Los derechos de incidencia colectiva protegidos mediante acciones colectivas patrimoniales Ezequiel Nino y Mara Vernica Tarzia A.

Introduccin La participacin ciudadana en asuntos pblicos presenta diversas formas. En primer lugar, se encuentra, el modo ms tradicional, la intervencin en partidos polticos, que lamentablemente ha venido decayendo desde la primavera democrtica de los inicios de los 80. El nivel de afiliaciones disminuy abismalmente y lo mismo sucedi con la cantidad de actividades partidarias de cualquier tipo. Casi no se ven locales partidarios, que en aquella poca eran sinnimo de encuentros, seminarios y discusiones. Ms all de que este fenmeno es global, otros pases no han atravesado una cada tan pronunciada como la del nuestro. Por ejemplo, en la regin, Chile, Brasil, Uruguay y Bolivia an mantienen ndices de involucramiento partidario mayores que los que se dan aqu. Sin embargo -probablemente a consecuencia de este descreimiento en el que han cado los partidos polticos- han surgido formas de participacin en asuntos pblicos que han adoptado nuevas maneras. Por ejemplo, en 2001 y 2002, a partir de la grave crisis econmica, poltica y social, irrumpieron en escena diversos movimientos sociales que no fueron promovidos por partidos polticos sino que tomaron formas de asambleas populares. De todos modos, una vez superada la peor parte de la crisis, sus participantes cesaron su participacin. Otras iniciativas ciudadanas han sido facilitadas por la sancin normativa sustantiva y procesal ocurrida durante los 90. En efecto, la creacin de los derechos de incidencia colectiva y del amparo colectivo en la reforma constitucional de 1994 (en el segundo prrafo del artculo 43 de la CN) ha permitido que distintos tipos de movimientos sociales organizados pueda efectuar reclamos por violaciones de derechos en asuntos de inters pblico. El Profesor Martn Bhmer explica que la historia de los instrumentos colectivos procesales que permiten la emergencia de la prctica del

derecho de inters pblico en la Argentina es un ejemplo de que a veces las modificaciones estructurales se pueden colar en los pequeos caprichos en los que tercamente insisten los poderosos1. Hace referencia, claro, a que estas trascendentes incorporaciones han sido fruto de la reforma en la que el partido gobernante solo buscaba la posibilidad de reelegir a su lder. En ese sentido, es claro que los que detentan el poder solo suelen cederlo cuando es estrictamente necesario. Tal como se explica adecuadamente en cada uno de los comentarios al segundo prrafo del artculo 43 que forman parte de esta seccin, existen diversos modos en los que esta participacin tiene lugar. En primer lugar, el amparo colectivo es la forma explcitamente prevista para defender derechos de incidencia colectiva. Posteriormente, fueron reconocidas pretorianamente las accin declarativa colectiva (en el caso Aguerra c/ Provincia de Buenos Aires2), el habeas corpus colectivo (en el caso Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus3) y la querella colectiva (en el caso Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad 4). Los magistrados reconocen, de esta manera, que los procesos colectivos no son ms que garantas que sirven para proteger los derechos constitucionales. En consecuencia, siguiendo la teora ya expuesta por la Corte Suprema en los casos Siri5 y Kot6 resulta irrelevante que las normas procedimentales no se hayan sancionado pues resulta primordial asegurar el respeto de los derechos. No se trata de que los jueces se conviertan en legisladores sino en que flexibilicen los trmites a fin de permitir que stos sirvan para discutir los planteos efectuados en relacin a estas cuestiones sustantivas. A su vez, de diferentes maneras tambin se han introducido acciones colectivas patrimoniales. Por un lado, bajo el principio general de que los derechos deben protegerse procesalmente es posible afirmar que se encuentran receptadas constitucionalmente. Por el otro, han sido previstas por distintas leyes temticas a nivel
En Prlogo; Maurino, Nino, Sigal, Las Acciones Colectivas. Anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006 2 CSJN, 22/4/97 3 CSJN, 3/5/07 4 CSJN, 14/6/05 5 CSJN, 27/12/57 6 CSJN, 5/9/58
1

nacional (ley de defensa del consumidor y ley general del ambiente). Se trata de acciones que no estn destinadas a hacer cesar vulneraciones de derechos (como las mencionadas anteriormente) sino a resarcir a las vctimas de las vulneraciones o a devolver lo cobrado en exceso, es decir, que gener un enriquecimiento ilcito. Este trabajo representa una aproximacin inicial a estas acciones, que, a su vez, se encuentran en una etapa embrionaria. Ms all de alguna sentencia pionera hace ms de una dcada que ser mencionada en la seccin destinada a los precedentes jurisprudenciales- nos encontramos en los inicios de un desarrollo jurdico que debe ser construido por la comunidad jurdica, a partir de los aportes de todos sus actores (jueces, legisladores, litigantes, acadmicos), que nos llevar a contar con herramientas jurdicas valiosas que permitan el resguardo de los derechos de incidencia colectiva cuando deban ser resarcidos y adems sean respetuosas del debido proceso. Es frecuente que a este tipo de acciones se las denomine acciones de clase o class actions en nuestro medio. Pese a que esa denominacin no es del todo acertada pues solo se refieren a una de las tipologas de las acciones de clase-, la primera parte del estudio se refiere a aclarar debidamente esos procesos colectivos que se vienen desarrollando en Estados Unidos hace dcadas. Como se ver, dentro de stas, existe una tipologa de acciones patrimoniales que, adems de haberse reglado detalladamente ha sido probada en una infinidad de procesos. La intencin de describir con detalle ese sistema jurdico comparado se debe, en primer lugar, a distinguir adecuadamente la terminologa (que en nuestro pas se suele confundir) y, en segundo lugar, con obtener un aprendizaje sobre ese camino recorrido, el cual podr ser de utilidad en el desarrollo que debe emprenderse en Argentina. La segunda parte contiene una descripcin de las herramientas legislativas existentes en nuestro pas (como as tambin una identificacin de las inexistentes y necesarias) y un estudio de algunos casos jurisprudenciales relevantes. El lector iniciado comprender perfectamente, de este modo, que an falta un largsimo recorrido.

B.

Sobre las acciones de clase en Estados Unidos

1. Introduccin Es frecuente escuchar que las acciones de clase no existen en nuestro sistema jurdico y que ste est an muy lejos de adoptar procedimientos de esas caractersticas7. Tambin se suele decir que el amparo colectivo incorporado por el art. 43 de la Constitucin Nacional, an no reglamentado por el Congreso, poco tiene que ver con las acciones de clase que existen en Estados Unidos. Sin embargo, este es un mito que sobrevuela a las acciones de clase que conviene despejar. En ese pas las acciones de clase pueden utilizarse no slo para resarcir daos esos procesos son, claro est, sumamente complejos sino tambin para hacer cesar actos ilcitos, o como acciones declarativas. 2. Consideraciones generales El antecedente inmediato de la accin de clase moderna es un procedimiento ingls llamado bill of peace, que data del siglo XVII. Fue desarrollado por una corte del Reino Unido a fin de que un nmero de individuos con reclamos de poca monta y unidos por un mismo inters pueda ejercer sus derechos. En la actualidad, la norma que rige las acciones de clase en Estados Unidos en el mbito federal es la regla 23 de las Reglas de Procedimientos Civiles. En la esfera estatal cada estado la ha consagrado en sus respectivos cdigos de procedimiento. Incorporar partes a un juicio (procesos de actores mltiples) significa complejizar sobremanera un proceso. Como un juez federal dijo claramente "...Partes adicionales siempre llevan ms tiempo. Aun cuando no traigan testigos son siempre una fuente de preguntas adicionales, objeciones, documentos, argumentos, pedidos, todo lo que lleva a que el proceso se transforme en un caos..."8.
Por ejemplo Gordillo ha sostenido que cuando la accin que se ejerce en defensa de derechos colectivos, como los de los usuarios y tiene una pretensin resarcitoria, constituye una class action, la indemnizacin es para tales lesionados en su patrimonio. La distribucin del resultado econmico de la sentencia entre usuarios, en este ejemplo, se hace en base al procedimiento de ejecucin de sentencia, previa citacin pblica en dicha oportunidad procesal, a los terceros interesados. (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, cap. 3, ps. 5 y sgts)
7

"Crosby Steam Gage & Valu Co. v. Manning, Mawell & Moore", 51 F. Supp. 972, 973 (D. Mass. 1943) (Wyzansky, J.).
8

La especial contribucin de la accin de clase consiste en facilitar la posibilidad de que se incorporen reclamos adicionales sin aumentar el nmero de partes activas. Esto funciona designando a una de las partes (o a ms partes) para litigar no slo para s mismo sino tambin para representar a un grupo (la clase). Los dems tendrn un rol pasivo excepto que se excluyan del litigio. 3. Normas aplicables La Regla 23 de las Reglas Procesales Civiles Federales del ao 1966 establece:

a) Prerrequisitos de las acciones de clase. Uno o ms miembros de una clase pueden demandar o ser demandados como partes representantes de otro slo s: La clase es tan numerosa que hace que sea impracticable la participacin de todos en el proceso. 1.
2.

Hay cuestiones de derecho o hechos comunes a la clase. Los reclamos o defensas de los representantes son tpicos de los reclamos o

defensas propios de la clase.

3.

Puede estimarse que el representante proteger adecuadamente los intereses de la

clase.

b) Aceptacin. Una accin ser aceptada como accin de clase si los prerrequisitos de una subdivisin (a) son satisfechos y adems: 1. La interposicin de acciones separadas puede crear un riesgo de: - Decisiones judiciales inconsistentes o contradictorias con relacin a miembros individuales de la clase que determinen que la parte que se opone a la clase deba efectuar conductas incompatibles entre s. - Decisiones judiciales respecto de algn miembro de la clase que haga imposible la

ulterior proteccin de los intereses de dems miembros. - La parte opuesta a la clase ejecuta un acto o una omisin cuyos efectos son aplicables a la generalidad de la clase y puede ser remediada con relacin a toda la clase con un mandato de hacer o no hacer. - El juez considera que las cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase predominan sobre otras cuestiones que afectan solamente a miembros individuales y que una accin de clase es superior a otros mtodos que puedan servir para resolver eficazmente la controversia. Para esa determinacin el juez deber tener en cuenta: a) la conveniencia para los intereses de los miembros de la clase en defender sus derechos individualmente, b) la prolongacin y naturaleza de otro litigio ya empezado por otros miembros de la clase, c) el deseo de los miembros de concentrar el litigio en ese foro, d) las dificultades que pueden producirse en el manejo de la accin de clase. c) Clasificacin de la clase; notificacin; juzgamiento; acciones litigadas parcialmente como accin de clase. - El juez deber primero decidir si acepta la accin de clase. Esta orden ser condicional y puede ser modificada en cualquier momento hasta la decisin sobre el fondo del asunto. - En cualquier accin de clase aceptada, el juez notificar, de la manera que crea conveniente, a los miembros de la clase, sobre esa decisin, incluida una notificacin individual a todos los miembros que puedan ser identificados. La notificacin incluir: A. El anuncio de que el miembro ser excluido de la accin hasta una determinada fecha si ste as lo requiere. B. La decisin, ya sea favorable o desfavorable, incluir a todos los miembros que no soliciten la exclusin. C. Cualquier miembro que no desee ser excluido puede intervenir bajo un patrocinio legal adecuado. La sentencia en una accin de clase aceptada bajo la subdivisin (b) (1) o (b) (2), ya sea favorable o desfavorable a la clase, deber incluir y describir a aquellos a quienes el juez ha resuelto considerar como miembros de la clase. La sentencia en una accin aceptada bajo la subdivisin (b) (3), debe incluir y especificar o describir a aquellos a quienes se ha notificado

bajo la subdivisin (c) (2) y que no solicitaron exclusin y a quienes el juez considera miembros de la clase. Cuando sea apropiado: A. una accin puede ser considerada como accin de clase en relacin a determinados aspectos o, B. una clase puede ser dividida en subclases y cada subclase considerada como una clase. d) Direccin del proceso. El juez puede: - Tomar medidas para evitar la repeticin de los argumentos - Consultar en cualquier momento a los miembros de la clase acerca de cualquier medida que se est por tomar en el litigio, sobre la representacin que se les est brindando o solicitarles su intervencin en el proceso. - Imponer medidas respecto de los representantes. - Requerir que las presentaciones sean enmendadas para eliminar cualquier alegacin respecto de partes no representadas. e) Conciliacin: Una accin no podr ser conciliada sin la aprobacin del juez y la notificacin de la propuesta a todos los miembros de la clase. f) Apelacin: La Cmara de Apelaciones puede discrecionalmente aceptar la apelacin sobre la certificacin de la clase. 3.1. Aclaraciones respecto de las reglas La clase debe ser susceptible de una definicin clara y precisa. El demandante tiene la responsabilidad de demostrar que los requisitos lega les han sido cumplidos. Tiene que demostrar que su caso cumple con las reglas de la subdivisin a) y con al menos una de las reglas de la subdivisin b).3 Los requisitos (a) (1) y (a) (2) representan la esencia de las acciones de clase. El primero es el comnmente llamado el requisito de la "numerosidad". Si la clase fuera

tan pequea que permitiera la activa participacin de cada miembro no habra necesidad de llevar a cabo una accin de clase. Si no cumpliera con el segundo (el requisito de "materia en comn") no habra materia necesaria para que pueda llevarse a cabo la accin. Los requisitos (a) (3) y (a) (4) se han incorporado a la norma procesal para garantizar el debido proceso (enmienda XIV de la Constitucin de los Estados Unidos). 4. Efectos de las sentencias Si todos los prerrequisitos y los requisitos de la accin de clase han sido satisfechos, la decisin final tendr efectos vinculantes para todos los miembros de la clase, hayan participado o no del proceso.9 Esta es una excepcin al principio por el cual toda persona que haya tenido su da en la Corte no puede ser sometida a una decisin judicial. Refleja un reconocimiento de que el sistema judicial debe ser capaz de evitar la demora y gastos que ocasionan mltiples litigios por una misma cuestin10. 5. Ventajas de la accin de clase - Una accin de clase puede representar la nica forma de asegurar el derecho de los peticionantes cuando el reclamo por el perjuicio es tan pequeo que no puede litigarse individualmente11. - Puede servir para que se defiendan personas ignorantes de sus derechos, sin el acceso a debida representacin legal o temerosas de ejercerlos por miedo a sanciones12. - Otorga a los litigantes mayor poder. La Corte Suprema ha reconocido que un aspecto

As lo ratific la Corte en "Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond", 467 U.S.867. Jack Friedenthal, Mary Kay Kane y Arthur Miller, Civil Procedure, West Group, 3d edition, pg. 771. 11 La Corte Suprema dijo en "Deposit Guarantly Nati Bank v. Roper", 445 US 326, 339 (1980) que cuando el monto es tan pequeo que no puede litigarse, las vctimas pueden quedar indefensas salvo que empleen el mecanismo de la accin de clase 12 Las acciones de clase protegen los derechos de las personas temerosas de enfrentarse con quienes tienen un contacto regular y deben continuar con esa relacin ("Haynes v. ogan Furniture Mart, Inc." 503 F2d 1161, "Pettway v. American Cast Iron Pipe Co." 494 F2d 211.
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legtimo de la accin de clase es que otorga una posicin ms fuerte a la clase13. - Posibilita que las acciones continen siendo litigadas pese a que alguno de los miembros pierda legitimacin. Las acciones de inters pblico como acciones de consumidor, ambientales, etc. No dependern de la legitimacin ocasional de la persona que se encuentre en juicio. - Incremento de los honorarios profesionales: en las acciones de inters pblico el remedio que se intenta es el cese del acto ilegtimo, lo cual, en principio, no redunda en honorarios atractivos para el abogado. Sin embargo, la Corte Suprema ha reconocido que una adecuada regulacin de honorarios profesionales es necesaria para estimular a los abogados a realizar esa tarea14. En las acciones de clase los honorarios se incrementan por la cantidad de personas que intervienen como representados en el proceso. - Sirve para evitar la produccin de mltiples procesos sobre la misma cuestin. - Se utiliza como base para posteriores reclamos indemnizatorios una accin de declaracin o cese15. - Una accin de clase declarativa o de cese sirve para reivindicar el derecho de un grupo especfico y no del pblico en general. - Diferentes segmentos del pblico en general tendrn necesidades y deseos diferentes. - La decisin en una accin de clase tiene una fuerza superior a una decisin en un litigio individual. En acciones de derechos civiles, violaciones ambientales o de consumidor destinadas a lograr el cese de una accin, el impacto puede ser tan grande que haga que el cese sea voluntario. - Aumenta la conciencia pblica: los mismos jueces han dicho que las acciones de clase

"Hawaii v. Standard Oil Co.", 405 US 251 (1972). "Newman v. Piggie Park Enterprises", 399 S 400 (1968). 15 Esto es lo que ha hecho la Cmara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal en el caso Edesur. All resolvi que, luego del proceso iniciado contra la empresa por la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en el que se declar la responsabilidad de Edesur en el corte de luz que afect a parte de la ciudad, no sera necesario para cada reclamante posterior, probar nuevamente ese extremo. Esta creacin jurisprudencial demuestra no slo que los tribunales pueden resolver situaciones que las leyes no han previsto sino tambin que este tipo de perjuicios solo pueden ser reparados con este tipo de procedimientos novedosos.
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sirven para aumentar la conciencia de la gente sobre importantes cuestiones sociales16. - Decisin uniforme: La decisin final, ya sea favorable o desfavorable a la clase resultar obligatoria para todos. Eso es tan beneficioso para los actores como para los demandados pues supone que se ahorra la incertidumbre de tener numerosos procesos abiertos sobre el mismo tema en diferentes tribunales o jurisdicciones. 6. Cmo definir la clase La definicin de la clase es un elemento esencial del proceso. En los procesos de cese regla 23 (b) 2 y en los procesos por daos la determinacin es completamente diferente, en los ltimos es un requisito indispensable que se remitan notificaciones individuales a quienes pueden ser identificados a travs de un esfuerzo razonable. En cambio, no hay reglas formales que rijan la definicin de la clase. En algunas circunstancias, se han certificado clases bajo frmulas tan simples como "en representacin de otros similarmente situados". Algunos asuntos afectan al pblico en general. Por ejemplo, problemas ambientales afectan a todos, sin importar la regin en la que se viva. Sin embargo, eso no ha sido impedimento para que se certifique la clase. La jurisprudencia ha sido amplia en este aspecto. Por ejemplo, se admiti que cualquier ciudadano puede ser el representante de una clase contra la validez de un aumento en el precio de las tarifas de trenes, que afectaba el precio del transporte de productos reciclados, lo cual implicaba un dao ambiental comprobable21. En "United States v. Students Challenging Regulatory Agency Procedures (SCRAP)" 22, la Corte Suprema concedi legitimacin a un grupo de estudiantes para litigar esa cuestin en representacin del pblico en general. All estableci que:
"...A diferencia de la accin limitada geogrficamente en el caso 'Sierra Club v. Morton', la decisin administrativa

As, un caso de antimonopolio en el que los demandantes solicitaban un cambio en la administracin de transacciones de commodities fue tramitado bajo esta regla. La Cmara de Apelaciones en su momento afirm: "...Es claro que este proceso es uno de los litigios ms trascendentes en la historia del Distrito Norte de Illinois, si no de todo Estados Unidos. Una industria entera ha sido reestructurada, una industria que es una de las ms importantes del mundo. Hasta el momento en que se aprob el acuerdo, las comisiones fijas eran regla en este tipo de transacciones comerciales. Eso no ocurre luego del acuerdo. Las partes involucradas aseguran que este acuerdo afectar a todas las transacciones de commodities a lo largo del pas.
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impugnada es aplicable a todas las lneas ferroviarias y, en consecuencia, tiene un impacto ambiental adverso en todos los recursos naturales del pas. No slo las personas que quieran utilizar los valles de California, sino todas las personas que quieran utilizar los espacios verdes estn afectadas. An ms, todos los que quieran respirar el aire puro pueden reclamar un dao similar al alegado por el grupo ambiental que ha decidido litigar el caso. Ya se ha establecido que la legitimacin no puede ser denegada por la razn de que hay mucha gente que sufre el mismo perjuicio 24. Negar legitimacin a afectados simplemente porque hay ms afectados significara que la accin gubernamental ms daosa no podra ser cuestionada por nadie. No podemos aceptar esa conclusin...".

La Corte ha sido explcitamente ms extensa en este tipo de acciones que en otras que intentaban defender, por otra va, derechos civiles. A partir de ese precedente, los tribunales han certificado estas clases tan amplias y estos procesos se han hecho cada vez ms comunes25. Adems, se ha dicho que cuando el juez deba hacer un balance entre dos intereses encontrados a fin de decidir si concede amparo a los peticionantes, existen amplias ventajas para definir a la clase lo ms grande posible. En las acciones por las reglas b (1) y b (2) no es necesario notificar individualmente a los afectados, por lo que no se requiere definir a la clase tan estrictamente. Si hay dudas sobre algunos de los miembros de la clase, conviene generalizar la definicin de la clase haciendo referencia a alguna caracterstica comn que pueda tener alegando que la accin se interpone en beneficio de todos aquellos en la misma situacin. Una definicin amorfa tambin puede ser utilizada para describir a la clase de afectados por una accin17. Tambin se ha aceptado la certificacin de una clase basada en posiciones ideolgicas. En "Wolman v. Essex"18, el Superior Tribunal de Ohio acept una clase integrada por personas que se oponan a que se incluya en el presupuesto una determinada partida. En "Ware v. Estes"19, la Corte Suprema de Texas consider correctamente otorgada la certificacin a una clase compuesta por los padres de estudiantes opuestos al uso de medidas
"Abramowitz v. Ahern", 96 FRD 208, 211 (D Conn 1982) los demandantes haban definido a la clasecomo la de todos aquellos usuarios de comunicaciones por cable que haban tenido conversaciones interceptadas en violacin a las leyes. La Corte de California determin que dicha definicin no era vaga por lo que certific la clase. 18 342 F Supp 399, 420 (SD Ohio, 1982). 19 328 F Supp 657, 658 (ND Tex 1979).
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disciplinaras corporales. En "Yaffe v. Powers"20, la Cmara de Apelaciones del Primer Circuito otorg certificacin a una clase compuesta por trabajadores que deseaban intercambiar opiniones polticas sin que la empresa donde trabajaban tenga acceso a esas conversaciones mediante circuitos cerrados de televisin. Asimismo, ha sido concedida la certificacin de clases de personas que compartan una misma voluntad21. Sin embargo, lo que se aconseja es definir la clase a travs de los derechos mancillados a determinadas personas22. Ello har que el proceso de certificacin sea ms sencillo y con ms posibilidades de xito. 7. Conflicto de intereses Que no todos los miembros de una clase busquen el mismo remedio o que tengan intereses diferentes no significa que la clase no pueda ser certificada en casos en los cuales se busca el cese de una accin ilegtima, tal como el cumplimiento de una obligacin. De todas formas, el juez tiene siempre la facultad de apartar a miembros de la clase o dividir la clase en subclases23. Por ende, el magistrado tiene el deber de determinar la homogeneidad de intereses de los integrantes de la clase y actuar ante cualquier posible contradiccin. Pese a que la notificacin preliminar no constituye un requisito legal en estas acciones, el juez podr disponerla si se le presentan dudas sobre los intereses de la clase. 8. Cundo una clase est adecuadamente representada? Las reglas sobre notificaciones han sido escritas de manera de dar discrecin a los
454 F2d 1362 (1st circuit, 1982). "Newburger v. Peterson", 344 F Supp 559 (DNH 1972) los demandantes interpusieron la accin en defensa de todos los estudiantes en edad de votar cuya intencin era votar en los lugares en donde estudiaban, en lugar de votar en los lugares en los que residan anteriormente . 22 En muchas ocasiones se rechaz el pedido de certificacin de una clase basada en la ideologa comn. 23 "Lerwin v. Inflight Motion Pictures", 582 F2d 507 (9th Cir 1978), "Foster v. Center Township" (en una demanda interpuesta por beneficiarios de beneficios sociales en la que se persegua el reclculo de los beneficios se excluy a quienes haban empezado a cobrarlos antes de una determinada fecha pues ellos ya se haban beneficiado por un reclculo anterior).
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tribunales sobre qu forma de notificacin utilizar. En "Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co."24, la Corte estableci que la notificacin debe ser de tal naturaleza que comunique la informacin necesaria y tiene que dar suficiente tiempo, al notificado, de presentarse ante el tribunal. Esa decisin tambin se ha interpretado en el sentido de que el debido proceso requiere una notificacin personal en acciones cuya clase es poco numerosa, pero no obliga a notificar personalmente en las acciones con clases ms grandes. Generalmente se interpreta al silencio de una persona informada como una opinin favorable a la representacin que est siendo asumida en su nombre. En esos casos, la sentencia tendr efectos sobre s aunque la labor del representante en el proceso no sea la que l hubiera deseado. El demandante asume el costo de la notificacin. La Corte ha dicho en "Eisen"25 que la razn por la que debe hacerlo es que es esa parte la que quiere mantener la accin como una accin de clase y no se ha establecido, en ese momento, ninguna responsabilidad por parte del demandado. 9. Quines son parte en las acciones "declarativas o de cese"? Las acciones que se presentan con el fin de evitar daos futuros similares a los que ya han acontecido presentan una caracterstica especial ya que en general es indeterminable la composicin del grupo de los posibles afectados por una futura accin. Esto es tpico de los casos de discriminacin laboral, medio ambiente o acciones de clase basados en principios constitucionales contra leyes o procedimientos administrativos. Una Corte de Ohio describi adecuadamente el problema de esta forma:
"...Al principio del caso, el demandado sostuvo que las nicas personas que podan ser consideradas como miembros de la clase de demandantes eran aqullos elegibles para entrar a la carrera de sargento y que esas personas no eran tantas como para no poder ser nombradas como actores individuales. Sin embargo, pareca claro en ese momento, que quienes estaban verdaderamente afectados por este litigio eran aquellos miembros de la minora a quienes la discriminacin en el departamento de polica puede afectar su voluntad de querer ingresar en el futuro. Entrar en la polica es atractivo para las minoras no slo si no hay polticas de ingreso discriminatorias
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339 U.S. 306., Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US 156 (1974). Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US 156 (1974).

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sino tambin, si no hay discriminacin en los ascensos y promociones. Hay muchas personas en esa situacin, aunque no pueden ser determinadas con precisin. Las acciones de clase estn especialmente preparadas para la determinacin de los derechos de estos grupos."26

Sin embargo, los jueces han excluido a futuros miembros de las clases por una diversidad de razones: si no hay necesidad de incluirlos en una clase 27 o si la inclusin de futuros miembros hace al litigio an ms complejo y demasiado amorfo como para manejarlo. 10. Requerimiento de notificacin La regla 23 (e) estipula que las acciones no podrn ser conciliadas o desestimadas sin la aprobacin del juez y la notificacin de la propuesta a todos los miembros de la clase. Como la mayora de las acciones son conciliadas, esta norma reviste fundamental importancia y, en la prctica, se transforma en la nica que protege los derechos de los representados en la accin La regla es una derivacin directa de la garanta constitucional de debido proceso (due procese of law) . Es en esa oportunidad donde los interesados pueden presentar cualquier
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objecin que tuvieran respecto a la decisin adoptada. An cuando la Corte desestime la presentacin por no encontrar reunidos los requisitos de certificacin de la clase, debe notificarse a quienes eventualmente podran haber tenido algn inters en el litigio. Ello, pues esa decisin puede perjudicar a miembros ausentes de la clase y cerrar cualquier intento de defender judicialmente los derechos involucrados. Sin embargo, si el juez entiende que la desestimacin no perjudica a los miembros ausentes puede relevar al actor de esa obligacin. 11. Exigencia de notificacin en casos de desistimiento voluntario En los casos en los que el representante intenta desistir de la accin por no poder afrontar los costos del litigio, por haber llegado a un acuerdo individual o porque luego de haber reconsiderado el planteo ha modificado su punto de vista sobre el litigio, la notificacin
366 F Supp 1095 (ND Ohio 1099), citado por Newberg, volumen 1, pg. 147. "Strong v. Arkansas Blue Cross & Blue Shield". 28 Aplicable a los estados va la Enmienda XIV de la Constitucin y al gobierno federal a travs de la Enmienda V.
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es innecesaria si el juez considera que lo actuado hasta entonces no perjudica a los miembros de la clase ausentes y considera posible una nueva iniciacin del caso por parte de otro representante. En cambio, si el desistimiento puede llevar a que la accin prescriba, la notificacin se hace necesaria. El contenido de esa notificacin bajo esas circunstancias debe resumir el contenido de la accin e incluir las razones por las que se intenta desistir. Tambin debe especificar un procedimiento por el cual los miembros ausentes de la clase pueden objetar el desistimiento y reemplazar al miembro que intenta salir. 12. Lenguaje de la notificacin La notificacin debe ser clara y objetiva para que pueda ser entendida por los receptores. Debe adems contener suficiente informacin como para que puedan tomar la decisin ms inteligente. No obstante una notificacin muy detallada corre el riesgo de ser incomprensible para el comn de los ciudadanos. Si es demasiado simple, en cambio, corre el riesgo de no dar suficiente informacin a los eventuales miembros de la clase. 13. Costo de la notificacin

Los acuerdos suelen incluir un apartado en el que se especifica quin se har cargo de los costos de la notificacin. En general, suelen hacerse cargo los demandados, pero tambin puede ocurrir que ese costo sea soportado por el fondo conformado por el acuerdo conciliatorio. 14. Forma de la notificacin En el caso "Mullane"29, la Corte sent las pautas para este tipo de notificaciones. En esa oportunidad sostuvo que la exigencia de notificaciones individuales por correo se limita a los casos en los que los miembros de la clase son fcilmente identificables. Sin embargo, cuando esos nombres y direcciones no sean determinables la garanta de debido proceso se satisface con una combinacin de notificaciones individuales y notificaciones generales, mediante publicaciones en medios masivos de comunicacin. Incluso en determinados casos, es
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"Mullane v. Central Hanover Bank", 339 US 306 (1950).

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suficiente con realizar notificaciones generales. 15. Nuevas discusiones sobre las acciones de clase Mientras en Argentina aparecen poco a poco los problemas que genera una accin de clase incompleta (el amparo colectivo tiene los efectos de una accin de clase pero ninguna de sus reglamentaciones), en Estados Unidos han comenzado a surgir intensos debates sobre la conveniencia de las acciones de clase. Por ejemplo, el RAND Institute for Civil Justice hizo un detallado estudio sobre las acciones de clase y lo titul: Class Action Dilemmas pursuing public goals for prvate gain (una posible traduccin sera Dilemas de las Acciones de Clase procurando objetivos pblicos en beneficio privado). En los '60 y '70, las acciones de clase se utilizaron sobre todo para lograr la eliminacin de la discriminacin en las escuelas, para mejorar las condiciones de las crceles y para obtener derechos derivados de la segundad social. Por el contrario, hoy en da, la mayora se utilizan para reclamar daos. En primer lugar, el informe sostiene que hay muy poca informacin sobre las acciones de clase. No hay registros nacionales donde conste cuntas acciones hay o los motivos por las que se interpusieron30. Las crticas apuntan a que los abogados llevan a cabo esas acciones por el beneficio econmico que les reportan, pero no por el beneficio que puedan proporcionar a la clase. Esas crticas han llevado a que se elaboren numerosas propuestas para limitar las acciones y hacer ms difcil su aplicacin. El destino de muchas de las crticas son casos que tienen por objeto la recuperacin de prdidas monetarias pequeas y asuntos vinculados a daos personales (un ejemplo es el caso contra las empresas tabacaleras). El primer tipo es criticado porque redundan en un beneficio casi nfimo para los actores pero muy grande para los abogados. El segundo, porque, en la prctica, anula posteriores reclamos individuales por daos muy severos31.
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Rand Institute for Civil Justice, Class Action Dilemmas, 2000 Id. pg. 6.

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C. Incorporacin legislativa de acciones patrimoniales En nuestro pas existen dos normas nacionales que contemplan la proteccin colectiva de derechos cuantificables patrimonialmente: la ley de defensa del consumidor (modificada a principios de 2008) y la ley general de ambiente (sancionada en 2002). De este modo, existen algunos mecanismos que sirven para reclamar judicialmente por los daos y perjuicios ocasionados a esos derechos. Sin embargo, como se ver del anlisis efectuado en este acpite, la reglamentacin contemplada en estas normas es escueta y deja a mano de los magistrados la resolucin de esas lagunas. A eso se agrega que los jueces no estn formados ni actualizados en los procesos colectivos y que el Poder Judicial se ha especializado durante toda su historia en los procesos individuales y, por ende, no cuenta ni con infraestructura ni con sistemas preestablecidos para intervenir adecuadamente en estos casos. De lo narrado se extrae fcilmente que una mejor regulacin es necesaria (aunque ello obviamente no debe impedir el acceso a los tribunales de los reclamos). Por un lado, hace falta que una ley contemple los derechos diferentes a los de usuarios, consumidores y del ambiente. Sobre estos ltimos, hace falta mayor precisin que puede ser subsanada mediante decretos reglamentarios o incluso acordadas de los distintos poderes judiciales. Ley de defensa del consumidor En 1993 se sancion la ley 24.240 mediante la cual los usuarios y consumidores pasaron a tener derechos colectivos y el proceso para reclamarlos, incluso antes de la reforma constitucional. Sin embargo, en la reciente reforma de la ley sancionada en marzo de 2008-, se incorporaron mayores precisiones sobre la manera en que estos planteos pueden efectuarse. El art. 54, ltimo prrafo, de la mencionada ley establece que:
Si la cuestin tuviese contenido patrimonial establecer las pautas para la reparacin econmica o el

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procedimiento para su determinacin sobre la base del principio de reparacin integral. Si se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que ms beneficie al grupo afectado. Si se trata de daos diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecern grupos o clases de cada uno de ellos y, por va incidental, podrn stos estimar y demandar la indemnizacin particular que les corresponda

Hasta la reforma de 2008 la ley de defensa del consumidor no haba sido tan explcita en cuanto a la posibilidad de interponer causas colectivas de contenido patrimonial. Sin embargo, las asociaciones de usuarios presentaron en estos quince aos un importante nmero de acciones de este tipo. La mayora se encuentra aun tramitando y algunas pocas han sido ya resueltas sobre estos casos se detalla ms extenso en el acpite que sigue-. El avance de esta reforma legislativa es que, por un lado, aclara esa cuestin y, por el otro, dispone medidas concretas de determinacin de la base de reparacin y de individualizacin de los afectados para el caso de que ello sea complejo. A su vez, la ley prev la posibilidad de que quien no quiera participar en un acuerdo conciliatorio o de una sentencia. Para ello, los prrafos primero y segundo del art. 54 disponen:
Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transaccin, deber correrse vista previa al Ministerio Pblico Fiscal, salvo que ste sea el propio actor de la accin de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideracin de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologacin requerir de auto fundado. El acuerdo deber dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que as lo deseen puedan apartarse de la solucin general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensin har cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado disponga.

Sin embargo, la norma no establece los mecanismos mediante los cuales los consumidores y usuarios habrn de enterarse de estos acuerdos y decisiones

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jurisdiccionales y, si lo hacen, cmo presentarse ante la justicia (debe darse por sobreentendido que nadie recurrir a un abogado para presentar un escrito de reserva de derechos pues es antieconmico). En otras palabras, la norma ms all de sus numerosos aciertos- carece las pautas que necesariamente deben regir los procesos colectivos, como la publicidad y la participacin. En otra obra sostuvimos que no se debe obviar que los agentes finales de los derechos son individuos, que la identificacin de grupos es ante todo una herramienta para asegurar proteccin a las personas que participan de cierta situacin colectivamente relevante; pero que al final del da, quienes viven o mueren, ganan o pierden son las personas individuales. Esto nos lleva a sugerir que el diseo de las acciones colectivas debera ser sensible a reconocer algunos aspectos fundamentales del derecho de defensa que recaigan en los individuos afectados, adems de asegurarlos plenamente respecto del grupo considerado como unidad de accin en el proceso, a travs de los legitimados colectivos32 A su vez, el art. 52 bis de la norma incorpor, por primera vez en la legislacin argentina, la posibilidad imponer daos punitivos. Esto rige tanto para los casos individuales como para los colectivos, con lo cual debera implementarse un mecanismo adecuado para distribuir los montos ingresados en concepto de este tipo de multa. Se han definido a los daos punitivos como, sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la victima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro33. En anlogo sentido Kemelmajer de Carlucci expresa que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto daador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo34. Segn la norma la multa civil se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso y sta no podr superar el mximo de la
Maurino, Nino, Sigal, Las Acciones Colectivas. Anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pg. 250 33 Pizarro R. D., Dao Moral, E.D. Hammurabi, 2000, pg. 374. 34 Kemelmajer de Carlucci A, Conviene la....?, Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As.. Anticipo de Anales-Ao XXXVIII, segunda poca-N 3.
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multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

Ley general del ambiente (ley N 25.675) La particularidad de las acciones ambientales es que siempre buscan recomponer el ambiente a su estado anterior. En este caso, se trata de procesos con caractersticas especiales diferentes a las de cese y reparacin patrimonial. No se requiere un cese sino ms bien un actuar especfico, que se traduce en una disposicin patrimonial pero que no est dirigido a el/los actor/es sino a efectuar trabajos sobre el ambiente a fin de que vuelva a la situacin anterior al hecho contaminante. Solamente en caso de que no ello no se permita deber indemnizarse a la/las vctimas. Por supuesto, es posible que este tipo de acciones sean individuales o colectivas. Las normas especficas disponen las reglas generales para la aplicacin de estos principios.
ARTICULO 30. Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros ARTICULO 31. Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.

Ms all de que estas normas tambin son muy escuetas en cuanto a los detalles de los procedimientos que deben regir este tipo de acciones colectivas, brinda el contexto general sobre el que deben desarrollarse. Tal como se ha sostenido con la ley

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de defensa del consumidor, hace falta que se prevea con mayor precisin las innumerables contingencias por las que debe atravesar un proceso de este tipo: la publicidad y participacin, el alcance de la legitimacin, la ejecucin de las sentencias, la forma de renunciar a la sentencia en caso de que se trate de derechos divisibles, etc. En el captulo destinado a dar una visin de lo que sucede en las acciones de clase en Estados Unidos puede apreciarse con claridad la complejidad que traen aparejadas este tipo de procesos.

D. Los precedentes en la jurisprudencia argentina sobre acciones colectivas con contenido patrimonial Existen escasos precedentes de acciones colectivas con contenido patrimonial en la jurisprudencia argentina. En su mayora, las decisiones se concentran en el fuero comercial y se refieren a acciones de usuarios y consumidores (previstas en el art. 52 de la ley 24.240) que persiguieron un reintegro patrimonial colectivo por facturaciones ilegtimas por parte de entidades financieras. El primer antecedente data de 1996 y es el nico precedente que acept y cuantific el dao moral colectivo. La Municipalidad de Tandil contra una empresa de transporte automotor, a la que atribuy responsabilidad por la destruccin de una obra escultrica de la ciudad35. En primer lugar, se asign al bien afectado el patrimonio cultural de la ciudad- la categora de bien colectivo, con las cualidades de indivisibilidad y propiedad colectiva36. En segundo lugar, se describi el concepto de dao moral
CCivyComAzul, Sala II, 22/10/1996, Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella S.A. y otro, LLBA, 1997-273. 36 El tema del carcter del bien afectado y del derecho invocado se analiza de la siguiente manera: Desde esta ptica y al integrar el bien afectado el patrimonio cultural de la comunidad de Tandil, constituye un bien colectivo, al que Lorenzetti caracteriza -para lo que aqu interesapor: a) la indivisibilidad de los beneficios, ya que el bien no es divisible entre quienes lo utilizan; su titularidad es difusa; 2) el uso es comn y el principio es la no exclusin de los beneficiarios, porque todos los individuos pueden tener acceso a ellos; 3) tiene status normativo o sea reconocimiento jurdico previo (Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", publicado en LL, ejemplar del 8/8/96 y "Las normas fundamentales de derecho privado", p. 171). Luego, al analizar la tutela resarcitoria y estudiando el difcil problema del dao moral colectivo concluye: "El bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello, cuando se lo afecta, el dao moral est constituido por la lesin al bien en s
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colectivo como aquel que comprende a "un grupo o categora que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significacin vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitucin y la ley", donde lo importante radica en que la certeza del dao se presume con relacin al grupo, pero no respecto de cada uno de los de miembros de aqul37. Finalmente, se concedi la legitimacin invocada por la Municipalidad de Tandil en beneficio del derecho de incidencia colectiva de la comunidad, imponiendo el cargo al estado municipal de crear dentro del presupuesto un patrimonio de afectacin destinado a mantener las obras de ornato, en el marco del cual se ejecuten los fondos obtenidos por la sentencia38

mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga. De modo tal que el perjuicio inmaterial surge por la lesin al inters sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva" (ver del mismo autor, "Las normas fundamentales de derecho privado", ps. 115, 132 y ss., 171, 166, 490 y passim. y, ms recientemente, "Teora general del derecho de familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales", Rev. Derecho Privado y Comunitario, n. 12, p. 9 y ss.). Estas referencias importan anticipar opinin favorable a la pretensin articulada. (considerando 2.c) 37 Sobre el concepto de dao moral colectivo se afirma que: [E]l dao moral colectivo es el que comprende a un grupo o categora que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significacin vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitucin y la ley [] el dao -o una parte del mismo- asume la condicin de cierto slo en relacin al grupo o categora, mas no singularmente respecto a sus miembros, titulares de cada fraccin del inters menoscabado. En tales casos, el destino del todo o parte de las indemnizaciones se liga con el matiz de lo social, pues deberan afectarse a un fondo de recuperacin, reconversin o eliminacin de las causas del dao colectivo. (considerando 4.b) 38 En relacin con la legitimacin del estado municipal se dijo lo siguiente: En tal sentido, y pese a la ausencia de norma legal expresa, la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que fue analizada, y con las provisionalidades que tambin destaqu en esta singular materia, opino que debe admitirse que la Municipalidad de Tandil, a travs de su Departamento Ejecutivo, acte, en el caso, en representacin globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se ha vulnerado. Ello no slo porque la demandante es la duea de la escultura daada, obligada a su cuidado y conservacin, sino porque ha quedado consentido por la actora que el monto del resarcimiento por dao moral colectivo se destine a un patrimonio de afectacin, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, y hacindome cargo de la dificultad de la cuestin, el Estado local, dueo y guardin de la escultura, resarce a travs suyo el dao extrapatrimonial de toda la colectividad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del dao injustamente causado (arts. 1066, 1068, 1078, 1083, 1095, 1110, 1113, 2311, 2312, 2339, 2340 inc. 7, 2341, 2344 y concs. CC.; Ley Orgnica Municipal -dec.-ley 6769/58- arts. 1, 26, 27 incs. 3, 8, 17, 52, art. 108 inc. 5, 132, 203 y concs.). (considerando 4.c).

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En 2005, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dict el primer pronunciamiento, en el marco de un proceso iniciado por la Direccin General de Defensa al Consumidor del Gobierno de la Ciudad, contra la Banca Nazionale del Lavoro S.A., con el objeto de que se impida el cobro y se proceda al reintegro de un cargo impuesto ilegtimamente a los usuarios de tarjetas de crdito de esa entidad. La actora argument que la imposicin de dicho concepto a los titulares de tarjetas de crdito constitua una modificacin unilateral y abusiva de las condiciones contractuales pactadas con aqullos y que violaba las disposiciones de la ley de defensa al consumidor y de tarjetas de crdito39. En la instancia de apelacin se discuti, por un lado, si la entidad actora posea legitimacin para iniciar una accin colectiva de estas caractersticas, en las que se reclama no en defensa de un inters colectivo sino de una serie de derechos individuales de crdito; y por otra parte, se cuestion si nuestro sistema jurdico prev la posibilidad de iniciar un proceso colectivo de carcter resarcitorio. Planteada la controversia sobre esta base, el tribunal destac en relacin con la legitimacin de la entidad accionante, que tratndose de la autoridad de aplicacin -en el mbito de la ciudad de Buenos Airesde la ley de Defensa del Consumidor, su legitimacin activa deriva de la aptitud procesal otorgada por la propia ley a las autoridades gubernamentales creadas para la proteccin al consumidor, con el fin de ejercer las acciones judiciales previstas en ese cuerpo legal. En consecuencia, indic tambin que no se aprecia bice para que la pretensin se concrete en defensa de intereses patrimoniales individuales. De este modo, el tribunal incluy a los intereses patrimoniales individuales en la nocin de derechos de incidencia colectiva, admiti la pretensin de cese de la facturacin del cargo ilegal, y al mismo tiempo, hizo lugar al reclamo por el reintegro de las sumas ilegtimamente facturadas a los usuarios, en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. En ese mismo ao, otra sala de este tribunal se expidi sobre un caso de similares

CNCom, Sala E, 10/05/2005, Direccin General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banca Nazionale del Lavoro, LL 2005-C, 893.
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caractersticas40, en el que una asociacin de usuarios y consumidores demand al Banco Provincia de Buenos Aires, a fin de que se declare ilegtima la imposicin coactiva a los usuarios de cuentas corrientes y cajas de ahorros de un cargo en concepto de seguro por extraccin forzada en cajero automtico y/o extravo de tarjetas de dbito y se disponga el reintegro de las sumas cobradas a todos los usuarios que no hubieran requerido, adherido y aceptado en forma expresa este servicio. Se trataba de un servicio instaurado de un modo incausado e inconsulto, que slo poda ser dado de baja si el usuario formulaba un requerimiento expreso en tal sentido, violando las disposiciones de la ley 24.240. Nuevamente, la demandada se agravi por la supuesta falta de legitimacin de la asociacin actora, argumentando que la representacin que le otorga la ley para la defensa de intereses colectivos no se extiende a la defensa de derechos subjetivos de personas determinadas, en lo que respecta a la pretensin de efectuar reintegros patrimoniales. En este aspecto, el tribunal expres que tanto la pretensin de cese de cobro de facturaciones ilegales, como la que tiene por objeto la restitucin a los usuarios de las sumas abonadas por esos conceptos, tienen contenido patrimonial y deben tener igual tratamiento a los efectos de otorgar legitimacin activa a las asociaciones de usuarios y consumidores.41 Por ltimo, el tribunal se posicion sobre la naturaleza de los derechos involucrados, a los que identific como intereses individuales homogneos e integr a la categora de derechos de incidencia colectiva42. A los fines del cumplimiento de la
CNCom, Sala C, 04/10/2005, Unin de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires, LL 2006-B, 375.
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En la sentencia se advierte la naturaleza patrimonial de ambas pretensiones de la siguiente manera: en ltima instancia, tanto contenido patrimonial tiene la accin dirigida a que la entidad deje de debitar la cantidad de $1 mensual por cuenta, cuanto la enderezada al reintegro de esa misma cantidad por cada mes en que se efectu la operacin de dbito; e igualmente, en uno y otro caso, estaran en juego derechos patrimoniales de ndole individual En relacin con las objeciones sobre la representacin colectiva en este tipo de casos, el fallo aadi que no alcanza a comprenderse la distincin que, a los fines de la viabilidad de una accin como la aqu deducida, efecta entre, por un lado, la pretensin enderezada al cese de los dbitos, y por otro, aquella mediante la cual se procura el reintegro de las sumas ya debitadas. (considerando V). 42 En este orden de ideas, el fallo manifest lo siguiente: reputar contraria a derecho la legitimacin de la actora alegando que cada perjudicado debi deducir personalmente el reclamo
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sentencia, se dispuso la conformacin de un incidente de ejecucin para realizar all las operaciones contables necesarias de identificacin de los usuarios beneficiados con el fallo y determinacin de las sumas de reintegro, as como efectuar la acreditacin de los pagos. Por otra parte, en 2006, se dict un fallo anlogo en un caso promovido por una asociacin de usuarios y consumidores contra el Banco Ciudad de Buenos Aires43 a fin de que se condene a la entidad a restituir a los usuarios damnificados las sumas de dinero debitadas en concepto de "cargo financiero" y "comisin por diferimiento de pago", ms intereses. As, frente al agravio de la demandada que cuestion la legitimacin activa con los mismos fundamentos expuestos en los prrafos precedentes, la fiscal ahond en fundamentos para justificar el inters pblico del caso colectivo 44 y el tribunal convalid la doctrina fijada en los casos anteriores en los que atribuy legitimacin a las asociaciones para realizar reclamos patrimoniales colectivos de esta ndole. No obstante, realiz una reserva sobre el tipo de daos que podran exigirse por
por afectar la rbita de su derecho subjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de proteccin establecido expresamente en la Constitucin Nacional a partir de su reforma en el ao 1994, el cual no gira en derredor de una estricta nocin de indivisibilidad, en el sentido de que slo deben considerarse comprendidas bajo su rbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible (puede citarse como ejemplo de esta hermenutica restrictiva la defensa del medio ambiente). (considerando VI) 43 CNCom, Sala C, 13/10/2006, Proconsumer c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley Online. 44 Sobre el inters pblico de casos colectivos como el examinado, la funcionaria se explay de la siguiente forma: Esta Fiscala considera que se halla en juego, adems, el inters general de la sociedad, de ndole superior, que demanda la confiabilidad del sistema bancario. Los bancos deben ser sitios confiables donde la gente quiera depositar su dinero, sin riesgo de que dispongan de l sin su consentimiento y en fraude a normas de orden pblico. Ello interesa a la colectividad toda, pues hay un inters pblico en que los bancos funcionen bien porque es necesario para generar la circulacin del crdito, que tiene un efecto multiplicador de la economa. En esta causa no se ventilan meros intereses patrimoniales que slo conciernen a los afectados directos. Los jueces deben preservar el correcto funcionamiento de la actividad bancaria para beneficio de los clientes, de la sociedad y de las entidades financieras que operan con observancia de las leyes. Ello exige que recaiga el peso de la ley sobre quienes abusen de sus prerrogativas porque de esa manera tambin generan una competencia desleal en el mercado. La desconfianza que suscitara la impunidad de maniobras como la de autos, contribuira a incrementar el riesgo que precede a una crisis sistmica. La experiencia nos indica que conviene advertir los sntomas a tiempo, ya que luego las consecuencias resultan de difcil reparacin. (del dictamen de la fiscal general, considerando IV)

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esta va, puesto que expres que el reintegro de las sumas debitadas reclamado en la causa puede distinguirse de los daos individuales o propios de cada cliente como podra eventualmente ser, por ejemplo, el lucro cesante o el dao moral que cada usuario sufriera (considerando III). Luego, en 2007, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dict otra sentencia, esta vez, en un juicio iniciado por una asociacin de usuarios y consumidores contra dos sociedades administradoras de fondos de pensin y jubilacin45, con el objeto de que se ordene el depsito en la cuenta de todos sus afiliados de los montos dinerarios en pesos con ms el coeficiente de estabilizacin de referencia (CER) y los intereses por mora, que haban cobrado las demandadas por los denominados "Prstamos garantizados" que fueron canjeados por bonos que se entregaron en la reestructuracin de la deuda pblica y que, por tal operacin, dejaron de percibir. La demanda fue rechazada in limine por el magistrado de primera instancia, que argument que la asociacin careca de legitimacin para reclamar el dao patrimonial individual de cada uno de los afiliados producido con motivo de las prdidas ocasionadas por operaciones financieras realizadas por las AFJP respecto de los fondos que estn bajo su administracin. En cambio, tanto el dictamen de la fiscal general, como el fallo del tribunal de segunda instancia, interpretaron en forma distinta la pretensin articulada y se modific la decisin adoptada. En este orden de ideas, se delimit que el objeto de la accin consista en que se restituya el dinero que se hubiese percibido en caso de no efectuar la operacin de canje de ttulos pblicos, hacia los fondos administrados y no a los afiliados en forma individual. De esta manera, el proceso se circunscribi a un reclamo patrimonial por el dao colectivo ocasionado a todo el grupo de afiliados, por la disminucin de los fondos administrados46. Finalmente, se decidi la devolucin al
CNCom, Sala A, 12/04/2007, Damnificados Financieros Asociacin Civil para su Defensa v. Siembra A.F.J.P. S.A. y otro, Lexis N 70038326.
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Los argumentos expuestos por los funcionarios mencionados fueron los siguientes: Por lo menos a esta altura de las actuaciones no surge que la actora pretenda una indemnizacin particular a favor de cada uno de los asociados, sino una condena de carcter general y homogneo. En efecto, la pretensin consiste en que se restituya el dinero a los fondos y no a los afiliados (as lo aclara expresamente la actora en su expresin de agravios). El dao invocado es, en principio, de incidencia colectiva, en tanto el derecho a que los fondos de las AFJP. no sean
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juez de primera instancia para que prosiga el proceso de acuerdo a lo resuelto respecto de la legitimacin de la parte actora y al objeto pretendido. Este fallo establece una diferencia crucial con respecto a los dems precedentes examinados, puesto que mientras los anteriores fueron proclives a admitir la restitucin de sumas dinerarias mal cobradas a los usuarios individuales perjudicados, en este caso, los magistrados admiten la posibilidad de que una asociaciones de usuarios ejercite una accin judicial para reclamar la reparacin de un dao patrimonial colectivo, que beneficie a los fondos administrados, pero descalifica que ese resarcimiento pueda asignarse a cada afiliado en forma individual. Como corolario, luego del examen de esta serie de sentencias se observa que los resultados exitosos de estas acciones se inscriben en el marco normativo de defensa del consumidor, se concentran en las decisiones del fuero comercial y se acotan a los casos de repeticin de sumas pecuniarias a los usuarios individuales o los fondos de su titularidad. Es destacable mencionar el constante activismo de las entidades de defensa al consumidor que a partir de la sancin de la ley 24.240 (previa a la reforma constitucional de 1994) fueron explorando las herramientas judiciales a su alcance para promover la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. Las sentencias logradas en el mbito del derecho al consumo deben ser consideradas como el origen de un proceso jurisdiccional de reconocimiento y desarrollo de acciones colectivas con contenido patrimonial. Recientemente, como dijimos en el acpite anterior, se modific
disminuidos por el actuar de las sociedades administradoras es compartido en modo inescindible por un colectivo, una categora o un conjunto indeterminado de personas, a saber, los sujetos afiliados. Cabe resaltar que los afiliados tienen una suerte de condominio sobre fondos de las AFJP. (del dictamen de la fiscal general, punto 3). El objeto de esta accin -ahora s claramente determinado- persigue la restitucin general en favor de todos los afiliados de Siembra AFJP. y Met AFJP. de los importes que se habran obtenido si la rentabilidad no hubiera disminuido a raz de la aceptacin del canje de ttulos pblicos denominados "Prstamos garantizados". No surge que la actora pretenda una indemnizacin particular a favor de cada uno de los asociados, sino una condena de carcter general y homogneo. De igual forma lo interpret la fiscal de Cmara al dictaminar que "...la pretensin consiste en que se restituya el dinero a los fondos y no a los afiliados...". Como consecuencia de ello, y en virtud de las prescripciones contenidas en los arts. 43 CN. y en el art. 52 ley 24240, Damnificados Financieros Asociacin Civil para su Defensa s se encuentra legitimada para accionar en este proceso. (considerando 2.a.ii).

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la ley de defensa al consumidor y se incorporaron, expresamente, las acciones colectivas con contenido patrimonial. El ltimo prrafo, agregado al art. 54, prev la posibilidad de que estas acciones persigan la restitucin de sumas de dinero o la reparacin de daos individuales, estableciendo, en cada caso, las modalidades para su cuantificacin y cumplimiento. La muestra de sentencias judiciales existentes sobre acciones colectivas con contenido patrimonial se completa con algunos casos de daos y perjuicios. En particular, se destaca un fallo emitido en el 2000 por la Cmara Federal en lo Civil y Comercial en un caso en el que se dirimi la responsabilidad civil de una empresa de distribucin de energa elctrica por el corte masivo y prolongado de ese servicio pblico47. Especficamente, fue la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires la que inici el litigio invocando la representacin de los usuarios del servicio pblico de energa elctrica para que se condenara a EDESUR S.A. la reparacin de los daos y perjuicios sufridos por todos los damnificados a causa de la interrupcin del suministro, que deberan determinarse en una etapa ulterior de ejecucin de sentencia. En cambio, la sentencia de primera instancia admiti la demanda, pero solo conden a EDESUR a la pagar los daos causados a la Defensora del Pueblo de la Nacin, rechazando, en consecuencia, la pretensin colectiva. El fallo de primera instancia expres que el corte del servicio pblico haba afectado en forma particularizada a un grupo de personas, que posean un derecho subjetivo individual referido a la reparacin de los daos ocasionados y afirm que esta circunstancia no habilitaba a la legitimacin colectiva que invocaba la Defensora, ya que sta nicamente estaba prevista en los casos en los que se invocaban derechos subjetivos pblicos o intereses generales de la comunidad. Adems, destac que en nuestro derecho no se contempla la posibilidad de ejercer acciones de clase. Por lo expuesto, en la alzada se discuti el alcance de la clusula constitucional que incorpor el amparo colectivo y reconoci la jerarqua constitucional de los derechos de incidencia colectiva, para determinar si el juicio de daos y perjuicios intentado ingresa dentro de esa categora. La posicin de la actora fue
CNCivyComFed., Sala 1, 16/03/2000, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A.)., JA 2000-II-223.
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esgrimir que se encontraba afectado el inters del grupo de los usuarios del servicio de electricidad y que no era razonable dejar librado su restablecimiento a la iniciativa individual en forma excluyente, puesto que haba muchos desincentivos para los usuarios de iniciar, por su cuenta, el reclamo judicial de los daos. Por otra parte, sostuvo que no es exacto que la Constitucin Nacional no contemple la posibilidad de ejercer acciones de clase en tanto el art. 43 CN garantiza la proteccin, a travs del amparo colectivo, de los derechos de incidencia colectiva en general, que constituye una categora con gran extensin. Sobre el concepto de derechos de incidencia colectiva, la Cmara adopt la postura ms restrictiva y sostuvo que nicamente se trata de los intereses difusos o colectivos, caracterizados como aqullos que protegen un bien jurdico que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vnculo o nexo comn previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situacin comn. De acuerdo a esta interpretacin, la legitimacin colectiva se admite cuando se pretende la defensa de los intereses colectivos o difusos, pero no cuando se ejerce en virtud de intereses individuales. Acerca de la posibilidad de admitir acciones de clase del estilo norteamericano, la Cmara tambin rechaz esa potencialidad. Manifest que la accin judicial colectiva creada en la Constitucin Nacional se diferencia de las primeras, porque mientras en esas acciones cualquier persona puede representar a un gran nmero de individuos que tienen un inters comn, aunque individual, de acuerdo a ciertas reglas procesales; la accin del art. 43 CN prev que ciertos legitimados puedan invocar una representacin colectiva en defensa de intereses colectivos o difusos de la comunidad o de un grupo determinado48, donde lo que est en juego es la proyeccin
Al respecto, la sentencia argumenta lo siguiente: La class action o accin de clase ha sido descripta como un sistema procesal en el cual una persona o un pequeo grupo de personas pueden representar a un gran nmero de individuos que tienen un inters comn, a quienes les resulta imposible actuar a travs de un litisconsorcio por tratarse de una clase demasiado numerosa. Los que reclaman lo hacen como representantes de la clase, sin que exista autorizacin o mandato, encontrndose expresamente regulados los requisitos para que la accin pueda tramitar como una class action (ver artculo de Bianchi, Alberto, "Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala", en Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, 1998, Ed. Ciencias de la Administracin, ao XX, n. 235, ps. 13/35). Contrariamente con lo que sucede en nuestro ordenamiento jurdico,
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comunitaria de un agravio y no la concurrencia masiva de afectados particulares 49. En consecuencia, decidi rechazar la legitimacin invocada en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional. Sin embargo, no descart la accin y tuvo por legitimada a la actora en virtud de las normas constitucionales que le asignan la facultad de accionar judicialmente en defensa de derechos de los usuarios y admiti que, pese a no estar regulado el instituto procesal que acoja una accin con estas particularidades, era razonable que frente a una gran cantidad de situaciones anlogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas, evitndose as un dispendio intil de actividad jurisdiccional, como modo de promover una efectiva tutela de los derechos garantizados en la Constitucin Nacional50. En sntesis, se resolvi declarar la responsabilidad de
la class action se encuentra extensamente regulada en la regla 23 del Procedimiento Civil para los Tribunales Federales. Contiene disposiciones esenciales al debido proceso, como por ejemplo, las que establecen como requisito la notificacin a todos los miembros de la clase, otorgndoles la posibilidad de ser odos o de excluirse del litigio (que resulta ms estricta aun en las acciones de daos) y que tiene directa relacin con los efectos vinculantes de la sentencia para quienes no han participado en el proceso (ver Cueto Ra, Julio C., "La accin por clase de personas", LL 1988-C-952). La defensora del Pueblo de la ciudad funda su legitimacin en normas constitucionales, lo cual es muy diferente a lo que sucede en la class action, en la que una persona acude ante un tribunal en representacin de una determinada clase, sin autorizacin o mandato, existiendo expresas normas que tienen por finalidad que se represente adecuadamente a todos los miembros de la clase. En esas condiciones, consideramos que no son atendibles los argumentos que efecta la actora relacionados con la class action a fin de fundar la legitimacin invocada. (considerando 17) En el mismo sentido, se dijo que: Los problemas suscitados a partir de los daos masivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados que reclaman la reparacin de daos y perjuicios (que individualmente pueden tener escaso monto) y, al mismo tiempo, de evitar la proliferacin innecesaria de litigios similares -en los que puedan recaer sentencias contradictorias- afectando una eficaz prestacin de servicio de justicia, han sido analizados en el derecho comparado a travs de otras acciones, como por ejemplo, la class action del derecho norteamericano, invocada por la actora, diferente a la del art. 43 CN. (considerando 16). 49 En otro prrafo de la sentencia se expresa que: [S]i bien el hecho en cuestin ha tenido caractersticas como para afectar en forma masiva a los usuarios del servicio pblico de electricidad (advirtase que el corte de energa tuvo incidencia inicial sobre ms de 155000 usuarios; ver informe obrante en el expte. adm. ENRE n. 6205, f. 13, agregado a esta causa), ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la intencin del constituyente ha sido la de crear una categora especial de legitimados para circunstancias en donde el dato caracterizante pasa por la proyeccin del agravio concreto, y no necesariamente por la concurrencia de perjudicados (conf. Gusman, Alfredo S., "Situaciones jurdicas subjetivas en el derecho administrativo", ED 182-1059). (considerando 16). 50 Se trascriben los prrafos en los que se argumenta la postura adoptada: La falta de regulacin legal no autoriza a ocluir el ejercicio de los derechos garantizados a travs de los sujetos constitucionalmente legitimados para hacerlo (conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, in re

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EDESUR S.A. en el hecho que produjo la interrupcin del suministro de energa y en lo que respecta a los daos y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por ese corte del servicio, dispuso que en forma individual podran iniciar la accin judicial correspondiente para probar y determinar los rubros indemnizatorios, mas por la aplicacin de esta sentencia no sera necesario acreditar la responsabilidad de la demandada. De los ltimos dos fallos examinados se puede colegir una tendencia en la jurisprudencia. Por un lado, los tribunales parecen dispuestos a admitir los reclamos colectivos patrimoniales que se asientan en la afectacin a un bien colectivo, cuya titularidad es individisible, y por ende, la reparacin se caracteriza por ser general, con un compromiso determinado (la recomposicin o la ejecucin de obras para la mejora del bien colectivo), y no de carcter individual. En cambio, la postura se mantiene restrictiva en los casos en los que se plantea una afectacin comn y masiva, pero relacionada con intereses individuales homogneos de un grupo, donde lo que se pretende es la reparacin de los daos que sufren los miembros de la clase en forma particular.
"ADELCO" del 12/5/1998, cit.). Es que, siguiendo los principios sentados por la Corte Sup. hace ms de cuarenta aos (in re "Siri", del 27/12/1957, Fallos 239:459) (23), los jueces debemos acordar proteccin a los derechos y garantas constitucionales, sin excusarnos en la falta de una ley que los reglamente o de un procedimiento legal apto para su ejercicio, pues estos no han sido reconocidos como simples frmulas tericas, sino que poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. (Este criterio puede observarse en el fallo del alto tribunal en al causa "Ekmekdjian v. Sofovich", del 7/7/1992, antes citada, al admitir la representacin colectiva del accionante.) Frente a una situacin de esas caractersticas, se ha sealado que una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (conf. Gordillo, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, t. 2, "Defensa del usuario y del administrado", cap. VI, p. 29), y que en este caso se encuentra previsto a partir de la legitimacin reconocida a la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 137 de la Constitucin de esa ciudad autnoma, rgano legalmente habilitado para demandar ante este fuero federal (art. 13 inc. h ley 3 de la ciudad de Buenos Aires). Por lo dems, es razonable que frente a una gran cantidad de situaciones anlogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas -si existe una norma que as lo permita-, evitndose as un dispendio intil de actividad jurisdiccional (conf. Lorenzetti, Ricardo, "La accin de amparo para la participacin de las asociaciones en el control de los servicios pblicos", LL 1997-A-188; Maraniello, Patricio, "Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consumidores y usuarios", LL 1999-C-190). (considerando 19).

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De acuerdo a lo expuesto, lo ms imperioso de resolver, a nivel constitucional, se refiere al alcance de la nocin de derechos de incidencia colectiva en general, en los trminos en que estn reconocidos en nuestra Carta Fundamental. Las diferentes posiciones de los tribunales antes citados coinciden con los diversos criterios que en la actualidad conviven en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En efecto, al menos hay dos posturas distintas, una de ellas se inclina por restringir el concepto exclusivamente a los intereses colectivos, es decir, a aquellos que pertenecen a la comunidad como un todo51; mientras, por otro lado, desde el mismo tribunal se propone la inclusin, en el concepto de derechos de incidencia colectiva, de los que tienen por objeto bienes colectivos52 y tambin de aquellos que tutelan intereses individuales
CSJN, 31/10/2006, Ministerio de Salud y/o Gobernacin, LA LEY 10/11/2006, 6. Esta postura qued expuesta de la siguiente manera: De acuerdo con la opinin que he dejado volcada al votar en M.2855 y M.2975.XXXVIII. "Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Area Argentina s/ amparo ley 16.986", fallada el 26 de septiembre de 2006, a partir de la reforma constitucional de 1994 el concepto de causa judicial incluye la controversia entre partes adversas no slo sobre el dao o riesgo que ellas puedan sufrir en sus derechos individuales, sino tambin el dao o riesgo que perjudica a bienes o intereses colectivos, entendindose por tales aquellos que no estn asignados a titulares individuales, sino que pertenecen a la comunidad como un todo. Sin embargo, los sujetos legitimados para promover dicha tutela judicial no son los mismos. Mientras la proteccin judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus titulares, la de los intereses colectivos ha sido asignada a ciertos sujetos especficamente designados a tal efecto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional (el Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el particular afectado). Sin embargo, la reforma constitucional no tuvo por efecto eliminar la exigencia de un "caso", ni tampoco desarticular el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales. Por lo tanto, ni los individuos no afectados tienen legitimacin para la defensa judicial de los bienes colectivos, ni los sujetos mencionados en el segundo prrafo del artculo 43 cuentan con legitimacin para sustituir a sus titulares en la defensa judicial de los derechos individuales. (considerando 4, del voto en disidencia de la Dra. Carmen Argibay). 52 CSJN, 31/10/2006, Ministerio de Salud y/o Gobernacin, LA LEY 10/11/2006, 6. Esta dimensin de los derechos de incidencia colectiva ha sido explicada de la siguiente forma: Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitucin Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado.En estos supuestos existen dos elementos de calificacin que resultan prevalentes. En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede una legitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicara que si se determinara el sujeto en el proceso
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homogneos53. En definitiva, de la delimitacin del alcance de esta categora de derechos todava pendiente en el Alto Tribunal- depende la expansin de las acciones colectivas y la posibilidad de articular la defensa de grupos muchas veces vulnerablescuyos miembros padecen afectaciones masivas y homogneas en sus intereses individuales. Este definicin involucra tambin el derecho de acceso a la justicia, puesto que es razonable pensar que casos como los analizados en el presente, la defensa aislada e individual de los intereses vulnerados es ineficaz y hasta contraproducente, con mayor
ste sera el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido tcnico, ya que ello importara la posibilidad de peticionar la extincin del rgimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es as porque la lesin a este tipo de bienes puede tener una repercusin sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta ltima accin corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensin procesal para la prevencin o reparacin del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacin. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesin a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes ste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la proteccin de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular. (considerando 10, del voto en disidencia del Dr. Ricardo Lorenzetti). 53 CSJN, 31/10/2006, Ministerio de Salud y/o Gobernacin, LA LEY 10/11/2006, 6. Aqu se reproduce la nocin de intereses individuales homogneos y las vas procesales que permiten su exigibilidad: Que la Constitucin Nacional admite una tercera categora, conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogneos, cuando hace alusin, en su art. 43, a los derechos de los consumidores y a la no discriminacin. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fctica homognea. Ese dato tiene relevancia jurdica porque en tales casos la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el mbito especfico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia, porque debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cmo se define la clase homognea, si la legitimacin corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a organismos pblicos o asociaciones, cmo tramitan estos procesos, cules son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cmo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulacin -la que, por lo dems, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea

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nfasis se encuentran escollos si lo que se pretende de la condena judicial es un resarcimiento patrimonial que en trminos individuales puede resultar insignificante en relacin con los costos que implica iniciar un litigio. Adems, es innegable que el reconocimiento constitucional de las acciones colectivas impact en todas las ramas del derecho y que an no se han desarrollado las normas de fondo y procesales necesarias para abarcar este nuevo fenmeno. Las potenciales situaciones que pueden incluirse en una accin colectiva son demasiado amplias. En otras palabras, si bien los derechos de incidencia colectiva y las acciones colectivas atraviesan al sistema jurdico completamente, en algunas ramas tradicionales como el derecho de daos, el derecho comercial o el derecho administrativo, los debates sobre estos nuevos conceptos constitucionales son incipientes y no se encuentran posiciones consolidadas en los tribunales o en la doctrina, mientras se observa cierta resistencia a incorporar los cambios necesarios para darles vigor.

posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe sealar que la referida disposicin constitucional es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. (considerando 11, del voto en disidencia del Dr. Ricardo
Lorenzetti).

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