pueblo, los principios generales que nutren el ordenamiento jurdico. Estas Constituciones no son, por lo comn, judicialistas, y fueron habitualmente ms retricas e ideolgicas que pragmticas. Respecto del tratamiento del Derecho Constitucional como ciencia y disciplina acadmica, su carcter ha sido notoriamente ms politico, cultivada en el propio mbito de las Facultades de Derecho, aunque como asignatura marcadamente diferenciada del tronco comn jurdico-privado y articulada sobre la base de la actuacin de cuestiones pre y meta jurdicas

Las dos visiones antes indicadas ejercieron sus influencias en el marco de las fronteras que generaron los dos grandes sistemas jurdicos indicados en prrafos anteriores, con zonas de visible coexistencia e interaccin. Tal es el caso de Amrica Latina, donde se pueden encontrar sistemas

de fuente continental europea conviviendo con un judicialismo importado de los Estados Unidos de Norteamrica (nos referimos aqu precisamente al caso argentino) An as, este reparto clsico fue alterado por una tercera concepcin aparecida en la Europa Continental, liderada por el jurista Hans Kelsen, quien consigui idear una nueva caracterizacin de la Carta Magna, partiendo de principios tpicamente continentales (positivismo, no judicialismo) aunque alterando luego visiblemente la fisonoma de las Constituciones europeas. Sintticamente, podemos caracterizar a las Constituciones Kelsenianas, a partir de las siguientes pautas:

a) Actuacin del positivismo jurdico, aunque con una visible apertura hacia el Derecho Internacional b) Las Constituciones progresan hacia la tendencia de ser leyes de aplicabilidad inmediata, como normas reguladoras de las restantes normas, a modo de base y cspide de todas las regulaciones infraconstitucionales c) Si bien estas Constituciones no son en principios judicialistas, prevn modos de evaluacin constitucional de las normas en manos de los denominados tribunales Constitucionales que si bien no son estrictamente judiciales en su integracin, si lo son sus procedimientos y consecuencias

1.3.- La Constitucin como expresin del modo de ser de un pueblo No hay dudas para nosotros, de que la norma ha de ser, para no malograrse en su eficacia, la resultante de la realidad social en que se sita. Con ello pretendemos enfatizar que una Constitucin, para ser formal y sustancialmente avalada como tal, debe ser y representar la consecuencia de la realidad social de la que parti y a la que tambin se dirige. Por ello, no basta hacer una buena Constitucin para generar una adecuada sociedad. Las sociedades adultas, democrticas y participativas son las que generan normas fundamentales con esas caractersticas. Si las sociedades crecen y se democratizan, sus constituciones seguramente acompaarn y sealarn el trnsito emprendido por los

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ciudadanos. En ese sentido, la constitucin germina con la sociedad, o no es tal. Ella debe surgir de las circunstancias del medio y del tiempo, tornando posible el trnsito de los hombres y mujeres por la hoja de ruta que ella define y estructura jurdicamente. Enfatiza Flix Lo que la Constitucin no puede ser el producto de una elaboracin intelectual imaginada en el marco asptico de un gabinete de estudio, y nos alerta que una creacin semejante, aunque imbuida de la mejor intencin, seguramente estar destinada al fracaso Una constitucin - aquella que nos interesa como objeto de estudio en nuestro sistema constitucional -, ha de generarse en una sociedad con vocacin de mejorar, participativamente y de modo integrado. Las exclusiones sectoriales han sido siempre enemigas de las buenas constituciones, que por esencia, representan a toda la sociedad. Pero ello no es todo. Las reglas del juego poltico que dimanan de las constituciones tambin deben ser claras, concretas y adecuadamente definidas en un sobrio contexto de derecho. Adecuada tcnica jurdica, participacin, claridad, sobriedad. Este es el marco que esperamos anime a la constitucin representativa de nuestra sociedad. Aunque de hecho no sea la mejor, ni la ms ilustrada. Porque as es la sociedad humana. Imperfecta, pero perfectible.

1.4.- Tipologa y clasificacin de las constituciones

Como hemos visto antes, los conceptos de constitucin son variados, al punto que ha sostenido entre nosotros el profesor correntino Mario Midn, que se es uno de los conceptos ms polmicos del derecho pblico. Ello ha motivado a los diversos tratadistas a intentar formular sus tipologas al respecto. Ello aparece como explicable, teniendo en cuenta el fuerte compromiso ideolgico que trasunta el concepto en estudio y su significacin Evaluar cual es la tipologa de una constitucin, es entonces intentar determinar que es lo que hace que la Constitucin sea precisamente eso, y no otra cosa. Determinar lo tpico de la ley fundamental, ayuda a clarificar definidamente de qu estamos hablando cuando nos referimos al texto supremo. Las ms importantes articulaciones enunciadas en este sentido por los

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autores en doctrina, pueden ser descriptas segn el detalle que exponemos a continuacin siguiendo a Linares Quintana y Pereira Pinto, el que en modo alguno pretende agotar la nmina, sino ofrecer al estudiante una adecuada informacin general respecto del tema:

Tipologas clsicas

a) Adolfo Posada entiende por Constitucin poltica, a la expresin jurdica del rgimen del Estado con respecto a la organizacin de los Poderes o instituciones fundamentales. All encarna el autor citado el ejercicio de la soberana y la limitacin de la accin de esos poderes en sus relaciones con la persona humana. Segn el jurista espaol, las constituciones pueden ser un pacto, entre el monarca y el pueblo, en el que se acuerdan ciertas condiciones bsicas de convivencia. Tambin pueden ser una carta que el monarca absoluto otorga graciosamente a sus sbditos, en la que les concede un determinado marco de libertades o prerrogativas. Hablaremos de estatutos fundamentales cuando son elaborados por asambleas o cuerpos constituyentes. Tambin podrn ser imposiciones del pueblo al soberano, como consecuencia de una modalidad de presin popular irrefrenable por la fuerza del Poder. b) Manuel Garca Pelayo sostiene por su parte que existe una pluralidad de formulaciones del concepto de Constitucin, que agrupa en las siguientes estructuras homogneas: El concepto racional normativo , a partir del cual una Constitucin es un conjunto sistemtico de normas que fijan en forma total las funciones fundamentales del Estado. A este concepto le es inherente la distincin entre poder constituyente y poder constituido, ya que slo al primero de ellos le incumbe crear o modificar el sistema constitucional. Por su parte, el concepto histrico tradicional surge como una reaccin frente al concepto racional normativo, o al decir de Pereira Pinto, como una ideologa del conservadurismo frente al liberalismo, que se torn evidente a partir del Siglo XVIII y fundamentalmente en el Siglo XIX. Dicho de otra manera, frente a aquellos que sostienen que el texto fundamental es una creacin puramente histrica, concibiendo a la historia como una disciplina rebelde e insumisa a la razn y planificacin humana, se

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erigen quienes argumentan que la Constitucin es producto de la razn, que posee la capacidad de moldear a la historia y planificar el futuro. Esta capacidad se plasma en la posibilidad de elaborar una norma (fundamental), slo modificable en la forma que ella prev. Finalmente, el concepto sociolgico de una constitucin implica la necesaria proyeccin de la sociologa al mbito de lo constitucional, basado en que la Constitucin no es una forma del deber ser, sino del ser, producto de situaciones y estructuras actuales vivenciadas en el aqu y ahora. Entiende Garca Pelayo que esta proyeccin del sociologismo al campo del Derecho Constitucional relativiza, en una forma ms o menos intensa, la poltica, el derecho y la cultura, subsumindolas en el marco de las cambiantes situaciones sociales c) Herman Heller estima que la Constitucin del Estado es coincidente con su estructura organizativa, solamente en cuanto el Texto Supremo es producido mediante la actividad humana consciente. Aclara por ello que la Constitucin del Estado no es un proceso, sin un producto, y sobre la base de tal argumentacin, sostiene que slo la Constitucin normada por el derecho es la Constitucin organizada. En suma, para Heller una constitucin es real cuando son reales las relaciones de poder que la conforman (o sea, cuando quien recibe el texto constitucional, asume cabalmente su cumplimiento)

d) Karl Schmitt expresa en su obra Teora de la Constitucin que el texto supremo surge como corolario del asentamiento de la decisin poltica fundamental , aclarando que el derecho encuentra su fundamento en la voluntad y no en la razn. Por ello sostiene que es decisin y no normatividad. Indica por lo expuesto el autor alemn, que una Constitucin es vlida cuando dimana de un Poder Constituyente y se establece por su voluntad. Distingue a partir de all, en su tipologa, tres conceptos bsicos de Constitucin. Concibe a la Constitucin, en un sentido absoluto, como la manera concreta de ser, resultante de cualquier poder existente. En otros trminos, este tipo de texto fundamental resume a la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de un determinado Estado Estima a la Constitucin, asimismo, como una manera especial de ordenacin poltica y social, derivando de ello a la supremaca constitucional y

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la subordinacin de la realidad social a tal norma fundamental. Desarrolla asimismo Schmitt, el concepto de una Constitucin real dinmica, ya que para el autor citado, la Constitucin es un sistema de normas supremas y ley de leyes, vlida (y por ende, vigente) cuando emana de un poder constituyente y se establece por su voluntad, que es la voluntad poltica (decisin poltica) del pueblo. En consecuencia, la Constitucin real dinmica deriva de la unidad poltica que es retroalimentada continuamente por la realidad social, desde una fuerza y energa subyacentes (decisin poltica fundamental, titularizada por la Constitucin).

e) Tipologa de Hans Kelsen: El autor austraco supone la identidad entre el Estado y el Derecho, arribando desde all a la conclusin de que todo Estado es un ordenamiento jurdico (sistema dinmico de normas). De all infiere la conceptualizacin de jerarqua que asigna al concepto supremaca constitucional por la que la Constitucin se encuentra en el vrtice de la pirmide jurdica del Estado. En consecuencia, para Kelsen la Constitucin formal es un conjunto de normas que solo puede ser modificado mediante un procedimiento especial, institudo por la propia Constitucin, y Constitucin material es el conjunto normativo que asegura la creacin de normas jurdica generales (en particular, las leyes)

Tipologas modernas

f) Para el francs Georges Burdeau, la Constitucin representa, sin mas, el Estatuto que institucionaliza al Poder y da nacimiento al Estado. Es desde esta perspectiva, la Constitucin la que vincula el Poder a la idea del derecho convirtiendo al poder Poltico en institucin estatal. Expresa Burdeau que adems de la definicin neutra de Constitucin, existe otra, impuesta por el movimiento derivado de las revoluciones francesa y norteamericana, que asimila la Constitucin a una determinada forma de organizacin poltica, limitativa de la actividad de los gobernantes y garantizadora de las libertades de las personas. De all es que distingue a un Estado con Constitucin (todo Estado la tiene) de un Estado Constitucional, que es el que representa los principios antes enunciados

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g) Maurice Duverger sostiene que el trmino Constitucin se encuentra ntimamente vinculado a la aparicin de los regmenes liberales, aunque fuese usado con anterioridad, y desde larga data (Edad Media, Antigedad Griega). Afirma el cientista poltico francs, luego de aceptar las diferencias entre Constitucin formal y material, que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucin para convertirse cada vez ms en el derecho de las instituciones polticas contenidas o no en el texto de la Constitucin

h) Por su parte, Karl Loewenstein afirma que la historia del Constitucionalismo circunda la idea de la limitacin del poder Poltico por parte del ciudadano, como asimismo la justificacin del uso de tal poder. La institucionalizacin de estas reglas constituye la Constitucin ontolgica de la sociedad Estatal. Asume Loewenstein que a partir de las tres famosas revoluciones mundiales (Inglesa, Francesa y Norteamericana), la experiencia constitucional posibilit el establecimiento de cinco requerimientos bsicos, que hacen a la tipologa de las constituciones, a saber Diferenciacin de las tareas Estatales, y su asignacin a rganos independientes entre s Un mecanismo para institucionalizar la cooperacin entre los diversos detentadores del Poder Un mecanismo para evitar los bloqueos en las fases de cooperacin antes enunciadas Un mecanismo racional de reforma constitucional, a fin de motivar la adaptacin pacfica y conforme a derecho de la poblacin a las cambiantes condiciones socio-polticas Indicar en la Ley Fundamental un expreso establecimiento de los derechos y libertades fundamentales de las personas y su proteccin frente a la actuacin abusiva de los detentadores del poder

i) El constitucionalista espaol Xifra Heras distingue a los bsicos del trmino Constitucin en dos categoras.

aspectos

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La Constitucin racional ideal acordara al ser humano facultad para moldear conforme su parecer a una determinada comunidad poltica, de conformidad a una planificacin racional previamente ideada (coincide con el concepto racional normativo ideado por Garca Pelayo). Por su parte, la Constitucin real y concreta que permite, partiendo de supuestos ya existentes (poblacin, costumbres, religin, etc.) sancionar las leyes que hacen a una mejor conveniencia de la sociedad de que se trate (coincidente con la tradicional histrica y sociolgica de Garca pelayo)

j) Entre nosotros, indica Nestor Sagus que necesariamente, cada Constitucin es tributaria de una o ms ideologas, dado que al estructurarse el Poder y enunciar sus fines, adhiere en forma inevitable a alguna (o varias) concepciones ideolgicas acerca de cmo organizar polticamente a la sociedad. En ese contexto, distingue entre constituciones provistas de ideologismo expreso, que son aquellas que se definen ideolgicamente en forma clara (por caso la Constitucin de la Unin Sovitica de 1977, en su prembulo) An as, advierte que lo usual, es que la Constitucin calle respecto de su ideologa, llegando en ciertos casos a pretender presentarla como un producto neutro o desideologizado Esto genera la tipologa de Constituciones de ideologismo encubierto. Concluye el autor reiterando su afirmacin inicial, en el sentido de que toda constitucin posee un inevitable compromiso ideolgico, el que entonces podr estar expresado en el texto, o encubierto desde su formulacin. Afirmando la idea antes expuesta, expresa en este sentido Pablo Ramella, que todas las Constituciones estn animadas de una ideologa determinada, segn los tiempos en que fueron dictadas y que Sampay llama con acierto, la dogmtica de la Constitucin.

k) Por nuestra parte, sostenemos que los profundos y vertiginosos cambios que sacuden al sistema constitucional de los tiempos que corren, nos enfrentan a la perspectiva de dos tipos de constituciones netamente diferenciadas: Aquellas que admiten la actuacin directa del sistema intenacional de los derechos humanos, ratificando normativamente, en sus textos fundamentales, la circunstancia de haber alcanzado la persona humana, la

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calidad y rango de sujeto de derecho internacional Las que privilegian la vigencia del sistema interno, por sobre el del Derecho Internacional, manteniendo las bases fundadas en la regla de la soberana absoluta de los Estados, trasladadas a las reglas de supremaca constitucional, en forma prescindente de los dictados del sistema internacional de los derechos humanos

Este criterio para elaborar una tipologa constitucional, se relaciona profundamente con la vigencia del Estado de Derecho, ya que el Estado que se hace parte en un sistema internacional de derechos humanos, conserva su jurisdiccin domstica en la que aloja el sistema de derechos, pero no de modo exclusivo o reservado, sin en modo concurrente con la jurisdiccin internacional, que tambin asume respetar y hacer respetar. Por otra parte, nos sita frente a una nueva vertiente del constitucionalismo que se perfila en los albores de este fin de siglo, representado por la tensin entre el Derecho Constitucional Internacional y los derechos constitucionales locales. Volveremos sobre el punto en captulos ulteriores Para finalizar, diremos que pese a la vigencia a los fines de la enseanza de la clsica tipologa elaborada por Garca Pelayo, que es la que nosotros utilizaremos predominantemente al estudiar el caso de la Constitucin Argentina, cabe enfatizar que no existen, segn nuestro entender tipos puros. Por ello, resulta recomendable, al situarnos en el estudio de una Constitucin en particular, hablar de su tipologa predominante, y sobre ella acentuar si se desliza el aporte de alguna de las restantes.

Clasificacin de las Constituciones

Una vez establecida la tipologa de la Constitucin, cabe ahora adentrarnos en las diversas clasificaciones que de los textos fundamentales se han ofrecido en doctrina. Siguiendo aqu al esquema elaborado por Karl Loewenstein,

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distinguiremos en primer lugar a las divisiones clsicas de las modernas. Dentro de las primeras, podemos encontrar las siguientes:

Constituciones escritas y no escritas: Nosotros preferimos distinguir entre constituciones codificadas y no codificadas. Esta era la clasificacin tradicional, que pareca haberse dispuesto para distinguir el constitucionalismo ingls, del restante. En realidad todas las constituciones son escritas, aunque algunas de ellas, como la del Reino Unido de Gran Bretaa, es dispersa, ya que est enunciada en varios instrumentos legislativos, y no codificada en un instrumento nico. Dems est decir que la mayora de las constituciones modernas son codificadas. An las constituciones escritas, atendiendo a la naturaleza de los rganos que las sancionaron, pueden distinguirse entre las otorgadas, tambin llamadas cartas que pueden ser definitivas o provisionales (Francesa, otorgada por Luis XVIII), pactadas, que surgen como un acuerdo entre el Soberano y sus sbditos, significando siempre un rasgo de la incipiente debilidad de la Monarqua Absoluta (Francia, 1830, Espaa, 1876, etc.), o impuestas, como derivacin de la soberana nacional, que pueden surgir de una asamblea constituyente (Estados Unidos, 1787), o un referndum popular (suiza, 1874) Constituciones rgidas o flexibles: Efectuada por Bryce, tiene en cuenta el procedimiento utilizado para la reforma del texto supremo. Son flexibles aquellas que pueden modificarse en el mismo modo y siguiendo el mismo trmite procesal que la Constitucin dispone para modificar una ley comn. Por su parte, las constituciones rgidas nicamente pueden reformarse siguiendo determinado procedimiento, diverso y ms dificultoso que aquel que el texto constitucional dispone para modificar una ley comn Dentro de esta estructura, seala el maestro Bidart Campos que tambin existen las constituciones ptreas, que son aquellas que adems de ser escritas y rgidas, son declaradas como irreformables. An as, sostiene el destacado constitucionalista que no parece posible encontrar algn caso de constitucin totalmente ptrea, debiendo reservarse tal concepto slo para algunos contenidos de la Constitucin, que segn ella, no sean susceptibles de reforma, alteracin o supresin. Destaca empero que podra de hablarse de un texto constitucional totalmente ptreo, por un perodo de tiempo en que su reforma est prohibida.

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El profesor argentino aclara adems que los contenidos ptreos pueden surgir expresa o implcitamente en la Constitucin. Volveremos sobre esta cuestin en captulos ulteriores. Clasificaciones segn la forma de Gobierno: Esta clasificacin carece Hoy de vigencia, habiendo sido duramente criticada por la doctrina de los autores (en particular por Loewenstein) ya que al utilizarla podemos agrupar naciones con regmenes muy diversos bajo la misma denominacin (por ejemplo Gran Bretaa con Arabia Saudita), lo que en suma confunde en mayor grado que el que pretende ilustrar respecto del tema en estudio As, desde este punto de vista, existen las constituciones republicanas y monrquicas. Clasificacin por la forma de Estado: esta forma de clasificacin carece a la fecha importancia, ya que los regmenes federales pierden fuerza institucional da a da frente al avance de las gestiones centralizadas (o desreguladas desde un Poder Central) As, sern federales las constituciones que establezcan la coexistencia de la Federacin con los Estados miembros que la componen o unitarias, las que estructuren la forma de Estado en relacin al territorio, en forma vertical y centralizada

Dentro de las clasificaciones modernas, podemos mencionar las siguientes: Constituciones originarias y derivadas: Son originarios los textos Fundamentales que contienen principios funcionales nuevos, verdaderamente creadores y por ello, son considerados realmente originales para el proceso global del poder poltico. Por tal razn es que estas constituciones son poco frecuentes (v. gr. Constitucionalismo francs y parlamentarismo britnico). Las constituciones derivadas siguen las lneas trazadas por algn modelo innovador, con adaptacin a las realidades nacionales Constituciones formales y materiales: El concepto de constitucin formal solo hace referencia a lo surgente del texto escrito de la Constitucin, al que algunos autores agregan ciertos actos legislativos directamente derivados del

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texto supremo El trmino constitucin material se refiere en esencia a la bsica organizacin del Estado. Ha afirmado al respecto Jellinek que las Constituciones escritas difcilmente pueden evitar que se desenvuelva junto a ellas (y an contra los designios de la Constitucin textual) un derecho constitucional no escrito, pudiendo llegar a coexistir para este autor los principios materiales formales junto con los materiales Constituciones codificadas, no codificadas e intermedias: Ensea Nstor Sagues que la constitucin oficial del siglo XX es la codificada cuyas caractersticas esenciales son la unidad, sistematicidad y organicidad. Frente a ellas, se erigen como raras avis las constituciones dispersas conformadas en general por varios documentos separados (Nueva Zelanda, Israel). Frente a ellas se erige la constitucin mixta que se inicia como codificada, pero incorpora luego apndices documentarios constitucionales o constitucionaliza normas que alteran su fisonoma inicial (caso de Austria) Constituciones definitivas y de transicin: Son definitivas aquellas cartas Fundamentales cuando tienden a conservar un sistema ya asentado. En tanto, las de creacin o de transicin son propias de pases en vas de formacin, o ideadas para afrontar una situacin histrica coyuntural (caso este ltimo, el de la Constitucin alemana de 1949, en su art. 146). Aclara Sagues al respecto, que la mayora de las Constituciones se presentan como de tipo definitivo. Constituciones retratistas, contrato y promesa: Para Sagues, son constituciones retratistas aquellas que se limitan a describir una realidad, sin intentar efectuar correcciones sobre ella (por ejemplo, la dada por la Provincia argentina de Santa Fe, en 1819). Si bien estas constituciones son eficaces y sinceras, tambin lo son poco innovadoras. Las constituciones contrato disean un orden jurdico y poltico realizable y exigible en el presente o en un corto plazo, cuyo cumplimiento puede ser exigido por el pueblo en caso de omisin o infraccin (Estados Unidos, 1787). Las constituciones promesa, en cambio, se caracteriza por definir un esquema de poder y de derechos personales y socialesdestinado a futuro, prcticamente inexigible en la actualidad. Es generosa en la enunciacin de prerrogativas, aunque subordina su goce a la ulterior accin estatal. Es habitualmente fantasiosa, terica, utopista, y - segn Sagus -, poco leal para con sus destinatarios.

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Constituciones genrica o analticas: Para el argentino Jorge Vanossi, son constituciones analticas aquellas que exponen en forma concisa, el lineamiento general de la organizacin del Estado, delegando en el legislador ordinario la regulacin variable de la vida cotidiana, lo que en el decir del autor citado, favorece a su durabilidad. Este es el caso de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica Por otra parte, son constituciones genricas las que contienen un gran nmero de disposiciones reglamentarias sobre contenidos no polticos (econmicos. Sociales), lo que obliga a reformarlas con gran frecuencia (Constitucin alemana de 1919, Espaola de 1931) Constituciones neutras, permeables o proclives a la aceptacin del sistema internacional de Derechos Humanos: Dando por sentado que no advertimos hoy la existencia de constituciones negatorias de la vigencia y aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en sede interna, podemos de todos modos, clasificarlas nosotros segn el modo en que viabilizan tal incorporacin: As, algunas constituciones son de algn modo neutras respecto de tal decisin poltica. Estos textos dejan la labor respectiva librada a los Poderes Pblicos Nacionales, aunque limitada tal aceptacin a no violentar los principios surgentes de la Constitucin nacional vigente. Existen por otro lado, textos supremos permeables a la nueva situacin antes descripta, que son aquellas que la propician, con las limitaciones derivadas del orden interno, ya explicitadas en el prrafo anterior Finalmente, nos encontramos tambin con ciertas constituciones que siendo proclives a la integracin de las nuevas pautas descriptas, otorgan jerarqua constitucional al orden normativo internacional en materia de derechos humanos, o an lo hacen prevalecer respecto de la constitucin misma. Es esta la tendencia de las Constituciones ms recientes Cabe ahora resumir la explicacin anterior, a partir de la siguiente tabla:

CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES

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Constitucin codificada y no codificada Constituciones flexibles, rgidas y ptreas Constituciones Republicanas y Monrquicas Constituciones Federales y Unitarias Constituciones Originarias y Derivadas Constituciones Formales y Materiales Constituciones Codificadas, NoCodificadas e Intermedias Constituciones Definitivas y De Transicin Constituciones Retratistas, Contrato y Promesa Constituciones Genricas o Analticas Constituciones Neutras, permeables o Proclives a la aceptacin del Sistema Internacional de Derechos Humanos

CARACTERISTICAS DE LA CLASIFICACIN

TIPO DE CLASIFICACIN
clsica Clsica Clsica Clsica Moderna Moderna Moderna Moderna Moderna Moderna Moderna

AUTOR
Edward Mc. Chesney Sait Bryce/Friedrich/Duverger/Kelsen Loewenstein Xifra Heras Karl Loewenstein Jellinek Nstor Sagues Nstor Sagues Nstor Sagues Jorge Vanossi EduardoJimnez

1.5.- La Constitucin como lugar institucional de plasmacin de las reglas de juego de la convivencia democrtica Ha sostenido desde siempre el querido profesor Miguel Angel Ekmekadjin que la Constitucin representa el eje central de una constante tensin existente entre el Poder y la Libertad. Compartimos su creencia expresada en el sentido de que la historia del gnero humano se puede resumir de manera simplificada, apta para nutrir las presentes lecciones en la lucha de estas dos magnitudes vectoriales. Ello as, pues el Poder intenta avasallar a la Libertad, en tanto que esta ltima pretende defender su espacio ante los embates del primero. De este principio esencial podemos derivar, sin mayor dificultad, que la Constitucin no se sanciona para defender al Poder, ya que este ltimo se defiende solo (y bastante bien, a nuestro entender). La Constitucin ha sido creada para defender los espacios de libertad. En este contexto, asumimos nosotros que una norma fundamental que se precie de tal, debe respetar en su sustancia la realidad hacia la que va dirigida, que siempre se sostendr, como premisa, en la direccin antes mencionada

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(defensa de la libertad). Enfatizando lo dicho en prrafos anteriores, la Constitucin debe partir de una realidad determinada por un espacio de libertad dado, para intentar influir en ella, amplindolo siempre en un sentido pro homine aunque sin descuidar en ese trnsito la ingeniera del Poder, lo que implica preservar un margen de maniobra a favor de la persona humana como factor ntidamente condicionante en tal diseo. En suma, proponemos una ingeniera de la Constitucin que se defina como el resultado de una transaccin posible entre las fuerzas preponderantes de la sociedad de que se trate, con base en una ntida permeabilidad al cambio. Ello generar un texto supremo fruto del entendimiento participativo, con el nico lmite que determinan las modalidades democrticas de convivencia y el mayor o menor acierto de las proposiciones y argumentos en pugna.

1.6.- Estructura de la Constitucin Nacional Argentina: Declaraciones, derechos, deberes y garantas. Sus bases filosficas y su importancia prctica.

Luego de las consideraciones expuestas en los prrafos anteriores, podemos ensayar una ubicacin de la Constitucin Nacional, situndola en su tipologa predominante y enmarcndola luego en el mbito de las clasificaciones usuales. Reiteramos aqu lo antes dicho, en cuanto sostenamos que no existen en la realidad tipos puros. Efectuada tal salvedad, diremos que el texto supremo argentino es, en cuanto a su tipologa, predominantemente racional normativo. Ello porque se gener a partir de la pretensin de planificar hacia el porvenir nuestro rgimen poltico. Coincidiendo con Bidart Campos, diremos que el racionalismo del constituyente argentino de 1853 no fue abstracto ni apriorstico, sino que tuvo un sentido de compromiso realista con todos los elementos de la cultura social de la poca. El art. 1 de la Constitucin Nacional, y sus concordancias esenciales (arts. 5, 22, 33 y cc.) implican una clara pauta de la modalidad racional con que el constituyente argentino intent articular la estructura esencial del Estado

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Argentino en el texto fundamental, lo que se repite en la regulacin constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17 C.N.) y de los principios de legalidad, reserva y razonabilidad (arts. 14, 19 y 28 C.N.) An as, existen pautas de amalgama del tipo bsico elegido por el constituyente, con elementos que apuntan al histrico tradicional. Por caso, los artculos 29 y 36 del texto supremo. Tambin encontramos en la norma fundamental, algunas pinceladas del tipo sociolgico, al estatuir el constituyente ciertas prioridades en materia de integracin con Naciones latinoamericanas (art. 75 inc. 24). Ellas representan en efecto situaciones del aqu y ahora en la realidad argentina, como resultado de estructuras que hacen a nuestra actualidad (tal el supuesto de la modalidad de integracin de Argentina en el bloque regional latinoamericano denominado MERCOSUR) En trance de clasificar nuestra Constitucin Nacional, podemos decir que ella es:

CONSTITUCIN NACIONAL ARGENTINA escrita o codificada, y por ende formal, rgida y no ptrea, sin contenidos ptreos, republicana, Federal, derivada, definitiva, contrato (y en algunos aspectos, como el caso del art. 14 bis, promesa), analtica y proclive a la aceptacin del sistema internacional de derechos humanos

Declaraciones, derechos, deberes y garantas, sus bases filosficas y su importancia prctica:

Esta seccin de las constituciones, se denomina por lo general parte dogmtica, lo que implica un claro resabio de vocacin racional-normativista, ya que al haberla elaborado los constituyentes por medio de la razn y plasmado en normas supremas, su resultado ser entonces dogmtico o sea, insusceptible de cuestionamiento, hasta que la razn indique una nueva modalidad de normacin constitucional, que reemplace a la vigente. Bidart Campos denomina a esta seccin (que en el texto supremo argentino comprende los primeros 43 artculos), con mayor precisin metodolgica, Derecho Constitucional de la Libertad. El sistema de la constitucin aloja all un ncleo duro que se consustancia con los valores predominantes del Estado de Derecho, estipulando la regla de la

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dignidad humana como un prius insoslayable, en relacin a la dignidad, libertad y derechos de las personas. Esta propia parte se encarga de trasladar sus valores a la denominada parte orgnica de la Constitucin, con una expresa referencia normativa. As, el artculo 1 del texto fundamental reza que la nacin Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa, republicana y federal, segn lo establece la presente Constitucin. En el contexto antes referenciado, nuestra Constitucin legisla en su primera parte, acerca de las siguientes normas constitucionales: 1. Declaraciones: concebidas en doctrina como enunciados solemnes, decisiones polticas fundamentales o normas de organizacin, referidos a la persona, la sociedad o al Estado (prembulo, arts. 1, 17 1 parte, 36 1 parte, etc. C.N.) 2. Derechos: Afirmaciones de la libertad o prerrogativas jurdicas de las personas, que indirectamente implican limitaciones al accionar restrictivo de los Poderes Pblicos (arts. 14, 14 bis, 41 etc. C.N.) 3. Deberes: Son denominados por Bidart Campos obligaciones constitucionales. En trminos generales podemos indicar que cada derecho o libertad, genera una obligacin o deber correlativo. Nosotros utilizaremos los trminos obligacin o deber constitucional, con igual significado (art. 19 in fine, 36, 41 1 prrafo etc. C.N.) 4. Garantas: Instituciones creadas a favor de la persona humana, para que munido de ellas, pueda tener a su alcance inmediato el medio de tornar efectivo cualquiera de los derechos que enuncia la Constitucin (arts. 17, 18, 43 etc C.N.) 5. Normas de habilitacin: Son normas constitucionales que habilitan el cambio pacfico y democrtico del texto supremo (art. 30 C.N.)

Sin perjuicio de retomar en el prximo captulo la cuestin de las bases filosficas de los diferentes subsistemas de derechos humanos, en razn de su aparicin histrica, diremos ahora que la mismsima constitucin de Filadelfia de 1787, no inclua una parte dogmtica. Ello obedeca a que los primigenios Estados de la Confederacin ya haban regulado sus declaraciones, derechos y garantas en las respectivas cartas estaduales, con anterioridad a la sancin de la Constitucin Federal. En esas circunstancias, interpretaron los constituyentes que no era

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necesario garantizar los derechos del habitante norteamericano frente a la Federacin, pues ello se daba con plenitud en las regulaciones de cada Estado de la Unin. An as, y haciendo gala de su proverbial practicidad, el pueblo norteamericano advirti a poco de su andar institucional, que resultaba peligroso descuidar la garanta de los derechos del ciudadano frente al posible abuso del Estado Federal, y a fin de evitar malas interpretaciones de sobreentendidas implicitudes en temas de tamaa importancia, es que se incorporaron gradualmente las diez primeras enmiendas a la Constitucin Federal (que luego sumaron catorce). Nuestra tradicin latina, ms afecta a las normaciones textuales (ello an incluyendo la posibilidad de admitir derechos implcitos, como bien surge del art. 33 y ms recientemente 43 de la Constitucin Nacional), sumada a la realidad de nuestras provincias, que al ao 1853 distaban de haber establecido sus Constituciones como en el caso norteamericano, nos llev a incorporar normas expresas al respecto. Diremos adems que el estatuto en donde constan las declaraciones, derechos y garantas de la Constitucin Nacional, surge de una decisin del Poder Constituyente democrticamente habilitado para ello. Enuncia Germn Bidart Campos al referirse al sistema de derechos humanos, que la realidad que lo contiene no es un apsito que se les confiera por la sola circunstancia de que en el sistema haya unas normas formuladas que reconozcan y declaren derechos humanos. Si ensayramos una interpretacin de las palabras del maestro, diramos que el estudio del sistema de derechos humanos no puede reducirse - en su sentir - al mero anlisis de normas, ya que los preceptos normativos dicen algo acerca de otro algo, que siempre son conductas humanas. Por ser el ser humano quien realiza los valores, la realidad de los derechos humanos no puede prescindir de las conductas humanas y los valores que las fundan. Por nuestra parte, y sin perjuicio de compartir la preocupacin iusfilosfica del querido maestro, entendemos con Roberto Vernengo que los derechos humanos, an para el caso de ser considerados existentes previamente como exigencias ticas o valorativas, necesitan de su incorporacin al ordenamiento jurdico positivo, (aunque tal incorporacin pueda no completarse en su integralidad), para realizarse o adquirir efectividad Siendo adems que es caracterstica del derecho positivo, la derogabilidad de sus normas (a diferencia de los derechos naturales,

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imaginados por la filosofa), creemos que en un sistema jurdico moderno, con estructura estatal, los rganos de creacin y aplicacin del derecho actan en el marco dispuesto por las normas jusfundamentales As, el entramado de valores que es propio de un sistema de derechos humanos, irradia sus efectos hacia toda la estructura derivada, desde la norma jusfundamental positivizada De entre tales manifestaciones, cabe detenernos en tres de ellas, que consideramos de la mayor importancia: La primera consiste en la limitacin de los contenidos posibles del derecho comn, ya que la Constitucin como tal, excluye algunos contenidos como jusfundamentalmente imposibles, exigiendo otros como jusfundamentalmente necesarios. De all derivamos que el sistema de los derechos fundamentales (desde la concepcin liberal de los derechos humanos antes expuesta), est materialmente determinado por la Constitucin. La segunda manifestacin resulta, en el decir de Alexy, del tipo de la determinacin material, lo que no resultara conflictivo si ya estuviese determinado de antemano que es lo debido en virtud de las normas jusfundamentales. La cuestin se dificulta ya que al poseer las normas jusfundamentales el carcter de principios, ello admite, y a veces torna necesario, el acto de ponderacin que si bien es de naturaleza racional, no siempre conduce a soluciones unvocas. La traduccin de este efecto, indicada en trminos llanos, nos lleva a concluir que el sistema jurdico jusfundamental es de carcter abierto. Finalmente, la tercera manifestacin en que nos detendremos es la que se refiere al modo o tipo de tal apertura, pues el sistema jurdico jusfundamental es abierto a la moral, lo que se aprecia al detenernos en la sola lectura de los conceptos bsicos fundamentales de libertad, igualdad, dignidad, paz, y cultura, entre muchos otros. Y estos conceptos son tambin estudiados y analizados por la filosofa prctica. Visualizado el tema desde esta arista, es dable sostener que en ese contexto se incorporan al debate constitucional y en consecuencia, al derecho positivo, los principios ms importantes del derecho racional moderno. Y aqu nos detenemos para poner especial inters en la determinacin material que el interprete hace de las normas jusfundamentales a travs de la moral, para rescatar en este punto la importancia de equilibrar las competencias de la ponderacin que constitucionalmente poseen los Poderes Pblicos al momento de pretenderse la actuacin de los derechos jusfundamentales. Es aqu en nuestro entender, que cobra vigor la idea de la imposibilidad

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de deducir enunciados de carcter prescriptivo a partir de expresiones descriptivas (falacia de Hume), pues en numerosas ocasiones, los encargados de la determinacin material del sistema jurdico abierto al que nos hemos referido, pretenden ajustar los contornos del derecho vigente (positivizado) a ciertas exigencias tales como la completitud, coherencia, justicia, etc, pretendiendo entonces demostrar que la verdadera interpretacin de la norma, es la presentada subjetivamente por tal intrprete, animado por nortes ticos o morales de los que no se pueden derivar consecuencias normativas En definitiva, creemos que la apertura a la interpretacin que el sistema de derechos humanos admite, es la que no solamente puede avalar su grado de libertad y posibilidad de expansin, sino adems - y para el caso de desconocerse que este sistema jurdico est materialmente determinado por la Constitucin - podr hacerlo encontrar con sus lmites, con riesgo de generar su destruccin Es a partir de esta postura esgrimida por nosotros, que destacamos las bases filosficas e importancia prctica que representan los valores constitucionales incorporados en su parte dogmtica, expuestos como contenidos jusfundamentales, determinados en el texto supremo y avalados a modo de pauta de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos, por los instrumentos sobre derechos humanos que poseen jerarqua constitucional, a los que nos referiremos en captulos anteriores con particular atencin. Ello en el convencimiento de que tales enunciaciones desde su plasmacin en la primera parte de la Constitucin, junto con los otros contenidos jusfundamentales que el texto supremo consagra, condicionan al resto de la estructura infraconstitucional

1.7.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Qu eficacia tienen las normas constitucionales? 2. Se cumple siempre lo ordenado en una Constitucin?

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3. Cmo definira la ctedra al concepto de constitucin? 4. Conoce alguna otra vinculacin entre Constitucin y Derecho, adems de las indicadas en el captulo? 5. Conoce Ud. Alguna clasificacin relevante de las constituciones, que pueda agregar a la nmina ofrecida en el captulo? 6. Cree Ud. Que la postura jusnaturalista es relevante a fin de establecer las bases filosficas de las declaraciones, derechos, deberes y garantas alojadas en las constituciones?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Jimnez de Parga, Manuel: Los regimenes polticos contemporneos. Edit. Tecnos, Madrid, 1974, 5 edicin. (Captulo preliminar) 2. Lasalle, Ferdinand: Qu es una Constitucin?. Edit. Colofn, Mxico, 1994, 6 edicin. 3. Portantiero, Juan Carlos: La transicin democrtica exige un debate constitucional. En: 2 Dictmen del Consejo para la Consolidacin de la Democracia. Edit. Eudeba, Buenos Aires,1987, pag.214. 4. Bidart Campos, Germn: Derecho Constitucional Humanitario. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1996, pag.95 y ss. (Democracia, derecho y pluralismo)

Respecto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, jerarquizados a partir de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 del texto fundamental argentino. La Constitucin Nacional Argentina, a partir de la reforma del ao 1994, ha otorgado jerarqua constitucional a diversos instrumentos internacionales relacionados con la proteccin de los Derechos Humanos. Dentro de estos instrumentos internacionales encontramos Declaraciones, Convenciones, Pactos y Protocolos. Veremos sintticamente cules son sus diferencias.
Declaraciones. Se denomina declaracin a aquel instrumento que tiene por objeto proclamar

29 determinados principios internacionales. Pueden o no ser tratados. Se han incorporado a nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua constitucional la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Convenciones. Son aquellos contratos que los Estados celebran para crear, extinguir, o modificar obligaciones internacionales. Tienen la misma significacin que los tratados, aunque anteriormente a stos se los denominaba para referirse a actos de gran importancia poltica1. Nuestra constitucin recepta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Pactos. Tenemos aqu otro trmino equivalente a tratado, aunque en un comienzo se lo utiliz para designar a aquellos tratados de carcter secreto2. Se enuncian en la constitucin el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Protocolos Siguiendo a Daz Cisneros, se denomina protocolo a aquel documento en que constan las conclusiones y los cambios de ideas entre los negociadores. Puede tratarse de un protocolo anexo, en caso de que defina o aclare clusulas de un tratado, tal el caso del Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporado por nuestra constitucin y previamente ratificado por el gobierno argentino. Instrumentos Internacionales de Derecho Blando. Son meras manifestaciones de principios generales, que si bien son aceptadas por los gobiernos, no conllevan obligaciones especficas como tales (Soft Law)

Instrumentos Internacionales de Derecho Fuerte, Son instrumentos multilaterales de derecho internacional, y con su ratificacin, los Estados partcipes se comprometen expresamente a garantizar los derechos incluidos en ella y a introducir en su legislacin los derechos que se han formulado. Por su carcter obligatorio, requieren una decisin activa por parte de los Estados que los ratifican (Hard Law)

Concordancias de los Instrumentos Internacionales con jerarqua constitucional.

Instrumento Internacional. Declaracin Declaracin Convencin Americana de los Universal de los Americana sobre Derechos y Deberes Derechos Humanos. Derechos Humanos.

1 Conf. Antokoletz, Daniel. Tratado de Derecho Internacional Pblico en Tiempo de Paz, Libreros Editores, Bs. As., 1925, T. II, pg. 531. 2 Ob. Cit. Pg. 532.

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Tipo instrumento. Fecha y lugar creacin.

del Hombre. de Declaracin. de Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot, 30 de marzo al 2 de mayo de 1948.

Declaracin. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

Convencin. Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entro en vigencia el 18 de julio de 1978. Si. Si.

Prembulo. Enunciacin de Derechos Civiles y Polticos. Enunciacin de Derechos Sociales. Enunciacin de Derechos de Tercera Generacin. Enunciacin de Deberes de las personas. Enunciacin de Deberes de los Estados. rgano de aplicacin.

Si. Si.

Si. Si.

Si. No.

Si. No.

Si. No.

Si.

Si.

Si.

No.

No.

Si.

No.

No.

Tipologa (Derecho Derecho blando duro o derecho blando). Norma de Art. 28 : Los interpretacin. derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos, y por las justas

Derecho blando

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Derecho duro

Art. 30 : Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para

Art. 29 : Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de : a) Permitir a alguno de los Estados Partes,

31 exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico. emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin. grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella ; b)Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes, o de acuerdo con otra convencin en que sea parte alguno de dichos Estados ; c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Ratificada por el gobierno argentino por ley 23.054 del ao 1984.

Observaciones.

Instrumento

Pacto

Internacional Pacto

Internacional Convencin para la

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Internacional.

Tipo instrumento. Fecha y lugar creacin.

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. de Pacto. de Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 1976.

de Derechos Civiles Prevencin y la y Polticos y su Sancin del Delito Protocolo de Genocidio. Facultativo3. Pacto. Convencin.
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1948. Entr en vigor el 12 de enero de 1951. Si. No.

Prembulo. Enunciacin de Derechos Civiles y Polticos. Enunciacin de Derechos Sociales. Enunciacin de Derechos de Tercera Generacin. Enunciacin de Deberes de las personas. Enunciacin de Deberes de los Estados. rgano de aplicacin.

Si. No.

Si. Si.

Si. No.

No. No.

No. No.

No.

No.

No.

Si.

Si.

Si.

Tipologa duro o blando). Norma interpretacin.

Consejo Econmico y Comit de Derechos Corte Internacional Social de las Humanos. Podrn de Justicia. Naciones Unidas. designarse Comisiones Especiales de Conciliacin. (Derecho Derecho duro Derecho duro Derecho duro derecho

de Art. 5 : 1. Ninguna Art. 5 : 1. Ninguna No. disposicin del disposicin del presente Pacto podr presente Pacto podr

3 Tratamos conjuntamente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a su Protocolo Facultativo, ya que ste es un anexo de aqul. El mismo consta de 14 artculos y faculta al Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de un Estado Parte del Protocolo.

33 ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitacin en medida mayor que la prevista en l. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Tambin artculos 24 y 25. Ratificado por el gobierno argentino por ley 23.313 del ao 1986. ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en medida mayor que la prevista en l. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Tambin artculos 46 y 47. Ratificado (tanto el Pacto como su Protocolo Facultativo) por el gobierno argentino por ley 23.313 del ao 1986.

Observaciones.

Aprobada por el gobierno argentino mediante decreto nro. 6.286.

Instrumento Internacional.

Convencin Convencin sobre la Convencin contra la Internacional sobre Eliminacin de todas Tortura y Otros la Eliminacin de las Formas de Tratos o Penas

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Tipo instrumento. Fecha de creacin.

todas las formas de Discriminacin Discriminacin contra la Mujer. Racial. de Convencin. Convencin.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. Entr en vigor el 4 de enero de 1969. Si. Si. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. Entr en vigor el 3 de septiembre de 1981. Si. Si.

Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Convencin. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, y abierta para la firma, ratificacin o adhesin el 4 de febrero de 1985. Si. Si.

Prembulo. Enunciacin de Derechos Civiles y Polticos. Enunciacin de Derechos Sociales. Enunciacin de Derechos de Tercera Generacin. Enunciacin de Deberes de las personas. Enunciacin de Deberes de los Estados. rgano de aplicacin e/o interpretacin.

Si. No.

Si. No.

No. No.

No.

No.

No.

Si.

Si.

Si.

Tipologa duro o blando). Norma interpretacin.

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Podr nombrarse una Comisin Especial de Conciliacin. Corte Internacional de Justicia (art. 22). (Derecho Derecho duro derecho

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Corte Internacional de Justicia (art. 29).

Comit contra la Tortura. Corte Internacional de Justicia (art. 30).

Derecho duro

Derecho duro

de No.

Art. 23 : Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a disposicin alguna que sea ms conducente al logro de la igualdad

Art. 16.2 : La presente Convencin se entender sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o

35 entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de : a) La legislacin de un Estado Parte ; o b) Cualquier otra convencin, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado. Aprobada por el gobierno argentino por ley 23.179 del ao 1985. leyes nacionales que prohiban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradicin o expulsin.

Observaciones.

Ratificada por el gobierno argentino por ley 23.338 del ao 1986.

Instrumento Internacional. Tipo de instrumento. Fecha de creacin.

Convencin sobre los Derechos del Nio. Convencin.

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Prembulo. Si. Enunciacin de Si. Derechos Civiles y Polticos. Enunciacin de Si. Derechos Sociales. Enunciacin de No. Derechos de Tercera Generacin. Enunciacin de No. Deberes de las personas. Enunciacin de Si. Deberes de los Estados. rgano de Comit de los aplicacin. Derechos del Nio. Tipologa (Derecho Derecho duro duro o derecho blando). Norma de Art. 41 : Nada en la interpretacin. presente Convencin

36 afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que puedan estar recogidas en : a) el derecho de un Estado Parte o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado. Aprobada por el gobierno argentino por ley 23.849.

Observaciones.|

1.8.- Autoevaluacin 1. Enuncie y desarrolle las tres acepciones de Constitucin que Ud. Considere ms importanes:
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2. Enuncie y explicite las diferencias clasificacin de las constituciones:

entre

tipologa

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3. Enuncie y explique la tipologa de las constituciones elaborada por Garca Pelayo:

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4. Cual es la tipologa en que puede insertarse nuestra Constitucin Nacional:

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5. Clasifique al texto constitucional argentino de acuerdo a los parmetros indicados en el captulo:

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CAPTULO II El Constitucionalismo y el Derecho Constitucional

Todo pas en el cual no se respete la divisin de poderes y los derechos individuales no tiene Constitucin Art. 16 de la Declaracin Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1879

2.1.-El Constitucionalismo: concepto y antecedentes.

El siglo XVIII puede ser considerado, sin duda alguna, como un crisol en el que se produjo una intensa y profunda elaboracin de ideas humanistas, democrticas y libertarias, concretadas en algunos de los grandes movimientos polticosociales de ese tiempo. Tales ideas se acentuaron principalmente en el pensamiento filosfico y poltico francs, aunque debemos hacer notar aqu que ellas haban evolucionado institucionalmente a travs de los siglos, en forma natural y espontnea, como derivacin propia de las costumbres, tradiciones y forma de vida del pueblo britnico. Por ello, recalcamos que el importante quiebre derivado de la Revolucin Francesa, y la elaboracin intelectual efectuada por sus principales pensadores (Siyes, Rousseau, Montesquieu, entre otros), no pueden entenderse desarticulados del cuadro ideolgico de la poca En ese marco conceptual, diremos que el constitucionalismo es un movimiento generado en se siglo, y desarrollado principalmente durante los siglos XIX y XX, que vincula en modo sustancial a los conceptos de Constitucin y Democracia. La denominacin democracia constitucional designa a la vez una doctrina poltica y cada uno de los regmenes implantados en base a ella durante las dos ltimas centurias, como una resultante de la democratizacin del constitucionalismo. As, las democracias propias del constitucionalismo, tienen por base la vigencia de una constitucin, aunque de especial contenido. En consecuencia, la doctrina de la democracia constitucional o del constitucionalismo, une indisolublemente a la democracia y a la constitucin: no concibe a la una sin la otra. Inicialmente, las democracias contemporneas, en coincidencia con el

sentido etimolgico del trmino (Gobierno del Pueblo, por el Pueblo y para el Pueblo segn Abraham Lincoln) develaban una concepcin ingenua que atentaba contra la virtualidad y continuidad del sistema, que radicaba justamente en identificar el sujeto con el objeto del Poder De all la importancia de los principios, fines y tcnicas del constitucionalismo y su ensamble con la democracia y el Estado de Derecho, caracterizado este ltimo por Mario Justo Lpez, por poseer una finalidad personalista, con base en el reconocimiento de la dignidad humana como "prius", medios genricos y principistas (soberana del Pueblo, imperio de la ley) y tcnicas jurdicas determinadas (Supremaca de la Constitucin, Distincin entre Poder Constituyente y Poderes Constituidos, Legalidad Administrativa, Control de la Actividad de los Organos Estatales, Alternancia en el Gobierno) Tal simbiosis invita a enfatizar que la democracia constitucional es necesariamente, Estado de Derecho, y en sentido material, ya que no es simplemente una forma de gobierno. La historia, en su constante devenir nos alerta de que toda accin interhumana exige conduccin, direccin, cohesin e integracin. Pero reconociendo la conflictividad habitual de esta relacin de mando y obediencia, es la democracia constitucional la que asume el conflicto e intenta arribar al consenso en forma participativa y no violenta. En ello radica la superioridad objetiva del constitucionalismo frente a otros movimientos que intentaron hasta la fecha racionalizar la realidad poltica; en su aptitud de racionalizar el conflicto mediante reglas claramente establecidas por los propios actores. Ello ya que las soluciones autocrticas intentan suprimir el conflicto, para resolverlo, y en los hechos agravan la conflictividad hasta lmites inimaginables. La democracia, en cambio, nutrida por la propia virtualidad de la realidad poltica, propone soluciones a travs de la competencia pacfica y orgnicamente regulada, con precisos lmites en la tutela de la dignidad humana: intenta canalizar el conflicto moldeando el consenso, sin generar el quiebre del sistema

Puesta la cuestin en sus justos trminos, es dable ahora sostener que la democracia constitucional aparece hoy (an con todos los defectos que

exhibe), como la forma ms racional y simplificada de institucionalizar la vida poltica, aunando la adecuada estructuracin de los poderes constituidos, con el pluralismo en la forma del acceso y conduccin del Poder, todo ello sobre la base del presupuesto de garanta intrnseca de la dignidad humana como valor esencial a proteger e incrementar.

2.2.- La crisis de los postulados del constitucionalismo clsico. Creemos importante destacar en forma previa que efectivamente existen relaciones entre las distintas etapas de elaboracin doctrinal del constitucionalismo, directamente imbricadas con el desarrollo que en igual sentido tuvo el sistema de derechos humanos. Sea cual fuere la visin de ste anlisis, el mismo no podra - a nuestro entender - prescindir del sustrato democrtico en que estas relaciones deben ser analizadas, ya que an en crisis, la democracia resulta ser una conquista histrica de la que un anlisis actual del sistema constitucional no puede prescindir Respecto de los contenidos del constitucionalismo clsico, es dable enunciar que se nutre adems de los ya expuestos, por los aportes que brindaron las doctrinas francesa y alemana. Con respecto a la doctrina francesa, ella se hizo presente en el perodo "decimonnico" del Estado de Derecho desde su doctrina de las libertades pblicas. Esta doctrina, de raigambre en la posicin iuspublicista de ese pas e indudable influencia en el constitucionalismo occidental, aparece por primera vez en el art. 9 de la Constitucin Francesa de 1793, que se expresa en este modo: "La loi doit protger la libert publique et individuelle contre l'oppresion de ceux qui gouvernent"1 Tal idea central, no se aleja del concepto que - aceptando los planteos Iusnaturalistas sobre los derechos humanos que haban servido a la burguesa
1
La ley debe proteger la libertad pblica e individual contra la opresin de aquellos que gobiernan. Fuente "Les Constitutions de la France" Ed. Dalloz, Pars, 1989. As, se menciona en la obra citada que la Constitucin de 1793, al igual que la de 1791,precedi de una declaracin de derechos, acentuando esta ltima, la regla de legalidad en el orden institucional. Es del mismo perodo el denominado "proyecto girondino"(febrero de 1793) que nunca lleg a concretarse en texto sancionado.

para conquistar el poder, involucra el planteo positivista a fin de su consolidacin. Haba que preservar, en tal circunstancia y frente a la accin del Estado, una esfera de actuacin del individuo, exigiendo al propio tiempo de aqul, un rol determinado, sujeto a las debidas garantas jurisdiccionales. Por ello, su fundamento ideolgico, resulta ser el liberalismo, y su fundamento poltico, la democracia formal. Es como derivacin de las ideas expuestas que enuncian los constitucionalistas franceses ms prestigiosos, al principio de la libertad , que enmarca al primero de los derechos del hombre. As el art. 4 de la declaracin de derechos, considera a la libertad en este contexto, como la posibilidad de hacer todo aquello que no le est prohibido Seala la generalidad de la doctrina la circunstancia de haber cumplido la categora de libertad pblica (entendida como una positivizacin de los derechos naturales) con su misin histrica, pero que no parece capaz de explicar todo el posterior proceso de evolucin de los mismos. Adentrndonos en la doctrina alemana, introductoria de la tesis del derecho pblico subjetivo, resulta ser sta la otra respuesta del liberalismo burgus al nuevo proceso de conceptualizacin de los derechos y libertades. As como la anterior categora de libertad pblica, esta ltima responde tambin a determinados planteos polticos y concretos intereses. Sostena en el punto Ihering, que slo puede convertirse en derecho aquello que puede ser realizado. Lo que no puede realizarse nunca podr convertirse en derecho. De ello se deriva que el sistema jurdico convencional ha sido diseado con previsin de acciones tuitivas para proteger a quien ha sido afectado arbitrariamente en el goce de su derecho En suma, quien se encuentra gozando de sus derechos y en esas condiciones es turbado, tendr una accin tutelar en justicia. No hay duda entonces que el sustrato de proteccin de estos derechos de la primera generacin se encuentra en el concepto de inters jurdicamente tutelado. O sea que - desde esta ptica - el Estado otorga al individuo una titularidad jurdica pblica, lo que implica finalmente el reconocimiento de aquellos derechos pblicos subjetivos desde los que el individuo puede relacionarse con el Estado. En definitiva, y desde las estructuras sealadas, podramos decir que el rol de los derechos humanos de la primera generacin, y del constitucionalismo

clsico, en particular dentro de la democracia liberal, mas que un espritu transformador, posee una funcin prioritariamente garantista, Lo que no implica negar una posibilidad de motorizacin que haga derivar de esta funcin, un rol movilizador. Ello fue lo que en definitiva, permiti generar, a partir de los modelos liberales, los ulteriores esquemas social demcratas, como se ver mas adelante En este sentido expresa Ara Pinilla, que en este perodo, el Estado "se convierte en un simple rbitro de los intercambios sociales que, como tal, llevado por su pretensin facilitadora, se autoaplica el principio de nointerferencia. Y la legitimidad, mediante su identificacin con la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental" As, y entre nosotros, la constitucin primigenia de los argentinos (1853) rescata el modelo demoliberal post-revolucionario en el que la "libertad" es concebida como un "prius" siendo, como es caracterstica en el modelo comentado, principio base de la actuacin en materia de derechos humanos, con un claro marco normativo en los artculos 19 (reserva constitucional y limitacin del poder del Estado) y 16 ( que consagra la igualdad ante la ley). En consecuencia, nuestro originario estatuto constitucional, reproduce las reglas de actuacin que, a nivel universal, destacaba esta primera generacin de derechos, segn ya se analiz.

2.3.-El constitucionalismo social y sus repercusiones en el sistema

Sabido es que a partir de la segunda post-guerra, el capitalismo, como sistema, necesit de un "nuevo modo" de Pacto social para implementar las estrategias econmica, requeridas a esta altura de la cuestin como una cuestin de supervivencia En el diseo de esta nueva estructura, los dirigentes de los asalariados constituidos en sindicatos, aceptan dirimir sus reclamos en base al denominado "convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema capitalista, su rol en la "lucha de clases". El Estado, por su parte, ofrece subvenir a una serie de necesidades mnimas del trabajador; y el empresario aparece como en condiciones de producir, alimentando al sistema, a partir de este nuevo marco convencional, en condiciones que - de modo perspectivado - merituaran la existencia de un capitalismo , nutrido de vertientes solidarias .

Debe ser puntualizado en este sentido, que normativamente, el proceso de "positivizacin constitucional" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con inicio en la Constitucin mexicana de 1917, ha concluido su legitimacin entre nosotros, con la reciente reforma constitucional de 1994, que ha venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador de 1957, que gener el por todos conocido artculo 14 "bis" o "nuevo. El sustrato de la "solidaridad" se haba adherido al primigenio de la "libertad" a fin de intentar la superacin de la regla de la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley" y un nuevo modo poltico y social afianzaba a la democracia que, como sistema, segua acompaando al capitalismo, reacondicionado a partir de los aportes del modelo Clsico-Keynesiano, apareciendo a partir de este momento las vinculaciones entre economa y derecho con decidida nitidez. Esta pauta de "solidaridad", integradora, a partir de la nocin de norma programtica, instada luego de la reunin de los constituyentes mexicanos, el 1ro. de diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las dos generaciones estudiadas de Derechos Humanos y la democracia constitucional en sus dos vertientes (propiciadora de la libertad y solidaria en su definicin).. Evidentemente, la terminologa de este tipo normativo, apareci desde su inicio al menos como preocupante, ya que no se ajustaba tcnicamente a las reglas ya enunciadas del derecho pblico subjetivo y la libertad pblica, los tericos de esta nueva generacin de derechos indicaban la necesidad de rescatar los aportes de este tipo de estructuras, ya que sus valores, principios y normas, significan ideales por los que se debe luchar incansable e irreductiblemente, a sabiendas de que han permitido - o al menos ello han intentado - articular los valores de la solidaridad con los principios de la democracia liberal. Desde la teorizacin, se acondicion la nueva realidad social, ajustndosela tcnicamente al modelo. Para ello, fue vital la implementacin del concepto de "norma programtica" que permiti delinear la obligacin que el Poder Pblico contraa hacia el habitante de la democracia con nuevo "pacto social" que - sin abjurar de las reglas bsicas del Estado de Derecho - inclua un contexto de nuevas valoraciones positivizadas, que deban ser actuadas por gobernantes y gobernados A fin de afrontar este nuevo diseo, es bueno recurrir a los anlisis tcnicos que han intentado clarificar la cuestin. As Vanossi nos ensea, al clasificar las "normas constitucionales", el valor y funcin de cada una de ellas en la dinmica constitucional. Abordando el concepto de " norma programtica",

enfatiza que ellas pueden cumplir dos funciones, a saber: 1. Las dirigidas a los Poderes Polticos del Estado: que son normas "directivas" pues establecen o indican los objetivos inmediatos del accionar de esos Poderes Polticos 2. Las dirigidas a los intrpretes en general, y al Poder Judicial, en particular: stas son reglas de interpretacin o normas interpretativas, ya que prescriben los fines "mediatos" que el Estado debe perseguir por medio de sus rganos.

Como manifestacin de la "polica del Trabajo" la gama de derechos sociales implican una notable ampliacin de los roles del Estado en su funcin tutelar del trabajador, como asimismo una restriccin de los derechos individuales de quienes son patrones, en beneficio del trabajador. A partir de ello, es interpretacin conteste entre nosotros, que la norma constitucional que consagr los "derechos sociales" posee carcter predominantemente programtico, lo que significa que para que los habitantes puedan "actuarlos" (desde la perspectiva de las reglas de la libertad pblica y el derecho pblico subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias o el cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoracin, o armonizacin, ineludibles para los Poderes Pblicos a que ellas se refirieron. Al ocuparse del marco que ofreci el art. 14 "bis" desde el constitucionalismo argentino, y ante la pregunta de cual es el valor que tales clusulas poseen en la dogmtica constitucional Argentina, Vanossi responde con la enunciacin de las dos especies de clusulas que encierra el gnero de las normas programticas : 1. Respecto de las "directivas", indica que principio "demandable" la obligacin de competencias en derechos exigibles, la reducida a un problema de responsabilidad legisladores. no siendo en convertir esas cuestin queda poltica de los

2. En relacin a las clusulas "interpretativas", al estar dirigidas al Juez, este debe aplicarlas para resolver los

problemas de interpretacin, zanjando las dudas que se le presenten

An pese a lo dicho, bueno es destacar que con el transcurso de tiempo, los derechos econmicos, sociales y culturales permanecen en Latinoamrica y los restantes antes denominados "pases del tercer mundo en un nivel "nominalista" : como meros programas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mientras que los pases desarrollados de Europa se han vinculado obligatoriamente en su respeto, a travs de la Carta Social Europea Finalmente, para hablar de derechos econmicos, sociales y culturales en la perspectiva de los Derechos Humanos y constitucionalismo, cabe dejar en claro que la evolucin del sistema en que estos derechos se imbrican, se define al momento de la crisis de la social democracia, como de absoluto conflicto, ya que todo este ordenamiento jurdico y la consagracin a nivel mundial y nacional de estos derechos, se convierte en algo as como un " cdigo de fines", en el que no aparecen los medios ya que hoy, el conflicto se da entre los que se pueden apropiar de la renta mundial y nacional de un modo casi ilimitado, y quienes pierden cada vez ms la capacidad de obtener la renta mnima para subsistir. Por tal razn, interpretamos que la crisis de la social democracia, va de la mano con la crisis del sistema capitalista que la sustenta, que se da al generarse gran cantidad de personas con desempleo, que no pueden sostener la "masa" de pasivos, lo que no es fruto de una versin apocalptica de la vida, sino de una nueva necesidad de estructuracin del sistema, cuyos contenidos son bastante precisos: reduccin de costos, sostenimiento del mercado de capitales, etc. Consolidar este esquema en el que el patrn productivo ocupa a poca gente, ha generado nuevas necesidades y estructuras, que adems se acentan a partir del creciente predominio de los poderes hegemnicos, lo que significa hacer entrar en "crisis" al sistema poltico y al econmico, por falta de cumplimiento de roles sociales De lo analizado se deriva que si bien en este perodo la democracia formal intent ser sucedida por la democracia material sumando a los derechos de abstencin, los derechos de crdito; la necesaria legitimidad del sistema sigue su camino erosionante, ya que al entrar en crisis el Estado Social de Derecho, y con l la regla de la representatividad democrtica, era de esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teora que vincula a los

conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia de los niveles alcanzados en su vigencia, an luego del aporte de la teora de los derechos econmicos, sociales y culturales. Trasladando esta circunstancia a la situacin de la Argentina de la recuperacin de la democracia, y luego del "paso" dado desde la "crisis" del Estado Corporativo y hacia el nuevo Estado Liberal-Neo Conservador, cuando tal esquema ya conmovi al mundo hace ms de una dcada, la actual jefatura poltica del pas ha puesto en marcha la denominada Economa Popular de Mercado, deshacindose - en funcin de tal intento - de sus empresas, y realizando una poltica de ajuste para la consecucin de un plan econmico que ha liberalizado el "juego" del mercado, con duras consecuencias en el salario de la clase trabajadora, quebrando lo que se dio en llamar la estructura del "nuevo pacto social", pues dentro de tal marco diseado, se desentiende de sus roles constitucionales en materia de seguridad social, gestando la modificacin de determinadas leyes consideradas "clave (Concretamente, nos referimos a la Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Accidentes de Trabajo y Ley de Quiebras y Concursos), estatuyendo as a la clase trabajadora como "variable de ajuste" de la nueva estructura. En este punto de la cuestin, pareciese dejarse de lado la circunstancia de que el constitucionalismo social es un perodo evolutivo de la democracia poltica, que ha intentado enriquecer y humanizar al constitucionalismo liberal clsico. Ha sido claro Vanossi cuando enfatiz que: La democracia social no abdica de los enunciados principistas de la era democrtica y constitucional. No niega los postulados del constitucionalismo clsico: la demarcacin entre la Sociedad y el Estado, la legalidad, la representacin poltica, la separacin de los Poderes y sobre todo, la afirmacin de la libertad como un "prius de todo el ordenamiento comunitario. La democracia social acepta enfoques que toman en cuenta nuevos datos de la realidad. Es decir, desde este enfoque que compartimos, no era ni es dable entender la subsistencia de la libertad sin la igualdad. De all la importante crisis que se patentiza en el trnsito desde la segunda y hacia la tercera generacin de derechos humanos. Sobre todo cuando no fue decidida la inclusin de las normas del constitucionalismo social, en compaa de adecuadas pautas de valoracin, que consustanciaran a los Poderes Pblicos con el modelo que se intentaba imponer. Hemos de enfatizar en este punto, que la incorporacin definitiva de la

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"segunda generacin de derechos" a nuestro plexo constitucional en 1957 (art. 14 "bis") no fue acompaada de mandatos valorativos que orientaran a los Poderes Pblicos de la poca, lo que oblig al Poder Moderador, a asumir frente a ello, posiciones de interpretacin que fueron por esa razn, cuestionadas por los sectores " conservadores" de la sociedad, generando, en nuestro sentir, una creciente " desconstitucionalizacin". Por otra parte, la norma fundamental pudo ser valorada a partir de cualquier criterio filosfico que esbozase el intrprete ya que en ella convivan, sin amalgama adecuada, dos generaciones de derechos que no posean directrices claras que cohesionaran sus relaciones.

2.4.- La tercera generacin del constitucionalismo propuestas. Los peligros de la desconstitucionalizacin

las

nuevas

Resulta una realidad que la dimensin generacional de los Derechos Humanos y del constitucionalismo como sistema, se deriva de su carcter histrico, como asimismo, que los derechos de la segunda generacin, surgen como consecuencia de los excesos en la ideologa individualista, y crisis del sistema econmico capitalista, como se ha visto. Tambin podemos dar por hiptesis acreditada, el hecho de que esta segunda generacin de derechos no abjura de los principios connaturales al Estado de Derecho, intentando sumar al "sistema" el valor "solidaridad", como se ha dicho ms arriba. Ello ha motivado diversas dubitaciones y cuestionamientos institucionales. Entre ellas rescatamos, por su afinidad con la postura que aqu sustentamos al respecto, la efectuada por Walter Carnota al preguntarse por el futuro que aguarda al Estado de Bienestar y a su formalizacin jurdica, el constitucionalismo social. En su sentir, el Estado de Bienestar aparece en estos tiempos como una especie de "entelequia" que no ha podido proveer todo lo que ha prometido, sumiendo a los sujetos que deseaba amparar, en la desesperanza y la desproteccin. Ahora bien: ante el evidente estado de crisis que aqueja al Estado Constitucional actual, cabe destacar que en el mbito mundial, la "crisis contempornea" no es slo de la economa. As como la producida entre las dos guerras mundiales puso en "jaque" al Estado Liberal, indicando el camino de acceso al Estado de Bienestar, con absoluta injerencia de la estructura burocrtica del Poder del Estado, en la actualidad este modelo se ha

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problematizado tambin, habindose comenzado el trabajo hacia formas alternativas. Ellas van desde la pretensin de retorno a las postulaciones del "Estado mnimo" en matiz de un "crudo liberalismo", pasando por diversos modos de "consenso", que exceden la temtica de este trabajo, pero ha de advertirse que todas estas posiciones deben necesariamente concurrir por el apropiado marco de consenso-disenso y/o toma de decisin que implica la generacin y democrtica resolucin de toda crisis. Por ello, y frente al dilema de la transformacin una vez producida la crisis, nuestra sociedad se encuentra ante la encrucijada de un desafo fundamental, que pasa por la reconstruccin de sus aparatos pblicos y la elevacin de su capacidad de gestin. Descartamos, por obvias razones de legitimidad y las que se darn ms adelante, que la democracia es el nico marco de referencia que puede convocar a los proyectos que impliquen transformacin profunda, obteniendo respuestas masivas a los fines de una adecuada organizacin. As, enfrentando la crisis al Estado, podemos encontrar a quienes ofrezcan pautas dicotmicas entre Estado y Mercado, descartando que en la actualidad no ha muerto el liberalismo, reapareciendo un sistema de regulacin econmica, excluyente de toda intervencin estatal, que soporta y mantiene la sociedad entera. Desde ya que el renacimiento del liberalismo econmico, segn esta posicin, no se encuentra escindido de la "crisis" del Estado Benefactor, reclamando en consecuencia el liberalismo de hoy, una regresin histrica: el Estado prescindente. Tales intentos parecen conducir a un esquema de "privatizacin de los derechos fundamentales", basado en un rgimen de autotutela que se supona superado por nuestro sistema poltico e institucional, a partir de la definicin rescatada en el artculo 14 "bis" de la Constitucin Nacional. Se recuerda en este sentido que la primera generacin de derechos, configurada como sumatoria de autnticos "derechos de defensa" del individuo frente al Poder Pblico, se acompa de la segunda generacin, que meritu la existencia de los denominados " derechos de prestacin" Ahora bien, cual es el contexto histrico de la tercera generacin de derechos humanos y el constitucionalismo? : Sin perjuicio de la aparente inconexidad que se sostiene, existe entre ellos, pareciera perfilarse algo as como una plataforma, o sustrato tico que les es comn. Si vinculamos entonces, el planteamiento de esta nueva gama de

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derechos, en una fuerte tendencia que revitaliza el sentido protector de la dignidad humana, con la idea de consenso o acuerdo, a veces no consciente y no buscado, sobre una pluralidad de concepciones que afirman la dignidad del hombre y que encuentran a partir del trnsito a la modernidad, el campo abonado para afirmarla desde el concepto de derechos humanos, podremos comenzar a trazar el delicado entramado que significa establecer su base de sustento. Estos derechos, aparecidos en un contexto del constitucionalismo necesitado de cooperacin y solidaridad, parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido de la Sociedad Industrial, que - sabido es - ha causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser humano, con repercusiones a la fecha inimaginables. Esta ligazn entre la nueva generacin de derechos, y las consecuencias del desarrollo capitalista (sin contendientes visibles, luego de la cada del "Muro de Berln") nos lleva a reflexionar acerca de la inescindible ligazn que debe existir entre el desarrollo econmico y el desarrollo poltico, y a elegir entre un capitalismo de Estado Mnimo y vuelta al Mercado, o quiz otro que rescate al hombre como protagonista. Desde all, estimamos que se debe intentar una conversin hacia las reglas del sistema jurdico que vuelva a producir una amalgama entre Sociedad y Estado, que presente a la primera como decididamente pluralista y al segundo como productor de pautas que signifiquen coordinacin y planeamiento sin pretender con ello una pretensin de Estado Totalizador, pero - definitivamente - rechazando al modelo que signifique un Estado ausente o desertor. As, existen diversas corrientes que presentan, a partir de lo expuesto, a los derechos de la tercera generacin, en derivacin del modelo postindustrial, como habilitantes de un fenmeno jurdico autnomo, que implica una manifestacin jurdica de ribetes propios. Nosotros adherimos a ese concepto. Se presentan tambin estos derechos, en el decir de Castn Tobeas, como respuesta al fenmeno de "contaminacin de las libertades. Enuncia en este sentido Alvarez Conde que los llamados "derechos nuevos" supondran la consagracin, a nivel constitucional, de las transformaciones experimentadas por el Estado Constitucional de nuestros das. En consecuencia de lo dicho, y valga esto solo a modo de ejemplo, la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad informtica , las pretensiones de usuarios y consumidores, la preservacin del patrimonio cultural e histrico de la humanidad, la aptitud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el

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conjunto de expectativas frente a la posibilidad de manipulacin gentica, son valores y -eventualmente, a partir de su consagracin normativa en los textosderechos seriamente amenazados y virtualmente desprotegidos con fundamento en las categoras antes desarrolladas. Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemtica del deterioro econmico global, la nica postulacin comn que identifica a estos particulares derechos humanos en la etapa que transita el constitucionalismo de hoy, sino que a ella se suma la cuestin (altamente erosionante del sistema) de la "crisis de legitimidad democrtica. Es claro que resultara hasta "ingenuo" no conectar el nacimiento de esta generacin de derechos, con la problemtica relativa a esta crisis de legitimacin democrtica a la que aludimos, que en su formulacin "global" se desentiende de fronteras y produce dosis crecientes de perplejidad en los analistas. Es as que estimamos que el problema magnifica su intensidad con la crisis de la representacin. No resultar entonces extrao al lector, conceder que la necesidad de la actuacin poltica en condiciones mas adecuadas para alcanzar "cuotas" de poder, haya generado una crisis en el funcionamiento democrtico de los Partidos Polticos, que se ven obligados a "sofocar" cualquier tentativa de apartamiento de la proposicin electoral ms "potable", acentuando hasta llegar a sus mximas expresiones, el virtual "monopolio" en la toma de la decisin poltica por parte de las cpulas partidarias. No se nos escapa, frente a lo expuesto, que la "crisis" de la democracia representativa llega, en este mundo de la post-modernidad, mucho mas lejos. As, los roles del parlamento moderno han sido prcticamente "diluidos" tanto como agentes de control cuanto como mbito de cristalinidad de la toma de decisin legislativa, a fin de que la opinin pblica conozca acerca del modo de la justificacin poltica de la "toma de decisin" por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a los ciudadanos, que las "virtualidades" de la democracia son hoy en da inalcanzables, descreyendo del sistema y sus operadores Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera generacin de derechos, es el de la recuperacin de la legitimidad democrtica del mismsimo sistema constitucional, con ms alta participacin popular en el mbito del "control de la cosa pblica" y el de evitar la degradacin de ciertas estructuras, generadas a partir del avance desmedido del capitalismo, como esquema econmico. Recapitulando lo analizado, los Derechos de la Tercera Generacin

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aparecen en escena, alojndose en el marco del sistema constitucional, como consecuencia de la: Contaminacin de las libertades, a raz de las proyecciones del capitalismo. Crisis de la legitimidad en la participacin y actuacin democrtica

Frente a tales, y a no dudarlo, reales controversias, no podemos menos que preguntarnos si es efectivamente comprobable que los Derechos Humanos de la Tercera Generacin puedan ser inscriptos dentro del genrico mbito de los Derechos Humanos, integrando por ende, el sistema constitucional. En este intento, hemos de enfatizar que en el marco histrico de plasmacin de los derechos humanos, la actual etapa se caracteriza por un nuevo planteamiento del problema que a ellos involucra, y vuelve a recalar sobre la enunciacin del abuso, la crisis y la deslegitimacin del sistema, lo que hace que estos " nuevos derechos ", que atienden precisamente a esas pautas, sean enormemente controvertidos en su existencia como tales, en particular porque las propias reglas de la estructura que los contiene, no alcanzan a acotarlos para tornarlos viables (en la dimensin que entendemos, requiere su viabilidad) . Obsrvese que todos estos derechos, pretenden lograr un "freno frente al abuso de la libertad", marco indiscutible de las anteriores generaciones, y adems, una solucin alternativa a la fuerte deslegitimacin del sistema democrtico en su globalidad. Frente a ello, puede lcitamente preguntarse el lector en qu difiere la pretensin de los derechos de "tercera generacin" de los anteriores, que tambin pretendan poner lmites a la escalada del Poder, como se vio: A ello respondemos que hoy, las consecuencias de la libertad sin lmites y la deslegitimacin del sistema, que genera gran impotencia en los operadores del Poder en su intento de imponerlos, pueden implicar una derivacin de consecuencias en alguna medida "apocalpticas" sobre el propio "habitat", frente a lo que los derechos en estudio, al pretender con su actuacin en cabeza de los habitantes, ms que una prerrogativa exclusivamente individual, imponer un respeto del "sistema" en que todos actuamos le incumben " a todos " y an " de diverso modo " , pues distinto es el marco que les da sustento, y las consecuencias posibles que acarrea su violacin. Estimamos que la circunstancia enunciada no habilita a pensar en un

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retroceso en la teora de los Derechos Humanos enmarcada en el desarrollo histrico del constitucionalismo, como la que proponemos, sino en un decidido llamado de atencin frente a los factores que debilitan al sistema constitucional en este estadio evolutivo (la crisis en la participacin y la representacin poltica y la crisis en la actual estructura econmica capitalista) Lo antes dicho, cobra sentido toda vez que si bien es real y palpable que el sistema constitucional, en el que se alojan las generaciones de derechos humanos no puede ser entendido segn nuestra concepcin en un contexto diverso al de la democracia con un mximo posible de niveles de participacin, no es menos cierto que la propia democracia se desvirta sin una base de respeto por los derechos humanos, que si bien parti de la concepcin originaria de la libertad y se complement con la figura de la solidaridad, hoy ms que nunca, deber sortear a quienes pretenden prescindir de la propia democracia en el afn de sostener un sistema econmico para cuya supervivencia , la actuacin de estos principios es - por llamarla de algn modo- cuanto menos, "incmoda" . Para ello, creemos que el sistema ha de valerse de la proyeccin social que significar la real vigencia de los derechos de la tercera generacin, que requerirn un mbito de actuacin aglutinante y superador de los dos anteriores. Nosotros intentamos denominarlo "paz". Lo antes referido, nos lleva a proponer, que la aptitud fundacional para sostener la vigencia plena de esta nueva etapa del constitucionalismo, pasa por otro andarivel, ya que no es la libertad, sino el freno frente al abuso, lo que motiva su aparicin. Por ello estimamos que si bien las dos primeras generaciones de derechos humanos tuvieron su fundamento operativo en la libertad, con el aditamento del valor solidaridad en la segunda etapa, este nuevo perodo generacional, sin abdicar de los presupuestos anteriores, se sustenta en un valor que hemos credo oportuno enancar en la voz paz. Damos por sentado que la "paz" a la que nos referimos, en modo alguno tendr connotaciones autoritarias, pues tal lnea de interpretacin merita el riesgo cierto y real de hacer sozobrar el mbito de actuacin del sistema, que es el sometimiento a las reglas del Estado de Derecho. Quiz cuadre sealar, a esta altura, que la idea de consenso o acuerdo que el valor paz connota, implica un real matiz de sntesis que permitir la comprensin de este nuevo mbito jurdico, que se proyecta en un canal netamente diferenciado, aunque nutrido de las categoras histricas antes expuestas.

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No nos caben dudas que desde esta perspectiva, la nueva generacin de derechos humanos viene precedida de un proceso "universal" que intenta su reconocimiento, como prerrogativas " que tienden a una proteccin integral, plena, amplia, de la persona humana, eje y centro del derecho, tanto pblico como privado. Tampoco desconoceremos desde este trabajo, la pofunda raz que el concepto de "paz" posee en nuestro sistema constitucional, lo que nos invita a deducir que este valor, remozadamente adoptado ahora, no nos es extrao en sus implicancias como objetivo brindado a los Poderes Pblicos. En este sentido, ya el prembulo de la Constitucin al referirse a "asegurar los beneficios de la libertad" y a proveer al "bienestar general" esta remarcando el sustrato de la "paz" para la convivencia en el orden interno, y an en el plano de las relaciones internacionales, la Constitucin en su art. 27 impone afianzar las relaciones de paz con las potencias extranjeras mediante tratados. Es indudable entonces, que este valor, como imposicin de objetivos a los Poderes Pblicos, no estuvo ausente en nuestro constitucionalismo primigenio. Aclarado lo anterior, bueno es destacar que la versin buscada del concepto "paz" para imponerlo como valor "fundante" de esta tercera generacin del sistema constitucional, posee ribetes renovados y superadores de aquel trmino del constitucionalismo decimonnico, lo que nos permite rescatarlo hoy a partir de una reformulacin que le hace cobrar el "aggiornado" sentido que aqu se expresa. Hoy, la convivencia democrticamente organizada, requiere un valor aglutinante, que refleje "consensos mnimos" y "legitimidad" en los operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma constitucional producida en 1994, al incluir explcitamente a estos derechos, no los ahogue a partir de mezquinas interpretaciones a la hora de garantizar su operatividad plena, que requiere necesariamente un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante. Estos nuevos derechos no pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdiccin, cuando de hacerlos valer en juicio se trata. Creemos en punto a este tema, que an los viejos odres de la constitucin de 1853, ofrecan pautas de contencin de las "nuevas " estructuras (ello sin perjuicio de saludar con beneplcito el cambio, a la espera de una garantizadora interpretacin - en particular judicial - que los habitantes requieren se les brinde al momento de intentar actuarlos). Recuerde el lector que el constitucionalismo decimonnico de la primera generacin, propugnaba " libertad" con el slo lmite de la "legalidad, y "

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propiedad" con connotaciones de "inviolabilidad". El Estado intent agigantar su actuacin en pos del individuo, promoviendo grados de "solidaridad", con deficientes resultados que no evitaron los picos de "crisis institucionales" en que hoy surgen los nuevos derechos. A partir de ello, el sentimiento actual parece ser el de detener los abusos de la libertad desmedida, que han dejado ya marcas indelebles en el ambiente (derechos ecolgicos), y en el propio habitante (derechos del consumidor, en particular en lo referente a los servicios pblicos) por lo que se intenta salvaguardar el patrimonio comn (derechos a la preservacin del patrimonio cultural). Tambin el habitante del fin del milenio teme al avance de la tcnica en cuanto a sus alcances, y prev el avasallamiento de su propia integridad (derechos frente a los intentos de manipulacin gentica, derecho a la reproduccin no coital, preservacin de su autonoma frente a quienes operan informacin en bancos de datos). Asimismo, el ciudadano de la tercera generacin del constitucionalismo, pretende una mejor y mayor participacin poltica frente a las debilidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento, pues sabe que - hoy por hoy - solo ese mbito representa una garanta para la realizacin de su proclamada dignidad. Es dable suponer que el intento democrtico del fin de siglo tiende al recupero de mbitos de libertad perdida, paradjicamente, a partir del abuso desde la propia libertad. No negar ahora el lector, luego de lo relatado, que estos derechos, no son tan heterogneos como aparecen a primera lectura, sino que probadamente reflejan un sentido comn que los anima. Pero, y volviendo a la materia del acpite, es necesario desentraar el concepto del valor "paz" al que nos referimos, y que ya de algn modo hemos delineado para el lector, que se patentiza como el marco de actuacin de los derechos de la tercera generacin. El mismo es aquel que se encuentra en proceso de aceptacin y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, mediante la doctrina y prctica, por parte de los Estados, de estos derechos, que no podr limitarse a la mera ausencia de guerra, evitando la carrera armamentista, sino que deber arribar a la idea de armona interior. Ello mueve necesariamente - segn nuestra interpretacin - a considerar tambin - de cara a la nocin de paz, la violencia social y econmica que se encuentra nsita en las relaciones sociales, o en trminos de Moyano Bonilla: una forma de cooperacin no violenta, igualitaria, no explotadora, no represiva, entre personas, pueblos y Estados, arribando de ste modo a la lucha no slo

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de la abolicin de la pobreza sino, ms an, a la de la consecucin del bienestar, permitindose as un real uso de la libertad. Ello as, pues en trminos del propio Bonilla "El derecho a la paz se ha ido configurando en los ltimos aos no slo como un derecho a vivir en paz en su sentido tradicional, sino tambin como un derecho de sntesis, que incluye y engloba prcticamente todos los dems derechos por cuanto su realizacin efectiva supone la afirmacin de todos los dems Es en este punto del desarrollo que estimamos prudente rescatar el modo en que los Sres. Convencionales constituyentes intentaron enmarcar la actuacin de estos nuevos derechos, cuando se debata la inclusin de la accin de amparo para proteccin de los derechos de incidencia colectiva en general Con gran preocupacin institucional, se dijo all (Discurso del Convencional Barcesat), que una caracterstica diferenciadora de estos nuevos derechos es su sustrato material, indicndose que el mismo es la necesidad frente al inters propio de la actuacin de los derechos de la primera generacin, agregndose que esa necesidad est pensada en lo universal. Entendemos que la idea expresada cabe perfectamente en los moldes del concepto integrador "paz" que nosotros hemos instado como marco de actuacin del constitucionalismo de tercera generacin, desde estas pginas. Cabe recalcar que no es una novedad involucrar el valor paz con la tercera generacin de derechos. Debemos destacar que el derecho se ve precisado a proteger las nuevas e incipientes categoras de derechos, que tradicionalmente no estaban suficientemente protegidos, mxime teniendo en cuenta que estas nuevas prerrogativas hacen a los derechos e intereses colectivos y es aqu que cobra una dimensin particularmente significativa el fenmeno de la paz, porque el valor paz, en el modo en que nosotros lo concebimos, genera el mbito en que ser posible amalgamar esta nueva fase del constitucionalismo con el sistema constitucional de la que es tributaria. Resumiendo lo antes expuesto: no ha sido fcil transitar por las etapas histricas del constitucionalismo, y en ese trnsito se advierten como hemos visto, importantes grados de erosin del sistema. Pero ante ese nivel de conflictividad, la solucin habr de pasar por aportar nuevas dosis de participacin democrtica, ofreciendo al sistema herramientas adecuadas para la tutela integral de los derechos que en ella se insertan, acorde los niveles de desarrollo del gnero humano 2.5.Concepto y contenido del Derecho Constitucional. Derecho

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Constitucional formal y material Como bien habr advertido el lector luego del estudio del captulo anterior, la multivocidad del trmino, constitucin, y sus variadas acepciones, motivaron la produccin de varias definiciones en doctrina, de derecho constitucional. Aclaramos de todos modos, que no es fundamental trabajar sobre determinada definicin, sin adoptar una de ellas, que resulte acorde a la interpretacin que formemos del trmino. Por ello hemos tomado la decisin de ofrecer un amplio marco de opciones que - entendemos habilitar una actitud de enseanza y aprendizaje intelectualmente honesta hacia el lector. Recorreremos entonces brevemente algunas ofrecidas por importantes constitucionalistas argentinos: 1. Joaqun V. Gonzlez entiende por derecho constitucional a la rama de la ciencia jurdica que trata del estudio de la Constitucin de un Pas, o de las constituciones que genera 2. Para Juan Carlos Pereira Pinto es la rama del derecho pblico que tiene por objeto estudiar las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la organizacin y competencia de los poderes de gobierno y a los derechos, garantas y obligaciones individuales y colectivos, as como las instituciones que los garantizan, como tambin la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos y costumbres nacionales. 3. Mario Midn lo define como la ciencia que estudia los fenmenos polticos juridizados, en tanto y en cuanto dichos fenmenos apuntan a organizar el poder y sus relaciones con las libertades 4. Gregorio Badeni define al derecho constitucional como la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio de la Constitucin y de las instituciones polticas, estn o no previstas en un texto constitucional 5. Ensea el maestro Bidart Campos que el derecho constitucional de cada Estado es su causa formal, es decir, aquel ingrediente aglutinante que lo informa, que le infunde organizacin y encuadre 6. Para Rafael Bielsa el derecho constitucional puede definirse como la parte del derecho pblico que regla el sistema de gobierno, la formacin de los Poderes Pblicos, su estructura y atribuciones, y las declaracione,s derechos y garantas de los habitantes como miembros de la sociedad poltica referida al Estado y como miembros del cuerpo poltico (a ttulo de

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ciudadanos) 7. Afirma Pablo Ramella que derecho constitucional es la rama del derecho pblico que estudia la organizacin poltica del Estado y su funcionamiento 8. Humberto Quiroga Lavi define al derecho constitucional positivo como el conjunto de normas jurdicas de competencia supremas e un Estado que son elaboradas racionalmente por el constituyente. 9. En criterio de Nestor Sagues, el derecho constitucional es el sector del mundo jurdico que se ocupa de la organizacin fundamental del Estado 10. Para Jorge Vanossi el derecho constitucional es aquella rama del derecho pblico que hace a la organizacin interna de los pueblos, es decir, a la conformacin jurdica de los Estados. 11. Ensea el profesor Miguel A. Ekmekdjin que el derecho constitucional es la disciplina jurdica especficamente referida a la Constitucin nacional

Como habr notado el advertido lector, nosotros habamos ya ofrecido nuestra conceptualizacin de derecho constitucional en el captulo primero, al intentar especificar a qu nos referimos cuando hablamos de Constitucin. Quiz ahora se interprete ms acabadamente nuestra definicin, que si bien concuerda en mucho con la elaborada por Juan Carlos Pereira Pinto (nuestro profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Mar del Plata, a cuya memoria rendimos aqu homenaje), posee ciertas pautas diferenciadoras que aqu remarcaremos: En esencia, nosotros creemos que el derecho constitucional es la rama del derecho pblico que se ocupa del estudio del sistema constitucional Luego, desarrollamos el concepto, diciendo que el mismo se integra por normas jusfundamentales, referidas a cinco cuestiones esenciales:

1. 2. 3. 4. 5.

A la estructura del Estado A la organizacin y competencia de los poderes de Gobierno A los derechos, garantas y obligaciones individuales y colectivos A las instituciones que los garantizan A la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos y costumbres que asientan su aplicabilidad Por lo tanto, nosotros sostenemos desde lo metodolgico, la concepcin

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sistmica del derecho constitucional, y asumimos que esa rama del derecho pblico se ocupa del estudio de normas, cuya caracterstica es que son jusfundamentales(volveremos sobre esta cuestin ms adelante). Tambin asumimos que ese estudio normativo, para ser eficiente y organizacional debe ocuparse de una realidad compleja y cambiante (definida por las cinco cuestiones esenciales trazadas), que debe ser capturada a partir de la actuacin de los rganos democrticamente habilitados a tal fin (Poder Constituyente). La definicin expuesta como algunas otras indicadas en la nmina que antecede - tiende a diferenciar entre derecho constitucional formal y material. Y ello es importante, ya que no cualquier traza de papel implica Constitucin, como se dijo, y si nuestra rama del derecho se ocupa del estudio de un manuscrito (o conjunto de manuscritos) equivocados, no estaremos abordando ms que formalmente el anlisis del Derecho Constitucional. As las cosas, el texto supremo habr de ocuparse de contenidos jusfundamentales, o de lo contrario el anlisis versar solamente sobre derecho constitucional formal. Con una modalidad dialctica que rescatamos, el maestro Bidart Campos trasunta en su definicin nuestra misma preocupacin. El derecho constitucional de cada Estado no es para l solamente su cscara formal, sin lo que sustancialmente lo informa, lo configura como tal, su causa formal. No hay error aqu. El formal de la definicin del maestro equivale ciertamente, a nuestro material. Bien dice en su Manual de la Constitucin Reformada (EDIAR, 1997, T1) que el derecho constitucional material remite a una dimensin que l llama sociolgica, desde la teora trialista que abraza con coherencia acadmica desde temprana edad. Nosotros, desde una perspectiva organizacional y sistmica, sostenemos que el derecho constitucional formal se manejar con una constitucin tambin formal, pero no con un sistema normativo constitucional, compuesto por normas jusfundamentales. Este ltimo ser el mundo del derecho constitucional material.

2.5.- Metodologa en el Sistema Constitucional: El mtodo implica, en toda aproximacin cientfica, una serie de fases o procedimientos adecuados para el conocimiento de su objeto. Al trabajar sobre el sistema constitucional, podemos pretender investigar y comprender esa

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rea del mundo jurdico. Estaremos abordando el mtodo cognoscitivo. Si nuestra intencin pasa por la elaboracin, persiguiendo la adopcin de los medios adecuados para llegar a realizar los fines del sistema que la constitucin y su estructura representan, rondaremos lo que en doctrina se denomina tcnica constitucional. Han sido sealadas en doctrina las numerosas dificultades que presenta la metodologa en el derecho constitucional, siendo la principal que se han dado muy pocas indicaciones metodolgicas para las ciencias que se ocupan genricamente del estudio del Estado. Tambin es sabido que los especialistas del estudio de la realidad constitucional utilizan usualmente ms de una metodologa, incurriendo en lo que se denomina dualidad o pluralidad metodolgica. Ensea Pereira Pinto que los mtodos jurdico, histrico, filosfico y sociolgico fueron utilizados con xito para el estudio de las ideas e instituciones polticas, y sin embargo los tpicos elegidos para su consideracin han diferido de pas en pas. Por nuestra parte, sostenemos que resulta una tcnica adecuada aplicar los criterios de la denominada teora de los sistemas como metodologa idnea para el anlisis de la realidad social. Ello pues si a partir de la utilizacin del mtodo analtico comenzramos a desmenuzar nuestro objeto de estudio (la realidad que abarca al derecho constitucional, y que nosotros denominamos sistema constitucional) en partculas cada vez ms pequeas, tratando de abordar cada uno de sus componentes por separado, seguramente que en algn punto de ese proceso de diseccin perderamos de vista a las relaciones que nuestro sistema mantiene con su entorno y entre sus propios componentes, y con ello la perspectiva de integrar al ordenamiento jurdico como concepcin global Por el contrario, si para revertir la situacin de difuminacin que el mtodo analtico genera consideramos que el todo a interactuar es algo ms que la sumatoria de sus partes, e incluso llega a representar un ente distinto, compuesto de sistemas y subsistemas que se relacionan constantemente con su entorno, nuestras apreciaciones contarn con una perspectiva ms amplia, al penetrar en la realidad en estudio en forma global e integradora. Para enunciar esta idea con mayor claridad, hemos de decir que cuando el anlisis parte de la teora de los sistemas, supera las limitaciones de que adolecen usualmente los mtodos analticos de estudio e investigacin, ya que en nuestra materia, proceder analtico significa que una entidad investigada puede ser resuelta desde el estudio de sus partes sueltas, aunque tal

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enunciacin se complica a partir del propio avance de las ciencias, pues el mismo desarrollo cientfico ha puesto en evidencia que el proceder analtico depende de dos condiciones fundamentales: la primera, nos sugiere que esas partes en estudio no posean interacciones, o que las que efectivamente posean sean muy tenues; la segunda requiere que las relaciones descriptas por las conductas de las partes estudiadas sean lineales. Con lo expuesto, queremos enfatizar tambin que nuestro abordaje de la proyeccin sistmica y organizacional, se perfila como un mtodo de estudio, y no como intento de justificacin de determinada realidad social. Creemos propicio efectuar esta aclaracin, toda vez que esta teorizacin ha sido frecuentemente cuestionada y compartimos nosotros estos cuestionamientos cuando se dirigi a apoyar o justificar el proceder de regmenes autoritarios, con fuertes contenidos de control social en los que la concepcin de sistema ha sido la excusa que permiti avalar ciertas reglas autoritarias de sometimiento de las libertades del ser humano, en funcin del mantenimiento de la estructura del Estado, concebida como sistema. Nuestro abordaje, en cambio, es metodolgico, y en ese contexto es que pretende relacionar este tipo de pautas de comportamiento jurdico global y sus influencias, desde una perspectiva holstica e integradora, definiendo los mandatos y estructuras que el sistema constitucional argentino ofrece al resto del ordenamiento jurdico, y analizando desde esta posicin, sus mltiples relaciones. Creemos en consecuencia que si estas relaciones no se encadenan y vinculan a fin del crecimiento de la estructura estudiada (sistema constitucional argentino), sencillamente no habr tal sistema. Ello porque las realidades denominadas sistemas se integran bsicamente por partes en interaccin. Destacamos aqu que esta metodologa es aplicada como eficaz complemento de las clsicas, ya enunciadas, que abordan el estudio de la realidad social, encargndose de enfrentar y analizar situaciones de carcter general. Podemos deducir entonces de lo ya expuesto, que un modo de anlisis sistmico implica el estudio de una realidad conformada por elementos que se encuentran en interaccin. De all que interpretemos que todo sistema posea las siguientes caractersticas: Sus elementos, como componentes fundamentales La relacin o relaciones que deben existir entre ellos La existencia de lmites, o interfases constituidos por el rea que

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separa al sistema de lo circundante Si deseamos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos tener presente que si el mismo exhibe una conducta en particular, debe poseer para ello ciertas propiedades que produzcan tal modo de actuar. Esto puede denominarse la organizacin del sistema, que habitualmente consta de una parte constante y otra variable. En definitiva, los presupuestos de actuacin de esta teora (objetos y seres, no pueden reducirse mecnicamente a la adicin de sus componentes, ya que son unidades funcionales que por supuesto no se caracterizan por implicar una complejidad desorganizada, sin ms bien, una complejidad organizada , que se plantea los problemas que hacen a la totalidad , lo que exige el trnsito intelectual por nuevas formas de pensamiento y expresin. Creemos adecuado asimismo, presentar ahora al lector ciertas pautas de sntesis distintivas, que en nuestro sentir, tornan al paradigma sistmico como mtodo ms eficaz a fin del estudio y desarrollo de nuestra materia, que tal lo interpretamos, excede la mera yuxtaposicin de los elementos que la nutren, para configurar una nueva visin armnica del derecho, concebido a manera de conjunto y globalidad de organizacin.

Asla. Se concentra sobre los elementos

Perspectiva desde el enfoque analtico

Considera la naturaleza de las interacciones Se basa en la precisin de detalles Trabaja con modelos precisos y detallados, aunque difcilmente utilizables en la accin

Modifica una variable a la vez Independientemente de la duracin, los fenmenos considerados son irreversibles El enfoque resulta eficaz cuando las interacciones son lineales y dbiles Conduce a una enseanza por disciplinas (yuxtadisciplinaria)

Relaciona. Se concentra sobre las interacciones de los elementos Considera los efectos de las interacciones Se basa en la percepcin global Trabaja con modelos insuficientemente rigurosos, para servir de base a los conocimientos, pero utilizables en la decisin y en la accin Modifica simultneamente grupos de variables Integra los conceptos de duracin e irreversibilidad El enfoque resulta eficaz cuando las interacciones son no lineales y fuertes Conduce a una enseanza pluridisciplinaria

Perspectiva desde el enfoque sistmico

2.6.- Interpretacin e integracin en el sistema constitucional:

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La importancia de la interpretacin e integracin de un sistema (por caso el constitucional) , radica en que una vez que ha sido individualizado el objeto de conocimiento, el mismo debe hacerse efectivo, aplicarse. Y es all donde surge la necesidad de recurrir a estas tcnicas Ya hemos puesto de manifiesto nosotros con anterioridad, que el entramado de valores que implica la existencia del propio sistema constitucional no especifica de antemano qu es lo debido en virtud de las normas jusfundamentales. Tambin aclaramos que la cuestin se complicaba al poseer las normas jusfundamentales el carcter de principios, dado que ello requiere con habitualidad, generar actos de ponderacin y eventualmente, de integracin, que an siendo de carcter racional, no en todos los casos generan soluciones unvocas. An as, debemos recalcar que pese a sostener que al hablar de interpretacin e integracin que el sistema constitucional es abierto a la moral el mismo se encarga de generar lmites a tales actos, cuando determina que ciertos contenidos son jusfundamentalmente imposibles. Por ello es que hemos credo conveniente resaltar que los valores nutrientes del sistema constitucional, conformados por el concierto de los derechos humanos fundamentales propiciados por el Estado de Derecho, poseen una trascendente funcin legitimadora del orden jurdico en que se insertan. Volvemos entonces a las enseanzas del maestro Bidart Campos en cuanto nos indica que los derechos humanos, integrados al orden pblico constitucional, o mejor an, alumbrando su impronta desde el mismsimo vrtice, hacen al principio de unidad y coherencia de dicho orden, constituyndose sin lugar a dudas en la parte fundamental de la tica de nuestro tiempo. As, es claro que desde la cspide constitucional, los derechos humanos y valores que les son recprocos, irradian su funcin legitimadora y exigen su realizacin, tanto a los rganos de gobierno, cuanto a los habitantes de la Repblica. Esto significa, en palabras llanas, que toda formulacin normativa derivada del plexo constitucional, deber contener su sino, garantista y prohmine Quiz esto sirva para explicitar en modo convincente la trascendencia

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de incorporar con jerarqua constitucional al sistema constitucional argentino, una serie de instrumentos en materia de derechos humanos. Su misin es la de afianzar el valor que tales normas poseen en el ordenamiento jurdico nacional. A los derechos humanos, constitucionalmente consagrados (en modo explcito o implcito) se le adiciona este marco, proveniente del derecho internacional, que enfatiza a modo de pauta de valoracin obligatoria para los poderes pblicos su potencial legitimante de una democracia que se ha de asentar sobre lneas promisorias, positivas y garantistas. Si las disposiciones sobre derechos que contiene nuestro sistema constitucional son multvocas y abiertas a la interpretacin, hemos de destacar principalmente la potestad material de los magistrados y dems intrpretes polticos, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia y definir decisiones polticas, descifran y concretizan el contenido de tales frmulas lexicales y por ende, el contenido de los derechos. A partir del nuevo contexto que genera la reforma constitucional argentina de 1994, otorgando jerarqua constitucional a los instrumentos enunciados en su art. 75 inc. 22, tales normaciones internacionales apoyarn como marco interpretativo obligatorio la vigencia de tal normativa. Como se puede advertir, el desafo ms importante se dirige en los tiempos constitucionales de hoy al sistema constitucional material, para que con las estructuras normativas que posee, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que segn las enseanzas de Bidart Campos, desde antiguo hemos aprendido del Derecho Romano: todo derecho est construido por causa del hombre. Aclarado lo que antecede, diremos ahora que aunque el sistema constitucional se presente como contenido jusfundamental de mxima jerarqua, y tenga vocacin de realizacin interactuada, conviene advertir que a veces el constituyente emite normas de difcil o remota concrecin. Otras, subordina la eficacia de las normas constitucionales a la actuacin de los legisladores comunes. Tales son los supuestos en que la concrecin de los contenidos jusfundamentales dependen con las limitaciones antes expresadas - de la voluntad de los poderes constituidos La interpretacin, o exgesis constitucional, acta ante un contenido ambiguo, o poco preciso, intentando averiguar el sentido de la regla en cuestin. En ese trnsito, el intrprete posee varias aristas para desplegar su tarea, segn se desplieguen los distintos modos de interpretacin, a saber:

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Interpretacin histrica frente a interpretacin literal: La primera tiende a rescatar la voluntad o razn desplegada por el Constituyente, la segunda se atiene al texto de la ley (bsicamente, a diseccionar la gramtica de su construccin) Interpretacin extensiva frente a interpretacin restrictiva: Cuando la norma constitucional expresa en menos a lo que el constituyente intent decir, el intrprete puede ampliar el sentido del texto para as hacerlo coincidir con la voluntad expresa el legislador. Ahora bien, si el texto fundamental expresa en ms respecto de lo que el legislador tuvo intencin de plasmar, puede por el contrario, minimizar el contexto literal, interpretando en modo restrictivo.

Interpretacin esttica frente a interpretacin dinmica: en el primer caso, el intrprete atiende a la intencin del legislador al momento de confeccionar la norma. Para este modo interpretativo, los silencios implican lmites a su actuacin. Por lo general esta modalidad es reacia a incorporar por va interpretativa al derecho elaborado consuetudinariamente. La interpretacin dinmica, en cambio, sita al legislador en el momento actual, en un intento de continua adaptacin del texto supremo a las realidades actuales Sagues destaca adems, un interesante modo de interpretacin, que es la revisora. A partir de ella, el intrprete considera las consecuencias o resultados de su actuacin, antes de actuar. En este caso, la modalidad en estudio actuar como opcin sobre la base de preferencias, como por ejemplo, la de aplicar la interpretacin pro hmine o el concepto de libertades preferidas.

Cabe aadir a lo dicho, que al otorgar jerarqua constitucional nuestro texto supremo, por su artculo 75 inc. 22 a ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, el intrprete de nuestro sistema constitucional deber privilegiar la modalidad de interpretacin orgnica o sistemtica. Ella sugiere que no hay clusulas solitarias en el mundo jurdico, y que todas las que integran el sistema deben interpretarse en modo armnico, sin minimizar o magnificar el sentido de las normas, y teniendo en cuenta

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particularmente que el producto interpretativo debe ser til, procurando que la conciliacin y no la destruccin del contexto a ser interpretado. Es en esta forma que nosotros entendemos que la Constitucin textual, con el aporte de los instrumentos mencionados, permite al intrprete del sistema (jurista, juez o funcionario), realizar una opcin democrtica que privilegie en todos los casos la vigencia de los derechos humanos desde un camino sealado por el propio texto supremo y las nuevas pautas interpretativas de nivel constitucional que hoy se imponen, por imperativo de la misma Constitucin textual, instando entonces a realizar una prctica democrtica de la interpretacin del sistema constitucional y en particular, desde la accin del poder Moderador. Respecto de la integracin constitucional, ella consiste en aportar la normacin ausente en el sistema constitucional, cuando el intrprete advierte la existencia de lagunas o vacos normativos. Aqu el problema no radica en la ambigedad, sino en la ausencia de norma, dando aqu por presupuesto que el sistema constitucional no es perfecto, cerrado y completo, sino lagunoso, con presencia de vacos o huecos (por ello enfatizamos nosotros antes que el sistema constitucional es abierto a la interpretacin e integracin). La integracin puede realizarse en las dos siguientes formas: Autointegracin: La bsqueda se realiza en el propio sistema normativo Heterointegracin: La solucin se busca fuera del propio sistema normativo.

Finalmente, hemos de cerrar este punto, indicando las reglas bsicas que segn la doctrina, liderada aqu por el importante constitucionalista argentino Segundo V. Linares Quintana deben tenerse en cuenta al momento de efectuar interpretacin o integracin del sistema constitucional. Ello teniendo en cuenta que el sistema constitucional se traduce tcnicamente en normas de una gran estabilidad y flexibilidad, redactadas en un estilo diferente al utilizado para las leyes ordinarias. Hablamos aqu de preceptos destinados a regir por perodos extensos de tiempo, de dificultosa reforma y cuya generalidad los torna aptos para afrontar situaciones no enteramente previstas al momento de su conformacin. As, podemos seleccionar las siguientes reglas fundamentales en materia de interpretacin e integracin del sistema constitucional:

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Regla 1: El sistema constitucional debe interpretarse tomando en cuenta el fin asumido por su autor al proponerlo y describirlo. Regla 2: El sistema constitucional lleva en s una vocacin de futuridad, continuidad y permanencia. Regla 3: Las estructuras el sistema constitucional deben ser interpretadas e integradas en forma armnica, ya que se encuentran conectadas sistmicamente al todo que componen. Regla 4: La actos emanados del Poder se presumen vlidos y constitucionales. Su descalificacin ser entonces, una estrategia de ltima ratio.

2.7.- Relaciones del sistema constitucional con otras disciplinas afines. Las fuentes del sistema constitucional. El sistema constitucional canaliza la bsqueda de lo esencial, lo irreductible (aquellas cuestiones que de desaparecer, se llevaran consigo al sistema). Por lo tanto, hemos credo interesante deslindar este concepto, de las adherencias que con posterioridad a su nacimiento en los Siglos XVII y XVIII se le han vinculado. En principio, diremos que constitucin no es lo mismo que organizacin, sin perjuicio de sostener que el sistema constitucional ofrece una democrtica posibilidad de articular modos organizacionales aptos para tornar ms eficiente la estructura en estudio. Tampoco constitucin es tcnicamente equivalente al concepto de ley fundamental, lo que no es bice para considerar a la constitucin como ley fundamental de un pas. Es bueno entonces recordar en este punto que el sistema constitucional nace como anticuerpo antittico del absolutismo, con el fin de limitar al Poder, ms que el de dotar al menos en la primera etapa a la sociedad de leyes bsicas de convivencia. Ni siauiera la idea de Constitucin puede asimilarse al concepto de Estado. La diferencia entre ambos conceptos es sustancial y muy profunda, enraizada en la especfica naturaleza de tales expresiones. As es que en la realidad el trmino Estado (adunado al de soberana) se utiliz para articular y fundamentar un tipo de gobierno basado en la fuerza, y es de la esencia el

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sistema constitucional, la repulsa a las concentraciones del Poder (ms all de que, por va de deformaciones en el mismo, ellas se generen igualmente, como una de sus patologa no deseadas). Abordando ahora especficamente las relaciones del sistema constitucional con otras ciencias, y an poniendo de resalto que una modalidad de anlisis sistmico como el que se propone, tiende a su vinculacin global con el entorno que le circunda 8las otras ciencias), ello no quita que deba particularizarse cules son las modalidades de tales vnculos. El sistema constitucional tiene una ntima relacin con las siguientes disciplinas: la ciencia poltica, el derecho administrativo, la economa poltica, la sociologa, la historia, el derecho constitucional comparado el derecho nacional e internacional de los derechos humanos, entre otras). Todas ellas aportan a que nuestro sistema pueda ser concebido como una respuesta integral a la problemtica que ofrece la materia en estudio. Son fuentes del sistema constitucional el conjunto de actos y hechos a partir de los cuales nacen los principios jurdicos y las normas que lo estructuran. Ellas pueden ser divididas en: directas (las diversas constituciones, la costumbre y el sistema internacional de los derechos humanos) e indirectas (jurisprudencia, doctrina y derecho constitucional comparado). Finalmente, indicaremos brevemente cuales son las fuentes del sistema constitucional argentino, partiendo de distintos criterios de clasificacin en doctrina (Padilla, Pereira Pinto, Lpez Rosas), a saber:

1. Fuentes nacionales y extranjeras: Seran para este criterio fuentes nacionales, el pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicols de 1852, las Constituciones Unitarias de 1819 y 1826 y los proyectos de Constitucin de Juan B, Alberdi y Pedro De Angelis (ambos de 1852), y fuentes extranjeras, la Constitucin Federal de E.E.U.U., la de Chile (1833), Suiza, Francia y la espaola de 1812. 2. Fuentes intelectuales, y otras fuentes: Para esta clasificacin, son del grupo de las fuentes intelectuales, el pensamiento argentino, la Constitucin Federal de E.E.U.U., la Constitucin Unitaria de 1826 y las bases de Juan B. Alberdi. Entre las otras fuentes se cuentan el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, la Constitucin chilena de

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1833, la obra El Federalista de Hamilton y otros, y la obra del francs Daunou.

En trance de efectuar una evaluacin crtica de las fuentes del sistema constitucional argentino, cabe subrayar que pese a su diversidad, el mismo no ha carecido de originalidad, ya que si bien el modelo fue en modo predominante, una derivacin del norteamericano, ha sido idneamente adaptado a la realidad argentina, sentando bases adecuadas a nuestros tiempos histricos fundacionales, aunque evidentemente perfectibles, con base en los ulteriores insumos que el propio sistema aporte para su crecimiento.

2.8.- Los principios especficos del sistema constitucional.

Ms all de la existencia de los principios generales del derecho, existen aquellos que son consustanciales o especficos al sistema constitucional. Nos ensea Quiroga Lavi, desde una concepcin organizacionista, que cabe indicar cuatro principios bsicos que hacen a su funcionalidad, y seis subprincipios que se integran recprocamente, a fin de poder generar una eficaz modalidad de adaptacin del todo que ellos integran. El principio de limitacin es el que se encarga de articular la interrelacin que existe entre los poderes de los rganos pblicos, con los derechos, deberes y garantas de los particulares (instituyentes del poder). Este principio conjuga la existencia de las normas de organizacin, y las que establecen los derechos y garantas. Su formulacin ms general y comprensiva se halla en el art. 28 de la C.N. en cuanto dispone que los principios, derechos y garantas reconocidos en los artculos anteriores no podrn ser alteradas por las leyes que reglamentan su ejercicio. El principio de funcionalidad es el centro de imputacin de todo el sistema constitucional, ya que este debe ser funcional e integrador para ser sistema, aunque se lo ubica despus del de limitacin, ya que en realidad, se encuentra a su servicio (el sistema es funcional, para limitar el poder en favor de los habitantes). Este principio se integra por tres sub-principios

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que son los siguientes: el de no concentracin o no delegacin, por el que se asignan las debidas competencias a los rganos del Poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares, el de cooperacin, que nos alerta que los poderes pblicos son partes coordinadas de un mismo gobierno que deben incluso, ayudarse mutuamente; y el de no bloqueo, por el que el sistema debe ofrecer condiciones para no quedar estancado en situaciones que impidan su actuacin armnica y coordinada. El principio de supremaca colabora a articular toda la estructura en sus dos vertientes: como soberana y como jerarqua, lo que impone interpretar y aplicar la Constitucin como instrumento de gobierno, generando tres sub principios a tal fin: el de unidad, que acta como herramienta para la estabilidad y persistencia del sistema constitucional, el de razonabilidad por el que se ponen lmites a la habitual discrecionalidad para regular el sistema, que poseen sus operadores y el de control, a modo de natural apoyo a todas las enunciaciones anteriores. Resulta evidente que sin control efectivo, no existe la posibilidad de articular la regla de la supremaca del sistema constitucional El principio de estabilidad es el que finalmente, asegura la continuidad de la estructura a lo largo del tiempo. Impone asimismo, amoldar la Constitucin a las cambiantes necesidades de la vida social, segn su interpretacin dinmica y evolutiva

A los ya enunciados, pueden agregarse de fundamentalidad (el sistema constitucional solo se ocupa de aquello que es esencial para la estructura y funcionamiento del Estado) y el ideolgico ya que al decir de Sagues, el derecho constitucional es la rama ms politizada del ordenamiento jurdico. Creemos nosotros que el sistema constitucional argentino ha diseado una traza ideolgica en su texto fundamental, compatible con el estado social de derecho, lo que choca con una ambigua actuacin de sus operadores polticos, que se internan en polticas neo-conservadoras que aparentemente desconocen los lineamientos fundamentales que el propio constituyente ha trazado. Es esta una asignatura pendiente del sistema, que deber ser superada a fin de homogeneizar y viabilizar su adecuado funcionamiento.

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2.9.- Importancia de la enseanza y el estudio del derecho constitucional.

La perdurabilidad del sistema requiere que se redimensione la importancia de la enseanza y el estudio del derecho constitucional. Cincuenta aos de dictaduras, sazonadas por la eventual germinacin de democracias condicionadas, han signado al sistema constitucional argentino con la marca de la desazn. Hemos convivido en ese duro tiempo que corri desde 1930 hasta 1983, salvo raras excepciones, con profesores deficientemente dotados, y estudiantes que consideraron la asignatura como un complemento innecesario o al menos superfluo de su preparacin profesional. Al punto que el querido y destacado profesor, Miguel Angel Ekmekdjin ha llegado a definir al derecho constitucional, con dolor, como derecho ficcin. An as, tampoco vivimos con alegra los tiempos de la recuperacin democrtica, donde se nos pretendi abrumar con el texto fundamental. Todos hablaban de la Constitucin. El propio Miguel Ekmekdjin alertaba (justamente en una obra para estudiantes secundarios, su Anlisis Pedaggico de la Constitucin nacional), que la constitucin no debe ser un best-seller, porque si bien estos son xitos de librera durante uno o varios meses, una vez pasado el furor inicial, nadie se acuerda de ellos. Con lo expuesto, queremos resaltar que la importancia del estudio y la enseanza del derecho constitucional, es particularmente en estos das, un insumo insoslayable para la fecunda actuacin del sistema. Y el trabajo, comienza a ordenarse lentamente. La reforma a la Constitucin Nacional en 1994, la ubic en sus justos trminos: no se trataba de un instrumento mgico, sin de una herramienta de gobierno que habr de ser moldeada siempre que los tiempos de la Repblica lo requieran. El honor no ser entonces tener una Constitucin prcticamente intocada por ms de 150 aos, sino el de poseer la aptitud de reelaborar sus contenidos democrticamente y sin fricciones sociales cada vez que ello sea necesario. Porque esa carta fundamental que muchos crean invulnerable en razn de no haber sido reformada por un extenso perodo de tiempo, era

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justamente, todo lo contrario: una Carta por dems frgil y manipulable, que era constantemente violada en los hechos. Es fundamental recalcar que las personas deben formar su voluntad de vivir democrtica y participativamente. Para afianzar esa idea, es prioritario poner de resalto que en esta disciplina, no cualquiera es un experto. Efectivamente, la mesa de caf no debiera ser la tribuna adecuada para generar debates constitucionales. O es que todo argentino se presume abogado constitucionalista, salvo prueba en contrario? Es un lugar comn al momento de impartir nuestras clases, advertir a los alumnos, que histricamente, los hombres y mujeres que participan en las gestiones de gobierno, discuten all lo que antes discutieron en las Universidades donde se formaron. O sea, que si en la Facultad de Derecho, enseamos a explicar el sistema constitucional como una masa de preceptos nacidos para ser incumplidos, se ser el rumbo que tomarn los alumnos, luego de recibidos. Desde la enseanza, debe hacerse hincapi en el asombro frente al incumplimiento de la Constitucin. Adems, el estudiante universitario debe asumir que el aprendizaje respecto del funcionamiento del sistema constitucional, es arduo y trabajoso, requiere esfuerzos intelectuales, y una debida profundizacin en el posgrado. Por su parte, los alumnos deben ser ms exigentes. Los profesores deben estar a la altura de sus preguntas. Hoy vivimos tiempos constitucionales que han superado los esquemas clsicos de enseanza. La Constitucin ha sido reformada, y los profesores deben estar a la altura de esa reforma. Para criticarla o para alabarla, pero los docentes universitarios no podemos dejar de ensear aquello que no quisimos aprender. En ello radica nuestra necesidad de reaccin: insistir y persistir en la intensificacin y mejora del estudio y la enseanza del derecho constitucional. Sabemos que los profesores y alumnos no pueden ser mejores que la sociedad que los genera. Pero hay que intentar dar un paso adelante. Hoy, nuestros grandes maestros del Derecho Constitucional configuran una isla en este mar de mediocridad intelectual que transitamos, profesores y alumnos del fin del milenio, de la sociedad posmoderna Debemos entonces, a partir de la capacitacin permanente, bsqueda de la excelencia y democratizacin de la enseanza (particularmente desde el mbito propicio que significa la Universidad Pblica) motivar y direccionar las inquietudes institucionales de nuestros alumnos, activando asimismo y por tal rumbo, nuestro propio crecimiento como profesores.

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Creemos nosotros que es esa la adecuada forma de intentarlo. A no dudarlo, en ello va la supervivencia del sistema

2.10.-Nacimiento y desarrollo acadmico del Derecho Constitucional en la Argentina

En la historia constitucional del pueblo ingls de referencia inevitable para conocer la naturaleza de las variadas instituciones del Derecho Constitucional, que nutren al sistema constitucional moderno existe un perodo clave, que permite indagar el origen de la tratadstica constitucional de hoy, as como su formulacin ulterior en las constituciones escritas. Tal vez la influencia preponderante de dos juristas ingleses y sus obras nos referimos a Sir Edward Coke (1552-1634), y Sir William Blackstone (1723-1780), permitan situar el origen de las primeras ctedras de Derecho Constitucional. Fue precisamente en Cambridge ms que en cualquier otro lugar de Inglaterra donde las entonces nuevas corrientes de la Reforma fermentaron sistemas de enseanza hasta entonces desconocidos. En este mbito de convulsin en las ciencias y las costumbres, que le toc a Coke recibir e impartir educacin. Este brillante profesor sostena la necesidad de que los estudiantes aprendieran el common Law en las universidades, a travs de la lgica, nica disciplina que permite diferenciar lo verdadero de lo falso, nico mtodo que permite resolver con xito cualquier cuestin legal. As, este jurista se hace presente en uno de los dos momentos que dan origen al Derecho Constitucional moderno: el histrico, suministrado por el constitucionalismo ingls del Siglo XVII. Sin perjuicio de lo antes dicho, es corriente entre los estudiosos del Derecho Poltico y Constitucional situar la aparicin orgnica de las primeras ctedras de Derecho Constitucional en cabeza de otro tratadista anglosajn. Nos referimos a Sir William Blackstone, quien tuvo el mrito de haber inaugurado desde la ctedra el estudio embrionario de lo que hoy se denomina la ciencia del derecho constitucional. Este fue precisamente el contenido de la ctedra que a partir de 1758, este gran jurista dict desde las aulas de Oxford, con el nombre Sobre el estudio del derecho, que se ocupaba del anlisis de las leyes y la Constitucin de Inglaterra.

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Desde una perspectiva ms formal, se recuerda a la ctedra dedicada al estudio del Diritto constituzionale cispadano e giuspubblico universale creada en 1797 en Ferrara casi al mismo tiempo en que se promulgaba la Constitucin de la Repblica cispadana. Este primer magisterio oficial estuvo a cargo de Giuseppe Compagnoni Di Luzo y en su obra Elemento di diritto constituzionale democrtico ossa Principi di giuspbblico universale (Venecia, 1797) abord el estudio de problemas generales realtivos al Derecho Constitucional. Estas ctedras fueron seguidas por otra en Pava y en 1798 por una tercera, en Bolonia. Anota Sagues que posteriormente se inaugura en 1799 en Brera la ctedra de Diritto pubblico constituzionale. Respecto de la escuela argentina de derecho constitucional la primera ctedra de derecho Pblico se establece en la Universidad de Crdoba el 19 de febrero de 1934, siendo la primera obra de texto argentino sobre la materia el Dogma Socialista de Esteban Echeverra, publicada en 1839. No pueden dejarse en este punto de lado los importantes aportes de Juan B. Alberdi (Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina) en 1852, pudiendo citarse entre otros precursores a Domingo F. Sarmiento, de quien rescatamos en este punto a su Argirpolis publicada en 1850 y sus Comentarios a la Constitucin, de 1853. Fue tambin de autora de Sarmiento, la primera obra que orgnicamente, y desde el Derecho Pblico, abord la problemtica de nuestra materia a los fines de la enseanza. Nos referimos a la obra Lecciones de derecho constitucional, que el sanjuanino escribi en ocasin de desempearse como profesor titular de la materia en la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. La ctedra haba sido en realidad creada en 1855, en ocasin en que Juan M. Gutirrez era rector de la Universidad de Buenos Aires. Nestor Sagues indica que en realidad no puede hablarse de una organicidad en la ctedra de Derecho Constitucional. An as, distingue el desarrollo en diversas etapas 1. Formacin: surge incluso con anterioridad al dictado de la Constitucin de 1853, con utilizacin de las obras de Echeverra y Alberdi Luego de la sancin del texto fundamental se destacaron Sarmiento, Florentino Gonzlez, Manuel Montes de Oca, etc. Esta

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etapa se caracteriza por la recurrencia a enfoques autctonos, con fuertes ingredientes histricos, o la toma de bases expositivas del derecho nortemaericano 2. Consolidacin: Sobre la base de dos obras de gran importancia: el manual de la Constitucin argentina, de Joaqun V. Gonzlez en 1897 y el Derecho Constitucional Argentino de Juan A. Gonzlez Caldern, con 1 edicin en 1917. Este tramo culmina con el Tratado de la Ciencia y el Derecho Constitucional Argentino y Comparado, de Segundo V. Linares Quintana, con 1 edicin en 1953 y las obras de los autores Juan Casiello y Pablo Ramella, que analizaron la derogada reforma constitucional de 1949. 3. Reelaboracin: cuyo mximo exponente es Germn J. Bidart Campos, de inspiracin trialista. Tambin debemos resaltar en este perodo la obra de Humberto Quiroga Lavi, quien aborda su tratamiento desde el enfoque de la teora general de los sistemas, y la Teora Constitucional de Jorge R. Vanossi. Tambin, desde una proyeccin de realismo jurdico, encontramos el buen trabajo de sistematizacin de Nstor Sagues (Elementos de derecho constitucional). 4. Nosotros alcanzamos a avizorar el advenimiento de un ltimo perodo, luego de operada la reforma constitucional de 1994, que podramos denominar de internacionalizacin del derecho constitucional y deslinde con el derecho de los derechos humanos. Sin que a la fecha existan obras de excelencia que reflejen las caractersticas de esta etapa, ms all de los lcidos aportes que denotan los trabajos de Bidart Campos, Nstor Sagues, Miguel Ekmekdjin y Daniel Sabsay entre otros, advertimos que en la misma, el sistema constitucional se abre a los confines del internacionalismo y deslinda aspectos del derecho de los derechos humanos, que tiende a alcanzar su autonoma. No podemos olvidar a fin de completar esta resea - que los profesores de derecho constitucional de la argentina se han nucleado en una entidad denominada ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, que segn lo ha expresado su actual presidente, Ricardo Haro; es el fruto maduro de un proceso e integracin de los constitucionalistas argentinos.

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Este importante proceso comienza en 1972, al realizarse el 1 Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, motorizado por Jorge R. Vanossi. Estos encuentros son la mxima expresin acadmica de la institucin, y su 13 versin se realiz en la ciudad de Crdoba, en 1997. En 1998, y con al apoyo de la A.A.D.C. se realiz el PRIMER ENCUENTRO NACIONAL DE JOVENES PROFESORES DE DERECHO CONSTITUCIONAL, en la ciudad de Rosario, lo que denota el crecimiento e impulso vital del derecho constitucional en la argentina de la recuperacin democrtica, a partir de la actuacin de sus ms nveles exponentes, entre los que podemos contar a Nicols Sissini, Andrs Gil Domnguez, Marcelo Lpez Alfonsn, Gustavo Ferreyra, Vctor Bazn, Oscar Puccinelli, Adelina Loianno Calgero Pizzolo (h), y Fernando Barroso. 2.11.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.

1. Considera Ud. Que se encuentra hoy vigente la vinculacin que el constitucionalismo gener entre la democracia y el Estado de Derecho?. 2. Comparte Ud. La idea de que los postulados del constitucionalismo clsico se encuentran hoy en crisis? 3. Estima la ctedra que en el sistema constitucional argentino actual coinciden los conceptos de derecho constitucional material y formal? 4. Est de acuerdo en la aplicacin de la metodologa sistmica al estudio del derecho constitucional? 5. Cree Ud. que los jueces integran e interpretan los vacos del sistema constitucional guardando los lmites que la propia constitucin impone? 6. Se encuentra su profesor vinculado a la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional? De ser ello as, sugirale que le comente alguna experiencia personal en eventos de la AADC en que haya tenido participacin.

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Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Bidart Campos, Germn y Carnota, Walter: Derecho constitucional comparado (Tomo 1) Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1998 (en particular, captulos 1 a IV). 2. Caracciolo, Ricardo: La nocin de sistema en la Teora del Derecho. Edit. Fontamara, Mxico, 1994. 3. Jimnez, Eduardo Pablo: Los derechos humanos de la tercera generacin. Edit EDIAR, Buenos Aires, 1997 (en particular, captulo preliminar, y captulos 1 y 2) 4. Jimnez, Eduardo y Riquert Marcelo: Teora de la pena y derechos humanos. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1998 (en particular, captulo II) 5. Linares Quintana, Segundo V.: Reglas para la interpretacin constitucional. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1987 6. Lo, Flix: Constitucin y democracia. Edit. Lerner, Buenos Aires, 1987 (en particular, introduccin y libro 1). 7. Snchez Ferriz, Remedio: Introduccin al Estado Constitucional. Edit. Ariel, Barcelona, 1993. Respecto de las concordancias de este captulo, hemos decidido narrar brevemente el proceso histrico de generacin de la C.A.D.H. cuya importancia para nosotros no solamente radica en la circunstancia de haberle dado la reforma constitucional de 1994 jerarqua constitucional, sino adems porque nos integra definitivamente a un sistema supranacional de proteccin de los derechos humanos, con rganos especficos (Comisin y Corte) a cuya jurisdiccin y competencia nuestra Nacin se somete por decisin soberana de su pueblo. Finalmente, abordamos el tratamiento de su clusula de interpretacin, por considerarla un instrumento de suma utilidad para entender cual ha de ser el marco de aplicacin de los derechos all consagrados.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. (Proceso de elaboracin)

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Efectuaremos ahora un somero anlisis de los orgenes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamado tambin Pacto de San Jos de Costa Rica, por ser ste el instrumento americano de proteccin de los derechos humanos imperante en el continente, con real significancia a la hora de la efectiva proteccin de los derechos de la persona. Sostenemos sto debido a la competencia contenciosa que los Estados firmantes delegaron en la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la resolucin de conflictos entre los Estados y particulares, o entre Estados entre s. Bueno es destacar que el sistema regional de derechos humanos no se agota con la Convencin Americana firmada en Costa Rica, ya que tambin abarca a la Carta de la O.E.A., reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, y a los Estatutos y Reglamentos de la Comisin y de la Corte Interamericana. Trataremos de, en forma breve, narrar el camino hacia la creacin de la Convencin, el cual comienza en la Conferencia de Cancilleres de Santiago de Chile del ao 1959, donde se crea la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En la Resolucin VIII de la V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile el mismo ao, se recomend al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboracin de un proyecto de Convencin sobre derechos humanos. El Consejo elabor un proyecto presentado por la delegacin uruguaya, la cual luego en la segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria reunida en Ro de Janeiro en el ao 1965 presentara otro proyecto. Lo mismo hara la delegacin chilena. Los tres proyectos fueron remitidos al Consejo de la O.E.A., quien a su vez los remiti a la Comisin Interamericana para su evaluacin. La Comisin prepar su opinin, la que fue remitida al Consejo de la Organizacin, quien hizo conocer a los gobiernos sobre las enmiendas presentadas. Luego, se encomend a la Comisin la elaboracin de un nuevo proyecto sobre la base de las respuestas dadas por los gobiernos consultados. Este proyecto fue remitido nuevamente a los gobiernos, y fue la base de la Conferencia Especializada que se llev a cabo en Costa Rica en el ao 1969, donde, all s, se elabor el proyecto que de abrira a la firma, adhesin o ratificacin de los Estados miembros de la O.E.A. La Convencin fue firmada por doce Estados americanos, pero para que entre en vigencia, era necesaria la ratificacin de al menos once pases miembros de la O.E.A., nmero alcanzado recin en el ao 1978.

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A la fecha, veintitrs estados miembros de la O.E.A. son partes en la Convencin, ellos son : Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela. Entre los Estados americanos no partes en la Convencin podemos mencionar a Estados Unidos de Norteamrica , Canad y a algunos estados de Centroamrica.

LA NORMA DE INTERPRETACIN DE LA CONVENCIN AMERICANA. SU IMPORTANCIA.

Hemos mencionado anteriormente el valor de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, como pautas de valoracin obligatoria para los poderes pblicos a modo de afianzamiento de las normas protectoras de los derechos humanos del sistema jurdico interno. Asimismo, hemos de mencionar que la Corte Suprema de Justicia Argentina se ha pronunciado al respecto, manifestando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales ratificados por la Argentina, e igual criterio ha sentado respecto a los pronunciamientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. De all que sostengamos que al ser la jurisprudencia de la Corte Interamericana gua para la interpretacin de los convenios y tratados sobre Derechos Humanos, y al tener ellos jerarqua constitucional, ella es vlida tambin como gua para interpretar a la Constitucin Nacional. Ahora bien, al momento de interpretar el Pacto, hay algunas limitaciones vedadas por la propia normativa internacional que no pueden desconocer los Estados miembros, y que se encuentran receptadas en su artculo 29, ellas son :

La imposibilidad de que los Estados Partes, grupos o personas, supriman el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o los limiten en mayor medida que la prevista en ella (art. 29 inc. a);

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Art. 29 inc. a) :

Imposibilidad

La imposibilidad de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados (art. 29 inc. b);

Art. 29 inc. b) :

Imposibilidad

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La imposibilidad de excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano y que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno (art. 29 inc. c) y, Art. 29 inc. c) :

Imposibilidad

La imposibilidad de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (art. 29 inc. d). Art. 29 inc. d) :

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Imposibilidad

Para finalizar, recalcaremos que la Corte Interamericana se ha pronunciado en diversas oportunidades, a travs de sus opiniones consultivas, sobre el artculo 29. As, ha destacado que este artculo fue redactado con la finalidad de que no se interprete que la Convencin tuvo por objeto suprimir o limitar derechos, en especial, los previamente reconocidos por un Estado. Tambin ha sealado que a travs del artculo 29, la Convencin se opone a restringir el rgimen de proteccin de los derechos humanos atendiendo a la fuente de las obligaciones que el Estado haya asumido en esa materia.

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2.12.- Autoevaluacin. 1. Explique como vincula el Constitucin y democracia: constitucionalismo a los conceptos de

................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ........................................................................................

2.

Seale alguna manifestacin visible de la crisis de los postulados del constitucionalismo clsico, y explquela:
................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ........................................................................................

3.

Cules son las reglas fundamentales en materia de interpretacin e integracin constitucionales?

................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ .........................................................................................

4.

Explique las material:

diferencias

entre

derecho

constitucional

formal

................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ........................................................................................

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5.

Desarrolle las lneas metodolgicas del derecho constitucional y sus principios especficos:
................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ .......................................................................................

CAPTULO III Elementos esenciales de una teora constitucional

En el sistema poltico del constitucionalismo, el poder est despersonalizado y separado de la persona; el poder es inherente al cargo e independiente de la persona que en un momento dado lo ejerza Karl Loewenstein El poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente Lord Acton

3.1.- Los conceptos de Poder Constituyente, Supremaca Constitucional y Control de Constitucionalidad como elementos bsicos de una moderna teora constitucional

Concebimos a la teora constitucional, como el mbito de conocimiento abstracto de aquellos conceptos del sistema constitucional considerados fundamentales. Este mbito se corresponde con el del conocimiento especulativo. Por ser abstracto (esto es, desentendido, por cuestiones metodolgicas, de las experiencias particulares de cada sociedad), este mbito del saber posee pretensin de validez universal, o al menos generalizada respecto de los elementos sobre los que acta. Mediante la teora constitucional se pretende conocer la realidad del sistema constitucional tal cual es, en sus insumos bsicos. Resaltamos asimismo que como derivacin especfica de su desarrollo y crecimiento, la ciencia constitucional de cada sociedad que se considera involucrada en su generalidad, puede intentar sistematizar su objeto en forma particularizada, influyendo en el sistema constitucional en que se inserte, a partir de los aportes que brinda la teora.

En consecuencia, y desde la explicacin efectuada, puede deducirse que la teora constitucional generaliza metodolgicamente los grandes mbitos de estudio que utiliza la ciencia constitucional para generar un idneo encuadramiento y una adecuada conformacin jurdica de los fenmenos que integran el sistema constitucional Ha indicado Jorge Vanossi (con gran preocupacin, en la introduccin a su Teora Constitucional) respecto del gravsimo error institucional que significara privar a los planes de estudio de la asignatura, de los aspectos referidos a la teora constitucional. Ello implicara, en el sentir del destacado jurista, privar de base metodolgica al estudio y anlisis del derecho constitucional positivo. A modo de rescate de esa preocupacin, que compartimos a ms de veinte aos de esbozada, es que hemos de indicar al estudiante, algunos rudimentos respecto de ciertos conceptos inherentes a la teora constitucional. Respecto del Poder Constituyente, el mismo puede ser conceptualizado como la relacin social de mando y obediencia a travs del cual la sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en ella. En el sistema constitucional, el Poder Constituyente- que en este caso se llama reformador - se encuentra regulado y encausado por la propia constitucin, salvo en el caso que sea fundacional, o revolucionario. En tales supuestos, la realidad constituyente se origina al margen del sistema constitucional, o violando la lgica de los antecedentes que ella provee para la habilitacin del cambio La doctrina constitucionalista ha explicitado el problema de la supremaca constitucional y su preeminencia por sobre el resto del sistema constitucional, al considerar a la constitucin como base y fuente del ordenamiento jurdico que de ella se deriva. En consecuencia, y dentro de este marco conceptual, la Constitucin debe mantener su jerarqua frente a las posibles violaciones o quebrantos. Caso contrario, ese principio de supremaca constitucional, sera negado en los hechos. Nosotros desgranamos el principio en dos matices claramente identificables: Como soberana, ya que as se legitima globalmente el sistema,

rechazndose su violacin Como relacin jerrquica entre normas, a partir del ya clsico diagrama kelseniano, en cuya cspide se encuentra la razn de la existencia de todo el sistema.

Es desde esta segunda perspectiva, propicia a los fines del estudio de nuestra materia, que se concibe a la supremaca constitucional como la particular relacin de supra y subordinacin en que se encuentran las normas en un ordenamiento jurdico determinado. Abordando ahora el concepto de control de constitucionalidad , es dable advertir que el mismo se deriva como un corolario de la enunciacin de supremaca constitucional, ya que si no existe algn mecanismo que la efectivice, aquella corre el riesgo de tornarse en una modalidad meramente terica, sin sentido prctico alguno. El mecanismo o sistema al que aludimos implican la existencia del mentado control de constitucionalidad, que consiste en una verificacin que tiende a detectar si el sistema constitucional ha sido transgredido en sus contenidos jusfundamentales, y a emitir un pronunciamiento afirmativo o negativo, del que derivarn ciertos efectos, que dependern del sistema que se trate. Por ello consideramos que esa tcnica es un reaseguro necesario para garantizar la supremaca de la constitucin. Como fcilmente se puede advertir, la triloga conceptual analizada es esencial para la existencia del sistema constitucional, y se constituye en un elemento o insumo bsico para el tratamiento de una moderna teora constitucional. Estamos hablando de tres conceptos bsicos del sistema: 1. Las bases de su nacimiento (poder constituyente), 2. la motorizacin de su vigencia como cspide del sistema (supremaca constitucional), y 3. la tcnica democrtica para garantizar que tal modo de vigencia sea articulado y garantizado (control constitucional)

3.2.- La Teora constitucional y el Estado Federal

Si bien el anlisis de la dinmica del poder poltico ha tratado en sus orgenes de modo prevaleciente a los controles horizontales (inter rganos o intra rganos) que operan dentro del sistema constitucional, la posicin doctrinaria liderada por Karl Loewenstein incorpor el anlisis de una nueva categora de controles, denominados conceptualmente controles verticales. Entran bajo esta denominacin aquellas modalidades de interaccin en el sistema constitucional que se producen dentro del cuadro de la dinmica poltica entre todos los detentadores del poder institudos y la sociedad en su totalidad. As, el federalismo implica desde esta ptica el enfrentamiento entre dos mbitos de poder estatal diferentes, separados territorialmente y que tericamente se equilibran mutuamente. La existencia de fronteras federales limita el poder de la federacin, sobre el que detentan los estados miembros, y viceversa. Diremos al respecto, que junto a la Constitucin codificada, el establecimiento de la forma republicana de gobierno y la existencia del rgimen legislativo bicameral, la aportacin ms importante que los Estados Unidos de Norteamrica han efectuado al constitucionalismo, cuando de naciones de gran extensin territorial se trata, ha sido la del federalismo, como forma de Estado relativa al territorio. Esencialmente, en oposicin al Estado unitario de concentracin monoltica y vertical del Poder, el Estado federal presupone un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades estatales se distribuyen entre la federacin y los estados miembros. An luego de lo expuesto, es de destacar el evidente retroceso que la organizacin federal de los sistemas constitucionales nacionales ha sufrido en el trnsito del siglo XX, como fenmeno de procedencia prcticamente universal. Sin perjuicio de ello, es importante hacer notar el vigorizamiento de la estructura en el nivel internacional, pudindose advertir que varios instrumentos de este tipo detentan clusulas federales (ello en coincidencia con el tambin generalizado trnsito de declinacin en el concepto clsico de las soberanas Estatales). Por otra parte, es necesario resaltar que el tema del federalismo, sigue

teniendo para nosotros gran importancia toda vez que la reforma constitucional argentina de 1994 ha tendido, entre otros objetivos, al fortalecimiento del rgimen federal en la Constitucin, habindole otorgado el constituyente reformador jerarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales que poseen la mentada clusula federal.

3.3.- Las transiciones y los complementos: de la vieja teora de la separacin de los poderes a la moderna divisin tripartita de las funciones Estatales. La divisin de Poderes es un mecanismo propio del sistema constitucional, destinado a impedir su concentracin absoluta, con el fin de garantizar la libertad de los ciudadanos, distribuyendo las tres principales funciones polticas estructuradas por la Constitucin, a otros tantos titulares distintos, que han de permanecer separados y debern fiscalizarse mutuamente, a fin de cumplimentar el ansiado anhelo de Montesquieu: la limitacin recproca del poder El concepto de divisin de Poderes ha sido desde antao considerado un aspecto fundamental para el funcionamiento del sistema constitucional. Nace en el Siglo XVII, y alcanza su formulacin clsica en el Siglo XVIII . Se une luego, en ese derrotero casi indisolublemente al ideario liberal, al punto de quedar finalmente ligado a la idea misma de constitucin. Esta tcnica surge ante la evidente y notoria declinacin conceptual de la figura del rey, como autoridad nica para tutelar la paz general, defender el derecho de todos, y asegurar la unidad del reino; a partir del afianzamiento de su contrapunto histrico: el Parlamento. Pasa de ser - en Inglaterra - trinchera histrica de la burguesa para resistir el poder real, a constituirse en los albores de la revolucin francesa, en sitial de honor donde se asentaron los representantes del nuevo soberano: la burguesa naciente, o, segn lo expuso el Abad de Siyes: el Tercer Estado. Esta tcnica vivi su espacio de esplendor, en tiempos del ejecutivo declinante, cuyo desprestigio era consecuencia del rechazo que generaba la monarqua absoluto en los intelectuales de la poca. Aclara frente a lo expuesto Loewenstein, que el principio de la necesaria separacin de las funciones estatales segn sus diversos elementos sustanciales, y su distribucin entre diferentes detentadores, ni es esencial para el ejercicio del poder poltico, ni presenta una verdad evidente y vlida

para todo tiempo. Es claro que la propuesta de separacin de poderes, circund un perodo histrico en que la burguesa naciente necesitaba edificar su espacio de libertad frente al absolutismo monoltico de las monarquas de los Siglos XVII y XVIII. Pese al advenimiento de los nuevos tiempos, y su incidencia en las modernas formulaciones jurdicas, es destacable y remarcable la enseanza que dej en esencia, la teora de la divisin de los poderes: la bsqueda del equilibrio de poderes deba colocar a la superior conduccin del Estado en la ley. Pero en esencia, la formulacin inglesa (confusin de poderes)fue ms completa que la francesa (divisin de poderes), ya que para los britnicos el Parlamento y la Corona deban estar presentes a fin de asegurar la unidad y el equilibrio al mismo tiempo. Para los franceses, la solucin era ms drstica: el Poder deba contener al Poder. Al elaborar Loewenstein una nueva dogmtica de equilibrio en el sistema constitucional, deja en claro que todas las constituciones presentan en suma, una decisin poltica fundamental, aunque afirma tambin que tales decisiones polticas son iniciadas y conformadas por un nmero relativamente pequeo de personas, ya que por lo general, la gran masa del electorado no participa de la iniciativa en las decisiones polticas fundamentales. Es claro que desde la tcnica del sistema constitucional, el medio primigenio para la realizacin de la decisin poltica, es la legislacin. Ahora bien, la ejecucin de la decisin poltica, implica llevar a la prctica dicha decisin. Con un plano de accin mas amplio, es claro que la ejecucin de la decisin alcanza todos los campos de las actividades estatales. De all que se pueda decir que el fenmeno ms relevante de la sociedad estatal del Siglo XX, sea la transformacin del Estado Legislativo en el Estado Administrativo, ya que en realidad, hoy, a los albores del fin de siglo, a la administracin le incumbe cuantitativamente, la mayor parte de la ejecucin de la decisin poltica, a lo que hay que sumar la totalidad de la actividad estatal. Con lo expuesto, alcanzamos a concluir que si se aplican hoy las categoras de la toma de decisin y ejecucin de la decisin poltica fundamental al sistema constitucional, ella est distribuida entre los distintos detentadores del poder, sin guardar la valla que estableca la clsica teora de la divisin de los poderes. As, tenemos entonces que: El parlamento participa al formular a travs de la legislacin, la

decisin poltica tomada, estableciendo para la comunidad las reglas tcnicas del quehacer social que la decisin implica El gobierno participa en esta funcin a travs de la administracin, por medio de sus autoridades y funcionarios Los tribunales, finalmente participarn al resolver los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares, y al controlar la legalidad en la actuacin de la administracin y el parlamento

Resulta evidente que el eje de la nueva estructura del sistema constitucional, pasa por la tercera de las funciones antes explicitadas. Nos estamos refiriendo a la funcin de control de la decisin poltica. Teniendo presente que tanto en los tiempos que corren como en los albores del constitucionalismo, los seres humanos desconfan por naturaleza de todo poder ilimitado, y que el actual retroceso que hoy se observa en los espacios de libertad del genero humano obedece a la carencia de los precitados controles institucionales, bueno es resaltar aqu que: El mecanismo ms eficaz para controlar al poder poltico radica en atribuir diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder, los que sin dejar de cumplimentar sus roles con libertad y autonoma, se encuentren obligados a cooperar para generar una voluntad estatal vlida, pudiendo cada uno de ellos ser controlado por un rgano distinto e independiente del que toma y ejecuta la decisin poltica Es claro que desde esta perspectiva, la distribucin adecuada del poder, sumado a la existencia de adecuadas tcnicas de control en el sistema constitucional, viabiliza o potencia su funcionamiento adecuado y transformador, hacia la generacin de nuevos espacios de libertad El alerta que sugerimos en estos tiempos de vertiginosos cambios y principios diluidos, consiste en advertir que por lo general, el sistema constitucional carece hoy de adecuados controles que acoten la decisin final de los detentadores del poder, cuando ella violenta sus ncleos esenciales. Para aclarar conceptualmente nuestra exposicin, diremos que una moderna concepcin del funcionamiento del sistema constitucional radica esencialmente en lograr una adecuada distribucin del poder por medio de una idnea tcnica de la representacin. As, tenemos que la realidad de los hechos, ha desplazado a la vieja

teora de la divisin de poderes, a una nueva que divide entre: 1. La toma de la decisin poltica fundamental 2. La ejecucin de la decisin poltica fundamental 3. El control de la decisin poltica fundamental Dando por cierto que hoy la toma de la decisin y la ejecucin de la decisin, se concentran o diluyen entre el rgano legislativo y ejecutivo, sin una adecuada demarcacin de fronteras, hace recaer el peso de la efectividad del sistema, en una adecuada modalidad de control de la decisin poltica fundamental. Entonces, debemos hablar hoy, dentro de un sistema constitucional en el que la constitucin es el dispositivo ordenador del control al poder, de: Controles horizontales: (entre electorado, gobierno y parlamento) 1. Controles intrarganos 2. Controles interrganos 1. 2. 3. Controles verticales: Federalismo Garantas de las libertades individuales Pluralismo

El sistema constitucional deja de crecer armnicamente cuando el poder no se encuentra sometido a ningn tipo de lmites y se halla fuera del alcance real de los controles polticos creados por la constitucin. Aunque ellos existan formalmente. Destaca Loewenstein (a modo de llamado a la toma de conciencia ciudadana), que la revitalizacin de la conciencia constitucional en los destinatarios del poder que cree con razn, diluida en la dinmica postmoderna de los tiempos que corren - tiene una importancia crucial si la sociedad democrtico-constitucional quiere sobrevivir. En ese camino, es necesario acercar al habitante comn al sistema constitucional, transformando la democracia representativa en democracia participativa. Y desde la participacin, nutrida con reales niveles de educacin para el desarrollo sustentable, generar los reales espacios de control que la
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democracia constitucional requiere para integrarse sistmicamente a los requerimientos del tercer milenio.

3.4.- Los conceptos generales de parlamentarismo y presidencialismo y su incidencia en la formacin del ideario constitucional universal. Ha sido Inglaterra la que aport a los sistemas polticos un modelo que sirve desde la rbita terica- como trnsito democrtico ideal para los regmenes que pasan del estadio de monarquas absolutas, al de monarquas constitucionales. Estamos hablando del parlamentarismo.. Se caracteriza este sistema pos poseer dos elementos bsicos que lo nutren: un parlamento y un gabinete, del que surge la figura del primer ministro, y su bsqueda esencial es la de mantener un adecuado equilibrio entre la figura del Rey, como poderoso detentador del (antiguo) poder, y el parlamento, que representa al podero de la burguesa naciente (el pueblo). En la prctica, el jefe de estado (Rey, Presidente), va cediendo paulatinamente sus poderes al Parlamento, representado en la figura colegiada del Gabinete, en un primer estadio evolutivo, y luego paulatinamente en la figura unipersonal del Primer Ministro. En el esquema de gobierno parlamentario, el Gabinete, liderado por el Primer Ministro e integrado por sus Secretarios (todos ellos salidos del Parlamento), resulta ser el real detentador del poder poltico. Son caractersticas del parlamentarismo: El gobierno, o gabinete, se constituye por los jefes del partido mayoritario en el parlamento, o por los partidos que al unirse en coalicin conforman la mayra requerida por el sistema para su designacin. La decisin poltica se adopta entre el gobierno y el parlamento. Su peculiar modalidad de control poltico.

As, el parlamentarismo lleva como nota caracterstica a la figura de los votos de confianza y los votos de censura, que permitirn la prosecucin del gabinete, o su cada. Es particularidad de algunos sistemas parlamentarios, que como contrapunto de los mentados votos, el Primer Ministro conserva la potestad de la disolucin anticipada del Parlamento, en caso de recibir un voto de censura.

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En Amrica, la insercin del sistema madre (parlamentarismo) deriv en modalidades propias, que poco a poco evolucionaron hacia el nacimiento de un nuevo esquema de gobierno: el presidencialista, caracterizado por buscar la generacin de un modo de balance institucional, a partir de una ntida separacin de los Poderes de Estado. Este sistema requiere en su esencia que su judicatura posea independencia absoluta de los restantes poderes de gobierno. Desarrollado en su forma ms acabada por el sistema constitucional de los Estados Unidos, el Poder Ejecutivo encuentra aqu una ntida preponderancia sobre el legislativo, gracias a los resortes con que cuenta y la gran capacidad de maniobra que la propia constitucin le provee. Encontramos en este sistema de gobierno, las siguientes caractersticas esenciales: Un presidente con considerables poderes otorgados por la constitucin, habitualmente (en sus formas puras), con control total de la designacin de su gabinete y la administracin del sistema. Eleccin directa y popular del presidente, por un perodo limitado de tiempo, y que no depende del voto de confianza del congreso, lo que le otorga propia y clara legitimacin para gobernar. El presidente rene en su cabeza la jefatura del gobierno y del Estado, pudiendo ser destituido solamente por un procedimiento poltico de excepcin (juicio poltico, impeachment) Los legisladores poseen aqu tambin legitimidad democrtica propia, y no dependen necesariamente del partido poltico del presidente.

Si hubiese que patentizar las diferencias esenciales entre ambos sistemas, diramos que ellas son: 1. La rigidez que el rgimen presidencialista introduce en el sistema constitucional (conduccin fuerte y previsibilidad en la gestin de gobierno), y 2. La mayor flexibilidad que el parlamento introduce en el mismo (el primer ministro siempre puede reforzar su autoridad y legitimidad democrtica, solicitando un voto de confianza por parte del

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parlamente, o en su caso disolvindolo y convocando a elecciones anticipadas de parlamentarios) 3. Si bien la consecuencia ms importante del presidencialismo es generar la regla de que el ganador, lo lleva todo, la eleccin en un rgimen parlamentario, si bien puede llegar a producir una mayora absoluta para un partido en particular, frecuentemente le otorga representacin a una cantidad de partidos, con prevalencias fluctuantes, lo que obliga a negociar y repartir al poder a fin de sostener al primer ministro que en definitiva se elija, o para tolerar un gobierno de minora.

Diremos, a modo de balance, que en un perodo de transicin y consolidacin democrtica como el que nos ocupa vivir en latinoamrica, se torna problemtica la existencia de sistemas marcadamente presidencialistas, con altos grados de rigidez. Desde all es que no resulte inadecuado desde nuestra interpretacin tender a incorporar adecuadamente, con rigor y solidez tcnica, elementos del parlamentarismo que permitan flexibilizar el sistema. De esa manera se evita en principio la tentacin de los autcratas de intervenir en situaciones de rispidez en la gobernabilidad del sistema, como pretendidos moderadores del mismo. No queremos decir con esto que los regmenes parlamentarias consiguen en todos los casos asegurar la estabilidad democrtica, y la gobernabilidad del sistema constitucional. Pero es real que el parlamentarismo provee de una gran flexibilidad poltica a los procesos de transicin hacia una democracia consolidada

3.5.- La concepcin organizacionista aplicada al Estado y a la sociedad: la Constitucin como sistema abierto a la vida, en el marco de un Estado activo y una sociedad protagonista. Segn seala el anlisis de Talcott Parsons, la "accin humana" puede ser situada al unsono en los cuatro siguientes contextos:

1. Biolgico, o sea el del organismo neurofisiolgico, con sus necesidades y

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exigencias 2. Psquico, esto es, el de la personalidad estudiada por la psicologa. 3. Social, entendido como el de las interacciones entre actores y grupos, estudiadas por la sociologa. 4. Cultural, tal el del contexto analizado por la antropologa. Sin perjuicio de lo dicho, ha de rescatarse que toda accin concreta es siempre global, definida a la vez por los cuatro contextos precitados. Frente a ello, cabe aportar el concepto de "sistema" como aplicacin del criterio de integracin lgica de proposiciones generales As, el anlisis "sistmico" o "sistematizacin", consiste segn Parsons, en la transposicin del dato emprico en proposiciones generales o tericas, dotadas de la propiedad de estar lgicamente vinculadas entre s y de ser interdependientes. Tambin se lo ha concebido como un continuo y limitado complejo o conjunto de partes y elementos, componentes variables, procesos, objetos, atributos o factores, todos ellos denominados - "subsistemas"- en mutua interaccin y ordenados dinmicamente durante un perodo de tiempo determinado. Nosotros preferimos ofrecer la definicin que en este sentido, representa bsicamente un sistema como un conjunto cuyos elementos estn en Interaccin. En definitiva, son objetivos de esta teora, investigar las analogas, paralelismos, semejanzas y correlaciones entre conceptos, leyes y modelos de diversas ciencias, fomentar la transferencia de conocimiento entre las ciencias, minimizar la repeticin de los esfuerzos investigadores de diversos campos, evitando prdidas de tiempo, estimular el desarrollo de modelos tericos adecuados cuando se carece de ellos y proponer la unidad de la ciencia y la uniformidad del vocabulario cientfico. Ya hemos especificado en pginas anteriores, cuales son las caractersticas de un "sistema" (sus elementos, las relaciones y lmites entre ellos). Como podr suponerse, existe adems en todo sistema, la posibilidad de retardos: como resultantes de discrepancias entre unidad de tiempo y velocidad de circulacin de los flujos. Finalmente, las redes de retroalimentacin permiten establecer, en su caso, las "bondades" del sistema, o su inoperancia como concepto global

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Si pretendemos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos enfatizar que si el mismo exhibe una conducta particular, debe poseer ciertas propiedades que produzcan tal modo de actuar, que podemos denominar, la "organizacin"del sistema Tal esquema, es asimilable al presentado por Alice Fleetwood Bartee, que establece en este modo los componentes, interaccin, producto y retroalimentacin en un sistema, tericamente enunciado segn el esquema que sigue:
DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO BASE METODOLICA DE ANLISIS (segn la teora general de los sistemas) fase 1 Condiciones medioambientales(re alidad social circundante) fase 2 Tradiciones Normas Interaccin de los actores Actitudes personales y valoracin de los actores Percepcin de los insumos por parte de los actores CONVERSIN fase 3 En el caso, la aptitud funcional de la Constitucin luego de operada la reforma constitucional de 1994. fase 4 Publicidad del producto Percepcin publica del producto Reaccin de los lderes de opinin Implementaci n Aceptacin (positiva o negativa) IMPACTO

INSUMOS

PRODUCTO

Fase 5 RETROALIMENTACIN Influencia del diseo en ulteriores circunstancias del concierto social/Valoraciones de la experiencia en nuevas circunstancias/posibilidades de reorganizacin del sistema a partir de los aportes (insumos) recibidos

Luego del anlisis tcnico que ha precedido, cabe indicar que la "traspolacin" de esta teora al mundo jurdico-poltico, ha sido frecuente, y en muchos casos exitosa. Se la ha aplicado a la enseanza del derecho, y tambin

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al anlisis especfico del funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, para no citar sino algunos ejemplos. Tambin ha sido referida como justificacin del tratamiento conjunto de los temas que, enunciados en la ley Nro.24.309, de convocatoria a reforma constitucional, y conocidos como el "nucleo de coincidencias bsicas, generaron una ardua discusin acerca de las potestades del Congreso como rgano constitucional preconstituyente As, se pretende al aplicar la concepcin organizacionista a la organizacin el Estado y la sociedad, determinar la aptitud de realizacin funcional y en crecimiento del sistema constitucional. Para ello, presuponemos que la sociedad y el estado son formas organizadas de vida, que confluyen a la configuracin del sistema constitucional, en interdependencia recproca, y con ciertos lmites que lo diferencian del entorno. Nos interesan entonces, las formas que integran esta realidad constitucional, y en ese contexto las estudiaremos, sealando sus interacciones armnicas. Estimamos adems que la antigua regla de divisin de poderes, configur un sistema regulado multifuncional, y la moderna reconversin de tal esquema en el de distribucin y control de funciones, implica una moderna modalidad de autocontrol para intentar corregir los desvos del sistema. Creemos tambin que no es posible concebir a la estabilidad de un sistema, sin admitir la generacin de su progresivo y armnico cambio. De all que consideremos, siguiendo al excelente esquema aportado por Felix Lo , que el sistema constitucional , desde su faz terica, es una modalidad o forma abierta a la vida, en el marco de un Estado activo y una sociedad protagonista. Ello, por las siguientes razones: El mismo sistema constitucional prev su cambio democrtico y en forma participativa, cuando habilita su reforma parcial o total El sistema puede ser remozado desde su propio interior, generando nuevas formas de participacin popular y controles recprocos de los detentadores del Poder. En el sistema constitucional, el Estado se presupone activo, orientador, al servicio de las transformaciones, y a la sociedad como protagonista de tal desenvolvimiento. Lo pblico y lo privado han de convivir en cooperacin activa, y sin general bloqueos u oposiciones insalvables Los lmites o interfases del sistema se han de definir entre las partes
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actuantes en el mismo, con pragmatismo, sin privilegios o prejuicios, y participativamente

3.5.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. Que existe algn elemento no desarrollado en el captulo que pueda integrar el objeto de estudio de una teora constitucional? 2. Considera la ctedra que an es aplicable la teora de la divisin de poderes para operativizar la estructura constitucional ? 3. Cree Ud. Que realmente el sistema constitucional luego de operada la reforma de 1994 ha logrado atenuar al pesidencialismo? 4. Le parece adecuado aplicar la concepcin organizacionista al Estado y a la sociedad?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. Loewenstein, Karl: Teora de la constitucin. Edit. Ariel, Barcelona, 1983. 2. Lo, Flix: Constitucin y democracia. Edit. Lerner, Buenos Aires, 1987 3. Quiroga Lavi, Humberto: Ciberntica y poltica. Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1986. 4. Santaolalla, Fernando: El parlamento y sus instrumentos de informacin. Edit. EDERSA, Madrid, 1982. 5. Sola, Juan: Las dos caras del Estado. Edit. Planeta, Buenos Aires, 1988 6. Vanosi, Jorge: Teora constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1975 (2 tomos) 7. Vanossi, Jorge: Presidencialismo y parlamentarismo en Brasil. Edit

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Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1994. Respecto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto, con un recorrido por los principales regmenes polticos del mundo, a fin de que el estudiante posea una rpida visin comparativa de esta cuestin. REGMENES POLTICOS CONTEMPORNEOS. El siguiente cuadro nos muestra ejemplos correspondientes a los tipos de regmenes polticos (presidencialista, parlamento monrquico y no monrquico) en cada uno de los continentes.
Repblica Presidencialista.
Estados Unidos, Argentina, Uruguay, Brasil, Chile y la mayora d e las democracias latinoamericanas

Monarqua Constitucional Parlamentaria

Canad (Commonwealth)1 Bahamas (Commonwealth) Granada (Commonwealth) Marruecos, India, Japn. Israel Gran Bretaa, Espaa, Dinamarca, Noruega, Suecia, Luxemburgo, etc. Australia(commonw.) Malasia, etc.

Repblica Parlamentaria

Amrica. Africa. Asia. Europa. Oceana.

Argelia, Egipto, Ruanda Siria, Maldivas, etc.. Portugal, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Georgia, etc. Indonesia, Kiribat, etc.

Repblica de Sudfrica Lbano, India Francia, Italia, Letonia

Nauru, Vanuat

3.7.- Autoevaluacin. 1. Explique porqu los conceptos de poder constituyente, supremaca constitucional y control de constitucionalidad, son esenciales para la articulacin de una moderna teora constitucional:
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1 Los Estados miembros del Commonwealth estn regidos por la Reina Isabel II (Febrero de 1952) y su Jefe de Estado es el Gobernador General

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1. Seale cuales son las vinculaciones ms trascendentes entre el Estado federal y la teora constitucional:
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2. Desarrolle las vinculaciones ms importantes entre la teora de la separacin de poderes y la de la divisin tripartita de las funciones estatales:
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3. Seale cuales han sido los principales aportes de los conceptos de parlamentarismo y presidencialismo para la formacin del ideario constitucional universal:
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4. Explique las ventajas de aplicar la organizacin del Estado y la sociedad:

concepcin

sistmicaa

la

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CAPTULO IV FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO CAPTURADOS POR LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL

Pero cuando no se gobierna, sino que se manda, por esa especie de perversin de la fuerza de que hablaba Bastiat, entonces lo que se llama gobierno, no es otra cosa que la fuerza entronizada, inquisidora y corruptora Rafael Bielsa Los principios no deben negociarse ni cederse nunca. Yo quisiera morirme comprobando que Maquiavelo ha sido definitivamente derrotado por Montesquieu. Este es el mensaje final que siempre dejo en todos mis trabajos y que quiero dejarles a ustedes: no se puede negociar la libertad por un plato de lentejas Miguel A. Ekmekdjin

4.1.- Clasificacin de las formas de gobierno: la democracia directa, la democracia representativa y la democracia participativa

Todo gobierno, como comunidad poltica organizada, ha definido histricamente su estructura, esto es, los rganos, que en ejercicio de sus respectivos poderes, tiene a su cargo las funciones estatales Ha sido conteste la doctrina en sealar la multiplicidad de clasificaciones existentes de formas de gobierno, llegando a decir en su tiempo Jellinek, que slo es posible enumerar los intentos que al respecto se han efectuado. De entre las mltiples ofrecidas, podemos destacar como ms significativas a las siguientes: 1. Platn, desde su idealismo filosfico, distingua a la politeia recta y justa (forma pura de gobierno y sin defecto, justa por excelencia), de las politeias defectuosas, que clasificaba en funcin de quien detentara el gobierno, y si lo haca segn o contra la ley. Grficamente, se puede esquematizar su clasificacin en el siguiente modo:

POLITEIAS DEFECTUOSAS
Gobierno de uno (Monarqua) Gobierno de pocos Gobierno de muchos (Democracia)

SEGN LEYES
Realeza Aristocracia Democracia menos defectuosa

CONTRA LEYES
Tirana Oligarqua Democracia ms defectuosa

2. Quiz sea la clasificacin de Aristteles la ms difundida y conocida de entre las denominadas clsicas. Ella obedece a un doble punto de vista: el teleolgico, que entraa un juicio de valor, y el formal, basado en el nmero de personas que detentan el Poder. As, de acuerdo con la finalidad, clasifica a las formas de gobierno en puras e impuras, segn que el Poder se ejerza en beneficio general, o en beneficio propio del gobernante respectivamente. Respecto el nmero de gobernantes que detentan el gobierno, las formas puras son clasificadas en: monarqua, aristocracia y politeia1, y las impuras en tirana, oligarqua y democracia2 Cabe aqu aclarar que para Aristteles que la degeneracin de las formas puras en impuras, se debe a la corrupcin de las primeras, caracterizando a las formas impuras adems de hacerlo por el modo en que se ejerce el gobierno (en beneficio propio), en las circunstancias de que en la oligarqua gobiernan los ricos, y en la democracia (demagogia, para nosotros), los pobres. Grficamente, se puede esquematizar su clasificacin en el siguiente modo:
TENDENCIA AL BIEN COMN Monarqua Aristocracia Politeia (Democracia) TENDENCIA AL BENEFICIO DEL GOBERNANTE Tirana Oligarqua Democracia (Demagogia)

Gobierno de uno Gobierno de pocos Gobierno de muchos

3. Ya dentro de la era del constitucionalismo, podemos ubicar al aporte de Montesquieu, quien trabaja sobre dos criterios de clasificacin: la naturaleza esto es, la estructura del gobierno, y el principio, considerado como la fuerza vital que lo dinamiza, aclarando que cada forma de gobierno tiene su propia naturaleza y su propio principio, siendo ste ltimo esencial para su
1 Democracia, segn la traduccin actual del trmino 2 Demagogia, segn el sentido actual del trmino

funcionamiento. As, la monarqua segn su naturaleza es gobierno de uno slo, y su principio es el honor, el despotismo es el gobierno de uno solo, sin leyes y sin reglas, segn la voluntad del gobernante. Su principio es el temor. La Repblica es para Montesquieu el gobierno de todo el pueblo o de una parte de l. En el primer caso, hablaremos de una repblica democrtica, y en el segundo de una repblica aristocrtica. Si bien ambas formas se caracterizan por la ausencia de Rey en el gobierno,, se distancian por su naturaleza y su principio. El de la repblica democrtica es la virtud, y el de la repblica aristocrtica es la moderacin 4. Por su parte el ginebrino Juan Jacobo Rousseau, especifica que no hay forma de gobierno legtima que no sea la basada en el principio de la soberana del pueblo. Acto seguido cataloga como legtimas a la democracia, aristocracia y monarqua, diferenciadas ellas solamente en quien es el ciudadano magistrado que detenta el ejercicio del gobierno Reiteramos ahora nosotros, lo dicho en captulos anteriores, en el sentido de que entendemos a la democracia constitucional, como forma de gobierno ms adecuada para el sistema constitucional, an luego de haber explicitado los modos de crisis manifiesta que hoy exhibe. El constitucionalismo, en su versin clsica, super los tiempos de enunciacin de sistemas de gobierno a partir de la sola implementacin de la democracia directa (duramente criticada por Platn y Aristteles y prcticamente irrealizable en los tiempos que corren), generando la modalidad alternativa, y a su vez complementaria que implic la figura de la democracia representativa. En realidad la democracia representativa surge en tiempos de la cada de las monarquas absolutas, como aporte trascendente al conformar el sistema constitucional entonces naciente. Tal esquema fue ideado por los pensadores de la poca ante la necesidad de efectivizar de la mejor y ms adecuada forma de la participacin del pueblo en el gobierno, en territorios extensos con poblaciones cada vez ms numerosas. El pensamiento institucional y poltico generado por la revolucin francesa se centra principalmente en activar los principios de libertad e igualdad, que son asimismo, su bandera de lucha poltica y tambin los dos extremos del recorrido intelectual de la poca. La cuestin esencial, de la que se ocupa el pensador francs Sieys, era

la de dar consistencia institucional a esos principios, y justamente, uno de los caminos para lograrlo fue aplicar la igualdad a las libertades civiles y polticas. De all surgi la doctrina de la representacin poltica como mejor camino para verificar el ansiado lugar institucional de la voluntad general, lo que se acompao como vimos de una adecuada ingeniera, ideando los rganos y mecanismos idneos para la eficiente proteccin de la libertad, a lo que sum la teora del Poder Constituyente, como motor de la generacin y distribucin de los poderes constitudos. En consecuencia, el pensamiento del abate de Sieys parte de la teora de la representacin poltica para dar forma al sistema constitucional generado por el poder constituyente con base en el concepto de Constitucin (escrita y rgida) No hay duda que en los contornos de esta forma de gobierno, la delegacin del derecho del pueblo a autogobernarse, ofrece al gobernante - a partir de la teora de la representacin, en el sistema constitucional - ttulos suficientes para el ejercicio del poder poltico sobre las personas integrantes del sistema. As, el sistema constitucional, en su base representativa, valora la estabilidad, el consenso y el compromiso buscando, la eficiencia del sistema a partir de la solucin negociada de los conflictos desarrollados por la interaccin de sus propios espacios de libertad. Tambin pusimos antes de resalto que en tiempos recientes, el sistema ha entrado en persitentes y recurrentes modalidades de crisis, en particular en lo que hace a sus mbitos de representatividad. Ello no implica otra cosa que la exteriorizacin de los cambios del sistema, que buena o mala, es una sintomatologa propia del proceso en estudio. Entiende Bobbio, que estos espacios de crisis, se debieron principalmente a las siguientes circunstancias: La doctrina democrtica ide un modelo de Estado sin cuerpos intermedios, y la realidad es que en la actualidad las entidades intermedias se han tornado en poltica y socialmente relevantes, desplazando (al menos, parcialmente) a los individuos del centro de la escena del sistema. La doctrina democrtica surgi originariamente como reivindicacin de intereses liberales, como democracia representativa, en anttesis

al concepto de representacin de intereses La doctrina democrtica no logr apartar la persistente presencia de las oligarquas en los espacios de gobierno del sistema. No se lleg a la ausencia de elites, sin a la presencia de muchas elites. El proceso democrtico posee ambitos de espacio limitado cuando hablamos del manejo del poder. Estos espacios deben hoy ampliarse dentro del sistema, no solo a la faz participativa, sin al contexto de la democracia social. La democracia no logr eliminar, desarticular, ni mucho menos debilitar a los contrapoderes de hecho, tambin llamados poderes invisibles (tales como mafias, logias, concentraciones de poderosos fagocitantes de las estructuras clsicas del sistema, etc.). As, es claro que ni an el ms autoritario gobierno de antao concentr tanta informacin en su poder como la que las estructuras gobernantes el sistema constitucional de hoy obtienen sobre los ciudadanos La democracia tampoco pudo prevr tamao avance, como el asumido por el Poder Ejecutivo respecto del Legislativo, o el de los partidos polticos sobre los gobernantes del sistema.

Por otra parte, el sistema se ve abrumado por los avances de la burocracia, tecnocracia, partidocracia y el marco de ingobernabilidad que generan las crecientes demandas (legtimas por cierto), efectuadas al gobierno por sus instituyentes. Para no hablar del desenfenado avance del capitalismo, que sin un contendiente visible a la fecha luego de la cada del muro de Berln, ya planea la posibidad de prescindir de los espacios de debate que la democracia provee, en procura de su mayor y ms concentrado crecimiento An as, y asumiendo que el sistema democrtico-constitucional hace aguas por todas partes, la propuesta frente a ello no podr ser otra que aadir mas dosis de democracia, ms dosis de participacin y ms dosis de libertades pblicas. Creemos entonces de absoluta necesidad para motivar la perdurabilidad del sistema, la apertura de canales reales de democracia participativa, generando trnsitos efectivos desde los denominados espacios de igualdad formal, a los de igualdad real, teniendo en cuenta la

esencia del sistema constitucional, que reposa en todos los casos sobre el respeto de la dignidad del ser humano y el aseguramiento de sus espacios de libertad.

4.2.- La forma republicana de gobierno: divisin de poderes, periodicidad de los mandatos y publicidad de los actos de gobierno.

Aadiremos a lo ya expuesto, que el sistema constitucional se encuentra nutrido de los caracteres que hacen a la forma republicana de gobierno. Como ha de saber el lector, la repblica aporta al sistema una serie de requisitos invalorables, al punto de haber sostenido la doctrina de los autores que no es suficiente que a una Nacin se la denomina Repblica de Cuba o Repblica de Hait para que se constituya efectivamente como tal As, son caracteres esenciales de la Repblica, los siguientes:

Soberana popular: siguiendo la concepcin racional normativista francesa, se considera al pueblo como titular del Poder Constituyente soberano. Divisin de Poderes: o en su versin actual ya enunciada, como de distribucin de funciones en el Poder Estatal e interrelacin de sus rganos, intenta articular el hoy ya clsico sistema de frenos y contrapesos que articula el sistema constitucional Renovacin peridica de los gobernantes: con la regla de temporalidad en el ejercicio de la funcin, se intenta garantizar la circulacin en la gestin, intentando preservar al sistema de los vicios que presupone la concentracin del poder Responsabilidad de los gobernantes: en el sistema constitucional, el gobernante no solo detenta legitimidad en razn de su origen, sin importantes grados de responsabilidad en razn de la forma de desarrollo de su gestin. La responsabilidad ser civil, poltica, administrativa, o penal segn las circunstancias. Se correlaciona directamente con los insumos que representa el carcter electivo, y la temporalidad en el ejercicio de los mandatos electivos. Publicidad de los actos de gobierno: otro dato esencial de la repblica. Los actos de gobierno han de ser conocidos por todos. Ha dicho en este sentido el magistrado norteamericano Louis Brandeis, que la luz del sol, es por lo general el mejor de los desinfectantes.

Igualdad ante la ley: Esta regla ha sido un componente fundante del constitucionalismo moderno. De los matices de igualdad, la repblica garantiza al menos, la regulacin en modo abstracto de lo prohibido y permitido, en forma equivalente para todos los ciudadanos. Hablamos aqu de la igualdad formal (bsica, pero insuficiente en los tiempos que corren)

Recalcamos tambin, que dentro del sistema constitucional, los valores republicanos implican instrumentos idneos para generar su cohesin moral. As, la fuerza de la repblica romana se sostena bsicamente en la moral ciudadana, asentada en el cumplimiento cabal de las reglas antedichas. Creemos que ha sido Montesquieu quien patentiz mejor que otros ese hecho histrico, en su obra Grandeza y miseria de los romanos, al sealar all que consciente el pueblo del valor que posea el mentado atributo, instituy una magistratura especial no solamente para garantizar la austeridad en las costumbres ciudadanas, sin tambin para reprimir la indisciplina en la magistratura. Nos referimos a la figura de los censores quienes han sido sin duda alguna para el autor mencionado, los reales guardianes de la salud de la Repblica. Alertamos, finalmente acerca de una connotacin crucial que la repblica posee en el contexto del sistema: nos referimos al principio de la separacin de poderes, o en trminos de hoy, el adecuado control de las funciones e los rganos de gobierno. Tambin se refiri al punto Montesquieu cuando expresaba que El Poder debe frenar al Poder; al Poder hay que debilitarlo, dividindolo ( o controlndolo eficazmente, agregamos nosotros).

4.3.- Democracia constitucional: concepciones. Contenido formal y sustancial. La cuestin de la defensa del orden constitucional y la vida democrtica en la reforma constitucional de 1994. Retomamos aqu nuestra conceptualizacin de derecho constitucional, concebido como la rama del derecho pblico que se ocupa del estudio de normas cuya caracterstica es que son jusfundamentales. Habamos sostenido tambin que ese estudio normativo, para ser eficiente y organizacional debe ocuparse de una realidad compleja y cambiante, que genricamente alojamos en el contexto de la democracia constitucional. Va de suyo que esa conceptualizacin tiende a diferenciar entre los mbitos del derecho constitucional formal y material, porque como alertamos

no cualquier traza de papel implica constitucin. Y de entre aquellos contenidos jusfundamentales que hoy integran el contexto del sistema constitucional, se halla aqul referido a la defensa del orden constitucional y la vida democrtica, expresado en una particular forma por parte de los constituyentes reformadores de la Constitucin Federal Argentina, en 1994, que a continuacin pasamos a analizar: Dentro de las pautas expresadas por la ley de convocatoria a reforma constitucional, N 24.3093, la Convencin Nacional Constituyente debati y aprob en la ciudad de Santa Fe una norma que fue denominada de proteccin al orden constitucional y clusula tica Previo a adentrarnos en el anlisis tcnico de la norma, hemos de explicitar que no nos es ajeno el hecho de que en muchas ocasiones, la desarmona entre las pretensiones ideolgicas proclamadas en los textos constitucionales y las insuficientes respuestas brindadas en la cotidianeidad por los operadores habituales de la Constitucin, incrementa en la masa de destinatarios del Poder, la tentacin de optar por la va rpida de escape a la libertad de un orden constitucional que no les satisface de inmediato, segn lo rubricado. Es all cuando se corre el peligro de caer en las panaceas escatolgicas de las flautas mgicas de los cazadores de ratas Sealamos tambin que en el supuesto que ahora analizamos, referido a una norma constitucional impulsora de la proteccin del orden constitucional y promotora de la actuacin tica de los ciudadanos, la clusula resulta ser, en nuestro sentir, el coherente resultado de una legtima expectativa del pueblo argentino. Fue sta la primera norma que la Convencin Reformadora de 1994, aprob en el pleno del paraninfo santafesino. La aprobacin se produjo por aclamacin, en la madruada del da del amigo, despus de un esclarecedor debate, producido en el recinto. Como corolario de este desarrollo preliminar, podemos expresar que el primer tema habilitado para debate por la ley 24.309, se haba aprobado sin disidencias en el recinto, con la notoria ausencia, al momento de la votacin, del bloque constituyente del MODIN. En realidad, y ms all de nuestras discrepancias con algunos de los resultados de este proceso reformador, cremos necesario concitar apoyo a esta nueva normativa constitucional que vuelve a rescatar como en 1853, el matiz histrico que posee nuestra Constitucin. Con ello preendemos indicar que la constituyente ha ofrecido principios para el futuro, que parten del
3 Sancionada el 29/12/93, promulgada el 31/12/94

recuerdo de lo que sucedi en el pasado, y que el pueblo no est dispuesto a sepultar. En este sentido, es grato recordar la expresin de los propios constituyentes, al alegar respecto de la norma en estudio. As, seal la Convencional Rosa Lludgar (U.C.R.) en su insercin, que se ha trabajado con absoluta conciencia de que a la democracia se la defiende da a da, pero adems, en el convencimiento de que cada pas debe rescatar su historia y prevenir la repeticin de sus errores pasados. Por ello, la norma propuesta no ser una alegacin vaca de contenido, sin una exhortacin a la ciudadana y a los Poderes Pblicos a no claudicar y a seguir en la senda democrtica, toda vez que en la Argentina de la consolidacin democrtica, el pueblo tiene memoria, lo hace saber, e instruye a los Poderes Pblicos en su consecuencia Tambin enfatizaba el Convencional Bassani (U.C.R.) la necesidad de que la nueva constitucin refleje la experiencia histrica de los argentinos frente al militarismo Y entendemos que es propicio aqu adentrarnos en una digresin, poniendo de manifiesto la profunda relacin que la formulacin constitucional en comentario posee con la actitud de los argentinos frente al militarismo. Ya sealabamos, mucho antes de esta instancia reformadora de la Constitucin Nacional, y frente a la perspectiva de su enmienda; que no se poda prescindir all de una norma que rescatase nuestra experiencia histrica frente al militarismo y la denominada doctrina de facto, pues estbamos convencidos (y an hoy lo estamos) de que el recuerdo es una importante arma contra los efectos que la erosin en la conciencia constitucional produce en la democracia de nuestros das. Es por ello que volvemos otra vez a la cita del Convencional Bassani que de algn modo - reprodujo en el paraninfo santafesino nuestro sentir, al expresar lo siguiente: Cuanto de nuestro subdesarrollo le debemos a esta permanente alteracin institucional. Cuanto de nuestra, en muchos casos no tan buena imagen externa, le debemos al permanente golpismo en la Argentina, cuantas familias argentinas han quedado mutiladas por un golpismo irracional. Frente a esto, desde el Bloque de la U.C.R., y seguramente desde todos los bloques polticos, hemos trabajado para buscar un consenso mnimo, elemental, para una norma que refleje la argentina del pasado, que seguramente no queremos para el futuro. Expresaba asimismo el Convencional Antonio Cafiero (P.J.), que se trata de una clusula poco frecuente y si se quiere, novedosa en la legislacin

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constitucional comparada. Debemos admitir que cada pas, en su momento y a su tiempo, ha tratado de tutelar su orden constitucional, conforme a sus propios antecedentes histricos. No existe una regla universal; cada pas ha vivido sus vicisitudes y ha salido a su encuentro forjando normas de defensa de este bien tan preciado como es el orden constitucional y el sistema democrtico. Dejaremos el anlisis de este tema para el captulo pertinente, al que remitimos. Creemos entonces, que la Convencin Constituyente ha captado, desde el principio de fundamentalidad , la regla de la defensa del orden constitucional y la bandera del combate a la corrupcin, a fin de positivizar los siguientes objetivos: 1. Rescatar, en la Carta Fundamental, conductas sociales que el pueblo conoce y rechaza 2. Impartir reglas claras respecto de lo que el Pueblo desea que se haga, y de lo que desea que no se haga a ste respecto. 3. Indicar una clara directiva al Congreso, que no habr de ser desoda 4. Reflejar la conciencia histrica del Pueblo Argentino, hacia las futuras generaciones. Con fundamento lo antes descripto, podemos dejar sentado que este nuevo contenido jusfundamental del sistema constitucional argentino no fue fruto de la actuacin de algn convencional que en forma aislada propugnase tal formulacin, sino que el sentir a este respecto ha sido en la Convencin, generalizado. Prueba cabal de ello lo ha sido la gran cantidad de proyectos presentados, con algunas variaciones, propias de sus autores, en el sentido del despacho que finalmente se aprob. El artculo sancionado bajo el N 36, comienza con una declaracin que intenta preservar el valor epistemolgico que la democracia posee. Es la asuncin de una postura jurdica frente a eventuales nuevas posturas autoritarias. Y an como preservacin de la memoria histrica, frente a aquellas pretritas que motivaron el dictado de la norma: Esta Constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico

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El indudable carcter de declaracin de este primer prrafo del artculo, se reafirma con la lectura del informe del Convencional Hernndez, quien refiri acerca del punto que Las declaraciones son enunciados solemnes que el la Constitucin se hacen sobre el hombre, la sociedad y el Estado. En este sentido, la norma tambin es una declaracin en el ms alto grado, se asienta en la dolorosa historia que vivimos y en la profunda conviccin que tenemos sobre la eficacia de la democracia para el tiempo por venir. Expresa ampliamente el consenso de esta magna Convencin Constituyente y consideramos altamente valioso que sea incorporada al texto constitucional Creemos que no debe verse a ste enunciado constitucional como una expresin lrica o an utpica, desprovista de sentido jurdico alguno, ya que segn nuestra visin de la cuestin, la estructura normativa en estudio intenta establecer efectos disuasorios para quienes alienten este tipo de expectativas en el futuro, y an una lnea institucional de accin para los Poderes Pblicos frente a este tipo de acciones, de ahora en ms La norma integra tambin lo que se ha dado en denominar Derecho Penal Constitucional (integrado tambin por los artculos 15, 22, 29 y 127 de la Constitucin textual argentina). La sancin se especifica y determina en este caso, en el 2 prrafo del artculo. En definitiva a partir de ahora tres delitos distintos (el del artculo 29, el del artculo 36 y el del art. 127) sern pasibles de igual pena (la de los infames traidores a la patria) por as disponerlo la Constitucin, siendo la correcta denominacin de este delito constitucional, la de atentado contra el sistema democrtico, que puede ser cometido tanto por aquellos que infringen el 1 prrafo como los que infringen el 2 prrafo del art. 36 del texto supremo. El artculo estipula la nulidad absoluta de tales actos de fuerza e instala la posiblidad de revisar los actos dictados por un gobierno de facto. Dispone una modalidad de inhabilitacin a perpetuidad para sus autores excluyndolos de la posibilidad de indulto o conmutacin de penas por tales hechos. Se observa aqu otra resultante de la experiencia histrica de los argentinos, contraria a la formulacin de indultos presidenciales, o an conmutaciones de penas para quienes cometan este tipo de delitos, ntimamente ligado al respeto a los Derechos Humanos. Aqu debemos resaltar una franca colisin entre una posible derivacin de esta norma y lo dispuesto por el art. 4 de la C.A.D.H., que por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Federal posee jerarqua constitucional.

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Ello as, ya que segn lo legislado en el Cdigo de Justicia Militar hoy vigente entre nosotros, tal delito podra ser objeto de imposicin de pena de muerte por parte de nuestros jueces, y ella no podra ser indultada, conmutada o amnistiada. Por su parte, el art. 4 de la C.A.D.H enfatiza que todo condenado a pena de muerte tendr derecho a estas opciones. Es nuestro sentir, que tan franca perspectiva de colisin habr de ser resuelta en su caso, en perjuicio del golpista, ya que por imperio del propio art. 75 inc. 22 de la C.N. las convenciones jerarquizadas no derogan artculo alguno de la 1 parte de la Constitucin Volviendo al artculo en s, cabe agregar que la sancin all dispuesta se extiende respecto de quienes cometan este tipo de delitos en las Provincias, determinando la responsabilidad civil y penal de sus actos, declarando que las acciones respectivas sern imprescriptibles Tambin indica la norma un derecho que antes poda haberse considerado como implcito en la Constitucin Nacional : el de resistencia, encorsetado en la siguiente formulacin: Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en ste artculo Es bueno destacar cual fue el sentido que los constituyentes quisieron dar a este derecho. En este contexo, el propio miembro informante aclar el sentido del trmino derecho de resistencia a la opresin al enfatizar que no se hace referencia aqu al derecho, en su formulacin clsica, sin que admite que en el pas existe una forma argentina del derecho a resistir, que no consiste precisamente en tomar las armas, refiriendo al caso de la abstencin revolucionaria o el voto en blanco. De todos modos, es bueno recordar que ya en el II Dictamen del Consejo Para la Consolidacin de la Democracia, se haba sugerido que debe consagrarse el derecho a desobedecer a estos gobiernos, desconociendo la obligatoriedad de sus actos y sancionando a quienes lleven a cabo el hecho de fuerza o colaborasen con l, y declarando la imprescriptibilidad de estos delitos Con altura ha admitido el Convencional Auyero (Frente Grande) que como nunca, es evidente que la principal amenaza a la democracia emerge de nuestra propia incoherencia e inoperancia. la decadencia moral como clase

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poltica es el principal peligro para la democracia Y luego de haber transcripto tal manifestacin, solo nos resta recordar el hecho cierto de que los militares son una elite atenta que busca constantemente indicios... Y estos son los indicios que la clase poltica y la ciudadana deben ofrecer a fin de democratizar definitivamente a nuestros militares, quienes merecen ser objeto de un honroso reencuentro con la ciudadana en el marco de la sociedad democrtica que entre todos debemos reconstruir en la Argentina.

4.4.- El federalismo como forma de Estado en relacin al territorio. Implica la forma federal de Estado, una modalidad de relacin entre el poder y el territorio, estatuida sobre la base de una peculair generacin de descentralizacin poltica con base fsica, territorial o geogrfica. Esta conformacin del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de una estructura poltica de alta complejidad, en la que coexiste un orden (el federal) que detenta con exclusividad la soberana y el carcter de sujeto de derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos rdenes (los estaduales, o provinciales), que sin llegar a adquirir soberana, s son titulares de autonoma y pueden llegar a serlo segn los sistemas de un cierto grado de personalidad internacional, limitado por la estructura federal que los condiciona y contiene. En una grfica sistematizacin del concepto, sostiene Juan V. Sola que esta forma de Estado, puede ser concebida a modo de descentralizacin, ideada en parte a priori como insumo de una teora deducida lgicamente, y en parte empricamente, El mismo responde a una serie de necesidades, en cuanto:

Hace posible la organizacin poltica racional en Naciones de grandes espacios Resulta particularmente idnea para salvaguardar la existencia e Naciones culturales en el marco de una organizacin estatal.

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Puede responder a un principio de organizacin estatal que tenga como objeto la mxima autonoma de sus unidades componentes. Puede acentuarse tambin como una acentuacin del principio de divisin de poderes, destinada a garantizar la libertad

Slo agregaremos en este punto, que segn nuestra interpretacin, el federalismo no constituye una condicin necesaria para la existencia y el adecuado funcionamiento del sistema constitucional, si bien resulta una interesante forma de control vertical, cuando es adecuadamente implementada.

4.5.- El rgimen constitucional argentino: importancia institucional del art. 1 de la Constitucin nacional Argentina y sus concordancias.

Reza la Constitucin Nacional Argentina en su artculo 1, que: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana, federal, segn lo establece la presente Constitucin y luego, en su clusula transitoria 1, que: La nacin Argentina ratifica su legtima e imprescriptible soberana sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios martimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperacin de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberana, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino

La Constitucin Nacional Argentina define a nuestro pas, con varias denominaciones alternativas, tales como:

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Nacin (arts. 1.4.9,13,14, etc.) Repblica (arts.3,10, etc.) Estado (arts. 14 bis,,etc)

En 1853 el texto oficial estatua en modo prevalente la denominacin confederacin argentina, aunque la reforma constitucional de 1860, al introducir el actual artculo 35 en el texto supremo, estipul cuales son los nombres oficiales del Estado Argentino: Provincias Unidas del Ro de la Plata (denominacin histrica, hoy en desuso) Repblica Argentina (denominacin usual alternativa) Confederacin Argentina (otra denominacin histrica, particularmente cada en desuso desde que el constituyente adopt la forma de Estado Federal)

An as, la Constitucin establece que estas denominaciones pueden ser utilizadas indistintamente para hacer referencia al gobierno y territorio de las Provincias (con error, ya que en realidad deben ser utilizadas para hacer referencia al Estado Argentino) Nacin Argentina (Tiene una utilizacin institucional, ya que a diferencia de los restantes, slo ste puede ser utilizado en la formacin y sancin de las leyes y como ttulo oficial del presidente) Creemos, con Sagues, que tal distincin no tiene sentido tcnico. An as, es lo que la Constitucin dispone al respecto.

Con lo antes expuesto, podemos indicar que la Constitucin Argentina ha definido con claridad tanto su forma de gobierno, como su forma de estado. Es importante destacar que la reforma constitucional de 1994 ha limitado en gran forma la rigidez conceptual de la primigenia enunciacin, que postulaba al pueblo solamente como rgano de designacin directa de algunos de sus representantes (Diputados Nacionales). Por ello, desde la Constitucin institua un rgimen de gobierno parcialmente representativo y con duras limitaciones a la actuacin directa de la poblacin, ya que su art. 22 estipula al respecto, que el pueblo no delibera ni gobierna, sin por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin.

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En realidad hay que interpretar adecuadamente el sentido del art. 1 de la Constitucin textual. Cuando ella dice adoptar para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, debemos acotar que en realidad, como forma de gobierno establece la democracia representativa. El trmino democracia debe considerarse aqu como un sustantivo implcito, al que el adjetivo representativa acompaa y califica, segn la intencin del constituyente (observamos que el trmino democracia recin se incorpora formalmente a la Constitucin textual en la reforma constitucional de 1957, al estatuir el art. 14 bis la idea de organizacin sindical libre y democrtica) Cuando aduna el trmino federal a la triloga, entendemos nosotros que el constituyente estatuye la forma de Estado de la Nacin, en relacin a su territorio. El importante agregado de la reforma constitucional de 1994 a esta estructura, ha transitado por un doble carril: por un lado, viabiliza la eleccin directa del presidente de la Nacin (arts. 94 y ss. C.N.), y los Senadores Nacionales (arts.54 y ss. C.N.). Por el otro, instituye en forma expresa en la Constitucin, la posibilidad de viabilizar formas de actuacin semidirecta de la poblacin (arts. 39, 40, 75 inc. 22 , 33 C.N.) lo que genera tres importantes efectos en el sistema:

Acenta el carcter de nuestra democracia representativa, al definir modos de eleccin directa por el pueblo de su Presidente, y Senadores Nacionales (ya se elegan de ese modo los Diputados Nacionales en la Constitucin histrica) Define el trnsito de la democracia representativa a la participativa, viabilizando modos de participacin popular semidirecta (iniciativa popular de leyes, consulta popular y otros) Circunscribe la prohibicin del art. 22 de la Constitucin al solo supuesto de la figura de la sedicin, o asonada

Concluyendo lo expuesto, diremos que al adoptar la forma de Estado y de Gobierno del sistema, la Constitucin realiza la siguiente estructuracin: RESPECTO DE LA FORMA DE GOBIERNO RESPECTO DE LA FORMA DE ESTADO
clara divisin y poderes

Se define por la democracia representativa como modalidad genrica de actuacin del

Estipula una Constituyente

entre Poder constituidos,

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sistema estableciendo con claridad que los poderes constituidos no ejercen el Poder Constituyente (art. 30) Distribuye las imputaciones de poder entre la federacin (poder constituido federal) y las provincias (poderes constituidos provinciales), (arts. 1,5,6,31, 121/28 C.N.) El poder constituido federal es tambin desmenuzado en tres ramas independientes y coordinadas (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ministerio Pblico extrapoder)

Acenta los modos de representacin popular en 1994, al instituir la eleccin directa de Presidente de la Nacin y Senadores Viabiliza el trnsito de la democracia representativa a la democracia participativa, cuando incorpora los modos de participacin popular semidirecta

4.6.- Las relaciones entre el Estado Nacional Argentino y la Iglesia Catlica. Discusiones en el Congreso General Constituyente de 1853, y las nuevas proyecciones una vez operada la reforma constitucional de 1994.

Al tratarse el art. 2do. del proyecto de Constitucin Federal, en 1852, los diputados PEREZ, LEIVA y CENTENO mocionaron- a fin de tornar el texto ms explcito -, agregar que "El Gobierno Federal profesa el culto catlico" o bien que ese culto era el "nico y verdadero" y el de la mayora de sus habitantes. Indic GUTIERREZ a este respecto (y en rplica a aquella postura), que "al gobierno temporal, solo le incumbe promover las conveniencias sociales de este mundo, y respecto al otro, garantir la libertad de las conciencias y creencias de cada uno"(cfr Actas del Congreso Constituyente, pag. 155). Este agregado fue finalmente rechazado por ZUBIRIA, enfatizando tambin al respecto GOROSTIAGA, la afirmacin de neutralidad y agnosticismo de la Constitucin, en los dictados de la llamada religin natural, e insistiendo acerca de la suficiencia de la redaccin propuesta para permitir al Gobierno tener injerencia en materia religiosa. El artculo en cuestin se aprob sin modificaciones, pero posteriormente LEIVA mocion para la agregacin de un artculo por el que se requera profesar y ejercer el culto catlico para poder desempear cualquier empleo civil, siendo replicado por GUTIERREZ, quien sostuvo que todo funcionario, an no siendo catlico, deba cumplir con lo dispuesto por el art. 2do. de la Constitucin. Este agregado fue finalmente rechazado, pero en sesin posterior,

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prosper la mocin de LAVAISSE, incluyndose ( en relacin al presidente y vicepresidente), el requisito de pertenecer a la comunin catlica, lo que fue aceptado por GOROSTIAGA con el apoyo de DEL CAMPILLO, GUTIERREZ, CENTENO y SEGUI, hasta ser aprobado finalmente, por unanimidad. Recalcamos aqu que es en la sancin del art. 76 de la Constitucin donde mas patente se descubre el compromiso transaccional que importan los preceptos aludidos (materia religiosa). El Constituyente Juan Mara GUTIERREZ expres entonces su conformidad con tal adicin propuesta, "mas no por las razones que se haban aducido, sino porque crea que ella era un medio indirecto de reconocer que esa religin que se impona al Gobernante, era la religin a que perteneca la casi totalidad de la Confederacin Argentina"(Cfr. "Actas..."pag. 182) Esta importante cuestin fue tambin tocada en lo referente a la abolicin de fueros, aclarando GOROSTIAGA que la abolicin propuesta solo comprenda a los fueros PERSONALES y no a los REALES, o de causa. Se acept tambin por unanimidad el agregado propuesto por GOROSTIAGA respecto a la conversin de los indios al catolicismo, negndose a suprimir la atribucin que autoriza al Congreso para admitir o no otras ordenes religiosas. Lo anterior nos dibuja con claridad el contexto en que el constituyente originario argentino manifest las relaciones del Estado con la Iglesia, que en forma terica pueden circunscribirse a las que explicitamos en el siguiente cuadro:

TIPO DE RELACION ENTRE IGLESIA Y ESTADO

SACRALIDAD

CARACTERSTICAS

EJEMPLO

Identifica el Estado con una religin determinada, que se convierte de este modo, en religin del Estado y su culto, en culto oficial. El Estado asume aqu los principios

Naciones islmicas, Costa Rica (respecto de la religin catlica)

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religiosos de una determinada iglesia, para determinar su poltica estatal Tipo intermedio, y de alta flexibilidad en su implementacin. Existe algn tipo de relacin entre Iglesia y Estado, basado en el reconocimiento del fenmeno espiritual, manifestado como proteccin y/o sostenimiento Los conceptos de Estado e Iglesia se encuentran en estos sistemas ntidamente separados. No hay aqu relaciones entre el poder poltico y las instituciones eclesisticas. Se habla aqu de neutralidad del Estado en las cuestiones de fe

SECULARIDAD

Repblica Argentina

LAICICIDAD

Paraguay (1992)

Diremos que el sistema constitucional argentino instituye en este punto la regla de la secularidad. Es decir, que si bien existe libertad de culto, no hay igualdad, ya que hay preferencias expresas (sostenimiento) a favor el culto catlico, lo que le otorga a este ltimo, un status jurdico especial. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y la doctrina mayoritaria, han interpretado en forma restringida el verbo sostener includo en el artculo 2 de la Constitucin Nacional, situando en trminos de secularidad las relaciones entre el Estado y la Iglesia en Argentina, que las circunscribe a un mero sostenimiento econmico, a travs de un presupuesto anual de culto, dentro del presupuesto general de la Nacin. Podemos entonces concluir aqu que:

La Iglesia no es un poder poltico con facultad de dictar leyes de carcter civil La Constitucin otorga preeminencia a favor del culto catlico El alcance del art. 2 C.N. no es otro que el de establecer que los gastos del culto sern solventados por el tesoro nacional e includos en el

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presupuesto de culto. La constitucin desech la proposicin de que el catolicismo fuera declarado la religin del Estado y la nica y verdadera

Respecto de los concordatos que se celebran con la Santa Sede a fin de viabilizar las vinculaciones antes presentadas, ellos tienen a partir de la reforma constitucional de 1994 una jerarqua superior a la de las leyes del Congreso (art. 75 inc. 22 C.N.). Para finalizar, es bueno remarcar que a partir de la reforma constitucional de 1994 existen cambios sustanciales en las relaciones - que impuestas por la Constitucin se manifiestan entre la Iglesia y el Estado. Ello, ya que: Se ha acentuado la igualdad de cultos, cuando se suprimi la obligacin constitucional del Presidente y Vicepresidente de pertenecer al culto catlico (art. 89 C.N.). Se han eliminado del texto constitucional ciertas instituciones reguladas en ella (ejercicio del patronato por parte de los poderes legislativo y ejecutivo y el otorgamiento del pase de bulas y rescriptos pontificios o decretos de los concilios), pero que haban cado en desuso a partir del Concordato celebrado con la Santa Sede en 1966 (lo que tambin pone en su cauce constitucional a una situacin que se haba reputado en doctrina como inconstitucional). Se elimin asimismo con la reforma, la potestad del Congreso para autorizar el establecimiento de nuevas rdenes religiosas y la anacrnica y poco feliz facultad de ese cuerpo para promover la conversin de los indios al catolicismo. Decimos poco feliz, no porque nos parezca inadecuado otorgar si as lo estima la voluntad popular un rol evangelizante al Congreso, sino debido en particular, a las consecuencias histricas y sociales que se produjeron en nombre de tal mandato, por dems contrarias a la voluntad del constituyente; lo que degener en los hechos, en la virtual desaparicin de nuestras comunidades aborgenes o- al menos de su contexto cultural diferenciado (que una sociedad pluralista debe necesariamente respetar).

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3.5.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en esa circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Qu opina Ud.de la siguiente definicin del literato Jorge Luis Borges? La democracia es un abuso de la estadstica, a menudo otorga el poder a quien no lo merece 2. Tiene Ud. Alguna preferencia entre la democracia directa, la democracia representativa y la democracia participativa? Explquela 3. Porqu cree Ud. que la regla jurdica de la responsabilidad de los gobernantes es inherente a la Repblica? 4. Piensa Ud. que ser de alguna utilidad la inclusin de una norma como el art. 36, en la Constitucin Nacional? 5. Cree Ud. que fue claro el art. 1 de la Constitucin Nacional cuando estableci el rgimen constitucional argentino? Fundamente su posicin. 6. Cmo regulara Ud. las relaciones entre la Iglesia y el Estado en el rgimen constitucional argentino?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. Bielsa Rafael: Democracia y Repblica. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1985 2. Jimnez, Eduardo: Corrupcin y tica pblica. En la revista jurdica El Derecho del 21/7/1997, pag. 1 y ss. 3. Liphart, Arend: Las democracias contemporneas (2 Edic. 1991) 4. Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. Edit. Ariel, Barcelona, 1983 (en particuar, 1 parte) 5. Nino, Carlos Santiago: Un pas al margen de la ley. Edit. Emec, Buenos Aires, 1985

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3.6.- Autoevaluacin.1. Cul fue el contexto representativas? poltico en que surgen las democracias

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2.

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Cuales son los caracteres esenciales de la Repblica?

3.

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Describa el sentido institucional de la clusula constitucional de defensa del orden constitucional y la vida democrtica (art. 36 C.N.):

4.

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Cmo enuncia nuestro texto fundamental al rgimen constitucional argentino? Desarrolle el art. 1 de la C.N. y sus concordancias

5.

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Cmo articula la Constitucin Federal las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado Argentino?

CAPTULO V LA SUPREMACA Y EL CONTROL CONSTITUCIONALES

La supremaca de la Constitucin no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias...Estas leyes y estas construcciones tcnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicacin no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones tcnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitucin, valen en la Corte slo en principio, salvo la Constitucin misma, que ella s y solo ella, vale absolutamente Alfredo Orgaz Se ha extraviado o dejado de existir la supremaca de la Constitucin? Mas bien, cabra sostener que hay un reacomodamiento de la misma. Germn J. Bidart Campos

5.1.- Supremaca e la Constitucin: fundamentos generales. La supremaca constitucional en sus dos vertientes clsicas, concebida como soberana y como jerarqua.

Es usual sostener que la existencia de una constitucin, tuvo un doble e importante fin para la consolidacin del sistema que hemos denominado como constitucionalismo. Por un lado, permiti elaborar el diseo de una instancia superior, y jerrquicamente prevalente, que no podra ser alterada por el accionar cotidiano de los poderes constituidos. Por el otro, acentu (en el marco del cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho) la potestad irrevisable del Estado para definir sus polticas y actuar sus potestades, en el mbito interno regido por la mismsima constitucin No dudamos en sostener que la gran lucha del sistema constitucional, al menos hasta promediar el fin de ste milenio, ha sido la de garantizar jurdicamente el hecho poltico e la prevalencia de la Constitucin, como eje y

marco del sistema, que se articula sobre la base de la organizacin democrtica de Estados soberanos que en ese marco relacional se vinculan a otras Naciones, tambin soberanas. Por ello es que el sistema constitucional edific con solidez el contexto de la Constitucin codificada, a la que califica como superley y aloja en la cspide de una terica pirmide que determina las jerarquas normativas de las estructuras que ella crea, desde la accin de los representantes del pueblo (constituyentes) Desde el prisma anterior a la reciente reforma constitucional, no exista duda alguna referente a la supremaca de la Constitucin Nacional, no solo sobre todo el sistema normativo nacional, sino tambin respecto de las legislaciones provinciales. Ello pues con base en un ordenamiento constitucional rgido como el nuestro, la Constitucin es Ley Suprema y todas las dems normas jurdicas se le deben adecuar. As, la doctrina constitucional ha explicitado el problema de la supremaca de la Constitucin y su preeminencia, por significar su estructura, la base del ordenamiento jurdico que de ella se deriva y al cual comunica juridicidad. En consecuencia, y dentro de este marco conceptual, la Constitucin debe mantener su jerarqua frente a las posibles violaciones o quebrantos. Caso contrario, este principio de la Supremaca Constitucional, sera negado en los hechos. Desde la ptica preanunciada, el concepto "supremaca constitucional" puede desgranarse (como ya vimos), en dos matices claramente identificables. Como "soberana", ya que as se legitima globalmente el sistema, rechazndose su violacin. Como relacin jerrquica entre normas, a partir del ya clsico diagrama kelseniano en cuya cspide se encuentra la razn de la existencia de todo el sistema de imputacin normativa.

Desde esta segunda perspectiva, es que cobra fuerza la ya conocida , conceptualizacin de Quiroga Lavi que la define como la particular relacin de supra y subordinacin en que se encuentran las normas en un ordenamiento jurdico. Qu ha implicado, en definitiva, la enunciacin de esa regla?

Que el Poder Constituyente es distinto de los poderes constituidos, a los que da existencia en el sistema, y por ende, limita, subordina y condiciona A raz de la distincin antedicha, el sistema es encabezado por la Constitucin, que emana como creacin directa del poder constituyente, definiendo entonces una fundamental regla de coherencia, al indicar que toda prelacin se resuelve a favor del texto fundamental. En caso de fractura del orden de prelacin que impone la Constitucin, la norma o acto contrapuesto a la ley suprema se encuentra viciado de inconstitucionalidad

Como derivacin de estas pautas, puede concluirse que el principio de supremaca de la Constitucin coincide con la regla de la rigidez del texto fundamental. O sea, que para predicar la supremaca de una constitucin determinada, el texto fundamental debe ser en ese sistema - rgido, lo que implica que no podr ser modificado por una ley ordinaria o acto alguno emanado de los poderes constituidos, sin en la forma en que la propia Constitucin predica que ha de ser reformada No podemos dejar de lado al abordar esta temtica principal, la elaboracin referente a las obligaciones en el Derecho Constitucional No hay duda de que ellas provienen - directa o indirectamente, expresa o implcitamente - de la Constitucin la que es suprema Y aqu es que la misma supremaca que nos sirve para decir que los derechos que la constitucin reconoce alcanzan el nivel mximo de ella, nos lleva a afirmar que las obligaciones que impone, tienen idntico rango. De ello se deriva sin conflicto, que cuando se omite el cumplimiento de un deber impuesto por la Constitucin, o se acta sobre un marco constitucionalmente prohibido, se viola al texto fundamental, y con ello a su supremaca. El correlato de lo expuesto es el desarrollo de la teora de la , inconstitucionalidad por omisin en el intento de evitar la inercia en operativizar los derechos Humanos, por parte de los Poderes Pblicos, incumpliendo mandas constitucionales cuando ellas surgen del propio contexto constitucional. Finalmente, coincidimos con Bidart Campos en cuanto pregona acertadamente que la doctrina clsica de la supremaca constitucional ha de ser actualizada, para tornarla compatible con las pautas que hoy irradia el

derecho internacional. Por ello, y si bien no hay duda de que la supremaca constitucional convierte a la Constitucin en estructura fundante y articuladora del orden jurdico estatal, es necesario arbitrar los medios jurdicos para verificar en qu forma puede ella admitir la existencia de un nivel superior al propio (nos referimos al derecho constitucional internacional), lo que hoy se compadece con las nuevas reglas de globalizacin e integracin que se imponen en el plano universal. Creemos que esta tendencia puede ser realizada en la prctica, y ello no herira de muerte a nuestra doctrina de la supremaca de la Constitucin, ya que la ley fundamental, desde el propio vrtice del sistema, puede, en caso de as estimarlo una Convencin Constituyente, resignar su lugar de privilegio en la pirmide sin que por ello se despoje de la supremaca que histricamente detent en el esquema poltico y jurdico del constitucionalismo 5.2.- Antecedentes en el derecho extranjero y su recepcin por la jurisprudencia argentina

En realidad, el principio o regla de la separacin de poderes, la revisin judicial de los actos legislativos y particularmente la declaracin de la supremaca de la Constitucin, frente a la posible colisin con otros actos infraconstitucionales, se ha desarrollado principalmente en los Estados Unidos. Y es lgico que ello sea as, pues los revolucionarios franceses, descrean por regla de los jueces, quienes haban sido parte principalsima de lo que se dio en denominar el viejo rgimen que cae con los hechos paradigmticos de la Toma de La Bastilla y la decapitacin de Luis XVI y Mara Antonieta. Por ello, las nuevas ideas en la Europa de las grandes revoluciones pasaban por considerar a la Constitucin como un documento en el que se contenan leyes polticas, y definan cuales eran los departamentos polticos encargados de su interpretacin, delegando su custodia a la rama legislativa del gobierno. De todas maneras, la tesis contraria no fue definida en forma explcita por los constituyentes norteamericanos de 1787 en el texto constittucional. Al punto que el convencional Madison adujo en el recinto que:

Ni en las constituciones estatales, como tampoco en la federal, se ha previsto el

5 caso de desacuerdo con su interpretacin; y como los tribunales son los ltimos en fallar, seran ellos los que, rehusando o no dar efecto a la ley, le daran su carcter final. Esto hace al departamento judicial superior en efecto al legislativo, lo que nunca fue contemplado y nunca puede ser justo

Cabe sealar que en la Convencin, se enfrentaron en relacin a la cuestin de la supremaca constitucional y su garantizacin - dos posturas, que podemos definir grficamente en la siguiente forma:

LA CUESTIN DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y SU RESPECTIVA TUTELA EN LA CONVENCIN CONSTITUYENTE NORTEAMERICANA DE 1787

TESIS ADUCIDA
Cuando los jueces estimen que una ley infringe la Constitucin, no considerarn dicha ley como vlida y la declararn nula

SOSTENEDOR PRINCIPAL
1. John Marshall (luego presidente de la Corte Suprema de Justicia de los EEUU) 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 1. 2. 3. 4.

ADHESIONES
Samuel Adams (Massachussets) Ellsworth (Connecticut) Wilson (Pensilvania) Martin (Maryland) Hanson (Maryland) Grayson (Virginia) Pandleton (Virginia) Davis (Carolina del Norte) Benjamin Franklin (Pennsylvania) John Dickinson (Pennsylvania) Bedford (Delaware) Spaight (Carolina del Norte)

Las leyes deben ser hechas consciente y cautelosamente, pero una vez hechas no pueden estar sujetas a control No es prudente poner en manos de ningn hombre el derecho de anular una ley pasada por una legislatura, pues le dara el control sobre la legislatura

Mercer (Maryland)

An as, los estadounidenses fueron pragmticos, y dada las diferencias de criterios, decidieron incluir en la Constitucin solo la regla bsica (artculo 6.2, que impone su supremaca), sin determinar quien sera el custodio de tan importante enunciacin. Historiando acerca del origen del principio de la supremaca

constitucional, tal como hoy se lo enuncia, podemos encontrar una influencia importante en la opinin sentada por el magistrado ingls Sir Edward Coke en el clebre caso del Dr. Bonham, en el que expres que el Common Law debe controlar las leyes del Parlamento y a veces juzgarlas como totalmente nulas, porque cuando una ley es contraria al derecho y razn comunes, o repugnante, o imposible de ser ejecutada, el Common Law la controlar y determinar su nulidad. Por supuesto que debemos considerar a este caso, como un precedente absolutamente aislado, y que nunca fue hasta la fecha retomado en Inglaterra, donde se sostiene la supremaca del Parlamento y no de su constitucin (hasta hora) no codificada. Retomando la cuestin en Estados Unidos, y luego de sancionada su Constitucin en 1787, no podemos olvidar a fin de la resea, que 7 cortes estaduales haban sentado antes de 1803 el principio de la posibilidad de revisin judicial de las leyes sancionadas por sus propias legislaturas. En el ms importante de tales precedentes (Caso Bayard vs.Singleton, 1NCS), la Suprema Corte de Carolina del Norte declar que la constitucin estatal deba ser considerada como la primera ley, y otras leyes que se le opusieran eran nulas. An as, el primer caso en que la Corte Suprema de los Estados Unidos consagr la supremaca de la Constitucin (mediante el control de constitucionalidad, efectuado por jueces federales) fue Marbury vs. Madison, en el que hubo de evaluarse una ley que se haba dictado en contravencin a lo dispuesto en la Constitucin, ya que ampliaba el mbito de competencia originaria de la Corte Suprema, lo que slo poda hacerse por va de reforma constitucional. El precedente,fue emitido en 1803 y la redaccin pertenece al entonces Presidente de la Corte Suprema, quien era entonces John Marshall. All se sostuvo que:

No hay alternativa. O bien la Constitucin es una ley superior, no enmendable por medios ordinarios, o est a un mismo nivel que la legislacin ordinaria, y como otras leyes, es

7 enmendable cuando a la legislatura le plazca hacerlo Si la segunda proposicin fuera la correcta, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos de la parte del pueblo, por limitar un poder de por s ilimitable No queda duda entonces de que los que adoptan constituciones lo hacen contemplndolas como la ley fundamental y superior de la Nacin y, consecuentemente, la teora de cada gobierno de este tipo debe ser la de que cada ley repugnante a la Constitucin es nula, y que los tribunales, as como todos los dems departamentos del gobierno, estn obligados por ese instrumento

Respecto de la recepcin de esta tendencia en nuestro medio, cabe acotar en primer lugar, que nuestra Constitucin Nacional predica su supremaca no solamente respecto de todo el sistema normativo nacional, sin adems sobre los sistemas provinciales, segn lo indica en forma expresa el art. 31, y lo ratifica el art. 5 de la Constitucin. Esta supremaca tambin est dispuesta por el art. 27 con referencia a los Tratados Internacionales, por el art. 28 en relacin a las leyes del Congreso y por el art. 86 inc. 2 respecto de los decretos que emite el Poder Ejecutivo. Fue en 1887, que nuestra Corte Suprema tuvo la primera ocasin de evaluar la constitucionalidad de una ley que aparentemente ampliaba la competencia originaria de la Corte Suprema, y lo hizo en el caso Sojo (CSJN Fallos 32:110), aunque entendi que la ley en realidad tal norma no ampliaba su competencia originaria, y por lo tanto, no hizo lugar al pedido. El Sr. Sojo era un periodista que fue detenido por la Cmara de Diputados, aduciendo que haba injuriado a miembros del cuerpo a partir de sus caricaturas. Debido a ello, el periodista interpone una accin de habeas corpus directamente por ante la Corte, que lo desestim, por entender que el decisorio del Congreso era propio de su jurisdiccin e irrecurrible ante el alto cuerpo judicial, por va de apelacin. Fue en realidad en el caso Municipalidad de La Capital c/Elortondo (1888) en que la Corte Suprema declar por primera vez la inconstitucionalidad de una ley en la Argentina. El planteo judicial se motiv en una ley de expropiacin que haba declarado de utilidad pblica a una franja adyacente a un terreno expropiado para construir la actual Avenida de Mayo. Se sostuvo la inconstitucionalidad de la declaracin de utilidad pblica de la mentada franja de terreno, no utilizada en la obra que se realizaba. La Corte(Fallos 33:184) hizo lugar al planteo, sustituyendo el criterio de

utilidad pblica adoptado por el Congreso (debemos sealar aqu que este ha sido un caso aislado, pues como veremos ms adelante, la Corte Suprema ha estimado, antes y despus de este caso, que este criterio es discrecional del Congreso, y por lo tanto, no justiciable)

5.3.- La supremaca de la Constitucin en el derecho argentino: el esquema clsico y la trascendente reforma de 1994: la jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75 inc.22 de la Constitucin Nacional: actuacin de la Convencin Nacional Constituyente. Desde la ptica en estudio, aparece claro que hasta la reforma constitucional de 1994, nuestra Constitucin Nacional responda al modelo de texto escrito, rgido y con carcter dualista respecto a las relaciones derecho interno-derecho internacional, estableciendo la supremaca del orden Federal por sobre el provincial, y luego jerarquizando internamente las relaciones entre (por derechos constitucionales, tratados internacionales, leyes y decretos va de los arts. 31, 27, 14 y 28, 5, 86 inc. 2 y sus concordancias.) En definitiva, las conflictivas relaciones entre Constitucin y Tratados Internacionales, y entre ellos y las leyes del Congreso, parecan haber sido resueltas a partir de precedentes de la Alta Corte1 que sellaron la primaca de la Constitucin Nacional (art.27) aunque poniendo a los Tratados por encima de las leyes del Congreso. De todos modos, la interpretacin de lo enunciado a partir de las referencias jurisprudenciales detalladas, no ha sido unvoca. Cierta doctrina, liderada por Rodolfo Barra, indica que los precedentes "Ekmekdjin" y "Fibraca" avalaron la regla de que la primaca del Derecho Internacional no encuentra su fundamento en las normas internas sino que emana del propio Derecho Internacional Por otra parte, Daniel Herrendorf ha sostenido que la sentencia de nuestra Corte Federal, conocida como "Fibraca" haba causado un fuerte impacto en la comunidad jurdica revolucionando la jurisprudencia en materia de derecho internacional pblico y la doctrina clsica en materia de soberana.
1 C.S.J.N. E. 64 XXIII "Ekmekdjin s/Recurso de hecho" Julio 7-1992, ED. 148-338 y adems F.433. XXIII, Recurso de hecho "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" Julio 7-1993. ED. 154-161.

Por primera vez, en su decir, de un modo claro la Corte Suprema de Justicia admiti la supremaca de los tratados ratificados "sobre cualquier norma interna contraria Sin perjuicio de ello, interpretando diversamente a lo resuelto por la Corte, Hitters indic que tal incognita (la de la eventual primaca del derecho internacional sobre el derecho interno, generada a partir del pronunciamiento "Ekmekdjin"), fue despejada por ese cuerpo judicial, que un ao despues, en el caso "Fibraca", seal que la aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado internacional sobre el ordenamiento interno "una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucional". De este modo, en el decir de Hitters, que aqu compartimos , la Corte reafirm su posicin clsica sobre la preponderancia de la Constitucin Nacional en relacin a los Tratados, variada ocasionalmente en el precedente Merk Qumica, que bien podemos considerar un caso aislado De todos modos, parte de la doctrina ya ansiaba la equiparacin en rango de la Constitucin Nacional a los Tratados Internacionales, o la lisa y llana postura "monista Frente al proceso reformador de la Constitucin Nacional, cabe preguntarnos cul es el "estatus" que hoy los Tratados en materia de Derechos Humanos y otros tienen en el contexto constitucional? La ambiguedad o quiz defectuosa redaccin de la norma que merita nuestro comentario (art. 75 inc. 22 del texto constitucional), nos lleva necesariamente a un esfuerzo interpretativo, a fin de definir el lugar de esos Tratados conforme la reforma constitucional recientemente realizada Sin perjuicio de ello, no hemos de dejar de reconocer con Carlos Nino, que al ser las constituciones en general resultantes de compromisos entre intereses e ideologas contrapuestos, tales negociaciones se registran frecuentemente en normas contrapuestas o an contradictorias. Con lo expuesto, pretendemos aclarar que muchas contradicciones reflejadas en el texto constitucional no siempre son el resultado de redacciones defectuosas, sino que en muchas ocasiones significan recursos intencionales y funcionales para hacer un compromiso entre diversas exigencias y permitir la adaptacin de la Constitucin a las nuevas circunstancias institucionales. An as, el desafo de su interpretacin y coordinacin no puede ser rechazado por quienes nos encontramos involucrados y comprometidos con el estudio del Derecho Constitucional y la temtica de los Derechos Humanos.

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La norma expresa en lo pertinente, lo que sigue:

Art. 75: Corresponde al Congreso: inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y Concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, la Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin contra la Tortura la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara, para gozar de la jerarqua constitucional (el subrayado es propio)

El tema pasa por desentraar cual es el significado que debe atribuirse a la expresin incluida en el art. 75 inc. 22 de la Carta Fundamental, que indica, que determinados Tratados enunciados en el texto constitucional tienen jerarqua constitucional. Las respuestas en doctrina a este interrogante han sido variadas, debiendo apuntarse aqu que en ocasiones algunas de ellas se complementan entre s, aunque en determinados casos, se descartan unas a otras por opuestas. Hemos de perfilar aqu suscintamente el estado actual de la doctrina, y particularmente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la cuestin, sugiriendo finalmente nuestra postura al respecto

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5.4.- Posiciones en doctrina y jurisprudencia Comenzaremos indicando una coincidencia general en doctrina, al reconocer que el constituyente ha seguido una corriente que tiende a imponerse en el derecho constitucional comparado, que se resume en la tendencia a la internacionalizacin de los derechos humanos Nos referimos aqu al fenmeno que Mauro Capeletti ha sindicado como la dimensin transnacional del derecho y la justicia Adentrndonos ahora en el contexto de las discrepancias doctrinarias, indicaremos en primer trmino, que segn una posicin minoritaria, el art. 75 inc. 22 ha incorporado al texto de la Constitucin Nacional el articulado de los instrumentos internacionales de mencin, lo que significa -desde esa postura- que son sin ms parte de la Constitucin, y comparten sus reglas de Supremaca As, segn Colautti, la jerarqua constitucional de estos instrumentos implica que son, fuera de toda duda, normas constitucionales parte de la Constitucin formal Creemos que en el punto, es el maestro Bidart Campos quien aclara la cuestin, al referir que una cosa es incorporar a esos instrumentos, hacindolos formar parte del texto supremo, y otra distinta es depararles desde fuera de dicho texto- idntica jerarqua que la de la Constitucin.La cuestin no es meramente semntica o acadmica, sino que las consecuencias derivadas de la posicin que se adopte al respecto implica dar diversas soluciones al planteo, ya que si tales instrumentos formasen parte de la constitucin textual, ellos podran ser modificados conforme el procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra Carta Magna, lo que presentara una definitiva colisin con reglas primarias derivadas del derecho internacional, a partir del que los Estados parte no pueden modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un Tratado.Otra cosa es sostener -en nuestro criterio adecuadamente - que en la forma con que han sido estos instrumentos adoptados por nuestro Derecho Constitucional , el constituyente reformador podra s, con base en el artculo 30, decidirse a quitarles jerarqua constitucional, pero no ms.Podemos concluir entonces que la incorporacin de ciertos instrumentos al derecho constitucional argentino con jerarqua constitucional, no implica lisa y llana incorporacin a la constitucin.Ello, de todos modos no nos sita sino en el principio de esta discusin, pues descartado que fue aquello que el trmino "jerarqua

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constitucional" no significa, cabe evaluar lo que s ha significado, circunstancia que -como podr imaginarse el lector - tambin merece diversas respuestas.Est claro que estos instrumentos enunciados en el art. 75 inciso 22 , del texto supremo poseen jerarqua superior a las leyes y tambin respecto de otros Tratados que no revistan esa jerarqua, aunque la duda que aqu se suscita es cul es la relacin que ellos poseen con el texto supremo.La propia Constitucin aclara que los instrumentos all estipulados poseen jerarqua constitucional, lo que los sita con claridad en el contexto de lo que la doctrina espaola denomina "bloque de constitucionalidad". Permtasenos volver sobre esta construccin del constitucionalismo espaol, en prrafos ulteriores. Baste ahora esta referencia a fin de enmarcar el contexto de nuestra elaboracin terica.Entonces, ya ubicados estos instrumentos fuera de la Constitucin textual, aunque compartiendo -de alguna manera- su status, cabe preguntarnos ahorA: A qu apunta la expresin jerarqua constitucional? Podramos responder al interrogante, razonando que la expresin implica que, desde afuera, son parte de la Constitucin, compartiendo sus reglas de supremaca., As lo entiende Daniel Herrendorf quien sostiene que la innovacin de una clusula que confiere status especial a los tratados en materia de derechos humanos, es preclara, ya que (...)coloca al derecho internacional de los derechos humanos en el mismo sitio de la Constitucin Si sta ltima fuera la respuesta, debiramos continuar razonando que ellos tienen la mentada jerarqua constitucional (lo que significara compartir todas las caractersticas de la supremaca de la constitucin textual) en las condiciones de su vigencia y adems, que no derogan artculo alguno de la primera parte de sta constitucin y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidas, de lo que cabe derivarse que pueden haber distintas jerarquas dentro de la propia constitucin, al integrar ella misma, junto con los tratados sobre Derechos Humanos, el mentado "bloque de constitucionalidad".Desde otro ngulo, los Tratados sobre Derechos Humanos (ya "integrados" al texto constitucional), no podran derogar la parte dogmtica del texto supremo, pero quiz s su parte orgnica, de lo que tambin se podra inferir que la parte "dogmtica" del texto constitucional posee un valor superior a la "orgnica Tal planteo se presenta como arduo y sugiere la existencia de modos de jerarqua intra-bloque de constitucionalidad, con formas internas de supra y

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subordinacin que nicamente jugaran en caso de no poder llegar el intrprete, en circunstancia de conflicto normativo, a la ansiada armonizacin. Dan por supuesto quienes as piensan, que la parte dogmtica de la constitucin no puede ser en modo alguno modificada por los instrumentos de Derechos Humanos, los que se sometern en modo invariable a un test de no derogacin de las normas constitucionales incorporadas a la parte dogmtica del texto supremo, aunque no se encontrara vedada la ampliacin de sus contenidos. De tal interpretacin, surge que los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos que poseen jerarqua constitucional podran - en caso de colisin que no admita armonizacin- prevalecer sobre la parte orgnica de la Constitucin Nacional. En el marco de esta tesitura interpretativa, enfatiza Sagues, que tales instrumentos valen como la Constitucin, sin formar parte de ella, sosteniendo - en lo pertinente - que pueden prevalecer sobre normas contradictorias de la parte orgnica de la Constitucin, aunque no sobre las de la parte dogmtica. Avanza en este sentido, en forma enftica Mara Cecilia Recalde de , Villar al indicar expresamente el orden jerrquico del denominado bloque de constitucionalidad, situando en primer lugar, a la 1 parte de la Constitucin, y luego, por debajo, a los tratados que gocen de jerarqua constitucional, con fundamento en que los mismos podran derogar disposiciones de la segunda parte de la Constitucin por no haberse dispuesto expresamente lo contrario, tal como se hiciera para la primera parte de nuestra Carta Magna. Por ltimo, encaja recin entonces a la segunda parte de la Constitucin Nacional en el 3 peldao del nuevo orden de prelacin normativa que -entiende- existe despus de producida la reforma constitucional de 1994. Apartndose parcialmente de esta posicin, sostiene el maestro Bidart Campos al definir la suya, que le resulta muy difcil admitir que la insercin de los once instrumentos en el bloque de constitucionalidad, tenga el alcance de dividir a la constitucin formal en dos sectores con distinto rango respecto de aquellos instrumentos, porque ello equivaldra a la fragmentacin de un texto unitario y el dislocamiento de su estructura sistemtica, optando por una interpretacin ms sencilla, desde la que indica que "todo el articulado completo de la constitucin formal, con la adicin de los once instrumentos internacionales citados en el inciso 22, componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto ntegro reviste en todas sus partes un mismo nivel jerrquico, sin que haya dentro de l planos

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supraordinantes y planos subordinados. En definitiva, afirma el querido maestro que al momento de una eventual colisin normativa prevalecer aquella parte del "bloque de constitucionalidad" ms favorable a la vigencia de los derechos humanos. Con algunas variaciones, respecto de la postura del maestro Bidart Campos, seala Andrs Gil Domnguez que en caso de conflicto, por aplicacin de los principios de jerarqua y competencia, coloca a la segunda parte de la Constitucin en un plano de igualdad jerrquica con los instrumentos mencionados, y para los supuestos de colisin, propone inclinar la balanza hacia uno otro lado, sobre la base de la aplicacin de la regla pro hmine, a la que suma la opcin por el sistema de derechos que mayor proteccin ofrece a la persona. Desde otra ptica interpretativa, Gregorio Badeni al intentar develar el sentido de la asignacin de jerarqua constitucional a estos instrumentos internacionales, deja en claro que ellos poseen jerarqua superior a las leyes, aunque les asigna jerarqua constitucional limitada, ya que tambin los sita por encima de otros Tratados de Integracin e instrumentos internacionales mencionados en el primer prrafo del art. 75 inc. 22 C.N. e intenta resolver eventuales puntos de colisin solamente entre los once instrumentos a los que la Constitucin ofreci su jerarqua, concluyendo que en estos casos se privilegiar la norma "pro homine Badeni no admite colisin entre la Constitucin textual y los instrumentos de mencin, ya que expresa que todos los derechos humanos gozan de reconocimiento en el texto, ya sea de modo expreso o implcito, por lo que estima imposible que un Tratado aada derecho alguno, por estar ellos previstos en la Constitucin Nacional. El autor, refiere entonces que esas normas provenientes del Derecho Internacional, solamente precisarn ciertas modalidades bajo las que se exterioriza el ejercicio de tales derechos, agregando adems que los instrumentos indicados en el art. 75 inc. 22 C.N. tienen una jerarqua constitucional limitada, disfrutando de un rango superior, no solamente respecto de las leyes, sino tambin de los tratados de integracin y de los citados en el punto anterior (se refiere a aquellos previstos en el 1 prrafo del art. 75 inc. 22 C.N.) adunando a ello que ante un eventual conflicto entre ellos, tendrn preferencia los tratados sobre derechos humanos que enumera la Constitucin. Otro sector doctrinario propugna que la enunciacin de mencin slo ha rescatado, para el texto constitucional, la regla jurisprudencial de

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"Ekmekdjin c/Sofovich", segn la cual, y como ya se dijo, los Tratados internacionales tienen solamente jerarqua superior a las leyes. As, Juan Carlos Hitters ha dicho que .los Tratados ya eran derecho positivo desde el momento de su ratificacin por el Congreso(...) porque nuestra propia Corte Suprema los haba hecho ingresar casi a la antesala de la propia Constitucin, a travs de los conocidos fallos "Ekmekdjin c/Sofovich" (1992) y "Fibraca" (1993). Por eso, cree que en cuanto a su operatividad nada ha cambiado. Y sostiene que la nica diferencia -y fundamental- es que ahora tienen rango constitucional (...) se les ha otorgado jerarqua constitucional, pasando a complementar la carta Magna sin violentar el artculo 31 de ella. Para esta posicin, en caso de una eventual contraposicin con la Constitucin, prevalecer sta, teniendo en cuenta que su artculo 27 dispone que los Tratados deben mantener conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en ella Cabe adems rescatar la interesante postura expuesta por Juan Vicente Sola, para quien los instrumentos alojados en el art. 75 inc.22 de la Constitucin, son ms una gua para los legisladores que fuentes autnomas de derechos para los habitantes, aunque advierte, que su lugar deba haber estado en alguno de los captulos sobre Declaraciones, Derechos y Garantas. An as, previene que la enumeracin cumple un importante fin didctico, ya que textos en gran medida ignorados por la opinin pblica sern ahora de lectura habitual. No hemos de olvidar, para cerrar este resea, a quienes como Alfredo Vtolo, propugnan que el sistema creado por el reformador de 1994 en esta materia no constituye sino otra falacia Ello por cuanto sostienen que si hubiese sido realmente la intencin del constituyente la de conceder a los derechos reconocidos por los tratados la misma jerarqua que aquellos ya incorporados en la Constitucin, ste no habra includo la frase tienen jerarqua constitucional, ya que resultara de aplicacin el principio general, largamente reconocido por la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal, en el sentido de que en materia de derechos, todos aquellos enumerados, tanto explcita como implcitamente en la Constitucin tienen igual jerarqua, y en caso de conflicto, debe procurarse aquella interpretacin que procurando armonizarlos, deje a ambos derechos con el mayor efecto posible. En la bsqueda de una razn de ser, respecto de aquello que no cabe presumir como una inconsecuencia del legislador, ha encontrado Vtolo la

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significacin de esta especial mencin, en la ratio legis de la ley N24.302 de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, art. 7, que prohibi no slo alterar- sino an introducir modificacin alguna en los derechos reconocidos en la primera parte de la Constitucin. Con referencia a la actuacin de la jurisprudencia, hemos de poner de manifiesto dos fases en el desarrollo de su interpretacin, respecto de la situacin de la normativa de jerarqua constitucional frente a la Constitucin textual: En primer lugar, hemos de recurrir a un importante pronunciamiento dictado en fecha 7 de abril de 19952, cuando al ocuparse de algunas disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, reiter una conclusin ya esbozada en 19923, en el sentido de que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales ratificados por la Argentina. All infiri de la jerarqua constitucional de los Tratados en materia de Derechos Humanos, que es gua interpretativa para el tribunal, la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para su interpretacin. De ello, pudo colegirse sin hesitacin, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es hoy fuente o gua para la interpretacin de los convenios y tratados sobre Derechos Humanos, y al tener ellos jerarqua constitucional, ella es vlida tambin como gua para interpretar a la Constitucin Nacional Ha hecho lo propio nuestro ms alto tribunal, respecto de la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuando expres que ella debe servir de gua para nuestros tribunales, en lo que hace a la interpretacin de los preceptos del Pacto de San Jos de Costa Rica4 Creemos de utilidad rescatar esta toma de posicin de nuestro superior tribunal nacional, en especial teniendo en cuenta que dicho instrumento integra y complementa hoy nuestra Carta Magna, en el contexto ya mencionado del art. 75 inc. 22 C.N. Hoy, y ya ingresando en la segunda fase prometida, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al ocuparse en particular, de los mentados instrumento , ante supuestos de colisin entre ellos y la Constitucin textual,
2 Nos referimos al precedente Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin(Causa N32/93), recurso de hecho deducido por el Defensor Oficial, pub. en E.D., diario del 7/5/1995.3 Autos Ekmekdjin..., ya citado antes.4Nos referimos a la causa Bramajo, resuelta por la C.S.J.N. en 12 de setiembre de 1996 (JA 1996IV-439), en su considerando N15.-

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ha especificado desde la formulacin de dos pronunciamientos recientes5, el sentido del artculo e inciso en cuestin, definiendo su interpretacin respecto de ciertas cuestiones que - como se vio - motivaron la generacin de las antes detalladas posturas discrepantes en doctrina..En reglas generales, no se ha apartado la Alta Corte de sus precedentes, en cuanto ha vuelto a indicar la regla de armonizacin, sobre la base de presuncin de coherencia, en los designios del constituyente reformador de 1994, con los matices especficos que ahora describiremos: As, en el caso Chocobar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sostuvo al resolver acerca de un difundido caso sobre reajustes en movilidad previsional, que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado los derechos consagrados en ciertos Tratados Internacionales, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado, agregando luego que esas referencias resultan idneas para interpretar el alcance de la movilidad establecida en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, de modo que la atencin a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directriz adecuada para determinar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria6 Y el complemento rescatado es relevante, ya que de la amalgama de la norma constitucional en cuestin (art. 14 bis C.N.) e instrumentos con jerarqua constitucional, que sirven de pauta de interpretacin [obligatoria, en nuestro sentir] para los poderes pblicos, se sigue que - en el caso concreto, con referencia al mbito de la seguridad social - ya no hay cabida para el voluntarismo, demagogia o privilegios que lamentablemente persisten an en importantes sectores de nuestra sociedad.Destacamos ahora en particular, el fallo Monges en donde el superior tribunal del pas se explaya con mayor (aunque an ambigua y conservadora) definicin, respecto de la cuestin en estudio.Comienza enfatizando en su considerando 20, que el art. 75 inc. 22 mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte que aquellos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
5 Nos referimos al pronunciamiento vertido en Autos CSJN Monges, Anala M. c/U.B.A. Resol. N2314/95 M.399.XXXII del 26/12/1996 y luego, CSJN diciembre 27-996 Chocobar, Sixto C. c/Caja Nac. de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos, LL. Suplemento de Derecho Constitucional, del 21/3/1997, pag.1 y ss.6 CSJN Diciembre 27-986 Chocobar, Sixto C. c/ Caja Nac. de Previsin para el Estado y Servicios Pblicos LL. Suplemento de Derecho Constitucional, del 21 de marzo de 1997,.

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entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.Desarrolla a rengln seguido tal enunciado, interpretando que no significa ni ms ni menos que un juicio de comprobacin en virtud del cual el constituyente habra cotejado a priori los tratados y artculos constitucionales, verificando que entre ellos no se produce derogacin alguna, juicio que en su entender, no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. De la afirmacin antecedente, deduce la Corte Suprema que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin, es un juicio constituyente, aclarando que por ello tales normas provenientes del Derecho Internacional, no pueden ni han podido derogar la Constitucin (considerando 21). Concluye la Corte destacando que de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la Constitucin(...)aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aquella, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitucin. ( considerando 22). Por el contrario -finaliza- debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen igual jerarqua, son complementarias, y por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente (considerando 22). Permtasenos volver ms adelante sobre este ltimo prrafo transcripto del importante precedente del superior tribunal de justicia de la Nacin, aunque previo a destacar nuestro parecer, es bueno poner de resalto que en esta cuestin, y segn nuestra lectura del caso en estudio, la Corte Suprema ha descartado aquellas posturas que sostienen que las normas contenidas en la nmina de instrumentos internacionales en materia de derechos Humanos insertos en el art. 75 inc. 22 C.N., se hallen por encima de la parte orgnica de la Constitucin textual. Como a rengln seguido indicaremos, es nuestro parecer que la posicin de la Corte Suprema deja ciertos interrogantes que en el futuro, requerirn una mayor precisin conceptual, a fin de ser develados.

5.5.-Nuestra postura.

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Nosotros pretendemos ofrecer una solucin particular al conflicto planteado, partiendo de un presupuesto interpretativo que ofrece matices discrepantes respecto de los antes desarrollados. No obstante, podr advertirse que, pese a lo enunciado, existirn algunos puntos de equiparacin terica relacionados con ciertos elementos de anlisis, tales como: la concepcin de "bloque de constitucionalidad" La referencia de aplicacin obligatoria de las indicaciones de los instrumentos de mencin (salvo colisin imposible de superar con la constitucin textual).

As, entendemos que los Tratados sobre Derechos Humanos no integran la Constitucin, sino que solo tienen su jerarqua, en los trminos del "test" propuesto por la propia Carta Magna, que los invita a actuar desde un escaln superior, complementando su articulado, a modo de pauta valorativa, que -por su jerarquizacin- resulta ser de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos que los apliquen. Insistimos en este modo de viabilizar a la nueva formulacin normativa del texto supremo, pues entendemos que ella resguarda la regla originaria de la "supremaca de la constitucin textual". Entendemos que otra interpretacin de los alcances de la norma en estudio, que invite a sealar que esta categora de instrumentos internacionales se encuentre por encima, o en igual rango que la propia Constitucin, equiparndose a ella, o superndola en jerarqua, habilitara a sostener que se habra modificado la regla del art. 30 del texto supremo, el que reserva la funcin constituyente slo a una Convencin Reformadora que debe ser convocada a tal efecto por el Congreso. Creemos que adoptando la tesitura propuesta, salvaramos tal aparente desarmona y podramos arriesgar que el plexo normativo sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los sistemas espaol, y alemn, una vez adquirida tal jerarqua constitucional, se constituira, adems de texto normativo supralegal, en una pauta de interpretacin obligatoria para los Poderes Pblicos, al momento de aplicar la Constitucin textual. Con ello se quiere significar que la normativa internacional sobre

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derechos humanos (en particular, los textos expresamente enunciados por el constituyente reformador en el art. 75 inc.22, que solo perderan su jerarqua constitucional va "reforma constitucional" activada por el art. 30 ) ya es derecho interno aplicable (con jerarqua supralegal). Pero adems, tiene jerarqua constitucional lo que en modo alguno significa que compartan su caracterstica de "ley suprema" en delegacin que el Constituyente no ha hecho, sino que tal forma lingstica, que no ha significado adicin al texto constitucional debe ser entendida como una gua interpretativa obligatoria para los poderes pblicos respecto de la materia de Derechos Humanos que en cualquier caso de colisin con la constitucin textual, habr de ceder ante ella.Ello as, pues es sabido que la norma contenida en el artculo 31 de la Constitucin Nacional, debe - an hoy - coordinarse con lo dispuesto en el artculo 27 de la propia norma fundamental, y as, al igual que para el caso de la restante legislacin nacional, la validez constitucional de los Tratados y restantes instrumentos internacionales suscriptos por el Gobierno Nacional, deben adecuarse a la norma fundamental. A partir de tales referencias, es dable interpretar que las garantas y derechos constitucionales contenidas en los Tratados Internacionales firmados y aprobados por el pas, constituyen derecho interno directamente aplicable, superior en jerarqua a las leyes del Congreso, pero sometidas al principio de la Supremaca de la Constitucin Textual, ya que su jerarqua constitucional es al solo fin (e importante fin), como se ha dicho mas arriba, de ofrecer pautas valorativas obligatorias a los Poderes Pblicos.De este modo, la nueva formulacin constitucional obligar a una construccin terica de relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho infraconstitucional sobre la idea directriz del principio de "unidad del ordenamiento jurdico", que mandar interpretar el derecho "de fondo" en concordancia con la Constitucin, por va de la interpretacin sistemtica que ahora la propia norma fundamental indica Podra algn contradictor argumentar frente a nuestra postura, que an luego de lo dicho, subsiste una objecin fundamental a nuestro intento de dar coherencia armnica al marco de la Constitucin textual, frente a la consagracin de la jerarqua constitucional de ciertos instrumentos en materia de derechos humanos. Ello as, desde que nosotros descartamos la hiptesis formulada por quienes originan relaciones de jerarqua intra-bloque de constitucionalidad que admiten colisiones entre estos instrumentos y el texto fundamental, con

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resolucin a favor de los indicados Tratados, y an ms, no compartimos la solucin de consenso con que Bidart Campos intenta dirimir el conflicto, segn la versin de habilitacin, en todos los casos, de la norma mas favorable para la vigencia de los Derechos Humanos. Advierta el lector que desde nuestro punto de vista - cuando el texto supremo enfatiza que tales instrumentos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin, est significando, por va de inferencia, mucho ms de lo que literalmente dice: En consecuencia, si damos por cierto que el artculo 27 del texto fundamental (que, evidentemente, integra esta parte de la Constitucin, y por ello no puede ser derogado por tal normativa internacional) expresa que el Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad a los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin, a lo que agregamos que todos los enunciados contenidos en la Constitucin son necesariamente de derecho pblico (an los que contiene su parte orgnica), hemos de concluir que un instrumento internacional con jerarqua constitucional que se contrapusiese a alguna clusula de la parte orgnica de la Constitucin Federal, violentara - por inferencia - tambin su parte dogmtica, circunstancia esta ltima prohibida por el propio texto supremo.Un argumento adicional para sostener nuestra posicin, es el que nos hace ponderar que no cabe desentenderse del hecho concreto de que los artculos de la primera parte de la Constitucin, no solamente expresan derechos, sino tambin Declaraciones y Principios de Organizacin Estatal entre los que se encuentra la trascendente enunciacin del artculo 1 de la C.N., por la que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana federal, que irradia su fuerza normativa a todo el contexto de la Constitucin, particularmente a su parte orgnica, que es aquella a travs de la cual se organiza el Poder. Debemos enfatizar que si bien creemos que nuestra postura posee importantes aristas de acercamiento a la interpretacin que ha dado la Corte Suprema de Justicia a la cuestin, advertimos una referencia -al menos oscura- en la solucin jurisprudencial. As, no creemos que pueda inferirse de la expresin tienen jerarqua constitucional que ambos contextos - la constitucin y los mentados instrumentos - no puedan, en hiptesis extremas, presentar soluciones antagnicas o disociadoras. La Corte Suprema ha presupuesto un cotejo normativo previo, efectuado por el Convencional Constituyente.

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Nosotros tambin lo presumimos, aunque concluimos del mismo que el reformador de 1994 no se apart de las reglas de supremaca constitucional dispuestas por los arts. 31 y 27 C.N. sino que indic la unidad y supremaca de la Constitucin textual sobre el contexto de tales instrumentos, y luego s, una misma jerarqua entre ellos una vez evaluada la imposibilidad de confrontacin normativa. De ello derivamos que en supuesto de colisin insalvable, cede - en todos los casos - la normativa internacional frente a la Constitucin textual, sea cual fuere el prrafo de confronte. En suma, rescatamos como dijimos antes el concepto jerarqua constitucional, a fin de unificar el bloque de constitucionalidad en su posicin relevante respecto del restante ordenamiento interno, indicando a los mentados instrumentos, como un aporte de complemento obligatorio a la Constitucin textual. No alcanzamos a inferir, como s lo hace la Corte Suprema, que la igualdad en jerarqua implica la imposibilidad de desplazarse o destruirse recprocamente. En suma, entendemos que igualdad en jerarqua, dispuesta por la propia Constitucin, no puede significar igualdad en supremaca. Deberemos esperar a una hipottica situacin de conflicto que llevada a juicio - intente realzar un instrumento de jerarqua constitucional frente a la parte orgnica de la Constitucin.Entendemos que en tal hipottico supuesto, la solucin habra de ser simplemente, lo que tambin dijo la Corte en el precedente Monges en su considerando 22, aunque ampliando el concepto en su desarrollo. No solo se trata de que tal normativa no se halla por encima de la Constitucin, sino que -adems- la Constitucin es suprema a su respecto. En este sentido, y como hemos sostenido prrafos ms arriba, y ahora reiteramos, toda colisin de un instrumento internacional de los enunciados en el artculo 75 inciso 22 C.N., con el propio texto supremo, deber resolverse a favor de la constitucin textual. Por las razones antes desarrolladas, concluimos que no podrn existir matices de jerarqua interna entre el "bloque de constitucionalidad" mas all de las que pudiesen surgir en la correlacin e interpretacin de los diversos tratados e instrumentos incluidos en el art. 75 inc. 22 entre s. Para este punto, y solamente en caso de desarmona imposible de compatibilizar (entre ellos), es que propugnamos la solucin por medio de la aplicacin del principio "pro hmine" propugnada por el maestro Bidart

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Campos. Ms an, no debe olvidarse que tales instrumentos son

complementarios de la constitucin textual. Si bien Badeni deduce de ello que son reglamentarios del texto supremo, nosotros nos apartamos de tal tesitura. Complementar, no quiere decir reglamentar. Ya el Diccionario de la Real Academia Espaola nos ensea que el trmino significa "que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa". Si correlacionamos su funcin complementaria de la constitucin textual, con la implicancia no derogatoria, es dable sostener que, la idea de complementariedad sugiere la existencia de una parte principal y una accesoria, y a partir de ello, lo accesorio complementa a lo principal. Seguimos entonces sosteniendo, que los instrumentos sobre derechos humanos, pese a detentar jerarqua constitucional, se encuentran subordinados a una constitucin que - hasta la fecha - no se encuentran en condiciones jurdicas de modificar, ni an en caso de colisin, pese a los buenos intentos interpretativos, sostenidos desde perspectivas de anlisis diversas, ya apuntadas.Creemos en consecuencia, que no se han modificado luego de la reforma constitucional de 1994, las reglas clsicas de supremaca constitucional a partir de las cuales la Constitucin textual se mantiene inalterable y sigue detentando el vrtice de la pirmide.Slo que ahora tales reglas se han adaptado a la idea de la constitucionalizacin de los derechos humanos, permitiendo el acompaamiento de estos once instrumentos con jerarqua constitucional que la secundan (situndose por debajo de ella, aunque por encima del resto del ordenamiento jurdico argentino). Concordamos entonces con Nilda Medici Paz y Edoro Albo en cuanto refieren que la expresin jerarqua constitucional no implica supremaca constitucional ya que es este un atributo exclusivo de la Constitucin nacional, la que asigna en suma un rango inferior a los Tratados De esta forma se armoniza la incorporacin del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, con el hecho real de que no han variado las reglas expresas y particularizadas que la parte dogmtica refiere acerca de la temtica de reforma y supremaca constitucionales.
En resumen, nosotros pretendemos resolver el conflicto apuntado, con una direccin diversa a la indicada por doctrinarios cuyos anlisis hemos

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reseado en forma previa y avanzando sobre la que estimamos una tibia interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 1. Sabemos que el propio texto constitucional nos informa que los instrumentos internacionales reseados, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, adicionando que ellos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. 2. De all inferimos que, luego de haberse integrado tales regulaciones internacionales en materia de Derechos Humanos al "bloque de constitucionalidad", existe una limitante expresa a su respecto: no derogan a la primera parte de la Constitucin, y son su "complemento". La duda surge respecto de la segunda parte de la Constitucin. Y es all donde nos apartamos de la posicin del maestro Bidart Campos y de alguna manera, tambin de la sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la nacin, ya que sostenemos que existen aqu planos subordinados y subordinantes, pues la constitucin textual, en su integridad, es suprema respecto de los instrumentos expuestos en el art. 75 inc. 22.3. Llegamos a esta conclusin, como se lo vio, al discurrir que siendo tales instrumentos complementarios de los derechos y garantas de la primera parte de la Constitucin, y no pudiendo derogar ellos artculo alguno de tal seccin, la constitucin textual en su totalidad ha sido preservada de un eventual embate por parte de alguno de estos instrumentos, as la colisin se produzca respecto de la segunda parte de la misma, ya que el artculo 1 de la Carta Fundamental al adoptar la forma representativa, republicana, federal segn lo establece la presente Constitucin (y no los Tratados adicionados), irradia su supremaca y vigor hacia la segunda parte del texto fundamental, que desarrolla tal principio que, por esa razn, no puede ser desarticulado por norma convencional alguna.4. Sostenemos en definitiva que el plexo normativo incorporado sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los sistemas espaol y alemn, una vez adquirida tal jerarqua constitucional, se constituye adems de texto normativo supralegal en una pauta de valoracin obligatoria para los poderes Pblicos

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En consecuencia, y retomando luego de lo expuesto, nuestro tema principal, podramos ahora nosotros intentar un diseo comparativo de las jerarquas impuestas por el sistema constitucional, antes y despus de operada la reforma de 1994. El mismo, nos traducira el diseo que sigue: RELACIN JERRQUICA ANTES DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Constitucin Nacional Tratados suscriptos con Naciones Extranjeras (Doctrina de los predentes Ekmekdjin y Fibraca) Leyes emanadas del Congreso Federal

RELACIN JERRQUICA LUEGO DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Constitucin textual Instrumentos Internacionales jerarquizados (art. 75 inc. 22 C.N.) Otros Tratados federales Tratados povinciales (suscriptos con Naciones Extranjeras) Leyes Convenio (art. 75 inc. 2 C.N.) Otras leyes emanadas del Congreso federal Legislacin delegada del Congreso federal Decretos de Necesidad y Urgencia Restantes decretos (potestad reglamentaria) Sentencias Judiciales

Decretos emanados del P.E.N. Sentencias Judiciales.

5.6.- Diversos sistemas de control constitucional: su anlisis. Bases institucionales del control judicial de constitucionalidad. Materias controlables Debemos clarificar aqu la importancia del tema que habremos de abordar en los prrafos que siguen. Es claro que la teora de la supremaca constitucional, se deshace en el perfil de una mera expresin incumplida de deseos, si el sistema constitucional no garantiza con firmeza el cumplimiento de la principal regla que expone. Esto significa que si el control constitucional no es posible, la supremaca de la Constitucin no pasa de ser un simple enunciado.

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Por lo tanto, todo lo analizado en los prrafos anteriores de este captulo, debe necesariamente complementarse con el estudio que ahora se efectuar del control constitucional pues sin sta ltima tcnica, la base antes desarrollada solo se articulara como una concepcin romntica del ideario racional- normativista, que indicaba que con solo enunciar un principio en el texto supremo, ste se cumplira. Y la prctica institucional cotidiana nos demuestra que ello no es as, ya que en los albores del Siglo XXI la efectiva vigencia de los Derechos pasa por su cabal garanta, que solo se opera a partir de un eficaz sistema de controles institucionales que permitan la supervivencia de la regla de Supremaca Constitucional. Se trata de que cuando la Constitucin - que pregona su indemnidad o supremaca - es violentada acten las defensas necesarias para retomar el camino de la integridad del sistema Incardinada ntimamente al principio de la supremaca de la constitucin escrita y rgida; la tcnica del control de la constitucionalidad tambin ha sido una creacin del derecho norteamericano. No obstante ello como hemos dicho antes la constitucin estadounidense carece de norma imperativa que obligue a efectuar el control constitucional. Por tal razn hemos rescatado nosotros el precedente de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos Marbury vs. Madison, en el que a partir del razonamiento casi silogstico de su presidente Marshall, ese cuerpo judicial rescata el principio de la supremaca de la Constitucin y asumiendo por primera vez, su rol de Poder de Estado, se arroga la potestad de efectuar el respectivo control de la invocada supremaca de la ley fundamental. Podemos decir entonces que el control de la supremaca de la Constitucin es una modalidad de defensa del sistema constitucional por la que el rgano encargado de realizarla, constata que las estructuras infraconstitucionales, no contraren la manda del texto supremo. De darse esta contradiccin, y una vez constatada, ella se desplaza, declarando la inconstitucionalidad del acto o norma en que se funda Como vemos, el acto de control de constitucionalidad no siempre tiene por objeto invalidar una norma o acto infraconstitucional, pues puede ser que ella no contrare a la Constitucin. Dems est decir que para que el control de constitucionalidad se convierta en un insumo efectivo del sistema de que se trate, debe existir una

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serie de condiciones que lo permitan, tales como:

1.

2.

3.

4.

5.

6.

La condicin de rigidez del texto constitucional: ya que si cualquier ley ordinaria tiene aptitud para modificar la Constitucin, la verificacin carece de base de sustento, porque no existe inconstitucionalidad para verificar La condicin de independencia del controlante respecto del controlado: ya que la ineficacia del autocontrol es ms que evidente. Sostena Loewenstein respecto de esta cuestin, que otorgar la potestad de control al mismo rgano que genera la ley que va a ser controlada, es como poner un zorro al cuidado del gallinero La condicin de fuerza vinculante en los decisorios del rgano encargado de controlar: ya que si al momento del control de constitucionalidad, los efectos de la decisin final del controlante son meramente indicativos, o implican slo recomendaciones, la estructura carecer de vigor poltico y eficacia. A condicin de Legitimacin para peticionan por parte de quienes advierten el agravio constitucional: ya que si los agraviados no pueden actuar ante el rgano correspondiente para reclamar por la vigencia de la Constitucin, el sistema de control carecer de legitimidad democrtica. De all que prediquemos en este punto, que a mayor aptitud para reclamar la tutela constitucional, ms legitimado se encontrar el sistema. La condicin de inexistencia de reas excentas de la potestad de control : ya que en un sistema democrtico, la mayor cantidad de reas excentas del control de constitucionalidad, hace a la menor legitimidad del mismo. La condicin de existencia de un mbito de libertad, jurdicamente garantizado sobre el que se pueda pretender hacer actuar al control de constitucionalidad: ya que como bien enuncia Miguel Ekmekdjin, la modalidad de control de constitucionalidad sirve en cuanto acrecienta los espacios de libertad del ser humano frente a los avances del poder que permanente se proyecta sobre ellos.

Existen diversos modos y vas para efectuar el control, dependiendo su articulacin y efectos, de la conformacin de cada sistema constitucional. Nosotros hemos de desechar la que indica que existen rganos de control de constitucionalidad jurisdiccionales, polticos y mixtos, ya que creemos que el Poder Judicial es tambin un poder poltico, como los otros que integran la estructura constitucional. As es que, segn el rgano encargado de efectuar el control podemos clasificar a los sistemas de control de constitucionalidad en judiciales, no judiciales y sui generis En los sistemas no judiciales, el control puede ser efectuado por el propio Parlamento, el Poder Ejecutivo o por el electorado. Estos sistemas por

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lo general restan confiabilidad al Poder Judicial sosteniendo que no posee suficiente legitimacin democrtica de origen, o porque la estructura judicial es considerada por dems conservadora. Sus partidarios sostienen que todo lo que se relaciona con el control de constitucionalidad, al tener gran relevancia poltica, no puede ser competencia del Poder Judicial. El fundamento de esta posicin, es que se trata de contener a los poderes pblicos dentro de la rbita de competencia que les asigna la Constitucin. En consecuencia, ese rol de tutela poltica e institucional (no jurdica) debe ser encomendado a un rgano que detente esencialmente esa naturaleza. Los casos de control por el Parlamento se han dado esencialmente en aquellas Naciones tributarias del constitucionalismo marxista-leninista, con algunas modalidades diferenciadoras. En determinados supuestos (Bulgaria, China) el control es efectuado directamente por el parlamento, en otros, lo hace la legislatura desde un rgano descentralizado del cuerpo (es el caso del Soviet Supremo de la ex Unin Sovitica) En los pases occidentales, el Parlamento tambin puede hacer control de constitucionalidad cuando deroga una ley en razn de su repugnancia a la Constitucin. Los supuestos en que el control lo efecta el Poder Ejecutivo se dan en aquellos casos en que el presidente veta una ley por considerarla inconstitucional. Tambin puede ser efectuado el control de constitucionalidad por el electorado, cuando tiene aptitud para derogar una ley aprobada por el parlamento, invocando razones de inconstitucionalidad (Uruguay) o en forma genrica, al manifestar disconformidad con la actividad de los poderes polticos, en ocasin de sufragar para renovacin de autoridades. En Cuba se admite tambin el control de constitucionalidad por accin popular, instada por cualquier persona del pueblo, o un grupo de personas. Los sistemas que Sagues denomina sui gneris (en puridad de conceptos, son tambin no judiciales) se caracterizan por su atpico modo de revisar la constitucionalidad de las leyes. Entre ellos podemos citar a: Consejo de la Revolucin (Portugal): Entre 1974 y 1982 la constitucin portuguesa proclam el Consejo de la Revolucin, compuesto por el Presidente y oficiales de las fuerzas armadas, con facultad de evaluar la constitucionalidad de los proyectos de ley y leyes aprobadas. Su decisin posea fuerza derogatoria general.

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Consejo de los Custodios (Irn): Regulado en su Constitucin de 1979, est conformado por 6 telogos y 6 juristas musulmanes. Todo proyecto debe ser aprobado por ese Consejo antes de entrar en vigor. El cuerpo no slo efecta en esa ocasin un cotejo constitucional, sin tambin de su correspondencia con los principios del Islam Consejo Constitucional (Francia): Integrado por los ex presidentes de la Repblica y otros nueve miembros (3 nombrados por el Presidente, 3 por el Presidente el Senado y 3 por el Presidente de la Asamblea Nacional). Ejerce usualmente un control preventivo de constitucionalidad, pero luego de dictada la Ley, a instancia de determinados funcionarios (Presidente de la Repblica, Primer Ministro, 60 diputados o senadores, etc.). Slo estn excentas de este control, las leyes sujetas a referndum.

Respecto del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, las bases institucionales de esta metodologa de tutela constitucional fueron establecidas como ya vimos por los Estados Unidos. El primer caso en que la Corte Suprema de Justicia de esa Nacin consagr el principio de la Supremaca de la Constitucin, mediante el ejercicio de la potestad de control a cargo de los jueces federales, fue en el precedente Marbury vs. Madison que si bien ya fue mencionado al tratar la supremaca de la Constitucin, ser ahora desarrollado con una mayor profundidad, atento la importancia del precedente: El caso acontece a partir de las siguientes circunstancias fcticas: el Congreso Federal de EEUU autoriz al entonces presidente Adams a designar jueces de paz en el distrito de Columbia (Washington). En ese contexto, designa en el ltimo da de su perodo a 12 magistrados, los que fueron confirmados por el senado norteamericano Uno de ellos, William Marbury, no alcanz a hacerse cargo de su puesto, sin hasta que haba ya asumido el nuevo presidente de la Repblica Thomas Jefferson (de distinto signo poltico que el saliente), requiriendo al nuevo Secretario de Estado, James Madison que lo ponga en posesin del cargo, en la forma de estilo. El Secretario de Estado niega el pedido, a requerimiento del nuevo primer mandatario, y es entonces que el magistrado legtimamente nombrado,

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pero arbitrariamente impedido de asumir su puesto, recurre a la justicia. Y efecta su reclamo en forma directa por ante la Corte Suprema, ya que una ley entonces vigente (Judiciary Act, 1988) acordaba competencia originaria a la Corte para expedir mandatos judiciales a fin de poner al Juez en funciones, ante este tipo de demoras. Lo que sucede, es que en la constitucin norteamericana, al igual que en la nuestra, la competencia originaria de la Corte Suprema est establecida taxativamente en el texto supremo (art. 117 C.N.) y no puede ser modificada sin por va de una reforma constitucional. En el caso que comentamos, la competencia originaria de la corte de los Estados Unidos, lo era slo para el supuesto de diplomticos extranjeros y un Estado local, ya que en los restantes supuestos de competencia federal, slo poda conocer en grado de apelacin. Evidentemente, se haba presentado un conflicto normativo entre la Constitucin y una Ley del Congreso respecto de la competencia de la Corte Suprema. La sentencia dictada por el tribunal norteamericano, decidi que pese a ser justa la reclamacin de Marbury (pues l tena derecho a asumir su cargo de juez, para el que haba sido nombrado), la va elegida para hacerla efectiva no era idnea, pues marcaba un camino procesal prohibido por la Constitucin Federal. En consecuencia el voto del juez marshall no derog la ley en cuestin, pero resolvi que ella no debera ser aplicada. De tal modo, se preserv el principio de la divisin de poderes y el de las competencias legislativas de los Estados locales, pero se reivindic la regla de la supremaca de la Constitucin federal y la inaplicacin de una norma contraria a ella. La argumentacin del juez Marshall, que dio nacimiento institucional a la regla del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, efectuado a pedido de parte y con efecto para los intervinientes en la contienda, puede ser sintetizada en los siguientes argumentos, brillantemente presentados por Segundo V. Linares Quintana:

1. La Constitucin es una ley superior 2. Por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley 3. Es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto 4. Si un acto legislativo est en conflicto con una ley superior, la

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Constitucin, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo 5. Si el tribunal no rehusa aplicar dicha legislacin, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas

Creemos nosotros que el control judicial de constitucionalidad es el ms apropiado para garantizar la supremaca de la constitucin. En principio, porque se trata de una tcnica estrictamente jurdica, aunque la realice un Poder de Estado, y por ende, un cuerpo poltico. Por l no se intenta evaluar la bondad o conveniencia de la norma, sin nicamente de cotejarla con la Constitucin a fin de verificar si la contrara o no. Respecto del modelo norteamericano, propicia una modalidad de control judicial de constitucionalidad de tipo difuso, lo que significa que cualquier juez puede verificar la constitucionalidad de una norma o acto. No tenemos aqu lo que se denomina una magistratura especializada encargada de estas cuestiones, ya que el juez tiene la potestad de controlar la constitucionalidad adems de las otras que el sistema le confiere en su calidad de Magistrado. Frente a este sistema, se alza el sistema de control judicial especializado y concentrado. Diseado principalmente en el modelo que Hans Kelsen provey para la constitucin austraca de 1920, propicia la centralizacin del control de la constitucionalidad en un tribunal concentrado, que opera desde fuera de los tres poderes clsicos que disea la Constitucin. Este sistema presupone que: 1. No es posible el control efectivo de la constitucionalidad, si el organismo controlante no puede resolver con efectos generales, y an con potestad derogatoria de la norma acto contrario a la Constitucin. 2. El poder institucional que esta modalidad implica, requiere que el rgano encargado de realizar el control, se site fuera de los tres poderes de Estado, integrado por Magistrados de diversa y mltiple extraccin, a fin de que representen correspondencia ideolgica con los cambios polticos operados en la sociedad y el Estado. 3. El cuerpo encargado de tan importante rol debe ser especializado, e imbudo de una definida vocacin constitucionalista.

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Respecto de las materias controlables, podemos decir que la doctrina constitucionalista ha generado un espacio de cuestiones exenta del poder de control que los jueces poseen en el sistema. Entre ellas podemos contar a las cuestiones polticas, las cuestiones abstractas y a la no declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las normas. Las cuestiones polticas son aquellas que incumben propiamente a los poderes polticos, por encontrarse dentro de la esfera de su incumbencia. Por tal razn este tipo de cuestiones han sido consideradas no justiciables, pues lo contrario implicara quebrar el principio de la separacin de los poderes y el establecimiento del gobierno de los jueces. Seala Quiroga Lavi, a fin de determinar cuando nos encontramos realmente frente a una cuestin poltica que ella es la que resulta de actos polticos producidos frente a situaciones nuevas. Obsrvese que para enfrentar estas situaciones no es posible acudir a normas, ya que ellas no pueden prever la dinmica social (por ejemplo, la decisin de gobierno, en el sentido de edificar escuelas, construir caminos, o levantar hospitales: no podramos decir que el poder poltico incurre en inconstitucionalidad cuando toma una opcin, dejando a las otras de lado; aunque la decisin pudiese ser polticamente errnea o inviable). Es entonces en este contexto que puede predicarse que una cuestin deviene poltica, y por tanto, no justiciable. An luego de lo explicado, entendemos nosotros que todos los rganos de gobierno obtienen su competencia por mandato de la Constitucin. Y siendo que la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nacin poseen conocimiento sobre todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y las leyes de la Nacin (art. 116 C.N.), no debiera habilitarse la inhibicin del conocimiento de ciertas causas por parte de los jueces con el pretexto indicado. Nosotros creemos que en realidad, la decisin poltica, en su momento de libertad no puede ser interferida por los jueces, cuando la situacin es nueva, y por ende, no normada An as, si bien los jueces no pueden cuestionar la motivacin de los hechos de gobierno, si pueden evaluar si su vestimenta jurdica es adecuada, porque el gobernante bien pudo haber equivocado su calificacin constitucional. Creemos con esto, colocar a las cosas n sus justos trminos: los jueces no delinean polticas de gobierno, ni interfieren en ellas, pero impiden violaciones constitucionales.

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As es que como bien ha sostenido la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el clebre caso Baker c/Carr (SCUS 369:U.S.196) cabe admitir por excepcin y en casos de necesidad imperiosa para la vida del Estado, cuando los valores fundamentales de la sociedad estn en juego y para evitar el desborde de la fuerza en caso de continuar las cosas como estn, pueden disponer los jueces un acto de gobierno frente a la contumaz negativa del gobernante a hacer respetar la Constitucin y slo cuando no hubiera otro camino institucional para evitarlo. En todo caso, nosotros entendemos que una sociedad genuinamente democrtica y participativa, recorta y diluye los espacios de no justiciabilidad de las cuestiones polticas, por parte de los jueces, sobre todo cuando se trata de verificar que los rganos de la Constitucin no se extralimiten arbitrariamente en sus competencias, An as, la polmica en este punto es ardua, y se desenvuelve bsicamente por los siguientes andariveles:

POLMICA ENTRE PARTIDARIOS Y DETRACTORES DE LA PLENA JUSTICIABILIDAD DE LAS CUESTIONES POLTICAS Argumentos a favor Argumentos en contra
Si la justicia no interviene en estos casos, pueden darse supuestos de denegacin de justicia La divisin de poderes no se altera, sin ms bien se robustece cuando el poder Judicial controla los excesos de los restantes La discrecionalidad de los poderes polticos no puede implicar descontrol El Poder Judicial es el moderador de los restantes poderes de Estado. Los Poderes polticos (y no el Judicial) son los nicos competentes para decidir sobre estas cuestiones La intervencin de los jueces en estas materias altera la forma republicana de gobierno Podra generarse un modo de gobierno de los jueces incompatible con el sistema democrtico El control de los actos polticos debe ser ejercido por el pueblo al momento de votar

Diremos adems, que el efecto principal de la declaracin de inconstitucionalidad de una cuestin denominada poltica, es impedir que tal cuestin se realice, o ms bien, que el acto o norma en que ella se funda, se aplique No ha de confundir el lector a las cuestiones polticas con aquellas denominadas privativas. Habiendo ya definido a las primeras, diremos de las segundas que stas s son previstas en la Constitucin, pero son ejecutadas o cumplimentadas por los rganos indicados en las normas pertinentes, sin que pueda controlarse su cumplimiento (por caso, el procedimiento para la

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formacin y sancin de las leyes). Si respecto de las primeras, puede existir alguna duda razonable cuando hablamos de su judiciabilidad, en el caso de estas ltimas, admitir que los jueces no puedan controlarlas, es herir gravemente el contexto del Estado de Derecho en la sociedad democrtica. Tambin se abstienen de conocer los magistrados, respecto de las cuestiones que en doctrina se denominan abstractas (moot cases). Son aquellas que al momento de ser resueltas por los jueces, carecen de virtualidad jurdica, y por ende, su tratamiento en sede judicial es innecesario. Esta modalidad requiere que la cuestin a ser analizada sea actual al momento de su anlisis por los magistrados, y no cuando los derechos constitucionales ya han dejado de ser afectados Es un caso de ste tipo de cuestiones, la situacin que se dio con motivo de la impugnacin que ciertos Convencionales Constituyentes efectuaron respecto del modo de votacin de ncleo de coincidencias bsicas (en bloque, y por la negativa o afirmativa) al sugerir que se estaba cercenando la libertad de la Convencin Constituyente para decidir al respecto. Al momento de llegar el caso a la Corte Suprema, la Convencin Constituyente haba votado ya su reglamento, haciendo suya la modalidad que haba indicado el Congreso. Por tal razn, y sin perjuicio de la valoracin que le hubiera merecido tal proceso a la Corte, el rgano encargado de la reforma de la Constitucin haba hecho uso de su libertad para decidir el modo de votacin que estim conveniente. La cuestin haba devenido abstracta para la justicia. En suma, ha indicado la doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de las cuestiones abstractas radica en varios principios, que podemos sintetizar as: El Poder Judicial solo acta ante casos judiciables La cuestin abstracta, demandara asimismo un pronunciamiento judicial abstracto (no vinculado a un caso real y concreto) Las sentencias no pueden ser inoficiosas e inconducentes La pretensin del justiciable tiene que subsistir al momento de resolver el conflicto de intereses planteado en juicio

Tambin se ha abstenido el Poder Judicial de su obligacin de evaluar la constitucionalidad de las normas o actos infraconstitucionales, cuando la parte interesada no efectu peticin alguna al respecto, en un proceso, salvo que la cuestin a resolverse afecte, por sus implicancias, a la autonoma funcional del

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poder Judicial. Sin embargo, ha hecho algunas importantes excepciones a esa regla, en algunas ocasiones, entre las que podemos destacar un sonado caso sobre actuacin de oficio (Outon; CSJN Fallos 267:215) respecto de un Decreto del PEN que obligaba a los trabajadores portuarios a afiliarse al sindicato nico del ramo para poder trabajar en tareas de estiba. Esta regla significa, en el decir de Bidart Campos, que en situaciones normales, el control de constitucionalidad no prospera sin pedido de parte interesada. Seguimos en este caso, a la posicin que detenta toda la doctrina de los constitucionalistas nacionales, al indicar que el control de constitucionalidad est dentro de la funcin de administrar justicia, y le corresponde al juez motu propio en la causa judicial en que acta. Ello porque este tipo de control hace parte esencial e ineludible de la funcin judicial de interpretacin y defensa de la constitucin que le incumbe especficamente a los jueces. An as, nuestra jurisprudencia ha sido reacia a efectuar control de constitucionalidad sin pedido de parte. Los argumentos que sustentan a ambas posturas, pueden resumirse en los siguientes:

DECLARACION JUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO

Argumentos A favor (Doctrina)
El control de la constitucionalidad es una cuestin de derecho que no depende de la voluntad de las partes La no peticin de declaracin de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia al derecho subjetivo que pudiese estar lesionado La tutela de la supremaca constitucional es una regla de orden pblico, y por tanto imperativa para los Magistrados. La declaracin de inconstitucionalidad es una cuestin de derecho y no de hecho, y por lo tanto, no es disponible para las partes en contienda

Argumentos en contra (Jurisprudencia)

Efectuar de oficio el control de la constitucionalidad de las leyes rompe el equilibrio de los poderes por la absorcin del poder Judicial en desmedro de los otros dos El principio de congruencia y bilateralidad procesal indica que el Juez no debe fallar ms all de lo peticionado por las partes. Caso contrario, introducira una cuestin constitucional no trada a contienda, desequilibrando el posicionamiento de los contendientes en el marco del proceso. Si el juez declara de oficio la inconstitucionalidad, rompe el principio de

36 La regla de administrar justicia le est impuesta por la Constitucin a los jueces, por lo que no requiere peticin de parte. la presuncin de legitimidad de los actos Estatales

5.7.- El control argentino.

de

constitucionalidad

en

el

derecho

constitucional

Si hubiramos de definir los principios bsicos que rigen al control judicial de constitucionalidad en el derecho federal argentino, debiramos enunciar los siguientes: El control de constitucionalidad se inserta en la argentina, en el contexto de causas judiciales (arts. 116/117 C.N.) Por regla, el control de constitucionalidad no se realiza en supuestos abstractos, ni respecto de cuestiones polticas. Como contrapartida, la declaracin de inconstitucionalidad es una cuestin privativa del poder Judicial El control en causa judicial requiere instancia de parte interesada (no procede de oficio). La declaracin de inconstitucionalidad es un acto prudencial, de suma gravedad que constituye la ultima ratio del orden jurdico y debe pronunciarse solo en caso de ser manifiestamente imposible lograr una interpretacin conciliadora La declaracin de inconstitucionalidad no deroga a las leyes, solamente se limita a inaplicarlas en el caso concreto

Respecto de los controles de tipo polticos, la argentina tuvo, entre 1853 y hasta la reforma constitucional de 1860, una modalidad de control constitucionalidad preventivo, que el Congreso de la Nacin efectuaba con relacin a las constituciones provinciales, ya que ellas antes de su entrada en vigencia deban someter sus textos al control del Poder legislativo, que poda

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exigir su adecuacin a lo dispuesto en el art. 5 C.N. Actualmente, tanto el Congreso de la Nacin, al derogar una ley, o el Presidente al ejercer su derecho a vetarla, pueden vlidamente adoptar esa tesitura por razones de constitucionalidad. Podemos entonces sealar que los poderes pblicos efectivizan el control de constitucionalidad fuera de causas judiciales, entre otras, en las siguientes ocasiones El Presidente de la Nacin, al vetar una ley sancionada por el Congreso, si su fundamento es considerarla lesiva de la Constitucin El Presidente de la Nacin, al reglamentar una ley respetando la prelacin jerrquica de la carta magna respecto del decreto dictado El Presidente de la nacin, quien al asumir sus funciones, cuando jura observar y hacer observar la Constitucin Vicepresidente, Senadores y Diputados Nacionales en cuanto juran al asumir sus cargos, observar y hacer observar la Constitucin El Congreso de la Nacin, en cuanto sancionan las leyes de la repblica respetando la supremaca de la Constitucin federal

Pero como se ha visto, el control de la constitucionalidad de las leyes, ha sido asumido, por el Poder Judicial de la Repblica, como facultad propia en causas judiciales (control difuso), con un efecto no derogatorio de la norma en cuestin, la que en su caso- slo se torna inaplicable para las partes en litigio (inter partes). Respecto de los legitimados para peticionar la inconstitucionalidad, ellos son: 1. El titular de un derecho o inters legtimo que padezca agravio por una norma o acto inconstitucionales 2. El afectado,el Ministerio Publico, las ONGs. de defensa o cualquier ciudadano, para el caso de tratarse de derechos humanos de la tercera generacin, y solo se intente una pretensin anulatoria de la norma o acto que se tacha de inconstitucional. 3. El Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo Grficamente, el tema puede ser presentado de la siguiente manera:

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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CARACTERSTICAS DEL CONTROL CLASIFICACION DE LOS SISTEMAS DE CONTROL OTROS PRESUPUESTOS DEL CONTROL

La Constitucin ha organizado un sistema de control de constitucionalidad bastante complejo, que combina matices de control poltico con control jurisdiccional. An as, podemos decir que el perfil del control de la constitucionalidad en la Argentina es prevalentemente jurisdiccional, difuso, con efectos inter partes . Pese a importantes iniciativas al respecto en doctrina, la Argenmtina parece no haber receptado an la lnea europea de creacin de tribunales especializados a fin de efectuar el control de constitucionalidad con efectos erga omnes.

Por va de accin y excepcin:Se genera la accin directa de inconstitucionalidad cuando se promueve un proceso autnomo a tal efecto. Tambin puede ser hecha valer en el marco de un proceso, la excepcin de inconstitucionalidad, como defensa Efectos del control: En el orden federal , la regla es que los efectos del control de constitucionalidad alcanza solamente a las partes intervinientes en la contienda. Algunas provincias poseen sistemas con efectos erga omnes el control de constitucionalidad Tipos de control: lo es concentrado cuando es efectuado por un rgano especializado y nico (algunas provincias argentinas). Lo es difuso cuando lo efectan todos los jueces (en el caso del orden federal)

Improcedencia del control de oficio Segn la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, esta autorrestriccin importa que un tribunal argentino est impedido de controlar la constitucionalidad si la misma no fue peticionada expresamente por parte interesada en el proceso Las cuestiones polticas: Existe una porcin de la actividad estatal en la que los Magistrados se han autorrestringido de actuar. Estas son las cuestiones polticas, con el fundamento de evitar entrometerse en la oportunidad, mrito o conveniencia de la esfera de accin de los otros poderes de estado Las cuestiones abstractas: son aquellas que al momento de ser juzgadas, han perdido virtualidad jurdica. El fundamento es el de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario

Con relacin a nuestro derecho pblico provincial, all coexisten modalidades de control de constitucionalidad difuso, con supuestos de control concentrado. Ensea en el punto Bidart Campos, que en las provincias que poseen la va de accin directa, el modo de control de constitucional es en esos supuestos concentrado (por ejemplo, Buenos Aires, Chaco, Santiago del Estero, Misiones, Neuqun, etc). Podemos destacar de entre ellas, a la provincia de Tucuman, que establece un Tribunal de Constitucionalidad. Existen algunas provincias, en las que el efecto del control de constitucionalidad, cuando la va es directa y por tanto concentrada, posee alcance erga omnes y hasta an derogatorio de la norma en cuestin. En estos supuestos, queda claro que jams un tribunal provincial podra derogar con ese efecto una ley federal

5.8.- Preguntas, Notas y concordancias.

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Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. Obsoleta la teora de la supremaca de la Constitucin, frente al avance del derecho internacional de los derechos humanos y el concierto de globalizacin, vigente a nivel mundial? 2. Por qu cree Ud. Que al hablar de los antecedentes de la regla de la supremaca constitucional, no se hizo referencia al derecho griego, o Espaol del medioevo? 3. Cree Ud. Que el sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, genera en la prctica un gobierno de los jueces? 4. Cmo estima la ctedra que debe interpretarse la regla de la supremaca de la Constitucin luego de operada la reforma constitucional de 1994? 5. Que opina Ud. De la creacin de un Tribunal Constitucional que se ocupe del control de la constitucionalidad, con va de accin directa y efectos erga omnes, sustitutivo del sistema actualmente vigente en el orden federal? Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Bidart Campos, Germn: El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1995 2. Bidart Campos, Germn: La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional. Edit. EDIAR, 1988. 3. Bidart Campos, Germn: Los Tratados de Integracin. Derecho comunitario versus derecho interno. Primaca o no de la Constitucin. Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 1995 4. Jimnez, Eduardo: El MERCOSUR, la integracin y el rol del constitucionalista. En revista jurdica El Derecho del 8/9/92. 5. Jimnez, Eduardo: La teora de la Supremaca Constitucional en el Derecho

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Britnico. En revista jurdica La Ley del 24/9/98, pag. 1 y ss. 6. Jimnez, Eduardo y Riquert, Marcelo: Teora de la pena y Derechos Humanos. Edit. EDIAR, 1998 (Captulos I y II) 7. Sagues, Nestor: La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 1998. 8. Vanossi, Jorge: Teora Constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976. T1.

A continuacin, haremos un cuadro de concordancias a fin de apreciar el modo en que nuestra Corte Suprema de Justicia recept, antes de operarse la reforma constitucional de 1994, la regla del carcter supralegal de los tratados internacionales (tesis del monismo atenuado). Recordamos que luego de operada la enmienda de 1994, los tratados internacionales en general y los relativos a la temtica del derecho comunitario (siguiendo la lnea jurisprudencial que abajo indicaremos), tienen jerarqua superior a las leyes. En cambio, los instrumentos que versan sobre derechos humanos, referidos por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin, tienen jerarqua constitucional Ello, segn el siguiente cuadro comparativo:

Jurisprudencia Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (anterior a la sentado por esa jurisprudencia reforma de 1994)

Constitucin Nacional y Respecto de las relaciones jerrquicas entre la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales, la jurisprudencia del Alto Tribunal fue histricamente conteste en Tratados reconocer primaca a estos ltimos sobre aquella. As es que sostuvo que la Internacionales. Constitucin Nacional prevaleca sobre el derecho internacional en tiempos de paz, (Fallo Martn) Fallo Merk Qumica. Leyes internas Tratados Internacionales. Fallo Ekmedjian Neustadt (1988).
como en tiempos de guerra. (por ejemplo en el caso Martn). Este caso fue una excepcin en los precedentes de la Corte Suprema. All el Alto Tribunal dijo que el derecho internacional prima sobre la Constitucin argentina en tiempos de guerra.

y Si bien era relativamente clara la posicin de la Corte respecto de la relacin entre la

c/

Constitucin y el Derecho Internacional, no lo era respecto de las leyes emanadas del Congreso Nacional. Ello debido a que el Alto Tribunal consideraba que no haba fundamentos jurdicos que surjan de nuestro derecho interno para otorgar prevalencia a la normativa internacional por sobre nuestra legislacin. Este es el precedente en el cual la Corte comienza a definir la direccin de interpretacin referente a la jerarqua de los tratados con respecto a las leyes internas dictadas por el Congreso, estableciendo que la necesaria aplicacin del

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artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional. Esta Convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en precedentes de esta Corte, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Sin embargo, a pesar de lo afirmado, el Tribunal rechaz la demanda por considerar no operativa a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual este precedente no tuvo efectos concretos, perdiendo, debido a ello, relevancia jurdica en el tema que nos ocupa. Fallo Ekmedjian c/ Aqu el Alto Tribunal vuelve a afirmar que de acuerdo a la Convencin de Viena, ningn estado puede invocar su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un Sofovich. (1992). tratado. Sin embargo, considera operativo al Pacto de San Jos de Costa Rica - en el caso, al artculo 14 que regula el derecho de rectificacin o respuesta - haciendo lugar a la demanda. Como consecuencia de ello, ste es el primer pronunciamiento en el cual se hace efectivo la primaca del derecho internacional por sobre nuestro derecho legislativo infraconstitucional. La ambigua decisin de la Corte hizo interpretar a algunos autores que haba establecido la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno (an la Constitucin) Fallo Fibraca. (1993). La Corte Suprema en este pronunciamiento sostuvo (aclarando el sentido del precedente antes mencionado) que la necesaria aplicacin de este artculo (el 27 de la Convencin de Viena) impone a los rganos del Estado argentino - una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales - asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. La importancia de este pronunciamiento radica fundamentalmente en el hecho de que aqu se deja bien en claro la supremaca de nuestra constitucin, al establecerse que se deben resguardar los principios de derecho pblico constitucionales como nico requisito para que la normativa internacional prive por sobre cualquier norma interna contraria.

3.7.- Autoevaluacin. 1. Explique las dos vertientes de la supremaca constitucional, precisando sus fundamentos:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

2. Cmo vincula Ud. A los conceptos de supremaca y control de la constitucionalidad?

..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

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3. Desarrolle la evolucin de las relaciones entre la Constitucin y los Tratados Internacionales hasta la reforma constitucional de 1994:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

4. Seale cuales son las nuevas reglas en materia de supremaca constitucional luego de operada la reforma constitucional de 1994:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

5. Desarrolle las bases institucionales del control constitucionalidad en el orden federal argentino:

judicial

de

..................................................................................................... ..................................................................................................... ................................................................................................

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CAPTULO VI El Poder Constituyente

En materia de constituciones y de ordenacin poltica de un pas, nada slido puede edificarse a espaldas del pueblo Jorge R. Vanossi

6.1.- Concepto de Poder Constituyente. Diversas interpretaciones en doctrina. Su titularidad y ejercicio.

Uno de los conceptos medulares de la teora constitucional resulta ser el del Poder Constituyente, que ya hemos conceptualizado como la relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribucin y el modo de ejercicio monoplico de la fuerza en ella. La cuestin puede reformularse en trminos ms simples, si nos preguntsemos en el punto lo siguiente: Quien hace y como se hacen las constituciones?. Ello nos sita precisamente en la gnesis, el origen del sistema constitucional. Se discute desde all en qu consiste ese poder que sin haber sido constituido antes, constituye a los dems del sistema. An as, no solamente su ubicacin es discutida en doctrina, sino adems si el mismo tiene algn tipo de lmite, o si puede distinguirse entre su titularidad y su ejercicio. En suma, debemos preguntarnos adems y principalmente como se vincula el Poder Constituyente al sistema constitucional. Para ello, ensayaremos una breve tipologa de las posiciones en doctrina que intentan desde diversas ideologas explicar el sentido y la gnesis del concepto, segn el siguiente orden: 1. Concepto racional-ideal: Segn la doctrina que en modo brillante expuso Emmanuel Sieys (1748-1836), el hombre es libre antes y por encima del Estado. De all deriva por inferencia que la nacin tambin lo es, al estar compuesta de seres humanos, y si ambos son libres, pues ser el rol fundamental del Estado, el de proteger esos espacios de libertad, evitando las

posibles obstrucciones a su ejercicio. Sieys presenta entonces a la nocin de poder constituyente para as identificar al autor y responsable de la formacin de los poderes constitudos. Su razonamiento parte del concepto de la representacin poltica, y de all arriba a los conceptos de poder constituyente y constitucin. De all que la propuesta de constitucion emanada de Sieyes aparece mezclada con lo que Vanossi denomina una multitud de precauciones polticas ideadas en el inters que tiene la Nacin en que el poder pblico delegado no pueda llegar jams a ser nocivo para sus comitentes. Dando por sentado que para Sieyes el concepto de constitucin implicaba solamente su parte orgnica, reservando a la enunciacin de las declaraciones, derechos y garantas para la regulacin de la ley comn, el concepto de poder constituyente deba ser arbitrado para generar una adecuada limitacin a los poderes constituidos. En suma el concepto racional del poder constituyente, lo supone como pre - requisito de la existencia de un texto fundamental, aclarando que el mismo lo puede todo en esta materia, que jams ser sometido de antemano por una constitucin dada 2. Concepto fundacional-revolucionario: Maurice Hauriou, principal sostenedor de esta postura, parte de la conceptualizacin de una superlegalidad constitucional que incluye todos los principios fundamentales del rgimen. Desde una filiacin jusnaturalista, pretende superar los contendidos positivistas del concepto supremaca de la constitucin Analiza la existencia de una dualidad entre el derecho del Estado y el derecho de la libertad primitiva, y sin establecer prioridad alguna, se conforma con reclamar para la libertad primitiva su calidad o condicin de derecho. Para el autor citado, el Poder Constiitiuyente pertenece a la Nacin, y es una operacin fundacional que ejercen los representantes en nombre de esta ltima, aclarando que en tiempos d enormalidad predomina el poder Estatal, y en tiempos de anormalidad resurge el derecho de la sociedad, que se rebela contra el predominio abusivo del Estado. 3. Concepto existencial-decisionista: Herman Heller acta en el campo liso y llano del ser, y es ste el criterio que sustenta Carl Schmitt, quien entiende que lo poltico y el momento de la decisin implican la circunstancia poltica en que anida todo derecho. Exalta el concepto de poder en cuanto poder de decisin, que lo

conduce inexorablemente a la reprobacin del contexto del liberalismo poltico y sus tendencias de fragmentacin del poder. Por ello condena todo atomismo representativo, personalizando el Poder y avalando la generacin de una dictadura a partir de la instauracin de un nuevo orden (lo que implica brindar cobertura filosfica a los fundamentos del Estado totalitario). En este esquema desaparecen la separacin de los poderes y garanta de los derechos humanos en cuanto notas tipificantes de la organizacin poltica universalizada a partir de las revoluciones francesa, inglesa y norteamericana. Respecto de la idea de desconfianza natural del hombre, propugna frente a ello la decisin autoritaria, que define y crea al orden y la seguridad. La decisin poltica fundamental es para Schmitt neutral a los valores (tanto puede servir para el bien, como para el mal), negando que el derecho natural sea condicionante del derecho positivo. El Poder Constituyente es para Schmitt la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la propia existencia poltica, indicando de este modo la existencia de la unidad del sistema poltico concebido como un todo. 4. Concepto materialista: Para esta postura, la verdadera constitucin de un pas solo reside en los factores reales y efectivos de Poder que rigen en esa Nacin, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan la fiel expresin a los factores de poder imperantes en esa realidad social. Ningn marxista llega a profesar confianza o fe en las normas constitucionales, cualesquiera sean stas, desde el momento en que desde esa concepcin la libertad del ser humano nunca queda asegurada por la instancia constitucional misma, sino que depende del nivel de las relaciones sociales del poder representadas por la infraestructura y superestructura de la sociedad. Todos los modos de Estado de corte marxista tienden a lograr la dictadura del proletariado, as como el Estado liberal consagra la dictadura de la burguesa. Slo el comunismo, en este contexto, suprime absolutamente la necesidad del Estado, al admitir que no existe nadie en el sentido de clase a quien reprimir, agregando que mientras existe el Estado, no es posible suponer la existencia de espacios de libertad. 5. Concepto dialctico-plenario: Heller expresa, desde esta posicin, que la Constitucin solamente puede ser entendida con rigor en una acepcin

totalizante. Grficamente la concepcin de totalidad puede representarse del siguiente modo:

TOTALIDAD= CONSTITUCION NO NORMADA + CONSTITUCION NORMADA

La primera pertenece al plano del ser o la normalidad. Es objeto de la ciencia de la realidad y est formada por motivaciones naturales comunes. La segunda pertenece al mbito de la normatividad, o deber ser. Es objeto de la ciencia cultural que la estudia mediante la dogmtica del derecho. Para Heller es Poder Constituyente la voluntad poltica cuya poder y autoridad est en condiciones de determinar la existencia de la unidad poltica del todo, pero sin normacin, la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de decisin, ni un poder capaz de accin y mucho menos autoridad. De este modo, estatuye que en el concepto de Poder Constituyente el elemento normativo no puede ser separado en modo alguno del concepto de autoridad. Nosotros creemos, siguiendo a Quiroga Lavi, que el Poder Constituyente es una relacin social, que como tal, integra el sistema constitucional, dotndolo de las bases esenciales para generar sus articulaciones recprocas. En sntesis, el Poder Constituyente es: 1. Poder: en cuanto relacin de mando y obediencia, y 2. Constituyente: en tanto relacin social de mando y obediencia, que sin estar constituida, da forma o determina a la constitucin Como esta relacin social resulta ser en nuestro sistema democratica, el pueblo no puede dejar de intervenir cuando acta este poder (por va de plebiscito, referendum o eleccin directa, conforme lo establezca la Constitucin). Para el caso en que ello no sea as, el Poder Constituyente ser revolucionario, ya que quebrar la lgica de sus antecedentes, y desarticular por ello, la esencia del sistema Respecto del sistema constitucional argentino, basado en la concepcin racional-ideal, la titularidad del Poder Constituyente radica en el pueblo, y su ejercicio, en los representantes del mismo.

Resumiendo, y sobre la base del contexto antes narrado, el Poder Constituyente posee las siguientes caractersticas: Es supremo: al no depender de un poder anterior, y constitur al sistema Es ilimitado: respecto de posibles contenciones jurdicas. Sus limitaciones sern en su caso, meta-jurdicas (tradiciones, historia de los pueblos, etc.) Es extraordinario: ya que se ejerce en situaciones de excepcin, aunque la normalidad de la interpretacin constitucional puede imponer ciertos cambios interpretativos en la cotidianeidad de la marcha del sistema Es nico e indivisible: porque sea cual fuese el modo en que se ejerza, estamos hablando del mismo Poder Constituyente. De all deriva su intransferibilidad Al ser una relacin social, no es soberano. No puede predicarse de l que derive o no de una norma superior. Es una relacin social que constituye el sistema o lo modifica.

6.2.- Los lmites del Poder Constituyente. La superacin de una vieja distincin conceptual: el Poder Constituyente originario o derivado. El Poder Constituyente fundacional, de reforma y revolucionario. Cierto es que los analistas del derecho constitucional sostienen la existencia de lmites en el poder constituyente. Y ello es as, toda vez que ni la mismsima libertad, garantizada por el sistema constitucional es absoluta. Al ser una realidad social, el poder constituyente fundacional est ciertamente condicionado por el propio proceso poltico en que se genera; y es en esa confrontacin que se encuentra el real lmite de nuestro Poder Constituyente. Fuera de esta connotacin sociolgica, es dable decir que respecto de este primer tipo de poder constituyente (el constitutivo de un sistema constitucional) se ha predicado la total ilimitacin, tanto formal como sustancial (esto es, de procedimientos y de contenidos). En realidad el Poder Constituyente originario o fundacional puede estructurar al sistema como quiera, sin restriccin alguna respecto de las organizaciones que le precedieron, y con una amplia discrecionalidad en la

eleccin del diseo en el sistema a ser implantado. Enfatizamos entonces que este contexto de ilimitacin es positivo, y no sociolgico A fin de sintetizar la presente cuestin, presentamos el siguiente diagrama:

MODALIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

TIPO DE LIMITACIN

EJEMPLO

Fundacional u originario

Jurdica (no posee)

Meta jurdica: Ideolgica Material

Ideolgica:

conjunto

de

valoraciones de un sistema social determinado, que efectivamente condicional al constituyente originario. As, este ltimo no puede apartarse de las valoraciones o conocimientos vigentes en la sociedad que lo genera

Material.

Conjunto

de

condicionamientos determinantes de la infraestructura social del sistema, como por ejemplo: la lucha de clases, el sistema de produccin, la situacin geogrfica o el desarrollo econmico

A diferencia de lo expuesto respecto del Poder Constituyente fundacional, el de reforma se ubica en el plano conceptual de la normatividad, porque acta segn las pautas que le ofrece el sistema constitucional ya articulado. En este caso entonces, el derecho positivo ofrece numerosos supuestos de limitacin a su accionar. As, los lmites habituales propuestos a la existencia y accionar del Poder Constituyente de reforma, pueden ser formales (en la faz procedimental) y en algunos casos tambin sustanciales (cuando se estipula la petrificacin de determinados contenidos). Haciendo gala de una mayor sistematizacin, Jorge Vanossi los divide en autnomos (cuando provienen de la propia constitucin positiva) y heternomos para el caso de derivar de normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s misma (son los que siendo originariamente externos, son incorporados por la propia constitucin). Los lmites autnomos pueden a su vez clasificarse en procesales, que sern formales en tanto y en cuanto se refieran al trmite a seguir para

efectuar el proceso de reforma, y sern temporales cuando se refieran a plazos de prohibicin dispuestos por el sistema constitucional, de cumplimiento indispensable para proceder a la enmienda En cuanto a los lmites heternomos, pueden estar referidos a Pactos federales que limitan al rgano constituyente, a los alcances del poder constituyente de las Provincias en un Estado federal, la supremaca federal en cuanto limita al poder constituyente de las provincias, y a las disposiciones de instrumentos internacionales, en cuanto condicionen las resultantes del sistema. Resumiendo lo expuesto, tenemos lo siguiente:

MODALIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE Derivado, o de reforma

TIPO DE LIMITACIN Meta Jurdica

Ideolgica Material

EJEMPLO

Jurdica (es de su esencia)

Interna 1. Procesal

2. Sustancial Externa 1. Pactos federales 2. Supremac. Federal 3. Instrum. Internac.

1.1.Formal 1.2. temporal

Lmite interno jurdico procesal formal: Caso del trmite a seguir para general el proceso constituyente en la Argentina Lmite interno jurdico procesal temporal: Caso de la especificacin de un plazo por el que no se puede reformar la Constitucin (Argentina entre 1853 y 1860) Lmite jurdico interno sustancial expreso: Caso de existencia de clusula o contenido ptreo Lmite jurdico autnomo sustantivo implcito: La especificacin de que el trmite de reforma debe requerir la modalidad democrtico-participativa de actuacin.

Nosotros agregaremos en este punto que para una cabal interpretacin del problema, de la existencia de lmites en el poder constituyente, hemos de separar su etapa de primigeneidad, de sus modalidades al momento de articular su continuidad. Como se advierte de lo ya expuesto, el primer concepto debe ser estudiado por la ciencia poltica, la filosofa y la sociologa, al constituir una

idea meta jurdica. El poder constituyente fundacional no es un elemento creado por el derecho, pero al instituir un sistema jurdico, el derecho constitucional debe circunstancialmente, estudiarlo. Es en este contexto que nosotros abordamos su anlisis, abrazando la conceptualizacin que propiamente ofrece Jorge Vanossi, cuando interpreta adecuadamente que el Poder Constituyente primigenio o fundacional es poder no por referirse a competencias o jurisdicciones del derecho, sin que es potestad en cuanto fuerza social o energa poltica. As, descartaremos las ambiguas e impropias definiciones de Poder Constituyente originario y derivado, para utilizar las de: Poder Constituyente fundacional (cuando hablamos de la creacin de un sistema constitucional), Poder Constituyente reformador (cuando hablamos de modificacin del sistema constitucional en modo acorde a las disposiciones del sistema) Poder Constituyente revolucionario (cuando hablamos del cambio de su estructura, sin seguir las pautas que orgnicamente ofrece el sistema constitucional para ello).

Ello as, pues no resulta conceptualmente claro estimar de donde deriva el poder constituyente derivado. Obsrvese que con especfica referencia al poder constituyente de las Provincias en una federacin, no alcanzamos a definir si es originario y de l derivan las sucesivas reformas provinciales, o si es derivado del orden federal, y de all existen sucesivas derivaciones en el especfico mbito de las provincias. Creemos que tal modo de clasificar, motiva una entelequia difcil de digerir al momento de interpretar el contexto del esquema en estudio. Aclara la cuestin Quiroga Lavi al sostener que el poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurdicas, sino fuente de ellas. Por ello enfatiza que carece de sentido distinguir entre poder constituyente originario y derivado. Respecto del concepto poder constituyente revolucionario, este se sucede cuando desde un punto de vista jurdico las manifestaciones del poder constituyente no se ajustan a las reglas y condiciones estatuidas en el sistema constitucional vigente, quebrndose en consecuencia, la lgica de los antecedente.

Ello puede ocurrir por haberse generado vas de hecho, insertando insumos prohibidos en el sistema (caso del golpe de Estado) o por haber incurrido en alteraciones o demasas el rgano o los rganos encargados de la reforma (omisiones o extralimitaciones en el obrar de la Convencin Constituyente). Solamente en el segundo de los supuestos puede el Poder Judicial, en su rol moderador del sistema, habilitar por omisin la demasa constitucional. En tal caso, la extralimitacin omisin se integrar al sistema. Para el caso de ejercicio de poder constituyente revolucionario como consecuencia de la actuacin de un gobierno de facto, ello no podra convalidarse en el sistema, tan siquiera por omisin del Poder Moderador, ya que opera en el punto en nuestro derecho la norma de defensa del orden constitucional y la vida democrtica (art. 36 de la C.N.), que declara jusfundamentalmente prohibidos estos insumos como alimentadores del sistema. Cabe tambin abordar ahora, teniendo en cuenta la forma federal de Estado en relacin al territorio que adopta el sistema constitucional argentino, cules son las caractersticas que asume el poder constituyente en las provincias No hay duda de que la federacin argentina deja en poder de los Estados provinciales, cierto poder de autodeterminacin constitucional. An as, debemos considerar que nuestro sistema constitucional se encuentra en constante funcionamiento armnico de todos sus componentes (para el caso, la federacin y las provincias). Por ello solo podemos hallar en las provincias un poder constituyente organizativo de sus Estados, aunque siempre condicionado y determinado por el orden federal reformador, expresado en la etapa de continuidad del sistema.

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Es decir, que el poder constituyente de las provincias en un sistema federal no puede ser originario o fundacional, porque las provincias son unidades componentes de otra estructura mayor que las abarcan (la federacin). Su existencia jurdica se viabiliza (ms all de su preexistencia histrica o sociolgica, declarada en el Prembulo de la Constitucin Argentina), por imperio del texto supremo federal. Ser entonces la Constitucin federal la que determine la existencia y dimensiones del poder constituyente en las provincias, estableciendo adems los lmites adecuados para la coexistencia armnica cada provincia en el sistema constitucional. Ello no obsta a que las provincias posean en la realidad, cierto nivel de determinacin, que en el texto de 1853 (luego modificado en 1860) someta al Poder Constituyente provincial a un control poltico que efectuaba el Congreso Federal antes de que el texto entrase en vigencia. En la actualidad, y segn lo dispone el texto supremo nacional, el poder constituyente de las provincias tiene las siguientes limitaciones: 1. Actuacin dentro del marco de la democracia representativa y republicana 2. Concordancia con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional. 3. Garantizar su administracin de justicia 4. Garantizar su rgimen municipal 5. Garantizar la educacin primaria 6. Garantizar las autonomas municipales

6.3.- La reforma de la Constitucin Nacional Argentina: Anlisis del articulado del texto fundamental. El Poder Constituyente fundacional de nuestro sistema constitucional, puede vlidamente situarse en 1853. An as, existen problemas respecto de la calidad de tal poder constituyente. Para algunos autores (Germn Bidart Campos) el mismo fue abierto, ya que se cierra con el acto reformador de 1860, pues en tal circunstancia se integra la federacin argentina con la incorporacin definitiva de la Provincia de Buenos Aires a la misma Otros (Carlos Sanchez Viamonte) sostienen que tal poder constituyente

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fue mltiple, o sea, estiman que la etapa de primigeneidad del sistema se integr con las dos convencionaes indicadas. En esta lnea de pensamiento, sostiene Spota que un requisito para que la exteriorizacin del poder constituyente sea genuina (vigente), es el de la durabilidad y eso solamente ocurre si vinculamos la Constitucin de 1853 con su reforma en 1860. Nosotros creemos, siguiendo aqu a Vanossi, que el acto constituyente de 1853 se integr en forma revolucionaria con la reforma de 1860, ya que desde el punto de vista jurdico, esta primera reforma a la Constitucin Nacional presenta todas las caractersticas de un acto de ejercicio revolucionario del poder constituyente originario, por no haberse adecuado a las reglas y condiciones que estableca el texto vigente al momento del cambio en el sistema. Aclarado lo que antecede, hemos de analizar ahora las manifestaciones del poder constituyente reformador en el sistema constitucional argentino, al haber ya situado la etapa primigenia o fundacional del mismo. Esta modalidad de ejercicio del poder constituyente encuentra su fuente en nuestro derecho constitucional, en lo dispuesto por el art. 30 del texto supremo vigente (sin cambios luego de operada la reforma constitucional de 1994.) De all deriva que nuestro sistema constitucional siga siendo ahora rgido aunque quiz hemos de dar razn a quienes enuncian con la reciente emnienda constitucional, el grado de tal rigidez se encuentra hoy atenuado por dos factores, a saber: 1. La dbil contextura del actual sistema propugnado por la Constitucin, que requiere contar con leyes especiales (tambin llamadas orgnicas) que otorgan al Congreso de la Nacin la potestad de concluir el diseo de ciertas estructuras fundamentales de la Constitucin (v.gr. Consejo de la Magistratura,. Ministerio Pblico, Defensor del Pueblo) que slo se consolidan a partir de la actuacin de los poderes constitudos. 2. El otorganiento de jerarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, enunciados en el art. 75 inc. 22. De la Constitucin Federal An as, es indudable que pese al contexto de la reforma

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constitucional, la redaccin del art. 30 del texto fundamental nos presenta un sistema constitucional de indudable rigidez formal, tanto en lo que hace al trmite a seguir para producir la enmienda, cuanto a la indicacin de un rgano especial, encargado de realizarla. Dice el art. 30 de la Constitucin textual: Art. 30: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser decalarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto

Esta modalidad de rigidez se patentiza desde que torna para ello al Congreso de la Nacin en rgano preconstituyente, requiriendo la actuacin de una Convencin Constituyente para efectuar la reforma en s. 6.4.- La cuestin de la existencia de clusulas o contenidos ptreos en la Constitucin: discusiones en doctrina. Dando por sentado que el poder constituyente reformador implica una competencia reformadora excepcional o extraordinaria del sistema constitucional, creemos que este poder de reforma est en condiciones (si la constitucin as lo prev, ya que si no es as, estaramos hablando de poder constituyente revolucionario), de producir tanto una modificacin total cuanto una enmienda parcial del texto supremo. Por tal razn, nosotros entendemos que: 1. el sistema constitucional, atento su carcter de abierto y democrtico ya enunciado, no habilita implicitudes de las que deriven que alguna estipulacin de su texto no pueda ser reformada 2. Resulta tcnicamente poco propicio, y jurdicamente lesivo de la movilidad y carcter democrtico del sistema regular en las Constituciones clusulas o contenidos ptreos expresos 3. El sistema constitucional argentino, atento la formulacin del art. 30 de la Constitucin Nacional y sus concordancias, no regula expresamente contenidos ptreos, tampoco los tolera implcitamente, dada la formulacin

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de los arts. 33 y 43 de la Constitucin Federal, ni impide la reforma total de la Constitucin, por la va dispuesta en el mencionado artculo 30.

Germn Bidart Campos es entre nosotros el principal cultor de la tesis de la existencia de contenidos ptreos en el sistema constitucional argentino. Sin perjuicio de rescatar nosotros la vocacin democrtica del maestro al propugnar tal postura (ya que su intento es el de preservar las caractersticas esenciales del mismo), no creemos que tal posicin pueda en definitiva generar las condiciones de continuidad democrtica que segn el distinguido jurista la petrificacin ofrece al sistema. Sostiene Bidart Campos en el punto, desde una posicin jusnaturalista testa, que si bien la Constitucin no incluye en su texto clusulas ptreas explcitamente establecidas, afirma que algunos de sus contenidos adquieren implcitamente tal carcter, por constitur ingredientes existenciales que identifican un modo existencial de ser. Ellos seran: La democracia El federalismo La confesionalidad del Estado La reforma republicana de gobierno

Respecto de ellos, y an teniendo presente que el artculo 30 de la Constitucin textual indica que ella puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, Bidart campos acepta la posibilidad de reforma de tales contenidos, aunque no la de supresin. O sea, que en el sentir del querido maestro, podramos variar (como se lo hizo) la magnitud o grado de confesionalidad de nuestro Estado, por va de reforma, aunque no podamos pasar a ser un estado (por ejemplo) laico. An as, asume el jurista argentino que al estar tales contenidos condicionados por la estructura social subyacente de nuestra comunidad, si ella cambia, el carcter ptreo indicado desaparecera tambin. Pero de todas maneras, la argumentacin nos sigue generando reparos, que sustancialmente se circunscriben a los siguientes: Respecto del contenido ptreo implcito, el sistema genera a partir de su existencia focos de incertidumbre respecto de quin los

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determinar, y cuales son ellos, ya que su existencia depender de cada propugnador, o ms propiamente, de su ideologa. Respecto de los contenidos ptreos expresos, diremos que tales formulaciones conspiran contra el cambio pacfico y democrtico del sistema constitucional. Ya que si desechamos la va democrtica del cambio, solo le queda a los propugnadores del mismo, el intento autocrtico. Esto es, la va revolucionaria del proceso reformador.

Finalmente, hemos de sostener aqu una reflexin esencial, derivada del desarrollo que antecede: la democracia es el nico sistema que permite salir (democrticamente) de l. Por ello los espacios del sistema constitucional deben cuidarse da a da, a partir de su continua revitalizacin y transformacin homognea y participativa. An reconociendo las buenas intenciones del maestro, creemos nosotros aqu, que el camino de la consolidacin del sistema, pasa por homogeneizar sin dogmas, sin petrificaciones, con la recreacin de los espacios participativos y la docencia democrtica. Como de alguna manera, tambin Bidart Campos nos ha enseado desde su docencia cotidiana y ejemplo de vida: a partir del pensar distinto construiremos una sociedad realmente homognea, consolidando as sus contenidos esenciales. Sin necesidad de petrificarlos.

6.5.- El procedimiento de reforma a la Constitucin Nacional: sus fases. La actuacin de las Convenciones Constituyentes en el ciclo histrico argentino: composicin, convocatoria, atribuciones, duracin y lmites.

Respecto al proceso reformatorio, estipulan por lo general los sistemas constitucionales tres fases o etapas para realizarlo, a saber:

Fase de iniciativa: O de declaracin. Tambin llamada preconstiuyente. En ella se establece que es necesario proceder a la reforma, se indican las cuestiones a reformar y se impulsa el proceso.

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Fase de revisin: o reforma propiamente dicha. All la reforma se lleva a cabo, o no, por el rgano indicado por la Constitucin Fase ratificatoria: tambin llamada de eficacia. En ella se ratifica la virtualidad del cambio, para que el mismo surta sus efectos

Nuestro sistema constitucional solamente regula en el orden federal dos de las tres etapas antes enunciadas: la de iniciativa y la de revisin, ya que no se estipula modalidad ratificatoria alguna del proceso de reforma, ni se lo requiere como requisito para su validez. Respecto de la etapa de iniciativa, la Constitucin se la encomienda al Congreso de la nacin, que de este modo se transforma a estos fines, en rgano preconstituyente. No aclara la Constitucin como debe trabajar el Congreso, ni cual ha de ser la forma de tal acto administrativo, limitndose a regular para ello un qurum de votos. Ha sido en este sentido nuestro derecho espontneo el que ha integrado esta omisin constitucional, e lo que se sigue que: El Congreso cumple este rol actuando con cada una de sus cmaras, por separado La coincidencia de ambas cmaras, implica la generacin del consenso que el sistema requiere para declarar la necesidad de reforma

Respecto de esta segunda cuestin, ella ha merecido un interesante debate en doctrina, mbito en que se ha discutido si el acto declarativo de necesidad de reforma tiene naturaleza legislativa, o de otro tipo. Cierto sector sostiene esa posicin, y por lo tanto, afirma que la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional debe necesariamente instrumentarse por medio de una Ley del Congreso. Para tal caso, el proceso debera necesariamente guardar las pautas instrumentales que la propia Constitucin prev respecto del trmite de formacin y sancin de las leyes, y adems, podra ser vetada. An cuando en el trnsito del sistema constitucional argentino siempre la declaracin de necesidad de reforma se instrument por va de un acto legislativo (Ley, o Decreto-Ley en supuestos de gobiernos de facto en que

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generaron procesos reformadores), creemos nosotros siguiendo aqu al maestro Bidart Campos, que al tener el acto de declaracin de necesidad de reforma carcter y naturaleza poltica, el mismo es preconstituyente y no legislativo. Por ende y desde la tcnica constitucional, no debiera tomar el carcter de un acto legislativo, sin emitirse como una declaracin por parte de las cmaras del Congreso, respetando el qurum de votos que la Constitucin especifica a tal fin. Ello consolida adems la imposibilidad de veto del Ejecutivo respecto de tal acto. De todas formas, si es que el Congreso de la nacin, en su rol preconstituyente decide instrumentar tal acto de declaracin de necesidad de reforma con la vestimenta legislativa, no hay duda de que no podr obviar seguir los trmites que a tal fin dispone el texto fundamental para la formacin y sancin de las leyes, con el riesgo de motivar un vlido veto presidencial del acto. En suma, es ste un acto poltico cuya decisin y responsabilidad incumbe al poder de Estado a quin la Constitucin encomienda su dictado. Otro problema que ha suscitado la norma constitucional en este punto, es el referido a cual es el modo de computar el qurum especial exigido por la Constitucin (dos terceras partes, al menos, de sus miembros). La pregunta es sobre qu total de miembros de adopta el qurum constitucional?. Ello merece al menos, tres respuestas posibles, a saber: 1. Sobre el total completo de miembros de cada cmara del Congreso 2. Sobre el total de miembros en ejercicio de cada cmara del Congreso. 3. Sobre el total de miembros presentes de cada cmara del Congreso.

Creemos nosotros, que an para el caso de que las dos cmaras del Congreso sesionaran a tal fin reunidas en asamblea, el qurum constitucional para declarar la necesidad de la reforma del texto fundamental, debe integrarse por las dos terceras partes del total de los miembros de cada cmara, ya que como bien dice Bidart Campos, cada vez que la Constitucin ha querido que un qurum en particular se determine sobre los miembros presentes, as lo ha indicado expresamente. Y ello no sucede en el art. 30, lo que se compadece con el grado de

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rigidez que nuestro sistema constitucional posee. Tambin puede el Poder Legislativo en su rol preconstituyente, fijar un plazo al rgano reformador, que es la Convencin a la que luego nos referiremos. Ello no siempre ha sucedido, pero para el caso de estipulrselo, el mismo debe ser cumplido por la Convencin. Otra cuestin que fue objeto de controversia esta vez en el marco del proceso reformador de la Constitucin nacional en 1994 - es la referida a cul es el marco de competencia que posee el Congreso de la nacin, al momento de establecer el temario de la reforma. Ello pues en el proceso gestado por la Ley 24.309, se dispuso, respecto de un ncleo temtico que se denomin de las coincidencias bsicas fruto de un acuerdo entre los dos partidos polticos mayoritarios en ese entonces (U.C.R. y Partido Justicialista), que el mismo deba votarse en la Convencin sin posibilidad de divisin temtica (en bloque) y por la afirmativa o la negativa. La ley de declaracin de necesidad de reforma a la Constitucin Nacional, result ser la plasmacin jurdica del hecho poltico que signific el denominado "Acuerdo de Olivos, y es de destacar que su contenido ha ratificado el concepto de "soberana limitada" que deben detentar las Convenciones que son llamadas a provocar una reforma parcial de la Constitucin Nacional. As, tratndose - como se trat - de un caso de poder constituyente refromador no revolucionario, resulta ser la propia Carta Magna la que a la postre, impone las caractersticas y modalidad del cambio. En el caso, fue ardua la discusin referida a las fuertes pautas de limitacin que el Congreso impuso en su rol preconstituyente a la Convencin Reformadora, al definir un modo especfico de votacin respecto de una cantidad de puntos, a los que genricamente se denomin " el ncleo de las coincidencias bsicas". Tal estructura jurdica result ser la previsin tcnica que permiti asegurar el cumplimiento del acuerdo habido entre radicalismo y justicialismo a modo de estrategia bipartidista que indic (como se dijo), la votacin conjunta obligatoria de los contenidos que lo integraban, de modo tal que el voto afirmativo, aprobara toda la cuestin, y el voto negativo, la desechara tambin en su totalidad. El acuerdo implic tambin la prohibicin de alteracin de la parte dogmtica de la Constitucin, sin perjuicio de que existieron 16 temas de libre tratamiento. Tal novedad merita una toma de posicin: entendemos que el

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Congreso, en su rol " preconstituyente" puede condicionar a la Convencin, y tambin creemos que la manera de condicionamiento que se eligi en esta oportunidad, fu un " corset" demasiado ajustado. Pero la Convencin posea la ltima palabra, pues tena la potestad de negar tal cambio constitucional, votando negativamente a los contenidos del ncleo de coincidencias bsicas. Hubisemos preferido menos condicionamiento, y ms libertad para el tratamiento temtico. Evidentemente la situacin poltica de la Argentina en 1994 no lo permiti. Pero de ello no derivamos la ilegitimidad del proceso, sin ms bien marcamos la circunstancia real de que el ltimo cambio del sistema constitucional argentino producido en este milenio, se gest en un acentuado marco de decadencia tica y moral de la sociedad que lo gener. En relacin a la etapa de reforma en s, ella es encargada en nuestro derecho, a un rgano distinto, que no por ello deja de ser constitudo y limitado por el sistema constitucional. Este rgano ad hoc se llama convencin reformadora, quien ejerce en la circunstancia el poder constituyente reformador. El juego armnico del sistema indica la necesidad de precisar (aunque el texto constitucional no lo diga) que sea el cuerpo electoral el que deba ser convocado para elegir a los convencionales constituyentes. Sostiene Bidart Campos que an as, el Congreso podra arbitrar otra modalidad de seleccin de los convencionales (por ejemplo, determinar en forma directa quienes sern los Convencionales). Diremos para concluir este punto que el derecho a la autodeterminacin constitucional, a integrar el sistema constitucional, es bsicamente, derivado de la soberana popular, as que ms sustancialmente democrtico ser el sistema en la realidad, cuanto ms cerca haya estado el pueblo de la conformacin del mismo. Para el caso en que el Congreso hubiese estipulado un plazo para que la Convencin desarrolle su tarea, expirado el mismo, esto genera la automtica disolucin de la Convencin. Creemos an as, que el Congreso podra, a pedido de la propia Convencin, prorrogar razonablemente tal perodo. Lo que no resulta admisible en este caso es la prroga automtica de un plazo vencido. Si por el Contrario, el Congreso no estipula plazo, es la Convencin la que lo estimar (siempre sujeta a la regla constitucional de la razonabilidad) Cuales son los lmites de las convenciones reformadoras?

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1. Para quienes propugnan su existencia, los contenidos ptreos 2. El temario, y las condiciones de votacin que el Congreso fij en su rol preconstituyente. 3. El plazo, si es que el Congreso lo fij

Respecto del temario y las condiciones de votacin, cabe aclarar que la Convencin tiene autonoma dentro del marco de su propia competencia. Con ello queremos decir que la Convencin podra no tratar alguno de los temas que le indic el Congreso, pero no podra tratar algn tema ajeno a los indicados por el Poder Legislativo. Es ejemplificativo el caso de la Convencin Constituyente de 1994, que no poda votar el nucleo de coincidencias bsicas, sin en bloque y por la afirmativa o negativa, pero poda tratar o n los temas habilitados para debate. Con lo dicho rechazamos que las Convenciones Constituyentes pudiesen ser consideradas como soberanas. Si ello all sucediera, habra interversin de ttulo, y el poder reformador se tornara en revolucionario. Respecto de la composicin de las Convenciones, slo en una ocasin el sistema constitucional argentino utiliz el criterio igualitario. Fue en 1853, en que la misma se integr por dos representantes por provincia. De all en ms, el utilizado fue el criterio proporcional. La Convencin reformadora de 1994 se integr con igual nmero que el total de legisladores que el distrito Capital y las provincias envan al H. Congreso de la Nacin

6.6.- Las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. Sus contenidos y alcances.

La Convencin ad hoc de 1860: Esta fue la primera que modific el sistema constitucional argentino, con la peculiaridad de que lo hizo en ejercicio de un poder constituyente revolucionario, toda vez que no se atuvo a las previsiones del art. 30 de la ley fundamental que le tocaba reformar, sin a las disposiciones del Pacto de San Jos de Flores (11 de noviembre de 1859) con el que se sell la incorporacin de la Provincia de Buenos Aires al Estado de la nacin Argentina. En realidad, la nica norma constitucional que en ese entonces se aplic,

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es la referida al nmero de convencionales por cada provincia (se dejaba de lado el sistema del acuerdo de San Nicols para la eleccin de diputados de la Convencin de 1853, como se dijo, adoptndose por analoga con el Congreso, el criterio de la representacin proporcional) El 5 de enero de 1860 comenz a deliberar la Convencin portea, revisora de la Constitucin Nacional, conforme lo pactado en el "acuerdo".En ella, surgen dos posiciones antagonicas : Los Convencionales que exigen las reformas dentro del espritu que anima a Buenos Aires desde el 11 de setiembre (MITRE, ALSINA, VELEZ SARSFIELD, SARMIENTO, JOSE MARMOL, PASTOR OBLIGADO, RUFINO DE ELIZALDE). Los Convencionales que proponen la incorporacin lisa y llana de la Provincia a la Confederacin, sin condicionar este paso a las reformas (BERNARDO DE IRIGOYEN, MARCELINO UGARTE, FELIX FRIAS y ROQUE PEREZ)

Finalmente, la mayora se pronuncia en favor del "mitrismo", decidindose - en consecuencia - la reforma constitucional. La comisin encargada del plan de reformas, trabaj desde el 6 de febrero y hasta el 3 de abril, fecha en que el dictamen es puesto a consideracin de la Asamblea. Las reformas tendieron, sin lugar a dudas, a afirmar la autonoma provincial, con otros aditamento de importancia menor, que le dieron cauce definitivo a nuestro texto constitucional. Con duras crticas a la labor de los Convencionales de 1853, el miembro informante (VELEZ SARSFIELD) present el proyecto a consideracin de la Asamblea Segn indica Jos Mara ROSA, en 40 das se debatieron las reformas a las que nadie se opuso verbalmente, siendo que los convencionales federales se limitaban a votar en silencio, por la negativa. Un grupo "conservador", con FRIAS a la cabeza, propuso un artculo estableciendo al catolicismo como religin oficial, que fue rechazado. La comisin encargada del estudio de las reformas, qued integrada con: Velez Sarsfield, Mitre, Sarmiento, Obligado y Mrmol. Sus trabajos quedaron registrados en ocho ejemplares de "El Redactor de la Comisin Examinadora", correspondientes a otras tantas sesiones habidas. Se trat, en definitiva, de 25 reformas, comprendiendo el agregado de 3 artculos nuevos La misma comisin, se encarg de sealar, pese a los iniciales dichos de VELEZ, que haba seguido un mtodo "esencialmente conservador y

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experimental", conteniendo "solo" las reformas absolutamente necesarias, las que tienen ya "la sancin de la experiencia, o eran consecuencia del Pacto de noviembre. A raz de estas reformas, el texto fue objeto de: supresiones, sustituciones y agregados, segn el siguiente detalle: Se elimin el art. 51, que reservaba al Senado la iniciativa de reforma constitucional, y en la atribucin del Congreso para revisar las Constituciones Provinciales, y efectuar juicio poltico a los Gobernadores de Provincias, como la competencia que se otorgaba a la Corte Suprema de Justicia para entender el los conflictos entre Poderes de una Provincia. Se elimin adems la facultad del P.E.N. para decretar Estado de Sitio, an encontrndose en sesiones el Congreso, por solo 10 das, y restricciones en los Ministros del P.E.N. para tomar decisiones sin el consentimiento presidencial. Tambin se suprimi la determinacin de un nmero fijo de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Las circunstancias impusieron que se dejara sin efecto el plazo de DIEZ AOS a los fines de declarar la necesidad de reforma constitucional, dispuesto en el art. 30. Respecto de las sustituciones, y segn ensea Padilla, la ms explicable es la referida al cambio del art. 3ro, a fin de que Buenos Aires no quedara automticamente como Capital de la Repblica. Se modific tambin, amplindoselo, al art. 6to. permitiendo una aplicacin de la intervencin Federal que evidentemente, desvirtu el principio Federal que la inform, en 1853. La sustitucin del art.86, obedece a motivaciones tcnicas (se concord el texto con la Constitucin norteamericana). Respecto de los agregados,las palabras intercaladas tendieron a afirmar la uniformidad de las aduanas, limitando hasta 1866 los Derechos de Importacin. En otros casos, tendieron a conseguir que los Diputados y Senadores estuvieran consustanciados con las Provincias a las que representaban (requisito de la residencia). Fue importante el agregado, luego reflejado en la Ley Nro.346, referido al principio de la "ciudadana natural" Se agregaron cuatro artculos nuevos ( 32 a 36). El primero mencionado, tendi a reafirmar el principio de la libertad de imprenta, alejando la accin del Gobierno Federal sobre ella. El segundo, referido a derechos no enumerados (autora de SARMIENTO), refleja el contenido de la enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos. Fue posteriormente repetido y ampliado en la totalidad de las constituciones provinciales, y habilit la incorporacin de nuevos derechos a la

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Constitucin, por medio - principalmente - de la interpretacin dinmica que hizo de l, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El tercero tuvo una motivacin puramente prctica, ya que como manifest VELEZ SARSFIELD en la sesin del 1ro. de mayo de 1860, los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Paran no tenan nada que hacer, y aceptaban ser miembros del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros. Tal situacin resulta actualmente anacrnica, pues ningn juez del alto tribunal, o an de otro, podra alegar "poco trabajo" en su despacho. El cuarto, propuesto en la ltima sesin por SARMIENTO tiene importancia, no slo por las motivaciones histricas que le informaron, sin porque adems reserva el de "Nacin Argentina" para la formacin y sancin de las Leyes. Todas las reformas anunciadas quedaron incorporadas al texto aprobado por la Convencin Nacional "Ad-Hoc". La Constitucin, que fue firmada el 1ro. de mayo de 1853, qued "concordada" el 25 de setiembre de 1860. La tarea de referencia, fue realizada por Dalmacio VELEZ SARSFIELD.

La Convencin Nacional de 1866. Aqu fue en realidad preponderante la labor preconstituyente del Congreso, ya que en este mbito se establecieron las reglas de que las Convenciones son soberanas, pero dentro de la rbita de competencia que les asigna el Congreso, y se indic tambin la regla de los lmites a la competencia reformadora de la Convencin Una caracterstica de esta Convencin reformadora es que cumpli su cometido segn las previsiones formales de la ley de convocatoria, definindose all tambin el criterio de que la actuacin de las Convenciones no est sujeta a ninguna modalidad de ratificacin ulterior. Los cambios se limitaron al examen del art. 4 y del entonces art. 67 inc. 1 en la parte referida a los derechos de exportacin. La Convencin Nacional de 1898: la ley de convocatoria precis cuidadosamente las reformas a introducir: nmero de habitantes base para la eleccin de diputados al Congreso Nacional, regulacin referida al nmero de ministros del Poder Ejecutivo y el art. 67 inc. 1 en cuanto estableca la instalacin de aduanas libres en los territorios del sur de la repblica. En esta Convencin se enfatiz que el cuerpo no est obligado a reformar todos los puntos que se someten a su consideracin, y que ella no tena mayor competencia que la indicada en el objeto de su convocatoria.

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La Convencin Nacional de 1949: Esta reforma fue convocada en un modo tan amplio que ha sido considerada para un importante sector de la doctrina como un supuesto de reforma total de la constitucin. Si bien no modific la estructura bsica de la Constitucin, la impregn de un profundo contenido social y econmico, girando en relacin a los derechos sociales, a la funcin social de la propiedad y a la regulacin de las fuentes de energa por parte del Estado. Se mantuvo en vigor desde su proclamacin y hasta su supresin por la proclama de la denominada Revolucin Libertadora de 1955. Fue objeto desde su gestacin, de mltiples objeciones de inconstitucionalidad. Cabe aclarar que entre sus normas transitorias, incluy las siguientes:
1. la necesidad de juramento de la nueva Constitucin por parte de todos los ciudadanos que ejercan la funcin pblica, sancionando la falta de cumplimiento de esa obligacin con la prdida del cargo 2. Necesidad de solicitar nuevo acuerdo senatorial para todos los jueces, embajadores y ministros en ejercicio y dems funcionarios para quienes las leyes exigan tal requisito en su nombramiento (puesta en comisin de determinados funcionarios) 3. Autorizar a las legislaturas provinciales a adaptar sus constituciones a la recientemente reformada (transformaron a los rganos legislativos comunes en rganos constituyentes)

La Convencin Nacional de 1957: Se llev a cabo sobre el texto de la Constitucin de 1853. Aunque la Convencin reformadora fue electa popularmente, tuvo igualmente serios vicios de legitimidad, a saber:

1. La convoc un gobierno de facto 2. Existi proscripcin del justicialismo, (que entonces era fuerza poltica mayoritaria, y pese a ello, no pudo presentarse a elecciones) 3. La Convencin se desintegr antes de concluir su trabajo, no respetando ni su plazo ni su temario.

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Como resultado del funcionamiento de esa hbrida convencin solo nos queda el art. 14 bis que incorpor en forma irregular al texto supremo los denominados derechos sociales (del trabajo, de los gremios y de la seguridad social). Y modific el artculo 67 inc. 11.

La Convencin Nacional de 1972: Se trat de una enmienda transitoria destinada a intentar reencauzar jurdicamente la vida poltica luego de la retirada del gobierno de facto, que usurp el poder en Argentina entre 1966 y 1973. De todas maneras su vigencia fue interrumpida por el advenimiento del sangriento golpe de Estado de 1976. Fue totalmente realizada por el gobierno de facto que la convoc, y reincorpor (como tambin lo haba hecho la fallida reforma de 1949), la eleccin directa de Presidente y Vicepresidente, con doble vuelta

La Convencin Nacional de 1994: Luego de variados e infructuosos intentos de reforma constitucional, sucedidos a partir del ao 1983, tanto durante el gobierno del Dr. ALFONSIN como durante el gobierno del Dr. MENEM, el Decreto Nacional Nro.2754 ratifica un camino irreductible hacia la ansiada enmienda, en el marco de la ley Nacional precedente, gnesis de su dictado, que llev el Nro. 24.309 No hemos de olvidar aqu, a los fines de la crnica, la discutida y discutible convocatoria a consulta popular voluntaria, implementada por Decreto del P.E.N. Nro.21813 y dejada sin efecto, antes de su realizacin, en los albores del denominado "Pacto de Olivos, tambin por Decreto del P.E.N. Nro.23934
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As, historiando acerca de los antecedentes de producidas y frustradas convocatorias a reforma de la Constitucin Nacional, cabe mencionar los siguientes: ACTO LEGISLATIVO
Ley 254 Ley 171/172

CIRCUNSTANCIA POLTICA LEGISLADA

Convencin Ad Hoc de 1860 Convencin reformadora de 1866

1 30/12/93, Publ. 1/4/94 2 EDLA 1994,Bol,5-13, Sanc. 29/12/93, Promulgacin 31/12/93 3 22/10/93, Publicacin 26/10/93 4 15/11/93, Publ. 16/11/93

25 Ley 1030 Ley 3057 Ley 13.322 Ley 13.262 Proyectada (y no realizada) reforma constitucional de 1881 Convencin reformadora de 1898 Convencin reformadora de 1949 Dispone la realizacin simultnea de la eleccin de Convencionales para la reforma constitucional y la de Diputados Nacionales para llenar vacantes extraordinarias y de electores de Senador por la Capital Federal Fija el da 5 de diciembre para que se realicen elecciones de Convencionales para la reforma constitucional de 1949. Frustrada convencin reformadora de 1955 Ampla el trmino de la Ley Nacional 14.404 para la convocatoria a Convencionales Constituyentes Convencin reformadora de 1957 Convocatoria para la eleccin de Convencionales Constituyentes Nmero mnimo de candidatos a Convencionales Constituyentes Convencin reformadora (de facto) de 1972 Crea el Consejo para la Consolidacin de la Democracia (que emiti dos dictmenes en referencia a la reforma de la Constitucin) Convencin reformadora de 1994 Integra irregularmente la reforma constitucional de 1994 agregando el denominado artculo perdido

Dec. Nacional 29.146/48

Ley 14.404 Ley 14.424

Dec. Nacional 3838/57 Dec. Nacional 4300/57 Dec. Nacional 6809757 Ley Nacional 16.808 Dec. Nacional 2466/85

Ley Nacional 24.309 Ley Nacional 24.430

Retornando al proceso de 1994, resulta evidente que el Gobierno nacional intent generar a "toda costa" el acuerdo necesario para el bsico consenso que la reforma de la Constitucin Nacional requiere. Y finalmente, lo consigui. En principio cabe preguntarse, a esta altura del desarrollo, Por qu consenso? Bueno, porque como ya explicamos antes, el propio artculo 30 de la Carta Magna as lo requiere, cuando indica que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso, con el voto de sus dos terceras partes. No abriremos aqu debate acerca de cul es la mayora que se requiere para acceder a tal importante habilitacin, circunstancia que ha merecido a lo

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largo de nuestra historia constitucional, variadas respuestas, segn el correr de los tiempos histricos y polticos, y sobre la cual hemos profundizado prrafos ms arriba, pero no cabe duda - al menos a los fines de este desarrollo - de que an la interpretacin ms permisiva (dos terceras partes de los miembros presentes de ambas cmaras legislativas), implica la generacin de un necesario consenso para habilitar el cambio de nuestro texto fundamental, que formalmente debe generarse en el Congreso. Y la intencin del Gobierno Federal fue, en todo momento, la de generar tal consenso, y as lo explicit, en su tiempo, al emitir los considerandos del Decreto Nacional Nro.2181 de Convocatoria a Consulta Popular no vinculante, cuando enunci que:

"existe el convencimiento de que esa reforma debe concretarse con consenso[...] y que para una reforma de tanta trascendencia no es posible entender por "consenso" el acuerdo a que puedan arribar los dirigentes de las diversas corrientes polticas, aunque estos ejerzan la representacin del pueblo

Enfatizando tal argumentacin interpret el P.E.N. que es coherente con nuestro sistema de gobierno, propender a la participacin de la ciudadana en la toma de una decisin caracterizada por su trascendencia, como es la modificacin de la Constitucin Nacional, intentando entonces canalizar esa participacin del Pueblo a travs de la mentada consulta popular, que invitara a la ciudadana a expresarse por s o por no a la enmienda, y en caso afirmativo, en qu momento debera llevarse a cabo. Cerraban los considerandos de tal Decreto Nacional, por el mes de setiembre de 1993, indicando que la modalidad propuesta tena por fin, el hecho de que los cuerpos constitucionalmente habilitados para tomar la decisin, lo hiciesen con el debido conocimiento de la opinin popular En fin, sin perjuicio de tomar partido al respecto de tal convocatoria, refiriendo su "dudosa constitucionalidad", cabe enunciar que su finalidad, pretendidamente garantista de una posicin que privilegie la participacin popular, an consultivamente, como termmetro previo a la toma de decisin poltica por parte del rgano competente, tampoco fue cumplida. De ello dio cuenta la fundamentacin del dictado del Decreto Nacional Nro. 2393, del 15/11/93, en cuanto suspende tal consulta por la existencia de

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una solicitud de la Unin Cvica Radical y el Partido Justicialista en tal sentido, con fundamento en la posibilidad cierta de establecer coincidencias nacionales sujetas a aprobacin popular mediante la convocatoria a elecciones de Convencionales Constituyentes, aclarando que tales fuerzas polticas constituyen las dos primeras minoras de la Honorable Cmara de Diputados de la nacin, y tambin del Honorable Senado de la Nacin. Por lo tanto, el pueblo no fue consultado al efecto. Pero obviamente, la "convocatoria a Consulta Popular" gener sus efectos. El "Pacto de Olivos" constituyo, a su modo, la "Moncloa" argentina. Lo que antecede no ha sido ocioso, sino por el contrario, en nuestro sentir, claramente demostrativo de la naturaleza poltica que una reforma constitucional posee. Ello as, pues todo lo posteriormente acordado por Ley del H. Congreso Nacional (aun con su evidente error de factura y concretamente, la actuacin de la Convencin Nacional Constituyente convocada a tal fin, se encontr acotado y enmarcado por tal acuerdo poltico previo, generado hbilmente por el Poder Ejecutivo Nacional, negociando y presionando a la vez a la oposicin poltica, para acceder al fin querido, para muchos, y sin ambages, la consecucin de la posibilidad de reeleccin inmediata del actual presidente de la Repblica. As, la relacin de Convencionales, fue la siguiente, de conformidad a lo dispuesto por Decreto Nacional Nro.2754: Capital Federal (27), Buenos Aires (72), Catamarca (7), Crdoba (20), Corrientes (9), Chaco (9), Chubut(7), Entre Ros (11), Formosa (7), Jujuy (8), La Pampa (7), La Rioja (7), Mendoza (12), Misiones (9), Neuqun (7), Ro Negro (7), Salta (9), San Juan (8), San Luis (7), Santa Cruz (7), Santa Fe (21), Santiago del Estero (9), Tierra del Fuego (7), Tucumn (11). Tambin, segn la ley de declaracin de necesidad de reforma constitucional, la eleccin de Convencionales Constituyentes se estableci en forma directa ( sistema D'Hont ), la edad mnima para serlo fue de 25 aos cumplidos, 4 aos de ciudadana en ejercicio, debiendo ser natural de la Provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella. La incompatibilidad del cargo solo se relacion con la pertenencia del candidato al Poder Judicial de la nacin o de las Provincias. Tuvo tambin la Convencin lugar determinado para sesionar (las ciudades de Santa Fe y Paran) y plazo para cumplimentar su cometido (noventa das a partir de la fecha de su instalacin, que fue de sesenta das posteriores a las elecciones generales de Convencionales Constituyentes). De esta manera cumpliment el P.E.N., con el dictado de este Decreto,

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con la manda del art. 8vo. de la ley Nro. 24.309, convocando a elecciones de Convencionales Constituyentes para el da 10 de abril de 1994 (art. 1ro.) y adoptando los mecanismos necesarios para armonizar la convocatoria con el acto comicial ordenado, tanto para la Capital Federal como para cada una de las Provincias. Se dispuso a esos fines (art. 4to.) que en las Provincias en que se concurriera en forma simultnea a elegir Convencionales Constituyentes para la reforma de las respectivas Constituciones provinciales, ambas secciones de boletas deban ir separadas entre s, por medio de lneas negras, que permitiesen el doblez del papel. En definitiva, y a partir de la actividad desplegada y reseada, se configur (no sin reales tropiezos y fundadas impugnaciones), el camino definitivo hacia la reforma parcial de nuestra Constitucin Nacional que, como hecho de la realidad, no deja de tener una genuina connotacin histrica. A partir de lo antes relatado, y descartada ya la convocatoria a consulta popular, el Poder Legislativo de la Nacin, declar la necesidad de la reforma constitucional en el marco del dictado de la Ley Nro.24.309
Cabe indicar aqu que segn creemos nosotros, la Ley Nro. 24.309 ha sido dictada en violacin al procedimiento de formacin y sancin de las leyes establecido por la Constitucin, antes de su reforma en 1994, ya que en este caso, el Senado debi volver a girar el proyecto que le remitiera Diputados, y al que le introdujo una modificacin, rechazando la reduccin del plazo de duracin de sus mandatos. De todos modos, la situacin anmala fue convalidada por actuacin de la regla de la habilitacin constitucional, en Autos CSJN POLINO, Hctor y otro c/PEN, abril 71994, LL. 1994-C-291. Se recomienda la lectura de tal fallo y el posterior "ROMERO FERIS, Antonio c/PEN s/Amparo" julio 1-1994 por el que se convalida la actuacin de la Convencin Constituyente Nacional al dictar su reglamento. En particular, es relevante a nuestro criterio la postura asumida en ambos casos por el Ministro disidente FAYT.

Los contenidos de la reforma constitucional de 1994, pueden ser desgranados en los siguientes tems:

a) Las propuestas globales de la ley de convocatoria: Sobre la base de lo dispuesto en el "ncleo de coincidencias bsicas" y "temas habilitados por el Congreso nacional para su debate por la Convencin Constituyente", el Poder
Legislativo, en uso de sus atribuciones preconstituyentes, ha configurado dos modalidades de trabajo posibles para la Convencin Constituyente.

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La primera, referida al "Ncleo...", indica expresamente que los temas all incluidos deben ser votados en bloque, y por la afirmativa o negativa Ello implicaba que de votarse ( como se vot finalmente) por la afirmativa , la totalidad del "Ncleo..." sera incorporado a la Constitucin Nacional, y de votarse por la negativa se hubiese mantenido en estos aspectos, el texto hoy vigente. El "Ncleo..."se integr con los siguientes temas:
A) Atenuacin del sistema presidencialista. B) Reduccin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nacin a cuatro aos, con reeleccin inmediata por un solo perodo, considerando al actual mandato presidencial como un primer perodo. C) Coincidentemente con el principio de libertad de cultos, se eliminar el requisito confesional para ser Presidente de la Nacin. D) Eleccin directa de tres Senadores, dos por la mayora y uno por la primera minora, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reduccin de los mandatos de quienes resulten electos. E) Eleccin directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente de la Nacin. F) La eleccin directa del Intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires. G) Regulacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos para la agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes. H) Consejo de la Magistratura. I) Designacin de los Magistrados Federales J) Remocin de los Magistrados Federales K) Control de la Administracin pblica L) Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos. M) Intervencin Federa

Respecto de la segunda modalidad de trabajo indicada a la Convencin Constituyente, que se reuni a partir del 25 de mayo de 1994 en Santa Fe, ella refiere a una cierta cantidad de temas que fueron habilitados por el Congreso Nacional para el debate en tal sede, y que a continuacin se indican:
A) Fortalecimiento del rgimen federal B) Autonoma municipal. C) Posibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta. D) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designacin de

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E)

F) G) H) I) J)

K) L)

ciertos funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditora General de la Nacin. Actualizacin de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los arts. 67 y 86 respectivamente, de la Constitucin Nacional. Establecer el Defensor del Pueblo. Ministerio Pblico como rgano extra-poder Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelacin y comisiones de investigacin. Institutos para la integracin y jerarqua de los Tratados Internacionales. Garantas de la democracia en cuanto a la regulacin constitucional de los partidos polticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional. Preservacin del medio ambiente Creacin de un consejo econmico y social con carcter consultivo.

LL) Adecuacin de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas. M) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. N) Consagracin expresa del habeas corpus y del amparo. O) Implementar la posibilidad de unificar la iniciacin de todos los mandatos efectivos en una misma fecha.

Aclara luego el art. 6to de la ley Nro. 24.309, que sern nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones y agregados que realice la Convencin Constituyente apartndose de la competencia establecida por los arts. 2 y 3. En definitiva, el marco de prohibiciones estatuido por el Congreso en la Ley de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, fue el siguiente:
A) veda de votacin de los temas includos en el art. 2do. de otro modo que no fuese EN BLOQUE y por la AFIRMATIVA o NEGATIVA B) Veda de realizar modificaciones, derogaciones y/o agregados, APARTANDOSE DE LA COMPETENCIA establecida en los arts. 2 y 3 de la Ley C) Prohibicin de introducir MODIFICACION ALGUNA a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en el captulo nico de la Primera Parte de la Constitucin.

b) El trabajo de la Convencin Nacional Constituyente: Sealado que fue

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con precisin el marco de actuacin de la Convencin Constituyente, y luego de reunida esta ltima en Santa Fe, se gener una discusin acerca del carcter vinculante o no de algunas de las disposiciones de la ley de convocatoria, lo que se resolvi de algn modo, en forma salomnica, pues sin expedirse sobre la idoneidad del dictado de la ley por parte del Congreso de la Nacin, la Convencin Constituyente, al votar su reglamento, hizo suyas las pautas de la controvertida ley de convocatoria, legitimando as el accionar del grupo "pactista Las autoridades de la Convencin, segn lo resuelto por ella en su sesin del 25 de mayo de 1994, fueron las siguientes:

PRESIDENTE : Eduardo Menem VICEPRESIDENTE: Alberto R. Pierri VICEPRESIDENTE 1ro: Ramn B. Mestre VICEPRESIDENTE 2do: Fernando Solanas VICEPRESIDENTE 3ro: Roberto A. Etchenique VICEPRESIDENTE 4to: Mara Cristina Guzmn SECRETARIOS: Secretario Parlamentario: Edgardo Ren Piuzzi Secretario Administrativo: Juan Estrada Secretario de Coordinacin operativa: Luis Brasesco

El tratamiento del reglamento de la Convencin Nacional Constituyente, se realiz entre el 30 de mayo de 1994 y hasta el 9 de junio de 1994. La aprobacin en general se efectu el 8 de junio, y en particular, el da 9 de junio. Una vez aprobado el reglamento, se comenz el trabajo de las diversas "comisiones" que evaluaban, agrupados temticamente, a los diversos proyectos ingresados Tratados los temas en las respectivas comisiones, ellas giraban sus dictmenes a la de "Redaccin" que luego de la revisin pertinente, la remita al Recinto para su final debate. Todas las formulaciones, luego de tratadas en la Comisin de Redaccin, retornaron al Recinto a fin de su pblico debate y aprobacin o rechazo. Dentro de tal marco normativo, es que se discuti la reforma a la Constitucin Nacional, que finalmente, se plasm en el texto definitivo, dado en la Sala de sesiones de la ciudad de Santa Fe, a los 22 das del mes de agosto de 1994, y que tuvo que ser (irregularmente) integrado luego por la Ley 24.430.

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6.7.- Una peculiar doctrina: la viabilizacin de las mutaciones constitucionales en el derecho constitucional argentino. Nuestra posicin. La mutacin constitucional puede ser conceptualizada como un cambio en la normalidad del sistema constitucional, que por sus efectos afecta a su normatividad. La mutacin constitucional podra tambin ser concebida como una variante de lo que conocemos como la costumbre constitucional. Si bien este tipo de situaciones no pueden ser negadas como insumos (no queridos) o fenmenos de la propia dinmica constitucional, slo pueden ser concebidas en el esquema que concibe el texto fundamental, si las asumimos como: Cambios en la constitucin material, de carcter permanente o transitorio, que no son objeto de reglamentacin alguna, y se realizan sin que se altere la normatividad constitucional, dejndola de lado, aunque formalmente vigente.

Ellas pueden ser generadas por los habitantes de la Nacin (cuando no producen alteraciones en el sistema constitucional y se denominan usos constitucionales), o por los poderes de estado (en este caso, producen convenciones constitucionales y generan efectos en el sistema al modificar la constitucin material (aunque sin alterar a la constitucin formal). Ellas pueden ser clasificadas en la siguiente forma: Son mutaciones por adicin (tambin llamadas praeter legem), aquellas que incorporan a la constitucin formal, nuevas disposiciones que carecen que norma constitucional que las prevea (situacin de los Partidos Polticos en el sistema constitucional antes de operada la reforma de 1994). En cambio son mutaciones por sustraccin (tambin denominadas por desuso)las que definen el fenmeno contrario al anterior. Se trata de normas de la constitucin formal que pierden vigencia sociolgica (por caso, la siempre postergada obligacin constitucional dada al Congreso de la Nacin por la constitucin textual para que instaure el juicio por jurados) Las mutaciones por interpretacin diversa se dan cuando los preceptos de la constitucin formal adquieren vigencia en un modo no indicado por la norma que los instaur (para el caso, cuando la Constitucin habla en su artculo 25, de fomentar la inmigracin europea, debe leerse, fomentar la inmigracin til, sea o no europea). Las mutaciones por desconstitucionalizacin son en

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cambio, aquellas que se dan cuando toda la constitucin, o alguna parte de ella, pierde vigencia sociolgica, ante un contenido opuesto no incorporado normativamente Son mutaciones por incumplimiento aquellas que actan en contra de una disposicin expresa de la constitucin que no se encuentra formalmente derogada (es el caso de la necesidad de requerir autorizacin del Congreso por parte del Presidente, para ausentarse de la Capital Federal, antes de que tal norma anacrnica se derogara en 1994). Otra modalidad es la de mutacin por imposibilidad de cumplimiento (cuando se pretenda formar el tesoro nacional con el producido de la venta de tierras de propiedad Nacional, y no existan ya ms en poder del Estado nacional). Tambin encontramos el caso de la mutacin por abuso constitucional, que se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente en contra del espritu que la inspira (es el caso de las prrrogas sucesivas de las contribuciones directas, cuando la Constitucin establece que el Congreso slo puede disponerlas por tiempo determinado (art. 75 inc. 2 C.N.). Finalmente, se d el supuesto de mutacin por interpretacin constitucional en el caso de que los rganos encargados de aplicar o interpretar el sistema constitucional eligen una de entre varias opciones existentes que ofrece el texto (ello se da por ejemplo con los nombres de la Repblica Argentina, o cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado el modo de estabilidad del empleado pblico, indicada por la Constitucin federal, como impropia y no como propia) El siguiente cuadro , grafica los diversos supuestos, en la doctrina de relevantes doctrinarios nacionales:
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AUTOR

GERMAN HUMBERTO BIDART CAMPOS QUIROGA LAVI

por Mutaciones praeter legem por Mutaciones por incumplimiento por Mutaciones por imposibilidad de cumplimiento

MIGUEL EKMEKDJIN
Mutaciones por adicin Mutaciones por sustraccin Mutaciones por interpretacin diversa

CLASIFICACIN Mutaciones CLASIFICACIN CLASIFICACIN

adicin Mutaciones sustraccin Mutaciones interpretacin

5 No seria justo cerrar el anlisis de esta interesante cuestin, sin agradecer de veras al aporte que ha efectuado mi ex alumno de la ctedra Teora Constitucional, Sr. Sebastin Villegas, quien sistematiz en forma adecuada esta cuestin, en una monografa que representa ahora la base de mi desarrollo. Al estudiante Sebastian, entonces, le rindo con la presente, un merecido agradecimiento por su aporte

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CLASIFICACIN Mutaciones CLASIFICACIN CLASIFICACIN

por Mutaciones por desconstitucionalizac. desuso Mutaciones por abuso constitucional Mutaciones por interpretacin constitucional

Para finalizar, hemos de tomar partido respecto del punto. Descreemos de la tendencia a viabilizar doctrinariamente el concepto de mutacin constitucional. Lo adecuado es que si la normalidad marcha a contrapelo de la normatividad, la sociedad democrtica cubra normativamente esos desfasajes, afianzando al sistema constitucional desde el aporte participativo. Todo uso puede degenerar en abuso, y bien alerta Miguel Angel Ekmekdjin acerca de la posibilidad de que a partir de esta inadecuada tendencia, las mutaciones constitucionales se tornen en las reformas del prximo milenio, a partir de la usurpacin del ejercicio del poder constituyente; base y esencia del sistema constitucional. La constitucin prev un medio idneo para revitalizar los insumos desgastados del sistema: es la reforma constitucional, que lo revitaliza y realimenta democrtica y participativamente. Quiz sea engorroso, de alto costo y hasta por dems lento. Pero se es el precio que el sistema debe pagar para subsistir en modo eficiente, evitando las soluciones mgicas y rpidas que proponen desde siempre los cazadores de ratas...

6.8.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en esa circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.

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1. Qu implicancia cree Ud. que tiene la circunstancia de concebir al poder constituyente como una relacin social? 2. Concuerda Ud. con la afirmacin de que es problemtica la distincin entre poder constituyente originario y derivado? Fundamente su respuesta 3. Qu opina Ud. de la existencia de contenidos o clusulas ptreas en las constituciones? 4. Cree Ud. que es posible, en nuestro sistema constitucional la reforma total de la Constitucin 5. Qu opina la ctedra acerca del modo en que se gener y desarroll el proceso constituyente de 1994? 6. Considera Ud. adecuada la viabilizacin de la doctrina de lasmutaciones constitucionales en el derecho constitucional argentino? Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Bidart Campos, Germn: Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1995 (T.VI/La reforma constitucional de 1994) 2. Jimnez, Eduardo: La reforma constitucional de 1994 (Aspectos histricos y labor de la Convencin Nacional Constituyente). Edit. Surez, Mar del Plata, 1998 3. Jimnez, Eduardo: La reforma constitucional de 1994 concebida como sistema. En la revista jurdica El Derecho Suplemento de Temas de reforma constitucional, del 29/6/1995, pag.34 y ss. 4. Jimnez, Eduardo: La reforma de la Constitucin Nacional. En la Revista jurdica El Derecho del 1/7/1994, pag. 2 y ss. 5. Lo, Flix: Constitucin y democracia. Edit. Lerner, Buenos Aires, 1987 (En particular, Libro II) 6. Midn,, Mario: Temas de Derecho Constitucional. Edit. Del Centro, Buenos Aires, 1992 (en particular, su captulo IV) 7. Spota, Alberto: Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el podr constituyente. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1993. 8. Vanossi, Jorge: Teora Constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires 1976, T1

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Respecto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, en la siguiente forma:

EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUA CONSTITUCIONAL.

Ya hemos explicado el procedimiento de reforma de la Constitucin Nacional, basado en su artculo 30, y ahora nos abocaremos a analizar someramente, en el cuadro siguiente, las normas de los tratados internacionales con jerarqua constitucional referidas a su reforma. Desde ya adelantamos, que los pases signatarios, en forma unilateral, no pueden realizar enmiendas en los tratados de los cuales son parte - en todo caso podrn formular reservas, las cuales no implican de ninguna manera una reforma -, sino que cada reforma propuesta es puesta en consideracin de todos los estados parte para su estudio, firma, y posterior ratificacin, en su caso. Dicho esto, tenemos tambin que tener en cuenta, que losinstrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22, han adquirido jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, surgiendo entonces el interrogante de si una eventual reforma a alguno de ellos, pasa inmediatamente a gozar de jerarqua constitucional, o si es necesaria su jerarquizacin por parte del Congreso Nacional en la parte reformada, mediante el procedimiento previsto en el ltimo prrafo del art. 75 inc. 22. Respecto al tema existen bsicamente dos posiciones encontradas: 1. Aquella que sostiene que las condiciones de su vigencia de un tratado son equivalentes a las condiciones de su vigencia internacional. En virtud de esta postura, una enmienda adquiere jerarqua constitucional una vez aceptada por nuestro pas - con la consecuencia de que nuestra constitucin dejara de ser rgida y suprema, ya que habra una preeminencia del derecho internacional sobre nuestro derecho interno - dado que las condiciones de la

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vigencia del instrumento internacional cambiaran, y dicho cambio debe ser receptado por nuestro ordenamiento; y 2. Otra posicin, para la cual las condiciones de su vigencia son las existentes al momento de constitucionalizar los tratados, y en caso de que cambien, ello en modo alguno afecta la estructura constitucional interna, siendo necesario para ello una reforma a travs del procedimiento regulado en el artculo 30 de nuestro texto fundamental Tambin diremos, que otra manera prevista para incluir derechos no enumerados, es la creacin de Protocolos adicionales, los cuales no implican una reforma al tratado, y se aplican slo en los Estados partes del mismo. En el orden regional americano encontramos dos protocolos adicionales a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: el Protocolo de San Salvador, en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual todava no entr en vigencia debido a que faltan ratificaciones, y el Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, que entr en vigor en el ao 1991. El primero fue firmado pero no ratificado por la Argentina, y el segundo no fue firmado por nuestro pas. Esperamos que en el corto plazo ello suceda. Dicho esto, veremos en el siguiente cuadro las normas referidas a la posibilidad de introducir modificaciones en los instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional

Convencin sobre Humanos.

Americana Art. 76: 1. Cualquier Estado Parte directamente y la Derechos Comisin o la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convencin. 2. Las enmiendas entrarn en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificacin que corresponda al nmero de los dos tercios de los Estados Partes de esta Convencin. En cuanto al resto de los Estados Partes, entrarn en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificacin. Art. 77 : 1. De acuerdo con la facultad establecida en el Artculo 31, cualquier Estado Parte y la Comisin

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podrn someter a la consideracin de los Estados Partes reunidos en ocasin de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin, con la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades. 2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se aplicar slo entre los Estados Partes en el mismo.

Asimismo, el Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, regula en su artculo 19 las atribuciones de dicho rgano en materia de enmiendas al tratado : Art. 19 : En relacin con los Estados Partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Comisin ejercer sus funciones de conformidad con las atribuciones previstas en aquella y en el presente Estatuto y, adems de las atribuciones sealadas en el artculo 18, tendr las siguientes : e) Someter a la consideracin de la Asamblea General proyectos de protocolos adicionales a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades, y f) Someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, por conducto del Secretario General, propuestas de enmienda a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto Internacional de Art. 29 : 1. Todo Estado Parte en el presente Pacto Derechos Econmicos, podr proponer enmiendas y depositarlas en poder del Sociales y Culturales. Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicar las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votacin. Si un tercio al menos de los Estados se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar

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una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someter a la aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Tales enmiendas entrarn en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayora de dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado. Pacto Internacional de Art. 51 : 1. Todo Estado Parte en el presente Pacto Derechos Civiles y podr proponer enmiendas y depositarlas en poder del Polticos. Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicar las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votacin. Si un tercio al menos de los Estados se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someter a la aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Tales enmiendas entrarn en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayora de dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las

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Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio.

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial.

disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado. Art. 16 : Una demanda de revisin de la presente Convencin podr ser formulada en cualquier tiempo por cualquiera de las Partes contratantes, por medio de notificacin escrita dirigida al Secretario General. La Asamblea General decidir respecto a las medidas que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a tal demanda. Art. 17 : El Secretario General de las Naciones Unidas notificar a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo 11 : ...f) Las notificaciones recibidas en aplicacin del artculo 16. Art. 23 : Todo Estado Parte podr formular en cualquier tiempo una demanda de revisin de la presente Convencin por medio de notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidir sobre las medidas que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a tal demanda. Art. 24 : El Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados mencionados en el prrafo 1 del artculo 17 supra : c) Las comunicaciones y declaraciones recibidas en virtud de los artculos...23.

Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.

Art. 26 : 1. En cualquier momento, cualquiera de los Estados Partes podr formular una solicitud de revisin de la presente Convencin mediante comunicacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidir las medidas que, en caso necesario, hayan de adoptarse en lo que respecta a esa solicitud. Convencin contra la Art. 29 : 1. Todo Estado Parte en la presente Tortura y Otros Convencin podr proponer una enmienda y depositarla Tratos o Penas en poder del Secretario General de las Naciones

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Crueles, Inhumanos o Unidas. El Secretario General comunicar la enmienda Degradantes. propuesta a los Estados Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votacin. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificacin un tercio al menos de los Estados se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar una conferencia con los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de los Estados presentes y votantes en la conferencia ser sometida por el Secretario General a todos los Estados Partes para su aceptacin. . 2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo entrar en vigor cuando dos tercios de los Estados Partes en la presente Convencin hayan notificado al Secretario General de las Naciones Unidas que la han aceptado de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando las enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones de la presente Convencin y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado. Convencin sobre los Art. 50 1. Todo Estado Parte podr proponer una Derechos del Nio. enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicar la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votacin. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificacin un tercio, al menos de los Estados se declara a favor de tal conferencia, el Secretario General convocar una conferencia con el auspicio de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de los Estados Partes, presentes y votantes en la conferencia, ser sometida por el Secretario

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General a la Asamblea General para su aceptacin. . 2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo entrar en vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayora de dos tercios de los Estados Partes. 3. Cuando las enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones de la presente Convencin y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado. Debemos agregar que tanto la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no contienen normas que prevean su reforma.

Algunas breves conclusiones:

Del cuadro que antecede podemos extractar al menos las conclusiones siguientes:

Quienes se encuentran legitimados para promover reformas en los instrumentos indicados son:
Los Estados Parte. ( en todos los instrumentos internacionales estudiados). Los Estados Partes, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, nicamente).

Los rganos que participan en el proceso de reforma son:

El Secretario General de las Naciones Unidas, la Asamblea General de las Naciones Unidas, y podemos mencionar a las Conferencias de Estados Partes, en los casos en que se las prev a efectos de estudiar y votar las reformas propuestas (en todos los instrumentos internacionales, salvo para el caso de la Convencin Americana ). El Secretario General de la O.E.A., la Asamblea General de la O.E.A.,

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y la Comisin Americana de Derechos Humanos (en la Convencin Americana).

Su entrada en vigencia se produce:

En la Convencin Americana, y para los Estados Partes en ella, al presentarse los dos tercios de ratificaciones necesarios para su entrada en vigencia. Para los Estados no partes, al depositar sus respectivos instrumentos de ratificacin. Para otros instrumentos internacionales, al aprobarse la enmienda por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y alcanzar los dos tercios de las ratificaciones de los Estados Partes (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin sobre los Derechos del Nio). Cuando dos tercios de los Estados Parte hayan comunicado la aceptacin de la enmienda al Secretario General de las Naciones Unidas. (Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes).

6.9. Autoevaluacin. 1. Desarrolle el concepto racional-ideal del Poder Constituyente:

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2. Cules son los lmites del poder constituyente? Explquelos.

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3. Cules son los caracteres esenciales del poder constituyente en las provincias argentinas?

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4. Desarrolle las fases del procedimiento de reforma a la Constitucin Nacional:

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5. Cul es la relacin que existe entre las reformas y las mutaciones constitucionales? Desarrolle su respuesta.

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CAPTULO VII APROXIMACIONES AL DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Antes de considerar si el orden jurdico internacional y los distintos rdenes jurdicos nacionales forman todos parte de un sistema jurdico, tenemos que resolver primeramente el problema de si las normas denominadas derecho internacional son realmente derecho en el mismo sentido que el derecho nacional Hans Kelsen

7.1.- Nuevas relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional: monismo y dualismo. La cuestin de la preeminencia el derecho interno o del derecho internacional.

Es bueno dejar sentado en este punto, algo que la realidad cotidiana ha demostrado en los hechos: el orden jurdico internacional consta por lo general de normas incompletas, que encuentran su complementacin en el accionar poltico y jurdico de los Estados Nacionales. Es por ello que el derecho internacional tiene su principal significacin en cuanto conforma un orden jurdico universal que comprende a todos los nacionales tornando de este modo posible la coexistencia armnica de una multiplicidad de rdenes jurdicos nacionales, al imponerles cierto modo de regulacin de sus propias materias, que de otro modo seran reguladas arbitrariamente por cada Estado en uso de su soberana. En ese contexto, el monismo aparece como el resultado de un anlisis de las normas positivas del derecho internacional, que se refieren a los Estados (rdenes jurdicos nacionales). Desde esta ptica de anlisis es que el derecho internacional descubre su conexin (de creacin y coordinacin) con los derechos nacionales y por lo tanto, en una bsica propensin a la generacin de un orden jurdico universal integrado a partir de la normacin que produce el derecho internacional. Por otra parte, existe la doctrina del dualismo o paralelismo jurdico por la que el derecho internacional y el nacional son considerados dos rdenes jurdicos separados, independientes entre s, que regulan materias

completamente diversas y tienen fuentes completamente distintas. Si nos preguntsemos cul es la vinculacin que esta cuestin posee con nuestra materia, responderamos que mucha, y muy importante. Ello por implicar el estudio de las vinculaciones entre el sistema constitucional nacional y el internacional, una cuestin esencial respecto de la funcionalidad y coordinacin armnica entre ambos, en estas pocas de integracin y globalizacin. En este orden de ideas es que se contraponen como dismiles y antagnicas las ideas de monismo y dualismo. Respecto del primero, hemos de reconocer que hasta el presente ha implicado ms una aspiracin que una realidad, en la medida que como vimos supone un nico sistema jurdico universal, configurado por el derecho internacional, al que los derechos nacionales deben someterse. Y como tambin sabemos, la principal falla que este pretendido orden internacional detenta, es su evidente falta de vocacin democrtica y de representacin igualitaria de todos los Estados que lo integran. Respecto del dualismo, ha sido un sistema que ha podido ser implementado, a partir de la condicin de soberana que hasta la fecha han detentado los Estados Nacionales (y que al filo de esta centuria, se desdibuja notablemente). As, este peculiar esquema impone un procedimiento definido para la incorporacin del derecho internacional al mbito interno, basado en la actuacin soberana de este ltimo. Las dificultades que inicialmente ha presentado esta modalidad de incorporacin al derecho internacional por parte del derecho interno, es la perspectiva que algunos sistemas exhiben, en el sentido de poner en pi de igualdad a los instrumentos internacionales, permitiendo que la ley posterior deje sin efecto lo antes dispuesto en una norma internacional. A fin de intentar solucionar estos desfasajes que exhiben ciertas estructuras dualistas, nace la tendencia del denominado dualismo atenuado que an exhibiendo la necesidad de que en los sistemas de este tipo, incorporen, por as disponerlo sus constituciones a su modo la norma del derecho internacional, no admiten su derogacin posterior por la legislacin nacional comn, emanada del Congreso. Sostiene Sabsay que en la actualidad, las soluciones de derecho que los diferentes pases democrticos aportan a la cuestin, pareciera situarse en un paulatino y justo medio, principalmente sobre la base del resultado de variados procesos que han llevado desde las estructuras Estatales, a una tendencia

favorable a la integracin de las mismas en amplios espacios continentales. Respecto de nuestro sistema constitucional, y como antes sostuvimos, lo normado en los arts. 116, 31, 27, 1 y concordantes del texto supremo (no derogados por imperio de lo dispuesto en la reforma constitucional de 1994) generan aqu dos significados de importancia: 1. Colocar a los instrumentos internacionales, en la pirmide jurdica, en un plano subordinado a la Constitucin (aunque con diversa jerarqua segn se trate de aquellos referidos a Derechos Humanos, incluidos en el art. 75 inc. 22, y otros instrumentos internacionales indicados en el art. 75 inc. 22 1 prrafo y art. 75 inc. 24) 2. Conferir a la justicia federal, con exclusin de otros tribunales provinciales, el conocimiento y decisin de casos regidos por estos instrumentos.

En trance de evaluar si hemos dar preeminencia al derecho nacional o al internacional, no podemos obviar dos circunstancias que condicionan nuestra respuesta: En primer lugar, el resultado de diversos procesos de integracin regional, que han meritado flexibilizar a las estructuras Estatales (otrora rgidas) acercndose a aquella tendencia en amplios espacios continentales. Ello debilita notoriamente el antes inalterable concepto de la soberana estatal, que se consustancia necesariamente con el concepto de supremaca de la constitucin en el sistema constitucional nacional. Por otra parte, ha sido el continuo y constante movimiento de la comunidad internacional el que ha llevado, desde el fin de la II Guerra Mundial, al afianzamiento del derecho internacional de los derechos humanos, cuya virtualidad se ha trasladado a las regulaciones jurdicas de los sistemas constitucionales nacionales. Ello lleva a la necesidad de afianzar los logros del derecho internacional, pero alertando que los sistemas nacionales poseen por lo general, estructuras dualistas que hay que aggiornar si se desea adecuar al sistema, lo que merita una democrtica y participativa discusin, que generalmente termina en soluciones intermedias (las propias de sociedades pluralistas). Ello es lo que ha sucedido en el sistema constitucional argentino a partir de la reforma constitucional de 1994.

7.2.- La supremaca constitucional en relacin al derecho internacional en relacin al derecho internacional de los derechos humanos: la incorporacin de ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y sus vinculaciones con la Constitucin y las leyes internas. Remisin. Sin perjuicio de remitir en este punto al lector a lo antes expuesto (cuando tratamos el captulo V de esta obra,), hemos de agregar aqu las siguientes consideraciones: Luego de operada la reforma constitucional argentina de 1994, los instrumentos internacionales indicados en el art. 75 inc. 22 y los que segn las reglas que en tal articulado se exhiben, incorpore con posterioridad el Congreso (por caso, la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas), poseen jerarqua constitucional. Ello no implica que se hayan alterado las pautas de rigidez del sistema, sin que esa denominacin torna a tales instrumentos en pautas de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos argentinos. Y ello es de gran importancia, pues desde el mentado cambio constitucional, toda formulacin normativa derivada del plexo constitucional deber contener los lineamientos garantistas que impone el derecho internacional de los derechos hunmanos. Quiz esto sirva para poner de resalto en modo convincente, la trascendencia de haber jerarquizado a los instrumentos internacionales indicados antes. A los derechos humanos, constitucionalmente consagrados en la Constitucin (en modo expreso o implcito), se le adiciona ste marco, proveniente del derecho internacional que enfatiza a modo de pauta de valoracin obligatoria dirigida a los Poderes Pblicos su potencial legitimante de un sistema constitucional que comienza lentamente a consolidarse sobre lneas promisorias, positivas y garantistas. Se ha dicho en este sentido, que las disposiciones sobre derechos que contienen las constituciones de Estados de Derecho resultan ser frmulas lapidarias y preceptos enunciativos de principios que por regla resultan ser multvocos, destacndose la potestad material de los Magistrados, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia, descifran y adecuan el contenido de tales formas lexicales y por ende, el contenido de los derechos. As, dentro de la estructura compleja y completa del sistema garantista

que intenta proveer y articular nuestra Constitucin Nacional, las novedades introducidas por la reforma constitucional de 1994, en su artculo 75 inciso 22, podrn hallar a partir de ahora en el poder Judicial, un fantstico operador de sus designios, siendo por otra parte que la legislacin derivada del texto supremo deber contar con tal inapreciable gua al momento de su discusin y posterior entrada en vigor. Como se puede apreciar, le desafo mas duro e intenso se dirige en los tiempos constitucionales de hoy tan devaluados por cierto - al denominado constitucionalismo material, para que con los contenidos jusfundamentales que aporta, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que siempre enfatiza en sus enseanzas Bidart Campos: todo derecho est construido por causa del hombre. Sabemos de todos modos, que las meras declaraciones constitucionales pueden resultar absolutamente desdibujadas por realidades sociales (particularmente tributarias de tendencias autoritarias). Entendemos a partir de ello, que los principios contenidos en nuestra constitucin federal, hoy sublimados desde la promisoria definicin pro homine aportada por los instrumentos indicados en su art. 75 inciso 22, han de ofrecer un espacio real para la ampliacin de los espacios de discusin democrtica que reclama la sociedad argentina de hoy. Creemos entonces, que sin haber llegado a una postura que nosotros estimamos ideal (el monismo, liso y llano, con primaca del derecho internacional de los derechos humanos), la formula de consenso aportada por la reforma constitucional de 1994 propicia en esta materia, el camino hacia una adecuada amalgama del derecho interno con el derecho internacional.

7.3.- Rgimen constitucional de los Tratados constitucional. Otros actos jurdicos internacionales.

la

costumbre

Los instrumentos internacionales, cualesquiera que fuese la materia sobre la que versen, son para el sistema constitucional argentino actos de naturaleza compleja en los que intervienen particularizadamente tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo, con distinto grado de protagonismo, segn el instrumento que incorpore. Diremos tambin que al ser concluidos por la Repblica, ellos integran nuestro sistema constitucional, tornandose en parte de nuestro derecho interno, ya que son las estructuras constitucionales las que establecen si los

instrumentos internacionales concluidos por los Estados integran el sistema constitucional, y en que modo As, conviene diferenciar el proceso de incorporacin de los instrumentos internacionales, de la jerarqua que ellos adquieren a partir de la misma. Todos los instrumentos internacionales enunciados por la Constitucin Federal (tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede, instrumentos relativos a derechos humanos y tratados de integracin) ingresan al sistema constitucional, constituyndose en fuente del mismo, luego de cumplimentarse los siguientes pasos
Luego de la pertinente negociacin, que se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, es a este poder de Estado que le incumbe su conclusin y firma (art. 99 inc. 11 C.N.) Concluida la etapa anterior, sobreviene la competencia del Congreso de la Nacin, quien se encarga de aprobar o rechazar el instrumento, en orden a lo dispuesto por el artculo 75 en sus incisos 22 y 24); esto es, mediante leyes, que son promulgadas por el Presidente mediante un Decreto Finalmente, se produce la etapa de ratificacin del instrumento internacional, a cargo del poder Ejecutivo, quien se ocupa de declarar que tal instrumento (luego de su conclusin y aprobacin) ser tenido como jurdicamente obligatorio para su estado (art. 99 inc. 11 C.N.). Algunos autores aaden la necesidad de que se produzca el denominado canje de ratificaciones para consolidar la virtualidad del instrumento internacional en el derecho interno An as, el Tratado podra repugnar alguna disposicin de la Constitucin textual, y esa circunstancia debe y puede ser controlada en nuestro sistema, por el poder Judicial, en su rol de Poder Moderador, declarando en su caso, la inconstitucionalidad del mismo, o e alguna de sus clusulas. Caso contrario, tambin le asiste al Poder Judicial un importante rol al aplicarlo, integrndolo armnicamente al resto del sistema

Respecto de su jerarqua, el grado mximo (jerarqua constitucional) lo detentan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos enunciados en el art. 75 inc. 22, y los restantes que sean elevados a ese rango por parte del Congreso de la Nacin Los otros instrumentos enunciados por el texto fundamental (arts. 75 inc. 22 1 prrafo, art. 27 y art. 75 inc. 24 C.N.), tienen un grado de jerarqua inferior a los nombrados en el prrafo anterior (superior a las leyes)

Creemos nosotros que los Convenios Internacionales que la Constitucin faculta a suscribir a las Provincias, segn lo dispone el art. 124 C.N. , se encuentran en una jerarqua inferior a la que detentan en nuestro sistema constitucional, los instrumentos antes enunciados, de carcter federal, en orden a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Federal. Atento la regla de las autonomas provinciales en la federacin argentina, el texto federal nada dice respecto del modo en que se concluirn los convenios que la Constitucin ha autorizado a las Provincias a celebrar. Ello quedar librado a las regulaciones provinciales, con las limitaciones dispuestas en el mismo artculo 124. Cerraremos este punto, poniendo aqu de resalto que la costumbre constitucional, encarnada aqu esencialmente por la labor de la jurisprudencia, ha dotado al sistema de importantes insumos, que luego se plasmaron en la reforma constitucional de 1994. As, fueron los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin los que impusieron el criterio del dualismo atenuado en las relaciones entre la Constitucin, los Tratados y las leyes del Congreso, que luego se plasm en la reforma constitucional de 1994, respecto de la jerarqua de tratados que no versen sobre derechos humanos (casos Ekmekdjin c/Sofovich, Fibraca, y Cafs La Virginia ya analizados en el captulo V).

7.4.- Las relaciones exteriores y las relaciones diplomticas: conduccin y ejecucin. Principios constitucionales orientadores de la poltica exterior argentina

Como se vio, es el gobierno federal, y no algn poder de Estado en particular, el que se encarga - coordinada y sistmicamente- , de cumplir las distintas funciones respecto de los instrumentos internacionales, su aprobacin, conclusin, incorporacin y jerarquizacin. Las relaciones exteriores (de paz y comercio, segn lo dispone el art. 27) le incumben en forma coordinada entonces, al gobierno federal. An as, y segn se vio, tales instrumentos no se concluyen a partir de un solo acto. Son negocios jurdicos de carcter complejo y requieren en consecuencia, el cumplimiento de todo un procedimiento que comienza con las negociaciones y culmina cuando el Estado da su consentimiento para integrarlo al sistema constitucional

La Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados ha precisado estos pasos con claridad, y en virtud de ese proceso, las etapas que conducen a la conclusin de un instrumento internacional, son las siguientes: negociacin, adopcin del texto, autenticacin del texto, aprobacin por ambas Cmaras del Congreso de la Nacin y manifestacin de voluntad del Estado Argentino, en el sentido de obligarse internacionalmente. Diremos ahora que todas estas etapas salvo la referida a la aprobacin por parte del Congreso de la Nacin son atribuciones del Poder Ejecutivo de la nacin. Esto hace a la conduccin de las relaciones exteriores del pas, que en este punto le competen casi con exclusividad al poder Ejecutivo Respecto de la poltica exterior argentina, podemos decir que ella ha sido errtica, con vaivenes que van desde la ubicacin institucional entre los pases del mundo en desarrollo (hoy denominado rea de las democracias emergentes), manifestada principalmente en el gobierno de Ral Alfonsn (1983-1989), particularmente a partir del obrar de su Canciller Caputo, hasta el intento de situar a la Argentina en el rea de las democracias consolidadas, desde el posicionamiento del gobierno de Carlos Menem (1989-.1999), con la gestin principal de su canciller Di Tella. An as, entendiendo por poltica exterior de una Nacin, a la manera de conducir y desenvolver las relaciones pblicas interestatales, que varan segn las tendencias polticas, militares, econmicas y cientfico-tecnolgicas de cada Estado, podemos resaltar los siguientes principios bsicos que han guiado a la poltica exterior de nuestro pas lo largo de su historia: La Repblica Argentina ha seguido en forma ininterrumpida, una poltica exterior de solidaridad y mutuo respeto entre los pueblos (an pese a los terribles conflictos internos que la sacudieron en los tiempos recientes, ponindola en mano de dictadores genocidas, que hasta llevaron a la Nacin y a sus hijos, a una cruel e innecesaria confrontacin con Gran Bretaa, pese a las legtimas razones que motivaron la reclamacin de la que ella deriv, expresadas hoy en la clusula transitoria 1 de la Constitucin textual) Su actitud histrica se inform siempre en los principios rectores de justicia y fraternidad (lo que en algunas ocasiones, hasta la llev a descuidar los propios intereses). Se ha consustanciado con los principios que informan el derecho internacional en general, y particularmente con las normas y principios que sustentan al sistema de la rganizacin Internacional

Americana. Ha generado y aplicado lo que se llam la doctrina Drago de la que se deriva que el cobro compulsivo o coercitivo de una deuda compromete la existencia misma del Estado Soberano, el cobro militar supone la ocupacin territorial, y la ocupacin no solo es contraria al derecho de gentes, sin tambin a la doctrina Monroe. Ha reconocido siempre a la justicia y a la fraternidad como smbolo de su poltica interamericana

7.5.- La interdependencia en la comunidad internacional contempornea. Relaciones con rganos supranacionales: el Derecho Comunitario o Derecho de la integracin y sus proyecciones respecto de la supremaca constitucional.

Si nos preguntsemos que ocurre hoy con el Estado- Nacin y sus actuales relaciones con el constitucionalismo, podramos responder que ambos conceptos se encuentran en crisis, lo que configura un marco global de debilidad y erosin mutua. Frente a ello se yergue el Derecho Internacional, rama esta que - como es sabido - aparece fundada en la necesidad de la regulacin de la coexistencia de los Estados Soberanos, a fin de satisfacer sus intereses y necesidades comunes. Actualmente su perfil resulta ser ciertamente superador de aquel concepto liminar, pues su estudio adquiere hoy un lugar privilegiado entre las diversas ramas de la ciencia del derecho. El correlato de lo expresado, se cifra en que la soberana Estatal se ve poco a poco vaciada de su tradicional importancia debido al acelerado curso que ha asumido la historia reciente, en un rumbo hacia la supra y a la transnacionalizacin. Ello no implica, por nuestra parte, negar la importancia que an hoy lleva el estado nacional en el concierto de las naciones, enfatizado como sujeto primario del derecho internacional. No obstante lo dicho, la exclusividad o monopolio normativo que detenta hoy el Estado-Nacin (base de la otrora supina prevalencia de su estructura) se han perdido definitivamente. Segn lo expresa Ekmekdjin, el concepto de Soberana, si bien ya haba sido expresado por Bodn, ni siquiera era vlido en la poca en que ese autor lo formul, agregando luego que cada vez ms, el poder ilimitado que supona el

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concepto clsico de soberana, fue medrando, sobre la base de la actuacin y vigencia de los instrumentos internacionales. Ellos generaron una cada vez ms tupida red de derechos y obligaciones entre los miembros de la comunidad internacional, creando, ya en este siglo, organismos internacionales, que medraron an ms el concepto de soberana Estatal. La universalizacin econmica, transnacionalizacin del fenmeno ambiental, el desarrollo de la ciencia y la tcnica, el temor ante la mortal eficacia del armamento de destruccin masiva, los movimientos migratorios internacionales, el crecimiento de doctrinas e corte fundamentalista y segregacionista, entre muchos otros factores que generan una necesaria interdependencia mundial, presenta un actual e inminente punto de lmite a las polticas nacionales hacia adentro que en muchos casos, se desentiende de la regla del sometimiento del Estado al Derecho En suma, es probable que el derecho de la integracin (econmica, poltica y humanitaria) est dando el golpe de gracia al concepto de soberana, aunque creemos poco posible que este ltimo desaparezca en su integralidad, ya que sigue siendo la columna vertebral de la existencia de los Estados Nacionales. Ello se observa con nitidez, an en el propio Tratado de Maastricht, que fu establecido por la Unin Europea como una remarcable innovacin en el modo de concebir la marcha de las relaciones entre Estados. En suma, es nuestra posicin que la realidad internacional de los procesos de globalizacin, de los macro-espacios integrativos, de sus tendencias y secuencias histricas, est siendo expresada con pleno respeto a una nocin realista y actualizada de la soberana nacional, que - por supuesto ha dejado de significar hoy, en los albores del fin del milenio, lo que otrora implicaba. En trance de abordar una perspectiva europea de la cuestin, diremos que sobre el fin de la II Guerra Mundial, el funcionamiento del Estado y la vida poltica, posean base sustancial en las constituciones y legislacin nacional. An as, fue el desmoronamiento de Europa lo que aval el impulso que implic idear un nuevo modo de ordenamiento jurdico-poltico en el viejo mundo. La catstrofe que implic la generacin y consecuencias de la II Guerra Mundial, desacredit sustancialmente el viejo orden, cuyo elemento bsico consista en la absoluta soberana del Estado nacin. Obsrvese que en la Europa de esos Estados, Francia y Alemania estuvieron en guerra tres veces en menos de una centuria, y dos de ellas como centro de las terribles guerras

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mundiales. En consecuencia, desde esta base de anlisis, la autarqua y proteccin fragment la economa europea, causando desarreglos econmicos y fuertes antagonismos polticos. Tambin la glorificacin del estado Nacin propugnada por los fascismos se revel finalmente como una monstruosidad, y las voces se alzaban en territorio europeo indicando que la insistencia en realzar el concepto de soberana luego de tales experiencias fallidas, an sin caer en los excesos fascistas, distorsionaba y retrasaba la perspectiva poltica de la posguerra en Europa. Esta crtica, que enfatizaba la limitacin en el concepto de las soberanas nacionales, se fortaleci, fue llevada adelante y aceptada por lo que Weatherill denomin la resistencia anti- fascista, dada en Francia, Alemania Occidental y los pases ocupados. Por ello, mientras la idea de limitar las soberanas estatales en una Europa unificada se expanda en el viejo mundo, los conceptos comenzaban a ser tcnicamente precisados. Se avizoraba una Constitucin Federal para Europa, que ofreciese poderes a un Parlamento Federal, Gobierno Federal y Corte federal, relativos a comercio, moneda, seguridad, materias impositivas, dejando que los dems poderes fueran ejercidos por las instituciones de los Estados Miembros. Cabe apuntar entonces que desde la entrada en vigor de los Tratados de Roma, el 1 de enero de 1958, existen en ese mbito tres comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio marco convencional, las que todava no han sido formalmente reunidas en una sola. En el Tratado de la Unin Europea (Tratado de Maastricht), formado por los jefes de Estado o Gobierno en febrero de 1992, se prev sustituir la expresin Comunidad Econmica Europea por la de Comunidad Europea. Con esta modificacin sustancial, se pretende poner de resalto el cambio cualitativo de la C.E., que pasa de ser una pura comunidad econmica, para tornarse en una unin poltica. En suma, la U.E. es una sociedad de Estados a la que les han sido transferidas una serie de funciones y tareas. A diferencia de lo que ocurre en la generalidad de las Constituciones de los Estados Nacionales, la Constitucin de la U.E. no se encuentra recogida en un documento nico, sin que resulta conglobada en un conjunto de normas y valores fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente. Los Estados se rigen en este esquema por dos principios de organizacin esenciales: el sometimiento al derecho (rule of law) y la vigencia de la democracia. Por ello, todas las acciones de la Unin Europea, deben fundarse

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jurdica y democrticamente para poder ser consideradas como conformadas a estos principios antes sealados. An en ese marco de anlisis, bueno es recordar que los mencionados Tratados Constitutivos, pese a su progresivo desarrollo, no son ms que Instrumentos Internacionales Ellos estn lejos de ser considerados constitucin en el sentido clsico del trmino, aunque en cierto modo hacia all apunten. As, y ms all de lo antes expuesto, el dficit democrtico del sistema es prueba de las diferencias existentes. Por ejemplo, el Parlamento Europeo, rgano soberanamente elegido, difcilmente pueda equipararse a la fecha, al Poder Legislativo de cada uno de los Estados Miembros Respecto del grado de autonoma del derecho Comunitario Europeo respecto de sus Estados Miembros, estos ltimos , mas bien han auto- limitado sus poderes legislativos soberanos , creando al suscribir la normativa comunitaria un conjunto jurdico especfico que les vincula, al igual que a sus nacionales Sin perjuicio de lo dicho, es frecuente la friccin entre los ordenamientos jurdicos de la U.E. y la de sus Estados Miembros, lo que plantea a la fecha, dos problemas centrales, que hacen a la subsistencia del propio sistema: la aplicabilidad directa del Derecho Comunitario La primaca del derecho Comunitario sobre el derecho nacional que le es contrario As, el Tribunal de Justicia ha reconocido la aplicabilidad directa de varias disposiciones del Tratado y asimismo, desde 1970, ha ampliado dicha aplicabilidad a las disposiciones de directivas y a las decisiones destinadas a los estados Miembros. Respecto de la primaca del derecho comunitario, si bien el derecho comunitario europeo escrito no posee ninguna disposicin al respecto, el tribunal de Justicia, interpretando las disposiciones de los Tratados, ha reconocido este principio, sin el cual no cabra la existencia seria de un ordenamiento jurdico comunitario. Abordando ahora una perspectiva latinoamericana del asunto si es dable apostar al proceso actual de integracin que se gesta en nuestro cono sur, sobre la base de las imgenes que nos dejan las frustradas polticas iniciadas al respecto en la dcada del 60.

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Creemos de todos modos, que la situacin actual es diferente de aquella, sin perjuicio que existe la misma base comn del multilateralismo. Existen a tal fin, y como se lo apunt antes, diversos moldes a los que acudir, observndose con insistencia la muy bien diseada organizacin de la U.E. Sabemos que el latiguillo constante y enfatizado es que los argentinos no podemos dejar pasar el tren de la historia y debemos alinearnos a fin de no quedar al margen de las nuevas estructuras, que nos presenta el ya inminente arribo del Siglo XXI. De cara a lo expuesto, damos tambin por cierto que Amrica Latina inicia los 90 desde una posicin perifrica frente a los grandes espacios econmicos ya en vigor, y denotando la preocupante amenaza de caer en la irrelevancia econmica dentro de la economa mundial. Esta situacin fue particularmente clara respecto de Europa, por cuanto en los aos previos al intento del MERCOSUR, nuestra regin perdi importancia econmica relativa para la U.E., hecho que se reflej en una cada cercana al 60% de su participacin en el comercio Europeo, hacia el ao 1991. As las cosas, y ms all de exitismos de momento creemos necesaria la articulacin de estrategias regionales y/o sub-regionales tendientes a superar el enunciado estado de marginalidad, buscando nuevas fuentes de cooperacin conjunta. Ya hemos insinuado en prrafos anteriores que los procesos de integracin requieren en modo imperativo, de la generacin de un consenso claro, explcito e informado por parte de los pueblos que se inician en el proceso. En consecuencia, avizoramos viabilidad y vigencia sostenida al MERCOSUR en tanto y en cuanto se sustente en el deseo ferviente y esfuerzo decidido de los pueblos que se articulan en tal sistema. El "Pacto de Asuncin", del 26 de marzo de 1991, dio nacimiento, a partir del 31 de diciembre de 1994, al Mercado Comn del Sur (MERCOSUR).Es un dato de la realidad cientfica de nuestro tiempo, que el mercado comn es un concepto imbricado en aristas de carcter econmico, aunque tampoco es menos cierto que para su construccin se requieren frmulas institucionales, que se corresponden a un determinado mbito jurdico-poltico. Una frmula de integracin correlativa al concepto de mercado comn, bien podra ser en este campo, el de comunidad de Estados,. Ello conduce a la regin de que se trate (en el caso, la que involucra a Argentina, Paraguay, Uruguay, Brasil y recientemente, a Chile) a comportarse de modo homogneo, si es que quieren mantener la coherencia poltica del "modelo" intentado.....) Creemos nosotros que sera errneo disminuir la importancia de los

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factores de tipo econmico en el proceso de integracin, aunque es indudable que en todos los casos, l depender de determinadas decisiones polticas, constituyendo ellas el eje prioritario y ms relevante del cumplimiento de sus objetivos. Por tal razn, enfatizamos la dimensin poltica del fenmeno de la integracin. Como integrar es unir, juntar, adherir, la consecuencia de la integracin, es que varios Estados han de aplicar en sus territorios, el mismo derecho en relacin a las materias que as lo acuerden Esta enunciacin, que a primera vista parece simplista, generalmente se encuentra con un importante escollo, dado por un sentimiento que exterioriza actitudes contradictorias, desde que los Estados interesados entregan y retienen a la vez, potestades que constituyen la razn del Derecho Comunitario. Es en funcin de tal circunstancia que reiteramos que los procesos de integracin exigen una clara y deliberada conciencia del rol que ella representa para las sociedades que estn dispuestas a transitar por sus rutas. Creemos nosotros que el movimiento integracionista en el cono sur debe implicar la definitiva afirmacin del modelo democrtico para una efectiva insercin en el marco de las relaciones internacionales Y es desde esa arista, que los Estados Nacionales han de adaptar sus formas constitucionales, en la medida que lo requiere el modo de integracin propuesto(en particular, y entre nosotros, al signar el MERCOSUR), aunque teniendo especialmente presente la perspectiva que requiere del compromiso vital de cada persona, y de cada sector o entidad intermedia, con un proyecto que debe ser - tal nosotros lo entendemos - mucho ms que una simple tendencia efectista, que culmine en la mera unin econmica o aduanera. As, el acto fundacional de una comunidad integrada, o en transito hacia la integracin, se origina en un tratado marco, el que adems de darle nacimiento y crear sus rganos de Poder, distribuye las potencias que le corresponden a los mismos (ejecutiva, legislativa y judicial), debiendo destacarse que segn lneas doctrinales de primer nivel, el derecho que ellos dicten, habra de ser supremo respecto del derecho interno de los Estados que lo integren. Se ha dicho respecto de este concepto, que la supremaca del derecho comunitario frente al ordenamiento de los Estados miembros atiende a la necesidad de evitar que algunos de estos ltimos atenen el impacto del derecho comunitario, tornando as tal normativa supranacional en simple expresin de deseos, subordinada a la voluntad del Estado miembro en

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cuestin. Nuestro intento, entonces, pretende rescatar la realidad constitucional de la Repblica Argentina, luego de operada la reforma del texto supremo en 1994, frente al avance de lo que se ha dado en llamar, el "Derecho Comunitario" o "Derecho de la Integracin", centrando nuestra visin en el anlisis del funcionamiento de los rganos que conforman la estructura institucional del MERCOSUR, y modo en que los Estados miembros del sistema, han adecuado sus constituciones a la normativa que de ellos dimane. Si bien deben ser consideradas las angustiantes impaciencias de quienes no quieren perder ese tren, a partir del desarrollo de muy convincentes argumentos, nos permitimos preguntarnos si el ajustado cronograma que entonces se haban autoimpuesto los pases signatarios del Tratado de Asuncin, con (hoy desdibujado) punto de arribo a 1995, se compadeca con las necesidades de discusin que tambin posee nuestra sociedad, que implica adaptacin de discurso y tambin de estructuras constitucionales que no quiebren al modelo, sino que lo afiancen. Creemos nosotros que este momento impone presentar una vocacin integracionista auspiciosa, aunque nutrida de prudentes dudas razonables, al recordar que an estamos situados en latinoamrica del subdesarrollo, en tiempos en que la integracin europea, con un proceso de gestacin muy lento, recin ahora se est consolidando. Sera viable entonces propiciar un tibio xito, que exceda el mero triunfo temporal de la conformacin de bloques, tendiendo a arribar a un concepto de unidad fundado en bases solidarias, antes que un nuevo fracaso rotundo en la materia, de cara al Siglo XXI.

7.6.- Aspectos constitucionales de la integracin (con especial referencia al bloque latinoamericano. Delegacin de competencias en rganos supraestatales. La cuestin Federal. El MERCOSUR

De las primeras exteriorizaciones constitudas por este nuevo paso hacia la consagracin del Derecho Comunitario Jurisdiccional, cabe suponer que ellas sern ampliadas a medida de la evolucin de la consolidacin del MERCOSUR, lo que exige que jueces, abogados y hombres de las Ciencias Sociales de los Estados Partes tambin asuman los roles que el momento les impone sobre la aludida cooperacin transnacional.

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Ahora bien, si nos posicionamos en la perspectiva de la actuacin de los Estados miembros del Pacto de Asuncin (MERCOSUR), cabe mencionar la experiencia de la Repblica Argentina, que en 1994 aggiorn su Constitucin, adecuandola a los tiempos de integracin que corren As, desde la dimensin de la integracin, prev el art. 75 inc. 24 de la Constitucin Nacional, como potestad legislativa del Congreso, la de:

Art. 75 inc. 24:

(...)aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en consecuencia, tienen jerarqua superior a las leyes" "La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y solo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo"

"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara".

Son stas las bases constitucionales que la Repblica Argentina ha sentado en materia de integracin, previendo lo relativo a la delegacin de las competencias de las funciones del gobierno nacional a organismos supranacionales, estableciendo las mayoras especficas con que esos instrumentos debern contar para ser aprobadas por el Congreso. Por otra parte, y como ya vimos antes, la Repblica Argentina sigue sosteniendo que la Constitucin Federal es ley suprema, lo que reanuda la vieja discusin entre monismo y dualismo, generando una contradiccin flagrante entre la voluntad integracionista, expresada en el texto, y la teora de la Supremaca Constitucional, tambin enmarcada en el texto supremo. Mas all de la existencia de buenos intentos de conciliacin de ambas pautas normativas, con propensin a la integracin, cabe enfatizar que la duda

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an existe, y acentuada en naciones como URUGUAY y BRASIL, que an no han resuelto su posicin constitucional frente al derecho de la integracin, lo que genera importantes desequilibrios institucionales en el sistema MERCOSUR. Por ello se pretende, desde esta base de anlisis, propiciar un decidido y mayor avance hacia grados de generacin de un verdadero Derecho Comunitario, lo que hasta hoy, no pasa de un gran interrogante afirmado sobre el cmulo de las buenas intenciones que han sido demostradas hasta la fecha por los signatarios del Tratado de Asuncin. La problemtica del derecho de la integracin, ha sido incorporada a nuestra constitucin textual, luego de la reforma constitucional de 1994 como se vio - a partir de la inclusin del art. 75 inc. 24. La incorporacin del concepto de integracin regional y derecho comunitario, enfrent a los convencionales reformadores de 1994 con un dato jurdico constitucional entonces en vigor, inadecuado frente a la realidad de un mundo en trnsito hacia una plena globalizacin. As, la nocin de integracin refera a realidades que evidentemente no haban sido previstas, ni siquiera avizoradas por el modelo constitucional establecido en 1853, con sus ulteriores enmiendas parciales. Es bueno reconocer aqu que tal omisin no signific en modo alguno rechazo, o an aprobacin del nuevo concepto. Los Convencionales estaban en presencia de un vaco normativo constitucional que exiga un esfuerzo sostenido para lograr la integracin normativa de esta nueva realidad con el plexo de la Constitucin de 1853. Partiendo de tal realidad constitucional entonces vigente, a lo que se adunaba la interpretacin de la jurisprudencia al respecto (que les confera a los instrumentos internacionales jerarquua superior a la de las leyes), debieron entonces los Constituyentes definir, en trminos poltico-constitucionales, el sentido, alcance y amplitud de la nocin de integracin, como tema habilitado en tratamiento por la Convencin Nacional Constituyente, lo que implic reproblematizar la nocin y lmites del concepto soberana, poniendo en tela de juicio ciertos axiomas que - entre otros - asimilaban la nocin de soberana nacional al concepto de Estado Autista, con fronteras territoriales rgidas y diseadas en funcin del concepto de defensa, lo que se mostraba en contrapunto con la frontera abierta o al menos cerrada en otros contextos que presupone la integracin. Tambin es conveniente acotar que la Convencin decidi - con acierto distinguir las problemticas que conllevan los Tratados de Integracin y los Tratados sobre Derechos Humanos, ya que ambos implican realidades diversas

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que requieren tratamientos diferenciados, asumiendo que los sistemas constitucionales del nuevo milenio enfrentarn estructuras de poder signadas por los macroespacios, en el contexto de la cada del muro de Berln, sin olvidar la problemtica latinoamericana en que se situ nuestra reforma constitucional. Avanzando en el anlisis, se advierte que la cuestin jurdica pasaba - en suma - por evaluar cuales iban a ser las concesiones que el concepto tradicional de soberana estatal habra de efectuar frente a las nuevas ideas propugnadas por el constituyente reformador Era obvio que el constituyente deba buscar la reforma normativa del sistema, con un intento de adaptacin y armonizacin jurdica respecto de las normas constitucionales no factibles de reforma (en particular, los arts. 31 y 27 de la Constitucin, por as haberlo dispuesto el Congreso en su rol preconstituyente), referidas al tema. Una vez concludo el proceso reformador, el Congreso de la Nacin se halla constitucionalmente habilitado para aprobar - en condiciones de reciprocidad - tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organismos supraestatales, ello a partir de dos importantes limitaciones: 1. que se realicen en condiciones de reciprocidad y que 2. respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Tales nuevas normas tendrn jerarqua superior a las leyes. La cuestin parece no presentar problemas desde su formulacin constitucional, ya que el propio texto supremo designa a estos instrumentos un posicionamiento de subordinacin intermedia que si bien les otorga condicin prevalente respecto de las leyes del Congreso que se les opongan, ella se ve limitada por la propia Constitucin textual y los instrumentos que tienen su jerarqua An as, esta auspiciosa incorporacin podra, al momento de ser implementada, producir algn tipo de colisin con las reglas de supremaca constitucional hoy en vigor, que podran desembocar en alguna de estas tres posibles opciones:
1. Que el rgano jurisdiccional declare la inconstitucionalidad de las pautas de integracin si ellas modificasen alguna estructura indicada en la constitucin textual (lo que evidentemente frustrara las expectativas integracionistas tenidas en mira por el constituyente)

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2. Que opere la norma de habilitacin, convalidando as el proceso integracionista y generando una modalidad de mutacin constitucional
3. Que a partir de las reglas de supremaca, propias de nuestra Carta Magna, se

interprete que ha sido el propio constituyente quien, en uso de su legtima potestad , decida ubicarse (frente al tema de la integracin, y luego de pasados los tamices referidos en la propia Constitucin), en otra arista de la pirmide.

Ms all de las hiptesis ofrecidas a consideracin del lector, es bueno destacar que el mencionado art. 75 inc. 24 de nuestra Constitucin Nacional tiene efectivamente en cuenta la evolucin operada en la actualidad respecto del concierto global universal en materia de integracin de los grandes espacios polticos y econmicos. Es evidente, por otra parte, que la norma en estudio ha tenido especficamente presente nuestra vocacin integracionista en el marco del MERCOSUR. An as, coincidimos aqu con Mario Midn; en cuanto observa que la regulacin constitucional argentina se ha quedado a mitad de camino, limitndose a prescribir el carcter supralegal de tales tratados, desde una base jerrquica que consideramos insuficiente a fin de construir una real y efectiva base de derecho Comunitario. Debemos adunar a este razonamiento -a fuer de ser sinceros - que no se poda avanzar ms, ya que la ley de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, no permiti en su momento a los Convencionales alterar la parte dogmtica del texto supremo, en el que se encontraba (an hoy se encuentra) el art. 31, que incardinado al art. 27 y al art. 1 (tambin vigentes a la fecha), impiden alterar la supremaca de la Carta Fundamental. En suma, estimamos que la poco feliz redaccin de la norma constitucional en estudio deja dudas sobre el efecto que tendr en nuestra Repblica la normativa a dictarse por los rganos comunitarios. Bien apunta Daniel Sabsay a este respecto,, que no se sabe cual es el tipo de normas a que se hace referencia en la disposicin en estudio, aunque infiere que debieran ser aquellas resoluciones y medidas enmanadas de los organismos supranacionales, y no de las normaciones internas que la Argentina debiese implementar para dar vigencia a tales mandatos. Otra cuestin que debe ser analizada, es la relativa al modo en que se aprueba y/o denuncia este tipo especial de normativa. Para el primer caso, la Constitucin distingue entre aquellos celebrados

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con naciones latinoamericanas y los celebrados con otros Estados, privilegiando la aprobacin de los primeros, para cuya aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En cambio para el caso de ser concertados con estados nolatinoamericanos se prev un doble procedimiento: en principio, el Congreso de la Nacin declara la conveniencia de la aprobacin del instrumento, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, en tanto que la aprobacin slo puede efectuarse con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de 120 das de realizado el mencionado acto declarativo. Nosotros sostenemos aqu que ms all de respetar la vocacin latinoamericanista demostrada por los constituyentes de 1994, que tal romanticismo choca con un necesario pragmatismo que en este punto preferimos acentuar. No podemos saber si en el futuro no ser prioritario, o ms importante para los intereses nacionales, vincularnos en integracin con otras regiones no latinoamericanas, con las cuales el acercamiento es hoy constitucionalmente ms dificultoso. Hubisemos querido que la Nacin privilegiase su voluntad de integracin en un marco que favoreciese a los intereses nacionales. No ms Para el caso de la denuncia, la Constitucin requiere la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Creemos que ello est bien. Para finalizar, hemos de resumir las siguientes conclusiones respecto del tema tratado: En principio, reiteramos nuestra vocacin integracionista. En particular teniendo en vista que el derecho de la integracin se desarrolla en consonancia con la vigencia de los derechos humanos y el orden democrtico de los Estados Miembros. Por tal razon, es que propugnamos su prevalencia respecto de las normaciones internas de los estados integrados.

Acentuamos tambin el rol que le cabe a los juristas (particularmente a los constitucionalistas), en el marco de la integracin. La cuestin del diseo del lenguaje comn no es aqu un punto menor: no debemos olvidar que en este tema, llevamos ventaja respecto de otros proyectos tcnicamente ms acabados y profundizados: el subcontinente americano posee ya salvo la excepcin del Brasil - un idioma y tradiciones jurdicas comunes. Insistimos en que sern los juristas - principalmente - los encargados de

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definir si el posicionamiento integracionista en el cono sur debe implicar la definitiva afirmacin del modelo democrtico para una efectiva insercin en el marco de las relaciones internacionales. Arribando especficamente en la estructura del MERCOSUR, la observamos frgil e incipiente. Por ello reiteramos que el momento actual impone presentar una vocacin interacionista auspiciosa y decidida, aunque nutrida de prudentes dudas razonables, recordando en todo momento que nos encontramos an situados en la latinoamrica del subdesarrollo. Sera viable, en consecuencia, propugnar un tibio xito y no dejarnos llevar por exhabruptos triunfalistas aunque vacos de contenido, que nos siten frente a un inexorable y rotundo fracaso en la materia, en el momento de ingresar al Siglo XXI. Creemos que los pases signatarios del Tratado de asuncin (Argentina, inclusive), se deben an una seria enmienda constitucional que recoja adecuadamente las bases del Derecho Comunitario, y en particular, aquellla que atae a su prevalencia sobre el derecho de los pases miembros, que hace a la especfica naturaleza y existencia de un mercado comn. Respecto de la reforma constitucional de 1994, es auspicioso que nos haya introducido en los mrgenes del derecho comunitario. Sin perjuicio de ello, el constituyente se qued a mitad de camino. No es viable una formula que habilite el derecho de la integracin ofreciendo a tales marcos en el orden interno solamente jerarqua supralegal.

Entendemos que el Constituyente se encontr con una fuerte limitacin, desde la propia ley de declaracin de necesidad de la reforma al texto supremo, pero tal explicacin no es suficiente. Es sabido que a diferencia de lo que sucede con los organismos internacionales tpicos, las organizaciones supraestatales indicadas en el art. 75 inc. 24 C.N. tienen poderes directos y coercitivos, no solamente sobre los Estados Miembros, sin y fundamentalmente sobre las poblaciones de stos. Nosotros hemos ofrecido en pginas anteriores, ciertas alternativas de posibilidades futuras. Sabemos adems, que el debate recin comienza. Seguramente la jurisprudencia flexibilizar los rgidos mrgenes constitucionales. Hubisemos querido una reforma franca, que habilitase en toda su aptitud, la generacin de un auspicioso derecho constitucional de la integracin. Por otra parte, se ha dado aqu preferencia a latinoamrica,

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segramente, pensando en MERCOSUR. Alcanzaba - en nuestro criterio con que el constituyente no la excluyera. El latinoamericanismo est densamente arraigado en nuestros corazones, y creemos que si bien era viable insertar en la Constitucin nuestra vocacin latinoamericanista, como proyecto; no es prctico ni prudente objetivar esos fines tornando para ello ms rgida nuestra vocacin de integracin con otras naciones del orbe con las que - eventualmente comulguen nuestros intereses. Lo objetable, entonces, no es la filosofa que anima al precepto, sin el modo de su cristalizacin constitucional ya que pautas regresivas como la que surge de la norma en anlisis, no se compatibilizan con una Nacin deseosa de involucrarse en un mundo globalizado en el que la generacin de bloques de pases o regiones debe atender a precisos y especficos intereses. Es en estos supuestos el Congreso de la nacin el que debe marcar (sin bloqueos o retaceos constitucionales) la aptitud de nuestra poltica integracionista. Finalmente, y an para el caso de reformularse la poltica constitucional en materia de integracin, con eliminacin de los escollos que en la realidad prohiben la delegacin de ciertas porciones de nuestra soberana en este tipo de organizaciones; consideramos sabia y ajustada la limitacin que hoy surge del propio texto supremo: el respeto por los derechos humanos y el respeto al orden democrtico. A no dudarlo, que una poltica integracionista prescindente de estos dos basamentos tuitivos del sistema constitucional, seguramente no tiende a la construccin de una sociedad global mejor y debe ser descartada. Este es en suma, nuestro posicionamiento frente a la reforma constitucional de 1994 en materia de integracin: Nos encontramos frente a un tmido comienzo que ratifica la evidente circunstancia de que an resta mucho por andar. An as, somos conscientes de que es auspicioso advertir un comienzo enderezado por el andarivel adecuado: el constituyente ha reconocido a la integracin como un objetivo nacional prioritario. Ello nos permite - al analizar el esquema tcnico propuesto por la reforma de 1994 -, ser optimistas, an luego de detectar serias fallas en el intento de arribar al fin institucional propuesto. Desarrollamos ahora las cuestiones centrales propuestas en el siguiente apndice grfico:

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UNIN EUROPEA Y MERCOSUR (Las bases del acercamiento/alejamiento EL NIVEL LATINOAMERICANO EL NIVEL EUROPEO
El proceso de integracin europea hizo que se afianzase la presencia de la Unin en el mundo, y especialmente en los pases de Europa del Este y del mediterrneo. La adhesin de Espaa y Portugal a la Comunidad en 1986, contribuy a dar un nuevo impulso a las relaciones entre Europa y Latinoamrica. La evolucin de la coyuntura latinoamericana ha permitido tejer estrechos lazos polticos y favorecer el desarrollo de las relaciones comerciales e institucionales entre ambas regiones La Unin Europea, ampliada podra volverse algo ms receptiva a las justificadas demandas latinoamericanas de abrir sus mercados a productos desta regin. An as, las perspectivas europeas estn cargadas de numerosas incgnitas frente a los agudos problemas internos de Europa Occidental y los interrogantes an ms serios que plantea el futuro de la otra Europa tanto tiempo dominada por la superpotencia sovitica, hoy desaparecida como tal. Europa Oriental est situada asimismo, dentro de los crculos concntricos del poder econmico-poltico de la Europa Occidental.

Polticamente, junto con la consolidacin de la democracia, favorecida por una relativa estabilidad, han resurgido con fuerza y pragmatismo, los movimientos de integracin regional

En un momento en que la mundializacin de los intercambios tiene como reverso el repliegue de las identidades, es interesante para Europa y Amrica Latina poder acrisolar su complementariedad econmica y consolidar una alianza que se asiente sobre valores comunes

EL NIVEL INTERNACIONAL

En el Plano econmico, las reformas macro-econmicas de los aos 90 crearon unas condiciones propicias para el crecimiento. Este viraje decisivo pudo producirse gracias a tres factores esenciales: el refinanciamiento de la deuda externa por gestiones democrticas, el intento de saneamiento de las finanzas pblicas, y el retorno, por ende, de las inversiones extranjeras

El Japn, socio natural de una Amrica latina rica en recursos naturales y vida de capitales y tecnologas, est ms orientado hacia su entorno geogrfico directo en el continente asitico. No aparece sino parcialmente como alternativa real para una Amrica Latina que pretendiera aflojar sus fuertes lazos con Amrica del Norte y Europa Occidental

Mxico comenz a participar en el bloque norteamericano integrando el NAFTA, con estados Unidos y Canad, alejndose inevitablemente del resto de los pases de Amrica Latina. Otros pases como Chile y Argentina tambin aspiran a asociarse a este grupo, a pesar

Las bruscas cadas burstiles registradas en los pases denominados Tigres asiticos (por caso, Corea) invitan a fortalecer las relaciones del Japn con el contexto latinoamericano

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de la distancia geogrfica y de las reducidas ventajas concretas que tal asociacin parece prometerles y que pondra en duda, obviamente, sus planes de integracin regional A escala regional, los procesos de integracin han resurgido con fuerza. Inspirados en el concepto de regionalismo abierto, se manifiestan en el dinamismo de los dilogos polticos, as como en un significativo incremento de los intercambios intrarregionales

Europa Oriental ser tierra de expansin de una hegemona alemana casi inevitable en la regin y gozar ciertamente de preferencias comerciales para muchos productos similares a los que puede o quiere exportar Amrica Latina: alimentos y materias primas, productos de industrias ligeras y contaminantes.

Existen, sin embargo, posibilidades crecientes de complementariedad entre Amrica Latina y esa regin muy densamente poblada que jugar sin dudas un papel mayor cada vez en su comercio exterior y como fuente de capitales y tecnologas

SISTEMAS CONSTITUCIONALES COMPARADOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR

NORMA CONSTITUC IONAL

Art. 75 inc. 24: Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de

ARGENTINA

Art. 4 in fine: La Repblica Federativa del Brasil buscar la integracin econmica, poltica, cultural y social de los pueblos de Amrica latina, con vista a la

BRASIL

Art. 145: la repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos,

PARAGUAY

Art. 6 Cap. IV ltima parte: La Repblica procurar la integracin social y econmica de los estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn

URUGUAY

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reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes (...) Ver adems recuadro final del cap. V, en que se completa la transcripcin del artculo 75 inc. 24 formacin de una comunidad latinoamericana de naciones. Atribuye luego al Congreso la potestad de resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales (art. 49, 1) de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo en lo poltico, social, econmico y cultural. Dichas decisiones solo podrn ser adoptadas por la mayora absoluta de cada Cmara del Congreso.Resuelve en su art. 37 que : Tales disposiciones tienen jerarqua supralegal aunque no constitucional supralegal de sus productos y materias primas. Asimismo, propender a la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.

TIPO DE JERARQUA .

supralegal

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---

7.7.El federalismo en constitucionalmente jerarquizados.

los

instrumentos

internacionales

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, junto a otros instrumentos internacionales osbre derechos humanos, poseen hoy por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la C.N.en nuestro sistema constitucional, jerarqua constitucional. Su artculo 28, fue incluido a iniciativa del gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica, quiz previendo incorporarse al mismo, cosa que en realidad no ocurri, ya que tal Nacin solo lo firm, pero no lo ha ratificado al cierre de este trabajo, ni existen perspectivas de que lo haga en el futuro inmediato.

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Con el ttulo de clusula federal, restringe en realidad tal artculo las obligaciones que asumen los Estados Federales en el marco de la Convencin. La norma en comentario, indica que al suscribir un Estado Federal la C.A.D.H., su gobierno nacional debe adoptar las medidas pertinentes a fin de que las autoridades competentes de los Estados Miembros puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin. Esta disposicin difiere notablemente de la que en igual sentido posee el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (que para nosotros tambin posee jerarqua constitucional), al estatuir su art.50 que las disposiciones de ese instrumento internacional sern aplicables a todas las partes componentes de los Estados Federales, sin limitacin ni excepcin alguna. Esta ltima es segn nuestro criterio la lnea que debe seguirse cuando un Estado Federal suscribe un instrumento Internacional, ya que la discusin en la Federacin debe darse previamente (generacin del consenso) o al momento de aprobar el instrumento (particularmente en el Senado Nacional, en donde participan las Provincias). Creemos, siguiendo aqu a Tomas Buergental, que la clusula contenida en el art. 28 de la C.A.D.H. es un anacronismo que se remonta a la poca de la Liga de las Naciones, ya que muy pocos instrumentos internacionales modernos poseer una clusula similar. Ello pues se advierte que no resulta dificultoso a un Estado (por la sola causa de ser Federal) integrarse a un sistema internacional. La prueba es que la Argentina suscribe ese instrumento, aprobndolo en sede interna en 1984, dndole luego los Convencionales Constituyentes en 1994 jerarqua constitucional, junto a otros all enunciados, sin que ello ocasione conflictos institucionales en la federacin.

7.8. Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en tal razn radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Qu opina Ud. de la perspectiva de la internacionalizacin del

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2.

3. 4.

5.

derecho constitucional? Debi haber modificado la reforma constitucional de 1994, el procedimiento de negociacin y conclusin de instrumentos internacionales, previsto en el texto supremo? Fundamente su respuesta. Qu opina de la jerarqua que la reforma constitucional de 1994 le ha otorgado a los tratados sobre integracin? Cul es su opinin respecto de la decisin constituyente de priorizar la integracin latinoamericana respecto de aquella que nos vincula con otras Naciones del mundo? Cul es la opinin de la ctedra respecto de la regla enunciada en el art. 28 de la C.A.D.H.?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar los contenidos del captulo 1. Jimnez, Eduardo: Aspectos constitucionales de la integracin. En Boletn de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Ao XII N139 (Noviembre de 1997). Pag. 8 y ss. 2. Jimnez, Eduardo: El MERCOSUR, l Integracin y el rol del constitucionalista. En la revista jurdica El Derecho del 8/9/1992, pag. 15/16 3. Kelsen, Hans: Derecho y paz en las relaciones internacionales. Edit. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986 4. Kelsen, Hans: Teora del Derecho y del Estado. Edit. Textos Universitarios, Mxico, 1969 (en particular, Cap. VI) 5. Bidart Campos, Germn: Los Tratados de Integracin (Derecho Comunitario versus derecho interno. Primaca o no de la Constitucin) Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 1995. 6. Jimnez, Eduardo: La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. En Revista Jurdica El Derecho (Suplemento: Temas de Derecho Internacional, dekl14/111995, pag.19 y ss.). 7. De autores varios (Victor Bazn, compilaor): Integracin regional. Edit.Fundacin Universitaria de San Juan, San Juan, 1994. 8. Ekmekdjin, Miguel: Hacia la Repblica Latinoamericana. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1991

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LA EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO NACIONAL ARGENTINO Y LA IGLESIA CATLICA. Podemos decir que las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado Argentino se mueven dentro de dos etapas : aquella que se inicia en 1853, hasta la celebracin del Acuerdo con la Santa Sede en el ao 1966, y de all en ms hasta nuestros das, sealando la importancia que en este punto tuvo la reforma a la Constitucin Nacional operada en 1994, ya que derog ciertas normas que haban cado en desuso a raz del mencionado acuerdo. Sin embargo, los ensayos constitucionales anteriores a 1853 ya establecan como religin de Estado a la catlica, apostlica, romana, a la que se le deba la mayor proteccin. En el siguiente cuadro, veremos cuales fueron las principales normas que regularon la materia en estudio :

Constitucin del ao 1853.

Se invoca la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia (Prembulo). Se establece que el Gobierno Federal sostiene el culto apostlico romano (art. 2). Se asegura a todos los habitantes, el derecho a profesar libremente el culto (art. 14). Se asegura a los extranjeros el derecho a ejercer libremente su culto en el territorio de la Nacin (art. 20). Se establece que los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del Congreso (art. 65). Entre las facultades del Congreso se enumeraban las siguientes (art. 67): Promover la conversin de los indios

Acuerdo con la Santa Sede del ao 19661

A raz del Acuerdo de 1966, varias de las normas de la Constitucin de 1853 se dejaron de aplicar, lo que motiv la discusin sobre su constitucionalidad, tema que excede el marco del presente resumen. Igualmente, las principales disposiciones vigentes a partir del ao 1966 fueron las siguientes : El acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus fines especficos (art. 1). La Santa Sede podr erigir nuevas circunscripciones eclesisticas,

Reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994.

En 1994, entre las normas que se haca necesario reformar se encontraban aquellas que eran contradictorias con el acuerdo celebrado en 1966, a efectos de terminar con una situacin que muchos consideraban irregular. Estas reformas fueron las siguientes : La supresin de la ltima parte del art. 67 inc. 19, donde se facultaba al Congreso Nacional para arreglar el patronato en toda la Nacin (art. 75 inc. 22). La supresin del inciso 20 del artculo 67, que facultaba al Congreso a admitir rdenes religiosas en el territorio de la Nacin.

1 Aprobado por ley 17.032 del 23 de noviembre de 1966 y ratificado por la Santa Sede y la Repblica Argentina en Roma el 28 de enero de 1967.

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al catolicismo (inc. 15). Aprobar o desechar los concordatos con la Silla Apostlica, y arreglar el ejercicio del Patronato en toda la Nacin (inc. 19). Admitir en el territorio de la Nacin otras rdenes religiosas a ms de las existentes (inc. 20). Establece que para ser presidente de la Nacin, se requiere pertenecer a la comunidad catlica apostlica romana (art. 76). Regula la forma del juramento al tomar posesin del cargo de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, de la siguiente manera : Yo, N.N., Juro por Dios Nuestro Seor y Estos Santos Evangelios... (art. 80). Entre las facultades del Presidente de la Nacin se enumeraban las siguientes (art. 86): Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentacin de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado (inc. 8). Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice de Roma con acuerdo de la Suprema Corte ; requirindose una ley cuando contienen disposiciones generales y permanentes (inc 9). En virtud del poder delegado a la Nacin por las provincias, se establece que stas no pueden admitir nuevas rdenes religiosas (art. 108). comunicando confidencialmente al gobierno sus intenciones (art. 2). Podr tambin designar los Arzobispos y Obispos, pero antes de proceder al nombramiento, la Santa Sede comunicar al gobierno argentino el nombre de la persona elegida a fin de conocer si tiene objeciones de carcter poltico que plantear. El silencio se considera por la afirmativa.(art. 3). Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la Repblica Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los Obispos, el clero y los fieles (art. 4). El Episcopado Argentino puede llamar al pas a las rdenes, congregaciones y sacerdotes que estime tiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educacin cristiana del pueblo (art. 5). La supresin del inciso 8 del artculo 86, mediante el cual el Presidente de la Nacin ejerca los derechos del patronato en la presentacin de obispos, a propuesta del Senado. La supresin del inciso 9 del artculo 86, por el cual el Presidente conceda el pase o retena los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos. Tambin se reformaron normas que tenan por objeto, como ya adelantramos, acentuar la igualdad de cultos : Se elimin el requisito de ser miembro de la comunidad catlica apostlica romana para ser designado Presidente (art. 89). Se elimin la necesidad de jurar ...por Dios Nuestro Seor y estos Santos Evangelios..., al momento de asumir la presidencia de la Nacin (art. 93). Asimismo, se han suprimido el inciso 15 del artculo 67 que regulaba la conversin de los indios al catolicismo, y la ltima parte del antiguo artculo 108 (hoy artculo 126), por el cual se vedaba a las provincias admitir nuevas rdenes religiosas. Por ltimo, se mantienen sin reformar el Prembulo, los artculos 2, 14, 20, y el antiguo artculo 65 (hoy artculo 73).

PAISES QUE HAN RATIFICADO LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

Aceptacin de la Competencia de la Comisin para recibir y examinar comunicaciones estatales. No Aceptacin de la Competencia de la Corte.
No

Estados miembros de la O.E.A..

Ratificacin de la Convencin.

Antigua y Barbuda

No

30 Argentina Bahamas Barbados Belice Bolivia Brasil Canad Colombia Costa Rica Cuba Chile Dominicana Ecuador El Salvador Estados Unidos Grenada Guatemala Guayana Hait Honduras Jamaica Mxico Nicaragua Panam Paraguay Per Repblica Dominicana Santa Luca y San Vicente Las Granadinas St. Kitts y Nevis Suriname Trinidad y Tobago Uruguay Venezuela 5/09/84 No 27/11/82 No 19/07/79 25/11/92 No 31/07/73 8/04/70 No 21/08/90 10/06/93 28/12/77 23/08/78 No 18/07/78 25/05/78 No 27/09/77 8/09/77 7/08/78 3/04/82 25/09/79 22/06/78 24/08/89 28/07/78 19/04/78 No No No 12/11/87 29/05/91 19/04/85 9/08/77 5/09/84 No 27/07/93 No 27/07/93 No No 21/06/85 2/07/80 No 21/08/90 No 24/07/84 6/06/95 No No 9/03/87 No No 9/09/81 No No 12/02/91 9/05/90 26/03/93 21/01/81 No No No No 12/11/87 29/05/91 19/04/85 24/06/81

No No No No No No

No No No No No No No No No No No No No No No No No No No

RGANOS DEL MERCOSUR. El siguiente cuadro expone la estructura institucional del MERCOSUR, regulada en el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la estructura institucional del MERCOSUR, del ao 1994. Veremos someramente las funciones de cada uno :

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ORGANO FUNCIONES Consejo del Mercado Es el rgano superior, incumbindole la conduccin poltica del Comn. proceso de integracin y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos pertinentes y alcanzar la constitucin final del MERCOSUR. Grupo del Mercado Comn. Es el rgano ejecutivo, y posee una labor de acompaamiento de las polticas emprendidas por el Consejo, y sus resoluciones son obligatorias para los Estados Partes del MERCOSUR. Comisin de Comercio del Su objetivo principal es el de velar por la aplicacin de los Mercado Comn instrumentos de poltica comercial comn adoptados por los Estados Partes para el funcionamiento de la Unin Aduanera. Se pronuncia mediante directivas o propuestas, las que tambin resultan obligatorias para los Estados Partes. Comisin Parlamentaria Es el rgano representativo de los Parlamentos de los Estados Conjunta Partes en el mbito del MERCOSUR, siendo su rol primordial el de procurar acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigencia de los rganos del MERCOSUR, trabajando sobre el intento de armonizacin de las legislaciones internas de estos estados respecto de la normativa del Mercado Comn. Foro Consultivo Econmico Es el que representa a los sectores econmicos - sociales, y Social cumplimentando una funcin consultiva que se manifiesta a travs de Recomendaciones al Grupo Mercado Comn. Secretara Administrativa Cumplimenta tareas inherentes a labores de apoyo administrativo, como por ejemplo, servir de archivo oficial, realizar publicaciones y difundir las normas adoptadas en el MERCOSUR, organizar los aspectos logsticos de las reuniones del Consejo del MERCOSUR, del Grupo y la Comisin, informando adems sobre las medidas adoptadas por cada pas para incorporar a su ordenamiento legal las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR.

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7.9. Autoevaluacin. 1. Desarrolle brevemente el estado actual de las relaciones entre el derecho constitucional interno y el derecho internacional:
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2. Explique como regula la Constitucin Nacional el proceso de incorporacin de los instrumentos internacionales al sistema:
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3. Enuncie y desarrolle los principios constitucionales orientadores de la poltica exterior argentina:

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4. Explique la regulacin constitucional de las futuras relaciones de la Nacin con organismos supranacionales:
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5. Desarrolle el modo de regulacin del federalismo en los instrumentos internacionales jerarquizados por la reforma constitucional de 1994:
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CAPTULO VIII EL FEDERALISMO (Como forma de Estado en relacin al territorio o como modalidad de control vertical al Poder Poltico)
El partido poltico nacional es el instrumento que ms eficazmente restringe las tendencias descentralizadoras o centrfugas que actan en los sistemas federales

Jorge R. Vanossi

8.1.- Algunos autonmico.

conceptos

bsicos:

Estado

unitario,

federal

Se da el nombre de Estado federal, a aquel que se integra a su vez, por varios componentes, denominados Estados federales (tambin se utiliza la denominacin cantones o provincias) siendo la federacin la que posee la soberana, reservndose a los Estados miembros un cierto grado de autonoma, regulada y concedida por la constitucin del sistema que adopta esa forma de Estado. Usualmente se reconoce que la federacin, es una forma evolutiva del denominado sistema confederado o confederacin. En un Estado Federal la norma vinculante de los dos rdenes territoriales coexistentes en ese mbito, es la constitucin, que desde su sitial de supremaca, otorga a la federacin el grado de soberana, reservando la autonoma a los Estados miembros. Este esquema concede poder a la federacin, que se extiende directamente hasta los ciudadanos, sin perjuicio de la existencia (o preexistencia, en un sentido histrico) de las provincias. O sea que los roles del Gobierno Federal son aqu omnicomprensivos, y no se limitan a la mera conduccin de las relaciones exteriores Sin perjuicio de ello, las Provincias son en el Estado federal, y dentro del contexto que marca la constitucin, dueas de regular a su modo las instituciones y ejercer segn su parecer las funciones que el texto fundamental expresamente les asigna. A esto se denomina autonoma de las Provincias o Estados miembros de la federacin. Por ltimo, en una federacin, las provincias no poseen derecho de secesin (de la federacin) o nulificacin (de las decisiones emanadas del

gobierno federal). Como hemos sostenido antes, el Estado federal se manifiesta tcnicamente por primera vez, en el modo que lo conocemos, en el contexto de la Constitucin norteamericana de 1787. Tras sus huellas, diversos sistemas jurdicos del mundo adoptaron con posterioridad el modelo (entre otros Argentina). En la actualidad no existen confederaciones propiamente dichas, ni tampoco Estados federales en su forma pura. O sea que cada federalismo ofrece sus matices y componentes propios. El Estado unitario, por su parte, se caracteriza por la centralizacin poltica, con lo que en esta forma de Estado, la competencia de legislar est dada exclusivamente a los rganos centrales. De existir rganos locales, su actividad ser la correspondiente a la administracin descentralizada. All el sistema se organiza bajo la nica conduccin, de un nico poder, en un nico territorio. Puede definirse al Estado unitario como aquel en el cual la organizacin constitucional responde a una triple unidad: Del soberano Del Poder Estatal De los gobernantes

Cierto es que las sociedades complejas de hoy, y necesitadas de variados modos de controles y formas de participacin popular, tanto en el orden horizontal como en el vertical, hacen necesario matices que a veces no compatibilizan con tamaa idea de descentralizacin. Es por ello que el Estado unitario es tambin compatible con la descentralizacin que permite al menos conceder cierta libertad de decisin a las colectividades locales an sin llegar a alcanzar la autonoma local. As, podemos hablar de Estado unitario simple, que implica la unidad de la estructura administrativa junto a la poltica (irrealizable en la prctica, salvo que se trate de sistemas pequeos) y de Estado unitario complejo, en el que la accin de desconcentracin y descentralizacin administrativa y poltica alcanza a alterar la fisonoma de la Nacin, dando origen a una variedad de formas jurdicas alternativas (esto se compadece con la estrecha relacin que en forma reciente ha tenido el movimiento descentralizador con las ideas democrticas y participativas. De all se pueden esperar evoluciones progresivas hacia el Estado Federal, Unitario simple o Regional, segn lo

requieran las circunstancias. El Estado autonmico Es el que integra el Estado Central con las comunidades autnomas. Esta original forma de Estado adoptada en Espaa se caracteriza porque su Constitucin silencia parcialmente la cuestin al no configurar directamente un Estado Federal, donde la participacin de los Estados Miembros en la formacin de la voluntad federal es un principio esencial al mismo. En este sistema, las Comunidades Autnomas (a diferencia de lo que ocurre en el Estado Federal), no tienen una posicin de relativa independencia respecto de los poderes de Estado. Esto se manifiesta con claridad en su proceso de constitucin, que posee las siguientes caractersticas:
1. En la configuracin de sus rganos de gobierno, con importantes funciones de control, que se reserva el Estado 2. En el proceso de asuncin de competencias, indicndose una serie de cautelas que suponen asimismo una importante intervencin del Estado 3. Las Comunidades Autnomas no participan en la suprema direccin del Estado, salvo a partir de pautas polticas que no implican un verdadero tramo de poder (por ejemplo, la presencia de Senadores comunitarios)

Existen en Espaa diversas clases o categoras de Comunidades Autnomas: Las Comunidades Autnomas privilegiadas son aquellos territorios que debido a sus especiales circunstancias histricas, y por poseer un mayor grado de conciencia autonmica, se les reconoce el derecho a adquirir el mayor grado de autonoma sin seguir los pasos que el Estado indica para las restantes, esto es, hacer ejercicio expreso de la iniciativa autonmica (disposicin transitoria 2 de la Constitucin espaola). Se encuentran en esta situacin: Catalua, Pas Vasco y Galicia. Las Comunidades Autnomas de primer grado: son territorios que sin poder acogerse a lo dispuesto por la mentada clusula transitoria 2, tienen la posibilidad de alcanzar el mismo grado de autonoma que las anteriores, reuniendo los recaudos que la Constitucin establece para ello. (los restantes territorios de Espaa). Las Comunidades Autonmicas de segundo grado: Son territorios que en principio no poseen la posibilidad de tener acceso a la mentada autonoma, salvo que cumplan con otros recaudos especiales que tambin indica la Constitucin (art. 148.2). Tambin pueden entrar en esta categora los restantes territorios espaoles (todo depender que cumplan con los recaudos que a tal fin indique la Constitucin).

Lo antes expuesto nos corrobora que en Espaa existe lo que se denomina el proceso autonmico que son el conjunto de plazos, trmites requisitos y normas diversas que jalonan todo el proceso de configuracin de las comunidades autnomas. A continuacin, resumiremos lo expuesto a partir del siguiente cuadro comparativo:
Rasgos carctersticos Confederacin Estado Autonmico Federacin Estado Unitario
Naturaleza de la norma de vinculacin Carcter de los estados Miembros Constitucin (de derecho interno) Estados autnomos, sin vinculacin inmediata con la comunidad internacional. Tienen potestades expresas en el rea del gobierno local en las que no interviene la federacin Finalidad Proteccin externa, Omnicomprensiva, con Omnicomprensiva principalmente tendencia a arribar al estadio de la autonoma plena por parte de las comunidades Extensin del poder Sobre los Estados Sobre los Estados Sobre los Estados del rgano rganos miembros con miembros y la miembros y la comunes exclusividad ciudadana de todo el ciudadana de todo el pas pas Pacto (de derecho internacional) Soberanos, directamente vinculados a la comunidad internacional Constitucin (de derecho interno) Estados autnomos, sin vinculacin inmediata con la comunidad internacional. Fuertemente condicionados por el Estado Central Constitucin (de derecho interno) Su actividad se limita a roles de descentralizacin administrativa. Depende tcnica y funcionalmente del gobierno central.

Omnicomprensiva

Derechos de los Nulificacin Estados Miembros secesin

y Arribar a autonoma plena

la

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No se puede hablar de rganos comunes. El Estado unitario slo genera un centro de imputacin normativa directa ---

8.2.- Las caractersticas esenciales del denominado Poder Federal (federalismo y distribucin del ejercicio del Poder) Sin necesidad de historiar acerca de las motivaciones histricas que inducen a determinados sistemas polticos a adoptar la forma federal de Estado, debemos indicar que por lo general, la vocacin de un asociacionismo federal suele vincularse a la voluntad de varios Estados que al asociarse prefieren el tipo federal al unitario. En este caso la Unidad Nacional se conjuga con el respeto a la diversidad regional, y all suelen despuntar ciertos esquemas comunes a los asociados:
Vecindad geogrfica Comunidad de intereses Tradicin comn Aspiraciones futuras comunes Relaciones de consanguinidad o comn ascendencia Comunidad lingstica

Seala aqu Karl Loewenstein que la principal razn para elegir la forma federal de Estado es la conviccin de que pese a la siempre declamada necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusin de los Estados individuales en una organizacin estatal unitaria. Por otra parte, el sistema federal permite vincular a la democracia con el pluralismo ms activamente, que vincule los siguientes rdenes: poltico, sindical, lingstico, Social, cultural, territorial, etc. De ah que el sistema federal se muestre propicio para vincular la democracia pluralista, en forma paralela con el respeto a los diversos grupos territoriales y sociales, considerando que la descentralizacin en diversos grados es un instrumento realmente til para amalgamar un sistema constitucional determinado. Enfatizamos aqu que desde la idea de la necesidad de controles verticales al sistema constitucional, el federalismo es uno de ellos (juntamente con la vigencia e los derechos humanos y el pluralismo). Estos tres modos de control, son homogneos e interactan entre ellos. Su punto de unin se da en la circunstancia de que todos ellos (cada uno dentro de su esfera de pertenencia) activan la dinmica del Poder entre el nivel alto y el nivel bajo. Respecto del carcter vertical del control que representa esta forma de Estado, el mismo se encuentra dado porque relaciona grupos diferentes de instituciones gubernamentales, en un intento de limitacin al leviatn estatal. Queremos destacar aqu que tericamente el federalismo representa la contracara del Estado unitario, monoltico y unidireccional, presentando en cambio como propuesta, un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades se encuentran distribuidas entre la federacin y los estados miembros con un pivote de clara limitacin a tales diferencias: el orden federal es supremo respecto de los provinciales. As, la regla de distribucin del poder estatal entre la Federacin y los Estados Miembros, surge de la constitucin, que se muestra como eje creador y articulador de ambos espacios territoriales de poder. Cabe sealar finalmente quen un Estado Federal, confluyen tales poderes por esencia en el Congreso, y particularmente en el Senado, integrado este ltimo cuerpo en forma igualitaria por representantes de todos los Estados actuantes en la federacin. 8.3.- El federalismo dentro y fuera de los Estados Unidos. El fin del siglo

y la declinacin de los federalismos arraigados. Pese a lo dicho en prrafos anteriores, bueno es recordar aquello que nos indicaba en su tiempo histrico el argentino Juan B. Alberdi, al alertarnos que no es bueno concebir al federalismo como una especie de remedio mgico, lleva siempre a las sociedades al camino de la libertad, ya que como todo medicamento, cura o mata segn la enfermedad y el enfermo que son objeto de su aplicacin. As, y segn explicamos antes, el federalismo es una tcnica de descentralizacin y control del Poder Estatal, que conlleva de por s ni a la democracia ni a la libertad. Ello pues parece ser que muchas de las sociedades actuales, destruyen en su accionar, el delicado equilibrio que intentan mantener desde la faz terica, las fuerzas centrpetas y centrfugas que articula el federalismo. En trance de tratar el modelo estadounidense, bueno es recordar que su patriotismo semntico ha elevado esa estructura tcnica a la categora de inalienable e imperecedera, aunque hoy se encuentre all en un franco estado de retroceso. Este proceso se consolid fuertemente hacia la primera mitad de este siglo, enfrentando la necesidad de supervivencia de los Estados federados con el acrecentamiento de las regulaciones nacionales. Si bien eso es lo que sucedi en todas las federaciones del mundo, la particularidad de los Estados Unidos, es que en aquella nacin, la posicin de preponderancia de la federacin se alcanz por va de la interpretacin jurisprudencia,, y muy secundariamente con el auxilio de enmiendas constitucionales. Las bases de cambio en tal sistema, se sustentaron principalmente en: El Presidente se transform en el eje del podero poltico del sistema norteamericano. Siendo elegido bsicamente a partir del accionar de los partidos polticos nacionales, el carcter federal del denominado colegio electoral desapareci en el presente. El Senado ha desdibujado sin perdido su carcter originario de mbito de representatividad de los Estados miembros El modelo de alta concentracin industrial, de expansin homognea y sostenida, ha hecho perder los particularismos regionales (standarizacin del American Way of life) Los mbitos de autonoma estatales se pierden, al acentuarse la dependencia de los Estados, de las subvenciones federales El accionar nacional de los partidos polticos, hace tambalear el

mantenimiento de la estructura interna de los subsistemas de cada Estado Federado Todos los grupos sociales que motivan la generacin de redes democrticas y participativas en Estados Unidos, operan principalmente a nivel nacional, lo que moldea al federalismo de ese pas, estandarizndolo al punto de hacerle perder su identidad

La conclusin que permiten formular los datos expuestos, es que la tendencia centralizadora de las fuerzas centrfugas del federalismo, representadas por el poder federal, han quebrado a las fuerzas centrpetas que implican y generan la existencia de Estados autnomos en el sistema, quienes ya no pueden oponerse con eficacia al poder poltico de la federacin. An as, esta tendencia se intenta revertir a partir de modalidades de alianzas regionales, como contrapeso a la progresiva e implacable concentracin de poder en el gobierno federal. Respecto de las experiencias federales fuera de los Estados Unidos, es dable destacar que al promediar este Siglo XX, el retroceso de la organizacin estatal federal aparece como un fenmeno prcticamente universal, con intensas modalidades de crisis en aquellos sistemas estatales que an la conservan (debemos hacer notar aqu particularmente el caso argentino). Sin perjuicio de lo expuesto, es bueno resaltar que existen todava puntos altos del sistema federal, que hacen posible bregar por su mejoramiento y consolidacin. As, podemos indicar que el federalismo, como principio de distribucin del poder, es poco compatible con esquemas autoritarios o autocrticos. Ello porque quien es detentador exclusivo del poder, difcilmente soporte una coexistencia armnica con mbitos de autonoma fuera del alcance de su dominacin. Adems, las dosis de democracia y el pluralismo que requiere el sistema constitucional de hoy (si pretende sobrevivir a sus propias falencias y contradicciones), implican la necesidad de no seguir desconociendo que junto al pluralismo poltico y sindical, existen tambin modos de pluralismo lingstico, social, cultural, territorial, etc. Por ello, creemos que el federalismo ofrece bases slidas para que la democracia pluralista se desarrolle paralelamente con el respeto a los grupos territoriales, debiendo considerarse cada vez ms la viabilidad de la descentralizacin en diversos grados, como uno de los elementos ms tiles

para consolidar y revitalizar el sistema democrtico. 8.4.- El federalismo argentino: sus antecedentes histricos y las caractersticas actuales. Factores determinantes de la crisis del federalismo argentino. La reforma constitucional de 1994 y el intento de generar un federalismo de concertacin. Sin pretender enunciar un tratamiento conglobante y complejo del concepto conocido en doctrina como federalismo, creemos que es aqu necesario aportar una breve sistemtica del diseo que nuestra Nacin ha preferido institucionalizar cuando objetiv su forma de Estado en relacin al territorio. Adelantamos nosotros en prrafos anteriores, nuestra creencia en el sentido de que el Federalismo no es condicin necesaria de la democracia. Ya haba expuesto esta tesis Reinaldo Vanossi en un excelente trabajo (Situacin actual del federalismo, Depalma, 1964) que exhibe hoy, a ms de treinta aos de haber sido escrito, una cautivante actualidad. Como el buen vino... es indudable que el tiempo ha asentado la excelente calidad de tal aporte. Reiteramos entonces que el federalismo resulta entonces ser una tendencia doctrinal de fundamento filosfico, referido al modo de distribucin del poder poltico, segn el cual es menester que su masa total se reparta de modo tal que no afluya en un solo centro o gobierno, sin entre todos los centros que histrica o jurdicamente lo forman, en una medida adecuada y proporcional a la capacidad gubernativa de cada uno. Esto significa que nuestra Nacin podra ser tal lo vemos nosotros Federal o Unitaria, e instituirlo en su texto constitucional sin que ello movilice una desestabilizacin del sistema democrtico que el sistema constitucional determina. Con lo dicho, presentamos aqu una discrepancia con la posicin sostenida por el maestro Bidart Campos, quien sostiene que el Federalismo es en nuestro sistema constitucional, un contenido ptreo S admitimos, en cambio, que nuestra Constitucin instituye tal forma de Estado, por razones histricas que no hemos de desconocer, y quiz, siguiendo la tradicin de aquellos pases de gran extensin territorial, que en general la han adoptado An luego de lo expuesto, advertimos que tales razones histricas que impusieron en los hechos esta forma de Estado al constitiuyente argentino de 1853, se encuentran hoy horadadas en la realidad por

presupuestos de actuacin de nuestra constitucin econmica, y el propio proceso poltico nacional, que han acentuado un creciente proceso de centralizacin que paradjicamente, ha retrocedido en los tiempos recientes. Ello no evit que persistieran en nuestro federalismo real, grandes e importantes heridas luego del retroceso, y quiz, acentuadas a partir de l, ya que se verifican hoy en nuestra sociedad, acentuados niveles de desigualdad, muy difciles de revertir, y que se acentan si visualizamos la problemtica desde las diversas y empobrecidas realidades provinciales que nos presenta hoy el alicado mapa federal argentino. Quiz debido a que, por ejemplo:
El 35% de la poblacin argentina, habita en aproximadamente el 0,1% del territorio nacional. En los 300 kms. Que circundan a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se concentra ms del 70% e la oferta educativa, cultural, operaciones financieras, transacciones econmicas, prestaciones mdicas y otros servicios de la Nacin.

1. Del Poder Ejecutivo sobre el Congreso, desvirtuando el poder de maniobra del Senado 2. Del Poder Central (federal) sobre las Provincias, desarticuladas por su propio ahogo poltico y econmico, generado a partir el accionar del mismsimo gobierno federal

No podemos dejar de apuntar tambin la importante fuerza centralizante que eman de la propia Constitucin, al reforzar desmedidamente la figura del presidente, con el aditamento de la perniciosa presencia del art. 6 del texto supremo, habilitante de la intervencin federal. A lo dicho, debemos adicionarles ciertas causas geogrficas y econmicas por todos conocidas, tales como lo son entre otras: la necesidad de efectuar una planificacin de la economa que exceda los lmites locales, el rgimen de unificacin de los medios de transporte y comunicaciones, y particularmente la estructuracin del sistema impositivo. Ello hace que se presente a nuestros ojos una visin al menos desalentadora -, habiendo influido estos aspectos decidida y poderosamente en la generacin del hoy notorio debilitamiento del federalismo argentino, ya que una vez sancionada la Constitucin en 1853, su rgimen federal fue debilitado primero y desvirtuado despus en el decurso de nuestra historia institucional, debido principalmente al avance desmedido del poder central en dos formas relevantes:

Podemos, brevemente, indicar desde la doctrina de los autores, las diversas causas de la generacin de este proceso sistemtico de licuacin del poder de los rdenes provinciales, en nuestra federacin:

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ENUMERACIN DE CAUSALES DE LA CRISIS DEL FEDERALISMO ARGENTINO (Vanossi, Spisso)

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Disciplina de los partidos polticos nacionales Perodos de anormalidad constitucional Deterioro econmico de las provincias y su dependencia financiera del Tesoro Nacional Creacin y consolidacin de los regmenes de unificacin y coparticipacin impositiva Afianzamiento del instituto presidencial Crecimiento del Poder de Polica nacional y su incursin en el mbito econmico-social Planificacin econmica, y la necesidad de una accin nacional en tal sentido El problema energtico

El esquema argentino, siguiendo a las reglas clsicas que animan a la conformacin de toda federacin, invit a la creacin de dos mbitos de poder (el de la federacin y el de las provincias). Han coexistido en l an hoy lo hacen dos fuerzas opuestas, cuyo equilibrio constituye el paradigma del federalismo ideal:

Por una parte, la fuerza centrpeta, ejercida por la federacin, y consustanciada con la necesidad de efectivizacin de las altas polticas nacionales. Ella sita a las provincias en el contexto de un todo indisoluble (salvo nueva voluntad del poder constituyente), que ellas integran pero no pueden desarticular per se. Desde otra arista, los propios estados provinciales movilizan la fuerza centrifuga, que tambin debe ser respetada Esta ltima llama a considerar la posicin de las provincias en la generacin de las polticas nacionales, como efectivas y reales partes integrantes de la federacin.

Apunta aqu Spisso que muchas veces, ambos polos persiguen intereses contrapuestos, lo que configura una situacin extremadamente compleja, en la que la materializacin de las finalidades comunes se visualiza como de difcil consecucin. Una meritacin aparte merece la concerniente a nuestro federalismo fiscal. En ese particular contexto, nuestra Constitucin histrica estableci un sistema rico en matices, al punto que no sigue aqu al modelo fundante (Estados Unidos) recalcando, ya que como bien indica Spisso, el federalismo que nos rige, lo es segn lo establece la presente constitucin (art. 1 C.N.). Por supuesta el diseo original fue desdibujado en la prctica, como lo veremos ms adelante. Sabemos nosotros que ese complejo cuadro de relaciones, con punto de partida en la atribucin por parte de la Constitucin Nacional de diversas fuentes tributarias entre la Nacin y las provincias, constituya quiz uno de los ms agudos problemas que el federalismo present a la consideracin de la ciencia y la tcnica constitucionales.

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Lo cierto es que en el decurso de nuestro tiempo histrico, las pautas tributarias de la federacin fueron definitivamente desbordadas por las volubles situaciones financieras de la Repblica. Este desfasaje apareci reflejado da a da con ms nitidez, frente al avance de las estructuras capitalistas, necesitadas de altas dosis de concentracin econmica, casi animaramos a decir incompatibles con una dualidad de fuentes tributarias impuestas por el modelo constitucional. Si bien en materia de federalismo, la reforma constitucional de 1994 no ha efectuado variaciones sustanciales respecto del sistema vigente, no puede dejar de hacerse notar que las modificaciones introducidas han sido en nuestro criterio positivas para la salud del sistema, en el sentido de haber aportado herramientas valiosas para su rehabilitacin. En particular, se han jerarquizado a nivel constitucional, instituciones que antes existan desde el orden legal, clarificando algunos aspectos que antes generaban discusiones respecto de su constitucionalidad. En concreto, la reforma habilit los siguientes cambios puntuales:
Se constitucionaliz el rgimen de coparticipacin federal, instituido con fundamento en las reglas de solidaridad social entre las provincias, y estableciendo un rgimen de contralor federal para el funcionamiento del mismo (aunque hoy, a ms de cinco aos de producida la reforma, la tan ansiada legislacin an no ha sido dictada) Se intent fortalecer al Senado Nacional, habilitndolo como mbito primario de discusin en las cuestiones que involucran la problemtica federal (aunque el cuerpo ha variado ya su mbito real de pertenencia, representando ms a los partidos polticos que a las provincias) Se establece el principio de la propiedad provincial de los recursos naturales (aunque nada se diga respecto de su aprovechamiento Se gener la ahora obligacin constitucional de las provincias de asegurar la autonoma de sus municipios, y reglar su alcance y contenido en los rdenes: institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. (por ello, no se explica la inadmisible mora de la Provincia de Buenos Aires en tal sentido, que habiendo reformado su constitucin en modo concomitante con la federal, no ha cumplido hasta la fecha con tan importante manda, ni siquiera en el orden legislativo) Se delinearon y precisaron los contornos de la intervencin federal a las provincias, redefinindolo como un instituto de aplicacin extraordinaria y poniendo su actuacin primordialmente en manos del Congreso y excepcionalmente en manos del Poder Ejecutivo (de todas formas, la formulacin actul an aparece algo ambigua, como se ver ms adelante) Se delimitan con claridad las competencias federal y provincial en aquellos lugares y establecimientos de utilidad nacional Se le dio un carcter especial, dentro de la federacin, a la ahora ciudad autnoma de Buenos Aires (aunque de todas maneras, las autoridades de la federacin no han dejado, a la fecha, de ser huspedes del nuevo mbito territorial del pas). Resulta de gran importancia adems la consagracin de la potestad de las Provincias de celebrar convenios internacionales, y crear regiones para su desarrollo econmico y social.

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Creemos nosotros que sobre los dos puntos antes expuestos (potestad provincial de celebrar acuerdos internacionales, y crear regiones para el desarrollo econmico y social), puede reedificarse nuestro federalismo, bajo el contorno del concepto intermedio de regin. Obsrvese que la nueva modalidad propuesta por la Constitucin - sin desarticular el sistema, ya que las regiones en modo alguno pueden sustituir la naturaleza poltica de las Provincias - propugna la formalizacin de nuevas redes polticas y sociales que intensifiquen los mbitos de descentralizacin y control vertical del Poder. Sin duda que las nuevas regulaciones constitucionales en materia de federalismo, proponen eficientes herramientas a fin de adecuar el corrodo sistema federal argentino a los requerimientos del tercer milenio, mantenindose la unidad en el mbito de la gestin gubernativa estatal, aunque con el acompaamiento de la ahora constitucionalmente permitida - regla de la concertacin entre provincias (regionalismo), y la autonoma de gestin internacional por parte de ellas. Con la perspectiva de un adecuado reparto de los fondos de que dispone la federacin, atendiendo a las necesidades (proporcionales y solidarias) de todos sus componentes estaduales. Efectivamente, la constituyente ha puesto en manos del sector poltico y la ciudadana, formidables herramientas. Veremos si somos capaces, como sociedad, de manipularlas correctamente.

8.5.- Preguntas, notas y concordancias.

Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.

1. Considera un modelo a ser

seguido el de las comunidades autnomas

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2. 3. 4.

5.

espaolas? Cree Ud. que el federalismo es para el sistema constitucional argentino un contenido ptreo? Fundamente su respuesta. Estima Ud. que realmente con el fin de este siglo se ha perfilado ntidamente la declinacin de los federalismos arraigados? Cree Ud. que la reforma constitucional de 1994 ha contribuido a fortalecer al federalismo argentino como modalidad de control vertical del poder poltico? Coincide Ud. con la enumeracin de causales de la crisis del federalismo argentino que hemos desarrollado en este captulo? Fundamente su respuesta.

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Loewenstein, Karl: Teora de la constitucin. Edit. Ariel, Barcelona, 1983. 2. De Otto, Ignacio: Derecho Constitucional (Sistema de Fuentes) Edit. Ariel, Barcelona, 1991. 3. De autores varios: Comentarios a la reforma constitucional. Edit. AADC, Buenos Aires, 1995, Captulo 14. 4. Natale, Alberto: Comentarios sobre la Constitucin. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1995, Cap.VIII 5. Bidart Campos, Germn: Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1994 (T.V) 6. De autores varios: Leyes reglamentarias de la reforma constitucional. Edit AADC, Buenos Aires, 1996, pag.321 y ss.

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8.6. Autoevaluacin.

1.

..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................

Establezca las Confederacin:

diferencias

esenciales

entre

Estado

Federal

2.

..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................

Enuncie los rasgos distintivos del denominado Estado Autonmico:

3.

..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

Cuales son las caractersticas distribucin del poder?

del

federalismo

en

cuanto

la

4.

..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

Cmo ha evolucionado el federalismo dentro y fuera de los Estados Unidos?

5.

..................................................................................................... ..................................................................................................... .....................................................................................................

Analice brevemente los rasgos bsicos del federalismo argentino antes y despus de operada la reforma constitucional de 1994:

15 ..................................................................................................... .............................................................................................

CAPTULO IX EL FEDERALISMO ARGENTINO (Desde la ptica de las realidades provinciales)

En la cronologa histrica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de integracin de ndole distinta: a) una fuerza proveniente del medio fsico-natural, donde la situacin capitalina de Buenos Aires jug como polo de atraccin de las provincias, b) una fuerza ideolgica, que es la doctrina federal, cuya expresin mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales Germn Bidart Campos

9.1.- Las provincias argentinas y su autonoma. La posibilidad de creacin de nuevas provincias. Lmites entre provincias y acuerdos interprovinciales.

Nuestra Constitucin denomina Provincias a las unidades polticas, o estados miembros que componen a la federacin argentina. Esta denominacin responde a nuestra tradicin histrica, plasmada en el prembulo del texto fundamental, que expresamente las invoca. Cabe aclarar tambin que segn dijimos antes, las provincias argentinas no son soberanas, pero s gozan de autonoma, segn lo dispone el juego armnico de los artculos 5,31,122 y 123 de la Constitucin Federal La preexistencia de algunas de ellas respecto de la mismsima constitucin, es un hecho histrico, pero jurdicamente, la carta fundamental las crea y las sita en el contexto del sistema constitucional. As, las provincias que histricamente precedieron al Estado Federal, y convocaron a la Convencin Constituyente que le dio nacimiento jurdico, fueron: Crdoba, La Rioja, Catamarca, Corrientes, Mendoza, Jujuy, Salta, Tucumn, Santa Fe, San Luis, San Juan, Santiago del Estero, Entre Ros, enviando cada una de ella dos representantes a la Convencin, segn el orden que sigue:

PROVINCIAS HISTRICAMENTE PREEXISTENTES A LA CONSTITUCIN DE 1853 (que enviaron convencionales a la Convencin Nacional Constituyente)
Crdoba La Rioja Catamarca Corrientes Mendoza Jujuy Salta Tucumn Santa Fe Santiago del Estero Entre Ros San Luis San Juan

REPRESENTANTES ENVIADOS A LA CONVENCIN (dos por provincia)

Juan Del Campillo Santiago Derqui Regis Martnez Jos R. Prez Pedro Ferr Pedro Zenteno Luciano Torrent Pedro Diaz Colodrero Agustn Delgado Martn Zapata Manuel Padilla Jos de la Quintana Facundo Zubira Jos M. Zubira Jos M. Perez Salustiano Zabala Juan F. Segu Manuel Leiva Benjamn Lavaisse Jos B. Gorostiaga Juan M. Gutirrez Ruperto Prez Delfn Huergo Juan Llerena (por renuncia de Gondra) Salvador M. Del Carril (por renuncia de Aberastin) Ruperto Godoy

Respecto de la Provincia de Buenos Aires, si bien ella fue histricamente preexistente, las actas no registran sus representantes a la Convencin Constituyentes (Lahitte y Carril), toda vez que si bien fueron enviados, la secesin del hoy denominado Primer Estado Argentino de la entonces Confederacin Argentina, el 11 de setiembre de 1852, implic la inmediata cesanta de tales diputados por disposicin de la legislatura estadual restablecida. Queda entonces claro que tal Provincia recin se incorpora al elenco de las Provincias Argentinas, regidas por la Constitucin nacional, recin en 1860, como ya antes especificamos.

Las restantes provincias (Chaco, Formosa, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Neuqun, Ro Negro, La Pampa, Misiones) han de considerarse juridica e histricamente posteriores a la creacin de la confederacin. En consecuencia, en la actualidad nuestro Estado se encuentra casi totalmente integrado por Provincias, con excepcin de la ciudad autnoma de Buenos Aires. De ella diremos que registra un status especial: Es sede de la Capital Federal de la Repblica, y luego de la reforma constitucional de 1994 se constituye en un nuevo sujeto de la relacin federal argentina, diverso del Estado Federal y las provincias De lo antes expuesto se sigue que el Estado Federal Argentino ha crecido hasta la fecha por adicin, y nunca ha disminuido por sustraccin. Indica Bidart Campos que al ser el federalismo una unin indestructible de Estados indestructibles1, jams podra admitirse en nuestro sistema constitucional la secesin de una Provincia. Nosotros creemos, siguiendo a Jorge Vanossi, que ello no es as, ya que las provincias, son en realidad indestructibles para el gobierno ordinario (poderes constituidos ordinarios, como pauta de limitacin), pero la voluntad del constituyente puede generar esa destruccin, y an desarticular el propio sistema federal, ya que ella est deferida al pueblo de la Nacin Argentina y su voluntad soberana, que no posee otras limitaciones jurdicas en el sistema constitucional argentino, que las que expresa el art.30 de la Constitucin Federal Aclarado lo que antecede, hemos de sostener tambin que la propia constitucin prev la formacin de nuevas provincias, ya que - mediando el consentimiento del Congreso federal y de la Legislatura de las provincias interesadas puede: Erigirse una provincia en el territorio de otra, u otras Formarse de varias provincias, una sola

Se pregunta el maestro Bidart Campos si sera posible eliminar por fusin alguna de las provincias que hemos sindicado como preexistentes Responde, coincidente con su postura, que ello no sera posible, dada la indestructibilidad de la federacin originaria. En consecuencia, admite este modo de fusin, solamente respecto de las provincias creadas con
1 Sentencia del chief justice Chase en Autos Texas c/White (7 Wallace 700-25)

posterioridad a 1860. Nosotros, disentimos aqu amistosamente con la sesuda interpretacin del maestro. Traspolando una de las tantas argumentaciones de Siyes, diremos que basta con que el pueblo quiera... Una legtima fusin, en el mbito de nuestra federacin, solo requiere el acuerdo de las respectivas legislaturas y el consentimiento del Congreso Nacional. Cumplidos esos pasos, nos encontramos frente a un adecuado procedimiento que acerca al federalismo con el regionalismo, sin necesidad de arribar al concepto de Estado unitario. Tambin recepta nuestra constitucin la posibilidad de admisin de nuevas provincias. Creemos que acierta Bidart Campos cuando expresa que el juego armnico de los artculos 13 y 121 del texto fundamental dejan abierta la puerta que posibilita la incorporacin de nuevas provincias mediante el procedimiento del pacto que se da en el caso de Estados soberanos que deseen formar parte del nuestro, adicionndose como provincias. Estima la doctrina, en general, que las nuevas provincias surgentes por creacin del Congreso (arts. 13 y 75 inc. 15 C.N.) no pueden pactar con el gobierno federal al momento de su incorporacin, como s lo hizo la de Buenos Aires, al incorporarse a la misma en 1860 (ver el contexto de tal pacto en la ltima parte del art. 31 de la C.N.). Ello a fin de garantizar la regla de igualdad jurdica de todas las entidades territoriales provinciales integrantes de la federacin Finalmente cabe acotar aqu que en los casos de incorporacin de nuevos Estados a la federacin, como provincias nuevas, nos encontraramos con un doble modo de crecimiento de la federacin: institucional y territorial. El siguiente esquema nos sita en las posibilidades de modificacin de la federacin argentina, conforme al modelo constitucional

CUADRO I MODOS POSIBLES DE CRECIMIENTO FEDERATIVO EN LA INCORPORACIN DE PROVINCIAS

CRECIMIENTO INSTITUCIONAL SIN CRECIMIENTO TERRITORIAL (Incorporacin de una nueva provincia sin crecimiento del Estado Federal)

CRECIMIENTO INSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DE LA FEDERACIN (Incorporacin de un Estado Soberano, o una porcin de l, a la federacin, a travs de un convenio, tratado o pacto)
En este caso, el instrumento de incorporacin determinar las competencias de la nueva provincia y las y las atribuciones (menores o mayores) que detentar respecto de las que ya integran la federacin

Por creacin del Congreso, para el caso de provincializarse un anterior territorio Nacional (esto ya no podra darse en el futuro) o una ex Capital Federal Por ejercicio de facultad reglada en el art. 13. Es el caso de erigir una provincia en el territorio de otra u otras

CUADRO II

MODIFICACIONES QUE NO ALTERAN LA FISONOMA DE LA FEDERACIN

Creacin de regiones: solo tienen fines econmicos y sociales. No pueden alterar la fisonoma poltica y territorial de la federacin

MODIFICACIONES QUE ALTERAN LA FISONOMA DE LA FEDERACIN Por adicin Por sustraccin

El caso de que la ciudad autnoma de Buenos Aires torne su territorio en una Provincia (al no ser esta ciudad una provincia, si su territorio se tornase en ella, la federacin no pierde una provincia, pero s gana otra) La ereccin de una provincia en el territorio de otras Que un Estado soberano se incorpore a la federacin por medio de un pacto La formacin de una sola provincia, por la fusin de varias (respecto de aquella o aquellas provincias que desaparezcan en el proceso)

Es tambin un rol del Congreso de la nacin, asignado por la Constitucin, el de establecer los lmites interprovinciales. As lo dispone con

claridad el art. 75 inc.15 de la Constitucin, aunque la prctica constitucional ha viabilizado la realizacin de arbitrajes a esos fines, en algunas ocasiones. Creemos que es importante destacar aqu que hablar de potestad de fijar lmites entre provincias, no es lo mismo que fijarlos a las provincias. Con esto queremos decir que no puede el Congreso de la Nacin, so pretexto de utilizar esta atribucin, limitar el territorio de las provincias con litoral martimo en su lnea costera. Mxime cuando hoy consagra la Constitucin - reafirmando este concepto - que las provincias ejercen el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art. 124, ltima parte, C.N.). Cierto sector doctrinario complementa la idea antes expresada, enfatizando que en realidad, la de fijar lmites interprovinciales es una facultad que comparten las provincias con el Estado Federal, y en ese contexto, no podra la legislatura nacional determinar arbitrariamente los lmites, prescindiendo de los contextos histricos y sociales que meritaron el diferendo. En realidad, creemos que la norma jusfundamental que descarta en nuestro sistema constitucional el antojo y discrecionalidad del Congreso para establecer lmites interprovinciales, es el artculo 28 de la Constitucin, que indica la regla de la razonabilidad. La potestad es entonces del Congreso, y como todas las que le incumben, debe ejercerse racionalmente, y en trminos no arbitrarios. Aadimos Aqu a lo expuesto, que segn indica Bidart Campos, los conflictos de lmites cuando slo se trata de fijarlos, son en s mismos causas no justiciables, al tener en la Constitucin establecida expresamente su va de solucin, a cargo del Congreso, al que inviste de facultad privativa para fijarlos. No obstante compartir nosotros en principio esa postura, si mediara arbitrariedad en la decisin del Poder Legislativo, el pronunciamiento del cuerpo podra tornarse en inconstitucional y ese vicio s podra ser eventualmente evaluado por el Poder Judicial, en los trminos de los arts. 116 y 117 de la C.N. Dentro de esta estructura especificada por la Constitucin, se indica tambin y en forma particularmente clara - que las provincias no pueden declararse ni hacerse la guerra entre s. La norma no admite aqu interpretaciones, ya que segn se impone, sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema, que es el tribunal indicado por la Ley Fundamental como dirimente en instancia originaria - de los conflictos interprovinciales.

Cabe apuntar que esto no es incoherente con lo antes dicho por nosotros, en el sentido de que es al Congreso de la nacin a quien incumbe la fijacin de lmites entre provincias. Ello as, porque si en la causa entre provincias pese a versar sobre cuestiones limtrofes la resolucin no requiere fijarlos o modificarlos, sin solamente juzgar ciertas relaciones que deriven de los limites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena e ineludible Una violacin a esta manda, que pase por efectuar hostilidades de hecho, hace incurrir a la provincia o provincias violadoras del precepto, en generacin de un delito constitucional, consistente en producir actos de guerra civil (asonada o sedicin), lo que debe ser sofocado o reprimido por el Gobierno Federal, conforme a la ley. La constitucin establece tambin que los actos pblicos y procedimientos realizados en una provincia gozan de entera fe en las dems, aunque sea el Congreso el que puede determinar cual ha de ser la fuerza probatoria que tales actos y procedimientos merecen, y los efectos legales que producirn (art. 7 C.N.) Asimismo, y por expresa manda del texto fundamental, los derechos que una provincia otorgue a sus ciudadanos, lo han de ser en la medida de los que en su jurisdiccin reconozca a ciudadanos de otras provincias (art.8 C.N.), siendo por otra parte la extradicin de criminales, de obligacin recproca entre ellas. Estas ltimas regulaciones del sistema constitucional argentino, ponen de manifiesto una vez ms que las entidades provinciales no gozan de soberana, siendo la federacin la que les impone las condiciones de igualdad y reciprocidad entre ellas. Se remarca, por otra parte, la unidad del territorio de la federacin, an pese a la existencia de pluralidad de provincias (ello se observa particularmente en la eliminacin de las aduanas interiores), exhibiendo cada una de ellas su fisonoma autnoma, cuya territorialidad tambin se resguarda. As, con la garanta federal instituida por el artculo 5 de la Constitucin, se resguarda la defensa e indemnidad de los territorios provinciales. Por su parte, el principio de la integridad territorial de las provincias acrecienta sus resguardos constitucionales desde que se reform la constitucin en 1994, debiendo rescatarse hoy en su favor el dominio y la jurisdiccin de (entre otros) de:

sus recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio areo, sus ros,

sus lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el lveo es provincial), las playas marinas las riberas interiores de los ros

An as, cierta interpretacin jurisprudencial de la Corte Suprema que nosotros no compartimos, ha sostenido que en realidad la nuda propiedad de los recursos es de las provincias, pero su aprovechamiento puede ser vlidamente realizado por el Gobierno Federal, con exclusin de aquellas. Bidart Campos indica este proceso como una grave mutacin constitucional. Esta argumentacin aumenta nuestros recelos respecto de las figuras de mutaciones constitucionales. La interpretacin ha sido inconstitucional y existen las vas polticas idneas (juicio poltico, por caso), para sancionar a los funcionarios que con su obrar violentan groseramente la letra y el contexto del sistema constitucional

9.2.- Los pactos de cooperacin. Posibilidad de que las Provincias sucriban acuerdos internacionales. La conformacin de regiones Teniendo presente que el Estado Federal Argentino enfrenta un proceso de integracin en el mbito regional (MERCOSUR), cuyo principal socio (Brasil) ostenta tambin ese modo de distribucin territorial, no podemos negar que en ese mbito de desarrollo, el federalismo encuentra nuevos espacios para su adecuacin y expansin. Creemos nosotros que el federalismo considerado como proceso tiene virtualidad suficiente para generar importantes vinculaciones entre sistemas. A ello debemos sumar que la integracin en s implica una modalidad de relaciones que comprende una serie de conmponentes (subsistemas). En este caso, nuestro sistema constitucional debe fortalecer sus relaciones no solamente con el entorno internacional inmediato que lo nuclea

(MERCOSUR), sin tambin con los lazos internos, que se traban entre las distintas comunidades (provincias) que lo componen territorialmente. Asumimos aqu con Mara C. Castorini de Tarquini, que la idea de federalismo como cooperacin se apoya en el supuesto fundamental de reconocer que los poderes y funciones que ejercen las distintas entidades de gobierno, pueden ejercitarse en forma compartida o concurrente. Para ello es necesario apuntar que la funcionalidad es un elemento que fortalece y da esencia al federalismo, y ello se manifiesta en la necesidad de cooperacin. Como vimos antes, la implementacin de la forma federal de Estado ha tenido graves problemas para generar controles verticales adecuados del Poder. En consecuencia, si es que queremos realmente tornar esta estructura en un mecanismo eficiente en el contexto del sistema constitucional, debemos utilizarlo para compensar racionalmente la actuacin y participacin de los rdenes provinciales con el federal. Ello pues solo as, conjugando esfuerzos globales para la consecucin de objetivos e intereses comunes, es que se tornar posible el desarrollo federal, armonizado con la evolucin eficiente del propio sistema constitucional. A ello le agregamos nosotros la necesidad de armonizar la estructura interna para habilitar la participacin de las distintas provincias y dems jurisdicciones internas (municipios, delegaciones) en el desarrollo de los objetivos interestaduales de la integracin comunitaria, coordinados y realizados por el Gobierno Federal. As es que nos encontramos con que la reforma constitucional de 1994, ha ofrecido nuevas formas de articulaciones entre las provincias, a fin de fortalecer el mbito de federalismo de concertacin del que ahora estamos hablando, a lo que tambin se suma la expresa habilitacin para que en ciertas condiciones generen acuerdos internacionales. As, nuestro recorrido pasar en primer lugar, por tratar el tema de la regionalizacin, y luego, el de las potestades provinciales para suscribir acuerdos internacionales. 1. La regionalizacin: Ciertos actores admiten en doctrina lo que se dio en llamar, el Estado regional (Ambrosini, 1933). Considerado como un tipo intermedio entre el unitario y el federal, el estado regional se caracteriza porque el concepto de autonoma se traslada del estado o provincia, a la regin, asumiendo esta ltima poderes y potestades ms densas, de naturaleza diversa y mayores en extensin de las que

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originariamente posean los estados. La doctrina nacional, sostena an antes de operada la enmienda constitucional de 1994, que sin necesidad de reforma a la Constitucin y haciendo uso de los poderes reservados de las provincias, era viable integrar una regin formando con varias provincias, una sola (art. 13 C.N., hoy vigente), con el acuerdo de las legislaturas provinciales y el consentimiento del Congreso, lo que permitira acercarse al regionalismo sin llegar al unitarismo. Como se ve, no se hablaba aqu del estado regional, sin de conformar regiones dentro de un Estado Federal, sin transformar la estructura del Estado, permitiendo reagrupamientos sobre la base territorial y la complementacin econmica. La contra de esta postura, era que dejaba avizorar, ante la posibilidad de disminucin del nmero de provincias, el debilitamiento del poder poltico provincial en el Senado, donde tales entidades tienen su natural representacin. Sorteando de alguna manera estos problemas, la reforma constitucional de 1994 introdujo un modo de regionalismo que como bien dice Bidart Campos no intercala una estructura poltica en la tradicional organizacin de nuestro rgimen, el que sigue entonces manteniendo la dualidad de estado federal y estados provinciales (incluyendo estos ltimos a las municipalidades) De all cabe concluir que el regionalismo que avala la constitucin federal no transforma a las eventuales regiones en interlocutores polticos del gobierno federal, ni admite que estas ltimas se sumen o interpongan al reparto competencial de la federacin

Cabe preguntarse entonces, cual es el mbito de accin que la Constitucin ha conferido a las futuras regiones argentinas? Sin dudas, el del desarrollo econmico y social, en un intento de generar un subsistema de relaciones interprovinciales para la promocin de estos aspectos En consecuencia, el grado de descentralizacin que la constitucin prev para las regiones, slo alcanza las cuestiones mencionadas, sin llegar al plano de las decisiones polticas, que son retenidas en este punto por las provincias. O sea: una regin creada no puede (salvo por la va del mecanismo de constitucin de nuevas provincias, ya expuesta antes), introducir desmembramientos en las autonomas provinciales, ni en la de los municipios,

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una vez que ella sea determinada en sus alcances por los estados provinciales. Sin perjuicio de lo dicho, al momento de tomar la decisin de la creacin de regiones (lo que implicar asignarles sus objetivos y polticas), las provincias pueden establecer rganos con facultades propias a esos fines. Sostiene en el punto Bidart Campos(y compartimos su postura), que la ejecucin de tales polticas ser competencia de cada provincia firmante del tratado y no de la regin en s. Entonces, tenemos que una vez creada la regin, en los trminos antes expuestos: Las provincias de cada regin, representadas por sus rganos de decisin poltica (Asamblea de Gobernadores, Comits de Ministros, Secretara Tcnicas) se reservarn la decisin de sus objetivos y polticas de desarrollo, y Las provincias integrantes de la regin, consideradas individualmente estarn a cargo de la ejecucin de dichos planes en sus respectivas jurisdicciones, ya que como vimos - detentan an en el caso de regionalizacin - su rol de interlocutores polticos con el gobierno federal. No nos cabe duda alguna, por otra parte, de que esta competencia (la de creacin de regiones) es propia y reservada de las provincias, sin perjuicio de que una vez creada la regin de que se trate, intervenga en ella, por va de concertacin, el gobierno federal. La va de instrumentacin de este tipo de modalidades, ser la de los tratados interjurisdiccionales. Habiendo dicho ya que la actuacin de la regionalizacin debe generarse en nuestro sistema constitucional a partir de la concertacin, no debemos olvidar la potestad del Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 19 C.N.) en materia de promover polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo de las provincias y regiones. Con ello queremos apuntar que el nuevo federalismo pretendido por el sistema, habr de ser de concertacin y coordinacin, entro del plano de la relacin de subordinacin de la que luego hablaremos. En este caso, el trazado regional que deber realizar el Congreso para la consecucin de sus fines, deber atender con especificidad la voluntad de las provincias, al crear regiones. Por ello, las acciones de ambos mbitos territoriales, habrn de ser armonizadas y coordinadas en bien de la actuacin global y eficiente del sistema. No es ocioso que al momento de indicar al Congreso esta atribucin, el

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constituyente reformador haya especificado que ser el Senado (en donde radica la representacin de las provincias), la cmara de origen. As, tenemos que el sistema constitucional ha previsto una modalidad de federalismo de concertacin, habilitante de una salida regional para el desarrollo econmico y social que se acompaa necesariamente de las siguientes pautas:

No crea un nuevo mbito de autonoma o diversa colectividad territorial. Genera un nuevo nivel de decisin adjetivo que tiende a dimensionar a la nacin como totalidad, sin perder la unidad conceptual de las provincias. Conecta a la creacin de regiones con las atribuciones del Congreso en materia econmico-social, ya que es indudable la necesidad de un sistema de planeamiento de corte nacional que evite la generacin de nucleamientos regionales por motivos ajenos a la polarizacin nodal. Ello pues si no interviene la Nacin (en este caso, aportando en la generacin del diseo de las polticas globales que llevarn adelante las regiones), podra darse el caso de provincias marginadas del sistema regional, lo que tornara ineficiente el nuevo insumo.

El diseo debe leerse en forma conjunta con la norma constitucional, ya analizada, que estatuye que el dominio de los recursos naturales corresponde a las provincias, si stos se hallan en sus territorios. El sistema garantiza a las provincias que generen cada regin, la decisin de sus objetivos y polticas de desarrollo y econmico social, y a las provincias consideradas individualmente, la ejecucin de dichos planes en sus respectivas jurisdicciones.

En suma, el sistema creado por la Constitucin se funda el acuerdo o concertacin interestatal, liberando en la cuestin a las provincias de la imposicin autoritaria del gobierno federal, aunque moldendolo debidamente en los intereses de planeamiento nacional, a fin de afianzar y no desarticular a

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nuestro alicado federalismo.

2. La posibilidad de celebrar convenios internacionales: Las provincias argentinas se encuentran expresamente habilitadas luego de la reforma constitucional de 1994 para celebrar convenios internacionales. Esta es otra manera de facilitar la integracin de los diversos territorios de la argentina a la dinmica internacional, fortaleciendo el rol protagnico de las provincias en el sistema De todas formas, el accionar provincialse halla condicionado en funcin de las siguientes premisas de insoslayable cumplimiento: Los instrumentos firmados no pueden ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin (bsicamente, el accionar de las Provincias no puede entrometerse con una competencia que han delegado al gobierno federal, cual es la conduccin de las relaciones exteriores) Tampoco pueden esos acuerdos colisionar con alguna de las facultades ya delegadas por las provincias al gobierno federal (las acciones internacionales de las provincias no pueden entrometerse con las atribuciones de que dispone el gobierno federal en nombre de toda la Nacin). Los tratados no pueden tampoco afectar al crdito pblico de la Nacin (o sea que si el convenio genera endeudamiento, lo ser solamente del mbito provincial) Finalmente, estas tratativas internacionales de los estados provinciales deben ser puestas en conocimiento del Congreso de la Nacin, lo que no implica que requieran previa aprobacin de ese cuerpo, o que su celebracin lo sea ad referndum de lo que decida el Congreso. Se trata de una mera comunicacin a los fines de una buena ordenacin de las actividades de la Nacin y sus pertinentes fines polticos.

De esta forma vemos como se enlaza la facultad de las provincias de realizar acuerdos entre s - y an los de integracin - con esta nueva potestad. Todas ellas tienden en conjunto a generar una til y eficiente herramienta para el ptimo desarrollo de la gestin estadual de interrelacin,

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poniendo de resalto un nuevo modo de actuar el federalismo en la argentina.

9.3.- Las relaciones tpicas de la estructura federal argentina y el reparto de competencias entre la federacin y los estados provinciales, segn el sistema de la constitucin.

En realidad, todos los sistemas federales deben, en algn momento, evaluar de qu manera se distribuirn las competencias entre la federacin y los estados miembros. Las modalidades posibles de distribucin, son tres, a saber: Se determina a priori, y en forma taxativa en la constitucin, qu potestades son de la federacin, y cuales de los estados federados. Se indica que los estados federados conservan todo el poder no delegado explcitamente a la federacin por intermedio de la constitucin Se indica que la federacin conserva todo el poder no delegado explcitamente a los estados miembros por intermedio de la constitucin

El primer supuesto (de las enumeraciones taxativas) es generalmente deficiente, ya que como es sabido, nunca se puede abarcar en una enumeracin nica y taxativa, el cmulo de competencias de cada uno de los rdenes. Invita necesariamente a elaborar la categora de las competencias implcitas de uno y otro orden territorial. Los otros dos supuestos, combinan la modalidad taxativa con la residual. Alguno de los dos rdenes confiere al oro por medio de la constitucin, todas las potestades que expresamente no se reserva

Nuestro sistema constitucional ha optado por la frmula estatuida en el art. 121 de la constitucin, segn la cual: las provincias conservan todo

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el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos espaciales al momento de su incorporacin
O sea que en el modelo argentino, han sido las provincias inversamente a lo que sucede en el modelo norteamericano - las que se han reservado todas las potestades que en modo expreso no han delegado al gobierno federal por intermedio de la Constitucin. La interpretacin jurisprudencial de esta regla ha sostenido que existen otros dos principios que completan a la disposicin enunciada en el art. 121: Las provincias conservan, a partir de la sancin de la Constitucin Nacional, todos los poderes que antes tenan y con la misma extensin a menos que exista en el texto fundamental alguna disposicin que restrinja o prohiba su ejercicio Los actos provinciales slo pueden ser invalidados

cuando la constitucin concede al Gobierno federal un poder exclusivo en trminos expresos, cuando el ejercicio de idnticos poderes ha sido prohibido a las provincias, o cuando hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias.

Seala el maestro Bidart Campos que los rasgos fundamentales de todo estado federal, o lo que denomina sus relaciones vertebrales, son las siguientes: de subordinacin, de participacin y de coordinacin. La primera de ellas, denominada relacin de subordinacin, acta basada en la regla constitucional de la supremaca federal. La unidad del Estado debe amalgamarse con la pluralidad de provincias, en este caso mediante la subordinacin de los rdenes locales al orden federal. De tal principio podemos derivar que los ordenes jurdicos provinciales deben subordinarse al orden jurdico federal. La relacin de participacin tiende a afianzar la cohesin del sistema,

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reconociendo la actuacin de las provincias en la toma de decisiones del gobierno federal. As el Congreso de la Nacin se compone de una Cmara de Diputados y una Cmara de Senadores, estando esta ltima compuesta por representantes de las provincias, en forma igualitaria. Tambin todos los modos de concertacin federal ya indicados en prrafos anteriores, tienden a la consolidacin de esta relacin Finalmente, la relacin de coordinacin delimita las competencias propias de ambos rdenes territoriales, distribuyndolas en alguna de las formas que antes hemos explicitado Esta distribucin puede realizarse segn el clsico diseo de Bidart Campos, en alguno de los siguientes modos que graficamos a continuacin:
TIPO DE RELACION COMPETENCIAL EJEMPLOS EN LA CONSTITUCION TEXTUAL
Intervencin Federal Estado de sitio Relaciones internacionales

OBSERVACIONES
Por lo genera, las competencias asignadas al gobierno federal, son exclusivas de la federacin (an as pueden haber competencias exclusivas implcitas del gobierno federal, como es el caso del art. 75 inc.32 de la C.N. Es importante acotar aqu la reserva del art. 121 C.N.

Competencias exclusivas del gobierno federal

Competencias provincias

exclusivas

de

las

Competencias concurrentes (gobierno federal y gobiernos provinciales)

Competencias compartidas por estado federal y las provincias

el las

Dictar la constitucin provincial Dictar sus leyes procesales. Crear regiones para el desarrollo econmico y social Crear impuestos indirectos internos Dictado en conjunto con el gobierno federal, de las leyes de bases a que se refieren los arts. 41 y 75 inc. 17 C.N. Fijacin de la CapitalFederal. Creacin de nuevas provincias

Los dos mbitos (el provincial y el federal) poseen la misma habilitacin para ejercerlas

Competencias prvincias Competencias estado federal

prohibidas

Casos de los arts.126 y 127 C.N.

excepcionales

del

Competencias excepcionales de las provincias

Establecer impuestos directos por parte del Congreso, cuando la defensa, seguridad comn y el bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2 C.N.) Dictar los cdigos de fondo y de derecho comn, hasta que ellos sean dictados por el Congreso Nacional Armar buques de guerra o levantar ejrcitos en el caso y con los recaudos dispuestos en el art. 126 C.N.

Ellas reclaman para su ejercicio, una doble decisin integratoria (del estado federal y de cada provincia participante) En lneas bsicas, coinciden con las competencias exclusivas del gobierno federal Histricamente, una vez ejercidas han tendido a tornarse en permanentes, lo que implica una grave violacin al sistema constitucional, al haber consentido el Poder Moderador estas circunstancias Realmente, asumen su carcter de excepcin.

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Sin perjuicio del rescate de esta importante y didctica clasificacin de Bidart Campos, bueno es resaltar aqu que existe hoy, y ms an luego de operada la reforma constitucional de 1994, una nueva predisposicin en la organizacin de la federacin argentina y consecuentemente de sus principios fundantes. Una de las cuestiones sobre las que debemos hacer hincapi, y particularmente en estos tiempos de vertiginosos avances hacia planos de integracin comunitaria, es que los procesos integrativos no pueden desentenderse, sin ms bien integrar al federalismo. Ello no debe entenderse como una manifestacin meramente terica, ya que como es sabido, la puesta en marcha de las reglas jurdicas de la integracin invita a sus operadores (el gobierno federal) a centralizar ms an al poder poltico, con la excusa de direccionarla adecuadamente. Esta circunstancia, perfectamente factible, puede terminar en una total desacreditacin de las complejas (y alicadas) realidades provinciales que hoy exhibe nuestra federacin. Por ello, una de las nuevas pautas en materia de federalismo, es la que invita a acentuar la autonoma de las provincias, hacindolas participar activamente en estos procesos (particularmente en su generacin). As, se articularn sin duda en estos mbitos de integracin en que nuestro pas parece decidido a embarcarse; nuevas y variadas relaciones federales que hacen a la dinmica de los mismos en un mbito de globalizacin ineludible. Por ello, creemos adecuado que la Constitucin haya acentuado las potestades provinciales en materia de regionalizacin, y sus facultades de trabar relaciones internacionales, lo que las posicionar en planos de ventaja relativa, al momento de insertarse en las discusiones que imponen los procesos integrativos, homogeneizando sus fuerzas con las que desde siempre insufla el gobierno federal. As, creemos nosotros que a las relaciones clsicas en materia de federalismo, y a fin de que ellas no se diluyan en el contexto de un clsico trpode (que pese a su utilidad pasada, hoy aparece un tanto desvencijado), debiramos aadirle las siguientes: La relacin de concertacin, al haberse acentuado, desde la reforma constitucional de 1994, la posibilidad de las provincias de concertar tratados, podemos sostener ahora que nuestro federalismo tiene sustento en esta

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relacin, que vincula ms fuertemente ahora a los dos rdenes de la federacin, al momento de vincularnos con otras naciones. Creemos entonces nosotros que la concepcin de federalismo cooperativo o concertado encuentra ahora apoyo en el texto constitucional, aportando herramientas para intentar revertir la tendencia del federalismo dual (que enfrenta, por oposicin, a los dos rdenes territoriales del sistema). Esta relacin se acenta tambin al momento de indicar las pautas que habr de tener la tan esperada legislacin en materia de coparticipacin (art. 75 inc. 2), y por supuesto, al propugnar la formacin de regiones para el desarrollo econmico y social. La relacin de lealtad federal: Enunciada por Castorina de Tarquini como principio, resulta por dems significativa, en el intento de revitalizar un comportamiento - por parte de los dos rdenes territoriales de la federacin argentina -, tendiente a mantener la unin nacional. Esta relacin se torna real y efectiva en tanto y en cuanto el gobierno federal se debe abstener de toda medida que lesione o restrinja a los intereses provinciales, y estos ltimos deben poner todo su esfuerzo para propender a la unidad nacional, desde su posicin de autonoma en la federacin. En esta forma, el concepto unin, no se torna en uniformidad, sin en leal colaboracin. Ello as, pues la diversidad de cada realidad provincial, hace en gran medida a la eficiencia de la unidad nacional propuesta por la federacin, y un beneficio real, ya que fortifica las modalidades de controles verticales que el federalismo ofrece al sistema constitucional.

9.4.- La garanta federal y la intervencin federal. Hemos visto ya que el federalismo para ser eficaz e integrador, ha de tender realmente a la unin nacional o a la integracin territorial del sistema constitucional a partir de la vigencia e interaccin de sus diversas realidades locales. Por ello, la garanta federal acta como catalizador del sistema, ya que tiende a preservar la integridad e cada provincia en funcin del mantenimiento de la existencia poltica de la totalidad de la federacin (entendida como la sumatoria de todos los miembros que la integran). El gobierno federal, garantiza entonces a cada provincia el goce y

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ejercicio de sus instituciones, siempre y cuando la constitucin que cada una sancione para s, rena las condiciones exigidas en el artculo 5 del texto fundamental, que son las siguientes: CONDICIONES PARA QUE EL GOBIERNO FEDERAL GARANTICE A CADA PROVINCIA EL GOCE Y EJERCICIO DE US INSTITUCIONES (Garanta federal) Que la constitucin provincial se dicte bajo el sistema representativo y republicano Que su dictado sea acorde a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal Que asegure la administracin de justicia, el rgimen municipal (desde 1994, garantizando la autonoma de los municipios) y la educacin primaria

Esta garanta que la Constitucin establece para las provincias, y que debe ser cumplida por parte del gobierno federal, se impone como lgica consecuencia de la eleccin (en el sistema constitucional argentino) de la forma federal de Estado. De aqu podemos derivar un derecho y un deber recproco y correlativo entre los estados provinciales y el nacional: el Estado Nacional debe preservar a los estados miembros en su existencia, y a su vez mantener su integridad. Las provincias, por su parte deben colaborar en la consolidacin de la federacin (de tal unin, estatuida por la propia Constitucin Nacional depende su propia existencia) y en ese camino tienen el derecho a que su propia existencia les sea reconocida y respetada. O sea, que el artculo 5 de la Constitucin, a la vez que condiciona el poder constituyente de las provincias (an el fundacional, porque las provincias son jurdicamente creadas y determinadas por el texto fundamental federal), les garantiza y prev su plena autonoma, en un camino dual para afianzar la integracin territorial y un adecuado control del poder. Ello as, dado que de no existir los dos polos antes mencionados (federacin y provincias) no existira el sistema federal de estado en relacin a nuestro territorio. Derivada entonces del principio de subordinacin, concluiremos

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expresando que la garanta federal representa el aseguramiento, por parte del Estado de la integridad, autonoma y subsistencia de las provincias, como parte del todo armnico que implica la existencia de federacin como unidad. Entonces; grficamente, tenemos que: CONCEPTUALIZACIN EEJMPLOS DE DE LA GARANTA DEBERES DE OMISIN FEDERAL QUE COMPRENDE
Es una obligacin constitucional tendiente a garantizar la existencia misma y autonoma de las provincias, a fin de resguardar la indemnidad de la federacin como integralidad
Respeto, por parte de la nacin, de las autonomas provinciales No perturbar la marcha de la vida institucional de las provincias

EJEMPLOS DE DEBERES DE ACTUACIN QUE COMPRENDE

Proveer efectivamente lo conducente para el adelanto y prosperidad de las provincias. Fijar sus lmites en los trminos indicados por el art. 67 inc.14 Resolver sus quejas, en los trminos del art. 109 C.N. Amparar a las provincias en que corre peligro la forma republicana de gobierno

Si nos preguntsemos ahora como se hace efectiva la garanta federal antes explicada, habramos de contestar, por medio de la intervencin federal, que en ese contexto resulta ser una garanta de funcionalidad del federalismo argentino. Las provincias pueden ser objeto, en su cotidiano devenir institucional, de determinados peligros o deficiencias en su funcionamiento, que perturban no slo a su existencia sin adems a la integracin armnica de la federacin. Ello puede dar lugar a la necesidad de intervencin del gobierno federal en resguardo tanto de la federacin a modo de concepto integral, como de la existencia de la provincia en la que el disloque o distorsin se produce. De all podemos concluir que la federacin puede intervenir en el territorio de las provincias, a modo de sancin o castigo cuando ella no cumple con las obligaciones que le impone el art. 5 C.N. ya estudiado, o a modo de colaboracin o auxilio, para el caso de que una provincia se encuentre en alguno de los supuestos enunciados en el art. 6 C.N. La Constitucin dispone que es al gobierno federal que incumbe

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intervenir en el territorio de las provincias, aunque es potestad del Congreso la de disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Exista antes de operada la reforma constitucional de 1994, una discusin respecto de cual era el poder de Estado al que la Constitucin le conceda la potestad de intervenir. La jurisprudencia, haciendo una correcta interpretacin de las facultades implcitas del Congreso de la Nacin, haba interpretado que slo al poder Legislativo le incumba decidir la intervencin, con veda expresa respecto del poder Ejecutivo. Sin perjuicio de ello, promediando este siglo, el avance de este ltimo Poder de Estado determin que se admitiese (en una modalidad de mutacin constitucional francamente inadmisible) la posibilidad de determinar la intervencin judicial en modo indistinto, por parte del poder Legislativo o del Poder Ejecutivo. Creemos oportuno, acercar esta estadstica, que refiere a tiempos anteriores a la reforma constitucional de 1994, y posteriores a la reimplantacin de la democracia en argentina, en 1983

PROVINCIA Y PODER ESTADUAL INTERVENIDO

Provincia de Tucumn, en todos sus poderes Provincia de Catamarca, Poder Judicial. Se ampli luego a los restantes poderes provinciales Provincia de Corrientes, Poder Ejecutivo. Se ampla luego al poder Judicial Provincia de Santiago del Estero, en sus tres Poderes

ORGANO FEDERAL QUE DETERMIN LA INTERVENCIN

Poder Ejecutivo, en receso del Congreso (Dec. 103/91) Poder Ejecutivo. (Dec.566/91 y 712/91). Poder Ejecutivo. (Dec. 241/92 y 1447/92 Poder Legislativo. (Ley 24.306)

AO DE LA INTERVENCIN 1991 1991 1992 1994

La reforma constitucional de 1994 intent a partir de lo (ambiguamente) dispuesto en los arts.75 inc.31 y 99 inc. 20 que la facultad es propia del Poder Legislativo y slo excepcionalmente (en caso de su receso) puede adoptarla el poder Ejecutivo, aunque debe convocar simultneamente al Congreso para su tratamiento. Decimos que la norma es ambigua, ya que no aclara que la facultad del Ejecutivo es en estos casos, excepcional. La norma no veda con nfasis la

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posibilidad de que el Presidente decrete la intervencin federal cuando el Congreso est en funcionamiento, ni define que la ley del Congreso, que modifique un decreto del presidente en ese sentido, no puede ser vetada. Creemos que la buena senda habr de ser integrada por el Poder Moderador, atendiendo principalmente a la efectivizacin plena de la relacin de lealtad federal que debe animar al sistema. Existen en nuestro sistema, varios tipos de intervencin federal, que pueden clasificarse en funcin del modo de intervencin, el poder de estado al que le incumbe establecerla, y de las causas que la motivan, y que hemos intentado sistematizar en el cuadro que sigue:

INTERVENCIN FEDERAL

SEGN EL MODO DE INTERVENCIN

De oficio: por el Gobierno

Federal, sin requerimiento de las provincias, para garantizar la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones exteriores(aunque ellas tambin pueden requerirlo por ese motivo)

SEGN EL PODER DE ESTADO AL QUE LE INCUMBE ESTABLECERLA

Por el Poder legislativo: es la
regla. El Congreso es habitualmente, el Gobierno Federal a que se refiere el art. 6 C.N...

SEGN LAS CAUSAS QUE LA MOTIVAN

Para garantizar la forma republicana de gobierno, alterada en la provincia Para repeler interiores invasiones

Por el Poder Ejecutivo: es la

requisicin

de

las

autoridades

constitudas:

para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por sedicin o invasin de otra provincia

excepcin. Slo puede hacerlo en el caso de receso del Congreso, y debe convocarlo en forma simultnea para el tratamiento de ese decreto. La decisin ulterior del Congreso, en el sentido de dejar sin efecto tal medida, no debiera poder ser vetada (aunque la Constitucin, lamentablemente nada dice al respecto)

Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales si han sido destituidas o amenazadas por sedicin (dentro del territorio provincial) o invasin de otra provincia

En realidad, podemos sintetizar en cuatro, las situaciones que pueden motivar una intervencin federal: en dos supuestos por decisin exclusiva del gobierno federal, y en otros dos, a peticin de las autoridades provinciales. Las que son de resorte exclusivo del gobierno federal, pueden

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desgranarse en estos dos supuestos: a): por encontrarse alterada la forma republicana de gobierno, o no haber observado el gobierno provincial, las exigencias que le impone el art. 5 C.N. Existe alteracin de la forma republicana de gobierno si no se observa la divisin de poderes, o se violaran los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional, se desconocieran los principios de periodicidad en las funciones electivas, la publicidad en los actos de gobierno o la responsabilidad de los funcionarios. Tambin corresponde en este punto la intervencin federal para el supuesto de no asegurar la provincia el rgimen municipal, la administracin de justicia o la educacin primaria. b): Para el caso de existir invasin exterior, la que es provocada cuando fuerzas militares extranjeras invaden el territorio de alguna provincia

Las situaciones de intervencin federal que pueden generarse a peticin de las autoridades de cada provincia, son las siguientes: a): Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales, en el caso en que ellas hubiesen sido depuestas por la sedicin. b): En caso de que una provincia hubiese sido invadida por otra

otras.

Debe ser aclarado que en la historia constitucional argentina, han sido muchos los casos de intervencin federal, que por supuesto han recorrido todo el camino de los diversos supuestos contemplados en la norma fundamental. Es ms, muchas de las veces, las motivaciones fueron en realidad meramente polticas y encubiertas bajo la denominacin de alguno de los supuestos legales, pudindose computar, hasta promediada la dcada del 80, aproximadamente 200 supuestos de intervencin federal. Ello ilustra adecuadamente acerca de la desnaturalizacin - en la prctica poltica argentina - de este recurso, que originariamente concebido para garantizar la convergencia y cohabitacin dentro de la federacin, se

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convirti paulatinamente en uno de los principales instrumentos que el gobierno federal utiliz para acentuar la dependencia poltica y econmica de las provincias. Esta situacin se acentu a partir del avance del poder Ejecutivo para declarar por s la intervencin federal, y la exhorbitante ampliacin de las facultades del interventor federal, que la prctica constitucional tambin ha consentido. Cabe ahora analizar acerca del poder de Estado al que incumbe disponer la intervencin federal. Habamos dicho ya que segn el art.6 de la C.N., es el gobierno federal el que interviene en territorio de las provincias. Ha quedado en claro tambin que despus del ao 1929 (en el caso Orfila resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), que el Congreso de la Nacin es habitualmente el gobierno federal a sus fines. Por lo tanto, se excluye de este trmite, al poder Judicial. An as, la reforma constitucional de 1994 ha constitucionalizado la irregular prctica de involucrar al Poder Ejecutivo en el acto de declaracin de la intervencin federal, aunque limitando su intervencin solamente para el caso de darse la excepcional circunstancia de encontrarse el Poder Legislativo en receso. Debemos aadir a lo ya dicho, que como lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde sus tempranos precedentes (1893), la intervencin federal en las provincias en todos los casos indicados por la Constitucin resulta ser un acto poltico, por su naturaleza, cuya resolucin incumbe a los poderes polticos nacionales. En este sentido, el acto declarativo de la intervencin federal es en s causa no judiciable, y el Poder Judicial no podra determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esa decisin. Coincidimos con Bidart Campos en cuanto sostiene que esa modalidad de no judiciabilidad, debe quedar circunscripta a las causas o motivos que se invocaron para fundar la intervencin, pero deben ser judiciables las cuestiones referentes a la competencia el rgano que debe intervenir. Una vez decidida la intervencin federal, la designacin del interventor federal, es de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo. Obsrvese que la Constitucin lo impone expresamente en el artculo 99 inc. 7 in fine. Esta es otra de las circunstancias que pone de resalto la inconveniencia de que el presidente, en caso alguno, determine la intervencin federal, ya que la sabia correlacin del sistema de la

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constitucin, determina que un rgano (legislativo) establece la intervencin; el otro (ejecutivo) designa e instruye al interventor, y un tercer rgano (el judicial) define el eventual control de constitucionalidad en la articulacin de tal decisin poltica (ya que ella en s es no justiciable). Si existe una urgencia que pase por el receso del Congreso, el Presidente debiera convocarlo de inmediato para que sea ste cuerpo el que determine la viabilidad o no del dictado de este acto extremo, y no efectuar la declaracin per s Definitivamente, estimamos que ha sido infortunada la atribucin que el art. 99 inc.20 de la C.N. otorga al Presidente de la Nacin. El marco de atribuciones del interventor depende esencialmente de: El acto concreto de la intervencin federal. La finalidad de la intervencin federal. El alcance que le asign a la intervencin federal el rgano que la dispuso. Las instrucciones precisas y concretas que el Poder Ejecutivo le imparta al interventor designado.

Una vez designado, el interventor federal recibe usualmente las instrucciones del caso, de parte del ministro poltico del gabinete, que es el Ministro del Interior. An as, el funcionario tornado en interventor es representante directo del Presidente, con el primordial deber de respetar la Constitucin y las leyes de la provincia intervenida (porque la intervencin federal no extingue la personalidad jurdica de las provincias), siempre que ellas no se encuentren en colisin con el derecho federal de la intervencin (ya que en tal caso, el interventor se encuentra preservando la supremaca de la Constitucin). Sus facultades estn usualmente determinadas en el acto de la intervencin, aunque es de uso que durante el perodo de la intervencin federal en una provincia, el delegado federal asume las funciones esenciales del gobierno local (teniendo en cuenta el poder poltico que se intervino). Debemos destacar tambin que siendo el interventor un funcionario nacional, sus actos y responsabilidades quedan fuera de la jurisdiccin de las disposiciones legales de carcter local. Es decir que como bien lo ha acentuado la jurisprudencia los interventores se conceptan en estos casos como funcionarios nacionales, y por ende, sujetos a la jurisdiccin federal para el juzgamiento de los delitos que

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pudieran cometer en el desempeo de sus cargos. La intervencin federal, como ya lo hemos dicho, se dispone segn el caso - en uno, dos o los tres poderes provinciales. En virtud de ello, pueden presentarse las siguientes alternativas: PODER PROVINCIAL INTERVENIDO

Poder legislativo

FUNCION DEL INTERVENTOR FEDERAL

Poder Ejecutivo Poder Judicial

Se disuelve la legislatura. Podr el interventor dictar los decrteos-leyes necesarios para el cumplimiento de sus roles (Bidart Campos seala que el poder legislativo del interventor puede estar condicionado en ciertos casos, por el gobierno federal, debiendo entonces requerir autorizacin previa o aprobacin posterior para legislar) El gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor El interventor no suplanta a los jueces, ni ejerce sus funciones, sin que reorganiza el Poder Judicial de la provincia, removiendo y designando a otros (si se encuentra en pi la legislatura y el poder Ejecutivo, ellos no pierden sus roles constitucionales, por lo que sern esos rganos los que debern designar a los nuevos magistrados)

Debido a la aciaga experiencia que en ciertas ocasiones han dejado las intervenciones federales a las provincias, estas ltimas han incluido en sus constituciones algunas disposiciones defensivas, cuya validez en tanto el acto de intervencin tiene base y sustento en la propia Constitucin es decididamente inconstitucional. No puede por ello dejar de sealarse el sentido de las mismas, que representan anhelos de las provincias frente a muchos de los atropellos de que han sido objeto, so pretexto de la implementacin de esta figura. An con lo dicho, nos agrada de entre ellas, pudiendo llegar a sostenerse su constitucionalidad, aquella que invita a la revisin judicial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de las normas locales preexistentes (Neuqun, Misiones). 9.5.- Los lugares de jurisdiccin federal: innovaciones a partir de la reforma constitucional de 1994. Los enclaves en las provincias. Los territorios Nacionales.-

El artculo 75 en su inciso 30 de la C.N. establece que es rol del

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Congreso de la Nacin el de ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin. En realidad y como bien sostiene Bidart Campos, a partir de la consagracin del estatus autonmico de la Ciudad de Buenos Aires, el Congreso solo habr de legislar para su mbito especfico con el concreto objetivo de garantizar los intereses del estado federal. En realidad, el Congreso de la Nacin resulta ser la legislatura local para aquellos territorios que an no hubiesen adquirido autonoma. Por tal razn, mientras coexistan en un mismo lugar fsico (como hoy lo hacen) la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la Capital de la Repblica, las atribuciones del Congreso se limitarn en este sentido en virtud de las atribuciones reconocidas a esa ciudad por el art. 129 C.N. y segn lo dispone la Clusula Transitoria 8 del texto supremo. Ahora bien, existen enclaves o lugares que la federacin posee (por diversas razones, como por ejemplo compra, o cesin), en territorio de las provincias. All se emplazan establecimientos llamados de utilidad nacional. La doctrina se ha preguntado frente a esta peculiar situacin, si las provincias conservaban en tales lugares sus poderes de polica e impositivos, toda vez que la antigua redaccin de la norma le encomendaba al Congreso la competencia de dictar una legislacin exclusiva en los lugares en cuestin. La evolucin de la cuestin hasta operarse la reforma constitucional de 1994 era la siguiente: Situacin jurdica de los enclaves que la federacin posee en las provincias para situar establecimientos de utilidad nacional (evolucin jurisprudencial hasta la reforma constitucional de 1994) 1853-1968 1968-1976 1976-1994
La jurisdiccin federal en esos lugares se consider amplia y exclusiva en esos lugares, tanto para legislar como para ejecutar y juzgar

Esos lugares no quedaban federalizados. La exclusividad de la legislacin del Congreso de la Nacin se limitaba a la materia especfica del establecimiento all creado. Subsista en lo dems en ese lugar la jurisdiccin provincial

Retorna la interpretacin anterior en forma sostenida,, consolidando una continuidad que abri paso a la frmula de la constitucin reformada en 1994

Finalmente, la reforma constitucional recepta la buena senda jurisprudencia, aunque con algunos matices: En primer lugar, adecua la formulacin constitucional, al indicar con claridad que tal legislacin ser la necesaria (y no exclusiva).

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Elimina tambin la expresin constitucional de que esos establecimientos se emplazan en lugares sometidos a compra o cesin en las provincias. Finalmente, pone las cosas en claro, al enfatizar que la legislacin del Congreso para esos lugares quedar sometida a los fines especficos del establecimientos y particularmente, que las provincias y los municipios conservan sus poderes de polica e impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta al generarse tal enclave

Se pregunta Quiroga Lavi si al suprimirse del texto constitucional la exigencia histrica de que la Nacin adquira derechos sobre esos enclaves por compra o cesin, se puede admitir que en lo sucesivo la Nacin confisque esos territorios a las provincias, sin indemnizarlas. Acto seguido disipa tal duda, indicando que la clusula constitucional del art. 124 C.N. que le otorga a las provincias el dominio originario de sus recursos naturales, inhibe tal posibilidad. En consecuencia, ha de quedar en claro que sin consentimiento provincial no pueden instalarse nuevos establecimientos nacionales en las provincias. Respecto de los denominados territorios nacionales, la Constitucin le asigna atribucin al Congreso de la Nacin (art. 75 inc.15) para determinar por ley su organizacin, administracin y gobierno. An as, cabe acotar que dicha norma es hoy inaplicable, ya que no quedan territorios nacionales pendientes de provincializacin, salvo el caso de la Antrtida Argentina, que a la fecha se halla bajo el paraguas regulatorio del denominado Tratado Antartico, de 1959, suscripto oportunamente por nuestro pas. Respecto al territorio de las Islas Malvinas, se refiere a ellas la clusula transitoria 1 C.N. de la que hablaremos en su oportunidad, aunque de alguna manera pueden considerarse ambos provincializados (Malvinas y Antrtida), si se estima que la de Malvinas es una de las islas del Atlntico Sur que integran, junto a la Antrtida, la ltima provincia argentina, conformada en 1991 (la de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur).

9.6.- El rgimen municipal segn la constitucin textual. Los municipios en el contexto de la Constitucin histrica (1853) y la trascendencia de la

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reforma constitucional de 1994.

La institucin del rgimen municipal fue establecida en la Constitucin histrica de 1853 como condicin ineludible para que las provincias gocen de su autonoma, pero no se haba definido en ella tal rgimen ni enumerado sus facultades y recursos. No nos queda duda alguna de que tal ambigedad (o deliberada imprecisin) facilit la centralizacin administrativa, erosionante en gran medida de nuestro federalismo. Sus efectos fueron, en la prctica histrica: Limitar la competencia municipal en el sistema Manipular la organizacin, y an la eleccin de las autoridades municipales Generar la reduccin de sus naturales fuentes de recursos

El municipio argentino qued en los hechos, supeditado al accionar de un poder superior que trab su accin, redujo el campo de sus iniciativas e impidi la organizacin de sus servicios pblicos. Frente a esta realidad histrica, la reforma constitucional de 1994, consagra la autonoma de las municipalidades, como corolario de un trnsito jurisprudencial tendiente a revertir una situacin que ciertamente, conspiraba contra la revitalizacin del federalismo argentino. En este sentido, el constituyente reformador ofreci coertas directivas institucionales que deben ser adoptadas por las provincias en sus constituciones, en el sentido de que es su deber el de asegurar la autonoma municipal, debiendo reglar en ese contexto, su alcance y contenido en los siguientes rdenes: Institucional Econmico Poltico Financiero Administrativo Al integrar el mencionado artculo 123 de la Constitucin, el captulo referido a los gobiernos de provincia, creemos nosotros que los mentados recaudos encuadran en la concepcin de forma republicana de gobierno, indicada en el art. 1 C.N. Ambas normas son complementarias, de modo que las provincias argentinas estn constitucionalmente obligadas a adecuar sus constituciones en el sentido del complemento indicado.

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De lo expuesto, derivamos que el concierto normativo expuesto, precisa con exactitud aquellos aspectos de la autonoma que no pueden ser soslayados por las provincias. Lamentablemente, la reforma producida a la constitucin de la provincia de Buenos Aires en 1994, no recept tal mandato, en una evidente mora constitucional inadmisible, cuyos efectos han sido evaluados en forma diversa por la doctrina nacional. As, podra indicarse que tal omisin se subsana por el propio imperio de lo dispuesto en el art. 123 del texto supremo federal, aunque esta posicin ofrece una solucin incompleta de la cuestin, ya que el texto federal, a fin de no avanzar sobre competencias que constitucionalmente no le son propias, slo le indic a las provincia la manda que ellas deben cumplimentar Por tal razn, nosotros creemos que es necesaria una reforma constitucional o al menos una adecuacin legal en la Provincia de Buenos Aires toda vez que la Constitucin Nacional impone a las provincias asegurar la autonoma municipal. Destacamos aqu que el pertinente dictamen de comisin, del que luego se deriv el art. 123 C.N. (N 12, de la Comisin de Rgimen Federal, sus Economas y Autonoma Municipal), fue remitido a la Comisin de redaccin el 14 de julio de 1994. El tratamiento del tema fue habilitado por el art. 3 punto b de la ley 24.309. En suma, el debate respectivo se dio en la pertinente comisin, desde la que se opt por declamar la autonoma de las municipalidades, pero delegando a cada Provincia la reglamentacin de su alcance y contenido Con esto queremos indicar que aquellas provincias argentinas que una vez operada la reforma constitucional de 1994, no hubiesen cumplido con la manda constitucional de garantizar la autonoma de las municipalidades habidas en su seno, podran cumplir con tal obligacin (de raz constitucional, sin dudas), an sin reforma a sus textos supremos estaduales, por otros medios que bien pueden ser de carcter legislativo. Lo inadmisible es que no se de solucin al problema. Y por supuesto, lo deseable es que tal importante consagracin sea debidamente receptada en cada constitucin provincial.

9.7.- La cuestin de la ciudad capital: su historia y rgimen constitucional y legal. La ciudad de Buenos Aires: su autonoma y entidad poltica.

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Es esta cuestin, una de aquellas que necesariamente ha de estudiarse a la luz de nuestros antecedentes histricos. No hay dudas que la hoy ciudad autnoma de Buenos Aires adquiri desde el primer momento, una importancia singular, al punto que una vez constituido el Virreinato del Ro de la Plata, fue su capital. Pese a que la vocacin capitalina de la ciudad de Buenos Aires apareca como natural, luchas ideolgicas, intestinas e intereses localistas y del interior, se oponan tenazmente a la consagracin institucional de esa circunstancia, lo que recin se logra con el acuerdo de 1880. En ese ao, gracias a la decisin de Nicols Avellaneda, se cumple la indicada trayectoria, pese las numerosas tentativas de ubicarla en otro lugar. El marco social en que se produce la federalizacin de Buenos Aires, fue bastante peculiar: Luego de las elecciones que consagran a Julio Roca como Presidente de la Nacin, Carlos tejedor se levanta en armas, en seal de protesta. El entonces Presidente (saliente) Nicols Avellaneda resuelve en la emergencia, fijar la residencia de las autoridades nacionales en Belgrano. En el interir, la minora de la Cmara de Diputados (adicta a Avellaneda) se instala tambin en Belgrano, y declara cesantes a los diputados que no haban concurrido a las sesiones realizadas en ese pueblo. El senado, que tambin responda al presidente saliente, se instala en dicho pueblo y entonces se sanciona la Ley que estableca a Belgrano como sede provisoria de la Capital de la Repblica. Finalmente, y en ese duro clima, se sancionan dos leyes (1029/10301880) declarndose capital de la Repblica al municipio de la ciudad de Buenos Aires, a los que luego se adicionan los municipios de Flores y Belgrano. As, hasta el momento de operarse la reforma constitucional de 1994, la ciudad de Buenos Aires fue el distrito federal en el que situ la capital de la federacin. No era una provincia, pero participaba como distrito en la eleccin del Presidente de la Nacin, eligiendo adems Diputados y Senadores nacionales. La jurisprudencia haba sostenido respecto de la situacin jurdica de este peculiar distrito de la federacin, que: No era un poder, ni tampoco una de las entidades soberanas o autnomas que integran nuestro sistema republicano, representativo y federal

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Su rgimen se hallaba organizado como uno de orden local, propio e independiente, a semejanza del adoptado por las provincias. El artculo 5 C.N. en lo que respecta al rgimen municipal, era aplicable solamente a las provincias, y no rega para la Capital Federal Todos los tribunales de justicia de la Capital federal, tenan el carcter de nacionales, ya que la distincin entre federal y local slo se aplica en las provincias. El Presidente era su jefe inmediato y local, siendo suya la atribucin de designar intendente de la capital Federal

Luego de operada la reforma constitucional de 1994, esta situacin ha variado sustancialmente, al trazar un peculiar diagrama de su autonoma , previendo la acumulacin de un status dual, que involucra tambin su rol de capital federal de la Repblica. Recordamos entonces que el territorio de la ciudad no se encuentra ahora totalmente federalizado como antes, sin solamente por la circunstancia de situarse all el gobierno federal El eje esencial de esta nueva estructura jurdica, es el de otorgar un gobierno autnomo a la ciudad de Buenos Aires, con facultades propias en materia de legislacin y jurisdiccin. En consecuencia, el territorio de la ciudad no es federal ni federalizado. De ello podemos derivar que luego de 1994 nuestra estructura federal se afianza sobre un diseo que involucra al propio gobierno federal, a las provincias, a los municipios y a la ciudad de Buenos Aires. Creemos con Bidart Campos que la ciudad de Buenos Aires es un municipio federado, porque en su carcter de ciudad, goza de una importante modalidad de autonoma instituida directamente por la Constitucin, siendo por ello sujeto de la relacin federal. De tal relacin deriva concretamente, la circunstancia de haberse dictado esta ciudad su estatuto organizativo, que nosotros hemos de llamar mas propiamente - siguiendo a nuestro amigo Andrs Gil Domnguez Constitucin de la ciudad autnoma de Buenos Aires Grficamente, podemos enunciar el siguiente esquema que resume nuestro desarrollo: SITUACION JURDICA DE LOS INTEGRANTES DE LA RELACIN FEDERALEN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

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Gobierno Federal
Entidad poltica: soberana. Su orden jurdico es supremo respecto de los restantes incardinados en la federacin Es uno de los sujetos de la relacin federal

Provincias
Gozan de autonoma plena Son sujetos de la relacin federal

Municipios

Ciudad de Buenos Aires

No alcanza la categora de provincia, pero posee un rgimen autonmico intermedio otorgado y garantizado directamente por la Constitucin Es sede del gobierno federal All hay jurisdiccin federal parcial, (en sentido institucional y competencial) Su territorio no es federal ni federalizado.. Es sujeto de la relacin federal

Las provincias deben garantizar su autonoma, por expresa disposicin de la Constitucin Federal No son sujetos directos de la relacin federal, ya que los interlocutores del gobierno federal son las provincias, y en su caso, la ciudad de Buenos Aires

9.8.- Preguntas, notas y concordancias.Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.

1. Considera Ud. vlida la afirmacin que indica que el federalismo no es condicin para la existencia del sistema constitucional? 2. Que opina Ud. de la afirmacin de que las provincias argentinas son histricamente preexistentes a la federacin, pero jurdicamente han sido creadas por la Constitucin? 3. Estima Ud. que la habilitacin constitucional para que las provincias creen regiones podr afianzar el federalismo en la argentina? 4. Coincide Ud. con la opinin de que luego de operada la reforma constitucional de 1994 se han cuanto menos alterado las reglas tpicas de la estructura federal argentina? 5. Cree Ud. que el federalismo argentino se encuentre realmente en

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crisis? Fundamente su respuesta. 6. Qu balance hara Ud. de la aplicacin de la figura de la intervencin federal en el sistema constitucional argentino? 7. Est Ud. de acuerdo con el estatus autonmico actual de la ciudad de Buenos Aires? Fundamente su respuesta.

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Vanossi, Jorge: Situacin actual del federalismo. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1994 2. Castorina de Tarquini, Mara Celia: Federalismo e integracin. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 3. Jimnez, Eduardo Pablo: Apostillas acerca de una reforma constitucional que no pudo ser. En Revista Jurdica El Derecho, suplemento de temas de reforma constitucional (2 parte), 22/9/1995, pag.47 y ss. 4. Gil Domnguez, Andrs: Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (un recorrido crtico). Edit. EUDEBA,Buenos Aires, 1997. 5. Lpez Alfonsn, Marcelo: Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires comentada. Edit. Estudio, Buenos Aires, 1997 6. Presidencia del H. Senado de la Provincia de Buenos Aires: Federalismo y centralizacin en el discurso de Leandro N. Alem/La capitalizacin de Buenos Aires. Edit. Direccin de Impresiones de Estado, La Plata, 1986 Respecto de las concordancias de este captulo, hemos decidido narrar brevemente el proceso histrico y poltico a partir del cual las provincias argentinas han receptado en sus constituciones la figura de la intervencin federal Hemos comentado ya en el presente captulo, que las provincias han agregado a sus constituciones disposiciones defensivas, a modo de prevencin de los abusos que pudieren acontecer durante una intervencin federal. Dijimos tambin que el acto de intervencin tiene base y sustento en la propia Constitucin Nacional, por lo que estas disposiciones pueden ser tachadas de inconstitucionales, ya que regulan una materia delegada al

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gobierno federal. Sin embargo echaremos un vistazo a las regulaciones existentes aclarando que no todas las constituciones provinciales poseen una norma sobre intervencin federal - tratando de ver cules son los puntos en comn, y cules sus peculiaridades. La caracterstica que aglutina a casi todas las normas en estudio, es la tendencia a sancionar aquellos actos del interventor federal que sean contrarios a la constitucin provincial, o a sus leyes. As lo establece, por ejemplo, la constitucin de Entre Ros. Tambin se repite en ellas que los nombramientos efectuados por los interventores durante su gestin son transitorios, cesando al finalizar la intervencin. Un ejemplo lo encontramos en la constitucin de Jujuy. El siguiente cuadro muestra las caractersticas generales y algunas particularidades :

INTERVENCION FEDERAL
Sobre la validez de los actos efectuados por el interventor federal.

Qu establece la norma?
Los actos que el interventor practique durante el desempeo de su funcin, sern vlidos para la provincia, si hubieren sido realizados de acuerdo con su constitucin y sus leyes. Se establece la transitoriedad en la gestin de los funcionarios y empleados designados durante la intervencin federal.

Ejemplos.
As lo prevn : Entre Ros (art. 34). Santiago del Estero (art. 42). La Rioja (art. 18). San Juan (art. 13). Jujuy (art. 5). Chaco (art. 6). La Pampa (art. 5). Santa Cruz (art. 6). Chubut (art. 16). Neuqun (art. 9). Ro Negro (art. 13). Misiones (art. 5). Formosa (art. 32). Tierra del Fuego (art. 6). Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 5). As lo prevn : La Rioja (art. 18). San Juan (art. 13). Jujuy (art. 5). La Pampa (art. 5). Chubut (art. 16). Ro Negro (art. 13). Tierra del Fuego (art. 6). Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 5).

Sobre la duracin de los nombramientos efectuados por el interventor federal.

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Sobre el tipo de actos que puede realizar el interventor federal.

Puede realizar slo aquellos actos de carcter administrativo ejecutados durante el perodo de la intervencin.

As lo prevn : Entre Ros (art. 34). Santiago del Estero (art. 42). La Rioja (excepto los que deriven del estado de necesidad, art. 18). Ro Negro (excepto los que deriven del estado de necesidad, art. 13). Neuqun (art. 9). Formosa (art. 32). Tierra del Fuego (art. 6).

Otras peculiaridades.

La constitucin de Jujuy establece la responsabilidad por los daos que causaren el interventor federal y dems funcionarios designados por ste, cuando cumplieren de un modo irregular sus funciones. La constitucin de Jujuy tambin tiene una norma protectora del Poder Judicial de su provincia, que establece que en caso de que se disponga la cesanta de magistrados o funcionarios, en aquellas intervenciones que no comprendieran al Poder Judicial, se les deber promover la accin de destitucin correspondiente segn la Constitucin. En caso contrario corresponde reintegrarlos a sus funciones. La constitucin de Misiones es anloga en este sentido.

9.9. Autoevaluacin

1. Explique en que consiste el estatus de autonoma que la Constitucin confiri a la ciudad de Buenos Aires:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................

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2. Desarrolle el contexto y modalidades de los pactos de cooperacin que el sistema constitucional permite realizar a las provincias:
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3. Analice y desarrolle las relaciones tpicas de la estructura federal argentina, y aquellas incorporadas desde el marco de la reforma constitucional de 1994:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................

4. Explique en que consiste la denominada garanta federal:

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5. Desarrolle la figura de la intervencin federal desde el modo de intervencin, el poder del Estado al que el incumbe establecerla y las causas que la motivan:
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CAPTULO X LA FORMACIN DE RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL

Todo gobierno debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones que se le imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para llevar estos objetos, elemento sin el cual la mquina del Estado quedara paralizada Benjamn Gorostiaga

10.1.- Los recursos del Estado Federal: diversas clases (tributarios, monetarios y de crdito pblico). El tesoro federal: su formacin. La base de la eficiencia en la actuacin del sistema constitucional, est dada principalmente por la circunstancia de que ste pueda proveer en modo adecuado a sus gastos, con los fondos que l mismo genera. Resulta obvio destacar la necesidad de la existencia de los recursos pblicos, toda vez que el Estado debe afrontar gastos pblicos para atender a las necesidades colectivas de la sociedad en que se inserta. Podemos entonces conceptualizar al gasto pblico como una erogacin monetaria, autorizada por ley y realizada por autoridad competente y cuyo fin es el inters colectivo Grficamente, podemos decir que: CONCEPTUALIZACIN DEL GASTO PBLICO
Qu es el gasto pblico?
Es un desembolso, empleo o utilizacin de dinero, por parte del Estado, para la compra de bienes econmicos o servicios

Quin, y en qu trminos realiza el gasto pblico?

Debe ser realizado por la autoridad competente para hacerlo (En un sistema democrtico, ser aquella autorizada previamente por ley para adoptar decisiones relativas a gastos del Estado)

Cul es la finalidad del gasto pblico?

Su finalidad es en todos los casos, la tendencia a lograr el bienestar general, por la va de la satisfaccin de las necesidades pblicas.

En realidad, la Constitucin se limita a enunciar los recursos (de variada especie) que conforman el denominado Tesoro federal y luego distribuye la potestad tributaria entre la Nacin y las provincias. Por ello, creemos nosotros que debe efectuarse la siguiente distincin

de los recursos con que constitucionalmente cuenta el Estado federal: CLASIFICACION DE LOS PRINCIPALES RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL RECURSOS TRIBUTARIOS
Tasas (El hecho imponible se vincula con la prestacin por parte del Estado de un servicio pblico que afecta al contribuyente, sin necesidad de que este ltimo reciba beneficio alguno inmediato en virtud de su prestacin)
Tasas de justicia Tasas de inscripcin en registros oficiales

Impuestos (Son tributos en los que el hecho imponible no se vincula con ninguna actividad estatal relativa al contribuyente)

Internos y externos Directos e indirectos Coparticipabl es y no coparticipabl es Nacionales y provinciales

Contribuciones (Tributos cuyo hecho imponible se relaciona con beneficios que los individuos o grupos sociales de los que el contribuyente forma parte, reciben por la realizacin de obras estatales)
Contribucin por mejoras Contribucin devialidad

Monetarios y de Patrimoniales crdito pblico (El patrimonio estatal se Emprstitos integra con los Emprstitos bienes forzosos pertenecientes Subsidios al dominio Renovacin pblico y de deudas privado del mediante Estado) bonos

RECURSOS NO TRIBUTARIOS

Provenientes de actividades industriales y comerciales del Estado.

Correos Telgrafos Telfonos Transporte de personas Transporte de cargas Produccin y comercio de bienes

Venta, permiso de uso o locacin de tierras de propiedad nacional (en realidad de todos los bienes de propiedad nacional)

As, el poder tributario del Estado implica su competencia o posibilidad jurdica de crear o exigir tributos con relacin a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdiccin, siendo el tributo, la detraccin que como derivacin del poder tributario se efecta respecto de determinada porcin de riqueza de los contribuyentes, y a favor del Estado. Los convencionales de 1853, tuvieron que resolver el importante problema concerniente a la formacin del tesoro nacional atendiendo por una parte, a la urgencia de la necesaria consolidacin de la nacin en el marco del sistema ideado, y respetando a su vez la existencia autnoma de provincias que a esa fecha ya se encontraban fuertemente endeudadas y empobrecidas, teniendo en cuenta que el engranaje esencial de la estructura (Buenos Aires y su puerto) an no se incorporaba al concierto de la Nacin federal. Una nota esencial de la tcnica empleada por nuestros constituyentes en el punto, ha sido que ellos plasmaron en el texto constitucional un esquema

diverso al norteamericano, o al propuesto por el propio Alberdi, cuya esencia pas por el fortalecimiento del poder del gobierno central, indicando en el mentado art.4 (en una enumeracin no taxativa, como se puede observar de la lectura del cuadro anterior), los recursos con que contara. Ellos son los fondos del tesoro nacional, que se integra segn el mencionado artculo, con:

1.

El producto de los derechos de exportacin e importacin 2. La venta o locacin de tierras de propiedad nacional 3. La renta de correos 4. Las dems contribuciones que impone el Congreso de la Nacin

(equitativa y proporcionalmente a la poblacin) 5. Los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el Congreso (para urgencias de la nacin, o para empresas de utilidad nacional)

Todo ese cmulo de recursos de que dispone el gobierno de la federacin, debe ser conglobado con la posterior atribucin de competencias que se le asigna luego al Congreso Nacional, por el artculo 75 (atribuciones del Congreso), con la salvedad expresa en el punto, de la reserva constitucional que las provincias efectuaron por va del art.121 C.N. Con claridad meridiana expone Perez Guilhou las tres notas que sobresalieron en Santa Fe al momento de discutir la cuestin de la conformacin del Tesoro nacional. El propsito de establecer un sistema federal, aunque bajo el jido de un gobierno nacional o central fuerte, dndose por cierto que las rentas son el principal resorte para conseguir tal finalidad Ese gobierno central, debi adems ser fuerte financieramente para enfrentar las necesidades propias del incipiente y dificultoso trnsito de la organizacin nacional, lo que implicaba adems atender los compromisos pendientes y futuros de las provincias Nuestra Constitucin, como se dijo, se apart del modelo norteamericano, fortaleciendo al gobierno central, desde una enumeracin expresa de los recursos con que habra de manejarse (no hemos de olvidar aqu que el recurso ms importante con que por aquellos tiempos contaba la federacin, era el del manejo de los derechos de importacin y exportacin, expresamente conferidos al gobierno federal)

Existen tambin, como vimos al inicio de ste captulo, otros recursos enunciados en la Constitucin como integrantes del Tesoro nacional adems de los tributarios(que sern luego analizados con particular atencin). Todos ellos pueden ser calificados como no tributarios (venta y locacin de tierras de propiedad nacional, rentas de correos, emprstitos y operaciones de crdito establecidas por el Congreso). Acto seguido, los analizaremos brevemente:

Derechos de importacin y exportacin: Estos derechos eran de suma importancia al momento del dictado de la Constitucin de 1853, ya que provean a Buenos Aires (y por carcter transitivo al resto del pas) con holgura, habiendo sostenido al respecto Benjamn Gorostiaga, que eran estos ingresos lo nico que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que se le impona. En este contexto, la Constitucin federal facult (art. 75 inc. 1) al Congreso para legislar sobre aduanas exteriores (nacionales) y establecer los derechos de importacin y exportacin. Si bien debido a conflictos histricos de la nacin, Buenos Aires se mantuvo separada entre 1853 y 1860 del resto del pas, conservando en tal etapa el monopolio de la que entonces era su aduana, finalmente se allan a incorporarse, aunque pactando que por cinco aos, la Confederacin le garantizace su presupuesto de 1859, su deuda interior y exterior De lo antes expuesto se sigue que fueron las provincias, a fin de consolidar la unin nacional, y luego de sangrientas luchas, las que cedieron al gobierno federal, su ms consistente recurso. Vinculado a ste tema, surge el referido al de la circulacin territorial y econmica de los bienes, que involucra a la cuestin del peaje. Sin perjuicio de ello, hemos de tratar la cuestin al analizar la constitucin econmica, en el Captulo XIX de esta obra, al que remitimos. Venta y locacin de tierras: En una visin restrospectiva del tema, hemos de resaltar la poca importancia que ha tenido este recurso para la formacin del Tesoro nacional. Entiende Perez Guilhou que ello se debi a la gran tardanza en delimitar las tierras pblicas de la Nacin, pues hasta 1884 no se pudo saber a ciencia cierta cules eran ellas. Y a posteriori, con la ntegra provincializacin de la Repblica, poco fue el territorio de que pudo disponer la Nacin para alimentar al Tesoro nacional.

Renta de Correos: Este recurso no solamente fue enunciado en el art. 4 C.N. sin que adems la Constitucin confiere particularmente al Poder Legislativo una especial atribucin, en el sentido de arreglar y establecer los correos generales de la Nacin (art. 75 inc. 14, que en su anterior versin, del art. 67 inc. 13, se refera a arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nacin). Quiz el sentido del constituyente haya sido, ms que el de indicar un recurso del Estado Nacional, el de concederle un virtual monopolio de este servicio pblico, de tanta importancia para el desarrollo de una nacin. Es claro que como bien ensea Perez Guilhou la indicacin constitucional solo sirva en los tiempos presentes, en que el Estado se encuentra en franca retirada, para definir con claridad que es la Nacin frente a las provincias quien presta el servicio interprovincial de correos, siendo ella la que debe fijar las tarifas pertinentes. En suma, debe interpretarse del juego armnico de las clusulas constitucionales indicadas, que el producto de la prestacin del servicio pblico de correos integra tambin el tesoro federal, y aunque su incidencia sea realmente menor, su afectacin est constitucionalmente definida, por lo que no podra ser destinado a otras necesidades que no sean las de integrar el tesoro Nacional. Por nuestra parte, creemos que el servicio del correo es poltica e institucionalmente de inters nacional relevante, por lo que no debiera admitirse su privatizacin, o en caso de hacerlo sera menester efectuar un frreo seguimiento por parte del Congreso de la nacin

10.2.- Bases constitucionales de la tributacin: legalidad, no confiscatoriedad, igualdad, finalidad, razonabilidad. La retroacticividad fiscal.

Atendiendo ahora el tema de los recursos tributarios con que cuentan la federacin y las provincias, cabe exponer aqu que los gravmenes o tributos son los principales y ms genuinos recursos con que cuenta un Estado democrtico. El denominado poder tributario del Estado admite entonces diversas definiciones aunque todas ellas apuntan en definitiva, a la posibilidad jurdica por parte del Estado, de crear y exigir tributos a la poblacin, con relacin a personas o bienes que se hallan en la respectiva jurisdiccin. Los tributos se clasifican usualmente en impuestos, tasas y contribuciones especiales. Es sta una clasificacin moderna, adoptada con mayor o menor rigor por los autores y las legislaciones tributarias, aunque desconocida para los constituyentes fundacionales argentinos. De all, que el texto de 1853 emplee la palabra contribuciones como sinnimo del trmino impuestos, y en algunas ocasiones describa a los tributos como derechos. An as, y ms all de la denominacin utilizada cuando hablamos de tributos, es importante poner de resalto que la potestad fiscal del sistema constitucional argentino est limitada por ciertas reglas constitucionales que habremos de exponer y desarrollar en los prrafos que siguen: a): El primer principio al que nos habremos de referir, es el de legalidad, que se consustancia con el latinazgo nullum tributum sine lege Con ello se debe entender que no es posible en el sistema democrtico establecer un tributo sin por medio de una ley, que slo puede ser creada por el Congreso de la Nacin. Este es una de las reglas ms relacionadas con el constitucionalismo liberal decimonnico, al residir su base institucional en que en que los tributos implican avances del Poder sobre la libertad de los individuos, o ms propiamente, sobre su patrimonio. En consecuencia, en un estado democrtico de derecho, ser la ley la que determine el objeto y la cantidad de prestacin que vincular a la materia imponible para aplicar luego el impuesto en un monto determinado, que tambin definir la ley (expresin predominante del rgano

legislativo, constituido por representantes directos del pueblo) As lo dispone el artculo 17 de la C.N. cuando enfatiza que slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4 y el 75 en muchos de sus incisos, pero particularmente cuando deja en claro que es el Congreso el cuerpo que por ley, fija el presupuesto nacional, y aprueba o desecha la cuenta de inversin (art. 75 inc. 8). Este principio resulta ser una aplicacin concreta y especfica de la pauta general que impone el art. 19. 2 prrafo de la C.N. en el sentido de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de aquello que la ley no prohibe. La premisa de legalidad en la determinacin del tributo est especficamente indicada, en el sentido de que no se habla aqu de cualquier modalidad de potestad legislativa, sin de ley del Congreso, con ingreso particularizado por la Cmara de Diputados de la Nacin para su tratamiento (art. 52 C.N.), salvo la relativa a coparticipacin federal, que posee carcter complejo, es precedida de ciertos acuerdos provinciales, ingresa por el Senado Nacional a su tratamiento y no puede ser vetada ni reglamentada por el poder Ejecutivo(art. 75 inc. 2C.N.). Ms adelante nos explayaremos con detenimiento sobre este tipo especfico de legislacin Tampoco puede versar la iniciativa popular de leyes, sobre proyectos que versen sobre esta temtica, tal lo impone el art. 39 de la C.N. No puede haber entonces en nuestro sistema constitucional, vlida y legal creacin de impuestos por decreto de necesidad de urgencia(art. 99 sub. 3C.N.) o legislacin delegada (art. 76 C.N.) y la determinacin y creacin dl tributo le incumbe siempre al Poder Legislativo, cualquiera sea el orden territorial de su creacin (Nacin, provincias, municipios o la ciudad autnoma de Buenos Aires). Aclara con razn Bidart Campos que tambin es necesaria la existencia de ley para establecer exenciones fiscales, con inicio en la Cmara de Diputados En consecuencia de lo expuesto, diremos que el principio de legalidad requiere que: El tributo sea creado por ley, emanada del Poder Legislativo de la jurisdiccin de que se trate Que esa ley establezca con claridad:
1. cul es el hecho imponible, 2. los sujetos obligados al pago, 3. la base para su determinacin,

4. fecha de pago, exenciones, 5. infracciones y sanciones y 6. rgano competente para percibir el pago

b): El segundo principio que trataremos, ser el de igualdad fiscal. Tambin hablamos aqu de una aplicacin especfica de la regla general de la igualdad ante la ley, impuesta por la Constitucin Nacional. El art. 16 de la C.N., presenta la idea general, indicativa de que la igualdad es la base del impuesto y la carga pblica. Perez Guilhou seala esta idea como un principio de contenido, aunque es Bidart Campos quien precisa el concepto al sealar que a partir de este principio no pueden haber discriminaciones arbitrarias o irrazonables en el establecimiento de categoras de contribuyentes ni en el monto que stos sufragan. Esta idea central por nosotros expuesta, se abona a partir de lo dispuesto por el art. 4 C.N. que habla de las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso, el art. 75 inc. 2 CN. El texto fundamental tambin califica a las contribuciones directas que excepcionalmente puede imponer ese cuerpo como proporcionalmente iguales. A ello debemos aadir asimismo a idea de igualdad real de oportunidades y de trato del art. 75 inc. 23 C.N. y la formidable herramienta que el texto supremo pone a disposicin de los habitantes, cuando garantiza la posibilidad de recurrir a la accin de amparo contra toda forma de discriminacin (que lgicamente, incluye a la que se motiva en razones de determinacin impositiva). Es real que el camino de nuestra jurisprudencia al precisar este principio, ha sido errtico, y hasta a veces contradictorio. An as, nosotros podemos sealar que la proporcionalidad no est referida al nmero de habitantes, sin a la riqueza gravada, de tal forma que dado el caso de igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el gravamen debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes Reforzando lo expuesto, diremos tambin que la regla de la igualdad admite la discriminacin entre contribuyentes, siempre y cuando el criterio de determinacin de las distintas categoras sea razonable. Asimismo, el tributo no deja de ser razonable porque sea progresivo. Con todo, no debemos olvidar que la igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad, y en consecuencia, de este principio se deriva la prohibicin de que el Congreso establezca tributos territorialmente diferentes.

c): En tercer lugar, encontramos el principio de no confiscatoriedad o equidad. Puede inferirse su existencia de la expresa manda del art. 4 C.N. , al establecer que el Tesoro nacional se integra tambin con las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso. El impuesto puede afectar de hecho lo hace una porcin del patrimonio de los ciudadanos, pero la Constitucin pone un lmite a tal exaccin, cuando veda la confiscacin. O sea: el tributo es equitativamente impuesto si no violenta la garanta de la propiedad dispuesta por el art. 17 C.N. El lmite entre la exaccin legal y la confiscacin inconstitucional ha sido evaluado a travs del tiempo por nuestra jurisprudencia. Ha dicho al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia, que tal criterio no puede ser frreamente uniforme, ya que las diversas circunstancias del pas y la variable relacin de determinadas especies de impuestos con el bienestar general que se ha de promover mediante tales instrumentos de gobierno para alcanzar el bienestar general, pueden justificar que la determinacin del mencionado lmite vare en ms o en menos. De todas maneras, hay consenso en doctrina y jurisprudencia, respecto de que el gravamen que absorbe ms del 33% de la materia imponible cuando sta es capital y no renta es inconstitucional, ya que lesiona el derecho a la propiedad, constitucionalmente consagrado. Explica Bidart Campos que este principio adquiere una peculiar importancia en materia de tasas, ya que para determinar su monto es necesario ante todo tener en cuenta que la recaudacin total de la tasa tiene que guardar una razonable equivalencia con el costo tambin total del servicio prestado efectivamente a partir de ella. Tambin hay que admitir la alegacin de confiscacin, cuando la superposicin o acumulacin de varias contribuciones fiscales que gravan a un mismo contribuyente exceden el lmite por encima del que se considera inconstitucional un tributo. d): El denominado principio de finalidad exige que todo tributo atienda a la consecucin del inters general. Con ello queremos decir que el tributo no se establece para enriquecer sin ms las arcas del Estado, sin para generar un beneficio colectivo, comn o pblico. Son contestes aqu la jurisprudencia y la doctrina, en cuanto sostienen que toda limitacin a la propiedad de los ciudadanos, debe estar fundada en el bienestar general

Grficamente, podemos sostener que: MODOS DE ACTUACION DEL PRINCIPIO DE FINALIDAD IMPOSITIVA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO Tipo de gravmen
Impuesto

Actuacin del principio de finalidad

Si bien aqu el contribuyente no recibe en forma directa beneficio alguno, la exaccin debe responder a un fin de inters pblico Aqu debe haber una prestacin estatal que beneficie al contribuyente, como contraprestacin de la exaccin (la tasa debe ser en trminos generales, equivalente al costo del servicio prestado) En este supuesto, el contribuyente retribuye la prestacin de un servicio especial, ya que su propiedad ha obtenido un mayor valor (plusvala) a partir de una actividad estatal (aqu tambin el beneficio no debe exceder al monto de la contribucin exigido por el Estado)

Tasa

Contribucin

Respecto del principio de razonabilidad, si bien es en realidad especifico del sistema constitucional argentino, enunciado en forma genrica en el art. 28 de la C.N. creemos importante acentuar aqu su vinculacin con la materia fiscal. Bien expone Bidart Campos que este principio vincula a los anteriores en forma sistemtica e integradora. As, no cabe duda de que con base y en derredor del art. 28 de la Constitucin Nacional, en conjunto con los arts. 16, 17,33, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido la teora de la razonabilidad de las leyes, como garanta innominada del sistema. Rescatamos en consecuencia, la regla de la razonabilidad en la seleccin de categoras a fin de determinar el tributo, como as tambin la razonabilidad que debe primar al momento de la ponderacin en materia tributaria. En suma, la ley tributaria ha de ser como toda norma legal, razonable: las discriminaciones (para gravar sin lesin de la igualdad), deben ser razonables; y el monto de las cargas tambin debe ser determinado en forma razonable a fin de no violar la propiedad privada de los habitantes