CAPTULO 1 SISTEMA PENAL Y CONTROL SOCIAL Partiendo de la clsica y hoy ya indiscutible definicin de que el hombre es un ser social por

naturaleza; en cuanto vive en grupos, interacta con los dems individuos de su grupo e interacta tambin con otros grupos, para esbozar una idea respecto del sistema penal previamente es necesario analizar el concepto de control social. La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cules son las metas que debemos buscar, y tambin cmo y por qu caminos lograrlas. Como del mismo modo nos indica aquellas otras metas que no acepta como tales, y los caminos o vas proscriptas para esos fines. La sociedad busca conducirnos hacia el camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y soluciones son parte integrante del denominado proceso de socializacin. As, el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse a travs de la familia, la educacin, la religin, los partidos polticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de comunicacin, etc. De all que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus diversos caracteres: difuso o institucionalizado. Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la familia, los medios de comunicacin, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc; y que presenta como nota caracterstica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados pero sin recurrir a la sancin o apremio. Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la prctica opera punitivamente, an cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la polica, los tribunales, los institutos psiquitricos, los hospitales, etc. Como tambin es factible referirnos al Control social Formal y Control social No Formal. El primero est constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizan la familia, la escuela, la confesin religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidos valorativos y produciendo su progresiva internalizacin en el individuo mediante la va educativa, moralizante e intimidatoria. Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social, uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Dndose as entre los trminos CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL una relacin de gnero y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con la particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones ms rigurosas, aplicadas formalmente, tendiente a una fundamentacin racional de las mismas, y vinculado a los comportamientos ms intolerables para la vida en comunidad. Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema penal no es otra cosa que: un control social punitivo institucionalizado.

Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que slo ocupa un lugar limitado dentro del primero y cuyas caractersticas esenciales analizaremos en breve. Corresponde entonces evitar que nuestro sistema se oriente a un endurecimiento y a la posibilidad de convertirse en un aliado de la tentacin autoritaria. Es de desear que la comprensin de los fenmenos sociales, polticos y econmicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal; que los ejemplos de otras naciones donde se instal el Estado de Seguridad Nacional, nos sirvan para que con base en la comunicacin de nuestras ideas, logremos preparar acciones dentro de la ley que impidan que el derecho penal se aparte de los principios de la Constitucin Nacional y se transforme en un medio opresin. FUNCIN DEL DERECHO PENAL La funcin del Derecho Penal como una parte especfica de todo el orden jurdico, est determinada por su objeto, el COMPORTAMIENTO CRIMINAL, as como por las CONSECUENCIAS JURDICAS previstas en el mismo. De ambos elementos se deducen, al mismo tiempo, los lmites del Derecho Penal con respecto a otras ramas jurdicas. COMPORTAMIENTO CRIMINAL (BACIGALUPO) La cuestin del comportamiento criminal como objeto o punto de referencia del Derecho Penal, nos sita ante un crculo vicioso: CRIMINAL ES EL COMPORTAMIENTO EN TANTO ESTE EST CONMINADO CON UNA PENA. Es necesario que la conducta criminal presente cualidades que no se definan en primer trmino por la circunstancia de estar amenazada por una pena, sino que, por el contrario, expresen el fundamento por el cual tal comportamiento delictivo resulta punible. DEFINICIONES DEL DELITO Definiendo al Derecho Penal como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos sostener que se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia. Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de los derechos individuales, es que el Derecho Penal impide la imposicin de penas o medidas a hechos distintos de los previstos por la ley como delitos. As el Derecho Penal en sentido objetivo- es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad. Pero, cules son las funciones que especficamente cumple el Derecho Penal?. Una posible respuesta podra enumerar las siguientes: 1. tutela de BIENES JURDICOS 2. tutela de VALORES TICOS-SOCIALES 3. tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA. Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar tres posturas tericas acerca del objeto de esta disciplina: a) El Delito como hecho socialmente daoso: (orientacin moderna) concibe al delito como toda conducta que produce un dao social o lesiona bienes jurdicos. Y que es un bien jurdico?

Este es un trmino discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente aqu Von Liszt nos otorga una definicin precisa: son intereses vitales del individuo o la comunidad, lo cuales no son creados por el ordenamiento jurdico sino por la vida misma, pero la proteccin jurdica eleva ese inters vital a la categora de bien jurdico. La Teora del Bien Jurdico adquiri significancia poltica cuando el punto de vista tradicional (Binding, Von Liszt) que conceba al delito como lesin de un bien jurdico, fue considerado como un producto caracterstico de la ideologa del Estado Liberal Clsico. Por lo cual, dicha teora fue atacada en nombre de la ideologa anti-individualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exager el valor de la misma y su capacidad para preservar una sociedad liberal. Desde esta ptica entonces, la funcin del Derecho Penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos. La objecin que se le formula a esta postura terica es de ser excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la de los valores tico-sociales. b) El Delito como hecho consistente en la violacin de deberes tico-sociales: concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor tico. Como se advierte rpidamente, se corresponde con la ideologa de un Estado autoritario ya que esta postura terica habilita al Estado para intervenir en la tica personal. Es a l a quien le incumbe imponer un nico modo de vida, una tica. As conforme a esa concepcin, la funcin del Derecho Penal reside en la proteccin de ciertos deberes tico-sociales, asegurando su cumplimiento. c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda conducta contraria al texto legal. Por ende, la nica funcin del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la Ley. Esta es la postura propia de alguna expresin del Funcionalismo, que niega las dos finalidades del Derecho Penal analizadas anteriormente y considera a sta como la nica factible. Desconociendo el hecho de que tener en cuenta slo la violacin de la ley, implica una regresin en la evolucin de esta disciplina. El Derecho Penal no toma solamente en cuenta la desobediencia legal, sino tambin y fundamentalmente, el acto y su resultado. La adopcin de alguna de las tres posturas tericas enunciadas determina la configuracin de una Poltica Criminal especfica; pero ella debe encuadrarse dentro de los lineamientos bsicos contenidos en la Constitucin Nacional. Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos al artculo 19 que consagra el Principio de Reserva, podemos extraer de all una definicin constitucional del delito diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pblica o los derechos de terceros. De este modo se concluye que en el Estado que organiza nuestra C.N., el Derecho penal no est destinado a imponer una tica, sino a proteger determinados bienes jurdicos. Con lo cual la Poltica Criminal no debe amenazar permanentemente con la imposicin de castigos (lo que es propio de un Derecho penal autoritario), sino establecer penas para casos extremos. En un Estado democrtico de Derecho la pena debe estar limitada, constituir el ltimo recurso o ltima ratio. B- FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA: La fuente de la legislacin del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresndolo en trminos ms concretos: lo que legitimara al

Derecho Penal sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho Penal supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza. El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado. Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad). As, el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere: 1. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa, 2. que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios, 3. que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva. La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal. Jacobs, discpulo de Welzel, inicia su Tratado indicando que, como el propio maestro, atribuye al Derecho Penal la misin de asegurar la vigencia de los valores tico-sociales positivos de la accin. En l, la fundamentacin retributiva pasa a ser preventivo-integradora, en la medida en que se atribuye a la pena la funcin de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho. DIVERSAS CONCEPCIONES El Derecho Penal de Autor vincula la definicin del delito a la actitud del autor. Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus caractersticas personales. El hecho slo tiene una funcin sintomtica y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo jurdico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo contempla mediante una tipificacin judicial del autor. Como sostuviera Erik Wolf, segn su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado. Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos: a) por su base absolutamente irracional, b) por su innegable vinculacin con las ideologas autoritarias, c) por poner seriamente en peligro los principios propios de un Derecho Penal Liberal. Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definicin del delito a la comisin de un hecho y, eventualmente, a la omisin de un comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace y no por lo que el sujeto es. Lo primario es la lesin del orden jurdico o social. Las caractersticas personales del autor nicamente entran en consideracin en forma secundaria, ya que las mismas por s solas carecen de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicacin de la pena. Esta concepcin comprende (en relacin a lo que estudiramos previamente) tanto la idea de delito como violacin de deberes tico-sociales, como a aquella otra que lo considera una accin socialmente daosa. Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los

principios del Derecho Penal Liberal. En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en la legislacin comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley espaola de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. LA LEGISLACIN PENAL Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (ZAFFARONI) Suele hacerse un empleo dual de la expresin "derecho penal", como de cualquiera que designa una rama de la enciclopedia jurdica. Con ella se designa, por un lado, a un conjunto de preceptos normativos y, por otro, al sistema de comprensi6n de estos preceptos. En otras palabras: con "derecho penal" suele designarse indistintamente a la legislacin penal y a la ciencia que la interpreta, sea alternativa o acumulativamente. Si bien no nos agradan las conceptuaciones tan generales, no por ello ignoramos que para una exposicin comprensible es menester un previo concepto general, que slo se perfeccionar al cabo de nuestro recorrido. Puestos, pues, en este trance, entendemos por derecho penal al conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes juridicos y que precisan su alcance, cuya violacin se llama delito e importa una coercin juridica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor. Conforme a la previa advertencia formulada, tambin cabe entender por derecho penal, al sistema de comprensin de ese conjunto de leyes. Igualmente, la circunstancia de que el objeto de nuestra ciencia sea la legislacin penal, no significa que el intrprete se halle frente a la ley en una celda que (le mantiene aislado del resto del mundo y de todos los otros rdenes del ser, en desconexin con el universo restante. Ello sera una pretensin absurda, porque siempre nos hallamos en una conexin total con el mundo (con la totalidad de los entes y de sus significaciones), puesto que no podemos ser "fuera del mundo", toda vez que la calidad del hombre presupone la necesidad de "ser en el mundo". El cultor de la ciencia jurdicopenal no puede pasar por alto que los entes que son objeto de su ciencia permanecen en el mundo siempre en conexin con otros entes y que el mismo "es en el mundo", conectado a la totalidad de los entes y a su significado. Tampoco puede ignorar que l interroga a esos entes desde un atalaya, pelo que bien pueden ser interrogados -y de hecho lo son- desde atalayas diferentes. En otras palabras, v aunque parezca una perogrullada, es menester precisar que el penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la ley penal y l mismo estn en el mundo. LA DENOMINACIN Si dejamos de lado las ocurrencias individuales para rebautizar a nuestra disciplina, veremos que fueron dos las denominaciones ms utilizadas: derecho penal y derecho criminal. Ambas pareceran responder a dos diferentes puntos de inters, eligindose "criminal" o "penal", "segn que se haya mirado al hecho individual de la transgresin, al que se contrapone la punicin, o al hecho social de la punicin misma, como consecuencia necesaria del mal cometido en la transgresin". DERECHO PENAL SUBJETIVO- LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la historia, en Subjetivo y Objetivo. El Estado, como sujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de imponer penas a los transgresores de la ley vigente para restablecer el orden jurdico. Como sabemos el delito daa, quiebra ese orden jurdico, lo altera en definitiva, all interviene el Estado como nico sujeto dotado de potestad para imponer la sancin que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel orden jurdico alterado.

Slo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por ser sujeto de la soberana, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos actos que se dirigen contra las normas en que se sustenta su propia existencia. Esa potestad del Estado se manifiesta a travs de la faz preventiva y represiva, que ejerce por medio del Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho de Ejecucin Penal. De ese poder de imperio, a su vez se desprende la facultad de Estado de acuar los delitos y fijar las penas. Carlos Fontn Balestra nos dice que: El Derecho Penal subjetivo, en su sentido ms amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el Ius Puniendi. Es facultad porque el Estado, y slo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es tambin deber tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garanta la determinacin de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo represivo. Ese conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo. Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal Objetivo acta como instrumento que limita la facultad punitiva del Estado. Propone Sebastin Soler que: se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la norma penal. No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el lmite estricto de la facultad de reprimir. El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus, justamente: ... la potestad del estado de castigar, esto es de imponer penas y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de la sociedad poltica, pueda ejercer efectivamente su funcin . Esta lnea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al derecho subjetivo de castigar del Estado, ya que lo contrario significara a todas luces ignorar los fundamentos del sistema del derecho penal. No obstante, Zaffaroni sostiene que es errneo afirmar el carcter de derecho subjetivo del ius puniendi, ya que ello: hara que todos los delitos lesionaran un nico bien jurdico, que sera un derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasaran a segundo plano todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitucin Nacional consagra . Carlos Creus critica esta postura postulando: Evidentemente, se incurre aqu en una superposicin de planos intelectivos, partiendo de una nocin privatista del derecho subjetivo, no se trata del derecho subjetivo de gozar de un bien jurdico, el derecho de castigar no es un bien jurdico, slo importa la denominacin del titular de la legislacin penal; como derecho subjetivo de tal carcter no se superpone ni interfiere en la proteccin de los bienes jurdicos, a la cual provee la misma legislacin. LMITES DEL IUS PUNIENDI Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio Estado debe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi. Ese lmite est dado, al decir de Fontan Balestra, por: el Derecho Penal Objetivo, que constituye el lmite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta garanta indispensable la determinacin de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencin del tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista.

Carlos Creus nos habla de lmites Constitucionales al decir que: el lmite fundamental impuesto al legislador penal por nuestra por nuestra Constitucin se encuentra en el principio de reserva consagrado en el artculo 19, de la cual derivan el principio de exterioridad, segn el cual no puede ser designada como hecho ilcito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurdicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar ideas ni imponer una moral determinada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el artculo 18 de la C.N., condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley Previa).... Tambin este autor hace mencin a la prohibicin de la pena de muerte por delitos polticos (causas polticas) que contempla nuestra Carta fundamental, y por ltimo considera a los instrumentos internacionales, en especial a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, actuando en carcter de lmites al Derecho Penal Subjetivo. Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl Binding, para quin toda accin delictuosa constituye un acto de desobediencia al Estado, es decir una ofensa al Derecho subjetivo del Estado de hacerse obedecer por sus sbditos, una postura que evidentemente no admite lmete alguno a la facultad punitiva. Dos preceptos en la Constitucin Nacional que conforman el esquema vertebral Art. 18 y 19: Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art. 19 CN) garantiza un mbito de reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar (las acciones privadas de los hombres), es decir reconocer la autonoma moral, nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente por el bien o por el mal, cargando con los resultados (autonoma moral). Como consecuencia de la garanta de culpabilidad, es excluir toda hiptesis de responsabilidad objetiva. Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de dos grandes conjuntos temticos: 1) 2) una parte general, que abarca la problemtica de la legitimacin de la pena; la teora de la ley penal, la teora del delito o imputacin y la teora de la sancin.

Teora del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor precisin posible, los mrgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales resulten lo ms previsible posibles. Esta teora reviste puro inters practico, sistematizando los conceptos que estn implicados en el delito y la imputacin. Teora de la Sancin: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad posible, la responsabilidad penal que se le atribuye a una persona. Art. 19 Lesin de los bienes de terceros. Requiere de un inters de la persona lesionada, para que sea legtima la intervencin del Estado. La consecuencia fundamental es la tutela jurdica del derecho lesionado. EL DERECHO PENAL OBJETIVO

Con esta denominacin conocemos al conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que hacen viable la aplicacin y ejecucin de sanciones penales o medidas de seguridad. El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y formal o adjetivo. El primero, contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y determinan las sanciones; el segundo fija el modo de hacer efectiva la aplicacin de esas disposiciones; la regulacin del juicio penal, que es el objeto del derecho procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la incriminacin y la ejecucin... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garanta, en el artculo 18 de la Constitucin Nacional segn el cual ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

PENA Dato caracterstico es el del concepto de coercin penal, pues al decir de Zaffaroni: los delitos tienen mltiples consecuencias jurdicas, pero la nica consecuencia penal es la pena, y la pena no es ms que la expresin, la representacin de la coercin penal. Por ende la coercin penal se distingue del resto de la coercin jurdica porque procura la prevencin especial o reparacin extraordinaria . En tanto las sanciones propias de otras disciplinas jurdicas, civil, comercial, laboral, administrativa, etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del dao causado. LA DOGMTICA PENAL Con la expresin derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al sistema de normas de carcter represivo que contiene el ordenamiento jurdico de un Estado, al anlisis sistemtico de esa normativa, y a cualquier otro estudio vinculado a la legislacin penal en general. La misma expresin viene, pues, a designar tres objetos diferentes, ya que lo uno (conjunto de normas dotadas de sancin retributiva) es una parte de algn derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia (derecho penal argentino, italiano, romano, visigtico); lo otro (estudio sistemtico de esas normas) es propiamente la sistematizacin doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenacin expositiva para un mejor conocimiento del mismo; lo otro finalmente (cualquier otro estudio vinculado con la legislacin penal en general o con su reforma), sin las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre una idea central de ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella. Siguiendo a este autor, analizaremos la distincin de los trminos derecho penal, dogmtica penal y la ciencia penal. El derecho penal, en este sentido es precisamente el objeto estudiado por la dogmtica penal y por esto que se incurre en error cuando se habla de dogmtica como escuela o corriente doctrinal. La dogmtica no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho determinado.

DEFINICIN DEL DELITO ELEMENTOS DEL DELITO Los elementos del delito son los componentes y caractersticas, no independientes, que constituyen el concepto del delito. "Estudiemos analticamente el delito para comprender bien la gran sntesis en qu consiste la accin u omisin que las leyes sancionan. Solo as escaparemos, a la par, del confusionismo dogmtico y de la tirana poltica". ESTRUCTURA DEL DELITO A partir de la definicin usual de delito (accin tpica, antijurdica y culpable), se ha estructurado la teora del delito, correspondindole a cada uno de los elementos de aqulla un captulo en sta. As se divide esta teora general en: accin o conducta, tipicidad,antijuricidad, culpabilidad y la punibilidad). Esta es la teora imperante en el derecho internacional y tambin en el Espaol, ya que el artculo 10 c.p.

espaol as lo reconoce en la definicin de la infraccin penal. No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definicin, no todos le atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

LA ACCIN La conducta humana (accin u omisin) es la base de toda la estructura del delito, por lo que se considera a la accin como ncleo central y el sustrato material del delito. Sin embargo, el concepto de accin engloba igualmente el de omisin, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una accin concreta. Constituye el soporte conceptual de la teora del delito y el eje de la consideracin axiolgica y natural del hecho punible. EL CONCEPTO DE ACCIN
Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de accin ha experimentado una evolucin en la que se han entremezclado puntos de vista filosficos, poltico-criminales y dogmticos. Manifestacin de voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante. Creus. El delito importa sustancialmente una conducta del hombre manifestada en actitudes visibles, corpreas que tienen por lo tanto su escenario en el mismo exterior, esa actitud externa constituye el elemento bsico de todas las definiciones dogmticas del delito, tampoco toda accin externa encausada hacia fines que el delito estime indeseable es por s misma delictiva, por el contrario necesita revestir los atributos de antijuricidad y tipicidad. La funcin del concepto de accin no es otra que la de establecer el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. de aqu se deduce que el concepto de accin establecer que elementos son objetos del juicio sobre la ilicitud de un hecho.

ELEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS Subjetivo: est constituido por la voluntad que es expresada por el movimiento corporal o la inaccin. (proceso intelectual, voluntad del hombre de querer o no querer actuar). Se refiere al aspecto interno del sujeto. Objetivo: est constituido por ese movimiento corporal o esa inaccin y por el resultado. El Derecho penal est regido por el principio de la exterioridad, es decir no se pune la voluntad sino la exteriorizacin de esa voluntad: accin, tipicidad, antijuricidad. CONCEPTO CAUSAL DE ACCIN (CAUSALISMO)
La accin es la conducta voluntaria humana, que consiste en un movimiento de su organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo vulnerando una norma prohibitiva. El concepto natural de accin es creacin de Franz von Liszt y Ernst von Beling, quienes son los fundadores del "sistema clsico del delito". Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la omisin, von Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta voluntaria hacia

el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa accion (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

A. CONCEPTO FINALISTA DE ACCIN (HANS WELZEL)

Toda la vida comunitaria de los seres humanos se estructura sobre la actividad final de stos. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama accin. Cuando el ser humano es corporalmente causal, sin que pueda dominar su movimiento corporal a travs de un posible acto de voluntad sea que obre como simple masa mecnica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta puede ser una accin (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisin de una accin (el no ejercicio de una actividad final posible). EL CONCEPTO DE ACCIN Accin humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que la persona humana, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin es estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es vidente, y la causalidad ciega. La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas: 1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipacin (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el actor efecta su accin en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de accin escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo en el mundo real.

LA AUSENCIA DEL DELITO

Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe accin tampoco hay delito. Invariablemente ocurre as cuando falta una manifestacin exterior, o sea, una modificacin externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en la conduccin de dicho proceso causal.

FUERZA IRRESISTIBLE
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho comn con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denomin vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto s puede moverse fsicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona acte sin capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con fuerza fsica irresistible - el temblor -, por lo que no hay accin. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza fsica irresistible, pues sta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza irresistible - empujn - producido por "A". El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la accin del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser ms preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en l una conducta humana. Claro est, que si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar el hecho tpico, antijurdico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisin de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho tpico, antijurdico y penado), es inimputable. As, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una accin o una omisin, y la vis physica excluye la misma.

ESTADOS DE INCONSCIENCIA
Excluyen la accin por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre tanto en los casos ejecutados durante el sueo normal o anormal (sonambulismo). Tambin se excluye como causa de exclusin de la accin la denominada embriaguez letrgica, donde se produce una total anulacin de la conciencia, pero tambin una paralizacin del cuerpo. Por ltimo, se ha discutido si cabe incluir la hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatra ha puesto de manifiesto que los hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus actos. Por tanto, la sugestin hipntica no puede lugar a la exclusin de la voluntad y de la accin o de la capacidad de accin inherente a la omisin, sino nicamente a una exclusin o atenuacin de la imputabilidad

o capacidad de culpabilidad pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomala o alteracin psquica.

2.- EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTIVIDAD HUMANA Y EL RESULTADO. TEORAS a) Equivalencia de condiciones. Sostiene que debe considerarse causa cualquier condicin que sumada a las existentes produce un resultado. Es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habra producido. Consecuencias: - no impide la relacin de causalidad la intervencin de un tercero. Ej.: en el caso del lesionado que muere a consecuencia de una infeccin producida por su propia negligencia o por impericia del mdico que interviene, el autor de la lesin es tambin autor del homicidio. - no existe relacin de causalidad, cuando la supresin del movimiento corporal del autor no hubiera modificado la produccin del resultado. La falla esencial de esta doctrina es que lleva sus consecuencias demasiado lejos. Spendel dice que una accin es causal cuando, suprimida, no se hubiera producido el resultado concreto. Segn esta teora, se estima causa toda condicin del resultado concreto, y todas las condiciones deben considerarse equivalentes, no slo en el sentido causal, sino tambin en el jurdico. En suma: toda condicin debe ser tenida como causa del resultado. b) Causalidad adecuada. Pone el acento en el carcter determinativo de una de las condiciones que integran el proceso causal, aunque todas condicionan el resultado, este puede asignarse a una de ellas. Es necesario que la condicin sea adecuada para causar el resultado. La condicin es adecuada cuando es idnea, cuando generalmente produce ese efecto. Consecuencia: Se requiere que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. por otro lado, no se consideran en relacin causal las consecuencias extraordinarias o excepcionales de la accin. Es la que atribuye la categora de causa slo a aquella condicin que generalmente es apropiada para producir el resultado; es decir, slo a la condicin adecuada del resultado. Comienza negando la equivalencia en derecho de todas las condiciones a los efectos de la relacin causal. c) Causalidad eficiente. Sostienen que la causa es la condicin que ha contribuido en mayor grado a la produccin del efecto. No consulta ni los principios fsicos ni los jurdicos. Crea dificultades en la participacin, pues es posible que solo un partcipe haya puesto la condicin eficiente, con lo que los dems no seran responsables. Distingue la causa productora del resultado, de las condiciones. d) Causalidad tpica. La condicin preponderante la proporciona el tipo, es decir la acotacin de lo que jurdicamente es causa del resultado que integra la descripcin de la conducta, remitindonos, en primer lugar, a un criterio de preponderancia objetiva que apoya en un concepto vulgar (corriente). Ej.: vulgarmente se acepta que mata el que dispara un arma de fuego contra otro. Y en segundo lugar, insertando en el examen la dimensin del alcance de la voluntad del autor respecto de las finalidades de su accin. Ej.: quien dolosamente provoca la muerte de otro en una pelea. e) Concausas. Son aquellas condiciones que, no habiendo dependido del autor, que puso otra condicin jurdicamente relevante, tienen tanta preponderancia (causal) en el proceso, que bloquean la responsabilidad de aquel por el resultado producido, limitando dicha responsabilidad en todo caso, al resultado que se puede considerar causado por dicho autor, o sea aquel que

hubiese debido ser considerado si la causa no hubiese determinado la produccin de otro distinto: el que hiri con su cuchillo a quien, al ser conducido al hospital muere en el trayecto a causa de un accidente automovilstico, no responder de esa muerte pero s de las lesiones que caus, pese a que sin duda alguna dichas lesiones fueron condiciones para que la muerte se produjese. Nos referimos aqu a las concausas sobrevinientes, es decir a condiciones que ingresan en el proceso causal despus que el agente a puesto su condicin. Por otro lado se habla de concausas preexistentes para referirse a condiciones insertadas en el proceso con anterioridad a la puesta por el agente. Ej.: una persona enferma del corazn recibe un golpe de puos y muere consecuencia de un ataque cardaco en el mismo momento en que recibi el golpe.