El Derecho de la Competencia en Per

Breve resea del Derecho de la Libre Competencia en Per La normativa sobre libre competencia en Per comienza el 7 de noviembre de 1991 cuando se public el Decreto Legislativo N 701 (en adelante DL 701), encargado de regular las prcticas monoplicas y restrictivas de la libre competencia. El propsito de la norma consiste en eliminar toda prctica monoplica, controladora y restrictiva en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios. Adems de incentivar el desarrollo de la libre iniciativa privada procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. Esta norma coincide con un cambio estructural en las polticas econmicas del Per, razn por la cual la regulacin de libre competencia en dicho pas se condice con los principios Constitucionales de carcter econmico contenidos en su Carta Fundamental. En los artculos n 58, n 59, n 60, n 61 y n 63, la Constitucin Poltica peruana consagra los presupuestos esenciales para el desarrollo del Derecho de la Competencia en ste pas. De acuerdo al texto de la Constitucin Poltica, el Estado tiene la funcin de facilitar y vigilar la libre competencia, para lo cual prohbe las prcticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posicin dominante. Con respecto a la constitucin de monopolios y su validez el artculo n 61 de la Constitucin, prohbe expresamente la conformacin de stos, en los siguientes trminos: Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Resumen Este trabajo contextualiza el objetivo de la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo 1034 (en adelante DL 1034), no slo dentro de las tendencias que ha marcado en el tiempo el objetivo de las polticas de competencia a nivel mundial, sino a travs del anlisis de la terminologa utilizada por la ley peruana segn los conceptos econmicos empleados en el texto Legal. Como resultado de ello se identifican aspectos imprecisos que deben ser completados por la jurisprudencia para dar consistencia al objetivo de la norma, en particular en lo que respecta a la eficiencia econmica y al bienestar del consumidor. Asimismo, se plantea cmo pueden ser interpretadas las prohibiciones sujetas a prohibicin relativa, en las que se requiere evaluar los efectos negativos para la competencia y el bienestar del consumidor, en funcin del concepto de Eficiencia econmica que se tenga en cuenta. Finalmente, se sealan las limitaciones que enfrentar la autoridad en la interpretacin del objetivo de eficiencia econmica previsto en la

norma, al comparar los efectos negativos (restriccin de la competencia) y positivos (eficiencias) que son consecuencia de las conductas empresariales.

2. Los organismos encargados de la libre competencia en Per y sus principales funciones 2.1. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la propiedad Intelectual (INDECOPI) La Ley n 25.868 de 1992 crea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la propiedad Intelectual (INDECOPI). El INDECOPI es un rgano colegiado, con personera jurdica, dotado de autonoma tcnica, econmica, presupuestal y administrativa. El INDECOPI tiene funciones no slo relacionadas con el derecho de la competencia, sino que adems se ocupa de los asuntos de propiedad intelectual, defensa del consumidor, competencia desleal, acceso y salida del mercado, entre otras. Dicho organismo est conformado por: a. El Directorio: es el rgano mximo de la administracin. El Directorio est encargado de establecer las polticas generales de INDECOPI. Este rgano es apoyado por un Consejo Consultivo, integrado por miembros del sector pblico y privado. b. Gerencia General: es el rgano ejecutivo y administrativo, que tiene la representacin legal de INDECOPI. Est encomendado de prestar apoyo administrativo a INDECOPI para cumplir sus funciones y ejecutar sus decisiones. La Gerencia General acta a travs de cinco gerencias.

c. Tribunal: est compuesto por la sala de propiedad intelectual y la sala de competencia. La sala de competencia est conformada por siete comisiones. Las comisiones son: La Comisin de Acceso al Mercado. Esta comisin est encargada de supervisar que no se impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen el acceso o salida de las empresas de la actividad economa. La Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios. La funcin de sta comisin es la de velar por el cumplimiento de las normas para evitar y corregir las distorsiones de la competencia del mercado generados por prcticas de Dumping y/o Subsidios. La Comisin de Proteccin al Consumidor. Su funcin es la de defender el inters de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado. La Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales. Esta comisin est facultada de aprobar normas tcnicas, facilitar las funciones de certificacin de calidad de los productos y pronunciarse sobre la aplicacin de las disposiciones que establecen restricciones para arancelarias. La Comisin de Represin de la Competencia Desleal. Es la comisin encomendada de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contra la buena fe.

La Comisin de Procedimientos Concrsales. Esta comisin est encargada de tutelar procesos de Re estructuracin o salida de empresas del mercado de a acuerdo a la Ley de Re estructuracin. La Comisin de Libre Competencia.

2.2. Comisin de libre competencia (CLC) Esta comisin es un organismo de naturaleza administrativa que pertenece a INDECOPI. La Comisin de Libre Competencia tiene autonoma tcnica y administrativa. Se encarga de velar por el cumplimiento del DL 701 DE 1991 De acuerdo con el DL 701, la Ley N 26876 y su Reglamento, para el ejercicio de sus funciones la CLC puede, entre otras atribuciones: Dictar opinin en los procedimientos por infracciones al marco legal, Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mrito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI La Comisin de Libre Competencia cumple sus funciones apoyada por una Secretara Tcnica. La Secretara Tcnica est facultada para tramitar denuncias de parte o iniciar investigaciones de oficio con el objeto de determinar la existencia de prcticas restrictivas. La Comisin no puede fijar precios o conceder indemnizaciones (para ello la parte perjudicada debe recurrir a la va judicial para una accin civil de indemnizacin por daos y perjuicios), aplicar un control de fusiones generalizado para el resto de la economa, salvo para las empresas comprendidas dentro de los alcances de la Ley N 26876 y su Reglamento, 2.3. Secretara Tcnica (ST) La Secretara Tcnica es la primera instancia y rgano ejecutivo de la Comisin de Libre Competencia. EL Tribunal es el rgano encargado de revisar en segunda instancia los fallos. Conforme al artculo n 14 del DL 701.De acuerdo con el artculo n 14 del DL 701 las funciones que se le atribuyen a la Secretara Tcnica son: a) Dictar opinin en los procedimientos por infracciones a la presente Ley o en los procedimientos de aprobacin de los acuerdos sometidos al rgimen de excepcin. b) Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mrito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI. c) Excepcionalmente y con el previo acuerdo de la Comisin, podr inmovilizar por un plazo no mayor de dos das hbiles prorrogable por otro igual, libros, archivos, documentos correspondencia y registros en general de la persona natural o jurdica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podr retirarlos del local en que se encuentren, hasta por seis das hbiles, requirindose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deber ser motivada y ser resuelta en el trmino de veinticuatro (24) horas por el Juez de Primera Instancia, sin correr traslado a la otra parte. d) Realizar estudios y publicar informes. e) Llevar un registro de los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas o actuaciones al rgimen de excepcin. -

f) Elaborar las propuestas de reglamentos y adoptar las directivas que pudieran requerirse. g) Cualquier otra que sealen las leyes o los reglamentos.

3. Las sanciones aplicables por infraccin a las normas de libre competencia La Comisin de Libre Competencia puede imponer sanciones pecuniarias a los infractores delDL701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de las ventas de la empresa sancionada (percibidos el ao anterior). El monto de la sancin se determina de acuerdo a criterios tales como: a) La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia; b) La dimensin del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa; c) El efecto sobre las partes participantes del mercado, competidores efectivos o potenciales, consumidores, usuarios, proveedores y otros que hayan sido afectados; d) La duracin de la restriccin de la competencia; e) La reiteracin de conductas prohibidas; entre otras. Adicionalmente la Comisin de Libre Competencia puede imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales o integrantes de los rganos directivos, que hayan tenido responsabilidad en los hechos sancionados. Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por la Comisin, se le impondr una multa entre 10 y 100 UIT. La Comisin puede duplicar sta sancin que sucesiva e ilimitadamente cuando haya incumplimiento reiterado. La sancin se aplica sin perjuicio de las sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de la Comisin de Libre Competencia o el Tribunal si el fallo es apelado. Las infracciones que determina la DL 701 cuentan con un lapso de cinco aos para su prescripcin, contado a partir de la ejecucin de la conducta. Cualquier acto de la CLC o ST relacionado con la investigacin y juzgamiento de la conducta interrumpe dicho trmino. 4. Objetivos de las Normas de defensa de la competencia Desde sus orgenes las NDC han tenido o cumplido distintos objetivos, dependiendo del contexto poltico y econmico en que han sido aplicadas. En no pocos casos y pocas, los objetivos perseguidos han llegado a ser contradictorios, restndole consistencia a las lneas de interpretacin producidas en la aplicacin de las NDC. Entre los principales objetivos que se han considerado se encuentran los siguientes: Dispersin del poder econmico Entre los primeros objetivos que se asignaron a las NDC se encuentra el buscar que el poder econmico no se concentre sino que se disperse entre varios agentes. Esto supone preferir que el mercado, como conjunto de agentes en competencia, y no una gran firma, sea quien determine efectivamente cmo se asignan los bienes a sus mejores usos.

Este objetivo tiene un matiz de redistribucin de la riqueza en busca de equidad econmica ms que de eficiencia econmica. Como producto de este objetivo, las NDC han sido utilizadas para controlar la actuacin de grandes corporaciones o detener la concentracin de los mercados. Este objetivo, entre otros, es el que habra inspirado la aprobacin del Sherman Act en Estados Unidos. Proteccin de pequeas empresas o de competidores Otro objetivo que ha inspirado por tiempo considerable la aplicacin de las NDC es la proteccin de los competidores o, ms precisamente, de las pequeas empresas frente a las grandes. En el caso de la Comunidad Europea, por ejemplo, este objetivo tuvo su sustento en la denominada Escuela Ordoliberal de Friburgo en Alemania, que plantea como objetivo la proteccin de la libertad individual de actuacin como valor por s mismo. Bajo esta perspectiva, la eficiencia es un resultado indirecto de la existencia de libertad econmica pero no un fin en s mismo. La proteccin de pequeas empresas puede no ser siempre lo ms beneficioso para los consumidores, puesto que el afn de proteger a empresas pequeas frente a la competencia de la gran empresa puede conllevar la permanencia de empresas menos eficientes en el mercado y estancar el desempeo de las ms eficientes, lo que a la larga incide en mayores precios o menos innovacin. En efecto, la proteccin de pequeas empresas indica una preferencia por un mercado competitivo con multiplicidad de actores diminutos aunque sea con costos mayores, en vez de que se logren eficiencias por menores costos asociados al mayor tamao de una sola empresa (por ejemplo va economas de escala en la adquisicin de insumos). Esta preferencia parte de la presuncin de que las grandes firmas no suelen trasladar los menores costos obtenidos a los consumidores. Proteccin directa de consumidores Tambin existen corrientes de opinin que con una visin ms populista han planteado que el principal objetivo de las NDC debe ser proteger al consumidor de la explotacin por parte de los monopolios y carteles. Esto no es equivalente a maximizar la riqueza general de la sociedad, sino que implica principalmente evitar que los consumidores sean explotados por monopolios o carteles. En muchos casos esta defensa del consumidor no se manifiesta protegiendo el proceso competitivo sino tomando accin directa contra las empresas para exigirles, por ejemplo, que reduzcan sus precios. Ello pese a que las autoridades de defensa de la competencia pueden no encontrarse en posibilidad de aplicar los remedios ms adecuados, como por ejemplo sera fijar el precio apropiado. Adems, la proteccin de consumidores a travs de la norma de defensa de la competencia puede ser contraproducente, pues ante ello las empresas podran optar por abandonar el mercado, con lo cual los beneficios de corto plazo para el consumidor se veran superados por los perjuicios de largo plazo. Integracin de mercados Un objetivo adicional que ha influenciado la aplicacin de las NDC es el de la integracin de mercados nacionales dentro de acuerdos de integracin regional.

Como se sabe bien, el caso ms saltante en esta materia es el de la Comunidad Europea donde existe el imperativo de la integracin del mercado nico. Este objetivo supone aplicar la norma de defensa de la competencia para desmantelar las barreras al comercio que podran implementarse dentro de los mercados nacionales para promover la creacin de un mercado regional nico. En tal sentido, la tendencia ha sido a subordinar el inters particular de las empresas individuales al inters ms amplio de integrar el mercado. Este objetivo no slo se refiere a prevenir la desintegracin del mercado a travs de conductas que tiendan a segmentarlo nuevamente en mercados locales o nacionales, sino tambin a tratar de promover positivamente la integracin. Bienestar del consumidor Ms recientemente, se viene considerando de forma mayoritaria que el objetivo prioritario de las NDC debe ser que los mercados funcionen con eficiencia econmica para lograr el mayor bienestar de los consumidores. En efecto, la tendencia ha sido que las NDC vayan convergiendo hacia el objetivo de lograr el mayor bienestar del consumidor. El bienestar del consumidor est ahora bien definido como el estndar que aplica la Comisin cuando evala las concentraciones empresariales y las infracciones a las reglas del Tratado sobre carteles y monopolios. Nuestro objetivo es simple: proteger la competencia en el mercado como medio para mejorar el bienestar del consumidor y garantizar una eficiente asignacin de recursos la proteccin del proceso competitivo permite lograr eficiencia y as mejorar el bienestar del consumidor; la norma de defensa de la competencia es un mecanismo idneo para lograr la eficiencia, mientras que otros instrumentos regulatorios permiten alcanzar otros objetivos de poltica pblica; y, la tendencia internacional, particularmente en Amrica y la Comunidad Andina, seala como objetivo la eficiencia econmica y el bienestar del consumidor.

Bienestar del consumidor El DL 1034 distingue dos tipos de prcticas anticompetitivas en funcin de si se sujetan a una prohibicin absoluta o a una prohibicin relativa. Segn lo dispuesto por la ley, todos los casos de abuso de posicin de dominio y de prcticas colusorias verticales, as como la mayora de prcticas colusorias horizontales entre competidores, estn sujetas a la prohibicin relativa. Para demostrar la infraccin Artculo 13.2. Legislacin de Libre Competencia y Prcticas de Negocios Anticompetitivas 1. Cada Parte adoptar o mantendr legislacin nacional en materia de competencia que proscriba las prcticas de negocios anticompetitivas y que promueva la eficiencia econmica y el bienestar del consumidor, y adoptar las acciones apropiadas con respecto a dichas prcticas. Decisin 608Normas para la Proteccin y Promocin de la Libre Competencia en la Comunidad Andina Artculo 2.- La presente Decisin tiene como objetivo la proteccin y promocin de la libre Competencia en el mbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. Artculo 10 numeral 10.4, artculo 11 numeral 11.3, y artculo 12 numeral 12.4 del DL 1034. en los casos de prohibicin relativa se debe comprobar la existencia de

la conducta y, adems, que la misma tiene o puede tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Adicionalmente, el DL 1034 establece que una vez iniciado el procedimiento sancionador los encausados pueden presentar un compromiso de cese de los hechos investigados. Corresponde a la autoridad decidir si aprueba el compromiso y suspende el procedimiento, para lo cual debe verificar, entre otros aspectos, que sea verosmil que la conducta anticompetitiva no haya causado, o no cause, una grave afectacin al bienestar de los consumidores. Por ltimo, el DL 1034 dispone que las conductas que son consecuencia de lo dispuesto por una norma legal se encuentren fuera del mbito de la ley. En tales casos, la autoridad puede hacer abogaca de la competencia emitiendo opinin sobre los efectos que las conductas exoneradas tienen sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En tal sentido, el anlisis sobre la afectacin al bienestar del consumidor es elemento fundamental en dos aspectos claves del procedimiento sancionador. De un lado, para suspender el procedimiento si el responsable reconoce la infraccin y presenta un compromiso de cese de la conducta investigada. De otro lado, para determinar al final de procedimiento si se cometi la infraccin investigada. Adicionalmente, la afectacin al bienestar del consumidor tambin es tema relevante para que la autoridad decida si realiza actividades de abogaca de la competencia frente a conductas exoneradas de la aplicacin del DL 1034. Eficiencia econmica El DL 1034 contiene dos clusulas de tipificacin abierta de prcticas anticompetitivas y en ambas se hace referencia expresa a la eficiencia econmica. En efecto, adems de prohibir expresamente diversos casos de abuso de posicin de dominio, la ley tambin incluye una prohibicin general de actos de abuso que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores en el mercado por razones distintas a una mayor eficiencia econmica. Asimismo, contempla una prohibicin general de prcticas colusorias horizontales que tengan efecto equivalente a las listadas expresamente por la ley y que busquen obtener beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia econmica. Consecuentemente, la evaluacin de la eficiencia econmica constituye elemento esencial en la identificacin de conductas ilegales, no slo para aquellas que se encuentran explcitamente prohibidas, sino en especial para aquellas que lo estn en virtud de las prohibiciones generales antes comentadas. La definicin del objetivo del DL 1034 y el fundamento utilizado para sustentarlo constituyen un importante avance respecto de los postulados e interpretaciones extremas que previamente haba efectuado el INDECOPI al amparo del DL 701. En efecto, el INDECOPI haba entendido que conductas que no producan restriccin alguna del proceso competitivo podan considerarse como casos de abuso de posicin de dominio segn el DL 701, simplemente porque no haba justificacin para que una empresa trate as a otra. Con ello se daba carta libre para asumir que la norma de defensa de la competencia tena como objetivo la proteccin de empresas especficas frente a actos arbitrarios. Asimismo, el Indecopi tambin haba abierto la puerta para que a travs de las disposiciones del DL 701 se pudieran sancionar casos de precios excesivos o abusivos como conductas de abuso de posicin de dominio, pese a que tales conductas no tuvieran efectos de exclusin de competidores. De esta manera, se daba lugar a interpretar que la norma de defensa de la competencia tambin tena como objetivo la proteccin directa de los consumidores frente a la explotacin por parte de las grandes empresas.

Comentarios finales El objetivo de la ley de competencia peruana es promover la eficiencia econmica para el bienestar de los consumidores. El enunciado de este objetivo constituye un importante avance y se alinea con la tendencia generalizada y actual. No obstante, slo es un punto de partida para un nuevo desarrollo de criterios de anlisis sobre una materia tan compleja. En efecto, la norma se vale de conceptos econmicos que no necesariamente tienen un significado unvoco, siendo que los trminos utilizados (eficiencia econmica y bienestar del consumidor) pueden generar incertidumbres que deben ser dilucidadas en la aplicacin de la ley. Asimismo, corresponder a la jurisprudencia interpretar los alcances del trmino eficiencia que se encuentra como parte del enunciado de las prcticas prohibidas. Es decir, si se trata de una medida de eficiencia productiva, asignativa o dinmica. Finalmente, tambin deber ser objeto de desarrollo jurisprudencial la manera en que se determinar que las prcticas sujetas a prohibicin relativa son ilcitas. Esto ltimo supone, en principio, la compleja tarea de comparar y sopesar los efectos restrictivos de la competencia frente a las posibles eficiencias derivadas de las prcticas comerciales. Como se ha sealado en este trabajo, esta tarea no es realizada por completo ni siquiera por las autoridades de competencia con ms aos de trayectoria en el mundo. Se entiende entonces que en realidad el enunciado del objetivo de la ley peruana de competencia sea, a la vez, un punto de partida y un enorme reto para el INDECOPI en el ejercicio de sus potestades.