CURSO DE TEORIA DO ESTADO E CINCIA POLTICA

Celso Ribeiro Bastos

Esta obra que a Saraiva lana no mercado tem tudo para se tornar um dos grandes xitos bibliogrficos do ano em curso. Tal antecipao to mais procedente quando se leva em conta que o autor consagrado mestre das letras jurdicas, responsvel pelo Curso de direito constitucional, j na 11? edio, reconhecido por muitos como o mais cientfico, preciso e didtico dos livros de curso atualmente no mercado. De outra parte, ela a culminao de uma longa caminhada no campo do magistrio exercido principalmente na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, onde coordena os cursos de Ps-Graduao em Direito Constitucional e em Direito das Relaes Econmicas Internacionais. Todas as suas obras anteriores mereceram calorosa acolhida dos leitores: Elementos de direito constitucional, embrio do que veio a ser mais tarde o Curso de direito constitucional, Do mandado de segurana (2? edio). Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, em co-autoria com o Prof. Carlos Ayres Britto, e, mais recentemente. Lei complementar, teoria e comentrios, obra que lhe valeu o ttulo de LivreDocente pela PUCSP, e Reflexes, estudos e pareceres, todas editadas pela Saraiva, exceto esta ltima. 0 autor , tambm. Procurador do Estado Assessor Jurdico, alm de Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo. Fundou a Revista de Direito Consti-

CURSO DE TEORIA DO ESTADO E CINCIA POLTICA

CELSO RIBEIRO BASTOS

Professor de Direito Constitucional e Universidade Catlica de So Paulo. Brasileiro de Direito Constitucional. So Paulo, Assessor Internacional da Pontifcia Diretor-Geral do Instituto Procurador do Estado de Jurdico

CURSO DE TEORIA DO ESTADO E CINCIA POLTICA

3 edio 1995

Editora

Saraiva

ISBN 8 5 - 0 2 - 0 0 5 2 0 - 0 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Bastos, Celso Ribeiro, 1 9 3 8 Curso de teoria do Estado e cincia poltica / Celso Ribeiro Bastos. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 1 9 9 5 . Bibliografia. 1. O Estado 2. Estado - Teoria 3. Poltica I. Ttulo. 93-3537 ndices para catlogo sistemtico: 1. Estado : Teoria : Cincia poltica 2. Teoria do Estado : Cincia poltica 320.101 320.101 CDD-320.101

6017

ca

EdKora

I Saraiva

A v e n i d a M a r q u s d e S o Vicente, 1 6 9 7 C E P 01139-904 T e L : PABX (011) 8 6 1 - 3 3 4 4 Barra F u n d a C a i x a Postal 2 3 6 2 Telex: 1126789 Fax (011) 8 6 1 - 3 3 0 8 Fax V e n d a s : (011) 8 6 1 - 3 2 6 8 So Paulo - SP Distribuidores Regionais AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 31 Centro Fone: (092) 234-4664 Fax: (092) 232-2576 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (071) 381 -5654 / 381-5895 Fax: (071) 381-0959 Salvador BAURU/SO PAULO Rua Monsenhor Claro. 2-55 Centro Fone: (0142) 34-5643 Fax: (0142) 34-7401 Bauru DISTRITO FEDERAL SIG QD 3 BI. B - Loja 97 Setor Industrial Grfico Fone: (061) 344-2920 / 344-2951 Fax: (061)344-1709 Braslia GOIS/TOCANTINS Rua 70, 661 Setor Central Fone: (062) 225-2882 / 212-2806 Fax: (062) 224-3016 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua Marechal Rondon, 549 Centro Fone: (067) 382-3682 Fax: (067) 382-0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Padre Eustquio, 2818 Padre Eustquio Fone: (031) 464-3499 / 464-3309 Fax: (031) 462-2051 Belo Horizonte PAR/AMAP Av. Almirante Tamandar, 933-A C.P.: 777 Cidade Velha Fone: (091) 222-9034 Fax:(091)224-4817-Belm PARAN/SANTA CATARINA Rua Alferes Poli, 2723 Parolin Fone: (041) 332-4894 / 332-5871 Fax:(041)332-7017-Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ ALAGOAS/CEAR/PIAUL/MARANHO Rua Gervsio Pires, 826 Boa Vista Fone: (081) 421 -4246 / 421-2474 Fax: (081) 421 -4510 Recife RIBEIRO PRETO/SO PAULO Rua Lafaiete, 94 Centro Fone: (016) 634-0546 / 636-9677 Fax: (016) 634-8319 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO Av. Marechal Rondon, 2231 Sampaio Fone: (021) 201-7149 F a x : (021) 201-7248 Rio de Janeiro RIO GRANDE 0 0 SUL Av. Cear. 1360 S o Geraldo Fone: (051) 343-1467 / 343-7563 / 343-7469 Fax: (051) 343-2986 Porto Alegre SAO PAULO Av. Marqus de So Vicente. 1697 (antiga Av. dos Emissrios) Barra Funda Fone: PABX (011) 861-3344 So Paulo

TRS

MULHERES

DA

MINHA E

VIDA

RISOLETA,

JULIANA

SABRINA

AGRADECIMENTOS

Prof. Leda Pereira da Mota por ter estado sempre presente, por seu aconselhamento e sugestes. Ao Dr. Celso Spitzcovsky, cujo trabalho foi inestimvel na coleta de textos e no arranjo das notas.

VII

PREFACIO

O que nos animou a escrever o presente trabalho foi um propsito exclusivamente didtico. H muitos anos exercendo o magistrio regularmente, vezes complexos e intrincados problemas do Estado. Simplificar, pois, foi o norte do nosso estudo. Da porque procuramos eliminar do texto toda citao excessiva de trechos de outros autores, de nomes, de lugares e de datas. Ciframo-nos queles que por se tornarem clssicos so pontos e marcos cujo desconhecimento absolutamente imperdovel no estudo do Estado. A nfase foi toda posta na compreenso ampla dos fenmenos cuja abordagem se tentou. Afigurou-se-nos mais importante tentar explicar ao leitor as idias que sempre subjazem aflorao dos grandes institutos vigorantes no Estado. Todo esforo foi posto no sentido da compreenso da mecnica do funcionamento do Estado em detrimento de uma pura tentativa de definir o objeto em anlise como se ele fosse composto de coisas estticas. Para aqueles desejosos de mais intimamente se familiarizarem com os autores trazidos colao, procuramos fornecer um nmero grande de notas de rodap que se destinam exatamente a cumprir com esta finalidade de fornecer dados de toda sorte, sem qualquer perigo de se quebrar aquela ligeireza e acessibilidade do texto. evidente, ante todo o exposto, que a obra no tem qualquer inteno de revolucionar os fundamentos da Teoria do Estado, para o que, de resto, nos falta certamente competncia. Se inovar se intentou foi, to-somente, na modalidade de dizer as coisas, de que, o leitor, familiarizado com o tema, no ter dificuldade em rastrear as fontes inspiradoras, inclusive porque, o mais das vezes. IX sempre

nos perseguiu a idia de um dia verter em palavras simples os muitas

procuramos atravs das mesmas notas de rodap fazer explcita meno aos autores e doutrinas de cuja inspirao nos valemos. Assim sendo, se algum dia algum mrito houver de ser conferido ao presente trabalho esperamos que ele o seja naquele nico campo em que aspirou a alguma coisa: o da divulgao e propagao do ensino, o que, ainda assim, certamente, s se dar se contar com a extrema benevolncia do leitor. O autor.

NDICE

Agradecimentos Prefcio Captulo I Introduo teoria geral do Estado 1. Os tipos de sociedades 2. Sociedades polticas Captulo II O Estado. Conceito e natureza

VII IX 1 2 3 6 12 18 24 25 28 32 35 36 40 46 48 49 50 59 59 63 XI

Captulo I I I O territrio Captulo IV O povo Captulo V 1. 2. 3. 4. 5. 6. O poder

Soberania A legalidade e a legitimidade Poder constituinte Natureza jurdica Titularidade e exerccio Modalidades de poder constituinte

Captulo VI Classificao do Estado 1. Monocracia 2 . Oligarquia 3 . Democracia Captulo V I I O Estado a partir das foras sociais 1. Sociedade de classes 2 . Sociedade pluralista

Captulo V I I I O Estado Totalitrio, Estado Liberal e Estado Social 1. Estado Totalitrio 2 . Estado Liberal 3 . Estado Social Captulo IX Estados de poderes divididos l. As trs funes bsicas do Estado 2. A essncia da teoria da separao de poderes 3. Evoluo da teoria Captulo X Principais tipos de Estado 1. Parlamentarismo 2. Presidencialismo 3. Estado marxista Captulo XI Estado Unitrio e Federao 1. Estado Unitrio 2. Desconcentrao, descentralizao e Federao 3. O organismo estatal Captulo X I I Sistemas eleitorais 1. Eleies majoritrias e eleies proporcionais a) V o t o majoritrio b) V o t o proporcional 2. Sistema eleitoral misto Captulo X I I I Burocracia 1. Noes gerais 2. Burocracia e poltica 3. Avaliao do papel da burocracia Captulo X I V Os grupos de presso 1. Surgimento dos grupos de presso 2. Grupos de interesse e grupos de presso 3. Vantagens e desvantagens dos grupos de presso XII

66 66 68 70 74 74 76 78 83 83 87 92 96 96 105 107 109 111 111 112 114 116 116 118 119 121 121 121 123

4. Grupos de presso e partidos polticos 5. Da regulao jurdica dos grupos de presso Captulo XV Os partidos polticos 1. 2. 3. 4. 5.

125 127 129

Parte geral 129 Classificao 130 Partidos de quadros 131 Partidos de massas 131 Sistemas de partidos 133 a) Bipartidarismo 133 b) Multipartidarismo 134 6. Sistemas de partidos e sistemas eleitorais 135 7. Os partidos polticos e o seu progressivo enquadramento pelo direito 136 138 138 140 143 143 147 147 150

Captulo X V I Liberdades pblicas 1. 2. 3. 4. Histrico A Declarao Francesa A Declarao Americana Evoluo dos direitos individuais

5. Contedo da Declarao Universal dos Direitos do Homem 6. Eficcia da Declarao Captulo X V I I O Estado na ordem jurdica internacional . . .

1. A dupla personalidade do Estado: a interna e a externa 1 5 0 2. O primado da ordem jurdica estadual 153 3. O primado da ordem jurdica internacional 153 4. A teoria dualista 5. Organizaes internacionais Bibliografia 154 155
1

59

XIII

CAPTULO I

Introduo teoria geral do Estado

O homem apresenta uma caracterstica fundamental consistente em depender de outros homens para a realizao plena da sua natureza. certo, no h dvida, que outros animais tambm vivem em bandos ou grupos (abelhas, formigas, castores) numa forma de manifestao gregria na qual no est ausente, inclusive, uma repartio de funes que acaba por dar lugar a uma certa organizao. Contudo, bem de ver, no se fala a da existncia de uma autntica sociedade. Na verdade, esta resultante da atuao prpria e exclusiva do homem. S h, pois, sociedades humanas. Isoladamente o homem no se basta a si prprio. Na procura da felicidade envida um esforo permanente no sentido de satisfazer aos seus interesses e, muitas vezes, o atingimento destes depende de uma atividade coordenada entre diversos homens. Sociedade vem a ser toda forma de coordenao das atividades humanas objetivando um determinado fim e regulada por um conjunto de normas 1.

1. Nelson de Sousa Sampaio, Prlogo teoria do Estado, 2. ed., Forense, p. 240: "No h sociedade que no possua normas de conduta, uma vez que o homem no um ser anglico e os divergentes interesses individuais no se harmonizam espontaneamente". O mesmo Nelson de Sousa Sampaio, Prlogo, cit., p. 244: "Todas as manifestaes da vida social e da cultura impem aos indivduos, pelo menos indiretamente, certa maneira de proceder, sob pena de sofrerem determinadas conseqncias da sua discordncia, inconformismo ou rebeldia. Esta coero, exercida de vrias formas pela sociedade sobre seus membros, foi ressaltada por Durkheim como a caracterstica mxima dos fatos sociais". Giorgio Del Vecchio, Lies de filosofia do direito, trad. Antnio Jos Brando, 2. ed., Coimbra, 1951, p. 329: "Complexo de relaes pelo qual diversos indivduos vivem e operam conjuntamente de modo a formarem uma nova e superior unidade". Ataliba Nogueira, Lies de teoria geral do Estado, Revista dos Tribunais, 1969, p. 19: "Sociedade a coordenao estvel da atividade de dois ou mais homens para atingirem um escopo unitrio comum".
I

A normatividade um elemento importante para caracterizar a sociedade e distingui-la de determinados grupos que, e m b o r a consagrem uma forma de convivncia humana, no so tidos em geral por sociedades. Estas necessitam de normas explcitas e conscientes s vezes, as normas existem mas s no inconsciente das pessoas. Isto se pode ilustrar c o m o exemplo de um indivduo que se envolve numa multido e, em conseqncia, passa a receber a sua influncia, atravs de um processo psicolgico de poder social. A psicologia social estuda este poder e demonstra que o indivduo imerso na multido sofre a interferncia destes fenmenos multitudinrios e chega at a perder a sua individualidade. H outros agrupamentos que se podem prestar a confuses. Um pblico de urna conferncia, ou de um espetculo teatral ou cinematogrfico, por exemplo. E m b o r a irmanados por um interesse comum e por uma circunstncia de fato precisa, a de estarem presentes no mesmo momento e local, no constituem sociedade porque ainda no adotaram objetivos comuns a serem perseguidos de forma mais ou menos permanente. Para regras configurao plena da sociedade trs elementos bsicos

dessa natureza. tida por natural porque o nascer nesta ou naquela famlia no um ato de vontade. A sua finalidade precpua a reproduo da espcie e m b o r a no deixe de ter fins de ordem afetiva, assistencial, educativa e, at mesmo, e c o n m i c a . ela considerada a clula mater da sociedade numa equiparao com as clulas dos organismos vivos, que so as menores partes em que pode ser decomposto o ser vivo sem perder a sua natureza. A despeito de vir historicamente perdendo importncia, sobretudo pela reduo das suas dimenses, a famlia ainda , no mundo moderno, a entidade em que se d, por e x c e l n c i a , a socializao do homem pelo aprendizado dos seus valores e das suas regras fundamentais. O fenmeno associativo ultrapassa de longe a existncia da famlia para corporificar-se num sem-nmero de entidades com fins e formas dos mais variados. Na verdade, o homem agrupa-se para realizar toda sorte de tarefas econmicas, culturais, recreativas, religiosas, esportivas, filantrpicas, polticas etc. Algumas tm territoriais muito pequenas (uma sociedade de amigos dimenses de bairros),

outras transcendem os limites do prprio Estado. o caso das empresas multinacionais, da Cruz Vermelha Internacional, por exemplo. Essas sociedades que se situam intermediariamente entre o indivduo e a organizao estatal foram, por ocasio da R e v o l u o Francesa, o mais das vezes, proibidas. Sobretudo as de cunho sindical, partidrio ou profissional. H o j e elas no fazem seno crescer e no

havero de estar sempre presentes: os membros, os objetivos e as

OS T I P O S A

DE

SOCIEDADES O homem

sofrem qualquer restrio sua existncia. O certo que o indivduo, nada obstante o fato de continuar sendo a razo de ser de todas as sociedades, cada vez mais impotente para realizar as tarefas de uma sociedade tecnolgica e altamente complexa. Mas h mais ainda. que a unio multiplica as foras que a

mais difundida de todas a sociedade familiar.

nela nasce e, em regra, dela s se retira para fundar um novo ncleo

jacques Leclere, citado por Machado Pauperio, Teoria geral do Estado, 1. ed., Forense, p. 35: "Sociedade uma unio durvel em vista de um fim comum". 2. Pedro Salvetti Netto. Curso de teoria do Estado, 3. ed., Saraiva, p. 2 4 : "Os elementos constitutivos da sociedade assim se mostram: homem, base fsica, normas jurdicas, poder. ( . . . ) Normas jurdicas So os meios pelos quais as sociedades se organizam e disciplinam o comportamento dos seus associados. Pelas normas estabelecem-se os direitos e os deveres dos associados para que. de tal sorte vinculados, componham a forma necessria convivncia social superando os conflitos originados da vida comum". 3. Ataliba Nogueira, Lies, cit., p. 20: "A necessidade de atingir determinado objetivo, fim, que d origem a uma sociedade. Importa disciplinar o comportamento dos membros da sociedade para que ela atinja a sua finalidade. So precisas regras de comportamento".

integram. U m a sociedade atinge objetivos que no seriam alcanveis pela mera soma dos seus membros. As vantagens da associao so, pois, manifestas. At mesmo para delinqir o homem moderno prefere as quadrilhas, que so sociedades de fins ilegais, o que no significa dizer que no tenham as suas normas. H at mesmo organizaes internacionais do crime, como o caso da mfia.

SOCIEDADES

POLTICAS

Desde os tempos mais remotos, assim que a sociedade atingiu um nvel mnimo de diferenciao e especializao das suas funes, 3

surgiu um tipo especial de poder, que no se confundia com aquele existente dentro das diversas sociedades, ao qual passou tambm a corresponder uma forma societria especfica. Aparecia, assim, a sociedade poltica, que tem por notas caracterizadoras o fato de ser mais abrangente, pela amplitude dos seus fins, que as demais e, tambm, por encerrar dentro de si mesma essas ltimas. O fato que tendo atingido um certo nvel de complexidade as diversas sociedades existentes entravam a requerer uma organizao mais ampla, que disciplinasse o seu mtuo relacionamento, assim como passasse a zelar pelos interesses emergidos do conjunto das diversas sociedades. A tais interesses denominou-se " b e m c o m u m " ou "interesse p b l i c o " . A defesa contra o inimigo comum, a prestao de servios indispensveis convivncia de todos (estradas, portos e t c ) , a manuteno da ordem, tudo isso no podia ficar relegado ao plano do indivduo ou das suas mltiplas sociedades de fins especficos. Cumpria que algum provesse acerca deles. D a o surgimento dos governantes, que eram pessoas que em razo da fora ou da destreza pessoal, ou em virtude de faculdades mgicas, ou de um invocado relacionamento especial com Deus, se alavam em detentores de um poder que sobrepairava a todos e cujos fins iam-se amoldando s necessidades da poca. E r a a poltica que surgia c o m uma dimenso inestirpvel do prprio homem. Sociedade poltica , zao dos fins daquelas necessidade de criar para sociedades rivais. destarte, aquela que tem em mira a realiorganizaes mais amplas que o homem teve enfrentar o desafio da natureza e das outras

Constata-se, pois, que o poder poltico, embora no seja diferente sob muitos aspectos do poder em geral, visto que se traduz tambm na possibilidade de obter a obedincia de outrem, no menos certo, contudo, que ostenta algumas marcas caracterizadoras. Em primeiro lugar, ele no se confunde com outras formas de poder dentro da sociedade (econmico, militar, religioso e t c ) , embora sofra, no resta dvida, o influxo destas. Nas sociedades mais primitivas, o mais das vezes, o poder poltico era exercido por autoridades religiosas ou militares. O poder poltico se caracteriza, tambm, pelo fato de estar voltado para o atingimento dos fins ltimos de toda a sociedade, o que a c a b a por fazer c o m que procure uma ascendncia e uma supremacia sobre todos os demais. E m b o r a seja notria a influncia que o poder poltico recebe das estruturas econmicas sobre as quais pretende incidir, no menos certo, tambm, que essas estruturas econmicas procuram o controle do prprio poder poltico como forma de perdurarem no tempo. O poder poltico o ponto para o qual convergem os demais poderes na medida em que pretendam influir nos destinos da sociedade. ainda este poder, por encerrar em si as funes de editar as normas gerais a que a sociedade dever obedincia (leis) e tambm a de aplicar estas mesmas normas atravs da administrao e da jurisdio, que se traduz na via por excelncia de conformao, no sentido de dar forma a, da sociedade.

As sociedades polticas sempre estiveram circunscritas ao territrio sob sua jurisdio. So tidas por tais: as tribos, as cidades-estados gregas, o Imprio R o m a n o , a sociedade feudal e o Estado. No mundo atual h organizaes de Estados que colaboram no processo de criao de condies de uma convivncia harmnica entre os pases, mas no h uma sociedade poltica internacional porque no existe um poder ou uma fora superiores aos do prprio Estado. Existem, sem dvida, sociedades de Estados ou sociedades internacionais, o que significa dizer que seus membros se encontram em mais de um Estado e seus fins tambm se cumprem num mbito espacial mais amplo que o da sociedade estatal, mas a ausncia de um poder poltico internacional impede a formao de uma autntica sociedade poltica internacional. 4 5

CAPTULO II

0 Estado. Conceito e natureza

O Estado a mais complexa das organizaes criadas pelo homem. Pode-se at mesmo dizer que ele sinal de um alto estgio de civilizao, Nesse sentido o Estado aparece num momento histrico bem preciso (sculo X V I ) . No se nega que a Antigidade Clssica (as cidades gregas e o Imprio R o m a n o ) j apresentasse sinais precursores dessa realidade. Todavia, preferem os autores localizar o seu aparecimento no incio dos tempos modernos, uma vez que s ento, em ltima anlise, se renem, nas entidades polticas assim denominadas, todas as caractersticas prprias do Estado. Embora todos ns vivamos dentro de um Estado qualquer e com ele travemos a todo instante relaes (quando sofremos a tributao, quando frumos de um servio pblico, quando chamamos a polcia ou os bombeiros em nosso socorro), nem por isso podemos com facilidade e com o acordo de todos dizer o que ele seja. A principal razo dessa dificuldade de conceituao repousa no fato de que o Estado um ser altamente heterogneo resultante de realidades de diversas naturezas . Conforme nos impressionemos mais por esta ou aquela faceta deste ser polimrfico chegaremos a concluses diversas sobre sua essncia. No se trata, pois, de um imperfeito ou insatis1

fatrio desenvolvimento cientfico, mas sim de uma dificuldade que reside no prprio mago do objeto estudado. Assim sendo, duas famlias principais de pensamento surgem. U m a primeira que se prope mais a ver no Estado um agrupamento humano que se organiza sobre um dado territrio. Assim abordados, os elementos de cunho mais material como a populao e o territrio ganham o primeiro plano. Para a segunda corrente, impressiona mais o terceiro elemento do Estado: a sua organizao normativa, ou, at mesmo, a fora ou poder que empresta obrigatoriedade a esse direito, se b e m que para esses autores tambm no possa existir Estado sem populao e sem territrio; o certo que pretendem eles ver nestes to-somente os pr-requisitos ou as condies que tornam possvel o funcionamento de uma ordem juridicamente soberana na qual residiria a essncia derradeira do Estado. No fundo, no entanto, o Estado simultaneamente as duas coisas e s por convenincia de estudo, ou em virtude das limitaes da cincia que no consegue dar conta do real seno seccionando-o ou restringindo-o a uma nica dimenso, que se h de reduzi-lo a alguma das suas mltiplas manifestaes. Mas a verdade que o Estado simultaneamente um fato social e como tal passvel de estudo pela sociologia, como tambm um fenmeno normativo e, nessas condies, conhecvel e estudvel pelo Direito. Seu nascimento prende-se s vicissitudes polticas por que passou a sociedade no incio dos tempos modernos. Deflagrou-se, ento, um violento processo de lutas religiosas instaurando a insegurana no prprio meio social e relativamente qual as instituies jurdicas da poca medieval eram absolutamente impotentes. Urgia o surgimento de um poder que se colocasse acima das faces em pugna. E r a necessrio, em outras palavras, que o rei deixasse de ser to-somente um aliado de um dos grupos rivais do qual tiraria a fora para subjugar o outro. Cumpria que a fundamentao do poder real se desvinculasse da mera fora que ele pudesse trazer em seu auxlio. Em uma palavra era mister tornar o rei soberano e acima das prprias leis (legibus solutus). Ao c a b o desse processo de fortalecimento do poder real advm o Estado moderno, cuja tnica precisamente a existncia de uma ordem jurdica soberana, o que significa dizer que ela suprema e a origem de toda autoridade dentro do Estado. No mundo exterior no reconhece este nenhuma entidade que lhe esteja acima, com todas 7

1. Dalmo Dallari, O futuro do Estado, Saraiva, 1972, p. 104: "Em face de todas as razes at aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a convenincia de se acentuar o componente jurdico do Estado, sem perder de vista a presena necessria dos fatores no jurdicos, parece-nos que se poder conceituar o Estado como a ordem jurdica soberana, que tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado territrio. Nesse conceito, se acham presentes todos os elementos que compem o Estado e s esses elementos. A noo de poder est implcita na de soberania, que, no entanto, referida como caracterstica da prpria ordem jurdica. A politicidadc do Estado afirmada na referncia expressa do bem comum, com a vinculao deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade limitadora da ao jurdica e poltica do Estado est presente na meno a determinado territrio".

se relacionando n u m nvel, ao menos, de c o o r d e n a o . c o n c e n t r a na m o da qualquer outra autoridade rgia do exterior, que repele a
2

dizer de

Esses so os traos que at hoje informam o Estado moderno, embora, preciso que se diga, no seja ele hoje idntico ao do sculo X V I . que desde aquela poca at os nossos dias foi possvel, em certa medida, controlar o e x e r c c i o do poder absoluto do Estado sem que ele deixasse, todavia, de ser soberano. Mesmo o E s t a d o constitucional moderno, aquele que se submete

poderes dotados da mesma hierarquia. V - s e , assim, que o poder se intromisso de todas as advinda assim como subjuga

existentes n o interior d o territrio sob sua jurisdio .

2. Alexandre Groppalli, Doutrina do Estado, Saraiva, p. 2 6 5 : "Colocandonos no ponto de vista objetivo dos elementos que o integram, para dar uma definio de Estado, devemos dizer que ele um ente social constitudo de um povo organizado sobre um territrio, sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e elevao. ( . . . ) Sob outro critrio, podese definir o Estado como uma ordenao jurdica na qual um complexo de normas gerais e coercitivas regulam os rgos e os poderes do Estado bem como as relaes dos cidados entre si, e a deles com o mesmo Estado. ( . . . ) Colocando-nos finalmente no ltimo ngulo visual, pode definir-se o Estado como uma corporao territorial ou como uma instituio territorial, conforme os cidados sejam ou no admitidos na sua administrao e governo. Unindo agora em uma nica definio sinttica todas estas definies analticas sucessivas, pode-se dizer que o Estado a pessoa jurdica soberana constituda de um povo organizado, sobre um territrio, sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social". Santi Romano, Princpios de direito constitucional geral, trad. Maria Helena Diniz, Revista dos Tribunais, 1977, p. 9 2 : "De uma forma lapidar a definio do Estado mais ampla e sinttica que se pode formular a seguinte: Estado toda ordenao jurdica territorial soberana, isto , originria. O termo ordenao jurdica, quando for conveniente ressaltar mais explicitamente certos aspectos do conceito, pode ser substitudo por outros substancialmente equivalentes, como 'ente', 'comunidade' ou 'instituio'. O Estado que seja pessoa, alm do modo precedente, pode tambm definir-se a fim de pr em relevo esta sua qualidade como 'pessoa jurdica territorial soberana' ". Georges Scelle, Curse de droit internationel public, p. 104: "O Estado uma ordem jurdica imediatamente subordinada ordem jurdica internacional, dotada das atribuies de regulamentar a quase-totalidade dos interesses gerais de uma coletividade poltica institucionalmente organizada e fixada sobre um territrio determinado, e cujos governantes dispem da competncia maior, tal como o direito internacional a estabelece". Nelson de Sousa Sampaio, Prlogo, cit., p. 2 6 5 : "Embora cnscios dos perigos de uma definio aventuremo-nos tambm a reunir as notas distintivas do Estado em uma frmula que, pelos motivos expostos, no se pode exigir seja muito concisa ou elegante. Cremos aproximar-nos mais da realidade, se definirmos o Estado como uma associao poltica, de base territorial com capacidade jurdica interna e externa, cujo governo dotado do poder originrio de sano direta e incondicionada, bem como da atribuio de conferir a pessoas e bens a condio de nacionalidade que os distingue na rbita internacional". Oreste Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, Milano, Giuffr, 1955, p. 8 8 : "Dopo quanto abbiamo exposto in questo capitolo, passiamo a dare una nozione sociale dello Stato in genere, avendo riguardo alia sua struttura, cio ai suoi 8

a leis que limitam o e x e r c c i o do seu poder, no abdicou das suas prerrogativas de s o b e r a n i a / Essa a razo pela qual continua ele a gerir os seus negcios c o m independncia em face dos demais Estados e, internamente, c o m uma ascendncia sobre todos os demais interesses, que lhe assegurada pelo monoplio da f o r a . D e n t r o do Estado s este pode fazer uso legtimo da c o a o fsica. Em situaes extremas ele autoriza o uso desta aos particulares, o que no renega o princpio de ser ele o titular exclusivo desse privilgio.

elementi costitutivi. Lo Stato un popolo stanziato su un territrio, e organizzato sotto un potere supremo originrio d'impero, per attuare con azione unitria i propri fini collettivi: nello Stato moderno, e in particolare nel nostro Stato, difesa di fronte all'estero, ordine, nel diritto, allinterno, elevazione progressiva, del popolo, secondo un alto principio di solidariet sociale. Tale ordinamento, nelle forme pi alte di Stato, giuridico, poich regolato da norme di diritto: lo Stato l'organizzazione giuridica di un popolo sopra un territrio, sotto un potere supremo. E nel campo del diritto lo Stato si pone come persona: la persona giuridica pubblica per eccellenza, e persona giuridica pubblica territoriale, perch ha come suo elemento costitutivo un territrio". Oscar George Fischbach, Teoria general del Estado: " L a esencia jurdica del Estado puede cifrarse en el hecho de constituir una organizacin que aspira a la regulacin de la convivncia en un pueblo determinado asentado sobre un cierto territrio, mediante la creacin de una voluntad dominante sobre la totalidad de los ciudadanos". Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 6. ed., Revista dos Tribunais, p. 37: "O conceito de Estado varia segundo o ngulo em que considerado. Do ponto de vista sociolgico, corporao territorial dotada de um poder de mando originrio (Jellinek); sob o aspecto poltico comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao de mando e coero (Malberg); sob o prisma constitucional pessoa jurdica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituao do nosso Cdigo Civil, pessoa jurdica de direito pblico interno. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito pblico como no do direito privado mantendo sempre sua nica personalidade de direito pblico, pois a teoria da dupla personalidade do Estado se acha definitivamente superada. Esse o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis". 9

De outra parte, todas as demais sociedades que viscejam no seio do Estado nele vo haurir a fonte da sua autoridade, da qual tambem necessitam para atingir os seus fins sociais. Mas a todas o Estado sobreleva na medida em que ele que define os mbitos vlidos de sua atuao, assim como as acode com a sua fora no caso de terem necessidade. Diante de todo o exposto de concluir-se que o Estado a organizao poltica sob a qual vive o homem moderno. Ela caracterizase por ser a resultante de um povo vivendo sobre um territrio delimitado e governado por leis que se fundam num poder no sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente. Algumas vezes a palavra Estado utilizada para designar, tosomente, o conjunto dos governantes mais o seu aparato organizacional. Assim, identificamos o Estado c o m o Poder Executivo, o Legislativo ou o Judicirio. At mesmo expresses menores suas, como a polcia, o Exrcito, as reparties burocrticas, so tidas como a manifestao da totalidade do Estado. Essa tendncia traz o grande inconveniente de descurar o papel do prprio indivduo na composio da sociedade poltica. Esta a resultante da conjugao dos governantes com os governados. Embora a ttulo profissional apenas algumas pessoas cumpram funes estatais, no menos certo, todavia, que cada cidado tem deveres para com o Estado. Antes de mais nada o dever de votar, para o que dever manter-se inteirado do andamento das coisas pblicas. preciso, pois, que todos se instruam sobre as realidades polticas do momento, mas preciso tambm que externem a sua opinio colaborando, destarte, para a formao de uma slida opinio pblica sem o que a democracia autntica dificilmente viscejar. imperioso, em conseqncia, denunciar a falta de interesse pelas coisas pblicas que parte da populao demonstra na falsa convico de que basta cuidar dos seus assuntos pessoais para se alcanar o xito. Todos ns nesse sentido temos uma dimenso poltica. Nem mesmo o alheamento ou o desinteresse podem ofuscar essa realidade. Todos aqueles que se omitem esto, na verdade, colaborando para a manuteno do status quo. O Estado no , pois, uma abstrao. Ele gere os recursos da sociedade. O bem-estar e o sucesso pessoais esto na estrita dependncia de uma sociedade regida por pessoas competentes e dentro de princpios mnimos de tica e moralidade. Ns todos somos o Estado da mesma forma que um clube esportivo no for-

mado to-somente pelo seu conselho e diretoria, mas sim por todos os associados. Isso no significa dizer que o Estado absorva todas as atividades. Sobretudo nos Estados de economia capitalista a atividade econmica exercida pelos indivduos a quem tambm cabe um papel importante na cultura, na sade, na educao etc. Mas isto ficar mais bem explicado quando se examinar as modalidades de Estado. Antes, contudo, conviria passar em revista o estudo dos trs elementos em que normalmente se decompe o Estado: povo e poder. territrio,

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CAPTULO

III atos

No territrio de cada Estado vige, to-somente, a sua ordem jurdica. Em outros termos, a nenhum pas estrangeiro lcito praticar

0 territrio

coativos

dentro do

territrio

nacional.

este

fenmeno Da a

d-se im-

o nome de

impenetrabilidade da ordem jurdica

estatal.

portncia assumida pelo territrio na configurao do Estado. precisamente sobre a a qual circunstncia apenas
2

de

dispor poder

ele

de

uma

poro que

de

terra ao

seu

reconhecido

permite

Estado ser soberano . O territrio a base geogrfica do E s t a d o . dizer, aquela parcela do globo terrestre que se e n c o n t r a sob sua jurisdio. elemento, sem dvida, essencial do E s t a d o . No se c o n h e c e nenhum ente estatal sem globo territrio. terrestre O inverso est toda
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Normalmente, a idia de territrio vincula-se apenas superfcie do solo. No h dvida ser esta a sua base essencial. A ela acrescese, ainda, contudo, o espao que lhe vem a c i m a , assim c o m o aquele

tambm ocupada

verdadeiro. Estados,

parte

slida do to2. Martn Kriele, Introduccin a la teoria del Estado, Depalma, 1980, p. 127: "Jurisdiccin territorial significa exclusividad del poder estatal dentro del territorio del Estado. A este principio corresponde exactamente el principio reflejo: la presuncin de que el poder estatal no puede realizar actos jurisdicionales en el territorio de un Estado extranjero (pues all vale la presuncin en favor de la exclusividad del otro poder estatal)". Jellinek, Teora general del Estado, Ed. Albatros, 1973, p. 2 9 8 : "El territorio es, en segundo lugar, fundamento espacial para que el Estado pueda desplegar su autoridad sobre todos los hombres que viven en l, ya sean ciudadanos propios, o de un pas extrao. Los mandamientos de autoridad del Estado deben realizarse dentro de su territorio, bien traten de asegurar la situacin de ste, bien de modificarla. Slo en este sentido se puede hablar del territorio como de un objeto del dominio del Estado. Sin embargo, a menudo se saca de lo antedicho una consecuencia falsa, cual es la de que el territorio mismo est sometido al dominio inmediato del Estado, y que, por conseguiente, existe un Derecho real estatista". Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 47: "Territrio a poro limitada do globo terrestre, onde o Estado exerce, com exclusividade, seu poder de imprio. Poder-se-ia dizer que o Territrio a limitao espacial da soberania. Da se concluir que o conceito possui contedo de natureza poltica, no se reduzindo a mero significado geogrfico. O que lhe d, naturalmente, a especificao necessria para constituir-se elemento do Estado, , por assim dizer, 'esse sentido poltico da terra', relacionado com o prprio exerccio da soberania". Arthur Machado Pauperio, Teoria geral do Estado, 7. ed.. Forense, p. 133: "O territrio a parte do universo em que um determinado governo tem competncia para organizar a vida pblica e fazer funcionar os diversos servios pblicos, de tal modo que nenhum governo estrangeiro se possa opor ao livre exerccio desse poder poltico. Cada Estado est, portanto, garantido pelas normas do direito internacional, que estabelece, de modo geral, o princpio da no-interveno". 13

por

com

exceo,

somente, da

Antrtida .

I. Carlo Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, U T E T , 1970, v. 1, p. 100: "Volendome dare una definizione si pu dire dunque che il territrio quella parte geograficamente limitata dellemisfero che sede Stabile del popolo e, salvo casi eccezionali, del governo, el quale vi deve esercitare, comunque, la sua potest d'impero. Sarebbe perci inesatto, e potrebbe portare, come spesso a accaduto a confusioni, far discendere il concetto di territrio, come elemento essenziale dello Stato, dai rapporti esistenti fra il territrio stesso ed uno solo degli altri elementi costitutivi". Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A personalidade do Estado, RDP, 7:23: "S nos tempos modernos distinguiram-se perfeitamente os elementos componentes do prprio Estado, que se no realiza nem no territrio, nem na populao, e menos ainda nos governantes. Ele havido, ento, como uma unidade no tempo, mas distinto deles, considerados isoladamente, pela concepo de um ser parte. Corresponde na verdade organizao moral de um povo, em dado territrio, sob um poder supremo, para realizar o bem comum dos seus membros. O territrio e o povo podem ser, segundo o aspecto considerado, objetos e partes integrantes do Estado como sujeito de direito. Como objeto, o territrio a base indispensvel do Estado, onde se encontram as pessoas a ele subordinadas e, como participao do sujeito, se considera a zona interditada a outra entidade poltica para exercer qualquer atividade sobre esse espao, independente do consentimento dele". Themstocles Brando Cavalcanti, Teoria geral do Estado, 3. ed., Revista dos Tribunais, p. 122: "Territrio apenas a expresso fsica do espao, dentro do qual se exerce a soberania do Estado". Ferruccio Pergolesi, Diritto costituzionale, 15. ed., Padova, 1962, v. 1, p. 94: "Territrio a parte do globo terrestre na qual se acha efetivamente fixado o elemento populacional, com excluso da soberania de qualquer outro Estado".

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que desce s profundezas da terra. Este ltimo encontra o seu limite nas prprias possibilidades tecnolgicas de explorao . O espao areo apresenta maiores problemas. Estado pode fazer valer a certo que o poro area
: l

Latina, entre as quais se insere o prprio Brasil, que pretendem estender o m a r territorial at duzentas milhas. Os pases tomam essas atitudes fundados em atos unilaterais de soberania, mas bvio que tal comportamento a c a b a por conflitar com as posies assumidas por outros pases. D a porque a matria ficar, em ltima anlise, na dependncia de uma soluo internacional. o que, no momento, se procura atravs da realizao de convenes c o m a participao de todos os interessados. Nada obstante a dificuldade do tema, uma vez que os interesses postos em jogo so de grande monta, tudo indica que se a c a b a r por encontrar uma soluo que harmonize as convenincias dos pases vizinhos c o m o o c e a n o , c o m aqueles Estados no contguos ao mar ou inseridos em rea que no permite a apropriao de grande extenso de guas marinhas, por exemplo os pases com costas para o mar do Norte. considerada tambm parte do territrio a plataforma continental, que consiste no solo coberto pelo mar em estreita continuao s terras continentais. Em outras palavras, a plataforma continental aquela poro do solo marinho que apresenta idntica constituio geolgica dos terrenos no cobertos pelas guas. O interesse econmico da terra no impede uma na explorao explorao dessas regies muito das riquezas a

sua soberania sobre toda

situada acima da sua base geogrfica. T a l regra, contudo, vem sendo constantemente infirmada pela supervenincia dos satlites artificiais que na verdade sobrevoam todos os pases sem pedir autorizao. V-se, do exposto, que o chamado territrio , na verdade, um volume de espao ostentando alm da extenso a altura e a profundidade. Os limites da extenso do territrio podem-se dar no ponto em que ele esbarre com o territrio de outro Estado ou ento c o m o mar. Na primeira hiptese as linhas demarcatrias ganham o nome de fronteiras, que podem ser naturais ou artificiais. Naturais so as que coincidem com acidentes geogrficos, como cumeeiras de montanhas, rios etc. Artificiais quando criadas pelo homem sem qualquer compromisso com ditos acidentes. Os limites com o mar apresentam certos problemas basicamente consistentes na demarcao de uma poro de guas ocenicas que passam a ser consideradas como integrantes do territrio. o chamado mar territorial, cuja dimenso tem variado historicamente. At os nossos dias no foi possvel adotar um critrio unificado. Variam as naes entre aquelas que se contentam c o m um mar territorial de doze milhas, enquanto h outras, sobretudo na Amrica

grande, uma vez que a fina lmina de gua que cobre essa poro econmica existentes. A determinao exata das dimenses que podem ser assumidas pela plataforma continental est t a m b m entregue a uma discusso de nvel internacional, nada obstante o fato de os Estados, unilateralmente, como o fazem com o mar territorial, fixarem os seus prprios critrios. compreensvel que o problema ganha proporo to-somente na medida em que a plataforma continental ultrapassa os limites do mar territorial. Neste o Estado j exerce um poder quase que de da plataforma explorar a soberania plena, incluindo a, portanto, a prerrogativa de explorar o solo e o subsolo marinhos. O direito explorao continental permite ao seu detentor a possibilidade de

3. Marcello Caetano, Direito constitucional, Forense, 1977, v. 1, p. 162: "O territrio formado por um certo solo, com toda profundidade do respectivo subsolo, e toda a altura do espao areo que lhe corresponder. Quando o pas seja banhado pelo mar, considera-se ainda pertencente ao territrio a faixa das chamadas guas territoriais, que abrange umas tantas milhas martimas, a contar da costa, bem como o solo que prolonga a costa, subjacente ao mar, at que se abra o plago profundo (plataforma submarina ou continental). Os limites do territrio so as fronteiras, linhas naturais ou convencionais de separao". Pedro Salvetti Netto (Curso, cit., p. 4 8 ) , analisando os ensinamentos de Donato Donati: "Donati, cumpre notar, considerou unicamente uma parcela do territrio, j que a este encontram-se integrados, alm do solo, o subsolo, o espao areo, o mar territorial, os navios e as aeronaves de guerra onde se encontrem, os navios mercantes em alto-mar, as aeronaves comerciais sobrevoando o espao livre e ainda as embaixadas". 14

fauna e a flora e os minrios do solo e subsolo dessa plataforma sem embargo de j no lhe pertencerem as guas que ficam acima. Como j ficou visto, num dado territrio, s vige uma ordem jurdica. o chamado princpio da territorialidade. ) se foi o tempo.

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anterior consolidao do Estado, em que numa mesma rea geogrfica conviviam pessoas leais a diferentes ordens jurdicas. H o j e , o ente estatal submete todos que se encontrem no seu territrio ao seu prprio direito. Isso no quer dizer que ele no assujeite mais acentuadamente uns do que outros. o que se d, por exemplo, com a distino entre nacionais e estrangeiros. Mas mesmo esses ltimos, pelo s fato de se encontrarem no seu territrio, j se submetem s leis do pas, nada obstante, nem seus direitos . O princpio da territorialidade no sofre restrio pelo s fato de o Estado, por vezes, preferir a aplicao de um direito estrangeiro em detrimento do seu prprio. que, ainda aqui, a fora cogente do direito nacional no negada, uma vez que pela sua prpria vontade que se d preferncia lei de outro pas. No existe caso em que o Estado aplique lei estrangeira pela fora prpria dela. H situaes em que o direito de um Estado dispe sobre fatos ocorridos em outro. Isto possvel desde que, contudo, ele tenha, por ocasio da execuo da lei, condies de torn-la eficaz, o que, normalmente, pressupe a utilizao de medidas coercitivas, quer sobre o patrimnio, quer sobre a liberdade do indivduo, e esta coer4

o , no h negar-se, s pode ser aplicada dentro territrio.

dos limites do

Cumpre, agora, fazer referncia ao chamado fenmeno da extraterritorialidade. S o b tal nome designam-se aquelas situaes em que, em virtude de tratados ou de costumes internacionais, h uma tolerncia dos Estados em reconhecer as E m b a i x a d a s e as Representaes Diplomticas em geral, assim como as belonaves, como uma extenso do prprio territrio a que pertencem. Por fora desse reconhecimento aplica-se sobre elas o direito dos pases a que se vinculam e no o daqueles em que se encontram. Esta analogia sempre relativa, no havendo condies para ser levada s suas ltimas conseqncias. U m a E m b a i x a d a , por exemplo, nunca chega a fazer parte integrante do territrio a que pertence. certo, no entanto, que dentro dela no se aplica o direito local. Para finalizar, assinale-se que s aeronaves e aos navios, quando em espao internacional, se vinculam. aplica o direito dos pases a que se

sempre possam

utilizar todos os

4. Marcello Caetano, Direito, cit., p. 162: "Hoje, as grandes sociedades polticas a que chamamos Estados implicam necessariamente a existncia de um territrio, onde o povo seja senhor de se reger segundo suas leis, executadas por autoridade prpria com excluso da interveno de outros povos. A coletividade organizada em Estado exerce, assim, sobre o territrio, um senhorio que se traduz no poder de jurisdio (imperium) quanto s pessoas e s coisas que nele se encontrem e no domnio das partes no individualmente apropriadas que sejam imprescindveis utilidade pblica". Martn Kriele, Introduccin, cit., p. 126: "Jurisdiccin territorial significa: dominacin del Estado sobre todas las personas y cosas que estn dentro de su territorio. Con esto se quiere decir, en primer lugar, que el poder del Estado no se extiende tan slo a los ciudadanos o nacionales. Tambien el extranjero y el viajero que est de paso estn sometidos al poder del Estado. Lo obligan las leyes del Estado dentro del territorio estatal y queda sometido a la jurisdiccin policial y penal. Hablando jurdicamente: el Estado no es una corporacin personal, sino territorial. Con esto no se excluye que el Estado puede dictar regulaciones especiales para los extranjeros; los puede exceptuar de obligaciones (como, por ejemplo, de la obligacin de prestar servicio militar) y los derechos (por ejemplo, derecho al voto).

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CAPITULO IV

povo

critrio do jus sanguinis, que lhes permite considerar como jurisdicionados seus mesmo pessoas que vivam no estrangeiro, bastando serem filhas de pais nacionais. J os pases de imigrao inclinam-se pelo critrio do jus soli, pelo qual eles mais rapidamente integram os contingentes estrangeiros no conjunto dos seus nacionais. ' C o m o a nacionalidade unilateralmente concedida, dizer, cada Estado individualmente dita a legislao por fora da qual se confere a algum a condio de nacional, resultam da alguns inconvenientes, tais como pessoas com dupla nacionalidade (por exemplo, filho de pais oriundos de pas que adote o jus sanguinis nascido em Estado que adota o jus soli) e outras sem nenhuma, denominadas aptridas (algum que perde sua nacionalidade antes de adquirir outra nova). Tais situaes so manifestamente indesejveis, sobretudo a ltima: a aptrida priva o indivduo de filiao a qualquer Estado e, em conseqncia, da tutela jurdica que lhe resultaria da nacionalidade. H um esforo internacional no sentido de fazer cessar esta anomalia. O remdio definitivo para este mal s surgir, contudo, quando os Estados uniformizarem sua legislao sobre nacionalidade, o que nada deixa entrever deva acontecer em breve. Perante o Estado todos so, pois, nacionais, estrangeiros ou aptridas. A todos ele submete com igual fora exigindo-lhes obedincia ao seu ordenamento jurdico. Vincular-se a um Estado, entretanto, no apenas fonte de submisso, mas tambm fato gerador de direitos, to mais amplos estes quanto for alto o teor de democracia na sua organizao do poder poltico. Esta fruio de direitos no assegurada, todavia, a todos na mesma proporo. Prestigiam-se os nacionais, a quem, em regra, se confere em carter exclusivo o desfrute dos direitos polticos (aqueles que dizem respeito participao do indivduo na formao da vontade estatal). Procura-se, por outro ludo, estender aos estrangeiros e aptridas ao menos o gozo dos direitos humanos. Ao assegurarem pessoa humana as condies mnimas de sua expresso e dignidade repele o estgio atual da civilizao que o Estado discrimine no seu exerccio entre nacionais e estrangeiros. Ante tudo at aqui exposto, infere-se ser a idia de povo conslituda pelo direito. este que diz quais so aqueles que o inte2

Povo o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado. Se o territrio o elemento material do Estado, seu substrato humano. No pode, obviamente, haver povo. O que determina se algum faz ou no parte do Estado o direito. Da porque ser a nacionalidade um dico. por ela que o Estado considera algum como
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o povo o Estado sem povo de um vnculo jurseu membro.

Tem-se, destarte, uma outra forma de conceituar povo, qual seja, o conjunto de nacionais de um Estado . Lamentavelmente, no se chegou, ainda, possibilidade de estabelecerem-se normas jurdicas de direito internacional fixando critrios uniformes para a outorga da nacionalidade. Isso significa dizer que o Estado, soberanamente, define as pessoas que ele vai considerar como seus nacionais. certo que em termos prticos esses critrios no costumam variar alm de dois fundamentais: o do jus sanguinis e o do jus soli. Pelo primeiro nacional todo aquele que filho de pais nacionais. um critrio que leva em conta, como se v, a paternidade. O segundo consiste em considerar nacional todo aquele que nasce no territrio do Estado. Os pases que exportam populao, ou, se se preferir, pases de emigrao, preferem adotar, em regra, o

1. Marcello Caetano, Direito, cit., p. 159: "O termo populao tem um significado econmico, que corresponde ao sentido vulgar, e que abrange o conjunto de pessoas residentes num territrio, quer se trate de nacionais quer de estrangeiros. O r a , o elemento humano do Estado constitudo unicamente pelos que a ele esto ligados pelo vnculo jurdico que hoje chamamos nacionalidade. ( . . . ) A palavra povo designa a coletividade humana que, a fim de realizar um ideal prprio de justia, segurana e bem-estar, reivindica a instituio de um poder poltico privativo que lhe garanta o direito adequado s suas necessidades e aspiraes. ( . . . ) O povo constitudo apenas pelos nacionais, resulta que s estes podem intervir no exerccio do poder constituinte (originrio) e que s estes em princpio gozam em geral dos direitos polticos (embora nem todos eles, pois os menores, os dementes. . . ) . isto , podem ser cidados ativos".

2. Paulo Bonavides, Cincia poltica, 5. ed., Forense, p. 6 8 : "S o direito pode explicar plenamente o conceito de povo. Se h um trao que o caracteriza.

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gram, do que, em conseqncia, decorre um sentimento de pertinncia a uma mesma sociedade poltica. Acontece, entretanto, que as pessoas, em razo dos traos comuns que possam apresentar (raa, religio, descendncia, lngua, cultura), cultivam por vezes um sentimento de pertinncia ao grupo, resultante da confluncia dos mesmos caracteres unificadores. Surge, ento, a nao. Por esta, entende-se um conjunto de seres humanos, aglutinados em funo de um elemento agregador, que pode ser tanto histrico, cultural, quanto biolgico e que, cnscios das suas peculiaridades, desejam preserv-las no futuro .
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que o mais das vezes no vem com bons olhos os movimentos separatistas de minorias nacionais porventura existentes no seu seio. H sem dvida uma tendncia das minorias em manifestarem-se, quer para fundarem um novo Estado, quer para incorporarem-se a Estados j existentes e afins do ponto de vista nacional. De qualquer forma, at hoje no foi possvel encontrar-se uma soluo definitiva para as minorias nacionais, nada obstante se tenha por vezes chegado a utilizar-se de meios desumanos, como a emigrao, a troca de populaes c a expulso do territrio . E n q u a n t o no resolvido problema das minorias nacionais, os Estados democrticos procuram assegurar-lhes uma proteo que impea sejam reduzidas a uma situao de dominao pela de maioria. peculiaIsto feito tanto assegurando-se-lhes igualdade direitos, quanto
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bem de ver que o conceito de nao extravasa dos limites do jurdico. Pertence, isto sim, rea sociolgica. a sociologia que procura explicar os fenmenos relativos s naes. Isto no quer dizer que no interfiram elas na vida do Estado. Pelo contrrio so em grande parte responsveis pela sua formao e pela manuteno de sua coeso. que desde os fins do sculo X V I I I a conscincia nacional, despertada pelas guerras contra Napoleo, procurou traduzir-se no mbito das organizaes polticas, dando lugar ao que hoje conhecemos por Estado nacional. O princpio ento vigorante era o de que a cada nao deve corresponder um Estado e a cada Estado uma n a o . Sem embargo de reconhecer-se a importncia do princpio das nacionalidades na gerao e transformaes do Estado moderno (sobretudo aps samente encampado Woodrow Wilson, a Primeira G u e r r a Mundial, quando dos Estados Unidos de sensivelmente na fixao das ardoroento, novas pelo presidente influenciou

propiciando-se-lhes oportunidade para que cultivem as suas

ridades culturais. Nesse particular, a prerrogativa de usar o prprio idioma, inclusive nele ministrando o ensino, ocupa papel de relevo. O ponto m x i m o que se pode caminhar neste sentido, antes da outorga de emancipao plena, a concesso de uma certa dose de competncia administrativa para que as minorias organizem-se e administrem-se autonomamente, dentro, contudo, da organizao estatal em que esto inseridas. No havendo exata sobreposio espacial entre as fronteiras do Estado e os confins da n a o , inexiste, de igual forma, simultaneidade ou coincidncia temporal na sua gerao. Por vezes a nao antecede ao Estado. Nos tempos modernos, temos o exemplo do povo judeu, que, constitudo secularmente em n a o , s se estabilizou c o m a criao do Estado de Israel ( 1 9 4 8 ) . Em outros casos, o Estado precede a n a o . S o exemplos deste fenmeno muitos dos atuais Estados africanos sados da situao de ex-colnias europias. As realidades tribais a ainda existentes impedem a formao de uma nacionalidade invocado prpria como a cada Estado. Tornado O Brasil tambm de poderia Portugal ser por

fronteiras de alguns pases da E u r o p a ) . Ainda assim no h recusar-se o fato de que ele jamais encontrou vigncia integral. No desceu pois do seu nvel de ideal libertrio e generoso para implementar-se na realidade concreta. Esta continua regida por outros princpios, entre os quais o da convenincia e dos interesses dos Estados existentes

esse trao sobretudo jurdico e onde ele estiver presente, as objees no prevalecero. Com efeito, o povo exprime o conjunto de pessoas vinculadas, de forma institucional, e estvel a um determinado ordenamento jurdico, ou, segundo Ranelletti, 'o conjunto de indivduos que pertencem ao Estado, isto , o conjunto de cidados' ". 3. Raul Pederneiras, Direito internacional compendiado, 11. ed., Freitas Bastos, p. 92: "A nao no figura virtualmente no Direito Internacional, um organismo natural, formado pelos laos de sangue, de idioma, de tradio, de tendncias, que estabelecem uma certa unidade de carter moral, sem precisar do elemento coercitivo do governo".

exemplo.

independente

um processo eminentemente poltico, no se podia nessa ocasio falar

4. Raul Pederneiras, Direito, cit., p. 9 5 : "A definio do Estado como nao politicamente organizada no admissvel. Uma nao pode eventualmente formar um Estado, mas o Estado no precisa nunca de uma nao para se estabelecer. Basta o exemplo da Sua. A nao nasce do instinto, constri-se naturalmente com os elos que formam uma famlia de famlias, tendo a origem comum por principal elemento".

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na existncia de uma nao brasileira. Foi a identidade do destino poltico que, gradualmente, permitiu a emergncia de um sentimento nacional. Verifica-se, assim, que o prprio desenrolar das vicissitudes polticas de um Estado, dando lugar a uma comunho de vivncias histricas, no pode ser menosprezado como fator determinante da apario das naes .
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Vimos mais acima que, diante do E s t a d o , todos so basicamente nacionais ou estrangeiros. Cumpre aqui adensar um tanto o conceito de nacional, introduzindo uma distino usualmente feita entre aqueles que desfrutam dos direitos polticos e aqueles outros a quem no so conferidas tais prerrogativas. Aos primeiros d-se o nome de cidados. A cidadania implica a nacionalidade, na medida em que todo cidado tambm nacional. Nem todo nacional todavia cidado. Basta que no esteja no gozo dos direitos polticos, quer ativos, consistentes na prerrogativa de eleger seus representantes para integrar os rgos do Estado, quer passivos, substanciados na possibilidade de ser eleito. certo que a distino ignorada na linguagem comum e at mesmo por alguns ordenamentos jurdicos, que denominam cidados todos os que integram o Estado, sem considerar o problema dos direitos polticos. A melhor doutrina agasalha esta diferenciao, assim como o nosso direito constitucional, que registra uma ntida separao entre direitos extensveis a todos os nacionais e direitos restritos ao cidado .
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5. Marcello Caetano, Direito, cit., p. 159: " E m b o r a a nao tenda a ser um Estado, no h necessariamente coincidncia entre nao e Estado: h naes que ainda no so Estados (pela sua pequenez por exemplo) ou que esto repartidas por vrios Estados, e Estados que no correspondem a naes, como geralmente acontece nos pases novos, aonde ocorrem todos os dias imigrantes provenientes dos mais diversos cantos do globo, cada qual com seu facies nacional prprio. que, em muitos casos, em vez de ser a nao que d origem ao Estado, o Estado que, depois de fundado, vai, pelo convvio dos indivduos e pela unidade de governo, criando a comunidade nacional". 6. Paulo Bonavides, Cincia, cit., p. 69: "Na terminologia do Direito Constitucional Brasileiro, ao invs da palavra cidadania, que tem uma acepo mais restrita, emprega-se com o mesmo sentido o vocbulo nacionalidade. A matria se acha regulada no artigo 12 da Constituio Federal, que define quem brasileiro e por conseguinte, face s nossas leis, quem constitui nosso povo". Martin Kriele, Introduccin, cit., p. 130: "Nacionalidad es un status que da lugar a derechos y deberes recprocos entre el Estado y el nacional donde la extensin de los derechos del nacional puede ser muy diferente: en las democracias liberales es amplia, en dictaduras puede reducirse a la nada".

Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 3. ed., Fund. Calouste Gulbenkian, 1971, p. 39: "Com a definio progressiva do princpio da territorialidade, o estranho que se encontra no territrio equiparado pouco a pouco aos cidados da comunidade poltica. Isso no exclui que o prprio direito interno distinga (dentro do campo de aplicao do princpio da territorialidade) entre os sditos e os no sditos do Estado. ( . . . ) Os direitos fundamentais modernos so vlidos tambm em benefcio dos estrangeiros, sempre que aqueles constituam direitos do homem e no meramente direitos do cidado. O estrangeiro, durante a sua estadia no territrio de um Estado, no fundamentalmente detentor de direito algum, a no ser que o Estado lhe conceda asilo".

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CAPTULO V

o poder poltico. Para a inteligncia deste urge l e m b r a r que em toda organizao ou sociedade h de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais esto a exigir. Neste sentido o poder poltico no outro seno aquele exercido no Estado e pelo E s t a d o . H inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais ateno a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu mbito de jurisdio. A criao do Estado no implica a eliminao desses outros poderes sociais: o poder e c o n m i c o , o

0 poder

O poder social um fenmeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. E l e consiste na faculdade de algum impor a sua vontade a outrem. O poder no se confunde c o m a mera fora fsica porque esta suprime no seu destinatrio a prpria vontade, o que no significa dizer que no exerccio do poder n o exista coercitividade. Pelo contrrio, ela est sempre presente embora possam ser muito diferentes as sanes em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. Se no houver, contudo, ao menos a virtualidade do exerccio da coero, o que se tem , na verdade, a mera persuaso, na qual predomina a tcnica argumentativa. De outra parte, aquele que se persuade se convence das razes do persuasor, enquanto no poder o que h uma sujeio da vontade do dominado por temor das conseqncias da no-sujeio . O poder, como vimos, pode estar presente em todo tipo de relacionamento humano. O prprio pai tem poder sobre o filho; o mdico sobre o paciente; nas prprias relaes amorosas no infrequente ver-se que um parceiro domina o outro. Assim amplamente entendido o poder extravasa os campos da teoria do estado para interessar mais sociologia e at mesmo psicologia. Para a compreenso do Estado, interessa mais diretamente
l

poder religioso, o poder sindical. T o d o s eles continuam vivos na organizao poltica. Acontece, entretanto, que esses poderes no podem exercer a coero m x i m a , vale dizer, a invocao da fora fsica, por autoridade prpria. Eles tero sempre de chamar em seu socorro o Estado. Nessa medida so poderes subordinados.

SOBERANIA Isto fica b e m claro quando se estuda o surgimento desta su-

premacia do poder estatal. Vai-se ver, de resto, que o advento do prprio Estado moderno coincide, precisamente, com o momento em que foi possvel, num mesmo territrio, haver um nico poder com autoridade originria. V a l e dizer, sem ser necessrio c h a m a r o poder de outrem em seu socorro. Na Idade M d i a no existia esta supremacia inconteste de uma pessoa, de uma classe ou de uma organizao. Adversamente, eram mltiplos os entes que reclamavam poderes originrios: o Papa, o Sacro Imprio R o m a n o - G e r m n i c o , os reis, a nobreza feudal, as cidades e as corporaes de artes e ofcios, todos pretendiam exercer competncias no derivadas de outrem, o que e r a o mesmo que dizer que no se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. A partir do sculo X V I um fenmeno muito curioso deu-se na Europa. Os reis, atravs de diversas batalhas e de tramas polticas, ganharam uma ascendncia inconteste dentro do territrio de cada reino excluindo, inclusive, no campo externo as pretenses temporais do papado e do S a c r o Imprio R o m a n o - G e r m n i c o . Destarte, formouse uma sorte de poder que alguns querem, at mesmo, diferente daquele vigorante na G r c i a e em R o m a . De qualquer forma, era, 25

1. Mrio Stoppino. O poder, jornal da Tarde, 14 jan. 1975: "Em seu significado mais geral, a palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivduos e a grupos humanos como a objetos e a fenmenos naturais (exemplo: poder do calor, poder de absoro). Se a entendermos em sentido especificamente social, ou seja, na sua relao com a vida do homem em sociedade, o poder torna-se mais preciso, e seu espao conceituai pode ir desde a capacidade geral de agir at a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. O homem no s o sujeito mas tambm o objeto do poder social. poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidados".

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sem dvida, completamente diverso do que existiu no milnio compreendido pela Idade Mdia. No campo terico, quem forneceu as premissas filosficas sob as quais se deu a apario do poder monrquico foi Jean Bodin. Este autor via no poder monrquico uma f a c u l d a d e incontestvel de mando. A esta caracterstica passou-se a conferir o nome de soberania. Soberano , pois, todo poder que no encontra limites, quer na ordem interna, quer na externa. Traduz-se na possibilidade de impor unilateralmente deveres aos cidados e conferir competncias ao Estado, sendo certo ainda que estas competncias podem ser redefinidas a qualquer tempo 2. Este foi o apogeu da noo de soberania. A necessidade de encarecer a primazia do poder monrquico sobre os demais, exatamente para que estes pudessem ser reduzidos submisso, levou, sem dvida, a que se cometessem certos exageros. No entanto bom que se frise que nem mesmo para ]ean Bodin a soberania era absoluta, porque o monarca continuaria, segundo ele, submetido s chamadas Leis do Reino (por exemplo, aquelas que estatuem sobre a sucesso do trono) e aos princpios do direito natural. Em termos prticos o poder monrquico acabava sendo absoluto porque no havia ningum em condies de responsabilizar o rei. Se por soberania quisermos entender um poder absolutamente irrefreado, o mais sensato reconhecer que essa n o o n o mais til nos tempos modernos e mesmo historicamente e, o mais provvel, que ela no tenha sido a expresso de nenhuma realidade objetiva. Um poder absolutamente infrene jamais existiu a comear pela bvia razo de que todo exerccio do poder est condicionado a circunstncias de ordem econmica, social, demogrfica, at mesmo

tecnolgica, que no podem ser alteradas por manifestaes unilaterais do poder. Na ordem externa os Estados tambm se limitam reciprocamente na medida em que o prprio respeito soberania de outrem implica uma limitao do seu prprio poder. Contudo, necessrio salientar que a evoluo da ordem jurdica estatal no tem feito seno restringir a margem de atuao livre e incondicionada do seu poder. Surgem, nos Estados, limitaes constitucionais ao exerccio do poder. O Estado constitucional aquele que s pode atuar nos limites das competncias que lhe so referidas pela Lei Maior. certo que se poder dizer que a soberania no pertence aos poderes constitudos, mas sim ao poder constituinte. Este, no h negar-se, tem virtualmente condies para desvincular-se dos mandamentos constitucionais e, portanto, de elaborar uma nova partilha das competncias entre o Estado e o povo. E m b o r a teoricamente possvel, na prtica isto quase de todo excludo. Os tempos modernos no mais aceitariam um retorno ao absolutismo monrquico. De outra parte o princpio da soberania fortemente corrodo pelo avano da ordem jurdica internacional. A todo instante reproduzem-se tratados, conferncias, convenes, que procuram traar as diretrizes para uma convivncia pacfica e para uma colaborao permanente entre os Estados. Os mltiplos problemas do mundo moderno: alimentao, energia, poluio, guerra nuclear, represso ao crime organizado e t c , ultrapassam as barreiras do Estado, impondo-lhes, desde logo, uma interdependncia de fato. pergunta que formulamos de se o termo soberania ainda til para qualificar o poder do Estado, deve ser dada uma resposta condicionada. Estar caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que no possa sofrer contraste ou restrio. Ser termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurdica estatal. Neste sentido ela ainda 6 soberana porque embora exercida com limitaes no foi igualada por nenhuma ordem de direito interna, nem superada por nenhuma outra externa. Veremos este ponto mais adiante, mas o certo que a comunidade jurdica internacional destituda de poderio. Os Estados continuam, portanto, a ocupar uma posio de destaque invulgur na organizao poltica do mundo 3 .

2. Celso Lafer, Os dilemas da soberania, Digesto Econmico, 3 : 1 5 5 : "A teoria tradicional de soberania foi construda tendo como princpio, de um lado, a concepo de um poder originrio, que no resulta de nenhum outro do qual teria obtido seu ttulo; e de outro a concepo de um poder supremo, que no teria outro poder igual ou concorrente. A teoria tradicional da soberania, portanto, significa o carter supremo do poder estatal que se traduz externamente pela ausncia de subordinao a qualquer autoridade estrangeira, a no ser por via de consentimento, expresso em tratado, e internamente pela predominncia do Estado sobre o poderio de quaisquer grupos ou indivduos dentro do mbito do seu territrio. Em sntese, portanto, um poder incondicionado (dimenso positiva), que no se subordina a nenhum outro (dimenso negativa)".

3. Roque Antnio Carrazza, Princpio federativo e tributao, RDP, 71:174: "Soberania o poder pblico supremo, absoluto e incontrastvel, que no reconhece, acima de si. nenhum outro poder. Bem por isto, o poder que 27

2b

2 A

LEGALIDADE

E A

LEGITIMIDADE

tncias em que sua autoridade pudesse ser posta em causa, no seriam j a m a i s suficientes todos os efetivos armados de que dispe.

O direito e o poder no se confundem. A c o n t e c e , entretanto, que no Estado eles se apresentam de forma interligada. A fora presta-se manuteno da ordem jurdica da mesma forma q u e o direito serve ao poder. Isto fica b e m claro quando se atenta para a diferena existente entre a fora fsica e o poder. T o d a vez que um homem ou um grupo de homens, uma classe ou mesmo a totalidade do povo assumem o controle do Estado sinal de que eles se encontram em condies de sufocar qualquer movimento rebelde s suas ordens. Esta situao decorrente duma supremacia momentnea de fora fsica no teria condies de perdurar caso no viesse o direito em seu socorro. Em outras palavras, quem quer que assuma o poder do Estado automaticamente o converte em direito. As ordens expedidas deixam de ser cumpridas to-somente porque vm acompanhadas da sano coercitiva e passam a ganhar eficcia, na verdade, porque vm seguidas da n o o de que existe um dever de obedincia. A este fenmeno d-se o nome de institucionalizao da fora. s por ele que se entende o funcionamento do Estado em que de um incomensurvel nmero de atos imperativos s alguns necessitam, para sua efetivao, do real e x e r c c i o da fora. bvio que se o Estado tivesse de garantir com o seu aparato policial militar todas as circuns-

Na verdade, este recurso violncia feito em rarssimas ocasies se levarmos em conta a atuao ampla e abrangente do Estado moderno. O de que desfruta o Estado, portanto, no do m e r o monoplio da fora fsica, m a s sim da faculdade de expedir comandos genricos voltados a muitos destinatrios, ordens estas denominadas leis. por este recurso, portanto, pela utilizao do direito, enfim, que o Estado se viabiliza. Noutro dizer, ainda, o Estado manifestao de um poder institucionalizado. Se uma caracterstica de toda organizao poltica o editar leis, a relao destas c o m o Estado varia muito segundo circunstncias de espao e de tempo. At durante o advento das Revolues Francesa e Inglesa, os Estados faziam as leis, mas no se submetiam u elas. A sujeio do prprio Estado vontade dimanada de um de seus rgos, o Legislativo, s foi possvel ao termo de um longo processo de corroso do absolutismo monrquico. F o i , portanto, o advento do Estado constitucional que tornou possvel falar-se de um autntico princpio da legalidade. Por este quer-se significar que ao Estado no lcito exigir que o particular faa ou deixe de fazer algo se no c o m fundamento na lei. O princpio da legalidade ainda compreende mais. O prprio comportamento do Estado h de estar

sobrepaira toda e qualquer autoridade. (Da: berania.)

supra,

supramus,

soberano, somente, o Estado soberano porque, seno de sua conduta, s ele decide sobre a eficcia do seu direito (Kelsen). Insistimos que a soberania inadmissvel num Estado dependente. A independncia, como toda negao, repele graus e, bem por isto. a comunidade que est subordinada a outra, ainda que em parte, no possui soberania (Marnoco e Souza). ( . . . ) Portanto, o trao distintivo e especfico do Estado a soberania, entendida como o poder supremo, autnomo e originrio. No passado, este poder era chamado 'maiestas, imperium, supremitas etc.'. Hodiernamente, conhecido por soberania, para como refere Carlo Ceretti distingui-lo dos poderes das outras pessoas, mesmo de direito pblico, que no se impem a todos, sem possibilidade de resistncia (a no ser (ION abusos, na forma do direito), nem muito menos usam de coao, para fazerem atuar seus prprios comandos. Por tais fundamentos, conclumos que o listado se distingue das demais pessoas pela soberania que lhe inerente. S ele detm a faculdade de autodeterminar-se, demarcando, sponte propria, seu campo de atuao".

Atualmente, o Estado a nica instituio soberana, porquanto 'superiorem non recognocens'. De fato, dentre as vrias pessoas que convivem no territrio estatal, apenas ele detm a faculdade de reconhecer outros ordenamentos e de disciplinar as relaes com eles, seja em posio de igualdade (na comunidade internacional), seja em posio de ascendncia (por exemplo em relao s entidades financeiras), seja at em posio de franco antagonismo (v. g. com as associaes subversivas). A soberania como qualidade jurdica do imperium apangio exclusivo do Estado. Se ele no tivesse um efetivo predomnio sobre as pessoas que o compem, deixaria de ser Estado. Da concluirmos que a soberania inerente prpria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). Ou, como queira Bluntschili 'o Estado a encarnao e a personificao do poder nacional. Esse poder, considerado na sua fora e majestade supremas, se chama soberania'. E continua este incomparvel mestre: ' . . . a soberania supe o Estado, no podendo estar nem fora, nem acima dele'. ( . . . ) Temos, pois, que, juridica-

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c a l c a d o em lei. Procura-se o mais possvel substituir o arbtrio dos homens pela objetividade da lei, havendo-se chegado a falar em substituio do governo dos homens pelo governo das leis. certo que isto tomado ao p da letra nunca tenha chegado mais do que a expressar uma generosa inspirao. Jamais houve um Estado q u e se governasse pela s fora das leis. Faz-se sempre necessrio o impulso da vontade h u m a n a para movimentar a mquina do Estado. No h negar-se, todavia, que naqueles pases onde vige o princpio da legalidade, todos os atos, para serem vlidos, ho de estar em conformidade c o m a lei. O j u z o de legalidade , na verdade, tcnico-formal. Ele nos diz, to-somente, se dado comportamento legal ou ilegal, a partir de uma interpretao, tanto quanto possvel, lgica e imune a valores. Trata-se, apenas, de examinar a subsuno de um fato norma, procedimento este que levado a efeito aplicando-se preceitos da lgica jurdica. O c o r r e , entretanto, que o homem no se contenta em saber da legalidade ou ilegalidade dos seus comportamentos. Muitas vezes no se resigna ilegalidade e passa a questionar o prprio valor fundante da norma. Diante do confronto da norma com o fato investe contra a norma taxando-a de invlida. Para estes casos reserva-se o nome de falta de legitimidade. U m a ordem jurdica pode ser legtima ou ilegtima conforme seja a expresso de valores c o m os quais estejamos ou no de acordo. Houve poca em que o poder monrquico era tido por legtimo porque estava de acordo c o m a c o n v i c o dominante ento de que os reis eram os depositrios das prerrogativas de soberania. A evoluo social, cultural, poltica e filosfica privou o princpio m o n r q u i c o de legitimidade que foi substitudo pelo da soberania popular, hoje o nico tido por legtimo. Uma ordem jurdico-positiva pode ser, como visto, mais ou menos legtima. No se deve, contudo, da inferir que por falta de legitimidade ela seja ilegal. Trata-se de conceitos voltados a realidades diversas. O direito com um mnimo de eficcia tem, por si s, o condo de categorizar os comportamentos em legais e ilegais. E x e m plos gritantes dos descompassos entre a legalidade e a legitimidade encontramos no caso da ascenso do nazismo ao poder na Alemanha, que se deu pela utilizao de instrumentos inteiramente legais. No entanto implantou um regime que suscitou uma reao quase mundial pela violao que provocava de princpios j conquistados no 30

grau de civilizao por que passa a

humanidade. De outra parte,

o caso dos golpes e revolues que eram inicialmente ilegais, porque praticados com quebra da ordem jurdica vigente, mas tidos, muitas vezes, por legtimos, porque portadores de um iderio poltico mais afiado c o m as crenas e valores da sociedade . H, tambm, o exemplo notrio fornecido pela crtica dirigida pelo pensamento marxista democracia ocidental. E s t a seria ilegtima porque consagradora da supremacia da classe burguesa contra o que investem os marxistas propugnando pela ascendncia do proletariado, a nica legtima a seus olhos. O que parece importante notar que este conflito entre legalidade e legitimidade no fundo sempre existir ao menos enquanto o homem for um ser sonhador e idealizador de novas realidades. que sempre ser possvel tentar superar a ordem jurdica vigente questionando seus fundamentos e perquirindo-lhe os fins. De outra parte, a legalidade ser sempre necessria porque s esta pode oferecer a segurana e a previsibilidade, sem o que os comportamentos sociais se inviabilizam. Outro ponto importante o seguinte: uma crise profunda de
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legitimidade implica uma perda de eficcia do poder que necessita sempre de um mnimo de consensualidade. A no-operacionalidade da ordem jurdica, por sua vez, conspira no sentido da sua substituio de forma revolucionria. A ausncia profunda de legitimidade

4. Norberto Bobbio, A legalidade, Jornal da Tarde, 15 jan. 1975: "Na linguagem poltica, 'legalidade' um atributo e requisito do poder; diz-se que um poder legal ou age legalmente, ou tem carter de legalidade, quando exercido no mbito das leis estabelecidas ou aceitas, ou de conformidade com elas. Embora originariamente e at no uso tcnico, nem sempre se distingue a 'legalidade' da 'legitimidade', invoca-se a 'legalidade' a propsito do exerccio do poder e a 'legitimidade' a propsito do seu ttulo. Assim diz-se que um poder legtimo, quando seu ttulo tem fundamentao jurdica; que legal, quando exercido de acordo com as leis. O contrrio de um poder legtimo um poder de fato; o contrrio de um poder legal um poder arbitrrio. Nem sempre quem tem um poder de fato o exerce arbitrariamente; da mesma forma, nem sempre quem exerce o poder arbitrariamente tem s um poder de fato. Com base nesta acepo do termo 'legalidade' entende-se que o 'princpio da legalidade' aquele segundo o qual todos os rgos do Estado isto , todos os rgos que exercem o poder pblico - devem agir no mbito das leis, salvo em casos excepcionais, expressamente determinados e tambm legalizados".

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 um convite constante para a emergncia do poder constituinte, que a forma por e x c e l n c i a pela qual se pode dar uma reorganizao da legalidade com vistas a uma maior legitimidade forte crise da legitimidade monrquica abalada pelo pensamento racionalista da poca e pela R e v o l u o Francesa e Independncia Americana. E r a ento muito importante demonstrar a diferena que existia entre o poder exercido pelos rgos do Estado e, portanto, poderes 3 PODER CONSTITUINTE constitudos, e aquele outro poder mais transcendente, de difcil apreenso mas sempre existente, ao menos em carter virtual, de a qualquer tempo o povo tornar nas suas mos o destino prprio reforPoder constituinte consiste na faculdade que todo povo possui de fixar as linhas mestras e fundamentais sob as quais deseja viver. Como toda organizao poltica dispe de princpios fundamentais foroso concluir que o poder constituinte sempre houve. Ocorre, entretanto, que a expresso s foi cunhada nos fins do sculo X V I I I na obra do abade S i e y s . . . " . No por acaso que s ento a conscincia terica despertou para a existncia desse poder. A causa profunda que se vivia uma mulando de maneira incondicionada e desvinculada da situao anterior a estrutura de sua ordem - jurdica, social, e c o n m i c a e poltica. J vimos anteriormente as afinidades que existem entre as noes de soberania e de poder constituinte. C o m efeito, este ltimo aquele que e x e r c e o poder soberano c o m todos os atributos normalmente se lhe conferem. No funcionamento normal do Estado no se nota o exerccio da soberania porque os rgos que o compem exercem todos eles parcelas do poder total e a c a b a m por, reciprocamente, controlarem-se e
5. Raimundo Faoro, Assemblia constituinte, a legitimidade recuperada, Brasiliense, p. 44 (col. Primeiros Vos): "A autoridade e o poder, a legitimidade e a legalidade, longe de se exclurem, se complementam. Se a legitimidade est ausente, h um governo de fato, por mais leis que edite e publique. Sua validade social est comprometida, uma vez que depende da vontade de quem comanda, no da conscincia de quem o obedece e se submete. Mas, se h ausncia de fora no poder, sua justificao perece. A impotncia compromete o poder que, na ausncia de uma anrquica predominncia de uma fora superior, tem necessidade de recorrer legitimidade. Essa hiptese ocorre sempre que o Estado, para atuar, tem que recorrer a um apoio externo a si mesmo, seja s foras de ocupao, ou a grupos internos desvinculados do consentimento majoritariamente prestado. Os prprios ditadores, pobres de autoridade, insones com a equao de poder, que deve ser diariamente articulada para justific-los, se socorrem da legitimidade fictcia, em homenagem que o vcio presta verdade, como ocorre sempre que a hipocrisia entra em cena. Sair da legalidade para entrar na falsa legitimidade constitui recurso retrico comum, geralmente inspirado no carisma, o carisma real e o carisma forjado pelas eleies manipuladas". 6. Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 3. ed., Saraiva, p. 14: "Em ltima anlise, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicaes da classe burguesa, Sieys foi buscar fora do ordenamento jurdico positivo (que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo de autoconstituir-se a fim de justificar a renovao da mesma ordem jurdica. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. Construiu um conceito racional de Poder Constituinte, levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade bem como apresentando a sua soluo".

que

limitarem-se. Veja-se o que se d c o m o Legislativo, o E x e c u t i v o e o Judicirio, todos eles adstritos a atuarem no mbito de suas prprias competncias. H mais ainda. T o d o Estado descentraliza territorialmente o seu poder, do que surgem municpios, comunas, provncias, Estados-membros ou federados, tudo contribuindo para a diviso do poder, conseqentemente, para sua limitao. A prpria ordem constitucional vigente c o l o c a barreiras ao e x e r c c i o do poder estatal, bitolando-o aos estritos limites do permitido pela Lei M a i o r . Do exposto resulta que no correto predicar-se a nenhum desses rgos o e x e r c c i o do poder soberano; este s se d no momento cm que se alevanta um poder m a i o r que deita p o r terra todos os demais e avoca para si, em carter exclusivo, originrio quer dizer, no fundado na ordem jurdica anterior, mas em si mesmo, ilimitado, dizer, sem balizas jurdicas, a faculdade de dizer qual o direito vigente. E m b o r a n o fundado no direito anterior, ele o ponto inaugural ou iniciador da nova ordem jurdica que nele vai encontrar as suas razes e implantar os seus fundamentos. D a porque o exerccio do poder constituinte ser um fenmeno de invulgar repercusso na vida do Estado, j que implica sempre a quebra ou ruptura da ordem jurdica vigente. lcito afirmar-se ante tal circunstncia que a aflorao do poder constituinte sempre revolucionria desde que, b v i o , visualizada do estrito ngulo jur-

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dico. Noutro dizer, o poder constituinte juridicamente revolucionrio, o que no significa, contudo, que o seja da tica sociolgica. H, por vezes, alteraes de pessoas na cpula do poder que deixam intactas as demais estruturas do pas. Esses movimentos denominados, o mais das vezes, golpes de Estado se processam em desacordo com os cnones constitucionais. A ordem jurdica sofre inequvoco agravo diante dessas substituies inconstitucionais dos governantes e, em sendo assim, quebra-se, fratura-se. Normais, continuam intangidas as realidades econmicas, sociais e internacionais. P o r esta razo no se pode falar em revoluo no sentido que a sociologia toma esta palavra: um revolver profundo da das camadas sociais e das suas recprocas relaes de poder. Assim entendida, a revoluo um fenmeno bastante raro na vida humanidade, sendo dois os casos em que realmente no se nega o qualificativo e revolucionrias s mutaes havidas: o da Revoluo Francesa de 1 7 8 9 e o outro da R e v o l u o Bolchevista de 1 9 1 7 na Rssia. A se verificaram mutaes to radicais na ordem social, econmica, poltica, cultural e ideolgica que o termo revoluo se aplica fielmente. Para o direito, todavia, frise-se, ainda uma vez, o fenmeno revolucionrio se reduz a b e m menos. Trata-se to-somente de quebrar a seqncia da ordem jurdica anterior, quer alterando-lhe o contedo, quer deslocando-se a fonte de sua legitimidade. bem de ver, no entanto, que o rompimento da ordem jurdica no significa a perda da identidade do Estado consigo mesmo. E m bora novo o direito posto em vigor, remanescem os mesmos os outros elementos do Estado: o povo e o territrio. Esta a razo pela qual o governo revolucionrio normalmente assume as obrigaes que vinculam o seu Estado na ordem jurdica internacional. A continuidade do Estado se mantm a despeito das profundas alteraes por que estejam a passar as suas instituies. O nico caso que se conhece de um Estado pretender repudiar as obrigaes contradas pelo regime anterior o da Rssia de 1 9 1 7 , quando o Estado comunista no aceitava identidade c o m o preexistente Estado czarista. lgico que qualquer tentativa no sentido de impor a descontinuidade do Estado provoca no poucas querelas internacionais. O bom funcionamento da comunidade internacional implica a permanncia da identidade de seus membros.
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NATUREZA JURDICA Digladiam-se as doutrinas na tentativa de elucidar a natureza do

poder constituinte. Para alguns, ele seria um poder disciplinado pelo direito mas, bem de ver, que j no seria este o direito positivo e sim um direito colocado acima das vicissitudes da ordem jurdica em vigor, qual seja o direito natural. Admitida a existncia deste, nenhuma dificuldade existe em se aceitar a sujeio do Partido Comunista a ele. O cerne da discusso se desloca, ento, para o ponto atinente existncia ou no desse direito suprapositivo. E o que mais importante, ainda, para o contedo desse direito. Para as correntes que inadmitem o direito natural o poder constituinte se coloca fora do mbito do jurdico, dizer, um poder no regulado ou disciplinado pelo direito embora o fruto da sua atuao seja o ponto de partida da nova ordem jurdica. E l e um poder prjurdico, portanto. de toda evidncia que esta corrente d conta do poder constituinte tal como, normalmente, se o v exercitado: uma erupo de fora que desborda os quadros da ordem jurdica vigente e que, em conseqncia, no tem em seu favor o suporte de nenhuma norma jurdica de direito positivo. T a l v e z , a realidade no se encontre em nenhuma dessas teses extremadas e esteja mais prxima daqueles que se situam numa posio intermediria. Entre estes, tem especial destaque a posio do cientista poltico francs, George Burdeau, para quem o poder constituinte, nada obstante o no ser disciplinado pelo direito natural, tambm um fenmeno absolutamente relegado ao mbito do nojurdico, vale dizer, do sociolgico e do poltico. que, segundo ele, as manifestaes do poder constituinte, embora rebeldes aos parmetros do direito posto, no deixam de trazer consigo uma idia nova de direito que faz com que o poder constituinte j se jurisdicize pelo seu prprio exerccio e no somente pelos frutos que produz. O que o mestre francs procura demonstrar que no possvel um movimento revolucionrio que j no se faa acompanhar do ideal de direito que pretende implantar. Alis, este prprio ideal indispensvel para que o poder se viabilize, expanda e ocupe o espao do direito abolido. S e m dvida, trata-se de posio bastante original e
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que parece retratar cora maior fidelidade o que se passa nas revolues. O mero positivismo jurdico, neste particular, um tanto artificial quando divide o processo constituinte em dois momentos b e m distintos: o pr-constituinte e o constituinte propriamente dito. No assim que as coisas se passam na prtica. Os exemplos histricos das Constituintes brasileiras evidenciam o contrrio. Quando se produz o movimento revolucionrio a sua manifestao j se d sob o influxo de idias jurdicas que a experincia constituinte posterior vai inexoravelmente institucionalizar. A R e p b l i c a e a Federao brasileiras foram implantadas por um decreto revolucionrio de 15 de novembro de 1 8 8 9 . A institucionalizao integral destas duas opes, contudo, s se deu ao c a b o da o b r a constituinte em 1 8 9 1 . D e s t a defasagem de aproximadamente dois anos resulta a seguinte questo: quem exerceu o poder constituinte? No h dvida de que o D e c r e t o n. 1 j foi em si mesmo uma manifestao dessa fora revolucionria. certo, contudo, que os atos preparatrios no privaram a assemblia, que posteriormente se reuniu, do seu carter constituinte. Juridicamente, ela gozava de uma ilimitao de poderes que lhe facultaria inclusive decretar o retorno monarquia. Do ngulo poltico e sociolgico tal medida equivaleria a um verdadeiro contragolpe. Em sntese, a noo de poder constituinte constitui um daqueles conceitos limtrofes do direito e sua caracterizao definitiva, em ltima anlise, depender sempre da prpria c o n c e p o q u e se tenha sobre a e x a t a delimitao da rea abrangida pela cincia jurdica.

parece-nos que o problema do senhorio do poder constituinte continua, ainda, a ser uma questo ideolgica. Portanto, pergunta consistente em saber quem o titular do poder constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosfico-polticas possam ser imaginadas. Como muito bem expe o constitucionalista argentino Vanossi: " A n t i g a m e n t e , na poca do apogeu das crenas teocrticas, em que se afirmava que todo o poder provinha de D e u s , obviamente que o poder constituinte provinha de Deus tambm. Nas pocas monrquico-aristocrticas, o poder constituinte provinha do rei, da nobreza, ou seja, dos estamentos privilegiados. Ao passo que, nas concepes democrticas, o poder constituinte pertence ao povo, entendido este c o m o o conjunto de cidados que se expressam de forma direta ou representativa atravs do sufrgio universal..." (Revista de Direito
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Constitucional

Cincia

Poltica,

1. ed., Forense, n. 1, p. 17) .

7. Eros Grau, A Constituinte e a Constituio que queremos, 1985, p. 3 9 : "Cumpre deixar bem esclarecido, aos constituintes, que o poder constituinte pertence ao povo, que no o delega a eles, constituintes. Estes apenas recebem do povo mandato para o exerccio daquele poder. Assim como o advogado, ao escrever e firmar peties em nome dos seus clientes, no titular dos direitos deste, sob sua defesa, assim tambm os constituintes no so titulares nem mesmo delegados do Poder Constituinte, mas apenas o exercem em nome do povo. O Poder Constituinte, contudo, ao contrrio dos direitos dos seus clientes, que o advogado deve se empenhar em preservar, no est conformado, tangido ou limitado pelo Direito; isto : o Poder Constituinte no um poder de direito, porm um poder de fato. Existe historicamente. pois um fato histrico no condicionado juridicamente. Da porque, entre outras coisas, afirmei que irrelevante a forma que venha a revestir o ato de convocao da Assemblia Constituinte. Tal ato no est sujeito a norma alguma de processo legislativo anterior a ele. Afirmar que o Poder Constituinte um poder no tangido pelo Direito, dizer que se trata de um poder extra-estatal". Aric Moacyr Amaral Santos, O poder constituinte; natureza e titularidade do poder constituinte originrio, 1. ed., Sugestes Literrias, 1980, p. 6 6 , citando Burdeau: "Sustentando a qualidade jurdica do Poder Constituinte, Burdeau em breves palavras asseverou: 'No necessrio, entretanto, concluir daquele trplice carter que o Poder Constituinte no seja um poder de direito. errneo considerar apenas como um poder de direito, aquele que tem a sua existncia e o seu exerccio condicionados por um estatuto jurdico anterior. Justamente a natureza do Poder Constituinte a mais evidente ilustrao deste erro, porque parece paradoxal recusar qualidade jurdica a um poder pelo qual a idia de direito se faz reconhecer e em conseqncia se impe ao conjunto 37

5 TITULARIDADE

EXERCCIO

O problema atinente a saber a quem cabe a titularidade do poder constituinte est intimamente relacionado c o m a questo da legitimidade, que como dizia W e b e r " a crena numa certa legalidade". senhor do poder constituinte aquele que as crenas dominantes num dado momento indicam como tal. certo que, a partir do sculo X V I I I , um grande esforo foi feito no sentido de racionalizar os fundamentos do poder. E r a o fastgio das teorias do contrato social que procuravam, em termos lgicos, demonstrar que a titularidade do poder, em geral, residia no povo ou na nao. Nada obstante isto, 36

E m b o r a em termos lgicos o e x e r c c i o do poder constituinte seja algo b e m diferente da sua titularidade, as experincias concretas de diversos pases acabam por provocar u m a certa confuso entre os dois conceitos. Isto se d sobretudo em razo da necessidade quase universal ou onipresente de o e x e r c c i o do poder constituinte se verificar pela via representativa. H sempre algumas pessoas que so erigidas em representantes do povo para o efeito de, em seu nome, elaborar uma constituio. Q u a n d o ditas pessoas so escolhidas por um mtodo democrtico, atravs de eleies livres, asseguradas pelas garantias individuais, tem-se por certo que se est diante de u m a assemblia nacional constituinte, que consiste na resposta mais democrtica questo relativa ao e x e r c c i o do poder constituinte. Ao lado dessa, contudo, h a resposta autoritria na qual um grupo regras minoritrio passar do a protagonizar deslocando, o papel de o produtor povo das fundamentais pas, portanto, dessa

e x e r c c i o do poder constituinte. N o r m a l m e n t e atuam por atos unilaterais de vontade ditados c o m apoio na fora e que g a n h a m denomin a o diversa d e pas para pas .
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8. Dalmo Dallari, Constituio e Constituinte, Saraiva, 1982, p. 3 3 : "O que mais importa quando se quer saber quem pode fazer uma Constituio verificar quem tem legitimidade para estabelecer as regras que vo ser includas na Constituio. Por outras palavras, pode-se perguntar quem tem o Poder Constituinte legtimo. E a nica resposta adequada ao reconhecimento de que todos os seres humanos nascem iguais em dignidade e direitos, como diz a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que o poder constituinte legtimo do povo. ( . . . ) Assim, pois, o Poder Constituinte legtimo do povo, admitindo-se que assemblias ou grupos pratiquem as formalidades necessrias para a elaborao de uma Constituio desde que o povo d seu consentimento prvio e tambm sua aprovao posterior, de modo que no deixe dvidas quanto a ser real e autntica a manifestao da vontade desse mesmo povo". No mesmo sentido, Aric Moacyr Amaral Santos, O poder constituinte, cit., p. 8 4 : "No passado, como na atualidade, os tratadistas continuam a afirmar que o Poder Constituinte originrio pode ter por 'dominus' um indivduo, alguns indivduos ou a maioria. Alguns, ainda, sustentam que esse poder tem por titular a Nao. No primeiro caso, o rei, monarca ou ditador investe-se dessa condio e outorga uma Carta Constitucional. No segundo caso, os dirigentes do movimento revolucionrio triunfante tornam-se titulares do Poder Constituinte, titularidade que assumem desde o momento em que, baixando ato constituinte, rompem com a ordem jurdica at ento vigente. No terceiro caso, o Poder Constituinte da maioria o poder do povo, ou seja, dos cidados com capacidade para participar da organizao poltica do Estado. Esse, contudo, o significado atribudo ao termo povo no mundo ocidental, pois que o marxismo empresta ao vocbulo povo conceito ideolgico, que o reduz classe obreira, operrios e camponeses. Estabelecida a distino conceituai do vocbulo povo no mundo ocidental e nos pases marxistas cumpre dizer que, ainda neste sculo, Maurice Hauriou atribuiu a titularidade de poder criador da Constituinte Nao, para ele um ente social. Como o teorizador do fundacionalismo sustentou que a Nao composta dos cidados, verifica-se que, nesse sentido, os vocbulos Nao e Povo se equivalem. Assinalado que os vocbulos Nao e Povo presentemente se identificam, pode-se convir que no mundo no marxista o poder constituinte pode ter por titular um rei, monarca ou ditador, um grupo dominante ou o povo, isto , os cidados de um Estado". Em sentido diverso, Jos Carlos Tosetti Barrufini, Revoluo e poder constituinte, Revista dos Tribunais, 1976, p. 12: "Se adotarmos esse princpio bsico da nossa civilizao, de que o povo o titular do Poder Constituinte, 39

condio. A c o n t e c e , entretanto, que, na maioria dos casos, essas ditaduras ou regimes autocrticos no se r e c o n h e c e m c o m o meras representantes de camadas minoritrias, mas continuam a proclamar-se No entreporta-vozes delegados da soberania nacional ou popular. O que se v que c o m o ideologia, esta ltima domina quase que universalmente. dos representantes, esses acabam por, de fato, ser os tanto, por fora de uma distoro que ocorre no processo de escolha de uma minoria sobre a qual se erige um regime desptico e autoritrio. Na A m r i c a L a t i n a e no T e r c e i r o M u n d o em geral este fenmeno muito freqente. Estas ditaduras tm mtodos especficos de

do ordenamento jurdico'. ( . . . ) Burdeau enfatizou que o Poder Constituinte no um poder de direito positivo, pois que para essa corrente constitui autntico dogma que o Estado antecede o Direito e nunca o Direito ao Estado. A respeito escreveu 'Com efeito, para que o Poder Constituinte Originrio possa ser qualificado de jurdico, necessrio que o direito seja anterior ao Estado, e isto precisamente o que a doutrina positivista no admite'. Sublinhado que Burdeau no considera o Poder Constituinte um poder de direito positivo, e ressaltado que para ele esse poder encarna uma idia de direito dominante, que se impe por si mesma, pode-se afirmar que para o teorizador Poder Constituinte um poder de direito autnomo, no filiado ao positivismo ou ao jusnaturalismo. Nesse sentido, Burdeau aduziu: 'A verdade que este poder de direito no dominado pelo direito positivo do Estado. Mas ao admitir que o direito existe antes do Estado, o Poder Constituinte deve ser considerado como o testemunho mais cabal em favor desse direito, que s anterior ao Estado por se impor a ele'. Conclui-se que, para a teoria de Burdeau, o Poder Constituinte instituto jurdico de uma categoria autnoma da Cincia do Direito". 38

No Brasil chamavam-se atos institucionais; na Argentina, estatutos do processo; na Idade M d i a chamavam-se c a r t a s . Em sntese, a forma mais c o n s e n t n e a c o m a d e m o c r a c i a contempornea um procedimento de e x e r c c i o do poder constituinte que permita o que edite funcionamento de u m a assemblia representativa, convoa um referendum popular. c a d a para este efeito e que venha a submeter a aprovao das normas

emendas na constituio, descrito.

adotando-se

um

processo

legislativo

nela

E l e , no fundo, tido por constituinte em virtude de o produto da sua atividade, vale dizer, a E m e n d a Constitucional, passar a beneficiar-se da mesma fora hierrquica da Constituio. Nesse particular, pois, que se identificam os dois poderes constituintes: o originrio e o derivado. Ambos produzem normas constitucionais. No

mais, todavia, as diferenas so muito profundas e alguns dos seus 6 MODALIDADES DE PODER CONSTITUINTE caracteres, at m e s m o , antitticos. O T e m o s at agora estudado o poder constituinte denominado pelos autores de originrio. Ao lado deste, identificamos dois outros: o derivado e o decorrente. Poder constituinte dor, aquele que derivado, tambm denominado introduzem de reformapoder constituinte derivado plenamente disciplinado pelo

direito q u e estabelece o modo pelo

qual se aprova

uma Emenda.

Possui, t a m b m , limitaes quanto ao contedo. No B r a s i l , por exemplo, so proibidas Emendas tendentes a abolir a F e d e r a o e a R e pblica. S e n d o j u r i d i c a m e n t e disciplinado, o poder constituinte derivado passvel de controle pelo direito. A s s i m que se uma E m e n d a for promulgada com leso aos comandos constitucionais referentes ao

exercido quando se

alteraes ou

a concluso lgica a que chegamos de que o povo, no exerccio do poder constituinte, no pode sofrer limitaes, seria como que delimitar a prpria soberania, que . por sua natureza, ilimitada". Anna Cndida da Cunha Ferraz, Poder constituinte do Estado-membro. Revista dos Tribunais, 1979, p. 30: "Os sistemas contemporneos subsumiram a teorizao de Sieys, transferindo, todavia, a titularidade da Nao para o povo. Assim, conforme a opinio predominante, o titular do Poder Constituinte originrio o povo. Essa concepo est vinculada doutrina democrtica do poder e. conseqentemente, da soberania popular. O Poder supremo, num Estado, pertence ao povo, a soberania reside no povo, logo, o Poder Constituinte pertence ao povo, e por ele. em seu nome e interesse, ser exercido. A problemtica da titularidade do Poder Constituinte originrio ganha, todavia, complexidade quando vista sob os planos ideolgico e conceituai. Vanossi aborda o problema do exerccio do Poder Constituinte e resume: Quaisquer que sejam os meios e veculos atravs dos quais se exerce o Poder Constituinte, a opo jurdico-poltica resultar ou num regime autocrtico ou num democrtico. Se a opo fundamental se conduz para a aristocracia, ento h de imperar o princpio minoritrio, atravs do predomnio de um setor que pretender titularizar e exercer a soberania, o Poder Constituinte, o Poder Poltico e o Poder Jurisdicional. Perceber-se-, destarte, na organizao constitucional, o predomnio de uma raa, de uma classe social, da vontade de um governante ou lder, o predomnio de um partido poltico ou a fora triunfante de um grupo armado. A base de sustentao do regime ser a fora (evidente ou dissimulada) e o grau de receptividade consistir no consenso ou aceitao popular. Se, todavia, a opo for pelo princpio majoritrio, base do edifcio democrtico, o regime ser a resultante da vontade da maioria, mediante o sufrgio universal, garantidas, pois, as liberdades polti40

cas: democracia, povo, pluralismo e a maioria, so os termos que retratam a opo. Da a ntima relao existente entre a problemtica da titularidade do Poder Constituinte e a concepo poltica predominante num determinado momento, o que leva Ferreira Filho a concluir que a questo da titularidade do Poder Constituinte , em grande parte, uma problemtica ideolgica". Trcio Sampaio Ferraz Jr-, Constituinte. Assemblia. Processo. Poder, Revista dos Tribunais, 1985, p. 6 5 : "Portanto, ser tanto mais legtima uma Constituinte quanto mais aptos sejam os procedimentos de eleio e discusso em assemblia para canalizar os protestos e absorver o discenso. No preciso haver acordo nos resultados. Mas no pode haver limitaes no encaminhamento e na manifestao dos desacordos, pois nesse caso as decepes (inevitveis) se tornam concretas e dirigidas e a Constituio no sentida c o m o algo prprio". Jorge Reinaldo Vanossi, U m a viso atualizada do poder constituinte, Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 1, p. 17: "Quanto ao exerccio do Poder Constituinte, esse j no um problema de filosofia poltica e sim de tcnica constitucional. As distintas respostas ao exerccio do Poder Constituinte esto dadas pelos diversos mecanismos que as Constituies contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de reviso ou de emenda constitucional e aqui, sim, cabem formas de exerccio muito variadas: os regimes autocrticos praticam formas de exerccio autocrtico, estes so os casos tpicos dos atos institucionais, ou estatutos do processo, como se denominam na Argentina. So formas que sobrevivem no nosso sculo, s velhas cartas que na Idade Mdia eram emitidas pelos reis titulares 41

processo ou ao contedo, esta surge viciada e , nessas condies, passvel da decretao da sua nulidade. As demais caractersticas so antagnicas tambm s do poder constituinte originrio. No derivado, n o existe a inicialidade, posto que ele n o instau-

c e r t o que as constituies p r o c u r a m dificultar o exerccio deste poder tornando-o, ao menos, mais dificultoso e exigente que o processo legislativo ordinrio. Ao grau de dificuldade
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acrescida

d-se

o nome de teor de rigidez de uma C o n s t i t u i o . As Constituies so to mais rgidas, pois, quanto mais oneroso seja o processo p a r a sua alterao. Sero flexveis as Constituies cm que a reforma se d pela mesma via da elaborao da lei ordinria. So extremamente raras essas Constituies, pois n o atendem ao princpio bsico de todas elas, que o de serem dotadas de uma estabilidade mais acentuada na ordem jurdica. N o h dvida, no entanto, de que haja uma diferena bastante grande de pas para pas no que diz respeito escolha dos critrios de dificultao. O mais freqente o do prprio quorum de

ra u m a nova ordem jurdica, mas limita-se to-somente a modific-la em um ou alguns dos seus dispositivos. 0 poder reformador u m a necessidade Como estes so de toda constituio. e evolutivos,

A ordem jurdica necessita de acompanhar e s vezes at mesmo de antecipar os fatos sociais. dinmicos precisa ela em conseqncia de um processo que permita a sua adaptao s novas contingncias. certo que as constituies se modific a m tambm p o r caminhos menos solenes e formais, sobretudo pelas novas interpretaes que o tempo se encarrega de emprestar ao mesmo dispositivo constitucional. O costume tambm representa um papel importante. Ambas as modalidades n o so, contudo, suficientes, fazendo-se necessrio, tempos em tempos, o exerccio do poder constituinte reformador. de

aprovao. Finalmente, faz a doutrina referncia a um poder constituinte decorrente. aquele que exercido pelos Estados-membros de uma

do Poder Absoluto e que com a graa de Deus outorgavam graciosamente, mas tambm arbitrariamente. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos pases e especialmente na Amrica Latina revestem suas formulaes constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais, estatutos etc.; a terminologia no importa e sim a substncia e esta sempre a mesma, isto , uma criao autocrtica da constituio, um exerccio do Poder Constituinte, pela nica vontade do detentor do poder, sem a representao nem participao dos governados, do povo, dos destinatrios do poder. Nas concepes democrticas, o exerccio do Poder Constituinte pode realizar-se atravs da democracia direta ou da democracia representativa ou de frmulas mistas que combinem ambas as formas. Democracia direta, em matria de Poder Constituinte, so os referendos de aprovao da constituio. Democracia representativa so os sistemas de convenes constituintes, em que o povo convocado para eleger uma assemblia que especificamente e unicamente vai exercer o Poder Constituinte. J os sistemas mistos so aqueles que combinam a nota representativa com a participao direta do povo. Na minha opinio, e aqui intervm a nota ideolgica, eu acho que o que mais se conforma com a doutrina democrtica contempornea um procedimento de exerccio do Poder Constituinte que permita o funcionamento de uma assemblia representativa, convocada p a r a esse efeito e que logo submeta a aprovao dessas normas a um 'referendum' popular". 42

9. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Revista dos Tribunais, 1984, p. 2 3 : "A Constituio Federal, como se v, conferiu ao Congresso Nacional a competncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um rgo constitudo o poder de emendar a Constituio. Por isso se lhe d a denominao de Poder Constituinte institudo ou constitudo. P o r outro lado, como esse seu poder no lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrrio, deriva de outro (isto : do Poder Constituinte originrio), que tambm se lhe reserva o nome de Poder Constituinte derivado, embora parea mais acertado falar em competncia constituinte derivada ou constituinte de segundo grau. Trata-se de um problema de tcnica constitucional, j que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originrio todas as vezes que fosse necessrio emendar ou rever a Constituio. P o r isso, o prprio Poder Constituinte originrio, ao estabelecer a Constituio Federal, instituiu um Poder Constituinte Reformador, ou Poder de Reforma Constitucional, ou Poder de Reviso Constitucional, ou Poder de Emenda Constitucional. No fundo, contudo, o agente ou sujeito da reforma e o Poder Constituinte originrio, que, por esse mtodo, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competncia a um rgo constitudo para, em seu lugar, proceder s modificaes que a realidade exige na Constituio. Nesse sentido, cumpre lembrar, com o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, que o poder de reforma constitucional ou, na sua terminologia, Poder Constituinte de reviso ' aquele poder inerente Constituio rgida que se destina a modificar essa Constituio segundo o que a mesma estabelece. Na verdade, o poder constituinte de reviso visa em ltima anlise a permitir a mudana da Constituio, adaptao da Constituio a novas necessidades, a novos impulsos, a novas foras, sem que para tanto seja preciso recorrer revoluo, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originrio' ". 43

federao. Mas, aqui, as mesmas observaes feitas acima so pertinentes .

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Ele se assemelha ao poder constituinte originrio porque dele resulta uma Constituio: aquela que organiza e estrutura os poderes do Estado-membro, mas no deixa de ser, no fundo, um poder juridicamente disciplinado. O transbordamento da competncia que lhe deferida acarreta um vcio sujeito tambm a c o n t r o l e .
11

O poder constituinte dos Estados-membros exercido nos limites do que lhe autorizado pela Constituio Federal.

10. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Poder constituinte, cit., p. 66: "Poder Constituinte Decorrente embora participe da funo constituinte, inerente ao Poder Constituinte Originrio, desse difere em pontos essenciais. Acentuese, em primeiro lugar, que recebendo do Poder Constituinte seu poder, essa recepo plasma com plenitude e indelevelmente as caractersticas principais do Constituinte estadual, que delas no se afasta sob pena de desfigurao como Poder Constituinte. Em segundo lugar, convm repetir, a funo constituinte, que o poder decorrente exerce, de natureza complementar, ainda que essencial para a configurao do Estado Federal. Resulta dos pontos assinalados que o Poder Constituinte Decorrente um poder secundrio ou derivado, subordinado e condicionado. O Poder Constituinte Decorrente, em contraposio ao Poder Constituinte Originrio, inicial na sua concepo, um poder secundrio ou derivado, ou seja, ele no se cria a si prprio, mas criado por outro poder. Do carter secundrio decorrem conseqncias vrias. Vale destacar dentre essas uma extraordinariamente significativa, qual seja, a de que o Poder Constituinte Decorrente, quando elabora uma Constituio, no tem condies para mudar a identidade ou a natureza do Estado Federado que institucionaliza ou reorganiza. Somente o Poder Constituinte Originrio tem fora e poder para tanto. O segundo trao distintivo do Poder Constituinte Decorrente a subordinao ao Poder Constituinte Originrio e sua obra, a Constituio Federal. Em regra, o carter subordinado advm da prpria Constituio Federal, na medida em que essa impe limites ao seu exerccio, limites de fundo, expressos ou implcitos. Todavia, no se pode deixar de mencionar que, por vezes, o carter derivado do Poder Constituinte Decorrente aparece antes mesmo da Constituio Federal, embutida em um ato do Poder Constituinte Originrio, um ato de natureza constituinte; por exemplo, no Brasil, o Decreto 802, de 4 / 1 0 / 1 8 9 0 , expedido pelo Marechal Deodoro da Fonseca, chefe do governo provisrio do pas, antes, portanto, da promulgao da Constituio Federal de 1891, que 'providencia a convocao das Assemblias Legislativas dos Estados e estabelece o processo da respectiva eleio'. V-se que o Poder Decorrente recebeu uma funo decorrente de um ato constituinte do Governo Provisrio. Nesse caso, os limites que lhe foram impostos e o carter de subordinao, advm desse ato constituinte. Em suma, o Poder Constituinte Decorrente um poder subordinado, sujeito a limites impostos por outro poder superior, normalizado ou no na Constituio Federal. Existe, assim, na base do Estado Federado, uma vontade ou poder gerador, que aparece como anterior e superior a ele; Poder Constituinte primeiro ou originrio, que lhe traa limites".

Constata-se,

pois,

que

as

modalidades

derivado

decorrente

so

tidas por espcie do mesmo gnero, calcado isso, to-somente, na analogia q u e nutrem c o m o poder originrio. Na sua essncia s o diferentes deste ltimo e mais assemelhados ao poderes constitudos,

11. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das Constituies rgidas, publ. Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1948, p. 3 5 : "Portanto, no sistema das Constituies rgidas, a Constituio a autoridade mais alta e derivante de um poder superior legislatura, o qual o nico poder competente para alter-la. O Poder Legislativo, como os outros Poderes, lhes so subalternos, tendo as suas fronteiras demarcadas por ele, e, por isso, no podem agir seno dentro destas normas. Alm do Governo, as Constituies rgidas limitam ainda o povo organizado politicamente, isto , o corpo eleitoral, influenciado pelas agitaes populares momentneas. a palavra soberba de Rui Barbosa que nos subministra esses conhecimentos: 'No se contenta de premunir-se contra seus representantes: premune-se contra si mesma: abriga o povo contra as legislaturas infiis; abriga a Nao contra as maiorias populares'. Conclui: ' o transunto prtico, a realizao desse ideal das democracias limitadas pela liberdade, do nmero limitado pela lei, do indivduo escudado contra a multido, das minorias protegidas contra as maiorias'. Restringe a atividade dos representantes, no os autorizando a tocar nas disposies constitucionais e subordinando-os a elas. Restringe-se a si prpria, exigindo para as revises das Constituies formalidades especiais e maiorias to amplas que impossibilitem exprimir situaes efmeras, sem acento nos princpios da moralidade nacional e nas conquistas sociais da humanidade". A rigidez normativa dos preceitos constitucionais est consagrada nos seguintes requisitos da Magna Carta promulgada em 5 de outubro de 1988: a) discusso e votao da proposta em dois turnos (art. 60, 2.); b) aprovao, em ambas as Casas do Congresso Nacional, por maioria de trs quintos de cada Casa, em ambas as votaes (art. 60, 2.); c) ser proposta: I por um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II pelo Presidente da Repblica; e III por mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 6 0 ) .

44

45

CAPTULO VI

Classificao do Estado

Para obviar os inconvenientes da adoo das formas puras que traziam consigo o grande inconveniente de resvalar c o m facilidade para as suas correspondentes formas corrompidas, Ccero prope uma forma mista, segundo a qual em todo Estado deveriam estar presentes elementos de natureza monrquica, aristocrtica e democrtica. A essa viso tripartida de origem clssica sucedeu, nos tempos modernos, uma classificao bipartida de autoria de Maquiavel, no seu livro O prncipe, de 1 5 3 2 . Esse autor dividiu todos os sistemas de governo que algum dia tivessem dominado os homens em dois: repblicas e principados .
1

Deste a Antigidade os homens tm-se preocupado em agrupar as diversas formas de sociedade em certos tipos. E s s a tarefa no tem sido fcil nem isenta de muita controvrsia. Em primeiro lugar h que mas que pode o Estado assumir. dizem respeito ao exerccio do este assumida, dar lugar a uma poltica. se notar a extrema variedade de forNormalmente as distines principais poder. Conforme seja a feio por forma correspondente de organizao

Ainda nos tempos modernos, a classificao clssica passa a no corresponder realidade do fenmeno poltico em vista, sobretudo das transformaes por que passou a monarquia. Como visto, a monarquia significava o governo de um s. Assim sendo, casava perfeitamente com o que ocorria no absolutismo monrquico, em que o rei detinha todos os poderes, mas, c o m o passar do tempo, a maior parte das monarquias ou pereceram depostas por revolues ou abdicaram da soberania que passou a residir no povo. Surgiu, ento, a monarquia parlamentar, em que o rei reina mas no governa. So exemplos paradigmticos o caso da Inglaterra e da Blgica, que tendo reis so, na verdade, autnticas democracias.

Nada obstante as dificuldades da tarefa, assim c o m o a frustrao inerente a toda atividade de tipificao (um tipo nunca corresponde exatamente a uma dada realidade posto que, para se erigir a tanto, tem ele de desprezar as diversas peculiaridades que individualizam o caso concreto), ainda assim, ela til porque se presta a servir de instrumento de comparao e, em conseqncia, de melhor compreenso do fenmeno estatal. A classificao mais conhecida aquela que remonta aos gregos, que catalogaram as Constituies em monrquicas, aristocrticas, democrticas, segundo o nmero de governantes. Assim sendo, monarquia significa o governo de um s; aristocracia, o governo de alguns; e democracia a que atribui o poder a todo o povo. Plato sofisticou um pouco esse esquema agregando a cada um destes tipos uma forma degenerada. dizer, ao lado da monarquia, que seria o governo de um s visando o b e m comum, haveria a tirania, tambm o governo de um s mas voltado aos seus interesses pessoais e egosticos. A forma corrompida da aristocracia a oligarquia, que seria, portanto, o governo de alguns em seu prprio benefcio. A democracia, sempre entendida como um governo do povo, comportaria uma forma desnaturada toda vez que a maioria no se guiasse pelo autntico bem comum. 46

1. Wilson Accioli, Teoria geral do Estado, Forense, 1985. p. 288: "O que surge de novo na classificao de Maquiavel, em confronto com a tipologia clssica, desponta j nas primeiras palavras do Prncipe e corresponde sua clebre bipartio, nestes termos: 'Todos os Estados, todos os governos que tiveram e tm autoridade sobre os homens, foram e so ou repblicas ou principados'. Principado aqui no sentido de monarquia, conforme alguns publicistas acentuam. Alis, o termo principado foi modernamente reintroduzido assinale-se, de passagem pelo pensador francs Bertrand de Jouvenel, que, em sua obra Du principat et autres reflexions politiques, afirma que o 'Principado o nome genrico que eu proponho para designar todos estes regimes contemporneos onde o c o r p o poltico se acha, de fato, regido por um s homem'. Para Maquiavel, portanto, as formas de governo transformam-se de trs em duas: principados e repblicas. O principado, como se sabe, corresponde monarquia; a repblica compreende tanto a aristocracia como a democracia. A influncia exercida por essa classificao foi enorme. N o sem razo, pois, que quase todos os autores, desenvolvendo a distino apresentada por Maquiavel, sintetizam em duas as formas de governo existentes: monarquia e repblica".

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Foi necessrio que a cincia poltica moderna cunhasse uma nova expresso para significar o domnio de um s . Cumpre este papel o termo monocracia.

deres rgios consagrada numa Carta Constitucional ou Constituio. J aqui o m o n a r c a compartilha o exerccio do poder c o m rgos representativos da vontade popular (os Parlamentos, aos quais os seus Ministros esto sujeitos). Em assim sendo esta espcie de monarquia deixa de enquadrar-se nas formas monocrticas de g o v e r n o .
3

MONOCRACIA

Cumpre, rapidamente, examinarmos a ditadura autocrtica. Sua principal diferena em relao monarquia se d na forma de passagem do cargo supremo que, nesta ltima, adota sempre a forma dinstica, isto , se d segundo laos de parentesco dentro da prpria famlia real. Na ditadura, pelo puro e simples assalto ao governo em seqncia a uma crise das instituies democrticas, real ou artificialmente gerada. Por vezes o poder aambarcado por uma autoridade a quem

A monocracia um termo abrangente caracterizado por significar um sistema de governo de uma s pessoa que enfeixa em suas mos poderes absolutos. As monocracias assumem duas variantes: a monarquia absoluta e a ditadura. A m b a s apresentam c o m o trao unificador o fato de o governante no dispensar muitas atenes aos outros rgos estatais, cujas vontades devero sempre ceder se conflitarem com a sua .
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A monarquia absoluta teve o seu maior exemplo no reinado de Lus X I V , que e n c a r n a v a na sua pessoa os interesses do Estado ao ponto de se atribuir a ele a famosa frase: " L ' t a t c'est m o i " . certo que esta monarquia absoluta atenuou-se, em parte, debaixo do absolutismo esclarecido. Seus maiores protagonistas foram Frederico, o G r a n d e , da Prssia; Maria T e r e z a e J o s I I , da ustria, que procuravam conciliar um poder desptico c o m u m a acentuada orientao tica que transformava o m o n a r c a no primeiro servidor do Estado. O ltimo estgio da evoluo monrquica reside na monarquia

se havia conferido, to-somente, poderes excepcionais a fim de debelar a crise. o que se deu com Hitler, na A l e m a n h a . O importante que no necessrio que exista uma situao real de crise. Ela pode ser artificialmente gerada por meio de uma propaganda mentirosa voltada criao de uma psicose de crise e pela transmisso da idia de que o governo em e x e r c c i o no est em condies de domin-la.

OLIGARQUIA D-se o nome de oligarquia a todo governo exercido por uma

constitucional ou parlamentar, onde existe uma autolimitao dos poclasse dirigente. dizer, um grupo de pessoas.
2. Wilson Accioli, Teoria, cit., p. 2 9 2 : "J nas palavras consubstanciadas no autorizado Dizionario di Politica, 'entende-se comumente por monarquia aquele sistema de governo da coisa pblica que se baseia estavelmente numa s pessoa dotada de poderes especialssimos, justamente monrquicos, que a colocam nitidamente sobre o complexo dos governados'. E, noutro trecho, o verbete monarquia, estampado no mesmo lxico acima referido, esclarece mais: 'Por monarquia compreende-se assim na complexa formao histrica do instituto um regime substancialmente, mas no exclusivamente monopessoal, fundado no consenso, geralmente constitudo sobre base hereditria e provido daquelas atribuies que a doutrina define com o termo de soberania'. Assim, pois, resumindo, monarquia forma de governo na qual a chefia de Estado representada por um soberano, rei, imperador, ou prncipe, que alcana o poder atravs da hereditariedade e o exerce em carter vitalcio".

O poder

oligrquico ficava

muito

evidente na poca em que mesmo quando no se tem

vigia a aristocracia, dentro da qual, normalmente, se escolhiam os governantes. H o j e ocorre a oligarquia um regime aristocrtico. Basta, to-somente, que haja uma casta ou uma classe q u e tenha avocado para si o e x e r c c i o do poder c o m excluso dos demais.

3 Wilson Accioli, Teoria, cit., p. 2 9 5 : "A monarquia constitucional, representativa, limitada, aquela na qual as atribuies dos monarcas esto submetidas no s a freios morais, mas a outros de carter J u r d i c o que coagem com mais eficcia, terica e prtica, a vontade soberana".

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H quem veja mesmo uma quias, uma vez que no seria

fatalidade ndole

na existncia

de oligar-

da

do povo o poder e x e r c e r

vezes no esto ao a l c a n c e do cidado c o m u m . Urge, e n t o , a especializao Ponto m u i t o observado, t a m b m , o de que as grandes massas no tm c o n d i e s , se reunidas, de tomar decises ponderadas e refletidas. A psicologia social j indentificou c o m bastante preciso os fenmenos de despersonalizao do indivduo quando envolvido em movimentos atual. multitudinrios. T u d o isso so razes que apontam no sentido de tornar a d e m o c r a c i a representativa a nica vivel na hora

diretamente o governo, do que resultaria a necessidade de entreg-lo f a c o dos mais competentes, dos mais persuasivos ou mesmo dos mais ousados. Quer-nos parecer que existe nessa afirmao uma demasia. Do fato de o governo ser normalmente exercido por alguma modalidade de elite no se infere, necessariamente, q u e a coisa pblica haver de ser inelutvel mente entregue gesto de uns poucos. perfeitamente possvel conceber-se um regime em que haja a rotatividade dos governantes e o que se d no c a s o das democracias, cujo estudo se far a seguir.

DEMOCRACIA

A democracia o governo do prprio povo. certo que este no tem condies de e x e r c e r o governo diretamente, o que seria uma autntica democracia direta .
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5. Ataliba Nogueira, Lies, cit., p. 105: "So duas, principalmente, as maneiras pelas quais o povo faz sentir a sua influncia sobre as coisas pblicas. Em primeiro lugar (democracia direta) o povo toma decises concretas em relao ao governo do Estado, por exemplo, o poder do povo editar leis ou de revogar as existentes (o que tambm um modo de legislar, pois revogar a lei preexistente significa aprovar nova lei que pe termo primeira). Em no poucas ordenaes jurdicas o povo pode acercar-se das urnas para decidir a respeito de determinada lei. A votao popular com que se cria lei nova ou se revoga a existente denomina-se referendum. H tambm o plebiscito. Em alguns Estados, como os Estados Unidos da Amrica do Norte, tambm existe, mas parece que com pouco sucesso, a participao direta do povo nas funes jurisdicionais. Muito mais freqente, com referncia a fins jurisdicionais, o instituto do jri e seus anlogos, em que certo nmero muito limitado de cidados, escolhidos por sorte ou por outro critrio, julgam certos crimes. Entretanto, o modo mais importante, caracterstico e essencial do Estado democrtico, em que o povo influi na atividade do governo, o que encontramos nos rgos representativos (democracia indireta). Certos membros do governo so eleitos pelo prprio povo e permanecem no cargo por breve perodo de tempo. Com este sistema assegurada a presena, no governo, de pessoas que gozam da confiana popular e que seguem as tendncias polticas prevalecentes no povo, em certos momentos. Se vem a faltar a confiana ou se mudam as tendncias polticas, nas sucessivas eleies haver a susbtituio dos antigos por novos representantes. Os que governam o Estado devem conquistar a confiana popular e conserv-la. Em ltima anlise, o povo quem decide por quem e segundo quais critrios h de ser governado o Estado". Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 2 : "A democracia direta, cujo ideal supremo encontramos na Atenas de Clistenes e Pricles e nos escritos de Rousseau, a forma de governo em que os governandos, sem qualquer intermediao, deliberam acerca dos problemas do Estado. A participao de todos deveria exprimir a vontade geral da comunidade poltica, que assim se autogovernaria independentemente de representao. Governantes e governados confundir-se-iam numa integrao de absoluta igual51

Historicamente povo participou na

citam-se

alguns exemplos

do governo do

povo

exercido de forma direta. sabido que nas cidades-estados gregas o soberania de modo direto durante dois sculos.

Fala-se, tambm, em excees regra no caso da S u a , em que a populao participa do poder estatal por meio de decises prprias numa medida relativamente elevada. De outra parte, foroso reconhecer-se que os problemas atinentes vida do Estado tornaram-se muito complexos no mundo toda sorte: econmicos, moderno implicando conhecimentos de diplomticos, que na maioria das sociais,

4. Trcio Sampaio Ferraz )r., Constituinte, cit., p. 21: "A democracia direta aquela em que os participantes do grupo social votam diretamente as leis que os governam. Em tese, pelo menos em comunidades pequenas, pode-se, eventualmente, suprimir a mediao, no se precisa de representante. Diz-se que Rousseau, como bom suo, quando pensava na chamada democracia direta, pensava na sua Genebra, em um ncleo comunitrio pequeno, onde os cidados iam praa e votavam diretamente conforme os seus interesses. evidente que a prpria experincia do sculo X I X mostrou a inviabilidade da democracia direta. Os Estados modernos entraram pelo caminho da representao, com todos os problemas que isso gerou. Ultimamente, agora nesse final de sculo X X , apenas como uma curiosidade, a idia da democracia direta tem reaparecido, ainda como uma utopia, verdade, graas ao desenvolvimento da informtica". 50

Foi na poca da Revoluo Francesa que se desenvolveu cabalmente a idia de representao. Desde ento muito se polemizou sobre o tema que at hoje no deixa de suscitar acirradas controvrsias Historicamente constata-se que, embora por razes diferentes, tanto nos Imprios asiticos quanto nas cidades-estados gregas e entre os prprios romanos no se conheceu a representao autntica. s na Idade Mdia que vamos encontrar as primeiras manifestaes do que viria mais tarde a ser um sistema representativo. Nesse processo desempenhou a Inglaterra um papel saliente, visto ter ela tido uma funo eminentemente precursora na implantao do regime representativo, o que, de resto, como natural na evoluo das instituies polticas, no se deu por mero acaso. A partir do ano de 1 0 6 6 , em que se deu a conquista normanda, a Inglaterra passou a apresentar uma organizao poltico-social muito

diferente do resto da Europa. Nesta reinava, na sua plenitude, o sistema feudal, que importava numa grande descentralizao do poder. Guilherme, o Conquistador, implantou, contrariamente a esse sistema, uma organizao hierrquica com um poder real acentuado, que acabou por dar um matiz muito forte ao feudalismo ingls, que assim se diferenciava acentuadamente do esquema feudal-continental. Na Europa o poder real foi gradativamente impondo-se sobre o poder da nobreza, vencendo-a em lutas ou atraindo-a mediante aparentes concesses. Isto no se deu na Inglaterra, onde a nobreza preferiu aliar-se aos comerciantes numa luta em busca de limitaes das atribuies do poder rgio. V e m a propsito a transcrio de um famoso autor francs, Esmein: "A Inglaterra, depois da conquista normanda, comeou por uma monarquia quase absoluta, e talvez por isso teve, no sculo X V I I , uma monarquia representativa. A Frana feudal comeou com uma realeza quase inteiramente impotente, e provavelmente por isto que acabou, no sculo X V I I , em uma monarquia a b s o l u t a " .

dade poltica. No necessria, no entanto, demorada meditao para aquilatar de sua inexeqibilidade. Na prpria Atenas, onde se tentaram os primeiros ensaios dessa forma de governo, no se pode dizer tenha ela realmente existido. Isto porque nem a todos os atenienses era dado participar das assemblias populares, ainda mesmo esplendor do regime poca de Pricles. Nos Estados Modernos, onde a complexidade das relaes polticas e econmicas recrudescem na medida em que se aumenta a populao, seria inteiramente utpica a realizao desse tipo de democracia, sem embargo de constituir forma ideal de governo, pretendida por pensadores que buscaram, na realizao absoluta da igualdade e da liberdade, os verdadeiros e supremos fins da sociedade poltica". 6. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 96: "A democracia representativa, no seu dealbar histrico se deixarmos de lado as hipteses romnticas de seu nascimento nos bosques teutnicos, como se referiu Montesquieu, ou na alma anglo-saxnica, sempre a pleitear liberdade ou ainda nas formas eletivas como estabelecidas na Igreja Catlica e nas Ordens religiosas (v. segundo V. Linares Quintana, 'Derecho Constitucional e Instituciones Polticas', Buenos Aires, V. 2, p. 142-3) fruto das idias de Sieys. preclaro terico da primeira fase da Revoluo Francesa, quando afirmou: 'O povo no pode ter mais que uma voz: a da legislao nacional'. Ora, a nao como entidade inorgnica s se pode fazer ouvir por seus representantes. Por isso, o postulado da soberania nacional identifica-se com o regime representativo, enquanto o primado da soberania popular se mostra conforme democracia direta, como entendia Rousseau, que enxergava em cada individuo uma poro fracionada do poder poltico".

J no sculo X I I o rei ingls era auxiliado por um rgo denominado Concilium, do qual faziam parte bares e vassalos importantes da coroa. Este rgo, como o nome mesmo indica, era meramente opinativo no tendo poder decisrio salvo em matria judicial quando funcionava como Corte Superior. Esse Concilium era conhecido tambm como Parlamento.

No sculo X I I I ocorrem modificaes importantes. O Parlamenlo, composto de prelados e bares, passou a reunir-se periodicamente e ficou a seu critrio atender ou no ao rei nas suas solicitaes de aumentos de impostos. J na Magna Carta, extrada do R e i Joo Sem Terra, fica claro que nenhum subsdio ou auxlio seria imposto no reino a no ser com a aprovao do seu Conselho. Esse Magnum Concilium mais tarde transformou-se num dos ramos do sistema representativo da Inglaterra, qual seja, a Cmara dos Lordes, enquanto a representao popular identificada no incio com a burguesia iria centrar-se na Cmara dos Comuns. O fato que, durante a segunda metade do sculo X I I I , o Parlamento tornou-se cada vez mais representativo, nele incluindo repreentantes de toda a nao segundo as camadas sociais em que estava dividida: nobreza, clero e burguesia.

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De outra parte, a Cmara dos Comuns se fortalecia cada vez mais, processo esse que no era seno o reflexo da crescente participao da burguesia na economia da poca. No final do sculo X I I I tambm j estava definitivamente consagrado o princpio bsico do Estado Liberal, que exigia para a instituio do imposto a autorizao do rgo representativo (No taxaon without representation). A partir de ento o sistema representativo foi-se consolidando gradativamente com a constante transferncia de poderes do rei para o Parlamento. O controle sobre o primeiro por parte deste ltimo se consagrou definitivamente com a Revoluo de 1 6 8 8 , quando ficou certo que as despesas autorizadas pelos comuns o seriam para um fim certo e determinado. Os princpios bsicos do regime representativo resultaram estatudos para sempre: a transferncia de poderes do povo para os governantes mediante eleies; a representao integral do povo por parte dos eleitos ainda que o tenham sido por uma zona eleitoral apenas; a liberdade dos mandatrios no exerccio do seu mandato; a temporariedade destes. A idia de representar est etimologicamente ligada de tornar presente algo que, na verdade, no est. Nesse sentido o ator representa o personagem, sem se confundir com este. Portanto, a idia de representao implica uma duplicidade de sujeitos: o que representa e o que representado. A dificuldade, no fundo, consiste em precisar com rigor quais as relaes que existem entre um e outro. Ser que o representante reflete ou espelha necessariamente a vontade do representado? Ou ser que o representante, livremente, toma as decises segundo os seus prprios critrios, as quais, por um fenmeno de imputao, acabaram atribudas ao representado? resposta dessas questes que dedicaremos as prximas linhas. H um primeiro modelo de representao em que o mandato tido como vinculante. dizer, ele tem a mesma natureza do mandato de direito privado em que o mandatrio s pode agir nos limites do mandato recebido e segundo as instrues do m a n d a n t e .
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compreensvel que a teoria do mandato no direito privado tenha influenciado o mandato no direito pblico, uma vez que o primeiro desenvolveu-se mais rapidamente que o segundo. Neste modelo de representao poltica o representante tido como mero executor da vontade dos seus eleitores. Estes, atravs das suas instrues, compelem o mandatrio a votar e decidir na forma da orientao recebida. Seria ele equiparvel a um embaixador que representa o Estado a que pertence, mas deste recebe, constantemente, as instrues que o guiaro na sua ao. Esta idia de representao inspirada no modelo vigorante na Idade Mdia; contudo, foi Rousseau, muito mais tarde, quem lhe deu o acabamento terico definitivo. Rousseau era, na verdade, um crtico da representao, j que no admitia que a vontade popular pudesse ser exercida por representantes: "A soberania no pode ser representada pela mesma razo por que no pode ser alienada; consiste ela essencialmente na vontade geral, e a vontade geral no se representa: ou ela mesma ou algo diferente; no h meio termo. Os deputados do povo no so nem podem ser seus representantes, eles so unicamente seus comissrios; nada podem decidir em definitivo. T o d a lei que o povo no tenha pessoalmente ratificado nula; no uma lei. O povo ingls pensa que livre, mas se engana bastante, pois ele somente livre durante as eleies dos membros do Parlamento; assim que eles so eleitos, torna-se escravo, no nada. O uso que ele faz da liberdade, nos seus poucos momentos, b e m merece que ele a p e r c a " (Contrato social, v . 3 , cap. X V ) . A descrena de Rousseau na possibilidade de os deputados deixados a si mesmos representarem o povo, f-lo propor algumas medidas que atenuariam essa falsificao. Em primeiro lugar, propugnou ele a substituio rpida dos representantes, o que tornaria sua seduo mais custosa e mais difcil. Em segundo lugar, defendeu a obrigatoriedade de os representantes seguirem exatamente suas ins-

7. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 97: "Conheceu o Direito Pblico um instituto, que se aproxima do mandato civil: o mandato imperativo. Por ele, os representados elegiam seus representantes no Parlamento, determinando-lhes, rigidamente, as atribuies que podiam exercer. A inobservncia pelos representantes, dos poderes concedidos, ou a exorbitncia no exerccio deles 54

poderia ocasionar a revogao do mandato. Max Weber chamou vinculada tul modalidade de representao. que, como aduz Linares Quintana. O mandato imperativo s confere ao mandatrio a representao do grupo ou distrito que o elege, sujeitando-o, portanto, com todas suas consequncias, as instrues de seus eleitores, que deve cumprir rigorosamente' (Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, v. 2, p. 147)".

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trues e prestarem contas da sua conduta no Parlamento. Espantou-se ele com o que considerava uma negligncia, uma incria, uma estupidez, mesmo, da n a o inglesa que, depois de armar os seus representantes c o m o poder supremo, no lhes punha nenhum freio para controlar o uso que dele pudessem fazer durante os sete anos inteiros do seu mandato. A postulao fundamental da teoria do mandato imperativo a de que qualquer posio assumida pelo eleito contra a vontade do eleitor nula e de nenhum efeito. No foi essa teoria a adotada pelo Estado L i b e r a l , que preferiu a do mandato representativo ou livre em que h uma r e l a o de confiana entre o mandante e o mandatrio. Este recebe do eleitor poderes para decidir de forma autnoma. Nesse sentido a afirmao de Rousseau recm-exposta se tornaria procedente, posto que a liberdade s existiria na hora de votar. O maior terico deste modelo de representao, Edmund B u r k e , no seu clebre discurso aos eleitores de Bristol, desenvolveu o seguinte argumento: " M e u importante colega afirma que a sua vontade deve ser subserviente de vocs. Se todo o problema fosse este, a coisa seria fcil. Se o governo fosse uma questo de vontade de cada lado, a sua sem dvida deveria ser superior. M a s governo e legislao so assuntos de inteligncia e escolha, e no de inclinao; e que tipo de razo esta na qual a deciso antecede a discusso, na qual um conjunto de homens deliberam e outros decidem, e onde aqueles que chegam a uma concluso esto, talvez, a 3 0 0 milhas de distncia daqueles que ouvem as opinies? D a r uma opinio um direito de todos os homens; a dos constituintes uma opinio de peso e respeitvel, que deve ser sempre ouvida com satisfao pelo representante e que se deve sempre considerar seriamente. Mas instrues autorizadas, mandatos emitidos, pelos quais os membros so obrigados a obedecer, cega e implicitamente, a votar, a defender ainda que contrrios mais evidente convico do seu julgamento e conscincia, essas so coisas inteiramente desconhecidas pelas leis desta terra e que surgem de um erro fundamental de toda a ordem e sentido de nossa Constituio. O Parlamento no um congresso de embaixadores de interesses hostis e diferentes, que devem manter-se como agente e advogado contra outros agentes e advogados: o Parlamento uma assemblia deliberativa de uma nao, c o m um interesse, aquele do todo onde 56

os objetivos locais no devem servir de guia, mas o b e m geral, resultante da razo geral do todo. V o c s de fato escolhem um m e m b r o ; mas quando vocs escolheram, ele no o membro de Bristol, mas um membro do P a r l a m e n t o . " O sculo XX assistiu a uma volta do prestgio do mandato imperativo numa tentativa de identificao absoluta entre a vontade do povo e a dos governantes. Na obra atual, contudo, tm-se como superadas essas idias,

ao menos se tomadas numa forma absoluta, dizer, nunca os deputados expressam exclusivamente a sua vontade, como tambm nunca reproduzem fielmente a vontade popular. A essa oposio ntida de duas vontades confrontantes substituise uma outra consistente na constatao de que h um processo constante de adaptao das vontades dos governantes dos g o v e r n a d o s . Um dos tericos importantes dessa corrente moderna (Sobolewisky) diz dever-se considerar c o m o representativo todo sistema de governo em que funcione um esquema de correlaes e onde, nas questes importantes e no decurso de largo espao de tempo, no se proceda contra os desejos dos interessados.
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8. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 8 : "Da se conclui no identificar-se a representao com o mandato civil, sendo ela de natureza distinta, j pelo sujeito passivo da representao, j porque a fixao dos poderes dos governantes no se atribui aos eleitores. Por onde, a representao possui natureza eminentemente institucional, afastando-se de qualquer concepo conIrulualista. Mrio Justo Lopes, depois de observar a impossibilidade da democracia direta e aduzir do exerccio representativo do poder poltico, conclui que jamais os representantes atuam por direito prprio, 'mas antes em comisB A O e na medida fixada e limitada pela Constituio' (apud Linares Quintana, op. cit., p. 114)". Carr de Malberg, citado por Fernando Whitaker da Cunha em Representao poltica e poder (2. ed., Freitas Bastos, p. 5 9 ) : "Carr de Malberg expe os argumentos que combatem a idia consagrada de representao: o deputado no mandatrio, porque no representa, a rigor, o colgio eleitoral que o elegeu; o parlamentar, ao contrrio do mandatrio de direito privado, no pode ser destitudo por aqueles que o elegeram; enquanto o mandatrio responde perante o mandante, o parlamentar no deve explicao aos eleitores, por sua conduta poltica, discursos e votos; o mandatrio no tem outros poderes alm dos conferidos pelos mandantes, mas isso no sucede com o parlamentar, obviamente".

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Outro ponto importante a demonstrao que faz de que a representao poltica no consiste apenas de relaes diretas entre governantes e governados, mas tambm de relaes entre os cidados e as distintas organizaes intermedirias, que servem de porta-vozes a opinio. E o reconhecimento, sem dvida, das organizaes da sociedade civil nas suas mais variadas formas, a includos os grupos de presso, os partidos polticos e a prpria fora da opinio pblica

CAPTULO VII

0 Estado a partir das foras sociais

O Estado pode ser visto, tambm, a partir das formaes a que do lugar as diferenas existentes entre os homens. Estes nunca so iguais nem desfrutam de iguais direitos e deveres. Diferenciam-se, pois, sob muitos aspectos e essas diferenas do lugar a castas e classes sociais. Estas nada mais so do que a reunio de homens gerada pelo critrio de ocuparem um idntico lugar na pirmide social. Reserva-se o nome de casta a toda diviso do homem em categorias quando estas so dotadas de rigidez e de irremovibilidade. Utiliza-se o termo classe para as estratificaes dotadas de maleabilidade em que pode haver ascenso social, assim como seu contrrio, o descenso. Uma das formas mais antigas de governar , precisamente, a teocracia, em que o poder exercido por uma casta de sacerdotes. Seu modelo foi oferecido, na Antigidade, pelo povo judeu. Ainda na Antigidade oriental, sem falarmos na Assria, na Babilnia e na ndia, vamos encontrar o Egito, no qual pontificavam os faras que eram adorados como deuses. Na poca moderna podemos encontrar (at o final da Segunda Grande Guerra) o Japo e o T i b e t , onde reinavam, respectivamente, o Imperador e o Dalai Lama, em funo da sua natureza sacerdotal.

1 S O C I E D A D E DE C L A S S E S Uma vez superada a diviso em castas a sociedade poltica apresenta-se dividida em classes uma vez que o comunismo, que seria a superao de todas as classes sociais, , ainda, uma utopia, j que mesmo nos Estados que se proclamam marxistas reina a chamada ditadura do proletariado. Com efeito, um passar de olhos pela Histria sempre demonstra o existncia de profundas distines de classes, sendo certo, ainda,

que o poder poltico , normalmente, exercido pela classe de m a i o r ascendncia econmico-social. F o i M a r x , sem dvida, que contribuiu de maneira decidida para a evidenciao da correlao existente entre esses diversos planos da realidade social: o econmico, o poltico e as prprias classes sociais. Este pensamento parte de vises bastante amplas sobre a prpria concepo de mundo (primado da matria sobre o esprito) e das leis que governam o evolver da histria humana (a dialtica). No seria o caso, aqui, de fazer um estudo completo de todos esses desdobramentos do pensamento marxista. V a m o s procurar ater-nos s suas postulaes fundamentais sobretudo no atinente diviso da sociedade em classes. A primeira tese fundamental a de que h um fator na organizao da sociedade que prima sobre todos os demais: o econmico. Os homens no concorrem para o fenmeno produtivo de maneira idntica. H aqueles que conseguem se apropriar dos meios de produo, dizer, de tudo aquilo que serve para a gerao de riqueza. Outros se limitam a vender a sua fora de trabalho. Essa diviso d lugar ao que Marx chama " u m modo de produo". No exemplo dado seria o modo de produo capitalista. Modo de produo vem portanto a ser as relaes que os homens estabelecem em juno do trabalho. Outro ponto fundamental que esta diviso injusta porque caracterizada pela explorao levada a efeito pelos detentores do capital. A burguesia explora o proletariado, assim como o senhor feudal explorava o servo da gleba. De qualquer maneira, as classes sociais esto presas a um determinado estgio do desenvolvimento das foras produtivas, que poderiam ser entendidas como o conjunto das tecnologias utilizadas pelo homem no seu relacionamento com a natureza; assim sendo, os modos de produo que so estabelecidos debaixo de um determinado estgio das foras produtivas j no sero adequados quando elas tiverem ultrapassado um certo ponto de e v o l u o ' .
1. Norberto Bobbio, Teoria das formas de governo, 2. ed., Universidade de Braslia, p. 157: "A relao fundamental de domnio, que deriva da forma de produo, num certo sentido indiferente forma de governo; em outras palavras, a descontinuidade eventual das formas de governo no incide sobre a continuidade da relao de domnio, uma vez que qualquer relao de domnio encontra sempre a forma de governo apropriada sua substncia, enquanto no se alteram as relaes sociais, isto , os vnculos subjacentes s formas polticas".

V-se, assim, que todo momento histrico encerra dentro de si contradies que sero os germes da sua prpria superao. No modelo capitalista as contradies existentes entre a classe proletria c a classe burguesa seriam suficientes para levar sua destruio. Segundo Marx o capitalismo est fadado a concentrar cada vez mais a riqueza nas mos de poucos a ponto de levar exploso do sistema. E s t e aspecto muito importante: a Revoluo, que o nome que se d a esses momentos crticos na evoluo da sociedade, para eclodir no tem necessidade da interferncia de uma fora estranha ou externa ao prprio organismo social. T a l fora imanente prpria sociedade e aos conflitos nela existentes. A esta maneira de pensar d-se o nome de dialtica. A razo de ser de algo est na existncia do seu contrrio. tese ope-se sempre uma anttese. Do conflito de ambos resultar uma sntese, que por sua vez vai funcionar como tese de uma outra anttese. Essas sucessivas substituies de classes dominantes tm por termo final a assuno do poder pela classe oprimida dos proletrios e camponeses. Estes no se apropriam dos meios de produo que passam a ser coletivos. D e i x a de haver, em conseqncia, a explorao do homem pelo homem. O prprio Estado, enquanto detentor de um poder poltico posto a servio da classe dominante, deixa de ter sua razo de ser. O governo d lugar a uma mera administrao das coisas .
2

Ainda dentro do pensamento marxista, importante salientar o carter de meras superestruturas de certas entidades, tais como o Estado, o Direito, as Constituies, a moral, a Religio. S u a natureza de superestrutura deriva de que elas so todas determinadas pelas tcnicas de produo, ou, se preferirmos, pela base econmica da

2. Norberto Bobbio, Teoria, cit., p. 162: "No h dvida de que, para Marx, ao contrrio de todos os escritores polticos que o precederam, a melhor forma de governo aquela que agiliza o processo de extino do Estado que permite a transformao da sociedade estatal em sociedade no estatal. A essa melhor forma de governo corresponde a fase que M a r x chama de 'transio' (de Estado para ausncia de Estado), que , do ponto de vista do domnio de classe, o perodo da 'ditadura do proletariado'. Para usar as mesmas palavras usadas por M a r x na crtica ao programa de Gotha: 'entre a sociedade capitalista e a sociedade comunista transcorre o perodo da transformao revolucionria de uma em outra. A ele corresponde tambm um perodo poltico de transio, que no pode ser seno a ditadura revolucionria do proletariado' ".
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sociedade. S o todas impregnadas de ideologia, que vem a ser uma c o n c e p o total de mundo dentro da qual se apresentam legitimadas as relaes de classes existentes. O fim ltimo da ideologia no buscar a verdade, mas sim escamote-la. No se confunda, t a m b m , com uma mentira, que envolve uma predisposio consciente de q u e m a elabora. A ideologia brota da classe dominante que nem sempre, contudo, tem idia de q u e est fazendo ideologia. H alguns pontos que mento marxista 3. so especialmente criticados no pensa-

A experincia histrica demonstrou que o sistema apresentava um potencial de adaptabilidade a novas situaes absolutamente insuspeitado por M a r x que, na verdade, se limitou a projetar no tempo tendncias do capitalismo da sua poca. Finalmente, parece que necessrio discernir na obra de M a r x a parte em que ele se limitou a ser um socilogo, ou mesmo um historiador, um economista, um cientista social, c o m o se diria h o j e . Nesta ele ofereceu um aparato conceituai e um refinamento de anlise que constituem contribuio decisiva para o avano da cincia e, nessa condio, vlidos at nossos dias. A segunda faceta de M a r x , a do profeta, que depositou uma crena enorme nas virtudes revolucionrias do proletariado e na previso de uma sociedade movida por princpios n o extrados da experincia pretrita do homem nesta, foroso reconhecer que o seu saldo negativo. As profecias marxistas, e m b o r a j passados mais de cem anos da elaborao fundamental do seu pensamento, continuam, ainda, a desafiar os fatos que renitem em c a m i n h a r em sentido diverso 4.

O primeiro deles o carter reducionista da doutrina, que restringe a um s o fator determinante da Histria. E m b o r a no se negue que a causa e c o n m i c a um grande motor das evolues sociais, ainda assim a tendncia hoje dominante a de se recusar a esse fator o carter de exclusivo. Isto equivaleria a amesquinhar o poder das idias, da religio, da moral e das de um sem-nmero resultante, na de outros fatores que so aptos a motivar a ao humana. prefervel optar-se pelo carter complexo relaes sociais verdade, dos mltiplos fatores que interagem na vida social. Outro ponto no confirmado pelos fatos a desagregao do capitalismo por fora de uma concentrao da riqueza na m o de uns poucos. Nos pases mais avanados do Ocidente e com um capitalismo mais amadurecido foi exatamente o contrrio que se deu. medida que se desenvolviam, essas sociedades puderam absorver propores cada vez maiores da sua populao nos benefcios do desenvolvimento. Nada obstante o fato de a misria e a pobreza no terem sido totalmente eliminadas, o que certo que elas foram cantonadas a parcelas relativamente pequenas em confronto c o m a sociedade como um todo e, assim sendo, perdem a condio de encerrar em si a virtualidade do colapso do capitalismo.

SOCIEDADE

PLURALISTA

J vimos anteriormente como a posse dos meios de produo no suficiente para explicar a diviso de mltiplos interesses que ocorre no meio social, o que ficou claro no prprio Estado marxistaleninista em que, suprimida a propriedade privada dos meios de produo, nem por isso desapareceram os conflitos entre grupos sociais diferentes. O que houve foi uma tomada do poder por parte de uma elite partidria. A burocracia do partido comunista controla as rdeas do prprio Estado que, p o r sua vez, controla os meios de produo. de certa forma o inverso do que ocorre no sistema capitalista em que a burguesia por ter o controle do capital assume os comandos do

3. Norberto Bobbio, Teoria, cit., p. 154: " E m poucas palavras, os dois elementos principais da concepo negativa do Estado em Marx so: a) considerao do Estado como pura e simples superestrutura que reflete o estado das relaes sociais determinadas pela base econmica; b) a identificao do Estado como aparelho de que se serve a classe dominante para manter seu domnio, motivo pelo qual o fim do Estado no um fim nobre, como a justia, a liberdade ou o bem-estar, mas pura e simplesmente o interesse especfico de uma parte da sociedade; no o bem comum, mas o bem da classe dominante, o bem particular de quem governa o que, como vimos, fez com que se considerasse sempre o Estado que o manifesta como uma forma corrompida".

Estado. A existncia de grupos rivais parece ser uma constante no s dentro do Estado c o m o dentro das organizaes em geral. As Igrejas, os sindicatos, os partidos polticos, todos apresentam alas, setores, divises, que disputam a primazia da liderana. O que tem va-

4. Sobre o Estado Marxista veja-se, tambm, Jaime Vidal Perdomo, D e r e cho constitucional general, Colombia, 1981, p. 312-6.

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riado na Histria, o conceito de que gozam as associaes formadas a partir da comunho de interesses. No Estado autoritrio elas so malvistas e evitadas quando no mesmo pura e simplesmente reprimidas por representarem uma ameaa contra a integridade do poder poltico 5. J no Estado democrtico o mesmo no acontece. H a plena possibilidade de os interesses organizarem-se at c o m o fim explcito ou implcito de influenciar o poder do Estado. M a s o Estado democrtico no v nisto qualquer ameaa sua autoridade. Contrariamente, considera que o entrechoque das diversas opinies e interesses coopera para um aprofundamento facilitao do processo decisrio. A democracia pluralista no visa a unanimidade que, de resto, sempre impossvel. O que ela objetiva , precisamente, uma institucionalizao do dissenso, o que significa dizer que os representantes dos mais variados interesses so livres para promoverem a sua causa desde, b v i o , que adotados meios legais e democrticos. Os interesses isolados, dizer, daquelas pessoas que no conseguem filiar-se a grupos, permanecem enfraquecidos, da porque quase todas as manifestaes da vida social. Estes grupos atuam valendo-se de diversos meios, que vo desde a propaganda persuaso e prpria subveno a candidatos aos cargos eletivos. sem dvida uma perspectiva nova sob a qual no as associaes, na verdade, proliferarem ao ponto de, hoje, abarcarem das questes debatidas e para a

pode deixar de ser vista a democracia moderna. popular e a do Estado apresentam-se

Nesta a vontade no s pelos

intermediadas

partidos polticos, que por definio tm tal propsito, mas por toda uma srie de entidades que, sem se declararem de fins polticos, mas sim de finalidades restritas promoo do seu interesse, a c a b a m , sem dvida, por interferir, quer na vida dos partidos polticos, quer na do prprio Estado. O exemplo talvez mais flagrante disto o confronto, de um lado, entre as federaes patronais e, de outro, os sindicatos de trabalhadores. A democracia pluralista traz consigo inegveis mritos. Ao fortalecer a sociedade ela, conseqentemente, enfraquece o Estado. H q u e m tenha visto no desenvolvimento da democracia pluralista o prprio esvaziamento do poder poltico do Estado. Isto at hoje no aconteceu porque o Estado retm nas suas mos, zelosamente, as prerrogativas de editar as leis e de aplic-las. Assim, o destino dessas organizaes se limita mais a tentar influenciar o Estado do que a substitu-lo. A l m do mais, a consulta constante e permanente a interesses antagnicos implica uma grande dose de tolerncia, de respeito mtuo e de utilizao de argumentos racionais por parte de todos aqueles que integram as organizaes. De outra parte, todavia, preciso consignar que h riscos no abuso desses procedimentos. A prpria pergunta "a quem caberia a defesa do interesse s o c i a l ? " fica sem resposta. A prpria afirmao de que os deputados representam o povo torna-se pouco verdadeira. Eles a c a b a m , sem dvida, por ser representantes de interesses setorizados desse mesmo povo. H , ainda, uma srie de interesses que no conseguem alcanar o nvel organizacional. F i c a , portanto, no ar a dvida quanto a justia de um tal sis-

5. Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 112: "A democracia d oportunidade a todos os possveis grupos e associaes que procuram ganhar influncia poltica ou social, para se organizarem e concorrerem uns com os outros no acesso ao poder e influncia. Esta oportunidade de alcanar influncia e poder no Estado no facultada somente aos partidos polticos que legitimamente aspiram directamente a ocupar os rgos superiores do Estado, principalmente patronais, sindicatos, igrejas e comunidades ideolgicas, que aproveitam a vida econmica e social, bem como sobre o poder poltico. Temos uma tal pluralidade de foras sociais nas democracias ocidentais hoje to pronunciada que podemos ser tomados do sentimento assustador de que o poder estadual se dissolve, de modo a perder-se outra vez, com a respectiva unidade, um factor essencial da segurana e da estabilidade da nossa vida pblica. Fala-se j de uma liquidao da dignidade, autoridade e competncia estaduais e de que os grupos de interesses resolvem, em grande parte, actualmente, quanto de dignidade e de autodeterminao resta ainda ao Estado".

tema. certo, todavia, que ele desperta da parte de muitos a firme convico de que esta a melhor maneira de se atingir a deciso poltica. Se no a perfeita, pelo menos muito melhor do que aquela provinda de um Estado colocado muito acima dos interesses envolvidos. H, portanto, por detrs desse modelo o pressuposto de que o bem-estar social no fornecido graciosamente pelo Estado, mas necessita da participao intensa de toda a coletividade.

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CAPTULO VIII

constantes em todo o totalitarismo: a existncia de dogmas cuja validade ningum pode pr em causa; uma idia messinica de uma pessoa ou de uma classe social; a identificao do partido dominante c o m a sociedade e um terror organizado por parte do Estado. O b v i a m e n t e um Estado que no se contenta apenas em pr leis, mas aspira ao prprio controle das mentes humanas, no respeitador dos direitos individuais. O Estado Totalitrio diz respeito, pois, aos limites da atuao do E s t a d o . um dos extremos a que o Estado pode chegar em matria do exerccio do poder. curial que se trata do limite m x i m o .

Estado Totalitrio, Estado Liberal e Estado Social

Alm dos critrios aqui adotados os Estados podem ser classificados, tambm, segundo o seu grau de penetrao na vida social e individual. D a resultam trs modelos principais: o Estado Totalitrio, o Estado Liberal e o Estado S o c i a l .

Nesse sentido ele um modelo e nessas condies serve como um referencial em funo do que se pode classificar um Estado como mais ou menos totalitrio. Normalmente o totalitarismo comea pela pretenso do Estado de reger a economia. O Estado administrador econmico insere-o, necessariamente, em algum modelo de totalitarismo. Isto porque o controle de quanto cada indivduo pode consumir

ESTADO TOTALITRIO O Estado Totalitrio caracteriza-se por absorver no seu seio

ou quanto cada um tem de produzir no passvel de ser feito sem controles mais amplos do comportamento individual e social. por isso que o modelo que se ope ao Estado Totalitrio o Estado Liberal, eminentemente
1

todas as manifestaes da vida social e, at mesmo, individual. Nada lhe estranho. Em tudo se imiscui. Desde o poder poltico at o econmico e o social, passando pelo exerccio das profisses, pela adoo da vida gostos e religio, pelo desenvolvimento pela organizao em do lazer de preferncias matria cultural e do nada artstico, pela dos seus sua refoge familiar, indivduo e

assegurador,

no

campo

econmico,

da

livre

iniciativa, ou, se se preferir, da iniciativa privada. o que examinaremos a seguir .

moda,

competncia, O Estado Totalitrio no se confunde, necessariamente, c o m o Estado Autoritrio. Este ltimo significa, apenas, que o poder poltico exercido por uma minoria contra a vontade da maioria. O Estado Totalitrio j existiu na Antigidade (os grandes Imprios foram disso um e x e m p l o ) , como tambm, nos sculos X V I I e X V I I I , a Prssia, sob Frederico I, e a F r a n a , sob os J a c o b i n o s , seriam exemplos dessa realidade. Contudo, foi s no sculo XX que houve uma ecloso dessa modalidade de de Estado numa intensidade como o nunca vista no passado. O surgimento ideologias, tais

comunismo e o fascismo, assim como o desenvolvimento de tcnicas de controle da opinio pblica e dos meios de comunicao de massa deram ao Estado uma operacionalidade e uma capacidade de atingir fortemente o meio sobre o qual atua. De qualquer forma, h algumas 66

1. Enrique Romero, Introduccin al derecho constitucional, Buenos Aires, 1973, p. 119: "Si la crisis en los pases vencedores de la primera guerra implic una especie de pedido de auxilio por parte del sistema econmico-social, en el caso de las naciones derrotadas constituy un verdadero grito de desesperacin. Cuando el presidente Hindemburg llam a Adolfo Hitler para ocupar la cancillera de la Repblica Alemana, haba por lo menos 6 millones de desocupados saturando de resentimiento y miseria la comunidad ms industrializada del centro europeo. Italia tampoco lleg al fascismo en medio de Ja prosperidad; sus fbricas semiparalizadas, la desocupacin y el subdesarrollo en buena parte de su territorio eran aspectos decisivos para llevar a esa nacin en brazos de la dictadura. Ms all, hacia el oriente de Europa, la derrota de los ejrcitos del Z a r no dejaran a Rusia en condiciones favorables para el acceso a la democracia. Una clase dirigente fracasada polticamente poco poda hacer para liderar a las masas urbanas y rurales azotadas por el hambre, el atraso y un sistema social sostenido en instituciones semifeudales; no fu extrao que el rgimen de los bolcheviques se adueara del poder e instaura la llamada dictadura del proletariado. No fueron idnticas las revoluciones fascistas y la revolucin comunista. Cada una respondi a causas histricas propias. Pero en uno y otro caso el desastre econmico determin la aparicin de un tipo de Estado signado por

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2 ESTADO

LIBERAL

Sua

mxima

principal

est

esculpida

na

expresso

francesa

" L a i s s e z faire, laissez passer, le monde va de lui-mme" ( " D e i x a i faNo se deve confundir Estado Liberal c o m democracia uma vez que esta visa ao atingimento da liberdade dos cidados enfatizando dois valores principais que, infelizmente, nem sempre andam juntos. Assim vamos encontrar a democracia como significando participao ou governo da maioria. Consagra uma postura ativa do cidado frente ao Estado, qual seja, a de participar das suas decises. M a s a democ r a c i a significa, t a m b m , a proteo de um Estado meramente negativo, dizer, a proteo da liberdade do indivduo contra as intromisses de outrem. U m a democracia na primeira acepo pode ser antidemocrtica no segundo sentido. O cidado pode ter as suas prerrogativas esmagadas, tanto por ato de um soberano absolutista, c o m o pela vontade esmagadora da maioria. O Estado Liberal, t a m b m chamado por alguns de Estado Constitucional, o que vai procurar com a maior eficincia at hoje conhecida o atingimento da liberdade no sentido de no-constrangimento pessoal. o coroamento de toda luta do indivduo contra a tirania do Estado. Ele tem dois fundamentos principais: poltica da Inglaterra e,
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zer, deixai passar, o mundo caminha por si s " ) . Sua maior aplicao se deu no campo econmico em que se procurou suprimir toda interferncia do Estado na regulao da economia. A lei da oferta e da procura (lei econmica e no jurdica) se encarregaria de colocar os preos em nveis justos sem deixar de estimular o empresrio a produzir cada vez mais e por menores preos. Mas o Estado Liberal neutro em outros pontos tambm: no religioso, no moral etc. . . . O fundamental que o indivduo seja livre para agir e realizar as suas opes fundamentais. Do Estado se espera muito pouco: basicamente que ele organize um exrcito para defender a sociedade contra o inimigo externo. Q u e ele assegure a boa convivncia internamente mediante a polcia e o Judicirio incumbidos de aplicar as leis civis e as leis penais. T u d o o mais, sade, educao, previdncia, seguro social, ser atingido pela prpria atividade civil. Prega-se, portanto, o Estado absentesta. Q u a n t o menos Estado melhor, ou, se se preferir, o Estado um mal necessrio. A experincia histrica no confirmou todas as previses do

a histria Iluminismo

do ponto de vista terico,

iderio liberal. Pelo livre jogo das foras econmicas no foi possvel atingir o bem-estar da classe trabalhadora. Logo se constatou que a liberdade para contratar reinante entre empregado e empregador era uma mera aparncia, j que o desnvel de fora scio-econmica era muito acentuado. Em muitos outros aspectos a presena do Estado se fez necessria para suprir omisses, para coibir abusos e para empreender objetivos no atingveis pela livre iniciativa. T u d o isto vai dar lugar ao nascimento do Estado S o c i a l , que examinaremos no tpico seguinte. Por ora vale a pena frisar dois pontos: o liberalismo econmico foi responsvel por um surto de desenvolvimento material sem precedentes na Histria. T o d a R e v o l u o Industrial de fins do sculo X V I I I e todo o sculo X I X se deu sob sua gide. Nesse sentido o iderio iluminista foi correspondido pelos fatos. De outro lado, embora tenha ele falhado em muitos outros pontos, o que o obrigou a atenuar as suas postulaes iniciais, de certa forma at ingnuas, o certo que o liberalismo uma ideologia viva at hoje sob as vestes de uma mensagem atualizada e prpria para enfrentar os desafios do sculo X X . a mais til e aperfeioada arma que se conhece no c o m b a t e contra a estatizao e, em toda parte que esta se afigura excessiva e opressora das liberdades individuais, apela-se sempre para o recurso a medidas de cunho liberalizante. O seu balano

francs d o sculo X V I I I . O seu pressuposto fundamental que o m x i m o de bem-estar c o m u m atingido em todos os campos com a menor presena possvel do Estado. uma concepo basicamente otimista. No repudia a natureza humana no que ela tem de egosta e ambiciosa. diversos egosmos produzir o bem-estar coletivo. Pelo contrrio, parte dessa constatao para afirmar que o livre jogo dos

los mximos poderes intervencionistas en la economa, primero, y luego en todos los aspectos de la vida social. All no hubo un debate sobre las medidas del intervencionismo y sobre las cuotas de libertad que podan salvarse. El viejo rgimen naufrag estrepitosamente y en su lugar la razn de Estado qued instituida como principal y bsico criterio para dirigir las polticas supremas. Rusia construy una sociedad rgidamente disciplinada, orientada hacia la industrializacin acelerada. En cuanto a Alemania e Italia, cuando el totalitarismo lleg a su climax, poco o nada quedaba del rgimen de la propiedad privada, de los derechos y de las reglas de la competencia en el manejo de la economa". 2. Sobre a construo terica do Estado Liberal recomenda-se a leitura de J. A. Gonzales Casanova, Teora del Estado y derecho constitucional, 1980, p. 109-31.

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 inteiramente favorvel, outrossim, no que diz respeito salvaguarda das liberdades fundamentais, c o m o a de livre expresso do pensamento, a de locomoo, a de associao e a de propriedade. Por alguns tidas c o m o meramente formais, o certo que elas no tm sido suscetveis de asseguramento seno debaixo do Estado Liberal. A socializao leva, inexoravelmente, ao seu sacrifcio, ainda que parcial, dependente, sempre, do grau c o m que ela se d.

organizao das sociedades modernas, a ponto de no mais se poder imaginar uma reverso absoluta do processo. mesmo impensvel um retorno ao modelo absentesta. A participao estatal imprescindvel sob muitos aspectos. A questo : como control-la dentro de parmetros razoveis, de sorte tal a no se tornarem verdadeiras as previses de Tocqueville: " E u vislumbro uma multido de homens parecidos e iguais uns aos outros, que circulam incessantemente para obterem pequenas satisfaes que so as que lhes bastam. Cada um deles, no seu isolamento, estranho ao destino de todos os outros: os seus filhos e os seus amigos pessoais incorporam, a seus olhos, todo o gnero humano. Quanto aos outros concidados, est ao p deles mas no os v; toca-lhes e no os sente. Sobre eles ergue-se um poder gigantesco tutelar que quem exclusivamente cuida de assegurar os seus prazeres e vigiar sobre o seu destino. O poder ilimitado, exaustivo, ordenado, previdente e suave. Seria semelhante ao poder paternal se prosseguisse no desgnio de preparar os homens para a idade adulta, mas em vez disso procura mant-los meramente, sem apelo, na situao da infncia; acha bem que os cidados se divirtam, contanto que estes em nada mais pensem do que em se divertir. Gosta de promover o bem-estar dos sditos, mas quer ser o nico tutor e o nico juiz daqueles; ocupa-se da segurana deles, mede e assegura as suas necessidades, facilita os seus prazeres, conduz os seus negcios mais importantes, dirige a sua indstria, coordena as suas heranas, reparte os seus esplios; no poderia tambm isentlos do cuidado de pensar e do esforo de v i v e r ? " (La democratie en Amrique, 1 8 3 5 , ed. alem, 1 9 5 9 , v. 2, p. 4, cap. 6 ) . O problema todo cifra-se a compaginar um Estado que, embora necessrio em dimenses mais amplas que as a ele conferidas pelo liberalismo clssico, nem por isso chega ao ponto de asfixiar a iniciativa e a criatividade da empresa privada. A esse modelo se d o nome de Estado Social, com isso significando a convivncia de um Estado provedor em muitos aspectos, mas ainda assim no castrador do dinamismo da sociedade. A partir dele sabe-se que o desenvolvimento social no se pode dar com as costas voltadas para o Estado nem se estabelecer a pureza da sociedade. A organizao desta passa necessariamente pelo Estado. O problema como control-lo de molde a impedir que enverede pelo corporativismo. As insuficincias do liberalismo no devem servir de pretexto para que 71

3 ESTADO SOCIAL Em virtude de uma progressiva assuno por parte do Estado de atividades no campo econmico, social, previdencirio, educacional e t c , sua feio clssica de Estado Liberal cede o passo de um Estado Social. A pergunta que se pe a seguinte: o que o levou a encampar tarefas que num primeiro momento pareciam ser mais eficientemente prestadas pelos particulares? A causa mais importante e portanto no a nica foi sem dvida a ocorrncia no sculo XX de crises econmicas que, provocando a recesso e o desemprego, demonstravam ser os mecanismos auto-reguladores da economia insuficientes para promover harmonicamente o desenvolvimento da riqueza nacional. A presena do Estado se fazia, pois, imprescindvel para corrigir os profundos desequilbrios a que foram levadas as sociedades ocidentais que no disciplinavam a sua economia por meio de um planejamento centralizado como se dava nos pases comunistas. O Estado passou, pois, a assumir um papel, de incio, regulador da economia, o que era feito mediante a edio de normas disciplinadoras da conduta dos agentes econmicos. Num segundo momento, passou ele a protagonizar a prpria atividade econmica, criando empresas com tal finalidade, ou participando, em sociedades, dos capitais de empresas privadas. Tornou-se ele, em conseqncia, um grande empregador. Sua burocracia agigantou-se. A vida social ganhou em complexidade. Aos segmentos sociais j existentes vem-se agregar uma poderosa burocracia estatal. Legitimada pela alegao de que vinha em socorro da prpria iniciativa privada, o fato que a partir de um certo ponto a prpria intromisso do Estado se tornou, em alguns pases, a principal razo de temor do empresrio particular. Exagerada por vezes, no menos certo, no entanto, que a presena estatal tornou-se uma constante na 70

se aniquilem c o m as liberdades fundamentais n e m com as idias de representatividade e de separao dos poderes .

3

3. Sobre o Estado Social, Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 143-5, discorreu com pena de mestre: "Seria, sem dvida, muito incompleto pretender procurar a razo da interveno estadual nos campos econmico e social, exclusivamente nos abusos da liberdade individual. Na sociedade industrial moderna altamente complicada, a auto-regulamentao dos processos econmicos no funciona naqueles termos em que o liberalismo esperava. A crise econmica mundial dos anos 30 foi apenas um exemplo particular de tal desiluso. Mesmo naqueles pases em que se no optou, ao contrrio da Unio Sovitica, por uma direo central planejada da economia, mas se optou fundamentalmente por uma economia de mercado, para deixar um campo de jogo to livre quanto possvel iniciativa privada, no se consegue prescindir de intervenes regulamentadoras. Onde a liberdade comercial e o mecanismo dos preos no levam, segundo a experincia, a conseqncias poltico-sociais aceitveis, o Estado social que assegurar estas ltimas recorrendo a uma planificao central e a uma interveno conformes ao plano, para desta arte corrigir e completar o mecanismo do mercado e dos preos. Ao proceder assim, o Estado no se sente apenas estimulado a promover finalidades scio-polticas j fixadas de antemo. Ele tem, pelo contrrio, de escolher entre muitos desgnios possveis e de estabelecer uma lista de preferncia entre estes. exemplo disto a escolha entre a estabilidade do valor da moeda, por um lado, e o desenvolvimento econmico pelo outro, ou tambm a determinao de um compromisso adequado entre aquela estabilidade e este desenvolvimento. A passagem do Estado Liberal ao Estado Social moderno foi caracterizada por o Estado ter includo no mbito da sua actuao poltica, em medida crescente, aquelas decises respeitantes s finalidades sociais e econmicas e sua efectivao planeada. Os principais elementos componentes deste alargamento das funes pblicas foram a promoo do bem comum e da justia social. A tendncia para a promoo do bem-estar pelo Estado revela-se principalmente no facto de as preocupaes com esse bem-estar terem constitudo cada vez mais uma tarefa administrativa. Os preliminares desta tendncia foram a municipalizao dos abastecimentos e comunicaes locais e a estadualizao dos correios e caminhos de ferro. O abastecimento de gua, electricidade, gs, transportes pblicos e meios de informao exigiu, por motivos tcnicos, a formao de instituies centrais dos servios. Simultaneamente, os indivduos dependem em grande medida, especialmente nas sociedades mais evoludas, do abastecimento daqueles bens e servios. Pareceria insuportvel a entrega da administrao dos meios de prover a necessidade elementar da vida dos cidados a uma entidade mais ou menos monopolista. A interveno do Estado em matria de bem-estar generalizou-se entretanto planeando e definindo finalidades e preferncias a numerosos outros domnios: segurana social, proteo no trabalho, mediao no trabalho, seguro contra o desemprego, poltica sanitria e abonos de famlia, espao habitacional e povoamento, planificao urbana e planificao do espao territorial para alm das povoaes, poltica escolar, ajuda investigao etc. Mediante uma poltica de conjuntura, o Estado trata da estabilidade dos preos, do alto nvel de emprego, do equilbrio econmico externo e de um crescimento econmico permanente e medido. O Estado tambm se ocupa de socorros por ocasio de catstrofes (p. ex., assistncia a refugiados ou a cegos) e de compensaes por outros perigos (catstrofes naturais, ms colheitas e t c ) . A preocupao com a justia social cruza-se diversamente com as medidas favorveis ao bem-estar, como nos domnios da previdncia social e da proteo no trabalho. O Estado arvora-se progressivamente em administrador da justia distributiva. A tendncia igualitria acentua-se ( 25, I I , I I I ) . Um instrumento disto pode ver-se, por exemplo, no direito do imposto sobre o rendimento e, alm disso, nos impostos sobre o capital e sobre a herana. Para a efectivao de finalidades sociais, o Estado, freqentemente, no aplica directamente o instrumento da sua administrao coactiva, mas utiliza estmulos para conseguir comportamentos harmnicos com os seus planos c tambm certos dissuasores para evitar comportamentos desarmnicos que, no obstante, continuam a deixar aos cidados liberdade maior ou menor de deciso: por exemplo, facilidades de crdito e restries e vantagens ou desvantagens fiscais".

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CAPTULO

IX

totlicas para afirmar que em todo Estado h trs funes: a legislativa, a executiva e a judiciria .
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Estados de poderes divididos

A funo legislativa consiste em estabelecer as normas gerais e abstratas que regem a vida em sociedade. dizer, no so comandos concretos voltados para pessoas determinadas mas uma manifestao de vontade a ser feita valer toda vez que ocorrer um fato descrito

AS T R S

F U N E S B S I C A S DO E S T A D O

Desde a Antigidade clssica, mais precisamente desde Aristteles, tem sido h b i t o da doutrina identificar em todo Estado a existncia de trs funes principais. A Estas, palavra funo como j aqui utilizada no significa fim ou finalidade. ocasio do estudo da natureza das

1. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Ed. Almedina, 1977, p. 104: "No clebre livro XI do Esprit des Lois, Montesquieu desenvolveu a famosa doutrina de que todo o bom governo se devia reger pelo princpio de diviso dos poderes: legislativo, executivo e judicirio. E o art. 16. da Dclaration des droit de l'homme et du citoyen du 26 Aot 1789 transformava este princpio em dogma constitucional: 'Toute socit dans laquelle la garantie des droit n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de constitution'. Hoje, tende a considerar-se que a teoria da separao dos poderes engendrou um mito. Consistiria este mito em se atribuir a Montesquieu um modelo terico reconduzvel teoria dos trs poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), legislativo (1. cmara e 2. cmara, c m a r a baixa e cmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder recobriria uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Ora, foi demonstrado por Eisenmann que esta teoria nunca existiu em Montesquieu: por um lado, reconhecia-se ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei goza do direito de veto; em segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administrao; finalmente o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela Cmara dos Pares, na concesso de amnistias e nos processos polticos que deviam ser apreciados pela Cmara Alta sob acusao da Cmara Baixa. Acresce que mais do que separao do que verdadeiramente se tratava era de combinao de poderes: os juzes eram apenas 'a boca que pronuncia as palavras da lei'; o poder executivo e legislativo distribuam-se por trs potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa. As trs potncias seriam o rei, a nobreza e o povo (burguesia). O verdadeiro problema poltico que surgia era combinar estas trs potncias e desta combinao poderamos deduzir qual a classe social e poltica que sairia favorecida. Como quer que seja, indubitvel a adeso da Constituio Vintista ao 'credo' da separao de poderes, embora no se tenha institudo um regime bicameral como postulava Montesquieu. Mas deste facto retira-se a concluso a que se aludiu atrs: do modo como esto combinados os poderes pode concluir-se em qual deles recaiu o benefcio da diviso. Ao suprimirem o sistema bicameral, as Constituintes de 1821 traduziram a prevalncia dos sectores contra as foras nobilirquico-feudais. Isto j acontecer na Carta Constitucional de 1826 e na Constituio de 1838 onde as foras conservadoras feudais-clericais vieram recobrar importncia poltica atravs da Cmara dos Pares". 75

examinado por

organizaes polticas, vimos que so as mais variadas possveis. Os fins do Estado podem ser de natureza militar, policial, e c o n m i c a , previdenciria, cultural e t c , enquanto as funes tm-se mantido mais ou menos idnticas no tempo e no nmero. As trs funes de que falava Aristteles so as mesmas que

hoje c o n h e c e m o s . Talvez a sua linguagem fosse um pouco diferente. Falava ele numa funo consultiva que se pronunciava acerca da

guerra e da paz e acerca das leis;

uma funo judiciria e de um

magistrado incumbido dos restantes assuntos da administrao. Esta diviso tricotmica foi retomada nos sculos X V I I e X V I I I por autores como L o c k e , B o l i n b r o k e e Montesquieu (que para muitos o pai da discutvel doutrina da separao de poderes). no fosse, os Esta paternidade autores tambm

porque, quando mais

dois

citados e que o precedem seriam suficientes para subtrair-lhe a autoria. A verdade que Montesquieu foi quem a exprimiu com mais

clareza e perfeio trazendo para ela uma c o n t r i b u i o pessoal que acaba por justificar essa filiao que a Histria estabeleceu. Em que consistia essa doutrina? Num primeiro momento ela aris-

nada tinha de inovador limitando-se a 74

retomar as constataes

na norma. A funo executiva consiste em traduzir num ato de vontade individualizado a exteriorizao abstrata da lei, por exemplo, o dizer que todo aquele que importa determinada mercadoria est obrigado a pagar um tributo uma lei. Mas o cobrar de uma pessoa especfica uma quantia correspondente determinada na lei um ato executivo. J o dirimir possveis controvrsias que possam surgir por ocasio da aplicao da lei vem a ser a funo jurisdicional. No exemplo dado, se o particular cobrado acha que o tributo indevido surge uma querela ou um conflito que precisar ser resolvido de forma definitiva.

vontade dos seus trs poderes. Individualmente, a nenhum seria dado o ser atrabilirio . O Poder Legislativo no poderia perseguir ou beneficiar uma certa pessoa porque s lhe seria lcito praticar atos destinados a toda uma categoria ou classe de pessoas. Ao E x e c u t i v o , tambm, no seria possvel faz-lo porque se tratasse algum diferente do ordenado na lei abertas estariam as portas do Judicirio quele prejudicado. Constata-se, assim, que esta doutrina no visava, to-somente, a ser u m a anlise fria e objetiva das realidades do Estado, mas um verdadeiro receiturio para criar-se o Estado L i b e r a l . V a l e dizer, o Estado cujo poder contido ou limitado.
2

E S S N C I A DA T E O R I A DA S E P A R A O DE

PODERES

Montesquieu tinha uma profunda descrena quanto ao homem desvencilhar-se de todos os desatinos que o poder o leva a cometer. Para ele a fora corruptora do exerccio do m a n d o poltico est sempre presente. Chegou mesmo a afirmar que se todo poder corrompe o homem o poder soberano o corrompe soberanamente. No sendo possvel apelar para uma eventual regenerao do prprio homem foroso se tornou encontrar um remdio para o arbtrio e a prepotncia dentro do mecanismo de exerccio do poder. E r a preciso, pois, dispor as coisas de tal sorte que o prprio poder contivesse o poder. Da a necessidade do seu desmembramento em trs funes distintas,

O pensamento dos sculos X V I I e X V I I I inovou porque a partir das inferncias aristotlicas agregou um postulado inteiramente novo, qual seja, o de que a cada uma dessas funes deveria corresponder um rgo prprio que, de forma autnoma e independente, a levaria a efeito. Da o nome da teoria de separao ou diviso dos poderes. E m b o r a essa expresso seja um pouco exagerada porque o poder dentro do Estado uno e indivisvel, o certo que ela se prestou bem idia que procurava transmitir de um rgo que era manifestao direta do poder. A essncia dessa doutrina consiste em estabelecer um mecanismo de equilbrio e recproco controle a presidir o relacionamento entre os trs rgos supremos do Estado: o Poder Legislativo, o Poder E x e c u t i v o e o Poder Judicirio. Era uma transplantao para o c a m p o das instituies polticas de uma viso mecanicista do universo em que h um sutil equilbrio imposto evoluo da trajetria dos astros em que cada um segue a sua rota sem se chocar. Mas, mais ainda do que um mero equilbrio, o que havia era a estranhada c o n v i c o de que por esse artifcio se estaria estabelecendo o controle recproco dos poderes do Estado. Se cada um deles autnomo e independente no desempenho posta ltima 76 uma da sua funo, automaticamente est barreira atuao dos demais. Pretendia-se que por a a manifestao a resultante da conjugao da

2. Bernard Schwartz, Direito constitucional americano, Forense, p. 2 8 : "Admitir que a separao dos poderes estabelecida na Constituio americana, conquanto indubitavelmente rgida segundo o critrio ingls, um 'conceito doutrinrio a ser utilizado com rigor pedantesco', porm aplicar de maneira completamente insensata a doutrina constitucional. um erro pensar que tal doutrina divide o Governo americano em trs compartimentos estanques. 'Se compulsarmos as Constituies dos vrios estados', escreveu James Madison em The Federalist, 'verificaremos que apesar dos termos enfticos e, em alguns casos, incondicionais em que o axioma foi posto, no h um nico exemplo cm que os vrios ramos do poder fossem mantidos de maneira absolutamente separada e distinta'. A interpretao apropriada dos casos que envolvem uma suposta violao da separao dos poderes a contida num dos mais famosos votos vencidos do Juiz Holmes. 'Parece no haver necessidade de discusso', argumentou ele. 'para demonstrar que por mais que disfarcemos por meio de palavras veladas no conseguimos evidenciar a distino entre a ao legislativa e a executiva com preciso matemtica e dividir os rgos governamentais em compartimentos estanques, mesmo que fosse desejvel fazer isso, o que estou longe de acreditar que de fato o seja, ou que a Constituio assim o cxija'

estaria abolido o arbtrio e a prepotncia, j que da vontade do Estado seria

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exercidas por rgos tambm diferenciados, de molde tal a que c a d a uma pudesse conter os possveis abusos da outra. Estes mecanismos de controle recproco nome de foram mais desenvolvidos balances", "freios no sculo XIX.
3

Num b a l a n o histrio da doutrina da separao de poderes este seria o primeiro ponto a ser ressaltado: o da perda gradativa da pureza de cada u m a das funes do Estado a tal ponto que perfeitamente lcito afirmar-se que hoje dizer que a funo legislativa prpria do Poder Legislativo uma verdade to-somente funes relativa porque esse prprio poder desempenha t a m b m administra-

Deu-se-lhes o

"cheks and

e contrapesos" .

O q u e se v , pois, que a doutrina de M o n t e s q u i e u n u n c a pregou uma diviso absoluta de funes, o que veio, infelizmente, a ser tentado durante os primeiros anos da R e v o l u o Francesa.

tivas e j u d i c i r i a s . Do m e s m o m o d o que t a m b m verdadeiro o fato de o Poder E x e c u t i v o e o Judicirio legislarem, ainda que em pequena escala. D a porque o n o m e da funo de cada um dos poderes o

EVOLUO

DA

TEORIA

daquela que ele e x e r c e preponderantemente sobre as outras, que ele cumpre a ttulo minoritrio e que no correspondem ao modelo de alocao feito por Montesquieu e s quais se d o nome de funes atpicas. Resultou dessa evoluo que hoje a separao de poderes se d segundo modos, graus e mesmo critrios que variam muito de um Estado para outro 4

b v i o que dentro do Estado n o pode haver trs rgos que se ignorem reciprocamente e que queiram ser absolutamente bastantes a si mesmos. O que a prtica constitucional posterior se incumbiu de desenvolver foi precisamente a idia de que nenhum dos poderes em si mesmo soberano. No pice de cada um deles h uma possibilidade de controle recproco a ser exercido em casos extremos. M e s m o no presidencialismo em que o presidente da repblica titular de um m a n d a t o eletivo h o costume de se consagrar o instituto do empeachment, Legislativo. merc do qual os chefes de do um E x e c u t i v o podem ser julgamento do Poder destitudos de suas funes por meio

seu O Esprito das Leis, no foi o de propor certas atividades para o Estado, pois estas j eram identificveis. O valor de sua doutrina est na proposta de um sistema em que cada rgo desempenhasse funo distinta e, ao mesmo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de conteno da atividade de outro rgo do poder. o sistema de independncia entre os rgos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades. a frmula dos 'freios e contrapesos' a que alude a doutrina americana. Subjaz, nessa doutrina, a idia de proteo e resguardo dos direitos e liberdades do indivduo". 4. Rosah Russomano, Curso, cit., p. 122: "A diviso funcional de Poderes ou 'separao' , como temos inferido, relativa. Os Poderes, antes do que 'separados', so distintos, expresso que empresta maior flexibilidade s suas linhas fronteirias. O mecanismo dos 'checks and controls', mencionado acima, revela a relatividade da 'separao'. E, lembre-se, foi ele sugerido no sculo X V I I . . . A prpria teoria de Montesquieu traduz aquela relatividade, embora o faa tenuemente, desde que tenhamos como ponto de referncia o que se veio a estabelecer no mundo jurdico-poltico-ocidental. De qualquer sorte, observa-se que, medida que se desdobram as dcadas, se vo apagando diferenciaes entre os Poderes, seus sulcos distintivos, sucedendo o mesmo no relativo s suas funes. Se focalizarmos, rapidamente embora, o que sucede no Estado moderno, notaremos que cada Poder, se exerce, como de todos sabido, sua funo prpria, no o faz com exclusividade. A diferenciao do Poder Pblico em Legislativo, Executivo e judicirio no esgota as funes de legislar, julgar e executar. Assim, a legislao no permanece to-s afeta ao Poder Legislativo. A 79

3. Rosah Russomano, Curso de direito constitucional, 4. ed., Freitas Bastos, p. 120: "O sistema de freios e contrapesos foi delineado na Inglaterra, por Harrington, poca de Cromwell. Posteriormente, nesta esfera, surgiu Bollingbroke, que representa, na expresso de Schmitt, o 'autor efetivo da doutrina teortico-constitucional do equilbrio dos Poderes'. Busca o sistema em pauta, por definio, estabelecer freios e controles recprocos entre os rgos estatais, de sorte que estes, embora divididos, se venham a entrosar em harmonia. Suas faculdades, por vezes contrapostas, poderiam romper esta harmonia que, entretanto, persistiria, desde que funcionasse o mecanismo dos 'cheks and controls'. Atravs do mesmo, havendo o fortalecimento de um Poder simbolizando a sobrecarga de um dos pratos da balana colocar-se-ia, sobre o outro, reconduzindo-se o fiel ao ponto exato, o peso equivalente. Mediante este procedimento, solucionar-se-ia como se soluciona o problema da superposio de um rgo estatal ante outro". Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 2. ed., Revista dos Tribunais, p. 127: "O mrito da doutrina, especialmente de Montesquieu. no 78

Isto tudo

provocou, sem dvida, uma crise da

teoria.

Alguns

Finalmente, e talvez seja o ponto mais importante, d to-somente mediante depender dos por sindicatos, controles uma atividade balanceada do

preciso Legislativo,

autores consideram, mesmo, que mais do que numa fase crtica ela estaria caduca e perempta, absolutamente superada pelos fatos. Esta viso , sem dvida, exagerada. certo que muitos dos

reconhecer que o equilbrio dos poderes no Estado moderno no se Executivo e Judicirio. O equilbrio ltimo do Estado moderno vai recprocos que so exercidos na sociedade Igrejas, foras armadas,

argumentos que a sustentam procedem. Os pases marxistas abandonaram o princpio, ao menos para o efeito de inseri-lo na Constituio. No ignoram, contudo, a distino entre as trs funes. De outro lado, os regimes parlamentaristas em que quem governa o gabinete, o qual s se mantm no poder na medida em que disponha da confiana do Parlamento, acaba por consagrar uma simbiose desses dois poderes sendo muito difcil sustentar-se a autonomia do Executivo em face do Legislativo. certo, ainda, que os desvios do modelo de Montesquieu no se do to-somente naquelas hipteses em que um poder exerce fiscalizao ou controle sobre o outro. Se quisssemos um exemplo suplementar teramos o julgamento das contas que o Legislativo exerce sobre o Executivo. O c o r r e m , tambm, nas hipteses em que um poder teve necessidade de desempenhar a funo tpica de outro para melhor desincumbir-se da sua misso. O exemplo tpico a funo administrativa que exercida pelo Judicirio e pelo Legislativo no que diz respeito estruturao das suas secretarias ou serventias, na disciplinao das atividades funcionais dos seus agentes, na aquisio de materiais de consumo etc. necessrio, ainda, salientar aquele tipo de ato que praticado com a c o l a b o r a o de dois poderes, por exemplo, o provimento de certos cargos muito importantes no Estado, que se d por iniciativa do Executivo depois do nome cogitado ter obtido a aprovao do Legislativo. A feitura das leis, ela mesma, no hoje uma atividade exclusiva
5

organizaes

profissionais,

imprensa, partidos polticos e t c . A partir desta tica, a separao clssica dos poderes se afigura acanhada e mesmo simplria. No entanto, sopesadas todas estas razes, ainda resta um saldo positivo para essa doutrina. Nenhum dos Estados ocidentais a abandonou formalmente. V e z por outra emerge um quarto poder como ocorreu no Brasil no tempo do Imprio; de qualquer maneira as trs funes clssicas continuam insubstituveis. A garantia da independncia do Judicirio requisito mnimo para se poder falar na existncia de direitos contra o Estado. Sem essa instncia neutra, do indivduo no envolvida direta-

mente na questo posta em litgio, torna-se impensvel a implantao da justia. T o d a vez que para se fazer valer um direito ferido pelo Estado no se tiver para recorrer algum que no tenha sido o editor do prprio ato inquinado, muito mal paradas estaro as prerrogativas do cidado. A prpria resistncia dessa tra que ela foi extremamente feliz doutrina que sobrevive h praticamente dois sculos s crticas que lhe so formuladas demonsna captao de trs momentos da sempre presentes no funcionamento de qualquer ordem jurdica: jurdica lesada .
B

feitura das leis, da sua concretizao e da recomposio da ordem

do

Legislativo.

Nela

interfere o Executivo ao vet-la ou sancion-la .

administrao cabe ao Executivo apenas quando encarada em sentido estrito. Logo, lato sensu, refoge sua esfera caracterstica. A funo judicante em sentido amplo ultrapassa a concepo do Poder Judicirio, eis que controvrsias h que encontram soluo fora de seu mbito prprio". 5. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira, 4. ed., Saraiva, 1983, p. 63: " de per si evidente que cada Poder somente poder ser freio e contrapeso para os demais, se no estiver sujeito, quanto sua existncia e quanto ao exerccio da funo que lhe toca, a nenhum outro. Essa independncia inerente frmula clssica, a 'separao de poderes'. Nem sempre mantida, nos mesmos termos quase absolutos, em outras verses de diviso funcional do Poder, como a que adotam estados parla-

mentaristas. Nestes, Legislativo e Executivo no so independentes, j que o primeiro pode ser legitimamente dissolvido pelo segundo, enquanto este pode ser destitudo por aquele, entrando em jogo a responsabilidade poltica do gabinete (cf. nosso Curso. . . c i t , ns. 286 e segs.). No pode ser, porm, absoluta essa independncia, em virtude de necessidades prticas. Assim, no fere, nem contradiz a independncia, por exemplo, a convocao extraordinria do Legislativo pelo Executivo, ou o julgamento do Presidente da Repblica, no caso de impeachment, por uma das cmaras legislativas. O que essencial independncia que, por motivos de pura apreciao poltica, por mero desagrado quanto a decises tomadas, um dos Poderes no possa extinguir o mandato de outro, ou destituir de suas funes os que as exercem legalmente. Muito menos, que um Poder possa juridicamente determinar como o outro deve decidir no exerccio de suas funes". 6. Ives Gandra da Silva Martins, A separao de poderes no Brasil. grama Nacional de Desburocratizao, 1985, v. 4, p. 61: "Como se percebe.

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81

I s t o n o significa dizer que e l a seja estanque, imvel e inaltervel. lgico que ela ter de se adaptar s tremendas mutaes do E s t a d o moderno, mas o que se vislumbra no horizonte institucional mais esse movimento de a c o m o d a o da teoria clssica a novas realidades do que o seu a b a n d o n o ou a sua superao radical por um outro modelo consagrador de reparties profundamente diversas, e m b o r a no faltem, certo, tais solues radicais a nvel doutrinrio.

CAPTULO X

Principais tipos de Estado

Em

razo das c o m b i n a e s

que se podem

adotar

na

maneira

c o m o os poderes se relacionam dentro do E s t a d o a c a b a m por surgir trs configuraes fundamentais. U m a informada dncia assumida pelo rgida Legislativo: e estanque diviso bastante de funes: pela grande ascenuma E presidencialismo. parlamentarismo. O u t r a por

outra ainda de grande confuso entre as funes em razo da ascendncia de um elemento externo, o partido poltico nico: o marxismo. a Constituio Brasileira outorga estatuto de Poder independente e autnomo ao Judicirio, no obstante outorgue tambm figura do Presidente da Repblica, por seu Procurador-Geral, funes judicirias ao transform-lo em instncia nica e definitiva, em alguns casos, nas representaes para argio de inconstitucionalidades. No modelo brasileiro, portanto, o Poder Executivo absoluto. Mais forte que o Poder Legislativo em funes legislativas, abarca atribuies impeditivas da ao judicial, ao inibir tal Poder de manifestao plena e imediata em relao a assuntos da maior relevncia. Em sua prpria rea de atuao, ou seja, enquanto Poder Executivo, possui tambm poderes amplos, o que faz com que a atual Constituio seja muito mais uma Carta dedicada a garantir privilgios desmedidos ao Presidente da Repblica, mantendo o mnimo de atribuies aos outros poderes, a fim de que se preserve a aparncia democrtica e constitucional. A rigor, sente-se com o novo governo uma ampla preocupao em se reformular tal autoritarismo normativo. A separao de poderes, por fim, objetiva fazer com que seu exerccio decorra de autorizao popular, estando o 1. do artigo 1. da E . C . n. 1/69 assim redigido: ' 1." Todo o poder emana obstante a referida carta ter sido nando, portanto, do povo, mas de em 1 7 / 1 0 / 1 9 6 9 , aps considerarem e pouco milhes de brasileiros". do povo e em produzida sem trs Ministros desnecessria a seu nome exercido', no sua participao, no emamilitares que a outorgaram consulta aos restantes cento

PARLAMENTARISMO O parlamentarismo tem uma caracterstica fundamental que a

1

de manter o governo numa relao de subordinao ao Parlamento .

1. Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional, cit.. p. elenca critrios para a caracterizao do regime parlamentar, verbis: "a) Critrios institucionais

106).

1) compatibilidade do cargo de deputado com o de ministro: 2) o primeiro-ministro , em regra, membro do parlamento; 3) responsabilidade ministerial, conducente demisso do governo em caso de retirada de confiana por parte do rgo parlamentar: 4) controle do governo atravs de interpelaes; 5) investidura do governo, aps expresso voto de confiana do parlamento; 6) dissoluo do parlamento pelo chefe do estado para contrabalanar a dependncia do governo perante o parlamento: b) Critrios estruturais 1) existncia de partidos organizados; 2) alto grau de homogeneidade e aco solidria no gabinete; 3) a existncia de um primeiro-ministro que trace as directivas polticas; 4) a existncia de uma oposio legal; 5) a existncia de uma cultura poltica favorvel ao parlamentarismo. 83

A transcrio acima reflete a realidade jurdica sob a Constituio de 1 9 6 7 / 1 9 6 9 . Aquela atualmente em vigor deu uma guinada violenta em sentido contrrio. O Legislativo, do ponto de vista normativo, ala-se a um superpoder. A dvida se a letra da Constituio conseguir reverter a tendncia em favor do fortalecimento do Executivo, to bem descrita por Ives Gandra da Silva Martins. 82

Os seus traos fundamentais podem ser evidenciados a partir do estudo das vicissitudes histricas por que passou a Inglaterra. Com efeito foi nela que surgiu, pela primeira vez, o governo parlamentar. Isto no se deu de um golpe s. Pelo contrrio, foi o resultado de lentas e graduais conquistas, ocorridas a partir dos sculos X I I e X I I I , levadas a efeito, inicialmente, por representantes dos estamentos ou das classes nobres e, ao depois, do povo inteiro contra os privilgios monrquicos. Na Inglaterra, j no sculo X I I o rei se fazia assessorar por um Conselho, c o m o , de resto, j examinado ao estudar o surgimento do Estado Liberal. V a l e s lembrar, aqui, as idias fundamentais. Nos sculos X I I I e X I V esse Magnum Concilium sofreu profundas alteraes: aumentou a sua base representativa, dando lugar s duas Casas do Parlamento, e aumentou as suas funes ampliando a sua capacidade fiscalizatria e colocando o rei numa grande dependncia sua em matria de arrecadao de tributos. Na poca dos Tudor o Parlamento tornou-se representante de toda a nao e no das classes que a compunham, e o secretrio de Estado da Rainha Isabel, referindo-se ao Parlamento disse: "o mais alto e absoluto poder do reino est n e l e . . . pois representa todo o r e i n o . . . " O sculo X V I I I registrou conquistas muito importantes. Os dois primeiros Reis Stuarts sofreram violenta reao do Parlamento quando tentaram regredir para o absolutismo monrquico. Logo em 1 6 2 8 foi arrancada do rei a petio de direitos, pela qual se confirmavam direitos e liberdades anteriormente adquiridos. Sucederam-se os conflitos entre o rei e o Parlamento que conduziram dissoluo deste ltimo durante onze anos. Aps esse perodo convocou-se novo Parlamento, sobreveio a Guerra Civil, decapitou-se o rei e implantou-se a Repblica em 1 6 4 9 , que no fundo encerrava

uma ditadura parlamentar contra a qual se insurgiu uma revoluo liderada por Cromwell, que estabeleceu um governo autoritrio e pessoal. Com a sua morte a monarquia foi restaurada. O que certo, contudo, que nada obstante ter o Parlamento sofrido nesta poca grandes dificuldades, fundamentalmente foram mantidas as prerrogativas obtidas no seu perodo ureo (ditadura parlamentar). O Reinado dos Stuarts terminava com a Revoluo Gloriosa de 1 6 8 8 que, sem derramamento de sangue, destronou o rei e colocou um outro, de uma nova dinastia, no seu lugar (Guilherme de Orange). Abriu-se, ento, um perodo de grandes conquistas parlamentares. Os prprios fatos histricos estavam a demonstrar que a nova monarquia era implantada por deciso do Parlamento. Na ocasio, inclusive, extraiu-se nova concesso rgia, denominada Bill of Rights, que encerrou a transladao, para o Parlamento, de uma srie de prerrogativas que at ento eram exercidas pelo rei. V-se, assim, como foi-se processando, na Inglaterra, uma gradual deslocao dos privilgios monrquicos em favor do Parlamento. Mas esse s fato no seria verno parlamentar. Faltava uma do primeiro-ministro, quer dizer, dncia sobre os demais auxiliares suficiente para configurar um gofigura muito importante que era a aquele que tinha uma forte ascendo rei podendo inclusive demiti-los.

O surgimento de uma autoridade c o m essas caractersticas no seria possvel seno c o m o descaso e a negligncia no exerccio do poder rgio pelo monarca de ento. Com efeito, este se desinteressava de comparecer s reunies com os ministros. Preferia incumbir W a l pole de transmitir-lhe o ocorrido. Ampliaram-se, pois, os poderes dos auxiliares diretos do rei e dentre esses a figura daquele que, ao depois, veio a ser conhecido como primeiro-ministro. necessrio introduzir, agora, um novo dado. Comeou nessa mesma poca o surgimento dos partidos polticos. Um deles era constitudo pelos Tories (de tendncia conservadora). De outro lado havia os Whigs (basicamente formados pelos ex-combatentes na Guerra Civil e que haviam tomado o lado do Parlamento contra o rei). Destarte, formados os partidos, passou a constituir tradio o fato de o rei chamar para formar o seu Gabinete os lderes do partido dominante. Este tambm, at hoje, um trao essencial do parlamentarismo. H de existir uma perfeita harmonia entre a maioria do Parla mento e a chefia do governo e esta harmonia assegurada, preci 85

A estrutura constitucional de 1822 est longe de se poder deixar determinar por estes critrios. Desde logo, o rei era o chefe do executivo, no responsvel perante as Cortes. No se colocava qualquer questo de confiana, sendo apenas visveis os embries da futura evoluo parlamentar no art. 159. no qual se determinava a responsabilidade dos secretrios de estado perante as Cortes, responsabilidade esta que no podia ser 'coberta' pela invocao de qualquer ordem do rei, verbal ou escrita. Todavia, a experincia do sistema parlamentar s durante a vigncia da Carta Constitucional viria a transformar-se em prxis constitucional".

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samente, por esse recurso de chamar a c o m p o r o G a b i n e t e o lder do partido vitorioso ou da coligao de partidos governantes. T o d a vez, portanto, que o governo deixa de contar c o m a maioria no Parlamento, ele obrigado a apresentar o seu pedido de demisso ao chefe de Estado que, na atualidade, no necessita obrigatoriamente de ser o rei. H tambm parlamentarismo nas repblicas, caso em que o chefe de Estado o presidente. Assim descrito o parlamentarismo, cujos elementos fundamentais so a dependncia do governo ao Parlamento, a formao do primeiro dentre agentes ocupantes do segundo e a prpria possibilidade de destituio sua mediante voto de desconfiana do Legislativo, poderia dar a idia de um profundo desequilbrio entre esses dois poderes do Estado. Para restaurar, ao menos em parte, esse equilbrio rompido, foi instituda a possibilidade de o chefe de Estado dissolver o Parlamento toda vez que este provoca uma queda do governo. Por esta via acaba-se por remeter ao povo a diferena surgida entre o governo e o Parlamento. A vontade popular eleger uma nova maioria que por sua vez se incumbir de formar um novo governo. V-se, pois, que o processo todo se inicia com a votao de uma m o o de desconfiana, que consiste numa deciso formal da maioria no sentido de que o atual governo no merece mais o seu crdito. O passo seguinte poder consistir numa de duas coisas, ou na formao de um novo governo em sintonia com a maioria surgida, ou na dissoluo do Parlamento. Neste ltimo caso, feitas as eleies gerais, volta-se, simplesmente, hiptese anterior, dizer, passa-se a cuidar do chamamento dos lderes dos partidos vitoriosos para comporem um novo governo. O balano final que pode ser feito aponta para algumas idias fundamentais. Em primeiro lugar, o carter altamente democrtico do sistema, visto que um governo no tem condies de manter-se no poder Se o parlamentarismo foi a resultante de uma longa evoluo ocorrida nas relaes entre a monarquia e o parlamento, na Ingla2. Acerca do presidencialismo brasileiro discorre Michel Temer, Elementos, cit., p. 176-7: "Embora administrar seja a sua funo tpica, o Executivo tem outras atribuies. Uma delas, relevante, a expedio de atos com fora de lei: os decretos-leis (art. 5 5 ) ; outra, de natureza poltica, consiste em sua participao no processo legislativo, pela iniciativa, sano, veto e promulgao das leis, bem como de deflagrador do processo de emenda Constituio (art. 4 7 , I I ) . O exame do art. 84 da CF revela que o Presidente da Repblica acumula as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. Como Chefe de

B antiga oposio situao de governo. As eleies ganham, sem dvida, um carter plebiscitrio, em que o que se pe em jogo so os xitos e malogros do governo findo. Esta , sem dvida, a essncia do modelo parlamentar, mas no deixa de ser um tipo ideal apenas. Na realidade, os diversos parlamentarismos existentes no mundo tm regras especficas para distribuir as competncias entre o chefe de Estado (rei ou presidente da repblica) e o primeiro-ministro. E s t a b e l e c e m , outrossim, exigncias prprias no que diz respeito aos requisitos para que se d a votao de uma moo de censura. Na A l e m a n h a , por exemplo, exige-se que j exista um novo governo aprovado para que se possa desconstituir o existente. No nos parece desarrazoado concluir que tem havido um grande esforo no sentido de superar o parlamentarismo clssico em benefcio de uma maior estabilidade governamental, que o puro e simples jogo parlamentar tradicional no assegurou, sobretudo em pases pluripartidrios, em que, muitas vezes, a defeco de um partido pequeno e inexpressivo era suficiente para provocar a queda do governo e uma sucesso de crises. Finalmente, no se quer com isto significar que o modelo parlamentar em si mesmo esteja superado. Pelo contrrio, ele grandemente difundido e apresenta, menos em algumas reas, tendncia para a expanso, como se d no caso brasileiro, em que no so poucos Os que pregam as suas virtudes c o m o superiores s cialismo. do presiden-

2 PRESIDENCIALISMO

quando no contar mais com a maioria dos representantes do povo. Como veremos mais adiante, tal no ocorre no presidencialismo, em que o governo se sustem at o fim do mandato ainda que no detenha a maioria parlamentar. O que se pode dizer que esse procedimento enfraquece a possibilidade de controle do Legislativo sobre o Executivo. Em parte, essa afirmao verdadeira, dado que ambos apresentam-se unificados pelo mesmo vnculo partidrio. O c o r r e , entretanto, que as funes fiscalizatrias a c a b a m por ser exercidas pela oposio, que procura, a todo tempo, criticar o governo para que o povo, quando chamado a votar, lhe d razo e, assim fazendo, a l c e ' 86

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terra, o presidencialismo haure a sua inspirao no modelo american o , tal como implantado em 1 7 8 7 e, nas suas linhas gerais, encontrado, ainda hoje, naquela grande R e p b l i c a . Os fatos histricos so relativamente simples. As treze Colnias Americanas tornadas independentes em 1 7 7 6 viviam sob os frouxos laos de colaborao implantados pela Confederao, quando em 1 7 8 7 , em Filadlfia, reuniram-se 55 delegados desses Estados para introduzirem as medidas que se fizessem necessrias para pr cobro absoluta falta de unidade e coeso daqueles pases relativamente a muitos problemas que no podiam ser enfrentados seno de uma forma unitria. A manuteno de um exrcito comum, a cunhagem de uma n i c a moeda, a regulao do c o m r c i o exterior, tudo isso estava a exigir que se criasse um poder central c o m foras e autoridade para tanto. De outra parte, havia o risco de se incorrer em demasias e criar-se um poder to forte que pudesse resvalar para o despotismo e para a tirania. A Conveno de Filadlfia, ao elaborar a Constituio ainda hoje vigente nos Estados Unidos, foi nesse, como em muitos outros pontos, muito feliz. N o que no tivesse, inicialmente, havido muitas discrdias, mas, ao fim, prevaleceu a idia da criao de um E x e cutivo independente do Poder Legislativo. No se quis acolher a experincia parlamentar inglesa, at porque ela traria dentro de si o prprio grmen monrquico, que se queria extirpar. Os Estados j se haviam proclamado Repblicas e no queriam, ainda que sub-repEstado o representa nas suas relaes internacionais (art. 84, V I I , V I I I , X I X e X X ) . Como Chefe de Governo representa o Estado nos seus negcios internos, tanto os de natureza poltica (participao no processo legislativo) como nos de natureza eminentemente administrativa (art. 8 4 , I, I I , I I I , V, V I , IX a XVIII e XXIII a XXVI). 2. P A R L A M E N T A R I S M O E P R E S I D E N C I A L I S M O Essa acumulao de funes revela a adoo do sistema presidencialista de governo. Difere do parlamentarismo. Neste, a funo de chefe de estado exercida pelo presidente ou monarca e a de chefe de governo, pelo primeiro-ministro que o chefia (equivalente a Ministrio no Presidencialismo). Na verdade, no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular fortalece-se a figura do Parlamento que, alm da atribuio de inovar a ordem jurdica em nvel imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, tambm, funo executiva. No presidencialismo fica mais ntida a separao das funes".

ticiamente, voltar ao jugo de um tirano. Mas este quia no ia ao ponto de se deixar de reconhecer um agente poltico que enfeixasse em suas mos executivas, inclusive as de comandar o Exrcito e na sua plenitude.

temor da monara necessidade de todas as funes exercer o governo

A teoria da separao de poderes de Montesquieu veio a calhar. Os poderes seriam, pois, independentes, mas se controlariam reciprocamente de modo a evitar o arbtrio. Disto adveio o trao fundamental do presidencialismo, qual seja, a irresponsabilidade do presidente da repblica, perante o Congresso. A palavra irresponsabilidade tem aqui um sentido b e m especfico. E l a significa, to-somente, que o presidente da repblica no necessita do apoio do Congresso para manter-se no poder. Este vem-lhe s mos por meio de uma eleio popular (da qual trataremos mais adiante), que lhe confere um mandato de quatro anos. Durante a vigncia deste, tem, certo, o Legislativo o poder de julgar o presidente da repblica por crime de responsabilidade. Mas este um processo to dificultoso de se levar a cabo que na prtica como se no existisse. De qualquer sorte, no mesmo o seu propsito criar qualquer tipo de dependncia do Executivo para com o Legislativo, mas to-somente o de viabilizar uma sada institucional para o caso em que o presidente da repblica atente contra a Constituio. Desaparece, outrossim, a dualidade entre chefe de Estado e chefe de governo. Esses dois papis, que no se confundem no parlamentarismo, passam a ser exercidos pelo prprio presidente da repblica. Os ministros so meros auxiliares do chefe do Executivo e demissveis por ele a qualquer momento. O presidente no tem participao quase nenhuma no processo legislativo. No lhe dado propor leis ao Congresso americano, embora sempre surjam formas de fazer sentir Casa de Leis os bons olhos com que veria a propositura dessa natureza, nesse ou naquele sentido. Do ponto de vista partidrio, desaparece a importncia de contar com a maioria no Parlamento. bvio que o que se quer significar que essa maioria no constitui fator decisivo para a manuteno do governo, fato esse que a tnica do parlamentarismo. O que se extrai do exposto que o presidente da repblica

dispe dos meios necessrios para manter-se no cargo e executar

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leis. Um xito global da sua poltica vai depender, certo, de um bom relacionamento com o Legislativo, nico meio que lhe pode assegurar a realizao integral da sua poltica, uma vez que essa sempre depender de leis e da aprovao de verbas que a custeie. Nos Estados Unidos o cargo presidencial provido mediante uma eleio levada a efeito por um colgio eleitoral. Os Constituintes de Filadlfia evitaram a eleio direta, no por temor democracia (sentimento do qual no estavam absolutamente possudos). O que lhes preocupava e r a que uma eleio por toda a nao americana, independentemente de se levarem em conta os E s tados em que ela se encontrasse, acabaria por diminuir a fora das unidades federativas menos populosas. Da ter-se preferido o recurso do envio de delegados eleitorais, cujo nmero determinado a partir da representao de cada Estado no Congresso dos Estados Unidos. Por esse meio evitaram-se os inconvenientes oriundos da diferena populacional entre os diversos Estados. O sistema adotado consistiu em se atriburem todos os delegados eleitorais ao partido poltico vitorioso no Estado. De outra parte, o profundo senso democrtico do povo americano foi gradativamente retirando qualquer discrio do delegado eleitoral, dizer: ele necessariamente vota no candidato com o qual se identificou na sua campanha. Em outras palavras, os partidos levam a efeito o que poderamos chamar uma pr-eleio em que so escolhidos representantes de cada Estado numa conveno nacional que escolhe o candidato do partido. Os delegados eleitorais, por sua vez, votaro no candidato do seu partido. Por essa via a vontade popular recupera a sua importncia. Dificilmente a votao do colgio eleitoral pode deixar de refletir o desejo nacional. A verdade, contudo, que nada obstante a sua pouca probabilidade, esse fato pode ocorrer e essa s probabilidade j preocupa muitos estudiosos do sistema eleitoral americano que procuram encontrar uma soluo que previna eleio de um presidente da repblica que no conte com a maioria dos votos populares. O presidencialismo no significa, apenas, que o Estado tem um presidente, como tambm parlamentarismo no designa, meramente, um Estado que tem Parlamento. O que realmente distingue um do outro basicamente o papel representado pelo rgo Legislativo. Num caso, o Parlamento no se limita a fazer leis, mas tambm 90

responsvel pelo controle do governo, dizer, aquela parte do E x e cutivo incumbida de aplicar as leis e tomar opes polticas fundamentais. Quando o Parlamento pode, por qualquer meio, destituir o Gabinete (o conjunto dos ministros), por razes exclusivamente de ordem poltica, tem-se o parlamentarismo. Adversamente, quando o governo exercido pelo prprio chefe de Estado, eleito, em regra, popularmente, e sem dependncia do Parlamento para manter-se no poder, por prazo determinado, do qual s pode ser desinvestido em razo da prtica de certos delitos e no por razes meramente polticas, tem-se o presidencialismo. lgico que as diferenas entre um sistema e outro no so exclusivamente aparentes. Pelo contrrio, -se conduzido a uma forma de governao da coisa pblica bem diferente. Num confronto entre ambos, alguns pensadores timbram em afirmar ser o parlamentarismo um sistema mais democrtico porque permite, a todo instante, o exerccio de mtodos tendentes a compaginar a vontade governamental com a vontade popular. Nada obstante ser verdadeira esta alegao da maior flexibilidade do sistema parlamentar, ainda assim, quer-nos parecer que a eleio do presidente da repblica pelo voto direto dos cidados no deixa de ser uma praxe igualmente democrtica. So muitas as razes que os que profligam por esta ou aquela tese invocam em seu abono. No pretendemos, aqui, tecer um inventrio exaustivo desse debate. Ainda assim, permitimo-nos discorrer sobre duas concluses. A primeira a de que as vantagens proporcionadas por um sistema so de diversa ordem tocante s da segunda. Mais concretamente: o que o presidencialismo perde em termos de ductilidade s flutuaes da opinio pblica, ganha em termos de segurana, estabilidade e continuidade governamental. A segunda concluso a de que, ao que parece, se vislumbra hoje no horizonte o que seria uma tendncia para uma aproximao dessas posies inicialmente antagnicas. O exemplo paradigmtico seria o da Frana, que depois de um longo perodo parlamentar clssico ( 3 . e 4 . Repblicas) optou, a partir de 1 9 5 8 , por meio de uma votao plebiscitria, pela Constituio proposta por De Gaulle que, sem sombra de dvidas, encerra em si um modelo governativo que procura reunir as vantagens de ambos os sistemas. H um presidente da repblica eleito popularmente e que exerce em exclusivo certas atribuies. H, outrossim, um governo com competncia em outras matrias e sobre o qual o Parlamento
a a

tem possibilidade de decidir a sua sorte poltica. Quando se fala em parlamentarismo no Brasil, por exemplo, s se pode estar cuidando, na verdade, da adoo de alguma das suas variantes mais moderadas. Seria impensvel que um pas como o nosso, sem vocao originria para o presidencialismo (este foi importado do modelo americano em 1 8 9 1 ) , mas que nos nossos dias j acabou por ter uma tradio nesse sentido, possa pretender troc-lo por um parlamentarismo puro. V-se, portanto, que a discusso dessa problemtica no pode ser reduzida defesa intransigente das suas posies extremadas, mas tem de, necessariamente, envolver o estudo e a avaliao de formas intermedirias. Tudo se resume, pois, ao nosso ver, em encontrar essa frmula ideal que maximize as vantagens de cada sistema, minimizando as suas desvantagens.

os distritos. Em todos esses nveis existem os sovietes formados de deputados eleitos em pleitos gerais e por voto direto e secreto. O mais alto desses sovietes o Soviete Supremo da U R S S composto do soviete da Unio e do soviete das nacionalidades. Eles no tm competncia meramente legislativa, uma vez que lhes c a b e , tambm, nomear e demitir os funcionrios dos rgos executivos, assim como sobre eles exercer fiscalizao. Como o Soviete Supremo se rene raramente no intervalo entre uma sesso e outra, algumas das suas funes so exercidas por um rgo denominado presidium a quem cabe, inclusive, promulgar leis, as quais, no entretanto, so posteriormente submetidas ao Soviete Supremo para confirmao. T a m b m designado pelo Soviete Supremo existe um Conselho de Ministros, c o m amplssimas competncias dentre as quais sobreleva a de administrar a economia do pas, toda ela nas mos do Estado. No seio desse Conselho de Ministros destaca-se a figura do primeiroministro. Esta estrutura se repete em todos os nveis em que se distribui o poder na U R S S . Assim, por exemplo, numa Repblica da Unio vamos encontrar o seu soviete especfico acompanhado do seu Presidium e do seu Conselho de Ministros. O que interessante notar que estes no so subordinados, to-somente, ao soviete que o designou, mas tambm ao ministro correspondente, de nvel superior. Por exemplo, um ministro da educao de uma Repblica da Unio subordina-se tanto ao seu soviete como tambm ao ministro da mesma rea no campo da Unio. H , portanto, uma dplice linha de fiscalizao e subordinao. T o d a esta estrutura envolta por uma outra linha de poder que dada pelo Partido Comunista, que exerce, de direito e de fato, a verdadeira chefia poltica do Estado. Isto confere ao Estado Sovitico um enorme grau de centralizao do poder que no resulta nem um pouco enfraquecida pela existncia das circunscries territoriais a que j aludimos e que lembram muito o Modelo federativo de alguns Estados ocidentais. Na verdade existem ncleos do partido distribudos por todas as camadas da organizao estatal, que fiscalizam e dirigem os rgos do Estado que dependem deles. Existem, pois, rgos centrais do Partido Comunista, como tambm rgos seus nas repblicas, nas provncias e nas grandes cidades.

3 ESTADO MARXISTA A Revoluo de 1917 ocorrida na Rssia teve profundas significaes histricas. Pela primeira vez implantaram-se as idias tericas de Marx e Lenin. Esta nova ideologia no podia deixar de produzir profundas alteraes na estrutura e na distribuio do poder dentro do que veio a chamar-se Unio das Repblicas Socialistas Soviticas ( U R S S ) . Nada obstante o fato de esse modelo, nas suas linhas gerais, ser hoje adotado por diversos outros Estados, no h dvida de que pelo estudo da U R S S que melhor podemos compreend-lo. O sistema sovitico pode ser entendido em funo de duas idias principais: a de colegialidade e a de unicidade. Passaremos a focalizar, pela ordem, cada uma delas. Por colegialidade se entende o fato de que h uma grande atribuio, ao menos formal, de competncias a rgos diretivos, compostos, todavia, de um grande nmero de membros. Em razo desse mesmo fato o governo acaba por se transferir para outros rgos. sabido como os grandes colegiados so instrumentos muito pesados para exercer o governo no que diz respeito s decises do cotidiano. Estes conselhos denominam-se sovietes e eles existem em todos os graus ou camadas em que se estrutura territorialmente o poder. Muito similarmente ao que acontece com as Federaes Ocidentais, a U R S S dividida em crculos de poder, cada vez menores, at as bases ou 92

No partido vamos encontrar, ainda uma vez, o principio da colegialidade. Em cada nvel, os rgos formalmente superiores so tambm assemblias, congressos ou conferncias. Esses rgos colegiados designam um rgo executivo que se encarrega da atividade de administrao corrente da vida partidria. No plano superior da organizao do partido situa-se o seu Congresso, que elege um comit central. Este comit, por sua vez, designa uma repartio poltica (Politburo), com 11 membros, bem como o secretariado chefiado por um secretrio geral. V-se que uma organizao bastante complexa, formada por duas linhas principais: aquela dos rgos estatais e a outra resultante da organizao partidria. H um princpio de concentrao sucessiva nos rgos mais centralizados, assim como esses, por sua vez, vo transferindo as suas competncias para organismos de composio cada vez mais reduzida. Isto tudo assegura, sem dvida, uma grande unidade ao sistema. Esta unidade reforada, ainda, pela formao ideolgica que reina dentro do partido. Esta ideologia aponta, fundamentalmente, para o princpio da unidade, tanto de idias quanto de organizao, assim como para a consistncia monoltica e para a disciplina em todos os nveis. Rejeita-se c o m toda a veemncia a formao de dissidncias ou de grupos no afinados com o pensamento dominante. O partido, alm do mais, ao contrrio do que acontece com o Estado, no faz concesso alguma ao princpio federativo. O seu princpio de organizao o centralismo d e m o c r t i c o .
3

H, inegavelmente, uma aparente adoo do princpio democrtico quando nas eleies de base os membros do partido so convocados a votar nos seus delegados, que comporo o rgo superior. O c o r r e , entretanto, que essa prevalncia da democracia acaba sendo renegada pelos poderes de que gozam os rgos centrais do partido. Por ocasio das eleies dos delegados est sempre presente um representante do rgo imediatamente superior que consegue exercer uma influncia praticamente decisiva sobre a escolha dos candidatos. A c a b a , pois, por prevalecer a centralizao sobre a democracia para o que muito contribui a fiscalizao da disciplina partidria. Os limites da discusso tolerada dentro do partido so marcados pela linha ideolgica predominante, que a resultante do grupo majoritrio na cpula do partido. T o d o o exposto at aqui parece fazer dispensar qualquer nfase maior ao papel politicamente estratgico exercido pelo partido comunista. Por diversos recursos, que seria muito longo exp-los aqui, o partido detm em suas mos o controle do Estado e preserva esse controle, mantendo fora de discusses os dogmas da teoria marxistaleninista. Quaisquer confrontaes ou cotejos entre as instituies da U R S S e de modelos presidencialistas ou parlamentaristas do ocidente tornam-se vos, porque partem de premissas radicalmente diferentes. Como exemplo, cite-se o prprio partido comunista. Uma vez no exerccio do poder, ele finda por se confundir, de certa forma, com as prprias instituies do Estado. A vida poltica se desenvolve dentro do partido nico, no havendo qualquer possibilidade de rodzio no poder. , pois, um modelo que tem de ser examinado a partir das premissas em que se funda e s se questionando a sua validade que se poder concluir algo sobre o mrito mesmo das instituies soviticas. De qualquer forma, parece perfeitamente demonstrado que pela singularidade do relacionamento entre os poderes do Estado, o modelo da U R S S rene cabais condies para figurar como um paradigma de uma terceira categoria, ao lado das j estudadas: a democracia parlamentar e a democracia presidencial.

3. Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 2 0 3 : "O Centralismo Democrtico. O partido encontra-se organizado rigidamente e apetrechado com uma formao ideolgica firme. A lei individual da vida do partido comunista da Unio Sovitica a unidade ideolgica e organitria, a consistncia monoltica das suas fileiras, a disciplina altamente consciencializada de todos os comunistas. Todo e qualquer fenmeno superveniente de esprito de pequeno grupo ou de formao de grupos incompatvel com o partidarismo marxista-leninista e com a pertinncia ao partido (Prembulo PSt.). A esta tendncia para a coeso interna corresponde o facto de a estrutura prpria do partido, diferentemente daquela outra que prpria do Estado, no ser federativa, nem mesmo na forma, mas, pelo contrrio, centralista. O princpio orientador da organizao do partido o centralismo democrtico. Este princpio significa: a) electividade de todos os rgos directivos do partido, desde os mais baixos aos mais altos; b) prestao regular de contas pelos rgos do partido perante as organizaes que os elegeram e perante os rgos congneres superiores; c) disciplina rgida no partido e subordinao das minorias maioria; d) obrigatoriedade incondicional das deci-

ses tomadas pelos rgos superiores, para os rgos que lhes so inferiores (Art. I 9 PSt.). Em correspondncia com o conceito de centralismo democr tico notria uma polaridade constante de elementos de estrutura democr ticos e centralistas, entre os quais, porm, os segundos so os decisivos"

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CAPTULO XI

Eis, ento, criado o modelo federativo de Estado. S o mltiplas as definies que ele comporta. Ensaiemos uma. uma forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo, a dois nveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados provncias, Estados, Cantes ou Landers), cada um com suas competncias prprias, segundo uma partilha assegurada pela prpria Constituio Federal. Esto a os elementos fundamentais de toda a Federao. A diviso das competncias de governo de modo tal a que elas possam ser exercidas autonomamente, vale dizer, no por graa ou favor de um poder delegante mas por direito prprio. Dissemos que essa diviso d lugar, no mnimo, a dois nveis de governo. que, por vezes, surge um terceiro patamar, como se d no Brasil com os Municpios. E m b o r a possvel tal sorte de diviso tricotmica, no h negar-se que a grande maioria das federaes hoje existentes s consagram dois nveis. Alm disto, de mister que o supra-referido direito esteja assegurado por uma Constituio escrita, dotada de um certo grau de rigidez, normalmente representada pela necessidade de toda a Emenda Constitucional contar c o m a aprovao dos prprios Estados-membros ou dos seus representantes no Poder Legislativo da Unio. Sobremais, quaisquer dvidas que possam surgir quanto aos poderes das entidades federadas, de um lado, e os da federal, de outro, submissvel Suprema Corte do pas, que julga a controvrsia em funo de critrios jurdicos e no segundo razes meramente polticas. So diversos os Estados federais hoje existentes no mundo. Citemos, exemplificativamente, Canad, Estados Unidos, M x i c o , Brasil, Argentina, Blgica, Alemanha, Austrlia e t c . .
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Estado Unitrio e Federao

1 ESTADO UNITRIO Do ponto de vista da distribuio geogrfica do poder, at final do sculo X V I I I , no se conheceu seno o Estado Unitrio. dizer, aquele em que h um nico centro irradiador de decises polticas expressas em lei. O poder de editar normas genricas era exercido por um nico plo sobre todo o territrio do Estado. Para que essas decises fossem mais eficazes desconcentrava-se, to-somente, a administrao, dividia-se o pas em circunscries administrativas subordinadas hierarquicamente administrao central, que desta forma se tornava mais prxima do administrado. O Estado Unitrio a forma mais comum de Estado. Nele, os rgos que exercem a soberania nacional so unos para todo o territrio. Acontece, entretanto, que em 1 7 8 7 os representantes de treze Estados americanos, reunidos em Filadlfia, e movidos pelas preocupaes concretas com a realidade dos Estados donde provinham, elaboraram um texto constitucional que consagrava uma forma inteiramente nova de organizar o poder poltico. Esta novidade consistiu na partilha do exerccio das prerrogativas prprias da soberania. Cada um dos Estados representados delegou poderes ou competncias c o m base nas quais criou-se um novo Estado cujos elementos foram os seguintes: o territrio era o resultante da soma dos treze territrios estaduais; a populao tambm era a somatria de todos os cidados vinculados a qualquer um dos Estados preexistentes e a sua organizao poltica foi criada por dita Constituio, prevendo-se um Poder Legislativo, um Executivo e um Judicirio. O que curioso que no se tratou de uma mera fuso de Estados, como primeira vista pode parecer. Pelo contrrio, cada um deles manteve a sua individualidade, a sua organizao e as suas competncias prprias. Estas eram todas aquelas que no foram delegadas ao poder central. 96

O que se poderia indagar das razes que levam um Estado a adotar a forma federativa em detrimento da unitria.

1. Edgard Silveira Bueno Filho, Ecologia e autonomia municipal, RDP, 71:306: "A Constituio brasileira abriga todos os elementos caracterizadores da Federao, ou seja: a) a descentralizao poltica instituda em nvel constitucional arts. 8., 13 e 15; b) a participao das ordens parciais na formao da vontade geral pela adoo de um sistema parlamentar bicameral que rene representantes do povo e representantes dos Estados (art. 2 7 ) ; e c) capacidade de auto-organizao conferida s ordens parciais que podem editar suas prprias constituies (art. 13, caput). Este ltimo o trao definitivo para distinguir uma Federao de um Estado Unitrio descentralizado". Roque Carrazza, P r i n c p i o . . . , RDP, cit., 77:172: "No entram em acordo os autores, no apontar os traos caractersticos do Estado Federal Assim v. g.. 97

De uma maneira muito genrica podemos dizer que a busca de uma descentralizao territorial acentuada do poder poltico, Neste sentido h que se reconhecer que as Federaes com maior nvel de descentralizao chegam a esgarar ao mximo a unidade do Estado. Alm desse ponto j se teria a multiplicidade estadual e a sua U n i o se chamaria Confederao. E s t a nada mais do que a associao de Estados com fins especficos de interesse comum, mas que no abrem mo da sua soberania plena. Cada Estado mantm-se no gozo integral da sua soberania, podendo deixar a Confederao quando lhe aprouver. De outra parte, os rgos desta no tm poder de incidir diretamente sobre as populaes dos Estados que a integram. Estes que se incumbem de dar cumprimento s decises coletivas. O que poderamos sindicar para aprofundar mais esse ponto porque alguns Estados procuram descentralizar-se sob a forma federativa. No h uma nica razo. Algumas Federaes tm um funda-

de vnculos ou liames mais estreitos que os que uma confederao lhes permitia. Estados Unidos e Sua so exemplos vivos deste tipo de Estado Federal que assumiu o lugar anteriormente ocupado por uma Confederao. As Federaes assim surgidas responderam preocupao fundamental dos Estados preexistentes, que era a de uniremse sem, contudo, perderem a capacidade poltica sobre aquelas matrias que mesmo isoladamente tinham perfeitas condies de disciplin-las e execut-las. Era uma forma, portanto, de integrao estadual de comunidades polticas que no tinham ainda atingido urna plena unidade nacional. Mas a Federao responde, tambm, a outros propsitos. H Estados que encerram dentro de si heterogeneidades acentuadas, quer do ponto de vista tnico, racial, quer do cultural ou lingstico. Nesses casos, o modelo federativo cumpre a finalidade de permitir que esses grupos cultivem as suas diferenas sem necessidade de desintegrarem-se politicamente do todo. E x e m p l o paradigmtico o da Blgica, onde reina grande diversidade entre comunidades lingstica e culturalmente muito distintas. Finalmente, h uma terceira razo e que talvez seja a preponderante nos dias atuais. a de que o federalismo visto como um instrumento de democratizao do Estado e de conteno do poder

mento histrico, dizer, originaram-se de unidades polticas preexistentes, as quais, num dado momento, resolveram integrar-se por meio

Duguit nele vislumbra a existncia de dois governos no mesmo territrio e a impossibilidade de se alterarem as competncias de cada um deles, sem a anuncia de ambos. J Hauriou sustenta que, no federalismo, h diversidade de leis e vrias soberanias secundrias, sob uma soberania comum. Jellinek, sempre perigoso, aponta como da essncia do Estado Federal a autonomia, salvaguardada pela Constituio, das unidades federadas. Le Fur, de sua parte, considera existente uma Federao, quando as unidades federativas entram na formao da vontade do Estado. Kelsen, com sua viso formalista do Direito, distingue o Estado Federal dos demais, pela existncia nele de trs ordens jurdicas: duas parciais (a Unio e as unidades federadas) e uma global (a da Constituio, que as domina, delimitando-lhes a competncia e encarregando um rgo de fazer cumprir). Desta amostragem, notamos que poderamos, com a maior facilidade, compor um grande mosaico, com excertos ou citaes de renomados juristas e, ainda assim, no chegaramos a uma concluso definitiva sobre a natureza jurdica do Estado Federal. Por qu? Em primeiro lugar, indubitavelmente, porque no mundo infinito e ondeante do pensamento cada autor acaba por captar alguma peculiaridade que escapou argcia dos demais. Mas, acima de tudo, porque cada Federao tem uma fisionomia prpria: a que lhe imprime o ordenamento jurdico local. Halina Zasztowt Sukiennicks, citada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, percebeu a inexistncia de dois Estados Federais absolutamente idnticos e, por isto, escreveu: 'Nenhum Estado se assemelha, a outro, de tal forma

que se possa dizer que os seus respectivos regimes sejam idnticos. Eles, quando muito, podem ser anlogos. Para classificar um organismo esttico nos quadros da noo Estado Federal, subsiste a mesma dificuldade. Os Estados que iniciaram o regime federativo, e que serviriam, portanto, de base para a elaborao das diversas teorias sobre a natureza jurdica do Estado Federal so os nicos que nunca tm contestada a sua estrutura federal. O mesmo no se d com os outros pases, pois os seus regimes, embora modelados sobre os dos primeiros, deles sempre se afastam e, muitas vezes, de maneira importante'. Logo, os que buscam um conceito definitivo, universal e inaltervel de Federao, supem, erroneamente, que ela, aqui e alhures, tem forma nica, geomtrica, recortada de acordo com um molde inflexvel. Para estes, os Estados s so federados quando se ajustam, como verdadeiras luvas, nos 'arqutipos eternos', cujas origens e contornos lutam por precisar. Mas, normalmente, so os Estados Unidos da Amrica do Norte tomados pelos estudiosos como exemplo consumado de Federao". Santi Romano, Princpios, cit., p. 180: "Mais particularmente, para que se tenha um Estado Federal necessrio: a) que ele, como todos os Estados, tenha territrio prprio, populao, compreendendo a dos Estados-membros. e ordenao jurdica que possua carter originrio e, portanto, no derive das de tais Estados; b) que tambm sejam elementos do Estado Federal os Estados subordinados que, por sua vez, tenham territrio e cidados prprios e que

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pelo prprio poder. A multiplicao de centros decisrios e a maior proximidade destes com os seus destinatrios cria condies de participao e fiscalizao do poder pelos administrados que jamais ocorreriam se o Estado fosse unitrio. Assim que se verdade que pases como os Estados Unidos tenham criado a Federao por impossibilidade de naquele momento criarem um Estado Unitrio, no menos certo que eles a mantm no por falta de uma unidade nacional subjacente mas por estarem convencidos de que o governo por comunidades menores um fim em si mesmo desejvel pelos servios que presta no propsito de asseguramento da liberdade. A execuo dos servios pblicos, por unidades menores, impede o surgimento de monstros burocrticos, como se d no caso da previdncia social no Brasil. O controle mais fcil e eventuais fraudes so sempre menores do que aquelas que podem ocorrer num sistema de propores gigantescas. De outra parte, inegvel tambm que o federalismo, ao assegurar, em regra, uma representao idntica de todas as unidades federadas numa das Cmaras Legislativas (todos os Estados Federais so bicamerais), finda por super-representar as unidades menores e sub-representar as maiores. uma tcnica que pode estar a desservio de uma representao eqitativa do povo, mas que no deixa de ter um aspecto positivo, quando se trata de, por alguma forma, oferecer garantias a qualquer sorte de minorias, inclusive em razo do seu fraco desenvolvimento scio-econmico. A Federao permite, pois, um jogo sutil de equilbrio de poderes que pode muito

b e m apaziguar interesses

conflitantes

dentro do mesmo poderia

Estado, o

qual, mantida a forma unitria de

governo,

desagregar-se.

As Federaes no so estticas. Elas evoluem no tempo e os diversos exemplos histricos desse tipo de Estado tm permitido inferir a regra de que h uma tendncia crescente para a centralizao do poder. Parece ser uma verdade confirmada pelos fatos que os poderes da Unio tendem a agigantar-se, esta de enquanto os dos

Estados-membros a definhar. A razo principal disto a interveno crescente do Estado em reas que outrora lhe eram estranhas, sobretudo no campo scio-econmico. Quem, por excelncia, tem da economia. condies para intervir no domnio e c o n m i c o a U n i o , j que em suas mos se encontram as alavancas principais
2

Esta desproporo de poderes tem levado alguns autores a apontar a existncia de Federaes puramente f o r m a i s . O Brasil seria um pas classificvel nesta categoria uma vez que so to poucas as prerrogativas de que desfrutam os Estados-membros que no fariam, na verdade, jus qualificao de entes autnomos.

sejam ordenaes jurdicas originrias, isto , independentes, pela sua fonte, da do Estado Federal; c) que estes Estados-membros, nas suas recprocas relaes, formem uma unio paritria. Faltando o primeiro requisito ou seja, se a unio no fosse um Estado ter-se-ia uma simples confederao; faltando o segundo isto , se os pases subordinados no fossem verdadeiros e prprios Estados ter-se-ia um Estado unitrio e no uma unio de Estados; faltando o terceiro ou melhor, se os Estados-membros no constitussem entre si uma corporao ter-se-ia, como vassalagem, tantas unies quantos fossem os Estados dependentes, no uma nica unio. Convm notar, porm, que a figura do Estado Federal uma das mais controvertidas, e freqentemente lhe tem sido negada a consistncia, ora sustentando-se que os Estados-membros, devido sua subordinao, no so verdadeiros Estados e portanto reduzindo o Estado Federal a um Estado Unitrio, constitucionalmente e no apenas administrativamente descentralizado ora, inversamente, negando que o Estado Federal seja um verdadeiro Estado e portanto reduzindo-o a uma simples confederao, embora com vnculos entre os Estados-membros mais estreitos que os normais".

2. Wilson Accioli, em artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Forense, 1983, n. 1, p. 3 5 : "A despeito de estarmos diante de uma realidade palpvel, segundo a qual a interveno do Estado no domnio econmico um fenmeno histrico caracterstico de uma fase das sociedades contemporneas, o fato que sabemos serem estas algumas das conseqncias advindas desse comportamento no arqutipo das civilizaes atuais. Mesmo nos Estados Unidos, onde a livre iniciativa um corolrio da democracia liberal, houve uma ruptura no federalismo tradicional originada pela ingerncia do Estado, gerando um certo declnio dos Estados-membros em favor da Unio. Expondo a questo, escreve Schwartz: 'Enquanto a necessidade da interveno nacional no se agravou, no de surpreender que a Corte Suprema dos Estados Unidos tenha adotado o conceito do equilbrio entre os Estados e a nao que tinha dominado o pensamento dos elaboradores da Constituio. Mas quando a ampliao da autoridade federal se tornou essencial, j que os problemas sociais e econmicos do nosso sculo devem ser tratados de maneira adequada, a Corte Suprema, acompanhando o resto do Pas, afastou-se um tanto relutantemente do conceito do federalismo dualista, e passou a defender o crescimento do poder nacional'. Mais adiante, prossegue o mesmo ilustre publicista: 'Se o Estado efetivamente executar as inmeras funes que a opinio pblica moderna exige que ele execute, pode faz-lo apenas por ingerncia nos assuntos sociais e econmicos numa escala nacional. A ao governamental limitada no plano local dificilmente seria eficaz onde os problemas a serem tratados fossem de mbito nacional'". Toshio Mukai, Participao do Estado na atividade econmica; limites jurdicos, Revista dos Tribunais, 1970, p. 140: "Em todas essas modalidades de participao, o Estado Ocidental, ao longo do tempo e das circunstncias poli

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Um b a l a n o das crticas feitas ao federalismo conduz-nos concluso de que ele realmente est a passar p o r mutaes. M e s m o nos Estados Unidos, q u e se enquadram entre as Federaes c o m bastante substncia, ainda se observa o avano aparentemente inexorvel caducidade do prprio instituto. Os avanos da centralizao do tm papel da U n i o . Isto, contudo, no o suficiente para afirmar-se a gerado reaes e h o j e se observa uma tendncia no sentido de revitalizar a margem de autonomia dos Estados-membros. Portanto, quernos parecer um exagero o afirmar-se que o E s t a d o Federal m a r c h a , necessariamente, no sentido do E s t a d o Unitrio. Isto verdade n o s no que diz respeito s Federaes j existentes que, se assim o desejarem os seus povos, s a b e r o revigorar as tcnicas do federalisticas, econmicas e sociais, pode ter seu papel limitado ou fortalecido, em relao economia. Porm, no geral, como ocorre atualmente no Brasil, existem limites genricos, jurdicos e que informam aquelas participaes. No caso brasileiro, especificamente, tais limites so dados, no plano jurdico, pela Constituio de 1967, nos artigos: 160, onde se encontra o princpio da finalidade da Ordem Econmica e Social (desenvolvimento nacional e justia social) e que se traduz no conceito de interesse pblico especial da mesma Ordem, fundamento genrico de todas as participaes do Estado na atividade econmica; 163, onde se encontra o fundamento bsico da monopolizao de atividades, dado pelo conceito de segurana nacional; art. 170, 1., onde se encontra o aspecto negativo do princpio da subsidiariedade (ao suplementar) no qual pode-se apoiar a criao de servios pblicos econmicos, posto que na hiptese a iniciativa privada deve estar ausente por natureza; a ao complementar, fundada no art. 170, caput, da C.F. informada pelo conceito de interesse pblico especial, dado pelo art. 160 da mesma Constituio. (Vide art. 173 da C.F. de 1988.) V-se que todas as modalidades de participao referidas encontram sua legitimidade em trs conceitos fundamentais: segurana nacional, servio pblico econmico e interesses pblicos. Todos eles, conceitos jurdicos indeterminados, passveis de determinao em cada caso concreto pelo Judicirio, segundo a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados. No plano econmico, as Constituies ocidentais acolhem no geral a economia de mercado, esta que, embora hoje constantemente corrigida e influenciada de modo irreversvel pelo Estado (dominao), ainda impe ao mesmo Estado limites objetivos sua ao institucional, em face tambm dos centros naturais de dominao surgidos na economia de escala dos nossos tempos; tais foras, direcionadas, controladas e estimuladas pelo Estado, informam a mola propulsora do sistema para a consecuo do desenvolvimento econmico e social da Nao; da porque no podem ser subestimadas ou destrudas pelo Estado, enquanto no se substituir o prprio sistema. Eis porque o regime de dominao da economia pelo Estado o regime, no da autoridade nem da liberdade, mas o da utilizao da autoridade para a preservao da liberdade (de iniciativa), o que implica a inadmissibilidade da liberdade para se atentar contra ela".

m o , mas t a m b m procedente no que toca a Estados hoje soberanos, mas que se encontram em m a r c h a acelerada rumo Constituio de novas F e d e r a e s . o que se passa c o m a Comunidade E c o n m i c a Europia, na qual muitos j pressentem a estatuio, para breve, de autnticos laos federativos. Em outras partes do mundo o fenmeno pode repetir-se. No que diz respeito sua dinmica, em c o n c l u s o , temos que se certo que as coisas largadas a si mesmas parecem favorecer a centralizao e o Estado Unitrio, no menos verdadeiro que o h o m e m , pela sua atividade consciente e deliberada, pode reverter esse processo. mente determinado .
3

exagerado, pois, falar-se

em leis

fatais ou

inexorveis. O futuro um campo aberto e no um espao previa-

E m b o r a a F e d e r a o seja uma tcnica de distribuio do poder posta a servio do ideal de descentralizao, de mister, no entanto, reconhecer que no este o nico c a m i n h o pelo qual se atinge uma

3. Paulo Bonavides, Cincia poltica, cit., p. 220: "Quando se traa pois esse inarredvel quadro da esmagadora superioridade econmica e financeira do Estado federal sobre as unidades federadas e se observa a dependncia efetiva a que estas ficam sujeitas, a primeira impresso que se tem de negar a existncia contempornea do sistema federal, o qual teria j transitado para uma frmula de mera descentralizao administrativa. Assim que alguns autores acham mais prudente e verdico falar de Estado unitrio de mxima descentralizao do que propriamente de Estado federal. As correntes federalistas que descendem da tradio clssica do federalismo pensam desse modo e chegam a essa amarga concluso, portanto vem mais participao com dependncia do que autonomia com participao nos moldes do Estado federal contemporneo. Entendemos ao contrrio que o federalismo no desapareceu, mas se transformou. Na terceira fase, o finalismo social dos poderes pblicos se tornou mais agudo do que nunca. No tanto porque o Estado o quisesse, mas porque as necessidades e reclamos dos governadores assim o obrigaram. Onde o Estado entendeu por mero voluntarismo de poder abusar dos meios materiais sua disposio, houve efetivo desvirtuamento de seu intervencionismo, visto que a ficava politizada ou instrumentalizada em proveito pessoal dos titulares do poder aquela imperiosa e indeclinvel necessidade de empregar recursos estatais para o conseguimento de fins de interesse pblico. Assim considerado, o intervencionismo malso. Arruina qualquer estrutura federativa. Mas quando os problemas de governo se situam em nvel elevado, quando o poder central na organizao federativa chamado a empregar recursos que no estariam ao alcance dos Estados-membros para a consecuo de obras pblicas, tanto do interesse regional como nacional, quais, nos Estudos Unidos, o Projeto do Vale do Tennessee e, no Brasil, o petrleo da Bahia, a 103

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maior

distribuio

das

competncias

dentro

do

Estado.

Na

forma

V i m o s , tambm, que a F e d e r a o til do ponto de vista democrtico. Isto no significa, da mesma forma, querer identificar na F e d e r a o a nica forma de se atingir o governo do povo. manifesto que muitos Estados Unitrios conseguem faz-lo sem qualquer homenagem ao princpio federativo. O inverso, no entanto, parece verdadeiro. dizer, no h autnticas Federaes que consagrem regimes de governo absoluto. A F e d e r a o envolve um processo de partilha e distribuio do poder estatal que no diz bem com o autoritarismo. Este por essncia centralizador.

unitria de organizao estatal vamos encontrar, no raras vezes, o poder partilhado entre rgos locais e centrais de uma forma mais acentuada do que em certas Federaes que, esvaziadas de substncia, mantm um carter eminentemente formal, o que significa dizer que as coisas se passam c o m o numa F e d e r a o autntica com a s diferena de que a margem de atuao autnoma dos Estados-membros muito pequena. De outro seu, podem, em certos lado os Estados Unitrios, valendo-se um nvel mais de uma simples delegao de poderes feita pelo rgo central, a critrio casos, atingir acentuado de lei, predescentralizao, quer to-somente dos vem Legislativos regionais, mas Descentralizado .
4

poderes para esses

executar a

c o m o tambm dos poderes para edit-la. A

Estados que de lei

2 DESCONCENTRAO, FEDERAO

DESCENTRALIZAO

por disposio

ordinria e

no da prpria Constituio, d-se o nome de Estado Unitrio Politicamente Os Estados dos mais rudimentares aos mais complexos envolvem sempre um problema de definio de audagem e a eletrificao do Nordeste, bem como os planos regionais de desenvolvimento ( S U D E N E , SUDAM, etc.) seria rematada insensatez impugnar a presena do poder federal e seus auxlios financeiros em nome de preconceitos federalistas de todo suplantados. Ser trabalho de juristas retocar a velha e imobilizada estrutura jurdica do antigo federalismo, acomodando-a s condies novas do sistema, que irrevogavelmente se mover agora e de futuro no mbito de um Estado eudemonstico, o "Welfare State', realidade primeira que trouxe j para o Estado presente a poltica do salrio mnimo, da previdncia, das reformas sociais profundas na idade das massas e da socializao do poder e da riqueza. Quem no puder compreender ou admitir as razes por que a lei da participao j prepondera sobre o velho dogma das autonomias estaduais intangveis no ter mais sada seno pr o epitfio sobre o federalismo, que eles os federalistas contemporneos descontentes jamais voltaro a encontrar moda do sculo X I X . Se tivermos porm a viso aberta e a sensibilidade bastante apurada com que acompanhar o curso da vida no laboratrio social, nenhuma dificuldade defrontaremos ento para proclamar em fase de florescente desenvolvimento o neofederalismo do sculo X X . Mas entendido este porm, qual o fizemos, a saber, acrescido daquelas emendas que pem o direito em dia com os fatos, previnem os desvirtuamentos do intervencionismo estatal, cortam os elementos de fundo da crise federativa na estrutura do Estado contemporneo, alhanam obstculos e conduzem a uma possvel soluo do problema federativo". 4. Celso Ribeiro Bastos, As futuras bases da descentralizao, Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte. 1985, 6 0 / 6 1 : 188: "A descentralizao poltica ocorre toda vez que h transpasse da competncia para legislar, do poder central para centros regionais ou locais. Quando essa deslocao fica ao critrio do prprio Legislativo federal que delega competncias unilateralmente 104 Este no concentrar poderia processar toda sorte as suas competncias, o ncleos de competncias. de demandas vale Os poderes nunca podem estar encerrados nas mos de um n i c o rgo. que recebe do meio social. O recurso mais simples s mos do E s t a d o o de desque dizer especializar os
5

seus rgos em razo do espao ou em razo da matria .

surge o que a doutrina francesa denomina 'Estado Unitrio Descentralizado'. Toda vez, entretanto, que os Legislativos estaduais, e no caso brasileiro os municipais, recebem prerrogativas legiferantes de forma direta e originria da prpria Constituio Federal, o que ganha corpo a Federao. Esta , pois, a forma mais acabada e perfeita da descentralizao poltica porque as autonomias descentralizadas tm o seu asseguramento na prpria Lei Maior". fos Afonso da Silva, Curso, cit., p. 4 6 : "A repartio regional de poderes autnomos constitui o cerne do conceito de Estado Federal. Nisso que ele se distingue da forma de Estado unitrio (Frana, Inglaterra, Uruguai, Paraguai, Espanha, Portugal e outros), que no possui seno um centro de poder que se estende por todo o territrio e sobre toda a populao e controla todas as coletividades regionais ou locais. certo que o Estado unitrio pode ser descentralizado, e geralmente o , mas essa descentralizao, por ampla que seja, no de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico, gerando uma forma de autarquia territorial no mximo, e no uma autonomia polticoconstitucional, e nele as coletividades internas ficam na dependncia do poder nico, nacional e central". 5. Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao de servios pblicos e administrao indireta, 2. ed., Revista dos Tribunais, p. 3: "Esta distribuio de competncias decisrias de servios, operada na intimidade da pessoa jurdica. se denomina desconcentrao. Desconcentrao , pois, distribuio interna de competncias decisrias ou, dito com maior preciso, distribuio de competn-

No primeiro caso tem-se a desconcentrao vertical: por exemplo, o aparato policial do Estado no pode concentrar-se todo na capital. Ele tem de aproximar-se, tanto quanto possvel, dos focos de criminalidade para o que ele tem de se internar no interior do territrio, criando circunscries territoriais cada vez menores, todas unidas por um elo de hierarquia com a chefia do servio que se encontra no centro. Mas o Estado pode preferir a desconcentrao horizontal multiplicando, por exemplo, as secretarias de Estado e entregando a cada uma delas funes cada vez mais especializadas. Assim que ao invs de ter uma nica secretaria para toda a segurana pblica, o Estado pode preferir ter duas: uma formada por uma polcia civil e outra por uma polcia militar. Em alguns autores vamos encontrar a expresso descentralizao para significar o fenmeno acima descrito, mas isso uma impropriedade. A doutrina mais rigorosa prefere reservar a palavra descentralizao, to santa, para aquela especializao das funes do Estado que se d por meio da criao de novas pessoas jurdicas s quais o Estado confere grande autonomia, reservando para si as funes de sustent-las financeiramente, se necessrio, e de fiscaliz-las 6. A descentralizao tambm pode assumir uma feio horizontal e uma vertical. Na horizontal, surge o que se denomina administra-

o indireta, constituda por autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes etc. Na modalidade vertical aparecem as provncias, as regies, os departamentos, as comunas, que podem desempenhar funes meramente administrativas, dizer, as de aplicar as leis aos casos concretos, como tambm as legislativas, quando se tem, ento, uma descentralizao poltica. A Federao o ponto culminante deste processo de descentralizao porque aos entes locais se confere o mximo de prerrogativas estatais a ponto de se ver nessas prprias entidades um Estado em si mesmo.

3 O ORGANISMO ESTATAL De todo o exposto parece resultar claro que os Estados, no importa se descentralizados ou centralizados, concentrados ou desconcentrados, tero de se valer de alguma sorte de organizao das suas competncias. O que vale dizer, definir certos ncleos de poderes e deveres a que se d o nome de cargos. Os cargos no se confundem com os seus ocupantes. Esses, por alguma razo, algum dia abandonam o cargo, mas este renasce. Alm do mais, j vimos que o Estado, do ponto de vista jurdico, no pode se separar da idia de pessoa. Desde h muito que o direito considera como tal no somente os entes humanos, mas as outras coletividades que por satisfazerem as exigncias da ordem jurdica so por ele consideradas como pessoas jurdicas. No vem ao caso, aqui, discutir a real natureza destas. Se so meras fices ou se tm alguma forma de consistncia assimilvel s pessoas fsicas. Dois pontos muito importantes, todavia, merecem destacados. Pela tcnica da personalizao o que o direito atinge uma grande simplificao. Seno vejamos: se mil pessoas devem um mil cruzados para algum, ns temos a tantas relaes jurdicas quantos so os devedores. Se num segundo momento estes se constituem em sociedade civil, a qual assume o mesmo dbito, teremos uma nica relao jurdica: de um lado a sociedade e de outro o credor. A intermediao da pessoa jurdica permitiu uma reduo subs tancial dos vnculos ou liames jurdicos, mas no fundo, do ponto de vista substancial, os devedores continuam os mesmos, uma vez q u e 107

das decisrias ou, dito com maior preciso, distribuio de competncias decisrias no interior de uma mesma pessoa jurdica. importante notar, entretanto, que a desconcentrao tambm pode existir no interior de uma entidade descentralizada, isto , na intimidade destas existe, igualmente, uma distribuio de competncias decisrias, de tal modo que o fenmeno da concentrao ou desconcentrao tanto pode ser encarado tendo em vista a Administrao Central quanto tendo em mira uma entidade descentralizada". 6. Jos Cretella Jr., Dicionrio de direito administrativo, Forense, 1978, p. 180: "Descentralizao Transferncia de atribuies, em maior nmero, de entidades, organismos ou aparelhos 'centrais' para unidades 'perifricas' ou 'locais' ". Celso Antnio Bandeira descentralizada quando h plesmente, do exerccio dela que a desempenharia atravs normalmente pessoa jurdica. de Mello, Prestao, cit., p. 6: "A Administrao transferncia de atividade administrativa ou, simpara outra pessoa. Isto , desloca-se do Estado, de sua Administrao Central, para outra pessoa,

Desde logo se conclui, ento, que dois requisitos so indispensveis para configurao da descentralizao administrativa: o) que haja transferncia da atividade ou do exerccio dela para uma pessoa diferente do prprio Estado; b) que a atividade transferida seja administrativa".

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ser do esforo, e por vezes do prprio patrimnio, dos associados que se poder obter a quantia necessria para resgate do dbito. O Estado inequivocamente pessoa, como j vimos, mas por

CAPTULO XII

Sistemas eleitorais

no ser fsica, mas sim moral ou jurdica a sua personalidade, depender ele, sempre, de entes humanos que ocupem os rgos que exprimem a sua vontade. Esta um fenmeno eminentemente psicolgico do qual carecem as pessoas jurdicas a menos que se dotem de seres humanos que lhe emprestem a vontade. D-se a esses indivduos o nome de representantes e as suas vontades se imputam diretamente como sendo o querer do Estado. Em todo titular de cargo pblico h sempre dois momentos diferentes: quando ele atua em nome prprio, caso em que s compromete a si mesmo; e quando atua em nome do Estado, caso em que responsabiliza a este. Para que algum ganhe esta qualidade de integrar o Estado, no sentido de exprimir-lhe a vontade, h de, necessariamente, percorrer um desses dois caminhos: ou tido por agente pblico por fora de lei, ou ganha essa qualidade em decorrncia de ter sido designado por outrem com capacidade para tanto. D-se a primeira forma no caso das monarquias hereditrias em que a transmisso do cargo ocorre de pai para filho na forma do disposto nas leis e nos costumes vigentes. Todas as demais modalidades implicam um ato de designao ou escolha. Isto significa dizer que um administrador ou um juiz, por exemplo, pode ser nomeado por indicao livre do presidente da repblica ou aps classificao num concurso pblico. So muito variadas as formas de provimento de cargos pblicos e, obviamente, muito variveis de Estado para Estado. No seria o caso, pois, de entrar, aqui, em maiores mincias. H, contudo, do Estado. uma forma de provimento que merece especial cidados Por via de eleies, em tese, pode-se escolher todos os integrantes do Estado. Isto, contudo, no ocorre. As eleies so utilizadas, to-somente, para preenchimento dos cargos de cpula dos Poderes do Estado, mais especificamente, do Legislativo e do E x e c u t i v o . muito raro haver eleio para provimento de cargos no Poder Judicirio. , contudo, no Legislativo que as eleies desempenham um papel primordial. este o rgo, por excelncia, representativo da vontade popular. As eleies, no mundo moderno, obedecem a alguns princpios gerais cuja ausncia pode descaracterizar o processo como de natureza democrtica. So eles: a generalidade, a paridade, a liberdade e o voto secreto e direto. Por generalidade se entende que todo cidado adulto sujeito ativo e passivo de direitos eleitorais no sendo toleradas discriminaes. Essa extenso do voto a todos tem sido uma conquista lenta no processo democrtico. As mulheres, por exemplo, s no sculo XX viram plenamente seus direitos reconhecidos. A generalidade o oposto da diviso da sociedade em castas ou estamentos a que se possa preferencialmente conferir o direito de voto. No sculo passado era c o m u m a exigncia do censo, dizer, de uma certa renda para que se pudesse ter direito de votar ou de ser votado, da chamar-se voto censitrio. evidente que tal proceder era de ndole antidemocrtica. Hoje a generalidade do direito ao voto se impe, s sendo admissveis aquelas ressalvas que a prpria ordem natural das coisas sugere. Assim no votam os menores de idade, os destitudos de capacidade jurdica nos termos das leis civis
1 .

ateno pelas repercusses que tem no prprio carter democrtico Esta se refere escolha feita pelos prprios atravs do processo eleitoral. Esse tema, de resto, pela sua riqueza e importncia merece tratamento em captulo especfico.

1. Marcus Cludio Acquaviva, Instituies polticas, "Sufrgio processo de escolha. Voto ato de escolha.

Atlas. 1982,p.132: O direito do votar

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Por paridade se entende que foroso atribuir o mesmo peso aos votos de qualquer eleitor. No h razo invocvel para que algum possa pretender que o seu voto valha mais do que o de outrem. Por parte dos candidatos impe-se, tambm, a igualdade de condies, inclusive assegurando-se igual participao a todos nos meios de comunicao. Liberdade significa que nem aos particulares nem ao Estado lcito exercer presses sobre o eleitor no sentido de determinar o contedo do seu voto ou mesmo de impedir que ele exera esse direito. compatvel, todavia, com a liberdade do voto a imposio do dever de comparecer s urnas. H alguns Estados que preferem estender a liberdade, inclusive, a esse ponto. Outros, contudo, temerosos de uma grande abstinncia eleitoral, preferem considerar o voto c o m o um misto de direito e de dever. Quanto ao voto secreto trata-se, to-somente, de uma forma de assegurar a liberdade. Esta to mais efetiva quanto o eleitor estiver compenetrado de que no poder ser molestado pela escolha feita. O voto direto significa que o eleitor sufraga a prpria pessoa que deseja ver eleita. O voto indireto aquele em que primeiro se escolhe uma pessoa a fim de que ela sim exera o voto direto. H, pois, a

formao de um colgio eleitoral que se interpe entre o povo e os candidatos.

ELEIES MAIORITRIAS E ELEIES PROPORCIONAIS

a) Voto maioritrio. O voto majoritrio o mais intuitivo dos processos eleitorais. Durante muito tempo foi o nico conhecido. Consiste em considerar eleito o candidato mais votado. Como, contudo, se todos concorressem numa nica circunscrio eleitoral poderia ocorrer uma distoro muito grande da paridade, passou-se a adotar o recurso do distrito. dizer, o crculo de eleitores do qual surgir um nico eleito. Vimos que o critrio o majoritrio. Esta maioria pode, contudo, ser relativa ou absoluta. Maioria relativa significa a conquista pelo candidato vencedor de um nmero maior de votos do que qualquer um dos outros candidatos isoladamente. Certos sistemas eleitorais majoritrios preferem, no entanto, exigir uma maioria absoluta, dizer, mais da metade dos votos dos eleitores. Para obt-la torna-se necessrio realizar um segundo pleito toda vez que no primeiro escrutnio nenhum dos candidatos atinja essa maioria.

chama-se sufrgio. O voto o instrumento do sufrgio. O voto o meio de exercer o direito de sufrgio. Espcies de sufrgio: a) Sufrgio censitrio: apenas votam aqueles que percebem rendimentos acima de um limite estipulado, contribuindo para os cofres pblicos com uma importncia que lhes autoriza a votar. A Constituio Imperial do Brasil, de 25 de maro de 1824, consagrou esta espcie de sufrgio nos artigos 92 e 9 4 , excluindo do direito de voto aqueles que no apresentassem uma renda mnima anual. b) Sufrgio cultural: somente podem votar aqueles que possuem um grau mnimo de erudio e informao poltica. Ainda hoje, nos Estados Unidos, algumas entidades federadas exigem que o direito ao voto esteja vinculado capacidade de entender o disposto na Constituio. c) Sufrgio masculino: as mulheres so excludas do direito ao voto, sob a alegao de sua inabilidade congnita, bem como de sua hipottica insensibilidade para as questes polticas. d) Sufrgio universal: pelo sufrgio universal conferida a cidadania ao maior nmero possvel de indivduos (universalidade, da a expresso sufrgio universal)",

Nessa segunda votao s concorrem os dois candidatos mais votados na primeira. Este sistema de dois turnos mais democrtico porque elide a possibilidade de eleies resolvidas com base numa inexpressiva maioria relativa que, dependendo do nmero de candidatos, pode no corresponder a mais de 1 0 % ou 1 5 % da proporo dos votos totais. O segundo turno restringe, certo, a possibilidade de escolha do eleitorado mas facilita um jogo de coligaes que acaba por forar uma manifestao inequvoca da maioria do eleitorado em favor de uma candidatura .
2

2. Paulo Bonavides, Cincia poltica, cit., p. 2 9 4 : " o mais antigo. Tecnicamente consiste na repartio do territrio eleitoral em tantas circunscries eleitorais quantos so os lugares ou mandatos a preencher. Oferece o sistema duas variantes principais. Pela primeira aquela adotada na Inglaterra a eleio majoritria se faz mediante escrutnio de um s turno, sendo eleito na circunscrio o candidato que obtiver maior nmero de votos. Aqui a maioria simples ou relativa suficiente para algum eleger-se.
I I I

1 10

b)

Voto proporcional. O voto proporcional surgiu em reao s

ordem em que dela constem, ou ento sero tidos por eleitos os mais votados. Esse segundo critrio parece mais democrtico, enquanto o anterior prestigia as elites partidrias. Esse sistema privilegia o partido em detrimento das pessoas. O que se leva em conta, em primeira linha, a votao dada para a legenda, ainda que para tanto seja necessrio considerar-se eleito um candidato com menor nmero de votos do que o de um outro partido que em razo da fraca votao deste no conseguiu eleger-se . O sistema pressupe, para o seu b o m funcionamento, que os
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deformaes da vontade popular causadas pelo voto majoritrio. Se este se mostrou plenamente satisfatrio no que diz respeito formao de um governo coerente e eficaz, o mesmo no se deu, contudo, no que diz respeito sua representatividade. Logo se percebeu que o sistema majoritrio beneficia os grandes partidos ou, se se preferir, queles que tm condies de ser majoritrios, ao menos, em algumas circunscries. Q u a n t o aos demais votos, dizer, aqueles dados em favor de candidatos que no se elegeram, eles so absolutamente irrelevantes ou, em outras palavras, no repercutem no Parlamento. Isto foi causa de grande preocupao porque gerava no poucas injustias. Idealmente, pode-se imaginar, at, a seguinte hiptese: o partido A obtm 5 1 % dos votos, enquanto o partido B o b t m apenas 4 9 % ; no entanto, possvel que com essa votao o primeiro aambarque todas as cadeiras no Parlamento. E r a preciso obviar a esses inconvenientes, fazendo com que o rgo legislativo fosse, o mais possvel, um espelho das diversas variantes da opinio pblica. Para tanto era foroso que as minorias tambm se representassem. Isto s foi possvel pela instituio do voto proporcional. A sua essncia consiste em distribuir as cadeiras do Parlamento na mesma proporo dos votos obtidos pelos partidos polticos. V a l e dizer, se uma agremiao obtm 2 0 % dos votos, ela far jus a 2 0 % das cadeiras a preencher. A proporo de cada partido obtida atravs de um recurso ao chamado quociente eleitoral. E s t e determinado pela diviso do nmero total de votos pelo nmero de vagas postas em disputa. Cada partido ter uma representao equivalente ao nmero de vezes que obteve o quociente eleitoral. D e n t r o do partido sero escolhidos ou os candidatos j definidos numa lista prvia, na

partidos se diversifiquem em funo de programas diferentes. A principal conseqncia sua que ele pode provocar uma proliferao exagerada de partidos. Ainda sabedor e consciente da sua fraqueza eleitoral, o partido tende a manter-se na disputa porque sabe que de qualquer maneira obter uma fora no Parlamento proporcional sua votao. O mais grave inconveniente desse sistema que ele abre campo para os extremismos, tanto de direita, quanto de esquerda. Para evitar essa reproduo partidria descontrolada, as Cons-

tituies costumam exigir uma votao mnima para que o partido possa ter representao no Parlamento. Em regra qualquer coisa como 5 % o u 1 0 % d a votao total.

Pela segunda, temos o escrutnio de dois turnos. Caso nenhum candidato haja obtido maioria absoluta (mais da metade dos sufrgios expressos) apela-se para um segundo turno ou eleio decisiva a ballotage dos franceses ou Stichwhl dos alemes e a dentre os candidatos concorrentes eleger-se- aquele que obtiver maior nmero de votos (maioria simples ou relativa). Foi o sistema praticado no Imprio Alemo at 1918, ainda hoje vigente na Frana. O sistema majoritrio de maioria simples (tpico da Inglaterra e dos Estados Unidos) conduz em geral ao bipartidarismo e formao fcil de um governo, em virtude da maioria bsica alcanada pela legenda vitoriosa. 'Ao vencedor, as batatas' pode ser dito desse sistema onde as minorias tm remotssimo ou quase nenhum ensejo de representao".

3. Jean Marie Cotteret e Claude meri, Les systmes lectoraux, 13. ed., Presses Universitaires de France, p. 58: " L a dfinition de la reprsentation proportionnelle procsse de l'objectif qu'elle poursuit: attribuer chaque parti ou chaque groupement d'opinion un nombre de mandats proportionnel sa force numrique. Cette ide se trouve exprime chez Aristote, Saint-Just et Concorcet, en bref par tous les auteurs libraux pour lesquels l'Assemble des reprsentants doit tre un microcosme, une rduction parfaite du corps des reprsents, exprimant toutes les varits, toutes les nuances physiques, idologiques, conomiques du corps social considr. Il a fallu toutefois, attendre la seconde moiti du X I X sicle pour que cette louable intention retienne l'attention des mathmaticiens. Le premier fut le danois Andrae, professeur puis ministre des Finances, qui intgrait ce mode de scrutin dans la Constitution de 1855 pour l'lection au Landsthing (Chambre haute). la mme poque, un avocat de Londres, Thomas Hare, publiait une brochure intitule 'Le mcanisme de la reprsentation proportionnelle', qui fit l'objet de vives polmiques auxquelles Stuart Mill participa avec fougue, sans pouvoir obtenir l'abandon du systme the firt past the post. Les difficults que prsente ce mode de scrutin n'avaient pas sembl suffisantes pour justifier qu'on y renont".

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113

2 SISTEMA E L E I T O R A L MISTO Como tanto o voto proporcional como o majoritrio renem

vantagens especficas que no so transmitidas ao outro sistema, a discusso em torno de saber qual o melhor fica sempre aberta.

D a ter surgido uma tendncia a adotar-se um sistema misto, cujo melhor e x e m p l o o modelo e n c a m p a d o pela atual Constituio da Alemanha Ocidental.

Nele metade das vagas so disputadas pelo sistema majoritrio e a outra metade pelo proporcional, sendo certo que todo eleitor faz t a m b m jus a um duplo voto. Na utilizao do primeiro ele votar num candidato do distrito que concorre pelo critrio majoritrio.

O segundo voto , antes de mais nada, dirigido aos partidos e aos seus programas. A seguir, a legislao tem toda uma sistemtica prpria para compatibilizar a proporcionalidade havida pelo partido c o m as vitrias majoritrias obtidas pelos c a n d i d a t o s .
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4. Themstocles Brando F G V , 1975, p. 3 3 6 : " 'Sistema Misto'

Cavalcanti e outros, O

voto distrital no Brasil,

A maioria prope a introduo atravs de um sistema misto, sobretudo face ao texto constitucional. Seu maior mrito, na opinio de muitos, no permitir o desaparecimento da oposio, o que ocorreria se adotado o sistema majoritrio no distrito, porque a presso da maioria governamental seria concentrada, enquanto que no sistema proporcional ela se diluiria. Ao se manifestar a respeito desse problema, na 1. mesa-redonda, o Senador Franco Montoro defendia o sistema misto, alegando que: 'O sistema misto o mais aconselhvel pois aproveita, tambm, as lideranas tradicionais. Seria um erro no aproveit-las. Os pases mais atingidos pela guerra tiveram seus problemas resolvidos pelos lderes tradicionais: Adenauer, De Gasperi, Churchill, Schuman e outros. A experincia deve ser conciliada com a renovao das novas lideranas. Por isto, todos os projetos apresentados optam pelo sistema misto'. Este sistema, que seus autores denominam 'misto', exigiria uma reviso do prprio mecanismo do voto distrital, para ajust-lo a uma frmula que foge s diretrizes ortodoxas do sistema. Entretanto, uma variante que o Congresso poder adotar por uma questo de convenincia, sem que, contudo, seja lcito denominar 'distrital', porque a representao ser apenas de alguns distritos que detiverem o quociente exigido pelos sistemas. 114 Desdobramento do problema

O Senador Jos Lindoso, com muita propriedade, ressaltou que 'tanto o sistema proporcional como o majoritrio distrital tm vantagens e desvantagens'. Isto favorece a tendncia para o sistema misto. Todavia pergunta-se: o que eliminar no proporcional e o que eliminar no distrital majoritrio? Seria realmente possvel esta composio? Os projetos Oscar Dias Corra, Franco Montoro e Gustavo Capanema a isto se propem. A maioria entende que o sistema misto, conciliando as vantagens e pro curando evitar as desvantagens iria, sobretudo, facilitar a dupla representao: a geral, ideolgica, e a distrital, dos interesses regionais e locais". 115

CAPTULO XIII

Burocracia

NOES GERAIS

A complexidade do Estado moderno suscitou a necessidade de especializar as funes, tanto dentro das estruturas do prprio governo, como em entidades da sociedade civil. O exerccio em carter regular e profissional dessas funes por pessoas integradas num aparato organizacional dotado de certa permanncia e estabilidade deu lugar ao surgimento da chamada burocracia. Burocracia pode ser tomada em diversos sentidos, mas, basicamente, ela tem a ver com o conjunto de funcionrios especializados que de forma hierarquizada prestam as funes de administrar a organizao sob o comando superior de um agente poltico, ou mesmo de um diretor que o responsvel pelas decises fundamentais da entidade .
1

Vista por esse ngulo a burocracia fonte de eficincia porque ela torna possvel a servidores de grau cultural mediano participar de um processo que se tivesse de ser dominado na sua totalidade implicaria conhecimentos muito mais profundos. certo, no h dvida, que essa mesma especializao pode estar na origem de alguns inconvenientes burocrticos, tais como o supervalorizao da tarefa executada e a transformao desta, enfim, em si mesma. A burocracia est submetida a normas que tm por fundamento o ideal de racionalidade, no sentido de que todos os atos so determinados a partir de um clculo acerca da sua adequao aos propsitos colimados. Esta normatividade, por sua vez, est na base de outras duas caractersticas fundamentais da burocracia: a previsibilidade e a imparcialidade. A primeira enseja uma facilitao do relacionamento das pessoas com a burocracia, assim como o seu bom funcionamento interno. S se espera de cada agente burocrtico que cumpra as normas que regulam a sua conduta. Uma vez habituado com o seu trato, o administrado tem absolutas condies de antever a conduta do servidor. Desaparece, destarte, qualquer brecha para o capricho, os humores do favoritismo ou da perseguio. a imparcialidade a que nos referimos. Sem dvida, as mquinas burocrticas, sobretudo as ligadas ao Executivo, esto sujeitas a presses de toda ordem advindas, inclusive de interesses que se organizam grupalmente com o fim especfico de exercer influncia sobre o governo. So os grupos de presso ou lobbies. A despeito, outrossim, das garantias de estabilidade no servio com que normalmente se revestem os burocratas, foroso, todavia, reconhecer-se que a sua imparcialidade, por vezes, se v abalada, principalmente em razo de agradar s chefias superiores, das quais, em no raras ocasies, depende a sua promoo na carreira. No inusitado ver-se a lealdade do burocrata, que deveria ser totalmente voltada para o Estado, dobrar-se a interesses subalternos advindos de partidos polticos ou mesmo de influncias pessoais e apadrinhamentos localizados fora do aparato estatal. Um outro mrito reconhecido burocracia o segredo e a discrio com que ela leva a efeito os seus trabalhos. Os planos militares e as atividades diplomticas no poderiam ser levados a bom termo no fora a confidencialidade com que so 117

A burocracia surgiu, assim, em oposio s decises de cunho eminentemente poltico relativamente s quais ela um instrumento neutro e responsvel apenas pelas solues tcnicas dos problemas. Hoje em dia no h organizao que consiga evitar a formao de uma burocracia interna. Os objetivos que ela permite atingir so os seguintes: Inicialmente, a especializao, que enseja a que cada servidor se concentre num nmero de tarefas muito pequeno, o que lhe faculta, ao fim, um grande domnio da sua rea de atuao.
1. Fernando C. Prestes Motta, O que burocracia, 3. ed., Brasiliense (col. Primeiros Passos), p. 7: "De modo amplo podemos dizer que a burocracia uma estrutura social na qual a direo das atividades coletivas fica a cargo de um aparelho impessoal hierarquicamente organizado, que deve agir segundo critrios impessoais e mtodos racionais. Esse aparelho dirigente, isto , esse conjunto de burocratas, economicamente privilegiado e seus membros so recrutados de acordo com regras que o prprio grupo adota e aplica".
I 16

tratados pela burocracia. Aqui, tambm, h lugar para o abuso. Em certas ocasies a burocracia faz o sigilo c o m o fim de aumentar o seu poder .
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poucas lideranas polticas conseguem vencer sem ter de renunciar a parcelas de suas prerrogativas. Essas prprias qualidades da burocracia: racionalidade, eficincia, hierarquia, disciplina, imparcialidade, conhecimento tcnico, levaram, no correr deste sculo, a uma exacerbao do ideal burocr-

2 BUROCRACIA

POLTICA

tico a ponto de se converter numa verdadeira ideologia que procurou deslocar as suas rivais: capitalismo, marxismo e t c , em proveito prprio. a chamada tecnoburocracia. A essncia do seu pensamento que os grandes problemas da sociedade moderna: inflao, desenvolvimento, segurana, ensino, podem ser resolvidos a partir de solues exclusivamente tcnicas. Nessa concepo, o poltico torna-se excrescente ou desnecessrio. Cada problema s comporta uma soluo, que a mais eficiente e a mais racional e quem est em condies de fornec-la so os tecnoburocratas. A tecnoburocracia pretende ser neutra quanto aos valores. Em outras palavras, ela se recusa a reconhecer-se c o m o ideologia da qual intenta se fazer passar por uma superao, mas evidente que esta uma operao intelectual de camuflagem ou de despistamento, j que a tecnoburocracia , tambm, uma ideologia que coloca como valores inquestionveis, que no comportam discusso, o desenvolvimento o amor, a material, o bem-estar medido em termos de comodidades, procurando eliminar as razes fundamentais da existncia humana: burocracia ganhou religio, a honra. Infelizmente, um pouco por toda parte, essa tecnoterreno, mas onde esse avano mostrou-se mais avassalador foi nos regimes militares autoritrios do tipo daquele que viveu o Brasil aps 1 9 6 4 .

Vimos que a burocracia se encontra a servio das chefias polticas e que a elas dada, to-somente, a deciso tcnica. Em tese, era assim que sempre deveria acontecer. Na realidade, todavia, de uma forma sutil, mas nem por isso menos expressiva, os burocratas invertem esse relacionamento. T i r a n d o proveito da sua permanncia e antigidade e do conhecimento tcnico que possuem, a c a b a m , sob o pretexto de assessorar as chefias polticas, por interferir decisivamente na formao da vontade dessas. O poltico, ainda que imbudo de firmes propsitos e grandes ideais, na maior parte das vezes, desconhece as reparties que vai liderar, as suas rotinas de trabalho e mesmo a parte tcnica das diversas reas em que se divide o seu departamento. Surge, da, um conflito latente de poder que muito

2. Discorrendo sobre a sociedade atual, Fernando C. Prestes Motta (O que burocracia, cit., p. 8 e 9 ) : "A sociedade moderna uma sociedade de organizaes burocrticas submetida a uma grande organizao burocrtica que o Estado. Essa sociedade apresenta algumas caractersticas: 1) transformou a maioria absoluta da populao em populao assalariada; 2) a populao se integrou em grandes organizaes impessoais, em pirmides de cargos; 3) o trabalho perdeu qualquer significao intrnseca; 4) tenta-se manter o pleno emprego, oferecendo a segurana em troca do conformismo; 5) as necessidades dos indivduos so manipuladas. Elas aumentam com o poder de compra; 6) as pessoas no mais aprendem a viver em sociedade no quadro de suas moradias e vizinhanas, mas sim em organizaes; 7) existem aparncias democrticas com partidos e sindicatos, na verdade profundamente burocratizados e fechados; 8) a participao ativa dos indivduos na poltica perde sentido, na medida em que eles no tm qualquer influncia nas decises; 9) o comportamento humano passa a ser caracterizado por uma irresponsabilidade social; 10) a filosofia da sociedade o consumo na vida privada e a organizao pela organizao na vida coletiva".

AVALIAO

DO

PAPEL

DA B U R O C R A C I A

muito difcil fazer julgamentos valorativos absolutos e definitivos sobre a burocracia. At mesmo porque ela parece ser uma realidade inextirpvel do Estado moderno . Isto no impede, contudo,
3

3. Sobre a indestrutibilidade da burocracia, escreveu com pena de mestre Zippelius, Teoria, cit., p. 2 5 3 : "Uma burocracia estabelecida um dos quadros sociais, que mais dificilmente poder ser destrudo. Isto resulta desde logo da circunstncia de a aparelhagem burocrtica ser indispensvel manuteno da ordem e satisfao das necessidades num Estado moderno em que as massas populacionais e os servios pblicos esto exaustivamente organizados. Ela indispensvel no s no seu aspecto de tecido coordenado de funes estaduais,

1 18

que se denunciem aqueles aspectos mais nefastos do modo de ser burocrtico. Em primeiro lugar, a impessoalidade, na medida em que o Estado, assumindo funes que eram antes exercidas por indivduos ou por pequenos grupos, passa a adotar, em regra, organizaes grandiosas diante das quais o indivduo se sente impotente para enfrentar. Um exemplo flagrante disso a substituio do mdico de famlia, tradicional, personalizado, c o m o qual o paciente nutria laos afetivos, pelos imensos hospitais dos servios sociais do Estado, onde, quase sempre, o doente vai passando de mo em mo sem nunca saber nem mesmo o nome daquele sob cuja responsabilidade se encontra. T a l circunstncia impede, por completo, a insurgncia do particular em face do Estado, porque se ele briga num guich, na melhor das hipteses, ser encaminhado a outro guich, para ser atendido por outro burocrata, ainda que de grau hierrquico superior. Isso desestimula o controle da atividade do Estado pelo cidado. G e r a o fatalismo e a impotncia. De outra parte, parece ser muito grave o fato de que as burocracias findam por esquecer os propsitos em funo dos quais foram criadas e passam a perseguir objetivos prprios. Isto fica evidente quando vemos organismos burocrticos sobreviverem mesmo depois de cumpridas as finalidades que os justificavam. A burocracia gera poder e este, enquanto tal, procura perdurar no tempo. A burocracia difcil de ser revertida. Essa a razo pela qual uma das facetas mais importantes da preservao dos direitos humanos no Estado futuro consistir na criao de instrumentos adequados que resguardem o indivduo contra a fora dos organismos burocrticos, assim como contra a sua proliferao descontrolada.

CAPTULO XIV

Os grupos de presso

1 SURGIMENTO DOS

G R U P O S DE P R E S S O

A sociedade individualista dos fins do sculo X V I I I foi substituda por outra altamente complexa e agasalhadora, dentro de si, de grupos formados a partir da existncia de interesses comuns. Isto se deu c o m tal intensidade que hoje se considera uma abstrao irreal o falar-se em indivduos ou cidados como entes substantes por si mesmos, dizer, independentemente de um conglomerado que o envolva. Surge ento o indivduo socialmente situado. Proliferam hoje essas organizaes que acobertam interesses grupais. Seria at incuo o tentar-se uma classificao dessas entidades segundo a natureza do interesse protegido. Elas parecem existir por todo o espectro em que se decompe a atividade social. V a m o s encontr-las entre os comerciantes, os industriais, os empregados, os profissionais liberais, os militares, os funcionrios pblicos etc. T a l fenmeno a repercusso natural dos fundamentos em que se aliceram as sociedades democrticas do Ocidente. Na medida em que se consagram o direito de reunio e associao, o de expresso do pensamento, o de petio e outros, natural que num dado momento se cristalizem interesses em determinados organismos que vo procurar fazer ving-los exercendo presso ou influncia sobre quem exera poder dentro do Estado. Esta a razo pela qual os destinatrios principais da ao destes grupos so os rgos governamentais: o Legislativo, o Executivo e, em menor escala, o prprio Judicirio.

mas tambm como detentora do saber tcnico e funcional. M a x Weber acreditou mesmo ( W u G , 728) que a aparelhagem burocrtica, 'onde quer que disponha dos meios modernos de informao e comunicaes. . ., torna gradualmente impossvel uma 'revoluo', no sentido de uma criao violenta de quadros de chefia completamente novos, j por razes tcnicas j pela sua estrutura interna profundamente racionalizada'. Foi dito em resposta que Hitler e Lenine operaram autnticas revolues e no simples golpes de Estado, apesar de encontrarem nos seus pases burocracias desenvolvidas. Em todo o caso, Hitler no destruiu a burocracia que encontrou limitando-se a trabalhar juntamente com ela. Alm disso, porm, as revolues comunistas mostraram que a inquebrantabilidade das burocracias tambm no absoluta. Contudo, mesmo nestes casos, os novos chefes viram-se obrigados imediatamente a edificar de novo uma aparelhagem burocrtica, mantendo elementos de estrutura essenciais da burocracia anterior".

2 G R U P O S DE I N T E R E S S E E G R U P O S DE P R E S S O Uma distino cumpre logo ser feita. que, em certas hipteses, a presso ou influncia exercida decorre da atuao normal e corri queira de associaes no criadas especificamente com esse fim 121

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O influir e o pressionar so como que subprodutos da sua

prpria

m a o tcnica, o dilogo, todas as tcnicas enfim voltadas persuaso. Ao depois, esta mesma persuaso pode ser procurada pela utilizao de meios condenveis eticamente, como o suborno e a corrupo, sem falar na prpria intimidao. E m b o r a utilizados, no se pode dizer que os grupos de presso identificam-se pelo emprego de tais mtodos. O certo que hoje em dia, nada obstante a existncia daqueles que continuam a ver nos grupos de presso to-somente aspectos negativos, a maioria dos estudiosos propende para uma posio mais matizada, pela qual se discriminam as suas vantagens e inconvenientes, mesmo porque, e isto muito importante, os grupos de presso parecem constituir uma realidade inextirpvel das democracias abertas do Ocidente. S mesmo o rgido sistema sovitico tem conseguido inviabilizar a sua atividade.

existncia institucional. Os autores preferem conferir a estas entidades o nome de grupos de interesses. Por exemplo, as diversas ordens ou associaes profissionais. Elas existem como decorrncia normal do princpio associativo que engloba o atingimento de mltiplos fins sociais diferentes dos de influir ou pressionar. Estas atividades tambm podero ser exercidas episodicamente, mas no so a razo de ser da existncia, que no se exaure c o m estas finalidades . Ao lado dos grupos de interesses existem outros, surgidos circunstancialmente da confluncia sobre certas pessoas fsicas ou jurdicas, de propsitos e objetivos que as unificam. Podem, ento, passar ao, atuando conjuntamente, normalmente sem personalidade jurdica, e s vezes sub-repticiamente, no sentido de obter medidas governamentais que atendam aos seus reclamos. A estes deve-se, de preferncia, reservar o nome de grupos de presso .
2 1

VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS GRUPOS DE PRESSO

T m eles sido objeto de preocupao de polticos e estudiosos desde aproximadamente dois sculos atrs. Inicialmente, da mesma forma por que se deu com os partidos polticos, foram muito mal vistos. dizer, foram percebidos unicamente pelo lado negativo que inegavelmente todo grupo de presso encerra. Ele sempre faccioso, parcial, egosta, no tendo preocupaes com o interesse geral. Eles foram e certamente o so at hoje suspeitos no s pelo tipo de interesse que encampam como tambm pelos meios utilizados. Num primeiro momento utiliza-se a argumentao racional, a infor-

S o suas vantagens principais: a) constituem instrumentos de informao muito til rgos legislativos tcnico-burocrticos; quando tm c) se trata de parlamentares, j condies de manter grandes que os no aparatos

b) a expresso de interesses que muitas vezes a dilucidao, pelo dilogo, de aspectos

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passariam inadvertidos;

tcnicos controvertidos; e d) o reforo de outras entidades, sobretudo os partidos polticos, naqueles pontos de comunho ou c o n v e r g n c i a . Seus inconvenientes: a) o fato de o grupo de presso estar voltado para interesses especficos e setoriais que pretendem vergar a

1. Carlos Antnio de Almeida Mello, Processo poltico e participao, Revista de Informao Legislativa, 8 2 : 1 3 9 : "A segunda forma de participao no processo de elaborao das leis". A seu ver, a primeira modalidade dessa participao se d pelos partidos polticos. Aduz o citado autor que "h grupos 'em' presso (terminologia que, embora conceitualmente mais adequada, deve ser evitada pela cacofonia que transparece), isto , grupos sociais, portadores de demandas especficas e setoriais, genericamente chamados grupos de interesses (e comumente denominados grupos de presso) que, em determinado momento, visando implementar suas reivindicaes, exercem presso sobre os rgos pblicos em busca de atendimento de seus pedidos". 2. Fbio Nusdeo, A elaborao e aplicao da norma de direito econmico. Caderno de Direito Econmico, Ed. Resenha Tributria, n. 1, p. 30. Na opinio de Fbio Nusdeo, os grupos de presso "podem definir-se como qualquer conjunto de pessoas ou entidades que procuram obter normas, dispositivos e respectivas interpretaes, bem como medidas de um modo geral favorveis aos seus intentos".

si o interesse maior da sociedade; b) a ameaa que trazem para a atuao independente dos rgos pblicos; c) os meios utilizados so tambm criticados, porque, segundo os seus detratores, seria prprio desses grupos o valer-se da intimidao, do suborno e da corrupo;

3. Gasto Alves de Toledo, Grupos de Presso no Brasil, P U C S P , 1985 (tese de mestrado), p. 14: "Quanto aos resultados provocados pelos comportamentos grupais, face aos seus especficos interesses, manifestados pelas mais variadas formas de atuao os lobbies veremos que existem divergncias doutrinrias que, basicamente, se polarizam em duas grandes vertentes: os que julgam os grupos de presso um mal na sociedade, tendo-os como perniciosos boa convivncia democrtica e sade da prtica poltica e os que neles, ao contrrio, vem um fator de expresso dos anseios mltiplos oriundos desse meio comunitrio, justificados pelo direito elementar do cidado de fazer se ouvir por si s ou em conjunto com seus pares, elemento essencial de um sistema liberdade de palavra e de reunio".

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123

d) a sua ao mistificadora da opinio pblica pelo uso que faz dos meios de comunicao e, finalmente; ou de organizao. Um julgamento sereno e isento dos grupos de presso vai demonstrar que muito do que se considera serem suas vantagens ou desvantagens decorre da prpria idia de Estado que se tenha. Se se imagina um Estado paternalista que, ele mesmo, se incumbe de prodigalizar as suas benesses cabendo aos destinatrios da sua atuao uma atitude passiva de reflexo, nesse caso, sem dvida, os grupos so negativos. M a s se se partir da c o n c e p o de um Estado mais ausente e mais neutro abre-se, naturalmente, um campo atuao dos grupos de presso que procuraro acion-lo, acicat-lo e estimul-lo no sentido dos seus interesses. muito difcil dizer quando um interesse grupai atenta contra o interesse geral minado. E m b o r a haja, sem dvida, um risco de, ao tornarem-se muito fortes, esses grupos virem a sobrepujar a representao poltica, por meio da qual se expressa a vontade popular sobre o bem comum, a experincia tem demonstrado que ainda no se chegou a esse ponto. Os interesses expressos em determinado grupo despertam, quase sempre, a organizao de entidades opostas que defendem os interesses prejudicados. No se pode negar, outrossim, que estas formas de organizao intermediria, que se intercalam entre o indivduo e o Estado, tm constitudo uma das principais barreiras erguidas contra a invaso avassaladora do Estado. Os grupos interferem, sem dvida, na distribuio do poder na medida em que toda organizao implica a multiplicao das foras dos associados. O perigo maior o de renascerem na sociedade bolses de interesses no organizados. Estes resultariam, inevitavelmente, prejudicados. Mas isto ocorre, inclusive, com os prprios sindicatos de trabalhadores, por certo uma das maiores expresses dos grupos de presso. As categorias no sindicalizadas no conseguem, nas negociaes de trabalho, as mesmas vantagens daquelas pertencentes a sindicatos poderosos. A sociedade moderna tende, pois, naturalmente a consagrar os interesses que souberam melhor se estruturar, se viabilizar e se legitimar perante a n a o . 124 uma vez que este tambm politicamente detere) a prevalncia que acabam por conferir aos interesses que desfrutam de maior poder econmico

4 G R U P O S DE P R E S S O E P A R T I D O S P O L T I C O S ' T e m o s falado at aqui em presses sobre o governo, mas esta no a nica forma de atuao dos grupos de presso. H uma seja, outra vertente da sua atividade que muito importante, qual e que tende a formar a opinio pblica. Por esta via os grupos agasalhe aquelas correntes esforam-se por passar as suas idias identificadas Eles com o iderio

a que se exerce por intermdio dos meios de comunicao de massa

para o prprio povo para que este, ao exercer o seu direito de voto, partidrias proposto. De resto, esse tipo de grupo ala-se numa categoria especfica denominada grupo ideolgico. tm um papel importan-

4. Gasto Alves de Toledo, Grupos de presso, cit., p. 136-40: "Os partidos polticos no esto imunes ao dos grupos. Ao contrrio, podem constituir-se em importante veculo institucional dos mesmos, j que participam diretamente do processo poltico. Os grupos de presso, contudo, com eles no se confundem: os partidos visam alcanar o poder para exerc-lo; aqueles se propem a influenciar os detentores de poder estatal para a obteno de medidas que lhes favoream os interesses. Os primeiros abrigam objetivos mais amplos, porque so canais constitucionalmente reconhecidos (arts. 152 e segs. da Lei Magna), pelos quais o elemento poltico flui de suas bases at o comando do Estado. Os grupos, por sua vez, procuram, a partir de uma posio externa ao Estado, conduzir a tomada de decises pelo poder pblico, atravs da ao direta ou indireta sobre ele exercida. Os partidos polticos, enfim, desempenham uma misso de carter constitucional permanente ao passo que os grupos agem em razo de fatos ou situaes episdicas e particulares. Dotados de uma estrutura mais simples que os partidos polticos, com maior mobilidade e capacidade tcnica em relao s matrias que procuram versar junto aos poderes constitudos, convertem-se os grupos em elementos intermedirios entre o Estado e o cidado, de forma mais eficiente que os partidos, principalmente quando os interesses em causa no se albergam nos limites do programa, no se coadunando com uma formal ou exigindo resultados imediatos. 'So instrumentos representativos ambos e os mais modernos que entram no quadro da democracia social de nosso sculo. Foram cm larga escala desconhecidos e combatidos pelas antigas constituies do Estado liberal', comenta Paulo Bonavides ao discorrer sobre os dois fenmenos, lembrando, ainda, o pensamento de J. Woesser para quem o partido a 'forma de organizao no mbito do Estado', e o grupo 'a forma de organizao no campo social', sendo que o partido representa o povo, isto , os cidados no Estado, 'enquanto o grupo representa a sociedade em seus interesses diferenciados'. De fato, no h negar que os grandes interesses sociais procuram ter seu veculo natural de defesa atravs da formao dos partidos polticos. Impregnados por matizes ideolgicos, os partidos se orientam e visam, em ltima anlise, alcanar o poder para impor seu programa e orientar a direo da coisa pblica segundo os cnones nele fixados. Quanto maior a diversidade de opi-

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tssimo na luta pela preservao de certos valores muitas vezes

de

tes de um grupo de presso ser filiados t a m b m possvel que c o m p o r um grupo militantes de

a partidos

diversos, como venham a

c u n h o eminentemente m o r a l , assim c o m o na defesa de minorias tnicas ou religiosas. Neste particular a atividade dos lobbies t e m alguma coisa a ver c o m os partidos polticos. Estes t a m b m so grupos intermedirios que se situam entre o governo e o indivduo. S que os partidos tm programas e ideologias desenvolvidos e aptos a se tornarem os programas e ideologia a do prprio Estado. pelos Os lobbies, os pelo contrrio, no se limitam-se interesses especficos quais partidos

diferentes

partidos

de presso.

A diferena principal entre uns e outros, c o n t u d o , reside no fato de que os partidos visam, principalmente, a assumir o governo para que, uma vez nele, possam implementar visam a estes. seus programas o poder, polticos. mas to-

O s lobbies, pelo desfazerem-se

contrrio, no vez

assumir Os

somente a pression-lo n u m determinado sentido, chegando mesmo a uma atingidos partidos, adversamente,

mostram interessados e x a t a m e n t e em razo de seus programas serem mais abrangentes. D a p o r q u e , na verdade, atuarem eles em nveis diferentes. Partidos e grupos de presso se e x c l u e m mutuamente. No raras vezes, de resto, os lobbies vm reforar determinados partidos c o m os quais podem assumir compromissos r e c p r o c o s . Do ponto de vista da filiao t a m b m no h e x c l u d n c i a , podendo dois integran-

atuam institucional

e permanentemente.

DA

R E G U L A O JURDICA DOS

G R U P O S DE PRESSO

Os lobbies no tm recebido a i m p o r t n c i a merecida por parte dos legisladores. S o poucos os pases que lhes destinam u m a regu-

nies, tanto mais extensa a diviso poltica e melhor refletido o pluralismo social de que falamos. Isto particularmente verdadeiro hoje, em nosso pas, quando ocorre uma acentuada proliferao partidria, notando-se a busca de identidade poltica por parte de tantas correntes de pensamento, numa constelao de tendncias e posicionamentos, muitas vezes fortemente coloridos pela presena ideolgica, desde as mais tradicionais (de direita ou esquerda), at as representativas de proposies exticas ou renovadoras do comportamento scio-poltico sob mltiplas acepes de cunho tico ou filosfico. Pode-se imaginar, tambm, que o maior nmero de partidos tenda a reduzir o dos grupos de presso, pela representatividade diversificada daqueles dos respectivos interesses ali albergados. Tal, porm, no ocorre, necessariamente, em razo das diferentes posturas de ambos, embora caiba reconhecer que a ausncia do pluripartidarismo possa converter-se em incentivo formao de grupos, estes propondo-se a influir o poder, ao invs de exerc-lo. De outra parte, se os partidos representam as grandes linhas de ao poltica, os grupos de presso refletem os interesses mais facilmente identificveis no meio social, pelo que a um mesmo partido podem pertencer integrantes de grupos diversos e, s vezes, de interesses especficos conflitantes, como, por exemplo, os de natureza empresarial. Da mesma forma, membros de um grupo de presso podem filiar-se a partidos diferentes, nada obstando a que divergncias de natureza poltica convivam com interesses comuns, como se d, freqentemente, no campo da atividade profissional. Assim, a relativa rigidez poltico-partidria que se possa constatar no Congresso Nacional mostra-se de pouca ou nenhuma importncia ao dos grupos de presso, pois sua atividade no prejudicada por posturas partidrias, a menos que as questes tratadas envolvam diretrizes de natureza programtico126

ideolgica mui especficas, de cuja fidelidade o congressista, em geral, no se aparta. Ainda assim, o campo de atuao dos grupos pode ser to amplo, a despeito de suas especficas reivindicaes, que a ofensa a tais princpios assaz remota, estando, quase sempre, o parlamentar, adstrito somente ao seu sentimento pessoal. Ademais, a inoperncia dos partidos polticos, ao terem de enfrentar os pleitos apresentados pelos grupos, em virtude de sua inadequada estrutura e incapacidade material para prontamente responderem a tais apelos, determinam no s o prprio surgimento dos grupos como canais mltiplos de veiculao desses instrumentos, como tambm os justificam, em virtude de seus objetivos e limites de ao. Os grupos, visando obter resultados pela presso sobre os elementos do poder; os partidos, buscando o poder, para nele alcanar solues de carter geral e permanente. Comentando a existncia de ambos os fenmenos expressos na estrutura social e na organizao poltica, J. A. de Oliveira Baracho diz: 'Mas, ao lado deles, crescem os grupos de presso e de opinio pblica, que podem questionar se os partidos no estariam representando os mltiplos interesses que surgem atualmente'. E acrescenta: 'Os grupos de presso no aspiram, como os Partidos, posse direta do poder, mas propugnam estes interesses como pretenses e exigncias que podem afetar o prestgio das agremiaes polticas que distanciam dessas reivindicaes. A variedade das reivindicaes tem levado ao surgimento da reviso dos partidos polticos nas sociedades polticas atuais'. Ainda acerca da atuao dos partidos polticos face s exigncias da sociedade moderna, conclui o citado publicista: 'A ausncia da atuao partidria ampliou a importncia dos grupos ou entidades que passaram a exercer, como intermedirios, atividades que deveriam ser dos Partidos'".

lao especfica. Os norte-americanos disciplinaram duas leis: uma versando sobre os lobbies internos, oriundos da sua prpria sociedade, e os estrangeiros, aqueles que propugnam por interesses aliengenas a vlidos, contudo, junto ao governo federal.

o assunto em isto , aqueles que vm a ser serem tornados

CAPTULO XV

Os partidos polticos

A atual legislao data de 1 9 4 6 (Federal Regulation of Lobbying Act) e tem sido criticada por ser lacunosa e de linguagem imprecisa. A L e i de 1 9 4 6 requer de qualquer pessoa ou grupo que pretende exercer influncia sobre o Congresso, registre-se na Cmara de representantes e no Senado, Ademais, procura controlar as finanas desses grupos exigindo informaes deles mesmos ou daquelas pessoas que de alguma forma despendam dinheiro no custeio das suas atividades. T e m sido difcil aplicar sanes com suporte nessa legislao. Durante os primeiros trinta anos de vigncia da lei o Departamento de Justia s foi acionado no sentido de perseguir violadores desse diploma legal cinco vezes. Inicialmente a lei foi julgada inconstitucional por um juiz de primeiro grau. Em 1 9 5 4 , contudo, a Suprema Corte modificou essa deciso e sustentou a constitucionalidade do Lobbying Act. A inconstitucionalidade tinha sido argida em razo de suposta leso ao que dispe a primeira emenda Constituio americana asseguradora da liberdade de expresso e reunio, alm do direito de peticionar. O maior controle dos lobbies nesse pas no advm da prpria lei, mas da fiscalizao informal que exercida pelos prprios poderes envolvidos, o Legislativo e o Executivo, assim como por meio da imprensa, alm do prprio autocontrole exercido pelos lobistas que sabem que o xito da sua atividade est na estrita dependncia da credibilidade que lhes dispensada. No Brasil, a presena dos grupos de interesse junto ao Congresso mereceu um tratamento normativo, no por via de legislao especfica mas por previso constante do regimento interno que possibilita a entidades de classe de grau superior, de empregados e empregadores e rgos de profissionais liberais, fazerem-se ali representar atravs do que denomina credenciamento. At hoje o nmero de credenciamentos pequeno, contudo bastante ecltico, abrangendo associaes de classe, industriais, comerciais, profissionais liberais e prestao de servios.

1 PARTE GERAL Os partidos polticos so uma constante nos regimes representativos. O exerccio do direito de voto implica a existncia de associaes que aglutinem os candidatos dotados de idias afins, de molde tal a que possa ensejar ao eleitor uma opo situada entre um leque de possibilidades dentro do espectro poltico vigente. Os partidos polticos foram muito atacados, o que se deu sobretudo por parte de pessoas que neles viram mais o elemento partido do que o elemento poltico. De fato, enquanto partido essas organizaes de pessoas so necessariamente facciosas no sentido de procurarem oferecer uma viso da problemtica existente, assim como das solues propostas, a partir dos interesses das classes que as compem. O elemento poltico, por sua vez, se incumbe de fornecer o contrapeso para essa unilateralidade, o que obriga o partido a possuir uma viso globalizante da temtica do Estado em condies de funcionar como programa de governo em caso de eleito. Os autores que insistem, pois, no aspecto inevitavelmente setorial e particularista se esquecem da dimenso comunitria ou poltica intrnseca a todos os partidos. H um autor espanhol que formula, mesmo, uma lei tendencial: " Q u a n t o mais poltico um partido, menos partido " , e inversamente: " Q u a n t o mais partido , menos poltico resulta". Historicamente, os partidos polticos comearam por ser mais partidos que polticos ou populares. E r a m agrupamentos de persona gens influentes entre grupos oligrquicos com poderes no Estado.

128

O prprio M a r x incorreu nesta

viso

estreita dos partidos na

Desempenham funes importantssimas no campo da formao da opinio pblica, na seleo de candidatos, no papel de crtica ao governo estabelecido ou na defesa de posies governamentais, na formao de lideranas, assumindo, ao final, um papel de conduto de c o m u n i c a o entre governo e povo, nos dois sentidos de direo. Com estas mltiplas funes os partidos assumem a feio de peas estruturais e institucionais do Estado. O sistema partidrio vigente tem profundas influncias na conformao dos rgos representativos do Estado. Cumpre, pois, examinarmos esses sistemas. Antes, no entretanto, impe-se uma rpida incurso por uma classificao normalmente aceita dos partidos polticos entre: partidos de quadros e partidos de massas.

medida em que c o n c e b e u , de forma muito m e c n i c a , a sua relao c o m as classes sociais. T a l se deveu, muito provavelmente, ao carter incipiente que tinham, na poca, tanto os partidos polticos quanto as classes sociais. O fato que os partidos obreiros procuraram apresentar-se c o m o polticos, dizer, c o m u m a proposta de um conjunto de medidas para toda a sociedade. No se limitaram, pois, defesa dos interesses enquanto categoria econmica, que estes ficaram entregues aos sindicatos. A n t e o desafio lanado pelos pois, de cunho ideolgico. E s s e movimento no sentido de uma crescente abstrao dos interesses grupais ou classistas que suportam o partido, ao exacerbar-se, acabou por conduzir ao sistema de partido nico ou, ao menos, de partido dominante. Como exemplo do primeiro caso podemos dar os Estados socialistas ou os Estados da frica recentemente tornados independentes. Do segundo, podemos invocar os Estados capitalistas mais avanados nos quais h uma ntida tendncia no sentido de os programas partidrios tornarem-se muito parecidos uns com os outros. partidos populares, a burguesia

reagiu criando partidos com propostas para toda a sociedade. Partidos,

3 P A R T I D O S DE Q U A D R O S F o r a m os primeiros a aparecer. Caracterizam-se por ser compostos por figuras polticas importantes. A qualidade dos seus membros procura tornar dispensvel a

quantidade. A sua estrutura normalmente fraca. Seus recursos financeiros so hauridos dos prprios notveis que os c o m p e m . Essa estrutura partidria foi a predominante no sculo passado e at hoje encontrvel nos partidos de cunho mais conservador.

2 CLASSIFICAO J se vo longe os tempos em que os partidos podiam ser vistos como meros agrupamentos de parlamentares. Esta sua caracterstica inicial foi suplantada no correr dos tempos por uma diversidade funcional que torna os partidos realidades integrantes do sistema poltico vigente .
1

P A R T I D O S DE MASSAS A estrutura dos partidos de massas foi criada pelos socialistas

a partir do sculo XX e acabou sendo adotada pelos comunistas e pelos fascistas.

1. Marcello Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 447: "O partido poltico uma associao de cidados que pretendem, mediante a ao concertada junto da opinio pblica, obter o exerccio e os benefcios do poder. No se confunde com a simples comisso eleitoral nem com a mera associao cvica, embora na prtica a linha divisria que o separa desta possa ser muito tnue. A comisso eleitoral distingue-se do partido por possuir um carter necessariamente transitrio: forma-se para propor e apoiar candidatos ao exerccio de funes governativas e dissolve-se logo que terminem as eleies. Quanto associao cvica, consiste num agrupamento de cidados que, sustentando certos princpios polticos, procuram difundi-los junto da opinio pblica e

conseguir que sejam postos em prtica pelos governantes. Pela circunstncia de defender uma ideologia e de pretender que esta inspire a ao governativa, a associao cvica aproxima-se do partido. Diferencia-se dele, no entanto, porque no visa exercer o poder poltico, como meio de conseguir a realizao dos seus objetivos. O partido exerce a autoridade atravs dos seus membros que so titulares dos rgos governativos e que atuam naquela qualidade, submetidos s decises e instrues emanadas dos rgos partidrios competentes. A associao cvica pode intervir nos atos eleitorais, apoiar ou combater governos, mas no pretende nem instalar nos rgos governativos apenas membros seus, nem que os governantes atuem com subordinao s suas instrues e s decises dos seus rgos".

130

131

Esses partidos, por serem representativos das classes menos favorecidas da n a o , no podem ficar na dependncia de doaes generosas de alguns poucos dos seus membros. Da ter-se feito necessrio o desenvolver-se um grande trabalho de filiao de expressivos contingentes do povo. As contribuies desses, ainda que modestas individualmente, no conjunto tornaram possvel o financiamento do partido, assim c o m o das prprias campanhas eleitorais. Outra razo que contribuiu para a sua formao foi a necessidade de formar politicamente a classe operria . Na verdade, na distino entre esses dois tipos de partidos podemse identificar duas concepes diferentes de democracia. U m a aristocrtica ou burguesa, dando preferncia aos partidos de quadros, constitudos de poucas pessoas e de vida efmera. O u t r a de base popular, aglutinando grandes massas e com vida permanente. Variantes do partido de massas so, c o m o vimos, o comunista e o fascista. Este ltimo distingue-se pela formao militar dada aos seus
2

O partido comunista caracteriza-se pela sua organizao em clulas. Essas so as menores unidades que o compem e que so formadas no prprio local de trabalho do filiado. Com esta tcnica se objetivava, entre outras coisas, fornecer um assunto de discusso prprio da vida laboral de cada um. , tamb m , uma estrutura dotada de recursos para se amoldar s necessidades do funcionamento clandestino, tal como atuaram os bolcheviques e m 1 9 1 7 .

5 S I S T E M A S DE P A R T I D O S Em todo pas, o nmero de partidos existentes, as suas estruturas internas, suas ideologias, as relaes que mantm entre si, assim c o m o o papel representado pela oposio, tudo isto d lugar a um autntico sistema de partidos. A palavra sistema aqui muito b e m utilizada porque coloca nfase no conjunto, na inter-relao, no todo, mais do que em cada partido isoladamente, que, por si s, no apresenta a mesma significao. O sistema de partidos to importante que alguns o consideram como elemento essencial das instituies polticas. T e m , para estes, a mesma importncia dos rgos oficiais do Estado. O que certo que h uma correlao muito grande entre o sistema de partidos e o regime poltico. Assim que, s democracias liberais correspon-

membros, que dispunham de armas, uniformes e eram treinados para a violncia. Isso decorria da prpria c o n c e p o ideolgica subjacente ao partido que adotava o uso da fora c o m o meio para atingir o poder.

2. Marcello Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 4 4 9 : " costume distinguir os partidos de quadros dos partidos de massas, os primeiros constitudos apenas pelo escol de militantes e contando com a mobilizao na altura prpria dos simpatizantes e indiferentes, os segundos procurando enquadrar permanentemente grandes massas de filiados e arrolar nas fileiras novos aderentes. Os antigos partidos liberais eram, em geral, partidos de quadros, constitudos pelos notveis ou 'caciques' de cada localidade e regio que punham a sua 'influncia' ao servio da associao. Os partidos ideolgicos tendem a ser partidos de massas, devendo notar-se que, nos pases socialistas, o partido nico comunista uma associao de escol, um partido de quadros de acesso restrito e difcil, enquanto nos outros pases pretende ser partido de massas. Hoje em dia, com os novos meios de comunicao e de tcnica de propaganda, a poltica local perdeu muito da sua influncia nos partidos, avultando nestes a preponderncia dos problemas nacionais e internacionais. Da, e do fato de ser muito cara a ao partidria nas eleies e na informao, o declnio dos pequenos partidos, forados, para subsistir, a viver como satlites de algum dos grandes.

dem, em regra, sistemas pluralistas de partidos, enquanto aos regimes autoritrios se seguem sistemas de partido nico, que certos autores vem, na verdade, como um regime sem partidos, porque no identificam no partido nico os atributos prprios de entes desta natureza. H uma distino muito importante a ser feita entre os sistemas bipartidrios e os multipartidrios. a) Bipartidarismo Os sistemas bipartidrios, c o m o o seu nome mesmo est a indicar, so aqueles que consagram dois partidos que, por vezes, tm foras mais ou menos aproximadas, que se revezam no poder, no que seria um autntico bipartidarismo e que, por outras, ostentam um partido dominante, isto , um partido quase que permanentemente no poder e um outro quase sempre na oposio.

132

H falta, pois, de alternncia no poder. Nos sistemas bipartidrios o trao marcante a salientar que o partido vencedor normalmente dispe da maioria absoluta dos votos, o que lhe permite exercer o poder sem necessidade de coligaes. um sistema que privilegia a vontade da maioria que exerce o poder sem necessidade de compartilh-lo c o m outrem. chamado tambm de sistema de parlamentarismo majoritrio ou de democracia direta. A maioria, por no depender de composies com outras organizaes polticas, remanesce homognea e em condies de exercer seguramente o poder obedecendo, assim, vontade expressa dos cidados. Por isso se falou em democracia d i r e t a . b) Multipartidarismo Nos sistemas multipartidrios, no necessariamente, mas quase sempre, o partido vitorioso nas eleies no detm a maioria do Parlamento. Abre-se, ento, um complexo jogo de negociaes tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exerccio do governo. No h dvida de que o pluripartidarismo reflete com maiores matizes as diversas correntes de opinio pblica. Da porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrtico. Acontece, entretanto, que essas vantagens tm o seu custo. Em primeiro lugar, aumentam os poderes dos representantes do povo, na medida em que o livre jogo das coligaes por eles levadas a efeito que vai determinar a formao da maioria parlamentar, ao contrrio do bipartidarismo no qual esta maioria j resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. De outra parte, estas coligaes vm muitas vezes acompanhadas pela de uma indesejvel instabilidade, j vontade dos prprios partidos, que, formadas que tambm por foram ser podem eles
3

partidrio leva inevitvel fraqueza do rgo legislativo que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades, privilgios e competncias. Isto quando no se d o inverso, igualmente a ser evitado, pelo desequilbrio que traz no b o m relacionamento entre os Poderes do Estado. Est-se a referir hiptese em que por falta de maioria no Legislativo, o Executivo se v a braos com a impossibilidade de e x e r c e r plenamente a funo governativa em razo obstruo aos seus projetos de l e i .
4

da

6 SISTEMAS Maurice

DE

PARTIDOS

SISTEMAS algumas

ELEITORAIS leis tendenciais as

Duverger formalizou

em

correlaes que se podem estabelecer entre os sistemas de partidos e os eleitorais. E m b o r a na prtica estas leis no tenham carter de fatais e inexorveis, nem por isto elas deixam de ser teis, o que evidencia, sem dvida, uma propenso, uma inclinao, para que os sistemas partidrios ganhem uma conformao especfica em funo do sistema eleitoral adotado. A primeira lei de Duverger diz o seguinte: o sistema majoritrio de um s turno tende ao bipartidarismo. As eleies majoritrias, que se contentam com a maioria relativa para que dela j se extraia o vencedor do pleito, tornam absolutamente inteis os partidos de pouca expresso eleitoral. Se em cada circunscrio s sair vencedor um candidato, parece, com efeito, estar de acordo c o m a ordem natu-

desfeitas a qualquer momento. Esta circunstncia grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. Neste ltimo, rompidas as coligaes, caem os governos. No presidencialismo o esfacelamento

4. Jorge Xifra Heras, Formas, cit., p. 96-9: " Pluripartidismo. El Estado de partidos, tal como se concibe en el continente europeo, implica la existencia de una pluralidad de partidos. Ello d lugar a una gran variedad de sistemas de partidos que se producen atendiendo a su nmero, a sua modo de formacin, sus alianzas, sus principios, etc. De conformidad con la mxima 'divide y vencers', el sistema pluripartidista admite escpticamente que 'todas las opiniones son admisibles y pueden encontrar su cauce legal de discusin y realizacin en un partido parlamentario' (Snchez Agesta). Dentro de los sistemas de varios partidos, el tripartidismo es el que ofrece, al parecer, menos inconvenientes, sobre todo cuando uno de los partidos dispone de una mayora absoluta, en cuyo caso, la oposicin est formada de dos fuertes minoras. Si, contrariamente, los tres partidos estn igualados, forzosamente el del centro debe inclinarse a la derecha o a la izquierda, dando origen a los gobiernos de coalisin tpicos en los regmenes de partidos. Un caso especial de tripartidismo se d cuando existen dos grandes partidos y una alianza de partidos menores afines".

3. Jorge Xifra Heras, Formas y fuerza polticas, Barcelona, 1958, p. 8 4 : "Sistemas de dos Partidos. Para que pueda hablarse de bipartidismo se requieren dos condiciones: 1) que dos grandes partidos dominen la vida poltica ocupando la mayora de los puestos parlamentarios, y 2) que estos partidos se rijan democrticamente a travs de un riguroso sistema electoral (Lavau)".

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135

ral das coisas o fato de que as diversas correntes polticas procuremse aglutinar em dois partidos fundamentais. A segunda lei de Duverger diz que o sistema proporcional tende ao multipartidarismo e a dificultar as alianas entre os partidos. O sistema proporcional reflete as diversas variantes das correntes polticas de um pas, ainda que inexpressivas. Leva-as, portanto, para o seio do Poder Legislativo e, na medida em que assim o fazem, as transformam em peas relevantes para o funcionamento do governo. Assim sendo, os grupos eleitorais de menor expresso no se sentem pressionados a aglutinarem-se ou fundirem-se. Podem, portanto, se permitir uma vida til mesmo sem condies imediatas de se transformarem em maioria. Nessas condies, parece realmente razovel que o sistema proporcional conduza, como afirma Duverger, ao pluripartidarismo. O sistema majoritrio de dois turnos dita a terceira lei desse autor francs, conduz ao multipartidarismo, mas, to-somente, no

Gradativamente, contudo, esta posio foi-se alterando. Inicialmente, tolerou-se o direito de associao, desde que, contudo, no fosse para fins polticos. Num passo seguinte no sentido dessa evoluo aceitou-se a associao para fins polticos, sendo esta tida c o m o pessoa de direito privado. O direito parecia ignorar, sistematicamente, os fatos que j na segunda metade do sculo passado apontavam a existncia relevante dos partidos como protagonistas da cena poltica, na qual no eram os indivduos atores exclusivos. no primeiro aps-guerra que se vai constatar a jurisdicizao dos partidos polticos. Algumas Constituies, ainda que de forma tmida e indireta, fazem aluso a essas entidades c o m o sujeitos ativos da vida eleitoral e parlamentar. Em regra, contudo, o direito continuava a desconsiderar os partidos, ou se os tomava em linha de conta, isso se dava, to-somente, enquanto pessoas de direito privado, como se fossem uma empresa mercantil. Continuava-se, pois, a negar a funo pblica dos partidos. necessrio notar que os prprios partidos no faziam questo de sair dessa situao. O serem desconhecidos pelo direito, ou melhor dizendo, o serem equiparados a pessoas de direito comum, conferia-lhes aquela margem de autonomia prpria destas entidades. U m a regulao pelo Estado certamente viria a diminuir-lhes a liberdade. No segundo aps-guerra, duas ordens de fatores, at certo ponto contraditrios, vo influir decisivamente no processo de constitucionalizao dos partidos polticos: de um lado a decidida opo feita pelo pluralismo democrtico, e de outro a necessidade de se controlar a possvel ilegitimidade, a partir de um ponto de vista democrtico, de certos partidos tidos por radicais (comunistas e f a s c i s t a s ) .
5. Jorge Xifra Heras, Formas, cit., p. 69: "La importancia creciente de los partidos, convertidos en las piezas fundamentales de las modernas democracias, no pudo pasar desapercibida al legislador, que se vi constrenido a tener en cuenta su actividad en las leyes electorales, en los reglamentos de las Asambleas y en algunas constituciones recientes (Ley fundamental de Bonn, art. 21; Constitucin italiana, art. 4 9 ; etc.). La legalizacin y constitucionalizacin de los partidos supone una prueba decisiva de la integracin de la sociedad en el Estado, de la conexin de las normas constitucionales con la realidad social".
5

primeiro escrutnio. V e j a m o s melhor: o sistema majoritrio de dois turnos consiste em exigir a maioria absoluta para a eleio do vencedor. N o obtida esta no primeiro escrutnio, realiza-se um segundo do qual s participam os dois candidatos mais votados no primeiro. Destarte, o que se passa que em um primeiro momento todos os partidos tendero a testar suas foras. Derrotados, contudo, no primeiro turno, passam a efetuar um jogo de coligaes em que os partidos menos votados so levados a apoiar um dos dois mais sufragados, segundo as afinidades polticas que nutram. Em regra, os partidos de direita se agrupam em torno de um partido dessa natureza e os de esquerda tambm faro respectivamente o mesmo. No sem razo que se pode ver a o incio de um bipartidarismo. Esse sistema pouco adotado. sobretudo estudado e conhecido pelo fato de ser o vigorante na F r a n a .

7 OS

PARTIDOS

POLTICOS PELO

E O

SEU

PROGRESSIVO

ENQUADRAMENTO

DIREITO

O Estado Liberal implantado nos fins do sculo X V I I I foi avesso ao reconhecimento do direito de associao. Este chegou, mesmo, a ser vivamente combatido. Preferia-se ver no indivduo isolado o nico sujeito da relao poltica. 136

137

CAPTULO XVI

Estado . um dos componentes mnimos do Estado Constitucional ou do Estado de D i r e i t o . Neste o e x e r c c i o dos seus poderes soberanos no vai ao ponto de ignorar que h limites para a sua atividade alm dos quais invade-se a esfera jurdica do cidado. H c o m o que u m a repartio da tutela que a ordem jurdica oferece: outro protege uma rea de interesses do indivduo de um lado ela guarnece o Estado c o m instrumentos necessrios sua a o , e de contra qualquer intromisso do aparato oficial. Estas liberdades pblicas dizem respeito, ao menos num primei-

Liberdades pblicas

HISTRICO

ro m o m e n t o , a uma i n i b i o do poder estatal ou, se preferirmos, a uma prestao meramente negativa. dizer, o Estado se exonera dos de direitos humanos ou indivduo em face do seus deveres Dissemos num nesses campos abstendo-se porque da hoje prtica as de certos j atos. se

D-se o nome de liberdades pblicas, individuais quelas prerrogativas que tem o

primeiro

momento

coisas

no

passam exatamente assim. Ao Estado no c o m p e t e m to-somente deveres de absteno, mas t a m b m deveres de prestao, mas isto ser 1. J. A. Gonzlez Casanova, Teora, cit., p. 244-6: "Los Derechos del Hombre y del Ciudadano e x a m i n a d o mais adiante. P o r ora cremos ser vlida a idia de que os direitos individuais clssicos, ao menos, so satisfeitos por meio de uma mera omisso do Estado. O m i s s o de q u ? Pergunta-se. B a s i c a m e n t e de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses c o m o o interesse vida, liberdade e propriedade. O seu rol, hoje, mais amplo, mas c o m um pouco de esforo sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais

Las Constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmtica inicial una tabla de derechos fundamentales, junto a los cuales figuran diversas libertades pblicas, otros derechos de naturaleza 'no fundamental' (convencionales e histricos) y ciertos deberes sociales. Tales derechos fundamentales reconocidos, proclamados y garantizados por la Constitucin son herencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo X V I I I , es decir, las americanas de 12 de junio de 1776 (Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julio del mismo ao (Declaracin de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). a) Las Declaraciones de Derechos y la filosofa constitucional Estas Declaraciones tenan en comn su carcter declarativo o de proclamacin previa a toda regulacin legal. En puridad, lo que se declaraba era el carcter natural o fundamentalmente humano de ciertos Derechos. Estos derechos naturales seran una creencia religiosa o filosfica que vendra a otorgar autoridad y justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tirana o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero lo violara al no respetar los derechos fundamentales de los sbditos. Pese a ser expresin de derechos muy concretos y de reivindicaciones polticas especficas, las Declaraciones citadas adoptaron una formulacin abstrata, general y universalista, propia de la filosofa racional de la Ilustracin. La filosofa individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos, como, por ejemplo, el de asociacin, eje de la futura lucha democratizadora, tanto en el campo estrictamente poltico como en el sindical. Sin embargo, se perfila ntidamente un derecho invocado con profusin en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el derecho a la autodeterminacin de los pueblos.

Las Declaraciones de Derechos, pese a que su pretensin immediata es impedir la tirania dentro de cada Nacin (ya que, segn la francesa de 1789, Ta ignorncia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los Gobiernos') en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de proteccin internacional y supraestatal, debido justamente a su condicin, radical y previa de Hombre". 2. Nelson Saldanha, Estado de direito, liberdades e garantias, Sugestes Literrias, 1980, p. 4 2 : "Ento as liberdades pblicas se referem a prerrogativas que se do, para o indivduo, na sua relao com o todo (a coletividade) e com o poder estatal. Em princpio, elas se caracterizam e se definem por uma concepo doutrinria, e se baseiam tradicionalmente na crena em direitos que o homem possui conforme visto acima independentemente do Estado. Mas, na prtica governamental moderna, as liberdades se acham arroladas no direito positivo, especialmente no texto das constituies, de modo que uma liberdade privada que porventura fosse objeto de proteo positiva dentro do ordenamento passaria de certo modo a ser uma liberdade pblica. A publici zao, no caso, resulta da identificao do valor contido naquela liberdade ou prerrogativa com as valoraes inseridas no direito vigente, e com as garantia , que desta insero resultam".
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proteo da incolumidade fsica, liberdade nas suas mltiplas expresses (locomoo, expresso do pensamento, adoo de religio ou organizao de grupos) e, finalmente, prpria proteo dos interesses materiais. O que importante analisar a formao histrica dessas liberdades. A sua significao exata no pode ser apreendida seno avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisio. que no incio dominava a ilimitao do poder estatal. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princpio democrtico, as liberdades pblicas tal como as entendemos hoje no existiam, mesmo porque a idia de indivduo, enquanto algo diferente da sociedade que o envolve, foi uma lenta aquisio da humanidade. O Cristianismo com a idia de que cada pessoa criada imagem e semelhana de Deus teve uma contribuio grande. Do ponto de vista prtico, contudo, ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monrquico. Esta comea a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Mdia pactuavam c o m seus sditos acordos mediante os quais estes ltimos confirmavam a supremacia monrquica, enquanto o rei, por sua vez, fazia algumas concesses a certos estamentos sociais. A mais clebre destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi extrada pela nobreza inglesa do R e i J o o sem T e r r a em 1 2 1 5 , quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. No seria o caso, aqui, de historiar todos os avanos e recuos desse processo. Importa, no entretanto, consignar que no sculo X V I I foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilgios deste ltimo e, em conseqncia, enfraqueceu-se o poder rgio. Reafirmou-se o direito ao habeas corpus, que j fora criado em 1 2 1 5 e que at hoje a expresso fundamental do direito liberdade fsica. Em 1 6 8 8 entrou em vigor a petio de direitos. M a s , para a compreenso do surgimento das liberdades pblicas, necessrio fazer especial referncia a duas outras fontes primordiais: o pensamento iluminista da F r a n a do sculo X V I I I e a Independncia Americana.

hoje, possivelmente, a mais clebre: a Declarao dos Direitos do H o m e m e do Cidado de 1 7 8 9 . O que ela tem de particular a sua universalidade e o seu cunho terico ou racional. Enquanto as Declaraes anglo-saxnicas apresentavam-se eminentemente vinculadas s circunstncias histricas que as precederam e, por essa razo, se afiguravam como limitadas ao prprio mbito sobre o qual vigiam, a D e c l a r a o Francesa se considera vlida para toda a humanidade. O racionalismo prprio do pensamento francs iria emprestar uma base terica de que as proclamaes de direitos inglesas careceriam. F o r a m muitos os autores que elaboraram a idia, mas foi certamente Rousseau, na sua obra Contrato social, que lhe deu a formulao definitiva. muito freqente fazer-se uma analogia do art. 1. da Declarao com a frase que abre o Contrato social. Ambas afirmam: " O s homens nascem l i v r e s " . bvio que a Declarao no uma mera reproduo do Contrato social, que uma obra de grande complexidade. De resto, outras influncias tambm se fazem sentir como, principalmente, aquela de Montesquieu. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existncia de um Estado de natureza no qual o homem livre e a concluso de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. No primeiro vigoraria a liberdade plena, no segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. De qualquer sorte este poder s tem o contedo resultante das delegaes que cada homem em particular faz. A fonte ltima do poder , pois, o prprio indivduo que continuar no gozo de todas as prerrogativas das quais no abriu mo por ocasio do contrato social. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente sociedade sem reter nada para si. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. Ao obedec-la, pois, no faz outra coisa seno obedecer a si mesmo. O que a vontade geral? E l a no pode ser a soma da vontade unnime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade s ocorre em situaes excepcionais. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para e l a ? Para Rousseau, sim. Fundamenta sua posio lembrando que os homens ao celebrarem o contrato social se comprometeram a obedecer vontade geral.. Esta, por sua vez, se expressa pela maioria. Os que dela discordam o 141

2 A DECLARAO FRANCESA Quanto Frana sabido que ela tambm colaborou com a fixao dos direitos individuais por meio de uma declarao que at 140

fazem por mero engano e devem, vontade vontade da maioria.

prontamente,

reconduzir

a sua

3 A DECLARAO AMERICANA Ainda antes da D e c l a r a o Francesa houve as Americanas. Estas ocorreram logo a partir da Independncia das Colnias em 1 7 7 6 . A mais importante delas a do Estado de Virgnia, que proclama no seu art. 1.: " Q u e todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana". As influncias dessas declaraes so, em parte, as mesmas da prpria declarao francesa. Autores como L o c k e , Montesquieu e Rousseau tambm as influenciaram acentuadamente. Assim como o liberalismo ingls sempre repercutiu profundamente na sua Colnia. Mas houve, tambm, causas especficas s Colnias Americanas. Desde o incio da colonizao, levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razes religiosas, esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendem ver a inspirao mais forte de todos os direitos do homem. Para os colonizadores, tambm, a idia de um contrato social no era exclusivamente terica porque encontrava bases empricas na sua prpria histria: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes, estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colnias. curioso que a Constituio Federal de 1 7 8 7 no inclua, inicialmente, nenhuma D e c l a r a o de Direitos, no entanto, dois anos depois, foram votados dez artigos adicionais, por meio de Emendas, que contm a consagrao dos direitos fundamentais. Outras emendas, mais tarde, vieram a alargar esse rol.

) vimos as profundas repercusses desse pensamento na teoria da representao. A vontade geral s se capta por meio da participao de todos. Participao direta que no comporta delegao. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na mao de que o homem ao submeter-se integralmente vontade escapa a toda sujeio a uma vontade particular. Obedecendo para cuja elaborao ele diretamente contribuiu, o homem no dece seno a si mesmo. afirgeral lei obe-

A declarao tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. O que foi retido, principalmente, foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do h o m e m , assim c o m o a idia de que a lei, expresso da vontade geral, no pode, por natureza, ser um instrumento de opresso. Este culto lei dominou todo o pensamento liberal. E l e inspirou o direito positivo que reserva ao legislador, c o m a excluso do Executivo, a elaborao do estatuto das liberdades pblicas. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem, no contrato social, se entrega, inteiramente, sociedade sem reter nada para si. Esta idia repele o prprio princpio de uma declarao de direitos individuais, pois esta nada mais do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em L o c k e tal como absorvido pelas Declaraes Americanas. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matria atinente representao. Seria mesmo difcil para pessoas eleitas seguirem-no nesse terreno, o que implicaria, para eles, uma renncia sua prpria misso. A declarao francesa inspirou-se em todo o c l i m a intelectual do sculo X V I I encampando pontos, contudo, extrados de autores os mais diversos. De Montesquieu foi tomada de emprstimo a sua desconfiana fundamental em face do poder e o princpio da decorrente da separao de funes. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a D e c l a r a o os economistas fisiocratas, que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matria e c o n m i c a . Est tambm presente Voltaire, no s na invocao liminar ao S e r Supremo, como principalmente no esprito de tolerncia religiosa que impregna toda a declarao.
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E V O L U O DOS D I R E I T O S INDIVIDUAIS

As liberdades pblicas tm hoje uma configurao muito m a i s , complexa do que nos fins do sculo X V I I I . J se viu c o m o o l i b e r a lismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado garantindo 143

a vida e o direito de locomoo, de expresso do pensamento e de propriedade. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participao do indivduo na formao da vontade do Estado. E r a a consagrao do governo democrtico. Esse quadro inicial, contudo, sofreu forte evoluo cujas causas dizem respeito necessidade de enfrentar novas ameaas e novos desafios postos pelos sculos X I X e X X . Os direitos clssicos no desapareceram. Perderam, to-somente, o seu carter absoluto para ganhar uma dimenso mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito c o m outros princpios constitucionais. Um exemplo tornar claro o exposto. No sculo X V I I I e incio do X I X a propriedade era assegurada de forma absoluta. Ao proprietrio era deferida a possibilidade de escolher a destinao que quisesse dar ao bem. Esse direito, portanto, no encontrava limites a no ser quando se defrontasse c o m outro de igual natureza. Desde aquele tempo at esta parte, todavia, desenvolveu-se a conscincia da sociedade de que o uso dado ao bem no afeta, tosomente, o proprietrio, mas tambm a sociedade. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade normalmente se exige que ela seja plenamente utilizada, aumentando, destarte, a produo agrcola e pastoril, assim como as oportunidades de emprego. As Constituies modernas falam em funo social da propriedade com isso querendo significar que o direito s existe na medida em que esteja a desempenhar uma funo. Houve, portanto, o que se pode chamar uma relativizao de direitos que os condiciona a um uso normal e no abusivo. Mas maiores alteraes ocorreram. No incio, j vimos, os direitos individuais existiam para proteger o indivduo contra o Estado. Hoje, j se aceita a proteo do indivduo contra outros indivduos ou grupos de indivduos. No se tem por lcito, por exemplo, que o empregador, valendose dos poderes que tal situao lhe confere, exija do empregado a adoo desta ou daquela religio. H , pois, um sem-nmero de situaes em que as ameaas s liberdades pblicas vm de outros particulares. O Estado no pode permanecer indiferente a essas opresses e age em funo reprimindo-as. Essa prpria regra, todavia, tem de 144

ser entendida c o m certos abrandamentos. Um proprietrio de jornal, por exemplo, tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para c o m a ideologia da empresa sem que se possa ver a uma violao do direito de livre expresso do pensamento. Alm disso, a prpria natureza dos direitos protegidos modificou-se. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes necessrio proteger o grupo e no o indivduo isoladamente. As Constituies hoje conferem proteo expressa famlia. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos, igrejas, associaes profissionais, culturais e recreativas e t c . . . . De outro lado, e essa talvez seja a alterao mais profunda, surgiram os direitos cujo contedo consiste na possibilidade de o indivduo receber alguma prestao do Estado. Este no permanece neutro diante das disparidades sociais. O princpio da igualdade, muito provavelmente o mais importante dos direitos clssicos, tornou-se uma irriso. Como algum observou consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. A esta igualdade perante a lei passou-se a chamar de formal para op-la a uma outra a que se denominou material. Na elaborao desta ltima teve importncia decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exerccio dos direitos depende de meios, por exemplo, a liberdade de escolher o domiclio est na dependncia de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. O Estado passou, graas a uma interveno crescente na ordem econmica e social, a perseguir uma mais justa distribuio dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mnimos para a fruio dos direitos fundamentais clssicos. Isto, contudo, no foi possvel seno por meio da imposio de regulamentaes e de novas obrigaes ao cidado que, de certa forma, repudia a liberdade que no incio se quis assegurar. Infelizmente, numa certa medida, esses direitos de liberdade e igualdade so antagnicos. A liberdade implica a existncia do risco. Quando algum se lana a um empreendimento ousado sabe que o malogro uma das suas possibilidades. A segurana que o Estado moderno procura propiciar repudia o esprito de aventura, da criando um novo risco que o de transformar todo cidado num pacato burocrata tutelado pelas garantiu!, oficiais. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual so indispensveis para o desenvolvimento e o progresso, da a necessidade
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hoje de no se exagerar no elenco de medidas previdencirias ou incorrer na demasia de benefcios sociais. No se deve concluir, todavia, que haja sempre um irremedivel e incontornvel conflito entre as liberdades clssicas e os direitos sociais modernos. H muitas liberdades que nenhum prejuzo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem, demonstrando que numa grande rea h plena complementariedade entre as duas sortes de garantia. Essa a razo pela qual direitos, como vida, locomoo, expresso do pensamento, de reunio, de assoc i a o , de inviolabilidade do domiclio, so plenamente atuais e constituem um mnimo hbil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. At o momento analisamos a problemtica dos direitos individuais ou das liberdades pblicas a partir dos diversos tratamentos jurdicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada pas. Convm notar, no entretanto, que o assunto pela sua transcendncia j extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questo de interesse internacional. A via escolhida tem sido a da proclamao de direitos de mbito transnacional. Essas Declaraes respondem a uma trplice preocupao. Em primeiro lugar, necessidade de conferir uma proteo ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo territrio ele se encontre. Em segundo lugar, preocupao de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opresso de seu prprio Estado. Em terceiro lugar, ao desejo de se levar a efeito uma consagrao internacional de uma concepo universalista dos direitos do homem. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. Inicialmente no fcil pr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. Mxime quando se sabe que o mundo est dividido em pases com realidades scio-econmicas e ideolgicas muito diferentes. Ao depois, e este provavelmente o empeo maior, no fcil pr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias, dado que o indivduo, que normalmente a vtima da leso do direito por parte do Estado, no reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. O mais importante dos documentos dessa natureza a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que foi votado pela Assemblia Geral da O N U , em dezembro de 1 9 4 8 . O texto foi aprovado por 40 votos e 8 abstenes. 146

CONTEDO DA D E C L A R A O U N I V E R S A L DOS DIREITOS DO HOMEM

A Declarao Universal preocupa-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais. Logo de incio so proclamados os direitos pessoais do indivduo: direito vida, liberdade e segurana. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivduo em face das coletividades: direito nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito c o m u m ) , direito de livre circulao e de residncia, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo so tratadas as liberdades pblicas e os direitos polticos: liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, de opinio e de expresso, de reunio e de associao, princpio da eleio, segundo o qual todos tm direito de participar na direo dos negcios pblicos. Num quarto grupo figuram os direitos econmicos e sociais: direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e educao. interessante observar que a Declarao, por ter de agradar tanto s concepes ideolgicas dos pases do este, assim como do oeste, finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcao dos direitos. o que acontece com a propriedade que assegurada a toda pessoa, tanto s, quanto em coletividade. Quanto liberdade de ensino a Declarao estipula que os pais tm, prioritariamente, o direito de escolher o gnero de educao a ser dado a seus filhos.

6 E F I C C I A DA D E C L A R A O Do ponto de vista estritamente jurdico, a D e c l a r a o no seno uma Resoluo cujo contedo no pode tornar-se obrigatrio para os Estados a no ser quando ele retomado sob a forma de uma Conveno ou pacto entre eles firmado. que a Assemblia Geral da O N U no tem competncia para editar normas cogentes aos seus membros. b o m que se diga, de resto, que a Assemblia nunca pretendeu ir alm de uma solene declarao de princpios. Sua significao , pois, eminentemente moral. A sua jurisdicionalizao fica na dependncia de pactos que venham a lhe conferir eficcia. O c o r r e , entretanto, que mesmo os dois pactos j firmados, um sobre os direitos econmicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clssicos, no desembocaram em um sistema efi-

caz de proteo da vtima. Ficou, certo, criada uma comisso de proteo aos direitos do h o m e m cujos membros so eleitos pelos Estados signatrios do p a c t o . Comisso essa, no entanto, de poderes muito reduzidos. O m x i m o a que ela pode chegar constatao da ocorrncia de leso de direitos individuais. A forma que confere eficcia aos direitos individuais est ainda na dependncia da sua definio no nvel da legislao de cada pas. destes, no fundo, que depende, tanto a extenso dos direitos, quanto a definio das garantias que os instrumentam. Estas so de ordem eminentemente jurisdicional, sem prejuzo de outras formas de muito menor importncia que possam existir . As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judicirio. O comum das aes so tramitadas sob o regime de um procedimento ordinrio cuja soluo fica relegada para a fase final. Dado o carter da ao estatal que , ainda, sem dvida o maior infrator dos direitos individuais, cumpria que se desenvolvessem meios rpidos e cleres de prestao jurisdicional, c o m fora suficiente para fazer abortar a violao iminente antes, contudo, que ela se tenha consumado num dano irreparvel. to importante a existncia dessas garantias que em alguns casos a prpria extenso do direito protegido dada pela maior ou menor fora do instrumento que o tutela. o que acontece, sobretudo, c o m o habeas corpus que protege a liberdade fsica de l o c o m o o do indivduo. F o i a implantao e a consolidao desse instituto, de ordem eminentemente processual, que permitiu ao juiz expedir deciso liminar de
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soltura do preso, que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. De grande utilizao, tambm, o mandado de segurana. Este nome advm do nosso sistema jurdico, mas outros ordenamentos, c o m denominao diversa, agasalham medidas anlogas. Trata-se de proteger o indivduo contra os atos ilegais dos poderes pblicos, praticados com violncia a outros direitos que no o de liberdade de locomoo. N o nosso intento, aqui, descrever o sistema brasileiro de garantias. O que nos interessa, to-somente, consignar a existncia, nos Estados de Direito, tanto da definio jurdica das liberdades quanto de instrumentos para reivindic-las em juzo. A esses instrumentos que mais propriamente se d o nome de garantias.

3. Hans Kelsen, Teora general del Estado, 15. ed., Mxico, E d . Nacional, p. 204: "La regulacin de los derechos de libertad no tiene relevancia jurdica ms que en el caso de que tenga el carcter de ley constitucional formal, es decidir, cuando la modificacin de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible ms que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo, mediante una resolucin parlamentaria adoptada por un quorun especial). Entonces, la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisin constitucional, por tanto, con mayores dificultades que una ley ordinaria; y as, la esfera de libertad goza, de hecho, de una cierta proteccin jurdica preferente, sin llegar por eso a convertirse en Derecho. Pero la garanta constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse segn la forma usual, declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiacin slo ser posible en virtud de una ley, o que la libre emisin del pensamiento slo puede ser limitada por ley; pues en ese caso la garanta constitucional desaparece desde el momento que la constitucin delega en la legislacin ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad".

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CAPITULO XVII

0 Estado na ordem jurdica internacional

1 A D U P L A P E R S O N A L I D A D E DO E S T A D O : A INTERNA E A EXTERNA A consolidao dos diversos focos de poder em um nico centro irradiador de decises tornou possvel a configurao atual do Estado. Com ela surgiu simultaneamente a condio de pessoa jurdica de que desfruta a coletividade organizada. O Estado atua na rbita interna, vale dizer, nos limites do seu territrio, como titular de direitos e sujeito de obrigaes. O monoplio do uso de meios coercitivos levou supremacia do poder estatal. Tornou-se, pois, soberano. A esse processo de afirmao jurdica do Estado no mbito do direito interno correspondeu a aquisio da condio de pessoa jurdica tambm em face da ordem internacional, isto , ante os demais estados. Aos direitos e obrigaes de natureza interna acresceram-se iguais vnculos jurdicos assumidos internacionalmente. Cumpre, portanto, examinar essa outra dimenso do Estado: aquela resultante da sua insero no contexto formado pelos outros Estados. So duas faces de uma mesma moeda ou vertentes da mesma encosta. sempre o Estado que est presente, quer se trate de uma relao com os sujeitos sua jurisdio, quer se trate da vinculao externa com outros entes dessa mesma natureza. S e , por um lado, sempre o mesmo ente estatal que comparece em ambas as situaes, foroso reconhecer-se, no entanto, que o meio ou ambiente em que atua em cada uma dessas situaes assaz diverso. Na ordem jurdica interna o Estado atua como o nico sujeito capaz de traar as suas prprias competncias, definindo-as e redefinindo-as a seu talante exclusivo, s limitado pelo prprio direito que ele mesmo cria. J perante a cena mundial o Estado se defronta com uma perspectiva inteiramente diversa. Suas relaes sero travadas com outros 150

entes com as mesmas caractersticas suas. S o , enfim, outros Estados tambm dotados de soberania. D e i x a de existir a reconhecida supremacia de que goza na ordem interna. Em seu lugar aparece uma relao basicamente de coordenao. Os membros da comunidade internacional beneficiam-se de um tratamento juridicamente isonmico. Em outro dizer: no se confere a um Estado maiores competncias jurdicas que a outro. Todos so, perante o direito, isnomos ou dotados da mesma importncia ou dignidade jurdica, o que no significa que, de fato, no sejam profundamente diversificados. Alguns so dotados de grande fora poltica, militar ou econmica, enquanto outros renem populao, territrio ou economia to inexpressivos a ponto de tornar difcil a sua visualizao como sujeitos plenos da ordem internacional. O certo que so esses mesmos Estados os componentes por excelncia da sociedade internacional. Ao lado deles atuam as organizaes internacionais, tambm revestidas de personalidade jurdica de direito internacional. Estud-las-emos mais adiante. Por ora, fiquemos com os Estados. Os princpios fundamentais que regem sua atuao no plano internacional so: a igualdade de competncias e direitos de todos, com abstrao das vincadas despropores de fora e a independncia recproca, ou, se se preferir, a impermeabilidade do seu territrio s medidas executrias de outras naes. O primeiro desses princpios j foi examinado. Vejamos em que consiste o segundo. Cada Estado mostra-se extremamente cioso da sua prerrogativa de excluir do mbito da sua jurisdio a prtica de atos de autoridade emanados do estrangeiro. Aqui reside a essncia da soberania estatal. O afastar do exerccio de soberanias estranhas ao seu prprio territrio a manifestao emprica do princpio da soberania. As autoridades forneas no tm poderes para diretamente praticar medidas que envolvam coero sobre as pessoas de um dado Estado. Por exemplo, se no territrio deste se homizia um assassino, o Estado poder, a pedido de outro no qual o crime foi praticado, conceder a extradio, isto , prender o criminoso e entreg-lo ao pas interessado. No h nisto quebra da independncia do Estado. O que existe to-somente uma atividade concertada de Estados soberanos visando a uma colaborao em assunto de interesse da comunidade internacional, qual seja, a represso ao crime. 151

A independncia dos Estados no conflitante com a assuno de obrigaes internacionais. Com efeito, hoje j muito grande a rede de compromissos livremente assumidos na cena internacional. Nem por isso perderam os Estados a sua liberdade, expressa sobretudo no fato de poderem denunciar ou romper os tratados que os vinculam juridicamente, como tambm na circunstncia de que os liames e os deveres externos no geram por si mesmos modificaes no direito interno. Sempre que se fizer necessrio uma acomodao deste aos compromissos internacionalmente assumidos, ser de mister a promulgao de leis implementadoras. H , pois, uma dualidade de ordens jurdicas, a externa e a interna. Modificaes na primeira no geram ipso facto repercusses na segunda. Isto no implica desconhecer-se que, na verdade, em certas circunstncias acaba por produzir-se uma perda da soberania do Estado, expressa sobretudo na sua privao, ainda que relativa, da sua competncia para livremente gerar o seu direito interno. As relaes internacionais esto, sem dvida, a demonstrar que esse esvaziamento da independncia de um Estado, possvel de assumir diversos graus de intensidade, verificado principalmente no relacionamento entre potncias e pases satlites. Estes podem ser envolvidos numa trama de relaes jurdicas e extrajurdicas suscetvel de criar uma constrio to acentuada da margem de sua atuao soberana a ponto de no mais se poder falar em Estado. Esta passagem no se d necessariamente de um s golpe, podendo ser o fruto de eventos gradativos. Se as influncias culturais, econmicas, militares ou polticas da potncia dominante j tiverem ultrapassado um certo ponto de tolerabilidade, pondo em questo a prpria soberania do pas dominado, atingida ento a sua liberdade de ao, no h mais que falar-se em Estado, mas sim em Colnia. H, de outra parte, quem veja na crescente intensificao das relaes internacionais indcios de uma futura supremacia da comunidade internacional e do direito por ela gerado sobre os Estados tradicionais. No h dvida de que o dia em que tal fenmeno vier a consumar-se na sua inteireza, quando, enfim, os Estados estiverem submetidos a normas internacionais, heteronomamente a eles impostas, a superada estar a prpria noo de Estado. A organizao poltica da humanidade ter assumido uma natureza e feio profundamente diversas daquelas dominantes em nossos dias. A unificao poltica do mundo conduzir superao ou perecimento do Estado. 152

2 O P R I M A D O DA O R D E M J U R D I C A E S T A D U A L H mais de uma teoria para explicar o relacionamento entre, de um lado, o direito interno e, de outro, o externo ou internacional. Examinemos neste ttulo aquela que confere o primado ordem jurdica interna. O que vem a ser isto? Significa que a ordem internacional no vinculante. Em conseqncia, o que prevalece a manifestao de vontade do Estado. Cogente apenas o seu direito interno. Os vnculos externos encerrariam to-somente declaraes de propsitos do Estado cujos descumprimentos no se traduziriam em violaes da ordem jurdica. Esta doutrina esbarra em grande dificuldade uma vez que no assim que so encarados os tratados internacionais. O seu descumprimento implica sanes obviamente compatveis c o m as limitaes do direito internacional nesse campo. De qualquer forma, inaceitvel o ver-se nos tratados internacionais menos prognsticos de comportamento ou declaraes de intenes. preciso ainda, neste tpico, referir-se a uma variante desta teoria. Consiste ela em atribuir uma relativa fora vinculante s obrigaes internacionais. S que tal fora no emanaria das prprias virtudes do direito internacional, mas sim de uma autolimitao dos prprios Estados. Sua obrigatoriedade adviria da declarao de vontade do Estado que a profere. T a m b m aqui se incide em erro. Os tratados obrigam por si mesmos, ou melhor, por serem celebrados debaixo de uma norma de direito internacional que diz que os tratados concludos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda).

3 O P R I M A D O DA O R D E M

JURDICA

INTERNACIONAL

Para esta teoria a ordem jurdica tambm una e homognea. Diferencia-se da anterior pelo fato de conferir a supremacia ao direito internacional. Este seria a fonte suprema inclusive do prprio direito interno que dever guardar obedincia quele. U m a norma racional que ofende outra supranacional dever ser eliminada por inconstitucionalidade. Segundo esse pensamento. V-se, assim, que a soberania do Estado existiria apenas no mbito interno, quando, ento, a supremacia estatal inconteste. No se daria o mesmo no que pertine ordem internacional, qual o Estado se submeteria. A crtica que se pode fazer a essa doutrina sobretudo o no 153

estar ela concorde com a realidade. Esta nega-lhe razo. Falta ordem jurdica internacional eficcia bastante para poder primar sobre leis internas que a afrontem. T a l controle nesse sentido , ainda, exercido pelo prprio Estado, a quem continua a caber o decidir-se pela adaptao ou no das suas normas ao direito internacional. A prioridade deste mais fruto da aspirao e do desejo de muitos internacionalistas do que resultado de uma reflexo realista.

5 ORGANIZAES A era tecnolgica

INTERNACIONAIS no poderia deixar de produzir profundas parte, os

alteraes no relacionamento entre os Estados. De outra

vnculos obrigacionais tradicionais, expressos sobretudo em tratados, tornaram-se insuficientes para dar suporte a essas mltiplas demandas advindas de um processo de integrao no qual todos viram acentuar-se o teor de interdependncia recproca. Desenvolveram-se enormemente as organizaes dizer, diferente internacionais daquela dos

4 A TEORIA DUALISTA Afirma esta corrente que o direito internacional vincula os Estados, mas no tem o condo de, por si mesmo, produzir efeitos na rbita interna. Isto fica na dependncia de legislao posterior que promulgue, com fora de norma legal, o que ficou estatudo nos tratados. Enquanto tal no se der, configura-se um descumprimento de obrigao juridicamente vinculante mas operante to-somente de Estado para Estado. No h, pois, ponto de contato entre o direito internacional e o direito interno e cada um deles inoperante no que diz respeito possibilidade de produzir efeitos no outro. Assim, se uma lei c o m u m dispuser de forma contrria ao tratado, prevalece no territrio Estado a lei ordinria e na esfera mundial o tratado. O do

que nada mais so do que reunies de Estados capazes de exprimir uma vontade juridicamente prpria, membros que os integram. Sua finalidade atingir metas no campo da poltica, da economia, dos servios, da defesa e t c , que s uma atividade concertada pode faz-lo. As organizaes internacionais so dotadas de personalidade jurdica de direito internacional, o que as torna, ao lado dos Estados, os atores por excelncia da cena internacional. E l a s , do ponto de vista da sua capacidade de serem titulares de direito e sujeito de obrigaes, equiparam-se aos Estados. No se pode contudo estender muito essa analogia, uma vez que, sob muitos outros aspectos, Estados e organizaes internacionais nutrem radicais diferenas. Uma organizao no tem populao nem territrio. Mesmo nas raras ocasies em que uma organizao entra em contato com pessoas fsicas, estas no constituem populao sua, uma vez que lhes falta o carter de sdito, s encontrvel no relacionamento entre o povo e o Estado. A lealdade fundamental do homem voltada para o pas a que se filia e no s organizaes de que este possa fazer parte. Da mesma forma, quando se fala em territrio de uma organizao est-se referindo soma dos territrios dos Estados que a integram, sem que ela possua aquela srie de poderes exercitveis pelo Estado sobre o seu territrio. As organizaes tm um nico elemento fundamental: os rgos adequados ao exerccio da funo que se lhes atribuiu. Falta-lhes suporte fsico e humano. S o , pois, mais simples que os Estados. De outra parte, so muito diferentes entre si. V a r i a m em funo do obj e t o que perseguem e dos poderes de que se investem.

conflito

lgico entre normas desses dois nveis no produz a revogao ou anulao de qualquer delas. A nica hiptese aceita para que o direito interno prevalea a de a prpria Constituio assim dispor. Se a Lei M a i o r disser que ficam fazendo parte integrante do direito legislado as obrigaes assumidas internacionalmente ou, ainda, se disser mais, que em caso de conflito predomina o tratado, assim se passar. Isto no quebra o rigor da doutrina, j que remanesce intacto o seu postulado fundamental que dita no se tangenciarem as duas ordens jurdicas, separadas por um fosso que esto. esta, certamente, a teorizao que melhor explica o funcionamento do Estado, no ponto de convergncia da dplice situao de sujeito de direito interno e de direito das gentes .
1

1. Sobre as teorias monista e dualista recomenda-se a leitura da obra Teoria pura do direito, de Hans Kelsen (4. ed., Coimbra, Armnio Amado Ed., p. 437-61).

As organizaes, j se viu, surgiram a fim de suprir as deficincias da ordem internacional. M a s h ainda mais. Certos autores veem 155

154

nesses organismos o embrio de uma ordem jurdica unificada em escala mundial. Da mesma forma que, no direito interno, o surgimento do Estado implicou a disposio da autodefesa individual do exerccio pessoal da fora, tambm na rbita internacional, o fortalecimento do direito internacional conduziria supresso dos atuais Estados. esta uma viso, um prognstico. A realidade bem outra: os Estados continuam a reter os controles sobre si mesmos assim como a nortear os caminhos da comunidade internacional. Esta no tem foras para evoluir segundo regras geradas no seu exclusivo meio. Nenhuma organizao internacional soberana, no sentido em que se aplica esse termo ao Estado. Elas possuem apenas faculdades e competncias, na medida exata em que as receberam por delegao dos Estados instrumentalizadas pelos tratados constitutivos. A mais abrangente de todas as organizaes a O N U (Organizao das Naes Unidas). E l a de vocao mundial, sendo poucos os pases que hoje no a integram. So mltiplas as suas finalidades, que persegue ora pelos seus organismos centrais, ora por meio de outras organizaes a ela vinculadas. Est afeta O N U , exemplificativamente, adoo de medidas: para fortalecer a paz mundial (Conselho de Segurana); para impedir e socorrer situaes casuais de abandono (Comissrio para os Refugiados, U N 1 C E F ou United Nations International Children's Emergency F u n d ) ; para coordenar interesses econmicos (Conselho E c o n m i c o e S o c i a l ) ; e para a soluo judicial de conflitos internacionais (Tribunal de Justia Internacional) . Seria longo enunciar aqui todas as entidades ligadas O N U . Citemos a ttulo exemplificativo: o Fundo Monetrio Internacional ( F M I ) , que deve facilitar o pagamento multilateral, fixar as paridades das moedas, contribuir para as estabilizar e manter sob controle as limitaes s transferncias de divisas; o Banco Mundial ou, mais exatamente, o Banco Mundial para a Reconstruo e o Desenvolvimento ( B I R D ) ; e o Acordo Internacional de Tarifas e Comrcio ( G A T T ) , que objetiva fomentar o comrcio internacional, fazendo cessar toda sorte de embaraos, tais como contingenciamentos e barreiras alfandegrias. Como organizaes de mbito regional, h que se fazer referncia quelas que formalizam alianas entre Estados, objetivando fins 156

de natureza militar, embora tambm possam cuidar de resolver possveis divergncias entre seus membros. O Brasil faz parte da Organizao dos Estados Americanos ( O E A ) , a mais antiga delas. Nessa linha, preciso citar a N A T O (North Atlantic Treaty Organization) e a Organizao do Pacto de Varsvia. As organizaes internacionais servem tambm a um fim especialmente importante, qual seja, o de conseguir uma integrao mais forte das economias dos Estados-membros. O objetivo ltimo pode ser o de alcanar um mercado unificado, como acontece com o Mercado Comum Europeu. As organizaes, para atingirem seus propsitos, valem-se de conferncias, da elaborao de planos especializados (por exemplo, o traado de um esquema de defesa, o estudo da alimentao mundial), assim como de sanes, a serem aplicadas nos Estados que descumprirem suas obrigaes. Caberia, a esta altura, perquirir acerca do papel representado por esses atores especiais da comunidade internacional. A primeira funo que se lhes reconhece a de integrao, que consiste no fato de que por seu intermdio os Estados se aproximam, criando as bases para o que depois poder vir a tornar-se uma Federao ou Confederao. A intensificao dos laos de colaborao constituiria um progressivo avano no sentido de vencer-se o reduto da soberania estatal. E os fatos, em grande parte, abonam esse entendimento. Sobretudo nas organizaes cujo objetivo tcnico, e no poltico, tem sido possvel verificar-se uma gradativa passagem do Estado soberano para formas de aliana mais estreita que j prenunciam uma superao daquele. o que se d com a Comunidade Econmica Europia. Fundada inicialmente com vistas a estabelecer uma integrao econmica da Europa, apresenta hoje um tal nvel de supranacionalidade das suas decises que muitos j preferem ver a uma Federao. De qualquer sorte parece cedo para ser-se excessivamente otimista. No parece existir nenhuma inexorabilidade ou um carter mecnico nessa passagem, via instituies internacionais, de um Estado soberano para outro integrado ou absorvido por uma comunidade mais abrangente. Esta superao da soberania estatal depende de uma vontade poltica, o mais das vezes ausente. H outros autores, contudo, que preferem destacar nas organiza es internacionais a sua funo de legitimao. Ela demonstradas a 157

partir

da

importncia

que a comunidade mundial outorga s

reso-

lues desses organismos, ainda quando no revestidas de coatividade. identificvel ainda por ocasio do surgimento de novos Estados quando estes, na procura de consolidao e confirmao do seu novo status, dirigem-na logo s instituies internacionais na tentativa de preservar a sua independncia, resguardando-as da c o b i a . F o r m a m o que se poderia chamar uma conscincia internacional, muito importante no s na consolidao da ordem existente, como na validao das mudanas surgidas em sua estrutura e configurao. foroso, ainda, reconhecer mais um papel s instituies internacionais, consistente na sua condio de agente transformador do sistema internacional. Aps a Segunda G u e r r a Mundial ocorreu no mundo um processo de descolonizao acelerado que em pouco tempo levou independncia muitas antigas Colnias, situadas na frica e na sia. Nesse caminhar foram muito importantes organismos da sorte da Assemblia Geral das Naes Unidas, pelo apadrinhamento que deram idia, assim como pelo palco em que tornaram habilitados os novis Estados a terem uma tribuna de alcance mundial. Nessa linha de idias, transcreve-se o seguinte trecho: " A s organizaes internacionais so redes de comunicao muito sensveis, no interior das quais os detentores do poder nos negcios mundiais tm respondido aos apelos dos menos poderosos, sem lhes abandonar, por isso, o controle da ao. As organizaes internacionais facilitam a direo ordenada das relaes intergovernamentais sem modificar, de uma maneira significativa, a estrutura do poder, que rege relaes, pelo menos a curto prazo. A mais longo prazo, as maiores potencialidades de mudana, a partir das organizaes internacionais, podem-se encontrar na possibilidade que estas oferecem aos menos poderosos de influir no clima da opinio e nos valores que regem as decises. . . e podem tornar-se um meio de dar aos pases menos poderosos uma maior voz coletiva no tratamento dos negcios mundiais, na medida em que esta maioria tem a capacidade de aproveitar-se da vantagem apresentada por uma rede de c o m u n i c a o permevel a vistas combinadas e persuasivas" ( C o x e J a c o b s o n , apud Mareei Merle, Sociologia das relaes internacionais, p. 271).

BIBLIOGRAFIA

A C C I O L I , Wilson. Teoria geral do Estado. Forense, 1985. . O Estado intervencionista em questo. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Forense, 1983. n. 1. A C Q U A V I V A , Marcus Cludio. Instituies polticas. Atlas, 1982. B A R R U F I N I , Jos Carlos Tozetti. Revoluo e poder constituinte. Revista dos Tribunais, 1976. BASTOS, Celso Seixas Ribeiro de. Curso de direito constitucional. 3. ed. Saraiva. . As futuras bases da descentralizao. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte, 1985. v. 6 0 / 6 1 . B O B B I O , Norberto. Teoria das formas de governo. 2. ed. Ed. Universidade de Braslia. . A legalidade. Jornal da Tarde. 15 jan. 1975. B O N A V I D E S , Paulo. Cincia poltica. 5. ed. Forense. B U E N O F I L H O , Edgard Silveira. Ecologia e autonomia municipal. RDP. v. 71. C A E T A N O , Marcello. Direito constitucional. Forense, 1977. v. 1. C A N O T I L H O , Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra, Ed. Almedina, 1977. C A R R A Z Z A , Roque Antnio. Princpio federativo e tributao. RDP. v. 71. C A S A N O V A , J. A. Gonzalez Teoria del Estado y derecho constitucional. 1980. C A V A L C A N T I , Themstocles Brando. Teoria geral do Estado. 3. ed. Revista dos Tribunais. . O voto distrital no Brasil. F G V , 1975. C O T T E R E T , Jean Marie & Claude meri. Les systmes lectoraux. 13. ed. Presses Universitaires de France. C R E T E L L A J R . , Jos. Dicionrio de direito administrativo. Forense, 1978. C U N H A , Fernando Whitaker. Representao poltica e poder. 2. ed. Freitas Bastos. D A L L A R I , Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. Saraiva, 1972. . Constituio e constituinte. Saraiva, 1982. D E L V E C C H I O , Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. 2. ed. Coimbra, 1951. F A O R O , Raimundo. Assemblia liense (col. Primeiros Vos). constituinte, a legalidade recuperada. BrasiReRe-

F E R R A Z , Anna Cndida da Cunha. Poder constituinte do Estado-membro. vista dos Tribunais, 1979. F E R R A Z J R . , Trcio Sampaio. Constituinte. Assemblia. Processo. vista dos Tribunais, 1985. 158 Poder.

159

F E R R E I R A F I L H O , Manoel Gonalves. Comentrios 3. ed. Saraiva, 1983. G R A U , Eros Roberto. A Constituinte e a Constituio dos Tribunais, 1985. G R O P P A L L I , Alexandre. Doutrina do Estado. Saraiva.

Constituio que queremos.

brasileira. Revista

S A M P A I O . Nelson de Sousa. Prlogo teoria do Estado. 2. ed. Forense. S A N T O S , Aric Moacyr Amaral. O poder constituinte; natureza e titularidade do poder constituinte originrio. 1. ed. Sugestes Literrias, 1980. S C E L L E , Georges. Cours de droit International public. SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Forense. S I L V A , Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1984. S T O P P I N O , Mrio. O poder. Jornal da Tarde. 14 jan. 1975. T E M E R , Michel. Elementos de direito constitucional. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1982. T O L E D O , Gasto Alves de. Grupos de presso no Brasil. P U C S P , 1985 (tese de mestrado). V A N O S S I , Jorge Reinaldo. Uma viso atualizada do poder constituinte. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica. n. 1. Z I P P E L I U S . Reinhold. Teoria geral do Estado. 3. ed. Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian, 1971.

H E R A S , Jorge Xifra. Formas y juerza polticas. Barcelona, 1958. J E L L I N E K , Georg. Teoria general del Estado. Ed. Albatros, 1973. K E L S E N , Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra, Armnio Amado Ed. . Teoria general del Estado. 15. ed. Mxico, Ed. Nacional. K R I E L E , Martin. Introduccin a la teoria del Estado. Depalma, 1980. L A F E R , Celso. Os dilemas da soberania. Digesto E c o n m i c o . v. 3. L A V A G N A , Carlo. Istituzione di diritto pubblico. U T E T , Nacional de Desburocratizao, 1985. v. 4. M E 1 R E L L E S , Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 6. ed. Revista dos Tribunais. M E L L O , Carlos Antnio de Almeida. Processo poltico e participao. Revista de Informao Legislativa. v. 82. M E L L O , Celso Antnio Bandeira de. Prestao de servios pblicos e administrao indireta. 2. ed. Revista dos Tribunais. M E L L O F I L H O , Jos Celso. Constituio Federal anotada. Saraiva, 1984. M E L L O , Oswaldo Aranha Bandeira de. A personalidade do Estado. RDP. v. 7. . Teoria das constituies rgidas. Publ. Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1948. M O T T A , Fernando C. Prestes. O que burocracia. 3. ed. Brasiliense (col. Primeiros Passos). M U K A I , Toshio. Participao do Estado dicos. Revista dos Tribunais, 1970. na atividade econmica; limites jur1970. v. 1. M A R T I N S , Ives Gandra da Silva. Separao de poderes no Brasil. Programa

N O G U E I R A , Jos Carlos Ataliba. Lies de teoria geral do Estado. Revista dos Tribunais, 1969. N U S D E O , Fbio. A elaborao e aplicao da norma de direito econmico. Caderno de Direito Econmico. Ed. Resenha Tributria. n. 1. P A U P E R I O , Arthur Machado. Teoria geral do Estado. 7. ed. Forense. P E D E R N E I R A S , Raul. Direito internacional compendiado. 11. ed. Freitas Bastos. P E R G O L E S I , Ferruccio. Diritto costituzionale. 15. ed. Padova, 1962. v. 1. R A N E L L E T T 1 , Oreste. Istituzione di diritto pubblico. Milano, Giuffr, 1955. R O M A N O , Santi. Princpios de direito constitucional geral. Revista dos Tribunais, 1977. R O M E R O , Cesar Henrique. Introduccin al derecho constitucional. Buenos Aires, 1973. R U S S O M A N O , Rosah. Curso de direito constitucional. 4. ed. Freitas Bastos. S A L D A N H A , Nelson. Estado de direito, liberdades e garantias. Sugestes Literrias, 1980. S A L V E T T I N E T T O , Pedro. Curso de teoria do Estado. 3. ed. Saraiva. 160 161

tucional e Cincia Poltica, da qual Diretor Responsvel. Quanto obra em si, nada obstante a despretenso com que o autor a publica, ao consider-la to-somente uma tentativa de ordem didtica, encerra, sem dvida, as posies mais modernas sobre a concepo do Estado e da Cincia Poltica. uma experincia de grande deleite o incursionar com o autor pelos meandros do Estado procurando compreender-lhe a natureza, a formao e os problemas mais agudos que suscita para o indivduo e para a liberdade. Temas delicados pela sua grande modernidade, como os grupos de presso, so tratados com grande maturidade e proficincia. Por debaixo da diversidade temtica dos captulos que o livro enfeixa ressai uma idia fundamental: a de que o Estado no pode ser compreendido a partir de doutrinaes abstratas e eruditas, mas sim como um todo vivo, sistemtico, que se compreende no seu funcionamento e na percepo de que todos os fenmenos da vida estatal se interligam e, portanto, um no pode ser compreendido desacompanhadamente do outro. H mais, pois, no Estado, que entender, que compreender, do que meramente assimilar datas, lugares, nomes e eventos. por isso que o texto se apresenta, do comeo ao fim, despojado de citaes pseudo-eruditas. Por tudo isso tem a Saraiva a certeza de estar prestando, com a edio desta obra, um servio tanto aos alunos que desejam iniciar-se no conhecimento do Estado como queles que se interessam em rever seus conhecimentos luz da moderna contribuio trazida compreenso do fenmeno estatal.
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