Teoria Da Decisão

INTRODUO
TEORIA DA DECISO
AUTOR: LUS FERNANDO SCHUARTZ
ROTEIRO DE CURSO
2010.1
3 EDIO
Sumrio
Introduo Teoria da Deciso
1. INTRODUO ............................................................................................................................................................................ 04
2. AULA 1 O DIREITO E AS SUAS CONSEQNCIAS .......................................................................................................................... 05
3. AULA 2 DISCUSSO DO CASO GROOT BOOM ............................................................................................................................. 18
4. AULA 3 ELEMENTOS DE TEORIA DA DECISO .............................................................................................................................. 33
5. AULAS 45 DECISES SOB INCERTEZA ........................................................................................................................................ 37
6. AULAS 67 DA DECISO INDIVIDUAL DECISO INTERATIVA ....................................................................................................... 43
7. AULAS 89 SOLUO DE JOGOS NA FORMA NORMAL: DOMINNCIA E EQUILBRIO DE NASH ........................................................... 51
8. AULA 10 .............................................................................................................................................................................. 56
9. AULA 11. EQUILBRIO DE NASH PERFEITO EM SUBJOGOS .............................................................................................................. 80
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InTRODuO TEORIa Da DEcIsO
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INTRODUO TEORIA DA DECISO
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INTRODUO AO PENSAMENTO ESTRATGICO
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Este curso uma introduo informal teoria dos jogos (vale dizer, ao estudo metdico de interaes caracterizadas
pela interdependncia das decises de seus participantes), direcionada a estudantes de graduao em Direito. O objetivo
do curso apresentar as noes bsicas e alguns modelos simples utilizados em teoria dos jogos, familiarizando os alunos
com tcnicas e instrumentos de soluo de problemas de deciso para uso na descrio e anlise de situaes juridicamen-
te relevantes.
Exemplos especncos utilizados no curso envolvero conceitos jurdicos de compreenso relativamente intuitiva,
como o conceito de contrato e o conceito de responsabilidade. Sero usados tambm vrios exemplos de aplicaes da
teoria a relaes econmicas, polticas ou mesmo pessoais, a nm de ilustrar o alcance e o grau de generalidade das idias e
dos modelos introduzidos. O curso pretende ampliar, tanto em extenso como em profundidade, o que os alunos j tero
visto a respeito do assunto no mbito do curso de Microeconomia.
Tratando-se de um curso introdutrio e de uma abordagem informal, dar-se- nfase a mtodos e tcnicas de ensino
que induzam uma construo progressiva de conceitos (preferencialmente, por meio de exemplos simples), bem como o
desenvolvimento, nos alunos, da capacidade de raciocinar estrategicamente (e no - primariamente - da capacidade de
teorizar a respeito de interaes estratgicas). Alm das tradicionais aulas expositivas e do role play, o curso tambm conta-
r com aulas dedicadas realizao de experimentos", vale dizer, exerccios de simulao de problemas de deciso intera-
tiva (a FGV possui um laboratrio especialmente equipado para esses nns). No mesmo sentido, as exigncias prvias em
termos de capacidade lgica e de abstrao e, principalmente, conhecimento matemtico, sero as mnimas possveis.
O curso prev as seguintes formas de avaliao: (duas) provas escritas e exerccios. A nota nnal (NF) ser igual mdia
ponderada entre as provas, P
1
e P
2
(cada uma com peso igual a 2), e a mdia aritmtica (ME) das notas de exerccios (com
peso igual a 1), ou seja:

O contedo das aulas e o material didtico relativos disciplina foram elaborados de modo a que o aproveitamento
satisfatrio do curso pelos alunos independa, em grande medida, do recurso a outras fontes de informao - sobretudo,
literatura especializada em teoria dos jogos, em regra de muito difcil acesso a pessoas sem alguma formao matem-
tica. Os alunos mais interessados, no obstante, podero benenciar-se da leitura adicional de dois livros introdutrios:
inking Strategically. e Competitive Edge in Business, Politics and Everyday Life", de Avinash Dixit e Barry Nalebu (h
traduo brasileira, disponvel na biblioteca da FGV), e Strategy. An Introduction to Game eory", de Joel Watson.
NF= 2(P1+P2) + ME
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O Direito e as suas Conseqncias
O objetivo deste curso apresentar, de forma metdica, um jeito diferente de olhar o Direito (as normas
jurdicas), a saber, o olhar a partir de suas conseqncias. H vrias razes para querermos isso. Algumas so de
natureza externa ao Direito, como por exemplo, ocorre quando um poltico critica uma determinada norma do
Cdigo Penal por no ser encaz no combate a um certo crime, para propor em seu lugar um projeto de lei de
sua autoria que supostamente resolve o problema; ou quando um economista reclama uma alterao de parte do
Cdigo de Processo Civil como uma medida necessria para melhorar a performance do Poder Judicirio e, por
esse caminho, contribuir para o desenvolvimento econmico do Pas.
As outras razes para querermos estudar as conseqncias de normas jurdicas so de natureza interna ao
Direito. Portanto, o Direito brasileiro est repleto de normas que tm a estrutura de prescries de objetivos, i.e.,
de mandamentos, normalmente direcionados a rgos do poder pblico (em geral, membros do Poder Execu-
tivo, mas tambm do Poder Judicirio) que prescrevem a realizao de certas nnalidades, como por exemplo, o
bem de todos", a justia social" etc. O art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil" (Lei 4.657, de 1942),
ilustrativamente, anrma que na aplicao da lei, o juiz atender aos nns sociais a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum"; o art. 193 da Constituio de 1988 estabelece que a ordem social tem como base o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais" etc.
Nestes casos, uma anlise metdica das conseqncias de uma deciso judicial que aplica uma determinada
norma de direito civil (por exemplo, uma norma que dispe sobre o cumprimento de um contrato ou a res-
ponsabilidade de algum no caso de um acidente), ou as conseqncias de um ato normativo do ministro da
Previdncia Social, essencial para sabermos se a deciso ou o ato normativo em questo de fato servem para im-
plementar a nnalidade ou o objetivo que deveriam, juridicamente, implementar. De forma diversa ao que ocorre
no caso das razes meramente externas, agora a anlise das conseqncias est a servio de um juzo acerca da
validade (ou da adequao jurdica) da deciso do juiz ou do ministro, e no - ou no apenas -, acerca da sua
encincia, contribuio para o crescimento econmico etc.

Questo para discusso: Leia o trecho abaixo retirado de uma entrevista concedida pelo ministro Nelson
Jobim, do Supremo Tribunal Federal, e responda: (i) se o argumento ou no favorvel anlise de conseqn-
cias pelos juzes; e (ii) se anrmativo, se ele seria um exemplo de razo externa ou razo interna para a anlise das
conseqncias por parte dos magistrados brasileiros.

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A anlise das conseqncias de normas jurdicas pode ser algo muito sonsticado. A chamada anlise eco-
nmica do direito" (tambm conhecida como law and economics), por exemplo, um tipo de investigao que
utiliza instrumentos (mais ou menos avanados) de teoria econmica na descrio e na previso dos efeitos de
normas jurdicas pertencentes s mais diferentes reas do Direito (direito constitucional, civil, penal, processual,
societrio etc.), avaliando tais efeitos segundo o critrio da efcincia econmica. Mais frente, vocs podero cur-
sar uma disciplina eletiva que discutir, em nvel introdutrio, os fundamentos e as aplicaes mais importantes
da anlise econmica do Direito. Neste curso, de Introduo ao Pensamento Estratgico", ns nos limitaremos
a estudar as duas principais ferramentas tericas empregadas em anlises consequencialistas" do Direito (de
diversos tipos, no apenas do tipo econmico"), quais sejam; a teoria da deciso racional e a teoria dos jogos.
De que modo estas duas ferramentas funcionam? Vejamos, antes de responder essa pergunta, qual seria a
estrutura de um tpico argumento consequencialista. Normalmente, os argumentos consequencialistas apre-
sentam duas faces ou dimenses que se complementam, a saber, uma descritiva e a outra normativa. Questes
descritivas so aquelas relativas aos efeitos de normas jurdicas sobre o comportamento dos indivduos direta e
indiretamente afetados pela sua implementao; e questes normativas se apresentam como aquelas que pro-
curam identincar quais seriam as normas mais adequadas para a realizao de certos objetivos dennidos como
socialmente desejveis, tomando-se a como dados os efeitos esperados das mesmas normas sobre o comporta-
mento dos indivduos direta e indiretamente afetados pela sua implementao, i.e., tomando-se a como dadas
as respostas das correspondentes questes descritivas.
Por exemplo: se estamos interessados em estudar os efeitos esperados do regime de responsabilidade civil
(i.e., as normas que dennem quando e como algum responsvel por danos causados outra pessoa), tal como
interpretado e aplicado por um dado Tribunal, sobre o nmero de acidentes de trnsito numa certa regio, es-
taremos fazendo uma anlise consequencialista tipicamente descritiva. Por outro lado, se estamos interessados
em saber se uma maneira especnca de interpretar e aplicar as normas que dennem este regime - ou mesmo se
este regime, ele prprio - ou no adequada, em vista do objetivo socialmente desejvel de reduzir ao mnimo
o nmero de acidentes com veculos na regio em questo, ento a nossa anlise consequencialista estar sendo
do tipo normativo.
Em uma anlise consequencialista, tanto as anlises descritivas como as anlises normativas so feitas por
meio de modelos - mais ou menos formais - do comportamento individual e do sistema jurdico. Modelos so
representaes simplincadas da realidade que, quando bem construdos, podem contribuir signincativamente
para a compreenso do fenmeno que se quer estudar. O emprego de modelos tem a importante qualidade de
forar o analista a explicitar as suas hipteses e raciocnios, facilitando, com isso, a deteco de erros e a elaborao
de sugestes construtivas por parte de terceiros. Os modelos usados em anlises consequencialistas fazem uso,
geralmente, da suposio de que todos os indivduos envolvidos na situao analisada so agentes racionais que,
enquanto tais, orientam-se na mxima satisfao possvel das suas preferncias pessoais ou, equivalentemente, de
seu bem-estar individual. Em outras palavras, a idia a de que os comportamentos individuais correspondentes
concretizao de qualquer papel social - incluindo o do juiz - podem ser modelados, para os nns da deter-
minao dos efeitos associados a uma deciso ou norma jurdica, como se os indivduos envolvidos agissem
racionalmente, i.e., de forma a realizar ao mximo o referido objetivo.
Pois bem, uma argumentao consequencialista tpica comea identincando de que modo uma norma jur-
dica afeta os incentivos dos seus destinatrios para a tomada de certas decises. Um exemplo seria uma anlise
que busca conhecer os efeitos, sobre os incentivos que as pessoas tm para cumprir contratos, que so (os efeitos)
gerados por uma norma jurdica que denne como ser a indenizao que algum dever pagar a uma outra
pessoa em caso de ter descumprido um contrato que foi celebrado por ambos. A partir da, segue a argumen-
tao passando dos incentivos dos destinatrios para uma prognose em relao s suas futuras decises. aqui
que vai ser dada nfase premissa de que os indivduos so racionais. Se os indivduos so racionais, ento eles
iro responder a seus incentivos de forma a realizar ao mximo suas preferncias. No exemplo do contrato, se o
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indivduo for ganhar mais cumprindo o contrato que o descumprindo, pois ao descumpri-lo dever pagar uma
indenizao, a prognose ser: o indivduo cumprir o contrato; caso contrrio (ou seja, se o indivduo for ganhar
mais descumprindo o contrato que o cumprindo ), ento a prognose ser: o indivduo descumprir o contrato.
Aps essa anlise dos impactos das normas sobre os incentivos dos indivduos e a prognose em relao s
decises que os indivduos iro tomar diante desses incentivos, o prximo passo determinar os efeitos agregados
dessas decises individuais, ou seja, os efeitos que ocorrem quando vrios indivduos tomam suas decises no
sentido previsto. Voltando ao exemplo, a pergunta seria: O que ocorrer quando os indivduos que celebram
contratos com outros indivduos tomarem decises tal como prognosticado? Qual ser o resultado em termos do
bem-estar do grupo formado por estes indivduos? E do bem-estar da sociedade como um todo?
Essas perguntas encaminham a anlise para uma perspectiva normativa. Depois de saber os efeitos agregados
gerados pela norma, cabe perguntar como devemos avaliar estes efeitos. No nosso exemplo, se os efeitos agre-
gados da norma que denne indenizaes nos casos de descumprimento de contratos so tais, que os indivduos
decidiro cumprir os seus contratos de modo que os negcios que aumentam o bem-estar dos indivduos pode-
ro ser realizados, ento provvel que avaliemos esses efeitos agregados como positivos, ou seja, como algo a ser
buscado. Se essa for a resposta, ento temos uma boa razo para justifcar a norma em questo. Caso contrrio,
tal norma poder ser criticada por produzir efeitos que ns avaliamos como negativos, o que, por sua vez, servir
para fundamentar propostas que visem a sua modincao.
Neste curso, concentraremos nossos interesses em estudar, em nvel introdutrio, os instrumentos tericos
mais usados em anlises consequencialistas do tipo descritivo. Esse estudo ser orientado para a soluo de pro-
blemas prticos, nos quais buscaremos analisar de que forma as normas jurdicas afetam incentivos e, por essa
via, innuenciam as decises tomadas pelos indivduos.
Questo para controle: Pense em uma norma jurdica qualquer que voc conhea e tente identincar um gru-
po social relevante para a determinao dos efeitos da norma em questo sobre o bem-estar deste grupo.
Texto sugerido: O Componente Judicial dos Spreads Bancrios", de Armando Castelar Pinheiro,
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IV - O Componente Judicial dos Spreads Bancrios
Armando Castelar Pinheiro*
IV.1 Introduo
A reforma dos sistemas nnanceiros est entre as que mais avanaram na Amrica La-
tina (Lora, 2001). No obstante esse progresso, os pases da regio continuam a apresen-
tar baixos nveis de intermediao nnanceira, incluindo baixos volumes de crdito para o
setor privado que, como proporo do PIB, esto muito abaixo do observado em pases da
OECD (Beck 2000). No surpreende, portanto, que as companhias latino americanas con-
siderem a dinculdade de acesso aos mercados nnanceiros o maior obstculo expanso de
suas atividades empresariais, frente de outros fatores como instabilidade macroeconmica,
impostos e violncia urbana (Galindo, 2001).
Existem duas explicaes complementares para o baixo volume de crdito prevalecente
na Amrica Latina. Uma enfatiza a instabilidade macroeconmica e os elevados dncits
pblicos tradicionalmente observados na regio (Padilla e Requejo, 2000; Galindo e Micco,
2001). A outra explicao atribui o baixo volume de crdito falta de proteo dos direitos
dos credores e aos direitos de propriedade e regra da lei (rule of law") em geral, aspectos
que tambm caracterizam bem a Amrica Latina (La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer e
Vishny, 1998; Beck, 2000; Galindo e Micco, 2001).
O Brasil ilustra bem tanto as signincativas mudanas experimentadas pelo setor nnan-
ceiro desde meados dos anos 90 - controle da innao, privatizao de bancos pblicos,
abertura entrada de instituies nnanceiras estrangeiras, melhoria da superviso e regu-
lao do setor nnanceiro etc. - como a falta de impacto dessas reformas sobre o volume de
crdito. Uma explicao central para esses baixos volumes de crdito o alto spread cobrado
pelos bancos - em 2002, os spreads em operaes com pessoas fsicas e jurdicas ncaram
em, respectivamente, 51,4% e 14,5%. De fato, os spreads bancrios no Brasil esto entre
os mais altos na Amrica Latina e atingem mltiplos daqueles observados em pases desen-
volvidos (Afanasie, Lhacer e Nakane, 2001).
Com discutido, entre outros, por Aith (2000), Pinheiro e Cabral (2001) e Laeven e
Majoni (2003), a inencincia judicial - envolvendo a morosidade das decises, o custo
de uso da Justia e o risco embutido na falta de imparcialidade e previsibilidade - uma
causa importante desses altos spreads. Aith estima que de 10% a 30% do spread bancrio
no Brasil se deve inencincia do judicirio. Pinheiro e Cabral mostram que, controlando
para o efeito da legislao e de diferenas de renda per capita, obtm-se que a qualidade do
judicirio afeta signincativamente a quantidade de crdito bancrio na economia, medida
pela razo crdito/PIB. Laeven e Majnoni mostram que, controlando para um conjunto
de caractersticas de diferentes pases, a encincia do judicirio , junto com a innao, o
principal determinante das diferenas de spreads de juros entre os 106 pases analisados.
IV.2 O Judicirio e a Proteo aos Direitos dos Credores
No Brasil, a morosidade do judicirio percebida como o principal problema na co-
brana judicial de emprstimos inadimplentes. A mesma avaliao observada em relao
ao funcionamento da justia em geral. Pesquisa com empresrios mostrou que 91,0% deles
pensam que o judicirio tem um desempenho ruim ou pssimo em relao sua agilidade
(Pinheiro, 2000). Uma outra pesquisa mostrou que 45,3% dos magistrados brasileiros so
da mesma opinio (Pinheiro, 2001).
` Lconomista do |PLA
e professor do |L/UPP1.
As opinioes expressas
neste trabalho sao ex-
clusivamente do autor e
nao renetem necessaria-
mente a visao do 8anco
Central do 8rasil.
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A morosidade da justia prejudica os mercados de crdito de trs formas diferentes. Primeiro, ela torna a per-
spectiva de uma ao na justia muito menos ameaadora do ponto de vista do devedor. De fato, alguns bancos
argumentam que h devedores que preferem que a execuo da dvida seja feita na justia, pois eles sabem que
isso ir alongar o prazo para pagamento. Mesmo para pequenos devedores, a perspectiva de cobrana judicial de
uma dvida menos ameaadora do que sua incluso em um dos cadastros negativos regularmente consultados
por credores e comerciantes. Ou seja, os bancos acreditam que, para emprstimos no mercado de varejo, cadas-
tros negativos com a Serasa e o SPC so mais efetivos em garantir o pagamento de dvidas do que os tribunais.
Segundo, a morosidade reduz signincativamente o valor das garantias como proteo contra a inadimplncia
e, mais geralmente, diminui a relevncia da propriedade de ativos como uma garantia implcita para os credores.
Desta forma, ainda que normalmente os bancos venham ao nnal vencer uma ao de cobrana judicial, quando
isso ocorre freqentemente no existem ativos para serem executados e para permitir a recuperao do crdito
- durante o processo o devedor comumente abandona as garantias, que tendem a depreciar-se rapidamente.
Alm disso, em muitos casos, quando uma deciso nnalmente alcanada, o banco incapaz de tomar a garan-
tia ou os ativos do devedor, em funo da preferncia de que goza o nsco - quando o banco leva os ativos do
devedor a hasta pblica, o nsco comparece e nca com o resultado do leilo. Exija um colateral igual a 3 vezes o
valor do emprstimo, que depois da deciso judicial a garantia vale muito menos do que a dvida." Esta anrma-
o, feita pelo gerente de um banco, expressa a viso de que as garantias reais so freqentemente insuncientes
ex-post, independentemente de quo signincantes elas paream ex-ante. No mnimo, o valor do colateral no
acompanha o valor da dvida, em parte como conseqncia do acmulo de juros e multas por atraso. E tambm
h casos em que as garantias simplesmente desaparecem enquanto o caso est sendo julgado, ou em que os de-
vedores vendem ou transferem a propriedade dos ativos dados como colateral ou listados para a penhora. Ainda
que essas operaes possam ser revertidas na justia, e sujeitem o infrator a penalidades, elas alongam ainda mais
a durao do processo judicial.
Desta forma, os ativos dados em garantia a um emprstimo, ainda que um aspecto positivo do ponto de vista
do credor, so vistos principalmente como um instrumento de presso sobre o devedor quando da execuo das
garantias: Quando o credor nnalmente consegue retomar a garantia, ela j est tremendamente depreciada. A
garantia entra na negociao, mas ela no tem uma utilidade prtica como tal. Ela mais uma coisa terica",
argumenta o diretor de um banco consultado. A exceo o caso dos automveis, em que a retomada do veculo,
baseada no instrumento da alienao nduciria, mais gil e encaz. Isto se renete em spreads mais baixos para o
nnanciamento de automveis do que de outros tipos de bens: em 2002, o spread de juros para o nnanciamento
da aquisio de veculos foi de 20,1%, contra 47,0% para o nnanciamento aquisio de outros bens, 62,8%
para o crdito pessoal, 140,9% para o cheque especial e 31,0% para o desconto de duplicatas.
Terceiro, a falta de agilidade cria incentivos para que os devedores usem o judicirio como uma forma de
postergar o pagamento de suas dvidas. Na pesquisa supracitada com magistrados, estes foram perguntados
sobre a freqncia com que indivduos, nrmas e grupos de interesse recorriam ao judicirio no para reclamar
um direito, mas para adiar o cumprimento de uma obrigao, explorando a morosidade da justia em decidir e
fazer valer suas decises. Como ilustrado na Tabela 1, os magistrados consideram esta uma prtica freqente em
casos que envolvam operaes de crdito, que ncam atrs apenas dos casos que envolvem questes tributrias, e
frente de casos de inquilinato, transaes comerciais e connitos trabalhistas.
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A proteo legal concedida aos credores no Brasil baseada em leis similares s que regulamentam o mer-
cado de crdito em outros pases latino americanos e europeus, que tambm adotam o assim chamado sistema
francs de civil law. Entrevistas com bancos mostraram que apesar de crticas a alguns aspectos dessa legislao
substantiva - como por exemplo a lei das falncias, a questo do anatocismo, etc. - eles a avaliam de forma
relativamente positiva, na medida em que ela estabelece claramente como os contratos devem ser redigidos,
como constituir garantias, que tipos de procedimentos seguir, o papel dos juzes em cada passo de um processo
de recuperao de emprstimo etc. a legislao processual, percebida como muito favorvel aos devedores, e
especialmente a sua aplicao pelo judicirio, que eles responsabilizam pela fraca proteo ao credor no Brasil.
Em particular, os complexos procedimentos legais que regulam a cobrana judicial de emprstimos so
percebidos como a principal causa para a sua morosidade, ao permitir vrias formas para se adiar uma deciso.
Os problemas com a legislao processual no so exclusivos das cobranas judiciais de emprstimos, nem tam-
pouco suas conseqncias em termos de morosidade. Assim, os magistrados entrevistados por Pinheiro (2001)
apontam que, em relao morosidade, os principais problemas com o vigente ordenamento jurdico brasileiro
so que este permite muitas formas para se adiar uma deciso, e que h um nmero excessivo de instncias a
que se pode recorrer em cada caso. Quase 80% dos magistrados consideram essas causas muito importantes da
morosidade, com outros 15% considerando-as um problema relevante (Tabela 2).
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O custo da cobrana judicial outro problema. Um advogado de fora do banco cobra
entre 10% e 20% do valor recuperado, mais o reembolso de despesas, enquanto os advoga-
dos do prprio banco recebem um pagamento que varia de 3% a 20% do valor recuperado,
dependendo do estgio do processo em que o emprstimo recuperado. Em So Paulo, a
parte que inicia o processo tem de pagar custas judiciais de 1% do valor em questo, mais
1% quando se d o recurso a uma instncia superior, mais 1% para a ao de execuo.1
Os credores tm de pagar tambm para registrar documentos, para que o oncial de justia
notinque o devedor e/ou liste os bens para penhora etc. Usualmente, apenas em casos em
que o credor tem advogados trabalhando dentro da empresa e o emprstimo supera um
certo patamar compensa fazer uma cobrana judicial. Para um pequeno emprstimo, em
geral no compensa recorrer justia para tentar recuper-lo.
No caso da maioria dos emprstimos em que a cobrana judicial no necessria (emprs-
timos sem garantias de no mximo R$ 30.000), os bancos usualmente fazem uma primeira
tentativa direta de recuperao e, se mal sucedidos, transferem o caso a uma empresa de co-
branas. Este o caso da maior parte das operaes de varejo (por exemplo, cheque especial,
crdito ao consumidor, emprstimos pessoais etc.). As empresas de cobrana cobram uma
taxa de sucesso entre 5% e 10% do valor eventualmente recuperado, usualmente muito me-
nos que o custo de uma ao judicial, particularmente no caso de pequenos emprstimos.
Esta estratgia tambm preferida porque os devedores que contratam pequenos emprsti-
mos geralmente no tm bens passveis de execuo, de forma que ao nm e ao cabo o banco
pode no ter meios de recuperar seu crdito, mesmo que vitorioso na justia.
Por nm, os credores argumentam que um judicirio majoritariamente favorvel aos de-
vedores outra razo do enfraquecimento dos direitos dos credores estabelecidos em lei.
Esta posio vai alm da insatisfao que se esperaria de uma das partes que se v de um
lado da disputa. Ao contrrio, este suposto vis atribudo tendncia dos juzes de usar
sua posio na busca da redistribuio de renda e ativos.
Uma viso que freqentemente se argumenta ser adotada pelos magistrados a de que o
judicirio no aplica a lei, mas guia suas decises pelo objetivo de justia social". Pinheiro
(2001) analisa este comportamento, chamando-o de politizao" das decises judiciais.
Estendendo-se para alm dos mercados de crdito, este tipo de comportamento freqente-
mente renete uma inteno de favorecer grupos sociais e/ou econmicos mais fracos, como
trabalhadores e pequenos devedores, ou simplesmente as inclinaes polticas do magis-
trado em relao ao connito em questo.
De acordo com a maior parte dos 741 magistrados que participaram da pesquisa de
Pinheiro (2001), a politizao" das decises judiciais, ainda que uma realidade na justia
brasileira, ocorre apenas ocasionalmente. Ainda assim, um quinto deles v este tipo de com-
portamento com freqente (Tabela 3). Ainda que na ausncia de benchmarks internacio-
nais seja difcil avaliar se estas so propores altas ou baixas, elas so altas o sunciente para
que a politizao" das decises judiciais possa ser considerada um fator importante para
explicar porque em alguns casos juizes diferentes chegam a distintas decises sobre casos
muito semelhantes ou mesmo iguais.
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Para disputas envol-
vendo valores acima de
l500 salarios mlnimos,
a taxa marginal para os
valores acima desse to-
tal cai para 0,5%.
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Perguntados sobre quo freqentemente a politizao - dennida como a tendncia s decises judiciais rene-
tirem mais as vises polticas dos juzes do que uma leitura rigorosa da lei - tendia a ocorrer em certos tipos de
causas, os juzes indicaram que a privatizao a rea que tende a ser mais innuenciada pela viso poltica dos
juzes: de acordo com 25% dos entrevistados, nesses casos a politizao" das decises muito freqente, en-
quanto 31% disseram ser algo freqente (Tabela 4). A comparao relevante, para os nns deste texto, a grande
diferena entre casos nas reas comercial e de mercado de crdito: de acordo com os magistrados, a politizao
(signincativamente) mais freqente em decises relativas a litgios no mercado de crdito do que nos relativos
a operaes comerciais.
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A politizao" das decises judiciais pode resultar, como observado acima, da tentativa do juiz de proteger
certos grupos sociais percebidos como sendo mais fracos do que a outra parte no litgio. Os juzes freqente-
mente descrevem este comportamento como um papel social que o juiz tem a cumprir. Este tema foi explorado
na pesquisa com os magistrados quando se perguntou a estes se, confrontados com a necessidade de optar en-
tre duas posies extremas - uma (A) sempre respeitar os contratos, independentemente de suas repercusses
sociais, e a outra (B) decidir de uma forma que viole os contratos, na busca de justia social -, por qual das
duas alternativas eles optariam. A grande maioria dos magistrados (73,1%) respondeu que optaria pela segunda
alternativa (Tabela 5).
Esta posio majoritria da magistratura connita claramente com a lgica bsica que sustenta o contrato e o
papel do judicirio em faz-lo valer. No mnimo, ela implica adicionar outra fonte de incerteza a qualquer trans-
ao baseada em um contrato. No limite, ela implica que agentes econmicos racionais podem optar por no
participar de contratos com partes que sejam percebidas como sendo mais favorecidas do que eles pela justia,
a menos que haja outros mecanismos de estmulo ao cumprimento do contrato (por exemplo, a perspectiva de
um novo contrato) e o risco do oportunismo no penalizado pelo judicirio seja embutido nos preos. Esta
uma explicao de porque h to pouco crdito imobilirio voluntrio para famlias pobres.
A proporo de magistrados que favorecem a alternativa B (o juiz tem papel social a cumprir, e a busca da
justia social justinca decises que violem os contratos") na questo acima apresentada tambm varia de acordo
com a rea do direito a que o caso se refere, sendo mais alta em litgios que envolvem o meio ambiente, direitos
do consumidor, regulao de servios pblicos, questes trabalhistas e de previdncia social (Tabela 6). Por outro
lado, os magistrados so inclinados a favorecer a opo A (os contratos devem ser sempre respeitados, indepen-
dentemente de suas repercusses sociais") quando o litgio envolve questes comerciais, de crdito e inquilinato.
Note-se que esse essencialmente o mesmo padro observado na Tabela 4 para a freqncia com que os juizes
identincam as decises judiciais como sendo politizadas". O que parece relevante para a anlise especnca deste
texto a proporo muito mais alta de juizes que se inclinam pela posio B em disputas envolvendo transaes
de crdito do que nos casos que envolvem transaes comerciais em geral.
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Os contratos so freqentemente uma forma de alocar riscos ex-ante, e a incerteza sobre se esta alocao ser
respeitada ex-post reduz enormemente a utilidade dos contratos. Este o caso, em particular, do setor nnan-
ceiro. Como observado por Stiglitz (1994, p. 23), enforcing contracts; transferring, sharing and pooling risks;
and recording transactions, [are] activities that make them [nnancial markets] the 'brain' of the entire economic
system, the central locus of decision making." Neste sentido, se os juizes reinterpretam os termos dos contratos
de crdito dependendo do resultado efetivo dos eventos explicita ou implicitamente considerados no contrato,
estes podem perder sua utilidade.
Considere-se, por exemplo, o caso dos contratos de leasing com correo cambial existentes antes da desvalo-
rizao do real em 1999. Porque eles transferiam o risco da desvalorizao do banco para o devedor, sobre eles
incidia uma menor taxa de juros, o que os fazia atraentes para os devedores. Mas era evidente que a diferena
entre os juros pagos em contratos indexados ao cmbio e aqueles (bem mais altos) de contratos corrigidos pela
innao era um prmio que o devedor estava recebendo por assumir o risco da desvalorizao. Quando ocorreu
a desvalorizao, porm, os contratos com correo cambial se mostraram mais caros, e o judicirio decidiu que
os devedores poderiam pagar seus emprstimos com a (muito mais baixa) correo pela innao, a despeito de
os bancos terem de pagar aos credores externos com correo cambial. Ou seja, o judicirio redistribuiu ex-post
as responsabilidades das partes em diferentes estados da natureza, anulando unilateralmente" a distribuio de
responsabilidades acertada contratualmente pelas partes na hora da contratao.
Alguns bancos vem esta tendncia dos magistrados verem seu papel como sendo o de promover a justia
social, em lugar de fazer respeitar as leis e os contratos, como um problema crtico do judicirio. Mesmo que este
posicionamento seja mais comum na primeira do que na segunda instncia, e em algumas jurisdies do que em
outras, e que elas possam ser revertidas apelando para os tribunais superiores, ele pode enfraquecer signincati-
vamente a proteo aos direitos dos credores. Para apelar aos tribunais superiores os credores tm de gastar com
advogados, custas judiciais etc., e esperar um tempo por vezes longo at que uma deciso seja tomada, deixando
o seu capital paralisado nesse perodo e ncando vulnervel a variados tipos de questionamentos pelos devedores.
No nnal, o banco pode vencer o litgio na justia, mas perder em vez de ganhar dinheiro com isso.
Este tipo de ativismo judicial baseia-se em grande medida nos amplos direitos sociais e individuais inscritos
na constituio, dos quais os juzes podem derivar argumentos para decidir em contrrio ao estipulado na leg-
islao especnca sobre um determinado assunto. Isto e a estrutura monocrtica do judicirio brasileiro do aos
juzes grande nexibilidade na aplicao da lei. Assim, a jurisprudncia e os padres de deciso dos magistrados
podem ser to ou mais importantes do que a prpria lei. freqente, portanto, que quando uma nova legisla-
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o aprovada para clarincar" certos aspectos da legislao ou mudar a forma que os juzes tendem a decidir,
os bancos optem por esperar que um nmero grande o sunciente de decises estabelea a interpretao dos
magistrados sobre essa questo antes de estruturarem operaes baseadas nessa nova legislao. Um exemplo
desta atitude a lei que criou o Sistema Financeiro Imobilirio, estendendo o uso da alienao nduciria para o
nnanciamento imobilirio.
A incerteza na aplicao dos contratos introduzida pela imprevisibilidade das decises judiciais tem outras
causas alm da politizao. Na pesquisa de Pinheiro (2001), vrios aspectos da forma em que o judicirio opera
foram apontados pelos magistrados como contribuindo de forma relevante para reduzir a previsibilidade das
decises judiciais. So dignos de nota entre estes as dencincias do ordenamento legal e jurdico, tambm per-
cebidos como causas importantes da morosidade judicial, o recurso freqente a medidas liminares e a tendncia
a que as decises sejam baseadas em detalhes processuais. Estes dois ltimos so fatores que se relacionam a
um problema levantado por vrios magistrados entrevistados, qual seja, que comum que as decises judiciais
nunca cheguem a considerar o mrito do caso em si. Outras caractersticas da forma como o judicirio opera
tambm tm innuncia sobre o desempenho do mercado de crdito. Primeiro, h diferenas importantes na
forma em que o judicirio opera nos vrios estados, e mesmo dentro de um mesmo estado a qualidade do ju-
dicirio pode variar de uma jurisdio para outra. Segundo, o judicirio, como qualquer outra instituio, no
est livre de problemas de corrupo e innuncia poltica, que so percebidas como mais provveis de ocorrer em
certos estados do que em outros, e tm o sistema nnanceiro como um alvo freqente (ver Aith 2000).
Terceiro, o desempenho do judicirio poderia ser signincativamente melhorado com reformas de gesto,
organizao e aperfeioamento em certas reas. De um lado, o conhecimento dos magistrados sobre como o
mercados nnanceiro funciona poderia ser ampliado, levando provavelmente a uma reduo da incerteza. De
outro lado, o judicirio (e os cartrios judiciais, em particular) necessitam ser tecnologicamente atualizados,
de forma que os credores possam obter informao de forma rpida e connvel - o mesmo vale para os vrios
registros pblicos e juntas comercias utilizados pelos credores para checar sobre a idoneidade e a capacidade de
pagamento dos potenciais tomadores de emprstimos. Na ausncia desse acesso rpido, connvel e distncia,
os credores incorrem um custo elevado para avaliar se podem ou no operar com um determinado cliente.
IV.3 Observaes Finais
Este texto chamou a ateno para duas questes principais relativas proteo legal e judicial dos credores no
Brasil. Primeiro, enquanto a legislao substantiva no difere muito da encontrada em outros pases da tradio
do civil law francs, e percebida pelos credores como sendo em geral adequada, existe uma ampla concordn-
cia de que a legislao processual problemtica, permitindo muitas formas de devedores mal intencionados
postergarem uma deciso e sua aplicao. Os problemas com a legislao processual so provavelmente a princi-
pal causa da morosidade da cobrana judicial de dvidas, que os bancos entendem ser o principal problema do
judicirio brasileiro. Estes problemas no so, porm, exclusivos de disputas envolvendo operaes de crdito,
existindo um quase consenso entre os magistrados brasileiros de que a morosidade da justia pode diminuir
signincativamente com uma melhora dessa legislao.
Segundo, as decises judiciais em disputas envolvendo operaes de crdito so percebidas como sendo em
geral pr-devedor. Esta atitude freqentemente renete um certo ativismo judicial, com alguns juzes desconside-
rando o estabelecido na lei ou nos contratos para promover a justia social", se alinhando com a parte mais
fraca na disputa, usualmente o devedor, contra a parte mais forte, o credor. Isso faz com que a jurisprudncia e
os padres de comportamento do judicirio desempenhem um papel to importante quanto a lei na regulao
das disputas envolvendo questes creditcias. As interpretaes judiciais sobre juros capitalizados (anatocismo),
a liquidez e a certeza de certos ttulos de crdito, e a possibilidade de execuo de certos tipos de garantias so
exemplos de situaes desse tipo. Os credores usualmente preferem no utilizar determinadas legislaes at que
esse corpo de jurisprudncia esteja formado. Isto ajuda a explicar, por exemplo, porque a alienao nduciria de
veculos to bem aceita no nnanciamento de automveis, enquanto no nnanciamento de imveis no teve o
impacto esperado.
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Isto sugere que a rea mais promissora de reforma no curto prazo para agilizar o judicirio mudar o Cdigo
de Processo, uma iniciativa que provavelmente ser apoiada pela magistratura. Uma medida complementar
poderia ser a abertura dos Juizados Especiais para a cobrana judicial de pequenos emprstimos. J as iniciativas
voltadas para mudar a legislao substantiva para fortalecer os direitos dos credores, limitando o escopo para o
ativismo judicial, podem ter resultados modestos, se perseguidas sem um esforo complementar de trabalhar
com os magistrados e a sociedade em geral para mostrar que decises que benenciam um devedor especnco em
uma determinada situao podem ter repercusses mais amplas que prejudiquem a populao de devedores.
Vale dizer, preciso reconhecer que o ativismo judicial no o resultado de uma legislao substantiva inad-
equada. Pelo contrrio, ele o resultado de um processo poltico que tem transferido para o judicirio a soluo
de connitos polticos e sociais. E, como um processo poltico, precisa ser tratado tambm na arena poltica,
atravs da constituio de grupos de apoio aplicao rigorosa da legislao e dos contratos.
Neste sentido, importante esclarecer e educar os atuais e futuros juzes a respeito do contedo econmico
das causas em que esto envolvidos, as razes econmicas de algumas clusulas aparentemente desbalanceadas
e as conseqncias macroeconmicas de suas decises, ocorridas a partir da adaptao dos agentes ao padro de
comportamento dos magistrados. Isso pode ser feito nas faculdades de direito e nas Escolas da Magistratura, mas
tambm pelas empresas na defesa da suas causas, quando apresentadas ao judicirio.
Finalmente, preciso no sobre-estimar a importncia dos fatores legais e judiciais na explicao dos altos
spreads bancrios e do baixo volume de crdito no Brasil. A instabilidade macroeconmica, a elevada dvi-
da pblica, os impostos etc. tambm tm uma innuncia determinante na estrutura do mercado de crdito
brasileiro. Entre outras coisas, porque juros altos so uma causa importante do ativismo judicial.
Referncias
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Discusso do caso grootboom"
O caso a ser trabalhado bastante complexo. Trata-se de uma situao verdica, em que se chocam diversos
interesses reais, estaro em jogo vidas, liberdades, patrimnios, trabalho e valores diversos de diferentes atores
sociais. A discusso principal girar em torno de como desenvolver critrios para decidir uma querela envolven-
do direitos individuais e sociais - particularmente, o direito moradia e o direito das crianas proteo -, as
polticas pblicas e os impactos de decises judiciais sobre a racionalidade de programas do governo. Os fatos
apresentados foram adaptados de uma deciso da Corte Constitucional Sul Africana.
Atores
Os desabrigados
No nnal da dcada de 90, aproximadamente 390 adultos e 510 crianas viviam em Wallacedene, Kraaifon-
tein, frica do Sul, em condies precrias, e sem acesso a nenhum tipo de servio pblico. Os desabrigados
mudaram-se progressivamente durante a dcada de 1990 para uma rea privada baldia, na jurisdio da munici-
palidade de Oostenberg. Foi intentada em 18 de maio de 1999 uma ao de reintegrao de posse. Os barraces
e a parca infra-estrutura que havia sido construda foram demolidos. Aps serem expulsos da rea anterior, os
desabrigados dirigiram-se a um parque esportivo em Wallacedene, onde levantaram acampamento temporrio.
Em vista das pssimas condies, particularmente para as crianas, foram ajudados por diversas entidades assis-
tenciais. Uma delas foi Justia, entrando com ao contra as esferas local, provincial e federal do governo para
conseguir abrigo temporrio para as crianas e adultos. Em 4 de junho do mesmo ano, o Juiz Josman deferiu
de forma liminar que o Centro Comunitrio de Wallacedene fosse utilizado, gratuitamente, para acomodar as
crianas e um pai ou adulto responsvel.
Os governos municipal, estadual e federal.
A Constituio da frica do Sul bastante recente. Seguindo a linha das constituies que incorporam
direitos humanos de terceira e quarta geraes constantes de Convenes Internacionais, ela possui um grande
captulo sobre direitos scio-econmicos. O art. 26, por exemplo, prev que todo cidado ter direito a um
abrigo (shelter). Alm disso, o art. 28 (sobre os direitos da criana), estabelece que toda criana deve ter direito a
moradia adequada para seu pleno desenvolvimento. Desde a metade da dcada de 1990 os governos municipal,
estadual e federal tm agido para implementar uma poltica habitacional conjunta. Em decorrncia da crise ha-
bitacional e da enorme populao sem-teto, um programa nacional de habitao foi articulado, de modo a dar
vazo demanda reprimida por moradia popular. No entanto, o programa criado enfrenta diversos obstculos
para ser colocado em prtica. Recursos escassos, contingenciamento, montagem das estruturas de colaborao
entre os diversos entes federativos, articulao com outras entidades - todos esses problemas tornam a imple-
mentao da poltica de moradia muito difcil.
O Judicirio sul-africano
Com uma das Constituies comparativamente mais recentes e avanadas no mundo, a frica do Sul tor-
nou-se um laboratrio para experincias judicirias. Sua Carta incorpora uma srie de garantias sociais e econ-
micas que, no entanto, ainda necessitam de interpretao para serem postas em prtica. O Judicirio, no entan-
to, repousa sobre uma linha tnue: por um lado, porque tem que dar vazo a uma demanda social reprimida,
tpica de pas em desenvolvimento, mas que foi exacerbada por anos de Apartheid social. Por outro lado, deve
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ser uma fonte de estabilidade, servindo de mediador dos grandes connitos poltico-sociais. Isso porque a nova
democracia inter-racial sul-africana , como foi ressaltado, recente - necessita, portanto, de consolidao. Nessas
condies, aes de grande impacto na Justia podem eventualmente implicar em perda de legitimidade da parte
de governos democraticamente eleitos.
Fatos
O Processo na Justia
Os desabrigados de Grootboom levaram sua causa ao tribunal. Apresentaram diversos argumentos principio-
lgicos" em sua exposio. Anrmaram que o direito constitucional a abrigo deveria ser interpretado de modo a
incluir um mnimo de condies de moradia universalizveis, enquanto os programas sociais que visam pro-
gressiva realizao de moradia adequada a todos fossem implementados. Essa interpretao advm de uma leitu-
ra direta, tanto do texto constitucional, como da Conveno Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais da ONU (1966) e da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989).
Os governos federal, provincial e municipal contrapuseram razes de poltica pblica para recusar as preten-
ses dos autores. Em primeiro lugar, uma poltica pblica racional e construda de forma a integrar as aes nos
diversos nveis de governo estaria sendo posta em prtica. Isso signinca que o artigo 26 da Constituio sul-afri-
cana no teria sido violado. Foi oferecida extensa evidncia do andamento do programa nacional de moradia.
Em segundo lugar, tendo em vista que os recursos disponveis para implementao de polticas de moradia
so escassos, proporcionar abrigo temporrio aos autores implicaria prejuzos ao programa nacional. Por ltimo,
foi argumentado que o direito das crianas moradia previsto no artigo 28 , na verdade, uma obrigao que
deve ser adimplida pelos pais e no pelo Estado.
Alis, considerando-se que do interesse da prpria criana permanecer com a famlia, no poderia existir
um direito em separado de abrigo, direito esse de titularidade apenas das crianas. Em conseqncia, conside-
rando-se que o disposto no artigo deveria ser interpretado como moradia no contexto familiar, qualquer deciso
que proporcionasse as crianas moradia de uma forma imediata e fora do contexto da poltica nacional, estaria
automaticamente abarcando os pais. O impacto oramentrio, desta forma, seria impensvel e dramtico - tor-
naria qualquer outra poltica pblica inexeqvel.
O Julgamento na Corte de Apelaes
O Tribunal rejeitou os argumentos a respeito do artigo 26, i.e., anrmou que, em vista da existncia de uma
poltica racional e abrangente de moradia que estava sendo implementada pelo governo, os desabrigados no po-
deriam embasar as suas pretenses no direito moradia. Considerando-se que os rus haviam produzido evidn-
cia clara de que um programa racional de moradia tinha sido desenhado para resolver um problema premente
no contexto de recursos escassos", qualquer avaliao das qualidades e defeitos de tal programa - incluindo a os
eventuais efeitos sobre os 900 desabrigados - s poderia ser feita num prazo maior, posto que qualquer avalia-
o do programa governamental de moradia deve levar em considerao que trs anos so um perodo de tempo
extremamente curto para resolver a crise sul-africana de moradia".
No entanto, a instncia inferior acatou o argumento sobre o artigo 28. Ela anrmou que o dever primrio de
proporcionar abrigo s crianas dos pais. Mas, na eventualidade de que os pais no pudessem ou no tivessem
condies de faz-lo, seria dever de o Estado suprir tal papel. Mais do que isso: o Tribunal certincou que abrigo
seria mais do que apenas uma casa. Alm disso, o abrigo a ser provido pelo Estado deveria ser de tal natureza que
os pais deveriam poder nele viver com suas crianas. Isso no signincaria que o sujeito ativo do direito seriam os
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pais - apenas, que uma criana no pode viver em isolamento de seus pais. O melhor inte-
resse da criana de importncia fundamental em toda e qualquer matria que a envolva",
e famlias no devem ser separadas.
Por nm, o Tribunal inferior considerou algumas conseqncias potenciais de sua inter-
pretao controvertida do artigo 28 da Constituio Sul-Africana. Em particular, referiu-se
possvel enxurrada de aes de outros desabrigados que tentariam conseguir do Judicirio,
abrigo para seus nlhos e para si mesmos, indiretamente. Tais aes poderiam desestruturar
todo o programa de moradia, alm de acabar com a racionalidade da poltica pblica de-
senvolvida pelas diversas esferas de governo, ainda mais quando considerados os escassos
recursos nnanceiros.
Para tentar limitar a abrangncia da deciso, a Corte fez algumas ressalvas possibilidade
de estender essa deciso a outros casos. Em primeiro lugar, as crianas no plo ativo so
desabrigadas e precisam de proteo. Em segundo lugar, os pais no podem cumprir seu
dever primrio e proporcionar abrigo a seus nlhos. Em terceiro lugar, as crianas podem ser
acompanhadas pelos pais, mas no, necessariamente, por outros membros da famlia.
A Deciso
O Tribunal decidiu que o rgo ou departamento do Estado competente est obrigado a
proporcionar moradia a todos os autores que forem pais de famlia e s respectivas crianas.
A deciso no entra em detalhes sobre o qu seria uma moradia ideal. No entanto, o Judici-
rio deixou registrado que, provisoriamente, barracas, latrinas portveis e uma fonte regular
de gua deveriam constituir o mnimo desejvel. Foi consignado tambm o desejo de que o
local da moradia provisria fosse dentro da municipalidade de Oostenberg.
Faz parte, portanto, da deciso o reconhecimento de que o Estado tem o dever positivo
de proporcionar abrigo s crianas cujos pais forem incapazes de faz-lo. Do mesmo modo,
reconhece-se que do melhor interesse que as crianas sejam acomodadas juntamente com
seus pais.
Os rus decidiram apelar Corte Constitucional para fazer reverter tal deciso. O que
voc acha que a Corte Constitucional deveria decidir?
Bibliograna complementar: v. texto anexo de Cass Sunstein
Leitura sugerida: v. texto abaixo de Diego Werneck
"SHVNFOUPTDPOTFRFODJBMJTUBTF&TUBEPEF%JSUFJUPTVCTEJPTQBSBVNB
DPNQBUJCJMJ[BP*
Diego Werneck Arguelhes**
Resumo:
Os argumentos fundados nas conseqncias de um determinado curso de ao tm sido objeto
de intensas discusses na economia, na tica e no mbito da racionalidade prtica em geral. Contu-
do, s recentemente a teoria da argumentao jurdica passou a se dedicar de forma mais sistemtica
anlise das condies de prevalncia desse tipo de argumento. Nesse ponto, o consenso atual entre
` Trabalho apresen-
tado no X|v Congresso
Nacional do CONPLD|
- Conselho Nacional
de Pesquisa e Pos-
Graduaao em Direito,
realizado entre 3 e 5 de
novembro de 2005 em
Portaleza (CL). Lnviado
para publicaao na
Pevista virtual do CON-
PLD| (no prelo), favor
nao divulgar, circular ou
citar sem autorizaao.
Gostaria de agradecer
a Noel Struchiner, Pern-
ando Leal e Humberto
8. Avila pela leitura e
comentarios a uma
versao preliminar deste
paper.
`` Pesquisador da
Lscola de Direito do Pio
de 1aneiro da Pundaao
Getulio vargas.
Mestrando em Direito
Publico pela Universi-
dade do Lstado do Pio
de 1aneiro (ULP1).
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os juristas parece ser o de que argumentos conseqencialistas so meramente prticos", isto , exter-
nos s instituies jurdicas e ao conjunto de decises que compem o direito vlido; assim, por fora
da idia de Estado de Direito e de vinculao do juiz lei, a justincao de decises judiciais com
base nas suas conseqncias s pode ter um peso subsidirio. No Brasil, essa posio foi articulada e
sistematizada pelo pioneiro artigo de Humberto B. vila, Argumentao Jurdica e a Imunidade do
Livro Eletrnico" (2001.). Essa concepo no d conta da maneira pela qual os tribunais superiores
nacionais empregam raciocnios do gnero. O objetivo deste trabalho mostrar que um argumento
conseqencialista pode ser entendido como uma forma de obedincia ao direito vigente, na medida
em que o juiz tem a obrigao de tomar a deciso que mais promova a nnalidade subjacente da
norma aplicvel, ou que mais promova o estado de coisas estabelecido como obrigatrio. Em ambos
os casos, inevitvel recorrer a raciocnios conseqencialistas para se comparar o grau de promoo
deste ou daquele curso de deciso.
1. Introduo. A hierarquizao de argumentos jurdicos proposta por Humberto vi-
la.
Nos ltimos anos, a comunidade jurdica brasileira tem se visto diante de um signinca-
tivo crescimento do peso da considerao das conseqncias da deciso na fundamentao dos
acrdos de tribunais superiores - em especial do Supremo Tribunal Federal. A presena de
argumentos dessa natureza no exerccio da funo jurisdicional coloca uma srie de dincul-
dades conceituais e prticas para a teoria do Direito, em especial quanto sua compatibi-
lidade com a idia de Estado de Direito, dennio das suas condies de racionalidade e
legitimidade dos magistrados brasileiros para utilizar a previso de conseqncias como
elemento decisivo na soluo de casos. Neste trabalho, ser enfrentado apenas um desses
problemas: como um argumento que retira sua fora de uma avaliao das conseqncias de
uma deciso especfca pode ser compatibilizado com a idia de Estado de Direito? A cons-
truo de argumentos conseqencialistas pode ser entendida como uma forma vlida de
obedincia s normas jurdicas?
No plano jurdico, a anlise deste tipo de argumento tem sido praticamente deixada de
lado
1
. No Brasil, a concepo tradicional tem sido a de que a atividade dos juzes - seja ela
encarada como criativa" ou como mecnica" - envolve a aplicao de normas gerais de
forma relativamente independente de suas possveis conseqncias, com exceo talvez de
casos extremos. Um dos primeiros tratamentos sistemticos sobre o peso dos argumentos
conseqencialistas no ordenamento jurdico brasileiro o de Humberto vila, que, em seu
artigo Argumentao Jurdica e a Imunidade do Livro Eletrnico", procura construir um
conjunto de regras prima facie de interpretao. Para tanto, realiza dois movimentos analti-
cos distintos. Primeiro, partindo-se de um conceito de interpretao jurdica identincado
com a tarefa de fundamentar a escolha das premissas (justifcao externa) utilizadas na
deciso, feita uma distino entre diferentes tipos de argumentos jurdicos, de acordo com
o seu fundamento - lingsticos, sistemticos, histricos e prticos
2
.
Segundo vila, embora argumentos de diversos tipos possam ser usados na interpretao
jurdica, no se pode dizer que todos tenham o mesmo peso. Nesse sentido, o segundo mo-
vimento analtico valorar este argumentos de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro.
O objetivo da distino entre diferentes espcies de argumentos , em ltima instncia, a
construo de parmetros para avaliar do peso dos argumentos levantados em favor de uma
determinada tese. vila tenciona explicar como os argumentos podem e devem ser utilizados
na interpretao jurdica" e, nesse sentido, o critrio para se aferir a fora de um argumento
na deciso judicial , como veremos a seguir, a sua reconduo ou no ao ordenamento jur-
dico
3
.
Se esta ligao entre argumento e normas jurdicas vigentes (isto , se estas fundamen-
l
SOLLP, P.C., vLN|LP,
C."Pacionalidad de
las |usticaciones
consecuencialistas en
las decisiones |udiciales
(2003), p. l55. Lsta
observaao se refere ao
mbito |udicial, |a que,
no plano legislativo, as
consideraoes sobre
o resultado da prom-
ulgaao de determi-
nada lei sao obviamente
decisivas.
2
Av|LA, H."Argumen-
taao 1urldica e a
|munidade do Livro
Lletrnico, 200l, p.04.
3
|dem, ibidem.
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tam aquele), identincveis segundo um critrio formal e objetivo, pode ser verincada na
prtica, ento o argumento ser institucional. A partir deste critrio, proposta uma hierar-
quizao dos diferentes argumentos de acordo com o seu peso, sendo este aferido a partir
da recondutibilidade do argumento ao ordenamento jurdico brasileiro. Esta hierarquizao
justincada da seguinte forma:
Os argumentos institucionais so aqueles que, por serem determinados por atos ins-
titucionais - parlamentares, administrativos, judiciais -, tm como ponto de referncia
o ordenamento jurdico. Possuem, nesse sentido, maior capacidade de objetivao. Os
argumentos no-institucionais so decorrentes apenas do apelo ao sentimento de justia
que a prpria interpretao eventualmente evoca. Possuem, por isso, menor capacidade
de objetivao."
4

Ser institucional, portanto, possuir no ordenamento jurdico vigente um ponto de
referncia objetivo, isto , um fundamento normativo passvel de verincao por outros
participantes do discurso. Mas quais argumentos seriam no-institucionais? Segundo vila,
os argumentos prticos so os nicos integrantes do conjunto dos argumentos no-institu-
cionais. Como no sugerida a existncia de outros argumentos no-institucionais, acredito
ser correto pressupor que, na concepo do autor, todo argumento prtico no-institucional
e todo argumento no-institucional necessariamente um argumento prtico. A partir da, po-
demos inferir que no h erro em se falar indiscriminadamente em argumentos prticos ou
em argumentos institucionais. A nica diferena entre o conjunto dos argumentos prticos
e o dos argumentos no-prticos" parece residir na presena de uma nica propriedade: ser
ou no institucional.
A colocao dos argumentos prticos no degrau mais baixo da hierarquia proposta
justincada por vila da seguinte forma:
Os argumentos no institucionais no fazem referncia aos modos institucionais de
existncia do Direito. Eles fazem apelo a qualquer outro elemento que no o prprio
ordenamento jurdico. So argumentos meramente prticos que dependem de um julga-
mento, feito pelo prprio intrprete, sob pontos de vistas econmicos, polticos e/ou ticos.
As conseqncias danosas de determinada interpretao e a necessidade de atentar para os
planos de governo enquadram-se aqui."
5

No caso especnco do livro eletrnico, o argumento prtico citado por vila seria
o de que consider-lo como livro" para nns de incidncia da imunidade constitucional
prevista no art. 150, IV, b implicaria uma reduo signincativa na receita estatal, tendo em
vista que os livros eletrnicos devem se proliferar com o avano tecnolgico e a conseqente
diminuio dos seus custos de aquisio e produo. Assim - continuaria o argumento -,
interpretar a imunidade constitucional como no sendo aplicvel aos livros eletrnicos tra-
ria uma grave conseqncia, qual seja, a impossibilidade de o Estado incrementar sua receita
com a tributao deste produto.
Embora no negue haver espao para este tipo de argumento na justincao de decises
judiciais, vila lhe atribui peso subsidirio por ser no institucional. A anlise das conseq-
ncias econmicas ou sociais de uma dada interpretao no pode ser reconduzida ao orde-
namento jurdico, ao contrrio das consideraes lingsticas, sistemticas e histricas. O
argumento no tem por base imediata fundamentos jurdicos, mas sim econmicos. Assim,
por fora das exigncias da separao de poderes e do princpio democrtico, este e outros
argumentos prticos no poderiam obrigar a deciso da mesma forma que os argumentos
baseados no ordenamento jurdico obrigariam - pois a vinculao bsica do juiz com o
4
Av|LA, H., op. cit, p. 07.
5
Av|LA, H., op. cit, p.l8.
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direito, e no com a encincia econmica, com a estabilidade poltica ou qualquer outro
estado de coisas desejvel segundo um critrio de dever ser.
6

vila apresenta ainda uma outra razo para conferir menor peso aos argumentos prti-
cos. O fato de os argumentos institucionais possurem como ponto de referncia o prprio
ordenamento jurdico no decisivo apenas por fora do papel especnco do juiz em um
Estado Democrtico de Direito, mas tambm por possibilitar o controle intersubjetivo da
argumentao que se desenvolve a partir destes argumentos. Quando indico como base para
minha argumentao uma ou mais normas jurdicas, ofereo ao auditrio um fundamento
que pode ser objetivamente reconhecido. A interpretao que fazem da norma em questo
pode ser diferente da minha, mas, ainda assim, j h um acordo quanto ao fundamento a ser
utilizado; eu e meu auditrio temos um ponto de referncia comum, de validade e obriga-
toriedade prima facie indiscutveis, a partir do qual a consistncia da minha argumentao
pode ser avaliada e pesada. Segundo vila, o mesmo no ocorreria com os argumentos
prticos; por no apresentarem um fundamento objetivamente identincvel, apiam-se
exclusivamente em opinies subjetivas e individuais, contrapondo-se portanto s exigncias de ra-
cionalidade e de determinabilidade da argumentao, nsitas ao princpio do Estado Democrti-
co de Direito"
7
. Por promoverem em menor medida o ideal de racionalidade na justincao
das decises judiciais, devem possuir menor peso na argumentao jurdica.
A partir da pioneira sistematizao de Humberto vila, pretendo mostrar que os ar-
gumentos prticos" ou conseqencialistas" podem em muitos casos ser reconduzidos ao
ordenamento jurdico vigente (isto , no so necessariamente no-institucionais) e, conse-
qentemente, seu peso que no deve ser a priori dennido como subsidirio, j que podem
ser decisivos mesmo em casos nos quais os argumentos de fundo lingstico, sistemtico e
histrico apontam para o mesmo resultado na interpretao de normas jurdicas.
2. A possibilidade de (re)construo de argumentos conseqencialistas institucionais
Para desenvolver as questes propostas, gostaria propor a seguinte dennio geral do que
seja um argumento jurdico conseqencialista.
8
Podemos denni-lo como sendo aquele tipo
de argumento que fornece razes para a tomada de uma deciso especfca a partir de uma ava-
liao dos possveis efeitos desta deciso. Assim, pode-se empreg-lo para justincar uma deciso
com base tanto nas conseqncias indesejveis ou desejveis que a sua no-realizao" teria
ou poderia ter, quanto nas conseqncias indesejveis ou desejveis que a sua efetivao te-
ria ou poderia ter.
9
Partindo desta dennio, a questo que se coloca determinar se, como
anrma vila, argumentos do gnero no fazem referncia aos modos institucionais de existn-
cia do Direito", ou se, ao contrrio, podem ser reconstrudos de modo a se fundamentarem
em pontos do ordenamento jurdico objetivamente identincveis.
A objeo de que os argumentos no-institucionais (morais, polticos, nlosncos e eco-
nmicos, segundo vila) so necessariamente irracionais enganosa. A chave de seu argu-
mento no pode residir na anrmao de uma irracionalidade intrnseca destes argumentos
- o que, alis, seria difcil de ser sustentado -, mas sim na idia de que eles no fornecem
base para justincativas adequadas ao tipo de racionalidade que relevante para o direito.
10

O repdio de vila aos argumentos prticos" no se deve a uma suposta irracionalidade
inerente a todo e qualquer uso que se faa deles. Na verdade, so considerados irracionais
porque no se constituem em pontos de apoio objetivveis, cuja validade deva ser reconhe-
cida pelos participantes da argumentao. Assim, por no se compatibilizarem com o tipo
de justincao mais adequada funo jurisdicional, tais argumentos so subsidirios. Esta
concepo est intimamente ligada idia de que os argumentos prticos" tm fundamen-
tos necessariamente extrajurdicos - o que reconhecido inclusive por muitos dos principais
defensores da considerao de conseqncias na deciso.
6
vale notar que, como
|a demonstrou Herbert
Hart, os criterios de
dever ser pelos quais
avaliamos o Direito
existente nao sao nec-
essariamente morais
(Cf."Positivism and the
Separation of Law and
Morals, l958). O exem-
plo do livro eletrnico il-
ustra com precisao este
ponto, pois o que esta
em |ogo no argumento
pratico mencionado
por Avila e um criterio
essencialmente
econmico: o Direito
deveria ser interpretado
de modo a incrementar
a receita estatal.
7
Av|LA, H., op. cit., p.26.
8
Prero o termo
"consequencialista aos
termos "pratico e "prag-
matico - utilizados por
exemplo por Chaim
Perelman (cf."O argu-
mento pragmatico, re-
produzido na coletnea
Petoricas (l999)). O
ad|etivo "pratico pode
gerar confusoes, pois
e posslvel fornecer
argumentos praticos
nao-consequencialistas.
Pense-se, por exemplo,
na discussao em torno
da constitucionalidade
do valor do salario
mlnimo, enfrentada
pelo Supremo Tribunal
Pederal na AD|n l458
MC / DP. Por um lado,
e posslvel formular
o argumento pratico
segundo o qual seria
imposslvel, dadas as
condioes econmicas
do pals, estabelecer um
salario mlnimo capaz
de atender a todas
as exigencias do Art.
7o, |v, por outro, seria
igualmente posslvel
fornecer um argumento
diferente, segundo o
qual a xaao do salario
mlnimo em um valor
apto a atender s ex-
igencias do Art. 7o teria
como consequencia a
quebra. Se aceitarmos
como corretos esses
usos das palavras em
|ogo, pode-se dizer que
o con|unto dos argu-
mentos "praticos ou
"pragmaticos contem
o dos argumentos
"consequencialistas,
mas que nao se tratam
de con|untos identicos.
Alem disso, o termo
"argumento pratico
tem um signicado
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O jurista norte-americano Cass Sunstein, por exemplo, em anlise sobre os processos
decisrios da Suprema Corte de seu pas, observa que, muitas vezes, os Justices consideram
fundamental antecipar os efeitos de suas decises at mesmo para decidir se vo decidir.
11

Atualmente, as competncias recursais obrigatrias da Suprema Corte so extremamente
reduzidas, de modo que, na prtica, o conjunto dos Justices tem autonomia quase total para
determinar quais processos sero julgados.
12
Controle total e, vale dizer, discricionrio: os
critrios legais para concesso do writ of certiorari no vinculam a Suprema Corte, que no
tem, portanto, qualquer obrigao legal explcita de coerncia ao decidir pelo conhecimen-
to ou no de uma causa. Sunstein argumenta que essa prerrogativa tem sido utilizada para
evitar julgar certos casos em relao aos quais h um dncit de informao, de modo que
prefervel deixar a deciso para um momento posterior, ou ainda julg-la de forma minima-
lista - isto , no se aprofundando nos debates jurdicos alm do necessrio resoluo do
caso e decidindo de forma a mais focada no caso possvel, diminuindo assim os custos para a
reverso de uma deciso que se mostre equivocada no futuro. O interessante que, segundo
Sunstein, os juzes da Suprema Corte levam em conta as conseqncias da deciso mesmo
quando tm certeza de que a sua resposta para o problema constitucional em jogo est correta:
Of course the Court`s resolution may be right, in the sense that the Court identifes
the just result. But even if it is right, things may go badly wrong. e Court may not pro-
duce appropriate social reform even if it seeks to do so. ere may be unintended adverse
consequences (...). e Court`s decision may activate opposing forces and demobilize the
political actors it favors. It may produce intense social backlash, in the process of delegiti-
mating itself as well as the goal it seeks to promote." (1999:59)
Mesmo quando parece no haver dvida acerca da interpretao correta e, con-
seqentemente, da soluo constitucional adequada para o caso, pode ser melhor para a
sociedade - por motivos independentes da busca pela soluo jurdica para o caso - que
as coisas sejam deixadas em aberto", para usar a expresso de Sunstein. Um juzo eminente-
mente poltico. O leitor no ter problemas em aceitar a qualincao de tais consideraes
como extrajurdicas: dizem respeito s responsabilidades da Suprema Corte no sistema de
governo norte-americano, mas no afetam a interpretao em si das normas jurdicas. Argu-
mentos jurdicos podem levar deciso correta em muitos casos, mas, mesmo nesses casos,
argumentos extrajurdicos conseqencialistas podem justincar uma no deciso.
No Brasil, apesar de os tribunais superiores no possurem a liberdade explcita de
decidir no decidir, o emprego das conseqncias da deciso como algo externo interpre-
tao das normas envolvidas encontra amplo espao na apreciao, por parte dos Tribunais
Superiores, de pedidos de concesso de liminares em casos de connitos de massa. Nesse
sentido, o Superior Tribunal de Justia tem cassado dezenas de liminares concedidas para
assegurar a entidades prestadoras de servio na rea da sade o direito de reajustar os valores
da tabela do Sistema nico de Sade. Nos termos do Agravo Regimental na Suspenso de
Tutela Antecipada 01/PR:
1SPDFTTVBMDJWJM4VTQFOTPEFUVUFMBBOUFDJQBEB3FBKVTUFEBUBCFMBEP4JTUFNB
OJDP EF 4BEF 464 -FTP TBEF F FDPOPNJB QCMJDPT. I - A Corte Especial
nrmou o entendimento de que as inmeras aes propostas com o intuito de se
reajustar a tabela do SUS tm potencial sunciente para causar leso sade pblica,
visto que devem ser apreciadas em conjunto e no em cada caso particular. II - A pro-
liferao de aes idnticas tem potencial sunciente para causar leso sade pblica,
porquanto os recursos oramentrios destinados ao atendimento de todo o sistema
pblico sero desviados para o atendimento de interesse de particulares.

III - Agravo
regimental desprovido.
13

proprio na tradiao
losoca, especialmente
a partir do pensamento
aristotelico. Opondo-
se aos "argumentos
teoricos, que tem
por nalidade levar o
auditorio a aceitar a
verdade ou falsidade de
alguma proposiao, os
"argumentos praticos
visam a fazer com que
o auditorio pratique
ou se abstenha de
alguma aao. Nesse
sentido, todo argu-
mento utilizado com
vistas a conduzir a
decisao |udicial a uma
determinada direao
e "pratico. Agradeo a
Noel Struchiner por ter
me chamado a atenao
para esse ponto.
9
CALvO, P.C, vLPN|LP, C.,
op. cit., p.l57.
l0
Sustentar a tese
de que argumentos
econmicos ou morais
sao intrinsecamente
irracionais e um
empreendimento diflcil,
dada a longa tradiao
de renexao sobre
modelos de decisao
racional ou "correta
tanto no mbito moral,
quanto no econmico.
Lspecicamente
no pensamento
econmico, o problema
da racionalidade de
processos decisorios
vem sendo trabal-
hado com muito mais
sosticaao do que no
mbito |udicial. Cf., a
tltulo de exemplicaao,
as questoes e debates
abordados por Amartya
Sen em Sobre Ltica e
Lconomia (l999) e "The
Discipline of Cost-8en-
et Analysis (2000).
ll
SUNSTL|N, C. One
Case at a Time. 1udicial
Minimalism on the
Supreme Court (200l),
p.47: "A clue to under-
standing minimalism
is to recognize that in
deciding constitutional
cases, |udges often lack
relevant information,
and their rulings might
have unintended conse-
quences.
l2
NOwAK, 1.L., PO-
TUNDA, P.D. Constitu-
tional Law. St. Paul, Min-
nesotta: west Publishing
Co, l995. P. 26.
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Assim, nesse caso, as conseqncias de uma possvel deciso pela manuteno da liminar
seriam drsticas, tendo em vista a proliferao catica de casos idnticos que certamente
ocorreria se o STJ no impedisse o reajuste feito por cada instituio. Em inmeras decises
monocrticas posteriores, os Ministros do STJ utilizaram esse argumento para suspender
liminares e aguardar o momento de apreciar os casos em sua totalidade".
14
Em linha similar, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Nelson Jobim,
tem sistematicamente valorizado em declaraes pblicas e em seus votos o peso das con-
seqncias - sobretudo econmicas - nas decises judiciais. Mas h uma diferena impor-
tante aqui. Para Jobim, embora o importante [na tomada de decises pelo Supremo] seja a
conseqncia [da deciso]", a considerao de conseqncias tem carter subsidirio, j que
s entraria em cena quando houvesse duas ou mais interpretaes igualmente possveis de
uma norma jurdica em um determinado caso.
15
Essa anrmativa no parece incompatvel
com a hierarquia proposta por Humberto vila. Ambos compartilham um relativo consen-
so em torno da idia de que o juiz, exercendo um papel diferente em aspectos relevantes
do papel do legislador ou do administrador, ainda que este consenso no se estenda aos
fundamentos desta idia de vinculao judicial ao ordenamento jurdico.
Assim, o lugar que os argumentos conseqencialistas ocupam no pensamento de vila
e na fala do prprio Jobim parece ser claro: eles entram em cena quando a discusso estri-
tamente jurdica" j se esgotou sem que tenha sido possvel atingir uma resposta adequada ou
determinar um critrio para escolher dentre diversas respostas igualmente plausveis.
16
H
nessas perspectivas uma ntida preocupao em manter a fora normativa da idia de Estado
de Direito e de vinculao s decises tomadas pelos poderes eleitos. Contudo, apesar de
adequada ao ordenamento jurdico brasileiro, a hierarquizao de vila no explica certos
usos de raciocnios conseqencialistas na jurisprudncia nacional.
No julgamento da ADI 1.946-DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o artigo 14
da Emenda Constitucional n.20/98 deveria ser interpretado conforme a Constituio de
modo a excluir do seu mbito de incidncia o salrio da licena gestante prevista no artigo
7o, XVIII. O principal argumento seria o de que a aplicao do dispositivo a essas hipteses
levaria a uma maior discriminao da mulher no mercado de trabalho. O artigo questionado
estabelecia que o limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201 da Constituio fxado em R$1.200,00 (...)". Segundo o
PTB, autor da ADIn, aplicar este dispositivo ao benefcio da licena-maternidade levaria
violao dos artigos 3o, IV (promoo do bem de todos) e 5o, I (igualdade de homens e
mulheres em direitos e obrigaes). O connito aqui no era imediato, perceptvel em tese,
mas apenas no longo prazo. Se os empregadores fossem obrigados a arcar com o valor do
salrio da gestante licenciada, a prpria Constituio estaria lhes dando um incentivo para
no contratar mulheres em idade frtil. Por unanimidade, o Supremo concordou com os
argumentos do PTB e decidiu pela no-aplicao do artigo em questo ao benefcio da
licena-maternidade. Como anrmou o Relator no acrdo, Ministro Sydnei Sanches:
Na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante, responder por ape-
nas R$1.200,00 por ms, durante a licena da gestante, e que o empregador responder,
sozinho, pelo restante, fcar sobremaneira facilitada e estimulada a opo deste pelo
trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento, propiciada a
discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de sal-
rios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7o, XXX),
proibio que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos,
previsto no inciso I do art.5o da Constituio Federal. (...) No crvel que o constituinte
derivado, de 1988, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdncia
social, desatento a tais conseqncias."
17

l3
AgPg na STA 0l/PP
(Corte Lspecial). Pel.
para o acordao Min.
Antnio de Padua
Pibeiro. D1 29/03/04.
l4
Cf, por exemplo, o
entendimento da Corte
Lspecial nas Suspensoes
de Segurana ns l643/
PP, l649/PS, l682/PP e
l822/PP vale observar
que a decisao |udicial
na Suspensao de
Segurana e explicita-
mente pautada por um
|ulzo de conveniencia
e oportunidade, o que
permite a aproximaao
com o argumento de
Sunstein acima descrito.
Nas palavras do Minis-
tro Ldson vidigal, em
decisao monocratica na
Suspensao de Liminar
e Sentena (SLS) n.37
- MG, "|a| importncia
do instituto do pedido
de suspensao no orde-
namento |urldico patrio
esta em ser instru-
mento agil e ecaz para
evitar lesoes ordem,
saude, segurana e
economia publicas.
Patente a possibilidade
de se causar uma grave
afronta ao interesse
publico, cumpre o
Presidente do Tribunal
deferir a suspensao
requerida. Na suspen-
sao nao se examina o
merito da causa, que
deve ser analisado nas
vias ordinarias, nem se
questiona a |uridicidade
da medida atacada,
mas e com discricion-
ariedade propria de
|ulzo de conveniencia
e oportunidade que
a Presidencia avalia o
pedido de suspensao
(D1 0l/02/2005). Ou
se|a: assim como ocorre
com a Suprema Corte
Americana, nesses casos
o ST1 leva em conta
as consequencias nao
para decidir o merito
da questao, mas para
saber se e conveniente
deixar a decisao para
mais tarde.
l5
Trechos extraldos
respectivamente de
1O8|M, N."Discurso de
posse no Tribunal Su-
perior Lleitoral (2002),
1O8|M, N. Lntrevista ao
|ornal valor Lconmico
em l3/l2/2004. A
eventual desobediencia
do Ministro Nelson
1obim, em seus votos no
STP, s teses enunciadas
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Neste caso, a inconstitucionalidade da norma s pode ser compreendida a partir do argu-
mento conseqencialista esgrimido pelo PTB e acolhido pelo STF: embora primeira vista
a EC/98 parea garantir um direito da mulher, no longo prazo o seu impacto na realidade
dincultar a insero das mulheres frteis no mercado de trabalho. Em outras palavras: a
conseqncia da existncia da norma que a torna inconstitucional, mesmo que o seu texto ou a
sua conexo de sentido sejam compatveis com o resto da Constituio. O que parece ncar
explcito nesse caso uma maneira especfca de cumprir o dever de fdelidade s normas jur-
dicas envolvidas. certo que, considerada em si, a previso da EC/98 que onerava os em-
pregadores em casos de licena-maternidade no violava o art. 5o, I; poderamos dizer esta
medida respeitava ou honrava a igualdade entre homens e mulheres, isto , no estabelecia
de modo imediato condutas discriminatrias. Mas igualmente certo que, se levarmos em
considerao o estado de coisas gerado pela aplicao da norma em questo, a EC/98 pro-
movia um estado de coisas contrrio ao exigido pela igualdade entre homens e mulheres.
A distino entre honrar ou respeitar um valor e promover um valor, articulada por Philip
Pettit no campo da moralidade, til para compreender como o raciocnio conseqencialis-
ta pode ser compreendido como uma maneira especnca de obedecer s normas jurdicas.
18

Segundo Pettit, se eu determinar que o valor mais importante da vida humana a lealdade
para com a famlia, posso me perguntar: devo dedicar todo o meu tempo disponvel a estar
com meus familiares, honrando assim a lealdade que tanto prezo, ou devo deixar a minha
prpria famlia de lado e investir meus esforos na tentativa de conscientizar as pessoas
para que passem mais tempo com suas prprias famlias, promovendo o valor da lealdade
familiar?
19
Qual a maneira mais correta de responder ao valor que considero fundamental
- honr-lo ou promov-lo?
Os mesmos problemas surgem na esfera das decises institucionais - o que inclui as
decises judiciais, especialmente dos tribunais superiores. A Suprema Corte dos EUA, por
exemplo, est imersa em uma forte tradio de valorizao da liberdade de expresso. No
h dvida de que as instituies judiciais dos EUA devem responder de alguma forma a esse
valor. Mas a pergunta de Pettit permanece: devo procurar honrar a liberdade de expresso
ou me esforar para promov-la, ainda que isso implique viol-la no curto prazo, em um
julgamento especnco? No h motivo para supor que toda e qualquer deciso v necessaria-
mente percorrer esses dois caminhos, promovendo o valor no longo prazo ao mesmo tempo
em que o preserva no caso concreto; a experincia norte-americana fecunda de exemplos
em sentido contrrio. Consideremos, por exemplo, o caso RAV. vs. City of St. Paul, no qual
um grupo de adolescentes que queimara uma cruz no quintal de uma famlia negra foi
considerado pela Suprema Corte como passvel de proteo pela 1
a
Emenda.
20
Ainda que
aceitemos a tese de que a deciso honrou a liberdade de expresso ao no punir os rapazes,
minimamente plausvel supor que esta mesma deciso pode ter efeitos negativos na liberdade
de expresso na sociedade como um todo (por exemplo, pelo fato de que a disseminao
de idias racistas e nazistas, de modo a mobilizar o aparato estatal ou a opinio pblica a
seu favor, pode implicar a supresso da liberdade de expresso de milhes de integrantes
de minorias tnicas). A preocupao da Corte em assegurar que nenhuma posio poltica
seria varrida para fora do mercado de idias" deixa em aberto a possibilidade de que a livre
expresso de uma posio poltica intolerante conduza excluso de outras posies.
Analisando as doutrinas judiciais de aplicao da 1
a
Emenda nos EUA, Robert Nagel
observa que, em muitos casos, a conexo entre a proteo da liberdade de expresso em de-
cises singulares e a promoo sistmica" da liberdade de expresso problemtica.
21
Uma
deciso judicial que obrigue uma comunidade judaica a tolerar a passagem de uma passeata
nazista - como ocorreu no caso Village of Skokie vs. National Socialist Party of Am. - pode
gerar sentimentos de dio e frustrao to intensos que sobrepujaro qualquer incentivo
que os membros da comunidade teriam para tolerar espontaneamente opinies contrrias
nesta entrevista nao
invalida o meu ponto. A
possibilidade de ele ser
incoerente nao torna
menos plauslvel meu
argumento de que ele
arma concordar com
uma vinculaao do |uiz
lei, ainda que mlnima.
l6
Segundo Avila,
"|o|s argumentos
transcendentes ao
ordenamento |urldico
passam a ser relevantes
na interpretaao no
momento em que a
linguagem e o sistema
|a nao proporcionam
uma |usticaao para
a interpretaao. Se o
interprete consegue
construir um signi-
cado de acordo com
argumentos lingulsticos
e sistematicos, nao ha
razao suciente para
o recurso a outros
argumentos. (Av|LA,
Humberto, op. cit, pg.
20). A rigor, Avila nao
arma que os argumen-
tos nao-lingulsticos e
nao-sistematicos sao
extra-|urldicos, mas
sim que tem menor
embasamento no orde-
namento |urldico. Ainda
assim, a aproximaao
com a posiao de
Nelson 1obim e valida
na medida em que, para
ambos, a consideraao
de consequencias
entra como um "criterio
de desempate no
momento da tomada de
decisao.
l8
AD|n l946-DP. Pel.
Min. Sydnei Sanches.
1ulgada pelo Tribunal
Pleno em 03/04/2003.
D1 l6.05.2003.
l9
A eventual adoao
de uma separaao
rlgida entre "valores e
"princlpios - aqueles
operando na logica
da preferencia e da
graduabilidade, estes
na da obediencia estrita
-, especialmente na
versao defendida por
1urgen Habermas (Cf.
8etween facts and
norms: contributions
to a discourse theory
of law and democracy,
l998), nao pre|udica a
relaao proposta entre a
teoria consequencialista
de Pettit e a argumen-
taao |urldica. Como se
desenvolvera adiante,
certas normas podem
ser interpretadas
26
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s suas. O estado de coisas produzido pela deciso acaba sendo desfavorvel ao exerccio do
direito de liberdade de expresso que o aplicador do Direito visava a proteger.
Assim, determinar a ao correta" em relao a um mesmo valor nos leva necessaria-
mente a uma bifurcao: nem sempre honr-lo em minhas aes aqui e agora ser a melhor
maneira de promov-lo no longo prazo. Mas por que essas consideraes seriam aplicveis
argumentao jurdica e, mais especincamente, argumentao jurdica que ocorre a
partir do ordenamento jurdico brasileiro? Como j observado, os argumentos baseados nas
conseqncias da deciso so encarados por vila como um subsidirio na interpretao de
normas jurdicas, ainda que possivelmente relevante, na medida em que nem mesmo indi-
retamente fazem referncia fora vinculativa do Poder Legislativo; eles no se deixam recondu-
zir, por conseqncia, aos princpios imanentes ao Estado Democrtico de Direito".
22
Como j
discutido, vila encara as conseqncias como externas s normas que, em ltima instncia,
representam os deveres bsicos do juiz para com a sociedade em geral.
Essa perspectiva encontra eco no mbito da tica normativa, onde bastante freqente
o recurso distino entre o que certo [right] e o que bom [good]. As condutas certas so
aquelas moralmente devidas e/ou exigveis. Condutas boas so aquelas desejveis sob deter-
minado critrio de bondade". Dependendo da concepo tica normativa que se adote,
pode-se dennir o que certo em funo do que considerado bom por um critrio qualquer
(como fazem o utilitarismo e as teorias teleolgicas" em geral), ou, por outro lado, dennir a
correo de uma conduta como independente dos resultados bons que produza ou das boas
motivaes que a geraram (teorias deontolgicas").
23
A partir da dade certo/bom", poderamos reconstruir a argumentao de vila da se-
guinte maneira. Em um regime de separao de poderes, o juiz tem o dever de obedecer s
decises do legislador, cujas decises constituem o ordenamento jurdico. Logo, o juiz tem
o dever de obedecer ao ordenamento jurdico. Ainda que existam formas distintas de obede-
c-lo na tomada de uma deciso judicial, existem inmeras outras maneiras de desobedec-
lo, e a linha entre estes dois grupos pode ser traada com nitidez. Em um nvel mais amplo,
pode-se falar na obedincia ao ordenamento" de forma binria: ou se obedece ao Direito,
ou no se obedece ao Direito. Uma deciso que no possa ser reconduzida ao ordenamento
jurdico de alguma forma no honra este dever de obedincia, por mais valiosa que essa de-
ciso possa ser do ponto de vista econmico, poltico, nlosnco, social etc. Assim, o dever de
obedincia ao ordenamento jurdico defnido de forma independente do valor que uma deciso
ou outra possa ter sob pontos de vista no-jurdicos. O fundamento da atribuio de carter
subsidirio aos argumentos conseqencialistas no outra coisa seno a adoo de uma
exigncia forte de obedincia s decises institucionais que formam o Direito vigente.
24

Contudo, se adotarmos a noo de que a obedincia a uma norma jurdica pode ser
entendida como a promoo dos valores que visa a tutelar, o carter binrio" da aplicao
do direito parecer inadequado, comprometendo a prpria idia de obedincia" que o sus-
tenta. Vejamos. Uma das fontes de fora justincativa dos argumentos jurdicos o seu maior
ou menor embasamento em valores constitucionalmente constitudos.
25
Estes valores so
tutelados por meio das normas constitucionais, que muitas vezes estabelecem diretamente
quais condutas devem ser adotadas. Mas nem todas as normas jurdicas instituem de forma
imediata a obrigatoriedade de um curso de ao. Em muitos casos, o que o aplicador do
direito tem diante de si um comando que torna obrigatria a consecuo de um estado de
coisas determinado, sendo obrigatrias as condutas (indeterminadas) que levem a este estado
de coisas e vedadas aquelas que o impeam de ser atingido. Essa constatao especialmente
verdadeira quando se precisa aplicar normas que no descrevem de forma imediata quais
condutas devem ser tomadas, mas sim o estado de coisas a ser promovido. o caso das nor-
mas de estrutura principiolgica. Os princpios determinam um estado ideal de coisas, sendo
a contribuio ou no de uma conduta para esse estado ideal de coisas o principal critrio
como se descrevessem
estados de coisas que
devem ser atingidos.
Na sua aplicaao, a pro-
moao do estado fatico
de coisas sera passlvel
de graduaao, sem que
a obediencia norma
se|a necessariamente
afetada em sua logica
binaria.
l9
PLTT|T, P."Consequen-
tialism (l993), p. 23l.
Cf. tambem PLTT|T, P,
SM|TH, M."Global Con-
sequentialism (2002).
20
505 U.S. 377 (l992).
2l
NAGLL, P. Constitu-
tional Cultures (l996),
pp. 35-36. O autor ob-
serva, porem, que uma
proteao |udicial da
liberdade de expressao
pode ser "modesta-
mente |usticada com
base na ideia de que os
tribunais tem o dever
de aplicar a la Lmenda,
afastando assim
violaoes a este direito,
independentemente
da utilidade dessas
decisoes |udiciais na
promoao de uma situ-
aao de debate publico
vigoroso e tolerante. O
ponto a ser ressaltado e
que nao ha razao para
supor que os esforos
do 1udiciario para
resolver casos concretos
de forma adequada
ao direito contribuirao
necessariamente para
o vigor, a qualidade ou
a tolerncia do debate
publico e do uso da
liberdade de expressao
em uma dada socie-
dade (idem, pp. 37-38).
Lsta constataao refora
a ideia aqui defendida
de que honrar um valor
e algo distinto de pro-
move-lo.
22
Av|LA, op. cit., p. 26.
23
PAwLS, 1. A Theory
of 1ustice (l97l), p.24,
DAv|S, N."Contempo-
rary Deontology, l993,
p.206 e seguintes). vale
notar que uma teo-
ria deontologica pode
tambem denir o que
e bom em funao do
que e certo, adotando
a "correao moral ou
a "conformidade com
deveres morais como
criterio de "bondade (cf.
PAwLS, 1., op. cit, p. 30).
24
O reconhecimento
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pelo qual se verinca a sua adequao ao princpio.
26
Ora, sendo os estados de coisas" um
conjunto de propriedades a serem encontradas em um mundo possvel", a verincao do
seu atingimento parcial ou total por uma determinada deciso judicial no pode ser efetua-
da apenas com recurso a argumentos lingsticos ou sistemticos. Vejamos, por exemplo, o
dispositivo contido no artigo 5o, IX da Constituio:
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfca e de comunica-
o, independentemente de censura ou licena;"
A interpretao deste dispositivo pode tanto dar fundamento a uma regra que, se apli-
cada, permite a expresso de determinada idia e/ou obriga a tolerncia dessa expresso,
quanto a um princpio que torna obrigatrios os comportamentos e medidas necessrios
promoo de uma situao social na qual as pessoas possam usufruir de maior espao e
de mais oportunidades de expresso de suas idias.
27
Combinando este peculiar carter das
normas de natureza principiolgica com o vocabulrio proposto por Philip Petit, podemos
dizer que, em muitos casos, possvel argumentar tanto pela promoo das nnalidades sub-
jacentes norma, quanto pela simples obedincia aos comportamentos que ela descreve.
O estado de coisas" deonticamente caracterizado pode ser encarado como um mundo
possvel, e a obrigao jurdica dos destinatrios das normas consiste em torn-lo efetivo,
fazendo com que coincidam o mundo possvel e o mundo atual. Como observam Ral
Calvo Soler e Carlos Vernier, o que se exige do juiz como destinatrio da norma envolvida
que introduza um fato na cadeia causal de eventos do mundo de modo a produzir um estado
de coisas com propriedades idnticas ou semelhantes s do mundo possvel querido pela
norma.
28
A deciso judicial um evento que se insere nessa cadeia causal, na medida em
que far cessar ou permitir a continuidade de certos comportamentos, bem como por sua
aptido para multiplicar ou diminuir a ocorrncia de outros comportamentos desejveis ou
indesejveis na sociedade. Deve-se averiguar em que medida cada uma das decises poss-
veis promover na prtica o nm cuja consecuo obrigatria. Isso nca evidente no caso das
normas construdas como princpios, embora valha tambm para as regras. Se as normas
jurdicas podem ser interpretadas como uma exigncia de transformao do mundo atual
em um mundo possvel por meio da introduo de um novo fato em uma cadeia causal,
ento possvel anrmar que o trabalho do juiz envolve necessariamente um componente
de avaliao emprica conseqencial.
29
No mesmo sentido, Humberto vila anrma que, na
aplicao de princpios, o aplicador deve argumentar de modo a fundamentar uma avaliao
de correlao entre os efeitos da conduta e a realizao gradual do estado de coisas exigido".
30

Vale insistir no fato de que a promoo e a obedincia em sentido estrito so na verdade
duas formas de obedecer a normas jurdicas. Prima facie, no h motivo para pensar que a
transposio dos conceitos de nlosona moral elaborados por Pettit prejudicar o carter de-
ontolgico da obrigao do juiz para com a aplicao do Direito. Vejamos. A argumentao
com base nas conseqncias pressupe a adoo de algum critrio para sua valorao;
31
se
quem avalia as conseqncias o juiz, vinculado ao ordenamento jurdico, o que conta no
so suas preferncias, mas sim as preferncias expressas pelas normas. Dadas duas possibilida-
des de deciso (x;y), se a deciso (x) promove o estado de coisas determinado pela norma
aplicvel em grau maior do que a deciso (y) (isto , se as conseqncias de (x) contribuiro
mais do que as de (y) para a efetivao desse estado de coisas), ento a deciso (x) deve ser
preferida" pelo juiz em detrimento de (y). preciso ter em mente, porm, que por trs da
graduao de um conjunto de decises (x;y;z) em funo da preferncia expressa nas normas
jurdicas est, na verdade, a graduao do nvel de promoo da fnalidade da norma que uma
deciso ter como resultado (avaliao emprica), cabendo ao juiz determinar se este nvel es-
pecnco de promoo ou no o curso de ao exigido pela aplicao do princpio (avaliao
dessa vinculaao moral
do |uiz ao ordenamento
|urldico nao e paclca.
Conra-se, por exem-
plo, a concepao de
pragmatismo |urldico
de Pichard Posner, para
quem a obediencia
aos precedentes e
lei e tao somente uma
necessidade pratica de
atender segurana |u-
rldica (POSNLP, P."Legal
Pragmatism (2004), p.
l50-l52).
29 Av|LA, H., op. cit, p. 22.
28 Av|LA, H., Teoria dos
Princlpios (2005), p. 63.
27 Como |a observado
acima, uma evidencia
de que nem sempre
a mesma medida at-
endera s duas normas
hipoteticas reside
no fato de que, no
longo prazo, permitir
a expressao de ideais
totalitarios ou de
alguma forma nao-de-
mocraticos pode gerar
um estado de coisas
no qual as pessoas
tem menor liberdade
de expressarem suas
ideias (por exemplo, se
a propaganda totalitaria
permitir que grupos
contrarios liberdade
de expressao detenham
poder suciente para
fazer valer essa con-
vicao).
28
SOLLP, P.C, vLPN|LP,
C., op. cit, p. l60.
29
C., op. cit, p. l60.
30
Av|LA, H., Teoria dos
Princlpios (2005), p.66.
Pica patente, portanto,
que a correao de ar-
gumentos consequen-
cialistas depende nao
apenas da plausiblidade
de sua reconduao ao
ordenamento |urldico,
mas tambem da ver-
dade dos enunciados
condicionais que os sus-
tentam - "Se eu adotar
a decisao (x), entao sera
produzida a conse-
quencia C. Se nao for
verdadeira a correlaao
entre as aoes posslveis
e certos eventos, a
correao do argumento
cara comprometida
(SOLLP, P.C, vLPN|LP, C.,
op. cit, l75). Lste exame,
que e necessariamente
emplrico, coloca
serios problemas para
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jurdica). A avaliao da compatibilidade entre o nvel de promoo produzido pela deciso
e o contedo normativo do princpio aplicado ter apenas dois resultados possveis: sim"
ou no", compatvel" ou incompatvel".
Assim, no h qualquer incompatibilidade entre a idia de obedincia como promoo
e o carter deontolgico" da aplicao de normas jurdicas, que a tradio do pensamento
jurdico v como uma exigncia do ideal de Estado de Direito. Ao contrrio, muitas vezes o
rgo judicante depender de uma anlise das possveis conseqncias de cada curso decis-
rio para identincar o que a aplicao do Direito exige no caso, como o exemplo da liberdade
de expresso torna evidente.
Essas constataes so ainda mais persuasivas quando vrias normas incidirem sobre o
caso. H certas relaes de interdependncia nos estados de coisas deonticamente caracteri-
zados por princpios jurdicos que s podem ser identincadas e devidamente resolvidas por
meio da anlise das suas possveis conseqncias.
32
Na prtica, a promoo da nnalidade
subjacente a um princpio pode interferir na promoo da nnalidade de outro.
O Supremo Tribunal Federal se viu diante de evidente questo de interdependncia no
julgamento do Recurso Extraordinrio n.135.328-7-SP.
33
O Estado de So Paulo argumen-
tava que, a partir da Constituio de 1988, o Ministrio Pblico somente poderia exercer
funes compatveis com a sua fnalidade", qual seja, a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses individuais indisponveis", nos termos dos arts .127 e 129.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdi-
cional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua
fnalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas.
Dessa forma, segundo o Estado de So Paulo, o art. 68 do CPP, que estabelece a legiti-
midade do MP para a propositura de ao na esfera cvel para reparao ex delicto, no teria
sido recepcionado pela Constituio. A funo de representao judicial de pessoas com
baixa renda teria sido atribuda pelo Constituinte a uma instituio especnca: a Defensoria
Pblica, nos termos dos arts. 5o, LXXIV e 134.
Art. 5o.(...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insufcincia de recursos;
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Esta-
do, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,
na forma do art. 5, LXXIV.
No decorrer dos debates entre os Ministros, o que poderia ter sido apenas uma inter-
pretao de expresses como funes compatveis com sua nnalidade", interesses sociais
e individuais indisponveis", ou ainda das normas constitucionais que delimitam a compe-
tncia da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico, tornou-se uma investigao acerca
das possveis conseqncias da no-recepo do art. 68 do CPP. A mudana de enfoque ncou
particularmente evidente no Voto do Ministro Nri da Silveira, que asseverou:
Se o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, que norma anterior ao sistema da
Constituio de 1988, prev que, quando o titular do direito reparao do dano for
pobre, a execuo da sentena condenatria" ser requerida pelo Ministrio Pblico",
qualquer tentativa de se
racionalizar a atividade
de aplicaao do Direito
com base apenas em
criterios |urldicos. Para
uma analise dos proble-
mas decorrentes dessa
inevitavel "transiao do
|urldico para o emplrico
na argumentaao ba-
seada na promoao de
estados de coisas, cf.
SCHUAPTZ, L.P. Norma,
Contingencia e Pacion-
alidade (2005).
3l
C., op. cit, p. l68-l7l.
32
Se a efetivaao dos
mundos posslveis se
da em um mundo atual
de recursos escassos, a
consecuao de certas
metas em algum ponto
comprometera a de
outras. Peferindo-se
especicamente aos
trade-offs de proteao
de direitos em uma
dada sociedade, o econ-
omista Amartya Sen |a
demonstrou como o ra-
cioclnio consequencial
"facilita o discernimento
quando investigamos
os inescapaveis prob-
lemas de interdepend-
encia envolvidos (SLN,
Amartya. Sobre Ltica e
Lconomia, p. 90).
33
1ulgado em
29/06/l994. Pel. Min.
Marco Aurelio. D1
20.04.200l.
34
No caso, o Supremo
decidiu por unan-
imidade que o artigo
68 do CPP deixaria de
ser aplicavel de forma
progressiva - isto e, so-
mente poderia ser con-
siderado incompatlvel
com a Constituiao
na medida em que as
Defensorias Publicas
fossem sendo organiza-
das e aparelhadas nos
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no me parece que, a esta altura, em face do artigo 134, pargrafo nico da Constitui-
o, ao afrmar que o Ministrio Pblico no deve mais dar assistncia judiciria aos
pobres, poder a Corte assentar deciso de conseqncia contrria ao esprito da prpria
Constituio, pois ela quer os necessitados tenham assistncia jurdica e judiciria pelo
Estado".
34
(grifos meus)
Redescrevendo este raciocnio nos termos desenvolvidos ao longo do presente en-
saio, poderamos dizer que a deciso pela no-recepo do art. 68 do CPP seria um elo" em
uma cadeia causal que resultaria em um estado de coisas no qual os pobres no teriam o seu
acesso justia garantido - um mundo possvel" contrrio ao disposto no art. 5o, LXXIV
da Constituio. Assim, a obedincia estrita aos arts. 127, 129 e 134 impediria a promoo
de nns deonticamente caracterizados pela Constituio Brasileira.
35
Neste caso, portanto, o
argumento conseqencialista do Ministro Nri da Silveira esclareceu a conexo sistemtica
entre as normas que instituem o Ministrio Pblico, de um lado, e o princpio constitucio-
nal da prestao de assistncia jurdica gratuita aos que dela necessitarem, de outro.
3. Concluso. De volta classincao de Humberto vila.
Podemos agora retornar classincao proposta por Humberto vila. Conforme se pode
observar a partir do julgamento da ADI 1.946-DF (Reforma da Previdncia), os argumen-
tos jurdicos fundados na avaliao das conseqncias da deciso podem, sim, ter como
referncia os modos de ser" do Direito. No h, em princpio, nenhum bice reconduo
de argumentos conseqencialistas a pontos objetivamente verifcveis do ordenamento.
36
No
so, portanto, necessariamente menos compatveis com os ideais do Estado de Direito e
da Separao de Poderes do que argumentos lingsticos ou sistemticos. Ao contrrio: em
certos casos, argumentar com base nas conseqncias pode ser uma maneira especfca de
obedecer a normas jurdicas, voltada para a promoo de estados de coisas cuja consecuo
o ordenamento institui como obrigatria. Assim, muitos argumentos fundados nas conseq-
ncias podem ser reconstrudos como argumentos institucionais.
Alm disso, em casos de interdependncia entre os estados de coisas deonticamente carac-
terizados por normas distintas, os argumentos conseqencialistas podem funcionar como
argumentos sistemticos (contextuais", nos termos de vila), pois tratam da combinao
teleolgica entre outros princpios e a norma objeto de interpretao.
37
Analisar as conse-
qncias da aplicao de uma norma mostra como ela deve ser interpretada de forma siste-
mtica em relao s demais normas do ordenamento, como no caso da imunidade do livro
eletrnico. A polmica em torno de sua tributao se funda na interpretao do artigo 150,
VI, d), onde se encontra textualmente a expresso imunidade do livro".
38
Mas possvel ar-
gumentar em favor da imunidade do livro eletrnico conectando esta norma com o estado
de coisas cuja consecuo a liberdade de manifestao do torna obrigatria: tributar estas
obras levaria a um mundo efetivo no qual as pessoas no desfrutam de plena liberdade de
manifestao de pensamento. Neste caso, o que est em jogo menos a obedincia estrita"
(j que a simples tributao do livro eletrnico no impedir diretamente a manifestao do
pensamento), e mais a promoo da liberdade de pensamento. A relao sistemtica entre as
duas normas em jogo s nca evidente na considerao de conseqncias.
A classincao e a hierarquizao de vila so pertinentes na medida em que argumentos
no-institucionais devem possuir, de fato, um peso relativo menor na justincao de decises
judiciais. Mas no se pode anrmar que todo e qualquer argumento que apele a conseqncias
ou efeitos prticos de um curso decisrio v ser necessariamente no-institucional. preciso
desfazer a identidade entre argumentos no-institucionais" e argumentos prticos".
Lstados brasileiros.
35
Utilizo a expressao
"obediencia estrita para
caracterizar um modo
de aplicaao que nao se
pauta pelas consequen-
cias da aplicaao da
norma.
36
Nao se nega que
a pertinencia dessa
reconduao possa
sempre ser problemati-
zada no caso concreto,
especialmente por meio
do questionamento da
relaao de causalidade
apresentada entre a
decisao e o mundo
posslvel. Ainda assim,
esse tipo de ob|eao
deve ser feita caso a
caso, nao em tese, alem
disso, a propria prob-
lematizaao da relaao
de causalidade em um
caso especlco |a pres-
supoe a possibilidade
em tese de reconduao
de argumentos conse-
quencialistas a normas
|urldicas.
37
Av|LA, H., "Argu-
mentaao 1urldica e
a |munidade do Livro
Lletrnico, p. ll.
38
Art. l50. Sem pre|ulzo
de outras garantias
asseguradas ao con-
tribuinte, e vedado
Uniao, aos Lstados, ao
Distrito Pederal e aos
Municlpios: (...) v| - insti-
tuir impostos sobre: (...)
d) livros, |ornais, periodi-
cos e o papel destinado
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Um ltimo ponto a ser ressaltado que a anlise conseqencial nas decises judiciais
pode ser utilizada independentemente da adoo de qualquer concepo conseqencialista
ou pragmatista da funo judicial.
39
Como anrma Perelman, a atribuio de valor decisivo
s conseqncias de um ato na argumentao prtica depende um acordo entre os partici-
pantes do discurso, ainda que implcito.
40
No caso da argumentao jurdica, preciso que
o auditrio parta da premissa (em si j resultante de uma valorao) de que a correo das
decises judiciais depender exclusivamente do valor positivo de suas conseqncias. No se
anrma aqui um acordo deste tipo, mas sim que - contrariamente posio de vila - um
argumento fundado nas conseqncias no oferece necessariamente uma impossibilidade
reconduo ao ordenamento jurdico, de modo que precipitado atribuir-lhe por dennio
um peso subsidirio. Com base na argumentao desenvolvida at aqui, podemos anrmar
que o raciocnio conseqencialista parece ser inerente ao trabalho de interpretao e aplicao
do Direito quando houver princpios envolvidos, na medida em que, nesses casos, sempre
possvel argumentar pela promoo do estado de coisas visado pela norma jurdica.
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39
No mesmo sentido,
mas referindo-se ar-
gumentaao moral em
geral, Amartya Sen
arma que o racioclnio
baseado em conse-
quencias "pode ser
empregado de modo
proveitoso mesmo
quando o consequen-
cialismo propriamente
dito nao e aceito (Sobre
Ltica e Lconomia (l999),
p. 9l).
40
PLPLLMAN, C., op. cit,
p. 22.
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Jun. 2000.
SUNSTEIN, C. One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge (MA): Harvard
University Press, 2001.
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\!5,!
Elementos de teoria da deciso
Vimos na Aula 1 que uma suposio fundamental normalmente feita em anlises consequencialistas sobre o
comportamento dos indivduos diante de normas jurdicas, que eles decidem racionalmente, ou seja, de modo
a maximizar suas preferncias ou seu bem-estar individual. Nas trs prxima aulas, examinaremos em detalhe
o signincado tcnico da expresso deciso racional" tal como introduzido pela chamada Teoria da Escolha Ra-
cional (TER"). Na aula de hoje, veremos o que caracteriza uma deciso racional, se quem decide conhece, com
certeza absoluta, as conseqncias associadas a cada possvel alternativa de deciso. Nas Aulas 4 e 5 a exposio
avana para incluir as situaes de decises sob incerteza.

Em um modelo de deciso racional sob certeza (MDRC"), um indivduo A deve escolher uma entre vrias
alternativas de deciso bem dennidas, sendo que, a cada uma destas alternativas, corresponde uma determinada
conseqncia. Supe-se tambm que A tem preferncias completas sobre o conjunto das conseqncias associadas
s alternativa de deciso (i.e., A capaz de comparar entre si, duas a duas, todas as conseqncias deste conjunto,
e de dizer qual delas lhe prefervel), e que, nestas condies, A escolher (ou deveria escolher, assumindo que
racional) a alternativa que produz a conseqncia que lhe mais preferida, isto : a conseqncia que lhe garante
o mximo nvel de bem-estar, ou ainda, como iremos dizer daqui em diante, os maiores payos.
A Figura 1 abaixo representa esquematicamente um exemplo simples de MDRC, referente a uma situao
em que um indivduo A precisa decidir se cumpre ou no um contrato. A conseqncia associada ao descum-
primento do contrato o pagamento de uma multa contratual no valor de $150. Caso o contrato venha a
ser cumprido, a multa obviamente deixa de aplicar-se, mas A incorre em um prejuzo econmico de $50 (por
exemplo, se o contrato obriga A a entregar um objeto a B, o prejuzo pode decorrer do fato de que o custo para A
com o cumprimento do contrato superior ao preo do objeto combinado entre A e B). Supomos que A prefere
o estado de coisas em que o valor total que ter que desembolsar menor.
O modelo compe-se ento dos seguintes elementos:
1) O conjunto das aes possveis:
Ao 1: cumprir contrato;
Ao 2: no cumprir contrato.
2)O conjunto das conseqncias associadas a estas aes:
Conseqncia associada ao 1: prejuzo de $50;
Conseqncia associada ao 2: multa de $150 menos prejuzo de $50 evitado por A = prejuzo de $100.
3) Uma relao de preferncia dennida sobre os dois elementos de C:
Por exemplo, para A, evitar prejuzo de $100 prefervel a incorrer prejuzo de $50, isto , A prefere desem-
bolsar $50 a $100.
Como, neste exemplo, as preferncias de A so tais que A prefere cumprir o contrato a descumprir o contra-
to, a nossa prognose (assumindo-se que A racional) que A ir cumprir o contrato.
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Figura 1: Elementos de um MDRC
Aes Possveis Conseqncias

Preferncias de A: perda de $50 prefervel a perda de $100
Questo para controle e discusso: Represente esquematicamente, tal como feito na Figura 1 acima, uma
situao em que um indivduo J pretende decidir se comete ou no um delito que lhe proporciona um ganho
de $100, e ao qual est associado uma multa de $75 e a possvel aplicao de uma pena de 1 ano de recluso
(assuma que deciso de no cometer o delito associam-se um ganho de $0 e uma perda de $0). Escreva um
MDRC para a referida situao, procurando identincar explicitamente os elementos de que ele se compe e diga
se J cometer o delito (justinque)? Em sua opinio, o MDRC um tipo de modelo adequado para descrever esta
situao de deciso de uma forma realista?
Uma maneira mais ilustrativa de representarmos um problema de deciso por meio de uma rvore de deci-
so. A Figura 2 abaixo uma ilustrao para o exemplo que foi visto acima.
Figura 2: Representao do MDRC na Forma de rvore

Na raiz" da rvore est o chamado n de deciso", que representa a ocasio em que A chamado a decidir se
cumpre ou descumpre o contrato. rvores de deciso podem contar com mais de um n de deciso. Isso ocorre
em situaes de deciso que tem uma natureza seqencial, i.e., em que o indivduo em questo chamado a
decidir mais de uma vez (logo abaixo h um exemplo em que isso acontece). Os ramos" da rvore, por sua vez,
representam as aes disponveis para escolha, neste exemplo, descumprir o contrato ou cumpr-lo. Os nmeros
aps cada ramo, nnalmente, so os payos de A associados a cada escolha possvel.
Descumpre
contrato
Cumpre
contrato
Perda de
$100
Perda de $50
A
Descumprir
-$100
Cumprir
-$50
34
FGV DIREITO RIO
34
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

No exemplo acima, a soluo do problema de deciso imediata: A escolher o ramo que lhe leva ao maior
payo (-R$50), i.e., o ramo que representa a ao cumprir o contrato", uma soluo que j conhecamos antes
de representarmos o problema de A na forma de uma rvore de deciso. A maioria das situaes de deciso que
enfrentamos enquanto advogados, juzes, promotores etc., ou mesmo no nosso dia-a-dia, no so to simples
como a desse exemplo. Nesses casos, a representao da situao de deciso na forma de rvore pode realmente
contribuir para a correta visualizao do problema e sua soluo racional.
Vamos considerar agora o seguinte exemplo, uma modincao do exemplo 1 visto acima. Imaginemos que,
por meio do contrato, A se compromete a entregar a B um certo produto, digamos uma mquina que B usar
na sua fbrica. Assim como antes, A pode cumprir ou descumprir o contrato, mas a diferena que, se A resolve
descumprir o contrato, A pode vender a mquina (no entregue a B) para C, um outro interessado, por $100.
Qual agora a deciso tima para A? Representemos antes essa situao por meio de uma rvore de deciso.
Figura 3: rvore de Deciso para Exemplo 2

Nessa nova situao, A chamado a decidir duas vezes: primeiro, se cumpre ou no o contrato com B; e se
no cumpre, A deve decidir se vende ou no a mquina a C. A forma usual de se analisar esse tipo de problema
de deciso do nnal para o comeo. Ou seja, a anlise comea com a ltima deciso da seqncia, no nosso
exemplo, vender ou no vender a mquina a C. O que A deve escolher? Vender a mquina lhe garante um ganho
de $0, ao passo que no vend-la lhe gera um ganho" de -$50 (i.e., uma perda de $50). Logo, supondo que A
racional, podemos concluir que A ir escolher vender para C a mquina. Bem, sabendo que, quando for chamado
a decidir no futuro, ele escolher vender a mquina para C e obter um ganho de $0, A pode agora decidir o que
deve fazer no n inicial. Se cumprir o contrato, A obter um payo de -$50; e se descumpri-lo, seu payo ser
igual a $0. Portanto, A descumprir o contrato ao ser chamado a decidir pela primeira vez.
O ltimo exemplo que veremos na aula de hoje, refere-se ao problema de deciso de um indivduo que de-
veria pagar ao Estado $1000 a um ttulo qualquer (digamos, uma multa por excesso de velocidade), e precisa
decidir se oferecer ou no, ao funcionrio competente para impor a multa, uma propina no valor de $500.
Como ilustrado abaixo, contudo, a nossa estria no termina a. Se pagar a propina e for descoberto pela polcia,
o indivduo ter que decidir se recorrer ou no ao mecanismo da delao premiada", previsto nos arts. 13 e 14
da Lei 9807/1999.
Novamente, para saber o que fazer no n inicial, o indivduo dever antecipar a sua deciso caso venha a
ser descoberto e tenha que optar entre delatar ou no delatar o funcionrio que recebeu a propina. Como an-
tes, a estratgia ser solucionar o problema de deciso do nnal para o comeo. Os smbolos S
1
e S
2
, nos payos
correspondentes s decises de delatar e no delatar, representam, respectivamente, os valores da sano a que o
A
Cumprir
-$50
Descumprir
Vender No Vender
$0 -$100
35
FGV DIREITO RIO
35
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

indivduo est sujeito caso a sua conduta seja descoberta e ele resolva delatar ou no delatar.

Figura 4: Exemplo 3

Questes para discusso: Como deveriam ser os valores das sanes S
1
e S
2
para que o indivduo no se veja
incentivado a pagar a propina para o funcionrio? Como ncaria o problema de deciso se introduzimos um
componente de incerteza em relao chance de o indivduo ser descoberto pela polcia (por exemplo, se essa
chance no for superior a 50%)? Como exerccio, desenhe uma rvore que representa o problema de deciso do
funcionrio estatal, e depois responda a seguinte pergunta: em que medida a soluo do problema de deciso do
funcionrio poderia vir a innuenciar a soluo do problema de deciso do indivduo?
Paga
propina
Cumpre
obrigao
Delata
No delata
DEVEDOR -$1000
-$500 S
1
-$500 S
2
36
FGV DIREITO RIO
36
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

5 | AULAS 4-5 1
Decises sob incerteza
A principal vantagem de um MDRC est no fato de que ele permite simplincar radicalmente, para nns de
anlise, uma situao de deciso que pode ser extremamente complexa. Sua principal desvantagem, paradoxal-
mente, est justamente ligada a este fato, mais precisamente, ela est na elevadssima probabilidade de que, ao
simplincar radicalmente, o modelo esteja distorcendo de tal modo a situao de deciso original que as concluses
que venhamos a extrair dele sejam imprestveis para o conhecimento da realidade. A razo para esta elevada
probabilidade est na suposio de que a deciso do indivduo cujo comportamento est sendo modelado uma
deciso que ocorre sob condies de certeza.
Situaes de deciso sob certeza so extremamente infreqentes no mundo real. Em regra, temos que tomar
as nossas decises sem saber ao certo se uma determinada alternativa de deciso corresponder, de fato, a uma
certa conseqncia. As nossas decises so decises sob condies de incerteza. Mas se no temos como saber ao
certo quais as conseqncias das nossas decises, como decidir racionalmente? A resposta que a Teoria da Escolha
Racional fornece a esta questo a seguinte: Ainda que no possamos anrmar com certeza quais seriam as conse-
qncias de nossas decises, podemos identincar, entre as alternativas de deciso (i.e., os elementos do conjunto
de alternativas de deciso) e suas possveis conseqncias (i.e., os elementos do conjunto de conseqncias), uma
relao probabilstica, ou seja, a probabilidade de que uma determinada alternativa produza uma determinada
conseqncia, e a partir da, escolher a alternativa de nossa preferncia. De que maneira? Calculando os ganhos
esperados associados a cada alternativa de deciso e escolhendo aquela que garante o mximo ganho esperado. A
idia que est por detrs deste argumento , ao contrrio do que parece primeira vista, bem simples. Vejamos
o que isto signinca luz de uma modincao do exemplo apresentado na questo colocada na aula passada,
relativo ao indivduo J que precisa tomar uma deciso quanto a cometer ou no cometer um certo delito.
Suponha-se agora que a relao entre alternativas de deciso e conseqncias no seja uma relao determi-
nstica. Suponha-se, em particular, que, caso cometa o delito, J obtenha impunemente o ganho de $100 com
probabilidade igual a , que tenha que pagar a multa de $75 com probabilidade igual a , e que a probabilidade
de que seja punido com recluso seja desprezvel (para todos os efeitos: seja igual a zero). Por ltimo, suponha-
se que, mesmo que J no cometa o delito, exista uma probabilidade pequena mas positiva, digamos , de que
J venha a ser punido erroneamente com a multa de $75 (por exemplo, J pode ser famoso por praticar delitos
similares e alguns indcios podem sugerir fortemente que ele tenha sido o autor no caso concreto). Qual ser a
deciso de J? Sendo racional, J estar interessado em maximizar o seu bem-estar individual. Vamos analisar o
problema deste ponto de vista, comparando, para cada alternativa de deciso, os ganhos e as perdas esperadas de
J. Se J no comete o delito, ele no ganha nada, mas tem uma perda esperada igual a $75 multiplicado pela pro-
babilidade de punio, que no caso , ou seja, J tem uma perda esperada de ~$9.5; se, por outro lado, J decide
cometer o delito, a situao a seguinte: o ganho esperado de J igual a $100 multiplicado pela probabilidade
de ganho que igual a , ou seja, ~$33, e a sua perda esperada igual a $75 multiplicado pela probabilidade de
punio, , ou seja, $50. Isto implica para J uma perda lquida esperada de~$17 (ou ~$33 - $50). Ora, como
$9.5 (a perda esperada se J no comete o delito) menor que $17 (a perda esperada se J comete o delito), segue-
se que J deveria decidir (e de fato decide, sendo racional) por no cometer o delito.
Este exemplo nos sugere duas lies que vale a pena explicitar. A primeira diz respeito ao fato de que, sob
condies de incerteza, o agente racional decide com vistas a maximizar no o seu ganho ou payo pura e
simplesmente, mas sim, o seu payo esperado, ou seja, a soma dos payos que esto associados a cada resultado
possvel, ponderados pelas respectivas probabilidades de ocorrncia.
De fato, imagine-se um indivduo que precisa decidir entre duas alternativas de deciso que podem produzir,
37
FGV DIREITO RIO
37
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

cada qual, dois resultados possveis, digamos X e Y. Suponha-se que o indivduo ganha um prmio de $1 em X e
de $5 em Y. claro que, se pudesse escolher diretamente o resultado que lhe prefervel, o indivduo escolheria
Y. O problema que a escolha no recai diretamente sobre o resultado, mas sobre a alternativa de deciso que
produz cada resultado possvel com uma determinada probabilidade. Se a alternativa 1 produz X com probabili-
dade e Y com probabilidade , ento o indivduo, escolhendo a alternativa 1, pode esperar obter o prmio de
$1 com probabilidade , e o prmio de $5 com probabilidade , ou seja, o indivduo possui um ganho esperado
de $1() + $5() = $3. Se, olhando-se agora para a alternativa 2, tem-se que 2 produz X com probabilidade e
Y com probabilidade , ento o ganho esperado do indivduo resultante da escolha da alternativa 2 de $1() +
$5() = $4. Ora, como $4 > $3, e o indivduo - por suposio - racional, segue-se que escolher a alternativa
2 em detrimento da alternativa 1.

A segunda lio que cabe extrair do exemplo acima, que um elemento essencial de um modelo de deciso
racional sob incerteza (MDRI") est na especifcao das probabilidades ligadas a cada par formado por uma al-
ternativa de deciso e um resultado possvel. Para cada alternativa de deciso do indivduo cujo comportamento
est sendo analisado, precisa-se agora listar as probabilidades com que a alternativa de deciso em questo pro-
duz cada resultado possvel.
Para dar conta desta necessidade, nosso MDRI bsico" ter os seguintes componentes: como antes, (i) um
conjunto de alternativas de deciso, que chamaremos de atos, e (ii) um conjunto de conseqncias. As novidades
agora so (iii) um conjunto de estados do mundo possveis e (iv) uma lista com as probabilidades de ocorrncia
de cada possvel estado do mundo. Um modo ilustrativo de representar os elementos (i), (ii) e (iii) do modelo
bsico sob a forma de uma matriz ou tabela, como na Figura 5 abaixo.
Figura 5: Representao de um MDRI com dois Estados do Mundo (X e Y) e dois Atos (F e G)
Sendo:
pX, a probabilidade de ocorrncia do estado X,
pY, a probabilidade de ocorrncia do estado Y,
u(F, X), o payo do indivduo quando o resultado (F, X),
u(G, X), o payo do indivduo quando o resultado (G, X),
u(F, Y), o payo do indivduo quando o resultado (F, Y), e
u(G, Y), o payo do indivduo quando o resultado (G, Y),
Ento:
O ganho ou payo esperado do indivduo quando escolhe o ato F, UtilEsp(F), dado por
UtilEsp(F) = pX.u(F, X) + pY.u(F, Y);
Estados / Atos
X Y
F
G
(F, X) (F, Y)
(G, X) (G, Y)
38
FGV DIREITO RIO
38
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

E o ganho ou QBZP esperado do indivduo quando escolhe o ato G, UtilEsp(G), dado
por
UtilEsp(G) = pX.u(G, X) + pY.u(G, Y).
Um exemplo para discusso: Seja + um juiz de Direito que precisa decidir, em um caso
concreto, se pune ou absolve um indivduo 3 acusado de ter cometido um crime. Olhando
as evidncias disponveis, tem-se que 3 culpado com probabilidade p
c
= , e inocente
com probabilidade p
i
= . As preferncias de + quanto aos possveis resultados das suas
decises esto renetidas na seqncia abaixo:
+Absolve, 3 Inocente > + Pune, 3 Culpado > + absolve, 3 Culpado > + pune, 3
Inocente.
41

Sejam:
u(A, I) o QBZP de + quando + absolve 3 e 3 inocente = 10,
u(P, C) o QBZP de + quando + pune 3 e 3 culpado = 8,
u(A, C) o QBZP de + quando + absolve 3 e 3 culpado = 2, e
u(P, I) o QBZP de + quando + pune 3 e 3 inocente = 0.
42

1) Monte uma tabela como a que foi apresentada na Figura 5, especincando Atos, Es-
tados e Resultados;
2) Calcule o ganho esperado de + caso escolha absolver 3;
3) Calcule o ganho esperado de + caso escolha punir 3;
4) Que deciso + (sendo racional) deve tomar?
5) Responda novamente 2), 3) e 4) supondo que u(A, C) = 0;
6) Responda novamente 2), 3) e 4) supondo que p
c
= e p
i
= ;
7) O que acontece caso tenhamos p
c
=
5
/
8
e p
i
=
3
/
8
?
8) Comente a seguinte anrmao: A deciso judicial juridicamente correta em um
caso concreto a que maximiza o ganho esperado do 'magistrado ideal', assim entendido
o magistrado que renete em suas preferncias os valores fundamentais do ordenamento
jurdico."
Como poderamos representar os problemas de deciso sob incerteza na forma de rvo-
res de deciso? simples. Apenas precisamos de uma conveno para simbolizar os poss-
veis estados do mundo e suas respectivas probabilidades, mas todo o restante igual ao caso
das decises sob certeza. Antes de ilustrar o uso de rvores de deciso em situaes jurdicas
mais complexas, vejamos como faz-lo no nosso exemplo do juiz + que tem que decidir se
pune ou absolve o ru 3. A Figura 6 abaixo, uma rvore para o problema de deciso de
+.
Figura 6: rvore para Problema de Deciso de J

4l
A expressao x > y
deve ser lida, neste
contexto, como "x e
preferlvel a y.
42
Note que esses
payoffs nao estao
expressos em unidades
monetarias. Lles sao
numeros que represen-
tam as preferencias do
|uiz 1, de modo que, se 1
prefere o resultado x ao
resultado y, o numero
associado a x deve ser
maior que o numero
associado a y. voce
pode pensar nesses
numeros como expres-
sando o "bem-estar de
1. Lm teoria da decisao,
costuma-se utilizar o
termo "utilidade para
referir-se s represen-
taoes numericas das
preferencias de um
indivlduo.
Estados Estados
Absolve Pune
Culpado 50% Inocente 50% Culpado 50% Inocente 50%
2 10 8 0
39
FGV DIREITO RIO
39
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

As aes possveis (absolver ou punir) esto representadas nos ramos superiores da rvore. Conectados ao
nnal de cada ramo, esto dois ramos representando os estados do mundo possveis: R culpado ou R inocente,
com suas respectivas probabilidades, ao nnal dos quais temos os payos associados (por exemplo, 8 o payo de
J associado punio de R, quando o estado do mundo R culpado; 2 o payo de J associado absolvio de
R, quando o estado do mundo R culpado, e assim por diante). Tratando-se de um problema de deciso sob
incerteza, sabemos que a melhor escolha aquela que maximiza os ganhos esperados, assim dennidos aqueles
iguais mdia ponderada dos ganhos obtidos nos vrios resultados possveis, ponderados pelas suas probabi-
lidades. Quais so os ganhos esperados associados a cada ao possvel? Se J decide punir R, ele obter 8 com
probabilidade de 50% (caso R seja culpado) e 0 com probabilidade de 50% (caso R seja inocente). O ganho
esperado associado punio de R , portanto, igual a 8(50%) + 0(50%) = 4. Por outro lado, se J decide absolver
R, ele obter o ganho de 10 com 50% de probabilidade (caso R seja inocente) e 2 com 50% de probabilidade
(caso R seja culpado), o que lhe d um ganho esperado de 10(50%) + 2(50%) = 6. Ora, como 6 > 4, segue-se
que absolver garante a J um ganho esperado maior, com o que J dever absolver R. A Figura 7 abaixo mostra a
rvore da Figura 6 numa forma reduzida, aps o clculo dos ganhos esperados.
Figura 7: rvore Reduzida (a partir da Figura 6)

Vejamos agora de que modo podemos usar as ferramentas da teoria da deciso para analisar problemas jur-
dicos mais complexos. A seguir introduzimos um exemplo de um problema muito comum para um advogado,
em cuja anlise e soluo racional a teoria que estamos estudando revela-se extremamente til.
Suponha que voc um advogado que representa um cliente que se envolveu em um acidente de trnsito
(imagine que seu cliente tenha sido a vtima), e que voc precisa decidir se recomenda a seu cliente o caminho
da negociao com o causador do acidente ou o caminho de uma ao contra ele na Justia, com pedido de
indenizao no valor de $100 mil (imagine que a grande questo sejam os salrios que o seu cliente deixou de
receber durante a poca em que esteve se recuperando do acidente). Os dados para a soluo do problema so os
seguintes. Se voc entrar na Justia, existem trs resultados possveis: 1) voc pode ganhar ao exatamente como
pedida, i.e., de modo que o seu cliente receba os $100 mil, sendo que, em sua opinio, este resultado pode ocor-
rer com uma probabilidade de 50%; 2) voc pode ganhar a ao, mas o juiz pode conceder ao seu cliente apenas
o reembolso das despesas com o tratamento mdico-hospitalar, e no os salrios que ele deixou de receber. Nesse
caso, que voc estima que possa acontecer com uma probabilidade de 30%, o seu cliente receberia somente $20
mil; 3) por ltimo, voc pode perder a ao com uma probabilidade de 20%. Os custos com a ao judicial, para
o seu cliente, so de $10 mil (esses custos incluem os seus honorrios, as despesas com o processo etc.).
O advogado do causador do acidente lhe procurou para oferecer a seu cliente $40 mil, a ttulo de indenizao
pelo acidente, em troca do compromisso por parte do seu cliente de no entrar com a ao na Justia. E a? O
que voc deve recomendar que o seu cliente faa?

A anlise e a soluo racional desse problema so extremamente facilitadas se as traduzimos na forma de uma
rvore de deciso e as resolvemos" tal como nzemos com os outros exemplos j vistos. A deciso inicial aceitar
a proposta de acordo ou recorrer Justia. Ao nnal do ramo correspondente deciso de aceitar a proposta, colo-
camos o valor que o cliente receber nesse caso, i.e., $40 mil. Por outro lado, o nnal do ramo que corresponde
Absolve Pune
6
4
40
FGV DIREITO RIO
40
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

deciso de ir Justia, seguido por um n de estados do mundo", onde colocar trs ramos
que correspondem aos trs estados do mundo mencionados acima, a saber, ganhar $100
mil, ganhar $20 mil, e perder a ao judicial, todos eles com as suas respectivas probabilida-
des. Para completar a descrio do problema original de deciso, colocamos por nm, ao lado
do ramo relativo deciso de ir Justia, a informao de que tal deciso custar ao cliente
$10 mil (em qualquer dos trs estados). A Figura 8 uma representao da rvore.
Figura 8: Fazer o Acordo ou Recorrer Justia?

A soluo da rvore de deciso inicia, como nos exemplos anteriores, pelo nnal, i.e., o
n de estados do mundo. Nossa tarefa aqui calcular o ganho esperado associado deciso
de recorrer Justia. Para facilitar a visualizao do clculo, o apresentamos abaixo na forma
de uma tabela.
Figura 9: Clculo do Ganho Esperado
Estado do Mundo Ganho x Probabilidade = Resultado
Ganha Salrios $100 mil x 50% = $50 mil
Ganha Despesas $20 mil x 30% = $6 mil
Perde a ao $0 x 20% = $0

Ganho Esperado = $56 mil
Logo, se no aceitar a proposta de acordo e recorrer Justia, o cliente obter um ganho
esperado de $56 mil. Subtraindo-se desse valor os $10 mil que lhe custar a ao judicial, te-
remos um ganho esperado lquido de $46 mil. Comparando esse valor com o valor propos-
to pelo causador do acidente ($40 mil), vemos que o seu cliente vai estar melhor recorrendo
Justia ($46 mil > $40 mil). Logo, voc dever recomendar a ele que recorra Justia.
43

(N DE DECISO)
Aceita Proposta
$40 mil
Recorre Justia (-$10 mil)
Ganha Salrios Perde a Ao
$100 mil, com prob.
de 50%
$0, com
prob. de 20%
$20 mil, com prob.
de 30%
Ganha
Despesas
(N DE
ESTADOS)
43
L importante notar
que essa recomendaao
pode nao ser adequada
caso o cliente apresente
uma elevada aversao ao
risco. Pessoas avessas
ao risco sao aquelas
que atribuem a eventos
incertos um valor
inferior ao respectivo
valor esperado. Nesse
curso, estaremos
sempre supondo que os
indivlduos sao neutros
com relaao ao risco, i.e.,
que o valor atribuldo
por eles a eventos
incertos e exatamente
igual a seu respectivo
valor esperado.
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FGV DIREITO RIO
41
FGV DIREITO RIO
'(7%*3&*503*0

Questo para controle e discusso: A situao descrita abaixo mais complexa que os anteriores, mas sua
anlise pode ser realizada usando-se os mesmos conceitos que voc aprendeu at agora. Voc (o advogado) est
agora com um outro cliente que lhe solicita ajuda para comprar um terreno na Barra da Tijuca onde ele pretende
construir um hotel. Seu cliente examinou vrias possibilidades e est agora entre um terreno A e um terreno B.
O preo de A $300 mil e o preo de B $250 mil. Os dois terrenos so igualmente atraentes, de modo que seu
cliente est inclinado a comprar o terreno B. Entretanto, ao conversar com o advogado do proprietrio sobre os
documentos para a concretizao do negcio, voc descobre que h suspeitas de que o terreno B possa apresentar
problemas ambientais, pois, h muitos anos atrs, uma grande quantidade de lixo foi despejada ali por seu pri-
meiro proprietrio (que vendeu o terreno para o atual), no havendo qualquer suspeita semelhante em relao
ao terreno A. Ao estudar a legislao ambiental e obter mais informaes sobre o assunto, voc conclui que, caso
as substncias despejadas no terreno sejam txicas, o IBAMA exigir do seu cliente a reparao do dano ao am-
biente causado pelas substncias txicas. Conversando com peritos, voc descobre que o custo dessa reparao
seria de $200 mil, e que seria de 50% a probabilidade de as substncias despejadas serem txicas. Nessa mesma
conversa, os peritos lhe dizem que o seu cliente poderia, antes de comprar o terreno B, contratar uma empresa
para que realize um teste a nm de determinar dennitivamente se o terreno contm ou no substncias txicas,
i.e., se o seu cliente, caso ele venha a adquirir o terreno B, dever ou no gastar os $200 mil na reparao do
dano ambiental. O custo do teste, segundo os peritos, de $20 mil. Pois bem, agora que voc j est de posse
dessas informaes, o seu cliente lhe telefona para lhe cobrar uma posio nnal. O que voc lhe recomenda?
Adquirir o terreno A, adquirir o terreno B, ou fazer o teste?
Leitura sugerida: Analytical Methods for Lawyers", Jackson et al., Foundation Press, 2003, pp. 1-32.
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6 | AULAS 6-7
Da deciso individual deciso interativa
Esta aula faz a passagem da anlise de problemas de deciso individual anlise de problemas de deciso
interativa", i.e., em que h mais de um indivduo decidindo e os resultados da deciso de um dependem das
decises dos outros e vice-versa. H vrias situaes deste tipo cuja anlise de interesse para um jurista, e nas
aulas seguintes ns veremos em detalhe algumas dessas situaes. Na aula de hoje, alguns desses exemplos sero
mencionados, mas iremos usar a maior parte do tempo para apresentar certos conceitos bsicos da teoria que ir
nos acompanhar de agora at o nnal do curso, a saber, a teoria dos jogos.
A teoria dos jogos pode ser entendida como uma espcie de idioma" que serve para a descrio e a an-
lise de situaes sociais em que as decises dos indivduos delas participantes so interdependentes no sentido
indicado acima Em outras palavras, quer dizer que o problema de deciso de cada indivduo participante da
situao remete ao problema de deciso de outros indivduos que participam da mesma situao, de tal modo
que a deciso racional para um determinado indivduo depende das suas expectativas em relao deciso que
ser tomada pelos demais. Por exemplo, se eu estou interessado em adquirir um produto via internet, a minha
deciso de transferir eletronicamente uma determinada quantia em dinheiro para o vendedor, ir depender da
minha expectativa em relao deciso do vendedor de me entregar ou no o produto depois do recebimento
do pagamento. Se eu acreditar que o vendedor no me entregar o produto aps o recebimento do pagamento,
ento eu decidirei no efetu-lo - e isso mesmo na hiptese de a transao comercial ser eventualmente vantajosa
para ambas as partes (o que ocorreria se o valor que eu atribuo ao produto maior que o preo combinado com
o vendedor, e esse preo cobrem todos os custos do vendedor, garantindo-lhe um lucro).
A anlise apropriada de os problemas desse tipo extremamente importante para a anlise do Direito. No
exemplo acima, se constatamos que muitas transaes que seriam vantajosas socialmente no esto se concre-
tizando por que o comprador tem o receio de que o vendedor ir agir de forma oportunista, ento poderia ser
interessante a criao de uma norma jurdica que punisse rigorosamente os vendedores que agissem dessa forma,
de maneira a alterar os incentivos dos vendedores no sentido do cumprimento daquilo que combinaram com os
compradores.
Um exemplo parecido nos dado pela relao entre um consumidor que adquire um produto de um comer-
ciante e percebe, aps a aquisio, que o produto exibe vcio de fabricao. Se no existissem normas jurdicas
(no caso, da Lei 8078/1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor") que tornassem o comerciante e o fabricante
responsveis perante o consumidor nessas hipteses, poderia ocorrer de, aps essa venda, o consumidor no
conseguir nem reaver o dinheiro que pagou e nem obter um produto novo, sem vcios, o que provavelmente,
como no caso anterior, o levaria a no fazer a compra por receio de receber um produto viciado. A existncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor muda os incentivos do comerciante e do fabricante os quais, sabendo que
sero responsabilizados caso vendam/produzam produtos viciados, passaro a ter mais cuidado com os produtos
que oferecem venda. Sabendo disso, o consumidor, por sua vez, ter menos receio de que ser lesado em suas
transaes, e poder realizar com mais segurana as transaes que aumentam seu bem-estar.
Um terceiro exemplo vem da rea da responsabilidade civil por acidentes com veculos. Se inexistissem nor-
mas (como a do art. 927 do Cdigo Civil) que obrigassem os motoristas negligentes a indenizarem as vtimas
dos acidentes a que do causa, bem possvel que o nmero de acidentes com veculos fosse muito superior aos
que hoje acontecem, pois como evitar acidentes exige o exerccio de precauo e exercer precauo pode ser algo
custoso, a inexistncia de responsabilidade por acidentes levaria certos motoristas a optarem por no exercer
qualquer tipo de precauo ao dirigirem os seus veculos, assim aumentando o nmero de acidentes.

O nosso quarto exemplo uma adaptao do exemplo discutido na aula passada, sobre o advogado que
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precisa saber se recomenda ao seu cliente aceitar o acordo que lhe foi proposto ou entrar na Justia com um
pedido de indenizao. Imagine que, agora, o seu cliente o causador do dano e quem precisa decidir se oferece
ou no uma proposta de acordo vtima. O advogado da vtima lhe procura e lhe diz que a vtima se inclina a
entrar com uma ao na Justia requerendo $100 mil a ttulo de indenizao pelos danos que lhe foram causa-
dos, mas que no faria isso se o seu cliente lhe propuser um acordo no valor de $50 mil. Nesse caso, a deciso
do seu cliente (oferecer ou no esse acordo) dependente da expectativa do seu cliente (i.e., da sua expectativa)
em relao quilo que a vtima far se o acordo no for proposto, o que por sua vez depender da credibilidade
da ameaa" do processo judicial. Ilustrativamente, se as chances de xito do pedido da vtima forem inferiores
a 10% e os custos do processo forem maiores que $10 mil, ento uma recomendao possvel seria dizer a seu
cliente que ele no deveria oferecer nada vtima (7PDDPOTFHVFWFSQPSRV).
Fechando essa listagem de exemplos preliminares, pense na relao que existe entre um partido poltico que
detm em um determinado momento a maioria dos votos no Congresso Federal e o Supremo Tribunal Federal
(STF). O STF o rgo do Poder Judicirio encarregado, de acordo com a nossa Constituio (ver art. 102,
inciso I, a"), o chamado controle da constitucionalidade das leis", ou seja, dizer em ltima instncia se uma
lei ordinria aprovada pelo Congresso est ou no de acordo com a Constituio. Ao elaborar seus projetos para
modincao da legislao em vigor, os representantes do partido poltico majoritrio devero levar em conta a
futura reao do STF em relao constitucionalidade desses projetos (FPTJODFOUJWPTEPTNFNCSPTEP45'
7PDBDIBRVFP45'BPFYFSDFSPDPOUSPMFEFDPOTUJUVDJPOBMJEBEFEBTMFJTQPEFSTFSMFWBEPBEFDJEJSGBWP
SBWFMNFOUFBPQBSUJEPNBKPSJUSJPQFMPGBUPEFTFSFTUFNBKPSJUSJP2VBJTTPBTHBSBOUJBTWPDJNBHJOBRVF
TFSJBNOFDFTTSJBTFTVmDJFOUFTQBSBJNQFEJSRVFJTTPWFOIBBPDPSSFS). Para um outro exemplo interessante da
relao entre o STF e o Legislativo, ver o material anexo relativo ao caso da licena-maternidade para gestantes,
que voc j discutiu no curso de Constitucional I (v. tambm o disposto no art. 7, XVIII, da Constituio
Federal).
Pois bem, a teoria dos jogos nos oferece ferramentas para analisar situaes to variadas (e juridicamente
relevantes) como essas. Todas tm em comum o fato de que a soluo racional do problema de deciso de um
indivduo (ou, como o caso do ltimo exemplo, um grupo de indivduos que possa ser tratado como uma
unidade) depende da soluo racional do problema de deciso de pelo menos um outro indivduo participante
da situao, e vice-versa, i.e., como foi mencionado anteriormente, situaes de deciso que exibem o atributo
da interdependncia, e que ns, daqui em diante, denominaremos de situaes de jogo".
Essas ferramentas so de dois tipos. Em primeiro lugar, vm os jogos, vale dizer, os modelos para a descrio
estilizada das situaes de jogo, e que so, basicamente, de duas formas, quais sejam, a normal (conhecida tam-
bm como forma estratgica") e a extensiva. Sobre o uso de modelos" em anlises consequencialistas, recorde
o que voc j viu a respeito na Aula 1, ou seja, que
modelos so representaes simplincadas da realidade que, quando bem construdos, podem contri-
buir signincativamente para a compreenso do fenmeno que se quer estudar. O emprego de modelos
tem a importante qualidade de forar o analista a explicitar as suas hipteses e raciocnios, facilitando, com
isso, a deteco de erros e a elaborao de sugestes construtivas por parte de terceiros. Os modelos usa-
dos em anlises consequencialistas fazem uso, geralmente, da suposio de que todos os indivduos en-
volvidos na situao analisada so agentes racionais que, enquanto tais, orientam-se na mxima satisfao
possvel das suas preferncias pessoais ou, equivalentemente, de seu bem-estar individual",

bem como os dois tipos de modelos (MDRC e MDRI) estudados nas aulas passadas. Os modelos emprega-
dos em teoria dos jogos no so muito diferentes desses ltimos, como voc ver logo a seguir.
Em segundo lugar, a teoria disponibiliza tcnicas para anlise e determinao da soluo dos modelos, ou seja,
os chamados conceitos de soluo. Talvez voc j tenha ouvido falar do mais famoso desses conceitos de soluo, a
saber, o equilbrio de Nash, que foi desenvolvido pelo matemtico norte-americano, ganhador do prmio Nobel
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em Economia em 1994, John Nash (sobre cuja vida foi feito o nlme A Beautiful Mind, que voc deveria assistir,
se que j no assistiu). Como foi exposto acima, um conceito de soluo nos oferece uma tcnica ou um m-
todo para a anlise de um modelo (um jogo) para uma situao de jogo qualquer.
Diferentes conceitos de soluo so mais adequados que outros dependendo das caractersticas do jogo que
se trata de analisar, e a partir da aula que vem voc comear a ser apresentado aos conceitos de soluo mais
populares e utilizados em aplicaes da teoria dos jogos. Por ora, sunciente que voc aprenda como os modelos
e os conceitos de soluo se combinam no processo de conhecimento que parte de uma situao social e procura
formular e testar explicaes ou prognoses acerca do comportamento passado ou futuro dos indivduos que dela
participam, bem como, de que modo isso til para a compreenso de questes jurdicas. A Figura 10 abaixo
uma ilustrao desse processo de conhecimento.
Figura 10: Diagrama do Processo Cognitivo (Aplicaes da TJ)
Dada uma situao social e sua redescrio nos termos de uma situao de jogo (i.e., com a suposio de cada
indivduo racional - no sentido acima exposto - e deve solucionar um problema de deciso tendo em vista as
possveis decises dos outros), o passo seguinte a construo de um modelo para essa ltima. O modelo pode
ser escrito na forma normal ou na forma extensiva, mas seja qual for, dever-se- proceder anlise do modelo,
ou seja, na determinao das decises mais provveis que cada agente (vale dizer, cada jogador) adotar, dadas s
escolhas possveis dos outros. Essa determinao feita ento com o auxlio dos conceitos de soluo. O resulta-
do da anlise a soluo do jogo. Ao nnal, a soluo do jogo deve ser testada empiricamente, e se a realidade no
for como diz a soluo (por exemplo, se os indivduos participantes da situao social no se comportarem como
previsto pela anlise do modelo), ento o analista ter que reformular o modelo e repetir o procedimento.
Antes que voc comece a achar tudo isso muito complicado, vamos introduzir as duas formas de modelos
ou jogos com as quais trabalharemos ao longo desse curso, para que voc veja que a idia simples. A primeira,
conforme mencionado, a forma normal ou estratgica. Ela serve para situaes de jogo em que os indivduos
tm que decidir de modo simultneo", i.e., sem o conhecimento das decises j tomadas pelos demais. H
vrias situaes desse tipo, por exemplo, em vrios jogos que conhecemos desde criana: cara ou coroa, par ou
mpar etc. Fora desse contexto mais ldico", as situaes de deciso simultnea so comuns quando, por exem-
plo, uma empresa compete em um mercado e suas decises quanto a preos, quantidades ou outras variveis
relevantes no processo de competio devem ser mantidas em segredo das empresas concorrentes; ou ento,
quando dois candidatos a um determinado cargo poltico decidem quais sero suas estratgias de campanha, e o
sucesso de uma dada estratgia depende da estratgia adotada pelo rival. Ao falar de simultaneidade", portan-
MODELO
(JOGO)
TESTE
EMPRICO
SITUAO
SOCIAL
ANLISE
DO JOGO
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to, no estamos nos referindo as decises que devem ser tomadas exatamente no mesmo momento do tempo,
mas sim, de decises que devem ser tomadas sem o conhecimento das decises tomadas pelos outros. Diremos
que essas situaes de jogo so estticas", para diferenci-las das situaes dinmicas", s quais reservaremos a
forma extensiva.
Pois bem, situaes de jogos estticas so modeladas com jogos na forma normal. O que a forma normal?
A forma normal um tipo de modelo caracterizado por exibir 3 elementos, a saber: 1) os jogadores; 2) as aes
(estratgias) possveis de cada jogador; e 3) as preferncias (os payos) de cada jogador, para cada combinao
possvel de aes. Para modelar uma situao na forma normal, ns devemos exibir necessariamente esses 3
elementos, mas s esses 3. Vejamos um exemplo. No curso de microeconomia, voc j deve ter ouvido falar do
Dilema dos Prisioneiros". Ora, o Dilema dos Prisioneiros um exemplo de jogo na forma normal, no qual os
jogadores so os dois suspeitos", as aes possveis de cada jogador so Confessar (C) e No Confessar (NC),
e os payos, para as possveis combinaes de aes (neste jogo, essas combinaes so 4), so os mostrados na
Figura 11 abaixo:
Figura 11: O Dilema dos Prisioneiros

Questo para controle: Escreva as 4 combinaes de aes possveis no Dilema dos Prisioneiros, especincan-
do os payos correspondentes de cada jogador. A notao que voc deve usar a seguinte: para as combinaes
(por exemplo, o jogador 1 joga X e o jogador 2 joga Y), escreva (X, Y), com a ao do jogador 1 na primeira co-
ordenada e a ao do jogador 2 na segunda coordenada (e assim por diante, no caso geral com mais jogadores);
e para os payos (por exemplo, payo de 3 para o jogador 1 se a combinao for (X, Y)), escreva u
1
(X,Y) = 3.
Questo para controle: Escreva um jogo na forma normal (recorde-se: ele deve exibir os 3 e apenas os 3 ele-
mentos mencionados acima) para a seguinte situao. Voc e um amigo precisam decidir onde almoar. H duas
opes, a saber, Sausalito e Via Farani (Dica: para escrever os payos, denna primeiro as suas preferncias e as
de seu amigo para as possveis combinaes de aes, e depois atribua nmeros a essas combinaes respeitando
a ordem das preferncias. Por exemplo, se voc prefere a combinao (Via Farani, Via Farani) combinao
(Sausalito, Sausalito), voc deve atribuir um nmero maior quela que a esta).
Questo para discusso**: Voc assessor de um congressista que est interessado em propor uma lei que
trata da responsabilidade civil de motoristas e pedestres em caso de acidente. A idia regular essa questo de
maneira a reduzir, ao mnimo, o custo social total com acidentes envolvendo motoristas e pedestres. Suponha
que o custo social total decorrente desse tipo de acidente composto de dois tipos de custo: o custo total com
exerccio da devida precauo por parte tanto de um motorista como de um pedestre representativos", e o custo
com o acidente propriamente dito, que se supe signincativo apenas para o pedestre (por exemplo, suas despesas
com mdico, internao, exames, etc.). De acordo com um estudo a que voc teve acesso, estes custos, em m-
dia, so os seguintes:
1) Custo com exerccio da devida precauo por parte do motorista (por exemplo, as perdas decorrentes
de dirigir mais devagar, gastar mais tempo no deslocamento de um lugar a outro etc.) = $10;
(-5, -5) (-2, -8)
(-8, -2) (-3, -3)
NC
C
NC
C
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2) Custo com exerccio da devida precauo por parte do pedestre = $10;
3) Custo mdio do pedestre com acidente (dano sofrido + despesas) = $100;
4) Custo mdio do motorista com acidente = assuma que aproximadamente $0;
Alm disso, o estudo revela que existe uma probabilidade de 10% de ocorrncia de acidente mesmo na hip-
tese de que ambos, motorista como pedestre, exeram a devida precauo.
O congressista lhe pede que voc analise, do ponto de vista do objetivo da minimizao dos custos sociais
totais, dois cenrios distintos:
1) O motorista no obrigado a pagar qualquer valor ao pedestre a ttulo de indenizao, mesmo que o
motorista no tenha exercido a devida precauo e o pedestre tenha exercido a devida precauo;
2) O motorista deve pagar ao pedestre uma indenizao equivalente ao custo do acidente para o pedestre
(mencionado acima no item 3) acima, mesmo que o motorista tenha exercido a devida precauo e o pedestre
no tenha exercido a devida precauo.
Escreva um jogo (ou seja, um modelo) para cada um destes cenrios (isto , identinque as aes possveis, as
conseqncias associadas a cada possvel combinao de aes, e os payos de cada jogador), e procure represen-
t-lo na forma de uma tabela. Para estes nns, assuma ainda que a probabilidade da ocorrncia de um acidente
caso ou o motorista, ou o pedestre, no exeram a devida precauo, igual a 100% (em outras palavras, se
qualquer um deles no exercer a devida precauo, um acidente ocorrer com absoluta certeza).
Dica: A informao sobre a probabilidade de ocorrncia de acidente no caso em que ambos, tanto o mo-
torista como o pedestre, exercem a devida precauo, importante para calcular os payos do motorista e do
pedestre. Nesses casos, assuma que o payo do jogador ser igual ao seu custo, multiplicado pela probabilidade
de ocorrncia do evento que produz esse custo.
A forma normal, contudo, inadequada para a modelagem de situao de jogo de natureza dinmica, nas
quais os indivduos decidem sequencialmente. Nesses casos, uma descrio adequada da situao requer mais in-
formaes do que aquelas disponibilizadas pela forma normal. Com efeito, alm dos jogadores, dos respectivos
conjuntos de aes possveis e dos payos de cada jogador em cada possvel combinao de aes, deve-se acres-
centar tambm, como informao relevante para a anlise da situao, a ordem das decises (i.e., quem decide
quando), e as informaes que cada jogador possui quando chamado a decidir. Esses 5 elementos dennem ento a
forma extensiva, que a forma de modelo empregada em teoria dos jogos para a descrio e anlise de situaes
de deciso de carter seqencial.
Assim como alguns jogos na forma normal podem ser ilustrados por meio de uma matriz, na quais as linhas
representam as aes de um jogador, as colunas representam as aes do outro, e os payos de ambos para cada
combinao de aes so mostrados nas entradas, alguns jogos na forma extensiva podem ser ilustrados por meio
de rvores (ou rvores de jogo", do ingls game trees). Voc lembra das rvores de deciso estudadas nas primeiras
aulas do curso? Pois as rvores de jogo so muito parecidas. A diferena que, agora, a mesma rvore representa
os problemas de deciso de todos os jogadores no jogo. A seguir apresentamos alguns exemplos de situaes de
jogo de carter dinmico e as respectivas rvores de jogo.
Nosso primeiro exemplo ser o do Acordo vs. Ao judicial, cujo enunciado est sendo repetido abaixo:
Imagine que, agora, o seu cliente o causador do dano e quem precisa decidir se oferece ou no uma
proposta de acordo vtima. O advogado da vtima lhe procura e lhe diz que a vtima se inclina a entrar
com uma ao na Justia requerendo $100 mil a ttulo de indenizao pelos danos que lhe foram causa-
dos, mas que no faria isso se o seu cliente lhe propuser um acordo no valor de $50 mil."
Para modelarmos essa situao com o auxlio da forma extensiva, devemos exibir os 5 elementos que a den-
nem. Os jogadores no caso so o causador do dano (seu cliente) e a vtima. O primeiro conta com duas aes
possveis: Oferecer $50 mil ou No oferecer $50 mil; a vtima, por sua vez, pode Entrar com a ao judicial ou
No entrar com a ao judicial. Da descrio da situao, o seu cliente joga antes, e a vtima escolhe se entra ou
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no entra com a ao judicial caso o seu cliente decida no oferecer $50 mil. Quanto s informaes disponveis,
a vtima sabe o que o seu cliente decidiu quando chega a sua vez de jogar. Antes de falarmos sobre payos, vamos
tentar representar essa situao tal como descrita at o momento. Perceba, desde logo, que os payos so coloca-
dos sempre aps os ns terminais" da rvore, na mesma ordem que aquela em que os jogadores so chamados
a jogar (i.e., o primeiro payo o do jogador que joga primeiro, o segundo o do jogador que joga em segundo
lugar, e assim por diante, no caso geral em que h mais de dois jogadores).

Figura 12: rvore para Ao Judicial vs. Proposta de Acordo

O clculo dos payos dos jogadores foi feito da seguinte maneira. Se o cliente faz a proposta, a vtima aceita
e o jogo acaba, com o primeiro transferindo-lhe $50 mil. Se o cliente no faz a proposta e a vtima decide no
entrar com a ao, ento nada acontece e os dois terminam com $0. E se a vtima decidir entrar com a ao ju-
dicial? Do enunciado do problema, sabemos que o pedido da vtima ser de $100 mil, mas para determinarmos
os payos dos dois jogadores devemos estimar a probabilidade de sucesso desse pedido, pois o resultado de uma
ao judicial um evento incerto e, portanto, a informao mais relevante o ganho esperado que a vtima obter
em juzo = ganho multiplicado por sua respectiva probabilidade. Recordando que o custo da ao judicial para a
vtima igual a $10 mil, voc seria capaz de dizer agora por qu, se a chance de xito da ao for inferior a 10%,
a recomendao ao cliente no sentido de no fazer a proposta de $50 mil pode ser plausvel?
O prximo exemplo diz respeito situao envolvendo um agente privado que se v diante da deciso de
oferecer ou no oferecer propina, no valor de P, a um funcionrio estatal (ver material relativo s Aulas 5-6). A
Figura 13 abaixo apresenta uma rvore de jogo para essa situao.

Figura 13: O Jogo da Corrupo

Questo para discusso: Voc consegue imaginar uma razo para que os valores de p e de p* sejam diferentes?
De que maneira os legisladores e os juzes podem agir para fazer com que tanto os agentes privados como os
funcionrios estatais no possuam incentivos para praticar o crime de corrupo?
Cliente
Vtima
Oferece $50 mil
-$50 mil,$50 mil
No Oferece $50 mil
Entra com Ao No Entra com Ao
$?, $? $0,$0
No Aceita
-P-Sp*, 0
-D,0
Agente privado
Funcionrio
No Oferece Oferece
Aceita
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Questo para discusso: Um modelo para a interao entre STF, Congresso Nacional
e a opinio pblica diz respeito extenso do direito licena-maternidade para no ges-
tantes. O primeiro fato a ser observado, que esta uma situao que envolve 3 agentes
(e no apenas dois, como tem sido o caso at o momento), a saber, o STF, o Congresso e
a opinio pblica. Por trs dessa descrio est o pressuposto de que esses trs grupos de
indivduos podem ser tratados como se fossem, cada qual, uma unidade. bvio que isso
uma grande simplincao, pois sabemos que os ministros do STF possuem convices e
interesses nem sempre coincidentes, o mesmo valendo, de modo muito mais acentuado,
para os membros do Congresso Nacional e os indivduos que compem o que chamamos
de opinio pblica". No obstante, essa simplincao pode ser um bom ponto de partida
para pensarmos sobre as relaes entre esses trs sistemas sociais diante de uma questo
polmica poltica e juridicamente.
[Uma sugesto para captar formalmente os aspectos estratgicos dessas relaes: o STF
decide em primeiro lugar, dispondo de trs aes possveis: decidir de modo formalista
(F), i.e., no reconhecendo o direito licena-maternidade da me no gestante, decidir
de modo no formalista e segundo o desejo da opinio pblica (NFOP), ou ento decidir
de modo no formalista porm contrrio opinio pblica (NFCOP); aps a deciso do
STF, a opinio pblica escolhe entre fazer presso sobre o Congresso (FP), ou no fazer
presso sobre o Congresso (NFP) para modincar a legislao no sentido pretendido pela
opinio pblica (sendo o sentido pretendido pela opinio pblica a extenso do direito
licena-maternidade s mes no gestantes mas adotivas); o Congresso Nacional, por sua
vez, decidir por ltimo se ir modincar (M) ou no (NM) a legislao tal como desejado
pela opinio pblica. Como voc denniria os payos do STF, do Congresso e da opinio
pblica em cada resultado do jogo?]
Antes de encerrarmos esse grupo de aulas sobre os tipos de modelos usados para captar
formalmente situaes de deciso interativa, importante mencionar trs coisas. A primei-
ra que estaremos sempre supondo, nas anlises que faremos dessas situaes, que todos
os participantes conhecem as regras do jogo", ou seja, que eles conhecem os elementos
do jogo (por exemplo, as aes disponveis e os payos dos demais jogadores associados
aos vrios resultados possveis). No s isso: estaremos igualmente supondo que todos os
jogadores sabem que os demais jogadores sabem as regras do jogo, sabem que os jogadores
sabem que eles sabem etc. Em outras palavras: estaremos supondo que as regras do jogo - e
a racionalidade dos jogadores - so de conhecimento comum" dos jogadores, i.e., que os
jogos que iremos analisar a seguir so todos jogos de informao completa".
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A segunda coisa que vale mencionar especnca dos jogos na forma extensiva. Nem
todo jogo na forma extensiva com informao completa pode ser caracterizado por ser de
informao perfeita, i.e., ser tal que todo jogador sabe exatamente o que os outros jogadores
decidiram antes dele. De fato, pode ocorrer de ao menos um dos jogadores, ao chegar a sua
vez de jogar, no saber qual foi a deciso do jogador que jogou antes dele - ainda que saiba
que o jogador jogou antes dele e saiba (dado que o jogo de informao completa) quais
eram as aes disponveis ao outro jogador. A presena de informao imperfeita" nor-
malmente representada, em uma rvore de jogo, por meio de uma linha pontilhada ligando
os ns de deciso entre os quais o jogador chamado a jogar no sabe distinguir. A Figura 15
abaixo uma representao de um jogo na forma extensiva com informao imperfeita.

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Ha uma extensa
literatura em teoria dos
|ogos sobre |ogos de
informaao incompleta,
em que pelo menos
um dos elementos do
|ogo (normalmente, os
payoffs de um |ogador)
e informaao privada,
nao acesslvel a algum
|ogador. O estudo de
|ogos com informaao
incompleta, ainda que
fundamental num curso
de teoria dos |ogos, esta
fora do escopo deste
curso.
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Figura 15: Jogo com Informao Imperfeita
Neste jogo, o jogador 1 (J1) no sabe especincar se, ao chegar a sua segunda vez de jogar, est no n de deci-
so acima ou n de deciso abaixo. Tal fato indicado pela linha tracejada conectando esses dois ns de deciso.
Quase a totalidade dos jogos que iremos estudar ao longo desse curso so jogos de informao perfeita. Mais
detalhes sobre jogos de informao imperfeita sero oportunamente passados a voc quando nos defrontarmos
com algum jogo do tipo. Se voc quiser aprender desde j mais a respeito, voc pode consultar o livro de Joel
Watson, cujas indicaes bibliogrncas encontram-se ao nnal deste texto.
O terceiro ponto que digno de meno neste contexto tem a ver com o conceito de estratgia. Na forma
normal, uma estratgia simplesmente uma ao possvel, mas na forma extensiva, uma estratgia mais do que
isso, vale dizer, um plano completo de ao, inteiramente dennido antes de iniciar-se o jogo, e que diz o que o
jogador deve fazer em cada ocasio em que for chamado a jogar. Uma estratgia, em outras palavras, um con-
junto de instrues que especinca as aes a se adotar em todos os ns de deciso correspondentes ao jogador em
questo (pense, para facilitar a compreenso, em um guia com diretrizes que o jogador, antes de o jogo comear,
passa a um agente, que depois faz as jogadas em nome do jogador. Esse conceito de estratgia na forma extensiva
parecer a esta altura um tanto obscuro para voc, mas a sua motivao ser aclarada mais adiante quando estu-
darmos a aplicao do conceito de equilbrio de Nash aos jogos extensivos). Voltando Figura 15 acima, note
que o jogador 1 (J1) chamado a jogar duas vezes, de modo que uma estratgia para o jogador 1 deve especincar
uma ao a escolher em cada uma dessas duas vezes. Nesse jogo, o jogador 2 possui duas estratgias (ele s deve
jogar uma vez, e quando chamado a jogar conta com duas aes possveis); porm, o jogador 1 possui quatro
estratgias possveis: 1) jogar L
1
e depois l
1
; 2) jogar L
1
e depois r
1
; jogar R
1
e depois l
1
; e jogar R
1
e depois r
1
.
Leitura complementar: Material anexo relativo ao caso da licena-maternidade; textos normativos citados e
tambm anexos - Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Civil, Constituio Federal.
Leitura sugerida: Strategy. An Introduction to Game eory", Joel Watson, pp. 9-33.
J.1
J.2
J.1
2,5
1,0
0,0
0,2
5,2
L
R
L
R
l
r
1
r
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7 | AULAS 8-9
Soluo de jogos na forma normal:
Dominncia e Equilbrio de Nash
A aula de hoje, e as prximas quatro aulas, sero dedicadas ao estudo terico e aplicado do conceito de
equilbrio de Nash (ou equilbrio estratgico) e de seu principal rennamento", o conceito de equilbrio de Nash
perfeito em subjogos. Estes se constituem os mais usados conceitos de soluo" em teoria dos jogos. Ambos sero
introduzidos de forma gradual ao longo das aulas.
Um conceito de soluo, como mencionado na aula passada, refere-se a um mtodo para identincar qual
seria o resultado provvel de um jogo dado um conjunto de hipteses sobre a racionalidade e o conhecimento dos
jogadores. Neste curso, estaremos sempre supondo que os jogadores conhecem a estrutura do jogo e sabem que
os demais tambm conhecem a estrutura do jogo, que os demais sabem que os outros sabem que conhecem a
estrutura do jogo, e assim por diante. Analogamente, estaremos supondo que os jogadores so racionais, sabem
que os outros so racionais, que os outros sabem que eles sabem que eles so racionais, e assim por diante. Em
linguagem tcnica, essa dupla suposio signinca que estaremos tomando como um pressuposto da nossa anlise
que a estrutura do jogo (i.e., no nosso caso, os seus elementos) e a racionalidade dos jogadores so de conheci-
mento comum.

Antes de introduzirmos o conceito de Equilbrio de Nash, vejamos alguns jogos que podem ser solucionados
por meio de noes mais simples. Nosso primeiro exemplo o Dilema dos Prisioneiros.

Figura 16: O Dilema dos Prisioneiros

Qual ser a soluo do jogo, i.e., o que voc acha que cada jogador ir escolher? Olhe primeiro para o pro-
blema de deciso do jogador 1 (cujas aes esto representadas nas linhas da tabela). Se ele escolher NC, ncar 3
anos preso se o jogador 2 escolher NC, e 8 anos preso se o jogador 2 escolher C. Por outro lado, se ele escolher
C, ncar 2 anos preso caso o jogador 2 escolha NC, e 5 anos preso caso o jogador 2 escolha C. Portanto, inde-
pendentemente da escolha do jogador 2, o jogador 1 ncar menos tempo preso caso escolha C. Dizemos que C
uma estratgia estritamente dominante para o jogador 1, vale dizer, que C lhe garante o melhor payo indepen-
dentemente do que o outro jogador escolher. Note que C tambm uma estratgia estritamente dominante para
o jogador 2 (WFSJmRVFJTTPDPNPVNFYFSDDJP). Quando isso ocorre, chamamos o par de estratgias estritamente
dominantes (no caso, o par (C, C)) de equilbrio em estratgias estritamente dominantes.
Se um jogo possui um equilbrio em estratgias estritamente dominantes, muito razovel ns assumirmos
que tal equilbrio de fato ser verincado na situao social sob anlise. Com efeito, se um jogador possui uma
estratgia estritamente dominante, i.e., uma estratgia que lhe garante o maior benefcio independentemente
das escolhas dos demais, ento por que razo tal jogador, sendo racional e conhecendo a estrutura do jogo, es-
colheria uma outra estratgia?
(-5, -5) (-2, -8)
(-8, -2) (-3, -3)
NC
C
NC
C
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Questo: "T TVQPTJFT EF RVF B FTUSVUVSB EP KPHP F B SBDJPOBMJEBEF EPT KPHBEPSFT TP EF conhecimento
comumTPnecessriasQBSBKVTUJmDBSBIJQUFTFEFRVFPTEPJTKPHBEPSFTJSPDPOGFTTBS
O problema com o conceito de equilbrio em estratgias estritamente dominantes no est associado sua
plausibilidade ou robustez enquanto mtodo" para prever como um jogo ser jogado, mas sim, ao fato de que
a grande maioria dos jogos no possui esse tal equilbrio, ou seja, ao fato de que ao menos um dos jogadores
(normalmente, isso vale para todos eles) no possui uma estratgia estritamente dominante. O exemplo da Fi-
gura 17 uma ilustrao desse ponto.
Figura 17 - Eliminao de Estratgias Dominadas

Neste jogo, nenhum dos dois jogadores possui estratgia estritamente dominante (verinque!). Se o nico
conceito de soluo de que dispusssemos fosse o conceito de equilbrio em estratgias estritamente dominantes,
ento nada poderamos dizer acerca da maneira como os jogadores provavelmente jogaro o jogo da Figura 17.
Entretanto, analisando-se com cuidado os payos de cada jogador para cada possvel combinao de estratgias,
pode-se perceber, por exemplo, que o jogador 1, sendo racional, no dever escolher a estratgia M. De fato, seja
qual for a estratgia escolhida pelo jogador 2, ser sempre melhor para o jogador 1 no escolher M. Isso no signi-
nca que exista uma outra estratgia que seja dominante, como voc deve ter verincado. Por exemplo, se o jogador
2 escolher D, o jogador 1 estar melhor escolhendo B em vez de M, pois essa ser a sua melhor escolha, mas se
o jogador 2 escolher E, o melhor para o jogador 1 ser escolher a estratgia A. Quando, independentemente das
escolhas dos demais, um jogador tem uma estratgia que sempre lhe garante um payo menor que o garantido
por alguma outra das suas estratgias, ento dizemos que a primeira estratgia estritamente dominada. Se um
jogador j racional, i.e., se ele decide o que fazer visando maximizar seus payos, ento bvio que ele jamais
escolher uma estratgia estritamente dominada. De outro lado, se um outro jogador, digamos k, sabe que j
racional, ento ele jamais deveria esperar que j escolha uma estratgia estritamente dominada. Isso signinca que
k poder desconsiderar a estratgia estritamente dominada de j na tomada da sua deciso, quer dizer, k poder
jogar como se a referida estratgia no existisse. A Figura 18 mostra como ncaria o jogo aps a eliminao da
estratgia M.

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Figura 18

Ora, ocorre que, nesta forma reduzida, o jogador 2 tambm possui uma estratgia estritamente dominada, a
saber, a estratgia D. Por razes anlogas s apresentadas no pargrafo anterior, o jogador 1 sabe que o jogador 2
no jogar D, e consequentemente, poder desconsider-la quando for tomar a sua deciso. Repetindo o mesmo
raciocnio, acabamos chegando ao par de estratgias (A, E). Esse fato est ilustrado nas Figuras 19 e 20 abaixo.
Figura 19:

Figura 20:

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Denominamos esse processo de eliminao iterada de estratgias estritamente dominadas, e o seu resultado,
quando nico, de equilbrio por eliminao de estratgias estritamente dominadas. Assim, como observado em
relao ao conceito de equilbrio em estratgias estritamente dominantes, este novo conceito de equilbrio no
resolve muitos problemas de deciso interativa. Em outras palavras, existem muitos jogos nos quais no poss-
vel identincar estratgias estritamente dominadas para todos os jogadores (muitas vezes isso no possvel nem
mesmo para um jogador isolado). Um exemplo encontra-se na Figura 21 abaixo.

Do ponto de vista terico, o ideal seria que tivssemos um conceito que pudesse ser aplicado em quaisquer
situaes sociais, i.e., que pudesse ser usado para solucionar quaisquer jogos. Esse conceito justamente o de
equilbrio de Nash. O matemtico John Nash ganhou o prmio Nobel de Economia em 1994, fundamentalmen-
te por ter provado que todo jogo nnito (i.e., com nmero nnito de jogadores e em que cada jogador possui um
nmero nnito de estratgias) possui ao menos um equilbrio de Nash (possivelmente em estratgias mistas",
um conceito que ns no iremos estudar ao longo deste curso). Mas annal, o que um equilbrio de Nash?
Considere um jogo com 2 jogadores, A e B. Um equilbrio de Nash jogo ser um par de estratgias (a, b), sendo
a uma estratgia de A e b, uma estratgia de B, tal que b a melhor resposta de B dada a estratgia a de A, e a a
melhor resposta de A dada a estratgia b de B, onde o termo a a melhor resposta de A dada a estratgia b de B"
signinca que no h, no conjunto das estratgias possveis do jogador em questo, uma estratgia que assegure
a A um payo superior ao garantido pela estratgia a, supondo que B escolheu a estratgia b. O processo de
identincao do equilbrio de Nash relativo ao jogo da Figura 21 acima est ilustrado nas Figuras 22 e 23. O
equilbrio neste caso o par (C, F): a melhor resposta do jogador 1 escolha de F por parte do jogador 2 C, a
melhor resposta do jogador escolha de C por parte do jogador 1 F.
Figura 22:

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Figura 23:

Exerccio: Verinque que (C, C) um equilbrio de Nash no Dilema dos Prisioneiros.
Exerccio: Determine os equilbrios de Nash do jogo Farani vs. Sausalito (ver material relativo aula passada,
Questo para Controle).
Exerccio: Para cada um dos cenrios descritos na Questo para Discusso apresentada na aula passada, de-
termine os equilbrios de Nash nos jogos correspondentes.

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Introduo
Este caso o primeiro a ser apresentado, de dois casos nctcios que vo ser estudados em aula. Ambos ins-
piram-se num nlme e num livro polmico: Cidade de Deus. No entanto, os enredos de ambos sero utilizados
como mero pretexto para a exposio do contedo da aula. Isso quer dizer que a narrativa que se seguir, no
corresponder necessariamente quilo que contado em nenhum dos casos.
O objetivo desta aula ser explorar um conceito fundamental para a anlise do pensamento estratgico: o
equilbrio de Nash. Signinca que o aluno deve se preparar para identincar nos fatos expostos, as situaes de
relevncia para a teoria dos jogos. Como pressuposto, est o domnio dos elementos essenciais para a presente
anlise.
Este primeiro caso levar em conta aspectos gerais do conceito de equilbrio de Nash. Ser complementado,
no segundo caso, pela idia de equilbrio de Nash perfeito em subjogos.
Atores
Z Pequeno.
Em criana era conhecido como Dadinho. Nascido na Cidade de Deus, sua infncia tem como companhei-
ras a pobreza e a crescente violncia reinante em seu bairro. Um dia, quando ainda nem sabia direito amarrar
os cadaros de seu nico tnis, que encontrara em suas perambulanas", sua me lhe entrega uma cadeira de
engraxate, para que ganhasse alguns trocados"; em vez disso, Dadinho a utiliza para fazer pequenos assaltos. Se
a me sabia que o dinheiro que aparecia em casa era fruto de roubo, ela no falava, at que encontra tambm
um revlver escondido entre suas coisas. Assustada, acorda-o s tapas e, chorando, pergunta ao nlho " Pra que
isso?". Ele responde: pra assaltar, matar e ser respeitado!".
Por volta dos treze anos faz seu primeiro assassinato. Tinha recebido dinheiro de um grupo de bandidos
famosos de sua regio para vigiar, enquanto estes atacavam um motel. Os assaltantes deixaram o local, mas
Dadinho nca. Faz diversas vtimas e foge, deixando uma vtima fatal em seu rastro.
Nesta poca, Dadinho conhece pessoas, comea a se ligar a prticas umbandistas, ou pelo menos era o que
diziam praticar. Nem o misticismo o afasta do crime, passa a assaltar cada vez mais. Torna-se temido - mas os
trancantes eram mais respeitados e isso lhe causava inveja. Quando morre um dos trancantes que atuava em sua
regio, Dadinho v a oportunidade de entrar para o trnco de drogas. Toma a boca de fumo" e passa a ampliar
os negcios. Por indicao de um Pai de Santo", do tal centro que freqentava, muda seu nome para Z Peque-
no. Em pouco tempo prospera, formando seu bando e organizando a empresa". Passa a atacar outras bocas" e
outros morros" e, em pouco tempo, domina a distribuio de drogas numa grande rea na Cidade de Deus.
Ben.
Ben um dos nicos amigos que Dadinho tinha na infncia. Cresceram juntos, unidos pela misria, com-
panheiros no crime, torna-se conndente das ambies de domnio de Dadinho, cmplice de seus atos. Quando
Dadinho passa a envolver-se com o mundo do crime cada vez mais, Ben que o ajuda. Do mesmo modo,
participa desde o incio da ascenso de Dadinho - agora j Z Pequeno - rumo ao domnio do trnco de drogas
na Cidade de Deus. Ben seu brao direito.
Por natureza, no entanto, Ben menos violento do que Z Pequeno. Em Cidade de Deus, Ben tambm
freqenta outros grupos, com a cocotada" - jovens que estavam envolvidos muito mais com moda e curtio
do que com o trnco de drogas. Usa o dinheiro que ganha com o trnco para comprar roupas de grife e andar
na moda. Sou palyboy" gostava de dizer a todos que comentavam sua nova indumentria. Tatuou no brao
um drago soltando labaredas amarelas e vermelhas pelo focinho, tratava seu cabelo, saa com sua Cali 10 para
passear na praia todas as manhs.
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Fatos
A tomada da Cidade de Deus.
O bando do Z Pequeno e de Ben comea a se consolidar como principal fora dirigindo o trnco de drogas
na Cidade de Deus. Alguns donos de bocas", no entanto, permanecem conduzindo os negcios em importan-
tes regies.
Z Pequeno e Ben passam a desenvolver um plano para controlarem o trnco em regies que ainda resis-
tem. Um dos pontos mais importantes a serem controlados o morro de So Carlos. A boca-de-fumo" mais
importante da regio controlada por um trancante local chamado de Ari do Rafa. A quadrilha de Z Pequeno
e Ben decide fazer um ataque frontal para captur-la. Tm sucesso.
Carlinhos Nervo Duro, que dividia o poder no So Carlos com Ari do Rafa, v-se encurralado e decide
atacar a quadrilha de Z Pequeno e Ben. No tiroteio, novamente os bandidos do So Carlos levam a pior e
somente Nervo Duro escapa com vida. Dennitivamente, Z Pequeno e Ben passam a dominar o trnco na
regio da Cidade de Deus; passam a ditar as regras da favela, manter a ordem. Tornam-se celebridades e so at
convidados para ajudar compositores de uma escola de samba, na escolha do prximo samba da escola.
Ben capturado.
Ben, no entanto, passa a se sentir desconfortvel com os riscos de sua atividade. Tem pesadelos: acorda no
meio da noite chorando, e conta a sua famlia que sonha em deixar aquela vida. A convivncia com os cocotas"
faz se sentir cada vez menos vontade no mundo do crime, anseia, tambm, deixar a Cidade de Deus: em uma
cena bastante comovente, pede desculpas ao irmo, e fala em ncar s mais um tempo na vida do crime, para
poder comprar um terreno e fundar sua sociedade alternativa.
Ao mesmo tempo, a perseguio ao bando do Z Pequeno intensinca-se. Alm das gangues rivais, policiais
comeam a se preocupar com o problema do trnco de drogas. Faltam, no entanto, os elementos dos crimes
cometidos - no se conseguem prender os autores em nagrante delito, a materialidade do crime dincilmente
constatada por falta de evidncias e o morro demais organizado ao redor do trnco para permitir que autori-
dades externas se envolvam nas questes internas Cidade de Deus.
Num dos diversos connitos entre os grupos que ainda contestavam a hegemonia da quadrilha de Z Pequeno
em Cidade de Deus, interveio a polcia. Ben e mais alguns aclitos estavam trabalhando em seu ponto quando
se inicia a confuso. O delegado de planto, Dr. Touro, reconhece Ben prontamente, como sendo um dos l-
deres do bando que controla o trnco naquela regio. Centra suas foras policiais em sua captura. Aps intenso
embate entre foras onciais e o trnco organizado, o delegado consegue imobilizar Ben e prend-lo. Connsca os
entorpecentes que estavam sendo vendidos pelo jovem e leva todos para a delegacia para registro de nagrante.
A escolha de Ben.
O delegado Touro pe Ben para depor. No sem antes, expor os crimes em que poderia indici-lo. Inicia
por trnco de entorpecentes:
LEI N 6.368, DE 21 DE OUTUBRO DE 1976.
Dispe sobre medidas de preveno e represso ao trnco ilcito e uso indevido de substncias entor-
pecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias.
CAPTULO III
Dos crimes e das penas
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda
ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, pres-
crever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamen-
tar;
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Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda ou oferece, fornece
ainda que gratuitamente, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima destinada a
preparao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de substn-
cia que determine dependncia fsica ou psquica.
2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
I - induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecente ou substncia que determine dependncia
fsica ou psquica;
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou trnco ilcito de entorpecente
ou de substncia que determine dependncia nsica ou psquica.
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trnco ilcito de
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transforma-
o de substncia entorpecente ou que determine dependncia fcisa ou psquica, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e ses-
senta) dias-multa."
Anrma, ainda, que poderia enquadr-lo no crime de associao para o trnco.
LEI N 6.368, DE 21 DE OUTUBRO DE 1976.
Dispe sobre medidas de preveno e represso ao trnco ilcito e uso indevido de substncias entor-
pecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias.
CAPTULO III
Dos crimes e das penas
Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o nm de praticar, reiteradamente ou no, qual-
quer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessen-
ta) dias-multa."
Neste momento, Ben comea a se agitar. Lembra-se de seu projeto de sair da vida do trnco, deixar para
trs toda aquela violncia e falta de perspectiva, fundar sua comunidade alternativa. O delegado, percebendo
o desespero efetivo do garoto, lembra-o que poderia haver outra soluo. Ben poderia colaborar e prestar um
servio sociedade: ajudar a desmantelar a quadrilha de Z Pequeno. Anrma que poderia enquadr-lo no crime
de associao hedionda, previsto na lei dos crimes hediondos. Com fundamento nisso, poderia ter sua pena
reduzida.
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LEI N 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990.
Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e
determina outras providncias.
Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tra-
tar de crimes hediondos, prtica da tortura, trnco ilcito de entorpecentes e drogas anns ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros."
DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
Cdigo Penal.
TTULO IX
DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA
Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o nm de cometer cri-
mes:
Pena - recluso, de um a trs anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado."
O que decidiria Ben?
Atividades: entendendo as estratgias
Os fatos narrados apontam para uma situao em que Ben tem que calcular sua estratgia. A estratgia de
Ben para se safar comeou a se desenhar tendo como base sua situao, a possibilidade de ser condenado e o
tamanho de sua condenao.
A atividade proposta justamente reconstruir os fatos narrados na forma de um jogo. Para isso, o aluno deve
se ater aos fatos expostos e isolar as opes de Ben. As conseqncias jurdicas para as decises que Ben tomar
so vislumbrveis no enunciado proposto.
O objetivo do exerccio duplo. Em primeiro lugar, trata-se de construir um modelo que possa servir para
auxiliar na compreenso do problema de deciso que se prope. Em segundo lugar, fazer uma crtica da deciso
tomada com base no modelo construdo. Isso envolve analisar o resultado previsto pelo modelo e o que, na
realidade, aconteceu.
Para fazer uma anlise apropriada dos eventos e para conseguir modelar adequadamente a situao proposta,
pede-se que aqui sejam observadas algumas diretrizes:
I. Primeiro exerccio: modelando a deciso de Ben.
O foco das discusses, portanto, dever ser a conseqncia jurdica das aes de Ben. Da ser necessrio
identincar:
a. o conjunto de opes diante de Ben;
b. o resultado (QBZP) de cada uma das opes de Ben;
c. como agiria;
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d. os custos relativos das estratgias disponveis;
e. os benefcios relativos das estratgias disponveis;
f. as decises tomadas.
Devem ser construdos inicialmente dois cenrios:
a. no primeiro cenrio, considera-se que o delegado conseguiu apreender diversas provas e a condenao de
Ben quase certa;
b. no segundo cenrio, considera-se que Ben foi preso com uma quantidade baixa de entorpecentes, o que
faz com que a probabilidade de sua condenao reduza-se a 50%;
Responda s seguintes perguntas:
a. Quais os motivos que levariam Ben a colaborar com o delegado?
b. Quais motivos impediriam Ben de colaborar com o Delegado?
c. Ser que a amizade de Ben e Z Pequeno poderia ser considerada para nns de clculo do custo-benef-
cio?
II. Segundo exerccio: reconsiderando as opes de Ben.
Um fato interessante da legislao brasileira justamente a connituosidade entre os diversos diplomas
legais. Certa instabilidade existe no sistema jurdico brasileiro, instabilidade esta que gerada pela falta de
organicidade e sistematicidade na legislao. Pergunta-se: o caso de Ben mudaria se lhe fosse aplicada a lei de
proteo testemunha?
LEI N 9.807, DE 13 DE JULHO DE 1999.
Estabelece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e
a testemunhas ameaadas, institui o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaa-
das e dispe sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva
colaborao investigao policial e ao processo criminal.
CAPTULO II
DA PROTEO AOS RUS COLABORADORES
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conse-
qente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntaria-
mente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado:
I - a identincao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa;
II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada;
III - a recuperao total ou parcial do produto do crime.
Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do benenciado e a
natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o pro-
cesso criminal na identincao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima
com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena redu-
zida de um a dois teros."
Uma outra questo. O que aconteceria se Ben fosse por uma segunda vez preso e condenado?
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III. Terceiro exerccio: Seria Ben avesso ao risco?
fato que a mdia de idade de trancantes mais baixa do que a mdia da populao. Isso pode implicar
uma atitude de descaso em relao prpria vida por parte de Ben. Em outras palavras, Ben pode preferir
viver menos, mas em liberdade do que viver mais, protegido, mas com menos liberdade. Como ncaria, ento, o
modelo de escolha de Ben?
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III. LEITURAS E MATERIAL COMPLEMENTAR

LEITURA 1
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CARLOS HENRIQUE MACIEL
Promotor de Justia - SP
I - Do Intrito:
O trabalho que se segue tem por objeto abordar questes concernentes vigncia, inci-
dncia, aplicabilidade e interpretao das regras incriminadoras dispostas na Lei de Txicos,
em especial as que caracterizam infraes de natureza coletiva.
Empregando terminologias nem sempre de fcil compreenso, socorrendo-se s vezes
de expresses ambguas e innacionando o ordenamento legal pelo rotineiro aporte de mu-
danas normativas, que se sucedem em torvelinho, o Legislador causou e vem causando
srias vicissitudes nos meios jurdicos. Coloca sob angustiante perplexidade os estudiosos
ao incrementar contnuas pelejas cientncas; conseguintemente, desestabiliza a doutrina e
a jurisprudncia, que, assoladas, vem-se na contingncia de criar um espectro innndvel e
multifacetado de correntes em gladiatura.
A grandeza dos dissdios no me debilitou ao desenvolvimento deste pequeno contribu-
to ao debate. Pela brevidade da exposio e pelo respeito aos entendimentos diversos, longe
do escoro a presuno de encontrar a lio derradeira ou a dennio absoluta.
II - Da Dogmtica:
Tendo em vista a seqncia de modincaes legislativas que o tema sofreu no decorrer
dos ltimos anos, h a necessidade de, antes de mais nada, investigar-se a respeito do mbito
de vigncia e do equacionamento da sobrevivncia dos arts. 14 e 18, III, da Lei Antitxi-
cos.
2.1. Dos antecedentes histrico-legais:
2.1.1 Do crime de bando ou quadrilha:
Sob a rubrica quadrilha ou bando", dispe o Cdigo Penal brasileiro (Decreto-Lei n
2.848/40):
Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o nm de
cometer crimes:
Pena - recluso, 1 (um) a 3 (trs) anos
Pargrafo nico. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado.
Em conformidade com a lio de E. Magalhes Noronha, a suncincia da conngurao
delitiva estabelece-se quando cumulativamente presentes os seguintes ingredientes fticos:
a) quatro ou mais pessoas; b) reunio estvel ou permanente; c) o nm de cometer delitos."
(1) Logo, societas delinquentium ad perpetuam pro crimen habetur, per se stante et qua-
trium personae.
Alm do aspecto plrimo, que deve ser observado tanto no atinente ao nmero de pes-
soas - ao menos quatro - envolvidas na trama como ao nmero de crimes - srie indennida
- meditados pelo todo guisa de elemento subjetivo do injusto, a caracterizao da infrao
penal exige, diante da decomposio do ncleo comportamental do tipo, a formao de
uma societas.
O verbo pronominal associar-se signinca reunir-se em sociedade; tornar-se scio". (2)
O sentido da dennio atribui-lhe a idia de vinculao a um conjunto provido de solidez,
(l) - "Direito Penal, Ld.
Saraiva (S. Paulo), 7 ed.,
l975, v. |v, pags. ll2-ll3.
(2) - Cf. Aurelio 8uarque
de Holanda Per-
reira, "Novo Dicionario
Aurelio da Llngua Portu-
guesa, Ld. Nova Pron-
teira (Pio de 1aneiro),
2 ed., s/d, verbete
"associar, pag. l86.
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quanto estrutura, e de durabilidade, quanto ao tempo. Cuida-se de conduta mais com-
plexa que o mero ajuntamento episdico ou encontro passageiro que se nota entre os que
concorrem para um ajuste isolado tendente consecuo de uma nnalidade espordica ou
objetivo transitrio, ainda que remotos.
No plano jurdico-penal, transpostas tais adversativas, h que se indagar da essncia
do pactum sceleris para a perfeita adequao da conduta coletiva norma de represso.
Verincar-se- que a associao - que, no caso do art. 288 do CPP, toma o nomen juris de
quadrilha ou bando" - no se confunde com o concurso de pessoas" moda do art. 29
do CP.
Na co-delinqncia (concursus delinquentium), encarada sob o ngulo da dolosidade,
ressalta a precariedade do acerto de vontades ligando os vrios sujeitos ativos, cujo escopo
outro no que o de conscientemente realizar os elementos informadores do tipo penal.
Concretizada a ao preordenada ou anuda, o aglomerado humano se desconstitui: como
fora ele edincado com vistas imediatas ao cometimento de um determinado ilcito penal
societas in crimine, no haveria razo para que, alcanado o resultado concreto e apartado,
fosse mantido ativo ou aceso por seus componentes.
J na modalidade associativa (societas delinquentium), h a necessidade de que cada
membro integrante do coletivo criminoso a ele adira motivado pelo intuito de agregao
(aectio societatis), em seu favor desempenhe esforos pessoais e aceite o propsito conju-
gado de, ao longo do tempo, numa reunio estvel ou permanente, promover o desenca-
deamento de um rol indeterminado de crimes. (3) Aqui, o agente coopera e se une a uma
organizao de infratores (societas sceleris), conquanto rudimentar (4) e sem o pernl da
habitualidade, (5) mas disposta execuo dos atos abjetos, assentindo a seus interesses
comuns.
Uma coisa o assassinato de algum promovido por quatro ou mais pessoas ocasional-
mente irmanadas, ainda que o tenham planejado nos mnimos detalhes; outra, a investidura
do celerado numa vasta gangue de extermnio, cuja comunho tenha por nto a eliminao
fsica de diversos homens: acol, homicdio em co-autoria ou co-participao; no segundo
stio, delito de bando, j que o desideratum dos associados transcende as infraes almeja-
das individualmente consideradas.
No dizer simples de Damsio E. de Jesus, a quadrilha ou bando crime de perigo abs-
trato, de concurso necessrio, permanente e simples." (6)
A norma incriminadora tutela a paz pblica, o que lhe sugere o carter de infrao de
perigo e subtrai, para sua conngurao, a indispensabilidade da ocorrncia material de qual-
quer das atividades ilcitas programadas pela conspirao; (7) sequer resta absorvida pelos
delitos intudos que sucedam a posteriori (8) e tampouco h a imperiosidade de todos os
bandidos deles participarem efetivamente. (9) Previdente, o Legislador cronologicamente
se adianta ao resultado lesivo mentalmente antecipado pelo quadrilheiro, coibindo a con-
duta que, se livremente espraiada, poderia atingir um prejuzo concreto e, assim, eclodir em
ofensa aos demais bens jurdicos.
A desvalia resulta daquela objetividade jurdica que se satisfaz, em sua compleio, com
a mera probabilidade de dano causada pelo perigo in abstracto, o qual, em si mesmo, induz
uma alterao no mundo externo. O crime de risco in potentia, aperfeioando-se com a
simples formao estvel ou permanente da aliana munida do ideal de delinqir de manei-
ra difusa. Por intermdio do crime de bando, pune-se autonomamente o conjunto de atos
de preparao que antecede a execuo dos delitos, (10) tomando-se por supedneo o ani-
mus associativo, cuja substncia ontolgica no se identinca com a vontade especialmente
dirigida prtica de crimes.
Trata-se de crime plurissubjetivo, pois o ilcito s pode ser cometido por uma coleti-
vidade (no caso, por quatro ou mais pessoas); (11) sendo permanente, (12) seu momen-
(3) - v. PT 296:ll4,
398:l09, 4l7:268,
443:506, 457:4l8,
463:4l0, 464:4l0,
493:322, 5ll:400,
5l4:354, 52l:425,
538:389, 543:350,
567:348, 570:352,
580:328, 588:323,
6l5:272, 697:346,
705:353, 1UTACP|M
34:437, P1T1SPl9:l53,
57:37l, ll6:473, PTPP
l43:253 e PP 247:327.
(4) - v. PT 460:386.
(5) - v. T1P1 ll:342, e
P1T1SP 65:380.
(6) - v."Direito Penal, Ld.
l988, v. |||, pag. 396.
(7) - v. PT 607:282,
1UTACP|M 40:95,
P1T1SPl8:405, 22:264,
PT1 55:468, ll6:5l4, e
T1P1 ll:342.
(8) - v. PP 299:269.
(9) - v. PT 440:395,
58l:287, e 1UTACP|M
2l:98, 23:28.
(l0) - T1P1 ll:342, e
P1T1SP l2:3l0.
(ll) - v. PT 443:506,
459:357, 475:386,
529:3l7, 544:349,
555:4l5, 556:3l8,
65l:32l, P1T1SP 59:404,
T1P1 8:282, e PP 204:3l5.
(l2) - v. PT l25:575,
6ll:353, 69l:3l3,
1UTACP|M l9:39, P1T1SP
l38:495, e T1P1ll:342.
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to consumativo se protrai no tempo, subsistindo enquanto perdurar a situao de perigo
proporcionada pela organizao criminosa; por estar dennido com independncia em um
nico preceito primrio do Cdigo Penal e no se fundir nem mesmo com as infringncias
que prev, classincado como crime simples".
2.1.2. Do crime de associao para trnco:
A Lei Federal n 6.368/76, que disciplina as medidas de preveno e represso ao trn-
co e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou
psquica, epigrafou o delito de associao" com a seguinte dennio:
Art. 14. Associarem-se duas ou mais pessoas para o nm de praticar, reiteradamente ou
no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (tre-
zentos e sessenta) dias-multa.
Com a autoridade auferida pelo fato de haver trabalhado na comisso de preparao
do respectivo anteprojeto, envereda-se Joo de Deus Lacerda Menna Barreto (13) pelos
escaninhos da interpretao histrica e oferece valiosa elucidao da ratio legis, sustentando
a tese de que, ao redigir o art. 14 do diploma especial, o Legislador suplantou as balizas
norteadoras do delito de bando ou quadrilha e da simples co-autoria ou co-participao
criminosa, dando vida a uma nova atitude infracional, com dennio prpria e substrato
independente.
Gerou-se espcie singular de associao, cuja performance, no obstante rena elemen-
tos de identidade com o ngurino ordinrio do bando ou quadrilha, dele difere em pontos
de relevo. Nela, obviamente, conservado o pressuposto genrico da pluralidade de asso-
ciados", com a sintomtica reduo pela metade do nmero mnimo de membros no seio
da organizao. Com efeito, basta o liame entre apenas duas pessoas para que qualquer
delas responda pelo delito em comento.
J o requisito da estabilidade ou permanncia do grupo criminoso reclama alguma di-
gresso, mxime em face dos advrbios de modo e de negao apostos na dico normativa
por meio da expresso reiteradamente ou no" entre vrgulas. Aparente obscuridade do
texto legal no tem o condo de impedir a anlise escorreita do tipo penal ou inibir a ex-
trao do exato alcance das palavras empregadas, tudo em conformidade com os princpios
orientadores da totalidade jurdica ou da ramincao do Direito em que se insere.
H os que, calcados na partcula adverbial negativa, que dispensa a elucubrao pelos
agentes de um projeto de reiterao de crimes, preferem ver caracterizado o delito de asso-
ciao inscrito no art. 14 da Lei de Txicos toda vez que, mesmo per accidens, duas ou mais
pessoas se predisponham, de qualquer maneira, aquisio, manuteno ou fornecimento
a terceiro de material psicotrpico ou coisa destinada sua manipulao indevida. (14)
Valem-se de dois argumentos bsicos, ambos fazendo tbula rasa do esprito jurdico
que innuencia o sentido da conduta de associar-se".
Entendem eles que, no af de abrir dilatada linha de combate ao nagelo do sculo",
a proposio regrante nitidamente pretende punir com mais intensa severidade mesmo o
simples dueto casualmente constitudo ou formado perante a imediatidade da contingncia
do momento, porquanto os varejistas ocasionais estariam contribuindo com sua parte para
a disseminao do vcio.
Outrossim, fundados na desnecessidade da voluntas de repetio nas violaes futuras,
suprimida em cotejo com o delito de bando, reputam a norma como veiculadora da hip-
tese de mera co-participao, clamando por bastante penitncia o empreendimento de
qualquer classe de auxlio mutuamente prestado no interior da turma, ainda que efmera a
reunio dos malfeitores. Admitem que se trata de infrao de concurso necessrio, at por-
que irrecusvel a adem da plurissubjetividade do delito diante de sua descrio vocabular;
(l3) - v."Lstudo Geral
da Nova Lei de Toxicos,
Ld. Pio, l978, pag. 87.
A explicaao nao foi
suciente para que
Paulo 1ose da Costa
1unior e Helena Claudio
Pragoso disfarassem
sua cisma relativa
inovaao, ao criticarem
sobre a anomalia em
se prescindir do plano
de reiteraao de delitos
para a concretizaao
do typus (cf. Alberto
Silva Pranco et alii, "Leis
Penais Lspeciais e sua
|nterpretaao 1urispru-
dencial, Ld. Pevista dos
Tribunais, (S. Paulo),
l995, pag. 735).
(l4) - Na doutrina 1orge
Medeiros da Silva "A
Nova Lei de Toxicos
Lxplicada, Ld. Legis
Summa (S. 1oaquim da
8arra), l977, pag. 4l Na
|urisprudencia P1TSP
l2l.325.
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todavia, resignam-se com a eventualidade do acordo que aproxima os membros e sugerem
a integrao da regra proibitiva a partir de elementos constantes da pureza da enccia ex-
tensiva trazida por simples caso de adequao tpica de subordinao mediata, nos moldes
do art. 29 do CP.
Em remate, os partidrios da teoria equvoca" defendem a viso bipolar da situao, ar-
gindo que a associao constante do art. 14 da Lei n 6.368/76 pode ser classincada tanto
como crime permanente, se a ao de agrupamento envolver um processus quanto como
crime instantneo, se aquela resolver-se num momentum.
Para os demais pensadores, nliados quela que poderamos denominar teoria unvoca,
a hiptese de concurso pernlhada pelo art. 14 da Lei Antitxicos no pode ser perquirida
to-somente por meio da pura literalidade de sua redao, por sinal contraditria.
De nada vale insistir na inexigncia da marca da continuidade do grupo por apego
isolado ao desejo do rgo legiferante, ainda que presente, em ver sancionada com especial
distino e enorme rigor toda e qualquer forma de unio entre pessoas voltadas para o
trnco. Ocorre inaceitvel a inquirio sobre o alcance da lex scripta que se justinque isola-
damente a partir da mens legislatoris; o que se busca , sim, a mens legis. A interpretao
propriamente dita opera, no no plano subjetivo da vontade presumida ou nctcia dum
corpo de legisladores nsicamente considerados, mas no plano objetivo da vontade da lei,
da voluntas legis. A lei, uma vez editada, adquire vida prpria, se destaca da vontade dos
legisladores." (15)
Por outro turno, irrelevante haver a norma de coibio aparentemente incriminado, em
um retalho, inclusive a ao espontnea e transitria na constituio da caterva, quando
certo que manteve, no trecho inicial, o verbo associar-se". A locuo que desconsidera
o desgnio de repetio dos atos de trnco por parte dos aliados no desabona o recurso
mens juris, isto , o comportamento adverbial (reiteradamente ou no") est intimamente
jungido concepo jurdica de associao", que demanda elo estvel e rejeita a simples
co-participao.
Pelo que se observa desta corrente que se faz volumosa, (16) tendo o redator legisla-
tivo incorrido involuntariamente em sria defeco plenamente corrigvel e ajustvel ao
ambiente do Direito Positivo, a exegese correta seria aquela que, mantendo a classincao
de crime permanente, ordena a prevalncia da necessidade do elemento de estabilidade do
grupo para a caracterizao do tatbestand insculpido no art. 14 da Lei n 6.368/76.
Em minha opinio, ambas as escolas no respondem convenientemente aos propsitos
da lei nem se harmonizam com a melhor hermenutica. O delito de associao no se es-
tabiliza com a mera co-participao alternativamente advogada pelos equvocos" e, apesar
da retrica dos unvocos", no se contempla dvida profunda ou ambigidade gramatical
no contedo do texto redigido.
O termo jurdico associao" pressupe uma ligao dennida e assente entre as pessoas
que a integram duradouramente; logo, no ser qualquer forma de aderncia de vontades
individuais seu elemento caracterizador, mas sempre se prescindindo do nimo associativo
e de uma certa delonga na dimenso temporal. Tambm no haver como requisitar-se o
conjunto inteiro dos elementos tpicos do crime comum de bando, nele includa a inteno
da repetio de infraes penais, com a nica diferena que se refere reduo do nmero
mnimo de associados.
H que se encontrar a compatibilidade racional entre as expresses associarem-se" e
reiteradamente ou no" mencionadas no art. 14 da lei especial: tanto traem o esprito da
norma repressiva os que absolutizam a primeira, negligenciando a segunda, como os que
agem vice-versa, at porque interpretatio in quacumque dispositione ne sic facienda, ut
verba non sint supernua, et sine virtute operandi.
Inclino-me a aceitar a proposta intermediria de que, luz do que dispe o art. 14 da
(l5) - "Cf. Allpio Silveira
Hermeneutica 1urldica
Ld. 8rasiliense (S. Paulo),
l985, v. |, pag. 223.
(l6) - Na doutrina,
vicente Greco Pilho,
"Toxicos Ld. Saraiva (S.
Paulo), 3 ed., l993, pag.
94.Na |urisprudencia,
"PT 509:4l0, 548:336,
556:378, 562:363,
572:363, 587:298,
589:322, 663:327,
7l9:400, "1UTACrim
54:35l, 60:297, PP
320:237, e "P1T1SP
86:39l, 88:396, 95:458,
l06:442, l27:290,
l34:456.
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Lei n 6.368/76, o delito de associao para trnco de entorpecentes ocorre quando duas
ou mais pessoas formam um elenco estvel ou permanente, ainda que com vistas ao co-
metimento futuro de uma s das aes criminosas previstas nos arts. 12 e 13 do idntico
caderno. (17)
Em primeiro lugar, limite-se o alcanamento jurdico do esqueleto nuclear da atividade
tpica: associar-se". Ficou assentado o afastamento terico que reina entre a associao e o
concurso de agentes: os fatores que os dividem so o da organicidade, franco na primeira e
falto no segundo, e o do nexo psicolgico, bem mais nuido no ltimo.
No conjunto associativo, os indivduos estabelecem uma solidariedade entre todos, di-
videm tarefas, agem em reciprocidade de acordo com um cdigo interno e terminam por
montar um organismo, ainda que elementar, mas que, prolongado, adquire existncia pr-
pria, dali emergindo uma sociedade de fato" distinta, no plano intelectual, da ngura dos
scios.
Ao contrrio do que sucede na co-autoria ou co-participao, os agentes so impulsio-
nados ab initio pelo esprito societrio visivelmente destacado da vontade autnoma de
cometer ilcitos. Na associao criminosa, o subjetivismo dual: uma coisa o elemento
psicolgico voltado para o agrupamento em si, querendo-o nxo; outra, o propsito mental
de estruturar o colegiado, preconizando, por intermdio dele, a realizao comum de pr-
ticas lesivas.
Em segundo lugar, vem tona a expresso modal do tipo: reiteradamente ou no". Se,
no crime de bando ou quadrilha, o Cdigo Penal manifesta sua averso especnca alcatia
de facnoras, desde que a convergncia de vontades colime a execuo plural de delitos,
a Lei Antitxicos pune em apartado os membros da associao voltada para o trnco de
substncia entorpecente, mesmo que no intencionem sua repetio, bastando, pois, haja a
organizao sido edincada para uma s ao criminosa ligada quele comrcio injurdico.
Tome-se, verbi gratia, a combinao entre dois rapazes para o envio de uma nica gran-
de partida de cocana. Eles nunca trancaram, todavia, diante da oportunidade surgida, ima-
ginam a possibilidade de uma situao propcia a um rpido enriquecimento e a uma ante-
cipada aposentadoria". Alugam um imvel clandestino para o depsito da droga; enviam
propostas de venda atravs de fax, adquirem um computador para facilitar o cadastramento
de possveis interessados e a escolha da oferta mais vantajosa; estabelecem vrios contatos
telefnicos com o vencedor da licitao", pormenorizando a qualidade e quantidade da
solerte encomenda, abrem contas bancrias com nomes nctcios para a movimentao do
numerrio acordado; estipulam a diviso dos lucros, prevem a melhor forma para a lava-
gem" do dinheiro a ser conseguido; etc...
Pergunto: quem poderia em s conscincia negar a incidncia do art. 14 da norma em
testilha sobre a situao assim exemplincada? Verinque-se que todas as elementares do su-
porte ftico esto presentes: dois associados, vnculo associativo, durabilidade da societas e
nnalidade de praticar, no reiteradamente, o crime previsto no art. 12 da Lei n 6.368/76.
Presume-se que a lei no contenha palavras suprnuas; devem todas ser entendidas
como escritas adrede para innuir no sentido da frase respectiva. (18) Ora, caso o ditame
legislativo sancionasse mesmo o simples concurso comportamental associarem-se"; caso
exigisse o intuito de repetio dos atos de trnco, seguramente no teria ressalvado a part-
cula adverbial reiteradamente ou no".
Ao Juiz no dado julgar a lei; apenas interpret-la e adequ-la espcie concreta. O Jul-
gador no pode exigir aquilo que a regra jurdica no impe: tampouco dispensar o que ela
reclama, sob pena de ferimento ao princpio fundamental do Estado de Direito: ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.(19)
No obstante a similitude, os crimes de bando e de associao para trnco no se con-
fundem. Ambos so de perigo em abstrato, de concurso necessrio, sempre permanentes e
(l7) - Na doutrina, Ger-
aldo Gomes, "Toxicos
- Crime Autnomo de
Associaao, PT 5l6:247-
252. Na |urisprudencia.
PT 527:369, 1UTACP|M
49:3l3, 55:l59, 56:2l2,
57:280 e P1T1SP 79:4l7.
(l8) - Cf. Carlos Maximil-
iano, "Hermeneutica e
Aplicaao do Direito, Ld.
Porense (Pio de 1aneiro),
9 ed., l979, pag. ll0.
(l9) - Cf. art. 5, ||, da CP.
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simples. No entanto, h claras divergncias, que inviabilizam tratamento comum: o segun-
do deles satisfaz-se com um nmero menor de associados; afasta a exigncia da multiplici-
dade de delitos objetivados, que ncam normativamente relegados s hipteses taxativas dos
arts. 12 e 13 da Lei Antitxicos; e a prpria sanctio juris distinta, porquanto o quantum
expiatrio nela previsto em abstrato sensivelmente majorado.
Por nnal, acresa-se que a autonomia normativa de que possudo o art. 14 da Lei
n 6.368/76 autoriza, com estribo no art. 69 do CP, o cmulo material de penas, caso os
membros da associao preexistente venham igualmente a executar o delito planejado e
enquadrado no art. 12 ou 13 do mesmo diploma. (20)
2.1.3. Do crime de associao circunstanciada:
Alhures, a Lei n 6.368/76 reserva cuidado mais anado no pertinente s suas modali-
dades infracionais que, sob determinadas particularidades, denotam maior perigosidade do
agente e, por conseguinte, redundam em gravame adicional. Dentre elas merece destaque a
que poderamos chamar de delito de associao circunstanciada:
Art. 18. As penas dos crimes dennidos nesta Lei sero aumentadas de um tero a dois
teros:
I - ;
II - ;
III - se qualquer deles decorrer de associao ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos
ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida a capacidade de discerni-
mento ou de autodeterminao;
IV -
Ao conceber tal dispositivo, o Legislador pretendeu maior proteo ao incapaz, sem
dvida a maior das vtimas dos crimes deste gnero. Aqui, conforme o que ser explicado
mais adiante, elevada a pena de todo aquele que, ao praticar qualquer das infraes enu-
meradas no bojo da Lei Antitxicos, se associar ou visar a menores de 21 anos de idade, a
semi-imputveis ou a inimputveis.
Perfaz-se a majorante quando o sujeito se agrega a pessoas inseridas dentro daquelas
condies de hipossuncincia ou quando sua atividade tem por objetivo atingi-las.
2.1.4. Do crime de Associao Hedionda:
Na inteno de regular o comando constitucional, (21) o Congresso Nacional editou a
Lei Federal n 8.072/90. Assim, foram catalogados os crimes considerados pela sociedade
brasileira como os mais srdidos, bem como os a eles assemelhados, ganhando especial sig-
nincao para o presente trabalho o delito de associao hedionda:"
Art. 8 - Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo
Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trnco ilcito de entorpe-
centes e drogas anns ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou
quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois
teros).
Como se nota, esta lei incidentemente determina a punio nutuante entre 3 e 6 anos
de recluso para quem, visando ao trnco ilcito de entorpecentes e drogas anns, incorporar
grupo caracterstico de criminosos.
A curiosidade que, malgrado tencionasse estabelecer crescente aspereza no trato das
infraes mais repugnantes, dentro de sua questionvel poltica homeoptica de alterar e
modernizar os cnones penais, o Legislador desastrosamente recaiu em contraditria nova-
tio in mellius. Com efeito, no momento em que, asnxiada e saturada pelas atividades ilcitas
impunemente desempenhadas por verdadeiras mnas, a comunidade internacional clama
(20) - C."PT 549:289,
6l6:293, 634:277,
650:338, 694:40l, PT1
l29:l.2l5, l42:70l,
"PTPP l53:429, e
"P1T1SP 69:348,
54:376, 93:400, l04:462,
l05:444, ll5:24l.
(2l) - Cf. art. 5, XL|||,
da CP.
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pela erradicao dessas organizaes lderes do narcotrnco, a nova legislao amenizou a
purgao em abstrato daquele que as integrasse.
Sim, pois, ao passo que o art. 14 da Lei n 6.368/76 permite que a pena destinada ao
autor que se junta ao cast" de bandidos voltados para a trancncia atinja o patamar de dez
anos de recluso, sem prejuzo da multa criminal, o art. 8 da Lei n 8.072/90, embora
sugira a identidade do mnimo expiatrio (trs anos), comina o mximo da pena reclusiva
em seis anos, inclusive eliminando a sano pecuniria.
O abrandamento e o teor da MFYOPWB conduziram alguns pensadores anrmao de que
o mencionado dispositivo da Lei Antitxicos (art. 14) teria sido eliminado. Alberto Silva
Franco (22) e Vicente Greco Filho (23) encabeam, na communis opinio doctorum, a tese
abolicionista.
Para eles, ento, estaria juridicamente afastada a possibilidade de apenao autnoma
se o agente estivesse associado a apenas um ou dois outros companheiros, bem como se o
grupo, ainda que mais numeroso, mirasse um s ato de trnco vindouro. J que existe expl-
cita remisso ao art. 288 do CP, a punio - assim tornada mais difcil - exigiria os mesmos
requisitos do delito de bando ou quadrilha, quais sejam: ajuntamento de no mnimo quatro
pessoas, estabilidade ou permanncia da congregao e concerto de vontades para a prtica
futura de um conjunto indennido de crimes.
Em favor da manuteno do texto bsico pretrito, escrevem Damsio E. de Jesus (24) e
Jlio Fabbrini Mirabete (25) ambos secundados pela Jurisprudncia. (26) Penso como estes.
O preceito primrio do art. 14 da Lei n 6.368/76 no se encontra revogado e a inovao
legislativa implantada pelo art. 8 da Lei n 8.072/90 fez por apenas alterar seu preceito
secundrio, abatendo o mais alto grau da pena e expungindo a multa.
O fenmeno da cessao da autoridade da regra legislativa disciplinado pela Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, que trata da aplicao geral das normas jurdicas no tempo e
no espao. Ela agasalha o aforismo lex posterior derogat legi priori ao elucidar que a lei
posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompa-
tvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior". (27)
J que no duelo entre as Leis n 6.368/76 e n 8.072/90 no se cogita de revogao
expressa, por ausncia de ordem eliminatria especincamente promanada da lei que sucede
em relao que antecede, nem de regulamentao inteiramente diversa, porquanto cada
qual toca um assunto em particular - a primeira trata das infraes de uso e trnco de entor-
pecentes; a segunda, dos delitos hediondos -, a especulao sobre o desaparecimento ou no
do crime de associao inserido no art. 14 da Lei Antitxicos deve centrar-se no princpio
da incompatibilidade normativa.
Para que haja a incongruncia capaz de perpetrar a anulao da mais antiga, preciso
que o entrechoque entre duas normas positivas seja inconcilivel, id est, que no exista
viabilidade objetiva e racional de coexistncia das mesmas, dada a oposio superveniente.
Constatado o antagonismo, o velho cede ao novo; todavia, necessrio que o confronto seja
substancial, que a recente disposio escrita, por conceder indita alterao no tema, no se
compadea com a precedente e no admita a sobrevivncia de um mnimo desta. (28)
Pois bem! O art. 14 da Lei n 6.368/76 destina-se a reprimir a associao forjada por
duas ou mais pessoas para a prtica, reiterada ou no, dos crimes previstos nos arts. 12 ou
13 daquele mesmo diploma. O art. 8 da Lei n 8.072/90, por seu turno, teve por norte
introduzir um detalhamento ao crime ordinrio de bando ou quadrilha, ampliando a pena
originria sempre que vise a crimes hediondos, prtica de tortura, trnco ilcito de entorpe-
centes e drogas anns ou terrorismo.
No que concerne tipicidade, as duas prescries so estanques, no regulam a mesma
matria; se assim , no entram em connito e, portanto, uma no deve revogar a outra.
Prova disso haver o Legislador expressamente relacionado o art. 8 da Lei de Crimes He-
(22) - v."Crimes Hedi-
ondos, Ld. PT (S. Paulo),
l99l, pag. l49.
(23) - v. op. cit., pag. l08.
(24) - v."Anotaoes
Lei 5.072/90 (Crimes
Hediondos). Pasclculos
de Ciencias Penais, Ld.
Sergio Pabris, l990, n 4,
pag. l4.
(25) - v."Crimes
Hediondos: Aplicaao e
|mperfeioes da Lei, PT
663:272.
(26) - v. PT 694:40l e
7l6:4l7
(28) - L que, neste caso,
a lei nova nao innuira
sobre a anterior, ex vi do
art. 2, 2, da L|CC.
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diondos ao art. 288 do Cdigo Penal, condicionando a incidncia do primeiro satisfao
dos demais requisitos do segundo, em sua maioria inconfundveis com os do art. 14 da
Lei Antitxicos: entre o delito de bando qualincado pela hediondez e o de associao para
trnco h franca diferena no nmero mnimo de agentes e na quantidade das infraes
almejadas.
No se despreze a meno da lei especial quela regra proibitiva geral. Verba cum eectu
sunt accipienda. Todas as palavras da lei tm seu signincado, sua funo, sua nnalidade.
Por isso mesmo, na lei no se presumem frases ou palavras suprnuas." (29) Se o manda-
mento legislativo vinculou a caracterizao do delito de associao hedionda demonstra-
o dos pressupostos contidos no art. 288 do CP, porque tinha em mente apenas ampliar
a reprimenda contra a quadrilha destinada ao narcotrnco.
No teria cabimento a pretenso a latere de extinguir o delito de associao para o trn-
co" e, por conseguinte, debilitar o fator preventivo desta sano penal no exato instante em
que a sociedade est merc da mais imunda, pervertida e ousada delinqncia.
Vm a talho as ponderaes de Carlos Maximiliano: Contradies absolutas no se
presumem". dever do aplicador comparar e procurar conciliar as disposies vrias sobre
o mesmo objeto, e do conjunto, assim harmonizado, deduzir o sentido e alcance de cada
uma. S em caso de resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esforo de
aproximao, que se opina em sentido eliminatrio da regra mais antiga, ou de parte
da mesma, pois que ainda ser possvel concluir pela existncia de antinomia irredutvel,
porm parcial, de modo que afete apenas a perpetuidade de uma frao do dispositivo an-
terior, contrariada, de frente, pelo posterior." (30)
Mais adiante, assegura o emrito jurista: Em suma: a incompatibilidade implcita entre
duas expresses de direito no se presume"; na dvida, se considerar uma norma concili-
vel com a outra. O jurisconsulto Paulo ensinara que as leis posteriores se ligam s anteriores,
se lhes no so contrrias; e esta ltima circunstncia precisa ser provada com argumentos
slidos: Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint idque multi argu-
mentis probatur."(31)
Segundo este comentrio, prevalece o axioma da continuidade das leis no tempo. Sem-
pre se presume que se no quis substituir, de todo, a norma em vigor; a revogao da lei
deve ncar bem clara. (32) Cada norma jurdica tida como vigente at o momento em
que, de maneira inarredvel e indiscutvel, extirpada do ordenamento legal ou modincada
por outra mais jovem pronunciada por igual ou superior escalo. Simples impropriedade
do rgo que legisla no tem condo de afastar norma jurdica anterior, at porque sempre
se supe a subsistncia desta: antes disso, deve ser adaptada ao sistema jurdico dentro dos
critrios lgico-racionais.
O connito normativo entranhado no instituto da revogao apenas ilusrio: duas re-
gras grafadas da mesma categoria parecem, simultaneamente, regular com disparidade a
mesma hiptese ftica, quando, em realidade, to-somente uma delas - a mais recente -
que incide.
Se identidade de objeto no ncar comprovada quantum satis, haver que se dar aplicao
s duas nas partes em que no se colidirem. Mas, se no ocorreu ab-rogamento do art. 14
da Lei Antitxicos pelo art. 8 da Lei de Crimes Hediondos, por no cuidarem da mesma
matria, qual a natureza, ento, do embate, que evidente, entre ambos? Quais as conseq-
ncias desta ambigidade que se detecta no volume da pena?
Est-se diante, sim, de uma antinomia valorativa, circunstncia que se verinca no caso
de o legislador no ser nel a uma valorao por ele prprio realizada, como p. ex., quando
prescreve a pena mais leve para delito mais grave; se uma norma do Cdigo Penal punir
menos severamente o infanticdio (morte voluntria da criana pela me na hora do parto,
ou logo aps o nascimento) do que uma exposio de criana a perigo de vida pelo enjeita-
(29) - Cf. Allpio Silveira.
op. cit.,:v. |, pag. l08.
(30) - v.op. cit.,pag. 356.
(3l) - v. op. cit., pag. 356.
(32) - Cf. Carlos
MAX|M|L|ANO, op. cit.,
pag. l39.
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mento, surge este tipo de antinomia, que deve ser, em geral, aceita pelo aplicador. (33)
O princpio admite exceo, como se v. Insista-se: o acatamento da situao antin-
mica no absoluto, s devendo o Julgador normalmente a ela submeter-se, em que pese
a incoerncia, desde que as enunciaes desarmnicas estejam inscritas num mesmo texto
regrante e contemporneo ou digam respeito a essncias diversas. Ao contrrio, se se inter-
pem entre ambos uma distncia de tempo e uma diferente numerao de edio legislati-
va, ainda concorrendo uma unidade do bem jurdico tutelado, no haver alternativa seno
procurar o rbitro conciliar os dois preceitos no que for razoalmente possvel.
Nunca demais salientar que, liberto das acepes apriorsticas e longe da infertilidade
prpria do autmato, o Magistrado, ao aplicar as normas jurdicas, criando uma norma
individual, dever interpret-las, integr-las e corrigi-las, mantendo-se dentro dos limites
marcados pelo direito. As decises dos juzes devem estar em consonncia com o contedo
da conscincia jurdica geral, com o esprito do ordenamento jurdico, que mais rico de
contedo do que a disposio normativa, pois contm critrios jurdicos e ticos, idias
jurdicas concretas ou fticas que no encontram expresso na norma do direito. Por isso,
a tarefa do magistrado no meramente mecnica, requer um certo preparo intelectual, ao
determinar qual a norma que vai aplicar."(34)
H nagrante proximidade ontolgica entre os dois enunciados, porquanto ambos ten-
dem preservao de um s interesse jurdico - a paz pblica - e tratam do mesmo gnero
delitivo - a associao - No obstante isso, no se vislumbra o perecimento in integrum
do mais antigo deles, j que se relacionam a formas diversas de associao. A antinomia
concentra-se na dualidade de apenao, mais atenuada no segundo caso. Por conta deste
aspecto, evidencia-se a derrogao do art. 14 da Lei n 6.368/76, resultando-se na exclu-
so da pena por ele cominada, a qual passou a ser aquela mencionada no art. 8 da Lei n
8.072/90.
A lgica impede seja o agente integrante de simples associao para trnco mais severa-
mente punido do que aquele que se torna scio de uma quadrilha hedionda, cuja audcia
mais patente, tendo em vista os motivos j expostos. Sigamos o conselho de Clvis: na
interpretao da lei, deve atender-se, antes de tudo, ao que razovel, depois s conseqn-
cias sistemticas, e, por nm, ao desenvolvimento histrico da civilizao." (35)
No bastasse isso tudo, remanesce um argumento irrespondvel. O art. 10 da prpria
Lei n 8.072/90 acresceu um pargrafo nico ao art. 35 da Lei n 6.368/76, que mudou
para os seguintes dizeres:
Art. 35. O ru condenado por infrao dos arts. 12 ou 13 desta Lei no poder apelar
sem recolher-se priso.
Pargrado nico. Os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro
quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14.
s escncaras, o Legislador consignou a permanncia do art. 14 da Lei Antitxicos no
cenrio jurdico-legal aborgene, no deixando margem de dvida a respeito de sua higidez
normativa. Certamente, houvesse a Lei de Crimes Hediondos, em seu art. 8, revogado o
art. 14 da Lei Antitxicos, no teria a este aludido de forma to expressa nem regulado uma
das facetas do processo criminal instaurado em decorrncia do mesmo.
Conclui-se, ex positis, que, para efeitos penais, a associao assume contornos variados
de acordo com sua colocao tpica no ordenamento repressivo: como bando ou qua-
drilha, no CP (art. 288); como associao para trnco e associao circunstanciada, na
Lei 6.368/76 (arts. 14 e 18, III, respectivamente); e como associao hedionda, na Lei
8.072/90 (art. 8). Ressalve-se, porm, que continua vigendo o art. 14 da Lei Antitxicos
com a sano dennida pelo art. 8 da Lei de Crimes Hediondos.
(33) - Cf. Maria Helena
D|N|Z, "Compendio de
|ntroduao Ciencia
do Direito, Ld. Saraiva
(S. Paulo), 5 ed., l993,
pag. 432 (destaquei),
"Antinomia e o connito
entre duas normas, dois
princlpios, ou de uma
norma e um princlpio
geral de direito em
sua aplicaao pratica
a um caso particular,
e a presena de duas
normas connitantes,
sem que possa saber
qual delas devera ser
aplicada ao caso singu-
lar. (|bid., pag. 430
(34) - Cf. Maria Helena
Diniz. op. cit., pag. 378.
(35) - Cf. Clovis
8evilaqua,Teoria
Geral do Direito Civil,
Departamento de |m-
prensa Nacional (Pio
de 1aneiro), 4 ed., l972,
pag. 45.
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2.2. Da Hermenutica:
Merece espao prprio e exame da grande polmica a pretexto do alcance do art. 18,
III, da Lei n 6.368/76. O punctum dolens assenta-se na necessidade de adequao da
mencionada regra proibitiva sobretudo quela prevista no art. 14 da mesma proclamao
legislativa.
Como os dois textos legais aparentemente se contradizem, por se referirem a sujeitos
que, em associao, anseiam a mercancia de entorpecentes, punindo-os de formas diferen-
tes, o exegeta, num exerccio metafsico, constrangido a separ-los e a encontrar o campo
de incidncia de cada um, evitando a proeminncia do bis in idem.
Em clebre disputa, emanaram trs vertentes pretorianas.
A primeira entende pela independncia conceitual de cada tipicidade. Sustenta que
a associao para o trnco (art. 14) crime permanente, pois s ocorre quando o grupo
revelar-se slido e estvel, enquanto que a associao circunstanciada (art. 18, III) crime
instantneo, podendo caracterizar-se com o simplrio concurso de agentes. (36)
Data venia, a tese inaceitvel: alm de no explicar convincentemente as premissas
de seu raciocnio, ela ignora a coincidncia ideativa entre ambas as proposies trazida
pelos vocbulos associarem-se" e associao". Nada justinca que se exija a durabilidade do
vnculo congressual apenas na primeira hiptese, desobrigando-a na segunda, porquanto
a copiosa doutrina no destoa ao asseverar a peculiaridade jurdica da associao em que
nsito e indispensvel o ingrediente da estabilidade.
Houvesse resignao do Legislador diante da mera co-autoria ou co-participao, evi-
dentemente no teria empregado o verbete associao" no art. 18, III, da Lei Antitxicos.
Ademais, a posio esbarra numa reductio ad absurdum. Sim, porque, em comparao
com o associado estvel, estar-se-ia penitenciando com maior rigidez o agente que se agru-
passe transitoriamente. O menos perigoso receberia pena mais intensa. Ora, interpretatio
illa sumenda quoe absurdum evitetur.
A segunda orientao pugna pela considerao da associao para o trnco (art. 14)
como sendo crime formal, (37) pois j acontece com a isolada composio do cl delet-
rio mediante a conjugao estvel de vontades dos interessados, a despeito da ausncia de
concretizao dos delitos alvitrados. Aqui, temendo a outros bens jurdicos, o Legislador
ter-se-ia adiantado e consagrado, na fala de Lus Jimnez de Asa, um crime atronado de
dois atos, (38) reprovando per se no tipo a conduta de preparo com vistas ao cometimento
de uma ao posterior. Ou seja, haveria um delito de consumao antecipada.
Por seu turno, a associao circunstanciada (art. 18, III) equiparada a crime material,
(39) devendo caracterizar-se desde que se precipite um resultado naturalstico. Vale dizer,
a causa majorante, como acessria s modalidades tpicas fundamentais, nca dependente
da realizao destas, s se impondo quando efetivada a leso do bem jurdico por elas res-
guardado.
Por exemplo, o associado responde pelo art. 14 da Lei n 6.368/76, exclusivamente, se
o ato de trancncia almejado no vem a se materializar; se concludo o comrcio da droga
em funo da associao, nca inviabilizada a punibilidade com escora naquele dispositivo
(art. 14) puramente subsidirio, devendo o agente ser sentenciado com a pena do art. 12,
acrescida de um tero a dois teros, em conformidade com o art. 18, III, todos da Lei de
Txicos. (40)
No difcil intuir-se que a acomodao forada, proveniente de uma construo
artinciosa e de frgil infra-estrutura. Outro equvoco reside no esquecimento de que, dada
a autonomia cientnca que livra os tipos penais analisados, alguns poderiam redundar na
interpretao de que, caso o trnco estivesse ligado associao com capazes", o autor seria
sancionado com encilhamento nos arts. 12 e 14, em concurso material, sem prejuzo da
(36) - v. PT 556:378,
6l3:354, 650:338, PP
288.334, PDT1P1 6:294,
PT1 l29:2l2, e PT1L
68:22l.
(37) - "Sao delitos
formais aqueles que,
nao obstante reclame
a lei que a vontade
do agente se diri|a
produao de um re-
sultado que constituiria
uma lesao do bem,
nao exigem para a
consumaao que esse
resultado se verique.
(cf. Damasio L. de 1esus,
Direito Penal, Ld. Saraiva
(S. Paulo), l0 ed., l9, v.
|, p. l69).
(38) - Cf. Heleno Claudio
Pragoso, "Comentarios
Adicionais, Comentarios
ao Codigo Penal, Ld.
Porense (Pio de 1aneiro),
5 ed., l978, v. |, t. ||, pag.
548-549.
(39) - "Sao delitos
materiais aqueles que
para a consumaao a lei
reclama a vericaao do
resultado querido pelo
agente, que consiste na
lesao de fato do bem.
(cf. Damasio L. de 1esus,
op. cit., v. |, pag. l69).
(40) - PT 570:386, 1STP
l29:256, PDT1P1 ll:345,
PT1L l06:286, P1T1P5
l06:ll3, l3l:l86, e
PTPP l06:220, ll3:20l,
l43:243, l46:285,
l46:449.
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causa majorante do art. 18, III. Logo, incorrer-se-ia em violao ao anexim non bis in idem:
a mesma associao" teria servido de elementar para caracterizar um crime (art. 14) e de
causa para aumentar a pena de um outro (art. 12, c/c art. 18, III).
O terceiro segmento jurisprudencial conclama a falta de substncia da primeira hip-
tese do art. 18, III, em relao ao art. 14, pois aquela est indissoluvelmente ligada ao tipo
fundamental deste, tornando-se dependente de seus elementos descritivos. Na parte em
que alude aos crimes decorrentes de associao", o art. 18, III, permanece circunscrito
consistncia genrica do art. 14, apenas especincando a necessidade de exasperao da pena
caso o conluio seja tambm integrado por incapazes. (41)
Comungo desta ltima preleo. Explico-me, abaixo.
2.2.1. Da interpretao nlolgica: (42)
A lei uma realidade morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte, estudada
do ponto de vista gramatical. da gramtica - tomada esta palavra no seu sentido mais
amplo - o primeiro caminho que o intrprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoro-
so de uma norma legal. Toda lei tem um signincado e um alcance que no so dados pelo
arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao contrrio, revelados pelo exame imparcial do
texto."(43) Por essa razo, comeo pela descoberta do contedo expressional do modelo re-
grante a partir de sua aparncia externa, em consonncia com as normas de linguagem que
regem o idioma ptrio, tendo por base os elementos puramente verbais da comunicao,
mas sem me restringir sua glida literalidade.
Fao-o sob trs ngulos: a) o da anlise sinttica; b) o da regncia; c) o da pontuao.
(A) Em seu art. 18, inciso III, a Lei n 6.378/76 estatui que as penas dos crimes por ela
dennidos tero um aumento varivel de um tero a dois teros se qualquer deles decorrer
de associao ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a quem tenha, por qualquer
causa, diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao". A
frase em destaque rene um perodo composto de duas oraes conectadas pela conjuno
ou". A tarefa imediata que se faz mister a de se revelar a funo coordenativa da partcula
conjuncional que se interpe entre as palavras associao" e visar".
O vocbulo ou" um conectivo, porque tecnicamente desempenha o papel de estabe-
lecer uma ponte entre entidades lingsticas. Dentre as espcies conectivas, classincado
como conjuno, pois palavra invarivel que liga duas oraes entre si, ou que, dentro da
mesma orao, liga dois termos entre si independentes." (44) Nesta ordem, ostenta a quali-
dade de conjuno coordenativa, podendo, sempre em proporo carga semntica, apre-
sentar-se sob dplice enfoque: a) como conjuno aditiva ou copulativa; quando, causando
uma aproximao, indica sinonmia entre as proposies (p. ex.: terminar ou nnalizar");
b) como conjuno alternativa, quando, sinalizando funes diferentes entre cada uma das
proposies, faz com que uma exclua a outra, por contradio essencial (p. ex.: terminar
ou continuar"), ou apenas se reveze, se no houver profundeza no antagonismo (p. ex.:
terminar ou" colorir"). (45)
No discurso sub examine, a conjuno ou" vincula oraes e opera alternncia, por-
quanto as expresses decorrer de associao" e visar" no so sinnimas. No se trata,
tambm, de excludncia, pois ambas no se opem in terminis; antes, h um revezamento
entre elas. E revezar equivale troca de posio de termos ou coisas, mas em relao a ter-
ceiro elemento. Como, ento, verincar-se- a alternao ex hypothesi?
Pela disposio integral do perodo, essa substituio s existe no tocante aos verbos em-
pregados (entes mutveis), no se transportando aos complementos oracionais (entes catali-
sadores), que permanecem presos a qualquer deles, a despeito da troca de comportamento.
Os dois verbos substituem-se recproca e alternadamente, sem que se tornem estanques em
relao s demais palavras que os seguem e de que dependem para o esclarecimento de seu
(4l) - v. PT 57l:324,
645.280, 653:284,
672:303, e P1T1SP
76:346, l20:5l9,
l2l:325, l23:497,
l26:473.
(42) - "|nterpretaao
gramatical ou lologica
e a que toma por base o
signicado das palavras
da lei e sua funao
gramatical. (cf. Andre
Pranco Montoro, op. cit.,
pag. 373).
(43) - Cf. Miguel Peale,
"Lioes Preliminares de
Direito, Ld. Saraiva (S.
Paulo), 6 ed., l979, pag.
275."Portanto, o pri-
meiro esforo de quem
pretende compreender
pensamentos alheios
orienta-se no sentido de
entender a linguagem
empregada. (cf. Carlos
Maximiliano, "op. cit.,
pag. l06-l07).
(44) - Cf. Hildebrando
Afonso de Andre,
Gramatica |lustrada, Ld.
Moderna Ltda. (S. Paulo,
2 ed., l978, pag. 230.
(45) - Pode-se notar nos
exemplos fornecidos a
variaao de natureza de
alternatividade mani-
festada pela con|unao.
"Terminar e "continuar
possuem sentidos
que se repelem, e al o
"ou produz ecacia
excludente, "terminar
e "colorir sao palavras
que indicam aoes
diferentes, mas nao
incompatlveis, e al a
con|untiva produz mera
ecacia distintiva.
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sentido; como nenhum deles evoca nsita completitude perante a estruturao frasal, no
h como se enjeitar prima facie o segmento restante do texto ao pronunciamento decorrer
de associao". Ou seja, a parte do perodo que vai de a menores de 21..." at o nnal do
inciso atada ora ao verbo decorrer" (de associao"), ora ao verbo visar", atribuindo a
cada qual signincao determinada.
Outrossim, o art. 18 e seu inciso III encerram uma totalidade sinttica categorizada
como perodo composto por subordinao, em que se observam ordens de principalidade
e acessoriedade.
Com efeito, aps sua fragmentao gramatical, o dispositivo apresentar uma fulminan-
te exposio classincatria e uma segura reconstruo intelectiva, nele se notando, basica-
mente, cinco oraes:
1) uma orao principal:
- As penas dos crimes dennidos nesta Lei sero aumentadas de um tero a dois ter-
os:"
2) quatro oraes subordinadas adverbiais condicionais:
- se qualquer deles decorrer de associao a menores de 21 (vinte e um) anos";
- se qualquer deles decorrer de associao a quem tenha, por qualquer causa, diminu-
da ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao;
- se qualquer deles visar a menores de 21 (vinte e um) anos";
- se qualquer deles visar a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida a
capacidade de discernimento ou de autodeterminao".
No texto original, as condicionais so aglutinadas, mas cada uma delas est individu-
almente correlacionada com a anrmao do caput, renuindo para dar-lhe inteligncia; so
acessrias em referncia orao principal.
Em seu estudo particular, contudo, as quatro subordinativas so oraes coordenadas";
sob a modalidade de alternativas, devido ao senso conferido pelo aproveitamento abundan-
te da disjuntiva ou", ainda que elptica.
Melhor dizendo: as oraes condicionais do inciso III do art. 18 so coordenadas entre
si e subordinadas em relao ao caput, onde est a principal.
Tendo-se por assente tal coordenao, no se pode recusar o elevado nvel de harmonia
nocional entre as oraes.(46) No difcil o percebimento de que elas interagem, uma
implicando nas outras. Formam uma cadeia lgica, inseparvel, imprimindo uma racio-
nalidade prpria ao pensamento contido no perodo. Por isso, decorrer de associao" e
visar" so circunstncias que se unem, alternadamente e sem mtua excluso, s consecu-
tivas a menores de 21 (vinte e um) anos" e a quem tenha, por qualquer causa, diminuda
ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao". inelutvel que os
sucessrios so adaptveis a ambos os antecedentes.
Este o exato sentido que a unidade fraseolgica enseja.
(B) Associao" substantivo abstrato e, como tal, designa coisa que no tem subsis-
tncia prpria, ou seja, designa coisa que s existe em outra coisa."(47) um ser que con-
siste numa ao, estado ou qualidade de outro ser, pelo que se nota a absoluta dependncia
daquele efetiva vivncia deste. No captada pela imaginao, mas compreendida pela
inteligncia.
A associao" um nome dependente, porquanto condicionada ao nimo dos indiv-
duos em se associarem, assim como a timidez" depende da existncia de entidades tmidas.
Se ningum ou nada se associasse no existiria associao; e, outrossim, se no houvesse o
resultado dessa conduta (associao"), no haveria razo para um termo que nominasse
essa mesma conduta (a de associar-se").
Isso nos leva a implicaes de natureza semntica. Os vocbulos associao" e associar"
dimanam de idntica raiz e, ento, merecem, como regra, tratamento equivalente; por
(46) - L verdade que os
nossos gramaticologos
perseveram em denir
o princlpio da coorde-
naao como recurso ca-
paz de imantar oraoes
entre si independentes.
Lsta independencia e
apenas quanto ao rela-
cionamento sintatico,
quanto ratio, todavia,
as oraoes coordenadas
estao invariavelmente
intercaladas e vincula-
das ao sentido geral do
perlodo.
(47) - Cf. Napoleao
Mendes de Almeida,
"Gramatica Metodica da
Llngua Portuguesa, Ld.
Saraiva (S. Paulo), 278
ed., l978, e l72, pag. 86.
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exemplo, ambos reclamam complementos para ganho de expressividade.
Ora, associar" verbo bitransitivo, signincando juntar algo a alguma coisa; para obter
inteligibilidade, exige um complemento verbal, (ou objeto indireto) por intermdio da
preposio a". Por conseguinte, associao" substantivo abstrato que igualmente requi-
sita uma extenso, vale dizer, um complemento nominal permeado por idntica partcula
prepositiva. No somente os verbos podem ser completados em sua signincao; dos subs-
tantivos, dos adjetivos e dos advrbios h tambm os que no tm signincao absoluta,
necessitando, para que a signincao se complete, de um complemento que lhes inteire a
signincao." (48)
Em suma, tanto o substantivo associao" como o verbo associar", na condio de
antecedentes, regem obrigatoriamente a preposio e no prescindem de seu conseqente.
Por seu lado, o verbo visar", como sinnimo de ter por nm ou objetivo", intransiti-
vo e coincidentemente requer, em seu complemento, a preposio a". Esta comum aos
verbos associar" e visar", bem como ao substantivo associao": todos ho de vir prepo-
sicionados.
Advm da subsuno dessas regras gramaticais cartilha legal sob anlise a noo de que
as expresses a menores de 21..." e a quem tenha, por qualquer causa,..." esto ligadas no
s ao verbete visar", mas tambm ao termo associao". A preposio a" serve regncia
nominal de associao" e regncia verbal de visar".
(C) Se no basta argumentar com os critrios da anlise sinttica e da regncia, resta
o socorro s normas da pontuao, em especial, s da virgulao. Ut quid? H muito, o
sinal da vrgula abandonou o singelo alvo nsiolgico de conceder ao leitor oportunidade
de respiro ou descanso; hoje, ningum desconhece que o virgular diferente ou imprprio
pode deveras modincar o sentido e a compreenso do pensamento escrito, invertendo-os,
mesmo. (49) plausvel, antes necessria, portanto, a diligncia do texto legal sob comen-
trio tambm a partir do posicionamento daquele caractere ortogrnco de separao, ou
melhor, da sua ausncia.
Paulatinamente foram surgindo ditames para a regulagem do exerccio da vrgula.
A primeira regra de natureza conceitual: a vrgula gera dissociao; sua utilidade efe-
tuar breve pausa no discurso, de modo a separar termos ou oraes, com a fora de enfatizar
qualquer deles ou clarincar a distncia entre duas proposies vizinhas.
A par, a legislao gramatical recomenda vrias proibies ao emprego da notao. Des-
taquem-se duas delas:
- No se separam por vrgula os elementos da frase intimamente ligados, a saber: o
sujeito do verbo; o verbo do objeto direto e do objeto indireto; o adjetivo do substantivo a
que se refere, etc."; (50)
Os termos essenciais e integrantes da orao ligam-se uns com os outros sem pausa;
no podem, assim, ser separados por vrgula." (51)
Deve-se evitar a separao imediata por vrgula de vocbulos que estejam vinculados
pela atividade lgica que desempenham, constituindo-se aberrante equvoco us-la em
meio a palavras que mantenham entre si ntima dependncia sinttica.
A lei penal reza: se qualquer deles decorrer de associao ou visar a menores de 21 (vin-
te e um) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida a capacidade
de discernimento ou de autodeterminao". Verincou-se ut retro a qualidade de substantivo
de associao"; como este termo essencial da orao no vem seguido de vrgula, a nica
concluso possvel a de que, eclipsando-se a expresso ou visar", as dices a menores
de 21 (vinte e um) anos" e a quem tenha, por qualquer causa...." so os complementos
nominais, que ele pede, e connguram termos integrantes da orao.
Em reverncia ao mesmo princpio, que cobe a virgulao entre termos estreitamente
unidos, a obra legal no anotou o sinal aps a palavra visar", que verbo transitivo indi-
(48) - Cf. Napoleao
MLNDLS DL ALML|DA,
op. cit., e 678, pag. 423.
(49) Sobre o assunto, v.
os excelentes trabalhos
de Pui 8arbosa Peplica,
reediao do Conselho
da OA8/P1 e da
Pundaao Casa de Pui
8arbosa (Pio de 1aneiro),
l980, v ||, 2 parte, seao
|, e 99, p. l94-2l5) e
Ldmundo Dantes Nasci-
mento ("A proposito de
uma vlrgula, Pevista da
Ordem dos Advogados,
l963, v. XXv|, n l64,
pags. 93-l00).
(50) Cf. Ldmundo
Dantes Nascimento,
Linguagem Porense, Ld.
l978, pag. 45.
(5l) Dr. Celso Perreira
da Cunha, Gramatica
da Llngua Portuguesa,
Pundaao Nacional de
Material Lscolar (Pio de
1aneiro), 3 ed., l976,
pag. 598.
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reto e, assim, reclama complemento verbal preposicionado. Entre verbo e preposio no
se coloca vrgula.
In thesi, a presena ou a ausncia de vrgula imputam sentidos diversos ao escrito. Se ela
no houve, no ocorreu dissociao, e os complementos oracionais permanecem idealmen-
te presos ao substantivo; este depender daqueles. Logo, deve-se interpretar: associao (...)
a menores de 21 (vinte e um) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou
suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao."
Observe-se, ad argumentandum tantum a noo que a frase tomaria caso ousssemos
inscrever arbitrariamente uma vrgula a mais: se decorrer de associao, ou visar a menores
de 21 (vinte e um) anos ou quem tenha, por qualquer causa...." Agora, associao" in-
dependente, tem vida autnoma, no sugere seqncia e deve ser entendida luz de outro
dispositivo que a denna. Os complementos s se referem ao verbo visar"; no assim ao
substantivo, porque, apartados pela vrgula, com ele no se articulam nem dele fazem parte.
Pontuada dessa maneira, a frase levaria a indisputvel nonsense, se a contrastssemos com a
Lei n 6.368/76 in globo, tangendo a categoria nosolgica da inconstitucionalidade: estar-
se-ia com autonomia punindo quem se associa" (art. 14) e, ao mesmo tempo, estar-se-ia
punindo com mais intensidade quem se associa" (art. 18, III).
Todavia, no havendo licena ao exegeta em presumir na lei palavras ou sinais inteis,
tambm, a contrrio sensu, no lhe lcito entremear vrgula onde o Legislador omitiu,
para o efeito de, impedindo que os elementos principais se alternem em relao aos com-
plementos obrigatrios, emprestar ao perodo signincado esprio.
Tivesse o redator o objetivo de abortar a adequao dos subseqentes oracionais ao
termo associao", poderia inclusive fechar o perodo com ponto-e-vrgula, logo aps o
substantivo, consignando em outro inciso o verbo visar" e seus complementos.
Se a norma de conduta no virgulou porque no intencionava distinguir; queria que
a condio de incapacidade jurdica de certas pessoas fosse elemento de extenso tanto da
associao como da visagem. Poderia haver at recorrido a redao outra, insulando o se-
gundo verbo sem alterar o sentido desejado de origem: se decorrer de associao, ou visar,
a menores de 21 (vinte e um) anos ou a quem tenha, por qualquer causa...." (52)
Em que pese opinio contrria, (53) no h qualquer equvoco ortogrnco do Legisla-
dor que redigiu o art. 18, III, da Lei de Txicos. Ele gramaticou com alinho e sem discrepar
das formalidades lingsticas, ainda que, optando por um amlgama vocabular que pertur-
ba o atino do leitor, haja prejudicado a diafaneidade do texto.
Concluindo: se a empreita delituosa decorrer de associao a menores ou a inimput-
veis, ou se a eles visar, responder o autor do ilcito com a majorante do inciso III do art.
18 da lei especial.
2.2.2. Da Interpretao Lgico-Sistemtica: (54)
Cabe igualmente uma avaliao da mencionada regra de direito objetivo sob o prisma
da Lgica geral, encarecendo-se o valor intrnseco e concatenado das palavras, a nm de su-
blimar eventuais incoerncias no plano tcnico, e simultaneamente de acordo com a ordem
jurdica global, tomada como unidade harmnica e sistemtica.
A Cincia do Direito impe uma concepo particular para o vocbulo associao",
extensiva aos derivativos do mesmo radical (v.g., associarem-se"), conforme anteriormente
exposto. Toda vez que empregado pelo Legislador, envolve um pacto gregrio duradouro,
no um ajuntamento ocasional de pessoas, pelo que nca desde logo arruinada a tentativa de
alargar tal conotao especnca, sob qualquer pretexto. No procedente a busca de a ele
amoldar simples concurso de agentes.
Avultam em nossa legislao incontveis exemplos que ilustram a preocupao em se-
parar os dois conceitos. No Cdigo Penal, enquanto o art. 288 fala em associarem-se mais
(52) - L o estilo graco
de Pui, que, ao nanquear
entre vlrgulas o verbo
precedido da alterna-
tiva, reala-o, sem que
provoque desagregaao
entre o termo essencial
a ele anterior e os
demais integrantes da
oraao.
(53) - v. PT 572:324.
(54) - Cada artigo de
lei situa-se num capl-
tulo ou num tltulo e seu
valor depende de sua
colocaao sistematica. L
preciso, pois, interpretar
as leis segundo seus
valores lingulsticos, mas
sempre situando-se
no con|unto do sis-
tema. Lsse trabalho de
compreensao de um
preceito, em sua corre-
laao com todos os que
com ele se articulam
logicamente, denomina-
se interpretaao logico-
sistematica. (cf. Miguel
Peale, op. cit., P. 275).
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de trs pessoas", indicando a estabilidade ou permanncia do grupo, os arts. 157, 2, II,
e 155, 4, IV, aludem ao concurso de duas ou mais pessoas", remontando o intrprete
espcie do art. 29, que cuida de vnculo efmero. Na Lei n 8.072/90 (art. 8, pargrafo
nico), as expresses participante" e associado" apresentam-se com o mesmo propsito
diferenciador. Na Lei n 9.080/95 (arts. 1 e 2), acaciana a distino, porque ela se
relaciona a crimes cometidos em quadrilha ou co-autoria", procurando atingir ambas as
hipteses.
As idias contidas no verbo associar" e no substantivo associao" so congnitas e in-
dissociveis, merecendo um s sentido autntico perante a linguagem jurdica e as tcnicas
hermenuticas. No h como se traduzir cada uma delas luz de objetos diversos; no h
territrio legtimo para a lea que se compraz em antever o critrio da estabilidade numa,
o da transitoriedade noutra. Deve-se atribuir uma nica acepo a ambas, a menos que se
pretenda o insuportvel sacrifcio da boa cincia e o afastamento dos mtodos de investi-
gao do fenmeno jurdico, o que levaria suposio do Direito como uma somatria
catica de proposies.
Em todos os ramos do conhecimento cientnco os termos utilizados assumem conota-
o determinada, por vezes cifrada, o que infunde a decodincao por experts da rea res-
pectiva. Por obviedade, esta circunstncia tornada paroxstica no terreno jurdico, onde as
palavras tm fora dennitiva. Assim, quando a lei opta por exprimir as alocues associar"
e associao", h que se vergar exigncia do componente da estabilidade ou permanncia
do grupo. Associao e instantaneidade so marcas que se repudiam no mbito legal, que
jamais rimam na literatura jurdica.
No demasiado o apontamento de outra argio, a meu ver irretorquvel.
A cabea do art. 18 da Lei n 6.368/76 salienta o aumento das penas dos crimes por ela
prpria dennidos, em nada excepcionando. Quer com isso signincar que os delitos previstos
em seus arts. 12, 13 e 14, com maior nfase, devero ser apenados com o acrscimo de um
tero a dois teros sempre que o agente incidir em qualquer das hipteses elencadas em seus
incisos.
Com isso, nca terminantemente superada a noo que, com acanhamento, to-somente
outorga enccia ao art. 18, III, 1 hiptese, quando acoplado ao art. 12 ou ao art. 13 da
Lei de Txicos. Ex autoritate legis, a causa de aumento de pena veiculada pela associao
circunstanciada devida em relao a quaisquer das infraes contidas no texto da Lei n
6.368/76, inclusive a do art. 14, sem que se incorra em redundncia.
Logo, tendo o sujeito se associado a incapazes para o trnco de drogas, responder pela
infrao dennida no art. 14 em combinao com o art. 18, III, majorando-se a punio
dentro dos limites legais: a cominao mnima ser de quatro anos de recluso. Se, em
decorrncia da associao com pessoas desta classe, o comrcio clandestino vem a se con-
cretizar, ainda que uma s vez, o autor com justia sofrer enorme reprimenda, devendo ser
condenado como incurso nos arts. 12, 14 e 18, III, todos da Lei de Txicos: o mnimo da
pena privativa de liberdade aplicvel ser de 7 anos de recluso. (55)
III - Do Eplogo:
Ao cabo do presente opsculo, podem-se externar algumas concluses sintetizadoras das
instrues ora lanadas:
a) ao criar o fenmeno jurdico da associao" o Direito Penal se preocupa em lhe for-
necer uma conceituao prpria e dennida; por exigir o nimo gregrio em torno de uma
reunio estvel, distingue-se do simples concurso de agentes;
b) a linguagem jurdica permite que o instituto da associao", sem que se corrompa,
sirva a vrios senhores, j que sua estrutura mpar adentra na composio de vrios de-
litos: bando ou quadrilha" (art. 288 do CP) associao para trnco" (art. 14 da Lei n
(55) - Lsclarea-se
(levando-se sempre
em conta o patamar
basico), inicialmente,
o agente seria sen-
tenciado pena de 3
anos de reclusao, pelo
traco (art. l2) e outro
tanto, pela associaao
com o traco. (art.
l4), alcanando-seo
subtotalde 6 anos (art.
69 do CP), em seguida,
tendoem vista a associ-
aao com incapazes (art.
l8 (art. l2) e outro tanto,
pela associaao com
o traco, |||), acrescer-
se-ia apenas l ano de
reclusao, |a que, para
evitar-se o bis in idem,
so e aconselhavel o
montante de aumento
de pena (l/3) sobre
um dos delitos (art. 68,
paragrafo unico, do
CP). Lnm, chegar-se-ia
ao total de 7 anos de
reclusao.
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6.368/76), associao circunstanciada" (art. 18, III, da Lei n 6.368/76) e associao hedionda" (art. 8 da Lei
n 8.072/90);
c) acha-se em vigor o preceito mandamental inscrito no art. 14 da Lei de Txicos;
d) semelhana do delito de bando ou quadrilha, o crime de associao para trnco" de perigo abstrato,
de concurso necessrio, permanente e simples, com as seguintes ressalvas: perfaz-se com o agrupamento prolon-
gado de no mnimo duas pessoas; no exige pluralidade de crimes visados; e s pode ter em vista o cometimento
das infraes previstas no art. 12 ou no art. 13;
e) o crime de associao circunstanciada no instantneo nem se prende realizao concreta dos demais
delitos de txicos; na verdade, impe a exasperao da pena toda vez que qualquer daquelas infraes resultar de
associao a hipossuncientes ou a estes visar;
f ) o crime de associao hedionda teve apenas dois renexos: elevou a pena do crime de bando ou quadrilha,
se ocorridas as hipteses que prev; e mitigou o mximo da pena abstratamente cominada pelo art. 14 da Lei
Antitxicos; e
g) caso o agente pratique a somatria dos crimes de entorpecentes analisados, responder por todos com
autonomia, devendo ser sancionado mediante a acumulao material das punies.

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LEITURA 2
ESTGIO ATUAL DA DELAO PREMIADA"
NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Damsio de Jesus
Dezembro/2005
1. CONCEITO
Delao a incriminao de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou ru, no bojo de
seu interrogatrio (ou em outro ato). Delao premiada" conngura aquela incentivada pelo legislador, que pre-
mia o delator, concedendo-lhe benefcios (reduo de pena, perdo judicial, aplicao de regime penitencirio
brando etc.).
A abrangncia do instituto na legislao vigente indica que sua designao no corresponde perfeitamente ao
seu contedo, pois h situaes, como na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98), nas quais se conferem
prmios a criminosos, ainda que no tenham delatado terceiros, mas conduzam a investigao localizao de
bens, direitos ou valores objetos do crime".
2. ORIGEM DO INSTITUTO NO BRASIL
A origem da delao premiada" no Direito brasileiro remonta s Ordenaes Filipinas, cuja parte criminal,
constante do Livro V, vigorou de janeiro de 1603 at a entrada em vigor do Cdigo Criminal de 1830.
O Ttulo VI do Cdigo Filipino", que dennia o crime de Lesa Magestade" (sic), tratava da delao pre-
miada" no item 12; o Ttulo CXVI, por sua vez, cuidava especincamente do tema, sob a rubrica Como se
perdoar aos malfeitores que derem outros priso", e tinha abrangncia, inclusive, para premiar, com o perdo,
criminosos delatores de delitos alheios.
Em funo de sua questionvel tica, medida que o legislador incentivava uma traio, acabou sendo aban-
donada em nosso Direito, reaparecendo em tempos recentes.
3. PREVISO LEGAL
H uma srie de diplomas, atualmente, cuidando da delao premiada": a) Lei dos Crimes Hediondos (Lei
n. 8.072/90, art. 8., par. n.); b) Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95, art. 6.); c) Cdigo Penal (art.
159, 4. - extorso mediante seqestro); d) Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98, arts. 1. e 5.); e) Lei
de Proteo a Vtimas e Testemunhas (Lei n. 9.807/99, arts. 13 e 14); f ) Lei Antitxicos (Lei n. 10.409/2002,
art. 32, 2.).
4. VALOR PROBATRIO
A delao (no-premiada) de um concorrente do crime por outro, em sede policial ou em Juzo, denominada
chamada de co-ru" ou connsso delatria", embora no tenha o condo de embasar, por si s, uma conde-
nao, adquire fora probante sunciente, desde que harmnica com as outras provas produzidas sob o crivo do
contraditrio (STF, HC n. 75.226; STJ, HC n. 11.240 e n. 17.276). Esse entendimento, objetado por parte
da doutrina, ganhou reforo aps o advento da Lei n. 10.792/2003, a qual garantiu acusao e defesa a pos-
sibilidade de solicitar ao Juiz o esclarecimento de fatos no tratados no interrogatrio, conferindo-lhe natureza
contraditria e, conseqentemente, maior valor e credibilidade (art. 188 do CPP). O mesmo raciocnio deve ser
aplicado delao premiada": no se pode dar a ela valor probatrio absoluto, ainda que produzida em Juzo.
mister que esteja em consonncia com as outras provas existentes nos autos para lastrear uma condenao, de
modo a se extrair do conjunto a convico necessria para a imposio de uma pena.
5. VOLUNTARIEDADE X ESPONTANEIDADE
Voluntrio o ato produzido por vontade livre e consciente do sujeito, ainda que sugerido por terceiros, mas
sem qualquer espcie de coao fsica ou psicolgica. Ato espontneo, por sua vez, constitui aquele resultante
da mesma vontade livre e consciente, cuja iniciativa foi pessoal, isto , sem qualquer tipo de sugesto por parte
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de outras pessoas.
Pergunta-se: a delao premiada" deve ser decorrente de um ato voluntrio ou espont-
neo? Se a autoridade policial ou o rgo da acusao propuserem o benefcio, ainda assim
poderia o Juiz conced-lo?
Depende. A legislao brasileira, lamentavelmente, no trata do assunto com uniformi-
dade. Assim, enquanto a Lei do Crime Organizado, a Lei de Lavagem de Capitais e a Lei
Antitxicos expressamente exigem a espontaneidade, a Lei de Proteo a Vtimas e Teste-
munhas (aplicvel a qualquer delito) contenta-se com a voluntariedade do ato[1]. Desse
modo, no faria jus ao prmio quem, sugerido por terceiros (autoridades pblicas ou no),
delatasse seus comparsas em crimes praticados por organizao criminosa ou lavagem de
capitais. Ressalve-se, contudo, a possibilidade de aplicao subsidiria da Lei n. 9.807/99
a esses crimes, dado o seu carter geral. Vale dizer: diante de uma colaborao voluntria,
embora no espontnea, torna-se possvel o perdo judicial ou a reduo da pena para de-
litos tratados pelas Leis n. 9.034/95 e n. 9.613/98 somente com base na Lei de Proteo a
Vtimas e Testemunhas, desde que preenchidos os requisitos de seus arts. 13 e 14.
6. TRAIO DE CONCORRENTES POR CRIMES DIVERSOS
Suponha-se que uma pessoa que no integre bando ou quadrilha esteja sendo processada
pela prtica de determinado delito. Ao ser interrogada, delate quadrilheiros co-autores de
outro crime, do qual no participara e que no se relaciona com o ilcito por ela praticado.
Sendo encaz a colaborao, pode ser benenciada pela delao premiada"?
Entendemos que no, uma vez que as normas relativas matria exigem que o sujeito
ativo da delao seja participante do delito questionado (co-autor ou partcipe)[2]. Em
nosso ordenamento jurdico, essa possibilidade somente era possvel quando da vigncia
das Ordenaes Filipinas (Ttulo CXVI). Agora, no mais.
7. DELAO PREMIADA" APS O TRNSITO EM JULGADO DA SENTEN-
A CONDENATRIA
A anlise dos dispositivos referentes delao premiada" indica, em uma primeira an-
lise, que o benefcio somente poderia ser aplicado at a fase da sentena. No se pode ex-
cluir, todavia, a possibilidade de concesso do prmio aps o trnsito em julgado, mediante
reviso criminal. Uma das hipteses de resciso de coisa julgada no crime a descoberta
de nova prova de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize
diminuio especial de pena" (art. 621, III, do CPP). Parece-nos sustentvel, portanto, que
uma colaborao posterior ao trnsito em julgado seja benenciada com os prmios relativos
delao premiada".
O argumento de que no seria cabvel em fase de execuo, por ser o momento de
concesso dos benefcios (reduo de pena, regime penitencirio brando, substituio de
priso por pena alternativa ou extino da punibilidade) o da sentena, no nos convence.
O art. 621 do CPP autoriza explicitamente desde a reduo da pena at a absolvio do ru
em sede de reviso criminal, de modo que este tambm deve ser considerado um dos mo-
mentos adequados para exame de benefcios aos autores de crimes, inclusive em relao ao
instituto ora analisado. Exigir-se-, evidentemente, o preenchimento de todos os requisitos
legais, inclusive o de que o ato se renra delao dos co-autores ou partcipes do(s) crime(s)
objeto da sentena rescindenda. Ser preciso, ademais, que esses concorrentes no tenham
sido absolvidos dennitivamente no processo originrio, uma vez que, nessa hiptese, for-
mada a coisa julgada material, a colaborao, ainda que sincera, jamais seria encaz, diante
da impossibilidade de reviso criminal pro societate.
|l| No art. l59, 4., do
CP, pela omissao da lei, e
indiferente se|a o ato es-
pontneo ou voluntario.
Lxige-se, apenas, a
ecacia da delaao.
|2| Nesse sentido: 1LSUS,
Damasio de. Temas de
direito criminal. 2. serie.
Saraiva: Sao Paulo, 2002.
p. 30-3l.
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8. CONCLUSO
A polmica em torno da delao premiada", em razo de seu absurdo tico, nunca deixar de existir. Se, de
um lado, representa importante mecanismo de combate criminalidade organizada, de outro, parte traduz-se
num incentivo legal traio.
A ns, estudiosos e aplicadores do Direito, incumbe o dever de utiliz-la cum grano salis, notadamente em
razo da ausncia de uniformidade em seu regramento. No se pode fazer dela um nm em si mesma, vale dizer,
no podem as autoridades encarregadas da persecuo penal contentar-se com a delao", sem buscar outros
meios probatrios tendentes a connrm-la.
A falta de harmonia em seu regramento, ademais, pode gerar alguma dinculdade na sua aplicao. Questes
como a incidncia do benefcio quando a delao" sugerida por autoridades pblicas, a viabilidade de sua
aplicao em sede de reviso criminal, entre outras, mereceriam um tratamento expresso em nosso Direito Posi-
tivo. Esses obstculos poderiam ser ultrapassados mediante a elaborao de uma legislao especnca, de modo
a evitar discrepncias normativas e suprir possveis lacunas acerca do tema.
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AULA 11
Equilbrio de Nash Perfeito em Subjogos
Na aula de hoje estudaremos o principal renamento do conceito de equilbrio de Nash, a saber, o conceito
de equilbrio de Nash perfeito em subjogos. Para repeti-lo mais uma vez: um conceito de soluo refere-se a
um mtodo para identicar qual seria o resultado provvel de um jogo dado um conjunto de hipteses sobre a
racionalidade e o conhecimento dos jogadores. Em vrias situaes, podemos assumir que esse resultado prov-
vel est na combinao de decises em que consiste o equilbrio de Nash do jogo em questo: se um jogador 1
espera que o jogador 2 jogar sua parte no equilbrio, vimos que a melhor resposta de 1 ser jogar a sua parte
no equilbrio, o mesmo valendo para o jogador 2.
Acontece que h situaes nas quais saber que um jogador jogar a sua parte em algum equilbrio de Nash
no suciente para garantir uma boa predio em relao a qual o resultado provvel do jogo. A razo que,
nestas situaes, h equilbrios que no so razoveis de esperar enquanto combinao de decises de jogadores
racionais, mais precisamente, que se apiam em ameaas ou promessas no crveis. Para um primeiro exemplo
do que isso signica, veja o jogo que est representado nas Figuras 24, 25 e 26 abaixo:
, 25 E 26 ABAIXO:
Figura 24
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Figura 25
Figura 26
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Nesse exemplo, o equilbrio de Nash caracterizado pelo par (No Entra, Luta) se baseia em uma ameaa no
crvel por parte do Incumbente: Se voc, Entrante, resolver entrar no mercado, eu, Incumbente, vou lutar, o que
gerar para voc uma perda de 100 reais. Essa ameaa no crvel porque, caso o Entrante de fato entre, ser melhor
para o Incumbente acomodar, pois acomodando ele ganha $500, ao passo que lutando o ganho de apenas $200.
Acho que todos ns concordaramos que, em razo disso, (No Entra, Luta) no uma boa predio em
relao ao resultado desse jogo e portanto, em relao ao que ir ocorrer na situao econmica que o jogo pre-
tende descrever. Ora, mas se o conceito de equilbrio de Nash no suciente para excluir esse tipo de resultado
irrazovel, ento precisamos de um outro conceito de soluo que nos permita eliminar resultados como este.
Em outras palavras, precisamos renar o conceito de equilbrio de Nash. Pois bem, esse conceito de soluo que
estamos buscando precisamente o de equilbrio de Nash perfeito em subjogos.
O conceito de equilbrio de Nash perfeito em subjogos no o nico renamento do conceito de equilbrio
de Nash existente em teoria dos jogos (na verdade, h muitos outros!), mas certamente o mais conhecido e
menos controverso. O equilbrio de Nash perfeito em jogos , como o nome diz, um equilbrio de Nash, ou
seja, ele pertence ao conjunto dos equilbrio de Nash do jogo em questo. Mas ele ainda mais que isso: um
equilbrio de Nash perfeito em subjogos tem a propriedade de induzir um equilbrio de Nash em cada um e
todos os subjogos do jogo e isso suciente para eliminarmos os equilbrios de Nash suportados em ameaas
e promessas no crveis, como veremos em um exemplo logo abaixo.
Antes de chegarmos l, no entanto, precisamos denir o conceito de subjogo, que aparece na denio de
equilbrio de Nash perfeito em subjogos (que, de aqui em diante, ser abreviado para ENPS). Intuitivamente,
um subjogo de um jogo extensivo um jogo dentro de um jogo. Ou seja, tal como ocorre com o jogo
completo (o qual um subjogo de si prprio), um subjogo comea em um n inicial N0 que nico. Alm
disso, cada um dos ns de deciso que pertencem ao subjogo pode ser conectado ao n inicial a partir de um
nico caminho. Adicionalmente, tal como um jogo, o subjogo deve possuir ns terminais (i.e., ns que no tm
sucessores) e payos para os jogadores associados a cada possvel combinao de jogadas dos jogadores chamados
a jogar (i.e., cada possvel trajetria). Finalmente, para jogos com informao imperfeita, no pode ocorrer
de um determinado conjunto de informao ser cortado, vale dizer, de um dado n de deciso n pertencer
ao subjogo e algum dos ns de deciso, que pertence ao mesmo conjunto de informao que n, no pertencer
ao subjogo. Olhe as Figuras 27, 28 e 29 abaixo teste o seu entendimento a respeito do conceito de subjogo
(aproveite e tente identicar todos os subjogos do jogo em questo, bem como do jogo da Figura 24 acima,
recordando que o jogo um subjogo de si prprio).
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Figura 27
Figura 28
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Pois bem, viu-se que, dado um jogo qualquer G, um ENPS induz um equilbrio de Nash em cada subjogo
de G. O qu quer dizer isso? Voltemos ao jogo da Figura 24, reproduzido abaixo na Figura 30.
Figura 29
Figura 30
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Esse jogo possui dois subjogos: o prprio jogo e o jogo que comea com o n de deciso do Incumbente.
Qual o ENPS do jogo? Bem, de acordo com a denio, o ENPS induz um equilbrio de Nash em cada subjogo.
Vimos que (No Entra, Luta) equilbrio de Nash do jogo como um todo. Mas ser ele tambm um ENPS?
No. Por qu? Pois, se fosse, ento deveria ser o caso de ele induzir um equilbrio de Nash tambm no subjogo
que inicia no n de deciso do Incumbente. Ocorre que esse no o caso, pois a deciso de lutar estritamente
dominada pela deciso de acomodar, e um equilbrio de Nash no pode conter uma estratgia que estritamente
dominada por outra estratgia possvel. Ou seja, (No Entra, Luta) no um ENPS. O jogo, porm, possui um
nico ENPS, que (Entra, Acomoda) (verique!). Note que j havamos concludo que (No Entra, Luta)
no seria uma predio razovel para o resultado provvel do jogo da Figura 24. Agora, podemos usar o conceito
de ENPS para elimin-lo, uma vez que esse conceito funciona como uma espcie de ltro que apenas deixa pas-
sar os equilbrios de Nash baseados em ameaas ou promessas crveis. Tambm diremos que se trata de equilbrio
que resiste a uma forma mais sosticada de racionalidade estratgica, que chamaremos racionalidade seqencial.
Para um exemplo de identicao de ENPS em jogo com informao imperfeita, ver Figuras 31-35 abaixo:
Figura 31
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Figura 34
Figura 35
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Antes de encerrarmos a aula de hoje, veremos uma tcnica extremamente simples para identicarmos os
ENPS em jogos com informao perfeita. Trata-se do mtodo da induo retroativa. O mtodo se baseia na
suposio da referida acima racionalidade seqencial dos jogadores num jogo na forma extensiva. Dizer que
um jogador racional neste sentido, i.e., que ele sequencialmente racional, signica dizer que ele decide de
a maximizar as suas preferncias toda vez que chamado a jogar, vale dizer, em cada n de deciso inclusive
naqueles que no sero alcanados caso ele siga um determinado plano de ao! Considere, por exemplo, o jogo
da centopia, representado na Figura 36 abaixo:
Imagine que a estratgia do jogador 1 seja NB, i.e., escolher N no primeiro n de deciso e escolher A no
seu segundo n de deciso (lembre-se que uma estratgia em um jogo na forma extensiva um plano completo
de ao, que diz o que o jogador deveria fazer em cada um dos seus ns de deciso). Ora, aps o jogador 1
escolher N, o jogo ir terminar sem que o segundo n de deciso do jogador 1 venha a ser alcanado. Noutras
palavras, os payos (1,1) sero distribudos independentemente do que as estratgias de 1 e 2 estabeleam que eles
devam fazer em seguida. No obstante, a estratgia NB no sequencialmente racional para o jogador 1, pois,
na hiptese contraftica de o jogo vir a alcanar o seu segundo n de deciso, B estritamente dominada por A,
de modo que o jogador 1 deveria escolher A.
Pois bem, o mtodo da induo retroativa permite eliminar decises estritamente dominadas, deixando como
resultado precisamente o ENPS correspondente ao jogo (por qu? Voc tem alguma idia?). Como funciona esse
mtodo? simples. Comece pelo nal da rvore, no ltimo n de deciso (ou em um dos ltimos, se houver
mais de um). Escolha a deciso que assegure ao jogador que dever jogar em tal n de deciso o maior payo, e
elimine as demais. Volte agora ao penltimo n de deciso, tratando-o como se fosse o ltimo, considerando o
payo que voc selecionou no estgio precedente como o payo correspondente deciso que conduzia, no jogo
original, ao ltimo n de deciso. Repita exatamente o mesmo procedimento, tantas vezes quanto for necessrio
para voc chegar no n inicial. Se, ao longo do procedimento completo, voc for anotando quais as decises de
Figura 36
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cada jogador que lhes geram os maiores payos, i.e., suas aes dominantes, voc ter ao m as estratgias de
cada um de que se compem o ENPS relativo ao jogo original. Pode acreditar: muito mais fcil do que parece!
Vejamos o jogo da Figura 36, reproduzido abaixo na Figura 37:
Comece pelo ltimo n de deciso, correspondente ao jogador 1. Qual a deciso que lhe garante o maior
payo, A ou B? A, obviamente. Selecione A e elimine B. Volte agora ao penltimo n de deciso, aquele
correspondente ao jogador 2. Qual a melhor deciso agora? Se escolher N, o jogador 2 ganha 2, ao passo que,
se escolher S, ganha 3 (por qu?). Logo, S deve ser selecionada e N, eliminada para o jogador 2. Recuando at o
antepenltimo n de deciso, chegamos ao n inicial, correspondente ao jogador 1. O que o jogador 1 dever
fazer aqui? Escolhendo S, o jogador 1 ganha 0, e escolhendo N, o jogador 1 ganha 1, o que signica que a sua
escolha dever ser N, com payos para 1 e 2 de (1,1). Qual o ENPS? Anotando as decises selecionadas para
cada jogador ao longo do jogo, temos a resposta: (NA, S).
- Exemplo para discusso em sala de aula: O Jogo Completo da Corrupo (com Delao Premiada)
Figura 37
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Abuso do Direito de Defesa e Reforma Processual
Luis Fernando Schuartz*
1. Introduo
As pesquisas de opinio incluindo a dos especialistas e prossionais diretamente
envolvidos indicam ser necessria, em nosso pas, uma reforma normativa e institucional
que torne mais eciente o funcionamento da Justia. Nas discusses acerca de alocao
de culpas e responsabilidades, que fatalmente acompanham o diagnstico, predomina
o nimo anti-poderes pblicos, mas o bom senso e, sobretudo, o esprito democrtico,
recomendam posturas mais esclarecidas e menos enviesadas. Como j notou Joaquim
Falco, cada um de ns um pouco responsvel por este estado de coisas. O presente artigo
uma provocao neste mesmo sentido, pois trata de problemas de mau desempenho da
funo jurisdicional decorrentes, em ltima instncia, das decises de agentes econmicos
enquanto partes em uma lide, e em particular, do que poderamos denominar abuso do
direito de defesa. Um objetivo adicional do artigo apresentar parmetros para mudanas
legislativas voltadas a desincentivar esta modalidade de prtica abusiva.
O pano de fundo para a exposio est formado, de um lado, pelos dados recentemente
divulgados a respeito da concentrao da demanda por servios prestados pelo Judicirio
do Rio de Janeiro e os Juizados Especiais Federais em um pequeno conjunto de empresas
que guram como rs em um nmero signicativo de aes baseadas em idnticos
fundamentos de fato e de direito, nas quais, em regra, so derrotadas; e, de outro lado,
pela suposio de que, por detrs deste fato, h o clculo racional de agentes que apostam
em estratgias procrastinatrias ao constatarem que os custos totais impostos pelo sistema
jurdico so inferiores aos benefcios nanceiros gerados por um problema de lentido da
Justia que as mesmas estratgias contribuem para acentuar. Alm disto, tendo em vista
as discusses em curso sobre formas jurdicas ecazes de soluo deste problema, a anlise
que segue tomar como hiptese de trabalho uma proposta de texto legal que enfrenta o
problema por meio da atribuio, ao juiz, de poder discricionrio para majorar o nus da
sucumbncia do ru, i.e., do percentual sobre o valor da causa ou da condenao que este
deve pagar em caso de derrota, at um certo limite previamente xado, sem a previso de
sano propriamente dita a ser imposta seja ao ru, seja a seu representante legal. Um texto
correspondente a este tipo de proposta, elaborado recentemente por um grupo de juristas
renomados e que ser tomado adiante como representante de uma classe, o seguinte:
Nos casos de multiplicao de aes contra mesmo ru, baseada em idnticos
fundamentos de fato e de direito, e sendo aquele reiteradamente sucumbente, o juiz
poder, motivadamente, elevar o valor dos nus de que dispe o artigo 20 [do Cdigo
de Processo Civil] at o limite de 50% do valor da causa ou da condenao
A exposio tem incio com uma descrio de uma situao tpica de deciso que busca
ressaltar seus aspectos estratgicos, mais precisamente, os problemas individuais porm
inter-relacionados de deciso enfrentados por cada um dos principais protagonistas da
situao, basicamente: o Advogado, o Cliente e o Juiz. Um modelo relativamente simples
que cumpre esta funo descritiva apresentado no item 2 abaixo. Este modelo ento
modicado, no item 3, para dar conta da hiptese de que a prtica do abuso do direito
de defesa esteja em boa medida motivada pelo interesse do Cliente em desestimular,
por meio da construo de reputao do tipo tough player, o acesso potencial ao Poder
Judicirio por parte de indivduos outros que no aqueles envolvidos diretamente na
* Professor da Escola de Direito
da FGV, Rio de Janeiro.
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questo sub judice. O item 4, nalmente, apresenta trs sugestes para eventuais
inovaes normativas voltadas soluo do problema da alocao de incentivos no
sentido da realizao da nalidade legal, que passam pelo reconhecimento de que uma
norma dotada das caractersticas mencionadas acima no seria suciente para estes ns.
2. O Modelo Simples
O modelo simples descreve a situao original como problema de deciso que envolve
trs agentes, no qual os resultados individuais associados s decises de cada agente esto
condicionados s decises dos demais agentes. Tais resultados individuais, associados s
diferentes combinaes possveis de decises dos trs agentes, permanecero indenidos
quantitativamente. Na verdade, sua denio depender justamente de qual seja a resposta
que o sistema jurdico venha a oferecer prtica que se deseja desincentivar, resposta
que aparece ao longo do artigo como incgnita, e no como dado. No obstante, as
informaes disponveis permitem concluses interessantes do ponto de vista qualitativo,
que podem, eventualmente, ser futuramente completadas, precisadas e quanticadas
caso isto mostre-se necessrio.
Os agentes so, conforme j antecipado, o Advogado, o Cliente e o Juiz. Os primeiros
contam cada um com duas decises possveis: o Advogado recomenda ao Cliente defender-se
(AR), ou no defender-se (ANR); o Cliente defende-se (CD), ou no defende-se (CND)
1
.
O Juiz, por sua vez, pode acolher (JA) ou no acolher a defesa (JNA), e punir (JP) ou no
punir (JNP) o Cliente e o Advogado por prtica de abuso do direito de defesa. A ordem
das decises e as informaes disponveis para cada agente no momento em que chamado a
decidir esto caracterizadas como segue: o Advogado faz a sua avaliao preliminar acerca da
classicao jurdica da defesa enquanto protelatria ou no protelatria, bem como das
chances de xito da defesa, e recomenda a defesa ao Cliente se a avaliao for positiva. O
Cliente, partindo da, decide se vai defender-se ou no. Possivelmente, o Cliente seguir a
recomendao do Advogado, mas normalmente sem saber se a recomendao adequada
ou inadequada do ponto de vista da satisfao dos seus interesses individuais. Estas duas
hipteses so incorporadas ao modelo mediante a denio de duas distribuies de
probabilidade. A incerteza do Cliente no que se refere adequao da recomendao do
Advogado est reetida na sua expectativa de que tal recomendao seja adequada com
probabilidade p e seja inadequada com probabilidade 1 p. A incerteza do Advogado
quanto aceitao da recomendao pelo Cliente est reetida na sua expectativa de que
tal recomendao seja seguida pelo Cliente com probabilidade q e no seja seguida pelo
Cliente com probabilidade 1 q. Finalmente, caso o Cliente decida defender-se, haveria
que se considerar ainda as incertezas do Cliente e do Advogado acerca das decises do Juiz.
Para este ltimo tipo de incerteza, assumiremos que o Juiz decide acolher a defesa com
probabilidade r e no acolh-la com probabilidade 1 r, e, no ltimo caso, decide punir
com probabilidade s e no punir com probabilidade 1 s
2
. A gura 1 ilustra a situao
com uma rvore de jogo.
1
Entenda-se que a alternativa
de deciso no defender-se
refere-se no apenas aceit-
ao, pelo Cliente, da validade
da pretenso formulada pelo
demandante, mas inclui
ainda a opo pela negociao
bilateral.
2
Para no sobrecarregar
a gura com smbolos, as
distribuies de probabilidade
que representam a incerteza
dos agentes relativamente
s avaliaes ou decises dos
demais foram omitidas.
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A
A
J
J J
J
J
J
J
J
C C
C C
AR
ANR
AR
ANR
CD
CND CD CND
JA
JNA
JP JNP
JA
JNA
JP
JNP
???
???
CD CND CD
CND
JA JNA
JA JNA
JP JNP
JP
JNP
??? ???
defesa
protelatria
defesa
no protelatria
???
???
???
???
???
???
???
???
???
???
???
???
Figura 1 Um Modelo Simples da Situao de Deciso
O crculo vazio no centro da gura marca simbolicamente o ponto em que se determina, juridicamente, se
a defesa seria ou no protelatria. Por hiptese, o Advogado sabe, em razo de seu conhecimento jurdico, qual
das duas possibilidades se verica, mas o Cliente no sabe. O Advogado faz ento a sua recomendao ao Cliente
baseado na sua avaliao dos efeitos lquidos, para si prprio e para o Cliente, associados a cada possvel alternativa
de ao. Os smbolos A, C e J, postos ao lado, sob ou sobre os ns de deciso, indicam o agente que ser chamado
a decidir no correspondente n. Os smbolos AR, CD, JP, etc. representam as alternativas de deciso disponveis a
cada agente em cada n de deciso. As linhas tracejadas simbolizam o fato de que o Cliente no sabe ao certo se est
na parte de cima ou na parte de baixo da rvore quando chamado a decidir se vai defender-se, ou seja, o fato de
que o Cliente, ao decidir, no sabe se a defesa ou no protelatria. As linhas densas ressaltam as combinaes das
decises de Advogado, Cliente e Juiz que gostaramos de evitar de uma perspectiva social, pois resultam de erros de
avaliao e/ou deciso que afetam negativamente a qualidade da prestao jurisdicional e a performance do Poder
Judicirio. Os pontos de interrogao, nalmente, so lembretes de que os resultados direta ou indiretamente
associados s combinaes socialmente indesejveis tm que ser denidos de maneira a desincentivar as decises
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dos trs agentes que formam tais combinaes
3
.
Para ilustrar, tomemos o caso em que a defesa protelatria e o Advogado, no obstante,
avalia que os ganhos lquidos esperados para si prprio e o Cliente, associados apresentao
da defesa, so positivos, e recomenda que o Cliente se defenda. O Cliente, que atribui
probabilidade p ao evento no qual adequada a recomendao do Advogado (i.e., no
qual correta a avaliao de que a defesa satisfaz os seus interesses individuais), seguir a
recomendao do Advogado com probabilidade q. razovel assumir que q depende de p e
diretamente proporcional a p, i.e., quanto maior for p, maior ser q, e quanto menor for
p, menor ser q. Suporemos que p est prximo de q mas diferente de q, de maneira que
sempre existir uma chance de o Cliente decidir de uma forma contrria recomendao
feita pelo Advogado eventualmente, por acreditar que a recomendao do Advogado se
explica exclusivamente pelos efeitos positivos que a defesa produzir do ponto de vista dos
interesses do Advogado. O Juiz, por sua vez, tem que decidir se aceita ou no a defesa e, neste
caso, se pune ou no o Cliente por abuso do direito de defesa. Do ponto de vista do Advogado
e do Cliente, existir ento uma probabilidade r de o Juiz acolher a defesa e, logo, uma
probabilidade 1 r de o Juiz no acolher a defesa, sendo que, nesta ltima hiptese, existir
tambm uma chance de punio, que Advogado e Cliente estimam em 1 s (recorde-se
que s a probabilidade de o Juiz decidir no punir). As probabilidades r e s, vale sublinhar,
representam a incerteza (comum, por hiptese) do Advogado e do Cliente acerca do modo
como o Juiz, segundo seu prprio convencimento, decidir a respeito da defesa. Portanto,
plausvel imaginar que as referidas probabilidades sero determinadas, fundamentalmente,
pelo grau de preciso e completude com que a lei (ou mais geralmente, o direito positivo)
regular as questes relevantes para a deciso. Em particular, quanto mais precisa e completa
a linguagem da lei no que toca denio das condies necessrias e sucientes para a
punio do Cliente, menor a incerteza do Cliente e do Advogado acerca do modo como o Juiz
decidir esta questo e, conseqentemente, mais prximo de 1 (ou de 0, conforme o caso) o
valor de s. Voltando ao exemplo, se imaginarmos que r sucientemente prxima de 0, i.e.,
que sucientemente elevada a probabilidade de o Juiz no acolher a defesa (recorde-se que
a hiptese que, na avaliao do Advogado, a defesa vale a pena, para si e para o Cliente),
temos ento que a racionalidade, seja da deciso do Advogado de recomendar a defesa, seja
da deciso do Cliente de defender-se, depender especialmente do valor de s e da anlise dos
custos e benefcios que cada um, Advogado e Cliente, espera realizar nos casos de punio
e de no punio. A idia determinar tais parmetros de maneira que um agente racional
(Advogado ou Cliente), reetindo ex ante a respeito dos custos e dos benefcios esperados,
associados deciso de recomendar a defesa / defender-se, decida, nestas circunstncias,
no recomendar a defesa / no defender-se. Assim, por exemplo, trabalhando o sentido da
lei para que se torne mais claro e unvoco, pode-se eventualmente fazer s tender a 0, i.e.,
1 s tender a 1, de forma a que o Advogado e o Cliente estejam certos ou quase certos da
punio no caso de a sua prtica vericar as condies estabelecidas para que seja tratada
juridicamente como abusiva. Um outro passo seria estimar, em mdia, para Advogado e
Cliente, os benefcios esperados associados prtica que se deseja desincentivar. No caso do
Cliente, os benefcios incluem, obviamente, os possveis rendimentos alcanveis por meio
da aplicao nanceira do capital necessrio satisfao da obrigao da qual originou-se a
controvrsia; e no caso do Advogado, os honorrios advocatcios e a eventual participao
nos benefcios (incluindo os nanceiros) viabilizados pela estratgia procrastinatria.
A descrio da situao de deciso nos termos de um modelo como o apresentado tem a
vantagem de iluminar certos aspectos estratgicos da situao que deveriam ser levados em
conta em qualquer anlise que pretenda responder pergunta sobre a adequao de uma
dada proposta normativa enquanto meio ecaz para o aprimoramento da qualidade dos
3
A anlise que segue est
fortemente simplicada pela
suposio de que o Juiz est
exclusivamente orientado na
maximizao da qualidade
da prestao jurisdicional
e a performance do Poder
Judicirio (seja quais forem os
ndices por meio dos quais as
mesmas forem medidas).
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servios prestados pelo Poder Judicirio. Alguns destes aspectos so intuitivos, outros no. Entre os ltimos,
interessante destacar o modo como variaes no valor do parmetro s, a probabilidade atribuda pelo Advogado
e o Cliente deciso do Juiz de no punir, podem afetar o valor de parmetros relevantes para as decises
do Advogado e do Cliente e, por esta via, estas decises mesmas que condicionam e devem ser tomadas
anteriormente deciso nal do Juiz. A estrutura do modelo nos instiga a especular acerca do que ocorreria, na
anlise do caso particular discutido acima, na hiptese de s aproximar-se de 0 em razo de um aumento do grau
de preciso e completude da norma jurdica que dene condies para a identicao de defesas protelatrias
enquanto tais e a punio da prtica do abuso do direito de defesa. Agora, seria certo ou quase certo, tanto para
o Advogado, como para o Cliente, que as defesas protelatrias sero percebidas enquanto tais e devidamente
punidas pelo Juiz. Como este estado de conhecimento resultado de uma reduo das zonas de indeterminao
do texto normativo, de se esperar que se reduza o nmero das avaliaes incorretas por parte do Advogado e,
com isto, tambm a incerteza do Cliente com relao adequao da recomendao do Advogado, i.e., que o
valor de p aumente e aproxime-se de 1. Isto, por sua vez, faria com que a probabilidade q de o Cliente seguir a
recomendao do Advogado aumentasse.
Uma concluso que pode ser inferida deste raciocnio relativamente simples que, dado um texto normativo
que seja sucientemente claro e livre de ambigidades, um parmetro chave para desincentivar a prtica do
abuso do direito de defesa a punio a ser imposta ao Advogado na forma de imposio de uma sano. Ainda
que, em determinados casos, a preocupao do Advogado com a preservao de sua reputao possa bastar para
impedi-lo de recomendar defesas protelatrias que ele sabe, quase ao certo, que no sero aceitas e sero punidas,
a previso de uma sano pode funcionar como critrio decisivo, sobretudo se considerarmos (i) os incentivos
pecunirios que o Advogado horista possui no sentido de maximizar a quantidade das horas trabalhadas para
o Cliente, (ii) a ausncia de certeza completa quanto aos destinos da defesa, e ainda, (iii) o fato de uma parte
signicativa dos Clientes atribuir valor positivo justamente a e a reputao de uma parte signicativa dos
Advogados ser construda e sustentar-se justamente sobre caractersticas do tipo jamais desiste. Por outro
lado, a imposio de uma sano ao Advogado vai cando cada vez mais problemtica medida em que aumenta
o grau de impreciso e ambigidade da lei e, com este, a incerteza em relao deciso do Juiz, pois, neste caso,
tendem a crescer a propenso do Juiz ao erro, a insegurana do Advogado quanto sua prpria recomendao,
a incerteza do Cliente quanto adequao da recomendao do Advogado, e a hesitao do Cliente em seguir a
recomendao do Advogado (i.e., tende a crescer a diferena entre os valores de p e q). Mesmo que, como ocorre
em alguns casos, a conana depositada pelo Cliente no Advogado seja slida o bastante para reprimir impulsos
crticos e hesitaes, inclusive e sobretudo diante de resultados radicalmente incertos e indeterminados, no
parece ser aconselhvel a previso de sano para o Advogado sob condies de impreciso e ambigidade do
texto legal. O principal fator neste sentido est na elevada probabilidade de erro judicial, da adoo pelo Juiz de
postura excessivamente conservadora ou mesmo omissa com relao aplicao da norma e, em conseqncia,
de que a norma torne-se completamente inecaz.
3. Jogando Duro e o Modelo Modicado
Neste item, ser introduzido um novo elemento na estria que d suporte ao modelo do item 2, e que conduzir
sua modicao. A incorporao deste elemento adicional torna o modelo um pouco menos transparente mas,
eventualmente, mais realista. O novo elemento a preocupao do Cliente com os efeitos dinmicos associados
deciso de no defender-se em um caso concreto. Especialmente no caso daquelas empresas que tm que
responder, potencialmente, a uma quantidade muito elevada de demandas judiciais, o incentivo para defender-
se pode explicar-se pela necessidade de criar e estabilizar uma reputao de tough player ante os demandantes
potenciais, a m de desestimul-los a buscar o Poder Judicirio para fazer valer seus direitos. Para dar conta desta
motivao, o modelo original dever ser modicado em duas frentes.
A primeira modicao est na entrada em cena de um novo tipo de agente, qual seja, uma populao P
de demandantes potenciais, onde P = { ,...}, e cada elemento de P, i.e., cada , com i = 1, 2,..., um proponente
potencial de uma futura ao judicial contra o Cliente. A segunda modicao tenta capturar o aspecto dinmico
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da situao de deciso, i.e., o fato de a deciso a ser adotada pelo Cliente, em cada ao judicial, depender dos
seus efeitos esperados sobre a propenso dos demandantes potenciais de ingressarem em juzo contra o Cliente.
Este fato pode ser modelado da seguinte forma. Suponhamos, para simplicar, que as demandas no ocorram
simultaneamente (embora isto no seja necessrio para validar o raciocnio) e que seja dada uma situao de
deciso tal como a ilustrada na Figura 1 acima, i.e., suponhamos que algum, que denotaremos por , ingressou
em juzo contra o Cliente. A situao a da Figura 1, salvo no que toca aos efeitos esperados da deciso do
Cliente. Quanto a estes, a expectativa que (i) a deciso do Cliente de defender-se funcione como sinalizao, aos
demandantes potenciais, de que o Cliente est disposto a jogar duro, e que tal sinalizao seja determinante para
que uma quantidade no desprezvel de demandantes potenciais decida no acionar o Cliente; e, (ii) por outro
lado, a deciso do Cliente de no defender-se sinalize, aos demandantes potenciais, que o Cliente est disposto
a ceder, e que tal sinalizao seja determinante para que uma quantidade no desprezvel de demandantes
potenciais decida acionar o Cliente. A conseqncia mais relevante em termos do clculo do resultado lquido
da deciso do Cliente que, no lado dos custos, deve ser contabilizada a despesa total incorrida pelo Cliente com
os pagamentos a fazer a uma certa quantidade de demandantes potenciais cuja deciso de acionar o Cliente est
condicionada pela deciso do Cliente de no defender-se em casos semelhantes, e que, do lado dos benefcios,
deve ser contabilizada a economia produzida pela deciso de uma certa quantidade de demandantes potenciais
de no acionar o Cliente em virtude da deciso do Cliente de defender-se em casos semelhantes.
Voltando Figura 1, suponhamos que a situao por ela representada coloca-se aps a propositura de uma
ao judicial por um certo demandante, digamos p
o
. Suponhamos ainda que, na avaliao feita pelo Advogado,
qualquer defesa ser meramente protelatria, e que o Cliente est certo de que a avaliao do Advogado correta.
O Cliente, ao ser chamado a decidir, enfrenta um problema completamente novo. Se o Cliente defender-se, ele
suportar os riscos (elevados, por hiptese) de no acolhimento da defesa e punio pelo Juiz na ao de p
o
e nas
aes subseqentes dos demandantes potenciais no dissuadidos da inteno de acionar o Cliente por fora da
sinalizao do Cliente de que ele est disposto a defender-se reiteradamente. Se k o nmero dos demandantes
potenciais que no foram dissuadidos e as demandas so idnticas, o Cliente enfrentar (alm das despesas com o
Advogado, taxas processuais, etc.) um custo esperado de k+1 vezes a soma do valor devido a , digamos v, com o
valor da punio aplicada em razo da defesa protelatria. Denotando por S o valor total desta soma (i.e., S = v+V),
tem-se que o custo esperado (no descontado) do Cliente na hiptese de defesa S.(k+1). Se o cliente no defende-
se (em qualquer das demandas), ele pagar o valor v, devido a , mais este mesmo valor v, multiplicado pelo nmero
total de demandantes que decidam acion-lo. Se j este nmero, o custo esperado (no descontado) do Cliente
v.(j+1). Supondo que possamos, de algum modo, obter estimativas conveis dos valores de k, j e v, o problema
de deciso, do ponto de vista do legislador ou do policy maker, determinar o valor de V tal que se tenha (com a
aplicao dos devidos fatores de desconto): (v+V).(k+1) = S.(k+1) > v.(j+1). Uma alternativa, possivelmente mais
eciente que a xao de um valor constante para V, fazer V variar, no s em funo do valor da causa e do valor
da condenao (como ocorre na hiptese de majorao pura e simples do nus da sucumbncia), mas tambm,
do nmero de vezes em que foi utilizada a estratgia procrastinatria. Por exemplo, na clculo do custo do Cliente
que utilizou esta estratgia k vezes em k demandas similares, poderamos ter, em lugar de uma parcela igual a (k+1)
vezes V, uma soma V
0
+ V
1
+ V
2
+ ... + V
x
, onde V
i
a punio aplicada ao Cliente no mbito da ao proposta
pelo demandante , com i = 0, 1, 2,..., k, e V
i
< V
i+1
, para todo i (e i variando de 0 a k1).
4. Sugestes para a Reforma Processual
4.1. O sentido do texto normativo deve ser unvoco
A indeterminao do sentido do texto um problema de cuja soluo depende a soluo dos demais
problemas listados abaixo. Isto j estava prenunciado na breve discusso, no mbito da anlise do modelo
simples, sobre as relaes entre o valor do parmetro s, de um lado, e os valores dos parmetros p e q e, a partir
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destes, a distribuio de incentivos do ponto de vista do Advogado e do Cliente , de outro lado. A adequada
especicao das condies necessrias e sucientes para a majorao do nus da sucumbncia e a eventual
aplicao de sano por litigncia de m-f fundamental para a realizao da nalidade a este relativa. De fato,
olhando para esta questo da perspectiva do Cliente, a univocidade do sentido do texto quanto s conseqncias
decorrentes de cada possvel alternativa decisria contribui para eliminar incertezas e facilita o clculo dos custos
e benefcios associados a cada alternativa. Quanto maior a incerteza quanto futura deciso do Juiz, maior
pode ser tambm a propenso do Cliente a apostar na prpria impunidade, uma vez que se trata de norma
cuja aplicao ir mover-se na tnue fronteira entre restrio do abuso do direito de defesa e cerceamento do
direito constitucional de defesa propriamente dito. A clareza do texto essencial para deixar o Juiz vontade
para impor o nus e a sano aplicveis, e evitar as inevitveis hesitaes diante de uma deciso de punir que
poder vir a ser e ser questionada em instncias superiores. Em outras palavras, a indeterminao quanto
s condies necessrias e sucientes para a majorao do nus da sucumbncia e a eventual imposio da
sano pode tornar a norma contra-producente, pois no apenas obstaculiza a realizao dos seus objetivos, mas
tambm agrava o mal que a norma deveria contribuir para curar.
Especialmente problemticas, neste contexto, so expresses de contedo semntico indeterminado, do tipo
multiplicao de aes, repetio de aes, etc. Quantas aes contra o mesmo ru so necessrias para
estarmos autorizados a falar de multiplicao? Conar exclusivamente subjetividade do Juiz, em cada caso
concreto, esta determinao, um convite ttica do recurso protelatrio e, no limite, inaplicabilidade da
norma, dadas as diculdades de apontar in concreto o ponto em que se d a passagem de um estado ao outro, ou
pior: a metamorfose da presuno da boa f em presuno da m f do ru. Uma soluo bem mais econmica
seria xar, seja legalmente, seja infra-legalmente por deciso de rgos selecionados do Poder Judicirio, um
nmero mnimo de aes a partir do qual o Juiz estaria autorizado a fazer esta presuno, podendo-se reservar
ao Juiz, se assim se desejar, uma margem de discricionariedade em relao somente efetiva aplicao da
sano por litigncia de m-f. Por outro lado, preciso ter em mente que a admissibilidade desta margem de
discricionariedade ir reintroduzir pela porta dos fundos o risco de inaplicabilidade antes mencionado, de modo
que o ideal seria usar uma linguagem que sugerisse a obrigatoriedade tambm da imposio da sano uma
vez vericadas as condies previstas na hiptese normativa (novamente, poder-se-ia admitir certa margem de
discricionariedade para o Juiz na denio do valor exato da sano, tendo em vista as circunstncias especcas
do caso concreto). Em qualquer hiptese, importante que a discusso acerca de qual deveria ser este nmero
mnimo no se deixe paralisar pela obsesso com a determinao de um nmero mgico que possa resistir a todos
os possveis contra-exemplos. A idia da xao de um mnimo obedece a uma lgica estritamente pragmtica,
dizer, lgica da busca de uma soluo efetiva para um problema prtico, dadas as restries de recursos que
afetam, sabidamente, a performance do Poder Pblico no Brasil.
4.2. Previso de punio para o Advogado
No item 2, argumentou-se que a deciso do Advogado de recomendar, ou no, a defesa ao seu Cliente,
uma varivel-chave no problema de como desenhar o melhor mecanismo institucional para desestimular a
prtica do uso do direito de defesa para ns protelatrios. Devidamente consideradas a estrutura de incentivos
pecunirios ou no do Advogado e a probabilidade de o Cliente seguir a recomendao do Advogado, seria
interessante que o texto da norma contivesse uma previso de sano a ser imposta tambm a este ltimo. Os
textos normativo-jurdicos que tratam da questo da litigncia de m-f parecem subscrever implicitamente a
suposio convencional de que o papel do Advogado o de um prestador de servios que executa elmente as
ordens de um Cliente soberano. Em face da assimetria de informao que caracteriza, cada vez mais sensivelmente,
a relao Advogado-Cliente, razovel supor que esta premissa esteja bem longe de corresponder prtica
habitual. Em regra, o Cliente apenas entra em cena, decisivamente, no momento da contratao do Advogado,
e o processo de troca de informaes entre ambos para efeitos de prestao de contas comandado seletivamente
pelo Advogado na forma mais apropriada satisfao dos seus prprios interesses. Neste sentido, a possibilidade
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de punio cria para o Advogado um incentivo adicional adoo de uma postura mais
alinhada com os interesses legtimos do Cliente e o interesse pblico. Ainda que existam
nuances a considerar no caso das grandes empresas que contam com departamentos jurdicos
sosticados e, para algumas reas do direito, formas relativamente ecazes de reduo
da assimetria de informao que existe entre Cliente e Advogado, referidas nuances no
parecem ser sucientes para fazer desaparecer a questo da incompatibilidade de incentivos
e, logo, a importncia da funo conferida previso de punio para o Advogado como
meio para viabilizar a realizao da nalidade legal.
Poder-se-ia argumentar que a expressa previso de sano para o Advogado desnecessria
luz do que j dispe o art. 34, VI, do Estatuto do Advogado, que dene como infrao
disciplinar a prtica da advocacia contra literal disposio de lei. Este argumento, no
entanto, frgil por duas razes. A primeira est na diculdade de aplicao da mencionada
norma em razo de sua linguagem frouxa. Ao acusado, aberta a possibilidade de
questionamento dos fundamentos da acusao no s em razo de dvidas em relao
literalidade da disposio legal contra a qual a advocacia teria sido praticada, mas tambm
nos casos em que a afronta letra da norma estiver fora de discusso , em nome de sua
prpria convico acerca da inconstitucionalidade ou injustia do dispositivo em questo.
A segunda razo est no carter quase simblico da sano aplicvel, a saber, a censura
4
.
difcil crer que a previso de uma punio to branda seja capaz de desestimular o
comportamento negligente do Advogado no sentido de recomendar, ao Cliente, prtica de
conduta que sabe ser abusiva (note-se, contudo, que a previso de punio do Advogado na
hiptese de abuso do direito de defesa no se aconselha em havendo ambigidade do texto
legal, conforme indicado acima).
Uma opo indireta e menos traumtica mas, provavelmente, tambm menos ecaz
que a previso de sano pecuniria ao Advogado, e que, eventualmente, poderia contribuir
para disciplinar seu comportamento e alinhar seus interesses com a nalidade legal, seria a
criao de uma despesa extra a ser incorrida pelo Cliente, anteriormente apresentao da
defesa, se vericadas, preliminarmente, certas condies que apontem na direo de uma
prtica abusiva. Neste caso, dependendo do valor desta despesa, possvel que o Advogado
veja-se pressionado pelo Cliente a prestar contas a respeito da presena de tais condies no
caso concreto, viabilizando ao Cliente o exerccio de uma maior autonomia sobre a deciso
relativa apresentao de defesa. O problema com esta sugesto que ela torna necessria
uma nova deciso no mbito do processo judicial, a saber, a deciso do Juiz a respeito da
presena, no caso concreto, das referidas condies, criando assim uma nova oportunidade
de questionamento para o Cliente.
4.3. Previso da reincidncia enquanto critrio de xao de sano
Se o propsito de um texto normativo criar um desincentivo adicional e ecaz ao abuso
do direito de defesa no caso particular daqueles rus derrotados repetidas vezes em aes
baseadas em iguais fundamentos de fato e de direito, deve-se ter em mente que a repetio
a caracterstica central a diferenciar esta prtica do caso geral j devidamente coberto pelos
arts. 14, III, e 20 do Cdigo de Processo Civil, e que serve, igualmente, de justicativa
para um tratamento mais rigoroso. Se plausvel assumir-se que, dentro de um intervalo
relevante do ponto de vista prtico, os benefcios marginais associados repetio da estratgia
procrastinatria so crescentes, seria natural buscar neutraliz-los por meio de uma seqncia
crescente de punies que assegurassem, dado um nmero qualquer n de aes pertencentes
a este intervalo, que os custos marginais, para o Cliente, associados demanda n+1, so
4
Ver art. 36, I, do Estatuto do
Advogado. algo a se discutir
at que ponto uma eventual
previso no sentido de que
o Juiz solicitasse, de ofcio,
Ordem dos Advogados
do Brasil, que tomasse as
providncias cabveis contra
advogados negligentes, seria
suciente para dissuadir, por
constrangimento, o Advogado
a recomendar ao Cliente
a apresentao da defesa
protelatria.
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superiores aos benefcios marginais que o Cliente espera obter adotando a referida estratgia.
Neste sentido, as variveis previstas para a xao do valor da sano correspondente prtica reiterada
da defesa protelatria devem necessariamente guardar uma relao de referncia necessria mencionada
caracterstica diferenciadora. No recomendvel que elas sejam exatamente as mesmas que as previstas para a
xao do valor do nus imposto ao ru em virtude da sucumbncia, quais sejam, o valor da causa e o valor da
condenao, mesmo supondo que o limite para o percentual aplicvel sobre estas variveis venha a ser majorado.
Novamente, supondo que os ganhos marginais para o Cliente so crescentes, existir um nmero n de repeties
da estratgia protelatria a partir do qual sua adoo valer a pena para o Cliente, inclusive assumindo xao
do percentual mximo nas aes precedentes e subseqentes. Nos casos em que o nmero esperado de aes
efetivas for superior a n, a punio deixar de ser ecaz para a realizao do seu objetivo de dissuadir o Cliente
a se defender. Por esta razo, recomendvel que o texto contenha previso de que o valor da sano poder
(tambm) variar em funo da reincidncia do ru, i.e., do nmero de vezes em que a estratgia foi usada de
preferncia, acima do limite mnimo (ou aps ter sido satisfeita a condio equivalente) sugerido no item 4.1.,
se algo do gnero viesse a ser denido.
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rafael Pinho senra de Morais
Doutorando e Mestre em Economia pela Toulouse school of Economics. Mestre
em Economia pela Escola de Ps-Graduao em Economia da Fundao Getlio
Vargas (EPGE-FGV). Bacharel em Direito pela universidade do Estado do Rio de
Janeiro (uERJ) e Economista pelo Instituto Brasileiro de Mercado de capitais
(IBMEc).
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes de Carvalho
COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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