Pereira, octubre de 2012 Seores CONTRALORIA MUNICIPAL DE PEREIRA Ciudad __________________________________________________________ CONCEPTO CONTRATISTA T.P.

: : : MORA AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DIEGO ALEJANDRO GONZALEZ LOPEZ 177.502 Del C. S. de la J.

__________________________________________________________ En relacin al oficio recibido por este asesor; por medio del cual se da a conocer la mora en que ha incurrido la CONTRALORIA MUNICIPAL DE PEREIRA, como empleadora del excontralor municipal Doctor IVAN EARLY RUIZ GUARIN, toda vez que no se reporto la novedad de retiro del cargo del mencionado empleado a la E.P.S. a la cual se encontraba afiliado; me permito emitir el siguiente concepto, para el cual se debern resolver anticipadamente los siguientes interrogantes: Cundo termina el periodo Constitucional del Contralor Municipal? Con el fin de resolver consideraciones: la inquietud planteada se hacen las siguientes

En primer trmino es necesario referiros a la Constitucin Poltica que en su artculo 272 establece: ARTICULO 272. La vigencia de la gestin fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contraloras, corresponde a estas y se ejercer en forma posterior y selectiva. () Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contraloras como entidades tcnicas dotadas de autonoma administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para periodo igual al del gobernador o alcalde, segn el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior del distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo. (subrayado fuera del texto) Ningn contralor podr ser reelegido para el periodo inmediato. As mismo, la ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios dispuso: ARTICULO 158. CONTRALORES MUNICIPALES. En aquellos distritos y municipios donde exista contralora, los respectivos contralores se elegirn dentro de los primeros diez (10) das del mes de enero respectivo por el

concejo para un periodo igual al de los alcaldes de ternas integradas con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno (1) por el Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdiccin en el respectivo municipio, con no menos de un (1) mes de antelacin. (negrilla y subrayado fuera del texto) De lo anterior se observa con claridad que el periodo de contralor al ser igual al del alcalde debe culminar el treinta y uno (31) de diciembre, la jurisprudencia ya ha sido enftica en expresar que el periodo de los contralores municipales es institucional y no personal, lo correcto por regla general debe ser que ambos periodos contralor y alcalde coincidan finalizando el treinta y uno (31) de diciembre. En casos excepcionales puede darse alguna diferencia como cuando por alguna rozn el alcalde se retira del cargo y se debe realizar una nueva eleccin popular, es lgico que en estos casos no va ha coincidir el periodo del contralor ya nombrado con el del nuevo alcalde, ya que el periodo del nuevo alcalde es subjetivo mientras que el contralor tiene un periodo institucional. Si sucediera lo contrario y fuera el contralor quien por algn motivo debiera abandonar el cargo su reemplazo seria nombrado por el concejo nicamente para el tiempo que le faltare a este. El treinta y uno (31) de diciembre lo que se genera es una vacancia definitiva del cargo por vencimiento del periodo. Sin embargo la norma establece que el nuevo contralor ser elegido dentro de los diez primeros das del mes enero, esto tiene un fin y es permitir al concejo municipal saliente regule a travs de un acuerdo quien asume las funciones del Contralor mientras se llena la vacancia definitiva ya que este rgano es quien tiene la competencia para llenar las faltas tanto temporales como absolutas del contralor. En este orden de ideas se acude a lo sealado por la ley 42 de 1993 en su artculo 69 acerca del tema: ARTICULO 69. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales regularan por medio de ordenanzas o acuerdo la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores de las entidades territoriales. De igual forma en la ley 136 de 1994 en su artculo 161 menciono: ARTICULO 169. REGIMEN DEL CONTRALOR MUNICIPAL. Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrn desempear empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de eleccin popular sino un ao despus de haber cesado en sus funciones. Solo el Concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales, sern provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la contralora. En los casos de falta absoluta o suspensin del contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del concejo, sern provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la contralora. () (subrayado fuera de texto).

En otras palabras el Concejo como nominador, a travs de un acuerdo debe determinar cual es el camino a seguir para llenar la falta absoluta que se presenta mientras se nombra al nuevo contralor. Al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-457 de 1998 expreso: la Corte concluye entonces que cuando la Carta establece que los contralores son elegidos para un periodo igual al del alcalde, simplemente esta sealando que su periodo es de tres aos, y que debe buscarse, hasta donde sea posible, una proporcin entre el tiempo de gestin administrativa de los gobernadores y alcaldes y quienes ejercen sobre ellos la funcin de control fiscal, sin embargo, y tal como se sealo en las citadas sentencias C-107 de 1995 y C-060 de 1998, esta proporcin ha de buscarse hasta donde sea posible sin que pueda entenderse obligatoria y absoluta por cuanto se estara provocando las consecuencias inaceptables sealadas en los fundamentos anteriores de esta sentencia. Por ende, la Constitucin en manera alguna ha consagrado un periodo subjetivo para los contralores municipales, por lo cual es valido concluir que si bien el periodo del contralor es igual al del alcalde, en el sentido de que es de tres aos, el periodo del primero es objetivo mientras que el del segundo es subjetivo. (Subrayas fuera de texto). No obstante lo anterior, puede ocurrir que el concejo saliente a 31 de diciembre no se haya pronunciado sobre el camino a seguir mientras se nombra en propiedad al nuevo contralor, entonces es imperioso revisar los deberes que tiene todo servidor publico para entrar a analizar que puede hacer el contralor que se vence su periodo y se encuentra en esta situacin para no afectar el desarrollo de la funcin fiscal encomendada. La ley 734 de 2002 Cdigo nico Disciplinario en su artculo 34 numeral 17 indica: ARTICULO 34 DEBERES. Son deberes de todo servidor pblico: 17. permanecer en el desempeo de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien debe reemplazarlo, salvo autorizacin legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo. Por su parte, el numeral 55 del artculo 48, de la misma ley, seala como falta gravsima, el abandono injustificado del cargo, funcin o servicio. Al tenor de la norma disciplinaria se puede considerar que existe una autorizacin legal para no retirarse del cargo por vencimiento del periodo, y no habra abandono del mismo. Sin embargo en el caso de los contralores municipales la ley no esta clara como si lo esta frente a los contralores departamentales cuando la ley 330 de 1996 en su articulo 5 dispone que no podrn continuar en el ejercicio de sus funciones una vez vencido el periodo. Con todo, en aras de proteger la funcin pblica y el desempeo de la funcin fiscalizadora de no presentarse reemplazo una vez terminado periodo el contralor podra quedarse en el cargo hasta que se produzca el nombramiento del nuevo contralor.

En trminos similares se ha expresado el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica en conceptos con radicados 5376.03 y 5414.03 sobre derechos salariales y prestacionales que pueden generarse durante el lapso en que se produce el retiro del servicio y el nuevo titular asume las funciones del empleo. En efecto, se ha indicado: () El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe producir un acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la retribucin a que tiene derecho el empleado que esta entregando el cargo de manejo por el tiempo realmente dedicado a la entrega Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que no obstante haberse presentado una causal de retiro, el empleado no puede dejar el servicio sin que la persona que deba reemplazarlo asuma las funciones del cargo, situacin que, por lo general, se presenta en empleos de Direccin y de Manejo. Sobre el particular, el artculo 126 del Decreto 1950 de 1973, establece que se produce abandono del cargo cuando un empleado sin justa causa se abstiene de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. El artculo 128, Ibdem, consagra que si por el abandono del cargo se perjudica el servicio, el empleado se har acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal correspondiente. De acuerdo con lo expuesto, se considera: Si con posterioridad a la fecha en que se configure una causal de retiro del servicio y se produzca el cese definitivo de funciones pblicas, se requiere de un lapso para hacer la entrega de los bienes, tratndose de empleados de manejo, y de los asuntos que tenga bajo su responsabilidad, de ser empleados de Direccin, ese tiempo bebe remunerarse mediante un acto administrativo que reconozca los servicios prestados, obviamente por el termino estrictamente indispensable para el efecto, previa certificacin del respectivo jefe inmediato. No obstante, si despus de presentarse la causal de retiro (vencido el termino), por razones imputables a la administracin no se efecta la posesin de la persona que ha de asumir el cargo tratndose, por lo general, de funciones de direccin o manejo, o actividades muy especificas -, deber observarse lo dispuesto en los artculos 126 y 128 del Decreto 1950 de 1973 y, en especial, el numeral 17 del artculo 34 de la ley 734 de 2002, que establece el deber del empleado de permanecer en el desempeo de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo que medie autorizacin legal reglamentaria o del respectivo nominador. Se considera que los servicios prestados en las condiciones descritas anteriormente, deben ser remuneradas reconocindose los salarios y las prestaciones sociales correspondientes, por cuanto, por mandato de la ley, el empleado, no obstante presentarse la causal de retiro, bebe continuar en el ejercicio pleno de las funciones asignadas al cargo, mientras toma posesin su reemplazo, precisando el Decreto 1950 de 1973, que si se rehsa a prestar el servicio, sin justa causa, se produce abandono del cargo, con las consecuencias legales a que haya lugar.

Teniendo en cuenta que jurdicamente no es viable que un empleo pblico lo ejerza simultneamente dos personas, a partir del momento en que el nuevo empleado asuma el cargo, el tiempo que se requiera para la entrega debe ser remunerado, como antes se dijo, mediante acto administrativo de reconocimiento de servicios, previa certificacin del respectivo jefe inmediato. Que es la novedad de retiro frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud? Al respecto informamos que el Artculo 3o del Decreto 1406 de 1999, define el concepto de novedades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, as: "Novedades" comprende todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones econmicas que estos tienen frente al sistema. Las novedades pueden ser de carcter transitorio o permanente: a) Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones econmicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotizacin, y b) Novedades permanentes son las que afectan la cotizacin base a cargo del aportante en relacin con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotizacin, trabajadores dependientes al servicio de ms de un patrono, cambio de condicin de independiente a dependiente, o viceversa. Cundo se debe de reportar la novedad de retiro y que consecuencias tiene no reportar el retiro? En este orden de ideas, se tiene que es una obligacin del empleador, el informar las novedades del periodo de cotizacin, por ejemplo el retiro. Si el empleador no informa esta novedad a la EPS, esta continuara generando el cobro al no haberse materializado el retiro, generando el pago de los aportes e intereses moratorios hasta que se verifique la desafiliacin, lo anterior sin perjuicio de que la EPS suspenda el servicio de salud al no verificar el pago del aporte, tal y como lo prev el Articulo 57 del Decreto 806 de 1998 que seala: "ARTICULO 57. SUSPENSION DE LA AFILIACION. La afiliacin ser suspendida despus de un mes de no pago de la cotizacin que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, segn sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitacin adicional en los trminos establecidos en el presente decreto. Cuando la suspensin sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, ste o sta deber garantizar la prestacin de servicios de salud a los trabajadores que a si lo requieran, sin perjuicio de la obligacin de pagar los

aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el pargrafo del artculo 210 y el articulo 271 de la Ley 100 de 1993. RESPONSABILIDAD DEL NOVEDAD DE RETIRO. EMPLEADOR QUE OLVIDE REPORTAR LA

Al respecto, estatuye el artculo 79 del Decreto 806 de 1998: "el empleador que no reporte dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce la novedad de retiro, responder por el pago integral de la cotizacin hasta la fecha en que efecte el reporte a la EPS. La liquidacin que efecte la EPS por los perodos adeudados prestar mrito ejecutivo." Por consiguiente, si el empleador olvid presentar la novedad de retiro de uno o ms de sus trabajadores ante la EPS, por terminacin del vnculo laboral, y slo se acord de presentar tal novedad a los dos o ms meses de dicha terminacin contractual, no puede proceder a calificar este olvido como error en los datos de la respectiva planilla de autoliquidacin en la cual debi dejar registrada dicha novedad y pretender que la EPS acepte como correccin la presentacin extempornea de la novedad de retiro para que surta efectos retroactivos a la fecha en que legalmente debi presentar dicha novedad. En tal evento, lo que procede es que el empleador le pague a la EPS el valor de los aportes por el tiempo en que la afiliacin del trabajador estuvo vigente, puesto que a partir del retiro del trabajador por ministerio de la norma jurdica (art 64 del Decreto 806 de 1998) no hay causa legal para que se generen aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, excepto cuando el vnculo jurdico laboral siga vigente. Si el empleador presenta la novedad de retiro del trabajador antes de que opere su desafiliacin, tal novedad surte efectos a partir de la fecha de su presentacin y hasta dicha fecha debe cubrir el pago de aportes. Se puede condonar la deuda y sus respectivos intereses de mora? Por ltimo, se considera que las consecuencias de la omisin en presentar oportunamente las novedades de retiro de trabajadores, como quedo visto, pueden ser objeto de acuerdos de pago con la respectiva entidad promotora de salud de suerte que se supla el pago de la deuda en un contado. Al respecto, se debe manifestar que es de la rbita propia de las entidades promotoras de salud adelantar el proceso de recaudo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, para tal fin puede, suscribir acuerdos con los usuarios del sistema que permitan garantizar el cumplimiento de las obligaciones que impone el sistema. En tal sentido, estipula el artculo 8 del Decreto 047 de 2000. Artculo 8. Perodos mnimos de cotizacin y prdida de la calidad de afiliado. Para efecto de aplicar las normas sobre perodos mnimos de cotizacin y prdida de la calidad de afiliado, se estar a las siguientes reglas adicionales:

(...) 2. Cuando se trate de trabajadores dependientes y la mora exceda de seis (6) meses o cuando la desafiliacin se produzca, sin que hubieran transcurrido ms de seis (6) meses desde este evento, el empleador y la entidad promotora de salud podrn celebrar acuerdos de pago con garantas mediante los cuales no se aplique la prdida de antigedad del sistema, siempre que se realicen los pagos completos del perodo integral de mora. La entidad promotora de salud realizar la compensacin frente a la totalidad de cotizaciones recaudadas, siempre que respete la antigedad de la totalidad de los trabajadores del correspondiente empleador. En ningn caso, conforme lo establece el pargrafo del artculo 210 de la Ley 100 de 1993, podr condonarse o eximir al empleador del pago de los aportes adeudados por concepto de cotizaciones.