Desconsideração Da Personalidade Jurídica

A doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica e alguns de seus ...
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Jus Navigandi http://jus.uol.com.br
A doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurdico brasileiro:
Lei n 8.078/90, Lei n 8.884/94, Lei n 9.605/98 e Lei n 10.406/02
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Publicado em 03/2005
Leandro Sarai
Essa a base da teoria da desconsiderao: a busca de um ponto de equilbrio que assegure a autonomia patrimonial e a prpria existncia da pessoa jurdica e proteja a sociedade contra o uso indevido deste instituto.
Resumo A necessidade faz com que certos instrumentos sejam criados pelo ordenamento jurdico com a finalidade de auxiliar nas relaes sociais. Em reao a essa adequao, novos problemas podem surgir, alguns decorrentes do uso indevido dos prprios instrumentos criados. Com isso, novamente surgir uma busca por equilbrio, seguida de outro desequilbrio, e assim sucessivamente num ciclo dialtico. Assim ocorreu com os problemas gerados pela instituio da pessoa jurdica, que ensejaram o nascimento da doutrina de sua desconsiderao. Essa doutrina se reflete, embora de formas diferentes, em alguns pontos do ordenamento jurdico brasileiro. Palavras-chave: pessoa jurdica; desconsiderao da personalidade jurdica; responsabilidade; imputao. SUMRIO: Abreviaturas - Introduo 1. Da pessoa jurdica: 1.1 Das pessoas e sua classificao legal; 1.2 Principais teorias sobre a pessoa jurdica: 1.2.1 teoria da fico legal; 1.2.2 teoria da realidade objetiva; 1.2.3 teoria da realidade tcnica1; 1.2.4 teoria institucionalista; 1.2.5 a posio de hans kelsen; 1.2.6 sntese das teorias; 1.3 fundamentos zetticos da pessoa jurdica; 1.4 breve nota sobre a limitao da responsabilidade do empresrio individual - 2 a desconsiderao da personalidade jurdica: 2.1 noes gerais; 2.2 alcance dos efeitos da desconsiderao; 2.3 histrico; 2.4 direito comparado norte-americano; 2.5 o ordenamento jurdico brasileiro e a desconsiderao - 3 desconsiderao no cdigo de defesa do consumidor - 4 desconsiderao na lei n. 8884/9441 - 5 desconsiderao na lei n. 9605/9843: 5.1 pessoa jurdica criminosa? - 6 a desconsiderao no cdigo civil: 6.1 princpios fundamentais do cdigo civil; 6.2 definio das hipteses: 6.2.1 abuso; 6.2.2 fraude; 6.2.3 desvio de finalidade; 6.2.4 confuso patrimonial - 7 algumas figuras paralelas de imputao: 7.1 a solidariedade dentro do grupo econmico no direito do trabalho; 7.2 a responsabilidade de terceiros no direito tributrio; 7.3 participao recproca na lei das sociedades por aes; 7.4 a teoria ultra vires e a teoria da
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aparncia no cdigo civil; 7.5 sntese do confronto com as figuras paralelas - 8 breves comentrios sobre a desconsiderao no processo Concluso - Bibliografia
ABREVIATURAS CC Cdigo Civil CLT Consolidao das Leis do Trabalho CPC Cdigo de Processo Civil CR Constituio da Repblica Federativa do Brasil CTN Cdigo Tributrio Nacional
INTRODUO O direito sedimenta um acordo entre os homens sobre a conduta devida para determinados casos. Conforme vo surgindo os entraves sociais, sejam eles conflitos ou apenas impasses, busca-se, por meio da lei, regular a situao. Quanto aos impasses, a pessoa jurdica representa importante avano no campo dos instrumentos utilizados nas relaes jurdicas. Basta imaginar quantas reunies e assinaturas seriam necessrias para um simples negcio jurdico praticado por uma grande multinacional. Sem a pessoa jurdica, cada membro do grupo precisaria outorgar uma procurao. Quanto aos conflitos, uma das formas de se manter o funcionamento pacfico da sociedade garantir o equilbrio das relaes. Um instituto utilizado para tanto a responsabilizao, que, em cada caso, atribui a determinado indivduo ou grupo um dever de restabelecimento ou compensao. Quando se verificou que este restabelecimento do equilbrio no estava sendo possvel em certos casos, em razo da utilizao indevida da pessoa jurdica, buscou-se corrigir este problema. Essa nova necessidade ensejou diversas solues: ora o sistema jurdico utilizou a responsabilizao solidria da pessoa jurdica com seus membros; ora, serviu-se da subsidiariedade. Entretanto, estas duas formas de corrigir o mau uso da pessoa jurdica podiam levar ao prejuzo indevido de inocentes, entre os quais poderiam estar alguns membros, e at a prpria pessoa jurdica. Em razo disso, surge a doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica, que possibilita a responsabilizao do verdadeiro causador do ilcito. O presente trabalho analisa alguns reflexos dessa doutrina no ordenamento jurdico brasileiro.
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1 DA PESSOA JURDICA 1.1 DAS PESSOAS E SUA CLASSIFICAO LEGAL THOMAS HOBBES (2003:123) liga a idia de pessoa ao personagem que os homens representam na sociedade:
"A palavra pessoa de origem latina. Para lhe dar significado os gregos tinham prsopon, que significa rosto, tal como em latim persona significa o disfarce ou a aparncia exterior de um homem, imitada no palco. Por vezes, mais particularmente aquela parte dela que disfara o rosto, como mscara ou viseira. Do palco a palavra foi transferida para qualquer representante da palavra ou da ao, tanto nos tribunais como nos teatros. Uma pessoa o mesmo que um ator, tanto no palco como na conversao corrente. Personificar representar, seja a si mesmo ou a outro."
Concluso semelhante foi obtida por MARCOS BERNARDES DE MELLO (2003:141), quanto origem etimolgica da palavra:
"a prpria palavra pessoa, quer se a considere advinda de per sonare, querendo referir-se voz que saia atravs da mscara, segundo afirmado desde Aulo-Glio, ou do grego prsopon, como sugerido por Keller, quer se a admita, como se mostra mais correto, vinda do verbo latino perso, personare, originrio do etrusco ersu, que quer dizer mscara de teatro, gente com mscara, expressa um modo de ser do homem, o homem como personagem no ambiente social, o homem em suas relaes intersubjetivas, portanto, no apenas o prprio homem em sua natureza. Pessoa a veste social do homem, na feliz expresso de Miguel Reale."
A teoria tradicional identifica pessoa com sujeito de direito. Essa teoria adotada, por exemplo, por PONTES DE MIRANDA, conforme lembra FABIO KONDER COMPARATO (1976:272). Para PONTES DE MIRANDA (1954:153), os sujeitos de direito so pessoas titulares de "direito" (abrangendo aqui direitos e obrigaes). As pessoas, por outro lado, so entes aos quais a lei atribui a possibilidade de se tornar sujeitos de direito, ou seja, figurar em uma relao ou situao jurdica, ou ainda, nas palavras do imortal jurista (1954:155):
"Pessoa o titular do direito, o sujeito de direito. Personalidade a capacidade de ser titular de direitos, pretenses, aes e excees e tambm ser sujeito (passivo) de deveres, obrigaes, aes e excees. Capacidade de direito e personalidade so o mesmo."
Ainda segundo ele, tendo a pessoa direitos inatos, a possibilidade de direitos inerente aos sujeitos de direito diz respeito aos direitos no inatos (1954:155). Atualmente, inegvel que aquele conceito de pessoa deve ser revisto, uma vez que, conquanto "pessoa"
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seja sempre "sujeito de direito", a recproca no verdadeira. Essa confuso, alis, mencionada por MARCOS BERNARDES DE MELLO (2003:126), que ressalta a existncia de sujeitos de direito que no so pessoas, como, por exemplo: a sociedade no-personificada, a sociedade irregular, o esplio, a massa falida, o condomnio, a herana jacente, a herana vacante, o nascituro e o nondum conceptus. Uma diferena entre os sujeitos de direito personalizados e os no-personalizados apontada por FBIO ULHOA COELHO (2002:10), para quem, enquanto aqueles possuem autorizao genrica para a prtica de atos jurdicos, exceto os que a lei expressamente proibir, estes somente podem realizar "os atos essenciais para o seu funcionamento e aqueles expressamente definidos". Deve-se ressaltar, todavia, que as pessoas de direito pblico apenas podem praticar o que a lei expressamente autorizar, conforme assinala CARLOS ARI SUNDFELD (1996:152):
"Esse princpio em verdade um subprincpio do direito pblico, decorrncia que da submisso do Estado ordem jurdica determina que ato algum do Estado surgir seno como comando complementar da lei."
Quanto s demais pessoas jurdicas, tambm sua atuao limitada pelos fins previstos em seus atos constitutivos. As pessoas, nos termos do Livro I do Cdigo Civil, so as naturais e as jurdicas. Entre aquelas, est o ser humano nascido com vida, nos termos do art. 2.. Por sua vez, as pessoas jurdicas podem ser: a) de direito pblico interno (CC, art.41) - Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios, Autarquias, demais entidades de carter pblico criadas por lei; b) de direito pblico externo (CC, art. 42): os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico; e c) de direito privado (CC, art. 44): associaes, sociedades, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos. Embora MARCOS BERNARDES DE MELLO (2003:154) mencione que "pessoas jurdicas so entidades criadas pelo homem s quais o ordenamento jurdico atribui personalidade jurdica", merece destaque o fato de que certas pessoas jurdicas so criadas por outras pessoas jurdicas. O que no se nega que sempre haver interveno humana, ainda que indiretamente. Para FBIO KONDER COMPARATO (1976:272) a pessoa no tem direitos ou deveres, mas um conjunto direitos e deveres, assim como "a rvore no tem tronco, ramos, folhas e flores, mas o conjunto desses elementos". Diante dessa exposio, pode-se concluir ser a pessoa um sujeito de direito resultante da eficcia legal atribuda a certos fatos jurdicos (MELLO,2003:140).
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1.2 PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A PESSOA JURDICA A pessoa jurdica produto da vida em sociedade. Assim como a sociedade, ela resulta das deficincias da natureza humana (RODRIGUES,1995:64). As principais teorias que procuraram explicar este instituto, segundo SILVIO RODRIGUES (1995:65), foram: a) fico legal; b) realidade objetiva; c) realidade tcnica; d) institucionalista. 1.2.1 TEORIA DA FICO LEGAL Esta teoria teve como principal defensor Savigny (Trait de droit romain, trad. Guneoux, Paris, 1845, 85 apud RODRIGUES, 1995: 65). Segundo ela, ao contrrio da pessoa natural que existe por criao da natureza, a pessoa jurdica s existe em razo de determinao legal, que a considera, ficticiamente, um ser existente. Conforme assinala MIGUEL REALE (1988:230), "preferiu Savigny ver no conceito de pessoa jurdica mais um exemplo de fictio juris, existente apenas como artifcio tcnico imposto pelas necessidades da vida em comum". SLVIO DE SALVO VENOSA (2003:255) menciona que essa teoria sofreu crticas em razo de no explicar adequadamente quem teria atribudo personalidade ao Estado, uma vez que este quem atribui personalidade aos entes, mesmo aos seres humanos. Alm disso, MIGUEL REALE (1988:230) menciona diversas dificuldades enfrentadas pelo judicirio para conciliar a pessoa jurdica como simples fico ao mesmo tempo que no se podia responsabilizar associados pelas dvidas de uma sociedade civil, ou estender os efeitos da falncia aos scios da Sociedade Annima. 1.2.2 TEORIA DA REALIDADE OBJETIVA Tambm chamada de realidade orgnica (VENOSA, 2003:256), nasceu na Alemanha com Gierke e Zitelmann em reao teoria da fico legal (RODRIGUES, 1995: 66). A linha desta corrente considera a possibilidade de a vontade pblica ou privada ser capaz de dar vida a um organismo autnomo em relao a seus componentes, uma realidade sociolgica que pode participar das relaes e situaes jurdicas (RODRIGUES, 1995:66). Leciona, sobre ela, MIGUEL REALE (1988:230-231):
"Segundo a teoria organicista, quando os homens se renem para realizar qualquer objetivo, de natureza poltica, comercial, civil, esttica ou religiosa, forma-se efetivamente uma entidade nova. Constitui-se um grupo que possui existncia inconfundvel com a de seus membros, tendo sido, mesmo, observado, por adeptos dessa teoria, que tambm nas combinaes qumicas o corpo composto apresenta qualidades que nem sempre so as dos elementos que o formam."
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Destaca SLVIO DE SALVO VENOSA (2003:256) que esse posicionamento foi adotado no Brasil por CLVIS BEVILQUA. 1.2.3 TEORIA DA REALIDADE TCNICA A pessoa jurdica seria uma realidade e no uma fico, mas uma realidade tcnica e no sociolgica, um instrumento para satisfao de certos interesses humanos (RODRIGUES, 1995: 66). Segundo MARCOS BERNARDES DE MELLO (2003:144), essa teoria foi difundida por Gny. um mero expediente para resolver certos impasses surgidos das necessidades humanas. Assim como o direito reconhece a personalidade ao ser humano isoladamente, a personalidade deve ser atribuda de maneira autnoma aos agrupamentos humanos cujos interesses transcendem a esfera individual (VENOSA, 2003:257). 1.2.4 TEORIA INSTITUCIONALISTA Para MIGUEL REALE (1988:231), esta seria a teoria que tentou se situar entre os plos realidade e fico. Formulada por Maurice Hauriou, prega que "a instituio preexiste ao momento em que a pessoa jurdica nasce" (RODRIGUES, 1995:66). Cuida-se de uma organizao com fins comuns aos membros que a compem. o grau de concentrao e de organizao que converte automaticamente a instituio em pessoa jurdica (RODRIGUES, 1995:67). Independentemente de a lei reconhecer a personalidade das instituies, fato que elas participam da vida social com personalidade moral (VENOSA, 2003:258). Esclarece MIGUEL REALE (1988:231) que essa teoria parte da tradio tomista que distingue dois tipos de unidade, a fsica e a finalstica. Naquela, h um todo homogneo, cujas partes no apresentam entre si diferenas fundamentais ou relevantes. Esta, ao contrrio, estabelece-se mediante a complementao de partes diferenadas. Assim, "a pessoa jurdica uma existncia, mas uma existncia teleolgica, ou seja, finalstica" (REALE,1988:232). 1.2.5 A POSIO DE HANS KELSEN O entendimento de HANS KELSEN merece destaque especial devido sua peculiaridade. Anota FBIO KONDER COMPARATO (1976:276-277), a propsito:
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"Se as idias de Kelsen no foram aceitas integralmente por ningum, preciso, no entanto, reconhecer que elas exerceram, e continuam a exercer, a importante funo de uma espcie de detergente do pensamento jurdico, ajudando-o, de fato, a purificar-se de um certo nmero de iluses. No se pode deixar de reconhecer que, a partir de Kelsen, a teoria da pessoa jurdica jamais voltar a ser o que era antes. A sua influncia, alis, transparece de forma ntida no pensamento de alguns importantes juristas coevos."
Como se viu, para a teoria da fico legal, a pessoa jurdica uma criao do direito. Sendo assim, no parece correto o entendimento de SILVIO DE SALVO VENOSA (2003:255) de que HANS KELSEN seria um ficcionista. Com efeito, leciona HANS KELSEN (1994:211-212):
"O resultado da anlise precedente da pessoa jurdica que esta, tal como a pessoa fsica, uma construo da cincia jurdica. Como tal, ela tampouco uma realidade social como o conforme, apesar de tudo, por vezes se admite qualquer criao do Direito. [...] Porm, esta personificao e o seu resultado, o conceito auxiliar de pessoa jurdica, so um produto da cincia que descreve o Direito, e no um produto do Direito." (destacou-se)
FBIO KONDER COMPARATO (1976:276) assinala que a posio de KELSEN quanto pessoa no est ligada idia medieval de corpo espiritual, bem como no se confunde com a fico de SAVIGNY. Na realidade, considera ser uma criao do intelecto, mas no do legislador, e sim dos juristas, que interpretam, "canhestramente, esse centro de imputao normativa como sujeito de direitos." Apesar de no se considerar KELSEN como adepto da corrente da fico legal, evidente que a pessoa jurdica no mero produto da cincia do direito. , de fato, uma parte do objeto desta, ou seja, uma pequena parte do ordenamento. Para KELSEN, segundo sustenta MIGUEL REALE (1988:234), as pessoas jurdica seriam apenas "conjuntos normativos", "centros de imputao". A posio de KELSEN adotada por FBIO KONDER COMPARATO (1976:272) em seu "Poder de controle da sociedade annima", que define a pessoa como "complexo de deveres". 1.2.6 SNTESE DAS TEORIAS Para tratar da pessoa jurdica, mister que se separe o mundo dos fatos do mundo jurdico. No primeiro, nossa percepo apenas constata que existe um certo tratamento dado pela sociedade (pelos homens) aos entes personalizados, e mesmo aos despersonalizados, como se fossem um "ser existente", em certos aspectos. Nessa linha, diz-se que o prdio da "empresa tal", ou que o indivduo X empregado "daquela firma", ou
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que funcionrio pblico da "Prefeitura de tal cidade". Talvez os scios vejam de uma forma um pouco diferente sua relao com os bens da sociedade que compe, podendo at cham-los de "seus". Mas, de qualquer forma, sabem que no podem us-los privativamente e para fins pessoais, uma vez que constituem um "condomnio". Mas toda essa aparente falta de clareza, essa profunda abstrrdao, torna-se consistente se examinada no mbito prprio, qual seja, no mundo jurdico. A pessoa jurdica um instituto, assim como o a enfiteuse, o fideicomisso, a propriedade, a responsabilidade etc. Assim, se se considera como real apenas o que tangvel, estaro corretos os ficcionistas. Por outro lado, se considerada a realidade algo mais que o simples mundo perceptvel, a pessoa jurdica ser considerada existente. Mas essa existncia, enquanto est no plano teleolgico para os institucionalistas (REALE,1988:232), para os realistas, ela se situa no plano fsico (REALE, 1988:231). Em remate, note-se os esclarecimentos de CHIM PERELMAN (1998:86):
"A fico jurdica, diferentemente da presuno irrefragvel, uma qualificao dos fatos sempre contrria realidade jurdica. Se esta realidade determinada pelo legislador, sua deciso, qualquer que seja, jamais constitui uma fico jurdica, mesmo que se afaste da realidade de sentido comum. Assim que, ao atribuir personalidade jurdica a associaes, o legislador no institui uma fico jurdica, mesmo que a assimilao dos grupos a pessoas fsicas se afaste da realidade psicolgica e moral. Mas, se o juiz confere a um grupo que no tem personalidade jurdica o direito de interpor uma ao judicial, quando tal direito reservado pela lei apenas s pessoas jurdicas, ele recorre fico."
1.3 FUNDAMENTOS ZETTICOS DA PESSOA JURDICA Do ponto de vista dogmtico, o questionamento acerca dos fundamentos da pessoa jurdica circunscrevem-se sua validade, e se esgota na prpria norma, de modo que o estudo fica adstrito ao ordenamento. A propsito, leciona TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR (2003, p.48):
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"J falamos dessa caracterstica da dogmtica. Ela explica que os juristas, em termos de estudo estrito do direito, procurem sempre compreend-lo e torn-lo aplicvel dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e no negam, o ponto de partida inelutvel de qualquer investigao. Ela constitui uma espcie de limitao, dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinaes para a determinao operacional de comportamentos juridicamente possveis."
Do ponto de vista zettico, porm, vai-se alm, para perquirir a razo da existncia e os valores utilizados na lei ao criar o instituto, com o que se inferir um mecanismo eficaz de interpretao, orientando a aplicao do direito. FBIO KONDER COMPARATO (1976:271), baseado em KELSEN (1994), sustenta que inicialmente tanto o conceito de pessoa como o de direito subjetivo foram uma proposta do jusnaturalismo para defender a ordem capitalista e a instituio da propriedade privada contra a ao estatal. Conclui, enfim, ser a personalizao "uma tcnica jurdica utilizada para se atingirem determinados objetivos prticos autonomia patrimonial, limitao ou supresso de responsabilidades individuais no recobrindo toda a esfera da subjetividade, em direito" (COMPARATO, 1976:290). Na mesma linha, ressalta FBIO ULHOA COELHO (1989:13) que, dentre os principais efeitos da criao da pessoa jurdica, destaca-se sua autonomia, inclusive patrimonial, em relao pessoa de seus membros ou scios. Sendo certo que, nos termos do art. 391 do CC, o patrimnio do devedor responde por seus dbitos, os scios ou membros da pessoa jurdica no so atingidos pelas dvidas desta. Na lio de FBIO ULHOA COELHO (2002:13-14), em relao s sociedades empresrias:
"na medida em que a lei estabelece a separao entre a pessoa jurdica e os membros que a compem, consagrando o princpio da autonomia patrimonial, os scios no podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestaes relacionados ao exerccio da atividade econmica, explorada em conjunto. Ser a prpria pessoa jurdica da sociedade a titular de tais direitos e devedora dessas obrigaes."
O objetivo do legislador com esse princpio promover o desenvolvimento econmico, consoante salienta FBIO KONDER COMPARATO (1976:359): "No se pode esquecer que a responsabilidade limitada fator de progresso econmico, pois, permitindo um maior afluxo de capitais para as atividades produtivas, contribui para uma reduo relativa de custos e preos". Nesse sentir, a pessoa jurdica pode ser vista como uma sano premial (JUSTEN FILHO,1987:46-51), ou seja, considerando a inteno do Estado em promover o investimento e conseqente desenvolvimento da nao, utiliza-se de instrumentos como a pessoa jurdica como atrativo para tanto. Com isso, presente o suporte ftico consistente no grupamento de pessoas ou bens com a finalidade de
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atingir certos fins queridos pelo Estado, atribui-se-lhes o efeito da personalizao. Diante do atual ordenamento jurdico brasileiro, para FBIO ULHOA COELHO (2002:15-16), parece ser esta a principal utilidade da pessoa jurdica na viso de seus scios, qual seja, proteger o patrimnio destes, estimulando o investimento, e o desenvolvimento econmico:
"A partir da afirmao do postulado jurdico de que o patrimnio dos scios no responde por dvidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econmicas de maior envergadura e risco."
Merece ser salientado, contudo, que apenas certas pessoas jurdicas, e desde que constitudas atendendo aos termos legais, podem ter a responsabilidade dos scios efetivamente limitada. Mas no se restringe ao mbito econmico a influncia desse princpio. No tocante Administrao Pblica, caso os administradores respondessem pessoalmente, independentemente de dolo ou culpa, por eventuais prejuzos causados no mero exerccio de suas competncias funcionais, dificilmente algum se proporia a tal mister. O mesmo em relao a Associaes e Fundaes, inclusive aquelas com fins humanitrios. Cabe ainda neste tpico serem tecidas algumas consideraes especificamente acerca da autonomia patrimonial. De acordo com a lio de FBIO ULHOA COELHO (2002:20-22), nota-se que, em relao s sociedades empresrias, foi levada em considerao a natureza das obrigaes para se estabelecer a autonomia da pessoa jurdica. Assim, enquanto no campo das obrigaes negociveis, existentes grosso modo no direito privado, prestigia-se a autonomia, com o objetivo salientado supra; no mbito das obrigaes no negociveis, mormente situadas no direito pblico, especialmente os tributos, verifica-se que o ordenamento restringiu a separao entre a pessoa jurdica e seus scios ou membros (COELHO,2002:21). A fundamentao dessa diferenciao est em que, enquanto nas relaes empresariais os empresrios podem calcular seus riscos e embutir em seus preos o valor destes, o mesmo no possvel, por exemplo, nas relaes entre empregado e empregador, ou entre contribuinte e fisco. Nessa esteira, quanto a estas ltimas, existem previses legais responsabilizando entes no integrantes da relao jurdica, como, por exemplo, no art. 2., 2., da CLT, que protege o empregado, e nos artigos 134 e 135 do CTN, que resguardam o fisco. Porm, mesmo nas relaes negociveis, passou-se a flexibilizar a autonomia da pessoa jurdica em busca de novos limites, a fim de se chegar a um ponto de equilbrio na aplicao do direito, conforme mencionado no incio deste trabalho.
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Isso se deu quando se verificou o desvirtuamento do instituto da pessoa jurdica, mesmo no mbito das relaes privadas, e as mazelas que gerariam na sociedade (COELHO,2002:20). Foi eminentemente essa situao que ensejou o nascimento da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica. 1.4 BREVE NOTA SOBRE A LIMITAO DA RESPONSABILIDADE DO EMPRESRIO INDIVIDUAL Consoante tpico 1.3 supra, a constatao de que certas atividades demandariam um maior nmero de pessoas e recursos para serem realizadas levou personalizao das sociedades empresrias, com a limitao da responsabilidade patrimonial (COMPARATO,1976:359; COELHO,2002:15-16;59-60). Com isso, o legislador quis estimular o investimento, pois assegurava aos investidores ou empreendedores que, caso o negcio no vingasse, s perderiam sua contribuio para o capital da sociedade. Vale ressaltar que a limitao de responsabilidade no tem ligao direta com a personalizao (COELHO,2002:7), mesmo (OLIVEIRA,1979: 261). Nada obstante, ao que parece, a viso que levou a essa normatizao, atualmente pelo menos, no parece estar correta. cedio que muitos indivduos, sozinhos, tm recursos suficientes para desenvolver atividades de grande porte. Porm, caso queiram, logicamente iro preferir a garantia da separao patrimonial e limitao de responsabilidade, que so mais efetivas nas sociedades por aes. Mas normalmente so escolhidas as sociedades limitadas por questes de ordem prtica. Nota-se, assim, que esses sujeitos acabam sendo forados a institurem sociedade quando, na verdade, no necessitariam de ningum para tanto. Como conseqncia dessa distoro entre a realidade e a viso legal, muitas vezes so presenciadas sociedades onde um dos scios chega a possuir 99% das aes. Questiona-se, ento: por que a limitao da responsabilidade continua condicionada criao de uma sociedade? De outro lado, se o empresrio individual responde ilimitadamente pelas dvidas da atividade, no se v razo para a exigncia de indicao do capital. Seria, ento, mais coerente exigir que apresentasse sua declarao de bens e rendimentos. Assim, talvez fosse o momento de o legislador brasileiro garantir ao empresrio individual a limitao de sua responsabilidade ante a ausncia de conexo razovel entre esta e a formao de sociedade. J existe, a propsito, exemplo no direito comparado, conforme aponta JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:261). porque existem sociedades em que os scios respondem ilimitadamente
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2 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA 2.1 NOES GERAIS RUBENS REQUIO (1969:17) explica no que consiste e qual o objetivo da desconsiderao da personalidade jurdica:
"[...] com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard no a anulao da personalidade jurdica em toda a sua extenso, mas apenas a declarao de sua ineficcia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legtimo da personalidade ter sido desviado de sua legtima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude)."
Desconsiderar a personalidade jurdica significa flexibilizar a autonomia desta, ou seja, atingir a eficcia da personalizao. Nas palavras de FBIO KONDER COMPARATO (1976:294), uma sano que consiste na "suspenso dos efeitos da separao patrimonial in casu". MARAL JUSTEN FILHO (1987:57) formula a seguinte definio:
" a ignorncia, para casos concretos e sem retirar a validade de ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica."
No direito brasileiro, segundo FBIO ULHOA COELHO (2002:35), h duas teorias acerca do assunto. Uma que ele denomina "teoria maior", que admitiria a desconsiderao da personalidade jurdica para evitar o mau uso desta; e outra, que chama "teoria menor", segundo a qual a simples insuficincia patrimonial da pessoa jurdica para arcar com suas obrigaes autorizaria a responsabilizao de seus scios. A teoria maior adota como pressuposto da desconsiderao a fraude e o abuso da personalidade jurdica. Em razo da insuficincia desses pressupostos para resolver todos os casos, bem como da dificuldade de sua prova, dada sua subjetividade (OLIVEIRA,1979:555), FBIO KONDER COMPARATO defendeu um critrio objetivo (OLIVEIRA,1979:552) para autorizar a desconsiderao, consistente, principalmente, na confuso patrimonial (COELHO,2002:43). A confuso patrimonial apenas um dos motivos que FBIO KONDER COMPARATO (1976:295) defendeu como ensejadores da desconsiderao. Para ele a desconsiderao " sempre feita em funo do poder de controle societrio", tendo por critrio os pressupostos da separao patrimonial: "de tipo formal, como por exemplo, o respeito espcie societria; ou o pressuposto substancial da permanncia do objeto e do objetivo sociais, como escopo inconfundvel com o interesse ou a atividade individual dos scios." (1976:297). Porm o pressuposto de tipo formal apontado por FBIO KONDER COMPARATO foi criticado, por exemplo, por JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:553), uma vez que, a ausncia de tal pressuposto levaria
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irregularidade da sociedade e, por conseguinte, ausncia de limitao de responsabilidade, razo pela qual no se cogitaria da aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Enquanto a teoria maior bem prxima da formulao original da doutrina da desconsiderao, a menor chega a ser uma afronta ao atual ordenamento jurdico, pois viola o princpio da separao patrimonial onde no deveria, minando o instituto da pessoa jurdica (COELHO,2002:46). Isso porque imprescindvel ater-se a dois enfoques antes de se verificar se cabvel a desconsiderao. Em primeiro lugar, considerando, em abstrato, a finalidade da pessoa jurdica como instituto, nos moldes mencionados no tpico 1.3 (COELHO, 2002:37). Em segundo, apreciar o caso concreto tendo em vista se determinadas condutas desviaram do cumprimento do objeto social da pessoa jurdica sob anlise. Merece destaque o posicionamento de JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:262), para quem a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica nasce em reao crise de funo da pessoa jurdica, utilizada em contradio com os princpios informadores do ordenamento jurdico. Essa a base da teoria da desconsiderao: a busca de um ponto de equilbrio onde, ao mesmo tempo em que se proteja a autonomia patrimonial e a prpria existncia da pessoa jurdica, seja assegurada a sociedade contra o uso indevido deste instituto. Saliente-se que, quando se diz sociedade, este termo pode abranger at mesmo scios ou membros da pessoa jurdica, quando estes so prejudicados por outro ou outros scios ou membros da corporao, ou instituio. At mesmo a prpria pessoa jurdica, conforme o caso concreto, protegida com a aplicao da desconsiderao. Isso ocorre porque, ao ser desconsiderada, seu patrimnio pode ficar intacto, sendo atingidos somente os bens de seus membros. 2.2 ALCANCE DOS EFEITOS DA DESCONSIDERAO MARAL JUSTEN FILHO (1987:64) elabora uma classificao da desconsiderao da personalidade jurdica de acordo com dois critrios. Conforme o primeiro deles, denominado intensidade, a desconsiderao pode ser (1987:61): a) mxima: quando se ignora totalmente a eficcia da personalizao, de modo que o scio ou membro da sociedade seja colocado na relao jurdica que seria assumida pela pessoa jurdica ou vice-versa, como se esta no existisse; b) mdia: quando, embora se considere eficaz a autonomia da pessoa jurdica, seu membro ou scio colocado juntamente com ela na relao jurdica, como se fossem uma s pessoa, ou solidariamente; e c) mnima: quando, conquanto admitida a autonomia da pessoa jurdica, seu scio ou membro tenha responsabilidade subsidiria pelos atos daquela, ou vice-versa. Por sua vez, segundo o critrio da extenso (1987:62):
"Pode-se distingui-la [a desconsiderao] conforme incida sobre um especfico ato jurdico, sobre uma srie de atos e relaes jurdicas entre a sociedade e uma pessoa especfica e sobre todos os atos e relaes jurdicas ocorridas dentro de um certo perodo de tempo."
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Essas classificaes, contudo, abarcam casos em que no se cuida de desconsiderao da personalidade jurdica, quando, por exemplo, ocorre a solidariedade entre scios e sociedade, ou sua responsabilizao subsidiria. Da mesma forma, a posio de JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:610) no pode merecer acolhida. Segundo ele "para que se possa falar de verdadeira tcnica desconsiderante, em termo de responsabilidade, ser necessria a presena do princpio da subsidiariedade, explicitado luz de uma concepo dualista da obrigao: responsabilidade subsidiria por dvida de outrem". Se a desconsiderao a suspenso da eficcia da personalizao, ento a pessoa jurdica no pode figurar na relao obrigacional de responsabilizao, pois, caso contrrio, ela estaria "sendo considerada". Tendo em vista que em certas ocasies a prpria pessoa jurdica pode ser beneficiada por certos atos abusivos ou fraudulentos de seus membros, justifica-se, conforme seu proveito decorrente do ilcito, ser responsabilizada. No caso da confuso patrimonial, de outro lado, se h a desconsiderao, o patrimnio da pessoa jurdica considerado como se fosse de seu membro, razo pela qual no se pode dizer que a pessoa jurdica esteja respondendo solidria ou subsidiariamente. A desconsiderao da personalidade jurdica uma outra tcnica de responsabilizao que no se confunde com a solidariedade ou com a subsidiariedade. Nada obstante, no se pode esquecer que a desconsiderao nem sempre ocorre para responsabilizar um scio ou membro de uma pessoa jurdica, mas tambm para responsabilizar esta por atos de seus membros ou scios (COMPARATO, 1976:364). FBIO ULHOA COELHO (2002:44) denomina essa hiptese de desconsiderao inversa, e exemplifica com um caso em que determinado scio transfere seu patrimnio para a pessoa jurdica para proteger seus bens quando dissoluo do vnculo conjugal. Por fim, ressalte-se que, para alguns autores, a desconsiderao s ocorre quando a pessoa jurdica se coloca como obstculo coibio da fraude ou do abuso de direito, enfim, do uso indevido da autonomia. Isso porque, caso haja previso expressa no ordenamento de imputao direta de responsabilidade por certos atos ao membro ou scio, torna-se dispensvel a desconsiderao da personalidade jurdica (COELHO,2002:42; LOPES,2003:40; OLIVEIRA,1979:610). A propsito, eis as palavras de JOO BATISTA LOPES (2003:40), para quem "as hipteses legais de responsabilidade dos scios por atos ilcitos ou contrrios ao contrato social no devem ser qualificadas como desconsiderao." De outro lado, h uma corrente que entende configurada a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica quando o ordenamento atribui responsabilidade aos scios desta ou a outras pessoas jurdicas a ela ligadas de alguma forma (JUSTEN FILHO,1987:102 e segs.; ALMEIDA, 2003). H casos ainda em que a lei simplesmente diz expressamente que a "personalidade jurdica ser
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desconsiderada", sem contudo estarem preenchidos os requisitos elaborados pela doutrina da desconsiderao. Essa polmica ser analisada no decorrer do trabalho. 2.3 HISTRICO O caso Salomon vc. Salomon & Co., julgado pela justia inglesa em 1897, e mencionado na monografia "Il Superamento della Personalit Giuridica delle Societ di Capitali" do Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, apontado por RUBENS REQUIO (1995:277) como a origem da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica. Contudo, segundo FBIO ULHOA COELHO (1989:9), as primeiras referncias ao assunto teriam sido feitas pelo jurista norte-americano Maurice Wormser em 1912, na obra "Piercing the veil of Corporate Entity", que, alis, citada pelo Prof. Piero Verrucoli. AMADOR PAES DE ALMEIDA (2003:186) anota que Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, em seu livro "A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) e os grupos de empresas", 2. ed. Forense: 1995, p. 64, noticia como sendo o primeiro caso de aplicao do instituto o Bank of United States vs. Deveaux julgado nos Estados Unidos em 1809. Ainda de acordo com a posio de FBIO ULHOA COELHO (1989:9; 2002:36), a sistematizao da teoria teria ocorrido pela primeira vez na Alemanha, na tese de doutorado apresentada por Rolf Serik Universidade de Tbigen em 1953. Apontam para RUBENS REQUIO como o pioneiro na defesa da teoria (COELHO, 2002:37) no Brasil, em conferncia proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (REQUIO,1969). Nesta conferncia, RUBENS REQUIO (1969:15) defende que a personalizao deve ser vista como relativa, e no como um efeito absoluto. Por isso, caso a pessoa jurdica fosse utilizada com abuso de direito ou fraude, seria admissvel desconsiderar a separao entre ela e seus scios. Para FBIO KONDER COMPARATO (1976:295), a explicao que funda a desconsiderao da personalidade jurdica apenas na fraude e no abuso de direito no seria admitida em sua totalidade, pois "ela deixa de lado os casos em que a ineficcia da separao patrimonial ocorre em benefcio do controlador, sem qualquer abuso ou fraude...". Nada obstante seu trabalho se restringir questo societria, FBIO KONDER COMPARATO (1976:293-294) aponta quais seriam, no seu entender, os critrios utilizados para admitir o afastamento do efeito da personalizao:
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"...quando falte um dos pressupostos formais, estabelecidos em lei; e, tambm, quando desaparea a especificidade do objeto social de explorao de uma empresa determinada, ou do objeto social de produo e distribuio de lucros o primeiro como meio de se atingir o segundo; - ou, ainda, quando ambos se confundem com a atividade ou o interesse individuais de determinado scio."
Seja qual for o critrio, para ele (1976:295) "a desconsiderao sempre feita em funo do poder de controle societrio". Enquanto a posio do primeiro chamada de subjetiva, a do segundo considerada objetiva (COELHO,1989:41; LOPES,2003:39). Como se ver, no item 2.4 infra, esses dois autores brasileiros, juntamente com JOS LAMARTINE CORREA DE OLIVEIRA, seriam os maiores responsveis pela incluso da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica no ordenamento brasileiro, mormente no Cdigo Civil. 2.4 DIREITO COMPARADO NORTE-AMERICANO Em razo da natureza do sistema federalista dos Estados Unidos, os Estados americanos apresentam muitas diferenas, principalmente no mbito jurdico, de modo que as Cortes de cada unidade tm diferentes critrios para aplicar a desconsiderao da personalidade jurdica (NEVADA & OFFSHORE BUSINESS FORMATION, INC., 2003). Segundo FBIO KONDER COMPARATO (1976:295), os pressupostos de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica nos Estados Unidos so perqueridos casuisticamente, mencionando o seguinte julgado:
"in determining whether corporate entity should be disregarded, each case should be regarded as sui generis (Industrial Research Corporation v. General Motors, D.C. Ohio, 29 F 2d 623). [Na determinao acerca de quando a pessoa jurdica deve ser desconsiderada, cada caso deve ser considerado como sui generis]" (traduo livre)
Apesar do casusmo, o ilustre comercialista (1976:296) menciona um julgado freqentemente citado, que estabelece uma regra geral para a aplicao do instituto:
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"Nos Estados Unidos, freqentemente citada, como critrio geral de disregard of corporate entity, a seguinte declarao do voto do Juiz Sanborn, no caso United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co., julgado no princpio do sculo: If general rule can be laid down, in the present state of authority, it is that a corporation will be looked upon as a legal entity as a general rule, and until sufficient reason to the contrary appears; but when the notion of legal entity is used to defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of persons.[Se uma regra geral pode ser assentada, no presente estado de autoridade, que a pessoa jurdica ser, em regra, respeitada como uma entidade legal, e at que surja razo suficiente em contrrio; mas quando a noo de entidade legal usada para prejudicar a convenincia pblica, justificar um erro, proteger fraude, ou amparar crime, a lei considerar a corporao como uma associao de pessoas]"(traduo livre).
No mesmo sentido, em recente artigo, GRANT M. YOAKUM (2003) anota, basicamente, as seguintes circunstncias que autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica nos Estados Unidos:
"Em geral, um scio pode ser responsvel quando: 1. O controle da corporao por um ou mais scios to completo que ela no tem uma existncia distinta; 2. Este controle exercido para cometer fraude ou ato ilegal contra terceiros; e 3. Terceiros sofrem ofensas ou perdas injustas como resultado do nvel de controle e do mau procedimento do scio." [traduo livre]
O item 1 dessa citao guarda ntima relao com o critrio da confuso patrimonial, considerado como fundamental por FBIO KONDER COMPARATO (1976:362):
"E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois a pessoa jurdica nada mais , afinal, do que uma tcnica de separao patrimonial. Se o controlador, que o maior interessado na manuteno desse princpio, descumpre-o na prtica, no se v bem porque os juzes haveriam de respeit-lo, transformando-o, dessarte, numa regra puramente unilateral."
Um outro critrio utilizado para desconsiderar a personalidade jurdica nos julgados norte-americanos, lembrado por FBIO KONDER COMPARATO (1976:362) a inadequada capitalizao. Como exemplo de aplicao desse critrio, ele cita a deciso proferida no caso Arnold v. Phillips (117 F. 2d 497 (5th Circ. 1941), cert. denied 313 U.S. 583, 61 S. Ct. 1102, 85 L.E. 1539 (1941)). No referido caso, o Sr. Arnold constituiu uma companhia com um capital autorizado de determinada quantia. Ocorre que ele subscreveu apenas pequena parte das aes, embora, de fato, tenha assumido o controle societrio, uma vez que a companhia s contava com mais dois scios, que subscreveram uma ao cada um. O aludido acionista majoritrio emprestou dinheiro companhia e recebeu uma garantia real em troca. Aps uma crise econmica, quando o mencionado acionista j havia lucrado muito com juros de seu emprstimo e honorrios por ser diretor da companhia, ele a executou, e ela, em seguida, veio a falir. Nesse caso, o tribunal julgou ineficaz essa execuo, colocando o Sr. Arnold no quadro geral de credores, ao lado dos demais quirografrios. (COMPARATO,1976:363-364).
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Atualmente, um dos Estados americanos que proporciona maiores atrativos para as empresas o de Nevada, seja pela baixa carga tributria, seja em decorrncia de outros benefcios econmicos. Nessa linha de cultura, conforme informaes de NEVADA & OFFSHORE BUSINESS FORMATION, INC. (2003), a Corte daquele Estado a mais rigorosa de todas, permitindo a desconsiderao da personalidade jurdica em casos estritos, desde que preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente, os quais devem ser provados pelo requerente:
"1. A corporao deve ser influenciada e governada pela pessoa criada para ser o alter ego [outro eu]; [...] 2. Deve existir uma tal unidade de interesses e propriedades de modo que um seja inseparvel do outro; e 3. Os fatos, se atribudos apenas corporao como uma entidade autnoma, sob as circunstncias concretas, aprovariam a fraude e promoveriam a injustia. Se qualquer um desses trs itens no estiver adequadamente provado, a desconsiderao no ser deferida." (traduo livre)
J no Estado da Califrnia, consoante assinala MARY HANSON (1997), casos datados do incio de 1900 tm exigido de forma persistente dois requisitos antes de responsabilizar os scios: a) deve haver uma unidade de interesses e propriedades entre a corporao e os scios de modo que as personalidades ou identidades no possam ser distinguidas; e b) o resultado de se considerar os atos como sendo apenas da corporao deve ser injusto. Como se v, a linha adotada nos Estados Unidos, de modo geral, no se afasta daquela que inspirou o atual Cdigo Civil, conforme se ver abaixo. Alis, o Cdigo Civil mais coerente do que as demais disposies do ordenamento brasileiro que autorizam a desconsiderao sem que a pessoa jurdica tenha sido utilizada como instrumento de abuso ou fraude. 2.5 O ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO E A DESCONSIDERAO RUBENS REQUIO (1969:21), quando defendeu a aplicao da doutrina em nosso pas, esclareceu, na poca, no haver no ordenamento jurdico brasileiro nenhum dispositivo que a autorizasse, apesar de existirem diversos artigos que poderiam ter o mesmo objetivo da desconsiderao da personalidade jurdica. Citou, a propsito, o grupo econmico mencionado na CLT, bem como os artigos 121, 122 e 167 do Decreto-lei n. 2627/40, que dispem respectivamente sobre responsabilidade dos diretores por descumprimento da lei ou dos estatutos e acerca da dissoluo da sociedade quando exercer atividade ilcita. Nessa linha, assinala FBIO ULHOA COELHO (2002:49) que a doutrina da desconsiderao foi inserida no ordenamento jurdico brasileiro com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe em seu art. 28, verbis:
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"Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. [...] 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores."
Ainda de acordo com o referido autor (COELHO,2002:52), o segundo dispositivo legal a adotar a teoria, embora sem obedecer sua formulao original, foi o art. 18 da Lei n. 8.884/94, cujo teor segue abaixo:
"Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao."
A terceira meno possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica foi feita pelo art. 4. da Lei 9605/98 (COELHO,2002:53), com a seguinte redao:
"Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente."
Por fim, chega-se ao Cdigo Civil, Lei n. 10406/02, que apresentou a seguinte disposio em seu art. 50, verbis:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica."
Esse dispositivo introduziu no ordenamento uma posio mais prxima da doutrina melhor elaborada do instituto da desconsiderao (COELHO, 2002:54). Nota-se no art. 50 do Cdigo Civil as posies de RUBENS REQUIO e de FBIO KONDER COMPARATO acerca da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. De fato, alm das contribuies desses dois doutrinadores, a de JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA tambm foi lembrada no parecer final n. 749 de 1997 (FREITAS, 2002:265).
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Apesar de algumas crticas que possam surgir contra o art. 50, o fato que, para RUBENS REQUIO (1995:278), dispensvel a previso legal para a aplicao da desconsiderao. No mesmo sentido, FBIO ULHOA COELHO (2002:54) afirma que a aplicao da desconsiderao independe de previso legal, e a melhor interpretao dos dispositivos legais acima:
" a que prestigia a contribuio doutrinria, respeita o instituto da pessoa jurdica, reconhece a sua importncia para o desenvolvimento das atividades econmicas e apenas admite a superao do princpio da autonomia patrimonial quando necessrio represso de fraudes e coibio do mau uso da forma da pessoa jurdica."
O entendimento exposto supra, acerca da ordem cronolgica dos primeiros dispositivos legais que consagraram a teoria da desconsiderao no ordenamento jurdico brasileiro, no unnime. AMADOR PAES DE ALMEIDA (2003:186) ope-se a ele, defendendo que a CLT teria sido o primeiro diploma legal a prever o instituto no art. 2., 2.. Esse dispositivo tambm citado por outros autores como sendo um exemplo de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica (JUSTEN FILHO,1987:102; FREITAS, 2002:274). Todavia, a simples atribuio de responsabilidade solidria no pode ser considerada uma hiptese de aplicao da doutrina da desconsiderao, muito embora possa, s vezes, ter objetivos anlogos (REQUIO, 1969:21).
3 DESCONSIDERAO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR No Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, a desconsiderao aparece do art. 28, nos seguintes termos:
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"Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1. (vetado) 2. As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3. As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 4. As sociedades coligadas s respondem por culpa. 5. Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores."
Essas disposies so criticadas por conterem no caput casos de imputao direta, que no se confundem com desconsiderao da personalidade jurdica, bem como por exigir no 5 apenas a existncia de prejuzos ao consumidor no indenizados pela pessoa jurdica, indo de encontro ao princpio da autonomia patrimonial (COELHO, 2002:52). Alm disso, tambm apresentam hipteses que podem se encaixar na teoria dos atos ultra vires (vide tpico 7.4) MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA (2000:226), a propsito, aponta que o dispositivo do 5. deve ser interpretado juntamente com o caput do art. 28, de modo que s ser autorizada a desconsiderao se presentes os requisitos deste. No mesmo sentido, ELIZABETH CRISTINA CAMPOS MARTINS DE FREITAS (2002:207). Merece destaque a meno feita por estes dois autores a um comentrio de ZELMO DENARI, em sua obra Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto Rio de Janeiro: Forense universitria, 1994, p.159-, no sentido de que o veto do 1. deveria ter sido direcionado ao 5.. Apenas a primeira parte do caput do art. 28 se aproxima da formulao original da doutrina da desconsiderao, tendo em vista a utilizao abusiva da pessoa jurdica. Porm, acresce o elemento "em detrimento do consumidor" como requisito para tanto (FREITAS, 2002:172). Quanto ao conceito de m administrao, deve-se buscar no prprio ordenamento um delineamento adequado. Inicialmente, dentro das normas gerais que cuidam da pessoa jurdica, est o CC, que, em seu art. 1011, prev o que se pode chamar de boa administrao: "O administrador da sociedade dever ter, no exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios."
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De outro lado, o art. 1016 do CC esclarece que os administradores respondem perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes. Tambm no mesmo sentido a disposio do art. 158 da Lei 6404/76:
"Art. 158. O administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto; responde, porm, civilmente, pelos prejuzos que causar, quando proceder: I dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; II com violao da lei ou do estatuto;"
Diante dessas disposies, constata-se que, ao mesmo tempo em que a lei estabelece que o administrador no pessoalmente responsvel "pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto" quando "tiver, no exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios", determina que ser responsabilizado quando houver exerccio irregular da administrao, improbidade, culpa ou dolo, infrao da lei ou do estatuto. Basta, assim, aplicar o argumento a contrario (PERELMAN,2000:11) s situaes em se seria injustificvel estarem enquadradas como boa administrao. ELIZABETH CRISTINA CAMPOS MARTINS DE FREITAS (2002:172) aponta a aparncia de tratamento desigual entre empresas bem administradas e mal administradas, pois somente no caso destas seria permitida a desconsiderao no caso de encerramento. Ocorre que, se no houve a m administrao, se no houve abuso ou outro pressuposto para a desconsiderao, no h porque se cogitar de sua aplicao. Por fim, em relao aos pargrafos 2., 3. e 4., no tratam da desconsiderao da personalidade jurdica, mas simplesmente de responsabilidade em sentido lato (FREITAS, 2002:204).
4 DESCONSIDERAO NA LEI N. 8884/94 A Lei 8884/94 prev em seu art. 18:
"Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao."
A CR determinou em seu art. 173, 5., que tanto pessoa jurdica, quanto seus membros, devem ser
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responsabilizados por atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. A primeira parte do art. 18 um tanto quanto confusa. Quando diz que a personalidade do infrator pode ser desconsiderada, parece estar fazendo meno pessoa jurdica. Porm, logo a seguir, refere-se a um abuso praticado por esta. Ora, o abuso praticado pelo membro da pessoa jurdica, e no por ela, pois, se assim fosse, no haveria porque desconsider-la. Ante o absurdo que essa interpretao acarretaria, infere-se que "abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social" devem ser praticados pelos membros da pessoa jurdica (PERELMAN,2000:11). Salienta FBIO ULHOA COELHO (2002:53) que, como o legislador reproduziu nesse dispositivo o teor do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, merecem as mesmas crticas, no sentido de incluir casos que no se confundem com a doutrina da desconsiderao, como no encerramento da empresa por m administrao. No que tange m administrao, j foi tratado quando da anlise do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no tpico 3 supra.
5 DESCONSIDERAO NA LEI N. 9605/98 Dispe o art. 4. da Lei 9605/98, verbis:
"Art. 4. Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente."
Esse dispositivo cogita, obviamente, da hiptese em que a pessoa jurdica que est sendo responsabilizada por prejuzos causados ao meio ambiente, e no seus scios ou membros. Isso porque, se estes j estiverem sendo obrigados a ressarcir os danos, no haveria falar em pessoa jurdica como obstculo. Salvo se referidos membros houverem transferido seus bens pessoa jurdica, de modo a resguard-los de eventual execuo. Todavia, se essa transferncia torn-los insolventes, ensejar a aplicao do instituto da fraude contra credores, ou da fraude execuo, dispensando-se a desconsiderao. Acresa-se, contudo, que, se apesar da transferncia, os membros continuarem a se utilizar dos bens como se seus fossem, estar configurada a confuso patrimonial, mxime se o aludido patrimnio no tiver qualquer serventia finalidade da pessoa jurdica. Desta maneira, ainda que no configurada fraude execuo ou a credores, a personalidade poder ser desconsiderada. Entretanto, se se atentar para a redao do art. 4., verificar-se- que, conquanto seja permitida a desconsiderao da personalidade jurdica, essa permisso no se sujeita ao preenchimento dos pressupostos da doutrina original.
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Assinala MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA (2000:49) que bastar a pessoa jurdica representar um obstculo ao ressarcimento, ou seja, havendo um dano e esgotado seu patrimnio, se no for possvel alcanar os bens dos scios em razo da limitao legal de responsabilidade, ou da aplicao do princpio da autonomia do ente jurdico, ser possvel a desconsiderao. De outro lado, para FBIO ULHOA COELHO (2002:53), se a pessoa jurdica no tiver bens para arcar com o ressarcimento de prejuzos ao meio ambiente, este fato, isoladamente, no pode ser considerado um obstculo a autorizar a desconsiderao. O referido autor entende que a interpretao deve ser feita de acordo com a formulao terica acerca do instituto da desconsiderao, ou seja, indispensvel perscrutar a utilizao indevida da personalidade jurdica, seu desvirtuamento. A primeira posio se mostra mais compatvel com os princpios do direito ambiental e com a teoria do risco. A segunda, afina-se com princpios econmicos, pois consegue visualizar que, ao impor tal responsabilizao, alm de o custo desta ser repassado para a produo, poder afastar os investimentos. Deve-se localizar um ponto de equilbrio, onde convivam desenvolvimento e proteo ao meio ambiente, ou seja, o desenvolvimento sustentvel. Um scio que, sabendo do risco de uma determinada atividade, vote contra sua execuo, poder ser responsabilizado? Por um lado se argumentar que sua vontade no deu causa a eventuais danos. Por outro, poder ser levantado que, nada obstante ser contrrio a tal atividade, deixou seu capital disponvel para a empresa utiliz-lo e, caso houvesse lucro, ele receberia parte deste. Alm disso, tendo em vista que no h limite para o lucro prprio e para o prejuzo ambiental, sua limitao de responsabilidade atrelada participao societria se mostra como um privilgio um tanto quanto sem razoabilidade. Enfim, sem embargo dessa reflexo, o fato que a posio de MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA deva ser acatada, pois, do contrrio, estar-se-ia negando vigncia ao disposto no art. 4.. Alm disso, se cada magistrado acabar por aplicar, no caso concreto, o que achar mais justo, ora desconsiderando a personalidade, ora no, isso implicar ofensa isonomia, bem como insegurana jurdica. 5.1 PESSOA JURDICA CRIMINOSA? O art. 2 imputa responsabilidade, na medida da respectiva culpabilidade, aos diretores, administradores, membros de conselho e de rgo tcnico, auditores, gerentes, prepostos ou mandatrios que, "sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la". Esse artigo s diz respeito a crimes, e no aos demais atos ilcitos. Na mesma linha adotada pelo Cdigo Penal, a omisso s tem relevo jurdico quando presentes cumulativamente dever jurdico e possibilidade de agir. Questiona-se, todavia, acerca da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Num trabalho em que se investiga quais atos podem ou no ser atribudos s pessoas jurdicas, bem como a seus membros, essa questo no poderia deixar de ser mencionada. O 3. do art. 225 da CR dispe que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
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sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados". Alguns autores negam a possibilidade de responsabilizao penal das pessoas jurdicas (JESUS, 1995:150; DELMANTO et alli, 1998:57-8). O argumento fundamental nessa corrente doutrinria a ausncia do elemento psicolgico na pessoa jurdica, que, por conseguinte, no permitiria atribuir-lhe culpabilidade (DELMANTO et alli,1998:57). Para DAMSIO E. DE JESUS, s o homem pode cometer crime, pois "s ele possui a faculdade de querer". No seria possvel admitir que a pessoa jurdica possusse conscincia e vontade. Por isso, a interpretao do art. 225, 3., e do art. 173, 5., da CR, para referido autor, no sentido de que as sanes penais dizem respeito somente s pessoas fsicas, ao passo que as administrativas, s jurdicas (JESUS, 1995:150), ante a impossibilidade de aplicao da pena restritiva de liberdade a estas (DELMANTO et alli,1998:57). Este ltimo argumento, porm, fraco. Obviamente que somente as sanes penais compatveis com a pessoa jurdica que sero aplicveis a ela. Alis, o 5. do art. 173 da CR mais claro quanto a isso, ao prever que "a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular".(grifou-se) A propsito, para FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO (1991:137), possvel a responsabilizao penal da pessoa jurdica, desde que haja tipo penal que a admita como sujeito ativo, e a pena cominada lhe seja compatvel com sua natureza. A polmica maior, como se v, decorre da posio filosfica penalista de que o direito penal tem em mira a subjetividade dos agentes. O legislador, quando comina uma pena, espera, sinceramente, que esta no tenha que ser aplicada, e que seu efeito de ameaa seja suficiente para impedir a ocorrncia dos delitos. O mesmo se pode dizer de toda sociedade. Da, o carter preventivo do Direito Penal (TOLEDO,1991:3). Porm, somente os seres humanos, que compreendem o significado das leis e de seus efeitos, que podem corresponder ou no expectativa do legislador, assim como, somente eles podem, na prtica, realizar os fatos tpicos ainda que no venham a figurar na relao jurdica em nome prprio. Apenas o homem tem possibilidade de ter vontade, compreenso e discernimento da realidade perceptvel, e capacidade de se comportar de acordo com essa percepo. Com isso, fica evidente no ser lgico que um preceito legal que imponha uma sano penal seja compreendido por uma pessoa jurdica. S cabvel juridicamente a imputabilidade penal da pessoa jurdica se for desconsiderado o elemento subjetivo do crime, ou seja, se ela for responsabilizada objetivamente; ou se, por meio da teoria organicista, for atribuda a ela a vontade de seus agentes.
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Deve ficar claro, porm, que os limites at onde se pode considerar a pessoa jurdica como um ente existente e autnomo devem ser estabelecidos com razoabilidade. Se a autonomia da pessoa jurdica em relao a seus membros fosse absoluta, e se a prtica dos atos de seus rgos fosse sempre atribuda a ela, a eficcia da norma penal seria proporcional ao interesse dos scios em relao ao patrimnio social. Isso porque, na prtica, somente este e a prpria atividade da pessoa jurdica seriam atingidos -com a pena de multa ou perda de bens, e a limitao de exerccio-, e no a liberdade ou o patrimnio pessoal dos scios. Diante dessa constatao, as sanes penais previstas na Lei n. 9605/98 procuraram abarcar tanto a pessoa jurdica quanto os membros desta diretamente. Note-se, outrossim, que s se falou em culpa destes ltimos, e no da pessoa jurdica. Alm disso, ela apenas responder por crime quando tiver obtido algum benefcio com a infrao, ou se esta for perpetrada em seu interesse, conforme art. 3. da Lei n. 9605/98. o mesmo que ocorre quando um indivduo coage um terceiro a cometer um delito. Quem realiza os elementos do fato tpico o coagido, mas quem responde o coator, nos termos do art. 22 do Cdigo Penal. De qualquer forma, pessoa jurdica dever ser assegurado o devido processo legal, mesmo porque, para que seja condenada, essencial que ela figure como ru na ao penal. Vale lembrar que, mesmo em relao s pessoas fsicas, conquanto a pena no possa passar da pessoa do condenado, essa regra admite, como exceo, que a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens sejam estendidas aos seus sucessores, a teor do disposto no inciso XLV do art. 5. da CR.
"Art. 5. [...] XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;"
Seja como for, em termos prticos, irrelevante o questionamento acerca de quem deve figurar como praticante da conduta, mesmo porque isso no soluciona o problema. O que importa, e isso que a lei buscou fazer, atribuir a responsabilidade. No demais reiterar que somente com prvia determinao legal algum pode ser obrigado a fazer alguma coisa art.5., II, CR. Lembrando que a prpria lei que atribui autonomia pessoa jurdica, ela tambm pode relativizar essa separao, por mais criticvel que isso possa ser no plano prtico. Quanto ontologia das penalidades, mormente as de carter pecunirio, para se aferir se seriam penais ou administrativas, e as diferenas prticas, jurdicas ou fticas, alongariam demais o presente trabalho, e se
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distanciariam do tema.
6 A DESCONSIDERAO NO CDIGO CIVIL 6.1 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO CDIGO CIVIL Diante do que foi aduzido at aqui, nota-se que h perfeita consonncia entre a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica e os princpios que sustentam a Lei n. 10.406/02, o Cdigo Civil. MIGUEL REALE (2002), quanto s diretrizes adotadas para a elaborao do ento anteprojeto do atual Cdigo Civil, apontou a necessidade de modificao geral do Cdigo Civil de 1916 "no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade". O primeiro princpio permite que se recorra "a critrios tico-jurdicos" permitindo "chegar-se concreo jurdica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a soluo mais justa ou equitativa" e tambm "resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores ticos, ou se a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especificidade do caso concreto" (REALE, 2000). A eticidade para MIGUEL REALE (2000) est baseada "no valor da pessoa humana como fonte de todos os valores". Nota-se que, tornando o ordenamento um instrumento mais malevel, permite-se uma aproximao maior do ideal de justia social. Pode-se suscitar, de outro lado, que um sistema aberto ensejar injustias, uma vez que, diante de situaes idnticas podero surgir decises divergentes, mxime quando proferidas por juzes diversos. Contudo, no sistema fechado que vinha vigendo at ento esse mesmo problema j ocorria. Nessa linha, mostra-se vlida, ainda que a ttulo de tentativa, a alterao do CC. Alis, caso no seja adequado, poder novamente ser alterado, sempre buscando evoluir e, por conseguinte, melhorar, mesmo porque, para acompanhar a evoluo social, ordenamentos rgidos se mostram lacunosos. Voltando aos princpios adotados no novo CC, ressalta o jusfilsofo (2000) que, apesar de o socialismo no ter conseguido vencer, a "socialidade" teria conseguido, fazendo prevalecer valores coletivos sobre os individuais. Trata-se de um ideal que vem em reao ao individualismo que inspirou o CC de 1916. Por fim, a operabilidade foi buscada com base na lio de JHERING de que o direito deve existir para ser aplicado, e no para confundir e impedir sua execuo, conforme esclarece MIGUEL REALE (2000), citando o seguinte exemplo:
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"Quem que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, at hoje, soube fazer uma distino ntida e fora de dvida, entre prescrio e decadncia? H as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo ms, a um Tribunal de So Paulo negar uma apelao interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por fora de decadncia; e, poucas semanas depois, ganhvamos, numa outra Cmara, por entender-se que o prazo era de prescrio, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pr um termo a essa perplexidade, de maneira prtica, porque o simples o sinal da verdade, e no o bizantino e o complicado."
Uma simples anlise do Cdigo Civil leva constatao da influncia desses princpios tambm no mbito das pessoas jurdicas. Iniciando-se pelo art. 422 do referido diploma legal, tem-se que:
"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f."
Como cedio, as sociedades, em regra, so constitudas por contrato. Em uma anlise mais ampla, inquestionvel que toda e qualquer pessoa jurdica instituda por ato de vontade. Da o art. 113 do Cdigo Civil ampliando ainda mais a aplicao da boa-f nos institutos de que trata:
"Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao."
Conclui-se, destarte, que a eticidade estar presente sempre que for analisada a utilizao da pessoa jurdica. A operabilidade garantir flexibilidade ao aplicador da lei para a realizao de tal anlise. E a socialidade fundamentar a proteo da sociedade contra a defesa de interesses particulares egosticos e escusos. Sendo certo que nesse sentido que caminha o ideal perseguido pela legislao civil, as condutas contrrias esperada justificam a sano contida no art. 50 do Cdigo Civil:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica."
A propsito, SLVIO DE SALVO VENOSA (2003:303) ressalta que a "despersonalizao aplicao de princpio de eqidade trazida modernamente pela lei." Vale ressaltar que o fato de o dispositivo em questo mencionar que o juiz "poder" atribuir efeitos de certas relaes a bens dos scios retrata bem a operalidade, pois deixa uma margem flexvel para uma deciso
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justa conforme o caso apresentado. 6.2 DEFINIO DAS HIPTESES Quando se analisou o histrico da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica no tpico 2.2, verificou-se que, no Brasil, havia duas correntes sustentando sua aplicabilidade: a subjetiva, fundada no abuso de direito e na fraude; e a objetiva, fundada na irregularidade formal e confuso patrimonial. Apesar dessa separao (teoria subjetiva e objetiva), o Cdigo Civil enquadrou a confuso patrimonial e o desvio de finalidade como espcies de abuso, conforme se depreende da leitura do art. 50. Como forma de deixar mais clara a anlise do dispositivo, as hipteses legais sero analisadas separadamente. 6.2.1 ABUSO No Cdigo Civil, o abuso se apresenta no art. 187 como um ato ilcito consistente no exerccio de um direito, por seu titular, que "excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes". MARAL JUSTEN FILHO (1987:129-130) assinala que a abusividade no uma questo estrutural, mas funcional, de modo que sua caracterizao no estaria na constituio da pessoa jurdica, mas na sua utilizao. Assere ELIZABETH CRISTINA CAMPOS MARTINS DE FREITAS (2002:220) que "o abuso de direito deve ser analisado luz da teoria segundo a qual o Direito possui uma funo social ativa que objetiva atingir os fins do Estado, que, antes de tudo, referem-se ao bem-estar da coletividade". E acresce, a seguir:
"De qualquer forma, o posicionamento ptrio dominante no intuito de que o abuso de direito reflete prtica que foge normalidade, regularidade com a inteno de causar prejuzo a outrem. Diante de tais metas, alm da funo social do Direito e de seu prprio conceito (que, de privatstico, hoje tenta harmonizar o privado com o pblico), no haveria como no revisitar o conceito de pessoa jurdica. Devem-se diferenciar o livrearbtrio e os poderes que o Estado se atribui, mediante a instituio de um ordenamento jurdico."
Anota SLVIO DE SALVO VENOSA (2003:602) que o problema maior na aferio do abuso que sua noo seria supra legal. Embora o eminente doutrinador assim entenda, talvez essa flexibilidade adotada por influncia dos princpios sociais do Cdigo, determinando a conduta tica e protegendo a sociedade contra comportamentos egosticos contrrios ao bem-estar social, seja mais adequada do que o rigorismo de um sistema de tipicidade fechada. Isso porque, apesar da alegada segurana que este sistema propiciava, ele deixava sem soluo diversas hipteses no previstas, conforme j assinalado no tpico 6.1 supra.
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6.2.2 FRAUDE A fraude, segundo SLVIO DE SALVO VENOSA (2003:489) " todo artifcio malicioso que uma pessoa emprega com inteno de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros". Uma nica ressalva quanto a esse entendimento a inteno de prejudicar terceiros ou violar o Direito. O que normalmente ocorre a busca da satisfao dos prprios interesses. Mesmo quando se tenha em mira um prejuzo a terceiro, isso feito para um deleite prprio. Da mesma forma, a violao do Direito apenas meio, e no o fim em si. Tendo em vista que o Direito cobe de certa forma a m conduta, a m-f, o fraudador busca uma forma de seu objetivo ser alcanado com aparncia de no violao da lei. Alis, fraude, em sua origem latina, fraudatio, a "ao de enganar, m-f". O fraudator, o "embusteiro, trapaceiro, velhaco" (TORRINHA, 1982, p.347). A fraude um instrumento que o indivduo utiliza para a satisfao de um interesse. Esse instrumento consiste na tentativa de enganar, de fazer passar por lcita ou legtima uma atividade ilcita ou ilegtima, com o objetivo de no ser impedido de alcanar seu interesse, ou ser mantido numa situao de satisfao. A fraude lei uma espcie de fraude em que se tenta fazer parecer legal o que ilegal. a fraude utilizada no campo jurdico. Note-se que, nessa linha de raciocnio, a simulao uma espcie de fraude lei. 6.2.3 DESVIO DE FINALIDADE O desvio de finalidade pode ser analisado sob dois prismas, conforme assinalado no tpico 2.1 supra. No primeiro deles, confronta-se com os fundamentos do instituto da personalizao, para que se constate se ou no til, no caso concreto, a separao patrimonial. O desvio de finalidade sob esse ponto de vista se confunde com o abuso acima tratado, nos tpicos 6.2.1 e 2.1. No segundo, toma-se o objeto social da pessoa jurdica para que se analise se ele est ou no sendo atendido, consoante anlise de FABIO KONDER COMPARATO (1976:292), para quem "essa importncia fundamental do objeto social, enquanto causa do negcio, que constitui a chave de interpretao da problemtica societria, de modo geral". 6.2.4 CONFUSO PATRIMONIAL Se h confuso patrimonial, a situao tratada como se houvesse um nico patrimnio. Note-se, contudo, que, no se sabendo onde comea e onde termina determinado patrimnio, mesmo aplicando a desconsiderao da personalidade jurdica, pode ocorrer que o patrimnio de um dos envolvidos nem
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venha a ser comprometido. Ora, se no se sabe de quem o patrimnio, no se pode dizer que o patrimnio do scio que foi atingido ou se o patrimnio da pessoa jurdica. Assim, a desconsiderao vai ficar no nvel do tratamento, e no no da aplicabilidade prtica. Nada obstante, segundo FBIO KONDER COMPARATO (1976:362), se o prprio scio, que beneficirio da separao patrimonial e correspondente limitao de responsabilidade, no trata o patrimnio social como se fosse alheio, no se justifica manter a autonomia nas relaes com terceiros.
7 ALGUMAS FIGURAS PARALELAS NO TRATAMENTO DA PESSOA JURDICA Conforme explicitado no tpico 2.1 supra, em algumas hipteses o ordenamento jurdico atribui responsabilidade ao membro ou scio de modo a proteger os interesses de terceiros, independentemente de a pessoa jurdica ter sido utilizada de maneira abusiva. Embora se possa dizer que nesses casos se est de certa forma "desconsiderando" o fato de os scios no terem participado da relao jurdica original, certo que isso no necessariamente implicar aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica propriamente dita. Para esclarecer essas assertivas, sero analisados abaixo apenas alguns casos previstos no ordenamento para apontar as divergncias em relao doutrina desconsiderao da personalidade jurdica. Como o art. 50 do CC a disposio que mais se aproxima do instituto, e tem ampla abrangncia, seja com relao aos danos causados, seja no que pertine ao tipo de pessoa jurdica, ele ser usado como parmetro de comparao. 7.1 A SOLIDARIEDADE DENTRO DO GRUPO ECONMICO NO DIREITO DO TRABALHO Costuma-se apontar o 2. do art. 2. da CLT, como um exemplo no ordenamento brasileiro de previso da desconsiderao da personalidade jurdica (JUSTEN FILHO, 1987: 102; ALMEIDA, 2003: 189; FREITAS, 2002: 274). Eis o que dispe o referido dispositivo legal:
"Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. [...] 2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."
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Esse dispositivo regula uma hiptese de relativizao do princpio da autonomia patrimonial. No cuida, todavia, de aplicao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica. Tem-se, em realidade, simples imputao de solidariedade entre entes (TOMAZETTE,2002). Vale lembrar que, de acordo com o art. 265 do CC, "a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes." Tem-se, portanto, simples caso de solidariedade resultante da lei. O objetivo da norma insculpida no principal diploma trabalhista assegurar um equilbrio na relao empregatcia fundado no seguinte preceito: se todo o grupo econmico obtm, ainda que indiretamente, proveitos decorrentes da atividade do trabalhador, deve, por outro lado, responder por sua remunerao. Com isso, na linha da ideologia adotada no Direito do Trabalho, apenas se pretendeu proteger o empregado (JUSTEN FILHO, 1987:106). Tendo em vista que a aludida norma j assegura a solidariedade dos entes do grupo econmico, nem se cogita da aplicao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica propriamente dita (COELHO,2002:43). Importante aspecto a ser ressaltado o fato de que a CLT nem cogita de fraude ou abuso da pessoa jurdica, ou mesmo de confuso patrimonial, para que torne solidrios os componentes do grupo econmico. Caso no haja um grupo econmico, mas to-somente uma pessoa jurdica isolada, ser possvel aplicar o art. 50 do CC para responsabilizar seus scios pelos direitos do empregado, caso comprovado o abuso da personalizao. 7.2 A RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS NO DIREITO TRIBUTRIO Outro dispositivo mencionado como representando hiptese de desconsiderao o art. 134, VII, do CTN (FREITAS, 2002:275). Esse dispositivo atribui responsabilidade solidria aos scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas, em relao aos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis, na hiptese de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao tributria pelo contribuinte. Acresce o pargrafo nico do art. 134 que, quanto s penalidades, a solidariedade s se aplica quelas de carter moratrio. Em primeiro lugar, deve-se definir o que seja sociedade de pessoas. Para RUBENS REQUIO (1995:261-2), quando se utiliza a estrutura econmica como critrio para classificar as sociedades, elas se dividem em:
"sociedades de pessoas, constitudas em funo da qualidade dos scios "porque o que forma uma sociedade somente se liga com pessoa de sua eleio" (Tt. n. XXV, 5, Institutas de Justiniano) [...] e sociedades de capitais, constitudas tendo em ateno preponderantemente o capital social."
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No mesmo sentido, SRGIO SRVULO CUNHA (2003:236) aponta que na composio das sociedades de capitais "so irrelevantes critrios pessoais", ao passo que, nas de pessoas, "prevalecem critrios pessoais na escolha dos scios e nas suas relaes". Ressalvados os casos que a lei eventualmente tenha determinado expressamente em qual dos tipos acima determinada sociedade esteja enquadrada, na prtica essa classificao dever ser feita analisando o caso concreto. Quando RUBENS REQUIO (1995:262), por exemplo, estabelece que seriam sociedades de pessoas as limitadas, esquece-se de que estas podem assumir carter de sociedade de capitais. Esclarece, a propsito, FBIO ULHOA COELHO (2002:25) que "as sociedades em nome coletivo, comandita simples e limitada podem ser de pessoas ou de capital, de acordo com o previsto no contrato social; as sociedades annimas e em comandita por aes so sempre de capital." Feita essa anlise, segue-se que, para ser considerado como responsvel solidrio, o scio deve, na liquidao da sociedade de pessoas, ter praticado conduta comissiva ou omissiva que torne impossvel a exigncia do tributo. Assim deve ser, uma vez que, se ele respondesse mesmo quando no tivesse dado causa impossibilidade, seria irrelevante mencionar sua omisso ou interveno. Contudo, o que ocorrer na hiptese de haver um rgo, no ocupado por scio, que seja responsvel pelo recolhimento de tributo na liquidao, mas falte com seu dever, quando poderia t-lo cumprido? Nesse caso, o scio no interveio. Ser necessrio perquirir se o scio tinha o dever legal de agir para impedir a infrao e se poderia ter agido no caso concreto, de modo a verificar a caracterizao de sua omisso. Deve-se ater premissa segunda a qual a responsabilidade depende de imposio legal, uma vez que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, nos termos do art. 5. II da CR. Por isso, no tendo o rgo efetuado recolhimento de tributo no resultante de infrao que tenha cometido, no ser aplicvel o art. 134 do CTN. Mas como fica a obrigao tributria no adimplida? O no recolhimento de tributo constitui ato ilcito, conforme art. 186 do Cdigo Civil. A sociedade responsvel pelos atos de seus rgos, conforme art. 932, III, do CC, ainda que no haja culpa de sua parte, nos termos do art. 933 do CC. Sendo certo que o tributo devido pela sociedade e no pelo rgo, ela dever efetuar o recolhimento. Todavia, os acrscimos decorrentes da infrao podero ser cobrados do infrator, na hiptese de culpa ou dolo deste, na forma do art. 934 do CC.
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E se no for possvel exigir da sociedade o tributo no decorrente de infrao do rgo? Ser permitido cobrar do scio? Se essa impossibilidade no decorrer de uma omisso ou ao do scio, no se poder cogitar da solidariedade de que trata o art. 134 do CTN, ressalvada a responsabilidade decorrente da natureza da sociedade (limitada ou ilimitada). Porm, caso o tributo seja decorrente de infrao legal, contratual ou estatutria, o infrator responder pessoalmente, e no solidariamente, nos termos do art. 135 do CTN, verbis:
"Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao da lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatrios, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado."
Novamente, tem-se presente hiptese legal de flexibilizao da autonomia da pessoa jurdica, mas no necessariamente de aplicao da doutrina da desconsiderao (JUSTEN FILHO, 1987:112). Nessa linha o entendimento de JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:520) para quem, no caso do art. 134, VII, do CTN, no h quebra no princpio da separao entre pessoa jurdica e seu membro. Com muito mais razo nos casos de responsabilidade dos diretores em caso de comportamento doloso ou culposo ou que viole diretamente a lei ou os estatutos sociais, pois aqui h simples imputao. Isso porque, quando age desta maneira, no age como rgo, salvo a questo da aparncia (1979:520). Com efeito, certos atos, pela sua grave discrepncia em relao ao objeto social, ou pela evidente ausncia de poderes para representao da sociedade, nunca poderiam ser atribudos pessoa jurdica. Por conseguinte, ela no poderia servir de instrumento para fraudes ou outras formas de abuso. Somente nos casos em que a prpria pessoa jurdica figura na relao que se deve perquerir se os efeitos desta devem ou no ser imputados aos seus membros. Deve-se lembrar que a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nasceu diante do impasse decorrente da impossibilidade de se responsabilizar o scio ou membro da pessoa jurdica por atos praticados por eles em nome desta. Esta impossibilidade existia em razo do radicalismo com que surgiu o princpio da separao entre a pessoa jurdica e seus membros, o qual impregnou a legislao desde ento. Nessa linha, constata-se que o art. 135 do CTN retrata um aspecto fundamental no tratamento da pessoa jurdica: somente a prtica de atos legais, decorrentes de seus fins, pode ser imputada a ela. Com isso no se quer dizer que a pessoa jurdica no responda pelos atos de seus agentes. Nem sempre
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quem pratica determinado ato responde por suas conseqncias. Da mesma forma, pode ocorrer a hiptese em que algum, embora no tenha realizado algum ato, tenha de responder por ele. A ttulo de exemplo, pode-se citar a situao em que um menor causa um dano, pois so seus pais que respondem pela reparao (art. 932, I e art. 934 do CC). Feita essa distino entre sujeio ativa na realizao de ato de um lado; e responsabilizao de outro, nota-se que, na hiptese do art. 135 do CTN, o legislador optou por resguardar a pessoa jurdica. Nada obstante, se o rgo desta, ao praticar um ilcito, trouxer proveito para a pessoa jurdica, esta tambm poder vir a ser responsabilizada, conforme o caso. Imagine-se a situao em que um administrador, violando proibio expressa do ato constitutivo, adquire emprstimo para a pessoa jurdica. O imposto sobre esta operao de crdito devido pelo referido agente, nos termos do art. 135 do CTN. Entretanto, quem dever pagar pelo emprstimo? E se a pessoa jurdica utilizou o dinheiro para pagar dvidas prprias? Dependendo da anlise do caso concreto, a pessoa jurdica poder ser responsabilizada pelo pagamento da quantia utilizada. Assim, verificada a aplicao dos artigos 134 e 135 do CTN, pode-se realizar uma comparao com o disposto no art. 50 do CC. Nota-se que a hiptese de prtica de ato com excesso de poderes prevista no caput do art. 135 do CTN restringe-se responsabilidade por obrigaes tributrias que resultem de ato realizado com excesso de poderes, ao passo que o art. 50 abrange todas as relaes resultantes do abuso. Alm disso, enquanto no CTN a imputao da responsabilidade peremptria, no CC facultado ao juiz decidir se aplica ou no a desconsiderao. De qualquer maneira, em ambos os casos h o uso indevido da personalidade jurdica, bem como a imputao de responsabilidade a sujeito diverso daquele que normalmente responderia. Um outro caso que mais se aproxima dos ideais da doutrina da desconsiderao mencionado por MARAL JUSTEN FILHO (1987:112), previsto no art. 60 e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, ao tratar da distribuio disfarada de lucros. Nesse caso, verifica-se que a lei cuidou de hipteses onde pessoas ligadas pessoa jurdica obtm, por intermdio do uso fraudulento dela, rendimentos. Tendo em vista que ningum pode ser obrigado a fazer alguma coisa seno em decorrncia de lei, conforme j dito supra, e sendo certo que vigora no Direito Tributrio o princpio da legalidade estrita, o legislador procurou resguardar o fisco contra esse tipo de fraude evitando que o contribuinte alegasse faltar disposio legal
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para ensejar sua responsabilizao. Nada obstante, na linha defendida por FBIO ULHOA COELHO (2002:42), se a prpria lei permite que se coba a fraude, responsabilizando diretamente os membros ou scios da pessoa jurdica, ou mesmo outras pessoas ligadas a ela, no se cogitar da aplicao da doutrina da desconsiderao. Contudo, isso no significa que na prtica as conseqncias sejam diversas daquelas decorrentes da aplicao da doutrina da desconsiderao. 7.3 PARTICIPAO RECPROCA NA LEI DAS SOCIEDADES POR AES Um caso tido como exemplo de desconsiderao total da personificao por MARAL JUSTEN FILHO (1987:147) a previso do art. 244, 2., da Lei das Sociedades Annimas, onde se suspende o direito a voto das aes de propriedade de uma sociedade controlada, que componham o capital da sociedade controladora. O fundamento dessa restrio evitar que o mesmo capital seja utilizado para controlar mais de uma pessoa jurdica. Como se v, o entendimento de MARAL JUSTEN FILHO no sentido de que a prpria lei possa determinar a desconsiderao em abstrato. Ao contrrio, para FBIO ULHOA COELHO, a desconsiderao s ocorre em concreto, nos casos autorizados por lei, ou mesmo em hipteses em que no haja esta autorizao explcita, uma vez que a doutrina do instituto se aplica independentemente de previso legal (2002:54). Tem-se, in casu, autntica hiptese em que o ordenamento, evitando o desvirtuamento da personalidade jurdica, aplica uma sano de adequao, que, conquanto possa at mesmo ter objetivos coincidentes com o da teoria da desconsiderao, com esta no se confunde (REQUIO,1969:21). 7.4 A TEORIA ULTRA VIRES E A TEORIA DA APARNCIA NO CDIGO CIVIL Ao criar a pessoa jurdica, seus instituidores descrevem as finalidades desta, bem como atribuem as funes que sero exercidas por seus membros. A omisso acerca de quem representar ou administrar a pessoa jurdica suprida pela lei na maioria dos casos. Assim, por exemplo, no art. 12 do CPC e no art. 1013 do CC. Ocorre que, em certas ocasies, possvel que um membro da sociedade, seja ele scio, administrador, gerente ou simples empregado, pratique, sem ter poderes para tanto, certos atos em nome dela. Pode ainda ocorrer que, embora tenha aparentemente atribuio para a realizao de determinado ato, realiza-o em discrepncia com os objetivos sociais. Nesses casos, surge o seguinte problema: se simplesmente for defendido que o membro da pessoa jurdica que responder pelos efeitos do ato praticado, isso poder prejudicar o terceiro que com ele tenha contratado. De outro lado, se for imputada pessoa jurdica a responsabilidade, ela e, indiretamente, seus outros membros, sero prejudicados.
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Tanto em um caso, como no outro, em princpio, plenamente cabvel o regresso contra aquele que efetivamente praticou o ato. Nota-se que, colocado assim o problema, a busca da melhor soluo extrajurdica. Juridicamente, basta averiguar o que prev o ordenamento. Segundo FBIO ULHOA COELHO (2002:445), esse problema fez com que surgisse nas cortes inglesas, em meados do sculo XIX, a ultra vires doctrine, segundo a qual, qualquer ato praticado sem vnculo com o objeto social seria nulo. Como se v, prestigiou-se nessa formulao a proteo dos investidores. O problema que essa doutrina gerou foi o medo de contratar com as pessoas jurdicas ante o risco de no ver honrado o contrato (COELHO,2002:446). Cabe ressaltar que, segundo sua origem inglesa, a doutrina ultra vires diz respeito to-somente aos atos da sociedade em relao ao objeto social (REQUIO,1995b:177), no se confundindo com a violao do ato constitutivo por parte do administrador (REQUIO,1995b:178). JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:282) faz um paralelo no direito norte-americano entre a teoria dos atos ultra vires e a doutrina da disregard. Naquela "a personalizao e a capacidade de uma pessoa jurdica so limitadas s finalidades em virtude das quais ela foi criada".
"Ao contrrio, a doutrina da disregard criaria verdadeiros limites de capacidade no em funo das finalidades especficas de uma pessoa jurdica determinada, mas das finalidades genricas em virtude das quais a ordem jurdica criou tal fico, justificando-se a desconsiderao em nome de idias de justia, de public policy, e dos direitos da parte inocente." (OLIVEIRA, 1979:282)
No direito brasileiro, de acordo com FBIO ULHOA COELHO (2002:447), a teoria dos atos ultra vires no teria sido adotada. Porm, questionvel esse posicionamento diante do que prev o art. 47 do CC: "Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo". Se os atos dos administradores, praticados fora dos limites de seus poderes, tambm vinculassem a sociedade, no teria qualquer utilidade o disposto nesse artigo. Alm disso o art. 1015, pargrafo nico, do CC, admite hipteses em que o excesso de poderes do administrador na Sociedade Simples pode ser oposto a terceiros, e, desta forma, no obrigar a pessoa jurdica. Embora no se possa dizer que a teoria dos atos ultra vires tenha sido adotada para todo e qualquer ato dos membros da pessoa jurdica, verifica-se que, pelo menos no caso especfico do inciso III do pargrafo nico do art. 1015 do CC ela se aplica. Com relao aos atos que extrapolem a limitao de poderes, sejam ou no considerados dentro do conceito de ultra vires, o que importa que tambm no vincularo a Sociedade Simples
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nas hipteses dos incisos I e II do art. 1015 do CC. Segundo MARLON TOMAZETTE (2003), o artigo 1015, pargrafo nico, do CC, representaria um retrocesso e confrontaria a tendncia mundial de proteger os terceiros de boa-f, bem como a celeridade nos negcios. Entretanto, esse problema, pelo menos em relao aos administradores, s ocorrer se as sociedades limitadas vierem a adotar o regime das sociedades simples (COELHO, 2002:447), uma vez que aquelas, e no estas, so a maioria no Brasil (COELHO,2002:22-3) Tambm FBIO ULHOA COELHO (2002:447) defende que deva ser aplicada a teoria da aparncia, ou seja, embora o administrador no tenha poderes no caso para a prtica do ato, ele aparenta ter, razo pela qual se deve proteger terceiros que com ele firmem negcios. Lembrando que para JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA (1979:610) a responsabilidade subsidiria a verdadeira tcnica despersonalizante, esta no estaria presente no caso de aparncia, ou comportamento contraditrio venire contra factum proprium, pois aqui a responsabilidade por ato prprio. Em remate pode-se dizer que, no sendo cabvel in casu a aplicao da teoria ultra vires, prevalecer a teoria da aparncia. Porm, em ltimo caso, se mesmo com esta teoria a situao ainda no estiver equilibrada, o interessado poder se socorrer da desconsiderao da personalidade jurdica. 7.5 SNTESE DO CONFRONTO COM AS FIGURAS PARALELAS Aps essa anlise da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, e de sua comparao com os dispositivos legais acima, pode-se concluir que o art. 50 do CC uma arma de reserva, que veio para prestar socorro nas situaes que escapavam das previses legais existentes e permitiam a utilizao indevida da personalidade jurdica de forma danosa para a sociedade. A doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica tem por fundamento evitar que se sirva da pessoa jurdica para finalidade diversa daquela prevista tanto no ato constitutivo quanto no prprio ordenamento. Ela resolve os casos em que o scio ou membro de pessoa jurdica causa danos a terceiros e se esconde atrs do vu da personalidade. A doutrina imputa a responsabilidade a quem merece realmente responder. No meramente responsabilizar outrem sem qualquer questionamento acerca do abuso praticado no uso da pessoa jurdica. Seja como for, parece irrelevante o questionamento acerca de determinado dispositivo legal tratar ou no de uma hiptese de aplicao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica. O que importa saber se, no caso concreto, ou no permitido atribuir a responsabilidade a sujeito diverso do que figura em determinada relao ou situao jurdica.
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O que releva buscar equilibrar as relaes e impedir que se desvirtue as instituies, que se viole o ordenamento, que se faa injustia. Entender a doutrina da desconsiderao fundamental para a aplicao dos dispositivos abertos, de modo a fixar, conforme o caso concreto, quais os limites adequados da autonomia da pessoa jurdica. Mas dispensvel tal conhecimento quando o ordenamento, conquanto diga que permita a desconsiderao, no estabelece qualquer requisito para tanto, uma vez que nessa situao basta responsabilizar quem a lei determinar.
8 BREVES COMENTRIOS SOBRE A DESCONSIDERAO NO PROCESSO Aps analisar o direito material e os casos em que se permite seja desconsiderada a personalidade jurdica, merecem ser tecidas algumas consideraes sobre a aplicabilidade prtica do instituto. Para tanto, indispensvel visitar o campo do direito processual, mormente o civil. A questo central : como deve ser feita a desconsiderao da personalidade jurdica? necessrio um processo de conhecimento especfico para tanto ou pode ser feita por simples requerimento em processo existente? Para FBIO ULHOA COELHO (2002:55), "o juiz no pode desconsiderar a separao entre a pessoa jurdica e seus integrantes seno por meio de ao judicial prpria, de carter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os scios ou seus controladores". Para o autor, havendo execuo baseada em ttulo contra a pessoa jurdica, no permitido por simples despacho direcionar o processo contra os scios, pois isso representaria uma "inverso do nus probatrio" (2002:55). Sem dvida que a simples incluso de scios no plo passivo da execuo, sem que eles figurem no ttulo, pode representar at mesmo ofensa CR, especialmente ao art. 5., LV. Ainda que se alegue que ser possvel exercer a defesa por meio dos embargos, no se deslembre que estes dependem da prvia garantia do juzo. Nessa linha, a constrio efetuada sobre bens dos scios, que no figurem no ttulo, tambm afronta o inciso LIV do art. 5. da CR, pois no deixa de representar uma restrio propriedade sem o devido processo legal. Qual seria ento o processo legal? Num primeiro momento, poder-se-ia alegar que, no havendo especificao na lei, dever-se-ia seguir a regra geral, ou seja, o rito comum do processo civil. Seria sumrio ou ordinrio segundo as peculiaridades do caso, como, por exemplo, o valor da obrigao que se pretende imputar.
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Nessa linha, seria suscitado que no caberia simples requerimento, por ausncia de previso legal especfica quanto ao rito, razo pela qual se aplicaria a regra geral. Em segundo, geraria tumulto processual. Terceiro: cada juzo processaria de modo diferente o requerimento, gerando ofensa isonomia dos jurisdicionados. Alm disso, se o objetivo primordial da desconsiderao da personalidade jurdica atingir o patrimnio de uma membro da pessoa jurdica, este deve figurar na lide, ou seja, dever ser citado para apresentar sua defesa. S haver sentido em manter a pessoa jurdica na relao processual se ela tambm tiver alguma responsabilidade. Porm, uma ltima questo antes de terminar: como fica a prescrio com relao obrigao que se pretende imputar por meio da desconsiderao? certo que antes de desconsiderada a pessoa jurdica no h pretenso contra os membros desta. Porm, a favor da pessoa jurdica, em princpio, estar fluindo o prazo prescricional para exigir o adimplemento da obrigao. Se como decorrncia da desconsiderao houver solidariedade do membro da pessoa jurdica, a ao movida em face desta ir interromper a prescrio tambm em relao ao scio. Vale lembrar que, na linha defendida neste trabalho, a desconsiderao da personalidade jurdica, em sua formulao original, no pode ter como efeito a solidariedade. Quando se pretender a desconsiderao da personalidade jurdica para que se reconhea ser a obrigao de responsabilidade unicamente do membro da pessoa jurdica, sem qualquer vnculo com esta, ento o mais adequado parece ser o ingresso de ao com cumulao de pedidos, sendo o primeiro deles o de desconsiderao e, sendo acolhido este, o de condenao ao adimplemento da obrigao. Ressalte-se que para esta ao a legitimidade passiva do membro ao qual se pretende imputar a obrigao, e no da pessoa juridica (COELHO,2002: 55).
CONCLUSO A pessoa jurdica nasce como forma de suprir certas necessidades nas relaes sociais. Vrias teorias procuraram explic-la, discutindo sobre sua existncia ou no, bem como sobre a prpria natureza de sua realidade. Conquanto tenha solucionado diversos problemas, ante seu carter instrumental, passou a ser utilizada indevidamente. Isso ensejou o nascimento da doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica, uma forma de estabelecer limites de uso do instituto da pessoa jurdica. Essa doutrina gerou diversos reflexos que acabaram sendo acolhidos pelo ordenamento brasileiro, porm de forma diferente de acordo com o ramo do direito.
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Assim, verifica-se ser menos rgida a autonomia da pessoa jurdica no direito ambiental. No direito do consumidor e no da concorrncia h um grau um pouco mais elevado na separao patrimonial e, no direito civil, ainda mais difcil a desconsiderao. Se a desconsiderao representa ausncia dos efeitos da personalizao para determinados atos, no cabe dizer que a solidariedade seria efeito de sua aplicao, pois para um sujeito de direito ser solidrio pressuposto sua existncia. Obviamente que a possibilidade de no caso concreto ser atribuda a responsabilidade por determinada obrigao prpria pessoa jurdica e a seus membros conforme a participao nos proveitos ou nos ilcitos causados uma soluo mais adequada do que a buscada pela doutrina original da desconsiderao. Por isso, mais importante do que saber se determinado dispositivo representa ou no hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica buscar a soluo adequada para cada caso, nos termos da legislao vigente.
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Sobre o autor
Informaes sobre Leandro Sarai

Leandro Sarai Ps-Graduado em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procurador do Banco Central do Brasil em So Paulo/SP. Ex-procurador do Municpio de Barueri/SP
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT SARAI, Leandro. A doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurdico brasileiro: Lei n 8.078/90, Lei n 8.884/94, Lei n 9.605/98 e Lei n 10.406/02. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 615, 15 mar. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6440>. Acesso em: 24 fev. 2011.
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4 DESCONSIDERAO NA LEI N. 8884/94 A Lei 8884/94 prev em seu art. 18:

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5 DESCONSIDERAO NA LEI N. 9605/98 Dispe o art. 4. da Lei 9605/98, verbis:

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