FACULDADE DE DIREITO

FAAP - JURIS

revista juris da

F U N D A O A R M A N D O A LVA R E S P E N T E A D O Vo l u m e 1 j a n e i r o a j u n h o / 2 0 0 9 ISSN 2175-2230

FUNDAO ARMANDO ALVARES PENTEADO

Rua Alagoas 903 - Higienpolis So Paulo, SP - Brasil Desde 1947

Revista Juris da Faculdade de Direito, Fundao Armando Alvares Penteado. Volume 1 - janeiro a junho/2009 So Paulo: FAAP, 2009 Semestral ISSN 2175-2230 1. Direito Peridicos. I. Faculdade de Direito, Fundao Armando Alvares Penteado.

Apoio Institucional da FUNDAO ARMANDO ALVARES PENTEADO Conselho de Curadores da FAAP Presidente: Sra. Celita Procopio de Carvalho Integrantes: Sra. Maria Christina Farah Nassif Fioravanti Dr. Benjamin Augusto Baracchini Bueno Dr. Octvio Plnio Botelho do Amaral Dr. Jos Antonio de Seixas Pereira Neto Embaixador Paulo Tarso Flecha de Lima Diretoria Executiva Diretor Presidente: Dr. Antonio Bias Bueno Guillon Diretor Tesoureiro: Dr. Amrico Fialdini Jr. Diretor Cultural: Prof. Victor Mirshawka Assessoria Administrativa e Financeira: Dr. Srgio Roberto de Figueiredo Santos e Marchese Assessoria de Assuntos Acadmicos: Prof. Raul Edison Martinez Diretoria da Faculdade de Direito Diretor: Prof. lvaro Villaa Azevedo Vice-Diretor: Prof. Jos Roberto Neves Amorim Comisso Editorial Editor: Prof. Rui Carvalho Piva Assistente: Milene D. Mussi Krueger Bibliotecria: Marilena Coscia Conselho Editorial lvaro Villaa Azevedo Jos Roberto Neves Amorim Rui Carvalho Piva Antonio Cezar Peluso Carlos Blanco de Morais Carlos Eduardo de Abreu Boucault Cludio Salvador Lembo Diego Corapi Eneida Gonalves de Macedo Haddad Enrique Ricardo Lewandowski Fernando Facury Jorge Miranda Jos Geraldo de Sousa Junior Luiz Edson Fachin Luiz Fernando Martins Castro Manoel Gonalves Ferreira Filho Marcos Fbio de Oliveira Nusdeo Maria Helena Diniz Maria Jos Constantino Petri Maria Lgia Coelho Mathias Archanjo Mario Julio de Almeida Costa Sebastio Luiz Amorim Zeno Veloso Direitos e Permisso de Utilizao Todos os direitos reservados. A reproduo de qualquer parte desta revista ser permitida mediante prvia autorizao. A reproduo indevida estar sujeita s penalidades previstas na legislao pertinente.

Editorial Neste ano de 2009, a Faculdade de Direito da FAAP completa dez anos de oferta de uma educao jurdica marcada pela modernidade e internacionalizao do ensino, da pesquisa e da extenso oferecidos. A Revista Juris da Faculdade de Direito tambm est marcada pela modernidade dos artigos e resenhas publicados. A separao dos artigos de acordo com a rea do Direito a que se referem facilita a escolha da leitura. As entrevistas com o famoso Ministro do STF, Cezar Peluso, e com o renomado jurista Guilherme Nucci atraem pelas questes jurdicas e polticas que contm. E tambm pelas interessantes informaes sobre escolha da profisso, vida familiar e outras particularidades normalmente inexistentes nestas matrias. Interpretaes particularmente interessantes e atuais sobre pendncias sociais de grande alcance jurdico, como os alimentos e a investigao de paternidade, esto expostas nos votos dos Desembargadores do Tribunal de Justia de So Paulo, Neves Amorim e Gavio de Almeida, no espao reservado para a Jurisprudncia. O ilustre professor Jos Fernando Simo oferece ricos esclarecimentos sobre o sempre paradigmtico conceito de famlia, no espao das Questes Polmicas. A brilhante aluna Mariana de Almeida Prado Costa traz para a Revista uma demonstrao significativa da cultura do aluno da FAAP com o seu ousado trabalho de iniciao cientfica sobre as desigualdades jurdicas na sociedade da ndia. Para encerrar, as sugestes de leituras no jurdicas agradveis e inteligentes contidas nos textos de Vanda Amorim, Alessandro Baricco e Contardo Calligaris. Boa leitura. At breve. Rui Carvalho Piva Editor Tiragem: Dados para correspondncia : Revista Juris da Faculdade de Direito Rua Alagoas, 903 Prdio 2 Trreo Higienpolis SP - CEP: 01242-001 Fone: (11) 3662-7339 E-mail: pesquisadireito@faap.br http://www.faap.br/faculdades/direito Publicao Semestral Solicita-se permuta

FACULDADE DE DIREITO
A n o 1 / Vo l u m e 1 / S o P a u l o - 2 0 0 9

revista juris da

FAAP - JURIS

Sumrio
ENTREVISTAS Antonio Cezar Peluso Guilherme de Souza Nucci 07 08

I. ARTIGOS 1. Direito Civil: Bem de famlia internacional - Necessidade de unificao lvaro Villaa Azevedo Breve anlise das fundaes no Direito Privado Gustavo Rene Nicolau Direito autoral e acesso ao conhecimento: em busca de um equilbrio Guilherme Capinzaiki Carboni La modificacin de las condiciones del contrato - La clusula rebus sic stantibus Tereza Gimnez Candela 2. Processo Civil: Ao rescisria como meio de controle de deciso fundada em lei declarada inconstitucional pelo STF Fabiano Carvalho Aplicao do princpio da proporcionalidade execuo, luz das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006 Milton Paulo de Carvalho Filho Cumprimento da sentena Termo Inicial Jos Roberto Neves Amorim 3. Direito Penal: Embriaguez e trnsito Breves reflexes sobre a Lei 11.705/08 Mrio Luiz Sarrubbo

10

16

21

47

54

61

74

79

4. Processo Penal: A experincia de Tihar Roberto Teixeira Pinto Porto e Jos Reinaldo Guimares Carneiro 20 anos da Lei de execues penais Roberto Teixeira Pinto Porto 5. Direito do Trabalho: Constitucionalidade da exigncia de depsito prvio da multa trabalhista, como condio de acolhimento do recurso administrativo Marcos Neves Fava 6. Direito Ambiental: Responsabilidade civil ambiental por omisso do Estado Jos Renato Nalini 7. Direito Internacional: A fragmentao do Direito Internacional Pblico e a harmonia do ordenamento jurdico: Algumas reflexes sobre a interpretao dos tratados Mrcia Brando Carneiro Leo Servios de comunicao social eletrnica no Brasil e participao de capital estrangeiro em empresas de radiodifuso sonora e de TV a cabo: Novas categorias, velhos problemas Fabrcio Bertini Pasquot Polido

82

84

86

92

99

110

II. Jurisprudncia Agravo de Instrumento - Alimentos. Desembargador Neves Amorim Apelao Investigao de paternidade Desembargador Gavio de Almeida

122

123

III. Questo Polmica Qual o conceito jurdico de Famlia? Prof. Jos Fernando Simo 126

IV. Resenhas Cumprimento e execuo da sentena sob a tica do formalismo-valorativo Fabiano Carvalho Elas, as pioneiras do Brasil: a memorvel saga dessas mulheres Eneida Gonalves de Macedo Haddad

130

131

IV. Trabalho Premiado em 1 lugar no IX Encontro de Iniciao Cientfica A sociedade de castas da ndia: do passado ao futuro incerto Mariana de Almeida Prado Costa VI. Sugestes de leitura Crocodilo Sonhador Vanda Amorim O conto do amor Contardo Calligaris Seda Alessandro Baricco 147 133

148

148

ENTREVISTA COM O MINISTRO ANTONIO CEZAR PELUSO

Ministro Antonio Cezar Peluso Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal

1. Qual foi a trajetria de V.Ex nos estudos jurdicos de graduao e ps-graduao? R. Bacharelei-me pela Faculdade Catlica de Direito de Santos, hoje parte da Pontifcia Universidade Catlica de Santos. E cursei ps-graduao em Filosofia do Direito, Direito Civil e Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob orientao respectiva dos Profs. Miguel Reale, Silvio Rodrigues e Alfredo Buzaid; e tambm, em Direito Civil e Processual Civil, na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, sob a orientao dos Profs. Agostinho Neves de Arruda Alvim e Jos Manuel Arruda Alvim. 2. E na magistratura, at a nomeao para o STF? R. Fui juiz substituto na circunscrio judiciria de Itapetininga, onde percorri as comarcas de Itarar, Itapeva e Itaporanga; depois, fui juiz titular das comarcas de So Sebastio (primeira entrncia) e de Igarapava (segunda entrncia); em seguida, retornando a So Paulo, fui juiz substituto da capital (terceira entrncia), titular da 7 Vara da Famlia e Sucesses (entrncia especial), Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justia, Juiz do Segundo Tribunal de Alada e Desembargador do Tribunal de Justia, de onde ascendi ao Supremo Tribunal Federal. 3. Algumas pessoas dizem que o Judicirio est legislado. Esta afirmao procede? Por qu? R. A despeito de a pergunta envolver apreciao crtica de casos recentes, cujas decises poderiam ser mais bem explicadas, mediante razes que no caberiam no espao desta entrevista, acho que a afirmao no procede. O Judicirio tem dever constitucional de decidir ainda nos casos em que, para atuao efetiva de direitos subjetivos dependentes de regulamentao, a legislao seja omissa.

4. Qual foi o voto, como Ministro do STF, que V.Ex considera o mais importante? Por qu? R. Todas as decises do Supremo guardam, de certo modo, importncia que lhes provm da condio de guarda da Constituio da Repblica. Mas no posso deixar de considerar relevante, para efeito de exemplificao, o voto com que concorri para abolio absoluta da priso civil de depositrio infiel. 5. As atividades de juiz, desembargador e ministro refletem no convvio familiar? V.Ex poderia comentar este assunto? R. A atividade profissional de magistrado muito exigente, pois, de regra, dada a notria sobrecarga do servio, no conhece horrios de folga, fins de semana, nem frias, perodos em que a grande maioria deles costuma trabalhar, sobretudo em casa. Isso no pode deixar de repercutir no convvio familiar. Da, o equilbrio e o senso de realidade que devem ter para compatibilizar o exerccio exemplar da profisso com o desempenho dos demais papis sociais, em particular o de chefe ou membro de famlia. 6. Uma providncia tomada por V.Ex em um processo de famlia no qual atuou, ainda como juiz de primeira instncia, foi elogiada por Saulo Ramos, em seu livro Cdigo da Vida. Agrada ao juiz o reconhecimento da sua atuao? Por qu? R. Ver, publicamente, reconhecido seu trabalho empenhado, ou qualquer outra ao benfica ao prximo e coletividade, coisa que satisfaz a qualquer ser humano. No pode ser diferente aos juzes, no ?

ENTREVISTA COM O JURISTA GUILHERME DE SOUZA NUCCI

Guilherme de Souza Nucci Juiz de Direito em So Paulo

1. Qual foi a trajetria de V.Ex nos estudos jurdicos de graduao e ps-graduao? R. Desde jovem, ainda concluindo os estudos em nvel fundamental (na minha poca, o colegial), j me havia decidido pelo curso de Direito e pela carreira pblica. E, nesta, particularmente, focava a magistratura. Havia certamente um misto de elementos a impulsionar minha deciso, sendo que o principal era o sentimento permanente de busca de justia, desde cedo algo relevante para mim. Contou, por certo, a estabilidade da carreira e o seu significado para a sociedade, como um dos Poderes da Repblica que pode contribuir para a estabilidade e a durabilidade do Estado Democrtico de Direito. Por isso, j no curso de graduao, dediquei-me s atividades extracurriculares. Comecei a fazer estgio em escritrio de advocacia desde o 2 ano (ou 3 semestre), onde permaneci durante toda a graduao e ainda cheguei a advogar por alguns meses, depois de formado. Paralelamente, ingressei no curso de aperfeioamento promovido pela CAPES, coordenado pelos Professores Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Jos Eduardo Faria, com estudo aprofundado em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito. Como estudante da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, tive acesso ao Departamento Jurdico do Centro Acadmico XI de Agosto, a partir do 4 ano (7 semestre), onde advoguei muitas causas, com afinco e dedicao, permitindo-me aprender e tambm ajudar as pessoas carentes, necessitadas de assistncia judiciria. A poltica estudantil fez parte da minha vida acadmica e encontrei espao para disputar o Centro Acadmico XI de Agosto, concorrendo com o atual Ministro da Educao, Fernando Haddad, que venceu o pleito. A experincia foi fundamental
8

para o desenvolvimento da tcnica de argumentao, do raciocnio rpido e do acmulo de informaes que se deve ter para participar de debates e sustentar teses. Durante o curso de graduao, jamais deixava de estudar as matrias aprendidas no ano anterior, mantendo sempre presente na memria as lies captadas dos professores. Ao final do curso, antes mesmo de colar grau, fui aprovado no exame de Ordem e comecei a estudar para concurso pblico. Oito meses depois de colar grau, ingressei no Ministrio Pblico de Minas Gerais, para, na sequncia, ser aprovado no Ministrio Pblico de So Paulo, onde tive a felicidade de permanecer por um ano. Entretanto, a magistratura era o objetivo principal, para o qual me dediquei e fui aprovado em 1988. Nesse mesmo ano, iniciei meus estudos de ps-graduao na Faculdade de Direito da USP, na rea de Processo, em nvel de especializao. Aps, cursei o mestrado na PUC-SP, obtendo o ttulo de Mestre em 1996. Continuei as pesquisas necessrias e, em 1998 defendi o ttulo de Doutor, tambm na PUC-SP, onde ingressei por concurso na carreira do magistrio. Muitas aulas foram dadas nos cursos de graduao e ps-graduao, trazendome experincia e maturidade cientfica, quando, ento, apresentei minha tese de livre-docncia, tambm na PUCSP, aprovada em 2004. Caminhos ainda sero percorridos na carreira acadmica, mas o estudo um horizonte de infinitas possibilidades para mim; por isso, um desafio e, como tal, um prazer. 2. E na magistratura? R. A magistratura, meu primeiro e principal ideal, foi a grande conquista da minha vida profissional. Como Juiz Substituto, atuei na regio de Mogi das Cruzes. Em

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

seguida, fui promovido para a Comarca de Cardoso, mas no cheguei a assumir, pois fui convocado a permanecer na Grande So Paulo, onde havia maior carncia de magistrados. A outra promoo deu-se para a Comarca de Itapeva, onde permaneci por quase dois anos, quando, ento, fui promovido para a Capital, como juiz auxiliar. Nessa poca, fixei-me no Tribunal do Jri, onde permaneci por sete anos. Desliguei-me do jri para atender convocao do Tribunal de Justia, atuando como assessor da VicePresidncia e, depois, da Corregedoria Geral da Justia. Fui novamente promovido para titular da 9 Vara da Fazenda Pblica. Atualmente, por convocao, atuo como assessor do Presidente do tribunal de Justia. 3. Como ser autor de livros jurdicos de sucesso? R. Sinto-me honrado pela aceitao dos alunos e dos operadores do Direito em relao s minhas obras, que so escritas com muito afinco, dedicao e estudo. Devo dizer que, no incio, no imaginei atingir o nmero de publicaes atuais. Mas, nesse percurso, um dos grandes momentos vividos foi a edio da minha dissertao de mestrado o valor da confisso como meio de prova no processo penal. Esse foi o primeiro livro. Por isso, a maior emoo. Na sequncia, com a produo cientfica (teses de doutorado e livre-docncia), senti o impulso de, didaticamente, expor minhas idias, muitas das quais j eram transmitidas em salas de aula, por escrito, a fim de atingir um nmero maior de interessados. Nasceu o Cdigo Penal Comentado, em modelo diferenciado de tudo o que havia no mercado editorial, buscando ser detalhista, objetivo e claro na exposio, sem deixar questes em aberto e sempre manifestando a opinio pessoal do autor nas questes polmicas. Houve aceitao a essa frmula de comunicao indita at ento, dando ensejo elaborao dos demais livros. Outro ponto muito importante dessa trajetria deve-se aos alunos leitores, principalmente. Muitos me enviam sugestes, contribuies e crticas, de modo que, a cada nova edio, de qualquer obra, h sempre novidade. Nenhum livro meu deixou de ser atualizado, revisto e ampliado, sob minha atuao pessoal e direta. Por isso, a assimilao das obras a maior satisfao que um autor pode obter, pois sente que suas mensagens esto sendo, de algum modo, captadas, discutidas e operacionalizadas. uma contribuio, embora modesta, que posso dar ao universo das cincias criminais. 4. A reforma do jri teve a colaborao de V. Ex. Como foi isto? R. No houve colaborao direta, pois no participei da comisso que elaborou o projeto, nem de qualquer comisso revisora. Penso, entretanto, que muitas das idias que passaram a integrar o novo texto legal coincidem com minhas posies sustentadas no Cdigo de Processo Penal Comentado e no Manual de Processo Penal e Execuo

Penal. Logo, pode ter sido mera coincidncia ou, ento, a minha colaborao foi indireta, a partir dos meus escritos, utilizados pelo legislador para compor as normas hoje vigentes. 5. Por que penal e no civil na produo de doutrina jurdica? R. Esta uma indagao ligada aptido e ao gosto particular de cada um. O universo do Direito vasto e proporciona ao estudante e ao profissional uma gama imensa de ramos e vertentes para o estudo e aperfeioamento. Parece-me invivel cuidar da inclinao alheia por outras matrias, mas posso defender a razo da escolha da rea criminal. O Direito Penal e o processo Penal ligam-se, diretamente, aos maiores valores do ser humano, podendo afetar a liberdade, a intimidade, a honra, o patrimnio, a segurana e at mesmo a vida. Afinal, o Estado detm o monoplio do poder punitivo, cabendo-lhe exercer, de maneira exclusiva, a aplicao da lei penal ao caso concreto. Por isso, invadir a vida privada de algum, com instrumentos de fora, demanda cautela, prudncia e equilbrio. Espera-se que tais atributos, em primeiro plano, advenham da legislao, mas o autntico aplicador do direito o magistrado, contando com a colaborao das partes interessadas. Por isso, estudar e optar pela rea criminal constitui um desafio, na busca eterna da contemporizao de interesses, muitas vezes, antagnicos: o sentimento coletivo de segurana verus a liberdade individual. As cincias criminais nos fornecem uma viso humanista, distante do materialismo representado pela disputa de bens e riquezas em geral. H que se analisar o indivduo, o fato por ele cometido, a posio da vtima e todo o cenrio social, cultural, econmico e at poltico onde todos esto inseridos. O ilcito penal, diversamente do ilcito civil, mais detalhista e rigoroso, exigindo a responsabilidade pessoal e individual, no podendo haver transferncia de culpa e, muito menos, a responsabilizao meramente objetiva. A rea criminal lida com o ser humano no que toca sua sensibilidade, ao seu querer, aos seus sentimentos e aos seus desejos. O cenrio de um crime representa o palco de um teatro da vida, onde a histria encenada somente ganha sentido num determinado contexto, conforme certo enredo. Os atos humanos, analisados pelas cincias criminais, so complexos e possuem naturais vertentes diversificadas, contraditrias ou harmnicas, sem o rigorismo de um contrato, de uma assinatura ou de um mero compromisso. Alis, o crime uma quebra de contrato social, mas nada que seja exposto por escrito e avaliado clusula por clusula. Torna-se situao mpar e vista de per si, diante do evento concreto, sem frieza e sem padronizao. Certamente, essa a viso ideal (e at mesmo idealista) do universo das cincias criminais, embora constitua justamente o chamariz para aqueles que apreciam a lida da justia de forma humanizada, individualizada e excepcional.
9

BEM DE FAMLIA INTERNACIONAL - NECESSIDADE DE UNIFICAO

LVARO VILLAA AZEVEDO
Doutor em Direito, Professor Titular de Direito Civil, Regente de Ps-Graduao e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP; Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, em So Paulo; Professor Titular de Direito Romano e Diretor da Faculdade de Direito da Fundao Armando Alvares Penteado FAAP, em So Paulo; Advogado e ex-Conselheiro Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Parecerista e Consultor Jurdico.

Resumo: Ao defender minha tese de doutoramento1, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, com a monografia sobre Bem de Famlia, em 18 de outubro de 1972, tinha em mente a completa reestruturao desse instituto jurdico, oferecendo, ento, um esboo de anteprojeto. Naquela oportunidade, enfrentei o deficiente tratamento do bem de famlia, pelo Cdigo Civil brasileiro, de 1916, que foi corrigido, em parte, pelo Projeto de reforma desse mesmo Cdigo, n. 634, de 1975, n. 634-B, depois de aprovado na Cmara dos Deputados em 1984, ingressando no Senado da Repblica, em seguida, sob o n. 118, tendo obtido redao final em 1997; tramitando, de retorno, na Cmara dos Deputados. Esse Projeto, contudo, no operou a sempre esperada, ampla e profcua, proteo da famlia brasileira; o que se manteve no Cdigo Civil de 2002. Demonstrei em meu citado livro, ao cogitar das espcies de bem de famlia, que devem existir, que o modelo texano, escolhido pelo Cdigo Civil brasileiro e pelos demais pases, que o adotaram, j nasceu velho, pois procurou defender a famlia proprietria de bem imvel, que existe em pequeno nmero, e com excesso de formalismos e a inalienabilidade do imvel. Mesmo no Texas, viveu-se, l, exemplo peculiarssimo, jamais experimentado no Brasil e nos aludidos pases. Como, ali, evidencio, nunca fui contrrio a essa espcie de bem de famlia, que chamo de voluntrio imvel; todavia, ante sua insuficincia, propugnei pelas espcies de bem de famlia voluntrio mvel (j cogitado, tambm, ainda que de modo incompleto, no aludido Projeto de novo Cdigo Civil brasileiro) e do bem de famlia involuntrio ou legal, criado por norma de ordem pblica, com a proteo patrimonial, assim, de todas as famlias. A Lei n. 8009, de 29 de maro de 1990, dispondo sobre a impenhorabilidade do imvel residencial e de bens mveis, em algumas circunstncias, acabou por acolher, em parte, minha proposta doutrinria de criao de um bem de famlia legal, por imposio do prprio Estado. Embora incompleta, como disse, essa Lei n. 8009/90 surgiu em boa hora, em que a Nao brasileira atravessava sria crise, principalmente, de ordem econmica. Esse modelo brasileiro de imvel residencial pode ser aproveitado no mundo todo, pois, por ele, basta manter residncia em um imvel prprio para que se tenha a garantia de que no possa ele ser, em princpio, penhorado, garantindo-se, tambm, os bens mveis que se encontram no interior desse imvel. O mero ocupante de imvel alheio, se o estiver habitando, ter garantidos os seus bens mveis que estiverem no interior desse mesmo imvel. A est um modelo que pode transformar-se em bem de famlia internacional. Palavras Chave: Bem de Famlia Bem de Famlia Internacional Necessidade de Unificao do bem de famlia internacional Iseno da penhora Modelo brasileiro. I. O bem de famlia nos Estados Unidos da Amrica do Norte Pode-se dizer, seguramente, que o bem de famlia nasceu, com tratamento jurdico especfico, na Repblica do Texas, sendo certo que, no Direito Americano, desponta ele como sendo uma pequena propriedade agrcola, residencial, da famlia, consagrada proteo desta. O jurista americano Rufus Waples2. conceitua o homestead como a residncia de famlia, possuda, ocupada, consagrada, limitada, impenhorvel e, por diversas formas, inalienvel, conforme o estatudo na lei. Como se sabe, assim, o homestead surgiu no Texas, antes de sua incorporao aos EUA, que se deu no ano de 1845, regulamentado pela lei de 26.1.1839 (Homestead exemption act). necessrio que se sintam os antecedentes histricos que motivaram o surgimento dessa lei, mesmo que sucintamente, para que se tenha melhor noo do instituto sob cogitao. Sados do jugo da Inglaterra, os Estados

1 AZEVEDO, Bem de Famlia, com comentrios Lei n. 8.009/90, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, Brasil, atualmente em 5 edio, revista e ampliada, 2002, com 262 pginas. A tese foi defendida em 1972 e a 1 edio de 1974. 2 WAPLES, tuds sur le Droit Civil des tats-unis de lAmrique du Nord, de Ernest Lehr, Librairie de la Socit du Recueil , 1906, p. 74.

10

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Unidos eram um territrio pobre, uma vasta rea de terra no aguardo de uma civilizao. Dada a frtil condio do solo americano, desenvolveu-se a agricultura e o comrcio de forma vertiginosa, pelo rduo trabalho desse povo. Em face desse grande desenvolvimento, os bancos da Europa fixaram-se naquela promissora regio, possibilitando operaes bancrias, reunindo os pequenos capitais americanos, prestando inestimveis servios economia americana, com o desenvolvimento cada vez maior da agricultura, do comrcio e da indstria. Por volta de 1830, com a especulao sem peias, com desmesurados pedidos de emprstimos de grandes capitais e com descontrole de emisso de dinheiro, este no mais representava o lastro ouro, o capital efetivo das casas de crdito. Tudo porque, ao lado dos grandes benefcios criados pelos emprstimos, como escolas, hospitais, canais, estradas, fbricas etc., criou-se a iluso dourada do lucro fcil que levou o povo a ultrapassar os limites da realidade, abusando desses emprstimos e do elevadssimo nvel de vida no prisma econmico-financeiro. Viria, como conseqncia, a grande crise entre os anos de 1837 a 1839, iniciando-se, dentre outros fatores, com a falncia de um banco de grande expresso de Nova Iorque, em 10.5.1837, que foi o estopim do desencadeamento de uma verdadeira exploso no campo econmico e financeiro que viria a conturbar toda a civilizao americana e para gravar em seus anais o retrato de uma de suas mais adversas pocas. A seu turno Paul Bureau3. figura esse sombrio panorama, elucidando que, ento, os papis bancrios deixaram de circular ao par e perderam de dez a vinte, e mesmo oitenta por cento, de seu valor, conforme a solvabilidade do estabelecimento emissor, tendo o cmbio chegado a vinte e dois por cento sobre o da Frana e o da Inglaterra, os metais desapareceram de circulao e os preos de todas as mercadorias, sobretudo do algodo, aviltaram-se. Para fazer-se uma idia da extenso do desastre: 959 bancos fecharam suas portas, somente no ano de 1839, e, durante a crise, entre os anos de 1837 a 1839, ocorreram 33.000 falncias e uma perda de 440 milhes de dlares, ou seja, perto de dois bilhes e trezentos milhes de francos, poca. Os credores realizaram penhoras em massa nos bens dos devedores, nesse amargo momento, em que era nula qualquer pretenso a obteno de crdito, tendo estes que sofrer essa execuo por preos irrisrios, resumindo-se um patrimnio, composto de terra, animais e instrumentos agrcolas, em quase nada, ante o exorbitante valor por eles pago antes da crise. As quebras contnuas e inumerveis foram inevitveis e atingiram profundamente a famlia americana, de uma hora para a outra, em completo desabrigo econmico e financeiro.

Foram, nessa poca, aps veemente movimento democrtico dos trabalhadores em geral, editadas inmeras leis protegendo-os, surgindo, em 1833, a que aboliu a priso por dvidas, princpio hoje consagrado nas Constituies dos povos civilizados. Esclarecem os autores, ante a Histria, que, logo aps a separao do Texas do territrio mexicano, constituindose em Repblica independente, recebeu grande massa de emigrantes americanos que procuravam reconstruir seus lares ou iniciar nova vida, nesse promissor territrio, com timas terras e bom clima, ante a proteo, vantagens e grandes garantias que eram oferecidas pelo governo texano. Essa emigrao, que existiu em grande nmero, ainda quando o Texas fazia parte do Mxico, e que preocupou este Governo, continuou sem cessar, num crescendo, de tal forma que a populao do Texas era quase que totalmente composta de americanos. As estatsticas comprovam que, em 1836, a populao texana no ultrapassava de 70.000 habitantes e que, em 1840, ela foi a 250.000. A Constituio Texana de 1836 delineara, antes da lei do homestead, as linhas gerais do instituto, possibilitando a todo cidado do Texas, com exceo dos negros africanos e de seus descendentes, a obteno, junto ao Governo, de uma pequena poro de terras do Estado, desde que fosse chefe de famlia, e poro menor, se celibatrio. S em 1839, em 26 de janeiro, como visto , foi promulgada a Lei do Homestead, neste teor: De e aps a passagem desta lei, ser reservado a todo cidado ou chefe de uma famlia, nesta Repblica, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias ou outra execuo, emitido por qualquer Corte de jurisdio competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de famlia dele ou dela, e melhorias que no excedam a 500 dlares, em valor, todo mobilirio e utenslios domsticos, provendo para que no excedam o valor de 200 dlares, todos os instrumentos (utenslios, ferramentas) de lavoura (providenciando para que no excedam a 50 dlares), todas ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comrcio ou profisso de qualquer cidado, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, vinte porcos e provises para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato, so ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edio deste ato no interfira com os contratos entre as partes, feitos at agora (Digest of the Laws of Texas 3.798)4. Teve esse diploma legislativo, principalmente, em vista fixar o homem terra, objetivando o desenvolvimento de uma civilizao, cujos cidados tivessem o mnimo necessrio a uma vida decente e humana.

3 BUREAU, Le Homestead ou Linsaisissabilit de la Petite Proprit Foncire, Arthur Rousseau, Paris, 1895, p.45. 4 BUREAU, op. cit., pp. 63 e 64.

11

A lei do homestead trouxe ao lado da impenhorabilidade dos bens domsticos mveis, que foram, primeiramente, objeto de proteo, tambm a dos bens imveis. Da residir, nesta ltima caracterstica, a originalidade do instituto e o objeto central de sua abrangncia. Esse homestead estadual, aps seu nascimento, em 1839, no Texas, verdade, espalhou-se pelo territrio americano, implantando-se, no ano de 1849, em Vermont e Wisconsin; no de 1850, em Nova Iorque e Michigan; no de 1851, em Indiana, New Jersey e Delaware e, no de 1864, em Nevada. Nestes Estados do Norte, mais necessitados do instituto, veio ele como remdio imediato, que, em seguida, foi sendo adotado no sul, dados os nefastos efeitos da Guerra de Secesso causados quele rico territrio, primeiramente, no ano de 1865, na Flrida e Virgnia, depois, no de 1868, em Arkansas e Alabama; no de 1870, no Mississipi e na Gergia5. As bases do bem de famlia, traadas na primitiva Repblica do Texas, permanecem vivas na legislao americana atual, nos Estados que admitem sua existncia. Assim, ainda legislam sobre o homestead os seguintes Estados norte-americanos: Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, Califrnia, Colorado, Connecticut, Flrida, Hawa, Idaho, Illinois, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maine, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississipi, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Mexico, New York, North Carolina, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, Virgnia, Washington, West Virgnia, Wisconsin e Wyoming, no existindo legislao a respeito, entretanto, nos Estados de Delaware, Gergia, Indiana, Maryland, New Jersey, Pennsylvnia e Rhode Island6. Dos cinqenta Estados americanos, os que tratam da matria fazem-no da forma mais variada. Realmente, em cada Estado uma peculiaridade, quer quanto s pessoas que podem constituir o homestead, quanto maneira dessa constituio, quanto limitao de rea ou de valor, sendo certo, entretanto, que os elementos essenciais do instituto permanecem inatacados. II. Expanso do bem de famlia a outros pases Situarei, neste ponto, o instituto do bem de famlia, revestindo as feies do modelo texano, em vrios pases. No Canad implantou-se o bem de famlia, com a lei federal de 1878; na Sua, o asilo ou abrigo de famlia, instituiu-se, como no Brasil, pela vontade unilateral do

proprietrio do imvel (artigo 350 do Cdigo Civil); na Frana, editou-se a lei sobre o bien de famille, de 12 de julho de 1909; na Itlia, o instituto do patrimonio familiare, hoje fondo patrimoniale, vem regulado pelo Cdigo Civil de 1942 (arts. 167 a 171); em Portugal, existe o casal de famlia, institudo pelo Decreto 7.033, de 16 de outubro de 1920; no Mxico, o patrimnio da famlia regulado pelo Cdigo Civil de 1928, que teve incio de vigncia em 1932; na Venezuela, el hogar regulou-se, primeiramente, no Cdigo Civil de 1904, depois no de 1916, aps, no de 1942; na Argentina, o bien de familia instituiu-se pela Lei 14.394, de 14 de dezembro de 1954. Deixei patente em minha tese que o insucesso do bem de famlia, nos pases que o adotaram, deveu-se, principalmente, a uma tentativa de defender a famlia somente pelo bem imvel, mas com excesso de formalismos em sua instituio, como escritura pblica, registro imobilirio e publicao de editais, tornando o bem, no s impenhorvel, mas inalienvel, com dificuldades na sua extino, quando em caso de necessidade de venda do bem, ante a existncia de filhos menores, ficando a famlia, s vezes, em circunstncias de risco, vivendo em belo imvel, sem recursos para sua subsistncia. A fixao do valor do bem de famlia tambm um entrave na sua instituio, com dificuldades na sua avaliao e na sua atualizao em face da inflao. Na Venezuela7, por exemplo, exige-se at a interveno do juiz na instituio do bem de famlia, como tambm em Portugal8 e no Mxico9, para sua instituio ou extino. III. Possibilidade de unificao legislativa internacional do bem de famlia10 Pela pesquisa que fiz de Direito Comparado, o instituto bem de famlia, com carter mais social do que jurdico, no andou, at o presente, bem regulamentado nas leis dos povos que o adotaram. A sua inutilidade, quase que completa, decorre da infelicidade de seu tratamento jurdico-social, como j evidenciado. O grupo vivente familial clama por uma programtica protetiva mais simples, no sentido, pelo menos, da preservao da sua sobrevivncia. certo que cada povo apresenta uma peculiaridade sociolgica, poltica, econmica e jurdica, entretanto, h certos pontos fundamentais que se identificam. Quanto ao instituto em causa, as legislaes todas insistem em arraig-lo, como se o imvel, tornando-se

5 BUREAU, op. cit., pp. 69-70. 6 Law Digest, Martindale-Hubel Law Directory, Summit, New Jersey, 1972, v, pp. respectivamente pela citao dos Estados, 34/35; 76; 110; 149; 201; 257/258; 305; 436/437; 541; 582/583; 640; 741/742; 780; 836; 890/891; 936; 1.039; 1.014/1.105; 1.156; 1.200; 1.252; 1.295; 1.340; 1.391; 1.437; 1.555; 1.619; 1.692; 1.743; 1.797; 1.851/1.852; 1.897; 2.080; 2.128; 2.175; 2.225; 2.272; 2.305; 2.339/2.340; 2.407/2.408; 2.453; 2.501; 2.549/2.550 (com legislao); 361; 490; 497; 977; 1.502; 1.946; 2.031 (sem legislao). Conforme pesquisa realizada em 1972. 7 AZEVEDO, op. cit., p. 76. Pela lei francesa (de 1909), as ressalvas de direitos de credores necessitam de julgamento e de homologao judicial e de registro (artigos 7 a 9), ver op. cit., p. 60. 8 Idem, op. cit., p. 72 (artigos 24 e 30 do Decreto n. 7.033, de 1920). 9 Idem, op. cit. p. 73 (artigos 731 e 742 do Cdigo Civil mexicano). 10 Idem, pp. 84 a 86.

12

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

inalienvel, ou com providncias excessivas e formalismos, fosse sua nica forma de defesa contra os reveses da existncia. No deixa de ser demaggica a idia, pois poucas so as famlias detentoras de patrimnio imobilirio. Da a possibilidade de uma legislao uniforme, no plano internacional, com fundamento na impenhorabilidade do imvel e dos mveis que o guarnecem, pela simples fixao, nesse imvel, da residncia de seu proprietrio ou de seu possuidor, com sua famlia, ou ainda de seu locatrio ou comodatrio, com a conseqente impenhorabilidade dos mveis no imvel existentes. IV. Conceito do novo bem de famlia O bem de famlia, como estruturado na lei brasileira, n 8.009, de 1990, o imvel residencial, urbano ou rural, prprio do casal ou da entidade familiar, e/ou mveis da residncia, impenhorveis por determinao legal, no por iniciativa do proprietrio ou do possuidor. Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor o prprio Estado, que impe o bem de famlia, por norma de ordem pblica, em defesa da clula familial. Nessa lei emergencial, no fica a famlia merc de proteo, por seus integrantes, mas defendida pelo prprio Estado, de que fundamento. O objeto do bem de famlia o imvel, urbano ou rural, destinado moradia da famlia, no importando a forma de constituio desta, bem como os mveis, que guarnecem a residncia do seu proprietrio ou possuidor. A criao desse bem de famlia independe de qualquer formalidade: basta residir em imvel prprio, para que este seja bem de famlia como os bens mveis que o guarnecem, ou residir em imvel alheio, para que os mesmos bens mveis tambm sejam de famlia. Em qualquer dessas circunstncias, estaremos em face do bem de famlia, sempre impenhorvel, enquanto durar a residncia. Com a mudana da residncia, cessa a impenhorabilidade do bem de famlia anterior, criando-se nova impenhorabilidade quanto aos bens sujeitos nova residncia. V. Requisitos do novo bem de famlia Podemos enumerar os requisitos indispensveis existncia do novo bem de famlia, constante da mencionada lei brasileira: a) O objeto da impenhorabilidade , principalmente, imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar; bem como os mveis que guarnecem a residncia do casal, seja o imvel prprio ou simplesmente ocupado. b) Alm da propriedade do imvel ou de sua posse, necessrio que os membros da famlia nele residam. Esse requisito de manter residncia no imvel to importante que basta que nele resida o pai ou seus filhos,

para ser a impenhorabilidade automtica, mesmo que no exista registro desse mesmo imvel, na Circunscrio Imobiliria. VI. Exceo de impenhorabilidade e a interpretao jurisprudencial A lei brasileira exclui da impenhorabilidade os veculos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos. Por essa mesma lei, os bens do devedor, sem os benefcios do bem de famlia, podem ser penhorados em razo de: a) crdito de trabalhadores (empregados domsticos e trabalhadores, em geral, que prestam servios na residncia, instituda em bem de famlia); b) crdito para construo ou aquisio do imvel; c) crdito de alimentos; d) crditos tributrios, contribuies e obrigaes propter rem ( passvel de execuo, assim, o bem de famlia, em razo de dbitos derivados de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies, sobre esse imvel incidentes, bem como despesas geradas por esse imvel, tais as de condomnio e as de construo de muro divisrio); e) crdito hipotecrio (quando o imvel oferecido em garantia); f) aquisio criminosa (do bem de famlia); g) crdito de fiana locatcia (quando o proprietrio do bem fiador, em contrato de locao, dando o imvel em garantia, criando-se, com isso, verdadeiro direito real). VII. Espcies de bem de famlia que devem existir J alertava, em 1972, que a espcie de bem de famlia tratada no Cdigo Civil brasileiro, como nos Cdigos Civis de legislaes estrangeiras, fundada na instituio de uma coisa imvel (modelo texano), com excesso de formalismos e com a inalienabilidade do bem, no tem, por si, qualquer subsistncia, pois no resolve o srio problema, qual seja, o de descoberta de instituto, capaz de pr a salvo o patrimnio familiar. Essa espcie de bem imvel de famlia assenta suas bases na determinao, atualmente, dos cnjuges e dos que vivem em entidade familiar. Propus, ento, primeiramente, a criao de duas novas espcies de bem de famlia: uma voluntria mvel, a par da j existente (imvel), e outra involuntria ou legal mvel e imvel. Em razo dessas novas espcies de bem de famlia, posso, agora, classific-lo em duas grandes categorias: a) voluntrio, decorrente da vontade dos interessados, com instituio, nesse regime, de bem mvel ou imvel; e b) involuntrio ou legal, que, por no depender da manifestao da vontade do instituidor resulta de estipulao legal, por norma de ordem pblica, objetivando bem mvel ou imvel. Podemos, assim, visualizar essa classificao no quadro adiante:
13

Como podemos observar, o bem de famlia voluntrio, mvel ou imvel, nasce pela vontade do instituidor, pela prpria vontade individual, nos moldes preestabelecidos na lei; o bem de famlia involuntrio ou legal, que deve ser objeto da unificao legislativa internacional, institui-se por determinao da lei, pela vontade soberana do Estado, garantidora de um mnimo necessrio sobrevivncia da famlia. preciso evidenciar que o bem de famlia o patrimnio, a propriedade, num sentido protetivo do ncleo familiar, devendo, por isso, apresentar-se com maiores limitaes, alm das normais. VIII. Minha proposta de lei sobre o bem de famlia internacional, ao modelo da lei brasileira Impenhorabilidade do bem de famlia Art. 1. O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por dvida de qualquer natureza, contrada pelos cnjuges pelos companheiros ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias e acesses de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, e mveis que guarnecem a residncia. Art. 2 No caso de imvel locado ou dado em comodato, a impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis que guarnecem a residncia e que sejam de propriedade do locatrio ou do comodatrio. Art. 3. Em qualquer das situaes dos artigos anteriores, excluem-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos. Art. 4. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo de qualquer natureza, salvo se movido: I em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo, reforma ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo
14

do respectivo contrato; III pelo credor de penso alimentcia; IV para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies, e despesas condominiais, sempre devidas em funo do imvel familiar; V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens; VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Art. 5. No se beneficiar do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga. Pargrafo nico. Neste caso poder o juiz, na respectiva ao do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a hiptese. Art. 6. Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e rea limitada como pequena propriedade rural, nos moldes da lei. Art. 7. Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar, para moradia permanente. Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis e na forma do bem de famlia voluntrio, nos moldes da lei. Art. 8. Esta Lei entrar em vigncia na data de sua publicao. Art. 9. Revogam-se as disposies em contrrio. Abstract: At my doctorate thesis presentation, in the University of So Paulo Law School, with a Homestead monograph, in 1972, October, 18th, I had in mind the complete re-structure of this law institute, offering at the time, a bill outline. On that occasion, I faced the homestead defective treatment, by the Brazilian Civil Code of 1916, which was corrected, in part, by the Reform Bill of this same Code, numbered 634, in 1975, and 634-B after the Chamber of Representatives approval in 1984, entering the Republic Senate, soon afterwards, under number 118, getting the final wording in 1997; after in a back procedural step at the Chamber of Representatives. The Reform Bill, nevertheless, has not fulfilled the so expected, broad and profitable protection to the Brazilian family; what was kept in the 2002 Brazilian Civil Code. I have demonstrated in my cited book, while

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

contemplating the types of homestead which should exist, that the Texas model, chosen by the Brazilian Civil Code and by other countries that adopted it, was born old for it aimed at protecting the real estate family owners, which are short numbered, having excessive formalisms and the estate inalienability. In Texas, people had there a very peculiar example, never tried in Brazil and in the other countries. I enhance, as well as I did in my former work, for I have never been against it, what I call the voluntary real estate (already contemplated, also, although in an incomplete manner, in the alluded Reform Bill of the new Brazilian Civil Code) and the involuntary or legal homestead, created by a public

order rule, with the assets protection, therefore, of all the families. The Law n. 8009 from 1990, march 29, settling about the mortgage restraint of abode real estate and chattels, under some circumstances, received, partially, my doctrinal proposal for a legal homestead creation, due to the imposition of the State itself. Although incomplete, as I said, this Law n. 8009/90 came at a good time, in which the Brazilian Nation passed through a serious crisis, of economic order, mainly. Key-words: Homestead; International homestead; Need of unification of international homestead.

Bibliografia
AZEVEDO, lvaro Villaa, Bem de Famlia, com comentrio lei n. 8.009/90, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, Brasil, atualmente em 5 edio, revista e ampliada, 2002, com 262 pginas. A Tese foi defendida em 1972 e a 1 edio de 1974. BUREAU, Paul, L Homestead ou Linsaisissabilit de La Petite Proprit Foncire, Arthur Rousseau, Paris, 1895, p. 45. Law digest, Martindale hubel Law Directory, summit, New Jersey, 1972, v, pp. R; respectivamente pela citao dos Estados, 34/35; 76; 110; 149; 201; 257/258; 305; 436/437; 541; 582/583; 640; 741/742; 780; 836; 890/891; 936; 1.039; 1.014/1.105; 1.156; 1.200; 1.252; 1.295; 1.340; 1.391; 1.437; 1.555; 1.619; 1.692; 1.743; 1.797; 1.851/1.852; 1.897; 2.080; 2.128; 2.175; 2.225; 2.272; 2.305; 2.339/2.340; 2.407/2.408; 2.453; 2.501; 2.549/2.550 (com legislao); 361; 490; 497; 977; 1.502; 1.946; 2.031 (sem legislao). Conforme pesquisa realizada em 1972. WAPLES, Rufus, tuds sur l Droit Civil ds tats-unis de IAmrique du Nord, de Ernest Lehr, Librairie de la Socit du Recueil J.B. Sirey, 1906, p.74.

15

BREVE ANLISE DAS FUNDAES NO DIREITO PRIVADO

GUSTAVO RENE NICOLAU
Advogado, Mestre e Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo (USP), Coordenador de Estgio e Professor na Faculdade de Direito da Fundao Armando Alvares Penteado FAAP, Professor no Complexo Jurdico Damsio de Jesus (CJDJ) e na Faculdade de Direito Professor Damsio de Jesus (FDDJ).

Resumo: no estudo das pessoas jurdicas, a fundao a entidade que produz as maiores controvrsias e reflexes, tpicas de um curso de ps-graduao stricto sensu, por uma srie de razes. Por um lado, uma pessoa formada por bens, o que por si s j gera certa complexidade. Por outro lado, apresenta uma evidente conotao social, apesar de originalmente se tratar de uma entidade de Direito Privado. Apresenta, ainda, a peculiaridade de ser um destinatrio inexistente de bens, que s se formar com a efetiva transferncia destes, o que como ser analisado gera um problema de difcil contorno no Direito francs. De fato, no parece simples que pessoa jurdica no tenha titular e que seja apenas guiada, mantida, por um corpo de pessoas, a reger o patrimnio destinado. A vedao da finalidade lucrativa outro fator de perplexidade, pois inmeras fundaes ostentam uma condio privilegiada que, apenas aparentemente, contrastaria com tal caracterstica. A atuao fiscalizadora do Ministrio Pblico (MP) nas fundaes contribui ainda mais para essa aura que se formou em torno dessas pessoas jurdicas. O presente trabalho tem a finalidade de aprofundar a anlise dessa peculiar pessoa jurdica, especificamente na vertente de Direito Privado, com um pequeno esboo histrico introdutrio, para ento enfrentar aspectos jurdicos de sua essncia. Palavras Chave: Fundao - Direito Privado - Pessoa Jurdica - Direito Civil.

1. Conceito e natureza jurdica No estudo das fundaes, nunca se pode olvidar que a origem dessa pessoa jurdica justamente o patrimnio que a compe. Obrigatoriamente, tal patrimnio deve conter uma finalidade especfica, que inaltervel e que, portanto, guiar os rumos dessa pessoa jurdica ao longo de sua existncia. No Direito brasileiro, tal destinao limitada pelo par. n. do art. 62: A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Para os romanos, fundao era, em sentido amplo, toda destinao de patrimnio gravado de qualquer encargo. O encargo, em geral, era alguma finalidade social. Na sua essncia, portanto, no h imensa distncia entre a doao (ou o legado) com encargo, o bem de famlia institudo e a fundao. Todos apresentam um ncleo comum: um bem com finalidade intrnseca e indissocivel. Lcia Linares Andrs (1998, p. 10) v at hoje uma semelhana entre os bens doados com encargo e as fundaes. Pode-se, todavia, observar duas diferenas essenciais. As doaes ou legados com encargo e o bem de famlia convencional no tm personalidade jurdica prpria, o que acaba por acontecer com os bens fundacionais. Ademais, a finalidade da fundao sempre social, e o encargo sobreposto a uma liberalidade pode ter cunho tipicamente de interesse privado. Para se atingir um conceito adequado de fundao, deve-se sempre manter em vista a destinao do bem e sua finalidade. Na sempre feliz idia de Clvis Bevilqua, o patrimnio transfigurado pela idia. O conceito de fundao para o brilhante cearense (BRANDO, 1989)1 esboava-se nestes termos: uma universalidade de bens personalizada, em ateno
16

ao fim, que lhe d unidade. um patrimnio transfigurado pela idia, que o pe a servio de um fim determinado (BEVILQUA, 1956, p. 192). No Direito espanhol, a fundao ganhou da prpria Lei nacional n. 30, de 24 de novembro de 1994, uma definio bem semelhante: Fundaes so organizaes constitudas sem nimo de lucro, cujo patrimnio est afetado de um modo duradouro realizao de fins de interesse geral (ANDRS, 1998, p. 24). Sua natureza jurdica de uma pessoa jurdica tipicamente de Direito Privado, mas que, no ltimo sculo, ganhou uma finalidade pblica com timos frutos para a sociedade de um modo geral, outorgando valores sociais a um conjunto de bens particulares. Diferencia-se das demais pessoas jurdicas pela essncia de ser um conjunto de bens, em vez de um conjunto de pessoas, como ocorre nas sociedades e associaes, espcies do gnero corporao. Ao lado dessas, compe o quadro das pessoas jurdicas de Direito Privado previstas no Cdigo Civil (CC) brasileiro, conforme demonstra o organograma a seguir:

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

2. A extrema fico jurdica comum que o Direito se sirva de fices para atingir seus objetivos de regulamentar a vida em sociedade. A pessoa jurdica por si s , para parte da doutrina, uma fico jurdica; o bem imvel por acesso intelectual e o princpio de saisine so outros exemplos. Na fundao, todavia, a fico levada ao extremo. No fcil imaginar um conjunto de bens transformandose em pessoa e tendo por pilar apenas a idia, a finalidade que o instituidor tinha em mente quando de sua criao. Tal idia poderia mudar, o instituidor pode ter falecido (o que bastante comum), mas a pessoa jurdica continua existente e produzindo um sem nmero de efeitos na vida prtica do indivduo e da sociedade. 2.1. A problemtica no direito francs Na Frana, nenhum patrimnio pode existir independente de uma pessoa fsica ou jurdica. O acervo patrimonial no pode pertencer pessoa jurdica ainda inexistente, sendo extremamente difcil criar fundao por testamento, pelo simples fato de que, a rigor, no h destinatrio juridicamente existente para receber a dotao. No h previso ao contrrio do que aqui ocorre de uma destinao de bens para algum que no foi criado. Por princpio do Direito Civil francs, o acervo patrimonial no pode pertencer pessoa jurdica inexistente (RAFAEL, 1997, p. 74). Isso criou uma situao delicada no momento de se criar uma fundao, pois ela no existe quando ocorre a dotao dos bens fundacionais. Homero Senna e Clovis Zobaran Monteiro lembram que naquele pas, se uma pessoa deseja, em vida, fundar uma pessoa jurdica dessa natureza, deve, primeiro, solicitar um decreto autoridade pblica, para que se confira personalidade sem patrimnio. Uma vez expedido o ato de reconhecimento, faz-se, ento, uma doao recm-criada entidade dos bens que lhe desejar destinar. Caso a hiptese seja de fundao pela via testamentria, a dificuldade maior ainda. Nesse caso, quando do exato instante da morte do instituidor, no h pessoa nem mesmo aquela criada por decreto de autoridade. Logo, para salvar fundaes desse tipo, a jurisprudncia francesa criou outra fico. O prprio Poder Judicirio cria o decreto administrativo e faz com que este retroaja ao momento da morte do testador. Havendo herdeiros, porm, a situao fica exponencialmente difcil. Estes esto aptos a receber o patrimnio deixado pela via legtima e com imensa probabilidade litigaro para receber os bens que, pela sua tese, no tm destinatrio jurdico criado. No Direito brasileiro, no s a figura da pessoa jurdica a ser criada pelo testamento como tambm a figura da prole eventual2 so expressamente contempladas no CC, evitando a viabilidade de xito de quaisquer questionamentos contrrios destinao do patrimnio.
1

3. Espcies de fundao Apesar de o presente trabalho ter seus limites dentro das fundaes de Direito Privado, esboa-se neste item as principais caractersticas das diversas espcies de fundaes, com a finalidade de pontu-las e diferencilas em seus objetivos, caractersticas e origens, segundo critrios pr-determinados. 3.1. Quanto ao momento de sua criao Institudas em vida, por escritura pblica se o testador se servir de escritura particular, opinamos pelo cabimento da aplicao do instituto da converso do negcio jurdico (art. 170), para destinar tais bens a uma associao de fins semelhantes. Os dois requisitos da converso estariam preenchidos. Tanto a inteno do testador era esta como a forma utilizada adequada para criar o novo negcio jurdico. Institudas por testamento At que a fundao seja criada, no rigor da tcnica, os bens compem uma herana jacente. 3.2. Quanto sua permanncia no tempo Fundao temporria admitida expressamente na Sucia e prevista no CC italiano (arts. 16 e 28). O Brasil tambm a admite no art. 69 . Nesse caso, h quem defenda a possibilidade de o instituidor criar fundao sem bens, por tempo determinado, obrigando-se, no futuro, a mant-la mensalmente. Um bom exemplo seria a Fundao de auxlio aos combatentes da guerra de 1914, que se extinguiria com a morte do ltimos combatentes beneficirios. Fundao permanente a regra no ordenamento e tem durao indefinida, at que ocorra uma de suas causas de extino judicial (a fundao no se pode extinguir pela via extrajudicial). 3.3. Quanto ao seu mbito de atuao Fundao aberta aquela que irradia seus efeitos e possibilita que suas finalidades atinjam qualquer pessoa, ainda que atendidos certos critrios. A Fundao Armando Alvares Penteado e a Fundao Padre Anchieta so bons exemplos no Direito brasileiro. Fundao fechada nessa peculiar categoria de pessoa jurdica, apesar de sua finalidade social, apenas um determinado grupo de pessoas pode se beneficiar de seus efeitos e finalidades. o caso da Fundao Ita, criada para beneficiar funcionrios dessa instituio financeira. 3.4. Quanto ao instituidor Fundao familiar a instituda pelo patriarca, incumbindo seus herdeiros e familiares de administr-la.

Moo, imbudo de grandes ideais, perfeitamente a par das legislaes mais adiantadas, pretendendo introduzir no nosso Direito Civil, as mais recentes conquistas e as idias mais avanadas, muitas das quais ainda hoje de prefeita atualidade.

17

Fundao empresarial a instituda por grandes conglomerados econmicos, cujo instituidor justamente uma pessoa jurdica. A Fundao Bradesco um bom exemplo. 4. Momento em que a dotao torna-se irrevogvel Em primeiro lugar, essencial saber que o instituto da doao no se confunde com a dotao. No primeiro, h, essencialmente, uma bilateralidade nsita em que doador e donatrio j existem ou pelo menos foram concebidos (visto que se admite doao ao nascituro no art. 504 do CC). J a dotao um negcio jurdico que destina bens a uma pessoa a ser criada, como justamente o caso da criao de uma fundao, seja em vida, seja pelo testamento. A pergunta que apresenta certo relevo jurdico saber em qual momento ela se torna irrevogvel, no podendo mais o instituidor reclam-la novamente. 4.1. Nas fundaes criadas por testamento Se a fundao resultar de testamento, a dotao torna-se irrevogvel aps a morte do instituidor. At esse momento, licito ao testador revogar suas disposies post mortem, dando outra destinao ao patrimnio que outrora beneficiava a futura fundao. Vale lembrar que, se a destinao avanar na parte legtima, podero os herdeiros necessrios servir-se do instituto da reduo das disposies testamentrias. Alis, como em geral caso de legado, o ltimo a ser reduzido, visto que, no Brasil, reduzem-se primeiro as disposies universais (art. 1967, 1.), ao contrrio do que ocorre no CC argentino, elaborado por Teixeira de Freitas. 4.2. Nas fundaes criadas por ato entre vivos O problema ganha contornos mais espinhosos caso a fundao seja criada por ato inter vivos, servindo-se o testador da escritura pblica, elaborada no tabelio de notas. Duas correntes dividem o entendimento a respeito do assunto. A primeiro delas liderada por Clvis Bevilqua (1956, p. 192) e Pontes de Miranda. Ambos defendem que a fundao s se torna perfeitamente criada para o mundo jurdico aps a aprovao dos estatutos pela autoridade competente. At esse momento, os bens pertencem ao instituidor e pode haver revogao da dotao realizada. Pontes de Miranda sustenta no mesmo sentido, argumentando que a aprovao do estatuto um ato do poder pblico, essencial existncia da fundao e de natureza jurdica constitutiva, integrativa do ato criativo da fundao. A aprovao integra o ato, pressuposto da fundao e completa a constituio da fundao, que se originou na vontade intrnseca do instituidor. A rigor, seria o ltimo passo do longo processo de criao de uma fundao.
2

O momento da irreversibilidade, portanto, no o da escritura pblica e sim o ato posterior de inscrio do registro no Cartrio de Registro Civil das pessoas jurdicas. A segunda corrente liderada por Edson Jos Rafael (1997, p. 94) que escreveu profundo estudo monogrfico. No entender do professor, a irreversibilidade da doao se perpetra em momento anterior: a doao passar a ser irrevogvel quando da lavratura da escritura definitiva de constituio da fundao, independentemente de qualquer futuro registro. De fato, o que parece sustentar o art. 64 do CC brasileiro ao dizer que a fundao constituda por negcio jurdico entre vivos, obrigando a lei a transferncia da propriedade dos bens dotados a partir desse momento. A lei vai ainda mais longe ao dizer que se isso no ocorrer, poder a transferncia se operar atravs de mandado judicial. 5. Finalidade da fundao Foi visto que a finalidade de uma fundao elemento essencial para sua formao, constituindo um dos dois pilares dessa peculiar pessoa jurdica. Problema de certo relevo jurdico refere-se ao alcance dessa finalidade. O par. n. do art. 62 parece limitar bastante tal objetivo fundacional, ao mencionar que apenas fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais que poderiam ser alcanados por uma fundao. Tendo em vista seu carter de utilidade social, ao lado do desempenho da funo social que a propriedade apresenta quando externada por uma fundao, a idia de ampliar o alcance dessa finalidade interessa diretamente ao Direito. Por conta disso, no se pode fazer interpretao restritiva de tal norma por ntida contrariedade ao interesse pblico. Foi justamente por isso que o Conselho da Justia Federal (CJF) expediu dois enunciados visando ampliar o alcance do referido dispositivo legal. O enunciado n. 8 sustenta que a A constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no CC, art. 62, pargrafo nico, enquanto o enunciado n. 9, ainda mais extensivo, aduz: O art. 62, pargrafo nico, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundaes de fins lucrativos. Clvis Bevilqua (1956, p. 191) sustentava at mesmo a possibilidade de finalidade de interesse privado do instituidor, o que desvia sensivelmente a inteno da lei e da cincia jurdica. Ainda com relao finalidade, a fundao difere da sociedade em virtude da circunstncia de que, enquanto nesta os fins podem ser alterados pelos scios, naquela, uma vez instituda, esses fins so permanentes, no podendo ser modificados pelos administradores (FRANA, 1988, p. 79).

Alis, na substituio fideicomissria, s mesmo a prole eventual poder receber a deixa na qualidade de substituto fideicomissrio, convertendo-se o instituto em usufruto caso tal prole j tenha sido concebida no momento da abertura da sucesso do testador fideicomitente.

18

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

6. Fiscalizao da fundao pelo MP Ao instituir-se uma Fundao, o patrimnio entregue coletividade, que usufruir da finalidade prevista pelo instituidor. Como conseqncia lgica, caber doravante ao MP realizar a fiscalizao de contas, atos, contratos e administrao das fundaes, intervindo inclusive em todos os processos em que a fundao estiver presente como autora ou r.3 Por sua vez, o disposto no 1. apresenta redao falha, pois se olvidou da competncia atribuda ao Ministrio Pblico do Distrito Federal, quando se tratar de fundao ali constituda. O enunciado n. 10 do CJF percebeu tal equvoco, ao afirmar: Em face do princpio da especialidade, o art. 66, 1., deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC no 75/93. A Lei Complementar n. 75 trata justamente do Ministrio Pblico da Unio e o art. 178 versa sobre a competncia dos Promotores de Justia do Distrito Federal. Pretendendo corrigir tal equvoco, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 altera a expresso: Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, deixando apenas o territrio includo na redao. A justificativa do autor do projeto razovel: H necessidade, tambm, de se alterar a redao dos 1. e 2. do art. 66, para que as fundaes que funcionem no Distrito Federal sejam fiscalizadas pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e no pelo Ministrio Pblico Federal. Como o projeto ainda no foi aprovado, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no dia 14 de dezembro de 2006, julgou inconstitucional o 1. do art. 66 ao apreciar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.794, promovida pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico. No julgamento, o relator argumentou que a funo de fiscalizao das fundaes: j exercida pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e, segundo mandamento constitucional, deve continuar sendo por ele exercida. De fato, o disposto no art. 128, 5., da Constituio reserva lei complementar a disciplina de tal matria, o que impede a aplicao do CC, cuja natureza de lei ordinria. Interessante, ainda, fazer uma ressalva quanto fiscalizao de fundaes cuja sede esteja em outro pas, sem que exista filial no Brasil. A simples existncia de bens dessa pessoa jurdica em territrio nacional no suficiente para legitimar o MP a proceder a fiscalizao, conforme j decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT 537/194). 7. Extino da fundao e destino do seu patrimnio Tendo destinado aquele patrimnio sociedade, a lei trata de regulamentar o destino dos bens dotados, nas hipteses de a fundao tornar-se ilcita, impossvel ou
3

mesmo intil. O patrimnio agora social e no mais do instituidor, de modo que ele merece um destino idntico para as hipteses acima enumeradas. A fundao pode tornar-se ilcita quando, aps sua constituio, seu objeto for vedado por lei, como uma fundao que visava auxiliar os hospitais na elaborao de lista de transplantes de rgos, at que lei posterior cria uma lista nica sob regncia estatal; pode-se, tambm, imaginar a impossibilidade do objeto de uma fundao que cuidava de determinado animal posteriormente extinto. O destino o previsto no estatuto ou mesmo no ato de instituio elaborado pelo fundador. Se no houver tal previso, a lei destina esses bens para outra fundao designada pelo Juiz que atuar na sua extino. A fundao destinatria dever ter finalidade idntica ou pelo menos semelhante prevista na fundao agora extinta. A soluo da lei inteligente, posto que, tanto a sociedade continuar a receber o que lhe fora destinado, quanto o instituidor da fundao v o capital separado tendo o destino inicialmente idealizado, em que pese por meio de outra pessoa jurdica. De fato, parece a melhor soluo para o caso que no de difcil ocorrncia. A polmica persiste de modo idntico ao que ocorre no art. 63 do CC, visto que a lei lacunosa quanto possibilidade de o instituidor poder declarar no ato de instituio que, nos casos previstos em lei, o patrimnio retornar em seu favor ou no de seus herdeiros. Novamente, parece que no h impedimento para tanto, visto que no h proibio legal nem ilicitude em tal comportamento. O fim social da norma no parece vedar previso dessa natureza no ato constitutivo. Concluso Para um estudo de ps-graduao stricto sensu, a fundao mesmo um instituto de privilegiado alcance, tendo-se em vista a mirade de temas que orbitam ao seu redor. Desde o instante exato de sua criao, passando pela fiscalizao do MP at a extrema fico de constituir uma pessoa apenas com patrimnio e finalidade. A idia central desse artigo foi a de fazer uma anlise sobre alguns desses pontos, deixando sementes para reflexo futura e amadurecida dos institutos analisados. Entendemos que a fundao guarda total ligao com a funo social da propriedade, a partir do momento em que destina um patrimnio (em geral, particular) para uma finalidade de alcance social (ainda que em alguns casos limitados, como na fundao fechada). O princpio da sociabilidade, indicado como um dos basilares do CC, deve incidir seus raios para esse instituto, visando facilitar sua criao, possibilitar sua converso quando a forma no for fielmente obedecida e permitir a ampliao de sua finalidade, sempre que possvel, em homenagem utilizao adequada e dinmica

Ilegitimidade de Parte. Ministrio Pblico. Inocorrncia. Arresto. Bem imvel. Vtima Fundao. Atendimento de pessoas portadoras de cncer. Envolvimento de interesse pblico. Curadoria Especial de Fundaes, presente nos quadros do Ministrio Pblico. Art. 26 do Cdigo Civil. Possibilidade de solicitao de seqestro pelo Ministrio Pblico, havendo interesse da Fazenda Pblica ou se o ofendido for pobre e o solicitar. Aplicao analgica ao arresto. Art. 142 do Cdigo de Processo Penal. Preliminar afastada. O seqestro prvio e o arresto so, em tese, poder originrio de aquisio de bem imvel, o que legitima a atuao do representante do Ministrio Pblico ao requerer a medida acauteladora (TJSP, ACrim n. 131.072-3/SP, rel. ngelo Gallucci, j. em 1..8.1994).

19

da propriedade privada. Salutares exemplos no faltam em nossa sociedade brasileira, como a Fundao Padre Anchieta, Fundao Armando Alvares Penteado, Fundao Roberto Marinho, entre outras, que servem sociedade brasileira h dcadas, disseminando cultura e educao, pautas to carentes de administrao e zelo. A proibio da finalidade lucrativa fortalece ainda mais tal pessoa jurdica, porque eventuais saldos positivos que podem ocorrer numa boa administrao devem, obrigatoriamente, ser investidos na prpria pessoa jurdica e no ser distribudos entre o scios. De lege ferenda, pode-se imaginar institutos que visem facilitao da criao, do registro e desenvolvimento das fundaes, visto que a atual burocracia serve como desestmulo para sua propagao.
Abstract:when studying the Field of legal entities, the foundation is the entity that produces the biggest controversies and reflections. The foundation is an entity formed by assets, and for this reason

makes it complex. On the other hand, it presents an evident social connotation, despite being, originally, an entity of Private Law. It also presents the peculiarity of being a nonexistent addressee of assets; it will only be formed with the effective transference of these assets, as it will be analyzed, which generates a problem of difficult contour in the French Law. In fact, it does not seem simple that a legal entity does not have a bearer and that it is guided, maintained, by an organism of people in order to conduct the destined patrimony. The prohibition of the lucrative purpose is another factor of perplexity, because innumerable foundations exhibit a privileged condition, which would, apparently only, contrast with such characteristics. The performance of the inspection by the Public Attorneys in the foundations contributes, even more, to this aura that was formed around these legal entity. With a small introductory historical sketch, the present work has the purpose to deepen the analysis of this peculiar legal entity, facing legal aspects of its essence, specifically in the source of Private Law. Key-words: Foundation Private Law Legal entity Civil Law.

Bibliografia - Especficas sobre Fundaes

ANDRS, Lucia Linares. Las fundaciones. Patrimonio, funcionamiento y actividades. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. CASTRO, Lincoln Antnio de. O Ministrio Pblico e as fundaes de Direito Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. CUSTDIO. Helita Barreira. Associaes e fundaes de utilidade pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. ESCARRA Jean. Les fondations em Angleterre. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et de jurisprudence, 1907. FRANA, Rubens Limongi. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1988. FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das Leis Civis. Braslia: Editora do Senado Federal, 2003. GARCIA, Rafael de Lorenzo. El nuevo Derecho de Fundaciones. Madrid: Marcial Pons, 1993. GRECO, Franco. Le fondazioni non riconosciute. Milano: Giuffr Editore, 1980. PERREIRA, Manuel Francisco Pinto. Do sujeito de direito nas fundaes privadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1937. RAFAEL, Edson Jos. Fundaes e Direito. So Paulo: Companhia Melhoramentos, 1997.

Bibliografia - Genricas sobre Direito Civil

BEVILQUA, Clovis. Actas dos trabalhos da commisso revisora do projecto de Cdigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1901. ___________. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1956. BRANDO, Noemia Paes Barreto. Clovis Bevilqua na intimidade. Rio de Janeiro, 1989 (sem editora mencionada). LEAL, Antonio Luis da Camara. Manual elementar de Direito Civil: Introduo. Parte Geral e Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 1930. LIMA, Joo Franzen de. Curso de Direito Civil brasileiro: Introduo e Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957. MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v.1. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1999. RAMOS, Carmem Lucia Silveira et alli. Dilogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. RIBAS, Conselheiro Joaquim. Direito Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Rio, 1977. ROQUE, Sebastio Jos. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. So Paulo: cone, 2004. RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1934. v. 1. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. WALD, Arnoldo. Direito Civil: Introduo e Parte Geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2002
20
Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

DIREITO AUTORAL E ACESSO AO CONHECIMENTO: EM BUSCA DE UM EQUILBRIO

GUILHERME CAPINZAIKI CARBONI Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Ps Graduado em Sociologia do Direito pela Universidade Estatal de Milo, Itlia. Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Professor da Faculdade de Direito e da Faculdade de Comunicao da FAAP. Coordenador do Curso de Especializao em Direito da Propriedade Intelectual e das Novas Tecnologias da Informao da FAAP. Consultor Ad Hoc do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e do Ministrio da Justia em Matria de Regulamentao de Direitos Autorais na Internet. Membro do COLABOR Laboratrio de Linguagens Digitais e Criaes Colaborativas da Escola de Comunicaes e Artes da USP (ECA-USP).

Resumo: Este artigo procura apresentar os desafios para o direito de autor, tendo em vista o desejvel equilbrio ente o interesse individual dos titulares de direito pela proteo da obra e o interesse coletivo pelo direito de acesso ao conhecimento, informao e cultura, tomando por base a realidade tecnolgica atual, que propicia formas mais dinmicas de produo e circulao de obras intelectuais. Sero abordados os fundamentos da propriedade intelectual e do direito de autor, a sua histria, o impacto da tecnologia no campo autoral, as limitaes estabelecidas em lei e os conflitos com a liberdade de expresso, o direito de livre acesso ao conhecimento, informao e cultura e o direito ao desenvolvimento tecnolgico, para que, ao final, se possa refletir sobre os desafios que se apresentam. PalavrasChave: Direito autoral Direito de acesso ao conhecimento, informao e cultura Funo Social do Direito autoral. PalavrasChave: Direito autoral Direito de acesso ao conhecimento, informao e cultura Funo Social do Direito autoral.

1. Introduo O direito de autor passa por significativas transformaes desencadeadas, principalmente, pelo advento da tecnologia digital e das redes de informao, que afetam o seu ponto crtico, qual seja, o conflito entre o interesse individual do autor pela concesso da tutela e o interesse coletivo pelo acesso ao conhecimento, informao e cultura. Alm disso, a realidade tecnolgica atual propicia formas mais dinmicas de produo e circulao de obras intelectuais que conflitam com as normas do direito de autor. Os tratados internacionais em matria de direito de autor procuram resolver esse conflito de interesses mediante a incluso de limitaes ao direito de autor. No entanto, a mera delimitao das situaes em que as obras protegidas poderiam ser utilizadas livremente, sem autorizao dos titulares de direitos autorais, no suficiente para resolver os conflitos entre interesses individuais e coletivos. A seguir, discorreremos sobre os fundamentos da propriedade intelectual e do direito de autor, a sua histria, o impacto da tecnologia no campo autoral, as limitaes estabelecidas em lei e os conflitos com a liberdade de expresso, o direito de livre acesso ao conhecimento, informao e cultura e o direito ao desenvolvimento
1 2

tecnolgico, para ao final, podermos refletir sobre os desafios que se apresentam. 2. A proteo jurdica das criaes intelectuais: a propriedade intelectual Os autores das criaes intelectuais adquirem direitos exclusivos sobre suas produes, independentemente do valor tcnico ou artstico que apresentem. Ao conjunto desses direitos resultantes do trabalho da inteligncia e da criatividade, d-se o nome genrico de propriedade intelectual, ou ainda, direitos intelectuais, direitos imateriais ou direitos sobre bens imateriais1. Apesar de o termo propriedade intelectual ter sido amplamente generalizado e adotado para definir os direitos relacionados proteo das criaes do intelecto humano, o fundamento da propriedade intelectual difere do da propriedade material. Enquanto a propriedade material adquire-se por qualquer meio lcito, a propriedade intelectual surge com a materializao de uma criao intelectual em um determinado suporte2. A propriedade intelectual divide-se em dois grupos, conforme as criaes do intelecto se manifestem no campo da tcnica, ou se so puramente estticas. As criaes intelectuais no campo da tcnica so protegidas

CERQUEIRA, Tratado da Propriedade Industrial, vol. I, p. 67 e 68. No caso das marcas e patentes, a propriedade no depende apenas da sua criao ou inveno, mas ainda do efetivo registro no rgo competente, que no caso do Brasil o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

21

pela propriedade industrial e as manifestaes do esprito no campo esttico, pela propriedade literria, artstica e cientfica, constituindo o chamado direito autoral3. A propriedade industrial, que tem como objeto as marcas, patentes e a represso concorrncia desleal, considerada um ramo do Direito Comercial, ao passo que a propriedade literria, artstica e cientfica pertence ao Direito Civil. No entanto, como essas disciplinas componentes da propriedade intelectual tm a mesma natureza, objeto e fundamento filosfico as criaes do intelecto humano pode-se considerar a propriedade intelectual como uma disciplina jurdica autnoma4. 3. O direito de autor 3.1. Conceito e natureza jurdica A Lei n 9.610, de 19.2.1998 (Lei 9.610/98), em seu artigo 1, define os direitos autorais como os direitos de autor e os que lhe so conexos. Entende-se por direitos conexos os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a determinadas categorias, que auxiliam na criao, na produo ou na difuso da obra intelectual5. Por essa razo, a expresso direitos autorais mais abrangente do que direito de autor, pois engloba o direito de autor e os direitos conexos. Com relao ao conceito de direito de autor, podemos entend-lo como o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produes literrias, artsticas ou cientficas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniria, em princpio, sem limitao de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a sua vida, com o acrscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado6, ou ainda o ramo do Direito Privado que regula as relaes jurdicas, advindas da criao e da utilizao econmica de obras intelectuais estticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas cincias7. Historicamente, diversas teorias procuraram explicar a natureza jurdica do direito de autor. Segundo algumas, as criaes do intelecto pertenceriam coletividade, no podendo ser objeto de monoplio; outras tentaram igualar o direito de autor ao direito real de propriedade, ou procuraram entend-lo como uma emanao do direito da personalidade; e h, ainda, variaes e combinaes dessas teorias. Hoje, predomina o entendimento de que o direito de
3

autor um direito sui generis, uma vez que a sua natureza moral classificado como direito da personalidade podendo, no entanto, produzir efeitos patrimoniais que se aproximam do direito real distintos entre si. 3.2. Evoluo histrica 3.2.1. Evoluo histrica no Mundo O direito autoral no era conhecido na Antigidade, no sentido como hoje o concebemos. Na Grcia antiga, onde havia alta produo intelectual, o plgio era praticado e reconhecido, mas a nica sano era a condenao da opinio pblica8 (portanto, uma sano de cunho meramente moral). Roma conheceu uma indstria livreira rudimentar, que se dedicava ao fornecimento de cpias manuscritas, as bibliopolas (do grego: biblion = livro + polein = vender, caracterizando o que so os editores no mundo de hoje), mediante licena dos autores. Essas cpias eram feitas nos papiros e entregues aos glutinators, que costuravam as folhas e as colocavam venda. No entanto, a diviso dos direitos em pessoais, reais e obrigaes no permitia conceber as criaes do intelecto como objeto de direitos, pois no havia nascido ainda a distino entre o direito de propriedade sobre o corpus mechanicum e o direito sobre a criao intelectual nele incorporada9. Para Marie-Claude Dock, porm, o silncio da legislao romana sobre a propriedade intelectual no significa que o direito s criaes intelectuais no possa ter sido reconhecido pelos costumes e indaga se a inexistncia de um direito for deduzida da ausncia de textos positivos, no seria afirmar que, quando a autoridade no toma, por si mesma, a iniciativa de editar uma regra, no h qualquer regra de direito. Isso seria esquecer que a regra de direito pode existir sem a interveno da autoridade; que a regra de direito resulta no apenas da lei, mas tambm do costume. Seria, ainda, negar a funo necessria desempenhada pelo costume em todos os sistemas jurdicos, de completar as lacunas da legislao escrita. Portanto, o costume realizou essa funo em Roma como ele a realiza em todos os sistemas legislativos10. Eduardo Piola Caselli diz da possibilidade de o direito de autor, em seus aspectos morais, ter sido amparado pelo direito romano, em virtude da actio injuriarium11. Wilson Melo da Silva entende que a reparao do dano moral at anterior aos romanos (conforme os Cdigos de Manu

O movimento de ampliao do campo de proteo do direito autoral fez com que ele passasse a tambm proteger obras que no so dotadas da chamada esteticidade intrnseca. Como exemplos, podemos citar o direito autoral sobre o software, as bases de dados e os direitos conexos das empresas de radiodifuso sobre suas transmisses. 4 CERQUEIRA, Obra citada, ibidem. 5 BITTAR, Direito de autor, p. 152. 6 CHAVES, Direito de Autor: I princpios fundamentais, p. 17. 7 BITTAR, Obra citada, p. 8. 8 CHAVES, Criador da obra intelectual, p. 39. 9 CHAVES, A. Idem, p. 40 e 41. 10 Nas palavras da autora: Enfin, dduire de labsence de textes positifs, linexistence dun droit nest-ce pas affirmer que, si lautorit ne prend pas soin ddicter elle-mme une rgle, il ny aura aucune rgle de droit ? Ce serait oublier que la rgle de droit peut exister sans lintervention de lautorit; que la rgle de droit rsulte non seulement de la loi mais de lusage. Ce serait nier le rle ncessaire jou par la coutume dans tout systme juridique pour complter les lacunes de la lgislation crite. Or, ce rle, la coutume la rempli Rome comme elle le remplit dans tout systme lgislatif. (DOCK, Marie-Claude. Contribuition historique a ltude des droits dauteur, p. 10). 11 CASELLI, Codice del diritto di autore commentario, p. 1.

22

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

e de Hamurabi, da ndia e Babilnia) e que a injria (etimologicamente: in = no + jus, juris = direito e, portanto, no direito) para os romanos era considerada, em sentido amplo, tudo aquilo que se faria sem direito e, em sentido estrito, todo o ato voluntrio, ofensivo da honra ou boa reputao do indivduo12. A actio injuriarium possibilitava, assim, vtima da injria, reclamar, no ano do delito, uma pena pecuniria, que era fixada, eqitativamente, por um juri de Recuperadores13. Para Antnio Chaves, a proteo legislativa da criao intelectual tem menos de trs sculos, pois antes dessa poca, no havia a preocupao com a possibilidade de reprimir a violao das criaes do intelecto atravs de leis14. As obras eram regidas pelas leis de propriedade material e o autor de uma obra (como manuscrito, escultura ou pintura) era considerado o proprietrio de um objeto material que podia ser vendido a uma outra pessoa15. Na Idade Mdia, a reproduo de uma obra era muito difcil, pois os manuscritos eram copiados mo, o que limitava o nmero de exemplares. Por essa razo, a utilizao de uma obra no prejudicava os direitos patrimoniais do autor, pois a sua produo no estava centrada na difuso de inmeros exemplares da obra. As contrafaes de esculturas e pinturas, bem como o plgio, eram raros e, quando ocorriam, eram severamente condenados pela opinio pblica16. Com a inveno da imprensa pelo alemo Johann Gutenberg, no sculo XV, o custo de fabricao do livro diminuiu, tornando-se mais fcil a sua obteno. No entanto, o livro s se tornou uma mdia de massa quando o seu tamanho e a sua massa atingiram um valor suficientemente baixo17. A inveno de Gutenberg permitiu, assim, a impresso e a reproduo com maior facilidade dos exemplares de manuscritos, bem como a sua difuso ao pblico. Com isso, as obras impressas tornaram-se objeto de transaes comerciais e fonte de lucro, inicialmente, para os impressores18. Abre-se, ento, um novo horizonte para o direito autoral, diante da necessidade de uma efetiva proteo s criaes intelectuais e represso s suas violaes. Antnio Chaves explica que, na Renascena, aparece o sistema de concesso do privilgio da publicao de obras mais clebres a determinados impressores, contando que Cunha Gonalves aponta, como a mais antiga, a concesso outorgada em 1495 pela Repblica de Veneza ao
12 13 14

impressor Aldo, para uma edio das obras de Aristteles19. No entanto, cita tambm Piola Caselli, que revelou que, anteriormente a esse acontecimento, a mesma Repblica de Veneza teria concedido privilgios, em 1469, a Giovanni da Spira; em 1486, a Marco Antonio Sabellico; e em 1492, a Pier Francesco da Ravenna. Tais privilgios no decorriam de quaisquer direitos que esses editores tivessem adquirido dos escritores, mas apenas a ttulo de compensao20. Nessa poca, os autores e editores no reivindicavam um verdadeiro direito, mas apenas uma garantia, conferida atravs de um sistema de monoplio, de que a criao intelectual e o capital empregado para a sua divulgao no sofreriam concorrncia21. Com as idias do Iluminismo e da Revoluo Francesa, os autores comearam a tomar conscincia da importncia da sua contribuio intelectual e da necessidade de uma efetiva proteo de suas criaes. Antnio Chaves salienta que o mais antigo documento de que tem notcia Gyorgy Boytha em que aparece a expresso copyright so os registros de 1701 da Stationers (papelarias) Company da Inglaterra. Essa companhia adquiriu, em 1557, o monoplio para a publicao de livros na Inglaterra e garantiu aos seus membros, durante sua vida, os direitos de cpia. Para serem vlidos, esses direitos deveriam ser registrados na companhia22. Os primeiros pases a terem um regulamento legal da matria foram os da Gr-Bretanha, atravs da clebre lei da Rainha Ana, datada de 14.4.1710, que sancionou o copyright, para encorajar a cincia e garantir a propriedade dos livros queles que so seus legtimos proprietrios; e para encorajar os homens instrudos a compor e escrever obras teis, atravs do reconhecimento de um direito exclusivo de reproduo de obras por eles criadas23. A esse respeito, Fbio Maria de Mattia comenta que houve uma relao de causa e efeito entre a existncia do privilgio do editor e o aparecimento do direito de autor. S a reao dos autores ao monoplio estabelecido em favor dos editores poderia ter tido a fora de desencadear um processo reivindicatrio que culminaria, na Inglaterra, no incio do sc. XVIII, e na Frana, nos fins do mesmo sculo, com o aparecimento e reconhecimento do direito de autor, concluindo que o direito de autor surgiu em conseqncia de um instituto jurdico que o antecedeu e que foi o privilgio do editor24.

SILVA, citado por COSTA NETTO, Jos Carlos. Direito autoral no Brasil, p. 30 e 31. Cf. COMISSO DE REDAO DA ENCICLOPDIA SARAIVA DO DIREITO. Actio injuriarium. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 4, p. 225 e 226. CHAVES, Obra citada, p. 41. 15 UNESCO. ABC do direito de autor, p. 14. 16 UNESCO. Idem, ibidem. 17 LVY, citado por BAIRON, Srgio. Multimdia, p. 150. 18 UNESCO. Obra citada, p.14. 19 GONALVES, citado por CHAVES, A. Obra citada, p. 42. 20 CASELLI, citado por CHAVES, A. Idem, ibidem. 21 Cf. CHAVES, A. Idem, ibidem. 22 BOYTHA, citado por CHAVES, A. Idem, p. 43. 23 Cf. CHAVES, A. Idem, ibidem. 24 DE MATTIA, Do privilgio do editor ao aparecimento da propriedade literria e artstica em fins do sculo XVIII. In: Revista Interamericana de Direito Autoral, 1980, vol. 3, n 2, p. 51.

23

A seguir, a Dinamarca veio a reconhecer o direito autoral, atravs do Decreto de 7.1.1741. Na Frana, embora j tivesse surgido, em 1725, uma discusso a respeito de direitos autorais, com a reclamao dos livreiros da provncia contra o monoplio dos de Paris, foi uma deciso de 20.3.1777, do Conselho do Rei, que estabeleceu que os privilgios no continuariam depois da morte do autor, a no ser com o consentimento dos herdeiros. Um regulamento de 1778 reconhece alguma garantia aos interesses dos escritores e, em 13.1.1793, foi promulgado um decreto, consagrando o direito exclusivo dos autores de permitir a execuo de suas obras dramticas25. A Lei de 19-24.7.1793 estendeu a proteo s obras literrias e garantiu a exclusividade de publicao, reproduo e venda, por tempo determinado, com sanes e multas aos contrafatores. Nos Estados Unidos da Amrica, alguns estados emitiram, em 1783, decretos sobre a matria, com a insero, em 1789, de uma norma especfica na Constituio do pas e a promulgao do Federal Copyright Act, de 31.5.1790. Esclarece Osman Lins, citado por Antnio Chaves, que foi com a promulgao dessa lei, que passou-se a entender que o autor e no mais o editor detm a propriedade da obra literria26. Na Alemanha, durante a primeira metade do sculo XIX, houve um incremento da atividade legislativa sobre direitos autorais, estendendo internacionalmente a proteo conferida pelos Estados, insuficiente para garantir os interesses dos autores. Esse movimento acabou culminando com a Conveno de Berna, formalizada em 9.9.1886, e revista em Paris (de 15.3 a 4.4.1896); Berlim (de 14.10 a 14.11.1908); Roma (de 7.5 a 2.6.1928); Bruxelas (de 6 a 26.6.1948); Estocolmo (de 14.7.1967); e Paris (24.7.1971). Alm disso, existe o sistema da Conveno Universal de Genebra (da UNESCO, de 6.9.1952), revisto em Paris, em 1971. Outras convenes foram realizadas, como a de direitos conexos, de Roma (de 26.10.1961), e a de Genebra (de 29.10.1971). O texto da Conveno de Berna hoje em vigor corresponde sua ltima reviso em 1971, com modificaes registradas em 28.9.1979. Os Estados Unidos e a Unio Sovitica no haviam, originariamente, integrado a denominada Unio de Berna e, to somente, vieram a se juntar aos demais pases na Conveno Universal, realizada em 1952, em Genebra, que foi revista na mesma poca da reviso de 1971 da Conveno de Berna, em Paris. Portanto, duas convenes hoje regulam internacionalmente os direitos autorais: a Conveno de Berna e a Conveno Universal. Quanto aos direitos conexos aos de autor, o diploma regulador a Conveno
Cf. CHAVES, A. Obra citada, p. 44. CHAVES, A. Idem, ibidem. BITTAR, C.A. Obra citada, p. 13. 28 BITTAR, C.A. Idem, p. 14. 29 Cf. BITTAR, C.A. Idem, ibidem. 30 Cf. COSTA NETTO, J.C. Obra citada, p. 37 e 38.
25 26 27

de Roma, de 1961. Menciona Carlos Alberto Bittar que, no continente americano, o primeiro passo foi dado atravs do Congresso de Direito Internacional Privado de Montevidu, em 11.1.1889, revisto nessa mesma cidade, em 4.8.1939 e foram realizadas outras convenes, no Mxico (27.1.1902); Rio de Janeiro (23.8.1906); Buenos Aires (11.8.1910); Caracas (17.7.1911); Havana (18.2.1928); e Washington (22.6.1946)27. Diz, ainda, o referido autor, que o Brasil aderiu a vrias dessas convenes, como a de Berlim (Decreto n 15.330, de 21.6.1922); Roma (Decreto n 23.270, de 24.10.1933); Bruxelas (Decreto n 34.954, de 18.1.1954); Roma (Decreto n 57.125, de 19.10.1965, de direitos conexos) e Paris (Decreto n 79.905, de 24.12.1975), alm das convenes de Genebra (Decreto n 48.458, de 4.7.1960); Conveno Universal, reviso de Paris (Decreto n 76.905, de 24.12.1975 e Decreto n 76.906, de 24.12.1975, de direitos conexos); e interamericanas, do Rio de Janeiro (Decreto n 9.190, de 6.12.1911); Buenos Aires (Decreto n 11.588, de 19.5.1915) e Washington (Decreto n 26.675, de 18.5.1949). Tambm aderiu conveno que instituiu a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), de Paris, de 14.7.1971 (Decreto n 75.541, de 31.5.1975) e quela sobre sinais emitidos por satlites de comunicao de Bruxelas, de 21.5.1974 (Decreto n 74.130, de 28.5.1974)28. 3.2.2. Evoluo histrica no Brasil A primeira lei a trazer dispositivo para a proteo das criaes intelectuais no Brasil foi a Lei Imperial de 11.8.1827, que criou os cursos jurdicos de So Paulo e de Olinda, ao conceder privilgio exclusivo sobre compndio de lies29. Em seguida, o Cdigo Criminal de 16.12.1830 instituiu, de forma pioneira na Amrica Latina, o delito de contrafao, punido com a perda de todos os exemplares. Apesar do Cdigo Criminal de 1830 tipificar como crime a violao de direito autoral, a Constituio Brasileira de 1824 ainda no havia consagrado a proteo ao direito autoral, mas apenas s patentes de inveno. A proteo ao direito autoral s veio a ser consagrada na Constituio Brasileira de 1891, dentre os direitos individuais. A primeira lei de direitos autorais brasileira coube ao deputado Medeiros de Albuquerque, cujo projeto apresentado ao Congresso Nacional veio a se transformar na Lei n 496, de 1.8.1898, que, dentre outros ditames, estendeu a durao da proteo de direitos de autor e vedou alteraes no autorizadas, mesmo aquelas efetuadas em obras cadas em domnio pblico ou no abrangidas pela proteo legal, alm de outras importantes inovaes dentro

24

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

do ordenamento jurdico ptrio30. Antes desse projeto de lei, apareceram outros projetos na Cmara Federal apresentados, em 1856, por Gavio Peixoto e Aprgio Guimares e, em 1875, pelo escritor Jos de Alencar, que no vieram a ser aprovados31. Houve, posteriormente, uma evoluo normativa da matria, atravs de diversas leis e decretos, culminando com a introduo de um captulo especial sobre a questo no Cdigo Civil de 1916, sob o ttulo Da propriedade literria, cientfica e artstica. Verifica-se, portanto, que o Cdigo Civil classificou o direito de autor como um dos tpicos do Direito de Propriedade, conforme a orientao que na poca prevalecia. medida que os meios de comunicao se desenvolviam, foram surgindo inmeros textos legais que abriram o caminho para a evoluo da proteo do direito de autor e tambm dos direitos conexos, aps a entrada em vigor do Cdigo Civil. Dentre esses textos legais, destacamos32: (i) Constituio de 1934, que reafirmou os direitos de autor; (ii) Cdigo Penal (Lei n 2.848, de 7.2.1940), em vigor at os dias atuais, que condensou a regulamentao da matria em apenas trs dispositivos, integrantes do Ttulo III Dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial Captulo I dos Crimes Contra a Propriedade Intelectual; (iii) Constituio Federal de 1946, que tambm reafirmou os direitos de autor; (iv) Lei n 4.944, de 6.5.1966, que dispe sobre a proteo a artistas, produtores de fonogramas a organismos da radiodifuso (direitos conexos aos direitos de autor) e foi regulamentada pelo Decreto 61.123, de 18.8.1967; e (v) o texto constitucional de 1967, em seu artigo 150, pargrafo 25, e a Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, que reafirmam o direito exclusivo de utilizao (e no somente reproduo) do autor sobre sua obra intelectual. Nessa Emenda consta, no pargrafo 25 do artigo 153: Aos autores de obra literria, artstica e cientfica pertence o direito exclusivo de utiliz-las. Esse direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixar. Os dispositivos do Cdigo Civil, relativos ao direito de autor, no correspondiam (apesar da atualizao realizada atravs das diversas leis e decretos) evoluo dos meios de comunicao ocorrida na poca, havendo, ainda, a necessidade de facilitar o manuseio da legislao autoral em um texto nico33. A justificativa para tanto foi bem comentada por Henry Jessen, para quem esse processo teve incio como resultante de dois fatores fundamentais: a necessidade de consolidar as disposies esparsas sobre a
SANTIAGO, citado por COSTA NETTO, J.C. Idem, p. 38. COSTA NETTO, J.C. Idem, p. 39 e 40. CHAVES, A. Obra citada, p. 53. 34 JESSEN, citado por CHAVES, A. Idem, ibidem. 35 CHAVES, A. Idem, p. 54 e COSTA NETTO, J.C. Obra citada, p. 41. 36 CHAVES, A. Idem, p. 55. 37 CHAVES, A. Idem, p. 56. 38 COSTA NETTO,Obra citada, p. 43 e 44.
31 32 33

matria, de um lado, e de outro as campanhas de descrdito movidas ou fomentadas por determinados usurios da obra musical contra as sociedades arrecadadoras e a que no faltavam comumente, os protestos de certos compositores insatisfeitos, enredados quantas vezes por ignorncia e ingenuidade nas acerbas crticas s suas entidades autorais34. Por iniciativa do ento Ministro da Justia, Mem de S, foi designado o Desembargador Milton Sebastio Barbosa para refundir e atualizar a legislao brasileira relativa ao direito de autor e aos direitos conexos. Disso resultou o Anteprojeto do Cdigo do Direito do Autor e Direitos Conexos, constitudo de 351 artigos, divididos em 16 ttulos e precedidos por uma minuciosa exposio de motivos, que foi publicado em separata no Dirio Oficial da Unio, em 16.6.1967, e distribudo, gratuitamente, aos tribunais, Conselhos da Ordem dos Advogados do Brasil, Instituto dos Advogados, Faculdades de Direito, entidades e pessoas interessadas35. Em maio de 1967, o Ministro da Justia Lus Antonio da Gama e Silva nomeou uma comisso encarregada de rever esse anteprojeto. Conta Antnio Chaves que houve divergncia de opinies: de um lado, animados de esprito francamente reformador, aquele magistrado e o autor destas linhas, refundindo completamente a contribuio preliminar, deram-lhe maior organicidade e estrutura mais rigorosa, procurando incorporar, nos 198 a que reduziram os 351 artigos primitivos, as mais recentes conquistas das legislaes avanadas (projeto denominado Barbosa Chaves) e de outro lado, o antigo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor Cndido Mota Filho, mais conservador, apresentou um substitutivo de 89 artigos, que, sem qualquer inovao, limitou-se a uma consolidao parcial dos dispositivos mais importantes do CC e das leis esparsas posteriores36. Esses dois projetos no vingaram. O Governo, ento, incumbiu ao jurista Jos Carlos Moreira Alves, ento Procurador-Geral da Repblica, elaborar um novo projeto de lei. Conta Antnio Chaves que, pressionado pela urgncia, reduziu o projeto de Cdigo ao de uma Lei, que foi publicada no Dirio do Congresso Nacional em 28.11.197337. Aps a apresentao de algumas emendas, surgiu a Lei n 5.988, de 14.12.1973 (Lei 5.988/73), que vigorou no pas por aproximadamente 25 anos. Posteriormente entrada em vigor da Lei n 5.988, de 14.12.1973, que permaneceu praticamente inalterada at 1998, destacamos os seguintes textos legais sobre a matria38: (i) Lei n 6.533, de 24.5.1978, que, dispondo sobre

25

a regulamentao das profisses de Artista e Tcnico em Espetculo de Diverses, introduziu pioneiramente em nosso Direito a proibio de cesso e promessa de cesso de direitos autorais conexos decorrentes da prestao de servios profissionais; (ii) Lei n 6.895, de 17.12.1980, que deu nova redao aos artigos 184 e 186 do Cdigo Penal; (iii) Lei n 7.646, de 18.12.1987, que dispe sobre a proteo intelectual, especificamente, dos programas de computador. Essa Lei foi revogada pela Lei n 9.609, de 19.2.1998, que especfica para essa matria; (iv) Constituio Federal de 1988, cujo artigo 5, inciso XXVII, estabelece que aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei frisar; e, em seu inciso XXVIII, que so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; (v) Lei n 8.028, de 12.4.1990, que desativou o Conselho Nacional de Direito Autoral, substituindo-o pela Secretaria de Cultura, sem os rgos que lhe eram subordinados; (vi) Lei n 8.635, de 16.3.1993, que novamente alterou a redao do artigo 184 do Cdigo Penal. O Brasil ratificou o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio da Rodada do Uruguai do GATT, atual Organizao Mundial do Comrcio (OMC), que inclui, como um de seus anexos, os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relativos ao Comrcio (TRIPS). O TRIPS passou a ser aplicado, no Brasil, a partir do Decreto Legislativo n 30, de 15.12.1994 e do Decreto Federal n 1.355, de 30.12.1994. Finalmente, a recente Lei n 9.610, de 19.2.1998, com incio de vigncia 120 dias aps sua publicao no Dirio Oficial, ou seja, em 21.6.1998, veio a revogar a Lei n 5.988, de 14.12.1973. Tambm datada de 19.2.1998 a j citada Lei n 9.609 (Lei do Software) que, dentre outras disposies, regula a proteo intelectual, especificamente, dos programas de computador. Na verdade, a Lei 9.610/98 atendeu s presses internacionais, tendo como intuito colocar o Brasil na mira da globalizao. Porm, essa lei j nasceu defasada com relao realidade tecnolgica atual, pois tentou traduzir para as obras digitais os mesmos princpios que at hoje foram vlidos e eficazes para as obras analgicas, quando, na verdade, tais princpios so incompatveis. 3.3. Objeto As obras intelectuais podem nascer de forma autnoma,
39

sem qualquer vinculao com obras anteriores, ou destas se originarem. No primeiro caso, uma obra originria e no segundo, pelo processo de transformao39, trata-se de obra derivada, que tem como base outra preexistente e depende de prvia aprovao do criador da obra anterior. O direito de autor protege tanto a obra originria como a derivada. Para que haja proteo autoral, a obra deve apresentar os seguintes componentes fundamentais: (a) esteticidade: as obras protegidas pelo direito de autor so as que possuem valor esttico autnomo, que encerra-se em si mesmo, independentemente da sua origem, destinao ou utilidade prtica apesar da existncia de excees a esse componente, como o direito conexo de autor das emissoras de radiodifuso, a proteo autoral do software e da base de dados; (b) o aporte trazido pelo autor: a obra intelectual deve resultar de uma atividade intelectual prpria, que acrescente algo de novo realidade do mundo; (c) a forma: para que haja proteo autoral, no se leva em conta o contedo ou o valor esttico da obra, que um critrio discutvel, revestido de subjetividade, mas quaisquer formas de expresso dotadas de carter esttico intrnseco; (d) a insero em suporte: para que haja proteo autoral, a idia precisa ser materializada em um determinado suporte; em outras palavras: a obra deve passar do corpus misticum para o corpus mechanicum, salvo nos casos em que a comunicao oral, ou mediante expresso corporal, quando a criao se exaure no mesmo ato; e (e) a originalidade: a obra deve ser original, isto , composta por elementos que a tornem nica e inconfundvel, revestindo-se de traos e caracteres prprios. Essa originalidade deve ter carter relativo, uma vez que inevitvel o aproveitamento, at inconsciente, do acervo cultural comum. No se exige, pois, originalidade absoluta, mesmo porque, uma mesma idia pode ser apresentada sob formas diversas. Eduardo Vieira Manso menciona que a originalidade relativa reside na forma externa da obra, isto , no seu corpus mechanicum, na estrutura imediatamente sensvel de sua composio ou organizao40, que permite a proteo autoral das obras derivadas (como as adaptaes, resumos e tradues), criadas a partir das originrias, desde que devidamente autorizadas pelos seus autores. Caso haja semelhana na forma de expresso entre duas obras criadas por autores diferentes, o plgio estar configurado. 3.4. Contedo 3.4.1. Os Direitos Morais A proteo autoral da obra advm da materializao em suporte de uma manifestao do esprito. Em outras palavras, com o ato da criao que surge a proteo autoral da obra. Como todo processo de criao envolve o emprego de energia para a insero de uma nova informao no mundo

importante esclarecer que a transformao difere da modificao, que constitui um dos direitos morais de autor. JOS DE OLIVEIRA ASCENSO preleciona: A transformao distingue-se assim da modificao. Esta visa substituir a obra existente por uma nova verso, que contm diferenas da original, mas no representa por si uma criao. A transformao coloca ao lado da obra primitiva outra obra, que representa a obra primitiva adaptada a um novo meio de expresso (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral, p. 176 e 177). 40 MANSO, A informtica e os direitos intelectuais, p. 124.

26

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

da realidade, entende-se, tradicionalmente, que o autor tem uma relao quase que gentica com a sua obra. Por essa razo, os direitos morais de autor so classificados como direitos da personalidade. Na definio de Rubens Limongi Frana, direitos da personalidade so faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos41. Para Adriano de Cupis, um dos maiores estudiosos da matria, os direitos da personalidade teriam natureza positiva, uma vez que a sua existncia dependeria de concesso pelo ordenamento jurdico42. No entanto, essa no a posio dominante entre os civilistas brasileiros, que argumentam que os direitos privados no so apenas aqueles reconhecidos pela lei, mas tambm pelo costume e pela Cincia do Direito. Assim, os direitos da personalidade teriam como fundamento as imposies da natureza das coisas, ou seja, o direito natural43. No entanto, difcil conceber o direito moral de autor como um direito natural autoria, pois a necessidade de identificao do autor de uma obra no constante no transcorrer da histria. A esse respeito, o filsofo francs Michel Foucault, em seu ensaio intitulado O que um autor?, faz uma interessante reflexo sobre o que denomina funo-autor, definida como a caracterstica do modo de existncia, de circulao e de funcionamento de alguns discursos no interior de uma sociedade. Diz ele que o discurso no era, na sua origem, um produto, uma coisa, um bem; era essencialmente um acto um acto colocado no campo bipolar do sagrado e do profano, do lcito e do ilcito, do religioso e do blasfemo. Historicamente, foi um gesto carregado de riscos antes de ser um bem preso num circuito de propriedades. Assim que se instaurou um regime de propriedade para os textos, assim que se promulgaram regras escritas sobre os direitos de autor, sobre as relaes autores-editores, sobre os direitos de reproduo, etc. isto , no final do sculo XVIII e no incio do sculo XIX , foi nesse momento que a possibilidade de transgresso prpria do acto de escrever adquiriu progressivamente a aura de um imperativo tpico da literatura. E conclui: Por outro lado,
41 42 43

a funo autor no se exerce de forma universal e constante sobre todos os discursos. Na nossa civilizao, nem sempre foram os mesmos textos a pedir uma atribuio. Houve um tempo em que textos que hoje chamaramos literrios (narrativas, contos, epopias, tragdias, comdias) eram recebidos, postos em circulao e valorizados sem que se pusesse a questo da autoria; o seu anonimato no levantava dificuldades, a sua antiguidade, verdadeira ou suposta, era uma garantia suficiente44. Assim, no mbito da tecnologia digital e da Internet, poder-se-ia defender o deslocamento da natureza do direito moral de autor do nebuloso campo naturalista da mera ordem das coisas, para o campo funcional da identificao de quem emite a mensagem durante um discurso45, com base na tendncia contempornea de substituio da conscincia transcendental subjetiva pela revitalizao da moral atravs dos jogos de linguagem46. Sob esse aspecto, o direito moral de autor deixaria de ser visto como uma mera proteo de um valor individualista do sujeito-autor, para passar a ser concebido como um interesse social no reconhecimento da identidade do emissor da mensagem47. Por serem classificados como direitos da personalidade, os direitos morais de autor tm as seguintes caractersticas fundamentais: a pessoalidade, a perpetuidade (no se extinguem), a inalienabilidade (no podem ser transferidos), a imprescritibilidade (podem ser demandados judicialmente a qualquer tempo) e a impenhorabilidade (no suportam constrio judicial)48. A Lei 9.610/98, em seu artigo 27, dispe que os direitos morais de autor so inalienveis e irrenunciveis. O artigo 6bis, alnea 1 da Conveno de Berna, estabelece que independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo aps a cesso desses direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformao, mutilao ou outra modificao dessa obra ou a qualquer atentado mesma obra, que possam prejudicar a sua honra ou a sua reputao. Porm, de acordo com o TRIPS, os pases signatrios devero cumprir o disposto nos artigos 1 a 21 e apndice, da Conveno de Berna, mas no tero direitos ou obrigaes

FRANA, Direitos da personalidade I. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 26, p. 140. DE CUPIS, citado por FRANA, R.L. Idem, p. 142. Nesse sentido, ver FRANA, R.L. Idem, p. 142; DE MATTIA, Fbio Maria. Direitos da Personalidade II. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 26. So Paulo: Saraiva, 1977, 147-165, especialmente p. 155; e BITTAR C.A. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, especialmente p. 7. 44 FOUCAULT, O que um autor?, p. 46-48. 45 Partindo de uma noo funcional da privacidade, entendida como a possibilidade de um sujeito conhecer, controlar, enderear, interromper o fluxo de informaes que lhe dizem respeito, STEFANO RODOT vem a defini-la, de uma forma ampla, como o direito de manter o controle sobre as prprias informaes. Tal definio poderia tambm englobar o direito moral de autor. (RODOT, Stefano. Tecnologie e diritti, p. 21 e 101). Sobre a proteo intimidade na sociedade da informao, ver FROSINI, Vittorio. Il diritto nella societ tecnologica. Milano: Giuffr, 1981, especialmente s p. 271-294. 46 Tal fato explicado por FRANCO CRESPI, nas seguintes palavras: La critica del concetto di spirito assoluto di Hegel e la crisi del concetto tradizionale di soggettivit, che trova la sua espressione pi radicale in Nietzsche e in Freud, ha portato alla sostituzione, nel pensiero contemporaneo, della critica della coscienza trascendentale di tipo kantiano con la critica trascendentale del linguaggio, connessa con il concetto hegeliano di spirito oggettivo: il problema del senso non viene pi affrontato nei termini della sua genesi trascendentale legata allintenzionalit della coscienza soggettiva, bens in quelli dellanalisi logica dei modi di produzione dei significati linguistici; al paradigma coscienzialistico della tradizione filosofica viene a sostituirsi un paradigma linguistico-pragmatico. (CRESPI, Franco. Le vie della sociologia, p. 244 e 245). Com base nessa tendncia, SERGIO PAULO ROUANET faz uma interessante reflexo sobre a possibilidade de reconstruo de um Iluminismo moderno, sem regredir a solues arcaicas anteriores ao Iluminismo ou reconduzir a ao moral a fundamentos religiosos. Para tanto, ele toma como base a tica discursiva de JRGEN HABERMAS e explica que seria possvel, a partir de uma perspectiva discursiva, comprovar a existncia de um ncleo mnimo de normas universais. Essas normas, segundo ROUANET, estariam contidas nas prprias estruturas de interao e comunicao discursiva, e acrescenta que a mera idia da comunicao j aponta para o valor do entendimento mtuo e para a norma da no violncia. Assim, cada pretenso de validade remeteria a um determinado valor: a vinculada s proposies factuais remete verdade, a vinculada s proposies prescritivas remete justia, a vinculada s proposies subjetivas remete veracidade e assim sucessivamente. (ROUANET, Sergio Paulo. Dilemas da moral iluminista. In: tica, p. 161). 47 Nesse sentido, j se pronunciou o Tribunal de Roma em 1982: la tutela del diritto morale dautore realizza ad un tempo linteresse privato e linteresse pubblico, assicurando al titolare la possibilit di farsi riconoscere attraverso lopera dellingegno [] ed alla colletivit di evitare ogni forma di inganno nellattribuzione della paternit intellecttuale, condizione prima per la difesa della cultura e della verit dellinformazione. (Tribunal de Roma, 25 de julho de 1984. In: Giur.it I, 1985). 48 BITTAR, Direito de autor, p. 48.

27

com relao ao disposto pelo artigo 6 bis da Conveno de Berna, que assegura os direitos morais de autor. Portanto, o TRIPS no obriga os pases signatrios a preverem os direitos morais de autor em suas legislaes internas. Apesar dessa disposio do TRIPS, a Lei 9.610/98, em consonncia com a tendncia mundial e em respeito ao sistema de proteo autoral que se desenvolveu no pas, manteve a proteo aos direitos morais de autor, que j eram assegurados pela Lei n 5.988/73. Se examinarmos o teor do artigo 24 da Lei 9.610/98, veremos que os direitos morais de autor ali apontados podem ser resumidos nos seguintes direitos: (a) direito de paternidade49; (b) direito integridade e no modificao da obra50; (c) direito de no publicao e de retirada da obra de circulao51; e (d) direito a exemplar nico e raro da obra52. Com relao ao software, o artigo 2o, pargrafo 1o, da Lei 9.609/98, reduziu o escopo dos direitos morais de autor, que ficam limitados (a) ao direito de paternidade; e (b) ao direito no modificao do programa53. Com a morte do autor, os direitos referidos nos incisos (i) a (iv) do artigo 24 da Lei 9.610/98 so transmitidos aos sucessores, conforme estabelece o Pargrafo 1 desse mesmo artigo. O Pargrafo 3 desse mesmo artigo dispe que, nos casos dos incisos (v) e (vi), ressalvam-se as prvias indenizaes a terceiros, quando couberem. 3.4.2. Os Direitos Patrimoniais Os direitos patrimoniais de autor dizem respeito utilizao econmica da obra e constituem uma faculdade, uma vez que o autor pode ou no autorizar, bem como determinar as condies de uso da sua obra54. De acordo com Carlos Alberto Bittar, so caractersticas bsicas dos direitos patrimoniais: o cunho real, o carter de bem mvel55 (para que seja disposto pelos meios possveis), a alienabilidade (para permitir o seu ingresso no comrcio jurdico), a temporaneidade (so protegidos por um determinado prazo legal), a penhorabilidade (a possibilidade de sofrer constrio judicial) e a prescritibilidade (a perda da ao por inrcia no prazo previsto em lei).56 O artigo 29 da Lei 9.610/98 relaciona, de forma exemplificativa (e portanto no taxativa), as formas de utilizao da obra, que sempre dependero da prvia e
49

expressa autorizao do autor. So elas: I a reproduo parcial ou integral; II a edio; III a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; IV a traduo para qualquer idioma; V a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, onda ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica (mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificias; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas); IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero; e X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas. 4. O impacto da tecnologia digital no campo autoral 4.1. Tecnologia digital e mudana de funo do Direito de autor Os institutos jurdicos mudam de funo ao sabor das mudanas histricas, adaptando-se s novas exigncias sociais. As transformaes sociais advindas, principalmente, das novas tecnologias, levaram a uma mudana de funo do direito de autor: de mecanismo de estmulo produo intelectual, ele passou a representar uma

De acordo com o artigo 24 da Lei 9.610/98, o direito de paternidade encontra-se previsto nos incisos I e II, a saber: Art. 24. So direitos morais do autor: I. o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II. o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; (...). 50 Previsto nos incisos IV e V do artigo 24 da Lei 9.610/98: IV. o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudica-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V. o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada. 51 Previsto nos incisos III e VI do artigo 24 da Lei 9.610/98: III. o de conservar a obra indita; VI. o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem. 52 Previsto no inciso VII do artigo 24 da Lei 9.610/98: VII. O de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. 53 O artigo 2o, pargrafo 1o, da Lei 9.609/98, dispe o seguinte: 1o. No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no autorizadas, quando estas impliquem deformao, mutilao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao. 54 Cf. artigos 28 e 29 da Lei 9.610/98. 55 Cf. artigo 3 da Lei 9.610/98. 56 BITTAR, Obra citada, p. 50.

28

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

poderosa ferramenta da indstria dos bens intelectuais para a apropriao da informao enquanto mercadoria, ocasionando uma reduo da esfera da liberdade de expresso, do acesso ao conhecimento, informao e cultura e se transformando em um obstculo a formas mais dinmicas de criao e circulao de obras intelectuais. Cumpre tecer alguns comentrios sobre a evoluo histrica da funo do direito de autor sob a tica da esfera pblica, vista por Jnger Habermas como os diversos aspectos da vida social, nos quais a opinio pblica formada57. O propsito da esfera pblica seria efetuar a mediao entre o Estado e a sociedade. A partir do sculo XVIII, os meios de comunicao jornais, revistas, encontros na cidade, rdio e televiso passaram a operar como espaos de interao pblica. Segundo Siva Vaidhyanathan, o contexto poltico do sculo XVIII foi fundamental para o desenvolvimento do direito de autor. Mas, a partir do sculo XIX, o Estado e as instituies comerciais passaram a assumir as funes da esfera pblica58. O acesso esfera pblica, idealmente, deveria ser o mais democrtico possvel e aberto a todos os cidados. Porm, alguns membros da esfera pblica so mais ouvidos do que outros, por deterem dinheiro, credencial ou reputao, principalmente59. Com isso, a informao passou a ser, cada vez mais, filtrada, editada e certificada por uma classe de peritos, o que acabou culminando com a centralizao e a corporativizao da informao e do acesso e, conseqentemente, a eroso da esfera pblica. Ao assumir o controle da informao necessria para a tomada de decises, essa classe de peritos aumentou sua influncia sobre as formas de exerccio de poder60. Ocasionalmente, as novas tecnologias tendem a democratizar o acesso e o uso da informao, como o caso da Internet. No entanto, as instituies comerciais e o prprio governo, valendo-se de determinadas ferramentas (dentre as quais, o direito de autor), acabam por impedir esse processo. Portanto, o direito de autor e sua funo na sociedade resultam desse processo de esvaziamento da esfera pblica61. Historicamente, interessante observar que o direito
57 58

de autor no nasceu como um direito de propriedade, mas como uma poltica do governo para concesso de um monoplio bastante restrito voltado comercializao temporria de determinadas criaes intelectuais. Com o passar do tempo, os tratados internacionais, juntamente com a legislao dos diversos pases e as decises dos tribunais, passaram a considerar o direito de autor como algo prximo a um direito de propriedade, ou ainda, como um direito natural do criador da obra intelectual. Nos Estados Unidos da Amrica, contriburam para tanto os interesses das instituies comerciais que se beneficiavam do fortalecimento desse direito e do prolongamento do prazo de proteo de suas criaes intelectuais. E o direito, como produto das foras polticas dominantes em uma determinada poca, no pde deixar de proteger o fruto intelectual dessa classe hegemnica, composta de importantes instituies comerciais na rea do entretenimento e das telecomunicaes. Hoje, o interesse da indstria dos bens intelectuais move todo um processo de alargamento do objeto de proteo do direito de autor e de prolongamento do seu prazo de proteo. por essa razo que o direito de autor, hoje, mascara o fato de funcionar como uma poderosa ferramenta da indstria do entretenimento e da informao e no do sujeito-autor, que se v na condio de ter que abrir mo de seus direitos em prol dessa indstria, para que possa auferir lucro com a comercializao da sua obra. 4.2. Tecnologia digital e crise da subjetividade da autoria As novas tecnologias possibilitaram o aparecimento de um novo tipo de proposta esttica, calcada na interatividade, na recombinao e na criao como ato coletivo62. As novas tecnologias permitem que as obras digitais sejam constantemente alteradas, no apenas pelo seu criador, mas tambm pelo usurio. Por essa razo, h quem diga que arte acabada seria coisa do passado, pois, em meios digitais, ela deveria ser entendida como arteprocesso, uma vez que estaria em constante construo. O jornal Folha de So Paulo noticiou que, na

HABERMAS, Mudana Estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. VAIDHYANATHAN, Copyrights and copywrongs: the rise of intellectual property and how it threatens creativity, p. 6 e 192. Nas palavras do autor: the eighteenth-century public sphere was essential to the establishment of copyright law, and copyrights subsequent transformations coincide with the general structural transformation of the public sphere. (...) As a result of this transformation, state and commercial institutions have assumed some of the functions of the public sphere (...). (Omisses nossas). 59 VAIDHYANATHAN, S. Idem, p. 191 e 192. Na verso em ingls: Ideally, access to the public sphere should be as democratic as possible, open to all citizens. In reality, some members of the public are louder than others, amplified by money, credentials, or reputation. 60 LIPPMANN, citado por VAIDHYANATHAN, S. Idem. p. 6 e 7. Nas palavras do autor: (...) true, dependable, and useful information was fixable and usable, but only if a class of experts could filter, edit, and certify the information first. (...) American political culture since Lippmanns Public Opinion has been marked by steady centralization and corporatization of information and access. Experts have simultaneously assumed control of the information necessary for decision making and increased their influence over the means of exercising power. (Omisses nossas). 61 VAIDHYANATHAN, S. Idem. p. 7. Na verso em ingls: Occasionally, technological innovations such as the Internet threaten to democratize access to and use of information. However, governments and corporations often through the expansion of copyright law have quickly worked to correct such trends. Therefore, considering copyright issues as a function of the failure of the public sphere simultaneously reveals the poverty of the public sphere and the ways in which a healthy public sphere would depend on thin copyright policy. 62 Sobre as conseqncias da interatividade e da criao como ato coletivo no mbito do direito de autor, ver CARBONI, O direito de autor na multimdia, especialmente as p. 168-180. Ao ser indagado sobre como ficaria a questo da subjetividade da autoria no contexto da produo tecnolgica, Arlindo Machado assim se expressou: o autor uma herana de pelo menos cinco sculos de histria da arte. A autoria no esteve presente ao longo de toda a histria da cultura humana, ela datada historicamente. A mitologia no criada por ningum, fruto da histria de um povo. As catedrais gticas da Idade Mdia no esto assinadas, quem foi o arquiteto? Foi uma civilizao. Acho que estamos voltando um pouco a essa indiferenciao do autor, no sentido de que o artista hoje, ao trabalhar com um programa de computador, j est dialogando com as inteligncias que esto ali, toda a engenharia que est ali foi produzida por geraes e geraes de cientistas, de engenheiros, que permitiram que aquele resultado chegasse at a mo do artista. Alm disso, o artista hoje tem que dialogar com outros talentos, ele no pode dominar todas as etapas da sua criao, ele s vezes precisa de recursos de programao e tem que recorrer a um programador, ele precisa de uma modificao no hardware e precisa ento de um engenheiro de hardware, ento a tendncia, cada vez mais, a obra ir se tornando coletiva, isso se v na histria das artes tecnolgicas: os artistas que tiveram os melhores resultados foram os que trabalharam em equipe (...). Nesse sentido, sim, a autoria, a assinatura, precisa ser relativizada. (MACHADO, Arlindo, citado por MONACHESI Juliana. A nova subjetividade aparelhada. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, 4 de julho de 2004, p. 3 omisses nossas).

29

Inglaterra, dois irmos chocaram o mundo ao modificar gravuras da srie Desastres da Guerra, de Goya, interferindo diretamente nos originais de uma tiragem completa, colorindo com aquarela os rostos dos carrascos e de suas vtimas, transmutando-os em seres com cabea de cachorro, macaco ou palhao. Disse a reportagem: por fundamentados que estejam conceitualmente ao adulterar obras originais do gnio espanhol e por mais lastros na histria da arte que se possam encontrar desde o gesto iconoclasta de Duchamp ao colocar bigodes na Monalisa de Leonardo da Vinci at o Desenho Apagado de De Kooning, por Rauschenberg , as crticas obra dos Chapman [os dois irmos ingleses] pulularam63. Esse apenas um exemplo de uma mirade de movimentos e grupos, chamados de coletivos, que se definem como ativistas, e que realizam os mais variados trabalhos no campo das artes, que vo desde a criao de obras com base em materiais ilegais (isto , utilizados sem a autorizao dos detentores dos direitos autorais)64 at a realizao de projetos abertos interatividade com o pblico, de forma que ele possa livremente modificar o seu contedo, ou ainda, aproveit-lo na criao de suas prprias obras. O Brasil tambm assiste hoje ao surgimento de inmeros coletivos, que se apropriam das estratgias dos anos sessenta e setenta, para atacar a mquina da globalizao neoliberal, contra o desmanche das instituies culturais e contra o canibalismo da produo artstica pelo sistema comercial, mas principalmente, que diluem a autoria da obra de arte e problematizam a realidade social e cultural da regio em que esto sediados65. Sobre o surgimento desses novos grupos de artistas, Fernando Cocchiarale comenta: se os grupos nos anos 70 se formavam em torno de questes reais que a todos afetavam (a ditadura, por exemplo), atualmente eles se formam por uma espcie de empatia inter-subjetiva (que revela e traz tona a crise do sujeito no mundo contemporneo), cujo ritmo e configurao possuem uma fragilidade muito maior do que a forjada em torno de objetivos concretos coletivos. A fragilidade dos compromissos permanentes com idias ou causas no cotidiano contemporneo, sua configurao hbrida e mutante, guarda uma evidente relao com a nova realidade, tecida em rede, na qual relaes so refeitas continuamente a partir de novas conexes. Sobre a que ele atribui o surgimento desses grupos, Cocchiarale respondeu: A consolidao da democracia no Brasil combinada com as questes essenciais do mundo contemporneo aponta no mais para objetivos comuns a grandes grupos, antes
63 64

representado pela utopia socialista, mas para aquilo que Foucault chamou de micro-poderes. A luta social passa agora pelas inmeras esferas constitudas por campos profissionais especficos ou por estamentos e minorias. Essa fragmentao de objetivos gera no s uma disperso na esfera do sujeito como tambm na do objeto poltico. No campo das artes a subjetivao no se manifesta apenas no eixo da produo, mas no mbito institucional. A existncia de novos agentes como o curador (cuja subjetividade pode resultar no agrupamento de artistas em torno de temas e questes que os artistas no formularam) geram fatalmente uma tenso entre esses poderes. No h nada de errado nisso66. De acordo com o coletivo Critical Art Ensemble, o Iluminismo no conseguiu fornecer uma unidade de anlise que pudesse atuar como uma base de significado. Da mesma forma que a conexo entre um significante e seu referente arbitrria, a unidade de significado usada para qualquer anlise textual especfica tambm o . O texto em si flui, embora o jogo de linguagem da ideologia possa dar a iluso de estabilidade, criando um bloqueio ao manipular as pressuposies inconscientes da vida quotidiana. Conseqentemente, um dos principais objetivos do plagiador restaurar o fluxo dinmico e instvel do significado, apropriando-se de fragmentos da cultura e os recombinando. Dessa forma, podem ser produzidos significados que no estavam anteriormente associados a um objeto ou a um determinado conjunto de objetos67. Marcel Duchamp talvez tenha sido um dos primeiros a compreender o potencial da recombinao. Sua recontextualizao de objetos em relao aos quais ele era visualmente indiferente possibilitou-lhe deslocar seus significados68. No entanto, o direito de autor no foi concebido para entender essa recontextualizao das obras intelectuais. Para o direito de autor, um texto ou uma imagem utilizada em um outro contexto seria o mesmo texto ou a mesma imagem. O prprio conceito de obra adaptada reflete esse raciocnio: para que se adapte um livro para o cinema, necessria a autorizao do autor do livro. Mas, evidentemente, a obra audiovisual jamais ser o livro. Assim, ao estabelecer a possibilidade de o autor de uma obra qualquer no autorizar a criao de uma obra derivada desta sob uma nova forma de expresso, probe-se novas leituras ou interpretaes dessa obra. H que se examinar, ainda, as questes relativas ao software livre e s licenas chamadas creative commons, que

MONACHESI, Vandalismo conceitual. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, 13 de julho de 2003, p. 5. H um interessante projeto nos Estados Unidos da Amrica denominado Illegal Art, que defende a total liberdade de expresso, o que inclui a utilizao de obras protegidas por direitos autorais, sem a autorizao dos respectivos titulares (Ver o website <www.illegal-art.org>). 65 MONACHESI, A exploso do a(r)tivismo o jogo das subjetividades convergentes. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, 6 de abril de 2003, p. 5. Dentre esses grupos, Juliana Monachesi destaca os seguintes: After-Ratos, A.N.T.I. Cinema, A Revoluo No Ser Televisionada, Atrocidades Maravilhosas, Bete Vai Guerra, Camelo, EmpreZa, Entorno, Flesh Nouveau!, Formigueiro, Fumaa, GRUPO, Laranjas, Los Valderramas, M.T.A.W., Ncleo Performtico Subterrnea, ogrupovapor, Rejeitados, RRADIAL, Transio Listrada, Urucum e Valmet. Alm desses projetos, cabe ressaltar o trabalho de produo de msica colaborativa realizado pelo coletivo Re:combo (<www.recombo.art.br>), que rene DJs, professores de histria, artistas plsticos, advogados, jornalistas, animadores, programadores e msicos de todos os cantos do Brasil. Trabalhando com msicas inacabadas e pedaos soltos de gravaes individuais, o processo de criao mais importante que o fim em si. No existem msicas prontas, uma vez que elas esto sempre abertas a novas intervenes. ( MATIAS, Som na rede aberto a invenes. Folha de S. Paulo. Caderno Informtica, 19 de fevereiro de 2003, p. F2). 66 COCCHIARALE, Fernando, citado por MONACHESI, J. Idem, p. 6. 67 CRITICAL ART ENSEMBLE. Distrbio eletrnico, p. 86. 68 Cf. CRITICAL ART ENSEMBLE. Idem, ibidem.

30

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

surgiram como conseqncia da excluso digital propiciada pelo direito de autor. Isso porque a excluso digital vai alm da privao de computador, de linha telefnica, de provedor de acesso e mesmo de conhecimento para utilizar esses equipamentos e navegar na Internet. Na verdade, a excluso digital tambm diz respeito necessidade de maior liberdade de criao69 e fruio de bens intelectuais, o que remete questo da rigidez na estruturao do direito de autor. Por software livre, entende-se a liberdade de os usurios executarem, copiarem, distriburem, estudarem, modificarem e aperfeioarem um determinado programa de computador. O software livre tem como base quatro tipos de liberdade para os usurios do software: (a) a liberdade de executar o programa, para qualquer propsito; (2) a liberdade de estudar como o programa funciona e adaptlo para as necessidades do usurio, sendo que o acesso ao cdigo-fonte um pr-requisito para essa liberdade; (3) a liberdade de redistribuir cpias de modo que o usurio possa ajudar a um terceiro; (4) a liberdade de aperfeioar o programa e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie. Um programa de computador considerado software livre se os usurios tiverem todas essas liberdades. A mera abertura do cdigo-fonte, sem a concesso dessas quatro liberdades, caracteriza um programa de cdigo-fonte aberto (open source) e no um software livre. importante ressaltar que o software livre no implica a aquisio gratuita do programa, pois este pode ser comercializado mediante pagamento, como qualquer outro software no-livre (que comumente denominado software proprietrio). Tambm no implica uma ausncia de direito de autor. De fato, existe um titular de direitos autorais sobre o software livre, que quem originalmente criou o programa. O que ocorre com o software livre que a sua explorao e divulgao so efetuadas de forma livre, mediante uma licena denominada GPL (General Public License), sem a necessidade de autorizao do autor primgeno para utilizar, modificar e distribuir o programa de computador. Num primeiro momento, o software livre foi bastante combatido pela indstria de software, pois colocava em xeque o modelo do programa com cdigo-fonte fechado e distribudo somente mediante autorizao do titular dos direitos autorais. Hoje representa um novo modelo de negcio para a prpria indstria de software que antes o combatia. Isso porque os ganhos financeiros dessa indstria esto cada vez mais se voltando para os servios decorrentes da utilizao do programa de computador do que da sua venda como produto acabado.
69

O desenvolvimento de software livre foi inclusive recomendado pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC) para os pases em desenvolvimento, no documento denominado Relatrio da Comisso para Direitos da Propriedade Intelectual Integrando Direitos da Propriedade Intelectual e Polticas de Desenvolvimento. Nessa linha, o Governo Federal do Brasil iniciou um processo de substituio dos programas proprietrios de computador pelo software livre. Esse mesmo fenmeno ocorreu na China, no Japo, na Coria do Sul, na Noruega e em diversos outros pases, por recomendao da OMC. Eric Raymond comparou dois estilos distintos de desenvolvimento de software: o modelo de software comercial denominado catedral e o modelo de software com cdigo-fonte aberto denominado bazar70. No modelo bazar, qualquer pessoa com acesso Internet e com habilidades de programao, pode integrar o processo de desenvolvimento do software. por essa razo que Raymond argumenta que o desenvolvimento do software livre envolve um nmero to grande de horas de programao qualificada a um custo oramentrio zero que dificilmente uma grande corporao poderia dispor de algo equivalente. No modelo bazar, as verses do programa so lanadas e testadas diariamente pela comunidade distribuda na rede. Os problemas so rapidamente descobertos, o software constantemente melhorado e as novas verses so velozmente distribudas71. No modelo de desenvolvimento proprietrio, a lgica pululante dos bazares e de suas tendas substituda pela hierarquia da catedral. As verses do software estilo catedral s podem ser liberadas aps inmeros testes e superao de todos os problemas. Alm disso, os usurios no tm acesso ao cdigo-fonte e no participam do constante aprimoramento do programa72. Para Raymond, a capacidade de inovao do software livre muito mais alta do que a do software proprietrio, tendo em vista a superioridade do modelo bazar sobre o catedral. Passemos, agora, para a questo da licena creative commons73, que permite ao autor dispor da sua obra como bem entender, inclusive, abrindo mo de alguns de seus direitos autorais sobre a mesma. A licena creative commons surgiu nos Estados Unidos da Amrica, mantida pela Universidade de Stanford, e vem sendo amplamente popularizada no Brasil, principalmente pelo incentivo que o Ministrio da Cultura vem dando para que os artistas passem a utiliz-la na divulgao de suas obras. Ao conceder a licena creative commons, o autor dever optar positiva ou negativamente com relao aos quatro

A esse respeito, Lawrence Lessig diz o seguinte: digital technology could enable an extraordinary range of ordinary people to become part of a creative process. To move from the life of a consumer (just think about what that word means passive, couch potato, fed) of music and not just music, but film, and art, and commerce to a life where one can individually and collectively participate in making something new. (LESSIG, The future of ideas: the fate of commons in a connected world, p. 9). 70 RAYMOND, The cathedral and the bazaar (disponvel em <http://www.catb.org/~esr/writings/cathedral-bazaar/cathedral-bazaar/>: acesso em 10 de fevereiro de 2005). 71 SILVEIRA, Incluso digital, software livre e globalizao contra-hegemnica. In: Software Livre e Incluso Digital (org. por Srgio Amadeu da Silveira e Joo Cassino), p. 38. 72 SILVEIRA, S. A. da. Idem, ibidem. 73 O website do projeto creative commons <www.creativecommons.org>.

31

seguintes tpicos: (a) se haver ou no obrigatoriedade de o usurio sempre ter de atribuir a autoria; (b) se haver ou no permisso para uso comercial; (c) se haver ou no permisso para a realizao de obra derivada; e (d) se a obra ser ou no jogada em domnio pblico. Para todas essas hipteses, a concesso da licena creative commons pressupe o chamado share alike, que a obrigatoriedade de o usurio somente poder disponibilizar a obra criada pelo autor com base na licena creative commons e sempre sob a mesma forma (com relao aos quatro tpicos supramencionados) em que recebeu a licena do autor primgeno. Como a licena creative commons um modelo importado dos Estados Unidos da Amrica, houve a necessidade da sua traduo e adequao legislao autoral brasileira, trabalho esse que foi levado a cabo pelo Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro (FGV/RJ). Nesse trabalho, algumas questes jurdicas relativas implementao da licena creative commons no Brasil foram levadas em considerao, visando adequ-la nossa legislao autoral. So elas: (a) como o autor poderia renunciar da atribuio da autoria se, de acordo com a nossa legislao, esta um direito moral e, portanto, irrenuncivel?; (b) se o usurio no firma nenhum contrato com o autor, como seria vlida a licena creative commons, uma vez que se tornaria uma declarao unilateral e a nossa lei exige a existncia de contrato para que o autor possa renunciar de alguns de seus direitos autorais?; (c) a obrigao de o usurio redistribuir uma obra derivada da original da mesma forma em que o autor autorizou a primeira distribuio seria vlida ou o usurio que efetuou a derivao seria titular de um novo direito, que no estaria condicionado ao que lhe havia sido concedido pelo autor?; e (d) poderia o autor decidir, por sua prpria conta, deixar a obra cair em domnio pblico? Um ponto de extrema importncia, que foi considerado na adaptao da licena creative commons ao sistema
74 75

legal brasileiro, diz respeito possibilidade de o autor da obra primgena poder interferir na obra derivada, a ponto de determinar que a mesma seja divulgada nos mesmos moldes da que lhe deu origem. Pode-se, entender, porm, que a resposta a essa indagao afirmativa, isto , nesses casos, o direito de autor sobre a obra derivada nasceria condicionado vontade do autor primgeno. Todas essas observaes foram levadas em conta pelo CTS da FGV/RJ, ao efetuar a adaptao da referida licena para o sistema legal brasileiro. Dessa forma, todas as licenas creative commons, no Brasil, exigem atribuio de autoria. Com relao possibilidade de o autor deixar a obra cair em domnio pblico, tal regra somente seria aplicvel nos Estados Unidos da Amrica e no mais existe essa opo na licena brasileira. 5. As limitaes ao direito de autor Os artigos 46 a 48 da Lei 9.610/98 tratam das limitaes aos direitos autorais, entendidas por Eduardo Vieira Manso como uma consequncia da funo social das obras, atendendo ao inafastvel interesse pblico pelo desenvolvimento cultural74. Tais limitaes tm como base: (a) o direito reproduo de notcia75; (b) o direito de imagem76; (c) o direito dos deficientes visuais77; (d) o direito reproduo de pequenos trechos78; (e) o direito de citao de passagens para fins de estudo, crtica ou polmica79; (e) o direito ao aprendizado80; (f) o direito de demonstrao da obra clientela81; (g) o direito representao teatral e execuo musical em domiclio e para fins didticos82; (h) o direito de produzir prova judiciria ou administrativa83; (i) o direito de reproduzir pequenos trechos de obras preexistentes em obra maior84; (j) o direito parfrase e pardia85; e (k) o direito de reproduo de obras situadas em logradouros pblicos86. No que diz respeito reproduo de notcia, artigo informativo, discursos pronunciados em reunies pblicas

MANSO, Utilizao de obras intelectuais alheias para organizao de antologias e compilao justapostas a obra original. In: Revista dos Tribunais, vol. 589, nov. 1984, p. 39. O artigo 46, inciso I, letra a, dispe o seguinte: Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I. a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirio ou peridico, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza. 76 A letra c, inciso I, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais a reproduo de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros. 77 A letra d, inciso I, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais a reproduo de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios. 78 O inciso II, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. 79 O inciso III, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, a citao em livros, jornais ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra. 80 O inciso IV, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou. 81 O inciso V, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao. 82 O inciso VI, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro. 83 O inciso VII, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa. 84 O inciso VIII, do artigo 46, diz no constituir ofensa aos direitos autorais, a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. 85 O artigo 47 da Lei 9.610/98 dispe o seguinte: Art 47. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. 86 O artigo 48 da Lei 9.610/98 dispe o seguinte: Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

32

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

de qualquer natureza, por empresas que se dedicam divulgao de notcias, as letras a e b, do inciso I do artigo 46, utilizam, respectivamente, os termos imprensa diria ou peridica e dirios ou peridicos. Entretanto, os termos imprensa diria ou peridica e dirios ou peridicos no so apropriados para identificar as empresas que se dedicam divulgao de notcias, pois levam a crer que somente aquelas que se dedicam imprensa escrita estariam abrangidas pelos referidos dispositivos legais. Como grande parte da notcia que hoje circula advm da imprensa radiofnica e televisionada, bem como da Internet, por meio de empresas que no poderiam ser classificadas propriamente como imprensa diria ou peridica, os referidos dispositivos legais deveriam ser alterados para tambm abranger os meios radiofnicos, televisivos, eletrnicos e digitais de divulgao de notcias e discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza. O dispositivo mais polmico das limitaes aos direitos autorais na Lei 9.610/98 , sem dvida, o artigo 46, inciso II, que estabelece no constituir ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Esse dispositivo legal reproduz, parcialmente, o artigo 49, inciso II da Lei 5.988/7387, porm introduzindo algumas palavras que conferem uma alterao significativa no intuito da norma. Essa alterao de sentido no referido dispositivo da Lei 9.610/98 provocada, sobretudo, pela substituio da expresso de qualquer obra (conforme a regra da Lei 5.988/73) pela de pequenos trechos. Com efeito, se antes era autorizada a reproduo de qualquer obra (o que significa: a obra inteira) hoje, somente pode-se reproduzir pequenos trechos de uma obra. Podemos exemplificar, dizendo que, sob a gide da Lei 5.988/73, um livro inteiro poderia ser reproduzido, desde que no se destinasse utilizao com intuito de lucro. Com a entrada em vigor da Lei 9.610/98, no se pode mais copiar um livro inteiro, mas apenas pequenos trechos, ainda que para uso particular e sem intuito de lucro, sob pena de essa reproduo caracterizar violao de direitos autorais. Conforme preleciona Jos de Oliveira Ascenso, h que se distinguir duas hipteses da reproduo de obra intelectual: (a) quando envolve uso privado; (b) quando no envolve uso privado88. Segundo Ascenso, o uso privado escapa ao direito de autor, pois, ainda que diminua os proveitos que poderiam ser retirados das obras, no funo do direito de autor garantir o lucro dos intervenientes, nas atividades econmicas que
87

se tornaram menos lucrativas em conseqncia da variao de meios tcnicos89. Na hiptese de no envolver uso privado, Ascenso menciona que ainda h que se identificar se a reproduo est relacionada comercializao ilcita ou se h outras formas de utilizao da obra intelectual. No primeiro caso, Ascenso diz que o caminho para coibi-la a represso; porm, Ascenso adverte que, dada a sua ampla difuso, dificilmente se poderia esperar um completo xito. a segunda hiptese que reflete o principal problema, pois envolve a conciliao de interesses entre, de um lado, a expanso dos meios de informao no ensino, na investigao cientfica, na empresa e na comunicao pblica em geral e, de outro, a defesa dos interesses dos titulares quanto ao benefcio pela utilizao da obra. E complementa, dizendo que se no est em causa a comercializao ilcita, as proibies no tm eficcia, alm de no fazerem sentido90. No que tange ao enquadramento legal da reprografia entendida como todos os processos que permitem a reproduo de documentos , Ascenso preleciona que h uma tendncia a recorrer a sistemas de remunerao coletiva91 (que pressupem autorizaes genricas para a prtica dos atos de reprografia e cpia privada) em detrimento da remunerao individual que, segundo ele, seria invivel. Exemplificando, Ascenso menciona que ningum pensa que um instituto de pesquisa, antes de fazer uma reproduo para os seus trabalhos, procuraria o autor de um determinado artigo para lhe pedir permisso para utiliz-lo92. Diz ainda Ascenso, que a remunerao coletiva, nos pases que a instituram, tem sido obtida pela negociao de um montante global a ser atribudo a cada instituio, ou por cada categoria de instituies, como compensao pela reprografia, como se fez na Alemanha, em relao aos estabelecimentos de ensino. Porm, uma vez instituda a remunerao coletiva, a reprografia tem que ser livre. Caso contrrio, haveria uma duplicao de remuneraes, que no faria o menor sentido93. Existem, ainda, as formas indiretas de remunerao pela reprografia, mediante a taxao dos prprios aparelhos reprodutores. Esses modelos so utilizados por alguns pases para a remunerao devida pela reproduo de fonogramas e videofonogramas. O problema que, hoje, a maior parte das reprodues de fonogramas de videofonogramas ocorre na Internet. Portanto, a taxao de aparelhos reprodutores seria completamente incua.

Art. 49. (...). II. a reproduo, em um s exemplar, de qualquer obra, contanto que no se destine utilizao com intuito de lucro. 88 ASCENSO, Jos de Oliveira. Obra citada, p. 248 e 249. 89 ASCENSO, J. de O. Idem, p. 249. 90 ASCENSO, J. de O. Idem, ibidem. 91 Segundo Dlia Lipszyc, alm de promover e divulgar as obras, bem como arrecadar, remunerar e distribuir direitos, as sociedades de gesto coletiva devem cumprir, ainda, outro papel importantssimo, que o de desempenhar atividades culturais dirigidas ao aperfeioamento das capacidades tcnicas e artsticas de seus membros e ao melhoramento de sua produo autoral, mediante a organizao de cursos destinados formao musical, dramtico-musical, literria, entre outros. (LIPSZYC, Dlia. Derecho de autor e derechos conexos, p. 465). 92 ASCENSO, J. de O. Obra citada, p. 251 e 252. 93 ASCENSO, J. de O. Idem, p. 251 e 252

33

 interessante, ainda, observar que no h, no referido artigo 46, inciso II, da Lei 9.610/98, qualquer referncia possibilidade de reproduo integral de obra intelectual protegida, para fins educacionais, didticos ou de pesquisa, o que seria imprescindvel para o desenvolvimento cultural e cientfico do nosso pas, o que tem acarretado verdadeiras distores na prtica da cpia privada de documentos no Brasil. Como exemplo, h que se mencionar o fato de as empresas copiadoras no efetuarem, na prtica, cpias em um nmero superior a 10% (dez por cento) do nmero de pginas de um livro, com base em uma interpretao de que a expresso pequenos trechos deveria corresponder a esse percentual. O resultado a perverso da lei para favorecer interesses meramente corporativistas, pois a lei no estabelece limitaes quantitativas. Algumas instituies de ensino chegaram, at mesmo, a proibir a cpia de livros e apostilas para evitar problemas94. Quem perde com isso no somente o estudante, o pesquisador ou o cientista, mas, em ltima instncia, o prprio pas. Essa mesma expresso pequenos trechos utilizada pelo artigo 46, inciso VIII, da Lei 9.610/98. De acordo com esse artigo legal, no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores95. O artigo supramencionado permite a reproduo de pequenos trechos e de obra integral, quando de artes plsticas, contanto que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova. Tratando-se, portanto, de obra maior desenvolvida com base em obras de terceiros, deve-se, inicialmente, verificar se, no seu processo criativo, cada reproduo de pequenos trechos ou da totalidade de uma obra de artes plsticas representa o objetivo principal do produto final, de modo a permitir a aplicao desse limite legal. J tivemos a oportunidade de, em outra sede, exemplificar, dizendo que, quando se trata de uma msica com letra, a reproduo de um pequeno trecho de obra literria alheia, sem dvida, no representa o objetivo principal da obra final. O mesmo se diga com relao ao filme que, em uma de suas cenas, mostra uma obra de artes
94

plsticas. Ou ao livro que cita pequenos trechos de um livro de outro autor. Em todos esses casos j dissemos , no difcil determinar se a reproduo representa o objetivo principal da obra final96. importante ressaltar que, de acordo com o artigo em tela, a exigncia de que essas reprodues no constituam o objetivo principal da obra final deve ser sempre acompanhada do requisito de no prejuzo explorao normal da obra reproduzida, ou aos legtimos interesses dos autores. Assim, se o pblico deixar de adquirir os suportes em que se encontram as partes das obras reproduzidas na obra maior, pelo fato de esta ser suficiente fruio dessas obras, a limitao legal no se impe, caracterizando a violao de direitos autorais. Tambm j alertamos para o fato de o artigo 46 da Lei 9.610/98 tratar apenas da reproduo e no da execuo pblica. Dessa forma, a execuo pblica da reproduo de trechos de msica, por exemplo, ainda que tenham sido feitas em ateno s regras do artigo 46, incisos III e VIII da Lei 9.610/98, necessitam de prvia autorizao do autor. Naquela sede, tivemos a oportunidade de defender que a previso apenas da reproduo, no captulo das limitaes aos direitos autorais, mostra-se insuficiente s exigncias das obras que contenham trechos de msicas de terceiros, mas que sejam voltadas ao estudo, crtica ou polmica, ou ainda, que no causem prejuzo explorao normal da obra reproduzida, nem aos interesses dos autores. Isso porque, reproduzir, sem que se possa executar publicamente os trechos reproduzidos, torna a limitao incompleta97. Portanto, uma alterao legal, visando incluir a exibio pblica nos dispositivos supracitados, descaracterizando, portanto, como violao de direitos autorais os casos em que a finalidade da obra maior no prejudique o interesse individual dos autores envolvidos, sem dvida seria um passo significativo para o aprimoramento da funo social do direito de autor98. A Lei do Software tambm estabelece limitaes ao direito de autor no que tange aos programas de computador. O artigo 6, inciso I, do referido diploma legal, dispe no constituir ofensa aos direitos do titular de programa de computador, a reproduo, em um s exemplar, de cpia legitimamente adquirida, desde que se destine cpia de salvaguarda ou armazenamento eletrnico, hiptese em que o exemplar original servir de salvaguarda. Ainda de acordo com o referido artigo legal, tambm constituem

Em matria do dia 4 de maro de 2005, o jornal O Estado de S. Paulo, divulgou a seguinte notcia: A polcia vai investigar a participao de professores das principais universidades de So Paulo no esquema de reproduo ilegal de livros em copiados na cidade. Desde que foi aberto inqurito para apurar a prtica, os homens da Delegacia de Estelionato do Departamento de Investigaes sobre o Crime Organizado (Deic) apreenderam 612 pastas deixadas por professores em lojas para que seus alunos copiassem trechos de livros e textos didticos. (GODOY, Marcelo. Deic apura a ao de professores em xerox. O Estado de S. Paulo, 4 de maro de 2005). Como se v, os meios de comunicao esto tratando o assunto como mais um caso de polcia e no buscando um aprofundamento do debate. 95 Sobre esse artigo, cumpre mencionar que a inovao com relao Lei 5.988/73 reside no fato de ele ter excludo a exigncia de carter cientfico, didtico ou religioso da obra. Com efeito, o artigo 49, inciso I, letra a da Lei 5.988/73, estabelecia o seguinte: Art. 49. No constitui ofensa aos direitos autorais: I. a reproduo: a) de trechos de obras j publicadas, ou ainda que integral, de pequenas composies alheias no contexto de obra maior, desde que esta apresente carter cientfico, didtico ou religioso, e haja a indicao de origem e do nome do autor. (Destacamos). 96 Cf. CARBONI, Guilherme C. Obra citada, p. 158. 97 Cf. CARBONI, G. C. Idem, p. 161 e 162, supra. importante ressaltar que a previso contida no artigo 46, inciso VI da Lei 9.610/98, que diz respeito aos limites ao direito autoral sobre a representao teatral e a execuo pblica de obras musicais, no resolve a questo. Isso porque essa norma trata da obra como um todo e no da utilizao de suas partes, como o caso do artigo 46, incisos III e VIII, da Lei 9.610/98. Alm disso, a limitao somente aplicada execuo em recesso familiar e, quando a obra tem carter didtico, nos estabelecimentos de ensino. 98 Cf. CARBONI, G. C. Idem, p. 162.

34

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

limitaes ao direito de autor de programa de computador: (a) a citao parcial do programa, para fins didticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos (inciso II); (b) a ocorrncia de semelhana de programa a outro, preexistente, quando se der por fora das caractersticas funcionais de sua aplicao, da observncia de preceitos normativos e tcnicos, ou de limitao de forma alternativa para a sua expresso (inciso III); e (c) a integrao de um programa mantendo-se suas caractersticas essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensvel s necessidades do usurio, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu (inciso IV). A previso das limitaes, tanto na Lei 9.610/98 como na Lei do Software, so taxativas e, portanto, no comportam interpretao extensiva. Verifica-se, portanto, que as limitaes aos direitos autorais traadas pela legislao brasileira no so suficientes para resolver os conflitos entre o direito individual do autor e o interesse pblico livre utilizao de obras intelectuais. A enumerao fechada dessas limitaes contraria a funo social do direito de autor. por essa razo que se pode argumentar que a regulamentao das limitaes aos direitos autorais deveria se dar na forma de princpios gerais (tal como no fair use norte-americano) e no na enumerao de situaes taxativas. Isso porque o princpio geral pode ser moldado pelo juiz no caso concreto, alm de sobreviver mais facilmente s mudanas sociais e tecnolgicas. 6. Conflitos entre direito de autor e direito de acesso ao conhecimento, informao e cultura 6.1. Regulamentao dos conflitos nas declaraes e Tratados Internacionais A Declarao Universal dos Direitos do Homem consagrou como direitos humanos tanto o direito cultura como o direito de autor, o que significa que deve haver um equilbrio entre eles. A Declarao de Princpios da Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao, de dezembro de 2003, ressalta a importncia do direito de autor, mas assevera que o acesso ao contedo tambm deve ser garantido. A Conveno de Berna no trata do direito de acesso cultura. Ao regular as limitaes ao direito de autor, a Conveno de Berna traa a chamada regra dos trs passos para que haja limitao ao direito de autor nas legislaes dos pases signatrios: (a) que se trate de casos especiais, (b) expressamente tipificados e de interpretao restrita, e (c) que no atentem contra a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado ao autor. A Conveno de Berna tambm contm um Anexo que regula a concesso de licena compulsria para a traduo de obras que no tenham sido traduzidas em uma lngua de

uso geral em um determinado pas em desenvolvimento, aps um perodo de 3 (trs) anos, ou de um perodo mais longo determinado pela legislao do pas, a contar da data da primeira publicao de uma obra, ou ainda, caso estejam esgotadas todas as edies da sua traduo. Pode-se dizer que a funo social do direito de autor encontra-se expressa no artigo 7o do TRIPS, ao dispor que a proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma forma conducentes ao bem-estar social econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes. Tambm o artigo 8o, itens 1 e 2, do TRIPS, muito importante para a regulamentao da funo social do direito de autor, na medida em que estabelece claramente que os pases membros podem prever ou alterar as suas legislaes de propriedade intelectual de forma a (a) privilegiar setores de importncia vital para o pas ou privilegiar o interesse pblico ao desenvolvimento scio econmico e tecnolgico; e (b) adotar medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual. Em setembro de 2002, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) concluiu um relatrio, que apresenta uma srie de apontamentos importantes relativos aos princpios modernos da propriedade intelectual. De acordo com o Relatrio da OMC, os direitos de propriedade intelectual tm que ser considerados como um dos meios pelos quais as naes e a sociedade podem promover a concretizao dos direitos humanos, econmicos e sociais, como instrumentos de poltica pblica que conferem privilgios a indivduos ou instituies com o propsito de to-somente contribuir para o bem pblico maior. Em 26 de agosto de 2004, a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) comunicou o recebimento de uma proposta formal do Brasil e da Argentina para o estabelecimento de uma agenda sobre desenvolvimento no mbito daquela Organizao. Segundo a referida proposta, o tema do desenvolvimento um dos maiores desafios da comunidade internacional, razo pela qual, diversos programas e acordos trouxeram esse tema para o centro das preocupaes e das aes da comunidade internacional. Ainda de acordo com a proposta endereada OMPI, os direitos de propriedade intelectual devem ser entendidos como um instrumento de promoo da inovao tecnolgica, bem como de transferncia e disseminao de tecnologia, no devendo levar a altos padres de proteo de forma independente do nvel de desenvolvimento do pas considerado. Portanto, o papel da propriedade intelectual e seu impacto no desenvolvimento devem ser cuidadosamente avaliados no caso concreto, de forma a que a ao poltica possa assegurar que os seus custos no superem os seus benefcios. Apesar de alguns poucos pases em desenvolvimento
35

terem adotado legislao contendo limitaes mais abrangentes ao direito de autor, a maior parte desses pases apenas incorporou as limitaes clssicas de direito de autor, por entenderem que atenderiam melhor s suas respectivas situaes uma proteo eficaz das criaes intelectuais de seus nacionais. Essa foi a tnica nos pases da Amrica do Sul, que se conformaram aos princpios e s regras bsicas das legislaes europias, que estabelecem um maior nvel de amparo aos criadores, prevalecendo, entre ns, o carter subjetivista e privatstico do direito de autor. 6.2. A Proteo constitucional do Direito de autor No Brasil, os direitos de propriedade intelectual foram includos no rol dos direitos e garantias fundamentais do artigo 5o da Constituio Federal. A propriedade industrial est prevista no inciso XXIX e o direito de autor, nos incisos XXVII e XXVIII desse mesmo artigo99. A proteo dos direitos de propriedade industrial est prevista no artigo 5o, inciso XXIX, da Constituio Federal, que dispe: XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. (Destacamos). Da leitura do artigo supracitado, verifica-se que a Constituio Federal, ao positivar o direito fundamental propriedade industrial, determinou que o direito concedido aos autores de inventos deve ter por princpio e tambm como limite, o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. A situao bastante diversa no que diz respeito positivao do direito de autor como direito fundamental na Constituio Federal brasileira, cujo artigo 5o, incisos XXVII e XXVIII, dispe: XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas.

Pela prpria natureza jurdica do direito de autor (que tem como contedo direitos morais personalssimos e direitos patrimoniais) e de sua evoluo histrica como direito predominantemente individual, nem a Constituio Federal e nem a Lei 9.610/98 positivaram as suas dimenses social e solidria. Assim, podemos dizer que prevalece, em nossa legislao, a concepo individualista do direito de autor, o que, sem dvida, representa um atraso, se considerarmos a evoluo de outros direitos fundamentais. Tambm no h, na Constituio Federal brasileira, qualquer meno expressa funo que o direito de autor deveria desempenhar na sociedade, tal qual ocorre com os direitos de propriedade industrial, conforme visto acima. 6.3. Direito de autor e liberdade de expresso A liberdade de expresso assegurada pelo artigo 5o, inciso IX, da Constituio Federal, que dispe: IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. A liberdade de expresso encontra limites no tocante s diverses e espetculos pblicos, programas ou programaes de rdio e televiso e propaganda de produtos, prticas e servios sob determinadas circunstncias traadas pela Constituio Federal. Podemos dizer que o direito de autor tambm uma restrio ao pleno exerccio da liberdade de expresso. medida que aumenta o grau de proteo do direito de autor (tanto com relao ao seu escopo, quanto ao prazo de proteo), aumenta o nvel de interferncia e de restrio liberdade de expresso, pois esta no pode se manifestar de forma totalmente livre sobre uma expresso anteriormente criada, a menos que haja uma expressa anuncia do seu criador, ou em circunstncias expressamente admitidas por lei, em carter de exceo. Nos Estados Unidos da Amrica, a liberdade de expresso considerada um dos mais importantes bens jurdicos. Portanto, as discusses envolvendo possveis conflitos entre direito de autor e liberdade de expresso so bastante profcuas naquele pas100. Edwin Baker menciona que o direito autoral confere poderes a um particular para limitar o discurso de outrem, pois permite que o particular A diga ao particular B que ele no pode dizer, publicar ou distribuir um contedo especfico porque A j disse isso (de uma forma fixada em suporte tangvel) ou comprou de algum que j o havia obtido anteriormente, o direito de isso dizer101. Denis Borges Barbosa faz meno a um interessante julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos, que

De acordo com Fbio Konder Comparato, quando a propriedade no se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao exerccio de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condio. (COMPARATO, Fbio Konder, citado por BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. In: Revista da ABPI Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, n 59, jul/ago de 2002, p. 18). 100 Principalmente no que diz respeito aos limites do direito de autor em face do First Amendment da Constituio norte-americana, que dispe: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. (Negritamos). 101 Nas palavras do autor: Copyright similarly empowers one private party to limit anothers speech. It potentially allows one private party, A, to tell another, B, that she cannot say (or publish or distribute) specific content, for example, because A has already said it (in a manner that was fixed in a tangible medium) or has bought the right to say it from someone who had already obtained the copyright. (BAKER, First Amendment Limits on Copyright. In: Vanderbilt Law Review, April, 2002, p. 892).
99

36

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

entendeu que o conflito entre o direito informao e o direito autoral se acha moderado pelo princpio de que o ltimo uma exclusividade sobre a forma e no sobre o contedo da informao. Assim, somente quando a informao ntegra e indissocivel forma (o direito de citao como segurana do efeito esttico da segunda obra), haveria um claro conflito entre tais direitos102. Os tratados internacionais e as legislaes em matria de direito de autor distinguem as idias (que, em princpio, no so passveis de proteo) das expresses (estas, sim, protegidas). Dessa forma, o direito de autor no limitaria as idias que circulam na sociedade, mas apenas algumas formas particulares de expresso dessas idias, pelo fato de j terem sido anteriormente criadas por uma outra pessoa103. O monoplio estabelecido sobre a forma de uma determinada idia (que o fundamento do direito de autor) visa apropriao da informao enquanto mercadoria. Como seria muito difcil imaginar uma sociedade em que as idias abstratas fossem passveis de proteo, a frmula encontrada e que seria mais facilmente controlvel, do ponto de vista prtico foi a da proteo apenas do modo de expresso e no da idia em si. O problema que a liberdade de expresso, se entendida de maneira mais ampla, no compreenderia apenas a liberdade de se expressar sobre o contedo do que j foi dito (idia), mas tambm sobre a forma como algo foi dito (expresso). No entanto, o direito de autor no permite que algum possa livremente se expressar sobre a forma de uma determinada idia, sem a devida autorizao do seu criador, ainda que a inteno seja oferecer uma nova leitura ou interpretao da mesma. por essa razo que a criao de obra derivada depende da expressa anuncia do autor da obra primgena104, o que acarreta uma reduo de possibilidades de releituras ou de novas interpretaes da obra original. Se, por exemplo, um cineasta tem uma viso particular sobre uma determinada obra literria e pretende criar um filme nela baseado, o autor pode impedir tal criao, caso no atenda s exigncias por ele impostas. Apesar do conflito filosfico existente, no h, do ponto de vista jurdico, uma real coliso entre o direito de autor e a liberdade de expresso. Como a Constituio Federal brasileira positivou tanto o direito de autor como a liberdade de expresso, enquanto direitos fundamentais, ambos devem coexistir, apesar das diferenas, pois a
102 103

prpria concepo do direito de autor j remete idia de uma limitao liberdade de expresso. 6.4. Direito de autor e Direito de acesso ao conhecimento, informao e cultura O direito de livre acesso informao e cultura est previsto nos artigos 5, inciso XIV, e 215, da Constituio Federal, que dispem: XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. A leitura dos dispositivos acima permite constatar que tais direitos so informados pelo princpio da universalidade, isto , so direitos garantidos a todos105, ou, em outras palavras: direitos sociais. Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, atenua-se progressivamente a ntida separao tpica do Estado constitucional do sculo XIX entre os poderes pblicos e a sociedade dos sujeitos privados. Entre o Estado e os particulares introduzem-se poderes que constituem a origem dos direitos sociais. No entanto, as sociedades decidiram conservar o Estado de direito, para no sacrificar ilimitadamente a esfera jurdica autnoma dos indivduos. justamente dessa opo que surge a constante tenso entre os direitos sociais e os direitos individuais garantidos pela Constituio Federal106. Trcio Sampaio Ferraz Junior comenta que a efetividade dos direitos sociais depende no apenas das regulamentaes infraconstitucionais, como tambm do oramento do Estado. Os direitos sociais na Constituio contm um encargo vinculante para o legislador, sem que haja uma correspondente linha diretora para o preenchimento desse encargo107, conforme se pode depreender da leitura dos artigos acima citados. No caso dos direitos culturais, a sua positivao na Constituio Federal se deu na forma de normas programticas, pois o legislador no regulou imediatamente o seu objeto, mas apenas estabeleceu um programa de ao com relao ao mesmo108.

BARBOSA, D. B. Obra citada, p. 22. BAKER, E. Obra citada, p. 896. Diz o autor: The law distinguishes uncopyrightable facts and ideas from copyrightable expression. Copyright assertedly does not limits ideas within the marketplace at all by only particular expressions of those ideas. 104 Conforme determina o artigo 29 da Lei 9.610/98, depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes. 105 SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 312. 106 DEL NERO, O significado jurdico da expresso funo social da propriedade. In: Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 3, 1997, p. 82. 107 FERRAZ JUNIOR, Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito, p. 117. 108 De acordo com Eros Roberto Grau, as Constituies dos Estados capitalistas passaram, desde o incio deste sculo, a consagrar determinados direitos econmicos e sociais. Tais direitos, no entanto, so concebidos como destitudos de eficcia. Vale dizer, so direitos aos quais no corresponde nenhuma garantia jurdica de operacionalizao. A a teorizao das normas programticas. Com isso os jogadores dotados de poder de dominao impedem que os demais se afirmem capazes de realizar suas metas e de conquistar seus objetivos. s conquistas que historicamente seriam logradas por estes ltimos antecipam-se os titulares do capital, paternalisticamente ofertando-as a eles. O mnimo que estes ltimos ousariam conquistar, assim, a eles atribudo como uma ddiva daqueles. Atribudo, porm, apenas e to-s formalmente, como direito inscrito no texto constitucional, no juridicamente obtenvel. O fato, todavia, que tais direitos no constituem seno uma concesso que serve a interesses bem definidos, na medida em que contribuem eficazmente continuidade do jogo. Aparentando, por vezes, corresponderem a verdadeiras conquistas, tais direitos nada mais consubstanciam seno estratgicas concesses de um dos jogadores, que perde neste ou naquele lance, para que o jogo continue a ser jogado, segundo as regras que o ordenam. (GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurdicas, p. 17 e 18).

37

O direito de acesso informao e cultura , sem dvida, o que possui uma maior possibilidade de conflito com o direito de autor, principalmente na sociedade da informao, que tem a Internet como um dos principais instrumentos de divulgao do conhecimento e do saber. Com a Internet, a possibilidade de acesso informao e cultura ampliou-se exponencialmente. Conseqentemente, o direito de autor tambm teve o seu mbito de proteo ampliado, em virtude da divulgao das obras intelectuais nesse novo meio. O desafio que se impe o de equacionar o direito de autor com o direito social de acesso informao e cultura, de forma a que a esfera pblica volte a ser um espao destinado livre formao da opinio pblica109. H que se atentar, tambm, para as questes relativas incluso digital, envolvidas em uma opo por um direito autoral rgido a ponto de provocar um menor acesso informao e cultura. Isso porque conforme j salientado a incluso digital no visa somente a um maior acesso infra-estrutura e ao conhecimento necessrio para a obteno de informaes nas redes de informao, mas, tambm, a uma maior liberdade na criao110 e na fruio de bens intelectuais, o que remete necessidade de flexibilizao do direito de autor. Como exemplo de um conflito concreto entre o direito de autor e o direito de acesso informao e cultura, podemos mencionar o projeto de digitalizao do acervo de algumas discotecas municipais, com o intuito de proteger as obras musicais da deteriorao dos discos. O intuito desses projetos evidentemente social, isto , o de garantir o direito da populao de continuar ouvindo as msicas contidas no acervo da discoteca. No entanto, bem provvel que se argumente que a digitalizao do acervo da discoteca pblica no seria permitida sem a expressa anuncia dos titulares dos direitos autorais sobre as msicas, pois tal processo envolve uma reproduo integral da obra em um outro suporte fsico (no caso, passa-se do disco de vinil para o CD), o que em tese violaria os artigos 5, inciso VI111 , 29, inciso I112 , 31113 e 46, inciso II114, todos da Lei 9.610/98, principalmente porque o artigo 4 da Lei n 9.610/98 estabelece que os
109 110

negcios jurdicos envolvendo direitos autorais devem ser interpretados restritivamente. Na Lei 9.610/98, no h qualquer previso de que a reproduo integral de uma obra intelectual deveria ser permitida em determinadas situaes, a serem definidas com base na finalidade da reproduo e no seu impacto mercadolgico. Se, no exame da sua finalidade, verificar-se que o interesse pblico deva prevalecer, o direito de autor deveria sofrer uma limitao. No exemplo acima, evidente que o interesse pblico de acesso da populao ao acervo da discoteca que somente poderia ser assegurado, em longo prazo, atravs do processo de digitalizao dos discos deve prevalecer sobre os direitos autorais e conexos dos compositores e das gravadoras sobre as msicas que fazem parte do seu acervo. Portanto, apesar de ter sido previsto de forma genrica na Constituio Federal brasileira, o direito de acesso informao e cultura deve ser invocado para garantir o acesso da populao ao acervo da discoteca, apesar de a Lei 9.610/98 no ter includo tal hiptese nos seus artigos 46 a 48, que tratam das limitaes ao direito de autor. Importantes subsdios para sustentar essa tese e para uma melhor interpretao dos conflitos entre o direito de autor e o direito de acesso informao e cultura advm da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948; da Declarao de Princpios da Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao, de dezembro de 2003; e do Relatrio da Comisso para Direitos da Propriedade Intelectual Integrando Direitos da Propriedade Intelectual e Polticas de Desenvolvimento, da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), de setembro de 2002. A Declarao Universal dos Direitos do Homem consagrou como direitos humanos tanto o direito cultura como o direito de autor, o que significa que deve haver um equilbrio (apesar do aparente conflito) entre esses dois direitos115. A Declarao de Princpios da Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao, de 2003, no captulo sobre acesso informao e ao conhecimento (Captulo 3), estabelece, em linhas gerais, que todos devem ter acesso informao, s idias e ao conhecimento e contribuir para foment-los; eliminao de barreiras que impedem

HABERMAS, Mudana Estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. A esse respeito, Lawrence Lessig diz o seguinte: digital technology could enable an extraordinary range of ordinary people to become part of a creative process. To move from the life of a consumer (just think about what that word means passive, couch potato, fed) of music and not just music, but film, and art, and commerce to a life where one can individually and collectively participate in making something new. (LESSIG, Lawrence. Obra citada, p. 9). 111 Art. 5. Para os efeitos desta lei, considera-se: (...) I reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido. 112 Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I a reproduo parcial ou integral. 113 Art. 31. As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais. 114 Art. 42. No constitui ofensa aos direitos autorais: (...) II a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. 115 Sobre o equilbrio entre o direito cultura e o direito de autor, o atual Ministro da Cultura, Gilberto Gil, assim se expressou em seu discurso no 1 Congresso Internacional da Propriedade Intelectual, realizado em So Paulo, no dia 31.3.2003: evidente que os interesses econmicos neste ramo de direito so considerveis. No entanto, importante salientar que os direitos de propriedade intelectual sempre se pautaram pela busca de um equilbrio entre os direitos do criador, que deve receber uma justa compensao pelo seu esforo criador, e o conjunto da sociedade, que deve ter garantido o seu direito de acesso informao, tecnologia e ao patrimnio cultural comum. Tenho afirmado que no cabe ao Estado fazer cultura, mas, sim, proporcionar condies necessrias para a criao e a produo de bens culturais, sejam eles artefatos ou mentefatos. O acesso cultura um direito bsico de cidadania, assim como o direito educao, sade, vida num ambiente saudvel. Neste sentido, reveste-se da maior importncia - no mbito dos direitos autorais - a busca de uma legislao equilibrada e que tenha como objeto principal a efetiva proteo dos criadores nacionais. (GIL, Gilberto. Discurso no 1 Congresso Internacional da Propriedade Intelectual, realizado em So Paulo, no dia 31.3.2003. (http://www2.cultura.gov.br/scripts/discursos.idc?codigo=83, consultado em 21.12.2004).

38

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

o acesso eqitativo informao para realizar atividades, sociais, econmicas, polticas e culturais, entre outras; facilitao de acesso informao de domnio pblico; ao incentivo ao desenvolvimento de um domnio pblico rico e proteo da informao contra toda apropriao indevida; ao acesso universal e eqitativo ao conhecimento cientfico116. Dispe, ainda, no captulo sobre diversidade e identidade culturais, diversidade lingstica e contedo local (Captulo 8), que essencial promover a produo de contedos e a acessibilidade aos mesmos, independentemente de propsitos educativos, cientficos, culturais ou recreativos, em diferentes idiomas e formatos. Verifica-se que a tendncia apontada pela Declarao de Princpios da Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao no sentido da prevalncia do direito de acesso informao e cultura sobre o direito de autor, em determinadas circunstncias, principalmente quando estiverem em jogo interesses sociais, econmicos e culturais de um povo. O Relatrio da Comisso para Direitos da Propriedade Intelectual Integrando Direitos da Propriedade Intelectual e Polticas de Desenvolvimento, da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) foi bem claro quanto necessidade de cada pas (especialmente aqueles em desenvolvimento) produzir polticas prprias de direitos de propriedade intelectual, de acordo com as suas necessidades, a serem elaboradas com a participao de representantes do governo, do setor privado e de Organizaes No Governamentais (ONGs). Dentre as diversas solues que o referido relatrio prope para os problemas relativos aplicao dos direitos de propriedade intelectual (especialmente os de autor, software e Internet) de forma idntica nos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, cabe destacar a recomendao de que os pases em desenvolvimento deveriam ter permisso para manter ou adotar excees abrangentes para usos em educao, pesquisa e bibliotecas
116

em suas leis de direitos autorais . Da a preocupao internacional redobrada com o acesso informao e cultura por parte dos pases em desenvolvimento, como o Brasil. Cumpre-nos tambm examinar a questo do acesso informao nas bases de dados, que so protegidas pela Lei 9.610/98, desde que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, sejam dotadas de originalidade118. H uma discusso internacional para saber se a proteo base de dados deveria abranger no apenas aquelas dotadas de originalidade, mas tambm as que tenham recebido considerveis investimentos qualitativos e quantitativos no seu processo de criao, de forma a justificar uma proteo sui generis adicional, independentemente da proteo pelo direito de autor, conforme recomendao da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), com o apoio da Association Internationale pour La Protection de La Propriet Intellectuelle (AIPPI)119. Na Europa, a Diretiva 96/9/CE, de 11 de maro de 1996, do Parlamento Europeu e do Conselho, j prev a proteo sui generis das bases de dados . O que chama a ateno na mencionada proteo o fato de que a mesma no fica restrita forma de organizao dos dados (conforme estabelece o citado artigo 7o, inciso XIII, da Lei 9.610/98), mas tambm abrange uma parte do contedo da base de dados120. Portanto, a eventual adoo, pelo Brasil, de uma proteo sui generis das bases de dados, nos termos descritos acima, representaria um grave risco. Em primeiro lugar, conferir um direito com base em considerveis investimentos qualitativos ou quantitativos levaria, sem dvida, a interpretaes subjetivas, que muitas vezes poderiam tomar como base apenas o valor do investimento e no a originalidade da obra, em total desconformidade com o nosso sistema de concesso de direitos de propriedade

Segue o inteiro teor dos artigos da Declarao de Princpios da Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao que tratam dessa questo: 3) Acesso informao e ao conhecimento 24. Que todos possam ter acesso e contribuir para a informao, as idias e o conhecimento indispensvel em uma sociedade da informao inclusiva. 25. possvel melhorar o intercmbio e o incremento dos conhecimentos mundiais para favorecer o desenvolvimento, se forem eliminadas as barreiras que impedem o acesso eqitativo informao para realizar atividades econmicas, sociais, polticas, sanitrias, culturais, educativas e cientficas e se for facilitado o acesso informao que existe no domnio pblico, o que pode ser alcanado, entre outras coisas, mediante o design universal e a utilizao de tecnologias auxiliares. 26. Um domnio pblico rico um fator essencial para o crescimento da sociedade da informao, j que gera mltiplos benefcios, tais como um pblico informado, novos empregos, inovao, oportunidades comerciais e o avano da cincia. O acesso sem barreiras informao de domnio pblico essencial na sociedade da informao, como tambm o a proteo de tal informao contra toda apropriao indevida. H que se fortalecer as entidades pblicas tais como bibliotecas e arquivos, museus, colees culturais e outros pontos de acesso comunitrio, para promover a preservao dos registros de documentos e o acesso livre e eqitativo informao. (...) 28. Nos esforamos para propiciar o acesso universal e eqitativo ao conhecimento cientfico e a promover a criao e divulgao de informao cientfica e tcnica, inclusive de iniciativas de acesso aberto para as publicaes cientficas. 117 De acordo com o citado Relatrio, o desenvolvimento e a difuso da tecnologia digital permitem criar, sem autorizao e a custo nulo, quantidades ilimitadas de cpias fiis de obras protegidas, bem como distribu-las instantaneamente por todo o mundo. Os setores de direitos autorais reagem empregando tecnologia digital, sob a forma de tcnicas de criptografia e medidas antiviolao, suplementadas por direito contratual e formas sui generis de proteo de bancos de dados. Os crticos argumentam que tais medidas restringem efetivamente o uso justificvel e podem reduzir a capacidade de acesso informao de professores, estudantes, pesquisadores e consumidores, particularmente em pases em desenvolvimento. Segundo tal perspectiva, h necessidade de novas abordagens para garantir a manuteno de isenes para uso justificvel neste contexto digital. 118 O artigo 7o, inciso XIII, dispe o seguinte: Art. 7o. So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XIII. As coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. 119 De acordo com a Questo Q182 da AIPPI, foi adotada uma resoluo relativa proteo de bases de dados em nvel nacional e internacional. Os itens 4 e 5 dessa resoluo dispem o seguinte: 4) This protection should only be granted when qualitatively and/or quantitatively substancial investment has been made in the obtaining, verification or presentation of the contents of the database. 5) Harmonized protection for databases achieved through a sui generis right or other proprietary right should be available irrespective of any copyright protection. 120 O Captulo III, artigo 7o, item 1, da Diretiva 96/9/CE dispe o seguinte: 1. Os Estados-membros instituiro o direito de o fabricante de uma base de dados proibir a extrao e/ou a reutilizao da totalidade ou de uma parte substancial, avaliada qualitativa ou quantitativamente, do contedo desta, quando a obteno, verificao ou apresentao desse contedo representem um investimento substancial do ponto de vista qualitativo ou quantitativo.

39

intelectual. Em segundo lugar e o que mais importante , o fato de a proteo sui generis das bases de dados no se restringir forma de organizao dos dados, mas tambm abranger parte do contedo, representaria um srio obstculo ao exerccio do direito de acesso informao contida nessas bases de dados121. Segundo Clvis Silveira, estudos recentemente realizados por especialistas e submetidos em encontros promovidos pela OMPI indicam que a proteo sui generis das bases de dados no originais, tal como proposta atualmente, repercutiria negativamente nos crculos cientficos e acadmicos de todo o mundo, como tambm nos pases em desenvolvimento. O autor aponta os seguintes argumentos contrrios adoo da proteo sui generis das bases de dados: (a) a proteo sui generis elevar os custos das pesquisas, o que as tornar proibitivas para os pases em desenvolvimento; (b) dar lugar a um aumento dos custos das empresas de Internet nas comunidades locais e obstaculizar sua difuso; (c) as empresas que tomam iniciativas para compilar bases de dados sobre os recursos e patrimnio locais podem chegar a obter efetivo monoplio, destrutivo, com efeitos negativos sobre o desenvolvimento e o acesso informao; (d) em resumo, a proteo sui generis para as bases de dados no-originais poder ter como conseqncias a reduo significativa na disponibilidade de informaes e dados gratuitos; a criao de monoplios perptuos aos titulares de bases de dados; a diminuio do livre fluxo de informao cientfica no mundo; o surgimento de obstculos ao desenvolvimento da Internet e novas dificuldades para os pases em desenvolvimento123. Uma outra perspectiva importante dos direitos culturais diz respeito ao direito-dever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e proteo dos bens de cultura, como forma de propriedade de interesse pblico. De acordo com o artigo 216 da Constituio Federal brasileira, constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. O pargrafo 1 do artigo 216 da Constituio Federal
121

dispe que o poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. Cumpre verificar se, ao proteger o patrimnio cultural, seja atravs do registro, tombamento ou mesmo desapropriao, o Estado poderia interferir nas obras protegidas pelo direito autoral. Podemos dizer que o Estado poderia sim interferir nas obras protegidas pelo direito autoral, at na forma de desapropriao, visando ao cumprimento do seu dever de zelar pela proteo do patrimnio cultural brasileiro. Portanto, tal interferncia deve ter como fundamento e limite a proteo do patrimnio da cultura nacional e, conseqentemente, os excessos no seriam permitidos, pois a sim haveria violao de direitos autorais. Um exemplo interessante para ilustrar esse conflito foi o caso envolvendo a esttua do Cristo-Redentor, no Rio de Janeiro. No primeiro semestre de 2004, os jornais divulgaram que os herdeiros do escultor do Cristo estariam pleiteando que as pessoas no mais comercializassem camisetas e souvenirs contendo a imagem do Cristo, pois, estando vivos, seriam os detentores dos direitos autorais sobre a escultura. A proprietria da esttua do Cristo-Redentor a Arquidiocese do Rio de Janeiro, que arrecadou contribuies para que o monumento fosse erguido e cuidou da sua construo. Por se tratar de uma escultura colocada em local pblico, ningum (nem a prpria Arquidiocese) pode impedir a sua livre representao por parte de outras pessoas, pois o artigo 48 da Lei 9.610/98 estabelece que as obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. No entraremos, aqui, na discusso envolvendo a titularidade dos direitos autorais sobre o Cristo-Redentor por parte dos herdeiros do escultor. Ainda que se parta do pressuposto de que os herdeiros so os detentores dos direitos autorais, e considerando que, poca da construo do Cristo, ainda no havia o artigo de lei supracitado (ou um dispositivo legal semelhante), os herdeiros do escultor no podem fazer jus a um rendimento pela utilizao da imagem do Cristo ainda que para fins comerciais , uma vez que o mesmo tornou-se no apenas um patrimnio cultural, mas um smbolo da cidade do Rio de Janeiro e do Brasil. Hoje, exemplos como esse podem ser facilmente resolvidos com base no referido artigo 48 da Lei 9.610/98,

O artigo 8 da Resoluo da AIPPI estabelece o seguinte: 8) The right holder of a protected database should have the right to prohibit reproduction or transfer to another midium (extration) and making available (re-utilization) of the whole or a qualitatively or quantitatively substantial part of the contents of the database. Collection of information or data from sources other than the protected database should not be prohibited on this basis. (Destacamos). O item 2, letra a, do artigo 7o, Captulo III, da Diretiva 96/9/CE dispe: 2. Para efeitos do presente captulo, entende-se por: a) Extrao: a transferncia permanente ou temporria da totalidade ou de uma parte substancial do contedo de uma base de dados para outro suporte, seja por que meio ou sob que forma for. 122 De acordo com James Boyle, a adoo da Diretiva 96/9/CE no fez crescer a produo de bases de dados na Europa, ao contrrio dos Estados Unidos da Amrica, que no adotaram a proteo sui generis. (BOYLE, James. A natural experiment. (http://news.ft.com/cms/s/4cd4941e-3cab-11d9-bb7b-00000e2511c8.html, consultado em 4 de janeiro de 2005). 123 SILVEIRA, Bancos de dados originais e no-originais. In: Revista da ABPI Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, no 69, mar/abr de 2004, p. 35.

40

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

que privilegia o interesse social de livre representao de obras que, pelo fato de estarem localizadas em logradouros pblicos, pertencem ao patrimnio cultural da localidade. Nesse caso, portanto, o artigo 216 da Constituio Federal, com base no princpio da proporcionalidade, deve sobreporse ao direito patrimonial de autor, no havendo que se falar no pagamento de royalties aos herdeiros do escultor, j que se trata de um importante patrimnio cultural brasileiro. Em suma, no obstante o fato de o direito de acesso informao e cultura (que um dos direitos que compe os chamados direitos culturais) ter sido positivado como norma programtica em nossa Constituio Federal e de o direito de autor no estabelecer a possibilidade de sua limitao na forma de um princpio geral em situaes em que deva prevalecer, esse direito dever ser invocado em determinadas situaes concretas (como as descritas nos exemplos acima), sempre que o interesse pblico tiver de prevalecer sobre o interesse particular do autor. 6.5. Direito de autor e direito ao desenvolvimento tecnolgico Os artigos 170, inciso III, 218 e 219 da Constituio Federal estabelecem as diretrizes da poltica cientfica e tecnolgica do pas. Vejamos: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) III funo social da propriedade; (...) Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. (...). Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos da lei federal. Isabel Vaz, citando Nuno Tomaz Pires de Carvalho, menciona que, com base nas modalidades contemporneas de produo de tecnologia, verifica-se a superao das iniciativas individuais ou isoladas de inventores, o que as insere num contexto mais amplo, em que o Estado, atravs de medidas de poltica econmica, ocuparia um espao considervel, posio essa institucionalizada pelos artigos 218 e 219 da Constituio Federal e que deveria contribuir para o redimensionamento dos direitos de propriedade intelectual na legislao ordinria124. Para a autora, no apenas os direitos de propriedade industrial, mas tambm os direitos de autor estariam subordinados s diretrizes da poltica cientfica e tecnolgica estabelecida pelos artigos 218 e 219 da Constituio Federal, pois todas as formas
124 125 126

de propriedade estariam vinculadas ao princpio da funo social125. No entanto, a mesma Isabel Vaz admite que o princpio da funo social aplicado sobre os bens intelectuais protegidos pelo direito de autor manifesta-se por meio de limitaes ao seu aspecto meramente patrimonial126, j que os direitos morais de autor, por serem direitos personalssimos, no seriam em tese suscetveis de limitao por parte do Estado. Como exemplo de conflito entre o direito de autor e o direito ao desenvolvimento tecnolgico, podemos citar o famoso caso norte-americano envolvendo, de um lado, a Universal City Studios e a Walt Disney Production e, de outro, a Sony Corporation (fabricante de vdeos-cassete Betamax) e algumas lojas que comercializam os vdeoscassete no varejo. Em 1976, as primeiras ingressaram com uma ao em face das segundas, na Califrnia, alegando que algumas pessoas tinham usado vdeos-cassete Betamax, produzidos pela Sony, para gravar programas de televiso de titularidade da Universal Studios e da Walt Disney, o que violaria os direitos autorais das ltimas com relao a seus programas de televiso. O caso foi examinado exclusivamente sob a tica do uso privado, uma vez que no houve comercializao ou execuo pblica dessas gravaes. A Corte Distrital concluiu que a gravao de programas de televiso para uso privado, sem comercializao ou reproduo pblica, no configuraria infrao aos direitos autorais da Universal Studios e da Walt Disney. Entendeu, ainda, que as gravaes no ocasionavam um impacto econmico negativo para as autoras, razo pela qual deveriam ser permitidas, desde que para uso exclusivamente privado. A Corte de Apelaes, por sua vez, anulou o julgamento da Corte Distrital, pois entendeu que a gravao de programas televisivos atravs de vdeos-cassete, ainda que para uso privado, no configuraria fair use (o uso justificado). Assim, no seria necessrio s autoras provarem qualquer prejuzo econmico, uma vez que o efeito cumulativo ocasionado pela reproduo em massa atravs dos vdeoscassete produziria uma diminuio no mercado das autoras. Isso valeria no apenas para as autoras, mas para todos os titulares de direitos autorais sobre programas de televiso. No entanto, a Suprema Corte acabou decidindo em favor da Sony, com base no argumento de que a venda dos vdeos-cassete ao pblico em geral no contribua para a infrao dos direitos autorais de terceiros. De acordo com a deciso da Suprema Corte, a venda de equipamentos de reproduo, por si s, no configura infrao, se o produto usado com propsitos legtimos. Portanto, a questo era saber se o aparelho de vdeo-cassete poderia ser utilizado de modo significativo comercialmente, de forma a no constituir infrao aos direitos autorais de terceiros.

CARVALHO, Nuno Tomaz Pires de, citado por VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades, p. 422. VAZ, I. Idem, p. 419. VAZ, I. Idem, p. 447.

41

Essa utilizao, para a Suprema Corte, satisfazia plenamente tal critrio, pois as gravaes seriam privadas e no comerciais. Se existem milhes de proprietrios de aparelhos de vdeos-cassete que fazem cpias de eventos esportivos televisivos, transmisses religiosas e programas educacionais e se os titulares dos direitos autorais sobre esses programas consideram tal prtica bem vinda, a atividade de prover o equipamento que torna tais cpias possveis no deveria ser reprimida. Alm disso, quando se considera que a reproduo domstica simplesmente permite a um telespectador assistir a um programa pelo qual no se exigia pagamento, o fato de a obra ter sido reproduzida no deve ser entendido como contrrio ao princpio do fair use. Outro importante exemplo de conflito entre o direito de autor e o direito ao desenvolvimento tecnolgico concerne s atuais discusses envolvendo a tecnologia peer-to-peer, que uma forma de distribuio de contedo na Internet, que tem como base a troca, ou ainda, o compartilhamento de arquivos entre as pessoas, sem que haja uma empresa ou entidade centralizadora127 para o fornecimento desse contedo, que ocorre, portanto, de forma descentralizada. Para proteger suas criaes intelectuais da chamada pirataria digital, a indstria do entretenimento, atravs da Recording Industry Association of Amrica (RIAA) tem travado uma verdadeira batalha contra os usurios da tecnologia peer-to-peer nos Estados Unidos da Amrica, incluindo medidas drsticas, como a propositura de aes judiciais contra diversos usurios que, na sua grande maioria, so universitrios que tm como hbito trocar msicas e filmes atravs da Internet. Nos Estados Unidos da Amrica, conforme anuncia Nehemias Gueiros Jr., a comunidade de Hollywood vem se batendo pela aprovao, no Congresso, do chamado Induce Act, que transformaria em ilegais todas as empresas envolvidas na troca de arquivos via Internet, sujeitandoas s penalidades da legislao com pesadas multas e at encerramento de suas atividades. A moo, entretanto, est sob fogo cerrado no Senado americano, principalmente por parte do setor de fabricantes de alta-tecnologia de informtica e eletroeletrnicos, sob a alegao de que a lei daria indstria do entretenimento poder de veto sobre novas tecnologias. Mas o relatrio federal no-convencido por esses argumentos, considera a troca de arquivos via Internet um crime federal e uma das mais perigosas ameaas ao Direito Autoral no mundo contemporneo. Tambm diz Gueiros Jr. que o cinema outro alvo prioritrio da megaoperao, em que fica latente a disposio dos grandes estdios de cinema, empresas fonogrficas e fabricantes de software de no permitir sequer a cpia nica de back-up de DVDs, que considerada por grande parte da opinio pblica como fair-use (algo como uso razovel)128. As medidas judiciais que vm sendo tomadas contra os
127

usurios da tecnologia peer-to-peer refletem a tentativa de se manter o atual modelo de distribuio de msicas, que tem como base a comercializao de um suporte fsico (no caso, o CD), sem considerar que a Internet no apenas questiona esse modelo (pelo fato de que, nela, a distribuio de obras se d com base na cpia), mas tambm pode representar um novo meio para o autor ter a sua obra divulgada. Para coibir a distribuio no autorizada de obras intelectuais na Internet, foi criado um sistema de proteo de direitos autorais, denominado Digital Rights Management (DRM), que se baseia em mecanismos tecnolgicos para controlar e restringir a reproduo, execuo e distribuio de obras na forma digital, desabilitando a utilizao e comercializao ilegal dessas obras. O sistema DRM habilita os proprietrios (ou licenciadores) de contedo digital a distribuir e controlar esse contedo, de maneira a prevenir a distribuio e, conseqentemente, o uso noautorizado dessas obras. Geralmente, o sistema DRM protege o direito de autor atravs da codificao das informaes, ou pela insero de marcas dgua em contedos digitais, de modo que estes s possam ser acessados por usurios autorizados. Uma chave (constituda por uma senha) individual para a utilizao do contedo provida ao usurio final que tenha comprado o direito de uso (geralmente limitado), de impresso ou de redistribuio da obra. Quando um usurio adquire um arquivo de contedo, o sistema DRM checa a sua identidade, contata uma instituio bancria para efetuao do pagamento, decodifica o arquivo e, por fim, atribui a chave ao usurio, para acesso futuro. No entanto, todos os sistemas DRM falharam na tentativa de proteger os direitos de autor e, ao mesmo tempo, respeitar os direitos dos compradores de uma obra. At hoje, nenhum sistema foi bem sucedido na tentativa de prevenir a cpia ilegal e a chamada pirataria. Alm disso, aps um determinado tempo, as obras protegidas por direitos autorais caem em domnio pblico, podendo ser usadas livremente por qualquer pessoa. Porm, os sistemas DRM normalmente utilizados no possuem esse limite temporal e, mesmo que seja possvel cri-lo, ainda no h mecanismos para remover o sistema de controle de cpias que foi embutido nas obras que se tornaram de domnio pblico. Os sistemas DRM impedem qualquer tipo de cpia, mesmo aquelas permitidas pela legislao de direitos autorais dos diversos pases, o que significa que podem constituir uma sria violao s limitaes desses direitos. Alguns defensores do DRM tm abraado a posio de que a sua tecnologia permitiria atingir os fins desejados, sem causar danos aos usurios e aos seus computadores. Outros acreditam que os titulares dos direitos autorais deveriam ter o direito de decidir sobre a forma de distribuio de suas obras, sobre elas mantendo o controle. Nesse caso, o DRM

Como o Napster, que este sim era um website que continha msicas protegidas por direitos autorais e que permitia ao usurio baixar tais msicas, gratuitamente, e sem qualquer autorizao do titular dos respectivos direitos autorais. Por fora de uma deciso judicial, o Napster foi condenado a no mais permitir que o usurio baixe as msicas gratuitamente e, hoje, isso feito somente mediante pagamento. 128 GUEIROS JR., Propriedade intelectual precisa de mais ateno do governo. In: Revista Consultor Jurdico, de 18.10.2004. (www.conjur.com.br, consultado em 10.12.2004).

42

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

seria um dos meios para que a efetivao desse direito se tornasse possvel. O fato que o sistema DRM no traz benefcios para a sociedade. Cory Doctorow, em seu interessante DRM Talk, menciona que sempre que uma nova tecnologia comea a atrapalhar o direito de autor, este que vem a ser modificado e no o contrrio. Para ele, o direito de autor no uma proposio tica, mas utilitria. A nova tecnologia a perturbar o direito de autor normalmente visa a simplificar e baratear a criao, a reproduo e a distribuio de obras intelectuais. Doctorow diz que as novas tecnologias sempre nos do mais arte e com uma maior amplitude, sendo essa a sua funo. Metaforizando, ele fala que as novas tecnologias nos do tortas maiores para que uma maior quantidade de artistas possa tirar seus pedaos129. O prprio Relatrio da Comisso para Direitos da Propriedade Intelectual Integrando Direitos da Propriedade Intelectual e Polticas de Desenvolvimento, da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), anteriormente citado, dispe: o advento da era digital oferece aos pases em desenvolvimento grandes oportunidades de acesso a informaes e conhecimentos. A criao de bibliotecas e arquivos digitais, o aprendizado distncia via Internet e a capacidade de cientistas e pesquisadores para acessar, em tempo real, sofisticadas bases de dados de informao tcnica on-line so apenas alguns exemplos. Mas o advento da era digital tambm trouxe ameaas novas e srias ao acesso ao conhecimento e sua difuso. Em particular, existe o risco real de que o potencial da Internet no mundo em desenvolvimento venha a ser perdido, medida que os detentores de direitos autorais apliquem tecnologia para impedir o acesso pblico por intermdio de sistemas payto-view. Entretanto, os recentes tratados internacionais sobre direito de autor130 estabelecem que os pases contratantes devem inserir em suas legislaes internas uma adequada proteo legal para evitar a supresso de dispositivo tecnolgico inserido em obras intelectuais pelos respectivos autores, para o exerccio de seus direitos. Com relao a essa questo, no Brasil, o artigo 107, incisos I e II, da Lei 9.610/98, dispe: Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responder por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicao do disposto no art. 103 e seu nico, quem: I. alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos tcnicos introduzidos nos exemplares
129

das obras e produo protegidas para evitar ou restringir sua cpia; II. alterar, suprimir ou utilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicao ao pblico de obras, produes ou emisses protegidas ou a evitar a sua cpia. As mudanas ocasionadas pela tecnologia digital demandam uma nova interpretao dos conflitos envolvendo o direito de autor e as novas tecnologias que visam a ampliar e dinamizar as formas de expresso cultural e artstica, bem como a distribuio das obras intelectuais. O desenvolvimento tecnolgico no pode ser coibido pelo direito de autor. Em caso de conflito, o direito de autor deve ser adaptado nova realidade tecnolgica e no o contrrio, uma vez que o princpio do desenvolvimento tecnolgico mais importante para o pas do que a proteo individual do direito de autor, cuja funo exatamente propiciar o progresso tecnolgico e cultural do pas. 7. Reflexes finais: perspectivas e desafios A hiptese de uma sociedade sem o direito de autor poderia ser levada em considerao. Tambm haveria que se considerar um novo direito, mais brando, para regular a criao intelectual e sua explorao econmica. Entretanto, sob o ponto de vista do interesse pblico, algumas funes do direito de autor ainda justificam a sua existncia. So elas: (a) funo de identificao do autor, entendida como o interesse da sociedade em saber o verdadeiro autor de uma obra intelectual, com fundamento no princpio da transparncia e da veracidade das informaes como norteadores de um espao pblico democrtico; (b) funo de estmulo criao intelectual, atravs da concesso de um direito exclusivo ao autor; (c) funo econmica, mediante a apropriao da informao e da obra intelectual enquanto mercadoria; e (d) funo poltica, que diz respeito ao direito de autor enquanto instrumento de poltica cultural (pois, ao versar sobre a criao e a utilizao econmica das obras intelectuais, o direito de autor no deixa de ser um instrumento que visa promover a produo, a distribuio e o uso da cultura) e questo da excluso digital, que vai alm da privao de computador, de linha telefnica, de provedor de acesso e mesmo de conhecimento para utilizar esses equipamentos e navegar na Internet, pois tambm diz respeito necessidade de maior liberdade de criao e fruio de bens intelectuais, o que remete verificao da estrutura do sistema de proteo autoral e discusso de sua funo

DOCTOROW, Cory. DRM Talk. (http://craphound.com/msftdrm.txt, consultado em 13 de janeiro de 2005). O texto completo em ingls o seguinte: Whenever a new technology has disrupted copyright, weve changed copyright. Copyright isnt an ethical proposition, its an utilitarian one. Theres nothing *moral* about paying a composer tuppence for the piano-roll rights, theres nothing *immoral* about not paying Hollywood for the right to videotape a movie off your TV. Theyre just the best way of balancing out so that peoples physical property rights in their VCRs and phonographs are respected and so that creators get enough of a dangling carrot to go on making shows and music and books and paintings. Technology that disrupts copyright does so because it simplifies and cheapens creation, reproduction and distribution. The existing copyright businesses exploit inefficiencies in the old production, reproduction and distribution system, and theyll be weakened by the new technology. But new technology always gives us more art with a wider reach: thats what tech is *for*. Tech gives us bigger pies that more artists can get a bite out of. Thats been tacitly acknowledged at every stage of the copyfight since the piano roll. When copyright and technology collide, its copyright that changes. Which means that todays copyright the thing that DRM nominally props up didnt come down off the mountain on two stone tablets. It was created in living memory to accommodate the technical reality created by the inventors of the previous generation. To abandon invention now robs tomorrows artists of the new businesses and new reach and new audiences that the Internet and the PC can give them. 130 Como o Tratado sobre Direito de Autor de 2006 da OMPI (artigo 11) e a Diretiva 2001/29/CE de 2001 do Parlamento Europeu e do Conselho (artigo 47).

43

social. O direito de autor tem como funo social a promoo do desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico, mediante a concesso de um direito exclusivo para a utilizao e explorao de determinadas obras intelectuais por um certo prazo, findo o qual, a obra cai em domnio pblico e pode ser utilizada livremente por qualquer pessoa. Os tratados internacionais e a legislao brasileira j possuem mecanismos para restringir os direitos de autor. Isso porque a regulamentao de sua funo social no se exaure com a imposio de limitaes legais ao seu exerccio. Pode-se defender uma regulamentao mais abrangente da funo social do direito de autor, de forma a abarcar no apenas as limitaes previstas em lei, mas tambm as limitaes relativas ao seu objeto e ao prazo de proteo, que compem a prpria estrutura do direito de autor (restries intrnsecas), bem como as que dizem respeito ao seu exerccio, como a aplicao dos princpios da funo social da propriedade e dos contratos, da teoria do abuso de direito e das normas constitucionais em matria de direito de acesso informao e cultura, assim como ao desenvolvimento tecnolgico (restries extrnsecas). A crescente ampliao das obras protegidas pelo direito de autor, impulsionada pelos interesses da indstria de bens intelectuais, e propiciada pelo rol meramente exemplificativo da Conveno de Berna e das legislaes internas dos pases signatrios, levou a uma certa banalizao do objeto da proteo autoral, j que o que importa, hoje, proteger o chamado contedo comercializvel, seja ele obra ou no. Com isso, expande-se a proteo do direito de autor para obras que, em princpio, no a justificariam, como o caso do software e das bases de dados. O direito de autor passa, assim, a proteger o investimento que, a final, acaba por beneficiar apenas a empresa, sendo que a tutela foi estruturada com finalidade diversa, distorcendo todo o regime legal. Cabe, tambm, indagar se o progressivo aumento do prazo da proteo autoral na legislao dos diversos pases, assim como a previso da proteo do software por 50 (cinqenta) anos findos os quais um programa de computador obviamente estaria obsoleto no representam um exagero que deva ser revisto pela comunidade internacional, para que se possa determinar um prazo mais adequado realidade tecnolgica atual, servindo de estmulo ao investimento em bens intelectuais, mas em prazo suficiente para no obstaculizar o livre acesso a eles. A previso de hipteses fechadas para a limitao dos direitos de autor na Lei 9.610/98 contraria a funo social do direito de autor. por essa razo que deveria ser debatida a regulamentao das limitaes na forma de princpios gerais (tal como no fair use norte-americano) e no enumerao de situaes taxativas. Isso porque o princpio geral pode ser moldado pelo juiz no caso concreto, alm de sobreviver mais facilmente s mudanas sociais e
44

tecnolgicas. A cpia privada, sem intuito de lucro, direto ou indireto, escapa ao direito de autor e deve ser liberada. Diferentemente, a reproduo para utilizao pblica deveria ser coibida, a menos que no haja outra forma de utilizao da obra intelectual, que deve ser sempre justificada com base em um evidente interesse pblico, principalmente em matria de educao, cultura e investigao cientfica. A Constituio Federal brasileira e a nossa atual legislao de direito de autor no contm dispositivos adequados para solucionar os possveis conflitos entre os interesses do autor e os da coletividade nas situaes descritas neste artigo. Somente atravs da introduo de princpios destinados a resguardar a funo do direito de autor como instrumento de interesse pblico, voltado ao progresso cultural e tecnolgico, na extenso permitida pelos tratados internacionais, que poderemos ter um balanceamento mais claro dos interesses conflitantes individuais e coletivos inerentes ao direito de autor. Por fim, a aplicao da funo social do direito de autor deveria ser entendida como uma contribuio para que o seu uso abusivo seja coibido e para que seja reafirmada a sua funo de mecanismo voltado para o desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico dos povos e no um fim em si mesmo. Abstract: This article discuss the challenges of the copyrights, based on the desirable balance between the private interest for the protection of the works and the public interest for access to knowledge, information and culture, considering the current technological scenario which allows more dynamic forms of production and circulation of works. The article discusses the nature of intellectual property and copyrights, their history, the impact of new technologies in the authorship sphere, the limitations established by law and the conflicts of copyrights with the freedom of expression, the rights of access to knowledge, information and culture and the right of technological development, in order to verify the challenges presented to the future legislations. Key-words: Copyrights Access to Knowledge, Information and Culture Social Function of copyrights

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Bibliografia - Especficas sobre Fundaes

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BAIRON, Srgio. Multimdia. So Paulo: Global, 1995. BAKER, Edwin. First Amendment Limits on Copyright. In: Vanderbilt Law Review, April, 2002. BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. In: Revista da ABPI Associao Brasileira da Propriedade Intelectual no 59, jul/ago de 2002, p. 16-39. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. _____. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. CARBONI, Guilherme C. O direito de autor na multimdia. So Paulo: Quartier Latin, 2003. CASELLI, Eduardo Piola. Codice del diritto di autore commentario. Torino: Utet, 1943. CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial, vol. I. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946. CHAVES, Antnio. Direito de autor: I princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987. _____. Criador da obra intelectual. So Paulo: Ltr, 1995. COMISSO DE REDAO DA ENCICLOPDIA SARAIVA DO DIREITO. Actio Injuriarium. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 4. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 225 e 226. COSTA NETTO, Jos Carlos. Direito autoral no Brasil. So Paulo: FTD, 1998. CRESPI, Franco. Le vie della sociologia. Bologna: Il Mulino, 1994. CRITICAL ART ENSEMBLE. Distrbio eletrnico. Traduo de Leila de Souza Mendes. So Paulo: Conrad, 2001. DEL NERO, Joo Alberto Schtzer. O significado jurdico da expresso funo social da propriedade. In: Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 3, 1997, p. 79-97. DE MATTIA, Fabio Maria. Do privilgio do editor ao aparecimento da propriedade literria e artstica em fins do sculo XVIII. In: Revista Interamericana de Direito Autoral, vol. 3, n 2, 1980. _____. Direitos da Personalidade II. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 26. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 147165. DOCK, Marie-Claude. Contribuition historique a ltude des droits dauteur. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1962. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. So Paulo: Atlas, 2002. FOUCAULT, Michel. O que um Autor ? Lisboa: Vega, 1992. FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade I. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 26. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 140-147. FROSINI, Vittorio. Il diritto nella societ tecnologica. Milano: Giuffr, 1981. GODOY, Marcelo. Deic apura a ao de professores em xerox. O Estado de S. Paulo, 4 de maro de 2005. GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. HABERMAS, Jrgen. Mudana Estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. LESSIG, Lawrence. The future of ideas: the fate of commons in a connected world. New York: Random House, 2001. LIPSZYC, Dlia. Derecho de autor e derechos conexos. Buenos Aires: Ediciones Unesco/Cerlalac/Zavalia, 1993. MANSO, Eduardo Vieira. A informtica e os direitos intelectuais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985. _____. Utilizao de obras intelectuais alheias para organizao de antologias e compilao justapostas a obra original. In: Revista dos Tribunais, vol. 589, nov. 1984, p. 39. MATIAS, Alexandre. Som na rede aberto a invenes. Folha de S. Paulo, Caderno Folha Informtica, 19 de fevereiro de 2003, p. F2. MONACHESI, Juliana. Vandalismo conceitual. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, 13 de julho de 2003, p. 4-7. _____. A nova subjetividade aparelhada. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, 4 de julho de 2004, p. 3. _____. A exploso do a(r)tivismo o jogo das subjetividades convergentes. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, 6 de abril de 2003, p. 5-9. RODOT, Stefano. Tecnologie e diritti. Bologna: Il Mulino, 1995. ROUANET, Sergio Paulo. Dilemas da moral iluminista. In: tica (org. por Adauto Novaes). So Paulo: Companhia das Letras: Secretaria Municipal de Cultura, 1992, p. 149-162. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20a edio. So Paulo: Malheiros, 2002. SILVEIRA, Clvis. Bancos de dados originais e no-originais. In: Revista da ABPI Associao Brasileira da Propriedade Intelectual no 69, mar/abr de 2004, p. 31-35.
45

SILVEIRA, Srgio. Incluso digital, software livre e globalizao contra-hegemnica. In: Software Livre e Incluso Digital (org. por Srgio Amadeu da Silveira e Joo Cassino). So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 17-47. UNESCO. ABC do direito de autor. Trad. Wanda Ramos. Lisboa: Editorial Presena, 1981. VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and copywrongs: the rise of intellectual property and how it threatens creativity. New York: New York University Press, 2001. VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1993. Endereos Consultados na Internet BOYLE, James. A natural experiment. (<http://news.ft.com/cms/s/4cd4941e-3cab-11d9-bb7b-00000e2511c8.html>: acesso em 4 de janeiro de 2005). DOCTOROW, Cory. DRM Talk. (<http://craphound.com/msftdrm.txt>: acesso em 13 de janeiro de 2005). GUEIROS JNIOR, Nehemias. Propriedade intelectual precisa de mais ateno do governo. In: Revista Consultor Jurdico, de 18.10.2004. (<www.conjur.com.br>: acesso em 10 de dezembro de 2004). MOREIRA, Gilberto Passos Gil. Discurso no 1 Congresso Internacional da Propriedade Intelectual, realizado em So Paulo, no dia 31.3.2003. (<http://www2.cultura.gov.br/scripts/discursos.idc?codigo=83>: acesso em 21 de dezembro de 2004). RAYMOND,Eric. The cathedral and the bazaar (disponvel em <http://www.catb.org/~esr/writings/cathedral-bazaar/cathedral-bazaar/>: acesso em 10 de fevereiro de 2005). SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais. In: Jus Navegandi (<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4531>: acesso em 27 de agosto de 2004).

46

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

La modificacin de las condiciones del contrato - La clusula rebus sic stantibus*

TEREZA GIMNEZ CANDELA Universitat Autnoma de Barcelona

Resumo: Se aborda una cuestin muy debatida como es bien sabido y multifactica. El prisma desde el que se aborda la clusula rebus sic stantibus es su papael, a travs de l historia, en el Derecho Comparado y, especialmente en los nuevos proyectos de derecho contractual europeo. Se revisa la bibliografia pertinente de forma completa en todos los idiomas cientficos, con especial referencia a la literatura alemana y anglosajona sobre la cuestin. Es un trabajo de espectro comparatista en el que, la clusula rebus sic stantibus me pareci un excelente y sugerente banco de pruebas para poner al da los conocimientos que la aplicacin de la misma suscita, las resistencias de la Jurisprudencia a reconocerle carta de natureza y la comparacin con los dos grandes sistemas jurdicos (continentallatinoamericano y angloamericano), podan ofrecer. Rebus sic stantibus, este aforismo que alerta sobre la necessidad de buscar una solucin a la modificacin o alteracin sobrevenida de las pautas del contrato, entra de lleno en la revisin a la que se encuentra sometido hoy el derecho de obligaciones, de la que tambin son exponente los diversos proyectos unificadores en materia contractual, UNIDROIT, los Principios del Derecho Contractual Europeo (= PECL, proyecto Lando), el Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi). Uno de los pilares sobre los que se asienta con ms firmeza la confianza en la fuerza del contrato, es la obligatoriedad de los extremos que las partes hayan acordado. El princpio pacta sunt servanda, que hunde sus races en la clusula edictal pacta conventa servabo, ha sido podramos decir el obstculo con el que la clusula rebus sic stantibus ha ido confrontndose en distintos momentos histricos. Sin embargo, hoy en da parece observarse una cierta tendencia en la Jurisprudencia al menos en Espaa -, a ir admitiendo que un cambio en las circunstancias contractuales puede tener incidencia sobre el equilibrio de las prestaciones. As, pues, independientemente de la previsibilidad como criterio de imputacin del riesgo y de que los principios que rigen los contratos y que estn regulados en el Cdigo Civil, puedan resolver, sin aplicacin de la clusula, la modificacin o alteracin de las circunstancias del contrato, queremos plantear qu ocurre cuando sobreviene un desequilibrio de las prestaciones que las partes no han podido prever, a qu remedios hay que recurrir y cales son los criterios que entran en juego para mantener la conmutatividad de las prestaciones, tal como estaba previsto en el momento perfectivo, la conclusin, del contrato. La lectura del trabajo, siendo la perspectiva del romanista una novedad en el planteamiento tradicional, marca una diferencia respecto a los escritos que hasta ahora se han publicado sobre el tema. La elaboracin es meticulosa y el tono del discurso es gil, abierto a la discusin cientfica y sugerente a nuevas aportaciones y perspectivas por parte del lector. Palavras-Chave: condiciones del contrato La clusula rebus sic stantibus Teoria de la imprevisin

1. Un controvertido punto de partida y una historia con altibajos La clasula rebus sic stantibus vive un momento de plena actualidad1. Por esa razn, por reflejar quiz de forma muy sugerente el momento histrico que vivimos, al menos en Espaa, sigue teniendo inters que nos sumemos a los

muchos autores que se han ocupado de ella, aunque quiz no est de ms solicitar la venia por alimentar un fuego, ya de por s bien alimentado2. La clusula conserva, a despecho de muchos, una frrea voluntad de permanencia, pues, como adverta Windscheid3, aunque se le cierren las puertas del sistema jurdico, siempre encuentra una ventana para introducirse de nuevo en l.

*Agradezco vivamente a mi buen Amigo y Colega Rolf Kntel las sugerencias hechas tras la lectura del manuscrito y la aportacin de algunos materiales de gran ayuda para la conclusin del mismo. 1 Dos monografas recientes dan f de esta afirmacin: Amuntegui Rodrguez, La clusula rebus sic stantibus (Valencia 2003); Martnez Velencoso, La alteracin de las circunstancias contractuales (Madrid 2003). 2 Vid., entre otros, Feenstra, Impossibilitas and clausula rebus sic stantibus. Some aspects of frustration of contract in continental legal history up to Grotius , en Daube Noster (Edinburgh-London 1974) p.77ss. (= Fata Iuris Romani. tudes dHistoire du Droit [Leyden 1974] p.364ss.); Kbler, Die clausula rebus sic stantibus als allgemeiner Rechtsgrundsatz (Tbingen 1991); Rummel, Die clausula rebus sic stantibus. Eine Dogmengeschichtliche Untersuchung unter Bercksichtigung der Zeit von der Rezeption im 14. Jahrhundert bis zum jngeren Usus modernus in der resten Hlfte des 18. Jahrhunderts (Baden-Baden 1991); Pott, Clausula rebus sic stantibus. Ein Versuch ihres Wesens, ihrer Voraussetzungen und ihrer Rechtsfolgen (art.62WVK), (1992); Abas, Rebus sic stantibus. Eine Untersuchung zur Anwendung der clausula rebus sic stantibus in der Rechtsprechung einiger europischer Lnder (Kln-Berlin,-Bonn-Mnchen 1993, 3 ed.); Luig, Dogmengeschichte des Privatrechts als rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung. Zwei Neuerscheinungen zur Geschichte der clausula rebus sic stantibus, en Ius Commune (20) 1993 p.193ss.; id., Die Kontinuitt allgemeiner Rechtsgrundstze: Das Beispiel der clausula rebus sic stantibus, en Zimmermann-Kntel-Meincke (ed.) Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. Festschrift fr H.H.Seiler (Heidelberg 1999) p.171ss.; id., Principi giuridici non codificati in un diritto codificato: Lesempio della clausula rebus sic stantibus, en Roma e America 8 (1999) p.19ss.; Gieg, Clausula rebus sic stantibus und Geschftsgrundlage. Ein Beitrag zur Dogmengeschichte (Aachen 1994); Cardilli, Sopravvenienza e pericoli contrattuali, en Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e Diritti reali (Napoli 2003) p.1ss.; Gordley, Impossibility and Changed and Unforseen Circumstances, en The Amer. Journal of Comp. Law 52, 3 (Summer 2004) p.513 ss. ; Andrs Santos, Was erwartet sich die Geschichte des Europischen Privatrechts von der deutschen Rechtswissenschaft?, en Baldus-Mller Graff (ed.) Die generalklausel im Europischen Privatrecht. Zur Leistungsfhigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (Mnchen 2006) p.106ss.; id. La clausula rebus sic stantibus en el Derecho Privado Europeo: un apunte histrico-dogmtico, SCDR. 2006 (en prensa) 3 Windscheid, Die Voraussetzung, en Archiv fr die civilistische Praxis 78 (1892) p.197.

47

Cuando se dice que el Derecho es un fiel reflejo de la vida, se quiere indicar que la formulacin jurdica se apoya en aqullo que la sociedad demanda. En efecto, si nos fijamos en el iter histrico de esta clusula se advierte, can sensible ha ido siendo a las distintas configuraciones del pensamiento, de la economa, de la sociedad y, en suma, de la vida a travs de la que se ha ido encontrando; no en vano, el acuerdo de las partes que se sustancia en una forma contractual suele ser espejo fiel de lo que una sociedad precisa4. Desde esta perspectiva, en la exposicin que a continuacin va a seguir, nos fijaremos en algunos aspectos del tratamiento que la Jurisprudencia y la doctrina vienen dando en Espaa al hecho de que, las circunstancias que alumbraron la creacin del contrato se hayan modificado, hasta el punto de que demanden una solucin que permita equilibrar las prestaciones acordadas por las partes, no sin antes hacer una revisin del desarrollo histrico de la clusula, fijarnos en las soluciones existentes en el Derecho Comparado y las que ms recientemente han aportado los proyectos de unificacin europea de los contratos5. En efecto, rebus sic stantibus, este aforismo que alerta sobre la necesidad de buscar una solucin a la modificacin o alteracin sobrevenida de las pautas del contrato, entra de lleno en la revisin a la que se encuentra sometido hoy el derecho de obligaciones6, de la que tambin son exponente los diversos proyectos unificadores en materia contractual, UNIDROIT7, los Principios del Derecho Contractual Europeo (=PECL, Proyecto Lando)8, el Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi)9. Uno de los pilares sobre los que se asienta con ms firmeza la confianza en la fuerza del contrato, es la obligatoriedad de los extremos que las partes hayan acordado. El principio pacta sunt servanda10, que hunde

sus races en la clusula edictal pacta conventa servabo11, ha sido -podramos decir- el obstculo con el que la clusula rebus sic stantibus ha ido confrontndose en distintos momentos histricos. Sin embargo, hoy en da parece observarse una cierta tendencia en la Jurisprudencia -al menos en Espaa-, a ir admitiendo que un cambio en las circunstancias contractuales puede tener incidencia sobre el equilibrio de las prestaciones12. Lo que s conviene tener presente es que no toda alteracin de las circunstancias que hayan presidido la celebracin del contrato, produce, de por s, la aplicacin de nuestra clusula, sino que a las partes no se les oculta que en todo contrato est inscrito un riesgo que se asume de algn modo por las mismas y que, por tanto, han podido hacer una previsin de dicho riesgo13. Pero, independientemente de la previsibilidad como criterio de imputacin del riesgo y de que los principios que rigen los contratos y que estn regulados en el Cdigo Civil, puedan resolver, sin aplicacin de la clusula, la modificacin o alteracin de las circunstancias del contrato, queremos plantear qu ocurre cuando sobreviene un desequilibrio de las prestaciones que las partes no han podido prever, a qu remedios hay que recurrir y cales son los criterios que entran en juego para mantener la conmutatividad de las prestaciones, tal como estaba previsto en el momento perfectivo, la conclusin, del contrato. Por lo tocante a la historia de la clusula rebus sic stantibus, su origen es controvertido y su trnsito histrico atormentado. Los juristas romanos no invocaron nunca una clusula de este tenor. Para el pensamiento jurdico romano, lo convenido libremente por las partes era vinculante, sin reserva de ninguna especie14, para stas. La reflexin tico-filosfica acerca de que, un cambio de circunstancias pueda afectar al contenido y a la fuerza obligatoria de lo

Gordley, Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine (Oxford 1991) p.112ss.; rec. de Zimmermann, en ZEuP 1993 p.208s.; R.A.Hillmann, The Richness of Contract Law. An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law (Lund 1998); H.N.Schreiber, The State and Freedom of Contract (Stanford 1999); F.H. Buckley (ed.), The Fall and Rise of Freedom of Contract (Durham 1999). 5 Zimmermann, Roman Law and European Legal Unity, en Hartkamp et al (ed.), Towards a European Civil Code (Nijmegen-Dordrecht 1992) p.65ss.; id. Konturen eines europischen Vertragsrechts, en JZ 1995 p.477ss.; Gordley, The Future of European Contract law on the Basis of Europes Heritage, en The European Review of Contract Law (2005) p.163ss. 6 Badosa Coll-Arroyo i Amayuelas (ed.), La armonizacin del Derecho de Obligaciones en Europa (Valencia 2006); en Francia se ha publicado recientemente el anteproyecto de Catala, vid. Catala et al. (ed.), Avant Projet de Reforme du Droit des Obligations (Articles 1101 1386 du Code Civil) et du Droit de la Prescription (Articles 2234 2281 du Code Civil), (Paris 2006); en Alemania, se ha llevado a cabo la reforma del derecho de obligaciones en el 2001, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, de 26.11.2001 (BGBl 2002, I, p.42, de 2.1.2002; objeto de una reforma posterior, mediante la ley de 20.8.2002, BGBl, 2002, I p.3412), que cuenta con una ingente literatura de referencia; vid., entre otros, Dauner Lieb, Kodifikation und Richterrecht, en Ernst-.Zimmermann (ed.) Zivilrechtwissenschaft und Schuldrechtsreform (Tbingen 2001) p.305ss.; Ehmann-Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht. Lehrbuch der Grundstze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten (Mnchen 2002); Westermann (ed.), Das Schuldrecht 2002. Systematische Darstellung der Schuldrechtreform (Stuttgart 2002); Lorenz-Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht (Mnchen 2002); Schwab-Witt, Examenswissen zum neuen Schuldrecht (Mnchen 2003); Albiez Dohrmann, La modernizacin del Derecho de Obligaciones en Alemania: un paso hacia la europeizacin del Derecho Privado, en RDP. (2002) p.187ss.; Magnus, Europisches Schuldrecht. Verordnungen und Richtlinien (Mnchen 2002).; Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni: contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts. Testo italiano delle norme del BGB interessate alla riforma e nota bibliografica a cura di Giovanni di Cristofaro, Quaderni della Riv.di Dir. Civ. 3 (Milano 2003); Vives Montero, La reforma y europeizacin del derecho alemn de obligaciones, en La armonizacin del D. de Obligaciones (cit.) p.1229ss. 7 Bonell, Contratti commerciali internazionali e principi UNIDROIT (Milano 1997); I principi UNIDROIT nella pratica (Milano 2002); Principios sobre los contratos comerciales internacionales, versin espaola, UNIDROIT (Roma 1995). 8 Lando y Beale (ed.), Principles of European Contract Law ( I y II), (The Hague 2000); von Bar y Zimmermann (ed.), Grundregeln des Europischen Vertragsrecht (III), (Mnchen 2005); Dez-Picazo, Roca Tras, Morales (ed.), Los principios del Derecho Europeo de Contratos (Madrid 2002); Principios de Derecho Contractual Europeo (Proyecto Lando) (Consejo General del Notariado, Madrid 2003); Martnez Sanz, Nota preliminar a la edicin espaola de los Principios de Derecho Contractual Europeo. 9 Gandolfi (coord.), Code Europen des Contrats. Avant-projet. Livre I (Milano 2004); Vatier, de la Cuesta, Caballero (ed.), Cdigo Europeo de Contratos. Comentarios en Homenaje al Prof. D.Jos Luis de los Mozos (Madrid 2003); Garca Cantero (coord.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava (Zaragoza 2005). 10 El principio del respeto por los acuerdos de las partes, sean estos vestidos o desnudos, que quiere extraerse de la formulacin pacta sunt servanda, fue utilizado por la doctrina canonstica medieval para dotar de fuerza a los acuerdos voluntariamente asumidos por los contratantes, lo que constituye un elemento esencial de la docrina clsica del contrato, pero que no se extrae de la propia concepcin romana del mismo; cfr. Gordley, Philosophical Origins (cit.) p.112ss.; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town-Johannesburg 1992) p.543s., 576ss.; Grosso, La concepcin del contrato en el Derecho Romano y su influencia en los derechos modernos, en Roma e America 7 (1999) p.12ss.; Landau, Pacta sunt servanda. Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie, en Ascheri et al. (ed.) Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert: Festschrift fr Knut Wolfgang Nrr (Kln-Weimar-Wien 2003) p.457ss. 11 D.2,14,7,7 (Ulp. 4 ad ed.): Ait praetor: pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebiscita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo. 12 Tafaro, Hombre y obligaciones:equilibrio entre las prestaciones, en Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Libro Homenaje a Fernando de Hinestrosa 40 aos de Rectora 1963-2003, III (Bogot 2003) p.379ss. 13 Bischoff, Vertragsrisiko und clausula rebus sic stantibus. Risikozuordnung in Vertrgen bei vernderten Verhltnissen (Zrich 1983); Zimmermann, Law of Obligations (cit.) p.859s. 14 Sobre, la exceptio doli praesentis, Kaser, RPR.2p.488s.; Zimmermann, Law of Obligations (cit.) 670ss.; esp. sobre la relevancia que la doctrina medieval concede al dolo en el mbito contractual, Kaser-Kntel, Rmisches Privatrecht (Mnchen 2005, 18 ed.) p.167.
4

48

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

convenido, explica el xito del pensamiento senequiano en de Beneficiis15: omnia esse debent eadem, quae fuerunt, cum promitterem, ut promittentis fidem teneas, que recalca la fuerza obligatoria de la palabra dada (fides) y, por tanto, la dificultad de que circunstancias sobrevenidas, puedan alterar el contenido de la obligacin contrada. Ciertamente este trasfondo jurdico se va permeabilizando, de suerte que empieza a aceptarse la idea de que un cambio de circunstancias, puede desligar a las partes de las obligaciones contradas. Para legitimar este tipo de reflexin, el pensamiento filosfico medieval de trasfondo moral, ademas de a Sneca, recurre tambin a un conocido texto de Cicern16, en el que ste utiliza, como ejemplo, el depsito de una espada por alguien que la reclama una vez que se le ha declarado loco (insanus), por lo que, dado el peligro que un arma puede engendrar en manos de alguien que tiene sus facultades mentales perturbadas, devolvrsela sera un peccatum (una actuacin cuanto menos imprudente)17 y no devolvrsela, en cambio un deber moral (officium) que debe cumplirse. Esta distincin peccatum-oficium, en manos de San Agustn o de Santo Tomas de Aquino18, fue enormemente fecunda, pero, sin extendernos en la doctrina moral que se teje en torno a estos textos, s hay que poner de relieve que sirvieron para que en el Decreto de Graciano19 encontraran una formulacin jurdica que se sintetiza posteriormente en la expresin: semper subintellegitur haec conditio, si res in eodem statu manserit, empleada por el dominico Johannes von Wildeshausen (ca.1180-1252), llamado el Teutnico20. Se ha querido extraer de un texto de Africano (D.46,3,38pr.)21: si in eodem statu maneat, la inspiracin para construir el tenor de la frase, pero se trata de una interpretacin excesivamente forzada22, cuya justificacin se har en otra ocasin.
15

As, pues, desde Brtolo y, sobre todo, Baldo23, quienes extienden la eficacia de una excepcin de cumplimiento a cualquier tipo de promesa, siempre que el cambio de circunstancias segn la inspiracin de los filsofos estoicos- convirtiera en pecado (delito) el cumplimiento y en obligacin el incumplimiento, la clusula experiment una poca de esplendor y constituy parte integrante del usus modernus pandectarum y de la doctrina del derecho natural tambin durante los siglos XVI y XVII24. A dicho esplendor, sobre todo en el mbito del Derecho Internacional, contribuy sin duda el largo perodo de guerras en que se sumi la mayor parte de Europa, durante estos siglos25. Sin embargo las ideas filosficas de la Ilustracin iban a barrenar junto con la configuracin econmica y social del Ancien Rgime, tambin las ideas medievales ligadas al ensalzamiento de las virtudes, del cumplimiento de las promesas y de la justicia conmutativa. Por ello no es sorprendente que, en la primera mitad del S.XVIII, debamos a Agustin Leyser (1683-1752) la formulacin definitiva de nuestra clusula26, quien alude expresamente al texto de Sneca al que ya hemos hecho referencia: Omne pactum, omnis promissio, rebus sic stantibus intelligenda est, ut Seneca lib. 4 De beneficiis c.35 rem clarius explicat. No obstante, en el mbito del derecho privado, la clusula rebus sic stantibus, pareca una reserva excesiva frente a la seguridad jurdica del pacta sunt servanda, por lo que su estrella empez a declinar y, de hecho en todo el S.XIX prcticamente desapareci del panorama jurdico. Ni siquiera la doctrina de la presupuestos tcitos (Voraussetzungslehre) de Windscheid27, logr que, en Alemania los redactores del BGB introdujeran la doctrina del cambio de circunstancias en la teora general del contrato28.

Sen., de ben., 4,35,4: Non mutata sapiens consilium omnibus his manentibus, quae erant, cum sumeret... ceterum ad omnia cum exceptione venit si nihil inciderit, quod impediat; texto lamentablemente traducido por Martnez Velencoso, La alteracin de las circunstancias contractuales (cit.), en la dedicatoria de la monografa a la que ya hemos hecho referencia (supra n.1). Fides, un eje central del pensamiento romano, no significa fidelidad, como la autora audazmente versiona, sino lealtad a la palabra dada, lo que, en el contexto del discurso de Sneca se entiende acabadamente, pues de lo que all se habla es de obligarse por medio de la palabra (promittere), es decir, la stipulatio romana, la forma mas habitual de formalizar (dar forma) a una obligacin. Sobre el pensamiento del filsofo y el contexto en que se produce, vid., entre otros, Dll, Seneca Iurisconsultus, en ANRW. II,15 (Berlin-New York 1976) p.377ss.; Milella, Casus e vis maior in Sen. Ben. 4,39,3-4: 7,16,3, en Labeo 33 (1987) p.267ss. 16 Cic., de off., 3, 35, 95: si gladium quis apud te sana mente deposuerit, repetat insaniens, reddere peccatum sit, officium non reddere. 17 Heumann-Seckel, Handlexikon zu den Quellen des rmischen Rechts (Graz 1971, ed.11) p.411, anota en las fuentes jurdicas el sentido de peccare como falta, cometida por impericia o imprudencia (D.19,2,9,5; 50,13,6); pero tambin como delito, o actuacin que falta al cumplimiento de las leyes (D.44,7,52pr. Y 8; 47,10,18pr.; 50,16,131,1 y 244); peccator, equivale as a delinquens, tal como aparece en las Instituciones de Justiniano (Inst. 4,18,4,8). En los textos literarios, peccatum aparece tambin con el sentido de falta, accin culpable o crimen, o incluso error en textos de Cicern (Ac. 1,37; Fin. 3,32; Tusc. 3,47; Fin. 4,40; de Orat. 1,124), de Varrn (L. 9,10; 10,60), de Livio (23,18,13; 42,60,5) y de Ovidio (Fast.2,522); El trmino peccatum, tambin tiene en las fuentes literarias el sentido de ofensa moral; cfr. Oxford Latin Dictionary (Oxford 1996) p.1315. 18 Summa Theologiae. Secunda secundae, q.110, art. 3 ad quintum; vid. Gordley, en The Amer. Journal of Comp. Law 52, 3 (Summer 2004) p.515s. 19 Cfr. Ne quis, Secunda Pars, Causa XXII, Quaest. II, c.14. 20 Johannes Teutonicus, gl. Furens ad C.22 q.2,c.14. 21 D.46,3,38pr.: Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum sive in adoptionem sive in exilio ierit vel aqua et igni ei interdictum vel servus factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec conventio stipulatione videtur si in eadem causa maneat.; Conviene alertar acerca de que el texto se refiere a la inhabilitacin por capitis deminutio del adiectus solutionis causa. Cfr. A.dOrs, Las Quaestiones de Africano (Roma 1997) p.295ss; MacQueen-Zimmermann (ed.) European Contract Law. Scots and South African Perspectives (Edinburgh 2006) p.213ss. 22 Feenstra, Impossibilitas and clausula rebus sic stantibus (cit.) p.81ss. (= Fata Iuris Romani. p.364ss.). 23 Implcita condicin rebus sic se habentibus, en relacin a D.12,4,8; cfr. Cardilli, en Modeli teorici (cit.) p.7ss. 24 Grotius, De iure belli ac pacis (Amsterdam 1642) lib.II, cap.XXVI, XXV: [P]romissa in se ha[bent] tacitam conditionem, si res maneant quo sunt loco; Cfr. Gordley, The Amer. Journal of Comp. Law 52, 3 (Summer 2004) p. 516s. 25 Kaufmann, Das Wessen des Vlkerrechts und dieclausula rebus sic stantibus (Tbingen 1911). 26 Agustin Reichsfreiherr von Leyser, Meditationes ad Pandectas Spec. XL, IV. 27 Vid. supra n.3. 28 En sntesis, la teora de Windscheid tena como base la relevancia de la ms profunda y verdadera voluntad de las partes, lo que, en definitiva viene a cuestionar si ha de hacerse valer de forma absoluta el acuerdo inicialmente concluido por las partes (pacta sunt servanda), o, por el contrario, deben tomarse en consideracin algunos extremos que las partes no hayan incluido de forma expresa en la conclusin del negocio, pero que adquieren una fuerza determinante en el desarrollo del mismo. La polmica entre Lenel y Windscheid, se sald en contra de Windscheid, que vi rechazado el primer proyecto del BGB, que se redact bajo sus auspicios, y en el que el 742 consideraba un supuesto de enriquecimiento injusto la quiebra de los presupuestos del contrato. Cfr. Brockmeyer, Das Rechtsinstitut der Geschftsgrundlage aus der Sicht der konomischen Analyse des Rechts (1993); Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz (1999). Especialmente crtico con la doctrina de Windscheid, Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Recht, II, Das Rechtsgeschft (Berlin-New York 1992, 4 reimp.) p.494ss., que no lleg, sin embargo, a convertir sus crticas en opinin dominante

49

As, pues veamos la suerte que ha corrido en los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno occidental, el conflicto, nunca del todo resuelto, entre los principios pacta sunt servanda y rebus sic stantibus. 2. Una revisin en el Derecho Comparado Desde la perspectiva de que en las codificaciones continentales la clusula rebus sic stantibus no ha encontrado acogida, s debe observarse que, por va jurisprudencial y doctrinal, se han ido abriendo vas destinadas a equilibrar las prestaciones de las partes, toda vez que se constatan cambios sobrevenidos tras la conclusin del contrato29. En esta lnea se encuentran la teora de la Geschftsgrundlage, en Alemania, la doctrina de la eccessiva onerosit sopravvenuta en Italia, la frustration en el derecho anglosajn y la commercial impracticability en el derecho americano. En Francia, los tribunales civiles han mostrado una actitud reluctante a tomar en consideracin los cambios de circunstancias que afecten a los contratos, no as los tribunales contenciosos, donde, por va administrativa, la llamada doctrina de la imprvision, ha posibilitado la admisin en algn tipo de contrato de abastecimiento de elementos considerados vitales (como, por ejemplo, en los contratos de suministro de energa elctrica)30. La Primera Guerra mundial y la inflacin que llev aparejada, seala en Alemania la desaparicin de la doctrina de la Geschftsgrundlage31, tal como quedaba reflejado en el 242 BGB. No obstante, la regla de la Geschftsgrundlage haba encontrado acomodo desde tiempo atrs en el derecho pblico, como lo evidencia el 60 VwVfG (=Verwaltungsverfahrensgesetz) de 25.5.1976, acerca de los contratos pblicos: Anpassung und Kndigung in besonderen Fllen. I. Haben die Verhltnisse, die fr die Festsetzung des Vertragsinhalts [sc. des ffentlich-rechtlichen Vertrags] mageblich gewesen sind, sich seit Abschlu des Vertrages so wesentlich gendert, da einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprnglichen vertraglichen Regelung nicht zumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die genderten Verhltnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht mglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kndigen. Die Behrde kann
29

den Vertrag aufkndigen, um schwere Nachteile fr das Gemeinwohl zu verhten oder zu beseitigen. II. Die Kndigung bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Sie soll begrndet werden. Por lo dems el BGB de 1900 contemplaba ya tres supuestos en los que se trataba de cambios en la Geschftsgrundlage; en concreto los 321, 610 y 779 BGB. El 321 dice:Wer aus einem gegenseitigen Vertrge vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrags in den Vermgensverhltnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Gegenleistung gefhrdet wird, die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit fr sie leistet wird, esta disposicin se encuentra reproducida con otra redaccin en el 321 del BGB 2002. El 610, se refera a la Geschftsgrundlage respecto de los prstamos: Wer die Hingabe eines Darlehens verspricht, kann im Zweifel das versprechen wiederrufen, wenn in den Vermgensverhltnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Rckerstatung gefhrdet wird, esta disposicin ha desaparecido del BGB 2002, pues el prstamo ha dejado de ser por ley un contrato real, para pasar a ser un contrato consensual32. El 779, por ltimo, deca: Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewiheit der Parteien ber ein Rechtsverhltnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitig wird, ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalte des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewiheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein wrde. Esta disposicin ha permanecido inalterada en la reforma del nuevo Derecho de Obligaciones. Se trata de una regla especial de la Geschftsgrundlage, a tenor de la que se produce incluso la invalidez de manera automtica sin rescisin de la parte perjudicada. Sin embargo, la ley de reforma del Derecho de Obligaciones33. que entr en vigor en Alemania en enero del 2002, ha introducido una norma destinada a dotar de una respuesta nueva a esta cuestin. Me refiero al 313 BGB, cuyo tenor literal es el siguiente: 1.Si las circunstancias que forman la base del negocio cambian considerablemente despues de la conclusin del contrato, de modo que las partes no hubiesen concluido el

Un examen de los preceptos relativos en los Cdigos europeos y latinoamericanos, pone en evidencia la dificultad para resolver satisfactoriamente la prdida del equilibrio contractual: Cc. francs (1804) art.1134, 1302; ABGB (1811) 936, 901, 1447, Pfaff, Die Clausel rebus sic stantibus in der Doktrin und der sterreischischen Gesetzgebung, Festschrift fr Joseph Unger (1898) p.272ss.; Cc. chileno (1855) art. 1547; Cc. argentino (1869) art. 513-514; Cc. espaol (1889) art. 1182-1185; Cc. mexicano D.F. (1928) art. 2111; Cc.italiano (1942) art. 1256, 1463 y 1467; C.Comercio colombiano (1971) art. 868; Cc. boliviano (1975) art. 577, 581-582; Cc. peruano (1984) art. 1156, 1315-1316, 1431, 1440-1446; Cc. brasileo (2002) art. 393, 478-480 30 Conseil dtat, 30.3.1916; D.1916.III.25, S.1916.III.7. 31 Cfr. Oertmann, Die Geschftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff (Leipzig 1921); Larenz, Geschftsgrundlage und Vertragserfllung. Die Bedeutung vernderter Umstnde im Zivilrecht (3 ed. 1963), para una distincin entre los aspectos objetivos y subjetivos de la Geschftsgrundlage, o la diferencia entre simples motivos y elementos indispensables para la conclusin del contrato; Flume, Allgemeiner Teil (cit.) p.500, expona con brillantez, respecto al 242 BGB. la cuestin candente: wer trgt das Risiko der Wirklichkeit?. Fr diese Frage gibt es keine allgemeinen Einheitslsungen, wie ja auch die gesetzlichen Regelungen der Geschftsgrundlage in Voraussetzung und Rechtsfolgen nach den einzelnen Vertragstypen verschieden sind. () Es ist nur die Frage , welche Entscheidung Treu und Glauben entspricht. Ebenso fhrt es nicht weiter, wenn man sagt, es trten in den Fllen der nderung oder des Wegfalls der Geschftsgrundlage diejenigen Rechtsfolgen ein, `die redlich denkende Parteien verstndigerweise vereinbart htten (). Es geht bei der rechtliche Wertung nicht um die redlich denkende Partei und was diese getan htte, sondern darum, wie hic et nunc und nicht unter dem Gesichtspunkt eines virtuellen, normativen tunc in die Regelung des von den Parteien geschlossenen Vertrages entgegen der Unrichtigen Bezugname des Vertrages auf die Wirklichkeit diese durch rechtliche Wertung einzuordnen ist. 32 488 BGB 2002: Gelddarlehen; 607 BGB 2002: Sachdarlehen. 33 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, de 26.11.2001 (BGBl 2002, I, p.42, de 2.1.2002; objeto de una reforma posterior, mediante la ley de 20.8.2002, BGBl, 2002, I p.3412);para referencias, vid. supra n.6.

50

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

contrato o no con ese contenido si hubiesen podido prever ese cambio; se puede solicitar la adaptacin del contrato, siempre que no se pueda exigir a una parte la vinculacin al contrato teniendo en cuenta las circunstancias del caso, especialmente el reparto contractual o legal del riesgo. 2.Dicho cambio de circunstancias es equiparable a la falsa representacin de la realidad que pertenece a la base del negocio. 3.Si la adaptacin del contrato no es posible o no es exigible a una de las partes, la parte en desventaja puede solicitar la resolucin del contrato. En vez de la resolucin, en los contratos de tracto sucesivo, las partes tienen derecho a denunciar el contrato. Es claro que el nuevo texto no exige la imprevisibilidad (Unvorsehrbarkeit) del cambio de circunstancias, exigido por la Jurisprudencia anterior, pero est contemplada en la medida en que se deja suponer que las partes no hubiesen concluido el contrato de haber podido calibrar un cambio de circunstancias, o lo hubiesen concluido con otro contenido. Por lo tocante al riesgo, el 313 BGB, se entiende que se trata del riesgo contractual que se estima dentro de todo negocio de esta naturaleza34. La misma tnica sigue el derecho holands35, que se refiere a esta cuestin bajo la denominacin de circunstancias imprevistas. El art.1467 del Codice Civile italiano, prev la resolucin del contrato por causa de agravamiento excesivo de la prestacin (eccesiva onerosit sopravvenuta)36, lo que implica tomar en consideracin que el cumplimiento del contrato suponga un sacrificio econmico superior al alea normal del contrato. El mdulo que fija la agravacin tiende a ser objetivo, es decir una alteracin del valor de la prestacin prevista, bien por un aumento o por una depreciacin que no hayan podido entrar dentro de lo que se considera riesgo convencionalmente asumido, que pueda incluso haberse plasmado mediante la introduccin de clusulas adecuadas, como ya ocurri en Alemania en el conocido supuesto del Wasserdampf Fall37. En efecto, el art. 1467 Cc. italiano se ha considerado paradigmtico en cuanto a la aceptacin del efecto de la clusula que nos ocupa38, si bien la Jurisprudencia no ha seguido una lnea
34

unitaria y unas veces ha ampliado y otras ha restringido la operatividad de la misma, en orden al restablecimiento del equilibrio de las prestaciones contractuales, cuando estas se han visto alteradas sobre todo por lo tocante a los ltimos decenios- por las oscilaciones del valor del dinero y de las tasas de inters, invocando la llamada teora de la presuposicin39 El Common Law ingls tambin prev la resolucin y consecuente liberacin del deudor por causa de alteracin de las circunstancias contractuales, lo que supone la asuncin en el derecho ingls de las consecuencias de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus, que se plasma en la doctrina de la frustration of contract. Como es sabido el sistema contractual del Common Law tiende a una consideracin objetiva (strict liability)40 de la responsabilidad, lo que supone que la resolucin del contrato se mueve dentro de parmetros muy restrictivos41 , como son la imposibilidad de cumplimiento del contrato, la frustracin del propsito principal de una de las partes, por causa del cambio de las circunstancias (change of circumstances), o la resultante de un cumplimiento mucho ms oneroso que el que inicialmente se haba previsto. Si en cualquiera de los casos citados, se produce la liberacin del deudor, no queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios, lo que sera la regla ordinaria. Distinta consideracin tiene en el derecho americano la doctrina de la commercial impracticability, que se aplica en los casos en que se aduce que el cambio de circunstancias incrementa los costes de entrega de la cosa o de prestacin del servicio de tal modo que debe ponerse fn al contrato42. Por tanto, no se trata aqu de imposibilidad de cumplir la prestacin por un evento sobrevenido, cuya previsin se exige que sea imposible e inimputable en el Common Law ingls y que puede aducirse por cualquiera de las partes en el contrato y no slo por la parte perjudicada por el evento sobrevenido, sino que de lo que se trata aqu es de que el deudor lo que solicita -al alegar commercial impracticability-, es un cambio voluntario en el contrato existente; cambio, por otro lado admitido tanto en la doctrina econmica como legal americana43. Es claro que

As lo estimaba ya la sentencia OLG Karlsruhe 15 de mayo 1992, en la que los msicos contratados para animar una fiesta, no pudieron cumplir su cometido por prohibir las autoridades la celebracin de la misma, por causa de haber estallado la Guerra del Golfo. 35 Art. 6:258 BW. 36 Art. 1467 Cc.it.: En los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin diferida, sila prestacin de una de las partes ha devenido excesivamente gravosa como consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe realizar tal prestacin puede exigir la resolucin del contrato con los efectos establecidos en el art. 1458. La resolucin no puede exigirse si excesiva onerosidad sobrevenida entra dentro del alea normal del contrato. La contraparte puede evitar la resolucin ofreciendo una modificacin equitativa de las prestaciones. 37 A propsito del llamado Wasserdampf-Fall, Urteil 21.September 1920, en RGZ, Band 100, p.129-134, se invoca la clusula rebus sic stantibus en un interesante caso de contrato de arrendamiento, en el que se inclua el suministro de Wasserdampf para fines industriales, suscrito en 1912 y prorrogado hasta 1920, en el que la demandante reclama un pago adicional de la renta, por aumento de los costes de suministro de vapor como resultante del enorme aumento del precio del carbn (infolge der ungeheuren Erhhung der Kohlen...), as como de la imprevisibilidad del advenimiento de una guerra (da die Klagerin bei dem Abschluss des Vertrages im Jahre 1912 bei dem damaligen Stande des Deutschen Reichs an einen derartigen Krieg mit dem Umfange, dem Ausgang und den Wirkungen auch nur im entfernteften htte denken und solchen Krieg in Ihre Berechnungen mit htte hineinziehen knnen. Kein Mensch in Deutschland ahnte derartiges und konnte es ahnen...). En ltimo trmino, ste como otros supuestos que la misma sentencia invoca, ponen de manifiesto la presencia de la clusula rebus sic stantibus, por va jurisprudencial, en la Alemania de entreguerras. 38 Cfr. Tafaro, en Libro Homenaje a Fernando de Hinestrosa (cit.) p.414ss., quien pone de relieve la importancia de la cogitatio, para individuar lo que se habra hecho si se hubiesen advertido las circunstancias no conocidas, o no advertidas por las partes- en el momento de la contratacin; en esta lnea el autor da un salto cualitativo sobre lo que se ha venido deduciendo hasta ahora en tema de soppravvenienze, pues, a su parecer, este criterio opera automticamente, como un criterio de interpretacin evolutiva del contrato mismo, tal como sucede en materia de ley, donde la interpretacin evolutiva de la misma se acepta comnmente. 39 Vid. esp., con lit. de referencia, Tafaro, en Libro Homenaje a Fernando de Hinestrosa (cit.) p. 417ss.; Cardilli, en Modeli teorici (cit.) p.35s. 40 Treitel, The Law of Contract (London 1999) p.663ss. 41 Zimmermann, Heard Melodies are sweet, but tose unheard are sweeter, AcP. 1993 p.137ss. 42 Morrison, Fundamentals of American Law (Oxford 1996) p.221ss.; 43 G.D.Smith, From Monopoly to Competition: The transformations of Alcoa 1988-1986 (2003) p.201 ss., acerca del caso de ALCOA (Aluminium Co. Of America v.Essex Group Inc.). empresa que cerr un contrato de suministro de aluminio a Essex por 16 aos a un precio fijo; en 1945 se produjo un aumento de las tarifas elctricas por la crisis energtica secuela de los eventos blicos, lo que conllev un aumento consiguiente de los costes para Alcoa. La decisin judicial impuso de modificacin del contrato en la forma de determinacin del precio, segn una frmula fijada por el mismo tribunal. 44 Art.6.2.1: Where the performance of the contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligation subject to the following provisions on hardship

51

la aplicacin de estas doctrinas que muchas veces los propios tribunales no distinguen de forma excesivamente rigurosa- pone en cuestin el principio pacta sunt servanda y el sistema de seguridad jurdica que ste ampara. 4. Aspectos del nuevo derecho contractual europeo Partiendo precisamente del pacta sunt servanda, en los principios UNIDROIT de los contratos comerciales internacionales, se establece el llamado efecto de hardship (dificultad) en el cumplimiento del contrato44: cuando el cumplimiento del contrato ha devenido ms oneroso para una de las partes, dicha parte est obligada a cumplir su obligacin segn lo previsto en estas normas; lo que equivale a reafirmar el efecto vinculante del contrato, independientemente de que la parte deudora experimente una mayor onerosidad, bien porque se ha incrementado el coste de la prestacin, bien por la disminucin del valor de la prestacin. Lo que los principios UNIDROIT preven45, es que la parte perjudicada en los supuestos de hardship pueda exigir la renegociacin, que si no obtiene resultados faculta a cualquiera de las dos partes a acudir a un tribunal para que decida la controversia, lo que puede suponer, bien la resolucin del contrato o bien la adaptacin del mismo. En trminos semejantes, los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), tambin prevn el deber de renegociar el contrato en caso de modificacin de las circunstancias del mismo (change of circumstances)46, lo que ocurre cuando la prestacin deviene excesivamente gravosa (excessively onerous), lo que requiere que: la modificacin haya acontecido a partir de la celebracin del contrato, o que las partes desconocieran tal modificacin, si sta se produjo antes; que las partes no hubieran podido tomar en consideracin dicha modificacin en el momento de celebrar el contrato y, por ltimo, que el riesgo de la modificacin no recaiga sobre la parte afectada segn los trminos del contrato. Tambien aqu, los PECL47, obligan a las partes a renegociar bien la adaptacin o bien la resolucin del contrato, mediando naturalmente una indemnizacin de daos y perjuicios. A nadie se le oculta la dificultad que encierra una negociacin de estas caractersticas, mbito en el que la
45 46 47

autonoma privada debe ser siempre la lnea directriz. No obstante, tambin los PECL preven que si las partes no llegan a un acuerdo en un plazo razonable, debe acudirse a la bsqueda de una solucin judicial que adapte o extinga el contrato. Por lo que se refiere al Proyecto de Cdigo Europeo de Contratos48, la clusula rebus sic stantibus no aparece reflejada como tal, sino que en los arts. 97.149 y 15750 del Anteproyecto se la recoge con caracteres semejantes a los que le asigna nuestra doctrina, aunque con un rgimen distinto, pues se establece una renegociacin inter partes sin necesidad de acudir a los tribunales. 4. El tratamiento de la clasula en la Jurisprudencia espaola En la Jurisprudencia espaola, dado que la clusula no tiene acogida en el Cdigo Civil que consagra el principio pacta sunt servanda en el art. 1091, tiende hoy en da a otorgrsele una dimensin ms ordinaria, puesto que tradicionalmente la doctrina vena haciendo uso justificado de ella en momentos de graves convulsiones sociales o econmicas, como devaluaciones de moneda o crisis provocadas por eventos blicos51. En nuestro sistema jurdico han existido otras figuras, aparte la clusula rebus sic stantibus, destinadas a restablecer la llamada economa interna del contrato. En ese marco, se inscribe la hoy prcticamente olvidada figura de la rescisin por lesin de nuestro derecho histrico52, que no fue incorporada al Cdigo Civil. Sin embargo, la Jurisprudencia espaola, sealadamente el Tribunal Supremo, ha manifestado y manifiesta un empeo destacable en el mantenimiento y la incorporacin de la clusula rebus sic stantibus dentro de nuestro sistema jurdico53. Entre los razonamientos que el alto Tribunal utiliza con ms frecuencia est el evitar, mediante la aplicacin de la clusula, el enriquecimiento injustificado de una de las partes por el desequilibrio que pueda sobrevenir en las prestaciones54; pero tambin aduce la teora del abuso del derecho, o la de la imposibilidad sobrevenida. En todo caso, la Jurisprudencia s insiste de modo reiterado en que los efectos de la aplicacin de la clusula deben

Art. 6.2.3. Art. 6.111 (2). Cfr. por todos, Dez Picazo-Roca Tras-Morales, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Madrid 2002) p.291ss.; Stone, Modern Law of Contract (New York 2005) p.411ss. Art. 2.117 (3) c); 48 Vid. supra n. 9. 49 Art.97.1: Aunque el deudor se halle en retraso en el cumplimiento de la prestacin debida o cuando no la haya realizado ms que parcialmente, no se podr considerar que ha habido incumplimiento cuando se hayan producido acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que han hecho que la prestacin sea excesivamente onerosa y que, en consecuencia, dan al deudor, como lo prev el art. 157, el derecho de obtener una nueva negociacin del contrato. El deudor debe sin embargo haber comunicado al acreedor su intencin de usar de este derecho antes de que expire el trmino previsto para el cumplimiento o antes de que el acreedor le haya dirigido el requerimiento previsto en el artculo 96, letra a) que precede. 50 Art. 157: Cuando se producen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como los indicados en el art. 97, prrafo primero, la parte que pretende hacer valer la facultad, prevista por dicha regla, debe dirigir a la contraparte una declaracin conteniendo las indicaciones necesarias y precisar, adems bajo pena de nulidad de la peticin- las diferentes condiciones que propone para mantener en vida el contrato en cuestin. A esta declaracin se aplican las disposiciones contenidas en los artculos 21 y 36, letra 2. Como se indica en el mismo Anteproyecto (cit. n.9, p.402), la redaccin de este artculo se corresponde con la de los art. 388 del Cdigo griego, el art. 437 del Cdigo portugus y el art. 258, lib. VI del Cdigo holands. 51 Martnez Velencoso, La alteracin (cit.) p.74s.; Zimmermann-Whittaker (ed.), Good Faith in European Contrac. The Common Core of the European Private Law Case 25: Effect of Inflation in Spain (Cambridge 2000), p.565ss. 52 Siete Partidas, 5,8,22. 53 Un elenco de sentencias presenta, Snchez Gonzlez, Alteraciones econmicas y obligaciones contractuales: la clusula rebus sic stantibus (Madrid 1990). 54 STS. de 9 de Julio de 1984. 55 Cfr., entre otras, STS 19.4.1985.

52

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

ser modificativos del contrato y, en ltimo trmino, extintivos. La renegociacin del contrato, presente en otros ordenamientos jurdicos comoo hemos tenido ocasin de ver- no figura en nuestro horizonte. Es ms, la intervencin judicial, a pesar de que se reitere en la teora del contrato, la preeminencia de la voluntad autnoma de las partes, conduce, en ltimo trmino a que, en caso de alteracin de las circunstancias del contrato, se est a lo que dictamine un juez, sin que las partes vuelvan a tomar las riendas de la negociacin.

Lo que explica la nueva popularidad que la clasula rebus sic stantibus est adquiriendo en Espaa, es consecuencia del auge que la construccin ha experimentado en los ltimos aos. Los notarios insisten en introducirla, casi como clusula de estilo, en los contratos de compraventa de bienes inmuebles, como medida de precaucin ante las constantes subidas de precios, que alteran en ocasiones las prestaciones convenidas por las partes de modo radical55.

Bibliografia
A bibliografia est contida nas notas de rodap.

53

Ao rescisria como meio de controle de deciso fundada em lei declarada inconstitucional pelo STF
FABIANO CARVALHO Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor da especializao em Direito Processual Civil na PUC/SP. Professor Adjunto da Fundao Armando lvares Penteado - FAAP. Advogado.

Resumo: O objetivo do trabalho investigar a rescindibilidade de decises judiciais fundadas em norma declarada inconstitucional pelo STF, pela via do controle concentrado de constitucionalidade (ADIN). Examinam-se, ainda, as consequncias da modulao temporal dos efeitos da deciso de constitucionalidade e sua interferncia na admissibilidade da ao rescisria. Palavras chaves: Inconstitucionalidade coisa julgada inconstitucional ao direta de inconstitucionalidade ao rescisria deciso rescindvel modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade.

1. Inconstitucionalidade e seu controle O vocbulo inconstitucional significa algo inconcilivel com a Constituio. A inconstitucionalidade um fenmeno suscetvel de ser descrito ao investigar-se a relao existente entre a Constituio e determinado comportamento. De acordo com a slida doutrina constitucionalista, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao, ou seja, a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um comportamento que lhe est ou no conforme, que com ela ou no compatvel, que cabe ou no em seu sentido.1 O sistema constitucional identifica precisamente os comportamentos incompatveis com a Constituio e impe o controle de constitucionalidade, que, de acordo com a competncia de cada rgo, poder ser exercido pelos trs Poderes da Repblica: Executivo (art. 66, 1, da CF), Legislativo (art. 52, X, da CF) e Judicirio (arts. 97, 102, I, a e p, 102, III, a, b e c, e 103, da CF). Especificamente sobre o modelo de controle da constitucionalidade judicial, tambm denominado de repressivo, o mesmo pode ser classificado segundo o nmero de rgos exercitantes e o modo de exerccio. Com relao ao nmero de rgos, o controle de constitucionalidade poder ser difuso, realizado por todos os rgos da jurisdio, ou concentrado, exercido por um rgo judicial (STF, art. 102, I, da CF). No que toca ao modo de exerccio, o controle de constitucionalidade poder ser incidental ou principal. Incidental, pela via da exceo, no qual a questo de inconstitucionalidade fundamento da causa de pedir e a deciso produz efeitos inter partes. Principal, via de ao direta, na qual a questo da inconstitucionalidade
1 2 3

suscitada como pedido, cuja deciso possui eficcia erga omnes. Para o presente trabalho, interessa examinar com mais ateno o controle de constitucionalidade concentrado e principal. A Constituio qualificou o STF como guarda da Constituio. Por esse motivo, reservou para a competncia exclusiva do STF a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, da CF), porquanto esse rgo o intrprete maior da Constituio e constitui centro da jurisdio constitucional.2 O objeto da ao direta de inconstitucionalidade e da ao direta de constitucionalidade o pedido de pronunciamento do STF a respeito da interpretao da lei (lato sensu), em relao Constituio. Cumpre ao tribunal manifestar-se especificamente acerca da validade de uma lei e, consequentemente, sobre sua permanncia ou no no sistema.3 Aqui, coloca-se em discusso um problema bastante comum: se a deciso de mrito, transitada em julgado, fundar-se em norma declarada inconstitucional, ou em interpretao tida como incompatvel com a Constituio, pela via da ao direta de inconstitucionalidade, poder ser impugnada pela ao rescisria? 2. Questo terminolgica: coisa julgada inconstitucional Antes de expor os fundamentos para a soluo do problema, convm pr em relevo uma observao de ordem terminolgica. A deciso de mrito transitada em julgado que est assentada em norma declarada inconstitucional pelo STF na via do controle abstrato no produz coisa julgada

MIRANDA, Manual de direito constitucional, t. VI, n. 1, p. 9; Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, n. 1, p. 11. SILVA, Comentrio contextual Constituio, p. 536. BARROSO, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 134. Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

54

inconstitucional, como indicam respeitabilssimos setores da doutrina,4 com eco na jurisprudncia.5 A coisa julgada, elevada garantia constitucional (art. art. 5, XXXVI, da CF), qualidade que torna indiscutvel e imutvel o comando da parte dispositiva da deciso de mrito no mais sujeita a recurso (art. 467 do CPC), nem ao reexame necessrio (art. 475 do CPC).6 Se inconstitucional significa inconcilivel ou incompatvel, no parece ser adequado atribuir ao instituto da coisa julgada a qualificao de inconstitucional. Afigura-se ser inconcilivel com a Constituio a deciso de mrito fundada em norma declarada inconstitucional, ou em interpretao tida como incompatvel com a Constituio. A coisa julgada apenas o fenmeno que reveste a referida deciso tornando-a estvel. Com propriedade, Barbosa Moreira diz: o que se concebe seja incompatvel com a Constituio a sentena (lato sensu): nela prpria, e no na sua imutabilidade (ou na de seus efeitos, ou de uma e outros), que se poderia descobrir contrariedade a alguma norma constitucional.7 Ultrapassada a questo de nomenclatura, a deciso fundada em norma declarada inconstitucional ou incompatvel com a Constituio pode ser objeto de impugnao. Antes do trnsito em julgado, compete parte, MP ou ao terceiro interessado interpor o recurso cabvel, de acordo com o pronunciamento impugnado. No entanto, depois do trnsito em julgado, sobretudo se a deciso revestida pela autoridade da coisa julgada material, o problema ganha contornos mais complexos. Mais especificamente, questiona-se se tal deciso fica ou no sujeita ao controle da ao rescisria (art. 485 do CPC). 3. Deciso inconstitucional e deciso inexistente primeira vista, a expresso deciso inexistente parece contradizer-se em seus prprios termos. Deciso concebe a idia de um ato processual, resultante de uma atividade cognitiva desenvolvida pelo rgo jurisdicional sobre o pedido e as mais diversas questes que despontam no curso do procedimento.
4 5

Deciso algo que existe. Prender o termo deciso ao termo inexistente encerraria verdadeira contradio. Por fundamento lgico, seria difcil admitir a categoria deciso inexistente na teoria das nulidades processuais, porquanto os vcios somente alcanariam decises existentes. Essa diviso lgica levou alguns doutrinadores a negarem a categoria de ato processual inexistente.8 Modernamente, a doutrina admite, com certa tranqilidade, a existncia dessa categoria, dentre eles a deciso inexistente.9 O que se quer manifestar com a locuo deciso inexistente um ato processual que no tem substncia jurdica e que no se formou para o Direito.10 A justificativa dessa classe liga-se ao interesse terico e, sobretudo, ao proveito prtico.11 No mbito da teoria das nulidades dos atos processuais, a doutrina considera a inexistncia como vcio que se manifesta com maior intensidade.12 A inexistncia mostrase como o grau mximo da ineficcia. no ser do ato processual.14 O ato inexistente caracteriza-se pela falta de qualquer elemento essencial sua constituio e existncia no plano jurdico. Se juridicamente inexistente, nesse plano, o ato ineficaz, insuscetvel de produzir efeitos substanciais e processuais. A inexistncia de um ato processual opera por si mesma ineficcia. Teresa Arruda Alvim Wambier15 desenvolveu o tema com profundidade e concluiu pela existncia das decises juridicamente inexistentes. Segundo a renomada processualista, a inexistncia decorre de um comprometimento da natureza do ato decisrio (v.g. deciso proferida por quem no exerce funo jurisdicional) ou porque o ato decisrio est comprometido por defeitos graves ocorridos no curso do procedimento (v.g. petio inicial sem assinatura do advogado). Naturalmente, concebe-se que o ato inexistente no alcanado pela precluso ou pela coisa julgada, e tambm no pode ser convalidado.16 Diz-se que o ato inexistente um no-ato ou um noprovimento.17

o que se verifica no ttulo da obra coletiva (Coisa julgada inconstitucional) organizada por Carlos Valder do Nascimento e Jos Augusto Delgado. STJ, AgRg na Pet 1844/DF, rel. Min. Luiz Fux, DJ 23.6.2008 ; Resp 883.338/AL, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 1.10.2007. 6 Por todos: Barbosa Moreira, Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, p. 107-108. 7 MOREIRA, Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, p. 236-237. 8 CARNELUTTI, Inesistenza dellatto giuridico?, p. 209. Em outra obra Carnelutti sustentou posicionamento diverso (cf. Sistema del diritto processuale civile, vol. II, p. 489). 9 WAMBIER, Nulidades do processo e da sentena, pp. 284 e ss.; PASSOS, Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, pp. 89 e ss; KOMATSU, Da invalidade no processo civil, p. 157 e ss..GONALVES, Nulidades no processo, pp. 70 e ss; TALAMINI, Reviso da coisa julgada, pp. 284 e ss. No direito estrangeiro: BESSO, La sentenza civile inesistente, especialmente pp. 158 e ss.; Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni sul processo civile, pp. 356/359; MESA, Ineficacia y nulidade de los actos jurdicos e procesales, 285 e ss. 10 GOMES, Introduo ao direito civil, n. 275, p. 469. 11 CHIOVENDA, Instituies de direito processual civil, vol. II, n. 525, p. 324; PASSOS, Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, n.76, p. 91; KOMATSU, Da invalidade no processo civil, p. 159. Aroldo Plnio Gonalves escreveu que no processo, o ato inexistente adquire relevncia pelas conseqncias jurdicas que podem advir de sua ocorrncia, na cadeia do procedimento (Nulidades no processo, n. 15, p. 71). 12 ARAGO, Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. II, n. 344, p. 260; MONTELEONE, Compendio di diritto processuale civile, pp. 150/151. 13 VELOSO, Invalidade do negcio jurdico, p. 135. 14 COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, n. 234, p. 377. 15 Nulidades do processo e da sentena, especialmente cap. 3, pp. 283 e ss. 16 Na jurisprudncia: a sentena juridicamente inexistente no apta formao da coisa julgada e, portanto, no fica acobertada por tal autoridade (STJ, Resp 156.483/AL, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 12.2.2007. Equivocada a deciso ao considerar que os defeitos processuais das decises judiciais so corrigidos por via da ao rescisria, mas os defeitos da base ftica que retiram da sentena a sua sedimentao, tornando-a nula de pleno direito ou inexistente, podem ser corrigidos, como os demais atos jurdicos, pela relatividade da coisa julgada nula ou inexistente (RF 382/313). No h falar-se em relativizao de coisa julgada quando se tratar de ato inexistente. 17 PASSOS, Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, n. 85, p. 103. Na doutrina estrangeira: Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni sul processo civile, p. 357;

55

Em razo de ter aparncia de um ato processual, no plano ftico, reconhece-se a possibilidade de o ato inexistente produzir efeitos. Cabe registrar, entretanto, que o resultado ou o produto originado do ato inexistente no tem capacidade de transform-lo em um ato existente e eficaz no plano jurdico. Sustenta-se que a deciso de mrito, proferida com base em lei e posterior ao declaratria de inconstitucionalidade julgada procedente, rigorosamente, no necessitaria ser objeto de ao rescisria, j que a deciso que seria alvo de impugnao seria juridicamente inexistente, pois que baseada em lei que no lei (lei inexistente). Segundo essa prestimosa doutrina, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ao declaratria, com o nico objetivo de gerar maior grau de segurana jurdica sua situao. Esse posicionamento, nada obstante tenha sido exposto por uma das grandes autoridades do processo civil e com valiosos fundamentos, merece algumas ponderaes. A deciso alcanada por um vcio de inconstitucionalidade no representa necessariamente a aparncia de ato jurdico. No , contudo, tal discrepncia, por si s, que a persistncia desse vcio permitiria concluir que a deciso estivesse desprovida de elementos estruturais mnimos para enquadrar-se no campo da (in)existncia dos atos jurisdicionais. Acrescente-se, ainda, que a deciso inconstitucional produz efeitos fticos e jurdicos e, em razo disso, est submetida a controle por mecanismos previstos na Constituio. Naturalmente se concebe que apenas as decises judiciais com o mnimo de identificabilidade so passveis de um juzo de inconstitucionalidade.19 Com isso, juridicamente, no possvel falar em deciso inconstitucional inexistente. Destaque-se, ainda, outro argumento que afasta, de maneira decisiva, a tese da inexistncia. O art. 27 da Lei n. 9.868/99, que confere ao STF, por maioria de dois teros de seus membros (quorum qualificado), poderes para restringir os efeitos da deciso que declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou decidir que ela s tenha eficcia
18

a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, mediante a utilizao de critrios para adequar os efeitos da inconstitucionalidade s mais diversas situaes. A prevalecer a tese da inexistncia, em algumas situaes a deciso tomada em sede de controle abstrato da constitucionalidade assumiria verdadeira clusula condicional para a existncia de determinados atos jurisdicionais, fato que traria conseqncias gravosas aos princpios da segurana e da estabilidade das relaes jurdicas. Conclui-se que a deciso fundada em lei declarada inconstitucional, pela via da ao direta de inconstitucionalidade, no configura ato inexistente.20 4. Ao rescisria contra deciso inconstitucional A deciso fundada em norma inconstitucional deciso juridicamente existente. Resta saber se ela ou no rescindvel. Do exame do objeto do juzo rescindente, possvel afirmar que, se a deciso for de mrito, qualquer que seja ela, independentemente do fundamento, sujeita-se, na generalidade dos casos, resciso.21 O problema da rescindibilidade da deciso de mrito, fundada em norma declarada inconstitucional pelo STF, questo que se insere nos motivos rescisrios e no no objeto da resciso. No se afigura correta, ao menos em tese, afirmar que o efeito ex tunc da declarao de inconstitucionalidade do preceito infraconstitucional causa motivadora para ajuizar a ao rescisria. Esses casos, na realidade, comportam ao rescisria fundada na violao a literal disposio de lei (Constituio Federal). importante registrar que a deciso de declarao de inconstitucionalidade no tem efeito rescindente, isto , no desconstitui a coisa julgada que revestiu a deciso de mrito fundada no ato declarado inconstitucional. Nesse aspecto, a Constituio portuguesa especifica ao estabelecer que Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a

WAMBIER, Nulidades do processo e da sentena, n. 3.4.7.2, p. 388. A posio tambm sustentada pela autora em obra conjunta com Jos Miguel Garcia Medina, n. 2.3.1, O dogma da coisa julgada, p. 43. OTERO, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, n. 11, p. 64. 20 MOREIRA, Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, n. 2, p. 238; FARIA, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, p. 148. Com escopo no direito portugus, no mesmo sentido do texto: Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, n. 11, p. 63-65. Marcelo Rebelo de Sousa admite que a inconstitucionalidade da deciso judicial poder gerar um ato nulo ou inexistente. Segundo essa doutrina, so qualificveis como atos inexistentes as aparncias de actos jurisdicionais que violem os direitos absolutos, o objecto ou contedo dos demais direitos fundamentais e a essncia dos outros princpios integrantes da Constituio material (O valor jurdico do acto inconstitucional, p. 325). 21 assentada a jurisprudncia do STF sobre a eficcia ex tunc de deciso proferida em controle concentrado e que, como tal, legitima a ao rescisria de sentena que a contrarie, ainda que anterior (STF, AgReg na Recl 2.600/SE, rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.9.2006). No mesmo sentido: Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, certo que a sua interpretao do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrncia do efeito definitivo absoluto outorgado sua deciso. No se pode diminuir a eficcia das decises do Supremo Tribunal Federal com a manuteno de decises divergentes. Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos aps as questes terem sido decididas pelos Tribunais ordinrios, que o Supremo Tribunal Federal veio a apreci-las, a ao rescisria, com fundamento em violao de literal disposio de lei, instrumento adequado para a superao de deciso divergente (STJ, RE 328.812/AM, rel. Gilmar Mendes, DJ 11.4.2003). 22 BUZAID, Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro, n. 62, p. 138; Angelina Mariz de Oliveira, Ao direita de inconstitucionalidade em matria tributria, n. 16.b, p. 143; Izabelle Albuquerque Costa Maia, Admissibilidade da ao rescisria fundada em violao a literal disposio de lei (art. 485, V, CPC), p. 214. Oswaldo Luiz Palu assenta que h que se lembra que a inconstitucionalidade de uma lei declarada pelo Supremo implica que o vcio existia desde a origem; a sano, entretanto, pode no ser a nulidade ex tunc, e o mesmo diga-se da posio que firma a constitucionalidade: desde o incio a lei estava escorreita de vcios. No h prazo para a ao que objetiva a declarao de inconstitucionalidade, mas h prazo para que se proponha a ao rescisria contra o julgado inferior, prazo esse que deve ser observado (Controle de constitucionalidade, p. 238). Na jurisprudncia, no mesmo sentido do texto: STF, RMS 17.976/SP, rel. Min. Amaral Santos, DJ 13.9.1968. No voto, para a hiptese, consignou-se ser impossvel a utilizao do mandado de segurana. Celso Ribeiro Bastos parece admitir que a ao rescisria no seria o nico meio ao sustentar que a coisa julgada h de ceder, toda vez que contra ela sobrelevem razes mais altas e princpios de maior alcance (Comentrios Constituio do Brasil, p. 220/221).
19

56

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido.23 A declarao de inconstitucionalidade da lei no impede que deciso, transitada em julgado, seja revestida pela autoridade da coisa julgada material. A ocorrncia dessa situao permite, na generalidade dos casos, o ajuizamento da ao rescisria para dissolver a coisa julgada e rescindir a deciso assentada na norma declarada inconstitucional. Seja-nos permitido, a essa altura, certa digresso para assentar a inaplicabilidade da Smula 343 do STF. Segundo este Verbete, no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Essencialmente, diferentemente da smula vinculante, compreende-se que a smula 343 do STF tem natureza persuasiva , portanto, com fora relativa, e no impede o ajuizamento da ao, muito menos veda seja julgado o mrito da causa. No caso de ao rescisria fundada em violao a literal disposio da CF, pois, caso contrrio, seria circunstncia afrontosa fora normativa da CF e, tambm, ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional, aplicar a Smula 343 do STF. Admitir a aplicao da orientao contida no aludido verbete em matria de interpretao constitucional significaria fortalecer as decises das instncias ordinrias em detrimento das decises do STF. O prprio STF j admitiu que tal prtica afigura-se tanto mais grave se se considerar que no sistema geral de controle de constitucionalidade das leis a voz do STF somente ser ouvida depois de anos de interpretao controvertida, para mantena de julgado desenvolvido contra a orientao da Corte constitucional, significa afrontar a efetividade da Constituio.26-27 As razes que explicam esse tratamento diferenciado
23

so o da supremacia jurdica da Constituio, cuja interpretao no pode ficar sujeita perplexidade, e a especial gravidade de que se reveste o descumprimento das normas constitucionais, mormente o vcio da inconstitucionalidade das leis. O exame desta orientao em face das smulas revela duas preocupaes fundamentais da Corte Suprema: a primeira, a de preservar, em qualquer circunstncia, a supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardio da Constituio, de rgo com legitimidade constitucional para dar a palavra definitiva em temas relacionados com a interpretao e a aplicao da Carta Magna.28 Por necessidade de coerncia do ordenamento jurdico, a deciso de mrito, assentada no ato declarado inconstitucional e transitada em julgado, pode ser objeto de resciso pela via da ao rescisria, porque esse ato jurisdicional coloca em risco a prpria fora jurdica suprema da CF, tendente a desencadear uma srie de efeitos negativos.29 preciso asseverar que o CPC estabelece o prazo decadencial de dois anos (art. 495 do CPC) para propor ao rescisria. Isto vale tambm para a ao rescisria que tenha por objeto deciso fundada em norma declarada inconstitucional, que no ajuizada ao tempo previsto em lei. Aqui importante no confundir gravidade do vcio rescisrio com o prazo para o exerccio do meio jurdico para rescindir a deciso fundada em lei declarada inconstitucional pelo STF. 5. Modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade e ao rescisria A deciso de inconstitucionalidade de lei pode constituir fator de incerteza e de insegurana jurdica, colidir com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos

Ao comentar o dispositivo constitucional portugus, Jorge Miranda ensina que o fundamento ltimo da regra no se encontra, porm, ou no se encontra s num princpio de separao de poderes. Decorre de um princpio material a exigncia de segurana jurdica. A estabilidade do direito tornado certo pela sentena insusceptvel de recurso ordinrio , igualmente, a dos direitos e interesses que declara (Manual de direito constitucional, vol. VI, p. 290). 24 Sobre a smula persuasiva, v. Fabiano Carvalho, Poderes do relator nos recursos art. 557 do CPC, n. 12.1, p. 105 e ss. 25 WAMBIER, Recursos especial, recurso extraordinrio e ao rescisria, n. 16.4, p. 521. 26 STF, RE 328.812/AM, rel. Gilmar Mendes, DJ 11.4.2003. Na doutrina: Teori Albino Zavascki, Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional, n. 6, p. 128-136. Com interpretao mais ampla, Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, n. 16.4, p. 521-543. 27 Em recentssimo julgamento, por meio do primoroso voto do Min. Teori Albino Zavascki, proferido no Resp 1.026.234/DF, DJ de 11.6.2008, o STJ decidiu que: A smula 343STF, editada antes da Constituio de 1988, tem origem na doutrina (largamente adotada poca, inspiradora tambm da smula 400STF) da legitimidade de interpretao razovel da norma, ainda que no a melhor, permitindo assim que a respeito de um mesmo preceito normativo possa existir mais de uma interpretao e, portanto, mais de um modo de aplicao. Ao criar o STJ e lhe dar a funo essencial de guardio e intrprete oficial da legislao federal, a Constituio imps ao Tribunal o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretao e a isonomia na sua aplicao. O exerccio dessa funo se mostra particularmente necessrio quando a norma federal enseja divergncia interpretativa. Mesmo que sejam razoveis as interpretaes divergentes atribudas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no sentido de dirimir a divergncia, fazendo prevalecer a sua prpria interpretao. Admitir interpretao razovel, mas contrria sua prpria, significaria, por parte do Tribunal, renncia condio de intrprete institucional da lei federal e de guardio da sua observncia. Por outro lado, a fora normativa do princpio constitucional da isonomia impe ao Judicirio, e ao STJ particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional igual para situaes iguais. Embora possa no atingir a dimenso de gravidade que teria se decorresse da aplicao anti-isonmica da norma constitucional, certo que o descaso isonomia em face da lei federal no deixa de ser um fenmeno tambm muito grave e igualmente ofensivo Constituio. Os efeitos da ofensa ao princpio da igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos em sentenas sobre relaes jurdicas de trato continuado: considerada a eficcia prospectiva inerente a essas sentenas, em lugar da igualdade, a desigualdade que, em casos tais, assume carter de estabilidade e de continuidade, criando situaes discriminatrias permanentes, absolutamente intolerveis inclusive sob o aspecto social e econmico. Ora, a smula 343 e a doutrina da tolerncia da interpretao razovel nela consagrada tm como resultado necessrio a convivncia simultnea de duas (ou at mais) interpretaes diferentes para o mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalizao de tratamento diferente para situaes iguais. Ela impe que o Judicirio abra mo, em nome do princpio da segurana, do princpio constitucional da isonomia, bem como que o STJ, em nome daquele princpio, tambm abra mo de sua funo nomofilcica e uniformizadora e permita que, objetivamente, fique comprometido o princpio constitucional da igualdade. relevante considerar tambm que a doutrina da tolerncia da interpretao razovel, mas contrria orientao do STJ, est na contramo do movimento evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realar cada vez mais a fora vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores. 28 Teori Albino Zavascki, Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional, p. 132-133. 29 Walter Piva Rodrigues tambm admite que essa deciso rescindvel, o que est de acordo com o texto. Entretanto, no pode ser aceita a proposta feita pelo emrito professor da Universidade de So Paulo que, ao analisar a coisa julgada no aspecto tributrio, indica termo inicial para a propositura da ao rescisria a partir do trnsito em julgado da ao direta de inconstitucionalidade (Coisa julgada tributria, n. 14, p. 117). Recusa-se o entendimento pelos seguintes motivos: o prazo para a propositura da ao rescisria estabelecido pela lei. Trata-se de prazo decadencial, que, segundo a linha do sistema de direito brasileiro, como regra, no est sujeito interrupo ou suspenso (art. 207 do CC). Alm disso, a deciso proferida em sede de controle abstrato no ser o objeto de resciso e, consequentemente, no determinante para a contagem do prazo para o ajuizamento da ao rescisria. O termo inicial para a propositura da ao rescisria conta-se a partir do trnsito em julgado da deciso rescindvel ou, como se tem entendido, do trnsito em julgado da ltima deciso proferida no processo (cf., por todos, Athos Gusmo Carneiro, Ao rescisria - embargos de declarao e sua influncia na contagem do binio decadencial, p. 246-260), embora com certa divergncia (cf. Barbosa Moreira, Sentena objetivamente complexa, trnsito em julgado e rescindibilidade, p. 168-177).

57

ou apresentar-se como uma soluo politicamente inoportuna.30 A estabilidade das relaes jurdicas diante da fiscalizao abstrata da constitucionalidade exercida pelo STF torna-se assunto da mais alta complexidade por envolver dois princpios nucleares do sistema jurdico: princpio da segurana jurdica e o princpio da certeza do direito.31 Por desempenhar funo poltica, o STF, no julgamento das aes de controle abstrato da constitucionalidade, no se limita prtica de mero exerccio de subsuno. Em casos efetivamente excepcionais, o art. 27 da Lei n. 9.869/99 confere ao STF poderes para limitar a eficcia temporal da deciso declaratria de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, para preservar situaes jurdicas constitudas no decurso da vigncia da norma declarada inconstitucional.32 Com a limitao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, procura-se preservar os imperativos da segurana jurdica e de altos interesses sociais inerentes ao Estado Democrtico de Direito. luz do princpio da proporcionalidade, evita-se, numa linha de ponderao axiolgica de bens jurdicos afetados pelas conseqncias do provimento do STF, que os efeitos dessa deciso possam vir a prevalecer para alm de uma justa medida, sobre outros valores jurdicos e interesses pblicos que tambm so dignos de especial proteo constitucional.33 A tal poder, a doutrina convencionou denominar de modulao dos efeitos da deciso tomada em sede de controle abstrato de constitucionalidade.34 Em ateno precisamente necessidade de consolidar a fora normativa da CF, a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade assume carter excepcional. Por isso, diz-se que a limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade est condicionada pelo princpio da proporcionalidade,35 na sua trplice vertente: necessidade, adequao e racionalidade.36 Ao limitar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, o STF assegura que no ser alterada a qualificao jurdica do fato passado que foi objeto

de deciso acobertada pela autoridade da coisa julgada material, muito embora o provimento jurisdicional tenha sido fundado em norma declarada inconstitucional. A restrio dos efeitos da deciso do STF salvaguarda a ps-atividade da deciso fundada em norma inconstitucional revestida pela autoridade da coisa julgada material.37 A garantia de preservao das situaes anteriores declarao de inconstitucionalidade da norma desautoriza o ajuizamento da ao rescisria. Nas hipteses de restringir-se a eficcia da deciso proferida na ao de controle abstrato, a ao rescisria contribuiria para o desequilbrio do sistema jurdico, porque a renovao da causa levaria a discutirem-se novamente situaes jurdicas regulamentadas pela deciso fundada na norma declarada inconstitucional, de modo a abalar certas dimenses do interesse pblico e mltiplas manifestaes e expectativas do interesse privado. Ao delimitar os efeitos do provimento declaratrio de inconstitucionalidade do STF, reconhece-se o valor positivo da norma inconstitucional.38 O art. 27 da Lei n. 9.868/99 emprega a expresso segurana jurdica. Com efeito, a coisa julgada, entendida como a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva do provimento jurisdicional de mrito, est vinculada ao princpio da segurana jurdica. A restrio da eficcia da deciso proferida em sede de controle de constitucionalidade fortalece a tese da segurana jurdica que provm da coisa julgada. Nessas hipteses, nada obstante estejam previstos os pressupostos para o seu cabimento, isto , deciso de mrito transitada em julgado, um dos motivos rescisrios (art. 485 do CPC) e inexistncia de decadncia (art. 495 do CPC), poder no ser admitida a ao rescisria ou, ainda, ser restringido o objeto de resciso.39 A dilucidao estabelecida acima permite entender a permanncia da deciso fundada em ato contrrio CF, que foi revestida pela autoridade da coisa julgada. Ser inadmissvel a ao rescisria diante do efeito ps-ativo daquela deciso.

MEDEIROS, A deciso de inconstitucionalidade, p. 673. Nesse sentido, mas com nfase no direito tributrio, v. Paulo de Barros Carvalho, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 263-264. O art. 282, 4, da Constituio de Portugal estabelece que Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.s 1 e 2. 33 MORAIS, Justia constitucional, t. II, n. 675, p. 282. 34 AGRA, Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade, p. 149. A expresso modulao dos efeitos tambm conhecida por sentenas manipulativas (cf. Carlos Blanco de Morais, Justia constitucional, t. II, n. 636, p. 240). 35 MEDEIROS, A deciso de inconstitucionalidade, p. 696. 36 MIRANDA, Manual de direito constitucional, vol. VI, p. 301. 37 Essa situao pode, em certa medida, ser comparada com a revogao das leis. Em estudo digno dos maiores elogios, e que pode ser aproveitado pelo texto acima, Fernando Noronha a diferena entre retroatividade e ps-atividade das leis. Quando temos retroatividade a lei nova passa a ter, ao mesmo tempo, aplicao a fatos presentes (imediatividade) e a fatos passados (retroatividade). Quando tempos ps-atividade, a eficcia imediata da lei nova diminuda em sua extenso, na medida em que determinados fatos a serem produzidos durante o seu tempo de vigncia vo ser regidos pela lei revogada, como se esta permanecesse em vigor (Retroatividade, eficcia imediata e ps-atividade das leis, n. 3, p. 96). 38 A expresso de Jorge Bacelar Gouveia, que estuda o valor positivo do ato inconstitucional como um instituto autnomo da teoria do direito constitucional e significa a ausncia de quaisquer conseqncias jurdicas negativas da inconstitucionalidade intrnseca, ou seja, como reportado estrutura do ato em si mesmo e no a formalidades que lhe sejam exteriores (O valor positivo do acto inconstitucional, p. 18). 39 Paulo Roberto Lyrio Pimenta no analisa a questo do cabimento da ao rescisria quando o STF modula os efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade. Todavia, problema de igual valor tratado sobre outro prisma, no menos interessante. Trata-se da modulao dos efeitos da deciso que julga procedente o pedido rescindente na ao rescisria. O autor afirma que regras ou princpios jurdicos que tutelem os efeitos dos atos praticados com fulcro na deciso rescindenda podem proporcionar o surgimento de uma coliso entre bens jurdicos, impondo ao tribunal, no julgamento da ao rescisria, a considerao deste conflito, tanto no juzo rescindente quanto no juzo rescisrio. A rescindibilidade da deciso que tiver apreciado matria constitucional pode levar o rgo jurisdicional competente para o julgamento da ao rescisria em diversas hipteses atribuio de efeitos futuros (eficcia prospectiva ou modulao dos efeitos) deciso proferida no juzo rescindente (Ao rescisria e modulao da eficcia temporal da deciso de inconstitucionalidade, n. 6 e 7, p. 153-155).
30 31 32

58

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

6. Concluses As razes que at foram expostas parecem suficientes para justificar as seguintes concluses: 1) imprprio falar em coisa julgada inconstitucional; o que se concebe uma deciso fundada em norma declarada inconstitucional; 2) deciso fundada em norma ou ato declarado inconstitucional pelo STF no deciso inexistente; 3) a ao rescisria cabvel para impugnar deciso fundada em norma ou ato declarado inconstitucional pelo STF; 4) se o STF limitar os efeitos da inconstitucionalidade no ser cabvel a ao rescisria ou o cabimento poder ser restringido nos limites da modulao dos efeitos da inconstitucionalidade.

Abstract: The purpose of this study is to examine the rescindabilty of final court decisions which are based on a norm declared unconstitutional by the Supreme Court, by means of concentrated control over constitutionality (Direct Unconstitutionality Action). An examination is also made of the consequences of the temporal modulation of the effects of the decision of constitutionality and its interference in the admissibility of the rescissory action. Key-words: Unconstitutionality unconstitutional res judicata direct unconstitutionality rescissory action rescindable decision modulation of the effects of the declaration of unconstitutionality.

Bibliografia
AGRA, Walber de Moura. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador : Juspodvum, 2008. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, in Temas de direito processual (terceira srie). So Paulo: Saraiva, 1984. ___. Sentena objetivamente complexa, trnsito em julgado e rescindibilidade, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, vol. 11. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ___. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, in Temas de direito processual (nona srie). So Paulo: Saraiva, 2007. BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BESSO, Chiara. La sentenza civile inesistente. Torino: Giappichelli, 1996. BUZAID, Alfredo. Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. CARNEIRO, Athos Gusmo. Ao rescisria - embargos de declarao e sua influncia na contagem do binio decadencial, in 113, p. 246-260. CARNELUTTI, Francesco. Inesistenza dellatto giuridico?, in Rivista di Diritto Processuale, I, 1955. ___. Sistema del diritto processuale civile, vol. II. Padova: Cedam, 1938. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008. COMOGLIO, Paolo Luigi. Lezioni sul processo civile, 2 ed. Bologna : Il Mulino, 1998. COSTA MAIA, Izabelle Albuquerque. Admissibilidade da ao rescisria fundada em violao a literal disposio de lei (art. 485, V, CPC). Dissertao de mestrado. PUCSP, 2005. COUTURE. Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed. Buenos Aires: Depalma, 1997. DELGADO, Jos Augusto e VALDER DO NASCIMENTO, Carlos. Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Editora Frum, 2006. FERRI, Corrado. Lezioni sul processo civile, 2 ed. Bologna: Il Mulino, 1998. GOLALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo, 1 ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2000. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, 11 ed. Atualizao e notas de Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1995. GOUVEIA, Jorge Bacelar. O valor positivo do acto inconstitucional. Reimpresso. Lisboa : Associao Acadmica da Faculdade de Direito Lisboa, 2000. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. MARIZ DE OLIVEIRA, Angelina. Ao direita de inconstitucionalidade em matria tributria. So Paulo: Dialtica, 2005.
59

MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999. MEDINA, Jos Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003. MESA, Marcelo J. Lpez. Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos y procesales. Buenos Aires: Depalma, 1998. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. VI. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. ___. Contrituto para uma teoria da inconstitucionalidade. Reimp. da 1 ed. 1968. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. II, 9 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998. MONTELEONE, Girolamo. Compedio di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 2001. MORAIS, Carlos Blanco de. Justia constitucional, t. II. Coimbra : Coimbra Editora, 2005. NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficcia imediata e ps-atividade das leis: sua caracterizao correta, como indispensvel para soluo de problemas de direito intertemporal, in Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, n. 23, p. 91-110. OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Ao rescisria e modulao da eficcia temporal da deciso de inconstitucionalidade, in Revista de Processo 153, p. 143-155. RODRIGUES, Walter Piva. Coisa julgada tributria. So Paulo. Quartier Latin, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. SOUSA, Marcelo Rebelo. O Valor Jurdico do Acto Inconstitucional. Lisboa: s/ed., 1988. TARUFFO, Michele et alii. Lezioni sul processo civile, 2 Bologna: Il Mulino, 1998. THEODORO JR. Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Carlos Valder Nascimento (coordenador). Coisa Julgada Inconstitucional. 2 ed. Braslia: Editora Amrica Jurdica, 2002. VALDER DO NASCIMENTO, Carlos e DELGADO, Jos Augusto. Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Editora Frum, 2006. VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico, 2 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2005. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, 6 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. ___. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ___. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

60

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Aplicao do princpio da proporcionalidade execuo, luz das leis ns. 11.232/2005 e 11.382/2006.
MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO Juiz de direito em So Paulo. Mestre em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutor em direito processual civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC. Especialista em direito privado pela Escola Paulista da Magistratura de So Paulo. Professor de direito processual civil na Fundao Armando lvares Penteado FAAP e no Centro de Extenso Universitria CEU.

Resumo: O princpio da proporcionalidade realidade presente no direito brasileiro e tem relevante funo na tutela constitucional do processo, pois busca impor um justo equilbrio entre os interesses em conflito, observando a instrumentalidade que norteia o direito processual civil. Guarda estreita relao com o princpio da efetividade da prestao jurisdicional, porquanto, ao mesmo tempo em que cobe excessos, busca tornar concreta a atuao dos direitos fundamentais. tambm necessrio para garantia do acesso justia. O princpio tem incidncia nos processos de conhecimento, execuo (e fase de execuo) e cautelar. No processo de execuo e na fase executiva o princpio tem aplicao em vrias situaes quando se conflitam os interesses do exeqente, na efetivao da tutela executiva, como os do executado, que busca incessantemente reduzir excessos do primeiro e manter vida digna. Foram enumeradas e estudadas as muitas situaes referidas, apontados os requisitos necessrios para a aplicao do princpio da proporcionalidade, observando-se as novas disposies legais relativas execuo. Palavras-Chave: princpio proporcionalidade contraditrio execuo ttulo judicial ttulo extrajudicial fase efetividade menor onerosidade prevalncia penhora sigilo bancrio faturamento confronto conflito pr-executividade fraude.

1. Introduo. O princpio da proporcionalidade realidade presente no direito brasileiro. O princpio, que no est previsto expressamente na Constituio da Repblica, mas inerente ao Estado Democrtico de Direito, tem como principal misso evitar excessos ou abusos do direito processual, estabelecendo verdadeiramente um equilbrio no sistema. Com efeito, as rgidas estruturas do sistema processual s vezes dificultam a visualizao da justia a ser realizada no caso concreto, autorizando que sejam redimensionados princpios e regras processuais, uma vez que sua aplicao poder importar, em casos excepcionais, a no concretizao efetiva dos escopos da jurisdio. Ao manejar o princpio da proporcionalidade, o juiz no est reduzindo a validade do contedo volitivo da norma, mas fortalecendo a criao do legislador, e o eventual grau de insegurana jurdica que possa existir com a utilizao do princpio, sempre constituir, segundo Francisco Fernandes de Arajo1, conseqncia menor que a aplicao automtica e fria da norma. Para ele, essa valorao constitui a afirmao do prprio princpio da proporcionalidade. Por isso que o princpio da proporcionalidade tem relevante funo na tutela constitucional do processo, na medida em que, consistindo um valor superior do
1 2

ordenamento jurdico, busca impor um justo equilbrio entre os interesses em conflito, observando a instrumentalidade que norteia o direito processual civil. O princpio da proporcionalidade tem ampla aplicao no campo da juridicidade e tem em vista princpios e valores expressos ou implcitos na Constituio da Repblica. Por se tratar de princpio utilizado para avaliar e conceder a adequada proteo ao direito, diante do conflito de direitos ou princpios surgido no processo da porque chamado de princpio dos princpios -, no se pode deixar de reconhecer que ele guarda estreita relao com o da efetividade da prestao jurisdicional, pois, ao mesmo tempo em que cobe excessos, busca tornar concreta a atuao dos direitos fundamentais. Da afirmar Gisele Ges2 que o centro de convergncia para a utilizao do princpio da proporcionalidade no Direito Processual Civil brasileiro a necessidade de garantia do acesso justia, efetividade e instrumentalidade do processo. Essa trilogia inseparvel para a compreenso do fenmeno processual. O acesso efetivo justia vivel quando se busca o princpio da proporcionalidade e seus elementos da necessidade, adequao e ponderao da medida adotada no processo, estabelecendo-se, assim, a operosidade, a utilidade e a acessibilidade. A aplicao do princpio da proporcionalidade no processo visa a estabelecer uma linha de equilbrio que

ARAJO, O abuso do direito processual e o princpio da proporcionalidade na execuo civil, Forense, 2004, p. 359. GES, Princpio da proporcionalidade no processo civil, Saraiva, 2004, p. 186.

61

deve ser observada durante o desenvolvimento da relao jurdica processual, evitando que a justia seja realizada de qualquer maneira e a qualquer preo; bem como a conter excessos e remediar erros graves na sentena, cujos efeitos na vida das pessoas necessitadas de tutela jurisdicional precisam ser equilibradas, sob pena de no ocorrer a legitimao material destas decises3, o que se relaciona com o fator justia das decises. Tem aplicao aos processos de conhecimento, execuo e cautelar, sempre que direitos fundamentais entrem em rota de coliso. No processo de execuo, especificamente, como se ver, tem incidncia em inmeras situaes, especialmente, quando se conflitam os interesses do exeqente, na efetivao da tutela executiva, com os do executado, que busca incessantemente reduzir excessos do primeiro e manter vida digna. Buscar-se- demonstrar que na execuo o princpio da proporcionalidade, que j est sendo aplicado em institutos do direito processual civil, como na antecipao de tutela (reversibilidade) e na produo de provas (prova ilcita), o fundamento essencial da incidncia do princpio est no disposto no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece a menor onerosidade para o devedor. Sero deduzidas vrias situaes em que, no processo de execuo, o princpio dever ser aplicado, apontando-se os requisitos a serem observados pelo julgador que definir sobre a prevalncia de um dos interesses em jogo, sempre tendo em vista as circunstncias de cada caso concreto. 2. Princpio da proporcionalidade na execuo. 2.1. O artigo 620 do CPC como fundamento da aplicao do princpio na execuo. Na execuo civil o princpio da proporcionalidade meio de efetividade processual que se infere da regra do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil.4 O princpio ter aplicao quando se estiver diante de atos abusivos dos executados, que busquem a morosidade da execuo, e perante os excessos cometidos pelo exeqente, infringindo regras processuais e garantias constitucionais colocadas disposio do executado. Na regra do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil (quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor) que se encontra a soluo de
3 4

equilbrio entre a satisfao da pretenso do exeqente e o sacrifcio patrimonial mnimo do executado. Cndido Dinamarco5 assevera que indispensvel a harmoniosa convivncia entre o direito do credor tutela jurisdicional para a efetividade de seu crdito e essa barreira mitigadora dos rigores da execuo, em nome da dignidade da pessoa fsica ou da subsistncia da jurdica a qual outra coisa no que a personificao de grupos de pessoas fsicas reunidas em torno de um objetivo comum. Ao juiz impe-se, caso a caso, a busca da linha de equilbrio entre essas duas balizas, para no frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrimnio do devedor alm do razovel e necessrio. O direito do credor ser satisfeito mediante a imposio dos meios executivos, sendo certo que toda execuo feita no interesse dele. O uso dos meios processuais possveis pelo exeqente encontrou moderao nos limites polticos da execuo, impostos para a preservao da liberdade, da dignidade humana, direito ao patrimnio e, em geral, dos direitos da personalidade.6 Como ensina Joo Batista Lopes7 a execuo caracteriza-se pela prtica de atos coativos para a satisfao do exeqente. O prprio conceito de satisfao e sua etimologia (do latim satis = bastante, suficiente e facere = fazer) j indicam o limite, afastando o excesso. E a regra do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil que representa o ncleo de um verdadeiro sistema de proteo ao executado contra excessos, um favor debitoris inspirado nos princpios da justia e da eqidade, que inclusive constitui uma das linhas fundamentais da histria da execuo civil em sua generosa tendncia de humanizao.8 De outra parte, se certo que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas, certo tambm que a integridade patrimonial do executado deve ser respeitada, sacrificando-o o mnimo possvel.9 Tanto que a lei ao aludir forma menos onerosa para o devedor est tornando patente que, se for possvel a satisfao do exeqente por mais de uma forma, ento dever o juiz adotar a menos onerosa.10 Atento ao princpio da proporcionalidade e buscando o equilbrio entre o direito do credor e o do devedor, o juiz dever analisar as circunstncias do caso concreto e decidir adequadamente, com bom senso e critrio, a aplicao da norma do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, com o que estar atendendo ratio legis e aos anseios de justia.11

BONCIO, Proporcionalidade e processo, Atlas, So Paulo, 2006, p. 212-213. GES, A base tica da execuo por sub-rogao no processo civil brasileiro: os princpios da idoneidade do meio e da menor onerosidade, publicado em Execuo no Processo Civil, Mtodo, So Paulo, 2005, ps. 107-108. Assevera a autora que o preceito contido no artigo 620 do CPC representa a lgica da razoabilidade e da proporcionalidade no processo de execuo. Para ela, o processo de execuo a todo o momento est vinculado a esse campo de interesses em jogo, posto que, de um lado, pe-se o credor que objetiva a satisfao do seu crdito e, do outro, est o devedor que deve cumprir a obrigao ali consignada, todavia, desde que sem nenhum tipo de exagero. 5 DINAMARCO, Nova era do processo civil, Malheiros, So Paulo, 2003, ps. 290-291. 6 DINAMARCO, Ob. cit. p. 291. 7 LOPES, Princpio da Proporcionalidade e Execuo Civil, Revista Dialtica de Direito Processual, n. 4, p.96. 8 DINAMARCO, Execuo Civil, Malheiros, So Paulo, 8a. ed., p. 319. 9 O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a determinao de que a execuo se faa pelo modo menos oneroso para o devedor nada tem a ver com o valor do dbito a ser ressarcido. O direito do credor h de ser integralmente satisfeito. Para isso, sero usados, tanto quanto possvel, os meios menos gravosos (RJSTJ 9 (92)/204). 10 LOPES, Ob. cit. p. 96. 11 LOPES, Ob. cit. p. 97.

62

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

No poder olvidar, contudo, que no havendo uma forma de tratar o devedor de modo mais ameno, deve prevalecer o interesse daquele que tem um crdito a receber e no pode contar seno com as providncias do Poder Judicirio. Pois, como ressalta Cndido Dinamarco a regra do art. 620 no pode ser manipulada como um escudo a servio dos maus pagadores nem como um modo de renunciar o Estado-juiz a cumprir seu dever de oferecer tutela jurisdicional a quem tem razo. A triste realidade da execuo burocrtica e condescendente, que hoje se apresenta como um verdadeiro paraso dos maus pagadores, impe que o disposto no art. 620 do Cdigo de Processo Civil seja interpretado luz da garantia do acesso justia, sob pena de fadar o sistema ineficincia e pr em risco a efetividade dessa solene promessa constitucional (Const., art. 5o., inc. XXXV).12 Neste contexto, possvel aplicar-se o princpio da proporcionalidade em vrias situaes na execuo civil, no se olvidando que a regra insculpida no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil pode ser interpretada tanto em favor do devedor como do credor, como antes afirmado.
12 13

Nos estreitos limites deste trabalho, prope-se apenas relacionar os dispositivos legais que autorizam o juiz a aplicar o princpio da proporcionalidade vista do preceito previsto no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil. So eles13: 1) a proibio da penhora intil, ou seja, aquela em que o produto da alienao ser absorvido pelas despesas (CPC, art. 659, 2o.)14; 2) direito de substituir, voluntariamente, o bem penhorado (CPC, art. 668)15; 3) a exigncia de adequao da penhora, limitando-se ela aos bens suficientes satisfao da dvida (CPC, arts. 659, caput e 685)16 17; 4) a proibio da arrematao a preo vil (CPC, art. 692, pargrafo nico)18 19 20 21; 5) a interrupo da arrematao to logo seu produto baste satisfao do credor; 6) a dispensa de publicao de editais nas condies estabelecidas pelo artigo 686, 3o. do Cdigo de Processo Civil;22

DINAMARCO, Instituies de Direito Civil, vol. IV, Malheiros, So Paulo, 2004, p. 58. Os dispositivos legais ora referidos foram colacionados pela doutrina, sendo citados por ASSIS, em Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VI, Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 374, e ARAJO, Ob. cit. ps. 227 e 304. Em razo da supervenincia da Lei n. 11.382/2006, alguns dispositivos foram alterados e revogados, de modo que no foram citados e aproveitados no presente estudo, apesar de referidos pelos ilustres doutrinadores. Exemplo que no mais subsiste constitui no direito do executado de nomear bens penhora, e escolher qual a parcela sacrificvel do seu patrimnio (antiga redao do art. 655). Segundo ARAJO, Francisco Fernandes de. Ob. cit. ps. 203 e 293, ao ensejo da nomeao de bens penhora eram praticados atos atentatrios dignidade de justia, e, portanto, atos ilcitos em sentido estrito ou em sentido lato, caracterizadores do abuso do direito processual, que, pela aplicao do princpio da proporcionalidade, deveriam ser punidos. Afirma ainda que, em questo de nomeao de bens penhora, de qualquer modo, se no obedecida a ordem legal, o credor tinha o direito de no aceitar a nomeao, desde que fundamentasse a sua impugnao, e o juiz levasse em conta o disposto no art. 620 do CPC. Era aplicvel, nesta hiptese, o princpio da proporcionalidade, uma vez que o rol do antigo artigo 655 do CPC tinha natureza relativa porque o que se objetivava era realizar o pagamento ao credor do modo mais fcil e clere, e do jeito menos gravoso possvel para o devedor. No mesmo sentido tambm entendia a jurisprudncia: A ordem legal estabelecida para a nomeao de bens penhora no tem carter rgido, absoluto, devendo atender s circunstncias do caso concreto, satisfao do crdito e forma menos onerosa para o devedor, a fim de tornar mais fcil e rpida a execuo e de conciliar quanto possvel os interesses das partes. A gradao legal h de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfao do crdito e, de outro, a forma menos onerosa para o devedor. A conciliao desses dois princpios que deve nortear a interpretao da lei processual, especificamente os arts. 655, 656 e 620 do CPC. Embora na dico legal a nomeao de bens penhora seja ineficaz quando no observada a gradao do art. 655, CPC, o exeqente deve justificar a sua objeo, dizendo as razes pelas quais no a aceita (RSTJ 123/301). No mesmo sentido: STJ REsp 602.382/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 22.3.2005, DJ 9.5.2005, p. 339, RSTJ 173/77, RSTJ 127/343 e 150/405. E ainda: Processo de execuo Nomeao de bens penhora pela parte devedora Discordncia da parte credora Possibilidade gradao do art. 655 do CPC Ordem flexvel que, porm, deve ser observada Incidncia sobre saldo credor de conta-corrente Viabilidade Constrio judicial que no recai sobre o faturamento da pessoa jurdica Princpio da menor onerosidade e princpio da satisfao do crdito exeqendo Harmonizao Princpios da razoabilidade e proporcionalidade (TAC-PR-Agr.Inst. n. 249.402-6, rel. Juiz Toshiharu Yokomizo, 2a. Cm., j. 03.03.2004). A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, ao dispor sobre o cumprimento da sentena, no conferiu ao devedor o direito de indicar bens penhora. J a nova Lei n. 11.382/2006, que alterou o processo de execuo de ttulo executivo extrajudicial, retirou do executado o direito de nomear bens penhora (Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:...), prestigiando assim o princpio da efetividade da tutela executiva, de modo que especificamente sobre a regra da nomeao de bens no mais ter aplicao do princpio da proporcionalidade, que, no entanto, poder ter incidncia quando o respeito ordem de preferncia estabelecida no novo dispositivo legal vier a causar sacrifcio exagerado ao devedor e, de outra forma menos onerosa para ele, o credor puder ver atendido seu direito. 14 ARAJO, Ob. cit. p. 295. Neste caso, segundo entende o autor, a regra a ser observada a de que a execuo no deve visar a runa do devedor, levando-o a uma situao incompatvel com a dignidade humana, mas apenas a satisfao do direito do credor. Assim, ter aplicao o princpio da proporcionalidade para se resguardar, de um lado, o direito de propriedade do devedor, e do outro, que a execuo no desge em total inutilidade, sem qualquer vantagem para nenhuma das partes. 15 O dispositivo citado foi alterado pela Lei n. 11.382/2006, que dispe sobre o processo de execuo de ttulo executivo extrajudicial, passando a ter a seguinte redao: Art. 668. O executado pode, no prazo de dez dias aps intimado da penhora, requerer a substituio do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituio no trar prejuzo algum ao exeqente e ser menos onerosa para ele devedor (art. 17, IV e VI, art. 620). Pargrafo nico. Na hiptese prevista neste artigo, ao executado incumbe: I quanto aos bens imveis, indicar as respectivas matrculas e registros, situ-los e mencionar as divisas e confrontaes; II quanto aos mveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; III quanto aos semoventes, especific-los, indicando o nmero de cabeas e o imvel em que se encontram; IV quanto aos crditos, identificar o devedor e qualific-lo, descrevendo a origem da dvida, o ttulo que a represente e a data do vencimento; V atribuir valor aos bens indicados penhora. Portanto, como se v do caput do artigo, o legislador, ao permitir a substituio do bem penhorado pelo executado, autorizou o juiz a aplicar o princpio da proporcionalidade, na medida em que conferiu a ele o poder de decidir sobre os direitos em jogo, o do exeqente efetividade da execuo (substituio do bem por outro do mesmo valor e de fcil alienao) e o do executado menor onerosidade ou do sacrifcio patrimonial mnimo (direito dignidade humana). 16 ARAJO, Ob. cit. ps. 292-293. O professor sugere que a questo da reduo da penhora, por sua importncia, e a fim de atender ao princpio norteador do art. 620 do CPC, pudesse ser suscitada em exceo de pr-executividade, sem assistncia de advogado e antes da avaliao, desde que o excesso seja manifesto. Para ele o dispositivo apontado deve ser interpretado a favor do credor e tambm do devedor, com a finalidade de se atender ao princpio do no enriquecimento ilcito do credor e do arrematante, em detrimento do devedor, em homenagem aos princpios da dignidade e da menor onerosidade da execuo. 17 Com a Lei n. 11.382/2006, o artigo 659, caput passou a ter a seguinte redao: Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quanto bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios. J a regra contida no caput do artigo 685 que disciplina a reduo e a ampliao da penhora continuou a mesma. Assim, se certo que o patrimnio do devedor deva responder pela integralidade do dbito, da maneira menos gravosa para ele, certo tambm que no pode ultrapassar esse limite. Assim, persistiria a sugesto de Francisco Fernandes de Arajo quanto aplicao do princpio da proporcionalidade consistente na possibilidade do executado poder se manifestar sobre a reduo da penhora, informalmente, sem assistncia de advogado e antes da avaliao, resguardando direito seu, caso no formule pedido de substituio do bem, na forma do disposto no novo artigo 668 (v. nota 76), embora, quando realizada por oficial de justia, seja agora a avaliao feita imediatamente, no mesmo ato da penhora. 18 LOPES, Ob. cit. p. 98. Segundo adverte o insigne professor, o veto arrematao por preo vil encontra justificativa na necessidade de pr a salvo o patrimnio do executado e, ao mesmo tempo, resguardar os interesses dos exeqentes. Posto se cuide de conceito jurdico indeterminado, a depender do exame de cada caso, assunto sobre o qual o juiz pronunciar-se-, de ofcio, porque respeitante aos poderes de impulso (art. 262), prescindindo, portanto, da iniciativa do executado. 19 ASSIS, Manual do processo de execuo, RT, So Paulo, 8a. ed., p. 775. Para o magistrado gacho, decidir o rgo judicirio a respeito das vrias vacilaes relativas ao percentual de venda do bem em relao ao seu real valor. E o juzo, porventura emitido a respeito, se ostentar, necessariamente, discricionrio, buscando a devida proporo entre os dois princpios em conflito: o da economia (art. 620) e o da efetividade da tutela judiciria reclamada pelo credor. Tudo depender do caso concreto. 20 CUNHA, Ob. cit. p. 322. Para o autor, h uma dificuldade em estabelecer o conceito do que seja preo vil, exatamente por se tratar de um conceito jurdico indeterminado. na anlise do caso concreto que o juiz vai aferir quanto circunstncia de o preo ser vil ou no, ponderando os interesses em lia para chegar a uma concluso mediante aplicao da proporcionalidade. H, enfim, necessidade de pr a salvo o patrimnio do executado e, ao mesmo tempo, resguardar os interesses do exeqente. 21 A Lei n. 11.382/2006, que dispe sobre o processo de execuo de ttulo executivo extrajudicial, fez incluir, expressamente, entre os casos em que a arrematao poder ser tornada sem efeito, a hiptese de realizao por preo vil (art. 694, 1o., V). O exemplo continuar servindo para a aplicao do princpio da proporcionalidade. 22 A Lei n. 11.382/2006 antes referida, alterou a norma contida no artigo 686, 3o., do CPC, ao dispor: 3o. Quando o valor dos bens penhorados no exceder sessenta vezes o valor do salrio mnimo vigente na data da avaliao, ser dispensada a publicao de editais; nesse caso, o preo da arrematao no ser inferior ao da avaliao. Como se v, a nova regra apenas promove o aumento do nmero de salrios mnimos a autorizar a dispensa da publicao dos editais, trazendo o seu valor para aquele mais condizente com a realidade atual. O exemplo trazido baila, para aplicao do princpio da proporcionalidade, persiste, pois, e ter em vista o direito do exeqente a efetividade da execuo.

63

7) a reunio, no edital de arrematao, de listas referentes a mais de uma execuo (CPC, art. 687, 4o.) e as providncias previstas nos demais pargrafos do artigo referido para que a publicao de editais seja a menos gravosa possvel; 8) a impossibilidade de o credor prosseguir na execuo cumprida a prestao (CPC, art. 581); 9) a indenizao devida com base na responsabilidade objetiva na execuo injusta (CPC, art. 574)23; 10) a exigncia de cauo para o levantamento de dinheiro (CPC, art. 475-O, III)24; 11) os casos de excesso de execuo (CPC, art. 743)25 12) as medidas judiciais previstas no artigo 701 e do Cdigo de Processo Civil para que a alienao dos bens penhorados alcance o melhor resultado possvel; 13) o usufruto de imvel ou de empresa (CPC, art. 716)26; 14) o efeito suspensivo dos embargos (CPC, art. 739-A, 1o. e 3o., c/c art. 791, I). 2.2. O princpio do contraditrio e o da efetividade da jurisdio. O professor Joo Batista Lopes27 observa que o princpio da proporcionalidade pode ter atuao quando se est diante de uma situao conflitiva entre o princpio do contraditrio e o princpio da efetividade da jurisdio, no processo de execuo. Preocupa-se o doutrinador com a extenso que se deve conferir ao princpio do contraditrio na execuo, conquanto, embora reconhecendo seu status constitucional

e a sua inegvel incidncia no processo executivo, ele no pode ter a mesma aplicao do processo de conhecimento. que na execuo a cognio rarefeita, conquanto seja ampla nos embargos execuo de ttulo extrajudicial.28 Contudo, como sabido, por meio do contraditrio que o juiz obtm elementos suficientes para poder aplicar o princpio da proporcionalidade, sendo que s desta forma poder garantir a segurana jurdica s partes do processo. Assim, possvel concluir que o contraditrio instrumento fundamental efetivao do princpio da proporcionalidade, sendo o instrumento natural de equilbrio dessa forma processual e canal adequado do devedor insurgncia contra eventuais excessos do credor. Para exemplificar, poder-se-ia admitir, em carter excepcional, que o devedor, fazendo uso do contraditrio, antecipasse, por exemplo, o conhecimento de questo referente ao excesso de penhora (antes, portanto, da avaliao), quando fosse flagrante a desproporo ou evidente o excesso e possvel a imediata adequao quanto a outros bens. Nesta hiptese, o princpio est sendo exercido nos exatos limites impostos pela execuo.29 Assim, foroso reconhecer que devem conviver harmoniosamente os dois princpios, no afastando a incidncia do contraditrio, a ponto de no permitir que o executado argua vcios ou ausncia dos pressupostos processuais e das condies da ao independentemente de embargos, em exceo de prexecutividade, mas autorizando a sua incidncia somente dentro dos limites cognitivos do processo executivo.30 31

ARAJO, Ob. cit. p. 304. Preleciona o jurista que, nesta hiptese, o princpio da proporcionalidade tem aplicao porque traduz meio adequado e idneo para reparar prejuzo do credor causado ao devedor. meio necessrio porque consiste em tornar a execuo menos gravosa para o devedor, e tambm constitui o meio-termo e a justa medida, subelementos configuradores do princpio da proporcionalidade em sentido estrito, porque a indenizao traduz no s uma vantagem para o devedor, mas, tambm, para a dignidade da prpria justia. 24 ARAJO, Ob. cit. p. 303. Para o autor o princpio da proporcionalidade ter aplicao nos casos em que a cauo prevista exigida pela lei pudesse ser dispensada, como nas hipteses em que houve confisso da dvida e a discusso gira em torno de questo menor, ou sobre valor inferior ao que ficou apurado de forma incontroversa a favor do exeqente. A dispensa da cauo nesses casos constitui meio adequado e idneo para atingir os objetivos da justia, e meio necessrio, porque traduz menor prejuzo para o credor, uma vez que a ele tambm se aplica o artigo 620 do CPC. Conclui afirmando que a dispensa da cauo em tais casos tambm constitui vantagem a favor da boa aplicao da justia, capaz de traduzir o meio-termo e a justa medida, caracteres configuradores do princpio da proporcionalidade em sentido estrito. 25 ARAJO, Ob. cit. ps. 199 e 291. Segundo o professor o excesso de execuo poder ensejar abuso do direito de ambas as partes, credor e devedor, exigindo ateno sempre pronta do juiz, para que o processo de execuo se desenvolva com o equilbrio necessrio preservao da dignidade da justia. O princpio da proporcionalidade dever, assim, ser aplicado, admitindo-se como adequada a simples reduo da execuo aos limites apropriados, mesmo porque tal providncia necessria para tornar a execuo menos onerosa ao prprio devedor, obedecido o disposto no art. 620 do CPC, aproveitando-se todos os atos j praticados, para pleno atendimento do princpio da economia processual. O meio-termo e a justa medida, subelementos em que se desdobra o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, tambm estaro assim implicitamente atendidos. Na Lei n. 11.382/2006 tambm h alterao no que diz respeito ao excesso de execuo. Em razo da modificao do disposto no artigo 741 pela Lei n. 11.232/2005, o artigo 745, inciso III, que trata a matria a ser alegada em embargos execuo de ttulo extrajudicial, disps expressamente sobre o cabimento do excesso de execuo. Contudo, em relao a esta matria, a alterao mais relevante ficou a cargo do disposto no artigo 739-A, 5o. Segundo ele quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando memria do clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no conhecimento desse fundamento. Pretende o legislador, como se v, harmonizar os direitos em disputa, impedindo que a execuo seja por demais gravosa ao executado, por lhe ser cobrado mais do que o devido, ao mesmo tempo em que, ao determinar que o devedor aponte o valor que entende correto, que se tornar incontroverso, evita dilaes desnecessrias sobre questes que no guardam relao com as verbas que compem o valor devido, buscando com isso satisfazer mais prontamente o direito do credor-exeqente. 26 ARAJO, Ob. cit. p. 305. O autor sustenta que o princpio da proporcionalidade pode e deve ser aplicado quando o disposto no art. 716 do CPC, que permite a concesso do usufruto de imvel ou de empresa, menos gravoso para o devedor em determinadas situaes, no for obedecido. E pensando exatamente nessa situao, a Lei n. 11.382/2006, que alterou o processo de execuo de ttulo extrajudicial, deixou claro que o juiz poder conceder ao exeqente o usufruto de mvel ou imvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito (O juiz pode conceder ao exeqente o usufruto de mvel ou imvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito), de maneira que o prprio legislador autorizou que o juiz harmonize os direitos em disputa, quais sejam, o do exeqente de efetividade da execuo e do executado dignidade da pessoa humana, vista das circunstncias de cada caso concreto. 27 LOPES, Ob. cit. p. 97. 28 CUNHA, Ob. cit. p. 319. Para o causdico, bvio que o princpio do contraditrio no se aplica na execuo com a mesma intensidade que incide no processo de conhecimento, mas induvidosa sua aplicao na execuo. Nem poderia ser diferente, visto que a obedincia ao princpio do contraditrio constitui garantia da imparcialidade do juiz. O magistrado que no confere audincia a ambas as partes e, de resto, no cumpre o primado do contraditrio j ter, somente por isso, cometido uma parcialidade, por no haver investigado seno a metade do que poderia verificar. 29 CUNHA, Ob. cit. ps.319-320. Segundo o autor, em decorrncia da aplicao da proporcionalidade na execuo, e com vistas a garantir maior efetividade em prol at mesmo do executado, tem-se admitido o cabimento de excees ou objees de pr-executividade no somente para tratar de vcios formais da execuo, como tambm para discutir, at mesmo, questes referentes relao jurdicomaterial subjacente ao ttulo, o que, em princpio, somente seria possvel em sede de embargos do devedor. 30 TEIXEIRA, A penhora de salrios e a efetividade do processo de execuo, em Execuo no processo civil, novidades & tendncias, Mtodo, So Paulo, 2005, p. 137. Sustenta o autor que a garantia constitucional do contraditrio deve ser observada tambm no processo de execuo, devendo ser concedida oportunidade para as partes comprovarem fatos, desde que respeitado o restrito mbito da cognio existente no processo de execuo, no se cogitando da designao de audincia ou mesmo realizao de provas complexas, sob pena de desvirtuar o processo. 31 DINAMARCO, Nova era do processo civil. Malheiros, So Paulo, 2003, ps. 294-295. O renomado jurista tece importante considerao a respeito do contraditrio na execuo, demonstrando que, em tempos atuais, no se pode deixar de conciliar este princpio constitucional com o da efetividade da jurisdio: estou neste momento reconsiderando uma opinio que vinha expressando no livro Execuo Civil, onde manifestei extrema preocupao com a efetividade do contraditrio, sob influncia da linha de evoluo no sentido de poupar o devedor aos exageros do direito mais antigo; vinha ento postulando uma compreenso para com aquele que deixa de colaborar para a satisfao do direito do credor, na considerao de que toda resistncia meramente passiva seria legtima porque ningum poderia ser obrigado a atuar contra seus prprios interesses. Hoje, impressionado com os fracassos da execuo por quantia certa, j no tenho aquela preocupao, porque nenhum princpio absoluto e no h por que dar tanto valor ao do contraditrio, a dano da efetividade da tutela jurisdicional.
23

64

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

2.3. Algumas outras hipteses de incidncia do princpio da proporcionalidade na execuo.32 33 2.3.1. Penhora de bens. A penhora visa dar incio transmisso forada de bens do devedor. Pressupe a responsabilidade patrimonial e a transmissibilidade de bens. o patrimnio do devedor ou de algum que tenha assumido responsabilidade pelo pagamento da dvida que deve ser atingido pela penhora. S os bens alienveis podem ser transmitidos e, conseqentemente, penhorados.34 O artigo 649 do Cdigo de Processo Civil exclui expressamente os bens no sujeitos constrio judicial. A penhorabilidade , portanto, a regra e a impenhorabilidade a exceo. O objetivo central do dispositivo preservar o mnimo patrimonial indispensvel existncia decente do obrigado, sem priv-lo de bens sem os quais sua vida se degradaria a nveis insuportveis. So declarados impenhorveis certos bens sem os quais o obrigado no teria como satisfazer as necessidades vitais de habitao, alimentao, sade, educao, transporte e mesmo lazer, nos limites do razovel e proporcional, pois, embora a execuo vise satisfao do credor, no pode ser levada ao extremo de arrasar a vida do devedor.35 Da porque se sustenta no poder a impenhorabilidade ser vista em termos absolutos.36 Exatamente neste ponto em que h necessidade de que seja estabelecido um equilbrio entre os valores da cidadania, inerentes a todo ser humano, e os da tutela jurisdicional de satisfao do credor, prometida constitucionalmente, que tem incidncia o princpio da proporcionalidade. Inmeras so as situaes em que o julgador ter de avaliar e sopesar os direitos em jogo, em razo da clusula restritiva imposta pela lei (CPC, art. 649) e que recai sobre determinados bens. A Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que modificou grande parte do processo de execuo, alterou
32

inclusive as disposies contidas no artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, relativas impenhorabilidade absoluta dos bens nele relacionados37, cujas regras estavam eivadas de anacronismo evidente, como se afirmou na sua exposio de motivos. Assim, apesar de atualizadas, a lei trouxe agora algumas poucas disposies em que parece ter tentado conciliar os princpios da efetividade da execuo e o da dignidade da pessoa humana. O inciso IV do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil continuou tratando da impenhorabilidade dos rendimentos ou vencimentos do devedor. Lamentavelmente, e obviamente por razes polticas, por fazer prevalecer a tradio jurdica brasileira da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, da remunerao difcil defesa de que um rendimento lquido de vinte vezes o salrio mnimo vigente no Pas seja considerado como integralmente de natureza alimentar (cf. motivos do veto), alm de outras descabidas e injustificveis, foi vetado o dispositivo que permitia que parte dos salrios e vencimentos do executado tambm pudesse ser objeto de constrio judicial (3. do art. 64938). Isto porque, como j vm entendendo a melhor doutrina e a jurisprudncia, e ainda adotado pela legislao estrangeira consoante se ver adiante, possvel a penhora parcial dos altos vencimentos do devedor, desde que lhe seja reservado o necessrio para o seu sustento e de seus familiares. Assim, por no ter sido alterada conforme proposto, a regra deve continuar comportando flexibilidade, incidindo sobre ela o princpio da proporcionalidade. Existe, por exemplo, entendimento doutrinrio no sentido de que o numerrio percebido pelo devedor, todo ele, em razo de vnculo empregatcio ou estatutrio se submeter penhora, quando sua destinao tiver exclusiva feio patrimonial, investindo-o, p. ex., no mercado financeiro ou de aes.39 Portanto, como se v, enquanto a doutrina j caminhava na busca da relativizao da regra de impenhorabilidade estabelecida pela lei e, com fundamento no princpio da

No estreito mbito deste estudo limitou-se a citar algumas hipteses de incidncia do princpio da proporcionalidade que se reputou relevantes. Outras poderiam ser mencionadas, entre elas aquelas examinadas com proficincia pelo professor Francisco Fernandes de Arajo na obra j referidas, ainda no apontadas neste trabalho. So elas: a) a execuo civil singular e o pedido de falncia; b) hipteses do artigo 600 do CPC; c) execuo extrajudicial; d) o abuso do direito na interposio de recursos; e) outros abusos do direito no exerccio da ao e nos meios de defesa; f) os prazos especiais da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico; g) honorrios advocatcios e despesas processuais pela Fazenda Pblica; h) a exigncia do duplo grau de jurisdio; e, i) a execuo indireta. 33 LIMA, O princpio da proporcionalidade na penhora e na execuo civil como instrumento de alcance de efetividade, Revista Jurdica da Universidade de Franca, ano 6, n.10, Franca, 2003, ps. 154-162. O autor ainda faz referncia a outras situaes em que tem utilizao o princpio da proporcionalidade na execuo: a) citao do executado via correio, hora certa e pela internet; b) citao por oficial de justia em comarcas vizinhas; c) a escolha da penhora diretamente pelo credor; d) na penhora de bens inalienveis; e) na questo do anel nupcial e os equipamentos dos militares; f) na ordem do art. 655 do CPC; g) na penhora do bem de famlia; h) na penhora de bens diversos dos que foram dados em garantia executiva; i) na penhora de bens de valores elevados; e, finalmente, j) na penhora de bens passados. 34 THEODORO JNIOR, Processo de Execuo, Leud, So Paulo, 21a. ed., p. 299. 35 DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, v. IV, Malheiros, So Paulo, 2004, p. 340. 36 ARAJO, Ob. cit. p. 215. O autor defende o entendimento de que a impenhorabilidade dos bens previstos nos incisos IV, VI e VII do art. 649 do CPC relativa, e deve merecer tratamento adequado em cada caso concreto, por aplicao do princpio da proporcionalidade. Segundo o autor (Princpio da proporcionalidade na execuo, em Execuo Civil (Aspectos polmicos), Dialtica, So Paulo, 2005, p.183), esse meio, de proibio de penhora, a pretexto de preservar a dignidade de tais devedores (art. 1o., III da CF), no adequado, porque fere diretamente o princpio da isonomia em relao a outros devedores, inclusive em maior escala, se considerado o universo total dos devedores, o mesmo ocorrendo em relao ao princpio da efetividade da justia dentre outros, conforme visto, pois nesses casos a prestao jurisdicional conseqentemente ineficaz, na falta de bens penhorveis. E se o meio no adequado, j no ser preciso que se analisem os demais elementos do princpio da proporcionalidade. 37 Lei n. 11.382/2006: art. 649.... II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida; III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3o.; V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI o seguro de vida; VII os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas; VIII a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X at o limite de quarenta salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. 1o. A impenhorabilidade no oponvel ao crdito concedido para a aquisio do prprio bem. 2o. O disposto no inciso IV no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia. Art. 650 Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados satisfao de prestao alimentcia. 38 3o. Na hiptese do inciso IV, ser considerado penhorvel at quarenta por cento do total recebido mensalmente acima de vinte salrios mnimos, calculados aps efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuio previdenciria oficial e outros descontos compulsrios. 39 ASSIS, Ob. cit. p. 430.

65

proporcionalidade, visava avanar mais, sempre em direo do equilbrio perfeito entre o direito do credor (efetividade da jurisdio) e do devedor (menor onerosidade), o legislador perde a oportunidade de criar regra especfica nesse sentido, e que viria facilitar o trabalho do operador do direito e acelerar a entrega da prestao jurisdicional. A penhora de salrios e vencimentos do devedor at determinado limite deve ser admitida, apesar da ausncia de dispositivo legal que explicitamente a autorize. Para a efetividade da execuo e com base no princpio da proporcionalidade, devero ser levadas em considerao as necessidades pessoais do devedor e de seus familiares, para que se concretize a flexibilizao aventada. Como assevera o professor Joo Batista Lopes40, se certo que o salrio tem carter alimentar, no menos exato que, respeitado determinado limite necessrio ao atendimento das necessidades pessoais e familiares, no deveria ficar a salvo da constrio judicial ordenada em ao de execuo por quantia certa. Citando legislaes estrangeiras, Marcelo Pires Lima41 ressalta que a lei brasileira encontra-se atrasada em relao a regra de impenhorabilidade porque no permite a penhora de salrios. Diz que na Frana a impenhorabilidade apenas parcial, isto , o salrio, em senso largo, pode ser penhorado, com reserva de parte intocvel, segundo o valor desse mesmo salrio, que classificado, para esse efeito, em faixas. Nos Estados Unidos, a lei admite a penhora do salrio, sendo a Corte Americana que define a parte impenhorvel, com base em lei federal que limita os descontos, determinando que o devedor permanea com 75% do salrio lquido ou 30 vezes o salrio mnimo horrio, valendo o valor que for maior. O magistrado americano decidir qual o valor a ser penhorado, a vista do que preciso para o executado e sua famlia viverem com dignidade. A lei portuguesa permite que apenas um tero dos salrios, assim como das aposentadorias e das penses seja penhorado. A lei alem tambm consagra a impenhorabilidade dos salrios e soldos, contudo, ressalva as regras de proporcionalidade. Em territrio italiano s se permite a penhora na parte excedente a 750 liras. Por fim, a legislao uruguaia tambm prev a possibilidade de penhora sobre a remunerao e bens de uso pessoal e domstico quando a dvida resultou de sua aquisio ou de aluguis da casa ou ainda se se tratar de bens sunturios de elevado valor. No h dvida, pois, que a regra da impenhorabilidade prevista na lei brasileira deva ser flexibilizada em casos especiais. No se pode admitir que o devedor contumaz, possuidor de bons vencimentos, fique escudado na proibio legal para continuar mantendo o seu alto padro de vida, enquanto que o seu credor insatisfeito assiste a tudo, revoltando-se contra o legislador e a justia, sem
40

que possa tomar qualquer medida. Este autor, como magistrado, j teve oportunidade de determinar a penhora de parte de imvel residencial luxuoso (bem de famlia) que comportava diviso cmoda, visando minimizar a irresignao do exeqente. Destarte, no se vislumbra impedimento para que, com fundamento no princpio da proporcionalidade, nossos tribunais relativizem a regra da impenhorabilidade absoluta dos vencimentos e salrios, mantendo-se as necessidades bsicas do devedor, em busca da efetividade da jurisdio assegurada pela Constituio ao credor. Oportuna ainda a referncia Lei n. 11.382/2006, no que diz respeito s disposies contidas no artigo 649, incisos II e III, do Cdigo de Processo Civil. Mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida, e os vesturios de alto valor, podem agora ser penhorados. Na esteira do que antes se disse sobre a flexibilidade das regras relativas impenhorabilidade absoluta de determinados bens, no se pode conceber que o executado, ento devedor assduo, proprietrio de bens mveis de alto valor que guarnecem sua residncia, e que em muito ultrapassam as suas necessidades bsicas, como quadros (sem valor sentimental), adornos, aparelhos eletrnicos de ltima gerao (sem utilidade especfica), ou de vesturios de elevado valor, como, por exemplo, casacos de pele, continue a usufruir deles, sem qualquer restrio, em evidente prejuzo ao exeqente, o fazendo por estar respaldado na proibio legal. De outra parte, e na contramo da melhor doutrina e da busca efetividade da prestao jurisdicional, fecharam-se os olhos para a injustia que vinha ocorrendo na prtica, no que concerne impossibilidade da constrio judicial recair sobre imvel, bem de famlia do devedor, mesmo que de grande valor, com o veto ao pargrafo nico do artigo 650 da Lei n. 11.382/2006, que permitia que a garantia incidisse sobre ele, quando o seu valor fosse superior a mil salrios mnimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia at aquele limite seria entregue ao devedor, sob clusula de impenhorabilidade.42 Ora, no justo, nem direito, que o executado que no saldou os seus compromissos por falta de bens penhorveis, continue a residir com sua famlia em imvel de grande dimenso, de alto valor comercial, e que dele se deleite, entre e saia, vista do credor, que, alm de nada poder fazer, passe por dificuldades financeiras em razo de no ter recebido o seu crdito. O inconformismo do exeqente, agravado pela indignao com a ineficincia da justia e com o sarcasmo do devedor, poder beirar as raias da revolta e da autotutela.

LOPES, Princpio da..., cit. p. 98. O autor lembra ainda que a Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 7 de janeiro de 2000 tem regra semelhante no seu artigo 607: impenhorvel o salrio, saldo, penso, retribuio ou seu equivalente, que no exceda a quantia fixada para o salrio mnimo interprofissional. Ressalta, tambm, que o Cdigo de Processo Civil de Portugal admite a penhora de vencimentos ou salrios, conquanto a limite a um tero, como se v no art. 824o./1, alnea a. 41 LIMA, Ob. cit. ps.160-162. 42 Art. 650 - Pargrafo nico (VETADO). Tambm pode ser penhorado o imvel considerado bem de famlia, se de valor superior a mil salrios mnimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia at aquele limite ser entregue ao devedor, sob clusula de impenhorabilidade.

66

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Contudo, preferiu o legislador deixar de autorizar, agora expressamente, que a constrio recasse sobre o bem de famlia do devedor, desde que atendidos os requisitos exigidos no pargrafo vetado. Por esta razo, a impenhorabilidade absoluta instituda pela lei dever continuar sendo flexibilizada, como outrora j decidira este magistrado, ao aplicar o princpio da proporcionalidade para determinar a penhora de parte de imvel residencial luxuoso, como antes citado. Para que seja harmonizada a dignidade da pessoa do devedor com a satisfao efetiva do credor, dever ter, pois, aplicao, em casos como tais, o princpio da proporcionalidade. Por fim, ainda relativamente penhora, o legislador pretende solucionar um problema que existe na prtica, referente dificuldade na alienao de bem indivisvel, que foi objeto de constrio judicial, ao impor que a meao do cnjuge que no fez parte da execuo recaia sobre o produto da venda do bem43, de modo a autorizar seja ele alienado com mais facilidade em sua inteireza, resguardando-se do produto da venda a metade do consorte. O legislador criou nova forma de extino obrigatria do condomnio e priorizou o princpio da efetividade da execuo, permanecendo assegurado ao condmino o direito de preferncia sobre o bem. 2.3.1.1. Proteo do sigilo bancrio. sabido que quando o juiz determina a quebra do sigilo bancrio ou fiscal do devedor em ao de execuo, direitos fundamentais entram em confronto. A controvrsia surgida dever ser definida mediante a utilizao do princpio da proporcionalidade. O direito fundamental do executado ao sigilo dos seus
43 44

dados pessoais, e at mesmo o seu direito intimidade e vida privada ambas previses de defesa da privacidade -, entraro em rota de coliso com o direito do exeqente ao devido processo legal e igualdade das partes no processo. Na definio do direito a prevalecer devero ser utilizados os critrios do princpio da proporcionalidade, levando-se em conta as circunstncias do caso concreto. A professora Luciane Amaral Corra45 ensina que alguns parmetros gerais podem ser traados a respeito. No que se refere ao exame da adequao e da necessidade, deve o juiz se perguntar se o meio utilizado (quebra de sigilo) adequado ao fim pretendido (localizao do devedor ou de seus bens). Aps a resposta positiva a esta indagao, ser preciso apurar se a medida necessria, tendo em vista que podem existir solues menos gravosas. Destarte, a quebra do sigilo fiscal e bancrio somente poder ser determinada aps esgotadas todas as demais diligncias ao alcance do credor ou do prprio juiz, atravs dos oficiais de justia.46 Assim, como de resto tambm tem firmado entendimento a jurisprudncia47, a decretao da quebra do sigilo bancrio no ser determinada de imediato, nem tampouco sem a correspondente comprovao, pelo credor, de diligncias efetuadas, e do regular contraditrio. A medida , pois, de carter excepcional, porque exige a prvia satisfao de alguns requisitos.48 Contudo, no se deve olvidar que, se, de um lado, o executado no pode ser submetido a devassa em seu patrimnio, de outro no h razo para que o juiz deixe de requisitar informaes sobre eventual existncia de bens penhorveis. Assim, verificando-se que as diligncias do exeqente no foram suficientes para obter informaes conclusivas sobre a existncia de bens, caber ao juiz requisit-las aos rgos pblicos, no interesse da tutela jurisdicional.49 50 51

Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem. MORAES, Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 2. Ed., 2003, Atlas, So Paulo, p. 227. O ilustre conselheiro do CNJ leciona no seguinte sentido: Com relao a essa necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica. ... No h dvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violao s diversas garantias constitucionais. Obviamente, porm, a inviolabilidade dos sigilos bancrios e fiscal no absoluta, podendo ser afastada quando eles estiverem sendo utilizados para ocultar a prtica de atividades ilcitas e presentes os seguinte requisitos: A) autorizao judicial ou determinao de Comisso Parlamentar de Inqurito (CF, art. 58 3); B) indispensabilidade de dados constantes em determinada instituio financeira, Receita Federal ou Fazendas Pblicas. Assim, a quebra do sigilo bancrio e/ou fiscal s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica delituosa por parte daquele que sofre a investigao; C) individualizao do investigado e do objeto da investigao; D) obrigatoriedade da manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas causa; e E) utilizao de dados obtidos somente para a investigao que lhe deu causa. 45 CORRA, O princpio da proporcionalidade e a quebra do sigilo bancrio e dos sigilos fiscal nos processos de execuo, em A constituio concretizada, construindo pontes com o pblico e o privado, livraria do advogado, Porto Alegre, 2000, ps. 165-210. 46 ARAJO, Princpio da proporcionalidade na execuo, em Execuo Civil (Aspectos polmicos), Dialtica, So Paulo, 2005, p. 180. Para o autor a penhora indiscriminada de todas as contas que existam na rede bancria em nome do devedor, por exemplo, poder alij-lo de suas atividades normais, sem lhe deixar opo para o cumprimento de outros compromissos prioritrios, fato que no atender ao elemento necessidade, de se utilizar um meio menos oneroso, e analisado luz do princpio da proporcionalidade em sentido estrito tambm no constituir o meio-termo, muito menos a justa medida. 47 STJ RSTJ 21/298: em face do interesse da justia na realizao da penhora, ato que d incio expropriao forada, admite-se a requisio repartio competente do imposto de renda para fins da localizao de bens do devedor, quando frustrados os esforos desenvolvidos nesse sentido. Cada vez mais se toma conscincia do carter pblico do processo, que, como cedio, instrumento da jurisdio. E ainda, admitindo a requisio judicial de informaes para a localizao de bens a serem penhorados, aps comprovado malogro de diligncias efetuadas pelo interessado: RSTJ 34/294, 36/313, STJ RT 707/163, 788/223, RT 796/319, RF 364/390. 48 CUNHA, Ob. cit. p. 323. Segundo o autor, somente ser possvel, na execuo, a quebra do sigilo bancrio se a hiptese passar pelos testes da proporcionalidade, atendendo-se necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. Na quebra ou manuteno do sigilo bancrio, cumpre sopesar os princpios em conflito mediante aplicao da proporcionalidade. H, em tal situao, em conflito entre o princpio da efetividade e o da privacidade, devendo um prevalecer em face do outro diante das peculiaridades do caso concreto. 49 LOPES, Princpio da..., ob. cit. p. 98. 50 Assim tambm se deve proceder em relao PENHORA ON LINE. A medida s dever ser determinada quando no houver outra adequada e eficaz que gere menor nus ao devedor. A penhora on line realizada sem as cautelas exigidas poder configurar abuso de poder, especialmente se se considerar que o sistema atual apresenta falhas operacionais, referentes ao valor que por vezes ultrapassa o da execuo e a demora na liberao dos valores bloqueados em excesso. A medida seria, desta forma, invivel e ilegtima, j que sua adequao estaria comprometida pelas falhas operacionais. PEGINI, Adriana Regina Barcellos, em o princpio da proporcionalidade e a penhora on line, no site www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/penhoraonline.htm, conclui que o princpio da proporcionalidade dever ser observado no caso concreto para que a restrio imposta ao direito do devedor no ultrapasse os limites da execuo. Entretanto, quando o princpio revelar que a medida da penhora on line for capaz de proteger um bem jurdico de maior valor, dever ser concedida em carter excepcional e subsidirio, quando for o nico meio idneo destinado a garantir a execuo. Da mesma forma quando se verificar a pretenso do devedor em escusar-se de sua obrigao, para que tambm no haja, devido ao excesso de cautela, a restrio do direito do credor em ver satisfeito o seu crdito, mesmo porque, o princpio no vlido para aqueles que buscam litigar de m f. 51 Quanto PENHORA ON LINE a jurisprudncia tem entendido no sentido de que o novo sistema deve ser utilizado com parcimnia, na medida em que, alm de atingir bens impenhorveis, pode constituir na verdade um meio ilegal e ilegtimo de se garantir a satisfao de obrigaes. Assim est redigida a ementa do v. acrdo proferido pela 16. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, no Agravo de Instrumento n. 7.067.476-7, em que foi relator o Desembargador Candido Alem, j. em 06.06.2006: PENHORA ON LINE Ao de cobrana em fase de execuo Penhora sobre eventuais contas bancrias ou aplicaes financeiras dos agravados Inadmissibilidade Sistema que deve ser utilizado com ressalva Recurso improvido. No mesmo sentido: PENHORA Bloqueio on line Pretenso ao desbloqueio dos ativos da empresa recorrente sob o argumento de que prejudica suas atividades Cabimento Hiptese em que a medida revela-se prematura, devendo-se buscar primeiro outras formas menos onerosas ao devedor recurso parcialmente provido (TJSP - Ag. Instr. n. 7.084.297-0, 8. Cm., Rel. Des. Rubens Cury, j. 24.08.2006).

67

Pois, a efetiva realizao da tutela jurisdicional, de forma adequada, interesse no apenas das partes, mas, sobretudo do Estado.52 E foi com este objetivo, harmonizao entre os princpios da efetividade da execuo e do sigilo de dados e intimidade da pessoa do devedor, que a Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, fez incluir dispositivo em que, ao mesmo tempo em que resguarda o direito ao sigilo bancrio do executado, fazendo exigncias e estabelecendo limites, regulamenta a penhora sobre dinheiro em depsito ou aplicao financeira53, com o intuito de satisfazer o crdito do exeqente, de forma mais eficaz. A penhora on line fica autorizada expressamente, mediante requisio da autoridade judiciria supervisora do sistema bancrio, efetivando-se assim que constatada a existncia de numerrio em nome do executado, suficiente para a garantia da execuo. Os tribunais, adotando critrios uniformes, instituiro normas de segurana a serem obedecidas para a efetivao da penhora a ser realizada por meio eletrnico.54 Procurando resguardar o direito fundamental do executado ao sigilo de seus dados, o legislador impe como limite a prestao de informaes sobre a existncia ou no de saldo em conta corrente, no permitindo assim a abertura escancarada da contabilidade do devedor. Tambm com o fim de proteger o direito do executado impenhorabilidade absoluta de seus bens, exigiu o legislador que ele comprove que as importncias encontradas em sua conta no so passveis de penhora55, o que dever ser realizado apenas aps a efetivao da constrio, sob pena de inviabilizar essa espcie de medida judicial. Como se v, a soluo encontrada pelo legislador boa, parecendo, como se disse, conciliatria dos valores em disputa. Contudo, somente a prtica, e diante dos casos concretos que surgiro, que se poder apontar se efetivamente harmonizaram-se os princpios em jogo, ou se haver a necessidade de se voltar a aplicar o princpio da proporcionalidade.
52 53

2.3.1.2. Penhora de faturamento. A incidncia de constrio judicial sobre o faturamento de empresa tambm questo delicada e que, por colocar em jogo direitos fundamentais, autoriza a aplicao do princpio da proporcionalidade. Com efeito, por tambm ser medida de carter excepcional, no se poder decretar a penhora do faturamento da empresa sem que alguns requisitos sejam preenchidos pelo exeqente. Ter lugar quando for impossvel a constrio sobre outros bens da empresa ou do devedor, ou sejam eles insuficientes para saldar o crdito demandado.56 O credor dever comprovar ainda que o percentual a ser fixado sobre o faturamento no torne invivel o exerccio da atividade empresarial, ou que comprometa a solvabilidade da empresa.57 Destarte, foroso concluir que a penhora de faturamento da empresa, admitida excepcionalmente, s ser possvel desde que observada a proporcionalidade e a preservao da continuidade da empresa.58 59 60 Oportuno ressaltar que a Lei n. 11.382/2006 permite, agora expressamente, que a penhora recaia sobre percentual do faturamento de empresa devedora , regulamentando a maneira de agir do depositrio , responsvel pela efetivao da constrio. Com o devido respeito, a disposio legal carece de melhor clareza e explicitao, tendo o legislador perdido a oportunidade de disciplinar esta medida, especialmente em razo de seu carter excepcional, com regras precisas para a sua aplicao (v.g. requisitos para a sua admisso e limite do percentual), porquanto confrontados direitos fundamentais divergentes. Como conseqncia, continuar tendo incidncia na hiptese o princpio da proporcionalidade. 2.3.2. Fraude de execuo. Joo Batista Lopes63 ressalta que outro exemplo expressivo de atuao do princpio da proporcionalidade a

CORRA, Ob. cit. p. 204. Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1o. As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2o. Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do art. 649 ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 3o. Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida. 54 Conforme dispe o 6o. do art. 659 da Lei n. 11.382/2006, com a seguinte redao: 6o. Obedecidas as normas de segurana que forem institudas, sob critrios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerrio e as averbaes de penhoras de bens imveis e mveis podem ser realizadas por meios eletrnicos. 55 Art. 655-A. 2o. Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 56 Neste sentido: STJ - 1a. T., REsp 628.406-BA, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.5.04., DJU 31.5.04; STJ 2. T., REsp 418.129-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.5.02, RSTJ 151/108, RSTJ 56/338, STJ-RT 801/155 e RT 808/312. 57 Neste sentido: STJ 4a. T., REsp 286.326-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 15.2.01; STJ 2. T., REsp 418.129-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.5.02, RSTJ 56/338, STJ-RT 801/155 e RT 808/312. 58 LOPES, O princpio...Ob. cit. p. 99. 59 No mesmo sentido: CUNHA, Ob. cit. p. 324. 60 ARAJO, Princpio da proporcionalidade na execuo, em Execuo Civil (Aspectos polmicos), Dialtica, So Paulo, 2005, p. 179. Segundo o autor ainda que o meio seja adequado para a satisfao do dbito, e no haja outro modo menos oneroso para a devedora, poder, contudo, no constituir o meio-termo nem a justa medida, levando a empresa bancarrota, o que, evidentemente, no se coaduna com o objetivo da lei, sempre norteada por princpios que protejam a sade do sistema a que se destina e a dignidade daqueles que dele se socorram, seja no plo ativo ou passivo do processo. O Juiz, no manejo correto do elemento necessidade e do princpio da proporcionalidade em sentido estrito pode (e deve), considerando os critrios do meio-termo e da justa medida, ajustar s foras financeiras da executada o percentual do valor a ser penhorado, o que poder variar substancialmente entre um e outro caso concreto. 61 Conforme artigo 655, inciso VII, da Lei n. 11.382/2006. 62 Art. 655-A. 3o. Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida. 63 LOPES, O princpio...Ob.cit. ps.97-98.

68

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

fraude de execuo, em que o juiz deve fazer uma avaliao dos interesses em conflito, encontrando-se de um lado o interesse do credor em perseguir o bem alienado e de outro o do terceiro adquirente de boa-f. Com efeito, no se pode considerar que para a caracterizao da fraude de execuo (CPC, art. 593, II) baste apenas a simples existncia de demanda contra o vendedor, ou devedor da execuo, capaz de reduzi-lo insolvncia. A boa-f do adquirente do bem deve ser prestigiada. A boa-f princpio geral que se extrai do ordenamento jurdico brasileiro, estando previsto expressamente no direito privado (Cdigo Civil e Cdigo de Defesa do Consumidor). A boa-f (subjetiva) denota primariamente a idia de ignorncia, de crena errnea, ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao regular, crena que repousa seja no prprio estado da ignorncia, seja numa errnea aparncia de certo ato. Para o seu reconhecimento deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico, pois o seu convencimento individual determina que aja em conformidade ao direito. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente com a inteno de lesar a outrem.64 Neste contexto, deve-se exigir do credor que prove mais do que a simples existncia da ao promovida em face do devedor, para que o seu direito prevalea sobre aquele que age de boa-f. Pois, mais que o interesse particular do credor, necessrio atentar para o carter publicstico da relao processual e a necessidade de garantir a tutela jurisdicional.65 Por isso, tem a doutrina exigido que para que se reconhea a fraude de execuo prove o exeqente que o adquirente a) tenha efetivo conhecimento da propositura da demanda, quer o demandado j haja sido citado, quer no, ou b) que esse conhecimento seja presumido de algum ato de publicidade como o registro da demanda no cartrio de imveis, farta divulgao pela imprensa etc., ou c) que ele tenha deixado de comportar-se com a diligncia ordinria do homem comum, no realizando as costumeiras pesquisas em cartrios de protestos, distribuidores judiciais etc.66 67 O juiz dever apreciar essas situaes caso a caso, para definir entre os princpios em conflito efetividade da tutela executiva e boa-f do adquirente qual deles dever prevalecer. A Lei n. 11.382/2006 j citada, traz disposio expressa sobre o instituto da fraude execuo, ao dispor em seu artigo 615-A, 3o., que se presume em fraude execuo a alienao ou onerao de bens do executado efetuada
64 65 66

aps a averbao de certido junto ao registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto, promovida pelo exeqente depois de obter, no ato da distribuio, tal certido comprobatria do ajuizamento da execuo. Como se v, com o novo dispositivo legal, especfico para a fraude execuo, busca o legislador mitigar a possibilidade de invocao do princpio da boa-f em todas situaes, em prejuzo do da efetividade da tutela executiva, na medida em que faz presumir o conhecimento pelo adquirente, por ato de publicidade objetivamente considerado, da existncia de demanda, da qual, o homem comum, de diligncia ordinria, no pode desconhecer. Destarte, foroso reconhecer que a Lei n. 11.382/2006, neste ponto, atendeu aos reclamos da doutrina e da jurisprudncia, pondo fim a uma situao que antes dela era resolvida levando-se em considerao o princpio da proporcionalidade, como visto anteriormente. 2.3.3. Incidente de pr-executividade. Antes do advento da Lei n. 11.382/2006, Francisco Fernandes de Arajo68 lecionava que o princpio da proporcionalidade tinha plena aplicao em matria de incidente de pr-executividade, porque se ajustava a princpios como os de acesso justia, lealdade processual, economia processual, ampla defesa, efetividade da tutela jurisdicional, etc., implicando na necessidade de anlise e ponderao de diversos outros princpios e exigindo do juiz a sua preferncia, sempre fundamentada, por uns ou por outros, conforme cada caso concreto. Estaria o juiz sujeito a aplicao do princpio da proporcionalidade nos casos de cabimento e utilizao do incidente de pr-executividade, quando em conflito, por exemplo, os seguintes direitos: a) exeqente: prosseguimento da execuo (direito efetividade tutela jurisdicional executiva); executado: oposio do incidente de pr-executividade (direito ampla defesa e observncia do princpio da economia processual); b) exeqente: segurana do juzo por meio da penhora (direito efetividade da jurisdio); executado: possibilidade de ofertar defesa sem garantia, quando o ttulo no se reveste das caractersticas de ttulo executivo, configurando abuso de direito (direito ampla defesa, isonomia, lealdade processual, boa-f). c) exeqente: prosseguimento da execuo (direito efetividade da jurisdio, da lealdade processual, da celeridade); executado: oposio do incidente de pr-

COSTA, O direito privado como um sistema em construo As clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro, RT 753, ps. 24-48. LOPES, O principio da....Ob. cit. p. 97. DINAMARCO, Instituies de...Ob. cit. p.394. 67 No mesmo sentido tem se firmado a jurisprudncia: Para que se tenha por fraude execuo a alienao de bens de que trata o inciso II do art. 593 do CPC, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: a) que a ao j tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existncia da ao, ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro dando conta de sua existncia (presuno juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqente, por outros meios, provou que do aforamento da ao o adquirente tinha cincia; c) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exeqente a presuno juris tantum (RSTJ 111/216 e STJ-RT 811/179). 68 ARUJO, Ob. cit. p. 279.

69

executividade a qualquer momento, quando j teve oportunidade e conhecimento anteriores (direito ampla defesa e observncia do princpio do contraditrio); d) exeqente: efetividade da execuo (direito garantia do juzo); executado: menor onerosidade da execuo (direito ao disposto no art. 620 do CPC, com fundamento nos princpios da dignidade humana, da lealdade processual, ampla defesa, contraditrio); e, por fim, e) exeqente: satisfao plena do crdito, inclusive, com honorrios de advogado (direito efetividade da jurisdio); executado: oposio de exceo de pr-executividade acolhida, extinguindo-se a execuo (direito ao recebimento da verba honorria, em respeito ao princpio da isonomia). Com a Lei n. 11.382/2006, que alterou o processo de execuo de ttulo extrajudicial, o legislador restringiu a possibilidade do executado opor exceo de prexecutividade, de criao pretoriana e que tantos embaraos e demoras atualmente causam ao andamento das execues, uma vez que nessa espcie de processo de execuo a defesa do executado que no mais depende da segurana do juzo, far-se- por intermdio de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqentes citao), seguindo-se instruo probatria e sentena, consoante assegura a exposio de motivos do citado projeto. Todavia, essa espcie de defesa endoprocessual ainda poder ser pleiteada no processo de execuo de ttulo executivo extrajudicial, porm no mais se invocando matria em que se questione o dbito reclamado, restringindo-se quelas que tratam de objees processuais. Com efeito, realmente a penhora sobre bens do devedor deixou de ser condio de procedibilidade para os embargos execuo69, e passou a constituir apenas exigncia para que a essa defesa seja atribudo efeito suspensivo, j que em regra eles no tm esse efeito70. O devedor tem o prazo de quinze dias para opor os embargos71, sendo que a constrio judicial sobre os seus bens efetivada aps o prazo de trs dias de sua citao para pagamento do dbito, porque esse continua em aberto.72 A exceo de pr-executividade tinha por finalidade evitar que a penhora fosse realizada sobre os bens do executado. No novo procedimento da execuo de ttulo extrajudicial, o devedor poder argir em embargos toda a matria que lhe seria lcito suscitar em exceo de prexecutividade, podendo ainda requerer a suspenso do processo executivo quando, relevantes os fundamentos, possa gerar a ele grave dano de difcil ou incerta reparao, e caso no queira que o exeqente promova a penhora sobre
69 70 71

bens de seu patrimnio, dever garantir a execuo com depsito ou cauo suficientes.73 No prazo dos embargos, antes e at mesmo depois deste, o executado somente poder argir matrias de ordem pblica, no sujeitas precluso, relativas s condies da ao de execuo ou sua admissibilidade, por simples petio nos autos, uma vez que, em face da natureza das questes, podero ser suscitadas e analisadas em qualquer fase do processo. Vale lembrar que o juiz poderia conhecer matria de ordem pblica, inclusive, sem provocao da parte, de modo a extinguir a execuo promovida em face do executado. No se argumente, de outra parte74, a fim de permitir a utilizao da exceo de pr-executividade de forma ampla, ser exguo o prazo estabelecido no artigo 652, caput, do Cdigo de Processo Civil (trs dias), e que por isso estaria o executado impossibilitado de argir toda matria possvel, antes de ver constrito seus bens. Com efeito, no se pode, a este pretexto, transformar prazo processual peremptrio em dilatrio, nem impedir a ocorrncia da precluso estabelecida pela lei para dar maior celeridade ao processo de execuo, e, conseqentemente, maior efetividade tutela jurisdicional, cumprindo ressaltar que a lei assegura o exerccio da ampla defesa pelo executado, com o manejo dos embargos no prazo de 15 dias. Tambm no h dvida de que, em casos excepcionais, a regra contida no disposto no 6 do artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil possa ser abrandada, segundo as circunstncias peculiares de cada caso concreto. Contudo, a pretenso do executado dever ser deduzida em embargos execuo, e no por exceo, uma vez que apropriado aquele momento para a argio da matria, que no de ordem pblica. Resta, pois, evidente a inteno do legislador de dar efetividade execuo, excluindo do processo executivo qualquer incidente que possa retardar a prestao jurisdicional definitiva.75 Por conseqncia, na hiptese em exame, o princpio da proporcionalidade passou a ter menor incidncia prtica. 3. Concluses. Ao final deste estudo, possvel concluir: 1. No processo de execuo o princpio da proporcionalidade tem larga incidncia. 2. na regra do artigo 620 do CPC que est a idia bsica da proporcionalidade na execuo, pois dela se extrair o equilbrio entre a satisfao da pretenso do exeqente e o sacrifcio patrimonial mnimo do executado, no se

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. Art. 738. Os embargos sero oferecidos no prazo de quinze dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citao. 72 Art. 652. O devedor ser citado para, no prazo de trs dias, efetuar o pagamento da dvida. 1o. No efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado o oficial de justia proceder de imediato penhora de bens e sua avaliao, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando-se incontinenti o executado. 73 Art. 739-A...1o. O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. 74 YARSELL, A Lei 11.382/06 e a sobrevivncia da chamada exceo de pr-executividade, artigo publicado em Carta Forense, p. 6. 75 Os Tribunais de Justia do Estado de So Paulo e do Rio Grande do Sul j reconheceram o descabimento de exceo de pr-executividade em execuo de ttulo extrajudicial, como remdio amparado por lei e adequado para o fim de impugnar a eficcia do dbito reclamado na execuo: TJSP Agravo de instrumento n. 7.097.792-5, So Paulo, Rel. Des. William Marinho, j. 8.3.2007; e TJRS Agravo de Instrumento n. 70019421593, Rel. Des. Ergio Roque Menine, j. 9.5.2007.

70

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

podendo olvidar que o dispositivo pode ser interpretado tanto em favor de um como do outro. 3. Ao exeqente so assegurados todos os direitos conferidos pela Constituio e pela lei, necessrios tutela jurisdicional de efetividade de seu crdito (direito de ao, direito prestao jurisdicional, direito segurana do juzo, etc.). Ao executado todos aqueles necessrios para a mitigao dos rigores da execuo e do menor sacrifcio de seu patrimnio (direito dignidade humana, direito ao patrimnio, direito de nomear bens, etc.). O princpio da proporcionalidade ter incidncia quando em conflito quaisquer destes direitos. 4. Somente mediante o exerccio do princpio do contraditrio que o juiz poder ponderar os princpios em jogo para aplicar o princpio da proporcionalidade. Na execuo o contraditrio dever ser conciliado com o princpio da efetividade da tutela executiva, podendo ser exercido dentro do mbito restrito da cognio existente no processo executivo. 5. Na anlise do caso concreto, visando a aplicao do princpio da proporcionalidade, o julgador dever levar em considerao os atos abusivos do executado, com inteno de tornar morosa a execuo (atentatrios dignidade da justia), e os excessos cometidos pelo exeqente, ofendendo regras processuais e garantias constitucionais dos primeiros. Em sendo reconhecidos, o juiz dever proferir deciso contrria a tais interesses. 6. A regra da impenhorabilidade prevista no artigo 649 do Cdigo de Processo Civil comporta flexibilidade, diante dos interesses em jogo e das circunstncias do caso concreto. possvel, por exemplo, a penhora de salrio destinado exclusivamente formao de patrimnio (mercado financeiro ou aes), aplicando-se o princpio da proporcionalidade. 7. A penhora de parte do salrio do executado no afronta o princpio da menor onerosidade, quando fixada pelo juiz segundo as circunstncias de cada caso, pois no se pode admitir, por exemplo, que um rendimento lquido de vinte vezes o salrio mnimo vigente no Pas seja considerado integralmente de natureza alimentar. Contudo, dever o julgador considerar a natureza da dvida cobrada, as condies econmicas e as necessidades pessoais do devedor e de seus familiares, podendo, inclusive, isent-lo de penhora. 8. possvel a penhora de parte do nico imvel residencial luxuoso do executado, quando este comportar diviso cmoda, bem como daquele de valor excessivo, por exemplo, superior a mil salrios mnimos, apesar da impenhorabilidade assegurada pela lei. Pelo princpio da proporcionalidade, reconhece-se a preponderncia do direito do exeqente satisfao do seu crdito sobre o do executado, de impenhorabilidade do bem. 9. O direito do executado ao sigilo bancrio deve ser resguardado. Em confronto com o princpio da efetividade da prestao jurisdicional de execuo ele s ceder

quando satisfeitas determinadas exigncias impostas por fora da aplicao do princpio da proporcionalidade: aps esgotadas todas as demais diligncias ao alcance do credor ou do juiz e depois do regular contraditrio. 10. Na penhora on line, expressamente autorizada pela lei, o direito do executado menor onerosidade est em jogo. Em confronto com o direito do exeqente efetividade da tutela executiva, dever prevalecer este ltimo quando no houver outra medida adequada e eficaz, de menor nus ao devedor, e a sua operabilidade no prejudicar o executado (o valor penhorado ultrapassar o devido indicado na execuo). 11. A penhora de faturamento tambm medida de carter excepcional, pois est em evidncia o direito do executado a menor onerosidade e ao exerccio da atividade empresarial. Da porque para que seja superado pelo direito do exeqente efetividade da jurisdio, dever este satisfazer os seguintes requisitos: no for possvel a constrio sobre outros bens da empresa ou do devedor ou sejam eles insuficientes para saldar a dvida e que o percentual sobre o faturamento no comprometer a solvabilidade da empresa. 12. No caso de excesso de penhora, o direito do exeqente efetividade da jurisdio deve ceder ao direito do executado ao patrimnio ou economia quando se vislumbrar de imediato, antes da avaliao (quando esta no for feita imediatamente pelo oficial de justia), a flagrante desproporo ou o evidente excesso e possvel a rpida adequao quanto a outros bens. 13. Quando se refere proibio da arrematao a preo vil, est-se diante do direito do exeqente efetividade da prestao jurisdicional executiva e do direito do executado ao patrimnio. Na aplicao do princpio da proporcionalidade entre tais direitos em conflito, o julgador no poder deixar de considerar que est diante de um conceito jurdico indeterminado (que no estabelece, por exemplo, um piso mnimo), devendo valer-se de circunstncias do caso concreto, tais como, local da hasta, situao do mercado, natureza do bem, decurso de tempo desde a avaliao, se a alienao se encontra na fase final, a autorizar preo inferior ao justo, estado do bem, dificuldade de alienao, entre outras. 14. Na fraude de execuo o princpio da proporcionalidade ser aplicado quando tiverem de ser sopesados o direito do exeqente efetividade da tutela executiva, perseguindo o bem alienado, e o direito do adquirente de boa-f. A nova Lei n. 11.382/2006 mitiga a possibilidade de invocao do princpio da boa-f em todas situaes, na medida em que faz presumir o conhecimento pelo adquirente, por ato de publicidade objetivamente considerado (art. 615-A, 3o.), da existncia de demanda, da qual, o homem comum, de diligncia ordinria, no pode desconhecer. 15. No confronto dos direitos do exeqente efetividade da execuo e do executado a menor onerosidade desta, o legislador adotou critrio eqitativo, ao eliminar a exigncia da penhora de bens do devedor como condio para que
71

possa se defender contra execuo eventualmente injusta, ao mesmo tempo em que vedou a sua possibilidade de opor exceo de pr-executividade para se questionar o dbito reclamado, com o fim de retardar e embaraar a entrega da prestao jurisdicional em favor do exeqente. Abstract: The principle of proportionality is a current reality in Brazilian Law and it hs na important feature in the constitutional aspects of a legal process, once it pursues to establish a fair balance between the conflictive interests that are at stake, by observing the instrumentality that conducts civil procedure Law. It holds a close relation with the principle of efficiency on legal matters because at the same time that it obstacles excessiveness it seeks to enforce fundamental rights. Its also deemed to guarantee the acess to justice. Such principle applies on all the phases of a legal

process. In the legal execution phase this principle is applied in many situations whenever the executor interest may collide with those of the executed that constantly pursues to reduce the excesses of the first one and to maintain a life with dignity. It was numbered and studied the vast variety of the situations referred above as well as pointed out the imperative requisites for the application of the principle of proportionality observing the recent legal dispositions regarding legal execution. Key-words: principle proportionality due process execution judicial title extrajudicial title phase effectiveness minor cost prevalence lien of execution bank confidentiality billing confront conflict previous legal execution fraud.

Bibliografia
ARAJO, Francisco Fernandes de Arajo. O Abuso do Direito Processual e o Princpio da Proporcionalidade, Forense, Rio de Janeiro, 2004. ___. Princpio da proporcionalidade na execuo, em Execuo Civil (Aspectos polmicos), Dialtica, So Paulo, 2005. ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo, 8a. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002. ___. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2a. ed., Forense, vol.VI, Rio de Janeiro, 2004. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a. ed., Saraiva, So Paulo, 1998. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 12a. ed., Malheiros, So Paulo, 2001. BONCIO, Marcelo Jos Magalhes. Proporcionalidade e processo, Atlas, So Paulo, 2006. CORRA, Luciane Amaral. O Princpio da Proporcionalidade e a Quebra de Sigilo Bancrio e do Sigilo Fiscal nos Processos de Execuo, A Constituio Concretizada, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2000. COSTA, Judith Martins. O Direito Privado como um Sistema em Construo As Clusulas Gerais no Projeto Do Cdigo Civil Brasileiro, RT 753/24, So Paulo, 1998. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Princpio da proporcionalidade na execuo civil, em Execuo civil e cumprimento da sentena, coordenao Gilberto Gomes Bruschi, So Paulo, Mtodo, ps. 295-328, 2006. DI PIETRO, Maria Slvia Zanella. Direito Administrativo, 5 ed., Atlas, So Paulo, 1995. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil, Malheiros, So Paulo, 2003. ___. Execuo Civil, Malheiros, So Paulo, 2000. ___. Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros, vol. IV, So Paulo, 2004. DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito, Saraiva, So Paulo, 1995. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, 2a. ed., Forense, Rio de Janeiro, 2004. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais, 2 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002. GES, Gisele Santos Fernandes. A base tica da execuo por sub-rogao no processo civil brasileiro: os princpios da idoneidade do meio e da menor onerosidade, publicado em Execuo no Processo Civil, Mtodo, So Paulo, 2005. ____. Princpio da proporcionalidade no processo civil, Saraiva, 2004 GUERRA, Marcelo Lima. Priso Civil do Depositrio Infiel e Princpio da Proporcionalidade, Revista de Processo, vol. 105, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002. ___. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre Princpios Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade. RT 719/57, So Paulo, 1995. ___. O princpio da proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil, no site www. mundojurdico.adv.br. GRECO, Leonardo. A Execuo e a Efetividade do Processo, Revista de Processo, Instituto Brasileiro de Direito Processual, vol. 94, So Paulo, 1999.
72
Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de Pensamento e Direito Vida Privada Conflito entre Direitos de Personalidade, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000. LIMA, George Marmelstein. Limitaes ao Direito Fundamental Ao, site www.mundojuridico.adv.br. ___. O Princpio da Proporcionalidade e o Direito Fundamental Ao, site www.ambito-juridico.com.br. LIMA, Marcelo Pires. O Princpio da Proporcionalidade na Penhora e na Execuo Civil como Instrumento de Alcance de Efetividade, Revista Jurdica da Universidade de Franca, vol. 10, Universidade de Franca, Franca, 2003. LOPES, Joo Batista. Princpio da Proporcionalidade e Execuo Civil publicao da Revista Dialtica de Direito Processual, vol. 4, So Paulo. ___. Curso de Direito Processual Civil, Atlas, So Paulo, 2005. ___. Tutela Antecipada: Reversibilidade dos Efeitos do Provimento e Princpio da Proporcionalidade, RT 815/93, So Paulo, 2003. MARTINS, Sandro Gilbert. A Defesa do Executado Por meio de Aes Autnomas, Coleo Estudos de Direito de Processo, Revista dos Tribunais, vol. 50, So Paulo, 2002. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo Civil, Coleo Estudos de Direito de Processo, Revista dos Tribunais, vol. 48, So Paulo, 2004. MEDEIROS, Fbio Andrade. O Princpio da Proporcionalidade e a Aplicao de Multa do art. 461 do CPC, site www.jus.com.br, Jus Navigandi n 61, 2003. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 2 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1990. MENDES, Gilmar Ferreira. O Princpio da Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Novas Leituras, IOB, n 14, 2000. MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 2. ed., 2003, Atlas, So Paulo. NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil, 36 ed., Saraiva, So Paulo, 2004. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado, 7 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003. ___. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 7 ed., Coleo Estudos de Direito de Processo, Revista dos Tribunais, vol. 21, So Paulo, 2002. NETO, Olavo de Oliveira. A Defesa do Executado e Dos Terceiros na Execuo Forada, 1 ed, 2 tiragem, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000. PEGINI, Adriana Regina Barcellos. Princpio da Proporcionalidade, no site www.guiatrabalhista.com.br. ROSAS, Roberto. Devido Processo Legal: Proporcionalidade e Razoabilidade, RT 783/11, So Paulo, 2001. SANTOS, Filipe Loureiro; VINHAS, Renato Braga. A Competncia Absoluta e o Princpio da Proporcionalidade, site www.boletimjuridico.com.br, n 125, Uberaba, 2004. SHIMURA, Srgio. Ttulo Executivo, Saraiva, So Paulo, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed., Malheiros, So Paulo, 1993. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, RT 798/23-50. STUMM, Raquel Denize, Princpio da proporcionalidade no direito brasileiro, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 1995. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e Tutela, 2 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2005. TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros, A Penhora de Salrios e a Efetividade do Processo de Execuo, publicado em Execuo no Processo Civil, Mtodo, So Paulo, 2005. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo, 21 ed., Universitria de Direito, So Paulo, 2002. ___. Princpios constitucionais em conflito Proporcionalidade ou razoabilidade Parecer publicado em Revista de Direito Ambiental, v. 12, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1998. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2005. YARSHELL, Flvio Luiz, A Lei 11.382/06 e a sobrevivncia da chamada exceo de pr-executividade, artigo publicado em Carta Forense, p. 6. ZAVASCKI, Teori Albino. Ttulo Executivo e Liquidao, 2 ed. Coleo Estudos de Direito de Processo, Revista dos Tribunais, vol. 42, So Paulo, 2001. ___. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Revista dos Tribunais, vol. 8, So Paulo, 2003.

73

Cumprimento da sentena Termo Inicial

JOS ROBERTO NEVES AMORIM Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Mestre e Doutorando em Direito pela PUC/SP. Vicediretor e Professor de Processo Civil dos Cursos de Graduao e Ps-graduao da Faculdade de Direito da Fundao Armando lvares Penteado FAAP. Professor Convidado dos Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.

Resumo: O presente artigo trata do cumprimento de sentena, alterao perpetrada pela lei n 11.232/05, visando dar maior efetividade ao processo, fazendo com que as decises judiciais sejam cumpridas com brevidade. H a exposio da vrias correntes doutrinrias, dos mais renomados juristas, dando ensejo ao conhecimento da gama de possibilidades de incidncia da multa de 10% e do decurso do prazo de 15 dias, para sua incidncia como referido no art. 475-J do CPC. Conclui-se que a efetividade o ponto de equilbrio entre a segurana jurdica e a celeridade processual, esta ltima representada pela intimao do devedor, na pessoa de seu advogado, ou seja, no h mais a necessidade de localizao pessoal do devedor para cumprir a obrigao. Palavras-Chave: Lei n 11.232/05 cumprimento de sentena prazo de 15 dias cumprimento voluntrio multa de 10% - art. 475-J do CPC Posies doutrinrias segurana jurdica celeridade agilizao do processo termo inicial trnsito em julgado execuo provisria necessidade de provocao do credor intimao do devedor pessoa do seu advogado

1. Discusso Desde a entrada em vigor da Lei n 11.232/05, instaurouse grande controvrsia acerca da fase de cumprimento de sentena, estabelecida nos arts. 475-I e seguintes do CPC. As dvidas recaem, sobretudo, sobre o termo inicial da fluncia do prazo de 15 dias para cumprimento voluntrio e da incidncia da multa de 10%, ambos previstos no art. 475-J do CPC. 2. Posies Doutrinrias Formaram-se diversas posies que foram descritas por Cssio Scarpinella Bueno na obra Aspectos Polmicos da Nova Execuo 3, de coordenadoria de Teresa Arruda Alvim Wambier (Ed. RT, 2006). So palavras do autor: (...) de quando corre o prazo de 15 dias referido pelo art. 475-J para que o devedor cumpra voluntariamente o julgado e no fique sujeito ao pagamento da multa de 10% sobre o valor da condenao l referida? (...) o devedor tem de pagar a quantia identificada na sentena, assim que ela estiver liquidada e no contiver nenhuma condio suspensiva, isto , assim que ela tiver aptido de produzir seus regulares efeitos. De forma bem direta: desde que a sentena tenha transitado em julgado ou desde que o credor requeira sua execuo provisria, o devedor tem de pagar, e tem 15 dias para faz-lo, sob pena de terem incio as providncias descritas nos pargrafos do art. 475-J. Uma das questes que tem despertado maior discusso
74

a relativa a fluncia do prazo destes 15 dias. O caput do art. 475-J e, de resto, a totalidade da Lei 11.232/2005, l-los, no trazem nenhuma informao clara a esse respeito. Defendi, quando me debrucei sobre o assunto, o entendimento de que o prazo de 15 dias para pagamento voluntrio, isto , sem necessidade de incio de qualquer providncia jurisdicional substitutiva da vontade do devedor, tende a fluir desde o instante em que a deciso jurisdicional a ser cumprida rena eficcia suficiente, mesmo que de forma parcial (v., no particular, o art. 475-I, 2). Assim, para todos os efeitos, desde que seja possvel promover-se, sempre me valendo das expresses consagradas pelo uso, a execuo do julgado, este prazo de 15 dias tende a ter fluncia. Isto inclusive quando a hiptese comportar execuo provisria. Isto no significa dizer, todavia, que o prazo para cumprimento voluntrio do julgado no dependa de cincia prvia e inequvoca do devedor em cada caso concreto, vale dizer que ele, o prazo para pagamento voluntrio, correr desde que a sentena a ser cumprida rena suficientemente condio de eficcia, mas tambm desde que o devedor saiba que uma tal situao foi alcanada. A fluncia de prazos processuais, quaisquer prazos, no pode depender de impresses subjetivas. Parece-me, portanto, e afirmo isso com os olhos voltados para o dia-a-dia forense, que este prazo correr do cumpra-se o v. acrdo ou cincia da devoluo dos autos pela superior instncia, despachos bastante usuais que, em geral, so proferidos quando os autos do processo voltam

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

ao juzo de primeiro grau de jurisdio, vindos do tribunal, quando encerrado o segmento recursal inaugurado com a interposio do apelo da sentena. como se entendesse que, atrs daquele cumpra-se o v. acrdo ou qualquer outro despacho similar, h uma verdadeira ordem de cumprimento, quando menos que o cumpra-se o v. acrdo reconhece, para todos os fins, a executividade nsita e plena do prprio v. acrdo a ser cumprido, isto , a ser observado, a ser acatado. No h espao, por isso mesmo, para que as partes se manifestem sobre o cumprimento do v. acrdo, como, em geral, observa-se na prtica. Bem diferentemente, a idia de que a Lei 11.232/2005, no sem atraso, quis deixar bem clara, que o cumpra-se verbo significativo de que deve ser observado, acatado, obedecido, enfim. O no cumprir significar, isto est claro no prprio caput do art. 475-J, a incidncia da multa de 10% sobre o valor da condenao. (...) Assim, intimadas as partes, por intermdio de seus advogados, de que o v. acrdo tem condies de ser cumprido ou que os autos retornaram da instncia superior (...), est formalmente aberto o prazo de 15 dias para que ele seja cumprido.(pg. 136/140, grifos do original) Neste ponto, esclarece o autor que Alexandre Freitas Cmara sustenta que a intimao, neste caso, deve ser feita diretamente parte e no ao advogado, por caber a ela a prtica de atos tendentes ao cumprimento da sentena (A nova execuo de sentena, pgs. 47-48 e 114). Continua o autor: No h necessidade de ser proferida uma deciso que, remontando ao acrdo, declare que ele deveria ter sido cumprido e que, diante da inrcia do devedor, incidir a multa do caput do art. 475-J.(pg. 140). Partilham desse entendimento: Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil e legislao extravagante, p.641, n. 5), Srgio Shimura (Cumprimento de sentena, p. 245-246), Jos Eduardo Carreira Alvim (Alteraes do Cdigo de Processo Civil, p. 175), Jos Eduardo Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral (Cumprimento da sentena, p. 66), Marcelo Abelha Rodrigues (A terceira etapa da reforma do cdigo de processo civil, n. 13, parte II, captulo IX), Jos Henrique Mouta Arajo (O cumprimento da sentena e a terceira etapa da reforma processual Primeiras impresses, p.148) e Alexandre Freitas Cmara (obra citada, p. 113114). Continua o mestre: (...) correto o entendimento de que esta intimao que, em ltima anlise, permite a fluncia do prazo de 15 dias para pagamento providncia que o juiz tomar de ofcio, aplicvel, espcie, a diretriz ampla do art. 262 do CPC. (pg. 141) Tm posio expressa nesse sentido Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, alm de Alexandre Freitas Cmara.

O autor ainda menciona que alguns doutrinadores dispensam at mesmo a intimao relativa ao cumprase. So eles Athos Gusmo Carneiro, Humberto Theodoro Jr., Araken de Assis, Ernane Fidelis dos Santos e Petrnio Calmon Filho. Esses autores sustentam que o acrdo deve ser cumprido por sua prpria fora, e no porque o juiz de primeiro grau est determinando. Com o devido respeito que todas as posies acima elencadas merecem, optamos por seguir o posicionamento esposado por Daniel Amorim Assumpo Neves na obra Reforma do CPC (Ed. RT, 2006). Segundo este autor, o cumprimento de sentena depende de provocao do credor, que dever apresentar ao juzo memorial de clculos atualizado, procedendo-se intimao do devedor na pessoa de seu advogado, cientificando-o do montante que deve pagar em quinze dias, sob pena de aplicao da multa de 10% (que, no seu entender, tambm depende de requerimento do credor). Vejam-se seus comentrios: Disciplina ainda o dispositivo legal que, no sendo efetuado o pagamento em quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento). Duas questes se colocam a respeito dessa determinao legal: o termo inicial da contagem do prazo de quinze dias e a natureza da multa prevista, sendo tratada por ora a primeira delas (...) devendo-se determinar se a contagem do prazo tem como termo inicial o dia em que a deciso passou a gerar efeitos ou se ainda ser necessria uma intimao ao demandado para que cumpra a obrigao no prazo legal. Na resposta de tal questionamento preciso levar em conta que o objetivo principal do legislador foi o de agilizar a forma pela qual o credor busca sua satisfao diante de uma condenao de pagar quantia certa. As idias de efetivao da tutela jurisdicional e de economia processual nortearam o trabalho do legislador, devendo toda e qualquer interpretao do novio regramento processual levar tal circunstncia em considerao. importante, entretanto, a lembrana de que o valor efetividade no absoluto, devendo levar em conta, alm de outros valores, dificuldades prticas insuperveis para a adoo de procedimentos mais rpidos e geis. Sempre levando em conta as circunstncias narradas no pargrafo anterior, seria possvel concluir ser absolutamente contraproducente a exigncia de uma intimao do demandado, ainda mais se a mesma tiver de ocorrer de forma pessoal, para que possa correr o prazo de quinze dias previsto em lei para o cumprimento da deciso. Dessa forma, a interpretao que mais rapidez e agilidade traria ao cumprimento da sentena seria a de que se considera intimado o demandado j na intimao da prpria sentena que o condenou, sendo o termo inicial para a contagem do prazo de quinze dias a data em que a deciso se torna exigvel.

75

A agilidade pretendida pela interpretao que considera dispensvel a intimao especfica do demandado para o incio da contagem do prazo de quinze dias encontra, entretanto, ao menos dois obstculos prticos difceis de serem contornados. exatamente nesse momento que se percebe que a celeridade pretendida pelo legislador ou pelo intrprete das leis deve manter os ps no cho, lembrando-se sempre da praxe forense e das dificuldades geradas na aplicao prtica das normas processuais. A primeira dificuldade prtica dispensa de intimao especfica para o incio do prazo legal de quinze dias para cumprimento da obrigao de pagar decorre da eventual ausncia dos autos do processo no primeiro grau, sendo de bom alvitre aguardar, nesses casos, a devoluo dos autos do tribunal que tenha julgado o recurso de sua competncia, somente se passando a contar o prazo legal aps a chegada dos autos primeira instncia. Mas o problema mais srio no a ausncia dos autos no primeiro grau, local adequado para que a satisfao do direito seja comprovada. O art. 475-J do CPC prev que o prazo somente comea a tramitar quando a quantia a ser cobrada seja certa, exigindo, evidentemente, uma liquidez da obrigao para que se possa passar a exigir do demandado o pagamento. Conforme a melhor doutrina, liquidez no significa a determinao do valor, mas sua determinabilidade por meros clculos aritmticos, de forma que, aps o reconhecimento do direito na sentena, sempre haver reajustes para atualizao do valor devido, o que se acentua na hiptese de existncia de apelao e ainda mais na hiptese de recursos para os rgos de superposio. E mesmo nos casos em que no h apelao a experincia mostra que entre o momento da prolao da sentena e o momento de incio da busca da satisfao do direito haver um lapso temporal suficiente a exigir a atualizao do valor. O que se pretende mostrar que o demandante dever, como ato inicial da fase de cumprimento da sentena que condena o demandado a pagar quantia certa, apresentar um memorial de clculos, atualizando o valor da condenao at a data presente, nica forma possvel de se determinar o valor exato da obrigao nesse momento processual. Resta evidente que, uma vez apresentado o descritivo de clculo nos autos, o demandado dever ser intimado na pessoa de seu patrono, como se ver para que tome conhecimento de quanto o valor atualizado de sua obrigao de pagar quantia at aquele momento, dando-lhe cincia de quanto dever pagar para que se considere satisfeito o direito do autor. Seria absolutamente equivocado imaginar-se que o demandado tenha perdido seu prazo em satisfazer a obrigao sem que ao menos soubesse na data do termo inicial de contagem de prazo de quanto era o valor dessa obrigao. A crena do legislador de que mesmo uma sentena lquida ou com liquidez fixada no procedimento de liquidao de sentena no necessita de atualizao
76

no confirmada na praxe forense, na qual sempre haver mnima que seja uma atualizao. A correo do entendimento confirmada pela melhor doutrina, que entendia antes da presente reforma no se tratar a liquidao por mero clculo aritmtico de verdadeira liquidao, mas que exigia do exeqente a juntada petio inicial do demonstrativo de clculo, sem o qual seria impossvel determinar concretamente o valor da pretenso, condio sine qua non para que o demandado possa cumprir sua obrigao. Afirmava-se que o ttulo j era lquido, mas que, em razo da atualizao necessria do valor, seria imprescindvel a apresentao pelo credor de demonstrativo de clculo, o que certamente no foi modificado pela Lei 11.232/2005. Dessa maneira, no s a intimao do demandado dever ser realizada insista-se, na pessoa do advogado como isso somente ocorrer aps o demandante apresentar um memorial de clculo que indique o valor atualizado a ser pago pelo demandado. Esse entendimento corroborado pelo art. 475-B do CPC, que determina que, havendo necessidade de clculo aritmtico para se apontar o valor devido, o demandante deve apresentar o demonstrativo de clculo. (pgs. 211/214) 3. Ausncia de segurana jurdica Aps a explanao das diversas correntes doutrinrias mais atualizadas e abalizadas, sem excluso de outros tantos igualmente importantes, no podemos nos esquecer que se tem perdido muito em termos de segurana jurdica em nome da celeridade e da economia processual, esquecendose que a busca mais eficaz hoje a da efetividade do processo, justamente o ponto de equilbrio entre a segurana e a celeridade. O ilustre Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, Jos Roberto dos Santos Bedaque, em sua obra Efetividade do Processo e Tcnica Processual, Ed. Malheiros, 2006, na pgina 49, trata da efetividade do processo e assim leciona: Processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material. Pretendese aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa iluso pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente para alcanar a to almejada efetividade. No se nega a necessidade de reduzir a demora, mas no se pode fazlo em detrimento do mnimo de segurana, valor tambm essencial ao processo justo. Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla defesa. A celeridade apenas mais uma das garantias que compem a idia de devido processo legal, no a nica. A morosidade excessiva no pode servir de desculpa para o sacrifcio de valores tambm fundamentais, pois ligados segurana do processo.

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Queremos chegar concluso de que as reformas perpetradas no Cdigo de Processo Civil no podem visar apenas a celeridade e agilizao do processo, mas devem ali-las segurana jurdica, sem a qual o processo tornarse- um instrumento totalmente despido de um mnimo de regras e em desacordo com os preceitos constitucionais a ele ligados. A principal discusso que nos interessa faz referncia ao termo inicial para o cumprimento da sentena e, em conseqncia, seu reflexo na multa de 10%. Algumas correntes aqui citadas entendem que o prazo de 15 dias referido no art. 475-J do CPC corre para o devedor: cumprir voluntariamente a obrigao desde o trnsito em julgado da sentena ou desde que o credor requeira sua execuo provisria; desde o instante em que a deciso jurisdicional a ser cumprida rena eficcia suficiente, mesmo que de forma parcial; desde que a sentena a ser cumprida rena suficientemente condies de eficcia, mas tambm desde que o devedor saiba que uma tal situao foi alcanada; e que o prazo correr do cumpra-se o v. acrdo ou cincia da devoluo dos autos pela superior instncia ou, ainda, qualquer outro despacho similar. A justificativa a executividade nsita e plena do prprio v. acrdo. Como se nota, vrias so as possibilidades de incio para cumprimento da obrigao imposta em sentena condenatria, o que nos d a exata dimenso da ausncia de padronizao das decises que podero ser adotadas pelos julgadores, mormente pela variada interpretao do novo texto, ora do trnsito em julgado, ora do cumpra-se o v. acrdo, ora da prpria executividade nsita do prprio acrdo, o que transmite s partes uma insegurana quanto s providncias que devem tomar quando do cumprimento da sentena. No entanto, vejo que diante de tantas possibilidades h necessidade de se regrar de forma segura o incio do cumprimento da sentena, com prazo certo para comeo e trmino e incidncia da multa. Os argumentos acima elencados so interpretaes que levam em considerao apenas a celeridade transmitida pelo legislador, sem notar que a prpria lei indica que o incio do cumprimento de sentena ser requerido pelo credor e cumpre a ele apresentar planilha de clculo, at porque inexiste execuo de ofcio e sem valor expresso, no caso de quantia certa, bastando analisar o texto do art. 475-B, caput, em que est expresso: Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentenas, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. (grifei) Outro argumento para se concluir pela necessidade de provocao do credor esta no prprio art. 475-J, 5, do CPC, segundo o qual no sendo requerida a execuo, na verdade cumprimento da sentena, no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos. Quem deve requer o credor, haja vista ser faculdade do devedor o cumprimento

espontneo da obrigao, alis, o que pode ser feito a qualquer momento por ele (devedor). Destarte, no h dvida que o cumprimento da sentena deve ser iniciado pelo credor, com a apresentao da planilha de clculo, intimando-se da o devedor na pessoa de seu advogado, para que, em quinze dias, efetive o pagamento do montante da condenao, sob pena de incidncia da multa de 10%. Vale lembrar que o credor poder apresentar na mesma planilha de clculo o valor normal para o cumprimento nos quinze dias, bem como o valor j acrescido dos 10%, evitando que novo clculo deva ser feito. Note-se que o texto legal no menciona, em nenhum momento, pagamento voluntrio ou trnsito em julgado, sendo interpretaes doutrinrias, que, segundo vejo, no trazem a segurana desejada relao jurdica. Em suma, o cumprimento da sentena deve ter incio por provocao do credor, que por meio da apresentao da memria de clculo requerer a intimao do devedor, na pessoa de seu advogado, para que efetive o pagamento em quinze dias, sob pena da incidncia da multa de 10%. 4. Intimao do devedor, na pessoa do seu advogado, e excees. Outra discusso importante versa sobre a necessidade da intimao do devedor, na pessoa do seu advogado. O legislador ao alterar a execuo de ttulo judicial atendeu aos princpios da celeridade e economia processual, inseridos na Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 45/2004, acrescentando o inciso LXXVIII, ao art. 5, fazendo com que as intimaes das partes fossem feitas na pessoa dos seus advogados, como modo de agilizao, justamente o que se l no art. 475-A, 1 e 475-J, 1. No h dvida quanto ao entendimento exposto, alis, como se verifica no Cdigo de Processo Civil Comentado de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, RT, 2006, quando comentam justamente o art. 475-J, ao tratarem da intimao do devedor, assim o fazem: O devedor deve ser intimado para que, no prazo de quinze dias a contar da efetiva intimao, cumpra o julgado e efetue o pagamento da quantia certa. A intimao do devedor deve ser feita na pessoa de seu advogado, que o modo determinado pela Reforma da L 11232/05 para comunicao do devedor na liquidao de sentena e na execuo para cumprimento da sentena. (pg. 641). Porm, no podemos nos esquecer de situaes excepcionais, como daqueles que se beneficiam dos advogados pblicos, como os defensores pblicos ou aqueles que de alguma forma prestam a assistncia judiciria gratuita, ou ainda, curadores nomeados a revis ou citados por edital, que no podem se responsabilizar por encontrar seus clientes, ou nem mesmo o conheceram, sendo o caso de intimao pessoal do devedor e no de seu advogado.
77

5. Concluso Pelo exposto, no h dvida que o procedimento seguro para cumprimento de sentena deve ser adotado, com termos inicial e final passveis de fixao, dando s partes parmetros para que exeram, em querendo, o dever de cumprir a obrigao judicialmente imposta. O sempre mestre Barbosa Moreira, citado por Jos Roberto dos Santos Bedaque na obra Efetividade do Processo e Tcnica Processual (pg. 49, rodap), sintetiza a idia de segurana jurdica: Se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito bem: no, contudo, a qualquer preo(O futuro da justia:........., in temas........: Oitava Srie, p. 5). Abstract: The current article legal decisions enforcement after the alterrations brought upon by Law n. 11.232/05 aiming at delivering more efficiency to the legal process by accelerating legal decisions enforcement. Many scholar streams here exposed were developed by the most acknowledged jurists so it can be shed light on the vast variety of situations when the 10% penalty fee and the termination of a 15-days deadline according to article 475J of CPC. Its concluded that effectiveness is the balance point between judicial security and process security and process celerity, this last one represented by of the debtor, represented by its attorney, which means that there is no longer the necessity of the debtors personal localization in order to compromise with its obligations.

Key-words: Law n. 11.232/05 legal decision enforcement 15-days deadline volunteer compromise 10% penalty FEE art. 475-J of CPC Scholars statements legal security celerity accelerate legal process opening statement res judicata previous legal execution the need to provoke creditors 0 debtors summon representation by an attorney.

78

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Embriaguez e trnsito Breves reflexes sobre a Lei 11.705/08

MRIO LUIZ SARRUBBO Coordenador de Matrias PC (Processo) Professor Associado de Direito Penal da Faculdade de Direito da FAAP Mestre em Direito Penal pela PUC Promotor de Justia

Resumo: A conduo de veculos sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos est associada a muitas mortes e leses corporais. Essas mortes, segundo pesquisa veiculada em jornais de grande circulao, custariam anualmente ao Brasil cerca de vinte dois bilhes de reais, ou seja, o equivalente a 1,2% do nosso Produto Interno Bruto. Por outro lado, que a embriaguez e os acidentes de trnsito tm estreita ligao, ningum duvida. Antes da entrada em vigor do Cdigo de Trnsito Brasileiro, dirigir embriagado era mera contraveno penal, descrita no art. 34 do Decreto Lei 3688/41, punida com priso simples de quinze dias a trs meses ou multa. O Cdigo de Trnsito Brasileiro, no entanto, ao entrar em vigor em janeiro de 1998 passou a tipificar a conduta como crime punido com deteno de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor, exigindo a exposio a perigo da coletividade de trnsito (art. 306 da Lei 9.503/97). Outras alteraes ocorreram. Aguardvamos, com certa ansiedade, a Lei 11.705/08, pois os ndices de mortes e leses no trnsito, bem como a influncia do lcool nessas mortes e leses continuavam alarmantes. Uma vez mais, no entanto, nos decepcionamos. Fica a esperana de que a sociedade entenda que o caminho correto e mais curto o da educao e de um sistema penal rgido, mas sempre atento aos princpios reitores previstos na Constituio Federal. Palavras-Chaves: Conduo de veculos. lcool. Embriaguez. Infrao de trnsito. Morte. Leses corporais. Lei seca.

A conduo de veculos sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos est associada a muitas mortes e leses corporais. Dados estatsticos recentes do conta de que as estradas brasileiras matam de dez a setenta vezes mais que as rodovias do grupo dos sete pases mais ricos do mundo. Em setembro de 2005, o Departamento Nacional de Trnsito noticiou que diariamente cerca de cem pessoas perdiam a vida no trnsito. Essas mortes, segundo pesquisa veiculada em jornais de grande circulao, custariam anualmente ao Brasil cerca de vinte dois bilhes de reais, ou seja, o equivalente a 1,2% do nosso Produto Interno Bruto. Por outro lado, que a embriaguez e os acidentes de trnsito tm estreita ligao, ningum duvida. O dirigir alcoolizado ocupa hoje lugar de destaque nas estatsticas que revelam as principais causas dos acidentes de trnsito. Apesar dessa assertiva no configurar nenhuma novidade para as autoridades e para os estudiosos do direito, a matria no vem encontrando regulamentao adequada. Comprovadamente, o Cdigo Penal em vigor no se mostrou apto a reprimir e prevenir esta conduta, to freqente no quotidiano das grandes cidades. A Lei 9.503/97, o Cdigo de Trnsito Brasileiro, procurou inovar, estabelecendo num de seus captulos as chamadas Infraes Penais de Trnsito. A partir de sua entrada em vigor, no entanto, seus dispositivos passaram a ser tema de tormentosa discusso que se arrasta at os dias de hoje, seja na doutrina, seja na jurisprudncia. Desde ento,

pelo menos duas grandes modificaes foram feitas nessa legislao sem que tivssemos alcanado, de acordo com a maioria dos especialistas, a forma ideal de represso. Antes da entrada em vigor do Cdigo de Trnsito Brasileiro, dirigir embriagado era mera contraveno penal, descrita no art. 34 do Decreto Lei 3688/41, punida com priso simples de quinze dias a trs meses ou multa. O Cdigo de Trnsito Brasileiro, no entanto, ao entrar em vigor em janeiro de 1998 passou a tipificar a conduta como crime punido com deteno de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor, exigindo a exposio a perigo da coletividade de trnsito (art. 306 da Lei 9.503/97). No obstante a conduta tenha sido elevada categoria de crime, cominando sano muito mais severa, o art. 291, nico, do Cdigo de Trnsito estabeleceu que o infrator, preenchidos os requisitos legais, poderia se beneficiar dos institutos despenalizadores da transao penal e da suspenso condicional do processo (artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95). Na prtica, para os agentes primrios e sem antecedentes criminais, a conduta continuou a ter tratamento de infrao de menor potencial ofensivo. Registre-se que o diploma de trnsito estabeleceu nos artigos 176 e 276 que a concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprovava que o condutor no estava em condies de dirigir. Na ocasio, vivamos um grande impasse. Se o agente, embriagado, ocasionasse leses corporais ou morte, a regra
79

era a absoro do crime de embriaguez, de mero perigo, pelo crime de dano, no caso, o homicdio culposo de trnsito ou as leses corporais culposas de trnsito (artigos 302 e 303 da Lei 9.503/97). A soluo parecia aceitvel no caso de homicdio, mas no nas leses corporais, posto que a embriaguez, quando confrontada com as leses corporais culposas simples, era apenada mais severamente. A soluo adequada, quer nos parecer, surgiu com a Lei 11.275/06, que inseriu o inciso V no nico do artigo 302 do Cdigo (e via de conseqncia tambm para o artigo 303), estabelecendo aumento de pena no homicdio e nas leses corporais culposas uma vez constatado que o agente dirigia sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos. A soluo encontrada pelo legislador, permitiu, a nosso ver, a correta adequao jurdica da questo, pois a embriaguez, muito embora absorvida pelas leses e pelo homicdio, passou a ser considerada causa de exasperao da pena. A Lei 11.275/06 nos brindou tambm com outra alterao que nos pareceu adequada. Estabeleceu que a infrao administrativa descrita no artigo 165 se configuraria pelo simples fato do agente dirigir sob a influncia de lcool ou substncia entorpecente, suprimindo a expresso em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue. A idia era a punio administrativa pelo simples fato do motorista dirigir sob a influncia de lcool ou drogas. No entanto, a soluo no vingou, pois o artigo 276 no foi alterado e os parmetros considerados como tolerveis pelo legislador continuaram sendo os tais seis decigramas por litro de sangue. Aguardvamos, com certa ansiedade, a Lei 11.705/08, pois os ndices de mortes e leses no trnsito, bem como a influncia do lcool nessas mortes e leses continuavam alarmantes. Uma vez mais, no entanto, nos decepcionamos. que, desta feita, no resta a menor dvida, retrocedemos pelo menos uns dez anos. Com efeito, a famigerada Lei Seca, modificou o artigo 276 do Cdigo de Trnsito, estabelecendo que qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades administrativas do art. 165. Sob esse aspecto, andou bem o legislador, sacramentando que a ingesto de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa impedem o motorista de dirigir. O grande equvoco, sem sombra de dvida, foi a modificao imposta na esfera penal. O artigo 306, infrao que antes exigia a influncia de lcool e o perigo concreto coletividade de trnsito, ganhou equivocada redao, pois nele se inseriu a expresso estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, suprimindo-se a necessidade de que o motorista tenha causado qualquer tipo de perigo coletividade de trnsito. Ora, o tipo penal ganhou uma elementar que depende
80

para a sua comprovao do exame de sangue ou da submisso do motorista ao instrumento conhecido como bafmetro, uma vez que a taxa de alcoolemia no pode ser comprovada por exame clnico ou mesmo por prova testemunhal. O grande problema que a ordem constitucional vigente, ancorada no artigo 5, LVII, LXIII, LIV e LV da CF estabelece que ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo. Desta forma, a mais nova proeza legislativa foi, a nosso ver, praticamente descriminalizar a conduta, na medida em que basta o motorista se recusar ao bafmetro ou mesmo a qualquer outro tipo de exame que estar livre das conseqncias penais. Sob esse aspecto, bom frisar, a inconstitucionalidade do 3 do artigo 277, modificado tambm pela legislao ora em exame, na medida em que se impe quele que se recusa ao exame as sanes administrativas do artigo 165, ou seja, o simples exerccio de um direito constitucional de no produzir prova contra si mesmo, sancionado pelo legislador que presume a responsabilidade do sujeito na esfera administrativa. O legislador, no entanto, no parou por ai. Inexplicavelmente, suprimiu o inciso V do nico do artigo 302, aquele inserido pela Lei 11.275/06 e que algumas linhas acima elogivamos e que previa o aumento de pena nos crimes de homicdio e leses corporais culposas para aqueles que dirigiam sob a influncia de lcool ou substncias de efeitos anlogos. A modificao trouxe de volta os problemas da legislao anterior ao ano de 2006 e, hoje em dia, uma vez mais, teremos que conviver e solucionar o velho impasse do confronto entre embriaguez e leses corporais culposas, bem como embriaguez e homicdio culposo. A alterao imposta no artigo 291, quer nos parecer, foi um dos poucos aspectos positivos da nova legislao. De fato, parecia mesmo injustificvel premiar-se o motorista embriagado com o instituto despenalizador da transao penal. O benefcio tambm no se adequava aos casos de leses corporais culposas estando o motorista sob a influncia de lcool. Em sntese, muito embora a Lei Seca venha sendo comemorada e, a princpio, exaltada como fator desencadeante da diminuio de mortes e leses no trnsito, sob o aspecto jurdico-penal, no resta a menor dvida que se trata de legislao confusa e ineficaz, que dever sofrer nova modificao em breve perodo de tempo. comum, e isto tambm aconteceu quando da entrada em vigor do novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, que diante de modificao legislativa, as autoridades intensifiquem a fiscalizao e, via de conseqncia, a populao se comporte de forma mais cautelosa. Esses fatores, sem dvida, num primeiro momento, acarretam um efeito positivo. Passados alguns meses, no entanto, a lei passa a gerar os seus reais efeitos jurdicos, a fiscalizao afrouxada e, lamentavelmente,

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

os ndices de mortes e leses voltaram a subir. Fica a esperana de que a sociedade entenda que o caminho correto e mais curto o da educao e de um sistema penal rgido, mas sempre atento aos princpios reitores previstos na Constituio Federal. Abstract: To drive a vehicle under the influence of alcohol or a substance of similar effect is associated with many deaths and body wounds. These deaths according to a research broadcasted by well-known newspapers would annually cost to Brazil around 22 billions reais, which means approximately 1.2% of our GDP. On the other hand, the deep connection between intoxication and traffic accidents is beyond any doubt. Before the Brazilian Traffic Code entered into force driving intoxicated was a simple criminal felony established under article 34 of the executive order 4688/41 and punished by a simple 15 days to 3 months prison or the payment of a fee. However when the Brazilian Traffic Code entered into force in January 1998 such behavior was classified as a crime punished with a six months to three years detention, the payment of a fee as well as the suspension or the impediment to obtain either the permission or the concession of drive license demanding the exposition of traffic collectivity of a dangerous situation (art. 306 of Act n. 9.503/97). Other alterations occurred. We had been waiting with a bit of anxiety for the Act n. 11.705/08 for the numbers of deaths and body wounds that took place in traffic as well as the influence of alcohol in those deaths and wounds were still alarming. Nevertheless, once more, weve been disappointed. It remains the hope that society understands that the rightful and shorter way is the one paved by education and by a tougher criminal system but always faithful to the constitutional principles. Key-words: Drive vehicles. Alcohol. Intoxication. Traffic infringement. Death. Body wounds. Anti-alcohol Act.

81

A experincia de Tihar
ROBERTO TEIXEIRA PINTO PORTO E JOS REINALDO GUIMARES CARNEIRO Promotores de Justia do Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado, em So Paulo.

Resumo: Nunca o sistema penitencirio brasileiro esteve em tamanha evidncia. Desde que se deu conta do crescimento das faces dentro dos muros dos presdios e do fato de que elas esto matando organizadamente fora deles no se via tamanho empenho no debate acerca das idias e sugestes para a soluo do impasse que, no Brasil, transformou a precria realidade do sistema, antes ocultada, em discusso nacional. Em Tihar, nos arredores de Nova Deli, em um dos maiores estabelecimentos prisionais do mundo contemporneo, deu-se experincia singular. A criao de clima favorvel ao estabelecimento de estado contemplativo, submetendo os detentos a perodos de meditao profunda, com a finalidade teraputica de livr-los de seus sofrimentos pessoais, proporcionando-lhes melhor qualidade de vida. A experincia abriu caminho indito com a adoo de soluo prtica e econmica para conteno dos problemas carcerrios, transformando a vida na priso em rotina mais suportvel e, por consequncia, menos violenta. O que seu naquela paragem distante foi, na verdade, a modificao radical em um ambiente antes violento e corrupto.Teve o mrito marcante de se basear na criatividade de autoridades pblicas no trato com questes polmicas e, inclusive, no enfrentamento da realidade que permitiu, com o auxlio de mtodos no convencionais de cumprimento de pena, o abrandamento da crise. Palavras-Chave: Tihar

Nunca o sistema penitencirio brasileiro esteve em tamanha evidncia. Desde que se deu conta do crescimento das faces dentro dos muros dos presdios e do fato de que elas esto matando organizadamente fora deles no se via tamanho empenho no debate acerca das idias e sugestes para a soluo do impasse que, no Brasil, transformou a precria realidade do sistema, antes ocultada, em discusso nacional. Historicamente, o direito de punir esteve ligado vingana do soberano. As Ordenaes do Reino, herdadas da dominao portuguesa na Colnia, permitiam aos herdeiros do ofendido retribuir em maior proporo ao condenado o mal por ele causado. O excesso no direito de punir somente foi modificado com o nascimento do sistema carcerrio. Deu-se, paulatinamente, a transformao do processo punitivo de castigo e vingana em tcnica penitenciria. Privilegiou-se o adestramento do condenado e no a sua punio pura e simples. Foi o incio de uma experincia de ressocializao no cumprimento da pena, legtima na idia doutrinria, porm insuficiente para a constatao de que, no Brasil, sem investimentos, acabaria gerando graves equvocos. Aqui, no foi possvel cuidar da separao dos criminosos levando em conta a gravidade de seus delitos. No se deu conta, por falta de recursos financeiros, que a reunio de delinqentes perigosos com quem tinha crimes mais singelos levaria a uma distoro de grandes propores. A internao passou a ser indiscriminada e sem critrios. Condenados por roubo e homicdio dividiam os mesmos espaos e experincias com pessoas primrias que mal adentravam a comunidade carcerria. No era rara a convivncia do traficante contumaz com o furtador de primeira hora. Com o tempo,
82

aquilo que permitiria corrigir e reeducar - moderno sentido do cumprimento da pena - acabou se transformando em atividade promscua, verdadeira indstria de criminosos potencialmente perigosos. Viabilizou-se, por inrcia do Estado, o surgimento e fortalecimento de faces criminosas organizadas. Instalou-se o caos. Agora, para administrar as corrompidas penitencirias brasileiras h necessidade de urgncia e eficincia, caractersticas que, h muito, haviam sido abandonadas na administrao pblica do sistema. E os problemas so mais graves se considerarmos que os recursos do Estado, hoje escassos, fazem falta tambm em outros setores igualmente prioritrios, entre eles a sade e a educao da populao carente. De onde, ento, aguardarse a urgente eficincia? Em Tihar, nos arredores de Nova Deli, em um dos maiores estabelecimentos prisionais do mundo contemporneo, deu-se experincia singular. Ali, em presdio de segurana mxima, conhecido como um inferno sem soluo, onde esto internados mais de treze mil detentos, a criatividade pura e simples de uma diretora, agindo sem recursos e investimentos pblicos do governo indiano, foi a campo com a utilizao de tcnica milenar: a criao de clima favorvel ao estabelecimento de estado contemplativo, submetendo os detentos a perodos de meditao profunda, com a finalidade teraputica de livr-los de seus sofrimentos pessoais, proporcionandolhes melhor qualidade de vida. A tcnica, denominada Vipassana, foi inicialmente concebida por Sidarta Gautama, o Buda, e aplicada aos presos indianos acabou por levar ao quase aniquilamento da reincidncia, corrupo e uso de drogas nos presdios onde est funcionando. Em razo do sucesso imediato, foi estendida aos funcionrios

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

dos estabelecimentos e proporcionou a proliferao de cursos peridicos em uma rea especialmente criada para reflexo. A transformao modelar de Tihar nos ltimos treze anos da experincia, acabou fazendo-a referncia para outros presdios indianos. Mais do que isso, atraiu a ateno de estudiosos e pesquisadores do mundo todo sobre o fenmeno do controle das angstias das populaes carcerrias. Mereceu a ateno da psicanlise e da psiquiatria, j que reflexo no tcnica convencional de pacificao de presidirios. Na verdade, a experincia abriu caminho indito com a adoo de soluo prtica e econmica para conteno dos problemas carcerrios, transformando a vida na priso em rotina mais suportvel e, por consequncia, menos violenta. Pode parecer estranho para os padres ocidentais. No se nega. A realidade brasileira bem diversa. Tambm so diversos os problemas aqui enfrentados pelas autoridades no trato com a delicada questo. Porm, se considerarmos que no Brasil a falta de recursos pblicos e a urgncia para o encaminhamento da crise, so na essncia, os mesmos problemas que em Tihar demandaram pronta soluo, ser justo reconhecer que a experincia do presdio indiano uma demonstrao forte de que o pragmatismo tambm fator determinante no encaminhamento de solues nos presdios. O que se deu naquela paragem distante foi, na verdade, a modificao radical em um ambiente antes violento e corrupto. Teve o mrito marcante de se basear na criatividade de autoridades pblicas no trato com questes polmicas e, inclusive, no enfrentamento da realidade que permitiu, com o auxlio de mtodos no convencionais de cumprimento de pena, o abrandamento da crise. A experincia contemplativa de Tihar propiciou aos condenados o resgate da dignidade e do sentido do cumprimento da pena. Trabalhou a acumulao das tenses que dominam os ambientes carcerrios, trazendo demonstrao de que a vocao e a criatividade das autoridades so fatores determinantes para tornar mais justa e equilibrada a vida das populaes carcerrias. Abstract: Never the Brazilian prison system has been under such evidence. Since the growing of criminal factions within the prisons walls and the systematically killing outside them was noticed it has never been seeing such an effort to debate ideas and suggestions in order to find a solution for those problems that in Brazil transformed the systems pitiful reality, that in the past was kept hidden, into a national discussion. In Tihar, New Delhis whereabouts, one of the largest prison facilities in the contemporary world, a singular experience took place: the making of a favorable environment for the establishment of a contemplative state, submitting the prisoners to periods of profound meditation under the therapeutic objective to deliver them from their personal suffering proportioning them a better quality of life. The innovative experience by the implementation of a practical and economic solution for the containment of problems in the prison environment changed the life in

prison into a more tolerable and therefore less violent one. What took place in such a distance land was actually the radical modification of an environment once violent and corrupt. Such experience had the important merit to be based on creative solutions led by the public authorities in dealing with polemic points and facing reality where by means of unorthodox methods toward the sentence execution allowed to ease this crisis. Key-words: Tihar

83

20 Anos da Lei de execues penais

ROBERTO TEIXEIRA PINTO PORTO Roberto Porto Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e atua no Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado (GAECO)

Resumo: Ao ingressar em um presdio brasileiro, o sentenciado despido de sua aparncia usual. Este processo, denominado perda da subjetividade. Ao determinar ao sentenciado uma rotina diria a ser seguida, pretende-se uma renncia prpria vontade e ao desejo. Caberia aos administradores do sistema ditar este padro de comportamento a ser seguido pela comunidade carcerria, atravs de um sistema de aprendizado baseado na introjeo da disciplina, da utilidade social, do bom convvio, do respeito, o que no vem ocorrendo. A Lei de Execues Penais completou 20 anos de vigncia no Brasil. Seu artigo 203, 2 havia imposto o prazo de seis meses, a partir de sua promulgao, para que todos os estabelecimentos penais necessrios a dar concretude a seus dispositivos fossem construdos. Lamentavelmente, aps mais de duas dcadas, muito pouco foi feito. Palavras-Chaves: Execuo penal. Presdio. Carceragem. Comunidade carcerria.

Ao ingressar em um presdio brasileiro, o sentenciado despido de sua aparncia usual. despojado de seus pertences pessoais, recebendo um uniforme padronizado, o qual obrigado a utilizar. Seu nome substitudo por um nmero, denominado matrcula. O seu cabelo raspado. privado de toda e qualquer comodidade material, recebendo to somente o necessrio a sua higiene pessoal. E, por fim, informado das normas do estabelecimento e das conseqncias do seu descumprimento. Este processo, denominado perda da subjetividade, consiste na desprogramao do indivduo, na perda de sua identidade, de modo a torn-lo apto a um novo mecanismo, de reprogramao, agora baseado em regras de enquadramento, adestramento, de padronizao. Ao determinar ao sentenciado uma rotina diria a ser seguida, pretende-se uma renncia prpria vontade e ao desejo. Este sistema, denominado por Goffman de pasteurizao do indivduo, consiste na perda e anulao da singularidade. Utilizando-se desta tcnica disciplinar, as instituies carcerrias brasileiras visam transformao dos sentenciados, de forma a modificar suas disposies criminosas, neutralizando sua periculosidade, tornandoos dceis, excludos de seus mundos originrios, a fim de que absorvam as regras estabelecidas internamente e a imposio de novas condutas. Nesse sentido, deveriam funcionar as prises como parmetro de comportamento a serem seguidos pelos sentenciados, a partir de valores opostos definidos pela sociedade do bem e do mal, do lcito e do ilcito. Caberia aos administradores do sistema ditar este padro de comportamento a ser seguido pela comunidade carcerria, atravs de um sistema de aprendizado baseado na introjeo da disciplina, da utilidade social, do bom convvio, do respeito, o que no vem ocorrendo.
84

O que permite ao Estado aplicar a penalidade disciplinar a inobservncia da regra, tudo aquilo que se afasta dela, o desvio. Quando o prprio sistema prisional no d o exemplo, fugindo das regras por ele exigidas, permite que os sentenciados assim tambm o faam. A falta de programas de ressocializao faz com que os detentos sejam reeducados pelos prprios companheiros, e no pela equipe de superviso, sob orientaes baseadas na rebeldia, na resistncia, na rejeio social. Neste contexto, as penitencirias brasileiras perderam o seu papel exigido, de aparelho transformador de indivduos. A priso no foi criada como forma de privao de liberdade. A sua razo de existir, desde o incio, sempre foi a funo tcnica de correo. A perda da liberdade do sentenciado foi a forma encontrada para implementar esta tcnica. A tcnica penitenciria brasileira se afastou de seu carter teraputico. Os mecanismos e os efeitos da priso se difundiram ao longo dos anos, e a privao da liberdade deixou de comportar um projeto tcnico. A Lei de Execues Penais completou 20 anos de vigncia no Brasil. Seu artigo 203, 2 havia imposto o prazo de seis meses, a partir de sua promulgao, para que todos os estabelecimentos penais necessrios a dar concretude a seus dispositivos fossem construdos. Lamentavelmente, aps mais de duas dcadas, muito pouco foi feito. O momento, portanto, crtico e merece de todos ns, a mxima reflexo. Devemos ter a coragem de admitir que o Estado brasileiro no tem condies oramentrias para resolver o grave problema carcerrio e, a partir da, buscar novas solues, como o da entrada de capital privado para a modernizao dos presdios. S no podemos mais fingir que nada est ocorrendo.

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Abstract: When entering into a Brazilian jail the inmate is unvested of his/her usual appearance. This procedure is coined as loss of subjectivity. By determining to the convicted a daily routine to be followed it pursuits a renouncement of ones will and desire. It would be the task of the system controllers to impose such standard of behavior that should be followed by the prison community by means of a learning process based on discipline, social utility, good behavior and respect, which has not been occurring. The Criminal Enforcement Act has completed 20 years in force in Brazil. Its article 203, paragraph 2, established a 6 months period after being enacted to build all the criminal facilities necessary for its proper implementation. Unfortunately, after more than two decades too little has been done. Key-words: community. Criminal enforcement. Jails. Prison

85

Constitucionalidade da exigncia de depsito prvio da multa trabalhista, como condio de acolhimento do recurso administrativo.
MARCOS NEVES FAVA Marcos Neves Fava Juiz do Trabalho Titular da 89 Vara de So Paulo, mestre em direito do trabalho pela USP, professor de processo do trabalho da Faculdade de Direito da FAAP, professor convidado dos cursos de ps-graduao da Escola Superior da Advocacia (OAB-SP), da Fundao Getlio Vargas (FGV-RJ) e da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, alm de participar dos cursos de formao inicial de magistrados na Escola da Magistratura do Trabalho da Segunda Regio (TRT-SP).

Resumo. Este artigo investiga a inexistncia de impeditivo jurisprudencial para cobrana do depsito prvio da multa aplicada pela fiscalizao do trabalho aos empregadores, como requisito de admissibilidade do recurso administrativo. Palavras-Chaves: Jurisdio e competncia. Ao direta de inconstitucionalidade. Multas administrativas. Depsito prvio. Tempo razovel de durao do processo.

Uma coisa uma coisa. Outra coisa outra coisa Dario Jos dos Santos 1. Introduo. Recentes decises do Supremo Tribunal Federal em aes diretas de inconstitucionalidade as aes 19767 e 1074-3 reconheceram a inconstitucionalidade de dispositivos legais tributrios que exigem o depsito prvio do valor do valor em litgio, para discusso dos lanamentos fiscais em sede administrativa. Reviram, nisto, paradigmas jurisprudenciais anteriores, da prpria Corte Excelsa. Segundo a novel posio daquele Tribunal, viola direito lquido e certo dos contribuintes a exigncia de depsito prvio do valor exigido pela Administrao, para auferir acesso ao recurso de segunda instncia administrativa, o que foi decidido com a seguinte ementa: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.ART. 32, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 33, 2, DO DECRETO 70.235/72 E ART. 33, AMBOS DA MP 1.699-41/1998. DISPOSITIVO NO REEDITADO NAS EDIES SUBSEQENTES DA MEDIDA PROVISRIA TAMPOUCO NA LEI DE CONVERSO. ADITAMENTO E CONVERSO DA MEDIDA PROVISRIA NA LEI 10.522/2002. ALTERAO SUBSTANCIAL DO CONTEDO DA NORMA IMPUGNADA. INOCORRNCIA. PRESSUPOSTOS DE RELEVNCIA E URGNCIA. DEPSITO DE TRINTA PORCENTO DO DBITO EM DISCUSSO OU ARROLAMENTO PRVIO

DE BENS E DIREITOS COMO CONDIO PARA A INTERPOSIO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DEFERIDO. Perda de objeto da ao direta em relao ao art. 33, caput e pargrafos, da MP 1.699-41/1998, em razo de o dispositivo ter sido suprimido das verses ulteriores da medida provisria e da lei de converso. A requerente promoveu o devido aditamento aps a converso da medida provisria impugnada em lei. Rejeitada a preliminar que sustentava a prejudicialidade da ao direta em razo de, na lei de converso, haver o depsito prvio sido substitudo pelo arrolamento de bens e direitos como condio de admissibilidade do recurso administrativo. Decidiu-se que no houve, no caso, alterao substancial do contedo da norma, pois a nova exigncia contida na lei de converso, a exemplo do depsito, resulta em imobilizao de bens. Superada a anlise dos pressupostos de relevncia e urgncia da medida provisria com o advento da converso desta em lei. A exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens e direitos como condio de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstculo srio (e intransponvel, para considerveis parcelas da populao) ao exerccio do direito de petio (CF, art. 5, XXXIV), alm de caracterizar ofensa ao princpio do contraditrio (CF, art. 5, LV). A exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens e direitos pode converter-se, na prtica, em determinadas situaes, em supresso do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em ntida violao ao princpio da proporcionalidade. Ao direta julgada procedente para

*O Dad Maravilha, atacante clebre do futebol brasileiro, que jogou, entre outros, no Atltico de MG, no Flamengo do RJ e no Bahia. Do qual so exemplos os seguintes precedentes: AI-AgR 440362/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso; AI-AgR 534180/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; RE 357311/SP, Rel. Min. Moreira Alves. Dirio da Justia da Unio Eletrnico, 17 de maio de 2007, aps o julgamento, em 28 de maro do mesmo ano.

86

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na lei 10.522/2002 -, que deu nova redao ao art. 33, 2, do Decreto 70.235/72 Ambas as aes diretas de inconstitucionalidade enfrentaram o mesmo tema, a primeira (1976-7), relativamente matria tributria em geral e a segunda (1074-3) s cobranas das contribuies sociais exigidas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social INSS , resultando, por igual, na deciso ementada. A reviravolta da jurisprudncia da Suprema Corte no fato comum, em particular depois de assentadas as decises anteriores j aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, donde se extraram os fundamentos para o novo posicionamento da Corte. Importa a este breve artigo a investigao da incidncia do resultado dessas aes diretas de inconstitucionalidade sobre a cobrana das multas administrativas trabalhistas, impostas pelos rgos de fiscalizao do trabalho aos empregadores, matria hoje tratada, no plano judicial, pela Justia do Trabalho, aps a emenda constitucional 45 de 2004. Procura responder indagao: aplicam-se as concluses dos julgados do Supremo nas aes diretas de inconstitucionalidade mencionadas exigncia de depsito prvio da multa administrativa trabalhista?

2. Importncia da modificao da competncia material da Justia do Trabalho, no que toca cobrana de multas administrativas. Para dar proteo institucional ao trabalho do homem, evoluiu o regramento constitucional brasileiro, depois de quase 14 anos de tramitao da emenda constitucional 45 de 2004, a da reforma do judicirio, fazendo abranger, sob a competncia da Justia do Trabalho, todas as aes envolventes das relaes de trabalho. Diferente no foi a percepo de Maurcio Godinho Delgado**: Na presente medida, isto , no instante em que concentrou na Justia do Trabalho a competncia para conhecer e julgar lides nucleares e conexas que tenham fulcro na relao de emprego, a nova emenda constitucional fez despontar sua face progressista, democrtica e direcionada busca da justia social. Um sistema jus trabalhista racional, eficiente e interconectado , sem dvida, alavanca imprescindvel para a conquista da efetividade do Direito do Trabalho no pas. Em festejo pela ampliao da competncia, Reginaldo Melhado assim se pronunciou: No pelo gosto da novidade (as novidades do mundo de hoje excitam a nostalgia), mas por estar convencido de que esta a melhor alternativa poltica. No para os juzes, enquanto corporao, nem para o Judicirio, como

instituio, e sim para o exerccio da cidadania, da qual requisito elementar o acesso Justia (gil e eficaz) e a uma ordem jurdica justa. A reforma trouxe coerncia ao sistema, agregando as matrias relativas ao trabalho sob a competncia de um s ramo, j existente, com melhores ndices de desempenho dentre os rgos do Judicirio, que a Justia do Trabalho. Estvo Mallet , apercebido da relevncia da coerncia atribuda pelo novo sistema, leciona: Havia, no direito anterior, grave inconsistncia e desarmonia provocada pela competncia mais restrita da Justia do Trabalho, o que abria a indesejvel possibilidade de, sobre o mesmo fato, surgirem provimentos divergentes, proferidos por rgos judicirios diferentes, sem espao para uniformiz-los. Num ambiente normativo de inexistncia da garantia genrica no emprego, como o brasileiro, aps a trgica substituio do ordenamento encabeado pelos artigos 478 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho, pelo triste regime do fundo de garantia por tempo de servio nos idos de 1966, culminando com a generalizao do novel sistema na Carta Poltica de 1988 , apresentase comum que o trabalhador submeta-se, na vigncia do contrato, sem reclamar contra o empregador, preservando seu posto de trabalho contra eventuais represlias do processado. Assim, os reclamos aparecem para reparao de dano j ultrapassado, dentro do estreito limite de cinco anos quando a prescrio ordinria civil prev o dobro deste lapso temporal evitando-se o papel pedaggico da interveno judicial, para que, do provimento, aproveitemse os colegas ativos do reclamante. Neste quadro, emerge ainda maior a importncia da fiscalizao do trabalho levada a cabo pelos auditores fiscais do trabalho que atua (a)com poderes amplos de atuao, (b) sem necessidade de provocao do interessado e (c) com ferramentas que lhe so exclusivas e abrangem desde a mera correo com efeito pedaggico, como se v nos termos de ajuste de conduta at o encerramento das atividades do estabelecimento, passando por um extenso rol de multas legalmente atribuveis aos infratores. No regime anterior, padecia o sistema judicial de dois graves problemas, o primeiro diz respeito falta de especializao do juiz a quem se atribua o julgamento das causas relacionadas com as multas administrativas, o juiz federal comum. Com efeito, por fora da diviso das matrias, a este juiz era dado o conhecimento das causas de interesse da Unio, inclusas as multas administrativas trabalhistas, o que se mostrava matria bem diversa do restante de suas atividades quotidianas, quando lida com direito tributrio, contratos administrativos e institutos do direito financeiro.

Como preceitua o inciso VII do artigo 114, com a redao inovada pela emenda 45: as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho **As duas faces da nova competncia da justia do trabalho. In COUTINHO & FAVA, Nova competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTR, 2005, p. 295. Da dicotomia ao conceito aberto: as novas competncias da justia do trabalho. In COUTINHO & FAVA, Nova competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTR, 2005, pp 310-11. Apontamentos sobre a competncia da justia do trabalho aps a emenda constitucional n. 45. In COUTINHO & FAVA, Justia do trabalho: competncia ampliada. So Paulo: LTR, 2005, p. 84. Ou a provocao pode ser annima, sem identificao do denunciante.

87

O segundo refere-se celeridade no julgamento das lides, mostrando-se a Justia do Trabalho mais apta para devolver sociedade uma pronta resposta, na prestao jurisdicional, do que os demais ramos do Judicirio. Com estes dois problemas solucionados, a legislao trabalhista ganha maior efetividade, desestimulando-se seu descumprimento, o que foi observado, na ocasio da promulgao da emenda, por Marcos Neves Fava***: Interpretadas, analisadas e decididas as impugnaes em Juzo, formuladas por empregadores autuados por violao s regras da legislao do trabalho, por Juiz do Trabalho, as lides obtero julgamento mais cleres, mais eficazes e, por via de conseqncia, a prpria legislao do trabalho sair do processo histrico mais fortalecida Com interveno ex officio, de carter dplice, punitivo e pedaggico, e que atinge as relaes de trabalho em sua plena vigncia, os auditores fiscais exercem importante papel no cumprimento das regras jus trabalhistas, ampliando o acesso do trabalhador a uma ordem jurdica justa e dandolhe melhor acesso a uma vida digna. Quando estas multas, questionadas no Judicirio, eram decididas por juiz a quem no so afetos, pela especializao, as questes do trabalho e por um rgo judicirio demasiadamente lento, perdiam sua eficcia imediata. Ao capital, mais atraente contar com a espera longa, s vezes de duas dcadas, para efetiva cobrana das multas, do que alterar seu procedimento, atendendo s normas trabalhistas . Relevantssima, pois, a alterao de competencia, para assegurar melhor cumprimento das leis trabalhistas . Mister, para prosseguir, identificar a natureza jurdica das multas e o procedimento aplicvel no mbito administrativo, para sua imposio e para sua cobrana.

3. Multas administrativas trabalhistas. Natureza. Fonte normativa. Regime procedimental de imposio e cobrana. Embora pela aproximao da titularidade da cobrana e da forma de clculo dos juros , a execuo de multas administrativas no constitui crdito tributrio em sentido estrito. Executam-nas a Advocacia da Unio, antes a Procuradoria da Fazenda Nacional. Aplicam-se, como aos crditos tributrios, os ndices de atualizao baseados na taxa SELIC. A identidade estanca por a. A competncia da cobrana de dbitos tributrios incumbe Justia Federal Comum que se organiza, em alguns dos cinco Tribunais Regionais Federais, em varas especializadas , enquanto a execuo das multas administrativas aplicadas pelos rgos de fiscalizao aos empregadores ocupa o palco da Justia do Trabalho, desde
***

dezembro de 2004, com o advento da emenda constitucional 45. Estatui o artigo 3 do cdigo tributrio nacional: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. A exceo emana, pois, do texto gramatical da lei, que exclui do conceito de tributo a figura que no constitua sano de ato ilcito. A Constituio da Repblica, no artigo 145, ao autorizar a instituio de tributos, indiretamente, conceitua o instituto, sem relacionar as multas e sanes por atos ilcitos. No titubeia a jurisprudncia: ADMINISTRATIVO EMBARGOS EXECUO FISCAL CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA EXERCCIO ILEGAL DA PROFISSO 1. Perfeitamente admissvel a execuo fiscal contra a Fazenda Pblica com base em certido de dvida ativa devidamente inscrita. Os arts. 730 e 585, VI, do CPC, podem ser conciliados com o art. 100 da CF, sem a necessidade de um prvio processo de conhecimento para obteno de um ttulo executivo judicial. 2. O crdito exigido decorrente de sano de ato ilcito, o que, pela simples anlise do art. 3 do CTN, afasta a sua natureza tributria, no se subordinando, em conseqncia, aos prazos decadencial e prescricional previstos naquele diploma legal. (TRF 4 R. Proc. 2004.70.09.000349-0 4 T. Rel Des Fed. Marga Inge Barth Tessler DJU 26.03.2007). O procedimento administrativo de cobrana das multas administrativas aplicadas por ato ilcito no mago da relao de trabalho regula-se pela lei 9784 de 1999, no pelas leis 10.522/2002 ou 8.870/94, nem pelo decreto 70.235/78, diplomas, estes ltimos, que se aplicam cobrana de crditos tributrios. A previso normativa de direito positivo, que faz instituir, no ordenamento jurdico, a possibilidade de exigncia das multas trabalhistas no se encontra noutro diploma, seno na Consolidao das Leis do Trabalho, pela redao do artigo 628, verbatim: Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificao em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existncia de violao de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infrao. A conjugao do direito material com previso legtima da imposio de multas com o direito procedimental que descreve os passos do processo, desde a lavratura do auto, at a resoluo do eventual recurso, em sede administrativa faz nascer a imposio da obrigao de depsito do valor integral da multa, quando da apresentao de recurso em

As aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho leitura do artigo 114, VII da Constituio da Repblica. In Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, So Paulo: TRT2, setembro de 2006, p. 8. O Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus, egresso do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, contou diversas vezes, em palestras e conferncias, o caso de um processo desta nova competncia, que, aps a deciso da Turma do TRF da 3 Regio pela incompetncia da Justia Federal, veio Justia do Trabalho de So Paulo, percurso que demorou seis meses. Chegando Justia do Trabalho, foi distribudo primeira instncia, para fixao da competncia executria, despachado pelo Juiz de Vara, que o remeteu ao Tribunal Regional do Trabalho para deciso do recurso ordinrio (originalmente, de apelao), onde foi distribudo, relatado, revisado e julgado pela Turma em 45 dias. Eis um, dos mirades possveis, exemplo de abreviao a que nos referimos no texto. O prximo passo desta evoluo encontra-se previsto no projeto de emenda constitucional 385, que resulta das alteraes promovidas pelo Senado Federal PEC da reforma do Judicirio e que, por isto, voltaram para nova anlise da Cmara dos Deputados. Ali se prev mais um inciso ao reclamante 114, que d Justia do Trabalho competncia para aplicar as multas hoje ditas administrativas, em suas prprias sentenas. Constatado o trabalho em horas extraordinrias, por exemplo, a sentena atribuir ao empregado o valor das horas sonegadas e impor ao empregador a respectiva multa administrativa.

88

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

seara no judicial. Nestes termos, expressa-se o artigo 636, pargrafo primeiro da Consolidao das Leis do Trabalho: Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificao, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar, encaminh-los- autoridade de instncia superior. 1. O recurso s ter seguimento se o interessado o instruir com a prova do depsito da multa. Providncia similar, no cerne do processo judicirio, no afronta a garantia constitucional do acesso ao Judicirio, nem inibe o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Cuida-se do artigo 899, pargrafo primeiro da Consolidao, que institui o depsito recursal. Reiterada jurisprudncia no seio do Tribunal Superior do Trabalho confirma a exigibilidade do depsito recursal, preservando-o da inquinao de fonte de afronta aos comandos constitucionais, por se tratar de garantia do Juzo, do que exemplo a seguinte ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA EMPREGADORES DEPSITO RECURSALDESERO DO RECURSO DE REVISTA O benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita no compreende o depsito recursal, que constitui garantia do juzo, luz do artigo 899, 1, da CLT e da Instruo Normativa n 3/93, item I, do TST. Indemonstrada a existncia de garantia prvia e integral execuo, o apelo trancado encontra-se deserto. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST AIRR 353/2004-108-03-40.9 3 T. Rel Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi DJU 27.04.2007). Destaque-se, da deciso ementada, que a Ministra Peduzzi enfrentou o conflito entre o direito de acesso instncia recursal ao que goza dos benefcios da gratuidade processual bem constitucional de inestimvel valor e a necessidade do imperativo legal em comento. Entre os dois, por ponderao, fez prevalecer a constitucionalidade da exigncia do depsito recursal. Especificamente, no Supremo Tribunal Federal, a manifestao acerca da exigncia de depsito administrativo prvio tem lugar no julgamento do RE 210.235, de relatoria do Ministro Maurcio Correa: EXTRAORDINRIO INFRAO S NORMAS TRABALHISTAS PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA PENALIDADE NOTIFICAO RECURSO PERANTE A DRT EXIGNCIA DO DEPSITO PRVIO DA MULTA PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL AFRONTA AO ART. 5, LV, CF INEXISTNCIA 1. Processo administrativo. Imposio de multa. Prev a legislao especial que, verificada a infrao s normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispe de dez dias, contados do recebimento da notificao, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, 3, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicao
****

da multa mediante deciso fundamentada (art. 635, CLT). No observncia ao princpio do contraditrio e ampla defesa: Alegao improcedente. 2. Recurso administrativo perante a drt. Exigncia de comprovao do depsito prvio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. 2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sano imposta em processo administrativo regular, facultada a interposio de recurso no prazo de dez dias, instrudo com a prova do depsito prvio da multa (art. 636, 2, CLT), exigncia que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade). 2.2. Violao ao art. 5, LV, CF. Inexistncia. Em processo administrativo regular, a legislao pertinente assegurou ao interessado o contraditrio e a ampla defesa. A sua instruo com a prova do depsito prvio da multa imposta no constitui bice ao exerccio do direito constitucional do art. 5, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, visto que a responsabilidade do recorrente, representada pelo auto de infrao, est aferida em deciso fundamentada. Recurso conhecido e provido. (STF RE 210.235-1/MG 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 19.12.1997 p. 92). Conclui-se, pois, que, no havendo identidade de natureza entre o crdito tributrio e a cobrana de multas trabalhistas, no h falar em quebra da isonomia, com a exigncia do depsito prvio na cobrana das ltimas, sem sua incidncia na cobrana de crditos tributrios. 4. Limites da ao direta de inconstitucionalidade. Impedimento de leitura analgica. A Constituio da Repblica de 1988, no artigo 103, regulamentou o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade, atribuindo legitimidade aos entes que relaciona na referida norma. Num ordenamento continental, isto , organizado pelo direito positivo, no consuetudinrio, a figura do controle concentrado de constitucionalidade ocupa importantssima funo. Constituio, para Celso Ribeiro Bastos****, : em essncia, a soma de fatores reais do poder que regem o pas; foras de cunho poltico, religioso, econmico, ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituies jurdicas de uma sociedade. A supremacia do Texto Constitucional, como fonte fundante do sistema jurdico do pas, exige a instituio de mecanismos de controle de constitucionalidade, que existem para verificao de adequao de um ato jurdico Constituio, tanto no que diz respeito aos requisitos formais, quanto aos substanciais . Originou-se, a figura, no direito americano, em julgamento clebre da Suprema Corte daquele pas, no caso Madison x Marbury, oportunidade em que o Juiz Marshal consagrou a soberania da Carta Poltica, reconhecendo ineficaz qualquer outra regra do ordenamento que a contrariasse.

A lei 10522/2002 estabeleceu a incidncia da SELIC para as cobranas de crditos da Unio, de quaisquer naturezas, como rezam seus artigos 29 e seguintes. Os tributos, como as multas, inserem-se nesta previso, sem que se altere a natureza jurdica de ambos. BASTOS, Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 43. FILHO, Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 18.

89

No sistema jurdico brasileiro, faz-se tal controle por meio de deciso dos magistrados de quaisquer instncias, de forma pontual, com efeitos inter partes, e, pela via do controle concentrado, ou abstrato, por interveno do Supremo Tribunal Federal, mediante deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou de seu duplo, a Ao Direta de Constitucionalidade. , pois, misto, o sistema de controle de constitucionalidade das normas, nestas plagas. Esta ltima possibilidade, o controle concentrado de constitucionalidade, deve pautar-se pela objetividade na fixao dos limites do vcio identificado pelo julgador, no se admitindo extenso analgica ou por outra via interpretativa. Dado dispositivo normativo inconstitucional, segundo o decida o Supremo, mas no seus anlogos ou outros que o venham a substituir. Os requisitos da petio inicial da Ao direta de inconstitucionalidade no se afastam do regramento do processo civil comum, exigindo-se pertinncia, legitimidade etc. A alegao genrica de inconstitucionalidade, firmouse jurisprudncia no mbito da Suprema Corte, no enseja conhecimento do pedido, por inpcia: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO ABSTRATA E GENRICA DE LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE COMPREENSO EXATA DO PEDIDO. NO CONHECIMENTO. 1. Argio de inconstitucionalidade de lei complementar estadual. Impugnao genrica e abstrata de suas normas. Conhecimento. Impossibilidade. 2. Ausncia de indicao dos fatos e fundamentos jurdicos do pedido com suas especificaes. No observncia norma processual. Conseqncia: inpcia da inicial. Ao direta no conhecida. Prejudicado o pedido de concesso de liminar. (ADI- 1775/RJ, Relator Min. Maurcio Corra, DJ: 18-0501, PP-00431, EMENT VOL-02031-03, PP-00532). Lendo-se, tal deciso, por outra via, tem-se concluso imperativa de que as sentenas em ADIN no ultrapassam os limites objetivos e restritssimos das normas sobre as quais versam, tornando-se inadmissvel extenso interpretativa. 5. Conseqncias impossveis da incidncia das concluses das aes diretas de inconstitucionalidade sobre a imposio de multas administrativas. O clebre centro-avante Dad Maravilha, frasista espirituoso do folclore futebolstico brasileiro, certa feita ensinou que uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa. A deciso do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da exigncia do depsito dos valores questionados, como requisito de interposio de recurso administrativo, no ultrapassam, nem poderiam, os limites das normas inquinadas, pela petio inicial, de inconstitucionalidade. Diversa a natureza das leis aplicveis cobrana de tributos, daquelas que incidem sobre a exigncia das multas administrativas decorrentes da fiscalizao do trabalho. Tm finalidade diversa, como diferente sua formao normativo-positivista. Emergem de diplomas diferentes,
90

o que desautoriza, como visto, qualquer ilao de que o reconhecimento do Supremo tornou impossvel a exigncia dos depsitos administrativos, tambm para outras espcies de cobrana, como, principalmente, para esta reflexo, as de multas administrativas impostas pela fiscalizao. Sendo diferentes os regulamentos das situaes em anlise, diferente h de ser a conseqncia, para aquilatao das concluses do Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade. Expressa , pois, a ausncia de qualquer deciso pretoriana de carter genrico e vinculante, sobre a inconstitucionalidade das regras trabalhistas que exigem, no mbito do recurso administrativo, o depsito do valor da multa, como requisito de admissibilidade. A conseqncia candente a de que se mostra impossvel aplicar ao sistema trabalhista o impedimento constitucional enxergado para o procedimento administrativo tributrio genrico, com base na declarao de inconstitucionalidade deste ltimo, sem qualquer meno ao regramento incidente sobre as cobranas de multas trabalhistas. Algumas decises do Tribunal Regional do Trabalho da segunda regio, aps o julgamento das ADINS em comento, trafegam nesta direo: MULTA. ADMINISTRATIVA. O depsito prvio da multa como requisito de admissibilidade do recurso administrativo no ofende o disposto no art. 5, LV, da CF. Portanto, o conhecimento do recurso previsto na legislao consolidada, sem que preenchidos os pressupostos exigidos no art. 636, pargrafo 1, da CLT, no se traduz em direito lquido e certo do impetrante.(Processo 00943-2005076-02-00-3, DOESP 30-10-2007, Relatora Juza Rilma Emetrio, 10 Turma). MANDADO DE SEGURANA. EXIGNCIA DE DEPSITO PRVIO DA MULTA PARA INTERPOSIO DE RECURSO ADMINISTRATIVO (ARTIGO 636, pargrafo 1, CLT). constitucional a exigncia da comprovao do depsito da multa, quando da interposio do recurso administrativo previsto no artigo 635 consolidado. O depsito da multa constitui pressuposto de admissibilidade do recurso administrativo, no se configurando como taxa para o exerccio do direito de petio. Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal: AI-AgR 440362/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso; AI-AgR 534180/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; RE 357311/SP, Rel. Min. Moreira Alves. (Processo: 00903-2006-021-02-00-4, DOESP 13/11/2007, Relator Juiz Davi Furtado Meirelles, 9 Turma). 6. Excesso de oportunidade para o exerccio do direito de defesa. Dentre os objetivos do direito, no se encontra o de eternizao dos conflitos, em que pese passear, entre os operadores do direito brasileiro, a certeza de que sempre possvel recorrer. Na direo de audincias trabalhistas h mais de uma dcada, ouo, quotidianamente, o argumento patronal, para que o trabalhador aceite o acordo ainda que em valor menor do que o incontroverso de que o processo

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

demora. Brande, o devedor, a bandeira do complexo sistema recursal, enfeitado pelo emblema da morosidade judiciria, como um argumento de contedo, de substncia, como se isto aliviasse suas obrigaes contidas no direito material. No plano da fiscalizao do trabalho, a importante misso exercida pelos auditores-fiscais do ministrio do trabalho e emprego, a efetividade estabelece direta e mpar relao com a correo dos rumos da atuao patronal. O capital sopesa, porque de sua prpria natureza, os riscos e custos de aplicar ou no aplicar determinadas regras trabalhistas. Ampliando-se indevida e elasticamente o direito de defesa, sem qualquer onerao ao devedor, as multas administrativas mitigam-se, perdem-se no tempo e incentivam, ao invs de coibir, a prtica dos atos ilegais. Nestes tempos ps-modernos de acelerao dos eventos era da comunicao eletrnica, do e-mail, da Internet, da aldeia global , o alvio no prazo de recurso pode representar ineficcia total da pena aplicada. Traduzo. Se o empregador tiver o direito de recorrer sem depositar a multa, f-lo-, sem qualquer embarao, ainda que no tenha qualquer razo, que o auto tenha sido lavrado corretamente e, ainda, que o direito em questo seja essencial para a vida do trabalhador. O custo disto torna-se lucro, na apropriao indevida da fora de trabalho, em dissonncia com as leis trabalhistas. Dois elementos constitucionais de idntico peso apresentam-se para a ponderao do operador do direito. De um lado, o amplo exerccio do direito de defesa, assegurado em sede administrativa, como em Juzo. De outro, o tempo razovel de durao do processo. Tempo socialmente razovel. Quem foi autuado, tem direito a um recurso gratuito, um com o depsito da multa e, ainda, poder questionlo judicialmente, em trs ou quatro instncias. Para que se alcance a efetividade do segundo dos mencionados princpios constitucionais, mister que o primeiro seja exercido responsavelmente.

7. Concluses. Do que se exps, possvel aferir, guisa de concluso, que as ADINS 1976-7 e 1074-3 no guardam qualquer relao com o sistema de cobrana e questionamento das multas administrativas trabalhistas. Em face da fora e, conseqentemente, das limitaes das aes diretas de inconstitucionalidade, no prev o sistema qualquer possibilidade de extenso interpretativa do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, para aplicao subsidiria, complementar ou interpretativa, daquela restrio ao sistema trabalhista. De origem normativa e finalidades diversas, os regramentos do processo administrativo fiscal objeto das ADINS em anlise e da cobrana de multas administrativas trabalhistas no se confundem, mantm-se estanques, separados ontologicamente, sem que se vislumbre brecha para aplicao a um, do que se regre, ou se decida, para o outro. A modificao da competncia da Justia do Trabalho, para abranger o julgamento das lides decorrentes das punies administrativas dos empregadores inclusive com a expressa autorizao para conhecimento dos mandados de segurana deve pautar-se pelo reforo do sistema institucional de proteo ao trabalho. Nenhum dispositivo jurisprudencial h, pois, incidindo sobre as normas pertinentes, a elidir o dever do autuado em depositar o valor integral da multa, por ocasio da apresentao do recurso contra a autuao administrativa. Abstract: This article ascertains the nonexistence as of deterrant jurisprudencial from the advance deposit from the fine diligent from oversight of the work to the employers, as a requirement as of admissibility from the recourse administrative. Key words: Jurisdiction and ability. Direct action of unconstitutionality. Administrative fines. Previous deposit. Reasonable time of duration of the process.

Bibliografia
DELGADO, Maurcio Godinho. As duas faces da nova competncia da justia do trabalho. In COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves, Nova competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTR, 2005, p. 295. FAVA, Marcos Neves. As aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho leitura do artigo 114, VII da Constituio da Repblica. In Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, So Paulo: TRT2, setembro de 2006, p. 8. MALLET, Estvo. Apontamentos sobre a competncia da justia do trabalho aps a emenda constitucional n. 45. In COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves. Justia do trabalho: competncia ampliada. So Paulo: LTR, 2005, p. 84. MELHADO, Reginaldo.Da dicotomia ao conceito aberto: as novas competncias da justia do trabalho. In COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves, Nova competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTR, 2005, pp 310-11.

91

Responsabilidade civil ambiental por omisso do Estado

JOS RENATO NALINI Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Presidente da Academia Paulista de Letras. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo. Docente da Fundao Armando lvares Penteado de So Paulo (FAAP) e do Centro Universitrio Anchieta de Jundia-SP. Autor, entre outros, de A Rebelio da Toga. 2 ed. Campinas: Millennium Editora, 2008. E-mail: jrenatonalini@uol.com.br.

Resumo: O presente artigo objetiva discutir a responsabilidade civil ambiental por omisso do Estado, a partir da perspectiva da responsabilidade civil objetiva meio ambiente como direito fundamental. Objetiva-se, com isso, discutir relevante tpico da responsabilidade civil contempornea, em especial na realidade brasileira, marcada por diversas omisses do Estado no mbito do meio ambiente. Adotouse como metodologia a pesquisa bibliogrfica, sem abrir mo, contudo, da experincia do autor na Cmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justia de So Paulo. Espera-se como resultado apontar a urgncia da questo ambiental como , e sua responsabilidade jurdica e tica sobre sua proteo. Palavras-Chave: responsabilidade civil direito ambiental omisso do Estado.

1. Um Estado de crescente responsabilidade A compreenso do fenmeno responsabilidade submeteu-se a evidente elastrio. No apenas a comunidade jurdica passou a encarar com restries a tese da irresponsabilidade, como a sociedade e as pessoas que a integram reclamam respostas para as vulneraes aos seus interesses. E responsabilidade advm, na raiz semntica, exatamente, de responder. Diante de qualquer leso, existe sempre algum que se responsabilizar por ela. O Estado, sob todas as suas exteriorizaes, uma entidade que aprendeu a conviver com os reclamos de crescente responsabilizao. Longnquo e arremessado arqueologia jurdica o brocardo the king can do not wrong1. Ao contrrio: parece que o governo erra sempre. E chamado a assumir seus erros e as conseqncias que deles advm. Paradoxal que a pregao dum ideal do Estado mnimo, conviva com a ntida tendncia de se atribuir ao governo uma carga crescente de obrigaes. Ou que se cultive uma conscincia bem lcida de que esse instrumento de realizao das finalidades coletivas titular de um dever jurdico resultante da violao de direitos. Em relao ao meio ambiente, evidencia-se a noo de que o Estado sempre no mnimo um co-responsvel pelos dramticos atentados perpetrados contra o planeta. O propsito destas linhas oferecer reflexo dos interessados alguns temas pertinentes responsabilidade civil resultante da omisso do Estado e das perspectivas que ela acarreta para os pretendentes ao aperfeioamento
1 2 3

da Democracia Participativa. 2. Quem responsvel pelo ambiente? O constituinte de 1988 inovou em tema de tutela ecolgica. Ampliou o elenco daqueles que titularizam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado2. Todos podem invocar esse direito. No apenas os cidados. Mas qualquer ser humano. H mesmo quem sustente a possibilidade de toda espcie de vida usufruir desse direito. No poderia ser mais ampla a proclamao do formulador do pacto fundante. Inseriu pela primeira vez na Carta Magna um sujeito futuro: o porvir da humanidade. Como contraponto, dilatou tambm o dever de tutela desse bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Imps ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes3. Perante um direito essencial sadia qualidade de vida presente e futura, instituiu como seu tutor um sujeito amplificado. Governo e conjunto de indivduos so igualmente responsveis pela defesa e preservao do meio ambiente. Verdade que o Poder Pblico chamado a uma tutela mais efetiva. Constitui sua incumbncia uma srie de obrigaes especificadas a seguir4. Dessa distino de tratamento constitucional deriva uma primeira concluso: o constituinte quis conferir administrao pblica uma obrigao acrescida, enfatizada, em relao quela cometida coletividade e ao particular.

O rei no pode errar... Artigo 225, caput, da Constituio da Repblica. Idem, ibidem. Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

92

Em relao ao meio ambiente, o Poder Pblico sempre responsvel, direto ou indireto, por tudo aquilo que est a ocorrer neste maltratado planeta. Concluso que no reduz o dever cidado de cada indivduo de preservar o ambiente, mas de maneira alguma exclui a responsabilidade contnua e integral do Estado perante os maltratos infligidos natureza. 3. Responsabilidade civil do Estado Dentre as trs esferas de responsabilidade administrativa, civil e penal a civil a mais adequada aos objetivos finais do direito ambiental. Isso porque ainda constitui a frmula mais eficiente para restaurar o ambiente malferido, para compensar a degradao. Constitui, enfim, a alternativa indicada efetiva reparao do dano ocasionado ao ambiente5. Aps a fase do Estado irresponsvel, passou-se a reconhecer a possibilidade de sua responsabilizao subjetiva. Obrig-lo a responder pelos prejuzos causados a quem quer que fosse, apenas se tivesse obrado com culpa. Culpa no seu sentido lato: dolo ou culpa em sentido estrito, sob as modalidades da negligncia, imprudncia ou impercia. Houve ainda a fase da culpa do servio ou do acidente administrativo, at chegar-se ao estgio da responsabilidade objetiva do Estado. Em lugar de se perquirir de elemento personalssimo, um aspecto insuscetvel de comparao entre o indivduo e essa fico chamada Estado, passou-se a invocar a teoria do risco. Teoria do risco, ensina Hely Lopes Meirelles, apresenta-se como risco integral ou risco administrativo. O risco integral a responsabilidade objetiva pura. Nada pode afastar o dever do Estado de responder pelos danos causados. J a verso do risco administrativo a responsabilidade objetiva flexibilizada. Admite que o Estado exclua a sua obrigao se houver prova de alguma excludente como a culpa exclusiva do lesado, a culpa integral de terceiros ou a fora maior. Doutrinadores preocupados com a acelerada destruio da natureza sustentam que o Brasil adotou a teoria do risco integral. Assim Antonio Herman V.Benjamin, Jorge Alex Nunes Athias e Srgio Cavalieri Filho6. Nelson de Freitas Porfrio Jnior assinala que a responsabilidade objetiva quando se trata de dano ambiental causado por ao comissiva do Estado.
4

Nesse caso, a hiptese de responsabilidade objetiva, sob a modalidade do risco-proveito ou do risco criado, entendendo-se que a teoria do risco criado, entendendo-se que a teoria do risco integral puro leva posio extremada de acarretar ao Estado a obrigao de indenizar por danos cometidos por terceiros e que ele no tinha condies de evitar.7 Para esse autor, diante das condutas omissivas do Estado, sua responsabilidade haver de apurar-se luz da subjetividade. Ou seja, essencial a prova de que a omisso foi determinante para o resultado danoso. Configurao restrita aos casos em que a administrao tinha o dever legal de atuar para evitar a ocorrncia do prejuzo e o no fez8. O propsito destas linhas submeter apreciao da comunidade de interessados na efetiva proteo do ambiente a tese de que mesmo a omisso sujeita o Estado brasileiro s conseqncias da responsabilidade objetiva. S assim se garantir a efetividade do sistema protetivo que, pioneiro e avanado no discurso, esbarra em deficiente implementao. S um consistente exerccio hermenutico poder corrigir o dficit de efetividade na tutela do meio ambiente nacional. 4. Responsabilidade objetiva integral O constituinte consagrou a responsabilidade objetiva integral no 3 do artigo 225 da CF: as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Essa opo derivou da exata compreenso de que o dano ambiental difere de outros prejuzos causados s pessoas. A tentativa de blindagem normativa do ambiente se inspira em princpios originais. Eles inspiram o tratamento tambm original do tema da responsabilidade civil. Basta invocar os princpios da precauo, do poluidor-pagador e da reparao integral. Passo fundamental j dera o legislador ordinrio ao preceituar, na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente: sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade9.

Preceitua o 1 do artigo 225 da Constituio da Repblica: Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VlII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. 5 Lembra BENJAMIN, Antonio Herman V. que, em termos econmicos, a responsabilidade civil vista como uma das tcnicas de incorporao das chamadas externalidades ambientais ou custos sociais ambientais decorrentes da atividade produtiva. E isso se faz sob a sombra do princpio poluidor-pagador, um dos mais importantes de todo o Direito Ambiental. Em verdade, a responsabilidade civil a forma jurdica mais direta pela qual, no terreno do Direito Privado, viabiliza-se o princpio. a nica via dado o carter limitado do Direito Penal nessa matria, pois essencialmente expiatrio em que o juiz o agente internalizador (Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental. in Revista de Direito Ambiental 9, RT, janeiro-maro de 1998, p. 9). 6 BENJAMIN, Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental. In. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, 1998, p. 41. 7 PORFIRIO JNIOR, Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental, So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 116. 8 O autor atenua a sua postura ao admitir que, no caso de omisso do Estado, pode-se igualmente falar em responsabilidade solidria da Administrao, como forma de se compelir o Poder Pblico a tomar todas as providncias razoveis para impedir a ocorrncia do dano (Idem. Ibidem). 9 1 do artigo 14 da Lei 6.938/81.

93

Ao no mencionar a necessidade de apurao de culpa, o constituinte absorveu e recepcionou a tese da responsabilidade objetiva. A dificuldade de aceitao dessa nova realidade normativa no decorre da dico fundante, nem da explicitude do preceito da lei que estabeleceu a poltica nacional do Meio Ambiente. Resulta de acanhada viso do intrprete, ainda vinculado idia de culpa, que no pode mais ser invocada em demandas instauradas por dano ambiental. O objetivo do constituinte de responsabilizar objetivamente o Estado resulta ainda claro da redao por ele conferida ao 6 do artigo 37 da Constituio da Repblica10. O que prevalece em relao ao dano ambiental justamente a ocorrncia de prejuzo a uma comunidade indistinta de pessoas. Chega a ser inadequada a tentativa de se identificar a vtima do dano ambiental, pois ela uma coletividade difusa de pessoas, algumas das quais sequer nasceram. Enfim, como salienta lvaro Luiz Valery Mirra, consagrou-se, entre ns, a responsabilidade objetiva do degradador por danos ao meio ambiente, vale dizer, responsabilidade fundada no simples risco ou no simples fato da atividade degradadora, independentemente da culpa do agente causador do dano. Nessa matria, portanto, para a responsabilizao do degradador do meio ambiente, basta a demonstrao (a) do dano ambiental, (b) de uma atividade degradadora do meio ambiente e (c) do nexo causal entre o dano e o fato da atividade degradadora, sendo irrelevante discutir se houve culpa ou no do agente.11 Com vistas mais abrangente proteo da natureza, no devem ser admitidas as excludentes da responsabilidade civil. Dentre muitas, mencione-se a posio de Gisele Elias de Lima Porto: Em matria ambiental, so inaplicveis as causas da excluso da responsabilidade civil. Havendo mais de um causador, todos sero responsveis solidariamente. A licitude da conduta do causador do dano no o isenta de repar-lo, e embora esse aspecto nunca tivesse sido positivado no Direito brasileiro, a Lei n.9.966/00 trouxe essa previso em seu artigo 21.12 5. Um Estado omisso? Ao observador atento no escapar a impresso de que o Estado bifronte. De um lado, evidencia a sanha arrecadatria contra a qual se insurgem insuspeitssimos adeptos das modalidades mais contundentes de poder. A voracidade do fisco no encontra limites. Desestimula a iniciativa privada, cobe a criao de empregos, arremessa a pobreza rumo informalidade. Na linha tnue que a
10

separa da clandestinidade. A eficincia dos sistemas de arrecadao tributria alcana xitos notveis por se apoiar nas obrigaes acessrias que martirizam o contribuinte. Este, alm de responder pela carga fiscal mais pesada do hemisfrio e uma das mais elevadas do mundo, obrigado a oferecer o seu pescoo a prmio. responsvel pelas informaes, pelo clculo, pelo recolhimento. No merece comiserao em caso de erro, bastante provvel na sofisticao dos sistemas. Inadequados para a imensido dos analfabetos funcionais, parcela maior da populao ativa. Eficincia princpio fundamental da Administrao Pblica13. Presente em algumas esferas da atuao governamental, como na mquina tributria, ausente em outros setores. Ineficincia o que se verifica em relao ao meio ambiente. A tragdia da destruio da Amaznia, que at 1975 perdera apenas 0,5% de sua cobertura vegetal e trinta anos depois j destruiu mais de 20% da floresta o exemplo mais flagrante. A criao de Parques e de Reservas que s existem no papel tambm sintoma de omisso. Impunidade dos agressores da natureza, cujas sanes administrativas recaem no vcuo burocrtico. Ocupao insensata de reservas ambientais, sem que o Estado se preocupe com a retomada. Degradao das praias, poluio dos rios, contrabando de fauna e flora, esgotos clandestinos, extino de biotas e destruio da biodiversidade. Em todos os setores, multiplicam-se as ms prticas ambientais, sob a conivncia do Estado. Leia-se com ateno os deveres cometidos pela Constituio ao Poder Pblico em termos ambientais e indague-se pela sua observncia14. Em serena anlise da omisso do Poder Pblico face ao papel social do Judicirio na tutela do ambiente, lvaro Mirra assinala a deficincia no controle e fiscalizao das atividades potencialmente degradadoras. Menciona os exemplos extrados da jurisprudncia: (i) as omisses da Administrao em fiscalizar e impedir a ocorrncia de degradaes causadas pelos particulares; (ii) as omisses da Administrao em efetuar o tratamento de efluentes e esgotos urbanos e industriais antes do seu despejo em cursos dgua; (iii) as omisses da Administrao em providenciar adequado depsito e tratamento do lixo urbano; (iv) as omisses da Administrao em adotar as medidas necessrias para a proteo do patrimnio cultural; e (v) as omisses da Administrao em providenciar a implantao efetiva de reas naturais protegidas j criadas (como um Parque Nacional ou Estadual, uma Estao Ecolgica etc).15

6 do artigo 37 da CF: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa 11 VALERY MIRRA, Responsabilidade Civil pelo dano ambiental e o princpio da reparao integral do dano. In. Revista de Direito Ambiental vol. 32. So Paulo: RT, 2003, p. 69. 12 LIMA PORTO, Responsabilidade pela poluio marinha. In. Revista CEJ, n 12. Braslia; CEJ, 2000, p. 54. 13 O princpio da eficincia foi includo no caput do artigo 37 da Constituio da Repblica pela Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998. 14 suficiente a leitura do artigo 225 da CF , seus incisos, j reproduzidos na nota 4 e seus pargrafos. 15 VALERY MIRRA, Proteo do Meio Ambiente: a omisso do Poder Pblico e o papel social do Judicirio no controle da Administrao Pblica. In. Revista de Direito Ambiental, vol.30. So Paulo: RT, 2003, p. 36.

94

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

As omisses prosperaram, enquanto minguou o ambiente saudvel. Em todas as esferas denota-se a ineficincia da mquina. No mbito federal o descontrole da ocupao das reservas biolgicas representada pela ltima grande floresta tropical do mundo. A abertura indiscriminada de rotas para escoamento da madeira criminosamente abatida. O reduzido nmero de fiscais florestais, enquanto crescem outras categorias de funcionrios de confiana. A obsolescncia do equipamento, os pfios resultados oferecidos contemplao planetria. O Brasil o 34 na escala dos que defendem o seu ambiente. Ocupa vergonhosas menes no livro Guiness de 2006, por ser o maior dendroclasta e ostentar o maior nmero de incndios florestais provocados. Os Estados conferem tutela do ambiente o lugar subalterno e no competitivo com as necessidades do mercado. Sugere-se a reforma do Cdigo Florestal, a eliminao da reserva legal para multiplicar a produo de soja, de cana de acar e de expanso da pecuria. Em idntica toada, os municpios se curvam s imposies das raras indstrias, ainda que poluentes e banidas de sua origem por contaminarem o ambiente. Permitem o parcelamento de solo sem qualquer preocupao. Anistiam as clandestinidades e toleram as irregularidades, sob a invocao do fato consumado. Ignoram o que significa o patrimnio cultural e permitem a demolio de marcos histricos. Quando no tomam a iniciativa de comprometer a esttica j afetada dos centros urbanos, mediante a edificao de monumentos e abrigos de pssimo gosto. Todo espao urbano destinado ocupao. O verde no tem vez. As rvores so derrubadas sob os mais diversos argumentos. Nada se repe em seu lugar. As metrpoles brasileiras no resistem mais benevolente anlise da necessidade de verde para a proporo de habitantes que continua a se multiplicar, para viver nas mais indignas condies. Omitem-se todos em promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente16. Constitui trusmo afirmar que todos os problemas brasileiros se resumem carncia educacional. Quase todas as agresses perpetradas contra a natureza ou derivam diretamente da ignorncia, ou tm nela uma evidente concausa17. Educao ambiental ainda considerada sofisticao diante do analfabetismo e esvaziamento do ensino bsico e a conscientizao pblica
16 17 18

se resume ao plantio de uma rvore no dia 21 de setembro. Haver futuro para o planeta se a cegueira ambiental acometer tambm a infncia semi-contaminada? Ser exagero ou as geraes presentes falharam na defesa do meio ambiente? Haver perspectiva de reverso desse quadro? 6. O protagonismo ambiental No foi destituda de conseqncias a opo constitucional por uma democracia participativa, em lugar da democracia representativa da ordem anterior. Alm da dico do pargrafo nico do artigo 1 da Constituio18, inovou-se na incluso de mais um instrumento da democracia semi-direta: a iniciativa popular19. Foi considervel o incremento da participao popular nas ltimas dcadas, sobretudo mediante o associativismo, tambm prestigiado pela Constituio cidad de 1988 . A proliferao de ONGs e de OSCIPS foi uma das saudveis constataes do significado de um novo pacto jurdico fundante. Ntido o propsito do constituinte de fazer com que a cidadania se conscientizasse de que o Estado instrumento a servio do povo e de que seus transitrios representantes so servidores da cidadania. Existe ainda longo caminho a ser trilhado para a implementao de uma democracia efetivamente participativa21. No por falta de ordenamento que a populao se v privada de uma participao na tutela do meio ambiente. lvaro Mirra indica, dentre os mecanismos j previstos no sistema: a) a participao popular nos processos de criao do direito ambiental que se d por intermdio da iniciativa popular nos procedimentos legislativos, pela realizao de referendos sobre leis e pela atuao de representantes da sociedade civil em rgos dotados de poderes normativos ou regulamentares, como o Conama; b) a participao popular na formulao e na execuo de polticas pblicas ambientais que se d pela atuao de representantes da sociedade civil em rgos colegiados incumbidos pela formulao de diretrizes e pelo acompanhamento da execuo de polticas pblicas ou por ocasio da discusso de estudos de impacto ambiental em audincias pblicas; e c) a participao judicial, que a que nos interessa aqui mais de perto, ou seja, a participao popular por intermdio do Poder Judicirio na proteo do meio ambiente.22

Inciso VI do artigo 225 da Constituio da Repblica. A Lei 9.795, de 27.4.1999, instituiu a Poltica Nacional de Educao Ambiental no Brasil. Sobre a nefasta conjugao da ignorncia com a cupidez, consultar NALINI, Jos Renato. tica Ambiental. 2 ed. Campinas: Ed. Millennium, 2003. Hoje o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio diz: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, enquanto a Constituio de 1967/1969 dizia: Todo o poder emana do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos. 19 O 2 do artigo 61 da Constituio da Repblica preceitua: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. A rigidez do dispositivo foi atenuada pela criao de Comisses Parlamentares para receber as propostas populares e encaminh-las sem o obrigatrio preenchimento dos requisitos de dificlima observncia. 20 O artigo 5 da Constituio da Repblica incentiva o associativismo a partir do seu inciso XVI direito de reunio e prossegue pelos incisos seguintes: XVII liberdade de associao, XVIII liberdade de criao e funcionamento de associaes e cooperativas, XIX necessidade de deciso judicial para a dissoluo das associaes ou suspenso de suas atividades, XX liberdade de permanecer associado e XXI legitimidade das entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. 21 PAULO BONAVIDES, constitucionalista democrata e original em suas propostas, elaborou instigante livro a respeito: Teoria Constitucional da Democracia Participativa Por um direito constitucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade, So Paulo, Malheiros, 2001. 22 VALERY MIRRA, Ao Civil Pblica e a Reparao do dano ao meio ambiente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 137. No trabalho Proteo do meio ambiente..., o autor acrescenta haver acompanhado, no texto, a diviso apresentada por Fabio Konder Comparato para os mecanismos de participao popular no exerccio das funes pblicas em geral (A participao popular no exerccio das funes pblicas - Para viver a Democracia. So Paulo: Brasiliense, 1989, p. 124 e ss).

95

A ao civil pblica ainda o meio mais adequado para prevenir ou reprimir danos ao meio ambiente. Embora a regra seja a sua propositura pelo Ministrio Pblico, tambm so legitimadas a se servirem dela as pessoas de direito pblico interno, as paraestatais e as associaes ambientalistas constitudas legalmente h pelo menos um ano. O cidado continua titularizado a se servir da ao popular e no existe motivo para se arredar a possibilidade de sua utilizao para a defesa do ambiente. O receio de que sua disseminao acumule ainda mais o acervo dos tribunais equivale apreenso de quem teme que um remdio novo multiplique o nmero de enfermos. saudvel que o indivduo tambm assuma a sua parcela de responsabilidade social e queira submeter apreciao do Judicirio aquilo que considere atentado contra a natureza. O mandado de segurana coletivo tambm serve defesa do meio ambiente e pode ser impetrado por partido poltico representado no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros e associados23. A tutela inibitria ambiental pode tambm ser invocada para responsabilizar o Estado omisso. A previso do artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor permite que o juiz ordene um no fazer, mas tambm um fazer, sob pena de multa. Nada impede a utilizao desse dispositivo no mbito da ao civil pblica, luz de seu artigo 21. Vivel, ainda, requerer ao juiz ordene, mediante a ao inibitria, a necessria atuao da Administrao no pertinente ao dano perpetrado por um particular. Se a Administrao tem o dever de fiscalizar uma rea de preservao permanente e o no faz, se tem obrigao de paralisar uma obra ali construda e queda-se inerte, ela se omite em verdadeira recusa ao dever de tutela ao direito ambiental. Todas essas medidas derivam da leitura mais ortodoxa do ordenamento positivo. Por todos, j se pronunciou lvaro Mirra, ao concluir que o direito brasileiro admitiu expressamente, como efeito da responsabilidade civil em matria ambiental, a supresso da omisso danosa qualidade de vida: Na realidade, quando o constituinte, no art. 225, 3, da CF, e o legislador infraconstitucional, no art. 4, VI e VII, e no art. 14, caput, e 1, da Lei 6.938/81, referem-se reparao, restaurao, a recuperao e correo de leses ao meio ambiente, eles o fazem sem dvida em sentido amplo, a fim de abranger todas as providncias juridicamente vlidas no contexto da responsabilidade civil nessa matria. Isto fica ainda mais claro quando se examinam as normas dos artigos 3 e 11 da Lei 7.347/85, as
23 24 25

quais previram, no mbito da tutela processual, que a ao civil pblica ambiental pode ter por objeto o cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer, tendentes, inclusive, diz expressamente a lei, cessao da atividade nociva ao meio ambiente, sem qualquer distino quanto s atividades ou omisses pblicas e privadas. Alis, a noo de poluidor da Lei 6.938/81, discriminado no art. 3, IV, que muito importante, como sabido, para a responsabilidade civil nessa matria, abrange expressamente a pessoa fsica ou jurdica e, no tocante pessoa jurdica, tanto a pessoa jurdica de direito privado quanto a pessoa jurdica de direito pblico.24 O protagonismo ambiental mais presente no Foro o do Ministrio Pblico. A desenvoltura com que instaura inquritos civis preparatrios s aes civis pblicas conferiu aos promotores experincia e conhecimento especfico superiores aos dos juzes. Instituio que obteve status diferenciado na Constituio de 1988, logo assimilou quais seriam os desafios prementes do sculo XXI e dedicou-se especializao de seus membros. Reativo e mais conservador, s muito mais tarde o Judicirio interessou-se institucionalmente pelo tema25. Somente em 2005 o Tribunal de Justia de So Paulo deliberou criar uma Cmara de Direito Ambiental. O cidado comum, chamado a desempenhar um papel pro-ativo na democracia contempornea, pode se servir do ordenamento jurdico disponvel para pleitear a defesa judicial do meio ambiente. Pode, mais ainda, estimular o Ministrio Pblico a intervir, pois seu dever instaurar os inquritos civis dos quais podero derivar as aes civis pblicas. Tem o dever, ainda, de se agregar a outros defensores da natureza para a criao de associaes tutelares desse bem da vida essencial. 7. Concluses Responsabilizar o Estado brasileiro em todas as suas exteriorizaes pela omisso na tutela do meio ambiente no empreitada singela. Obstculos de toda a ordem se antepem ao quixotismo de quem pretenda se arriscar a tanto. A questo de ndole cultural. A Repblica brasileira existe oficialmente h 117 anos. Na prtica, a concepo de coisa pblica nunca foi assimilada por grande parte da poltica. Basta verificar a indistino entre o errio e o patrimnio particular, acintosamente evidenciada na conduta de considervel parcela da classe. O culto exagerado ao detentor do cargo pblico algo gentico na mentalidade ptria26. Herana imperial exacerbada pelo cultivo da ignorncia? Prfida aliana

O mandado de segurana coletivo foi outra conquista da cidadania prevista no artigo 5, inciso LXX, alneas a e b da Constituio da Repblica. VALERY MIRRA, Proteo do Meio Ambiente e Omisso do Poder Pblico..., pp. 42/43. Ressalve-se o desempenho e o esforo individual de ambientalistas como os irmos GILBERTO e VLADIMIR PASSOS DE FREITAS e o do juiz LVARO LUIZ VALERY MIRRA. 26 Em 1934, ERNEST HAMBLOCH, cnsul ingls, jornalista e brasilianista das dcadas vinte e trinta do sculo passado publicava Sua Majestade o Presidente do Brasil Um Estudo do Brasil Constitucional, relanado na Coleo Temas Brasileiros da Editora Universidade de Braslia em 1981, em que examina o trao comum no direito constitucional das repblicas do continente da Amrica, a saber, a autocracia do Chefe de Estado. Essa crtica ao presidencialismo, disfarce para o imperialismo autocrtico entrevisto pelo autor poca, uma leitura instigante e oportuna em todas as pocas da Repblica brasileira.

96

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

entre as elites que tiram proveito do Estado e os excludos, que dele usufruem as quireras das polticas sociais? Um segundo trao o antagonismo que se procurou enfatizar entre progresso e meio ambiente. Fruto bastardo da ignorncia, mas prestigiado por muitos eruditos que sustentam o direito destruio em nome do crescimento capitalista. Teses emocionais como as de que os pases que j destruram suas florestas no tm o direito de investir contra a nossa soberania, quando bradam contra a devastao da Amaznia, so aliceradas no discurso do crescimento a qualquer custo. Dogmas de assimilao inexata e serviente a determinadas ideologias ainda prosperam na comunidade jurdica. A separao dos poderes serve a desconsiderar qualquer pleito em que uma poltica pblica esteja em jogo. O arcasmo v invaso das funes clssicas em qualquer discusso em que um dos poderes do Estado chamado ordem. A viso tradicionalista reforada pelos princpios da inrcia do Judicirio e pela vedao imposta ao magistrado de atuar politicamente. No captulo da responsabilidade civil, ainda existe resistncia teoria do risco integral. Argumenta-se pragmaticamente, entre outros motivos, que a adoo da teoria do risco integral no mbito da responsabilidade civil pelo dano ambiental iria causar riscos incalculveis para o empresrio, que no poderia mais confiar em licenas vlidas concedidas pelos rgos administrativos . Critica-se, ainda, o excesso de protagonismo dos intrpretes:27 (...) no basta a simples opinio pessoal do aplicador do Direito (agente administrativo, promotor, juiz) que certo comportamento faz mal ao meio ambiente; sempre deve haver uma norma que probe certa atividade ou protege determinado bem ecolgico. Salienta-se a indefinio do conceito de dano ambiental na legislao brasileira e defende-se a licena concedida pelo Estado como fator excludente do dano ambiental e reitera-se a alegada invaso das esferas: Surge a pergunta se o Poder Judicirio tem o direito de fazer valer a sua valorao e ponderao dos bens e interesses envolvidos no lugar do Legislativo, que normalmente possui um espao de livre conformao da relao entre os interesses e valores sociais. Um argumento ad terrorem acena com a responsabilizao automtica e ltima do Estado em todos os casos de dano ambiental: ficando no plano da conexo causal, qualquer dano ambiental provocado por um particular ensejaria automaticamente tambm a responsabilidade do rgo estatal competente, porque, se este tivesse atuado, certamente poderia ter evitado o dano. Isto levaria a uma responsabilidade total do Estado por danos ambientais, com a conseqncia
27 28 29

desagradvel que o Poder Pblico, numa boa parte dos processos, teria indenizar pelo menos a metade do dano com dinheiro do contribuinte! Fcil verificar a resistncia oferecida tentativa de demonstrar o bvio. O Estado instrumento a servio das pessoas. Eventuais e transitrios detentores do poder numa democracia, so servidores do povo. O Estado pode agir inadequadamente por ao ou por omisso. Se a sua omisso conivente ou inconsciente causar dano ambiental, ele estar frustrando a vontade maior, que a da Constituio. Pacto fundante estipulado para vigorar como compromisso permanente e cuja observncia no pode restar entregue aos humores do governante. O meio ambiente hgido foi erigido categoria de bem comum de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Ningum tem o direito de dispor dele ou, pior ainda, de sacrific-lo. As atuais geraes so guardis desse tesouro para propiciar a continuidade da vida no Planeta. Alm de se justificar a responsabilizao do Estado por dano ambiental resultante de sua omisso, pela anlise serena e mais ortodoxa do ordenamento vigente, os efeitos dessa tutela judicial extravasam o mbito do caso concreto. que a condenao do Estado em aes judiciais tem uma ntida colorao pedaggica. Compele o governante a ser mais atento s suas obrigaes legais. Mostra cidadania quem que falhou na sua misso de responsvel pela proteo da natureza. Cumpre, enfim, uma parcela da obrigao de educar ambientalmente a comunidade e de conscientizar o pblico da importncia da natureza para a preservao da vida. O Judicirio, ao apreciar tais lides e a condenar o Estado a atuar, quando preferiu a inrcia, est a cumprir o seu papel. Atende destinao que o sistema lhe conferiu. Fazer incidir a vontade da lei no caso concreto. Mais ainda, corporificar a inteno do constituinte, da qual o garante por fora da prpria Constituio. Nem demais enfatizar que o Judicirio, como expresso de soberania estatal, como poder pblico que , tambm est obrigado a zelar pelo meio ambiente saudvel, respeitadas as especificidades de sua funo. Tudo legitima, portanto, sejam intensificadas as intervenes da sociedade, seja pelo Ministrio Pblico, seja pela cidadania, seja pelas associaes legitimadas, em demandas ordenadas a compelir o Estado a atuar, quando frustra a Constituio e permanece omisso. Ou ningum conhece omisses do Poder Pblico geradoras de dano ambiental presente ou futuro?

KRELL, Concretizao do Dano Ambiental Algumas objees teoria do risco integral. Disponvel em: http://proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod. Acesso em: 10/02/2008. KRELL, Idem. Ibidem. KRELL, Idem. Ibidem. 30 KRELL, Idem. Ibidem.

97

Abstract: This article aims to discuss the environmental liability for failure of the state, from the perspective of the objective liability and the environment as a fundamental right. The objective is to discuss relevant contemporary issue of liability, particularly in the Brazilian reality, marked by several omissions of the State under the environment. Adopted as a methodology to literature search, without compromising, however, the experience of the author in

the Special Court of Environment of the Justice Court of So Paulo. It is expected as a result indicates the urgency of environmental and mister of the Brazilian state and its legal and ethical responsibility on your protection. Key-words: civil liability environment law failure of state.

Bibliografia
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia-DF: Senado Federal, 1988. BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental. In. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, 1998. BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa Por um direito constitucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo, Malheiros, 2001. COMPARATO, Fabio Konder. A participao popular no exerccio das funes pblicas - Para viver a Democracia. So Paulo: Brasiliense, 1989. KRELL, Andreas Joachim. Concretizao do Dano Ambiental Algumas objees teoria do risco integral. Disponvel em: http://proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod. Acesso em: 10/02/2008. LIMA PORTO, Gisele Elias de. Responsabilidade pela poluio marinha. In. Revista CEJ, n 12. Braslia; CEJ, 2000. NALINI, Jos Renato. tica Ambiental. 2 ed. Campinas: Ed. Millennium, 2003. PORFIRIO JNIOR, Nelson de Freitas Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental, So Paulo: Malheiros Editores, 2000. VALERY MIRRA, lvaro Luiz. Ao Civil Pblica e a Reparao do dano ao meio ambiente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. __________. Proteo do Meio Ambiente: a omisso do Poder Pblico e o papel social do Judicirio no controle da Administrao Pblica. In. Revista de Direito Ambiental. vol. 30. So Paulo: RT, 2003. __________. Responsabilidade Civil pelo dano ambiental e o princpio da reparao integral do dano. In. Revista de Direito Ambiental. vol. 32. So Paulo: RT, 2003.

98

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

A FRAGMENTAO DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E A HARMONIA DO ORDENAMENTO JURDICO: ALGUMAS REFLEXES SOBRE A INTERPRETAO DOS TRATADOS.
MRCIA BRANDO CARNEIRO LEO A autora Bacharel, Mestre e Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professora de Direito Internacional, Direito Ambiental e de Metodologia da Pesquisa Cientfica, tambm scia-fundadora e 1 Vice-Presidente da SBDIMA Sociedade Brasileira de Direito Internacional de Meio Ambiente, scia-fundadora e Conselheira da APRODAB-Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil, Membro do ILA-Internacional Law Association e do COATI-Centro de Orientao Ambiental Terra Integrada-Jundia.

Resumo: A questo do contato entre dois campos normativos internacionais extremamente importante e requer da comunidade cientfica uma ateno especial, j que fundamental que o ordenamento jurdico internacional que hoje conforma um sistema composto por ordenamentos particulares e, portanto, fragmentado possa cumprir seu principal objetivo que no outro seno o de proporcionar segurana e garantir a justia nas relaes internacionais. Seu fundamento, estabelecido no consentimento de seus atores, indica a necessidade de harmonizar as regras constitudas para regular os diversos campos de atuao humana, a fim de que o sistema formado por esses vrios campos normativos, atinja a estabilidade necessria para proporcionar segurana aos seus entes. A descoberta dos caminhos para alcanar tal integrao sistmica passa, necessariamente, pela soluo de controvrsias quando esta rene, em aparente oposio, os diferentes marcos regulatrios que pretendem organizar a vida de uma mesma sociedade internacional. Estas so algumas reflexes sobre o tema. Palavras-chaves: conflito de normas soluo de controvrsias interpretao de tratados.

Direito Internacional Pblico o conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes mtuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizaes, e dos indivduos1. Pode-se dizer que at a Primeira Guerra Mundial (19141918), o Direito Internacional Pblico apresentava o trao caracterstico de um direito de fonte voluntria, com forte base contratual, originado da vontade dos Estados soberanos, que se autolimitavam, em razo dos interessas nacionais respectivos2. A Primeira Guerra evidenciou um mundo unificado e interligado, a exigir uma regulamentao jurdica total e globalizante. A partir de ento, com a criao da Liga das Naes e da OIT-Organizao Internacional do Trabalho, renovase a sua concepo original para incluir, em seu mbito, o dever jurdico de cooperao entre as unidades polticas autnomas. Tal fato deveu-se descoberta - por parte dos Estados - de que para a consecuo de qualquer objetivo, em nvel internacional, inclusive a prpria sobrevivncia, no haveria outra possibilidade seno conceber o Direito Internacional como um corpo de regras para o
1 2 3

aperfeioamento desejvel em suas relaes recprocas, pela via da cooperao. O dever de cooperao, assim, passa de um patamar de ideal a ser atingvel, conforme constante nos grandes escritos dos filsofos dos sculos anteriores (dos quais se destaca Immanuel Kant), para a realidade do dia-a-dia do Direito Internacional Pblico e da diplomacia dos Estados3. Aps a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), o mundo se reorganiza, incorporando s suas normas com especial destaque - aquelas que deveriam regular a paz, num relacionamento diplomtico multilateral institucionalizado, inicialmente, a partir da abertura do Direito Internacional para alm da Europa e da criao da Organizao das Naes Unidas. A partir de ento, multiplicam-se as OIGs - Organizaes Intergovernamentais especializadas, com competncia para tratar de assuntos especficos e com jurisdio internacional ou regional4. Tal processo reafirma o dever de cooperao como ponto central do conjunto de normas desenvolvidas, a partir de ento.

ACCIOLY, Hildebrando, NASCIMENTO e SILVA, G.E. do. Manual de Direito Internacional Pblico. 15a. ed. rev. e atual. por Paulo Borba Casella. So Paulo: Saraiva, 2002, pg.4. SOARES, Guido F.S. Curso de Direito internacional Pblico, v.1. So Paulo: Atlas, 2002, p.30. Ibidem, p.31. 4 OMS Organizao Mundial da Sade, OMC Organizao Mundial do Comrcio, organizaes de integrao como a Comunidade Europia, o Mercosul e o NAFTA e aquelas dedicadas segurana, como a OTAN, entre outras. Para mais informaes sobre o fenmeno, consultar SOARES, Guido F.S.,2002. Op.Cit, pgs 32-33. 5 SOARES, Guido F.S. 2002.Op.Cit., p.32.

99

Atualmente, outra caracterstica somada a tais normas: a invasividade dos campos normativos, outrora reservados s autoridades internas dos Estados5. Ocorre uma extenso dos campos nos quais passa a incidir a norma internacional (Direito Internacional Tributrio, Direito do Comrcio Internacional, Direito internacional do Meio Ambiente, etc.) alm de uma intruso das normas do Direito Internacional Pblico em esferas de competncia e de campos regulatrios, nos assuntos que, no modelo clssico do Estado liberal, eram reservadas, com exclusividade, s autoridades domsticas6. O Direito Internacional Pblico passa a abrigar a exemplo dos direitos internos ramos especialmente desenvolvidos para regular setores e atividades especficos da vida internacional, numa unidade sistemtica7, numa totalidade ordenada, formando um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem8. Dessa maneira, a interpretao de suas normas dever, tambm, ser sistemtica, ou seja, dever partir do pressuposto de que as normas de Direito Internacional Pblico, regulando qualquer aspecto que seja da vida internacional comercial, ambiental, tributrio, etc. devam constituir uma totalidade ordenada [...] e, portanto, seja lcito esclarecer uma norma obscura ou diretamente integrar uma norma deficiente recorrendo ao chamado esprito do sistema, mesmo indo contra tudo aquilo que resultaria de uma interpretao meramente literal9 A questo do contato entre dois campos normativos internacionais extremamente importante e requer da comunidade cientfica uma ateno especial, j que fundamental que o ordenamento jurdico internacional que hoje conforma um sistema composto por ordenamentos particulares - possa cumprir seu principal objetivo que no outro seno o de proporcionar segurana e garantir a justia nas relaes internacionais. Seu fundamento, estabelecido no consentimento de seus atores, indica a necessidade de harmonizar as regras constitudas para regular os diversos campos de atuao humana, a fim de que o sistema formado por esses vrios campos normativos, atinja a estabilidade necessria para proporcionar segurana aos seus entes. A descoberta dos caminhos para alcanar tal integrao sistmica passa, necessariamente, pela soluo de controvrsias quando esta rene, em aparente oposio, os diferentes marcos regulatrios que pretendem organizar a vida de uma mesma sociedade internacional (afinal, a origem e o destino de todas as normas internacionais o mesmo: a humanidade). Isso torna extremamente relevante o aspecto poltico da considerao das fontes do Direito internacional para a soluo de controvrsias, consideradas no hierarquizadas pela doutrina.
6 7 8

As fontes formais do Direito Internacional, ou seja, os modos como se tornam explcitas as normas jurdicas internacionais10 encontram-se enunciadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia-CIJ: 1.A Corte, cuja funo decidir de acordo com o Direito Internacional as controvrsias que lhe forem submetidas aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo direito; c) os princpios gerais do direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob reserva da disposio do art.59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem. No esto consagradas neste texto, outras duas fontes cuja considerao importante, em funo de seu reconhecimento pela doutrina dominante: as declaraes unilaterais dos Estados e as decises tomadas pelas Organizaes Internacionais intergovernamentais - OIGs. Tanto as declaraes unilaterais dos Estados, como as decises das organizaes internacionais interestatais (com a mais variada denominao e efeitos distintos e prprios conforme o carter de cada organizao), so consideradas fontes unilaterais do Direito Internacional, porquanto oriundas de um rgo ao qual se atribui o poder de editar normas internacionais (em contraste com as fontes de natureza bilateral, ou seja: Estado/Estado, ou Estado/OIGs, ainda OIGs/OIGs, e com as fontes multilaterais, atos em cuja adoo participam mais de duas pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico, s quais se reconhece o poder de editar normas: Estado ou OIGs)11. O artigo 1, inciso a da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados define: tratado significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao12 especfica.

Ibidem, p.33. Sobre o carter sistemtico do Direito Internacional, v. REUTER, Paul. Droit International Public., 7a ed, Presses Universitaires de France, Paris: 1993, pgs. 42 e seguintes. BOBBIO Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 9 ed., Braslia: Editora UnB, Braslia, 1999, p. 70. 9 Ibidem, p.76. 10 SOARES, Guido F.S. Direito Internacional do Meio Ambiente: Emergncia, Obrigaes e Responsabilidades. So Paulo: Atlas, 2001, p.169. 11 SOARES, Guido F.S. 2002. Op.Cit., p. 56 12 Tambm so tratados aqueles instrumentos destinados a produzir efeitos jurdicos entre dois ou mais Estados, mas que recebem outras denominaes, tais como: conveno, protocolo, protocolo adicional, ata, ajuste, pacto, emenda, entendimento, estatuto, carta, instrumento, etc.

100

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Tais atos internacionais podem ser bi ou multilaterais, conforme sejam firmados entre dois ou mais Estados13. Quanto questo da hierarquia entre as fontes do Direito Internacional, conforme registrado anteriormente, a doutrina praticamente unnime em considerar que as distintas fontes tm, entre si, a mesma qualidade normativa e valor derrogatrio. Quer dizer, o costume no prevalece sobre o tratado, ou o inverso14. Em direito interno as normas so hierarquizadas como se se inscrevessem, graficamente, numa pirmide encabeada pela lei fundamental. No h hierarquia entre as normas de direito internacional pblico, de sorte que s a anlise poltica de todo independente da lgica jurdica - faz ver um princpio geral, qual o da no-interveno nos assuntos domsticos de certo Estado, como merecedor de maior zelo que um mero dispositivo contbil inscrito num tratado bilateral de comrcio ou tarifas (grifo nosso)15. Registra o saudoso Prof. Guido Fernando Silva Soares que um exame da jurisprudncia dos tribunais internacionais demonstra que os litgios que envolveram interpretao de tratados e convenes internacionais, bilaterais ou multilaterais so resolvidos, com a definio de uma norma aplicvel na espcie sub judice, aps um exaustivo exame de outros tratados e convenes entre as partes litigantes, ou entre terceiros Estados, com o recurso prova decisiva de haver um costume internacional, com o auxlio da doutrina de autores internacionais consagrados em Direito Internacional Pblico, com a revelao de ser tal ou qual postulao de um ou outro litigante, apoiada ou rechaada pelos princpios gerais do Direito Internacional Pblico, ou ainda, que existe um precedente judicirio ou arbitral, elaborado para soluo de controvrsias similares entre os prprios litigantes ou entre terceiros Estados16. Quando, portanto, para uma situao concreta, existe possibilidade de aplicao de normas distintas sem que exista uma regra jurdica pr-definida para a escolha entre elas, estabelece-se um problema de interpretao, quanto ao diploma a ser aplicado. Os tipos bsicos de norma que compem o sistema do direito objetivo so trs: as que permitem, as que probem e finalmente, aquelas que obrigam determinada conduta. Um ordenamento jurdico no consegue, no entanto, regular todas as aes possveis. Em funo disso, das relaes entre as diversas normas surgem inmeros problemas de conflito, materializados nas antinomias. A complexidade do ordenamento jurdico internacional origina-se da necessidade de regras de conduta que a
13

convivncia e a cooperao internacionais demandam, em escala cada vez maior. Em funo de tal exigncia, multiplicam-se as fontes que produzem tais regras. A CDI-Comisso de Direito Internacional da ONU17, durante o perodo entre os anos de 2001 e 2006, debruouse sobre a questo do fenmeno da Fragmentao do Direito Internacional, que se constitui dos mltiplos conjuntos de regras formuladas para atender s necessidades da Sociedade Internacional e que faz com que o Direito Internacional Pblico abrigue, hoje, inmeros ramos: Direito Tributrio Internacional, Direito Econmico Internacional, Direito Internacional de Meio Ambiente, etc. Como conseqncia, possvel que a aplicao de compromissos firmados em uma rea venham a apresentar pontos de conflito com tratados existentes em outra. Sobre essa questo, o Relatrio de 2006 da CDI18, no incio de suas concluses sobre o tema, assim se pronuncia: 1) O direito internacional como sistema jurdico. O direito internacional um sistema jurdico. Suas regras e princpios (quer dizer, suas normas) surtem efeitos em relao com outras normas e princpios e devem interpretar-se no contexto destes. Como sistema jurdico, o direito internacional no uma compilao aleatria dessas normas. Entre elas existem relaes teis. Assim, podem existir normas de categoria superior ou inferior, sua formulao pode ter maior ou menor generalidade ou especificidade e sua validade pode remontar a perodos anteriores ou posteriores. 2) Na aplicao do direito internacional necessrio, com freqncia, determinar a relao exata existente entre duas ou mais normas e princpios que so, a um mesmo tempo, vlidos e aplicveis com relao a uma situao. Para esse efeito, as relaes pertinentes se dividem em dois tipos gerais: Relaes de interpretao. So as que se do quando una norma ajuda na interpretao de outra. Uma norma pode contribuir para a interpretao de outra, por exemplo, como aplicao, esclarecimento, atualizao ou modificao desta. Em tal situao, ambas as normas se aplicam conjuntamente. Relaes de conflito. Estas relaes se produzem quando duas normas que so vlidas e aplicveis levam a decises incompatveis, pelo que se h de escolher entre elas. As normas bsicas relativas soluo de conflitos normativos figuram na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.

necessrio registrar, neste ponto, que as Organizaes Intergovernamentais, em funo de sua competncia derivada dos Estados que as compem, tambm so sujeitos de Direito Internacional Pblico com capacidade para firmar tratados entre elas, ou com outros Estados. Uma definio mais adequada realidade atual levaria a substituir, na definio dada pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, a palavra Estados pela expresso Sujeitos de Direito Internacional Pblico. 14 VELASCO, Manuel Diez de. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. 12ed. Madri: Tecnos, 1999, p. 100.Traduo Nossa. 15 REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 9. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 2. 16 SOARES, Guido F.S., 2002. Op.Cit, p. 57. 17 A CDI Comisso de Direito Internacional, foi estabelecida pela Assemblia Geral da ONU (AG), em 1948, com o objetivo de promover o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional e sua codificao. Reune-se anualmente e seus 34 membros so eleitos pela AG para um mandato de cinco anos, nela atuando por sua capacidade individual e no na qualidade de representantes de seus governos. A maior parte de seu trabalho consiste na preparao de minutas sobre temas de Direito Internacional, alguns escolhidos pela prpria Comisso e outros recomendados pela AG, ou pelo Conselho Econmico e Social. Uma vez terminado o trabalho de redao dos artigos sobre determinado assunto, geralmente a AG convoca uma conferncia internacional de Estados, para incorporar o trabalho da CDI em alguma conveno que esteja aberta participao dos Estados. Informaes Gerais e acesso aos Relatrios e Anurios disponveis em <http://www.un.org/law/ilc/>. Acesso em 29.08.2008. 18 Informe da Comisso de Direito Internacional - 58 perodo de sesses (1 de maio a 9 de junho y 3 de julho a 11 de agosto de 2006) - Assemblia Geral - Documentos Oficiais - 61 perodo de sesses - Suplemento N 10 (A/61/10), pgs. 448-449. Traduo Nossa. Disponvel em <http://untreaty.un.org/ilc/reports/2006/2006report.htm> . Acesso em 13.04.2009.

101

3) A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Quando se quer determinar a relao de duas ou mais normas entre si, essas normas devem ser interpretadas de conformidade ou por analogia com a Conveno de Viena, e especialmente as disposies de seus artigos 31 a 33, referentes interpretao dos tratados. 4) O princpio da harmonizao. um princpio geralmente aceito que, quando vrias normas tratam da mesma questo, essas normas devem ser interpretadas, na medida do possvel, de modo a dar lugar a uma s serie de obrigaes compatveis. Ao interpretar uma norma comum se encontrem casos que no estejam expressamente previstos (lacunas) ou contradies (antinomias). Trataremos aqui, destas ltimas. A situao de normas incompatveis entre si uma dificuldade tradicional frente qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominao prpria caracterstica: antinomia.19 Segundo Norberto Bobbio aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade . Trata-se de uma contradio real ou aparente entre leis, ou entre disposio de uma mesma lei, o que dificulta sua interpretao21. A antinomia um fenmeno muito comum entre ns ante a incrvel multiplicao das leis. um problema que se situa ao nvel da estrutura do sistema jurdico (criado pelo jurista), que, submetido ao princpio da no-contradio, dever ser coerente. A coerncia lgica do sistema exigncia fundamental [...] do princpio da unidade do sistema jurdico. Por conseguinte, a cincia do direito deve procurar purgar o sistema de qualquer contradio, indicando os critrios para soluo dos conflitos normativos e tentando harmonizar os textos legais.22 As antinomias - no que tange o aspecto de sua extenso podem ser classificadas em: antinomia total-total, parcialparcial e total parcial. A antinomia total-total acontece quando duas normas so totalmente conflitantes, o que significa que as normas possuem mbito de validade idntico e uma no pode ser aplicada sem conflitar com a outra em todos os seus termos. A antinomia parcial-parcial23 ocorre quando as duas normas conflitarem apenas parcialmente e, finalmente, antinomia total-parcial24 quando uma das normas for totalmente incompatvel com outra que para com ela incompatvel apenas em parte. Podem tambm entre outras classificaes - ser divididas em aparentes e reais (quanto ao critrio de
19 20 21

soluo) ou ainda, em prprias e imprprias (quanto ao contedo). As antinomias aparentes25 so aquelas conciliveis, uma vez que no ferem o princpio da unidade do sistema jurdico nem a idia de coerncia entre seus elementos normativos. Tal conciliao se d atravs da interpretao, por meio da qual se determina - entre as normas aplicveis - aquela que dever ser utilizada para a soluo de um caso concreto. Quanto antinomia real, esta ocorre entre normas jurdicas vigentes, pertencentes a um mesmo ordenamento jurdico, emanadas de uma autoridade competente no mesmo mbito normativo e prescrevendo ordens opostas a um mesmo sujeito, que fica em posio insustentvel, dada a inexistncia de critrios aplicveis que permitam decidir qual norma deve ser utilizada para a soluo da questo. A antinomia prpria acontece quando uma norma a negao da outra e freqente nas obrigaes de conduta distintas, contidas em normas distintas, mas aplicveis ao mesmo sujeito. J a antinomia imprpria tem lugar em funo do contedo material das normas evidenciadas, e pode ser: de princpios, valorativa ou teleolgica. Antinomia imprpria de princpios se d quando tais princpios entram em contradio. Esta antinomia pode ser aparente, uma vez que possvel a convivncia entre os princpios, apesar de um eventual conflito entre eles, no que se refere a um caso especfico. A antinomia imprpria valorativa acontece quando o legislador no fiel a uma valorao estabelecida por ele mesmo. Finalmente, a antinomia imprpria teleolgica ocorre quando os fins indicados por uma norma e os meios estabelecidos por uma outra para alcanar aquela finalidade indicada se contrapem, ou seja, os meios estabelecidos no garantem ou mesmo impedem que a finalidade seja atingida. Quanto ao mbito das antinomias, iniciaremos as reflexes sobre aquelas de Direito Internacional, representadas pelo contato entre suas normas e que sero consideradas, neste estudo, antinomias de Direito Internacional totais-parciais, aparentes e imprprias de princpios. Totais-parciais, porque voltadas interseco dos diversos campos normativos do Direito Internacional e aparentes e imprprias de princpios, uma vez que os distintos ramos em que se encontra organizado o DI devem compor uma unidade sistmica e harmnica.

BOBBIO Norberto, Teoria do Ordenamento Jurdico, 9 ed. Braslia: Editora UnB, 1999, p. 81. Ibidem, p.88. HOUAISS, Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p.10. 22 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p.15. 23 proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco s sete na sala de cinema e permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco s sete na sala de cinema. BOBBIO, Norberto. Op. Cit, p. 89. 24 Se, duas normas incompatveis, uma tem um mbito de validade igual ao da outra, porm mais estrito, ou em outras palavras, se o seu mbito de validade , na ntegra, igual a uma parte do da outra, a antinomia total por parte da primeira norma com respeito segunda, e somente parcial por parte da segunda com respeito primeira, e pode-se chamar total-parcial. A primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira. Exemplo: proibido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de cinema e permitido, aos adultos, fumar, das cinco s sete, na sala de cinema, somente cigarros. Ibidem., p. 89. 25 Filosofia do direito. 1. Oposio existente entre normas e princpios no momento de sua aplicao. 2. Contradio inevitvel a que, segundo Kant, chega o esprito quando se aplica a certos conceitos, ou melhor, ao empregar as concepes a priori ao transcendente e absoluto. 3. Reunio de proposies que parecem ser contraditrias e provadas, mas, na verdade, a contradio apenas aparente ou a prova de uma daquelas , no mnimo, no concludente in DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico.v.I. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 211. 26 SOARES, Guido Fernando Silva. 2002. Op.Cit., nota 42, p. 81.

102

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Estabelecida a existncia de uma antinomia, impese a necessidade de interpretar as normas em contato e, para tanto, inicialmente devemos relembrar a regra de que uma fonte de uma norma internacional raras vezes opera solitria [e que, portanto,].....Para a revelao de uma norma por uma fonte, torna-se necessrio o recurso do apoio em outras fontes26 As regras fundamentais e tradicionais para a soluo das antinomias so trs: a) o critrio cronolgico; b) o critrio hierrquico; c) o critrio da especialidade. O critrio cronolgico, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derrogat priori. Neste caso preciso que o princpio de interpretao permita apurar as condies necessrias, quais sejam: o mesmo legislador, legislando no mesmo meio social, para a mesma categoria de acordo jurdico e sobre o mesmo plano legislativo ou regulamentar. De maneira geral, a regra lex posterior ser aplicada aos tratados, sob a condio de que os governantes legisladores tenham desejado, juridicamente, tal derrogao . A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados28 regula, em seu artigo 3029, a aplicao de tratados sucessivos concernentes mesma matria. Quando existem dois tratados sucessivos sobre a mesma matria e o primeiro deles no ab-rogado pelo segundo, este ltimo pode conter uma clusula destinada a regular as relaes entre suas disposies e as do primeiro. Tambm ocorre que um tratado disponha sobre as relaes que devem rege-lo com relao a outro futuro30 que se possa ou que se chegue a celebrar sobre a mesma matria. Neste sentido, o pargrafo 2 do artigo 30 estabelece a regra de que quando um tratado especifique que est subordinado a um tratado anterior ou posterior, ou que no deve ser considerado incompatvel com esse outro tratado, prevalecero as disposies deste ltimo (anterior ou posterior, conforme o caso)31. Excetuando-se, alm dos casos acima relatados, a questo do artigo 103 da Carta da ONU - ao qual o artigo 30
27 28

dedica o primeiro pargrafo os pargrafos 3 e 4 do referido artigo so as regras supletivas gerais na matria. O pargrafo 3 contempla o caso no qual todas as partes no tratado anterior so igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicao tenha sido suspensa. Partindo do pressuposto de que tais partes poderiam, se quisessem faze-lo, por fim expressamente ao anterior por meio do posterior, se assim no o fazem h que se presumir que sua inteno tenha podido ser por fim ao primeiro tratado ou modifica-lo na medida em que resulte incompatvel, salvo a existncia de provas em contrrio32. Na seqncia, o citado pargrafo 3 assim se expressa: o tratado anterior s se aplica na medida em que as suas disposies sejam compatveis com as do tratado posterior. J o pargrafo 4 refere-se ao caso no qual as partes no tratado posterior no incluem todas as partes no tratado anterior e a regra nele contida estabelece que nas relaes entre os Estados que so partes nos dois tratados, prevalece o tratado posterior, mas, entre um Estado que seja parte em ambos os tratados, e outro que apenas seja parte no tratado anterior, este prevalece. Caso se trate de um Estado que apenas seja parte no tratado posterior, prevalece o compromisso mais recente33.(Grifo Nosso) O critrio hierrquico34, chamado tambm de lex superior, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derrogat inferiori. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor fora de seu poder normativo; essa menor fora se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio regulamentao de uma norma hierarquicamente superior. Tal critrio no se aplica ao nosso estudo, em face da considerao de inexistncia de hierarquia entre as fontes do Direito internacional. O terceiro critrio, da lex specialis, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex speciali derrogat generali. Lei especial aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma, parte da sua matria

SCELLE, Georges Droit des gens: Principes e Systmatique Deuxime Partie.. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934, p. 403. Traduo Nossa. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 1969, entrou em vigor internacional em 27 de janeiro de 1980 e ainda no foi ratificada pelo Brasil. Disponvel em <http://www2.mre. gov.br/dai/dtrat.htm> . Acesso em 25.08.2008. 29 Artigo 30 Aplicao de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto 1. Sem prejuzo das disposies do artigo 103 da Carta das Naes Unidas, os direitos e obrigaes dos Estados partes em tratados sucessivos sobre o mesmo assunto sero determinados de conformidade com os pargrafos seguintes. 2. Quando um tratado estipular que est subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que no deve ser considerado incompatvel com esse outro tratado, as disposies deste ltimo prevalecero. 3. Quando todas as partes no tratado anterior so igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicao tenha sido suspensa nos termos do artigo 59, o tratado anterior s se aplica na medida em que as suas disposies sejam compatveis com as do tratado posterior. 4. Quando as partes no tratado posterior no incluem todas a partes no tratado anterior: a) nas relaes entre os Estados partes nos dois tratados, aplica-se o disposto no pargrafo 3; b) nas relaes entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados so partes rege os seus direitos e obrigaes recprocos. 5. O pargrafo 4 aplica-se sem prejuzo do artigo 41, ou de qualquer questo relativa extino ou suspenso da execuo de um tratado nos termos do artigo 60 ou de qualquer questo de responsabilidade que possa surgir para um Estado da concluso ou da aplicao de um tratado cujas disposies sejam incompatveis com suas obrigaes em relao a outro Estado nos termos de outro tratado. 30 Ao levar em conta o futuro, normas proibitivas de realizao de tratado posterior que contrariem o compromisso podem cair por terra, caso as mesmas partes firmem tratado posterior que ab-rogue todas as clusulas do anterior. 31 GUARDIA, Ernesto la; DELPECH, Marcelo El derecho de los tratados y la Convencin de Viena. Buenos Aires : La Ley, 1970, p. 301. Traduo Nossa. 32 Ibidem., p. 302. Traduo Nossa. 33 Ver nota 25, supra. 34 Critrio que, exceo das normas de jus cogens, no nos serve, uma vez que no plano internacional, no existe a figura central do Estado qual nos acostumamos no direito interno - garantindo a vigncia da ordem jurdica.

103

para submet-la a uma regulamentao diferente (contrria ou contraditria). A situao antinmica, criada pelo relacionamento entre uma lei geral e uma lei especial, aquela que corresponde ao tipo de antinomia total-parcial. Isso significa que quando se aplica o critrio da lex specialis no acontece a eliminao total de uma das duas normas incompatveis, mas somente daquela parte da lei geral que incompatvel com a lei especial. Por efeito da lei especial, a lei geral cai parcialmente. A lex specialis capaz de modificar ou revisar a lex generalis aquela que emana do legislador originrio e visa a regulamentar a atividade de certos sujeitos de direito pertencentes ao meio interestatal considerado35. Cabe ressaltar que a lei especial ou a lei posterior no tm o poder de modificar ou anular tratados gerais ou anteriores, cujo objeto e finalidade constituam instrumentos legislativos concernentes a todos os membros da comunidade internacional, ou que se considere que tenham sido concludos no interesse geral, a exemplo das normas de jus cogens36. Estabelecida a existncia de uma antinomia entre normas internacionais, surge a necessidade de resolver o problema a partir da interpretao das normas aplicveis. Rousseau considerava haver duas questes relevantes com relao interpretao, quais sejam: determinar quem pode interpretar e como interpretar37. Aplicando essas consideraes aos tratados, ponderou sobre a existncia de modos e mtodos de interpretao38. Quanto aos modos, distinguiu as interpretaes autnticas (feitas pelas prprias partes no compromisso, atravs de entendimentos, prticas ou acordos de interpretao) das interpretaes jurisdicionais internacionais (emanadas dos rgos internacionais, sejam tribunais de natureza arbitral, ou internacional, como a CIJ, por exemplo, alm das interpretaes feitas pelos tribunais nacionais). Quanto a estas ltimas, Rousseau39 destaca que a fora obrigatria da interpretao dada a um tratado, por um tribunal internacional, por exemplo, limita-se s Partes em litgio e ao caso, alvo da deciso, conforme artigo 5940 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. Sobre a interpretao judiciria internacional e sua importncia, abordou a questo da interpretao dos prprios
35 36

tratados de constituio das Organizaes Internacionais considerando que [o] problema da interpretao das Cartas das Organizaes Internacionais[...] retira sua importncia da ausncia quase geral de disposies expressas relativas a tal interpretao nos textos constitutivos41. Ressaltou, entre as dificuldades para sua soluo, o carter essencialmente poltico desse modo de interpretao, alm das diversas tcnicas utilizadas (funcional ou dinmica), instrumentos utilizados a servio de um objetivo que permanece, ainda hoje, fundamentalmente poltico. No que se refere aos mtodos de interpretao dos tratados voltou a ressaltar a importncia de se determinar como devero tais acordos ser interpretados. Sob esse aspecto, considera que a doutrina limitada na oferta de solues e que necessrio recorrer prpria jurisprudncia internacional. Afirma, inicialmente, com relao ao alcance da interpretao, que no possvel, por meio da interpretao ou sob pretexto da interpretao, afastar-se de um texto claro42. Entre as regras gerais de interpretao, considera: o princpio da boa f, do efeito til e a considerao do objeto e da finalidade do tratado. A boa f um dos princpios fundamentais43 que domina a interpretao e a aplicao dos tratados e decorre da regra pacta sunt servanda. Em sua aplicao, trata-se de buscar determinar o que as partes desejaram realmente dizer. Para Rousseau trata-se de uma regra de contedo, ao mesmo tempo, psicolgico e tico, que tem inspirado todas as decises internacionais44. Pois se podeis dar minha promessa o sentido que vos agradar, estareis em condies de me obrigar ao que desejais contra a minha inteno e alm dos meus compromissos. Reciprocamente, se me for permitido explicar a meu gosto as minhas promessas, eu poderei torna-las vs e ilusrias e dar-lhes um sentido completamente diferente daquele que vos foi apresentado no momento de aceit-las45. O efeito til seria um segundo princpio, que aparece como corolrio do primeiro, e se refere considerao das expectativas autnticas das partes no compromisso, a fim de conferir eficcia ao tratado46. Sobre o assunto, Vattel considera que [a] interpretao que tornaria o documento nulo e sem efeito no pode pois ser admitida47.

SCELLE. Georges. Op.Cit., pgs.403-404. Traduo Nossa. Afirma o Prof. Guido F.S. Soares (na obra citada de 2002, pgs. 130-131) que, a partir da segunda metade do sculo XX provavelmente em funo dos horrores da 2a. Guerra Mundial, emergiram as consideraes sobre um contraste entre dois plos normativos, um, constitudo por normas superiores, relativamente imutveis, o jus cogens e as outras normas, de alguma forma subordinadas quelas, que constituram o que passou a ser denominado de jus dispositivum. Assevera o eminente Professor que, nessa mesma poca, no Direito Internacional Pblico, a discusso sobre a existncia de jus cogens em seu sistema foi retomada e tornou-se um dos mais fascinantes temas de legalidade que perpassam, na atualidade, no s a questo do exame do controle de legalidade e legitimidade das normas dos tratados e convenes internacionais celebrados pelos Estados, mas tambm dos costumes internacionais e [...]at dos princpios gerais do direito; sua existncia [...] tem sido reconhecida pela jurisprudncia internacional, de forma inegvel. No contedo das normas de jus cogens, afirma Rousseau (ROUSSEAU, Charles. Droit international public.. Frana : Editions Sirey, 1970 Tomo 1, p.150), alinham-se os princpios da moral universal, as regras de direito internacional geral com objetivo humanitrio, os princpios de coexistncia pacfica, o no reconhecimento de situaes de fato estabelecidas em violao ao direito internacional [...] quer dizer, um conjunto de normas entre as quais umas tm e outras no tm fora de aplicao efetiva . Traduo Nossa. 37 Sobre o assunto, ver tambm GUARDIA, Ernesto la; DELPECH, Marcelo. Op.Cit., pgs. 311-314. 38 ROUSSEAU, Charles. Droit international public.. Frana : Editions Sirey, 1970 Tomo 1, p. 241 . 39 Ibidem., p. 248. 40 In verbis: A deciso da Corte no obrigatria seno para as partes em litgio e respeito ao caso alvo de deciso. 41 ROUSSEAU, Charles. Op.Cit., p. 248. Traduo Nossa. 42 Ibidem., p. 269. Traduo Nossa. 43 Para VISSCHER, trata-se de um princpio que deve iluminar e guiar toda interpretao in VISSCHER, Charles de. Problmes dinterprtation judiciaire en droit international public. Paris: A. Pedone, 1963, p. 50 Traduo Nossa. 44 ROUSSEAU, Charles, Op.Cit., p. 269. Traduo Nossa. 45 VATTEL, Emer de. O direito das Gentes, (prefcio e traduo de Vicente Marotta Rangel). Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais Editora Universidade de Braslia, 2004, p.345. 45 ROUSSEAU, Charles. Op.Cit., p.270. Traduo Nossa. 47 VATTEL, Emer de. Op.Cit., p. 357.

104

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Referindo-se aos processos tcnicos de interpretao, Rousseau faz, ainda, referncia s interpretaes extensiva e restritiva distino, segundo o autor, abandonada pela doutrina contempornea, tanto em razo de seu carter subjetivo, quanto dos resultados contraditrios aos quais conduz - e ao recurso analogia, alm de outros, tais como: argumentao a contrario, ab absurdo e interpretao por referncia atitude das Partes Contratantes. Quanto interpretao extensiva, diz Vattel que: Quando a razo suficiente e nica de uma disposio, seja de uma lei, seja de uma promessa, bem certa e conhecida, estende-se essa disposio aos casos em que a mesma razo aplicvel, embora eles no estejam compreendidos na significao dos termos. Diz-se corretamente ser necessrio prender-se mais ao esprito que letra. assim que os maometanos estendem com razo a proibio do vinho, feita no Alcoro, a todos os licores embriagantes, pois essa foi a nica razo que poderia ter levado o legislador a proibir o uso do vinho48. Destaca Rousseau, no entanto, que tal interpretao raramente utilizada nas decises judicirias internacionais49. A interpretao restritiva, oposta interpretao extensiva significa, segundo Vattel, que: se apresenta um caso ao qual no se pode de nenhum modo aplicar o motivo bem conhecido de uma lei ou de uma promessa, esse caso deve ser excetuado, embora considerando apenas o significado dos termos que parea estar includo na disposio da lei ou da promessa....[e exemplifica]: Devo devolve-lo [o depsito] ao ladro que o confiou a mim se o verdadeiro dono aparece a tempo e me pede o seu bem de volta? Um homem fez-me depositrio de sua espada; devo devolve-la quando, num acesso de fria, ele ma pede para matar um inocente?50 Numa sistematizao das solues jurisprudenciais, Rousseau conclui que toda clusula excepcional se interpreta restritivamente e que este princpio afeta tanto as regras de competncia, quanto aquelas de direito material51. Sendo assim, as regras de competncia, estabelecidas em um acordo internacional, esto sujeitas a interpretao restritiva em funo de seu prprio carter excepcional, j que todo regulamento internacional arbitral ou judicirio um regulamento voluntrio e so as clusulas dos tratados que conferem competncia a um rbitro ou a um juiz internacional. Quanto s regras de direito material, considera que esto sujeitas a uma interpretao restritiva, as que se seguem: clusulas que constituam uma derrogao de um princpio geral; aquelas analisadas como uma restrio soberania do Estado; as analisadas como uma restrio aos direitos dos Estados contratantes; as clusulas analisadas como uma renncia unilateral, por um reclamante, ao exerccio de
Ibidem, pgs. 361-362. ROUSSEAU, Charles. Op.Cit., p.273. Traduo Nossa. 50 VATTEL, Emer de. Op.Cit., p. 363-364. 51 ROUSSEAU, Charles. Op.Cit., p..273 e seguintes. Traduo Nossa. 52 Idem 53 GUARDIA, Ernesto la; DELPECH, Marcelo. Op.Cit., p. 313 e segs. Traduo Nossa.
48 49

seus direitos em matria de responsabilidade internacional e as declaraes unilaterais. Conclui afirmando que a interpretao restritiva no mais que um meio subsidirio, exclusivamente utilizvel para o esclarecimento de disposies obscuras ou equivocadas.52 A analogia, por seu turno, um procedimento de interpretao que visa a remediar uma lacuna ou uma obscuridade de uma disposio convencional, referindo-se norma que se admite, numa situao semelhante quela que est em considerao. Tal analogia poder ser intrnseca (quando se encaminhe a outras disposies do tratado em anlise) e extrnseca (quando se dirija a outros tratados similares, prtica seguida por outros Estados, ou o que mais discutvel s legislaes internas em circunstncias anlogas). Os positivistas no aceitam, em geral, a aplicao deste procedimento. Consideram, ainda, que esse processo de interpretao faz com que surjam novas normas, em substituio quelas existentes no esprito do tratado. A jurisprudncia tem, no entanto, se utilizado freqentemente de tal procedimento para confirmar as concluses j alcanadas por outros mtodos de interpretao, como um modo de esclarecer os dispositivos equivocados, complementar as disposies insuficientes, ou ainda como um modo de preencher as lacunas das disposies em anlise. Os outros procedimentos tcnicos so as argumentaes a contrario e ab absurdo. A argumentao a contrario deduzida de uma argumentao que conclui a partir de uma oposio das hipteses, uma oposio das conseqncias, ou seja, expressio unius exclusio alterius (a expresso de uma coisa a excluso da outra) ou regra de excluso implcita. A argumentao ab absurdo refere-se a outro princpio indiscutvel de que uma interpretao razovel deve ser preferida a uma interpretao absurda, mesmo que os termos utilizados no acordo paream favorecer esta ltima. Finalmente, a aplicao da referncia atitude das Partes Contratantes, um procedimento que acontece com relativa freqncia, j que tal prtica a materializao da interpretao autntica das Partes (tambm denominada cuasi autentica). H dois mtodos fundamentais, ou escolas tradicionais de interpretao - segundo La Guardia e Delpech53: um que se baseia no texto e o que busca a vontade das partes fora do texto. Os autores apontam ainda as regras ou procedimentos de interpretao, ou mtodos auxiliares, de natureza controvertida. O mtodo que se baseia no texto (textual ou objetivo) supe a investigao do texto do tratado e implica na aplicao de mtodos de interpretao secundrios determinados, quais sejam: considerao da forma do texto (se consiste de documento nico ou h pluralidade de textos);

105

idiomas empregados; determinao do contexto; vocabulrio empregado (os termos; sentido ordinrio; sentido tcnico ou especfico; variantes histricas ou geogrficas); interpretao gramatical; interpretao lgica (clusulas gerais e especiais; analogia; efeito til; interpretaes restritiva e extensiva; argumentos a contrario e ab absurdo; contra proferentem54), etc. Quanto ao mtodo que procura estabelecer a vontade das partes - tambm denominado mtodo subjetivo vale-se dos seguintes procedimentos: o texto do tratado, os antecedentes da negociao (trabalhos preparatrios); interpretao prtica das partes (interpretao cuasi autentica). O direito internacional contemporneo se inclina pela interpretao textual, em abandono das teses subjetivas que baseiam a funo interpretativa na busca da inteno das partes55. Visscher afirma que Com freqncia a doutrina coloca a inteno dos declarantes como um critrio essencial para a interpretao. Essa colocao inverte a ordem das noes e fonte de confuso. A descoberta da inteno o objeto da interpretao, quer seja direta ou indireta a via para chegar at ela. E aquilo que deve ser demonstrado no se pode qualificar de critrio de interpretao, aquilo no pode ser mais do que o resultado do trabalho interpretativo em si mesmo56. Convm esclarecer, quanto inteno dos Estados, que pelo menos uma no pode, nem deve ser submetida a apurao, qual seja, a de cumprir o compromisso acordado. Estabelecidos os mtodos gerais, La Guardia e Delpech57 passam a discorrer sobre o que chamam de procedimentos ou regras auxiliares contidos na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT (alguns deles estudados por Rousseau e j mencionados acima): Princpio do sentido ordinrio e natural dos termos do tratado: trata-se de princpio tradicional, vigente na comunidade internacional desde seus precursores58 e avalizado pela jurisprudncia. Refere-se interpretao dos termos do tratado em seu sentido natural e corrente (CVDT, art. 31.1); Princpio do contexto: Os termos no devem ser considerados isoladamente, mas em seu contexto, pela possibilidade de que este lhes confira um significado diferente ou particular. Trata-se de interpretar uma parte de um tratado com relao ao contedo de todo o tratado (CVDT, art. 31.1 e 2);
54 55

Princpio da conformidade com o objeto e a finalidade do tratado: A interpretao deve estar adequada ao propsito que levou as partes a se comprometerem (ratio legis). Este princpio, esta regra geral, aplica-se ao tratado em sua totalidade, ou a qualquer de suas disposies (CVDT, art. 31.1); Princpio da conduta posterior das partes: Referese execuo dos compromissos por parte dos Estados. Interpretao cuasi autentica, prtica, implcita (CVDT, art. 31.3.b); Procedimento dos trabalhos preparatrios: A anlise dos trabalhos preparatrios pretende averiguar a inteno, ou vontade das partes, sendo, portanto, um mtodo subjetivo. Consiste em uma investigao acerca da histria da elaborao do texto. Compem os trabalhos preparatrios as atas, os instrumentos, declaraes e debates nos quais constem ou tenham sido registrados os diversos antecedentes e trabalhos de uma conferncia, congresso, conveno ou tratado (art.32, caput). O sistema contemplado pelos artigos 31 e 32 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados59 estabelece, segundo os autores, um sistema de interpretao atravs da enumerao dos procedimentos, conforme se segue: Primeiramente (art.31.1) estabelece a regra geral de interpretao e, em seguida (artigo 32), enumera os meios complementares aos quais se poder recorrer. Observam os autores, no entanto, que a regra geral refere-se ao mtodo textual ou objetivo, enquanto que os meios complementares referem-se inteno das partes e, portanto, ao mtodo subjetivo. Este seria um sinal claro da preferncia pelo mtodo objetivo em detrimento do subjetivo, para a interpretao dos tratados. A regra geral , portanto, que os tratados devem ser interpretados (a) de boa f, (b) conforme o sentido corrente que se atribua aos termos do tratado mas dando a um termo um sentido especial, se for essa a inteno das partes (art. 31, pargrafo 4) - (c) em seu contexto, e (d) levando em conta seu objeto e fim. Contexto significa: o prembulo e os anexos (31.2), alm de qualquer acordo que se refira ao tratado e firmado entre as mesmas partes (31.2.a) e todo instrumento estabelecido por uma ou mais partes em conexo com a concluso do tratado

Se clusulas do tratado propostas por uma parte no so claras, prefervel uma interpretao contrria a esta parte. Verba dubia contra proferentem sunt interpretanda. Latim: As palavras duvidosas devem ser interpretadas contra quem as profere. GUARDIA, Ernesto la; DELPECH, Marcelo. Op.Cit., p. 314. Traduo Nossa. 56 VISSCHER, Charles de. Op.Cit., p. 50. Traduo Nossa. 57 GUARDIA, Ernesto la; DELPECH, Marcelo, Op.Cit., pgs. 315-324. Traduo Nossa. 58 Na interpretao dos tratados, dos pactos e das promessas, no se deve apartar do significado comum das palavras, exceto por motivos muito relevantes. In VATTEL, Emer de. Op.Cit., p.349. 59 Artigo 31 Regra Geral de Interpretao 1. Um tratado deve ser interpretado de boa f segundo o sentido comum atribuvel aos termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e finalidade. 2. Para os fins de interpretao de um tratado, o contexto compreender, alm do texto, seu prembulo e anexos: a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexo com a concluso do tratado; b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou vrias partes em conexo com a concluso do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. 3. Sero levados em considerao, juntamente com o contexto: a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo interpretao do tratado ou aplicao de suas disposies; b) qualquer prtica seguida posteriormente na aplicao do tratado, pela qual se estabelea o acordo das partes relativo sua interpretao; c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicveis s relaes entre as partes. 4. Um termo ser entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a inteno das partes. Artigo 32 Meios Suplementares de Interpretao Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretao, inclusive aos trabalhos preparatrios do tratado e s circunstncias de sua concluso, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicao do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretao, de conformidade com o artigo 31: a) deixa o sentido ambguo ou obscuro; ou b) conduz a um resultado que manifestamente absurdo ou desarrazoado.

106

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado (31.2.b). Sobre a importncia do Prembulo em funo da relao que a questo apresenta com o objeto deste trabalho - merece citao, trecho do trabalho de Corriente Crdoba60, em seu livro dedicado ao estudo sobre a importncia dos prembulos dos tratados internacionais: 1. A valorao jurdica dos prembulos dos tratados internacionais deve ser efetuada em cada caso concreto. No se podem estabelecer a priori regras com validade geral para a apreciao do significado jurdico das declaraes e clusulas contidas neles. 2. Alguns prembulos contm verdadeiras normas jurdicas suplementares ou complementares quelas contidas na parte dispositiva do tratado. No entanto, os enunciados de propsitos e princpios, formulados nos prembulos, tm seu mbito de aplicao mais freqente na interpretao dos tratados. 3. Tais enunciados, contidos no prembulo - que parte integrante do texto do tratado - devem ser utilizados como meio normal de interpretao, de maneira a determinar a ratio pacti, os fins e propsitos das partes e a funo geral do tratado[...] As clusulas contidas na parte dispositiva de um tratado que resultem claramente contrrias aos enunciados do prembulo, devem, em princpio, ser interpretadas como exceo ao regime geral previsto pelas partes contratantes. Se alguma clusula particular de interpretao duvidosa com relao ao regime geral do tratado, deve-se buscar em sua interpretao, a adequao a este. 4. Os enunciados dos fins e dos princpios contidos nos tratados de base, ou cartas de organizaes internacionais so elemento til para uma correta interpretao dos mesmos, para a interpretao dinmica e um adequado entendimento e aplicao do princpio da especialidade e dos poderes implcitos das organizaes internacionais. Finalmente, o artigo 31, no que se refere aos elementos que se deve levar em considerao juntamente com o contexto (e que, portanto, no fazem parte deste), determina que tais elementos sejam: os acordos posteriores entre as partes sobre a interpretao do tratado ou a aplicao de suas disposies que possa ser considerada (interpretao autntica - 31.3.a), a prtica posteriormente seguida pelas partes relativamente ao acordo e que possa ser considerada um acordo de interpretao (interpretao cuasi-autentica 60 61

31.3.b) e toda outra norma pertinente de direito internacional aplicvel nas relaes entre as partes (que pode consistir em outro tratado, costume, princpios, jurisprudncia, doutrina, etc. O artigo 32 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, sobre meios complementares, faz referncia, em particular, aos trabalhos preparatrios, explicitando que tal recurso se acha restrito s circunstncias nas quais todos os demais meios no tenham sido suficientes para determinar o sentido exato do termo (32.a), ou tenham conduzido a um resultado manifestamente absurdo ou dezarrazoado (32.b). No tocante, ainda, questo da interpretao dos tratados, pertinente examinar os dispositivos 35 e 3661 da Conveno de Viena que estabelecem o problema jurdico dos denominados regimes objetivos, relativos aos tratados que estipulam obrigaes e direitos vlidos erga omnes e que, conseqentemente, significam uma importante exceo ao princpio pacta tertiis nec nocent prosunt - ou seja, o princpio de que um tratado no se aplica a Estados que dele no faam parte. La Guardia e Delpech62 apontam o trabalho de Fitzmaurice63 como um dos mais detalhados sobre o tema. Destacam-se, entre outras, suas ponderaes feitas acerca de que do fato de que um terceiro Estado no tenha, em virtude de um tratado determinado, nenhuma obrigao e no esteja obrigado a executar ou observar suas disposies, no se poderia dizer que no estivesse sujeito em absoluto a nenhuma obrigao relativa ao tratado, ou que o tratado no produza absolutamente nenhum efeito jurdico no que concerne ao terceiro Estado . (Traduo Nossa) Fitzmaurice enumera, tambm, alguns princpios com base nos quais os tratados podem produzir e efetivamente produzem efeitos para terceiros Estados, ou com base nos quais terceiros Estados podem ter direitos ou obrigaes com relao a (apesar de no t-los sob) o tratado, sem violao do princpio pacta tertiis entre eles o consentimento presumido (quando regras incorporadas a um tratado ganham aceitao geral como regras costumeiras com as quais todos os Estados podem estar obrigados a concordar)65. (Traduo Nossa) Trata-se de um tema polmico, o que trata da do confronto entre o princpio absoluto pacta tertiis e a necessidade de se reconhecer que os tratados podem produzir efeitos erga omnes. Durante as negociaes da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, o relatrio da CDI de 1964 traz

CORRIENTE CRDOBA, Jos A. Valoracin Jurdica de los prembulos de los Tratados internacionales. Pamplona : Univ de Navarra, 1973, pg. 59, citao tambm presente na obra de MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de los tratados. Bogot, Colombia : Editorial Temis, 1978, pgs. 128-129. Traduo Nossa. Artigo 35 Tratados que Criam Obrigaes para Terceiros Estados Uma obrigao nasce para um terceiro Estado de uma disposio de um tratado se as partes no tratado tiverem a inteno de criar a obrigao por meio dessa disposio e o terceiro Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigao. Artigo 36 Tratados que Criam Direitos para Terceiros Estados 1. Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposio de um tratado se as partes no tratado tiverem a inteno de conferir, por meio dessa disposio, esse direito quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertena, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir. Presume-se o seu consentimento at indicao em contrrio, a menos que o tratado disponha diversamente. 2. Um Estado que exerce um direito nos termos do pargrafo 1 deve respeitar, para o exerccio desse direito, as condies previstas no tratado ou estabelecidas de acordo com o tratado. 62 GUARDIA, Ernesto la DELPECH, Marcelo, Op.Cit., p. 338. Traduo Nossa. 63 FITZMAURICE, Gerald - Relator Especial da CDI -Quinto Relatrio sobre Direito dos Tratados in Anurio da CDI, 1960, Vol.II, pgs. 69 e seguintes, disponvel em <http://untreaty.un.org/ilc/ publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1960_v2_e.pdf >acesso em 10.02.2006. Traduo Nossa. 64 It does not follow that because a third State has no obligations under the treaty concerned and is not obliged to carry out or comply with its provisions, it has no obligations at all in relation to the treaty, or that the treaty is wholly without legal effect for the third State., FITZMAURICE. Op.Cit., p. 73. 65 principles, on the basis of which treaties can and do have effects for third States, or on the basis of which third States may have rights or obligations in relation to (though not under) the treaty, and without any violation of the pacta tertiis principle [].consent presumed (as when rules embodied in a treaty gain general currency as customary rules of law to which all States can be deemed to consent). FITZMAURICE in idem. Grifo Nosso.

107

uma Proposta de redao de artigo especfico66 sobre o tema dos regimes objetivos e, em seus comentrios67 observa que as obrigaes que se impem a terceiros Estados decorrentes introduo de um costume internacional nas provises de um tratado, no exatamente o caso de que o tratado produza efeitos legais sobre terceiras partes: mais um evento no qual, princpios formulados num tratado vinculam outros Estados, em virtude de terem sido incorporados ao direito costumeiro, muito embora o tratado em si no esteja obrigando terceiras partes. (Traduo Nossa) Aponta, ainda, que tratados e costumes so fontes distintas e que no convm apagar a linha que os divide aconselhando, na oportunidade, a no incluir no tratado uma regra detalhada relativa aos costumes como decorrncia de tratados, expandindo os efeitos destes ltimos. Tal exceo ao princpio pacta tertiis foi considerada por demais importante e capaz de afetar a garantia de segurana jurdica para os terceiros Estados na comunidade internacional68. Como conseqncia, apenas a referncia ao surgimento de costumes, a partir de normas enunciadas em tratados foi includa na Conveno, em seu artigo 38. O texto diz, expressamente: Nada nos artigos 34 a 37 impede que uma regra prevista em um tratado se torne obrigatria para terceiros Estados como regra consuetudinria de Direito Internacional, reconhecida como tal. As discusses, no mbito da CDI, que levaram redao final desse artigo69 partiram das consideraes acerca do fato de que um nmero reduzido de pases, mediante acordo, no pode pretender ver como obrigatria, a terceiros Estados, as regras acordadas entre si. No entanto, o que dizer da proporo de signatrios de Acordos Multilaterais sobre Meio Ambiente e que tambm so membros da OMC-Organizao Mundial do Comrcio70?
66

A possibilidade de que tratados multilaterais, vigentes entre um grande nmero de Estados venham a ser considerados costumes internacionais para os Estados no partes , certamente, uma das formas mais instigantes do costume internacional71 . Finalizando por hora, estas reflexes, resta comentar a questo da obrigatoriedade dos mtodos interpretativos. As normas de interpretao de tratados so um fato no mbito internacional, no entanto, a doutrina ainda discute a sua existncia. J houve tentativas de codificar as condies que ho de reger a aplicao desses princpios de interpretao72, mas elas dependem em cada caso, de um elemento objetivo, o contexto particular, e um outro puramente subjetivo, a apreciao de circunstncias por parte do intrprete73. No foi outro o motivo que levou a CDI a codificar na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados apenas as regras que parecem constituir o fundamento geral da interpretao dos tratados, ou seja, o conjunto de princpios lgicos e de sentido comum que so necessrios como orientao para apreciar o significado que as partes tenham querido dar s expresses empregadas em um documento74. Na realidade, o Direito Internacional positivo nunca fixou regras de interpretao juridicamente obrigatrias, nem jamais pretendeu que elas assumam tal carter . Rousseau bem nos avisa que no se deve perder de vista que os mtodos aplicados pela jurisprudncia internacional no so mais do que diretivas e no frmulas rgidas. A interpretao de um tratado um trabalho de arte jurdica, no uma operao mecnica76. Abstract: The contact between two internacional normative dields is a extremely important question to which the cientific comunity need to pay a special attention. It is essential

WALDOCK, Humphrey Relator Especial da CDI. Anurio da CDI, 1964. pgs. 26 e 27, Captulo VII. Disponvel em <http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1964_ v2_e.pdf> acesso em 10.02.2006 Article 63. Treaties providing for objective regimes 1. A treaty establishes an objective regime when it appears from its terms and from the circumstances of its conclusion that the intention of the parties is to create in the general interest general obligations and rights relating to a particular region, State, territory, locality, river, waterway, or to a particular area of sea, sea-bed, or air-space ; provided that the parties include among their number any State having territorial competence with reference to the subject-matter of the treaty, or that any such State has consented to the provision in question. 2. (a) A State not a party to the treaty, which expressly or impliedly consents to the creation or to the application of an objective regime, shall be considered to have accepted it. (b) A State not a party to the treaty, which does not protest against or otherwise manifest its pposition to the regime within a period of X years of the registration of the treaty with the Secretary-General of the United Nations, shall be considered to have impliedly accepted the regime. 3. A State which has accepted a regime of the kind referred to in paragraph 1 shall be (a) bound by any general obligations which it contains ; and (b) entitled to invoke the provisions of the regime and to exercise any general right which it may confer, subject to the terms and conditions of the treaty. 4. Unless the treaty otherwise provides, a regime of the kind referred to in paragraph 1 may be amended or revoked by the parties to the treaty only with the concurrence of those States which have expressly or impliedly accepted the regime and have a substantial interest in its functioning. 67 The role played by custom in expanding the effects of law-making treaties beyond the contracting States is certainly important, and the inclusion of provisions on this point in the comprehensive form of code envisaged by the previous Special Raporteur was, no doubt, appropriate. But in the draft convention on the law of treaties that is now in contemplation it seems necessary to separate more sharply those obligations and rights which are generated by the treaty itself from those which are generated through the grafting of an international custom onto the provisions of a treaty. Where the latter process occurs, it is not strictly a case where the treaty has legal effects for third parties ; it is rather a case where principles formulated in a treaty are binding upon other States as being an embodiment of the accepted customary law, although the treaty itself is not binding upon them. Treaty and custom are distinct sources of law, and it seems undesirable to blur the line between them in setting out the legal effects of treaties upon States not parties to them. It is therefore thought preferable in a draft convention on the law of treaties not to include positive provisions regarding the role of custom in expanding the effects of law-making treaties, but merely to note and recognize it in a general reservation. Such a saving reservation is formulated in article 64. (Grifo Nosso) WALDOCK, Humphrey, Ibidem. 68 GUARDIA, Ernesto la DELPECH, Marcelo. Op.Cit., p. 344. Traduo Nossa. 69 ver GUARDIA, Ernesto la DELPECH, Marcelo. Op.Cit., pgs.347-350. 70 192 pases fazem parte da ONU, dos quais 172 (89,5% da ONU) se reuniram por ocasio da CNUMAD-Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (108 deles, representados por seus chefes de estado ou de governo) e 153 so membros da OMC (at julho de 2008). Entre estes ltimos: 145 (94,5% da OMC e 75,9% da ONU) fazem parte da Conveno sobre a Camada de Oznio e do Protocolo de Montreal sobre Substncias que Destroem a Camada de Oznio; 144 (94% da OMC e 75,3% da ONU) so parte na Conveno das Naes Unidas sobre Mudana do Clima e 108 (70,5% da OMC e 56,5% da ONU) do Protocolo de Quioto; 143 (93,4% da OMC e 74,3% da ONU) compem a Conveno sobre a Diversidade Biolgica e 90 (58,6% da OMC e 47,1% da ONU), o Protocolo de Cartagena; 136 (88,6% da OMC e 71,2% da ONU) fazem parte da Conveno CITES sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Fauna e da Flora Selvagens em Perigo de Extino (106 na emenda 1 e 68 na emenda 2); 130 (84,5% da OMC e 68% da ONU) se comprometeram com a Conveno da Basilia sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e Seu Depsito (50 na emenda 1 e 2 na emenda 2) e 118 (77% da OMC e 61,7% da ONU) se renem em torno da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. 100% dos pases membros da OMC (75,5% dos membros da ONU) participaram da CNUMAD da qual resultaram, entre outros documentos, a Declarao do Rio e a Agenda 21. 71 SOARES, Guido Fernando Silva , 2002, Op.Cit., p. 84. 72 GUARDIA, Ernesto la DELPECH, Marcelo. Op.Cit., p. 327. Traduo Nossa. 73 Idem. 74 Idem. 75 Idem. 76 ROUSSEAU, Charles. Op.Cit., p. 291. Traduo Nossa.

108

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

that the Internacional Law System nowadays composed by particular systems thus fragmented accomplish its most important purpose wich is to provide security and guarantee justice to the internacional relations. The basis of the Internacional Law System, stabilished by common consent, indicates the need harmonize its norms created to rule the several fields of human activity in order to grant its stability and the security to its members. The discovery of the ways to achieve such systemic harmony happens through the dispute resolution when it assembles two different regulatory fields that intend do organize the same internacional society members in an apparent opposition. These are some reflections about the subject.

Key words: conflict of law dispute resolution treaties interpretation

Bibliografia
Livros ACCIOLY, Hildebrando, NASCIMENTO e SILVA, G.E. do. Manual de Direito Internacional Pblico. 15a. ed. rev. e atual. por Paulo Borba Casella. So Paulo: Saraiva, 2002. BOBBIO Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 9 ed., Braslia: Editora UnB, 1999,. CORRIENTE CRDOBA, Jos A. Valoracin Jurdica de los prembulos de los Tratados internacionales. Pamplona : Univ de Navarra, 1973. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico.vol.I. So Paulo: Saraiva, 1998 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. HOUAISS, Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. MONROY CABRA, Marco Gerardo Derecho de los tratados Bogot, Colombia : Editorial Temis, 1978. ROUSSEAU, Charles Droit international public. Tomo 1. Frana : Editions Sirey, 1970 SCELLE, Georges. Droit des gens: Principes e Systmatique Deuxime Partie. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934. SOARES, Guido F.S. Direito Internacional do Meio Ambiente : Emergncia, Obrigaes e Responsabilidades. So Paulo: Atlas, 200 SOARES, Guido F.S. Curso de Direito internacional Pblico, v.1. So Paulo: Atlas, 2002. VATTEL, Emer de. O direito das Gentes, (prefcio e traduo de Vicente Marotta Rangel) Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais-Editora Universidade de Braslia, 2004. VELASCO, Manuel Diez de. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. 12a.ed. Madri: Tecnos, 1999. Convenes e outros Documentos Internacionais: ONUCDI Comisso de Direito Internacional. Anurio da CDI, 1964. Disponvel em <http://untreaty.un.org/ilc/ publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1964_v2_e.pdf> Acesso em 30.08.2008 ONUCDI Comisso de Direito Internacional. Anurio da CDI, 1960, Vol.II. Disponvel em <http://untreaty. un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1960_v2_e.pdf >. Acesso em 30.08.2008. ONU-CDI Relatrio da Comisso de Direito Internacional, 2006. Disponvel em <http://untreaty.un.org/ilc/ reports/2006/2006report.htm>. Acesso em 30.08.2006 MRE-Ministrio das Relaes Exteriores. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponvel em <http:// www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm> . Acesso em 25.08.2008 Sites consultados: Ministrio das Relaes Exteriores: Geral : <http://www.mre.gov.br/> Diviso de Atos Internacionais: <http://www2.mre.gov.br/dai/home.htm> Organizao Mundial do Comrcio OMC <http://www.wto.org> Organizao das Naes Unidas Geral: <http://www.un.org/> Comisso de Direito Internacional: <http://www.un.org/law/ilc/>
109

Servios de comunicao social eletrnica no Brasil e participao de capital estrangeiro em empresas de radiodifuso sonora e de TV a cabo: Novas categorias, velhos problemas
FABRCIO BERTINI PASQUOT POLIDO Advogado em So Paulo. Doutorando em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Realizou estudos de graduao na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Eberhard-Karls-Universitt Tbingen, Alemanha, e Master of Laws (LL.M.) pela Universit degli Studi di Torino, Itlia, e Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Membro do Instituto de Direito do comrcio Internacional e Desenvolvimento (IDCID) e Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Fundao Armando Alvares Penteado (FAAP).

Resumo: O presente artigo prope um comentrio sobre os principais dispositivos do Projeto de Lei n 29, de 05 de fevereiro de 2007, atualmente em tramitao no Congresso Nacional brasileiro, e que prev a criao de um novo quadro normativo relativo s comunicaes sociais eletrnicas no contexto domstico. A iniciativa prope alterar importantes normas que disciplinam a oferta de servios de TV por assinatura e regulao dos servios audiovisuais eletrnicos no Brasil, bem como fixar novos limites ou patamares de participao de capital estrangeiro, por pessoas naturais e pessoas jurdicas, na estrutura societria de empresas atuantes nos segmentos de comunicao audiovisual eletrnica. Nesse contexto, so discutidas alternativas para participao de capital estrangeiro em empresas de TV por assinatura, as limitaes constitucionais estabelecidas pelo ordenamento brasileiro, como aquelas descritas no Art. 222 da Constituio de 1988 e a aplicao do Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre Brasil e a Portugal, de 22 de abril de 2000. Palavras-chave: comunicao social eletrnica PL n 29/2007 - capital estrangeiro - empresas de radiodifuso e de sons e imagens servios audiovisuais eletrnicos TV por assinatura - Estatuto da Igualdade de 1971 entre Brasil e Portugal - direito internacional privado Pessoa Jurdica de direito estrangeiro - Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre Brasil e a Portugal de 2000.

1. Notas introdutrias: Participao de capital estrangeiro e segmentos de comunicao social eletrnica Entre as delicadas questes em torno da liberalizao do mercado de servios de comunicao eletrnica no Brasil encontram-se empoeiradas e insustentveis premissas. Ao incauto jurista, esse tema poderia retomar uma velha lgica da preservao da nacionalidade brasileira da propriedade de certas empresas atuantes nos segmentos de radiodifuso sonora e de sons e imagens, como mesmo prev a regra contida no Artigo 222 da Constituio Federal de 1988.1 Em suma, a norma estabelece uma srie de limitaes constitucionais participao do capital estrangeiro na propriedade de empresas jornalsticas e de radiodifuso de
1

sons e imagens, considerando-a exclusiva de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos ou de pessoas jurdicas sediadas no Brasil, nas quais pelos menos 70% do capital votante seja detido, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos2 Em suas diferentes contradies e contedos ideologizantes, o debate sobre a participao de capital estrangeiro em empresas prestadoras de servios de comunicao social eletrnica encontra-se hoje apoiado nos desdobramentos da tramitao do Projeto de Lei n 29, de 5 de fevereiro de 2007 (PL n 29/2007), que prev a criao de um quadro normativo concernente s comunicaes sociais eletrnicas no contexto domstico. A iniciativa legislativa comentada prope alterar importantes normas que disciplinam a oferta de servios de TV por assinatura

Sobre isso, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 339; e MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 206 e ss. (observando os contornos dos limites constitucionais sobre a participao de estrangeiros no capital de empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens e sobre a administrao e orientao intelectual dessas empresas). Ver ainda BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a Constituio do Brasil. Vol.8. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 854 a 856, que destacam que o Art. 222 da Constituio busca assegurar, aos meios de comunicao nacionais, a certeza de que a cultura e a informao no sejam manipuladas por polticos ou interesses de outros Estados. Segundo os autores, o dispositivo apontaria para a existncia de um princpio geral a garantir que a informao e a defesa da cultura no Brasil estejam assegurados pelos meios de comunicao sob o controle de brasileiros natos ou naturalizados. 2 Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. 1 Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. 2 A responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em qualquer meio de comunicao social. 3 Os meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais. 4 Lei disciplinar a participao de capital estrangeiro nas empresas de que trata o 1. 5 As alteraes de controle societrio das empresas de que trata o 1 sero comunicadas ao Congresso Nacional.

110

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

e servios audiovisuais eletrnicos no mercado brasileiro, com importantes conseqncias para a produo nacional e independente de contedo televisivo e eletrnico. O PL n 29/2007, igualmente, expe a questo de determinar se diferentes percentuais, ou limites de participao de capital estrangeiro na estrutura societria de empresas atuantes nos segmentos de comunicao audiovisual eletrnica, estariam em conformidade com as normas pertinentes s matrias veiculadas nos artigos 220 e seguintes da Constituio Federal de 1988, que dispem, especificamente, sobre o regime jurdico da comunicao social no direito brasileiro. Nesse contexto, so discutidas, mais uma vez, alternativas para participao de capital estrangeiro em empresas de TV por assinatura, tanto por pessoas naturais como pessoas jurdicas, as limitaes legais estabelecidas pelo ordenamento brasileiro participao do capital estrangeiro em empresas de TV a cabo e as competncias do Poder Executivo na regulao do setor. Em destaque esto ainda a considerao da atuao de pessoas jurdicas de direito estrangeiro no Brasil (e suas questes no Direito Internacional Privado) e a aplicao das normas de tratados bilaterais firmados entre o Brasil e Portugal para reconhecimento mtuo de direitos civis, polticos e econmicos, com inegveis reflexos sobre o ordenamento constitucional domstico. O presente artigo busca analisar os principais aspectos do regime da participao de capital estrangeiro em empresas atuantes nos segmentos de comunicao eletrnica. O item 2 apresenta um sumrio executivo do PL n 29/2007, com a descrio de suas principais normas, definies e alternativas propostas pela iniciativa legislativa quanto participao de capital estrangeiro em empresas atuantes nos segmentos de comunicao social eletrnica, em especial nas provedoras de servios de TV a cabo. No item 3, so analisados os desdobramentos do processo legislativo em curso no Congresso Nacional, alm das implicaes do PL n 29/2007 sobre a Lei brasileira da TV a Cabo de 1995. Os aspectos gerais da disciplina jurdica relativa participao de capital estrangeiro em empresas jornalsticas e de radiodifuso tambm so revisitados no item 4, que inclui observaes sobre o controle concreto por rgos brasileiros de registro comercial, de atos societrios envolvendo participaes societrias estrangeiras em empresas atuantes no territrio brasileiro e aplicao do Estatuto da Igualdade entre portugueses e brasileiros de 1971. As concluses do presente estudo so apresentadas no item 5.
3

2. O PL n 29/2007 e quadro da poltica legislativa relativa comunicao social eletrnica no Brasil Em 5 de fevereiro de 2007 o Deputado Paulo Bornhausen (do partido dos Democratas/SC) apresentou o Projeto de Lei n 29, que estabelece normas relativas organizao e explorao das atividades de comunicao social eletrnica no Brasil. Em realidade, o Projeto pretende consolidar um marco jurdico complementar para o setor de telecomunicaes no Brasil, atendendo s demandas especificas das tecnologias de internet e redes digitais. Importante destacar que o texto apresentado faz referncia direta s matrias constantes dos artigos 220 a 224 da Constituio Federal de 1988 (relativas Comunicao Social), prevendo a revogao de dispositivos da Lei n 8.977, de 6 de janeiro de 1995 (Lei da TV a Cabo) concernentes s restries de participao do capital estrangeiro em empresas concessionrias de servios de telecomunicaes no Brasil, incluindo aquelas prestadoras de servios de TV a cabo.3 O Projeto em anlise encontra-se em regime de tramitao ordinria no Congresso Nacional brasileiro, submetido apreciao conclusiva pelas Comisses da Cmara dos Deputados.4. iniciativa legislativa representada pelo PL n 29/2007 esto apensados outros Projetos de Lei co-relatos, nomeadamente o PL n 70/20075, PL n 332/20076 e PL n 1908/20077, bem como as Emendas ns 1 a 12 e 1 a 25, apresentadas, respectivamente, Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio (CDEIC) e CCTCI, como propostas de substitutivos para alterao do texto do projeto original. Dentre os dispositivos originalmente estabelecidos pelo PL n 29/2007, destacam-se o Art. 2, relativo liberdade de produo, programao, oferta e comercializao de contedo eletrnico no territrio nacional, que definido como o conjunto de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens sons e informaes de qualquer natureza, contendo material de natureza informativa, educativa ou de entretenimento8 e o Art. 5, que especifica os servios de telecomunicaes associados distribuio de contedo eletrnico no Brasil: i) servio de radiodifuso sonora; ii) servio de radiodifuso de sons e imagens; iii) servio de TV a cabo; iv) servio de distribuio de sinais de televiso e de udio por assinatura via satlite (DTH); v) servio de distribuio de sinais multiponto multicanal (MMDS); e

O Art. 7 da Lei n 8.977/95 estabelece que a concesso para o servio de TV a cabo ser dada exclusivamente pessoa jurdica de direito privado cuja atuao principal seja a prestao desse servio, com sede no Brasil e com pelo menos 51% (cinqenta e um por cento) do capital social, com direito a voto, pertencente a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou, ainda a sociedade sediada em territrio nacional, cujo controle pertena a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos. 4 Art. 24, I, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados (referindo-se discusso e voto, pelas Comisses Permanentes, das proposies legislativas sujeitas aprovao do Plenrio). O PL n 29/2007 j obteve parecer favorvel da Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica (CCTCI). 5 Projeto de Lei n 70, de 7 de fevereiro de 2007, que dispe sobre a produo e programao e provimento de contedo nacional e d outras providncias, de autoria do Dep. Nelson Marquezelli (PTB/ SP). Disponvel em <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=340222> 6 Projeto de Lei n 332, de 7 de maro de 2007, que dispe sobre a produo, programao, provimento e empacotamento e distribuio de comunicao social eletrnica, de autoria dos Deputados Paulo Teixeira (PT-SP) e Walter Pinheiro (PT-BA). Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp? CodTeor=440185. 7 Projeto de Lei 1908, de 29 de agosto de 2007, que dispe sobre o servio de comunicao eletrnica de massa e d outras providncias, de autoria do Dep. Joo Maia (PR-RN). Disponvel em <http:// www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=365094>. 8 Cf. Art. 4, III, do PL n 29/2007.

111

vi) outros servios de acordo com a regulamentao da ANATEL. O Projeto define igualmente distribuio de contedo eletrnico como a disponibilizao (sic) ou fornecimento de contedo eletrnico, de forma livre ao pblico em geral ou mediante contrato aos usurios finais, por intermdio de um dos servios de telecomunicaes abrangidos pelo art. 5 desta Lei. E em seu Art. 1 existe uma referncia indireta aplicao do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962), considerando radiodifuso como modalidade de servio de telecomunicaes. Uma das conseqncias imediatas do PL n 29/2007 seria a de submeter a organizao e o regime dos servios de radiodifuso (inclusive no que tange distribuio de contedo) esfera de competncias da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) relativas ao setor de telecomunicaes. Assim, todas as atividades implicadas no domnio da comunicao social eletrnica estariam aos poderes de polcia e regulao pela Agncia.9 A possibilidade de distribuio de contedo eletrnico por intermdio de outros servios de telecomunicaes, tais como Servio de Comunicao Multimdia (SMC) e Servio Mvel Pessoal (SMP), tambm contemplada no Art. 5, pargrafo nico, do PL n 29/2007.10 As justificativas apresentadas na proposio legislativa ressalvam, contudo, as competncias da ANATEL para orientar a distribuio de contedo eletrnico pelas prestadoras de SMC e SMP. Em relao ao tratamento dispensado para as empresas prestadoras de servios de telecomunicaes no segmento de distribuio de contedo eletrnico, o Projeto parece apontar para a distino de dois regimes jurdicos, assegurando s empresas o direito de, no todo ou em parte, produzir, programar, prover e distribuir contedo eletrnico, sujeito regulamentao desses servios. Quanto participao do capital estrangeiro em tais empresas, diferentes formulaes podem ser consideradas. Para as prestadoras de servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens, o PL n 29/2007 faz referncia aplicao das normas do captulo da Constituio Federal de 198811, em especial a regra do caput do Art. 222 da CF/88, que prev limitao de participao de capital estrangeiro em empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens12. Para as demais empresas prestadoras de servios de telecomunicaes, s quais tambm se atribui o o direito de, no todo ou em parte, produzir, programar, prover e distribuir contedo eletrnico, tais como TV a cabo, servio de distribuio de sinais de televiso e de udio por
9

assinatura via Satlite (DTH), servios MMDS, servios de comunicao multimdia, mvel pessoal e outros servios regulados pela ANATEL13, o PL n 29/2007 recorre a aplicao da regra do Art. 222, 3, da Constituio de 1988. Este dispositivo, em particular, prev a observncia de princpios concernentes produo e programao de emissoras de rdio e TV atuantes no Brasil, nomeadamente: i) preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; ii) promoo da cultura nacional e regional; iii) regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica; e iv) respeito aos valores ticos, e sociais da pessoa e da famlia.14 Para tais empresas (o que inclui imediatamente provedoras de servios de TV por assinatura), o Art. 8, 3, do PL n 29/2007, prev que concesses, permisses e autorizaes para explorao dos servios de telecomunicaes podero ser outorgadas e expedidas somente a: (i) empresas constitudas de acordo com as leis brasileiras, com sede e administrao no Brasil, em que a maioria das quotas (quando sociedade limitada), ou das aes (quando sociedade annima), atributivas de direitos de voto, pertena a pessoas naturais residentes no Brasil ou (ii) empresas constitudas de acordo com as leis brasileiras e com sede e administrao no territrio nacional.15 Sob a perspectiva de uma anlise formal, as duas distines sugeridas pela propositura parecem no atender a nenhum critrio especifico em matria de direito de sociedades, apontando para a impreciso da tcnica adotada pelo legislador. O Projeto comentado ressalva, igualmente, um segundo limite para a participao de capital estrangeiro na estrutura societria de empresas prestadoras dos servios de telecomunicao compreendidos no Art. 8, 3. Segundo o dispositivo contido no Art.8, 4, ato ou deciso do Poder Executivo poder limitar tais participaes societrias nas empresas em questo: O Poder Executivo, levando em conta os interesses do Pas, poder estabelecer limites participao estrangeira no capital de prestadora do servio de telecomunicaes abrangidos pelo disposto no 3 deste artigo. De fato, para todas as hipteses anteriormente descritas, o Projeto assegura o direito da empresa prestadora de servio de telecomunicaes de, no todo ou em parte, produzir, programar, oferecer e distribuir contedo eletrnico, independentemente da presena de participao de capital estrangeiro na estrutura societria da prestadora.16 Por outro lado, para empresas provedoras de servios de acesso internet e provedores de servios de internet, o PL n

Cf. especificamente o Art.1, pargrafo nico, do PL n 29/2007, referindo-se organizao, pela ANATEL, do regime e fiscalizao de atividades de comunicao social eletrnica relativas (i) programao e provimento de contedo eletrnico, no que configure infrao ordem econmica no setor de telecomunicaes, e (ii) distribuio de contedo eletrnico por intermdio dos servios de telecomunicaes abrangidos pelo disposto no art. 5 do Projeto (cf. item 2.3 supra). Cf. tambm Art.6, do PL n 29/2007, que mantm a outorga de servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens na competncia do Poder Executivo, reservando ANATEL, no entanto, o poder de fiscalizao - quanto aos aspectos tcnicos - das estaes dos servios de radiodifuso. 10 Art. 5, Pargrafo nico, do PL n 29/2007. 11 Art. 8, 1, do PL n 29/2007. 12 Art. 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. 13 Art.8, 2, do PL n 29/2007. 14 Cf. Art. 221 da Constituio Federal de 1988. 15 Art. 8, 3, do PL n 29/2007: As concesses, permisses e autorizaes para explorao de servios de telecomunicaes abrangidas nos incisos de III a VI do caput do art. 5, e nos incisos de I a III do pargrafo nico do art. 5 desta Lei podero ser outorgadas ou expedidas somente a empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, em que a maioria das cotas ou aes com direito a voto pertena a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no Pas.

112

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

29/2007 dispensa necessidade de obteno de qualquer espcie de licena para prestao de tais servios (de valor adicionado) e tambm prev a inexistncia de qualquer limitao participao de capital estrangeiro na estrutura societria da empresa provedora.17 Em seu Captulo III relativo s disposies finais e transitrias, o Projeto reitera ainda a incidncia do regime especial de participao societria de capital estrangeiro segundo seu Art.8 (especificamente seus 3e 4) para

servios de TV a cabo e prev a revogao expressa dos artigos 7, II, e 15, da Lei n 8.977/1995, e demais disposies em contrrio quanto s restries ao capital estrangeiro em concessionrias de telecomunicaes impostas ao Servio de TV a cabo.18 O quadro a seguir apresenta um sumrio sobre os principais dispositivos constantes do PL n 29/2007:

Dispositivos
Art. 1 Art. 2

Teor normativo
Competncia da Unio/ANATEL para organizar a explorao das atividades de comunicao social eletrnica, no que se refere s telecomunicaes Livre manifestao do pensamento, criao, liberdade de expresso e acesso informao; Liberdade de produo, de contedo eletrnico no territrio nacional Liberdade de programao, provimento e comercializao de contedo eletrnico por e para qualquer prestadora de servios de telecomunicaes, nos termos desta Lei, para posterior distribuio ao usurio final. Observncia de princpios no contexto das atividades de comunicao social eletrnica: liberdade de expresso; promoo da lngua, da cultura e dos valores nacionais; promoo da diversidade cultural e de fontes de informao e de canais de distribuio, bem como a preservao do patrimnio cultural brasileiro; proibio de monoplios ou oligoplios nos meios de comunicao social eletrnica; livre iniciativa e no direito livre concorrncia na ordem econmica; controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica no setor de telecomunicaes; livre acesso informao; livre, ampla e justa competio entre todos os prestadores de servios de telecomunicaes habilitados a distribuir comunicao social eletrnica Definies aplicveis (I - Comunicao Social Eletrnica; II - Atividade de Comunicao Social Eletrnica; III - Contedo Eletrnico; IV- produo de contedo eletrnico; V Programao de contedo eletrnico; VI - Provimento de contedo eletrnico; VII Distribuio de contedo eletrnico; VIII Internet; IX - Provimento de Servio de Acesso Internet; X - Servio Internet Rol dos servios de telecomunicaes envolvendo a distribuio de contedo eletrnico radiodifuso sonora; radiodifuso de sons e imagens; TV a Cabo; Servio Distribuio de Sinais de Televiso e de udio por Assinatura via Satlite (DTH); Servio de Distribuio de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS); Servios regulados pela Anatel; Servio de Comunicao Multimdia - SCM; Servio Mvel Pessoal SMP; Competncia do Poder Executivo para outorga de servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens e competncia da ANATEL para elaborar e manter os respectivos planos de distribuio de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes evoluo tecnolgica. Competncia da ANATEL para fiscalizao, quanto aos aspectos tcnicos, das estaes dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Regime jurdico aplicvel organizao das atividades de comunicao social Eletrnica referncia expressa aplicao dos incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5 e artigos 220, 221, 222, 223 e 224 da Constituio Federal (Captulo da Comunicao Social)

Art. 3

Art. 4

Art. 5

Art. 6

Art. 6 Pargrafo nico Art. 7

Cf. Art. 8, 5, do PL n 29/2007. Art. 9 Ao provedor de Servio de acesso Internet e ao provedor de Servios Internet no necessria a obteno de qualquer espcie de licena para a prestao desse servio de valor adicionado, nem haver qualquer limitao participao de capital estrangeiro na composio societria desse provedor. Pargrafo nico. Ao provedor de Servios Internet permitida a distribuio de contedo eletrnico, observada a legislao ptria e, no que couber, o disposto no 3 do art. 222 da Constituio Federal. 18 Cf. Art.12 do PL n 29/2007.
16 17

113

Dispositivos
Art. 8 Art. 8, 1 Art. 8, 2

Teor normativo
Direito de empresas prestadoras dos servios de telecomunicaes de, no todo ou em parte, produzir, programar, prover e distribuir contedo eletrnico Aplicao das normas constantes do Captulo da Comunicao Social da Constituio Federal s empresas de radiodifuso sonora e de sons e imagens, em especial quanto ao caput do art. 222 As prestadoras de servios de telecomunicaes abrangidas nos incisos de I a VI do caput do art. 5, e, quando distribuem contedo eletrnico, nos incisos de I a III do pargrafo nico do art. 5 desta Lei atendero ao disposto no 3 do art. 222 da Constituio Federal. Outorga de concesses, permisses e autorizaes para explorao de servios de telecomunicaes envolvendo TV a cabo, Distribuio de Sinais de Televiso e de udio por Assinatura via Satlite (DTH); Distribuio de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS); Servio de Comunicao Multimdia SCM; Servio Mvel Pessoal SMP e demais servios estabelecidos pela ANATEL para empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, em que a maioria das cotas ou aes com direito a voto pertena a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no Pas. Competncia do Poder Executivo para estabelecer limites participao estrangeira no capital de prestadora do servio de telecomunicaes em razo de interesse nacional Garantia de direito previsto no caput do Art.8 para qualquer empresa de telecomunicaes, independentes da participao de capital estrangeiro em suas estruturas societrias dispensa de licenas para provedores de servio de acesso Internet e ao provedor de servios de internet para prestao de tais servios de valor adicionado; inexistncia de limitao participao de capital estrangeiro na composio societria desse provedor Regime de participao de capital estrangeiro na estrutura societria de empresas de TV a Cabo: aplicao dos 3 e 4 do art. 8 do PL Normas sobre concessionrias de Servio Telefnico Fixo Comutado (empresas de telefonia fixa): concesso para explorao de servio de TV por assinatura em qualquer localidade (onde no haja outorga de servio de TV a Cabo na data de entrada em vigor da Lei e onde j tenha sido outorgada concesso de Servio de TV a Cabo h, pelo menos, um ano). Revogao expressa do Art.7, II, e o Art.15, da Lei n. 8.977/95 (Lei da TV a cabo) e demais disposies em contrrio quanto s restries ao capital estrangeiro em concessionrias de telecomunicaes impostas ao Servio de TV a Cabo. e pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC) antes de sua remessa para apreciao do Senado Federal. Importante destacar que, pela pertinncia temtica com o PL n 29/2007, foram reunidos outros projetos de lei no processo legislativo em curso, especificamente o PL n 70/2007, do Deputado Nelson Marquezelli (PTBSP), o Projeto de Lei n 332/2007, dos Deputados Paulo Teixeira (PT-SP) e Walter Pinheiro (PT-BA) e o Projeto de Lei 1.908/2007, do Deputado Joo Maia (PR-RN), que tratam da produo, programao e transmisso de

Art. 8, 3

Art. 8, 4 Art. 8, 5 Art. 9

Art. 10 Art. 11

Art. 12

3. Comentrios sobre a tramitao do PL n 29/2007 no Congresso Nacional e perspectivas do processo legislativo O PL n 29/2007 tramita em regime ordinrio na Cmara dos Deputados e foi preliminarmente analisado pela Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio (CDEIC) e pela Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica (CCTCI). As verses finais dos substitutivos apresentados em tais Comisses sero ainda revistas pelas prprias comisses que os produziram
114

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

contedo audiovisual eletrnico por telefonia, internet e outras plataformas de comunicao.19 Em grande medida, tais projetos divergem entre si quanto s abordagens em torno da maior ou menor abertura do setor de comunicao audiovisual eletrnica no mercado brasileiro; emissoras de radio e TV argumentam que outorga de concesses para empresas de telefonia e outras provedoras de servios de internet, cujo controle societrio no seja privativo de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, violaria normas constitucionais que limitam a participao de capital estrangeiro no Brasil para o setor da comunicao social (distribuio de informaes e programaes).20 A Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio (CDEIC) emitiu parecer favorvel ao PL n 29/2007, com o voto do Deputado Wellington Fagundes rejeitando algumas emendas apresentadas na Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica (CCTCI) que buscavam estender a regra do caput do Art. 222 da CF/88, relativa limitao de participao de capital estrangeiro em estrutura societria de empresas jornalsticas e de radiodifuso, s empresas provedoras de servios de TV a cabo21. Em seu Parecer, a CDEIC justifica os inconvenientes da limitao da participao do capital estrangeiro para as empresas atuantes no segmento de TV a cabo no Brasil, com a equiparao do regime constitucional aplicvel s emissoras de radio e TV aberta e empresas jornalsticas: Apenas no que se refere s emendas de nmeros 5, 6 e 9 apresentadas na Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica, entendemos que a proposta de extenso do limite ao capital estrangeiro constante na Constituio Federal para o setor de radiodifuso s empresas de distribuio de TV por assinatura poder trazer limites excessivos no apenas ao desenvolvimento do setor, mas restries integrao das normas que regulam as atividades de telecomunicaes, motivo pelo qual somos pela sua rejeio.22 No Substitutivo apresentado pela CDEIC ao PL n 29/2007, delimita-se o escopo da norma, que seria o de regular a comunicao audiovisual eletrnica por assinatura, com excluso dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens e os contedos distribudos por meio da rede mundial de computadores (internet).23 O texto apresentado define-a como o complexo de atividades de comunicao que resulta na distribuio, por quaisquer meios eletrnicos, de contedo audiovisual eletrnico
19 20

aos usurios que contrataram servio audiovisual por assinatura.24 O Art. 2, inciso VI, do Substitutivo, estabelece os parmetros para a atuao de empresas provedoras de contedo audiovisual eletrnico no Brasil: Art. 2 - Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] VI - Contedo nacional: contedo audiovisual eletrnico que atende a um dos seguintes requisitos, observado o disposto no 1o deste artigo: a) ser produzido por empresa produtora brasileira registrada na Agncia Nacional de Cinema (ANCINE), ser dirigido por diretor brasileiro ou estrangeiro residente no Pas h mais de 3 (trs) anos, e utilizar para sua produo, no mnimo, 2/3 (dois teros) de artistas brasileiros ou residentes no Brasil h mais de 5 (cinco) anos; b) ser realizado por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, em associao com empresas de outros pases com os quais o Brasil mantenha acordo de co-produo cinematogrfica e em consonncia com os mesmos; c) ser realizado, em regime de co-produo, por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE em associao com empresas de outros pases com os quais o Brasil no mantenha acordo de co-produo, assegurada a titularidade de, no mnimo, 40% (quarenta por cento) dos direitos patrimoniais do contedo empresa produtora brasileira, e utilizar para sua produo, no mnimo, 2/3 (dois teros) de artistas brasileiros ou residentes no Brasil h mais de 3 (trs) anos. d) possuir contedo audiovisual eletrnico de eventos realizados no territrio nacional, em especial daqueles que apresentem carter cultural, artstico, poltico, esportivo, religioso, cientfico ou educacional, bem como de eventos, ainda que realizados no exterior, que remetam cultura ou cincia brasileira e dos quais participem, de forma preponderante, cidados brasileiros A noo de empresa produtora brasileira, provedora/ ofertante dos servios de contedo audiovisual eletrnico, definida como sociedade constituda sob o direito brasileiro, com sede e administrao no Brasil, cuja maioria dos capitais total e votante seja de titularidade direta ou indireta

Cf. item 2.2 supra. Sobre isso, ver reportagem da Agncia Cmara Projeto assegura a teles o direito de produzir contedo, de 4 de maio de 2007, disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias. html?pk=102585>. 21 Parecer da Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio no PL n 29/2007, de 22 de novembro de 2007, disponvel em <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe. asp?id=339998>. 22 Idem, p.10. 23 Art.1 do Substitutivo ao PL n 29/2007, de 22.11.2007. 24 Segundo o Art. 2, inciso III, do Substitutivo, o servio de comunicao audiovisual eletrnica por assinatura o servio de telecomunicaes, de interesse coletivo, prestado no regime privado, de distribuio de contedo audiovisual eletrnico, de origem onerosa ou gratuita, cuja recepo condicionada contratao prvia.

115

de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos, os quais devem exercer de fato e de direito o poder decisrio da empresa25 Posteriormente, na Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica, o PL n 29/2007 recebeu parecer favorvel sob o voto do Deputado Jorge Bittar, que tambm apresentou Substitutivo ao Projeto, consolidando e rejeitando alteraes formuladas pelas emendas submetidas s Comisses por outros parlamentares. Em especial, destacam-se as Emendas n 5 e n 6, do Dep. Gerson Peres, que condicionam as empresas provedoras de servios de contedo eletrnico aos mesmos limites de propriedade impostos s empresas de radiodifuso e restries participao de capital estrangeiro nas empresas de telecomunicaes.26 As Emendas 7 a 10, de autoria do Deputado Zenaldo Coutinho, por seu turno, sugerem a alterao do Art.1 o do PL 29/2007, estabelecendo: (i) incluso da atividade de distribuio de contedo no rol das competncias da ANATEL; (ii) quotas de 30% de contedo nacional a ser distribudo pelas empresas de telecomunicaes; (iii) aplicao extensiva do Art.222, 1, da Constituio Federal de 1988, s empresas atuantes na produo, oferta e distribuio de contedo eletrnico; e (iv) e fiscalizao pelo Poder Pblico da observncia da norma constitucional em questo. Partindo-se dessa primeira anlise, possvel constatar que um dos pontos mais atacados do Projeto foi justamente aquele da revogao de dispositivos da Lei n 8.977/95 (Lei da TV a Cabo), o que resultaria em uma mudana de abordagem no direito brasileiro quanto participao de capital estrangeiro na estrutura societria das empresas provedoras de servios de TV a cabo. Ainda que suprimisse os patamares previstos da Lei n 8.977/95, o PL n 29/2007 atribui ao Poder Executivo o poder de restringir tal participao sob o fundamento do interesse nacional, suscitando a possibilidade de controle concreto de negcios societrios internacionais envolvendo a aquisio e incorporao de empresas provedoras de servios de TV a cabo atuantes no Brasil.27 O Substitutivo apresentado pelo Dep. Jorge Bittar, no Parecer da CCTCI, de 7 de dezembro de 2007, no entanto, buscou oferecer uma composio dos diferentes interesses em disputa no processo legislativo (entre as empresas de telecomunicaes e as emissoras de radio e TV),
25 26

sobretudo quanto necessidade de expanso da oferta de contedo audiovisual eletrnico, sugerindo uma potencial abertura do setor para a participao estrangeira.28 O texto produzido complementa a proposta anterior aprovada na CDEIC e prope alterar o modelo de negcios do setor e fomentar a produo de audiovisual no Pas, propiciando a circulao de contedo nacional. Segundo o Parecer, a entrada de novas empresas no segmento de comunicao audiovisual eletrnica justificaria maior competio entre os distribuidores de contedo, forando queda nos preos e aumento da base de assinantes.29 Quanto aos limites de participao estrangeira no capital das empresas provedoras de contedo audiovisual eletrnico, o Substitutivo ao PL n 29/2007 proposto pela CCTCI apresenta algumas regras especiais. Em caso de empresas de telecomunicaes que se interconectem rede pblica de telefonia pblica, o Substitutivo veda a participao representativa da maioria do capital votante de empresas de produo e de programao, e vice-versa. Para serem consideradas produtoras brasileiras ou programadoras brasileiras, a maioria do capital votante dessas empresas dever ser de titularidade de brasileiros, resguardados os direitos de empresas estrangeiras de exercerem atividades de produo e programao. A gesto de programadoras e empacotadoras deveria ser atribuda a brasileiros; no caso de produtoras, essa gesto livre. A definio atribuda produtora nacional, segundo o texto do Substitutivo ao PL n 29/2007 consolidado pela CCTCI (cf. Art. 2, XV), diz respeito pessoa natural de nacionalidade brasileira (nato ou naturalizado h mais de dez anos) ou empresa que produza contedo audiovisual eletrnico reunindo as seguintes condies, cumulativamente: a) ser constituda sob as leis brasileiras; b) ter sede e administrao no Pas, c) a maioria do capital votante deve ter titularidade, direta ou indireta, de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos; d) a gesto das atividades da empresa, a responsabilidade editorial e a seleo e direo dos contedos produzidos so privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos. O Substitutivo ainda estabelece, em relao produo, programao e empacotamento de contedo audiovisual, que tais atividades sejam livres para empresas constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no Pas, observadas as restries legais.

Cf. Art.2, 1, do Substitutivo ao PL n 29/2007, de 22.11.2007. Parecer da Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica sobre o PL 29/2007 e apensados PL 70/2007, do PL 332/2007, e do PL 1908/2007, e das Emendas ns 1 a 12, de 7 de dezembro de 2007, disponvel em <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=339998>. 27 Ver item 1.7 supra. Ver ainda relato do Dep. Jorge Bittar no Parecer da Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica sobre o PL 29/2007, p.2: No caso das operadoras do servio de televiso a cabo, prope-se revogar o limite ao capital estrangeiro previsto na Lei do Cabo. A proposio dispe ainda que o controle societrio das empresas de TV a cabo deve pertencer a pessoas residentes ou a empresas constitudas no pas, embora reserve ao Poder Executivo a possibilidade de estabelecer limites de participao ao capital estrangeiro, como j ocorre para os demais servios de telecomunicaes (inclusive para as demais modalidades de televiso por assinatura), segundo o que dispe o pargrafo nico do art. 18 da LGT. 28 Sobre isso, ver reportagem da Agncia Cmara Projeto assegura a teles o direito de produzir contedo, de 4 de maio de 2007, disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias. html?pk=102585>. 29 Parecer da Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica sobre o PL 29/2007, cit., p.15-16: O Substitutivo proposto, ao mesmo tempo que visa preencher as lacunas legais existentes e eliminar as assimetrias regulatrias entre prestadoras que empregam tecnologias distintas, tambm busca alterar o modelo de negcios do setor e fomentar a produo de audiovisual no Pas, propiciando a circulao de contedo nacional. Dessa forma, entende-se que haver maior competio entre os distribuidores de contedo, forando queda nos preos e aumento da base de assinantes. Essa lgica da introduo da competio, presentes tanto nesta proposta quanto na do Deputado Wellington Fagundes, e hoje tnue no segmento de televiso por assinatura, semelhante realizada quando da introduo da Lei Geral das Comunicaes, em 1997. Como resultado daquela abertura, houve significativa expanso do setor das telecomunicaes no Pas, o que se espera que tambm acontecer para a atividade de televiso paga, no s no que tange distribuio de sinais, mas tambm na produo de contedo audiovisual

116

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Especificamente quanto distribuio de contedo pelas prestadoras do servio de acesso condicionado, o Art. 23 do Substitutivo estabelece: A atividade de distribuio livre para empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, observadas as restries previstas nesta Lei e na Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. Com isso, submete-se tambm a atividade de distribuio competncia de regulao da ANATEL. O Parecer da CCTCI enfatiza o objetivo do Substitutivo proposto para o PL 29/2007 de estimular e acelerar a migrao das atuais concessionrias de TV a Cabo (TVC) e do Servio Especial de Televiso por Assinatura (TVA) para a prestao do Servio de Acesso Condicionado.30 Essa modalidade de servio, no campo das comunicaes sociais eletrnicas, definida como o servio de telecomunicaes de interesse coletivo, prestado no regime privado, de distribuio de contedo audiovisual eletrnico atravs de tecnologias, processos, meios eletrnicos e protocolos de comunicao quaisquer, nas modalidades linear e no linear, cuja recepo condicionada contratao remunerada prvia por assinantes.31 Implicaes do PL n 29/2007 sobre a Lei da TV a Cabo de 1995. A Lei n 8.977/95 j flexibilizava os limites de participao do capital estrangeiro na estrutura societria das empresas provedoras de servios de TV a cabo, para alm daquela norma geral contida no Art. 86 da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16 de julho de 1996), que estabelece que a concesso somente poder ser outorgada a empresa constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, criada para explorar exclusivamente os servios de telecomunicaes objeto da concesso.32 Como observado no item 2, o texto original do PL n 29/2008 prev a revogao expressa de dispositivos da Lei brasileira de TV a Cabo de 1995, sobretudo quanto supresso do limite de 51% de participao detida por brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos. Assim, ele parece criar um regime ou tratamento especfico (quando no preferencial) para determinadas empresas atuantes nos segmentos de servios de comunicao social eletrnica, quando sejam empresas provedoras de servios de TV por assinatura, de Distribuio de Sinais de Televiso e de udio por Assinatura via Satlite (DTH); Servio de Distribuio de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS); Servio de Comunicao Multimdia (SCM) e Servio Mvel Pessoal. Esse regime seria distinto daquele dispensado para empresas jornalsticas e de radiodifuso, que continuariam - na viso do PL n 29/2007 - submetidas limitao fixada no Art. 222, caput, da Constituio Federal de 2008.
30 31 32

Os Substitutivos ao Projeto introduzem, no entanto, um modelo mais restritivo do que aquele adotado em seu texto original, retomando a prpria lgica da Lei de TV a cabo para as participaes de capital estrangeiro em empresas atuantes nesse segmento no Brasil. O ltimo Substitutivo apresentado pela CCTCI estabelece que a oferta de servios audiovisuais eletrnicos seja feita por produtoras nacionais, i.e, empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, e com maioria do capital votante de titularidade, direta ou indireta, de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos, nas quais a gesto das atividades, a responsabilidade editorial e a seleo e direo dos contedos produzidos sejam privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos. (cf. Art. 2, XV). importante destacar que a matria da comunicao social, ao ser diretamente disciplina pela Constituio Federal de 1988 (Arts.220 a 224), pode ser objeto de questionamento na anlise levada a cabo pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania ou mesmo nas Comisses do Senado Federal. E dentre tantos pontos polmicos do PL n 29/2007 estaria justamente a questo de saber se a norma constitucional relativa limitao de participao de capital estrangeiro em empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens tambm seria aplicvel aos demais segmentos das comunicaes audiovisuais eletrnicas ou comunicaes sociais eletrnicas. Os diferentes projetos apensados ao PL n29/2007 e as emendas j apresentadas durante o processo legislativo em curso exprimem muito bem esse dado contextual. Considerando, ainda, os diferentes interesses envolvidos na abertura dos setores de comunicao social eletrnica e a resistncia das emissoras de TV e de radio no pas, bem provvel que certas entidades legitimadas apresentem aes de inconstitucionalidade assim que a lei entre em vigor. 4. Regime de participao de capital estrangeiro em empresas jornalsticas e de radiodifuso no direito brasileiro. O Art. 222 da Constituio Federal de 1988 estabelece limitaes normativas participao de capital estrangeiro na estrutura societria de empresas atuantes nos segmentos de jornalismo e de radiodifuso, que o diploma constitucional brasileiro inclui no rol das instituies da Comunicao Social (Captulo V do Ttulo VIII sobre a Ordem Social). De acordo com o modelo estabelecido desde a Constituio de 1934 (e mantido em sua generalidade nas Constituies de 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988), a

Idem, p. 22. Cf. Art. 2, inciso XX, do Substitutivo ao PL n 29, de 22 de novembro de 2007. Vale ressaltar que a LGT confere poderes para o Executivo brasileiro limitar a participao de capital estrangeiro na estrutura societria de empresas provedoras de servios de telecomunicaes. (Art.18, Pargrafo nico: O Poder Executivo, levando em conta os interesses do Pas no contexto de suas relaes com os demais pases, poder estabelecer limites participao estrangeira no capital de prestadora de servios de telecomunicaes). 33 O Art. 34 do Substitutivo ao PL n 29/2007, de 22 de novembro de 2007 prev a revogao da Lei n 8.977, de 6 de janeiro de 1995, e o art. 212, da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Art. 212. O servio de TV a Cabo, inclusive quanto aos atos, condies e procedimentos de outorga, continuar regido pela Lei n 8.977, de 6 de janeiro de 1995, ficando transferidas Agncia as competncias atribudas pela referida Lei ao Poder Executivo).

117

proibio refere-se amplamente titularidade de aes ou quotas por pessoas naturais ou jurdicas estrangeiras sobre o capital social de empresas jornalsticas e noticiosas, ou empresas jornalsticas ou de radiodifuso sonora e de sons e imagens, que deve ser exclusivamente atribuda a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos.34 A Emenda Constitucional n 36, de 28 de maio de 2002 (Emenda n 36/2002), alterou a norma contida no Art. 222 da Constituio de 1988, estabelecendo justamente a possibilidade de participao do capital estrangeiro em um limite de 30% sobre o capital de empresas brasileiras jornalsticas ou de radiodifuso. A medida parece ter sido a resposta parlamentar brasileira s demandas de financiamento externo de muitas empresas atuantes nos segmentos de radiodifuso e jornalismo, como emissoras de TV e radio e jornais de grande circulao no territrio nacional. A reforma do dispositivo, sobretudo em seu caput, inclui a expresso pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Brasil na lista dos potenciais titulares da propriedade acionria de empresas dessa natureza.35 O 1 do Art. 222, por sua vez, fixa justamente um patamar mnimo obrigatrio de participao societria para brasileiros natos ou naturalizados, que devem deter, direta ou indiretamente, 70% (setenta por cento) do capital social de empresas jornalsticas ou de radiodifuso.36 Posteriormente, a promulgao da Lei n 10.610, de 20 de dezembro de 2002, buscou regulamentar o regime de participao de capital estrangeiro em empresas de jornalismo e de radiodifuso no direito brasileiro37, adotando expressamente o patamar mximo de 30% (trinta por cento) do capital total e capital votante como limite para aquisio de propriedade acionria por estrangeiros e brasileiros no naturalizados h menos de dez anos e unicamente sob a forma indireta, i.e, mediante pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e com sede no Brasil. A Lei n 10.610/2002 prev, assim, a participao de capital estrangeiro nas empresas jornalsticas e de radiodifuso por intermdio de participao societria detida por empresa brasileira, em referncia mediata, inclusive, disciplina da Lei brasileira de Sociedade por Aes (Lei n 6.404/76).38 Outras regras importantes foram estabelecidas pela

Lei n 10.610/2002, dentre as quais se destacam aquelas concernentes obrigao de notificao ao Congresso Nacional de alteraes de controle societrio (Art.3); obrigao de apresentao, pelas empresas jornalsticas, de declarao relativa composio do capital social aos rgos de registro comercial ou de registro civil das pessoas jurdicas, inclusive a nomeao dos brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos que sejam titulares, direta ou indiretamente, de pelo menos 70% do capital social e do capital votante (Art.4); proibio de registro ou arquivamento dos atos constitutivos ou quaisquer atos societrios de tais empresas pelos rgos de registro comercial ou de registro civil de pessoas jurdicas, bem como nulidade de atos registrais ou de arquivamento praticados em violao ao limite mximo de 30% para participao de capital estrangeiro (Art.5); e nulidade de negcios societrios celebrados por acionistas ou quotistas, ou quaisquer outros negcios contratuais praticados em violao do patamar mximo de participao do capital estrangeiro nas empresas jornalsticas e de radiodifuso (Art.6), incluindo aqueles que confiram ou visem conferir aos scios estrangeiros ou brasileiros naturalizados h menos de dez anos a responsabilidade editorial, seleo e direo da programao veiculada e a gesto de atividades das empresas desses setores da comunicao social.39 No caso brasileiro, importante destacar, os rgos com competncia para o registro de comrcio em territrio nacional tambm esto vinculados ao controle concreto de atos societrios envolvendo a participao de pessoas naturais e jurdicas estrangeiras que sejam objeto de pedidos de arquivamento formulados pelas sociedades empresrias. Segundo a Instruo Normativa n 76, de 28 de dezembro de 199840, do Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC), as juntas comerciais devero verificar se as atividades das empresas requerentes no se incluem nas limitaes e impedimentos legais participao de capital estrangeiro; entre elas destacam-se as sociedades empresrias cujos objetos sejam: (i) assistncia sade, (ii) navegao de cabotagem, (iii) atividade jornalstica e de radiodifuso de sons e imagens, (iv) servio de TV a cabo, (v) minerao e energia hidrulica, (vi) transportes rodovirios de carga, (vii) aviao civil e (viii) empresas em faixa de fronteira.41

34 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. cit., p. 339; MORAES, Alexandre. Direito constitucional. cit., p. 206 e ss.; e BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a Constituio do Brasil. Cit., p. 854 e ss. 35 A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas 36 Art.2, da Lei 10.610/2002: A participao de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados h menos de dez anos no capital social de empresas jornalsticas e de radiodifuso no poder exceder a trinta por cento do capital total e do capital votante dessas empresas e somente se dar de forma indireta, por intermdio de pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no Pas. A esse respeito, ver ainda DOLINGER. Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.510 e ss. 37 A Lei 10.610/2002 resultado da converso da Medida Provisria n 70, de 1 de outubro de 2002, com base na competncia reservada pelo Art. 222, 4, da Constituio de 1988, que prev a necessidade de lei infraconstitucional especfica para regulamentar participao de capital estrangeiro nas empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. 38 Cf. fundamentalmente Art. 300, da Lei 6.404/76, que expressamente ressalva a vigncia da norma geral contida no Art.60 do Decreto-Lei 2.627, de 26 de setembro de 1940 (So nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que tm no pas a sede de sua administrao). Sobre a questo da atuao da pessoa jurdica de direito estrangeiro no Brasil, cf. BASSO, Maristela e POLIDO, Fabrcio, Comentrios aos Artigos 7 a 19 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942, in LOTUFO, Renan e NANNI Giovanni Ettore (org.) Teoria Geral do Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2008 v., p. 114-185 39 Art. 6. Ser nulo de pleno direito qualquer acordo entre scios, acionistas ou cotistas, ou qualquer ato, contrato ou outra forma de avena que, direta ou indiretamente, confira ou objetive conferir, a estrangeiros ou a brasileiros naturalizados h menos de dez anos, participao no capital total e no capital votante de empresas jornalsticas e de radiodifuso, em percentual acima do previsto no art. 2o, ou que tenha por objeto o estabelecimento, de direito ou de fato, de igualdade ou superioridade de poderes desses scios em relao aos scios brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos. 1o Ser tambm nulo qualquer acordo, ato, contrato ou outra forma de avena que, direta ou indiretamente, de direito ou de fato, confira ou objetive conferir aos scios estrangeiros ou brasileiros naturalizados h menos de dez anos a responsabilidade editorial, a seleo e direo da programao veiculada e a gesto das atividades das empresas referidas neste artigo. 40 Disponvel em <http://www.dnrc.gov.br/Legislacao/normativa/in76.htm> (ltimo acesso em 31 de maro de 2008) 41 Cf. Anexo Instruo Normativa n 76, de 28 de dezembro de 1998.

118

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Essas limitaes recaem concretamente sobre a atuao de pessoas naturais e jurdicas estrangeiras no territrio brasileiro, sobretudo quanto realizao de atividades empresrias que, em principio, guardariam relao com um estrito interesse nacional. O contexto atual de abertura do segmento de comunicao social eletrnica nos pases, no entanto, tem reclamado muito mais a possibilidade de elevao dos fluxos de investimentos estrangeiros, sobretudo nas reas de produo de contedo, publicidade, recursos de mdia, alm de ampliao de novas linhas de financiamento para empresas e concorrncia entre os agentes econmicos nos mercados. Essa realidade exige, portanto, uma mudana de abordagem na prpria concepo normativa em torno da regulamentao da participao do capital estrangeiro em empresas de comunicao social eletrnica hoje anacrnica em relao ao tratamento tradicional dispensado s empresas de radiodifuso e jornalsticas. 5. Interpretao extensiva e aplicao do Estatuto da Igualdade entre Portugal e Brasil ao regime de participao societria por portugueses em empresas jornalsticas de radiodifuso. A Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses, de 07 de setembro de 1971, concluda entre Brasil e Portugal, tambm conhecida como Estatuto da Igualdade, um tratados bilateral destinado criao de normas e princpios relativos assimilao ou equiparao de direitos e obrigaes civis e exerccio de direitos polticos entre nacionais brasileiros e portugueses.42 O Estatuto, contudo, foi expressamente revogado pelo Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre Brasil e a Portugal, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 200043, que prev uma seo especfica sobre a disciplina da assimilao de direitos entre brasileiros e portugueses, nos Artigos 12 a 22, em que so estabelecidas as condies de reconhecimento e aquisio de direitos civis e polticos por nacionais brasileiros e portugueses.44 Esse regime, importante destacar, compatibiliza-se com a clusula constitucional da assimilao de direitos
42

entre portugueses e brasileiros, prevista no Art. 12, 1, da Constituio de 198845, cujo contedo normativo est fundado no desenvolvimento histrico sistemtico do constitucionalismo interno. A promulgao da primeira Constituio brasileira em 1824 concebeu a criao de um regime jurdico privilegiado para tratamento dos nacionais portugueses em territrio nacional. O prprio cidado nascido em Portugal que no fosse opositor Independncia era considerado brasileiro nato.46 Aps a proclamao da Repblica, a Constituio de 1891 estendeu a nacionalizao automtica para portugueses, de acordo com a regra contida em seu Artigo 69. Segundo o dispositivo, so cidados brasileiros os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, no declararem, dentro de seis meses depois de entrar em vigor a Constituio, o nimo de conservar a nacionalidade de origem, bem como os estrangeiros que possurem bens imveis no Brasil, e forem casados com brasileiras ou tiverem filhos brasileiros, contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a inteno de no mudar de nacionalidade.47 Entre as principais normas do Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta de 2000, destacam-se esto destinadas a regular as relaes de cooperao no campo da poltica e esquemas bsicos de consulta entre as Partes; cooperao cultural, cientfica e tecnolgica, com previso sobre a concesso anual de bolsas de estudo para os cidados dos pases; cooperao nas reas de ensino e pesquisa; reconhecimento de ttulos universitrios; meio ambiente e ordenamento do territrio; segurana social; administrao da justia; prticas consulares. No que concerne ao Estatuto de Igualdade, especificamente, brasileiros e portugueses beneficirios podem exercer os mesmos direitos e sero destinatrios dos mesmos deveres dos nacionais dos Estados. Especificamente quanto ao tratamento dispensado aos portugueses no Brasil, o Decreto n 70.436, de 18 de abril de 1972 que regulamenta a aquisio dos direitos e obrigaes previstos no Estatuto da Igualdade de 1971 prev a equiparao de direitos e obrigaes civis entre brasileiros e portugueses, com a observncia de

A Conveno sobre a Igualdade de 1972 foi incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto n 70.391, de 12 de abril de 1972, e entrou em vigor em 22 de abril de 1972. Texto integral disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/D70391.htm> (ltimo acesso em 31 de maro de 2008). 43 Incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto n 3.927, de 19 de setembro de 2001. Disponvel em <http://www2.mre.gov.br/dai/b_port_139_3927.htm> (ltimo acesso em 31 de maro de 2008). Ver ainda Art. 78, letra f do Tratado de Amizade de 2000: Art. 78- O presente Tratado revoga ou ab-roga os seguintes instrumentos jurdicos bilaterais: (..) f) Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, celebrada em Braslia, aos 7 dias do ms de setembro de 1971; 44 O Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta de 2000 recepciona normas internacionais j contidas em tratados bilaterais entre Brasil e Portugal pr-existentes, dentre os quais se destacam: o Acordo entre os Estados Unidos do Brasil e Portugal para supresso de vistos e passaportes diplomticos especiais, celebrado em Lisboa, em 15 de outubro de 1951; Tratado de Amizade e Consulta entre o Brasil e Portugal, concludo no Rio de Janeiro, em 16 de novembro de 1953; Acordo sobre vistos e passaportes comuns entre o Brasil e Portugal, concludo em Lisboa, em 09 de agosto de 1960; Acordo Cultural entre o Brasil e Portugal, celebrado em Lisboa, em 07 de setembro de 1966; Protocolo Adicional ao Acordo cultural de 07 de setembro de 1966, celebrado em Lisboa, em 22 de abril de 1971; a Conveno de Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses, de 07 de setembro de 1971; Acordo entre Brasil e Portugal para Abolio do Pagamento de Taxa de Residncia pelos nacionais de cada um dos pases residentes no territrio do outro, celebrado em Braslia, em 17 de julho de 1979; Acordo Quadro de Cooperao entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica portuguesa, celebrado em Braslia, em 07 de maio de 1991; e Acordo Cooperao entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica portuguesa relativo iseno de vistos, concludo em Braslia, em 15 de abril de 1996. 45 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio. 46 O artigo 6, inciso IV, da Constituio de 1824, estabelecia: Todos os nascidos em Portugal, e suas Possesses, que sendo j residentes no Brasil na poca em que se proclamou a Independncia nas Provncias, onde habitavam, aderiram a esta, expressa ou tacitamente, pela continuao da sua residncia. 47 A Constituio de 1946 assegurava condio jurdica especial s pessoas de nacionalidade portuguesa em seu Art. 129, IV, considerando brasileiros os naturalizados pela forma que a lei estabelecer, exigidas aos portugueses apenas residncia no pas por um ano ininterrupto, idoneidade moral e sanidade fsica. A regra assegurando o benefcio de assimilao aos nacionais portugueses foi mantida pela Constituio de 1967, seguida pela Emenda de 1969, com distino entre brasileiros natos e naturalizados.

119

determinados requisitos pela parte requerente, que deve ter: (i) capacidade civil regulada de acordo com a lei brasileira; (ii) residncia permanente no territrio nacional; e (iii) nacionalidade portuguesa.48 Os pedidos de reconhecimento de igualdade ou assimilao de direitos civis pelos cidados portugueses devem ser apresentados ao Ministrio da Justia brasileiro, que se manifestar mediante deciso aps anlise do Diretor de seu Departamento de Justia.49 Eles so inicialmente processados pela Policia Federal, a qual se encontra submetida diretamente esfera de competncias do Ministrio. O Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta de 2000 tambm prev que o estatuto de igualdade seja atribudo mediante deciso do Ministrio da Justia, no Brasil, e do Ministrio da Administrao Interna, em Portugal, aos brasileiros e portugueses que o requeiram, desde que civilmente capazes e com residncia habitual no pas em que ele requerido (Art.15). A deciso do Ministrio da Justia produz efeitos aquisitivos para a parte requerente, de nacionalidade portuguesa, relativamente igualdade ou equiparao de direitos civis. Isso se aplica, inclusive, ao exerccio de direitos e obrigaes na ordem econmica e social. O Art. 14, caput, do Decreto n 70.436/72, prev expressamente o exerccio de direitos civis e tambm aqueles relativos ao comrcio, indstria, a agricultura e o magistrio em qualquer grau por qualquer cidado portugus que tenha se habilitado de acordo com o procedimento estabelecido nos Arts. 2 e seguintes do mesmo diploma normativo. Sob tais condies o portugus tambm poderia ser proprietrio de empresas jornalsticas de qualquer espcie, inclusive de televiso e de radiodifuso, ou acionista de sociedade annima proprietria dessas empresas.50 A nica proibio recai especificamente sobre a responsabilidade e orientao intelectual e administrativa de tais empresas, que no podem ser atribudas a portugueses no Brasil.51 Considerando a recepo das normas do Estatuto da Igualdade de 1971 pelo Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta de 2000, os procedimentos parecem estar consolidados sob um nico tratamento que agora dispensado aos pedidos de igualdade ou assimilao a serem processados pelo Ministrio da Justia brasileiro. Embora o Tratado de 2000 no tenha aprofundado uma disciplina comum de proteo de direitos fundamentais nas relaes internacionais entre Portugal e Brasil52, o regime de igualdade um dos captulos mais importantes do tratado e que repousa, especialmente, na identidade cultural de criao de uma autntica comunidade luso-brasileira. Por outro lado, quanto ao amplo conjunto de direitos e
48

obrigaes civis entre brasileiros e portugueses, seria difcil prever uma interpretao extensiva das normas do Estatuto da Igualdade disciplina jurdica relativa participao de capital estrangeiro em empresas jornalsticas e de radiodifuso no Brasil, sobretudo luz do que dispe o Art. 222 da Constituio Federal de 1988. Assim, a legitimao de portugueses dependeria, em larga medida, da observncia dos requisitos constitucionais e dentre eles, o processo de naturalizao, com perodo mnimo de 10 anos, e a alternativa de aquisio de participao societria no limite de 30% do capital total e capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso no Brasil. Subsistiria, no entanto, uma lacuna evidente na regulao da participao de pessoas estrangeiras em sociedades atuantes no segmento de comunicao social eletrnica, as quais, por analogia no poderiam ser simplesmente equiparadas quela categoria de empresas especificadas no Art. 222 da Constituio de 1988, sobretudo porque o alcance da norma deve ser concebido em seu escopo restritivo e no ampliativo. 6. Concluses O direito brasileiro oferece significativas limitaes participao de capital estrangeiro em empresas atuantes nos segmentos jornalsticos, de radiodifuso sonora e de sons e imagens e de TV por assinatura, em diferentes nveis. A Lei n 10.610/2002 especifica o patamar mximo de participao societria relevante nas empresas jornalsticas e de radiodifuso detida por estrangeiros ou brasileiros naturalizados h menos de dez anos, que no pode exceder 30% do capital total e do capital votante titularidade que se exerce indiretamente por intermdio de pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e com sede no territrio nacional. Para as empresas provedoras de servios de TV a Cabo, a Lei 8.977, de 06 de janeiro de 1995, fixa justamente o mnimo de 51% de participao societria relevante para brasileiros natos e naturalizados h mais de dez anos, ou por sociedades empresrias sediadas em territrio nacional e constituda sob as leis brasileiras, cujo controle pertena a brasileiros natos ou naturalizados.53 Para participao de capital estrangeiro nessas empresas, portanto, permitida a participao de 49% no capital social e capital votante. A aprovao do PL n 29/2007 encontra dificuldades concretas em sua tramitao atual, sobretudo pelo nmero de emendas apresentadas nas Comisses permanentes da Cmara dos Deputados para alterao dos substitutivos j propostos ao texto original do projeto. Enquanto ele

Cf. Art. 2 do Decreto n 70.436, de 18 de abril de 1972, que regulamenta a aquisio pelos portugueses, no Brasil, dos direitos e obrigaes previstos no Estatuto da Igualdade. Disponvel em <http:// www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/Antigos/D70436.htm>. 49 Cf. Arts. 7 e 8 do Decreto n 70.436, de 18 de abril de 1972. 50 Art. 14, 1, inciso I, do Decreto n 70.436/72. 51 Cf. Art.14, 2, do Decreto n 70.436/72. A mesma regra aplicvel extensivamente (e por referncia expressa) pelo Anexo da Instruo Normativa n 76/98 do Departamento Nacional de Registro do Comrcio, que dispe sobre o arquivamento de atos de empresas mercantis ou de cooperativas em que participem estrangeiros residentes e domiciliados no Brasil (cf. nota 40 supra). 52 Sobre isso, ver critica pontual de ASCENSO, Jos de Oliveira. Direitos humanos: uma lacuna no Tratado de Amizade Luso-brasileiro, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa. vol.43. n.1. 2002, p.27 ss. (assim observando: Seria uma tarefa ociosa estar a acrescentar, a tantas listas de direitos humanos, uma nova, que s criaria problemas de acomodao em relao aos elencos preexistentes) 53 Cf. nota 1 supra.

120

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

veicule matrias diretamente endereadas pela Constituio Federal de 1988 (especificamente aquelas constantes do captulo da Comunicao Social), existe probabilidade de questionamento de sua validade em sede de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Se o PL n 29/2007 for aprovado nas duas Casas e sancionado e promulgado pelo Presidente em sua verso original, as limitaes estabelecidas na Lei da TV a Cabo de 1995 sero suprimidas, j que o projeto prope a revogao deste diploma normativo. E a concesso, permisso e autorizao para a explorao de servios de telecomunicaes - nos quais est includa a TV por assinatura -, poder ser outorgada a empresas constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no Pas, sem qualquer especificao quanto composio do capital social. Por outro lado, o PL n reitera a limitao imposta pelo Art. 222, caput, da CF/88, para empresas de radiodifuso sonora e de radiodifuso de sons e imagens (Art. 8, 1). Ressalta-se, ainda, que a participao de capital estrangeiro, em todos os casos, ficar a critrio do Poder Executivo, conforme previso do Art.8, 4, do Projeto. Em caso de aprovao dos ltimos substitutivos apresentados pela CCTCI, permanecer o limite vigente nos moldes do Art. 222 da CF/88 (fixado em 30%) para a participao de capital estrangeiro nas empresas provedoras de servios de comunicao social eletrnica (dentre as quais se incluem as empresas de radiodifuso e TV a cabo).

Abstract: This article proposes some comments on the main provisions of the Bill No. 29, of 5th February 2007, which foresees a new legal framework for the electronic social communications within domestic market. This Bill, which is currently under analysis by the Brazilian National Congress, intends to amend some rules of statutory law governing the supply of cable TV services and regulation of electronic audiovisual services in Brazil, as well as the thresholds as to foreign equity participation in corporate structure of companies carrying out activities in those sectors. In this context, the author describes the legal alternatives for foreign investments in those areas, the statutory limitations established under Brazilian Law, such as those expressly imposed by Art. 222 of Brazilian Constitution of 1988, as well as the application of the Treaty on Friendship, Cooperation and Consultation concluded between Brazil and Portugal on 22nd April, 2000. Key Words: electronic social communication Bill No. 29/2007 foreign capital broadcasting companies and sounds and images broadcasting companies - electronic audiovisual services cable TV Equality Statute of 1971 private international law foreign legal entity Brazil-Portugal Treaty on Friendship, Cooperation and Consultation of 2000.

Bibliografia
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direitos humanos: uma lacuna no Tratado de Amizade Luso-brasileiro, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa. vol. 43. n.1. 2002, p.27-30 BASSO, Maristela e POLIDO, Fabrcio. Comentrios aos Artigos 7 a 19 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942, in LOTUFO, Renan e NANNI Giovanni Ettore (org.) Teoria Geral do Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2008, p. 114-185 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a Constituio do Brasil. Vol.8. So Paulo: Saraiva, 1998 DOLINGER. Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2006. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2006

121

PODER JUDICIRIO Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 2 Cmara Seo de Direito Privado
Agravo de Instrumento n 520.319-4/2-00 Agravante: G.B.D. (menor representada pela me) Agravado: A. de O.D.J. e outros Comarca: Mogi das Cruzes - / 3 Vara Cvel / Voto n 5744 Ementa Alimentos provisrios Obrigao imposta aos avs Impossibilidade Ausncia de prova a respeito da incapacidade financeira dos prprios genitores Condenao dos demais parentes autorizada apenas em carter excepcional Precedentes jurisprudenciais Deciso mantida. Recurso Improvido. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso de fls. 11/12 que, em ao de alimentos, fixou os alimentos provisrios em meio salrio-mnimo mensal em relao ao primeiro agravado. Alega a agravante que a ao foi proposta tambm em face dos avs paternos, porque o pai no conseguiu colocao no mercado de trabalho e diz que somente o av recebe uma aposentadoria de quase R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assevera que este ltimo, inclusive, havia afirmado que destinaria menor R$ 3.000,00 (trs mil reais). Termina dizendo que h provas nos autos que demonstra a possibilidade de os avs contriburem ante a impossibilidade do pai e da necessidade da criana. Pede a concesso de liminar a fim de que seja fixada a obrigao alimentar em 20% (vinte por cento) das duas aposentadorias do av e o provimento do recurso para a fixao desse montante at o julgamento da ao. Foi indeferido o pedido de liminar (fl. 81). o relatrio. certo que a prestao de alimentos pelos avs s admitida em carter excepcional, quando faltam os genitores, porque mortos ou ausentes, ou esto eles impossibilitados financeiramente de prest-los . Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia assim j decidiu: Responsabilidade alimentar do av. Admissibilidade se o genitor, inadimplente durante meses, no cumpre sua obrigao, fato que se equipara falta dos pais (RT 771/188). Portanto, tem-se que, se o pai, comprovadamente, estiver ausente, ou estando presente, no reunir condies para responder pela obrigao alimentar, a ao poder ser ajuizada somente contra os avs, assumindo o autor o nus de demonstrar a ausncia ou absoluta incapacidade daquele, conforme j decidiu este Egrgio Tribunal, no voto da lavra do eminente Des. Waldemar Nogueira Filho, da 3 Cmara, ao julgar a Apelao 250.096-4/0. O caso em tela no se enquadra nas hipteses acima delineadas. Se o pai da menor j formado em Direito e freqenta curso jurdico pago, como o Damsio, tem, a piori, possibilidade de prestar alimentos a menor, inexistindo prova de que os prprios genitores no possam arcar com o sustento de sua filha sem recorrer aos avs. Conforme bem fixado pelo Des. Jos Roberto Bedran: so ainda precrios e insuficientes os elementos de convico acerca de sua sustentada incapacidade econmica para suportar o encargo (do pai), quando, segundo doutrina e a jurisprudncia, poder incidir a responsabilidade subsidiria dos avs (fl. 81). Alis, ementa trazida pela prpria agravante afirma nesse sentido. S possvel a condenao dos avs caso os genitores no possam sustentar seus filhos e, nesse aspecto, no h prova nos autos (fl. 07): Alimentos provisrios obrigao dos avs somente com prova de que ambos os genitores no podem manter a prole e que podem ser estipulados alimentos a serem pagos pelos avs. Proveram. Por maioria (TJRS AGI 70005093398 7 Cmara Cvel Rel. Ds. Luiz Felipe Brasil Santos J. 18.12.2006). Assim, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. Neves Amorim Desembargador Relator

No mesmo sentido, os julgamentos desta Cmara em 11.09.2007, nos Agravos de Instrumento n 494.749.4/1 e 499.898.4/7, em que fui Relator. Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

122

PODER JUDICIRIO Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

ACRDO Investigao de paternidade. H entendimento quase uniforme no sentido de que a prova pericial hematolgica, se correta, no admite contestao, mxime quando nega o liame parental. Mas pode o referido exame, fruto que de ato humano, ser falho na sua realizao, possibilitando a realizao de nova percia hematolgica, situao que mais e tambm se justifica pelo fato de no haver sido dada oportunidade ao autor de fazer outra demonstrao de sua verso inicial. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAO n 469.527-4/0-00, da Comarca de Ribeiro Preto, sendo apelante Maria1 e apelado Joo2.

ACORDAM, em Nona Cmara de Direito privado do tribunal de Justia, por votao unnime, em dar provimento ao recurso. Maria ajuizou ao de investigao de paternidade contra Joo, alegando que fruto do relacionamento amoroso que sua me manteve com o requerido. Contou que o ru no quis reconhec-la, pois era casado e j possua famlia, e que pouco ajudou em sua manuteno. Pretendeu o reconhecimento da paternidade, assim como a fixao de penso alimentcia em seu favor. Regularmente citado, o requerido ofertou contestao, sustentando que no manteve relacionamento amoroso com a genitora da autora, mas apenas encontros espordicos. Afirmou que alguns relacionamentos sexuais no so suficientes para atribuir-lhe a paternidade da requerente. Laudo pericial a fls. 44. Parecer ministerial a fls. 54. O ilustre Magistrado oficiante julgou a ao improcedente (fls. 55). Inconformada, a requerente interps recurso, argindo cerceamento de defesa. Recurso tempestivo e contrariado a fls. 72. o relatrio. Pretende a recorrente a realizao de novo exame de DNA, com vistas a atestar a paternidade do recorrido. Afirma que podem ter ocorrido falhas no primeiro exame, j que sua genitora insiste em afirmar que ela fruto do relacionamento amoroso que teve com o apelado. A converso do julgamento em diligncia merecia ser atendida. A renovao da percia foi requerida antes de proferida a sentena apelada (fls. 50): Requer seja feito novo Exame de DNA porque: a) segundo a autora, no dia do exame realizado em 2003 (fls. 44-55) no lhe foi colhido sangue, mas sim saliva; enquanto de sua genitora e do alegado pai, foi colhido sangue; entretanto, no laudo do exame (fls. 44-45), consta apenas a coleta de amostras de sangue; b) o laudo do exame
1 2

realizado em maio de 2003, data de maro de 2005, ou seja, quase dois anos depois do exame; c) consta do laudo que no se responderam os quesitos formulados no processo (fls. 45); entretanto so importantes os quesitos (fls. 21) especialmente porque se referem a exame hematolgico, o que pressupe a coleta de sangue de todas as partes (autora, me e alegado pai). H nos autos comprovao de que a me da autora manteve relacionamento sexual com o requerido, pois o prprio o admite na contestao (fls. 17). Segundo o relatado na inicial, o requerido apenas no reconheceu legalmente a filha porque j era casado e possua outra famlia. Foram juntadas aos autos fotos de aniversrios e festinhas da filha, em que o recorrido estava sempre presente, elemento indicirio de paternidade (fls. 09/12). Essa situao, aliada indicao firme da me da autora no sentido de que o requerido o pai, determinam cautela na adoo de uma nica percia mdica. H entendimento quase uniforme no sentido de que a prova pericial hematolgica, se correta, no admite contestao, mxime quando nega o liame parental. Mas pode o referido exame, fruto que de ato humano, ser falho na sua realizao. Bem por isso, h precedentes jurisprudenciais no sentido de admitir uma segunda percia. O que no se pode, como j advertiu Zeno Veloso, incentiva esse fascnio do julgador pela adoo da prova tcnica em DNA, em detrimento de outros meios probatrios bastante usuais. (Direito Brasileiro de filiao e paternidade, p. 106). A possibilidade do erro, a afirmao categrica pela me do menor, que no tem, na verdade, interesse em esconder a verdade do filho, conquanto isso lhe tenha custado o disregard de sua intimidade, e o fato de ser esta

Nome fictcio Nome fictcio

123

a forma nica de ver o autor, eventualmente, garantido seu direito da personalidade caracterizado pela descoberta da identidade gentica, tudo aliado confisso do requerido de que manteve relacionamento sexual com a me da autora, so justificativas suficientes para garantir a renovao da prova. Tem-se entendido que direito da parte provar. E no se mostra desarrazoada a repetio da percia, no caso dos autos. Na verdade o juiz no deve impedir a realizao de prova. Cabe-lhe deferi-la e, posteriormente, apreci-la. E isto mais se justifica quando justamente a matria ftica absolutamente necessria soluo do litgio, ou ao atendimento da pretenso do autor. A realizao de prova pericial direito da parte, que somente pode ser negado se configurada qualquer das hipteses referidas no pargrafo nico do artigo 420 do CPC, do que decorre a impossibilidade de ser indeferida sem qualquer justificativa. (RTFR 164/39). Por outro lado, a nova percia se faz absolutamente necessria para espancar de vez qualquer dvida que exista sobre a relao sangunea invocada na inicial. E nesse passo no pode ser ela considerada sem interesse para o prprio requerido. A no realizao da percia, ao contrrio, tinge os fatos com nebulosa incerteza, que no pode servir soluo da lide, especialmente no caso dos autos onde se guerreia por direito indisponvel e, portanto, merecedor de proteo do Estado, e assistncia especial do Poder Judicirio. No vale aqui o princpio de que ao autor cabe a prova, pois sendo o interesse disputado irrenuncivel, deve tambm o Judicirio velar pelo seu amparo. A soluo pela procedncia ou improcedncia da demanda, ento, deve alicerar-se em prova segura, que melhor ser alcanada com a realizao da segunda percia. Ao juiz so indispensveis os conhecimentos do direito processual. Mas no ato de proferir a sentena, convm que o juiz tenha bem claro em sua mente que o processo tem natureza instrumental e que est a servio do direito material. E na relao jurdica de direito material que se encontra o objeto da sentena. Na hora de decidir, deve o juiz fugir s abstraes. Elas lhe valeram para ajud-lo a raciocinar, mas a hora de decidir hora de concreo, hora de aplicao das regras aos fatos da vida,. (Geraldo Arruda, Lex, JTACSP 133). No deve o juiz indeferir prova e depois julgar improcedente o pedido justamente por falta delas. A necessidade, alis, de que o exame no fique em nica investigao, tem sido defendida pela doutrina: Alm do aspecto da confidencialidade, o GENE tambm se preocupa com a confiabilidade dos mtodos e dos resultados obtidos. Por isto, os exames do GENE so realizados em duplicata, s cegas, por duas equipes tcnicas distintas, em dias diferentes, gerando dois resultados independentes. Com essa preocupao extra, fica controlada
124

a possibilidade de erro humano. (Algomiro Carvalho Neto e Edivar da Costa Muniz, Investigao de Paternidade e seus efeitos, Bestbook, pg.77). Isto porque nem sempre h certeza em relao ao exame hematolgico, conquanto sendo ele isento de vcios possa revelar de forma absoluta a impossibilidade da paternidade. Mas se houver equvoco, a certeza do resultado se transforma em arma contra a descoberta da verdade. Nos casos de transfuso sangunea nos ltimos 90 dias antes da coleta de sangue ou transplante de medula ssea, merecem uma preocupao especial. Ambas as situaes devem ser sempre questionadas nas declaraes padronizadas que devem ser fornecidas pelo laboratrio que far a coleta, devendo ser preenchidas pelas partes neste ato. Porm, caso haja omisso nesta informao, o exame de DNA detectar a presena do componente gentico de dois indivduos em uma nica amostra (doador e receptor) indicando que o teste deve ser repetido com nova coleta. Quando alguma parte suspeitar de alguma destas duas situaes possa estar ocorrendo, basta solicitar que na coleta, alm do sangue, seja tambm coletada amostra da mucosa oral (saliva), ou razes de cabelos, que contm o DNA original da pessoa. Como ltima alternativa, caso esta suspeita seja posterior coleta, basta solicitar uma contra-prova com esse tipo de material. (Salmo Raskin, Investigao de paternidade: manual prtico do DNA, Juru). E no sentido de que a nova percia possvel j existem precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justia. Prova Determinao da realizao de nova percia pelo juiz Medida impositiva se havia indcios a indicar a existncia de vnculo de paternidade Inteligncia dos arts. 130 e 437 do CPC (STJ). [RT 757/133]. O indcio que justifica, no caso, a segunda percia, no se limita, como se disse, peremptria afirmao da me do menor autor. Existem mais outros elementos, citados, que justificam a pretenso por novo exame. Recentemente se apurou que a falta de critrios definidos para a realizao dos exames tem aumentado, e muito, as percias invlidas. Conforme relato da biloga Anete Trachtenberg, laboratrios no seguem o padro internacional, Doutora em Cincias e Consultora em Determinao de Paternidade, a biloga sustenta tambm que os laboratrios brasileiros que no sofrem qualquer tipo de fiscalizao vm importando h alguns anos kits com nmero inferior de sondas (fragmentos produzidos para identificar regies do DNA a serem localizadas que seriam necessrias para um teste bem feito, Por uma questo meramente econmica, deixam-se de lado a qualidade tcnica do exame e a metodologia exigida, critica. Rolf Madaleno, A Presuno relativa na recusa percia em DNA, in Revista Jurdica Notadez, n 336, outubro de 2005).

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

Da mesma forma, o excesso de percias que tem sido submetidas ao encargo do IMESC pode tambm ser fonte de possibilidade de erro. Por isso, melhor que se anule a sentena, possibilitando a realizao de nova percia hematolgica, situao que mais e tambm se justifica pelo fato de no haver sido dada oportunidade ao autor de fazer qualquer outra demonstrao de sua verso inicial. Destarte, d-se provimento ao recurso, anulando-se a deciso de primeiro grau e remetendo-se aos autos para vara de origem, com vistas realizao de nova percia para apurao da paternidade. Presidiu o julgamento o Desembargador Sergio Gomes, com voto, e dele participou o Desembargador Grava Brazil. So Paulo, 17 de abril de 2007. Jos Luiz Gavio de Almeida Relator

125

Questo polmica: qual o conceito jurdico de famlia?

JOS FERNANDO SIMO Professor Doutor do departamento de direito civil da Universidade de So Paulo. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade de So Paulo. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Fundao Armando lvares Penteado FAAP e do Curso de Especializao da Escola Paulista de Direito. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo, do IDCLB Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro, do BRASILCON Instituto Brasileiro de Poltica e Defesa do Consumidor e do Conselho Editorial do jornal Carta Forense. Membro do IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e Diretor de Relaes Institucionais do IBDFAM/SP. Professor de Cursos Preparatrios para Concurso Pblico e Exame de Ordem e de Especializao em vrias Faculdades do Brasil. Advogado em So Paulo. Autor de obras jurdicas.

I Introduo Desafia o jurista da ps-modernidade o conceito de famlia. Em um sistema tradicional cunhado pelo Cdigo Civil de 1916, com bases em projetos e estudos que datam de meados do Sculo XIX, a famlia, ento chamada de legtima, era apenas aquela decorrente do vnculo matrimonial e, portanto, de origem formal. As demais unies, ainda que em tudo assemelhadas ao casamento, eram tidas como ilegtimas e colocadas margem do direito. Isso porque, proteger as unies ilegtimas significava desprestigiar o casamento e a famlia legtima. Ademais, as relaes entre pessoas no casadas eram consideradas atos imorais dos quais nenhuma vantagem poderia ser obtida (RT 165/694). De maneira clara, direito e moral se confundiam no momento da valorao da famlia e dvidas inexistiam quanto s famlias que mereciam a proteo jurdica e aquelas ignoradas pelo Direito. Fato que o tempo passa e os preconceitos vo sendo paulatinamente esquecidos, restando esquecidos nas brumas do tempo. Do modelo nico de famlia, passa a admisso da pluralidade de modelos familiares. Nesse sentido, inegvel a contribuio da Constituio Federal de 1988.1 Assim, da famlia matrimonial hierarquizada em que o marido exercia a chefia da sociedade conjugal, chega-se na famlia democrtica em que no existe chefia, mas sim uma lgica do afeto e da conversa em busca do melhor interesse do grupo familiar. nesse novo modelo que permite aceitarmos como famlia, superando a noo de entidade familiar, algo obscuro e preconceituoso, a unio estvel (famlia informal), o ncleo composto por um dos pais e seus filhos (famlia monoparental), o ncleo composto por parentes cujo genitor faleceu (famlia anaparental), a famlia composta pelos
1

meus, os seus e os nossos (famlia mosaico), bem como a famlia homoafetiva, ou seja, de pessoas do mesmo sexo (famlia isossexual). Certo que apesar dessa mudana paradigmtica, ainda h questes que desafiam o estudioso do direito e que merecem reflexo. O ponto de partida da presente reflexo o seguinte: no sistema brasileiro, impera o princpio da monogamia. Dessa forma, havendo mais de uma relao com comunho de vidas, em princpio, a primeira protegida e albergada pela lei e a segunda considerada mero concubinato (CC, art. 1.7272), sem qualquer efeito no campo do direito de famlia. O julgado do STF que comentamos trata exatamente de uma situao em que o falecido mantinha convivncia com sua esposa (casamento com toda a solenidade exigida pelo ato), bem como uma unio com outra mulher. Em suma, determinado sujeito que tinha duas unies concomitantes em que ambas a esposa e a companheira requeriam penso do falecido. O interessante do caso em julgamento que o falecido nunca se separou de fato de esposa. Assim era casado de fato e de direito e com a esposa tinha 11 filhos; mas mantinha relao duradoura de 37 anos com outra mulher da qual nasceram 9 filhos (RE 397.762-8/ BA, j. 03/06/2008). de se indagar: teria a mulher com quem o falecido conviveu faticamente por mais de 37 anos direito parte daquela penso previdenciria? De outra forma: pode-se considerar a relao como uma famlia? II O julgado O Relator Ministro Marco Aurlio Mello assim decidiu: certo que o atual Cdigo Civil, versa, ao contrrio do anterior, de 1916, sobre a unio estvel, realidade a

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 2 Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

126

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

consubstanciar o ncleo familiar. Entretanto, na previso, est excepcionada a proteo do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da unio, sendo que se um deles casado, o estado civil deixa de ser bice quando verificada a separao de fato. A regra fruto do texto constitucional e, portanto, no se pode olvidar que, ao falecer, o varo encontrava-se na chefia da famlia oficial, vivendo com a esposa. O que se percebe que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo 37 anos dele surgindo prole numerosa - 9 filhos mas que no surte efeitos jurdicos ante a ilegitimidade, ante o fato de o companheiro ter mantido casamento, com quem contrara npcias e tivera 11 filhos. Abandone-se a tentao de implementar o que poderia ser tido como uma justia salomnica, porquanto a segurana jurdica pressupe respeito s balizas legais, obedincia irrestrita s balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se unio estvel, quando na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do CC Em sentido divergente, o Ministro Carlos Ayres Brito assim entendeu: 12. Minha resposta afirmativa para todas as perguntas. Francamente afirmativa, acrescento, porque a unio estvel se define por excluso do casamento civil e da formao da famlia monoparental. o que sobra dessas duas formataes, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda sem condies jurdicas para tanto. Da ela prpria, Constituio, falar explicitamente de cnjuge ou companheiro no inciso V do seu art. 201, a propsito do direito a penso por porte de segurado da previdncia social geral. Companheiro como situao jurdico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relao domstica de franca estabilidade (unio estvel). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: no h concubinos para a Lei Mais Alta do nosso Pas, porm casais em situao de companheirismo. At porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de filhos concubinrios. Designao pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (6 do art. 227, negritos parte). 13. Com efeito, luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa a formao em si de um novo e duradouro ncleo domstico. A concreta disposio do casal para construir um lar com um subjetivo nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia, pouco importando se um dos parceiros mantm uma concomitante relao sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuzo, pois ao Direito no dado sentir cimes pela parte supostamente trada, sabido que esse rgo chamado corao terra que
3 4

ningum nunca pisou. Ele, corao humano, a se integrar num contexto emprico da mais entranhada privacidade, perante a qual o Ordenamento Jurdico somente pode atuar como instncia protetiva. No censora ou por qualquer modo embaraante (,,,)17. No caso dos presentes autos, o acrdo de que se recorre tem lastro factual comprobatrio da estabilidade da relao de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus, ento segurado da previdncia social. Relao amorosa de que resultou filiao e que fez da companheira uma dependente econmica do seu ento parceiro, de modo a atrair para a resoluo deste litgio o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Pelo que, tambm desconsiderando a relao de casamento civil que o ento segurado mantinha com outra mulher, perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover, como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo. O que fao com as vnias de estilo ao relator do feito, ministro Marco Aurlio.. Os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Crmen LciaAntunes Rocha e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator, sendo que essa orientao prevaleceu. III Famlia ou famlias? No h unanimidade a respeito do conceito de famlia de Brasil e bom que no haja. A diversidade indica que, cada vez mais, se admite famlia como sendo um fato social que se identifica e se protege, respeitando-se a opo sexual, inclusive, de seus integrantes. No julgado em questo, o STF divergiu sobre a existncia de pluralidade de ncleos familiares. Prevaleceu a interpretao em favor do sistema monogmico em que se a suposta companheira sabia que o seu companheiro era casado, e que ele dividia o leito com a esposa, no havendo separao de fato ou de direito, relao de concubinato e no de unio estvel se verifica. Em se tratando de concubinato, nenhum direito tem a concubina3, pois se trata de relao ilcita no protegida pelas regras do direito de famlia. Cabe esclarecer que, com relao aos filhos, quer sejam os 11 advindos do casamento ou os 9 da outra relao, os direitos so idnticos sendo proibida qualquer discriminao por fora do fim da categorizao existente antes da vigncia da Constituio Federal de 19884. Nota-se, ento, se com o Sculo XXI enterrou-se o modelo hierrquico de famlia fortalecendo-se o modelo democrtico; se a unicidade de modelos familiares admitidos por lei caiu por terra para se admitir a pluralidade como algo reconhecido e protegido pelo ordenamento; se a categorizao odiosa dos filhos de acordo com suas origens inconstitucional, certas questes ainda no foram pacificadas e precisam de longo perodo para amadurecimento social e jurdico. Se podemos afirmar que o modelo hierrquico foi abandonado, a anlise histrica do direito de famlia demonstra que a mudana no ocorreu sem resistncias.

Se direito tiver, regido ser pelo direito das obrigaes e depender da prova do esforo comum. Assim, necessria ser a existncia de uma sociedade de fato (Smula 377 do STF). Art. 227, 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao

127

Um exemplo dessa mudana paradigmtica do direito de famlia e da prpria noo de famlia se verifica com relao sociedade conjugal. O Cdigo Civil de 1916 dispunha que ao marido cabia a chefia da sociedade conjugal, ou seja, era dele o poder de deciso quanto aos destinos (a Fortuna dos romanos) da famlia (CC/16, art. 233). A mulher no passava de mera colaboradora. O Projeto de Cdigo Civil de 1965 (PL 3.263/65) dispunha em seu artigo 128 que o casamento estabeleceria, entre os cnjuges, direitos e deveres comuns e prprios. Isso quer dizer que j em 1965 pretendia-se abolir a noo de chefia da sociedade conjugal. Nesse sentido, o art. 132 daquele projeto admitia que a fixao do domiclio do casal dependeria do acordo dos cnjuges; o art. 133 permitia que cada um dos cnjuges exercesse a profisso de sua escolha; e, por fim, o art. 134 obrigava cada cnjuge a concorrer com o sustento da famlia. Na poca, a Cmara dos Deputados chamou o Professor Ebert Viana Chamoun para esclarecer alguns pontos do projeto em questo. Contundente a argumentao desenvolvida pelo ento Deputado Federal Ulysses Guimares, no sentido de resistir mudana que o projeto propunha. Afirmou Ulysses Guimares: O segundo ponto tambm sobre o qual gostaramos de ouvir a opinio do eminente Professor esse: o af de nivelar os cnjuges, marido e mulher. Ao que nos parece, isso acaba com a chefia da sociedade domstico-conjugal. Poderia at admitir que fosse da mulher, mas h que ser de algum, porque todas as organizaes societrias, por mais rudimentares que sejam, sempre tem de haver o chefe5. Parece-me que isso, para inmeros efeitos, traria conseqncias graves em uma rea to importante, qual seja, essa da constituio da famlia. A resposta do Professor Chamoun, por sua nfase, tambm merece nota: Qualquer sociedade, qualquer grupo social tem sua chefia e a existncia de uma chefia conjugal em nada desmerece a mulher e deve realmente ser exercida pelo homem. uma conquista do Cristianismo a chefia da sociedade conjugal. Passados mais de 20 anos do debate em questo, quando da promulgao da Constituio de Federal de 1988, a disposio do art. 226, 5, o assunto estava superado definitivamente: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher6. No menos tormentosa foi a admisso do divrcio no Brasil, que punha fim ao modelo de indissolubilidade do casamento para adotar a possibilidade de sua extino, no apenas pela morte ou anulao. Em 1963, ao apresentar a Memria Justificativa a seu projeto de Cdigo Civil, Orlando Gomes assim afirmava:
5 6

o divrcio a vnculo, conquanto possa parecer melhor para remediar situaes anmalas, que se resolvem entre ns pelo desquite, no pode ser preconizado numa reforma de Cdigo Civil, antes que se elimine o preceito constitucional que no permite. Sobre o tema do divrcio, quando do debate em referente ao Projeto de Cdigo Civil de 1965 (PL 3.263/65), o Deputado Pinheiro Brisolla questionou o Prof. Chamoun: Sua Excelncia acha que foi uma medida feliz da comisso introduzir no Cdigo uma espcie de vlvula para existncia do divrcio em nosso pas, pois permite que o divrcio exista quando haja desconhecimento de pessoas? J existem casos de completa separao em nosso Direito atual, que so os casos de nulidade de casamento. O nosso Cdigo atual j estabelece o desquite, que apenas a separao de corpos e a separao de bens e os casos de nulidade do casamento quando o vnculo se extingue definitivamente. Em razo da tormentosa questo, o Prof. Chamoun se negou a respond-la afirmando: A respeito da questo do divrcio, V. Exa. me permita, gostaria de no me deixar arrastar por ele, e cingir-me exclusivamente s ponderaes de ordem tcnica e cientfica. Esse um problema social, um problema extrajurdico, um problema metajurdico, talvez um problema pr-jurdico, possivelmente. De sorte que peo a V. Ex. mil desculpas por no me pronunciar a esse respeito. Aps tal debate, o Deputado Arruda Cmara apresentou a Emenda de n 9 que pretendia suprimir o divrcio do projeto 3.236/65. Segundo o autor da Emenda, o art. 1197, que cuidava do erro essencial quanto pessoa do cnjuge, deveria ser suprimido, sendo substitudo pelos arts. 218 e 219 do CC/16, pois o mais importante e o mais grave do Projeto, na parte do Direito de Famlia. Busca introduzir o divrcio disfarado ou larvado, na expresso de Barassi. E mais: Trata-se da frmula Anzio de Abreu-Nelson Carneiro, adotada pelo Professor Orlando Gomes, irmo xipfago em idias divorcistas do Sr. Carneiro, e co-autor de um de seus livros, a qual introduz o divrcio na sua pior forma, sem causas determinadas, universal no espao e no tempo, por qualquer qualidade do cnjuge, mesmo irrelevante, anterior ou posterior ao casamento. O Deputado Arruda Cmara, de forma veemente, compila a opinio de diversos juristas que atacam essa forma de divrcio dentre eles Rui Barbosa, Azevedo Marques e Clovis Bevilaqua concluindo seu ataque da seguinte maneira: O prprio Senador Nelson Carneiro, em vrias entrevistas aos jornais O Globo, Dirio da Noite, Folha da Manh de So Paulo, confessa que a frmula de divrcio. No podendo por abaixo o art. 163 da Lei Maior8, no sendo vivel introduzir o divrcio ostensivo, os adeptos do deletrio

Curiosa a frase para algum que 20 anos depois defenderia o movimento de redemocratizao do pas conhecido por Diretas J. Nova ironia do destino, pois o Deputado Ulysses Guimares foi, na qualidade de Presidente do Congresso (eleito em maro de 1987), Presidente da Assemblia Nacional Constituinte e grande artfice da nova Carta, tendo afirmado o seguinte: Foi a maior consagrao da minha vida pblica. No foi um ritual, uma liturgia, foi uma exploso de alegria e felicidade. Site http://www1.folha.uol.com.br/ folha/brasil/ult96u451486.shtml. Acesso em 27 de fevereiro de 2008. 7 Art. 119 Erro essencial - tambm anulvel o casamento quando um dos cnjuges o houver contrado por erro essencial sobre as qualidades do outro, a tal ponto que seu conhecimento ulterior torne intolervel a vida em comum.. 8 O deputado se refere ao art. 163 da Constituio de 1946 que assim dispunha: A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.

128

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

instituto recorrem ao pseudnimo, mscara, ao rtulo falso de anulao de casamento contrado com erro sobre a pessoa, isto , sobre as qualidades do cnjuge. E conclui: Ostensivo ou disfarado, Anzio de Abreu podia pleitelo, sem afronta Constituio que ento no o vedava. O dispositivo inconstitucional, burla, fraude Lei Maior, como acentua o Professor Vicente Rao. Esse preceito da indissolubilidade foi reproduzido pela Constituio de 19679 e s seria alterado pela Emenda Constitucional 9 de 28 de junho de 1977. Em concluso, esses dois importantes e polmicos temas revelam que o direito de famlia sofreu e sofre alteraes paulatinas, no sem um amplo debate e ampla resistncia de setores da sociedade. Assim, a partir da deciso do STF podemos chegar a algumas reflexes. IV Concluses ou reflexes finais. Sendo a monogamia a base do sistema familiar brasileiro, a maioria dos Ministros do STF entendeu que nenhum direito teria a concubina, que durante 37 anos manteve relao afetiva com o de cujus. Curioso notar que a deciso privilegiou o casamento e os direitos dele decorrentes. A esposa que sabia da relao longeva de seu marido e do ncleo familiar paralelo e a ela no se ops foi beneficiada, apenas e to-somente porque sua

relao nascera da celebrao pela autoridade competente. A deciso no puniu a esposa que, sabedora da existncia da concubina, simplesmente quedou-se inerte e deixou o tempo transcorrer. No podemos entender que o conceito jurdico de famlia restou definido a partir do julgamento em questo. E no dizemos isso apenas porque houve divergncia entre os prprios Ministros da Corte. Afirmamos isso em razo da evoluo histrica e da mudana de paradigmas que constantemente sofre a famlia. Conforme demonstramos, questes basilares do direito de famlia se transformaram radicalmente nos ltimos 40 anos. Hoje no se discute mais se a igualdade dos cnjuges significaria a runa da famlia, conforme alegara Ulysses Guimares na dcada de 1960, muito menos se o divrcio ou no um instituto deletrio, como afirmava Arruda Cmara na mesma dcada. Trata-se de premissas do direito de famlia que sequer voltam a debate ou reflexo, pois esto sedimentadas na sociedade. Acertou o STF em excluir aquela mulher com quem o falecido viveu por 37 anos da proteo jurdica pleiteada? Creio que a resposta cabe a cada um dos leitores, j que, sendo a famlia um fato social, emprestamos as palavras do Prof. Chamoun para afirmar que a conceituao de famlia um problema extrajurdico, um problema metajurdico, e pr-jurdico, possivelmente.

Art 167 - A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. 1 - O casamento indissolvel.
9

129

AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execuo da sentena sob a tica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
FABIANO CARVALHO Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor do Curso de Especializao da PUC/SP. Professor Adjunto da FAAP. Advogado e Consultor Jurdico.

Com a publicao da obra Cumprimento e execuo da sentena sob a tica do formalismo-valorativo, de Guilherme Rizzo Amaral, prossegue a tradio dos modelares cursos de direito processual civil da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A leitura da tese desenvolvida por Guilherme Rizzo Amaral revela a sua capacidade escafandrista, porque penetra no fundo dos problemas relacionados reforma do processo de execuo para pr o dedo nas verdadeiras causas, no em meros efeitos com aparncia de causas. Alis, essa caracterstica j havia sido demonstrada nas importantes obras As astreintes e o processo civil e Estudos de direito intertemporal e processo, ambas publicadas pela Livraria do Advogado, nos anos de 2004 e 2007, respectivamente. A exposio e discusso do tema so feitas com clareza e mtodo. O trabalho est dividido em trs partes. Na primeira, foram analisadas duas concepes distintas do processo: o instrumentalismo e o formalismo-valorativo. Na segunda parte, o autor procura definir critrios objetivos para a soluo de conflitos axiolgicos efetividade e segurana - que venham a ocorrer na interpretao e na aplicao das normas do processo. A partir desses pontos, Guilherme Rizzo Amaral expe a sistemtica do cumprimento e execuo das decises judiciais, propondo solues para diversos problemas decorrentes das reformas promovidas pelas Leis ns. 11.232/2005 e 11.382/2006, o que compe a terceira parte do estudo. Assim, para exemplificar: no Captulo III, item 6.3.1.5., o autor trata da no-aplicao da multa na hiptese de devedor destitudo de patrimnio. Na linha de raciocnio de Guilherme Rizzo Amaral, o objetivo da multa de 10%, prevista no art. 475-J do CPC estimular o devedor a cumprir a deciso jurisdicional. Todavia, no possuindo o devedor patrimnio apto a saldar a dvida a multa passaria a constituir mera punio, no pelo inadimplemento da condenao, mas por ter o devedor se colocado em tal posio de insolvncia (...) Adequado, assim, afastar-se a multa de 10% caso o devedor venha a comprovar, no curso do processo, a ausncia de patrimnio apto a saldar o valor
130

da condenao. A alegao de ausncia de patrimnio e o requerimento de afastamento da multa deve, por bvio, partir do devedor, no havendo razo para tal iniciativa ser tomada de ofcio. Enfim, o autor estuda o que est no fundo, em vez de comodamente ater-se anlise superficial das normas e dos institutos processuais. Sua obra um esforo comovente para alcanar o fundo, dentro do escafandro que usa. O que l foi realizado faz Guilherme Rizzo Amaral merecer grande destaque no cenrio jurdico atua

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

ANDRADE e COSTA, Hebe Canuto Boa-Viagem. Elas, as pioneiras do Brasil: a memorvel saga dessas mulheres. So Paulo, Scortecci, 2005.

ENEIDA GONALVES DE MACEDO HADDAD Mestre em Antropologia Social e Doutora em Sociologia pela Universidade de So Paulo- Brasil, docente e pesquisadora.

Elas, as pioneiras do Brasil: a memorvel saga dessas mulheres, obra de autoria de Hebe Canuto Boa-Viagem de Andrade e Costa, lanada no Brasil pela Editora Scortecci, leitura obrigatria a todas as faixas etrias, mesmo aos recm-ingressos no mundo encantado descortinado pelos livros. Escrita com esmero, numa linguagem fluente e simples, a obra desperta o interesse de profissionais de diferentes reas do conhecimento. Reflete o compromisso da autora com os direitos humanos, sua ampla formao nas humanidades - Cincias Sociais, Pedagogia e Direito -, aliada indiscutvel sensibilidade. Artista plstica, Hebe Canuto Boa-Viagem de Andrade e Costa teve obras premiadas no somente no Brasil. O leitor sai enriquecido por conhecer as biografias das pioneiras, acompanhando-as ao longo das mudanas ocorridas na sociedade brasileira, da vida colonial republicana. Isto porque o procedimento adotado pela escritora, apontando o lugar ocupado pela mulher no processo histrico, permite apreender o universo de relaes sociais diferentes e contraditrias em cujo curso ocorreram significativas mudanas. No foi uma pesquisa fcil. O profundo levantamento bibliogrfico, a farta documentao coligida, os cuidadosos critrios de seleo comprovam a seriedade do estudo realizado. A leitura do livro conduz ao nexo entre as condies materiais de vida e Elas, as pioneiras do Brasil, s relaes sociais engendradas no interior de grupos sociais e referidas sociedade inclusiva. Acompanhando a histria das personagens de diferentes categorias e grupos sociais, ficam evidentes os princpios que presidiam a articulao da sociedade brasileira nos diferentes perodos aos quais se refere a obra: Brasil Colnia, Brasil Imperial e Brasil Republicano. O conhecimento das biografias possibilita ainda distinguir como foi possvel a ascenso social de algumas mulheres e, ao mesmo tempo, as foras que dificultavam o caminhar de todas, o peso da dominao. O conhecimento dessas biografias permite, enfim, apreender o significado que a transgresso de valores impostos pela ordem social teve na conquista de alguns direitos.

A estratificao da sociedade aparece no somente atravs das origens diferentes dessas mulheres que deixaram o nome registrado na moldura histrica e na poltica brasileira, como tambm nas relaes sociais e no universo dos questionamentos s representaes sociais predominantes. No Brasil Colnia, juntamente com os homens pobres livres - submetidos ao universo exclusivista dos estamentos senhoriais - e dos escravos, estavam as mulheres criadas para servir e manter uma sociedade forjada num mundo de aparncias que consagrava uma ordem social imaginria.1 Conforme observa a autora, referindo-se ao perodo colonial, mulheres de todas as etnias sofriam assdio sexual at mesmo dos padres. Jovens inexperientes facilmente eram seduzidas pelos falsos pretendentes ao casamento que as raptavam e depois as abandonavam. Quando engravidavam, a maternidade lhes era negada e a criana era entregue a recolhimentos. A famlia, ocultando o produto de um mau passado de uma filha, continuava respeitvel. A mulher pobre quando enganada e abandonada, sem ter condies para criar a criana, buscava abortar ou ento, logo que esta nascia, a entregava casa dos Expostos. Algumas mulheres no aceitaram passivamente as determinaes da ordem instituda, transgrediram as leis e sofreram as consequncias dos seus atos. Concubinato, adultrio, e bigamia eram frequentes no perodo colonial. Muitas mulheres se dedicavam a rituais propiciatrios do amor, a adivinhaes, a benzeduras Isso no era do agrado do Santo Ofcio que as acusa de terem pacto com o diabo. A apresentao das biografias inicia-se com a de Madalena Caramuru, a primeira mulher letrada do Brasil, filha de um nufrago portugus com uma ndia. Em 1561, valendo-se da escrita, manifestou-se contra as prticas desumanas aplicadas aos ndios escravizados. Segundo a autora, Madalena Caramuru foi a precursora na defesa dos direitos humanos no Brasil. Para o Brasil Imperial - perodo que se estendeu de 1822 a 1889, quando foi proclamada a Repblica a autora contemplou muitas biografias de mulheres atuantes. A passagem da sociedade brasileira de colnia a imprio ocorreu sob o peso de uma tradio cvica por demais

FRANCO, Homens livres na ordem escravocrata. 4 ed. So Paulo, Fundao Editora da UNESP, 1997.

131

negativa: a populao era majoritariamente analfabeta, a sociedade escravocrata, o Estado absolutista. Conforme a Constituio Brasileira de 1824, outorgada por D Pedro I, o Estado deveria garantir educao para todos, conquanto os currculos oferecidos devessem ser diferenciados para as mulheres que destaca a autora - no precisavam ser instrudas e sim educadas para melhor exercerem suas funes de esposa e me. () As famlias economicamente bem situadas viram a educao feminina como um recurso para conseguirem um bom casamento para as filhas. As moas passaram a aprender outros idiomas, msica e pintura. As crescentes reivindicaes das mulheres europias por uma educao de melhor qualidade, liberdade de expresso, realizao profissional etc., ecoaram no Brasil Imperial. Em 1879, com a Reforma Educacional, as brasileiras conquistaram o direito de acesso s universidades do pas. Rita Lobato foi a primeira mdica a se formar no Brasil, explica Hebe C. B. de Andrade e Costa. Dentre outras, foram resgatadas as biografias das pioneiras na enfermagem, no movimento feminista, nas rebelies de escravos, no teatro, na composio, nas campanhas para a educao sexual da mulher, no jornalismo, etc.. A atuao de algumas mulheres estendeu-se ao perodo republicano. No mbito das imensas carncias que caracterizam a sociedade brasileira, vm ocorrendo conquistas ao longo do Brasil Repblica. Elas, as pioneiras do Brasil: a memorvel saga dessas mulheres registra a biografia da brasileira Carlota Pereira de Queiroz, primeira deputada federal do Brasil e da Amrica Latina, eleita em 1934;

de cantoras do rdio que, enfrentando os preconceitos da poca, se impuseram nacional e at internacionalmente; de mulheres perseguidas durante o perodo ditatorial que vigorou de 1937 a 1945; de talentos no universo da literatura, da medicina, da psicologia, da poltica, das artes, das cincias, da justia A autora destaca o papel de Bertha Maria Jlia Lutz, lder feminista e poltica, na defesa dos direitos da mulher: fez constantes gestes na OIT (Organizao Internacional do Trabalho) buscando sempre solues para a causa da mulher. () No ano de 1975, Ano Internacional da Mulher, estabelecido pela ONU, o governo brasileiro convidou Bertha para integrar a delegao do pas no primeiro Congresso Internacional da Mulher, realizado na capital do Mxico. Este foi seu ltimo ato pblico em defesa da condio feminina. Atualmente, no Brasil, trabalhadores, livres e semilivres, de ambos os sexos, batalham por seus direitos. A desigualdade social imensa, atingindo majoritariamente negros, crianas e mulheres. Apesar do significativo papel que o movimento feminista vem desempenhando na construo de novas experincias de cidadania, as mulheres continuam recebendo salrios inferiores, assumindo maiores responsabilidades familiares, constituindo minoria em todas as instncias do poder poltico, sendo objeto de violncia domstica e discriminao. Mais uma qualidade deve ser acrescentada obra de Hebe C. B. de Andrade e Costa: revelar o compasso vagaroso das conquistas na sociedade brasileira, marcada por uma histria lenta, uma histria sempre por fazer.2

Bibliografia
FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens livres na ordem escravocrata. 4 ed. So Paulo, Fundao Editora da UNESP, 1997. MARTINS. Jos de Souza. O poder do atraso. Ensaios de sociologia da histria lenta. So Paulo: Hucitec, 1994.

De fato, a histria da sociedade brasileira tem sido uma histria inacabada, uma histria que no se conclui, uma histria que no chega ao fim de perodos definidos, de transformaes concludas, No uma histria que se faz. uma histria sempre por fazer. MARTINS. O poder do atraso. Ensaios de sociologia da histria lenta. So Paulo: Hucitec, 1994.
2

132

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

A sociedade de castas da ndia: do passado ao futuro incerto

MARIANA DE ALMEIDA PRADO COSTA Estudante de Direito da Fundao Armando lvares Penteado. Professora orientadora: Dra. Eneida G. de Macedo Haddad

Resumo: O presente estudo tem por objetivo de apresentar um histrico panormico sobre a origem da formao da estrutura social orientada em castas na ndia dentro do hindusmo. Inicialmente, apontam-se as diferenas conceituais entre a casta e a classe social. Pontua-se o sacrifcio dentro do hindusmo adstrito ao bramanismo, fundamental para compreender o fortalecimento da casta mais alta da sociedade e suas implicaes. A abertura da economia e a adoo da Constituio Republicana, em 1950, que abarcam princpios prprios das conquistas ocidentais fazem surgir reaes populares de expresso nacional contra a igualdade jurdica. Culmina nas polticas afirmativas que buscam concretizar o princpio da igualdade entre as diversas castas. Por fim, haver uma concluso sobre a adeso da igualdade jurdica e as transformaes pelas quais a estrutura social vem passando com o surgimento de uma nova configurao estrutural. Palavras-Chave: Sociedade de castas; desigualdade jurdica; direitos fundamentais ocidentais; polticas afirmativas.

1 Consideraes Preliminares A pesquisa desenvolvida versa sobre a ndia e tem como fundamento sua perspectiva histrica. por meio de tal retorno aos remotos e to longnquos precedentes que se conhecem as motivaes instituidoras da configurao hodierna na qual se comporta o sistema social indiano e que, dado o intercmbio com o ocidente, sofrem profundas transformaes. O interesse pelo tema , primeiramente, de natureza pessoal, pelo grau de importncia que tem ele em nossos dias, afinal, protagoniza-se um momento em que a ateno se volta diretamente ao oriente por inmeras razes, dentre as quais sua insero em p de igualdade competitiva, ainda que tardia, no mercado real mundial de bens, servios e idias e tambm no mercado financeiro. Elemento formador dos laos sociais da sociedade indiana, a estruturao em casta embate de grandes questionamentos, tendo por razes conciliar o atual entrosamento global entre os pases, no qual por meio da unidade de Declaraes solenes, cuja origem ocidental, tornara uniformes instrumentos jurdicos garantistas da dignidade da pessoa humana, porm em diferentes contextos, observam-se diferentes consequncias. Atualmente, os late commers1, China e a ndia, tm causado uma srie de estudos focalizados na tentativa de
1

entendimento destes povos como imperativo s evidentes possibilidades comerciais. Encontram-se com facilidade reflexes em textos de lngua inglesa, no entanto, carentes so os mesmos no Brasil. totalmente embevecida por essa imensa riqueza que me dedico a este trabalho. Dedico este trabalho s pessoas mais importantes da minha vida: meu pai, incorporao de um aspecto prtico raro, pois aliados extrema sensibilidade e aguada inteligncia perspicaz. para mim fonte de incansvel inspirao. E minha me, que sempre congregou as qualidades da tolerncia, da compreenso e do cultivo harmonia, a minha eterna gratido. Dedico tambm querida professora, amiga, companheira dessa empreitada: Eneida. 1.1 Introduo ndia: pas de proporo geogrfica continental e singularidades incomuns. Nao2 em processo de construo onde convivem, lado a lado, a tradio milenar - caracterizada por sua complexa sobreposio religiosa, social e cultural -, uma sociedade moderna que sofre profundas modificaes nos seus valores culturais que outrora fundamentaram os princpios orientadores da vida do indiano.

Os governos desses dois pases empenham-se h algum tempo (a China desde 1979 e a ndia desde 1991) na mudana para uma economia mais aberta, internacionalmente ativa e orientada para o mercado. In: SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo: Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.p. 59. 2 Certamente, a ndia no uma nao com convices de identidade nacional duras como diamante, nas quais outros pases se inspirem. Ela no constitui sequer uma nica civilizao. Ao contrrio, formada por diversas civilizaes em diferentes estgios de desenvolvimento, que coexistem a despeito de suas contradies. In: MEHTA, Gita. Escadas e Serpentes: um olhar sobre a ndia moderna. So Paulo: Companhia das Letras, 1998, p.28.

133

Vive-se um momento curial na histria da ndia. Um momento em que os valores ocidentais penetram no emaranhado cultural de tal forma que estremecem os valores milenares arraigados na formao do ser indiano. ndia: lugar onde convivem cristos3 e muulmanos, budistas e hindustas, jainistas e sikitistas. Formada por uma maioria de hindus, com uma populao imensamente jovem (em 2015 ter 50% de sua populao com menos de 20 anos). Detm o maior ndice de Phd do mundo (com 300 mil; China 200 mil e EUA 60 mil.) e por isso, a mais elevada produtividade cientfica do planeta, alm de trs milhes de cientistas. Atualmente est sofrendo o fenmeno da reverso de crebros ocorrido nos anos 70 e 80 em razo do crescimento que ficou conhecido como taxa de crescimento hindu4. Possui o maior complexo de estdios de filmagem do mundo. onde se encontram tambm mais de 300 milhes de miserveis5 e uma classe mdia de 150 milhes de pessoas. Atualmente na ndia h mais bilionrios do que na Frana e na Inglaterra.6 A presente pesquisa orientou-se na busca das origens desse sistema social pelas descries de autores do sculo XIX que emergiram na histria milenar indiana em um perodo da existncia humana, ainda neoltico. Paleontlogos europeus que por seu interesse secular, dada as inmeras incurses realizadas ao subcontinente indiano, desde Alexandre o Grande7, tm na ndia enorme fonte de atratividade. Despertou, no incio do sculo XX, a curiosidade do povo norte-americano, surgindo inclusive parcerias entre universidades americanas e o governo local indiano e paquistans (programas americanos de 1986, iniciado em Harappa pelos professores George F. Dales e o Dr. J. M. Kenoyer, e o projeto HARP Harappa Archaeological Research Project Universidade da Califrnia-Berkeley, parceria com o governo paquistans), so alguns exemplos. Atualmente, pases desenvolvidos tm transferido suas plantas produtivas para a ndia, principalmente para o
3

desenvolvimento de tecnologias da informao. Cap. I - Um pouco de Histria: da Civilizao IndusSaraswat sociedade de castas Hlio Jaguaribe acautela especificamente sobre a introduo civilizao indiana. Lembra da importncia em perceber os limites da perspectiva com que se v a ndia, uma vez que essa perspectiva foi determinada por ideologias nacionalistas ocidentais e confisses religiosas. Contnuas expedies iniciaram trabalhos de escavaes no incio do sculo passado com o intuito de encontrar dados que possibilitassem maior segurana de informaes e, assim, culminar no vislumbre do que potencialmente foi o germe da civilizao indiana8. Harappa e Mohendo-Daro9, civilizaes pr-vdicas, descobertas com alto desenvolvimento, so exemplos. H muitas outras, como o caso de Kalinbangan, Lothal, Chanhudaro. Essas cidades atualmente esto no territrio do Paquisto10, antigo Baluquisto Oriental. Foi nessa regio onde surgiu a civilizao Harappiana ou tambm conhecida como Indus-Saraswat. As cidades de Mohendo-Daro e Harappa foram exemplos que deixaram muitos materiais aos arquelogos. Essas duas grandes cidades tinham uma distncia de 590 quilmetros entre si. Especula-se que ambas as cidades tenham vivido simultaneamente e devido ao seu tamanho, presume-se que tenham sido as capitais de suas provncias. As escavaes arqueolgicas trouxeram luz uma cidade do tamanho de Stanford, na Califrnia, datada de meados do stimo milnio a.C. Essa antiga cidade neoltica foi batizada de Mehrgarh11 pelos arquelogos12. Prefigurou de diversas maneiras a civilizao urbana que depois se constituiu ao longo dos dois grandes rios da ndia norteocidental: o Indo e, a leste dele, o Saraswat, j seco.13 Mehrgarh estendia-se por uma rea de mais ou menos

Hindusta: 82% da populao. Jainistas: 3,5 milhes. Muulmanos: 100 milhes. Cristos: 2,5 milhes. Sikhs: 20 milhes. Minoria de budistas, e ainda, 100 mil persas descendentes dos antigos seguidores de Zoroastro, alm das Tribos Relacionadas, assim denominadas pela atual Constituio. 4 Teve crescimento econmico entre os anos 50 a 80 de 3,7% a.a. Termo cunhado pelo professor Raj Krishna, da Delhi School of Economics. 5 ndice de Gini = 0.32 Brasil 0.59 A parcela da populao vivendo abaixo da linha da misria reduziu-se de 55% em 74, para 26% em 2000, mas ainda tem 300 milhes de pobres. In: www. bndes,gov.br - A Economia Indiana no Perodo 1950-2004 da Estagnao ao Crescimento Acelerado: Lies para o Brasil?Rio de Janeiro, 2006. Consulta realizada em 07.02.06. Segundo a Onu miservel quem vive com at 1 dlar por dia. 6 Advindo as Indstrias farmacuticas, de biotecnologia, das telecomunicaes, informtica e outras. Setores que passaram pela reforma liberalizante em primeiro lugar dentro dos planos qinqenais de desenvolvimento. 7 Em 326 a.C., Alexandre, o Grande, invadiu a ndia e conquistou a regio noroeste. Quando Alexandre e seus exrcitos deixaram a ndia em 325 a.C., alguns de seus generais permaneceram como strapas (governantes) das terras conquistadas. Os exrcitos indianos logo obrigaram a maioria deles a abandonar o pas. Os poucos que ficaram tornaram-se oficiais nos governos dos reis indianos. In: Enciclopdia Delta Universal; Pg 4210. As crnicas indianas, por outro lado, no mencionam a breve estada de Alexandre, o Grande (...). In: Naes do Mundo, pg. 68. 8 In 1922-1927 large scale excavations at Mohenjo-daro were carried out by R. D. Banarjee and continued by M. S. Vats and K. N. Dikshit under the direction of Sir John Marshall. E. J. H. MacKay carried out further excavations from 1927 to 1931. Sir Mortimer Wheeler made small excavations in 1950. In: http://www.mnsu.edu/emuseum/archaeology/sites/middle_east/mohenjo_daro.html consulta realizada em 14.02.2006 9 The Indus Valley, or Harrapan, civilization was discovered in 1920-21 when engraved seals were discovered near present-day Sahiwal in Pakistani Punjab at a place called Harappa. Excavations at Mohenjodaro in Sind discovered the buried remains of a civilization with a pictographic script. This civilization extended to the Yamuna along the bed of the river Ghaggar in Rajhastan, Gujrat and up to the mouths of the rivers Narbada and Tapati. Most of the major sites of this civilization are in Pakistan. In: http://www.saxakali.com/COLOR_ASP/harappa.htm consulta realizada em 14.02.2006 10 As escavaes so conduzidas em colaborao com o Departamento de Arqueologia e Museus do Governo do Paquisto. Regio deste pas que teve a sua criao atravs das reivindicaes da Liga Muulmana por meio de seu porta voz Muhammad Ali Jinnah, que culminou com a guerra indo-paquistanesa a partir de 1965. Antes territrio indiano, a onde se que se encontram as escavaes das cidades de Harappa e Mohenjo-daro. 11 Mehrgarh mostrou-se como uma unidade de um processo de integrao, no entanto, Piggott e Wheeler que descreveram o perodo acermico (antes da cermica cozida) e as culturas calcolticas (do cobre), como sendo descontinuas e autnomas, num processo de superposio cultural de povos que no possuram conexo entre si. In: Pedro Kupfer, www.yoga.pro.br 21.02.06 Tese refutada e obsoleta. 12 Existe um continuum biolgico, com muitas das mesmas variveis morfomtricas encontradas ainda hoje nas populaes do Sindh e do Punjab. Isto permite sustentar o conceito de continuidade e no o de deslocamento. In: Pedro Kupfer, www.yoga.pro.br consulta realizada em 21.02.06 13 FEUERSTEIN, Georg. A Tradio do Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. pg 102. Outro dado que no ponto pacfico exemplificado por Pedro Kupfer: A recente descoberta da cidade de Mehrgarh, cujas origens remontam ao perodo entre 8215 e 7215 a.C.,In: Pedro Kupfer, www.yoga.pro.br consulta realizada em 21.02.06

134

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

750.000 quilmetros quadrados rea maior do que a do Texas, o segundo maior Estado dos Estados Unidos. A estrutura social chegara a hospedar 20.000 pessoas, mas h quem diga 35.000. A construo de suas habitaes e a infra-estrutura sanitria pblica eram impressionantes, ultrapassando at mesmo a Mesopotmia e o Egito14 e antecipando a exuberncia de Roma, com monumentais edificaes. Revelaram tambm um grande nmero de salas de banho, edifcios de at trs andares, em sua maioria sem janelas, eram feitos de tijolos cozidos no forno, alm de um sofisticado sistema de drenagem e esgoto, e lugares especficos para o acmulo de lixo, coisa que se supunha desconhecida na poca pr-romana. A manufatura de matria-prima como a pedra gata, a utilizao de cermicas, conchas marinhas e a construo de enormes depsitos para a guarda de cereais so alguns dos elementos que tm impressionado os arquelogos, pois indicam uma organizao poltica e social sem paralelo nessa poca15. Seja pelos estudos do antroplogo norte-americano da Universidade de Winsconsin-Madison, Jonathan M. Kenoyer, que prope a diviso em cinco perodos da civilizao Harappiana, nos proporcionando melhor entendimento sobre sua expanso. Esta comeara com pequenas propriedades prximas ao rio Ravi, permitindo a agricultura, pesca e caa, e crescendo em vila, tornou-se uma cidade ocupada com vinte e cinco hectares, at chegar, aps transcorridos 200 anos, a ser uma das maiores cidades da Civilizao do Vale do Indo, crescendo 150 hectares16. Seja pelos estudos de Gregory L. Possehl, que sistematizou a historiografia dessa civilizao atravs da criao de trs fases: pr-urbana, urbana e ps-urbana17. Nesses estudos demonstra-se a preocupao em entender o que foi essa civilizao, como viveu, qual o modelo de produo que utilizava, como se organizava politicamente e tantas outras questes, uma vez ter sido ela o germe do que viria a ser a civilizao indiana. A civilizao vdica18 do Indo-Saraswat no somente a mais antiga do planeta, era tambm a maior civilizao da
14

alta antiguidade, muito maior do que a Sumria, a Assria e o Egito juntos. Supe-se que as pessoas que habitavam Harappa usavam a linguagem dravdica19, mas pelo fato de apenas parte desta lngua ter sido decifrada (Dr. Nalwar Jha, 1996), h enormes lacunas em aberto. H estudos que apontam para a visualizao de uma civilizao pacfica, contudo ainda no confirmada, alm de apontar para a inexistncia de uma estrutura hierrquica social. Segundo o pesquisador J.M. Kenoyer, no foram identificadas estruturas de uma centralizao espiritual e poltica, como templos, palcios ou escritrios reais. Interessante as concluses das escavaes, que sugerem no ter indivduo ou mesmo qualquer dinastia, dominado essas cidades por muito tempo, e sim, o que parece ter ocorrido, o controle por alguns grupos da elite que competiam pela governana. No entanto, h sinais da existncia de uma autoridade central forte, que estudos apontam como certo de possuir natureza sacerdotal. Por volta de 1500 a.C., essa civilizao sofreu um colapso e ento surge na literatura o ariano. aqui onde se encontra a grande celeuma quanto origem do povo indiano, o germe j se sabe, advm da civilizao IndusSaraswat. Por sua imensa contribuio ao gnero humano na formao tanto dos europeus como dos americanos, os arianos so retratados por uma imensa falta de convergncia nas concluses de estudos. A existncia de arquelogos e historiadores do incio do sculo XIX sustentando teses que arquelogos e historiadores do sculo XX, quando nos stios de escavao, fizeram descobertas e renovaram quando no, refutaram as teses levantadas por estes primeiros historiadores,20 (Sir Marshall, 1922; Sir Mortimer Wheeler, 1950; Dr. Nalwar Jha, 1996; Dr. S.P. Gupta, S.R. Rao, 1980), traz um elemento adicional a j complexa temtica. H a tese de que o declnio dessa primeira civilizao se dera pela chegada e violenta invaso dos povos arianos,

Foram encontrados tmulos e objetos de coralina no Egito, pedra originria da regio onde encontra-se a civilizao Indus-Saraswati. Alm disso, o Sulba-Sutra, tratado que traz a base tecnolgica dessa civilizao, foi por A. Siedenber (matemtico e historiador), atravs de seu estudo que levou mais de 20 anos, demonstrado que os sistemas matemticos egpcios e babilnicos se inspiraram nesse tratado. E que portanto, o movimento civilizatrio se deu da ndia para o Oriente Prximo e no o inverso. 15 Novas evidncias mostram-nos que os habitantes de Mehrgarh foram os primeiros em criar gado na sia Ocidental, alm de cultivar cevada, trabalhar o cobre, comerciar com regies vizinhas e produzir cermica. In: Pedro Kupfer, www.yoga.pro.br consulta realizada em 21.02.06 16 Jonathan M. Kenoyer . Trade and techonology of the Indus Valley: new insights from Harappa, Pakistan.. Pg 266. 17 Revolution in the Urban Revolution: The emergence os Indus Urbanization publicado na revista Annual Review Antropology 1990, pg 266. Gregory L/ Passehl. 18 Era vdica (4500 2500 a.C.) esgotamento do rio Saraswat e guerra narrada no Mahbhrata criao dos Vedas. In: FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga histria, literatura, filosofia e prtica. So Paulo: Pensamento, p.101. 19 Dr. Nalwar Jha em 1996 decifrou parte da escrita do Indus, concluindo pertencer famlia do snscrito vdico. 20 Em seu livro The Indus-Saraswati Civilization, o Dr. S.P. Gupta defere o golpe de graa contra a tese do seu mestre, o arquelogo ingls Sir Mortimer Wheeler, que sustentava que o movimento civilizatrio se deu a partir da Mesopotmia. Gupta demonstra, atravs do estudo da evoluo dos assentamentos comerciais, que foi exatamente ao contrrio: este movimento se deu de leste para oeste. Kupfer, Pedro, www.yoga.pro.br consulta realizada em 21.02.06. Dr. S.P. Gupta arqueologista indiano e historiador, fez diversos estudos sobre o Vale do Indus e o Sul da sia, e concluiu que a Mesopotmia e o Egito so tributrios da cultura do Indus. Ele presidente da Sociedade Indiana de Arqueologia em Nova Delhi e j venceu o prmio Mortimer Wheeler Prize. 21 Sir Marshall e Sir M. Wheeler defenderam a tese do massacre e Wheeler encontrou trinta esqueletos em diversas partes da cidade, em pequenos grupos de seis ou menos, e concluiu que teria havido um massacre das populaes nativas, pois os corpos apareciam desajeitadamente jogados no cho. E anos recentes, os arquelogos K.A. Kennedy e G.F. Dales provaram com total certeza que os investigadores acima mencionados erraram ao interpretar a causa das mortes no assim chamado massacre. A explicao proposta para a apario dos corpos em posies incomuns que se trata de vitimas de sbitas e violentas inundaes produzidas pelo aumento do nvel das guas do Indus. Essas pessoas, surpreendidas pela inundao, no teriam tido tempo de fugir. Tambm ficou provado que as referidas vitimas pertenceram a pelo menos trs diferentes perodos da histria da cidade. In: Pedro Kupfer, www.yoga.pro.br consulta realizada em 21.02.06 22 Estudiosos ocidentais e indianos enfatizavam a descontinuidade como fator da evoluo cultural da ndia. Afirmavam, em particular, a ocorrncia de um embate entre a civilizao do Vale do Indo e a cultura ariana vdica, que imaginavam ter-se originado fora da ndia. In: FEUERSTEIN, Georg. A Tradio do Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. Pedro Kupfer complementa: Com o descobrimento na dcada de 80 das cidades de Dwraka e Bet Dwraka pelo arquelogo S.R. Rao e o Instituto de Oceanografia da ndia, submersas no mar Arbico frente costa de Gujarat, demonstram a continuidade da cultura harappiana, elucidando o que se chamou de idade escura da histria da ndia, aquele longo perodo que transcorreu entre o desaparecimento das cidades do Indus e a chegada dos primeiros visitantes gregos. In: KUPFER, Pedro, www.yoga,pro.br consulta realizada em 21.02.06

135

cruzando os desfiladeiros do Hindu Kunh, no noroeste, e atravessando o Afeganisto at chegarem ao vale do Indus. Tese obsoleta e defendida pelo antroplogo alemo Max Mller dentre outros (Sir Marshall, 1922; Sir M. Wheeler21,1950 e mesmo indianos22). Contudo, vem sendo reforada a tese, em posio diametralmente oposta, da existncia de enormes dificuldades na agricultura em razo do solo pela mudana do curso do rio Indo, forando o deslocamento desse povo em direo s margens do rio Ganges. O catastrfico esgotamento do rio Saraswat, em cujas margens assentava-se essa civilizao, defendida tambm como tese do deslocamento s margens do rio Ganges. com o deslocamento s margens gangticas, cujos motivos ainda permanecem incertos, seja pela mudana climtica, reconhecida pelo satlite Landsat (satlite de observao terrestre que registra a radiao eletromagntica refletida pela Terra), que revela trs mudanas metereolgicas e geomorfolgicas, que poderiam ter provocado as inundaes na bacia do Indo. Seja pela seca, que os paleontobotnicos demonstraram que o perodo que marcou o fim da civilizao do vale do rio Indus coincidiu com uma fase de secas rigorosas que durou de 300 a 700 anos, esgotando o rio Saraswat23 por volta de 1900 a.C. O fato que a tese do deslocamento pela chegada dos arianos e o massacre do povo que l vivia, no mais encontra respaldo e tampouco defensores nos dias de hoje. A partir dos descobrimentos e tradues de parte do alfabeto dos dravidianos, em 1996, por Dr. Nelwar Jha e escavaes arqueolgicas em stios recm descobertos um nmero cada vez maior de pesquisadores se prontificam a considerar essa civilizao como uma criao dos prprios arianos vdicos. Refutam a tese da invaso ariana e o massacre dos dravidianos, pois antes, crem ser a civilizao do Indus-Saraswat a mesma das tribos vdicoariana. Portanto, os arianos, que falavam o snscrito e compuseram os Vedas, no eram nmades primitivos que vieram de fora da ndia. Dados mostram que eles eram verdadeiros filhos do solo indiano que estavam presentes na ndia concomitantemente civilizao do Indo e, portanto, eram eles e os arianos, um nico e mesmo povo. Segue, abaixo a cronologia dos perodos reconhecidos pela historiografia indiana e que sistematiza o entendimento de sua histria, lembrando, porm que ela no segura, visto que a histria um processo contnuo. 1. ERA PR-VDICA (6500 4500 a.C.) Mehrgarh
23 24

Civilizao Indus-Saraswat. 2. ERA VDICA (4500 2500 a.C.) esgotamento do rio Saraswat e guerra narrada no Mahbhrata. Criao dos Vedas. 3. ERA BRAHMNICA (2500 1500 a.C.) deslocamento para as margens do Rio Ganges. Mudanas na estrutura social: classe sacerdotal se torna uma elite altamente especializada, dominando a cultura e religio vdicas. 4. ERA PS-VDICA OU UPANISHDICA (1500 1000 a.C.) introduo do tema sacrifcio. Surgimento do Budismo e do Jainismo. 5. ERA PR-CLSSICA OU PICA (1000 100 a.C.) o Mahbharata tal como conhecemos atualmente, foi criado neste perodo, ainda que o ncleo dessa narrativa esteja na era vdica. pela importncia dessa epopia que este perodo chamado de Era pica. 6. ERA CLSSICA (100 a.C. 500 d.C.) composio dos Yoga-Stras de Patnjali. 7. ERA TNTRICA/PURNICA (500 1300 d.C.) 8. ERA SECTRIA (1300 1700 d.C.) 9. ERA MODERNA (1700 POCA ATUAL) presena poltica das naes europias.24 Devido a esse deslocamento s frteis margens gangticas, Feuerstein atribui que as condies ambientais das novas reas de assentamento teriam provocado mudanas no sistema social que foi se tornando cada vez mais complexo. No perodo Brahmnico25 a classe sacerdotal transformase numa elite profissional altamente especializada. Com a retirada dos gregos em 325 a.C., Chandragupta Maurya estabeleceu um imprio que ia do noroeste montanhoso at a baa de Bengala. Este foi o primeiro imprio que incluindo o Baluquisto, tornou-se o monarca mais poderoso da ndia setentrional. A dinastia Maurya unificou o norte da ndia e seu mais clebre monarca: soka, adotou o budismo aps empreender a conquista sangrenta de Orissa. Chandragupta e seus sucessores construram um Estado altamente organizado e o principal motivo pelo qual e por que Chandragupta tem interesse devido a seu conselheiro e primeiro-ministro (kautilya).26 O termo kautilya significa diplomata. Chanakya Pandita foi o principal kautilya do imprio Maurya. dele a autoria do texto Arthashastra, o primeiro tratado de cincia poltica em todo o mundo, alm do Niti Shastra, cdigo de tica. A obra de Chanakya Pandita tem sido comparada ao Prncipe, de Maquiavel27. Aps o Imprio Maurya, com a morte de soka, o imprio no subsistiu e assim, quase seiscentos anos aps

Helio Jaguaribe. Um Estudo crtico da Histria. So Paulo, Paz e Terra, 2001. Traduo de Srgio Bath. P. 16. FUERSTEIN, Goerg. A Tradio do Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. So Paulo: Pensamento, p.101. 25 As especulaes teolgico-mitolgicas e as ocupaes rituais dos sacerdotes consubstanciaram-se na literatura dos Brhmanas, que em geral d nome a este perodo. In: FEUERSTEIN, Georg. A Tradio do Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. 26 Para a redao da atual Constituio da Republica Indiana o Dr. Ambedkar dispunha, alm das constituies do mundo ocidental, da grande obra indiana sobre a cincia do governo o Arthya Shastra -, atribudo a Kautilya, ministro da corte do imprio murya. 27 Nasceu em Florena - terra de Dante - em 3 de maio de 1469. Nicclo Maquiavelli.

136

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

o fim deste Imprio, outra grande dinastia se estabeleceu naquela regio. Fundado no sculo IV d.C., o imprio dos reis da dinastia Gupta abarcou toda a largura do subcontinente, do Punjab a Bengala. Embora nunca chegasse to ao sul como o imprio de Asoka, compensou suas dimenses mais modestas com o fato de liderar um grande florescimento da cultura indiana. Arte, filosofia e cincia particularmente a matemtica atingiram altos nveis. O perodo gupta tornou-se a idade de ouro, com o renascimento da cultura snscrita. Paralelo ao perodo do imprio gupta, outra grande civilizao desenvolveu-se no sul da ndia.29 Eram os Andhras, os Pallavas, alm de outras dinastias hindubudistas. Aps Chandragupta, o esplendor do domnio gupta se reduziu, no entanto, governantes usando o nome Gupta permaneceram no poder em Magadha, at o oitavo sculo. A estrutura de castas, entendida como organizao interna do modus operandi e vivendi dessa sociedade, no tanto com o universo externo, mas no trato de cada indiano com seu semelhante indiano, fundamentada pela filosofia religiosa e forjada pelos argumentos do dharma pela imposio do Bramanismo em seus primrdios pela classe sacerdotal. Teve, posterior ao perodo vdico, a efetiva transformao em uma elite profissional. Esse perodo, conhecido como Brahmnico, compreende o intervalo de 2500 a 1500 a.C., de suma importncia para a pesquisa. Nesse perodo os Brmanes extraram do Vedismo uma religio destinada a justificar o lugar ocupado por eles no primeiro plano da sociedade. Esses sacerdotes aumentaram seu poder na medida em que os rituais de sacrifcios cresciam em importncia e utilizando-se dos requisitos mgico-religiosos, a execuo dos sacrifcios provocou a especializao dessa classe: a sacerdotal. O Vedismo tem sua idia central no valor do sacrifcio. Seja o sacrifcio que permite satisfazer os desejos humanos da sobrevivncia, da longevidade, da riqueza, da descendncia e de outros, celebrado pelos sacerdotes. A transio das caractersticas vdicas para as caractersticas hindus ocorre com o Brhmanismo. nesse perodo que a classe sacerdotal transforma-se numa elite profissional. Essa elite viu aumentar a sua autoridade medida que os rituais de sacrifcios cresciam em importncia como condio para preservar a ordem social e cosmolgica. A importncia desse retrospecto histrico est em buscar o
28

momento onde encontramos a primeira expresso registrada pela historiografia da existncia estrutural da sociedade em castas. Foi no imprio gupta que a encontramos como uma das caractersticas mais preeminentes deste imprio. a) O Hindusmo Os Vedas a fonte origem da civilizao indiana no sentido de que criou as ideias estruturais da religio, da filosofia, da poltica e da sociedade. A filosofia hindu compreende os mesmos campos de investigao racional que tm ocupado os filsofos ocidentais desde a poca de Scrates a saber: a ontologia - que trata das categorias da existncia; a epistemologia - que trata dos processos de conhecimento mediante os quais chegamos a conhecer o que h na realidade; a lgica - que define as regras ao pensamento racional; a tica - que examina criticamente os fundamentos filosficos da ao; a esttica - que procura compreender a beleza.30 As seis principais escolas que a ortodoxia hindu reconhece como pontos de vista vlidos no contexto da revelao vdica so as seguintes: a) Prva-Mmms: Apresenta uma filosofia do ritualismo sacrificial. Seu ponto focal o conceito de dharma ou virtude, na medida em que esta afeta o destino religioso ou espiritual do indivduo. Tem como premissa que o ser humano intrinsecamente ativo e a ao determina a qualidade da existncia humana tanto nesta encarnao quanto nas encarnaes futuras.31 O objetivo da vida moral a melhora da qualidade da existncia da pessoa no presente, depois da morte e nas futuras encarnaes. Portanto, diretamente conectado ao conceito de karma. b) Uttara-Mmms ou Vednta: a metafsica no dual exposta especialmente nos Upanishads. Evoluiu a partir da interpretao das duas pores posteriores da revelao vdica: os ranyakas (tratados compostos por eremitas da floresta) e os Upanishads (textos gnsticos e esotricos compostos por sbios inspirados).32 Os textos so: Upanishads - so mais de duzentos nmeros;33 Bhagavad-Gt - tem o status sagrado de um Upanishads e pode ter sido posto por escrito entre 600 e 500 a.C.; Vednta - ou Brahma-Stra de Bdaryana (c. de 200 d.C.) -

Coleo: Naes do Mundo. Rio de Janeiro: Abril Livros, 1987. p. 69. Mas o Imprio Gupta durou pouco mais de duzentos anos. No sculo V, a ndia sucumbiu s hordas brbaras da sia central e ingressou num perodo to turbulento quanto o da simultnea Baixa Idade Mdia europia. 29 Enciclopdia Delta Universal. pg 4211. 30 FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. So Paulo: Pensamento, p.113. 31 Idem, ibidem. 32 FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. So Paulo: Pensamento, p.115. 33 Os Upanixades contm muitos dos temas essenciais do pensamento indiano, que acompanham e influenciam toda a histria da ndia. In: JAGUARIBE, Helio. Um Estudo crtico da Histria. So Paulo, Paz e Terra, Traduo de Srgio Bath, p. 68. 2001 34 FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. So Paulo: Pensamento, p.115. Suas tradies orais eram no s altamente articuladas como deixaram uma marca permanente no conjunto da cultura indiana notadamente a prtica da diviso social em trs classes, encontradas nas tradies de todas as tribos que falavam um idioma indo-europeu, o qual continuou vivo na ndia mais firmemente do que em qualquer outro lugar. In: JAGUARIBE, Helio. Um Estudo crtico da Histria. So Paulo, Paz e Terra, Traduo de Srgio Bath, p 17. 2001

137

sistematiza os ensinamentos contraditrios dos Upanishads e do Bhagavad-Gt.34 Os dois maiores expoentes do Vednta foram Shankara (c.788-820 d.C.) e Rmnuja (1017-1127 d.C.). Shankara construiu um sistema filosfico coerente a partir da doutrina dos Upanishads e foi o maior responsvel pela sobrevivncia do Hindusmo e pela impossibilidade de permanncia do Budismo na ndia.35 c) Smkhya: Sua principal contribuio a enumerao das categorias da existncia ou tattvas. Tem como objetivo enumerao e a descrio das principais categorias da existncia. Depois do Vednta, a filosofia do Smkhya tem sido o sistema de pensamento mais influente no contexto do Hindusmo.36 d) Yoga: Refere-se especificamente escola filosfica de Pantjali, autor do Yoga-Stra. e) Vaisheshika: semelhana do Smkhya, tambm uma tentativa de conhecer as categorias da existncia. Prega que a libertao alcanada mediante um entendimento profundo das seis categorias primrias de existncia: Substncia: terra, gua, fogo, ar, ter, tempo, espao, mentes e o Si Mesmo. Qualidade: dividido em vinte e trs tipos, dentre os quais: a cor, as percepes sensoriais, a magnitude, etc. Ao (karma); O universal; O particular; A inerncia37; f) Nyya: uma teoria da lgica e da argumentao.38 A civilizao da ndia gerou uma variedade de crenas e prticas espirituais, as quais tm como objeto uma dimenso que supera a vida humana individual e o cosmos ordenado que a humanidade percebe e imagina atravs do uso dos cinco telefones sensoriais. Essa dimenso j foi chamada de Deus, o Ser Supremo, o Absoluto, o Si Mesmo (transcendental), o Esprito, o Incondicionado e o Eterno.39 Os rituais espirituais dentro do hindusmo esto presentes em inmeras expresses rotineiras da vida. Desde antes do nascimento, passando pelas diversas fases da vida at a morte ou transcendncia. Os textos sagrados do hindusmo so alm dos anteriores, Vedas, Bramanas e Upanichades os Puranas
35 36 37

(antiguidades) que expem antigas lendas; o Mahbarata, redigido, talvez, dois ou trs sculos antes da nossa era, contudo profundamente modificado no curso dos tempos. Sua parte mais bela e conhecida no ocidente o Bhagavat Gta (O Canto do Senhor Bem-aventurado) que celebra o deus Krishna, e o Rmaiana, epopia de data incerta, talvez to antiga quanto o Mahbrata.40 b) O Sacrifcio O sacrifcio tema essencial dentro da estrutura filosfica dos Vedas.41 no perodo Ps-Vdico ou Upanishdico entre 1500 1000 a.C. que se encontram as principais ideias no sacrifcio interior e na renncia s coisas do mundo. No perodo Ps-Vdico ou Upanishdico (1500 1000 a.C.), atravs das Upanishads, ocorreu a introduo do sacrifcio interior (antar-yajna) associado renncia s coisas do mundo. aqui onde se v os primrdios da tecnologia psicoespiritual indiana. Esses sacrifcios eram celebrados pelos prprios sacerdotes, afinal eles detinham o conhecimento das frmulas sacrificatrias e a salvao, acreditava o homem neste perodo, advinha do sacrifcio. Alm disso, o karma, que aparece nos textos vdicos primitivos e tem muito a ver com o ritual, significa no vocabulrio vdico, fazer, e esse fazer por excelncia fazer ritualmente. Hlio Jaguaribe diz que a tradio original vdica e bramnica no erigiu templos. A esse respeito, ela diferia claramente do tipo do hindusmo posterior com que nos familiarizamos, pois no havia lugares sagrados permanentes.42 Isso significa que quem queria fazer um sacrifcio tinha que dar incio ao procedimento, e para tanto, precisava indagar a um responsvel se podia usar um determinado local. O lugar deveria ser purificado para ento dar incio aos procedimentos. Para se entender a ideia do sacrifcio no contexto hindu imprescindvel abandonar a tendncia de ver todo ritual como uma espcie de magia. Tendncia essa que ganhou um papel to preeminente nos estudos feitos no ocidente durante o perodo da colonizao ocidental que continua ainda hoje a dominar nossos estudos, impedindo uma compreenso adequada da ndia.43 A manifestao da renncia se d de duas maneiras principais. no Bhagavad-Gta (3.3 et seq.) que encontramos o primeiro registro de uma tentativa de conciliar as duas vias. renncia literal - deixar para trs a vida ordinria: aquele

FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. So Paulo: Pensamento, p.116. Idem, ibidem. FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga: Histria, Literatura, Filosofia e Prtica. So Paulo: Pensamento, p.119. 38 Idem, ibidem. p.114. 39 Idem, ibidem. 40 Idem, ibidem. p.71. 41 CHAHALLAYE, Flicien As Grandes Religies. So Paulo: Ibrasa, 1981, p.63. 42 JAGUARIBE, Helio. Um Estudo crtico da Histria. So Paulo, Paz e Terra, 2001 Traduo de Srgio Bath. p.64. 43 Idem, ibidem.

138

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

que renuncia se desfaz de tudo da esposa, dos filhos, da propriedade, do trabalho, das ambies mundanas e de toda e qualquer preocupao em relao ao futuro. renncia simblica - interior: o abandono voluntrio de todos os apegos e, em ltima anlise, do prprio ego.44 O Hindusmo mais do que uma religio. semelhana das outras grandes religies do mundo, toda uma cultura dotada de um estilo de vida prprio.45 c) Sociedade de Castas Aps levantamento bibliogrfico dos principais autores que tiveram como objeto de estudo referido tema so trs, todos europeus que escreveram entre os anos 40 e 70 do sculo passado e trouxeram como objeto do debate terico ser ou no peculiar ndia a configurao da estruturao em castas, empreenderam aporte terico pesquisa, os estudos do socilogo alemo Max Weber e Georg Fuerstein, alm de um estudo da Universidade de Oxford e outros. Hutton, que francs, acredita que tal configurao seja nica e que no h chances de se encontrar em qualquer outra cultura tal fenmeno. No entanto, Crooke acredita ser um erro, pois no para ele, a casta particular ndia. A posio de Hutton associa-se com Senart, autor cujas reflexes contriburam fortemente para a renovao da questo. Senart insiste na idia de que a casta fenmeno especfico da ndia. Tanto Hutton como Senart concluem que a fonte do sistema das castas pr-ariana. O estudo da Universidade de Oxford ratifica a posio de Senart e, portanto, de Hutton. Como optar entre essas afirmaes contrrias? Devese primeiramente definir o regime. Desde H. Risley o uso no final do sculo XIX da cincia da raa europia na pesquisa antropomtrica, articulao de Max Meller da teoria ariana da raa e expresses panafricanas de solidariedade racial com as castas mais baixas da ndia, casta tem sido frequentemente redefinida e politizada sendo colocada largamente em discursos sobre raa.46 H que se tomar cautela quanto a isso, pois no se trata de etnia. Todos os estudos partem da premissa de que os arianos invadiram a ndia e que o sistema de casta proporcionou a coexistncia pacfica entre os invasores arianos e os autctones que l viviam. Este um fator limitador da presente pesquisa, pois no h estudos sobre a configurao do sistema de castas a partir da premissa de serem os arianos e o povo do Vale do Indus-Sarawast, um nico e mesmo povo. Afinal, recente (1996) a decifrao da escrita do Vale do Indus pelo Dr. Nalwar Jha, indicando que a lngua dravdica pertence
44 45 46

famlia do snscrito vdico. At 1996, portanto, eram vlidas as hipteses acerca da invaso ariana, no entanto, aps o advento de tal decifrao, ainda que parcial, no foram encontrados estudos publicados que refresquem anteriores posies acerca da sociedade indiana em seus diversos aspectos antropolgicos. Em tendo a pesquisa como ponto de partida tais autores e suas posies acerca do incio da civilizao indiana, a presente pesquisa se v circunscrita a tais teorias. c1) Estruturao A diviso da sociedade em castas tem razes na tradio vdica que distinguia os brahmins (a classe que representava o propsito espiritual do conjunto da sociedade), os kshatrias (a classe relacionada com a proteo da sociedade), e os vaisyas (a classe responsvel pela produo da riqueza indispensvel para que a sociedade pudesse prosperar). Como j mencionado, h muitos sculos que a sociedade hindu se organiza dessa forma, representada pelas trs castas abaixo, alm de inmeras subcastas e a casta servil que no reconhecida pela teoria clssica: sacerdotal ou brhmane; guerreiro ou kshatriya; povo comum ou vaishya (que compreende os agricultores, os comerciantes e os arteses em geral), e servil ou shdra (no considerados pela teoria clssica). Pela simbologia indiana, advindo como fonte o RigVeda, esse arranjo se explica por ter o seu prottipo na ordem divina. Afirma que o homem primordial ou macrntropos deu origem aos quatro estados do seguinte modo: O brmane a Sua boca; o guerreiro foi formado dos Seus braos; aquele que mercador as Suas coxas; e dos Seus ps nasceu o servo. Os ps so simbolicamente sujos, entretanto, uma parte inalienvel do ser humano na plenitude das suas funes. O filsofo A.C.Bhaktivedanta Swami, nos anos 60, foi o primeiro a trazer o tema para ser discutido no ocidente. Segundo Bhaktivedanta Swami, para discutir o tema, devese levar em considerao que, de acordo com a concepo vdica de vida, a civilizao sem este sistema social impossvel.47 Segundo Ampre trs condies so essenciais existncia de uma casta: abster-se de certas profisses; preservar-se de toda aliana fora da casta; continuar a profisso recebida dos antepassados.48

Idem, ibidem. p.109. Idem, ibidem. p. 100. pode-se dizer que o Hindusmo comeou com a civilizao vdica (talvez numa poca to remota quanto o 5o milnio a.C.). p. 101. Deepa S. Reddy The Ethnicity of Caste. Utiiversity of Houston, Clear Lake. The category of caste has had a long history both in at)d out of the Indian subcontinent, one that is frequently intertwined with that of race. From H. H. Risleys use of late-nineteenth century European race science in anthropometric research, to Max Muellers articulation of the Aryan theory of race and pan- Africanist expressions of racial solidarity with the lower castes of India, caste has frequently been redefined and politicized by being drawn into wider discourses about race. 47 Caderno Vdico; DASI, Vana Vihari Devi. 48 Ampre. Comptes rendus de lAcad. des Inscrip. Citao de RIVILLOUT. Droit egyptien, Paris, Leroux, 1884, I, p. 132 ess. In: C. Bougl. Essais sur l regime des castes, 3e. dition, Paris, Librairie Flix Alcan, 1935, pp. 1-14, traduo: J.B. Damasco Penna. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972, p.91.

139

Mas que imagens pode-se fazer do desenvolvimento da estrutura social da ndia? Do ponto de vista histrico, Hutton, assim como Senart, chegaram concluso de que a fonte do sistema das castas era provavelmente pr-ariana. No entanto, como vimos pelo retrospecto histrico, no podemos entender sua origem como concluses fechadas e peremptrias uma vez o prprio termo pr-ariano ser suspeito por inmeras descobertas recentes. Segundo essas teses, os invasores indo-europeus teriam se contentado em cristalizar, sob a forma de uma hierarquia social, um sistema de proibies preexistente.49 Para Weber a posio hierrquica da casta determinada pela natureza de sua relao positiva ou negativa com o Brmane. O autor afirma que quando existe o esprito de casta reinando em dada sociedade, isso quer dizer que os vrios grupos dos quais essa sociedade composta se repelem, em vez de atrair-se e que, cada um desses grupos se dobra sobre si mesmo, se isola, faz o quanto pode para impedir seus membros de contrair aliana ou, at, de entrar em relao com os membros dos grupos vizinhos.50 Pelo fato de se estar adstrito aos trabalhos publicados at hoje e pela ausncia de publicaes que partam do paradigma do processo de continuidade e no de ruptura do desenvolvimento da civilizao indiana, deve-se ter cautela com o termo invaso, ainda que limitados em certos momentos por ele. c2) Caractersticas A palavra casta no remete apenas a trabalhos divididos, mas direitos desigualmente repartidos. Assim, a depender da casta em que se est inserido, por ter nascido nela, haver uma srie de limitaes, direitos e, principalmente, obrigaes a serem cumpridas. Os direitos derivam dos deveres, ou seja, as obrigaes vm antes dos direitos e nunca os precedem. Tm-se como condies essenciais existncia de uma casta, a continuidade da profisso herdada, a absteno de profisses estranhas e que so determinadas pelas castas e o casamento dentro da casta (endogamia). O sistema se justifica pela lei do karma. As caractersticas do sistema foram encontradas em Ghurye, que so: 1) Diviso segmentaria da sociedade: determinada pelo nascimento. 2) Hierarquia: encabeada pela casta Brahmin, seguida pelas Vaisya e Kshatrya. Pela teoria clssica, apenas estas seriam nascidas duas vezes. O surgimento de outra casta; os Sudras, que considerada impura, a qual se explica, pela teoria clssica, por meio do intercurso sexual entre membros de diferentes castas. H, no entanto, uma srie
49 50

de castas e subcastas que nem mesmo foram catalogadas. 3) Restries relativas alimentao e relaes sociais: De tais restries emergem uma srie de questes, tais como: Das mos de quem pode uma pessoa receber alimento? A quem se pode empregar como cozinheiro? De quem se deve excluir mesmo um simples olhar para o alimento? De quem se pode fumar? Alm de tantas outras. Sugere-se a leitura do trabalho de Max Weber que traz grande detalhamento sobre as restries. 4) Inaptides civis, religiosas e privilgios: significando a segregao. So exemplificativos: Proibio de ingresso nos templos; Trabalho forado e mortes; Penas comumente impostas aos criminosos pertencentes s castas inferiores. Exemplos: Aos extratores de seiva de Malabar e do litoral oriental, os Izhava e Shanar, no era permitido carregar guarda-chuvas, usar sapatos ou ornamentos de ouro, ordenhar vacas ou mesmo utilizar a lngua comum do pas. Na regio Maratha, um Mahar uma das castas intocveis no podia cuspir no cho, para que um hindu de casta pura no se contaminasse ao pis-lo com o seu p, tendo que carregar ao pescoo um pote de barro, para nele cuspir. 5) Ausncia e escolha irrestrita de ocupao: profisses eram consideradas como ocupaes hereditrias. um dever ao filho a continuao do ofcio de sua famlia. Max Weber v neste elemento uma ligao to forte que, segundo ele, uma mudana de ocupao est correlacionada com uma diviso da casta. 6) Restrio no casamento: prtica da endogamia atravs da proibio de casamentos com estranhos ao seu grupo. A co-relao entre as diferenas dos conceitos de classe e casta imprescindvel, uma vez ser a sociedade ocidental estranha casta, pois estruturada em classes. O que ajuda a compreenso do que seja exatamente a casta o conceito de classe. A classe determinada por posies econmicas. Na casta, em termos genricos, a mobilidade social ocorre em razo da religio, da raa e da ocupao. c3) Diferenas entre Classe e Casta O desenvolvimento social no ocidente no conheceu o sistema de castas, pois se fundou sob a estrutura social baseada na classe, originada em tempos remotos e fortalecida pelas guildas na Idade Mdia.

Lvi-Strauss, Claude. As Estruturas Elementares do Parestesco Ed. Vozes, p.464. C. Bougl. Essais sur l regime des castes, 3e. dition, Paris, Librairie Flix Alcan, 1935, pp. 1-14, traduo: J.B. Damasco Penna. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972 p. 91. Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

140

As guildas basearam-se na livre escolha de um mestre pelo aprendiz, o que possibilitava a variedade de ocupaes dentro de uma mesma famlia. Circunstncia esta que jamais ocorreu no sistema de castas. Casta por natureza circunscrita e separatista, posio de Senart. Para ele, classe e a casta no se correspondem, seja pela extenso, seja pelos caracteres, e tampouco pelas tendncias nativas. A diferena bsica o fato de que numa sociedade de classes o status determinado pela renda e no pelo nascimento como ocorre na casta. As classes so grupos de pessoas que, do ponto de vista de interesses especficos, tm a mesma posio econmica: a propriedade ou no de bens materiais, ou a posse de habilidades definidas51. Weber acredita que a casta um ritual de direitos e deveres, onde tem na posio dos Brmanes a instituio fundamental do hindusmo. Considera ser impossvel entender o hindusmo sem a compreenso do sistema de castas, tal a vinculao de suas relaes. c4) Varna e Casta De acordo com o esquema de classificao varna, o sistema de castas apresentado como imutvel, no qual cada casta est fixada de modo permanente. Portanto, deve-se ter cautela com esta classificao, j que dentro do sistema de castas h relaes, em que, por exemplo, castas inferiores por meio da sanscritizao de seus costumes podem subir de posio hierrquica. Varna significa cor e a sua utilizao parece advir da distino de cores da pele dos rias e dos dravidianos, clara e escura, respectivamente. No interessa pesquisa estender o tema sobre varna, uma vez ser ele responsvel por uma srie de incompreenses. c5) Reflexos do sistema de castas alm dos hindus A casta um fenmeno to arraigado na ndia que at mesmo os maometanos, os budistas e cristos que l habitam, por influncia dos hindus, tambm se encontram em castas.52 c6) Subcastas Alm das castas duplamente nascidas (brmanes, kshatriaya, vaishya habilitadas a assumir o fio sagrado no rito vdico), onde a endogamia era praticada, havia, do conbio entre uma dessas castas a origem de uma subcasta. Da relao entre as subcastas originadas do intercasamento entre as castas, outras subcastas e assim
51

sucessivamente, de modo que h tantas subcastas que classific-las uma tarefa impossvel. c7) Tentativa de Catalogao Houve em 1901 uma tentativa de catalogar a ordem de precedncia das castas. Tal tentativa foi empreendida pelo Raj Britnico e resultou em frustrante tentativa, jamais repetida. Ainda que se leve em conta todos os critrios que diferem uma casta da outra, no se pode estabelecer uma lista de classificao das castas, pois elas diferem muito de lugar para lugar. Alm do mais, apenas algumas castas esto geralmente difundidas por todo o territrio e porque um grande nmero delas, sendo apenas localmente representadas, no tem uma ordem interlocal que possa ser determinada. Essa tentativa de catalogao causou agitao nunca antes ocorrida sobre a questo da ordenao. Alimentou uma tentativa de classificar as castas como sinal para reivindicaes competitivas por precedncia social e pela procura de provas histricas para apoiar essas reivindicaes.53 A dificuldade de uma catalogao ainda maior quando levamos em conta as subcastas. c8) Enfraquecimento Aps a Independncia, somando-se abertura pela comunicao com o mundo, percebe-se uma mitigao na estrutura social e, assim, a transformao da sociedade indiana na sua configurao social vem ocorrendo apesar dos inmeros desafios colocados pelas castas que perdem posio relativa. O surgimento de uma nova forma estrutural de organizar a sociedade em classes sociais, iniciou-se impulsionada pela Constituio Republicana de 1950 que cristalizou o princpio da igualdade. Contudo, ainda persiste com este arrefecimento, a prtica da diferenciao. Captulo II - O processo de incluso da ndia no Mercado Internacional A ndia vem nos ltimos 50 anos desenvolvendo suas capacidades internas como preparativos a tornar-se, juntamente com a China, a maior economia do planeta. J h inclusive discusses para a criao de um livre comrcio entre estes pases, baseado no modelo da Unio Europia. Caso efetive-se, ser o maior sistema econmico do mundo, com aproximadamente 2,5 bilhes de consumidores.54

In: Max Weber, The Religion of India, Glencoe, Illinois, The Free Presse, 1958, traduzido e editado por Hans H. Gerth e Don Martindale, p. 29-54. Traduo de Oracy Nogueira. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972, p. 136. 52 Mesmo os indianos cristos no conseguiram subtrair-se completamente ao reconhecimento prtico das castas. In: Max Weber, The Religion of India, Glencoe, Illinois, The Free Presse, 1958, traduzido e editado por Hans H. Gerth e Don Martindale, p. 29-54. Traduo de Oracy Nogueira. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972, p. 136. 53 Levou a acusaes e protestos de todo tipo e provocou uma literatura considervel e em parte instrutiva. In: WEBER, Max. The Religion of India, Glencoe, Illinois, The Free Presse, 1958, traduzido e editado por Hans H. Gerth e Don Martindale, p. 29-54. Traduo de Oracy Nogueira. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972, p.155. 54 http://www.realtruth.org/articles/0403iasitm.html?gclid=CK7OoPKW5oUCFSmCFQod80VbzA consulta realizada em 27.06 06. Trade between them is now increasing at a vigorous pace, and diplomatic relations are at a post-1962 highpoint. Chinese Prime Minister Wen Jiabao, during a recent visit to New Delhi, hailed cooperation between the two nations as the driving force of a new Asian Century. In: http://www.realtruth.org/articles/0403iasitm.html?gclid=CK7OoPKW5oUCFSmCFQod80VbzA consulta realizada em 27.06 06.

141

Esses orientais tm em comum o gigantismo de seus territrios, vastas populaes e uma capacidade extraordinria de descobrir suas vocaes no emaranhado da teia mundial das relaes comerciais de bens e servios.55 Em recente encontro do World Economic Frum, em Davos Sua -, lembrou o fundador do Frum, o professor Klaus Schwab - que observa os arranjos que vm ocorrendo na ndia: () I feel that we are witnessing profound change in a country that has been remarkably transformed. When we started working with India, the country was one of the poorest. The level of foreign investments was low and the rules and regulations were not conducive for investing in the country. Today, India has an incredibly dynamic economy, with rapid rates of economic growth buoyed by rising levels of foreign and domestic investment. Indian companies are demonstrating global leadership not only in information technology but also in an increasing number of industries. Equally important is the great optimism pervading the international community about Indias future prospects.56 Parte desses arranjos internos resultante de reformas que a ndia vem fazendo em sua estrutura com o escopo de modernizar sua economia. O atual crescimento dos investimentos externos depositados em cifras bilionrias um reflexo disso. Apesar de passagens instveis na rotina poltica, a ndia caminha, insistentemente na direo do objetivo do desenvolvimento econmico e social.57 O Ministro das Finanas Yashwant Sinha, disse que o objetivo econmico da ndia no encontro em 2000 -, era to remove poverty of all kinds and at all levels58 e ainda eliminar a diviso existente entre os que tm e queles que nada possuem. Naquele ano, o Ministro disse que o pas precisaria seguir uma policy of affirmative action to include the weaker sections of the population within the ambit of economic growth. Parte desse movimento interno de estruturao da capacidade produtiva em busca de eficientes meios de integrao entre desenvolvimento econmico lastreado pela eqidade distributiva sua populao vem em constantes preocupaes - j que a ndia tem uma das maiores desigualdades sociais entre seu povo -, tendo dentre as reformas uma reestruturao de sua burocracia, com a finalidade de gerar eficincia tcnica e econmica. Estudo publicado em fevereiro de 2006, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDES), trouxe um
55 56 57

panorama dos planos quinquenais desenvolvidos e aplicados na ndia desde a sua independncia. de claridade solar o interesse da rea de Planejamento do BNDES pelo assunto, tendo por bvios motivos: 1) A ndia cresce a 6% a.a. h 25 anos mais que o dobro da taxa mundial, e tem como expectativa para o ano de 2006 os incrveis 6.3%; 2) Perspectivas economtricas demonstram que a ndia ser em 2035, a 3a maior economia do planeta; 3) Possui 2 Brasis de potenciais consumidores embora ostente incrvel iniquidade social, com 26% de sua populao vivendo abaixo da linha da misria em 2000. Ainda que tenha a distribuio de renda, avaliada pelo ndice de Gini, bastante equitativo (0,32 em 2000), comparado aos pases em desenvolvimento como a China (0,44), o Brasil (0,59). Mas ainda possui 300 milhes de pobres. 4) Teve nos ltimos 10 anos crescimento de seu Produto Interno Bruto em 6.5%; 5) Suas exportaes em 2004 j lhe garantiram o 16o lugar no ranking mundial o Brasil, no saiu do 35o; 6) Possui reservas ilimitadas de carvo e urnio.59 Estes so alguns dados preliminares que atestam a incrvel marca de crescimento que vem transformando a ndia internamente, abrindo suas fronteiras para novas experincias, trocas inditas, conhecimento inestimvel e associado a tudo isso, inevitveis mudanas de natureza cultural em sua estrutura social. a) Abertura Econmica Traaremos um breve histrico poltico e econmico desde sua independncia do Raj Britnico em 1947. 1947 Imprio Britnico transfere o poder para as novas naes da ndia e o que viria a ser o Paquisto. o 1947-8 Integrao de reinos independentes na ndia e no que viria a ser o Paquisto. o 1950 Adoo da Constituio Republicana da ndia; Maro de 1950: criada a Comisso de Planejamento do Governo (Planning Commission) para formular, executar e acompanhar os planos qinqenais. O objetivo dessa Comisso era a persecuo de metas de crescimento, modernizao e justia social, por meio das polticas visando maximizao da eficincia na utilizao dos recursos produtivos disponveis no pas. Fonte esta inspirativa dos planos qinqenais. Em 1951, com a primeira eleio geral indiana, Jawaharlal Nehru, eleito primeiro-ministro, leva o Partido do Congresso Nacional vitria em trs eleies gerais e inicia o primeiro Plano Quinquenal de desenvolvimento econmico.61 Na introduo ao livro Small is Beautiful Economics as if People Mattered de Ernst Friedrich Schumacher

PINHEIRO, Mrcia. Expresso Oriente. In: Revista Carta Capital. Ed. de 25 de Janeiro de 2006. p. 10. World Economic Forum 2006. www.weforum.org consulta realizada em 27.06 06. 1948: assassinato de Mahatma Gandhi; 1959: dissoluo do governo estadual de Kerala; 1975 estado de emergncia decretado por Indira Gandhi; 1984: Indira assassinada; 1991: Rajiv Gandhi estraalhado por bomba trazido junto ao corpo de guerrilheira tmil; 1996: acusados da matana de sikhs so condenados, inclusive ministros do governo de Rajiv. In: MEHTA Gita. Escadas e Serpentes: um olhar sobre a ndia moderna, So Paulo: Companhia das Letras, 1998. 58 World Economic Forum 2006. www.weforum.org 59 In: http://www.bndes.gov.br/conhecimento/td/td-107.pdf consulta realizada em 20.02.06. 60 In: http://www.bndes.gov.br/conhecimento/td/td-107.pdf consulta realizada em 20.02.06.

142

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

(1911-1977), Theodore Roszak faz brilhante explanao sobre as idias do autor e traz as vises dos princpios econmicos de Gandhi, os quais atualmente, foram absolutamente esquecidos pelas recentes reformas. Ficam no passado os conceitos de Gandhi como a rejeio velocidade vertiginosa da urbanizao, os grandes investimentos de capital, produo em massa, planejamento centralizado do desenvolvimento e tecnologia avanada. Exatamente tudo o que vem ocorrendo. b) Diviso dos ganhos? A crescente economia indiana vem trazendo como resultados, alguns j bastante conhecidos no mundo ocidental. Exemplo o fato de que atualmente existem mais indianos bilionrios do que ingleses ou franceses. Advindos das reas farmacuticas, de biotecnologia, das telecomunicaes, da informtica, dentre outras. Setores que passaram pelas reformas econmicas liberalizantes em primeiro lugar. No entanto, o predomnio da estrutura social baseada no sistema de castas, torna extremamente difcil o surgimento do que na Amrica do Norte tornou-se conceito bastante conhecido: o self-made man. Na ndia, ao contrrio da Amrica, so os bilionrios em sua maioria, herdeiros dos negcios que hoje controlam. Essa riqueza nascente no seio de uma sociedade ainda to precria, basicamente agrria e populao imensa e heterogeneidade extraordinria de crenas e culturas, tem o tradeoff bastante conhecido do ocidente: eficincia X equidade. Matria publicada no matutino ingls The Guardian cujo ttulo chama a ateno: O novo apartheid indiana, apresenta o empreendimento de Aamby Valley. uma cidade que est sendo construda em 4.500 hectares. Possui parques aquticos, trilhas de caminhada, paredes para escalar, campo de golfe, restaurantes cincoestrelas, hospital com 1.500 leitos e ainda, aeroporto para jatos particulares. Verdadeiro paraso rica classe que nasce no seio de uma sociedade esmagadoramente pobre. O matutino ingls afirma que os novos-ricos na ndia esto silenciosamente abandonando o Estado. E ainda, confere ao sistema de castas, a desigualdade que surge e se alastra com a velocidade das cifras que so injetadas pelos investidores. Outro exemplo, este de ndole completamente oposto ao Aamby Valley, trazido por C.K. Prahalad em seu livro A riqueza na base da pirmide. Apresenta uma srie de exemplos de aes ao redor do planeta, criadas pelo mundo corporativo, que vem conseguindo, atravs das classes menos favorecidas, obter resultados financeiros considerveis. Exemplos como a Unilever, Casas Bahia, Cemex, dentre outros, esto apoiando suas aes com o foco no pblico que antes no era se quer visto como alvo. Dentre tantos exemplos de aes neste sentido, o que se pode absorver para este trabalho do livro de Prahalad, o exemplo de uma grande empresa indiana de servios financeiros que se atreveu a enxergar nas pessoas de baixa
61

renda uma oportunidade de negcios. Iniciado em 1991, o projeto piloto contou com a participao do RBI - Reserve Bank of ndia -, atravs do Nabard (National Bank for Agriculture and Rural Development), para fornecer micro-crdito s pessoas de baixa renda das reas rurais. O projeto foi iniciado porque uma pesquisa realizada pelo RBI, em 1981, mostrou que 36% das pessoas de baixa renda das reas rurais ainda recorriam a fontes informais de crdito. A insero dessas famlias que viviam merc dos servios financeiros foi de tamanho sucesso que 7,87 milhes de famlias muito pobres foram inseridas nos processos de servios bancrios. Incentivados pela filosofia de que o mercado rural indiano ser o futuro crescimento dos negcios da ndia, o Banco ICICI, comeou a estudar as maneiras pelas quais as transaes bancrias rurais poderiam se tornar rentveis. O resultado foi a expanso de suas atividades, aumentando o nmero de clientes pelo consequente acesso a servios financeiros que antes eram prestados por meios informais, tais como agiotagem, com custo altssimo. Assim, aos poucos, a ndia est criando um mercado interno capaz de suprir sua carente demanda e apta a produzir para o mercado externo, resultado de um planejamento de longo prazo. CAP III - Mudanas Legais: Em Busca da Igualdade Jurdica? a) Constituio da Repblica Indiana Pelos mesmos princpios inspiradores dos objetivos dos Estados ocidentais foi a ndia moderna, independente, fundada: liberdade; fraternidade; justia; igualdade; Em dezembro de 1946, a Assembleia Constituinte designou um comit especial para estudar os direitos fundamentais. Foram trazidos os seguintes documentos solenes, servindo como inspirao redao da Constituio indiana: Declarao dos Direitos do Homem da Frana; Constituio da Irlanda de 1935; Constituies ps-guerra do Japo e Burna; Carta Universal dos Direitos Humanos; A Constituio, prevendo a igualdade como uma das bandeiras fundamentais, props redesenhar a formulao secular sob o qual esteve estruturada a relao social. Evidncia disso so os artigos XIV, XV, XVI e XVII que garantem o direito igualdade, indo mais longe, ao prever o avano e a melhora dos menos privilegiados por medidas de aes afirmativas.

MEHTA Gita. Escadas e Serpentes: um olhar sobre a ndia moderna, So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 197 201.

143

Com o intuito de proibir a discriminao, o artigo XV foi escrito prevendo cotas para reservas, tanto em emprego pblico como no acesso educao. no artigo XVI onde esto os requisitos para referidas cotas: ser social e educacionalmente desprivilegiado. Por critrios objetivos, a fim de determinar a identificao social e educacional de castas desprivilegiadas, o Governo criou a primeira Comisso de Classes Menos Privilegiadas. Tais critrios foram: trabalho; vnculo empregatcio; nvel educacional; posio hierrquica na casta hindu. Assim, uma lista com 2.399 grupos foi apresentada como desprivilegiados. Essa primeira Comisso foi desfeita e posteriormente, outra criada em seu lugar. A Comisso Mandal, sob o comando de Mandal, membro do parlamento, percebeu que a competio em igualdade de condies entre pessoas oriundas de diferentes situaes era enormemente desfavorvel aos que h tanto tempo sofriam com as desigualdades. A nova Comisso desenvolveu indicadores do atraso social e educacional. Esses indicadores foram agrupados em trs principais grupos: social, educacional e status econmico. Recomendou, por fim, que as polticas uma vez implementadas, fossem avaliadas depois de 20 anos de sua aplicao. b) Implementao O Primeiro Ministro da ndia na poca, V. P. Singh, iniciou as conjecturas de uma futura implantao do programa de aes afirmativas. Poltica esta que pretendia efetivar o princpio da igualdade, agora previsto como um dos pilares da construo da Repblica da ndia, vindo a ser chamado Mandal Commission Report. Como respostas, viu-se por todo o territrio, demonstraes violentas de protesto contra essas polticas afirmativas denominadas pelos opositores de discriminaes compensatrias. O que levou a deposio e ao colapso do governo de V. P. Singh. No foi o bastante para conter a implementao do programa e, em 1991, sob o governo do primeiro ministro P. V. Narasimha Rao houve o anuncio de que manteria o compromisso das reservas baseado nas castas. As medidas anunciadas foram: 27% dos empregos governamentais seriam reservados para as classes mais desfavorecidas da ndia. Isto em adio aos 22,5% j garantidos pela Constituio. Portanto, as reservas seriam de 49,5% dos empregos federais e educacionais, que sob o governo de P.V. Narasimha Rao acrescentou mais 10%, totalizando 59,5%, portanto. Reservas educacionais aos menos favorecidos; Foram classificadas 3.743 castas como potenciais merecedoras desse diferenciado tratamento. E em 1993 iniciou-se a implementao do programa em mbito federal para empregos pblicos. Essa implantao foi paulatina, afinal de contas j contava como preceito fundamental desde 1950.

Uma das crticas dos opositores que tal programa refora o sistema de castas, alm de negar oportunidades aos mais qualificados, deixando de se pautar pela meritocracia e criando uma ineficiente burocracia. As cotas reservadas aos menos favorecidos deixavam de lado estudantes de castas superiores que antes tinham vantagens educacionais, saindo na frente na competio por trabalho. Causou, consequentemente, enorme desgosto por parte destes e ocasionou cenas pblicas de violncia tal como a ocorrida no ano de 1990 quando um estudante colocou fogo em seu corpo ensopado de gasolina. Outro terrvel exemplo foi o massacre ocorrido perto da cidade de Hyderabad. Opositores atearam fogo em um trem e quarenta pessoas morreram resultado da ao. Estudo acadmico norte-americano analisou as polticas afirmativas e recomenda as seguintes medidas: diminuio da porcentagem para emprego pblico e acesso educacional, de forma gradual; extenso do governo das cotas ao setor privado. c) A Intocabilidade O Artigo XVII tem a inteno de abolir a intocabilidade. A Constituio, trouxe este preceito dando aos intocveis a possibilidade de participar da sociedade. d) Consideraes Finais Dotada de caractersticas absolutamente nicas, afeioando a construo de sua sociedade, logo aps os primeiros imprios que reinaram no solo indiano, perpassando por incontestados arrebatamentos estrangeiros, a ndia chega conquista de sua liberdade atravs da filosofia da no-violncia de Mahatma Gandhi. A ndia abriu suas fronteiras ao mundo aps estruturao econmica ps-independncia, que permitiu a interao com culturas mundiais e assim, nova absoro, s que desta vez de culturas absolutamente diferentes de si prpria. A cultura de classes que estrutura o ocidente e a cultura de castas que orienta a ndia so duas estruturas diversas e do entrosamento delas, inspiradas pelo princpio universal da igualdade, ocorre o enfraquecimento da estrutura de castas, pois traz `a baila diferena de tratamento entre cada um com o seu prximo. O contexto onde a diferenciao de tratamento orientou a dinmica do convvio entre os indivduos, no outro seno a reao violenta de diversas manifestaes. O elemento econmico dita o status na estrutura de classes e na ndia, fruto da deturpao da fonte inspiradora que legitimou a estruturao social em castas, criando privilegiados e desprivilegiados. Na medida em que abraa os princpios universais conquistados pelas lutas ocidentais, introjeta, de forma artificial comportamentos que se pautam pela isonomia do tratamento. Resultado disso, num primeiro momento, tm sido as manifestaes contrrias por parte daqueles que sentem as perdas imediatas e associado a tal, uma discusso fervorosa entre a sociedade que sente as mudanas ocorrendo na velocidade vertiginosa da globalizao.

144

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

O que advir dessa unio entre o oriente e o ocidente ainda uma incgnita, mas podemos perceber no dia-adia do ocidente o incio de uma cultura pela busca da paz interior, pela busca da tranquilidade da mente, pelo uso da medicina Ayuverda, auxiliados pelas filosofias indianas. J no oriente, a cultura de consumo chega com fora avassaladora, pois tem no povo indiano uma disposio marginal ao consumo extraordinria, e assim, os entraves para atingir uma sociedade igualitria, impulsionados pelo consumo, pela luta por trabalho, pela busca de maior satisfao na curva de utilidade, fazem com que haja um desequilbrio ante o ideal de equidade. Do intercmbio dessas culturas to diversas, oriental e ocidental, a miscigenao uma realidade. Da miscigenao entre elas, ainda um mistrio! Agradeo a oportunidade que a Fundao Armando lvares Penteado, de forma cativante, pelo incentivo ao estudo atravs de bolsas de estudo, favorece o estudante no s como sujeito cognoscente, mas principalmente, priorizando a produo acadmica de forma a semear futuros pesquisadores. com muita satisfao que integro os bancos desta Fundao e por ela estarei sempre disposio!

Abstract: The objective of this study is to draw a broad historical view of the formation of the social structure based on castes in India, according to Hinduism. After that, the differences of concepts between castes and social class are pointed out. The sacrifice in Hinduism, liked to Brahmanism is pointed out as a fundamental aspect to understand the strengthening of the upper caste in the society and its implications. The opening of Economy and the adoption of the Republican Constitution of l950, which includes the principles of the occidental conquests, give chance to national popular reaction against equality. That culminates in the affirmative policies seeking the realization of the equality principle among different castes. Finally, there is a conclusion about the adhesion to juridical equality and the transformation that the social structure has been through caused by the appearance of new structural configuration. Key-Words: social structure based on castes; juridical inequality; affirmative policies.

Bibliografia
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Tribuna do Direito - agosto 2005. EDWARDS, Mike. Vale do Indo: Fragmentos de uma civilizao perdida. National Geographic, Junho 2000. vol 1. n 2 FAUSTO, Boris. Os vivos governam os mortos. Folha de So Paulo. 27/2/2005. Fortune. Revista Fortune. novembro 2005. GRAEBER, David. O carnaval est em marcha. Folha de So Paulo. Caderno Mais! 14/8/2005. ndia abre seu varejo a investidor estrangeiro. O Valor Econmico. Caderno A7. Financial Times. 26/01/2006. KUPFER, Pedro, www.yoga.pro.br pesquisado em 21/02/2006. MEYER, Carolina. A primeira safra de bilionrios. Revista Exame. 12/4/2006. PADUAN, Roberta. Como ganhar dinheiro com a ndia. Revista Exame. 12/4/2006. PINHEIRO, Mrcia. Expresso Oriente. Revista Carta Capital, 25/01/2006. RAMESH, Randeep. O novo apartheid indiana. The Guardian. 30/4/2006. SENGUPTA, Somini. Novos ricos so os marajs globais indianos. O Estado de S.Paulo. Caderno Internacional. 3/3/2006. ZAKARIA, Fareed. The New India. Newsweek. 06/3/2006. Enciclopdia Delta Universal. Consulado Indiano: www.indiaconsulate.org.br http://www.thenagain.info/WebChron/World/World.html - Consulta em janeiro 2006. http://www.mnsu.edu/emuseum/archaeology/sites/middle_east/mohenjo_daro.html - Consulta em janeiro 2006. http://www.saxakali.com/COLOR_ASP/harappa.htm - Consulta em janeiro de 2006. http://www.mnsu.edu/emuseum/archaeology/sites/middle_east/mohenjo_daro.html - Consulta em janeiro de 2006. http://www.thenagain.info/WebChron/India/Harappa.html - Consulta em janeiro de 2006. www.bndes,gov.br - A Economia Indiana no Perodo 1950-2004 da Estagnao ao Crescimento Acelerado: Lies para o Brasil?Rio de Janeiro, 2006. Consulta em 07/02/2006. http://www.thenagain.info/WebChron/World/World.html - Consulta em fevereiro 2006. http://www.mnsu.edu/emuseum/archaeology/sites/middle_east/mohenjo_daro.html - Consulta em fevereiro de 2006. http://www.saxakali.com/COLOR_ASP/harappa.htm 14.02.2006 http://www.mnsu.edu/emuseum/archaeology/sites/middle_east/mohenjo_daro.hml - Consulta em fevereiro 2006. http://www.thenagain.info/WebChron/India/Harappa.html - Consulta realizada fevereiro 2006. http://www.realtruth.org/articles/0403iasitm.html?gclid=CK7OoPKW5oUCFSmCFQod80VbzA consulta em 27 de junho de 2006.
145

World Economic Forum 2006. www.weforum.org - Consulta em fevereiro 2006. http://www.bndes.gov.br/conhecimento/td/td-107.pdf consulta em fevereiro 2006. AMBROSE, Jefferey R. http://www.realtruth.org/articles/0403iasitm.html?gclid=CK7OoPKW5oUCFSmCFQod80VbzA - Consulta em junho 2006. AMPRE. Comptes rendus de lAcad. des Inscrip. Citao de RIVILLOUT. Droit egyptien, Paris, Leroux, 1884, I, p. 132 ess. In: C. Bougl. Essais sur l regime des castes, 3e. dition, Paris, Librairie Flix Alcan, 1935, pp. 1-14, traduo: J.B. Damasco Penna. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972. BESAND, Annie. Dharma. Ed. Pensamento, 1918. C. BOUGL. Essais sur l regime des castes, 3e. dition, Paris, Librairie Flix Alcan, 1935, pp. 1-14, traduo: J.B. Damasco Penna. In: IANN, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972. COKE, Edward. Peaceful Harappas? Reviewing the evidence for the absence of warfare in the Indus Civilization of northwest India and Pakistan (r. 2500 1900 B.C.) In: Database: Academic Search Elite. CHAHALLAYE, Flicien As Grandes Religies. So Paulo: Ibrasa, 1981. CHANG, Ha-Joon. Chutando a Escada. A estratgia do desenvolvimento em perspectiva histrica. Traduo Luiz Antnio Oliveira de Arajo. So Paulo: Editora Unesp, 2004. Coleo: Naes do Mundo. Rio de Janeiro: Abril Livros, 1987. DAVIS, Donald R. Jr., Reviews of Books: Journal of the American Oriental Society (2003). Database: Academic Search Elite. DEEPA, S. Reddy. Article: The Ethnicity of Caste Database: Academic Search Elite. FUERSTEIN, Goerg. A tradio da Yoga histria, literatura, filosofia e prtica. So Paulo: Pensamento, 1998. GANDHI, Mahatma. Mohandas K. Gandhi Autobiografia: Minha vida e experincia com a Verdade. So Paulo: Palas Athenas, 1999. HUTTON, J.H. Les castes De LInde. Editora Payot: Paris, 1949. IANNI, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972 ISSAC, T.M. Thomas. O perfil politico e institucional da democracia participativa: lies de Kerala, ndia.In: SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a emancipao social para novos manifestos Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. JAGUARIBE, Helio. Um Estudo crtico da Histria. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Traduo de Srgio Bath. KENOYER, Jonathan M., Trade and techonology of the Indus Valley: new insights from Harappa, Pakistan. Database: Academic Search Elite. KLABIN, Aracy Augusta Leme. Histria Geral do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. LVI-STRAUSS, Claude. As Estruturas Elementares do Parestesco. Ed. Vozes. MEHTA, Gita. Escadas e Serpentes: um olhar sobre a ndia moderna. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. MINKOWSKI, Christopher, Cornell University EUA Database: Academic Search Elite. PIGGOTT, Stuart, Prehistoric India. Penguin Books: London, 1950. POSSEHL, Gregory L., Article: Revolution in the Urban Revolution: The emergence of Indus Urbanization. Universidade da Pensilvania EUA - Revista Anual de Antropologia, 1990 Annual Review Inc. Database: Academic Search Elite. PRAHALAD, C.K. A riqueza na base da pirmide: como erradicar a pobreza com o lucro. Porto Alegre: Bookman, 2005. PRIOR, E.J., Article: Constitutional Fairness or Fraud on the Constitution? Compensatory discrimination in India. Case Western Reserve Journal of International Law, 00087254, Winter 96. Vol. 28, Issue 1. Apud. Database: Academic Search Elite. SCHUMACHER, Ernst Friedrich. Small is Beautiful Economics as if People Mattered. Zahar Editores. 1977. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. SEN, Amartya Kumar. Sobre tica e Economia. Traduo Laura Teixeira Motta; reviso tcnica Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. SENART. Les Castes dans lInde. Ls faits et l systme Paris, Leroux, 1896, p. 257. In C. Bougl. Essais sur l regime des castes, 3e. dition, Paris, Librairie Flix Alcan, 1935, pp. 1-14, traduo: J.B. Damasco Penna. In: IANNI, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972, p.90. Universidad de Oxford. El Legado de La India Editado bajo la direccin de G.T.Garratt. Con una introduccin del Marques de Zetland. Ediciones Pegaso. Madrid 1950. Universidad de Oxford. El Legado de La India. Editado bajo la direccin de G.T.Garratt. Con una introduccin del Marques de Zetland. Ediciones Pegaso. Madrid 1950. ZIMMER, Heinrich. Filosofias da ndia. So Paulo: Palas Athena, 1986. YOGANANDA, Paramahansa. Autobiografia de um Iogue. Rio de Janeiro: Ltus do Saber, 2001. W. SAID , Edward. Orientalismo: o oriente como inveno do ocidente. So Paulo: Companhia das Letras, 1990. WEBER, Max The Religion of India, Glencoe, Illinois, The Free Presse, 1958, traduzido e editado por Hans H. Gerth e Don Martindale, p. 29-54. Traduo de Oracy Nogueira. In: Ianni, Octavio. Teorias de estratificao social. Leituras de Sociologia. So Paulo. Ed. Nacional, 1972.
146
Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.

CRODODILO SONHADOR
VANDA AMORIM Escritora estria com romance fluente sobre o destino arrebatador de pessoas comuns

O LIVRO Crocodilo sonhador, romance de estria de Vanda Amorim, prefaciado por Jos Renato Nalini (presidente da Academia Paulista de Letras), rpido como a vida atual. Escrito em linguagem fluente e captulos curtos, por vezes curtssimos, cria um pequeno painel dos relacionamentos modernos. Aqueles das pessoas comuns, em que no faltam, no entanto, as circunstncias adversas e as vicissitudes, as marcas do tempo. Como afirma Jos Renato Nalini no Prefcio: Os personagens de Vanda Amorim so reais. Tm histria, tm endereo, tm profisso. Os laos de afeto e repulsa lembram a corrente afetiva j explorada na poesia. Pois Eugnia amava Jlio, que amava Eduardo, que procurou, sua maneira, amar Eugnia, que descobriu que o amor verdadeiro era Gabriel. Rede conflituosa de sensaes turbulentas ata e desata vrios destinos. Gabriel que tem gosto de lgrima, cheiro de saudade e rosto de esperana, e foi um dos acertos e tambm um dos grandes erros da vida de Eugnia. O livro , na verdade, uma rememorao dos erros e acertos dessa vida, a comear de um primeiro amor adolescente na cidade do Porto. Um amor que quase desanda em tragdia. Mas , porm, substitudo por outro. Maior talvez, e que se revela, por sua vez, repleto de dramas. Brigas, expectativas de gravidez, inseminao artificial, separao. E tambm reencontro. Ou melhor, reencontros. Qualquer semelhana com a vida no mera coincidncia. TRECHO Nos primeiros trs meses de gestao, Eugnia se sentia muito mal. Tinha constantes enjoos em virtude do aumento hormonal, muita azia e salivao. Porm ainda assim no deixou de trabalhar um dia sequer. O primeiro exame de ultrassonografia detectou gravidez mltipla, o que os deixou atordoados, pois, apesar da inseminao, no estavam preparados para receber trigmeos. O dr. Gustavo, que acompanhava a gravidez com o dr. Della Costa, ao ver o resultado do exame explicou ao casal todos os riscos possveis da gestao. Vocs tm que entender que neste caso existem muitas complicaes, tanto para a sade da me, quanto para a dos bebs explicava o mdico com calma. Devem decidir logo se pretendem continuar com o processo ou no. A AUTORA VANDA AMORIM nasceu em Passos (MG) em 1964, mas viveu toda a infncia e adolescncia em Franca (SP) e mora na capital paulista h 20 anos. Advogada, fez curso de extenso em direito constitucional na Universidade Pblica de Lisboa, Portugal, ps-graduada em direito civil e processo civil pela Escola Paulista de Direito e ps-graduanda em direito previdencirio e direito da famlia e sucesses na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Atua h dezenove anos como administradora do Instituto A Casa e como diretora da ONG do Instituto de Pesquisas e Estudos em Humanizao e Polticas de Sade A Casa. Crocodilo sonhador seu romance de estria.

147

O CONTO DO AMOR
CONTARDO CALLIGARIS

No momento em que ia morrer, em tempos recentes, o pai de Carlo Antonini lhe diz que havia sido ajudante de Sodoma (1.477 - 1.549), autor de afrescos no convento Monte Olivetto Maggiore, na Itlia. Este enigma, que ficou descansando na memria de Carlo durante vrios anos, transformou-se em curiosidade e o ponto de partida para buscas que passou a realizar e que insistem em sinalizar para a tentativa de encontrar a sua prpria identidade nas peripcias do pai falecido. Como o autor, Carlo Antonini tambm psicanalista, atende pacientes em Nova York e teve um pai integrante da resistncia antifascista na Itlia. Suas descobertas a respeito do enigma apresentado pelo pai apontam para um futuro onde ainda h paixes que podem mudar sua vida. Pinin, meu caro. Tudo indica que este endereo vale ainda. O meu tambm no mudou. Faz trinta anos que no lhe escrevo. Ontem, minha filha Maria se suicidou, e preciso te falar da minha dor. Ela me deixa uma neta, Nicoleta, que tem apenas dois anos e que ser minha razo de viver mais um pouco. Quem ser Nicoleta? Contardo Calligaris, nascido na Itlia e naturalizado norte-americano, psicanalista, psicoterapeuta e ensasta. Radicado no Brasil h 20 anos, morando em So Paulo, realizou seus estudos de formao profissional na Sua e na Frana.Calligaris esteve na Festa Literria Internacional de Paraty, em 2008. Conto do Amor foi lanado pela Companhia das Letras. So 124 pginas.

SEDA
ALESSANDRO BARICCO

A histria contada em SEDA a trajetria patrimonial e afetiva de Herv Joncour, comprador de ovos de bichos-daseda, que vivia na cidade de Lavilledieu, envolvida no perfume das amoreiras, na Frana dos anos 1800. Tinha 32 anos e era casado com Hlne. Ele comprava os ovos para os proprietrios das fiaes, comandados por um deles, Baldabiou, cuja idade ningum sabia. Inicialmente, comprava na Sria e no Egito. Aps 8 anos, por causa de uma praga que atingiu os ovos dos bichos-da-seda do Oriente Mdio, como acontecera anteriormente na Europa, foi mandado para compr-los clandestinamente no Japo. E foi l que Herv Joncour encontrou seu fornecedor, o poderoso Hara Kei, dono de uma jovem mulher, uma quase menina, que no tinha os olhos rasgados como as mulheres orientais. E a as coisas sonhadoras do corao no mais lhe do descanso. Hara Kei estava sentado no lugar de honra, roupa escura, ps descalos. Num vestido de seda, esplndido, a mulher com rosto de menina estava sentada ao lado dele. Herv Joncour estava no extremo oposto do cmodo: sentia-se importunado pelo perfume adocicado das mulheres ao redor e sorria embaraado para os homens que se divertiam em lhe contar histrias que ele no entendia. Mil vezes buscou os olhos dela, e mil vezes ela encontrou os seus. Era uma espcie de triste dana, secreta e impotente. Alessandro Baricco nasceu em 1958, em Turim, onde mora ainda hoje. Estreou na literatura aos 33 anos, e considerado um dos principais escritores contemporneos da Itlia. Seda foi traduzido para 16 idiomas e motivou um filme de Franois Girard. Alessandro Baricco esteve na Festa Literria Internacional de Paraty, em 2008. No Brasil, Seda foi lanado pela Companhia das Letras. So 121 pginas.

148

Revista Juris da Faculdade de Direito, So Paulo, v.1, jan/jun. 2009.