Yan Thomas Chose

LA VALEUR DES CHOSES
Le droit romain hors la religion

Yan Thomas Editions de l'E.H.E.S.S. | Annales. Histoire, Sciences Sociales
2002/6 - 57e anne pages 1431 1462
ISSN 0395-2649
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Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Thomas Yan, La valeur des choses Le droit romain hors la religion, Annales. Histoire, Sciences Sociales, 2002/6 57e anne, p. 1431-1462.
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La valeur des choses

Le droit romain hors la religion
Yan Thomas
Dans le droit romain, pour lessentiel dans le Corpus iuris civilis (et sans minterdire de recourir dautres types de sources), jenvisage la constitution juridique des choses soit, trs prcisment, le statut que confrent aux choses (res) les procdures par lesquelles elles sont qualifies et values comme biens. Une histoire de ces pratiques dvoile un monde tonnamment homogne et abstrait. Selon la jurisprudence des deux ou trois premiers sicles de notre re, o se reformulent des dispositifs plus anciens, cest sous le rapport presque exclusif dune valeur patrimoniale et ralisable que les choses se considrent. Leur rgime est dappartenir rgulirement et demble une sphre sociale dappropriation et dchange qui se manifeste par excellence dans la procdure civile, o les biens se qualifient et svaluent. Pourtant, les textes affirment rarement de manire explicite cette rduction des res aux biens appropris et changs. Il est exceptionnel de voir qualifier positivement les choses de res in patrimonio nostro, expression qui ne se rencontre gure que dans la littrature didactique des Institutes 1. Quant la formule res in commercio, dont use et abuse pourtant la romanistique, elle nest pas atteste une seule fois dans la masse des sources juridiques latines.
Cette tude doit beaucoup aux travaux dcisifs de Maurice Godelier sur le don et lchange. Quil trouve ici le tmoignage de ma reconnaissance. 1 - GAIUS, Institutes [GAIUS], II, 1 (= Institutes de Justinien [Inst.]), II, 1, pr. ; voir GAETANO SCHERILLO, Lezioni di diritto romano. Le Cose, I, Milan, Giuffr, 1945, p. 34.
Annales HSS, novembre-dcembre 2002, n6, pp. 1431-1462.
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2 - Nullius in bonis : GAIUS, II, 7a (= Digeste [D.], 1, 8, pr.), MARCIEN, 4 instutionum, D. 1, 8, 6, 2 (= Inst. 2, 1, 7) ; voir UBALDO ROBBE, La differenza sostanziale fra res nullius e res nullius in bonis e la distinzione delle res pseudo-marcianee, Milan, Giuffr, 1979.
Ce nest pas que la disponibilit des res ces deux fonctions associes nait pas t pense. La question en est pose cas aprs cas, procs aprs procs, propos des contrats, des obligations, des gages, de la proprit, des servitudes, des successions, des dispositions onreuses et gratuites, oprations qui toutes se rapportent au patrimoine et relvent du commerce, au sens prcis de circuit juridique englobant lchange onreux et le don. La procdure civile, surtout, apprhende les res comme des biens qui sestiment aprs avoir t qualifis ce qui explique pourquoi res et bona, res et pecunia, res et merces, voire res et pretium si souvent squivalent, et plus encore pourquoi res dsigne dun mme mot la chose et le procs, la valeur et la procdure par laquelle elle stablit : l se repre la forme pratique o sest dabord forg le concept mme de res. Cest que le caractre patrimoniel et marchand des res na t explicitement formul que dune manire ngative. On ne voit saffirmer en effet cette vocation premirement patrimoniale des res que par contraste avec le rgime dindisponibilit dont elles sont exceptionnellement frappes en droit sacr comme en droit public. Pour que soit ouvertement expose leur nature juridique de choses valuables, appropriables et disponibles, il faut que certaines dentre elles aient t retranches de laire dappropriation et dchange, puis affectes aux dieux ou la cit, selon un mode dinvestissement et de thsaurisation commun au monde antique mais qui na trouv sa vritable expression juridique, et peut-tre sa conceptualisation, qu Rome. Cest alors que la jurisprudence dpoque impriale qualifie ces biens, selon une formule paradoxale et qui na pas toujours t comprise, de choses relevant dun patrimoine qui nappartient personne (res nullius in bonis) 2 ; cest alors quelle les qualifie aussi de choses dont lalination est interdite ou, selon une expression plus constante, de choses desquelles il ny a pas commerce . Il faut commencer par apprcier la signification de telles enclaves en regard du rgime juridique ordinaire dappropriation et dchange do elles sont cartes, ce qui impose dtudier leurs modes concrets de fondation et leurs rgles pratiques dadministration au-del des catgorisations classificatoires et des statuts figs auxquels, trop souvent, les historiens du droit bornent leurs enqutes sur les choses. Alors seulement peut tre comprise la porte dun dispositif en ralit central dans lconomie gnrale du droit romain : linstitution de rserves sanctuarises fait apparatre, par contraste, le reste du monde, qui nest autre que celui du droit priv, comme vierge de sacralit et de religion. L, toutes choses sapproprient, salinent et relvent de procdures civiles dvaluation. Une fois caractrises les choses patrimoniales du point de vue de celles qui ne le sont pas, et ce dispositif complexe dcrit dans son ensemble, il sagit de tenter de comprendre lide mme dune constitution juridique des choses en gnral. Simpose alors une rflexion sur la dfinition juridique des res selon leur
valeur, et plus encore sur les procdures par lesquelles cette dernire stablit. Le droit romain, loin de dsigner comme res les choses du monde extrieur, les qualifie juridiquement de choses en ce quil les saisit dans un procs dont le nom, res, renvoie en mme temps la chose mise en cause et la mise en cause de la chose. Autant et peut-tre plus que dans lchange, cest l que stablissent leur qualification juridique et leur valeur de choses, et que se comprend leur traitement de choses estimables et marchandes ou de choses inestimables et rserves. En bref, je propose ici une approche procduraliste, plutt que substantialiste, du droit romain, et suggre que ce droit offre une vue dj formaliste et abstraite de lconomie, fort contraste par rapport celle que prsente lanthropologie historique des mondes anciens. Si on ne comprend pas que lhistoire du droit participe dune histoire des techniques et des moyens par lesquels sest produite la mise en forme abstraite de nos socits, on manque pratiquement tout de la singularit de cette histoire et tout de la spcificit de son objet.
Il nest pas indiffrent que, pour formuler la nature patrimoniale et marchande des res, le droit romain ait emprunt le dtour de leur mise en rserve, de leur affectation exceptionnelle la cit ou aux dieux. Dtour par les aires troitement circonscrites du public et du sacr pour organiser et penser ltat de commerce comme antrieur, et non linverse. Aucun interdit dappropriation ne se formulait en dehors de cette aire institue par un acte du droit public ou sacral. La dfinition de telles rserves, leur dlimitation par des procdures qui engageaient des magistrats, des rites et lassistance de tout un personnel sacerdotal, mais aussi par des tracs o se conjuguaient techniques du droit et de larpentage techniques qui servaient qualifier un bien, instituer une affectation et mesurer lespace dans les limites duquel il tait ainsi compris , cette sanctuarisation, en somme, librait tout le reste. Pour le comprendre, il nest pas inutile de commencer par lunique texte (un passage clbre des Institutes de Gaius, dmembr et remani dans les Institutes de Justinien, travers lesquelles il fut comment pendant des centaines dannes, des premires Sommes du XIIe sicle la dcouverte du manuscrit de Vrone en 1816) ; l se trouve manifestement nonc, vers les annes 160 de notre re, le principe dune division des choses en patrimoniales et extrapatrimoniales (vel in nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium habentur). Sur cette division premire senchane aussitt une autre qui se trouve tre prsente, contradictoirement avec la place seconde quelle occupe dans lexpos, comme la summa divisio : les choses sy rpartissent de tout autre faon, entre droit divin et droit humain (aliae sunt divini iuris, aliae humani) les premires se distribuant leur tour entre les trois zones du sacr (lieux et choses consacrs aux dieux clestes), du religieux (lieux de spulture, rservs aux dieux mnes) et du saint (les enceintes urbaines
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La sanctuarisation des choses inappropriables
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et castrales), tandis que les secondes, celles de droit humain, sordonnent entre les sphres publique et prive (aut publicae sunt aut privatae). Un simple regard sur la correspondance entre les deux plans sur lesquels, daprs le texte de Gaius, se disposent les catgories du droit romain des res, montre aussitt que les choses sacres, religieuses, saintes et publiques sont toutes extrapatrimoniales ; mais que ce qui les oppose la sphre prive ne leur est pas entirement commun : seules les choses sacres, religieuses et saintes sen distinguent un titre supplmentaire, celui du droit divin. De mme, dans cette autre manire dindiquer limparfaite articulation des deux systmes :
II, 9 : Ce qui est de droit divin nest dans les biens de personne (nullius in bonis) ; ce qui est de droit humain est le plus souvent dans les biens de quelquun (alicuiuis in bonis). II, 11 : Les choses publiques semblent ntre dans les biens de personne (nullius in bonis) : elles sont censes appartenir la totalit mme des citoyens (ipsius universitatis). Les choses prives sont celles qui appartiennent des individus (singulorum hominum).
Pour que les cinq espces du sacr, du religieux, du saint, du public et du priv (qui sont de vritables qualifications, puisqu chacune delles correspond un statut) ne chevauchent pas deux systmes dopposition incompatibles, mais salignent sur un plan dopposition univoque, il faudrait abandonner soit la division du patrimonial et de lextrapatrimonial, ce qui obligerait classer le public avec le priv, la cit avec les individus, soit la division du divin et de lhumain, ce qui permet de classer en laissant ici les spultures et les murailles le public avec le sacr. Ce dernier systme est seul attest par les sources, et on va en voir toute limportance pratique.
Le public et le sacr dans la jurisprudence dpoque impriale

Le droit romain atteste un voisinage juridique constant entre le public et le sacr, termes qui qualifient communment les lieux et les choses soustraits aux matrises individuelles. Cette proximit nest certes pas une originalit exclusive de Rome, qui la partage avec le monde grec. Cependant, lexpression quen donne le droit romain lui confre une signification historique singulire, que nous serions bien en peine danalyser si ne nous avait pas t transmis le corpus de la jurisprudence latine. Les juristes ne considraient en effet les choses publiques et sacres (auxquelles sadjoignent les choses religieuses et saintes) que sous langle de leur inalinabilit et de leur inappropriabilit. Ce sont elles que les Institutes de Gaius accueillaient dans le genre des res nullius in bonis. De mme, les Institutes de Marcianus, au IIIe sicle 3. Or cette classification dogmatique rend compte dune
3 - MARCIEN, D. 1, 8, 6, 1-2, traite successivement des choses des cits (res universitatis) et des choses sacres, religieuses et saintes, qui in nullius bonis sunt.
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4 - Sabinus chez ULPIEN, 28 ad Sabinum [Sab.], D. 18, 1, 22 et 24 ; PAUL, D. 18, 1, 23 et D. 18, 1, 51 ; PAPINIEN, 10 quaestionum [Quaest.], D. 18, 1, 72, 1. 5 - Celsus chez POMPONIUS, 9 Sab., D. 18, 1, 6, pr. 6 - D. 43, 8, 2, 2, texte quclaire la qualit de personne publique reconnue par les agrimensores aux citoyens des colonies qui jouissent des lieux publics au titre de leur persona publica : AGENNIUS URBICUS, De contoversiis agrorum, dans KARL LACHMANN, Die Schriften der rmischen Feldmesser, I, Berlin, G. Reiner, 1848 [L.] (rd. Hidelsheim, 1967),
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` pratique constante. A lpoque dAuguste, Sabinus inscrivait cette clause dans les actes de vente : Rien nest vendu de ce qui est occup par quelque chose de sacr ou de religieux ; une autre rdaction est atteste deux sicles plus tard : Rien [...] de ce qui est occup par quelque chose de sacr, de religieux ou de public. Cependant, Ulpien se rapportait la formulation de Sabinus lorsquil dclarait nulle la vente dun fonds dont tout le sol tait religieux, sacr ou public , tandis que Paul prcisait que les voies publiques ou les lieux religieux ou sacrs ntaient pas compts dans la mesure de la surface vendue 4. Sacr et religieux ou public , voil ce qui snumre normalement lorsquil sagit dchapper au plan juridique de la marchandise. Nul ne pouvait acheter une chose dont il savait que lalination est interdite, comme les lieux sacrs et religieux ou les choses dont on ne fait pas commerce, non en ce quelles appartiennent la cit, mais en ce quelles sont destines lusage public, comme le Champ de Mars 5 . Prcision capitale, qui distingue, lintrieur de lespace public, une zone de domanialit, dont ltat disposait librement, par exemple en attribuant ou en vendant ses terres publiques, et une zone d usage public (places, thtres, marchs, portiques, routes, rivires, conduites deau, etc.), dont lindisponibilit simposait dune manire absolue : les choses publiques ntaient pas inappropriables en raison dune quelconque titularit tatique, mais cause de leur affectation, selon la vision trs claire quen avaient les jurisconsultes romains. Il sagissait de lieux auxquels chacun pouvait faire valoir son droit de libre accs et de libre usage en exerant, contre quiconque len empcherait, une action prive dinjures, ou en demandant au magistrat un interdit prohibitoire ou restitutoire (dans ce cas le gneur devait ses propres frais remettre la chose en tat). Ces choses taient dites publiques en ce sens prcis quelles taient librement accessibles tous, comme si chacun des membres du populus et sur elles un droit attach sa qualit de citoyen, imput ce quil y avait de public dans sa personne comme si chacun ft porteur dune double personnalit prive et politique, et qu ce second titre les choses de la cit lui appartenaient lui comme tous, mais inalinablement. La cit ou le fisc tait reconnus comme propritaires de biens, propos desquels les juristes nhsitaient pas employer la langue patrimoniale la plus explicite : pecunia populi, patrimonium populi, patrimonium fisci pour Rome, bona civitatium, pecunia communis pour les cits de lEmpire. Mais cest un titre irrductible la proprit que les juristes attachaient lindisponibilit de ces choses et le caractre perptuel de leur destination : Elles servent lusage des particuliers au titre de leur droit de citoyennet, non en ce quelles leur sont propres 6. Ils
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p. 63. Les interdits ne sappliquent donc pas aux biens patrimoniaux du fisc, qui sont pour ainsi dire la proprit prive du prince (ULPIEN, D. 43, 8, 2, 4), la diffrence (me semble-t-il) de la proprit de la personne publique de chaque citoyen. Autre interprtation dans PAUL VEYNE, Le pain et le cirque. Sociologie historique dun pluralisme politique, Paris, Le Seuil, 1976, p. 599. Voir aussi ELIO LO CASCIO, Patrimonium, ratio privata, res privata , Annali del istituto italiano per gli studi storici, III, Rome, 1975, pp. 55-121, ici p. 66 sq., = Il Princeps e il suo impero. Studi di storia amministrativa e finanziara romana, Bari, Edipublia, 2000, p. 106 sq. Perptuit des interdits protgeant les voies publiques (D. 43, 8, 2, 34 ; 2, 44 ; 43, 11, 1, 1 ; 11, 2). 7 - Respectivement PAPINIEN, D. 18, 1, 72, 1, et ULPIEN, 10 ad edictum [ed.] (D. 50, 16, 17, pr.), que jinterprte ainsi cause de son contexte palingnsique. Mme interdiction daliner les choses laisses perptuit lusage public, comme le forum ou la basilique (PAUL, D. 45, 1, 83, 5) ; les choses dont il ny a pas commerce, comme le Champ de Mars, les basiliques ou les temples ou les choses destines lusage public (Inst., 2, 20, 4). Sur la notion de choses laisses ou destines lusage public , voir encore, pour lpoque rpublicaine, Tabula Heracleensis, Fontes Iuris Romani Anteiustiniani [FIRA], I, no 13 (= RS, no 24, lignes 68 sq.) : lieux [...] dont le peuple fait usage et qui sont ouverts au public ; Lex coloniae Genetivae, dans VINCENZO ARANGIO RUIZ, FIRA-I, Leges, Florence, G. Barbera, 1940, no 21 (= MICHAEL CRAWFORD, Roman Statutes [RS], Londres, Institute of classical studies, Londres, 1996, no 25, cap. 82 : les terres, forts, btiments laisss lusage public ; TREBATIUS TESTA, dans FRANZ PETER BREMER, Iurisprudentia antehadriana quae supersunt, I, Leipzig, Teubner, 1896, no 29, p. 414 ( lager tait dlimit pour que lon sache ce qui en avait t distribu, ou vendu, ou laiss dans le public in publico relictum). Ces textes, jamais cits, suffisent rgler lternel et inutile dbat sur lorigine impriale de la notion de choses laisses lusage public. 8 - PAUL, D. 45, 1, 83, 5 ; Inst., 3, 19, 2 ; cf. GAIUS, 3, 97.
disaient que la vente est valable, lorsque la chose nest pas laisse lusage public, mais appartient au fisc ; linverse, lorsquune action tait intente par une ou contre une cit propos de ses crances ou de ses dettes, et que ses biens publics taient par l mme engags, ils disaient que public , dans ce cas, ne doit pas sentendre au sens de choses sacres, religieuses ou destines lusage public, mais au sens de ce qui appartient pour ainsi dire aux patrimoines des cits (si qua civitatium sunt velut bona) 7. Lorsquil sagissait de faire chapper des biens au circuit de lachat et de la vente, ce ntait pas ce domaine public que la jurisprudence citait en mme temps que les choses sacres et religieuses : ctaient uniquement les res usibus publicis relictae. Interdite de promesse, toute chose sacre ou religieuse ou laisse perptuellement lusage public, comme un forum ou une basilique ; toute chose sacre ou religieuse ou expose perptuellement lusage du peuple, comme un forum ou un thtre 8 . Interdites de legs, de sorte que lhritier hors dtat de les fournir navait pas en rembourser le prix, les choses pour lesquelles on ne peut verser une estimation leur place, comme le Champ de Mars, les basiliques, les temples ou les choses destines lusage public . Et lorsque, parfois, on voulait tendre ce dispositif dindisponibilit absolue aux biens patrimonaux du prince, on rationalisait le privilge de tenir ses biens pour inestimables en le rapportant, plutt qu lide de proprit publique, celle dusage : On ne peut lguer [...] le fonds Albain, qui sert lusage des princes
(principalibus usibus), [...] le Champ de Mars ou le forum Romain, ou un difice sacr : lusage des princes tant manifestement donn pour quivalent ici cet usage public dont le Champ de Mars fournissait lexemple scolaire 9.
Le public et le sacr dans la documentation dpoque rpublicaine

Le sacr et le religieux, dun ct, le public (entendu toujours dans un sens strictement fonctionnel), de lautre, navaient pas de prix. La jurisprudence dpoque impriale enfermait ainsi le statut dindisponibilit dans une rserve o taient associes, dans un ordre qui peut varier dun texte lautre, les catgories dusage public et de sacr (pour laisser de ct, ici, les res religiosae). Le droit prlevait dans le vaste espace laiss aux matrises et aux changes privs une enclave dappropriation collective qualifie dinappropriable, sur le double mode du public et du sacr. Le dossier juridique, pigraphique et littraire dpoque rpublicaine conduit la mme conclusion : les textes unissent sous un seul rgime les choses et les lieux publics et sacrs, quoi est oppos tout le reste 10. Une mme structure dorganisation des choses, abstraite de toute explicitation thologique, de toute rfrence lopposition du divin et de lhumain, se maintint ainsi pendant trs longtemps. Cependant, alors que pour les trois premiers sicles de notre re, o, grce aux compilations de Justinien, les textes de jurisprudence civile abondent, cette organisation nous apparat pleinement dploye dans lordre patrimonial ces choses tant alors interdites de vente, de gage, de promesse, de legs, daction en revendication , pour les sicles qui prcdent, o de telles sources font relativement dfaut, nous ne lapercevons gure que sur un plan politique. Il nempche quune mme structure satteste avant comme aprs, dont seuls les terrains dobservation diffrent. ` A lpoque rpublicaine, choses publiques et sacres formaient une unit juridiquement homogne. Dabord, parce que, ainsi que lnonce un responsum pontifical du IIe sicle avant J.-C., il nest pas de conscration qui opre sans un ordre du peuple (iniussu populi) la ncessit dun vote populaire tait constamment rappele , mme lextrieur des limites dun espace dj qualifi de locus publicus et dj dlimit comme tel, ce qui explique notamment pourquoi les vergtes devaient obtenir de leur cit que le sol sur lequel ils avaient promis la construction dun temple ft dabord rendu public 11, et tout autant pourquoi, linverse, ntait pas proprement parler sacrilge le vol dun objet vou dans une
9 - Respectivement : Inst., 2, 40, 4, et ULPIEN, D. 30, 39, 7-9 ; voir, sur ce texte difficile et controvers, linterprtation de P. VEYNE, Le pain et le cirque..., op. cit., p. 748, avec la bibliographie essentielle. 10 - Comme la bien vu MICHAEL CRAWFORD, Aut sacrom aut poublicom , in P. BIRKS (d.), New Perspectives in the Roman Law of Property, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 93-98. 11 - CICRON, De domo [Dom.], 53, 136 ; SEXTUS POMPEIUS FESTUS, De verborum significatu quae supersunt (d. par Wallace M. Lindsay), Leipzig, Teubner, 1913, Sacer mons, p. 422 (FESTUS p. L.) ; CICRON, Ad Atticum [Att.], IV, 2, 3 (cf. Dom. 49, 127 ; 53, 128) ; De haruspicum responsis [Har.], 15, 33 ; GAIUS, II, 5 ; MARCIEN, 3 Inst. (D. 1, 8, 3) ; ULPIEN, 68 ed. (D. 1, 8, 9, pr., 1).
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12 - MASURIUS SABINUS, Memoralia, 2, chez MACROBE, Saturnales [Sat.], III, 6 ; voir HERMANN DESSAU, Inscriptiones latinae selectae [ILS], Berlin, Weidmann, 1892-1910, 6147 Ostie, ou ILS 6974 Rusuccu (Maurtanie csarienne). D. 48, 13, 6, qui rpond un vieux thme dbattu en rhtorique ; voir CICRON, De inventione, 1, 8, 11, et QUINTILIEN, Institutiones oratoriae, IV, 2, 8 ; de mme pour le pculat : Ad Herennium [Her.], 1, 12, 22. 13 - Tabula Heracleensis, FIRA-I, no 13 (= RS, I, no 24, lignes 29-31). 14 - Pauli Sententiae, 5, 26. 15 - Tradition pontificale chez MACROBE, Sat., 3, 3, 1, qui cite Trebatius Testa ; Aelius Gallus, chez FESTUS, pp. 348-350 L. 16 - Corpus inscriptionum latinarum [CIL], IX, 439 (= Atilius Degrassi, Inscriptiones Latinae Liberae Reipublicae [ILLRP], II, Turin, Biblioteca di Studi Superiori, 1963, no 691 ; cf. CIL, IX, 440. 17 - Lex municipii Tarentini, FIRA-I, no 18 (= RS, I, no 15, l. 1 sq. et 16 sq.).
chapelle domestique 12. Ensuite, parce que les rgimes juridiques des lieux et des choses qualifis de sacra et de publica apparaissent le plus souvent confondus. Vers les annes 70 avant notre re, un unique rgime administratif et fiscal sappliquait aux lieux sacrs et publics de la ville de Rome : sur linscription de la Tabula Heracleensis, on lit que les charges dentretien des rues de Rome se partagent entre les riverains et ltat, lorsque la voie est borde par un difice sacr ou un btiment ou lieu publics, dun ct, et par un btiment priv, de lautre 13 . Aux lieux publics et sacrs de la Ville sappliquait galement un unique rgime pnal : la lgislation augustenne sur les violences urbaines, vritable compilation de dispositions antrieures, comprend sous un mme crime le fait davoir pris dassaut, cern, ferm ou occup avec des troupes armes les temples, portes ou tout autre lieu public 14 temples, portes, espaces publics urbains auxquels rpondent prcisment ces lieux sacra, sancta et publica que la doctrine pontificale associait rgulirement en trois qualits complmentaires, mais distinctes 15, et que la jurisprudence dpoque impriale mettait part des oprations du patrimoine et du commerce. On observe enfin la mme proximit institutionnelle du public et du sacr dans les autres cits de lItalie romaine. Le snat de la colonie latine de Venusia dcidait chaque anne quels lieux seraient sacrs ou publics 16 , tandis que la charte du municipe de Tarente, au commencement du premier sicle avant notre re, frappait dune mme peine tout dtournement dargent public ou sacr et religieux , tout en faisant promettre aux candidats aux magistratures quils sauvegarderaient cette mme pecunia publica sacra religiosa dont leur serait confie ladministration 17. La procdure civile, en son mode le plus archaque prolong jusquaux rformes judiciaires dAuguste, fait comprendre cette proximit de rgime entre la pecunia publica et la pecunia sacra comme un processus trs concret de transfert dargent dun lieu un autre. Dans la trs ancienne procdure, dont le serment dcisoire tait formellement le pivot, chacune des deux parties dposait une somme dargent (sacramentum) dans un sanctuaire : le gagnant retirait son dpt du lieu sacr o il avait t provisoirement plac (e sacro), tandis que le perdant, que le jugement avait rvl parjure, abandonnait son dpt qui aussitt tombait dans le trsor public, in publicum. En cours de procdure, le mme dpt montaire passait
18 - VARRON, De lingua latina [LL], 5, 180 ; cf. GAIUS, IV, 14. Voir ANDR MAGDELAIN, Aspects arbitraux de la justice civile archaque Rome , Revue internationale des droits de lAntiquit [RIDA], 27, 1980, pp. 205-281. 19 - Lex Silia de ponderibus, IIIe sicle avant J.-C., FESTUS s. v. Publica pondera, p. 288 L. (= RS, 46) ; fragment de Todi, CIL, I, 2, 1409 (= RS, 37, ligne 7). Sur cette double destination des amendes, voir THODORE MOMMSEN, Le droit pnal romain, Paris, Fontemoing, [1899] 1907, vol. III, p. 370. 20 - LABEO, 38 posteriorum, chez PAUL, Libro singulari iudiciorum publicorum [Iud. pub.], D. 48, 13, 11, 2 ; cf. Inst., 4, 18, 9. Que le rgime du sacrilge Rome ne relve traditionnellement pas du droit est amplement dmontr par PHILIPPE MOREAU, Clodiana religio, Paris, Les Belles Lettres, 1982, p. 51 sq., et JOHN SCHEID, Le dlit religieux dans la Rome tardo-rpublicaine , in Le dlit religieux dans la cit antique, Rome, cole franaise de Rome, 1981, pp. 129-183. 21 - Qualification de sacrilegium : rescrit de Septime Svre et Caracalla, D. 48, 13, 6 ; enqute extraordinaire : MARCIEN, D. 48, 13, 4, 2 ; dportation pour les ordres suprieurs : ULPIEN, 7 de officio proconsulis [Off. proc.], D. 48, 13, 7, et MARCIEN, Iud. pub., D. 48, 13, 12, 1 ; mort pour les humbles : PAUL, Iud. pub., D. 48, 13, 11, 1 ; mort atroce : ULPIEN, 7 Off. proc., D. 48, 13, 7, pr. ; renversement de lordre entre le public et le sacr : ULPIEN, 44 Sab., D. 48, 13, 1, pr. ; 7 Off. proc., D. 48, 4, 1, pr., rapprocher de TERTULLIEN, Apologeticum, cap. 27-28.
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du sacr, son lieu provisoire, au public, sa destination dfinitive 18. Ce qui dans le procs civil se prsente comme un transfert apparat comme une alternative dans le procs pnal : les amendes pnales tombaient indiffremment dans le trsor dun sanctuaire ou dans le trsor public (qui lui-mme avait dailleurs son sige dans un temple) : il revenait au magistrat de choisir entre sa destination publique ou sacrale (lexpression technique tant ici faire condamner une amende qui tombe dans le sacr 19 (in sacrum iudicare). Deux affectations, deux qualifications, deux lieux senchanent donc ou salternent : mais entre eux, nulle discontinuit, nulle rupture. Cest dailleurs pourquoi il nexistait Rome aucun rgime pnal du sacrilge. Voler ou dtourner une chose sacre ou publique se qualifait pareillement de pculat et valait une mme peine et cela, non parce que le public tait sacr, mais, au contraire, parce que le sacr avait t rduit au public. On vient den voir un exemple explicitement clair dans la charte pigraphique du municipe de Tarente, au commencement du Ier sicle avant J.-C. On le voit tout aussi clairement la fin du mme sicle, dans la loi dAuguste sur le pculat. Commentant cette loi dont il tait contemporain, le jurisconsulte Labeo caractrisait le pculat comme un vol dargent public ou sacr preuve que le sacrilge ntait pas distingu juridiquement 20. Ce nest qu partir du IIIe sicle, depuis les empereurs Svres, que le vol de pecunia sacra fut qualifi sparment de sacrilegium et puni, aprs enqute extraordinaire, dune mort atroce raison pour laquelle sans doute Ulpien renversait lordre textuel des faits et mettait le vol de pecunia sacra en premier, allant mme jusqu faire trner le sacrilge au sommet de lchelle des crimes, devant la lse-majest, et fournissant ainsi lun des tout premiers indices de la trs longue histoire juridique de la rfrence au sacr pour fonder linexpiabilit des crimes dtat 21.
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Linclusion du sacrilge dans le pculat nous ramne cette remarquable association du public et du sacr pour dfinir un rgime commun aux choses soustraites aux patrimoines privs et au commerce juridique ordinaire. Jusqu ce moment avanc de lEmpire romain, le sacr fut trait pratiquement et conceptuellement comme un appendice du droit public, qui comprenait les magistratures, les rites sacrs et les sacerdoces, selon une tradition atteste continment depuis Cicron, qui la prsente comme la seule orthodoxe de son temps, jusqu un texte clbre dUlpien au Digeste 22. La jurisprudence impriale resta fidle cette summa divisio entre le ple public-sacr et le reste, cest--dire le patrimonial, perptuant ainsi, transpose au droit priv des biens, lequel merge moins clairement lpoque rpublicaine, faute dune comparable abondance des sources, une tradition dune remarquable permanence. Il ny a que les quelques textes appartenant la littrature didactique des Institutes qui viennent, sinon perturber cette distinction (mme dans ces textes, comme on la vu, elle demeure intacte), du moins la recouvrir de considrations thologiques qui nont aucun cho dans le rgime des biens.
Ltroite dlimitation du public et du sacr

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Il nest pas indiffrent que la position quavaient certaines choses dtre inappropriables et sans prix nait pas t fonde sur une nature propre, cause de laquelle elles auraient appartenu aux sphres du droit divin ou du droit humain, ni mme sur cette appartenance de laquelle alors elles auraient tir leurs caractres, qui eussent t conus comme ontologiques, puisque le divin et lhumain renvoient lordre tag du monde. Le sacr, le religieux et le public, Rome, sont aussi des catgories pleinement juridiques. En ce sens, elles ne sappuient pas sur la considration ni mme sur une rfrence la considration des choses qui sont, mais sur des procdures, des expressions formelles dune volont de produire et dorganiser les catgories dans lesquelles et par le moyen desquelles sadministrent les choses. Pour constituer une chose sacre, indisponible aux singuli homines (ce en quoi elle tait dite aussi religieuse) et mise lcart de tout patrimoine priv comme de tout commerce onreux ou gratuit de toute proprit, vente, succession, de tous legs, don, promesse ou gage il fallait commencer par consacrer et ddier un dieu une enclave strictement dlimite sur le sol un locus avec ldifice que, gnralement, il portait. De mme, pour fonder un tombeau (auquel le droit pontifical et le droit prtorien appliquaient spcialement le terme de locus religiosus parce que les lieux de spulture taient interdits sans tre consacrs), il fallait
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22 - ULPIEN, D. 1, 1, 1, 2, avec les excellents commentaires de PIERANGELO CATALANO, La divisione del potere a Roma , Studi Grosso, 6, Turin, Giuffr, 1974, pp. 667-691. Sur lintgration de lorganisation religieuse romaine dans le droit public en gnral, voir JOHN SCHEID, Le prtre et le magistrat. Rflexions sur les sacerdoces et le droit public la fin de la Rpublique , in C. NICOLET (d.), Des ordres Rome, Paris, Publications de la Sorbonne, 1984, pp. 243-280, et ID., Religion et pit Rome, Paris, La Dcouverte, 1985, p. 47 sq.
23 - YAN THOMAS, Corpus, ossa vel cineres. La chose religieuse et le commerce , in Il cadavere, Micrologus-VII, Sismel, Edizioni del Galluzzo, 1999, pp. 73-112. 24 - Voir en particulier les travaux de CLAUDE MOATTI, Archives et partage de la terre dans le monde romain. II e sicle avant-I er sicle aprs J.-C., Rome, cole franaise de Rome, 1993, et tude sur loccupation des terres publiques la fin de la Rpublique romaine , Cahiers du centre G. Glotz, III, Paris, De Boccard, 1992, pp. 57-73. 25 - Pour les espaces publics urbains, nombreux cippes inscrits : ainsi, Rome, sous Auguste, CIL, VI, 874 (= ILS, 5935) (MICHEL RODDAZ, Marcus Agrippa, Rome, cole franaise de Rome, 1984, p. 267) ; cf. ILS, 5937, et CIL, VI, 1264 (= ILS, 5838) ; sous Claude, CIL, VI, 919, VI, 1265 (cf. C. MOATTI, Archives..., op. cit., p. 42) ; Ostie, CIL, XIV, 4702 ; Pompei, CIL, X, 1018 ; Orange, ANDR PIGANIOL, Les documents cadastraux de la colonie dOrange, Suppl. Gallia, 16, 1962, p. 343 sq., propos des dlimitations des espaces urbains (arae). La dlimitation des rues de Rome est implique par la Tabula Heracleensis, FIRA-I, no 13 (= RS, I, no 24, l. 29-32) ; dlimitation des voies publiques Urso en Btique, FIRA-I, no 21 (= RS, I, no 25, cap. 78) ; pour les colonies en gnral, FRONTIN, p. 21 et p. 54 L. ; dlimitation des voies deau et aqueducs : Lex Quinctia de aquaeductibus, FIRA-I, no 14, l. 28 sq. (= RS, II, no 63) ; cf. ILS, 5789 (Rive-de-Gier). 26 - FRONTIN, 17, 1-18, 2 L. ; cf. AGENIUS URBICUS, 17 L. et 85, 27-86, 2 L. ; HYGIN, 197, 20-198, 2 L. 27 - D. 43, 11, 2, 21. Sur lobjectivit et linhrence de la nature publique des choses, voir notamment RICCARDO ORESTANO, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano, I, Turin, Giappichelli, 1968, p. 304.
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dabord circonscrire le lieu du mort 23. Or les biens affects lusage public sont tout aussi rigoureusement dlimits. La nature de leur usage tait une condition ncessaire, mais pas suffisante, de leur statut. Les contours en taient ncessairement et prcisment tracs. Malgr lapparente objectivit de leur dfinition, leur espace ntait pas moins que celui des choses sacres dcoup sur le sol. Dabord, il ntait pas de chose publique qui net fait lobjet dune procdure publique de publicatio, comme on le sait bien pour les terres rendues publiques aprs conqute, et nait par la suite t dlimite comme telle : cela est trop connu pour quil soit ncessaire dy insister 24. Mais taient dcoups aussi les espaces dfinitivement rservs lusage public . Des cippes en marquent souvent les limites tout en rappelant qui les a dfinis et pourquoi 25. Ce sont ces mmes espaces quvoquent les agrimensores propos des controverses sur la dtermination des lieux urbains, inscrits lintrieur des murailles : ils demeuraient indisponibles aux cits elles-mmes, dont les conseils ne pouvaient, en les alinant, les soustraire leur premier usage 26. Ce sont en quelque sorte des biens de fondation. Imaginer, comme lont fait des romanistes no-thomistes, que leur nature de choses publiques est objective et inhrente est une vue de lesprit qui laisse de ct lessentiel du droit romain (et du droit tout court). Ce ntait pas la nature des choses qui parlait delle-mme. Ctait un magistrat qui formulait les limites et le service de ces lieux perptuellement inalinables. Pour les voiries, un passage du Digeste le montre clairement : Le sol de la voie publique est public, laiss lusage public par celui qui a eu le droit de rendre le sol public, selon un trac compris dans certaines limites en largeur, pour quon y circule et y voyage publiquement 27. Or un tel acte semble trs proche, formellement, de la loi verbale par laquelle taient consacrs et affects les lieux sacrs.
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28 - Ainsi, les lois des bois sacrs de Lucrie et de Spolte, connues par des inscriptions du IIIe sicle avant J.-C. (ILLRP, 504, 505 et 506), dont les rglements se rapportent des lieux auparavant dlimits au moment de la ddicace (in hoce locarid, honce loucom). 29 - FIRA-III, Negotia, Florence, 1969, no 72 (= ILRPP, 508) 75. Voir GEORG WISSOWA, Religion und Kultus der Rmer, Munich, Beck, 1912, p. 473, n. 3 ; ANDR MAGDELAIN, La loi Rome. Histoire dun concept, Paris, Les Belles Lettres, 1978, p. 30. La conscration se conformait au trac rituel du templum par laugure (voir EDUARD NORDEN, Aus altrmischen Priestbchern, Lund, C. W. K. Gleerup, 1939, et ANDR MAGDELAIN, Lauguraculum de lArx Rome , REL, 47, 1969-70, pp. 253-269 = Ius, Imperium, Auctoritas, Rome, cole franaise de Rome, 1990, pp. 193-207). 30 - Pour le monde grec, ds le Ve sicle avant J.-C., voir par exemple le cadastre des terres de Dionysos Hracle, Inscriptions juridiques grecques, no XII, Ve sicle avant J.-C. ; le bornage des terres sacres dEleusis, Inscriptiones Graecae I, 3 (= JEAN MARIE BERTRAND, Inscriptions historiques grecques, Paris, Les Belles Lettres, 1992, no 30). La documentation est surtout abondante pour les cits dpoque hellnistique (par exemple ID., no 80, no 108, no 126). Pour le monde romain, o sur cette question les sources sont infiniment moins abondantes, voir par exemple FRONTIN, p. 57 L., HYGIN, p. 88 L., ILS, 251 (avec le commentaire de C. MOATTI, Archives..., op. cit., p. 38) ; inscription de Zeus Azenoi en Phrygie, dite et commente par UMBERTO LAFFI, I terreni del tempio di Zeus ad Aizanoi. Le iscrizioni sulla parete interna dellanta destra del pronaos , Athenaeum, 1971, pp. 3-53. 31 - On en a une preuve certaine avec le document dOropos, FIRA-I, no 36 : le texte grec de linscription ne reproduit en rien la formule dune dedicatio, mais correspond au simple octroi dun statut dasylie. Cette distinction est observe par les arpenteurs : commentaire FRONTIN, pp. 22-23 L. ; FRONTIN, p. 57 L.
Ces procdures de dfinition sont bien mieux connues pour les lieux sacrs. On peut, surtout, en analyser plus finement les enjeux du point de vue de lextrapatrimonialit. Les biens affects au service des dieux ne devenaient sacrs et indisponibles qu lintrieur de lignes (regiones) gnralement celles dun templum prcisment marques sur le sol en mme temps que formules. Selon les mmes modalits que les temples taient aussi consacrs les bois sacrs 28. Cest dans ce lieu mme (hic) que valait la loi (lex) par laquelle le magistrat consacrait verbalement la chose templum orthogonal, aire, bois, difice, autel et la dotait de son statut. La prescription des lignes institue le lieu dans lequel lacte opre 29. Or, rien de cela nest attest pour les terres affectes aux temples, pour leurs biens distingus deux comme tout autre bien distingu dune personne. Certes, les domaines attribus aux sanctuaires taient fort rigoureusement dfinis eux aussi. Le montre une abondante documentation pigraphique, surtout grecque. Il ne fallait pas les confondre, cause des usurpations, avec les terres des particuliers, do limportance majeure ici des cadastres et des archives cadastrales 30. Mais les documents officiels romains distinguent entre le lieu originellement consacr et le domaine foncier qui lui est attribu. Sil est galement dlimit, ce domaine nest pas consacr lui-mme 31. La documentation juridique, pour lessentiel romaine, oblige distinguer entre le lieu consacr, qui ne peut disposer de lui-mme (dont la cit elle-mme ne peut disposer), et tous les biens quil administre (que la cit administre) et dont lindisponibilit nest pas absolue.
32 - SERVIUS, Ad Aeneidem [Aen.], XI, 558 : In sacris tamen legitur posse etiam opera consecrari ex servis. 33 - Ainsi, linventaire dAthena Lindienne dans la chronique de Lindos : FRANZ JACOBY, Die Fragmente der griechischen Historiker, III, rimpr. Leyde, Brill, [1926] 1957, no 532 (partiellement traduit dans J.-M. BERTRAND, Inscriptions..., no 2), et bien sr les inventaires des hiropes de Dlos : FRANOIS DURRBACH, Inscriptions de Dlos. Comptes des hiropes, Paris, cole franaise dAthnes, 1926, no 290-371, et 1927, 372-498 et plus tard, sous la colonie, PIERRE ROUSSEL, Dlos, colonie athnienne, Paris, cole franaise dAthnes, 1916, p. 165 sq. ; Syracuse, au temps de Cicron, Verrines, 2e action, 4 (de signis), 140 ; pour lgypte dpoque romaine, voir Select papyri, I, Loeb Classical Library, 5e d., Harvard University Press, 1988, n. 127. Voir aussi un inventaire du temple de Caelestis dans CIL, 8, 12501. 34 - Par exemple la concession par Sylla dun territoire de mille pieds autour du temple dAmphiaraos Oropos (FIRA-I, no 36) ou, par le mme Sylla, loctroi de terres Diane Tifatine Capoue (ILS, 251, et VELLEIUS, II, 25, 4 : voir sur ce dossier C. MOATTI, Archives..., op. cit., p. 37). Cette pratique tait bien connue, grce aux inscriptions, dans le monde grec et hellnistique, et les autorits romaines la rappellent loccasion : voir U. LAFFI, I terreni del tempio di Zeus ad Aizanoi... , art. cit. 35 - SERVIUS, Aen., III, 287 ; cf. la loi pigraphique du temple de Jupiter Furfo, ddicac en 58 avant J.-C., FIRA-III, no 73, lire dans ldition dUMBERTO LAFFI, La lex del tempio di Giove a Furfo , Atti del Convegno de la Societ Italiana di Glottologia, Pise, Scuola Superiore, 1978, lignes 12-13.
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Des biens adventices de toutes natures venaient accrotre au cours du temps le lieu originairement consacr, le sanctuaire. Des terres, bien sr ; des esclaves ou du travail servile (selon le droit pontifical romain, le dieu ne recevait pas alors lesclave lui-mme, mais ses seules operae, engages pour un temps) 32 ; des dpts montaires, qui faisaient parfois des temples de vritables banques (dans certaines cits grecques comme Dlos ou phse, grands sanctuaires panhellniques) ; enfin tous les dons votifs dobjets prcieux, casques, boucliers effigies, statues, trpieds, coupes libations, vaisselles dor et dargent, pices, que consignaient avec soin et par anne dexercice les inventaires 33. Non consacres formellement, ces choses taient certes considres partout comme sacres, soustraites comme telles la proprit individuelle. Elles devenaient sacres, en quelque sorte, par droit daccession. Cela se comprend lorsquun roi, un magistrat, une cit les ddiait au dieu dj pourvu de son sanctuaire, comme de nombreux exemples pigraphiques le montrent 34. Mais cela doit sentendre aussi lorsqu titre priv un dvot faisait une donation ou, aprs un vu, remplissait son engagement : ces offrandes et dons votifs venaient accrotre le patrimoine du lieu consacr 35. Cependant, ils ntaient quactuellement et non perptuellement sacrs. Le droit pontifical romain distinguait en effet entre le statut juridique du lieu, y compris ce qui lui avait t incorpor au moment de sa conscration, et le rgime des biens qui sy thsaurisaient par la suite. Ntaient sacrs pour toujours que les biens de fondation : le sol dont les magistrats avaient prescrit les limites daprs leur dtermination augurale, ldifice que ce lieu portait, les autels, les tables offrandes et libations, les coussins de lit o taient places les statues des dieux lors des banquets en leur honneur, les vaisselles cultuelles, toutes choses consacres en mme temps que le sanctuaire et incorpores lui par un mme rite et sous une mme loi. En revanche,
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36 - MACROBE, Sat., III, 11 ; SERVIUS, Aen., III, 287 ; IX, 408 ; XI, 558. Pour la vente des ex votos, voir par exemple PLUTARQUE, Vie de Tiberius Gracchus, 15, 8, comparer avec Vie de Lucullus, 20, 4, pour les cits dAsie. Cest une pratique courante et conforme au droit pontifical que soppose Auguste, lorsquil interdit en 27 avant J.-C. la vente des ex votos : inscription de Kym en olide, Supplementum Epigraphicum Graecum, XVIII, 555 (= H. HENGELMANN, Die Inschhriften von Kyme , in Inschriften griechischer Stdte aus Kleinsasien, 5, 1976, no 17 ; il sagit dun dit gnral pour les provinces : ADALBERTO GIOVANNINI, Les pouvoirs dAuguste de 27 23 avant J.-C. Une relecture de lordonnance de Kym de lan 27 , Zeitschrift fr Papyrologie und Epigraphik, 124, 1999, pp. 95-106, note p. 103. 37 - ULPIEN, 1 disputationum, D. 50, 12, 2, 2. 38 - PAPINIEN, 3 resp., D. 9, 1, 73 (Fragments du Vatican, 5) ; cf. MARCIEN, 3 Inst., D. 1, 8, 6, 3 ; Inst., II, 1, 8. Sur limprescriptibilit, CICRON, Har., 14, 132, propos dun lieu consacr Tellus.
les dons et dpts votifs de monnaies, les ornements, couronnes, boucliers effigies ntaient en droit pontifical que des acquts. Ils ne jouissaient pas du statut ` dindisponibilit absolue des biens de conscration. A vrai dire, ils ntaient tenus pour sacrs quaussi longtemps que le sanctuaire ne les vendait pas 36. Et le droit civil, accusant ce processus de sparation, ne leur confrait pas mme le statut de choses sacres : Lorsquune chose fait lobjet dun vu, son paiement libre de lobligation ne du vu, mais la chose elle-mme ne devient pas sacre 37 (ipsa vero sacra non efficitur). Les biens de fondation seuls taient dfinitivement soustraits au commerce. ` A leur troit espace tait born le rgime des choses relevant dun patrimoine dont personne nest titulaire . Il y avait derrire cette absence, bien sr, les dieux et la cit, cest--dire en dfinitive et en ralit la cit. Mais ces choses , ou plutt les patrimoines immobiles dont elles relevaient, possdaient leur tour dautres choses, dautres richesses, terres et trsors rpertoris dans leurs cadastres et leurs inventaires. Cette construction juridique correspond exactement ce que les juristes appellent aujourdhui patrimoines daffectation . Mais ce qui rend le plus prcieux la rflexion ce montage juridique romain, cest le centre du dispositif. La chose constitue comme sacre, laquelle ensuite dautres biens ventuellement sadjoignent, reste la seule demeurer perptuellement indisponible. Elle est, si lon peut dire, juridiquement immortelle. Un tremblement de terre pouvait dtruire ldifice sacr, ou le temps nen plus laisser trace, se figurait un cas dcole, mais le lieu pour autant ne devenait pas profane et il continuait dchapper toute emprise comme toute vente 38. Rien ne laisse mieux comprendre le statut singulier de ces choses ni ne rvle ce degr labstraction mise en uvre par les juristes de Rome lorsquils eurent constituer des rgimes de biens qui les fissent chapper au temps et aux alas. Il suffisait dune mise en suspens, qui les laissait paratre ne tenir leur titre que deux-mmes. Le droit romain sintressa moins aux personnes quaux choses et, sans nul besoin dun double corps (figure administrative quaprs tout il aurait pu bricoler dune manire ou dune autre), il projeta son organisation de la dure dans les secondes plus que dans les premires. Ce trait relve dailleurs probablement moins de lanthropologie culturelle que dune histoire longue des
Si lon a donn en proprit, fait un don, ddi quelque chose pour ce temple, on pourra en faire usage et le vendre. Ce qui aura t vendu sera profane [...] la vente, le louage seront confis aux diles [...]. Largent reu de ces ventes et locations servira acheter, prendre en location, louer, aliner, pour amliorer la fortune et la beaut de ce temple. Largent donn pour ces oprations, condition quil le soit sans fraude, sera profane.
39 - Dans les traits des arpenteurs, les choses publiques apparaissent affectes, non des communauts humaines, mais la ville, son territoire, aux lieux sacrs ou publics inscrits au cadastre : ad ipsam urbem pernitentes, FRONTIN et AGENNIUS URBICUS, p. 17 L. ; sol rural donn en tutelle la ville, cest--dire la chose urbaine , ID., p. 18 L. ; bois et ptures inscrits au cadastre comme donns en tutelle au territoire de la cit , HYGIN, p. 197 L. ; choses attribues en tutelle aux temples publics et aux bains (publics) , FRONTIN, p. 55 L. ; terres assignes sur le cadastre tel ou tel fleuve , HYGIN, p. 120 L. et SICULUS FLACCUS, p. 157 L. ; voir R. ORESTANO, Il problema..., op. cit., p. 314 sq. Lieux auxquels, dans la lgislation de Justinien, sont destins les dons et les legs pieux faits au Christ, aux martyrs et aux saints : Codex Justinianus [CJ], 1, 2, 25 : CJ, 1, 3, 55, c. 3 ; Novelle, 131, c. 9, 2 et c. 11, 2.
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formes de lorganisation patrimoniale, cest--dire dune histoire du droit, comme le montre lextrme plasticit avec laquelle, dans le long temps, se maintint ce dispositif, depuis les sanctuaires de lAntiquit en passant par les fondations dpoque justinienne, qui fournit leur structure administrative aux fondations hospitalires mdivales, et jusqu ces entits relles que sont aujourdhui les patrimoines daffectation, sans quil soit besoin, pour les analyser formellement, de sappuyer sur les discours imaginaires ou les croyances qui les accompagnent invitablement en histoire sociale. Nous avons toujours principalement affaire soit des choses, soit des lieux 39. La toute premire chose, le sanctuaire, le lieu, donc, tait institue en patrimoine sacr o affluaient ensuite dautres biens qui ne ltaient pas ou qui ne ltaient que pour un temps. Avec ce lieu initial, les richesses successivement donnes, vendues, remplaces et finalement accumules taient en rapport dappartenance ou, comme on le dit affreusement aujourdhui, dimputation. Il les administrait comme on gre son patrimoine et, pour cette raison fonctionnelle et logique, il tait soi-mme indisponible au mme titre que toute personne en tant quelle dtient, ceci prs quil ntait pas une personne mais une chose, reprsente par les administrateurs publics du sacr. Le revenu des terres servait aux sacrifices et aux banquets, les trsors vendus taient remploys pour lentretien et lembellissement du sanctuaire. Contre leur prix, dautres leur taient subrogs, ` qui devenaient sacrs leur tour jusquau prochain change. A linverse, choses ou argent sortis du temple et acquis au monde extrieur devenaient de plein droit profanes. Cest ce que nous fait comprendre une inscription du sanctuaire de Jupiter Furfo, ddi en 58 avant J.-C., document qui reproduit un formulaire archaque extraordinairement prcis pour qualifier en droit les objets de ces allers et retours, mais selon lunique critre du sens o ils vont, profanes lorsquils sortent, sacrs lorsquils entrent :
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Ce que lon aura achet avec largent reu du temple, cela sera [...] soumis au mme rgime et la mme loi que sil avait fait lobjet dune ddicace 40.
La porte juridique de ces mouvements, atteste par dautres lois sacres pigraphiques, claire tel cas jurisprudentiel apparemment obscur et complexe mais qui se comprend aussitt quon en a reconstitu le contexte, celui dun circuit o les mmes objets passent du sacr au profane et linverse, en un incessant commerce :
Je me fais vainement promettre une chose sacre, quoique cette chose puisse tre rendue profane ; car, lorsquune personne a promis une chose profane, elle est libre de sa promesse aussitt que, sans que cela soit de son fait, la chose est devenue sacre ; et le promettant nest pas rappel lobligation quil avait contracte si, la suite dune quelconque loi, cette mme chose est retourne son tat profane antrieur 41.
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40 - Loi cite supra du temple de Jupiter Furfo, lignes 8 13 : Ubei venum datum erit, id profanum esto [...] quae pecunia ad eas res data erit, profana esto [...] quod emptum erit, [...] quasei si dedicatum sit. Cf. Lex dedicationis Brixiana, PETER BRUNS, Fontes iuris Romani antiqui, I, Leges et negotia, Aalen, [1909] 1958, no 108 : Si quelque don, ou de largent, ou des oboles ont t donns cette statue consacre et que les duumvirs et les dcurions de la colonie Civica Auguste de Brixia veulent les vendre. Sur la dpense des oboles pour lentretien des sanctuaires, voir la Lex coloniae Genetivae, in FIRA, op. cit., cap. 72. 41 - PAUL, 72 ed., D. 45, 1, 83, 5 (soulign par nous). 42 - Voir galement TREBATIUS TESTA, Libri de religionibus, chez MACROBE, Sat., 3, 3, 4 : On appelle profane ce que lon a sorti du religieux ou du sacr pour le transfrer lusage et la proprit des hommes ; PAPINIEN, D. 18, 1, 73, 3 : [Mme si le sanctuaire est dtruit, le lieu] nest pas profane et ne peut donc tre vendu.
Le mouvement est le mme, quoiquil sobserve maintenant depuis lextrieur du sanctuaire depuis ego, acteur du commerce juridique priv. Tel quidam sengage payer une chose sacre au moment de la promesse, mais devenue profane avant que nexpire le dlai de son obligation ; ou bien il sengage payer une chose profane au moment de la promesse, mais devenue sacre ultrieurement ; ou encore payer une chose profane entre temps devenue sacre, puis rendue son tat profane. Peu importe ici la solution adopte, seule compte lhypothse dun intense circuit du sacr au profane et retour, dans le court laps de temps qui spare une promesse de son excution. Rendre une chose profane prend une signification technique, particulire au droit romain : cela signifie restituer une chose sacre au monde o librement sapproprient et schangent les choses ; la rinscrire dans le circuit des changes do elle a t provisoirement carte 42. Le sacr, en ce quil appartenait aux dieux, avait pour contrepartie le religieux, en ce quil tait interdit aux hommes. Le droit pontifical employait ds lors aussi lexpression librer de la religion (religione liberatus), dlier de lentrave de la religion (religione solutus), pour signifier qutait lev linterdit qui frappait une chose et lui permettre dtre achete et
vendue 43. On disait aussi bien en ce sens rendre une chose pure , non parce quelle aurait t dabord impure, mais parce quon la dsentravait de sa servitude sacrale et religieuse afin de la restituer au monde du commerce 44. Lorsquil sagit de dfinir un rgime de patrimonialit, la pense saffirme, et le plus nettement, sur le mode dun passage, dun transfert du sacr son contraire. Dans ce passage, dans cette sortie, les catgories de la religion apparaissent de la manire la plus nette qui soit, comme lenvers du droit. Je crois possible et mme ncessaire de comprendre comme un instrument de construction juridique consciente lide dune sortie de la religion : le droit romain sest manifestement pens comme sortie de la religion et il a pens le commerce comme leve dun interdit.
La premire appropriation : res nullius

Mais linterdit lev nest pos quaprs que les choses sont dj matrisables ou matrises. Il ne faut en effet pas confondre les choses nullius in bonis, quune affectation un sujet intemporel ou un but intemporel, dieu ou cit, dtournait des circuits de la proprit et de lchange, avec la catgorie des choses sans matre , dites simplement res nullius. Cette expression faussement proche de la prcdente renvoie un rgime rigoureusement inverse. Elle dsigne ltat des choses factuellement vacantes, le premier occupant sen emparant librement. Choses nullius, en ce sens quelles ne sont encore tombes dans la proprit de personne 45 (in nullius adhuc dominium pervenerunt), elles ont donc une vocation patrimoniale qui se ralisera lorsquelles seront rencontres par leur premier matre.
43 - Ainsi, en dclarant la maison de Cicron illgalement consacre, les pontifes la librrent de toute religion (CICRON, Att., IV, 2, 7 ; ID., Har., 6, 12 ; 7, 13 ; 8, 16 ; 14, 30), par la formule : Elle peut tre achete [...] sans interdit religieux (sine religione [...] emi) (CICRON, Att., IV, 2, 3). Voir ULPIEN, 68 ed., D. 1, 8, 9, 2. En droit pontifical des tombeaux, lorsque le sol peut tre rappropri, on dit quil nest plus tenu par lobligation religieuse : responsum pontifical dans CICRON, De legibus [Leg.], II, 58 ; cf. pur et dli de toute religion , purus et religione solutus dans Fragment Riccardi (poque augustenne), CIL, I, 2 p. 498 (= RS, II, no 34, col. I). 44 - Purus au sens de dsentrav de linterdit religieux : Fragment Riccardi, op. cit. Nombreux textes dans le Digeste : les uns propos de ldit du prteur qui interdit dtablir un tombeau dans le lieu pur dautrui parce que ce lieu dabord libre se trouve alors indment frapp dindisponibilit : D. 11, 7, 2, 2 ; 2, 3 ; D. 10, 3, 6, 6 ; cf. Inst., 2, 1, 9 ; les autres propos dun dit qui condamne le fait davoir vendu comme pur un sol grev de servitudes religieuses, ce qui en rduit pour lacheteur la valeur disponible : ULPIEN, 25 ed., D. 11, 7, 8, 1 ; do lquivalence, chez les commentateurs de cet dit, entre pur et libre pour la vente : ULPIEN, 25 ed., D. 11, 7, 6, 1. Cette quivalence est constante : Sententia Senecionis de sepulcris, FIRA-III, no 86, ligne 11 ; CJ, 3, 44, 9, a. 245 ; PAPINIEN, 3 resp., D. 9, 1, 73, o pur est mis en quivalence, de ce point de vue, avec profane , ce qui donne tout son sens ULPIEN, 25 ed., D. 11, 7, 2, 4 : On appelle pur un lieu qui nest ni sacr, ni saint, ni religieux, mais qui est libre de toutes les servitudes dappellation de ce genre. 45 - NERATIUS, 5 membranarum, D. 41, 1, 14, pr.
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46 - Antea nullius fuerat : Nerva et Proculus, chez GAIUS, 2 rerum cottidianarum [rer. cott.], D. 41, 1, 7, 7. 47 - Chasse et pche : NERATIUS, D. 41, 1, 14, pr., GAIUS, 2, 66-68, et Gaius, 2 rer. cott. D. 41, 1, 3, pr. ; pierres trouves sur le rivage : FLORENTIN, 6 Inst., D. 1, 8, 3 ; PAUL, 54 ed., D. 41, 2, 1, 1 ; trsors, dont linvention sanalyse comme une occupation de res nullius : PAUL, 31 ed., D. 41, 1, 31, 1 (cf. CASSIODORE, Variae, V, 6, 8) ; les : POMPONIUS, 34 Sab., D. 41, 1, 7, 9 et 30, 4 ; GAIUS, 2 rer. cott., D. 41, 1, 7 ; ULPIEN, 68 ed., D. 43, 12, 1, 6. Le littoral marin, qui nest pas appropriable, est dit simplement nullius dans PAUL, D. 18, 1, 51, mais dans le sens ici dinappropriabilit absolue, puisque son rgime y est compar celui des routes publiques ou des lieux religieux et sacrs. Sur lensemble du dossier, voir U. ROBBE, La differenza sostanziale..., op. cit.
Tel est en particulier le rgime juridique du travail artisanal non salari : la matire que lartisan fabrique tombe dans sa proprit aussitt quune forme en surgit de ses mains parce que, avant dexister, dit un texte du Ier sicle de notre re, cette forme nappartenait personne 46 le contrat douvrage servant justement dtourner la proprit de la chose faite vers celui qui la commande, contre un prix vers celui qui la faite. Tel est aussi le rgime juridique de la nature, comme il se montre dans les crits des juristes des trois premiers sicles : animaux sauvages qui se chassent et se pchent, pierres ou perles ramasses sur la grve, trsors invents, les qui naissent dans la mer ou dans le lit des fleuves 47. Ce qui surgit pour la premire fois dun travail de la matire ou se rencontre pour la premire fois dans la nature nest vacant et hors matrise (nullius) quavant dtre occup aussitt, selon le mode guerrier de la premire prise et du butin, association dides que suggre le mot et que dveloppent parfois les juristes dpoque impriale classique. Ainsi, selon une reprsentation dont les juristes dpoque moderne feront leur miel, les choses paraissaient-elles happes dans le premier domaine o le droit leur donne vocation dentrer, avant que successions, changes et dons ne les fassent passer dun domaine lautre. Il y a donc deux manires sous lesquelles le rgime des choses appropriables et marchandes est prsent en droit romain. Ou bien les interdits, en les faisant entrer dans une aire indisponible, les retranche dfinitivement de la sphre prive o elles circulent : une chose dj marchande est en quelque sorte dsactive et mise jamais en rserve, selon une procdure de droit public ou sacr qui laffecte quelque tiers imprissable (un dieu, un mort, la cit elle-mme) ce qui, en technique juridique, la rend patrimoine de rien dautre que delle-mme, contenant et contenu, sujet et objet, par suspens de la relation de sujet objet qui comporte une libre matrise de lun par lautre. Cest alors par le dtour de la soustraction et de lexception que le commerce nous apparat comme de droit ordinaire. Ou bien on les voit entrer pour la premire fois dans leur premier domaine. Mode ngatif ou positif, cest toujours post sur la frontire du cas limite o lon voit un bien sortir jamais de la sphre dappropriation ou y entrer originairement que le juriste sinterroge, non pas sur le rgime courant des choses, qui fournit la matire ordinaire de son mtier, mais sur leur constitution juridique, vritable construction politique de la marchandise.
Les choses appropries : res, valeur et procs

Cette saisie juridique des choses les situe sur un plan de construction politique o leurs singularits antrieures sont rendues caduques, puisque cest de leur qualification en droit, et non de leur existence avant lui, quil sagit alors. Pourtant, la qualification de res en droit romain sapplique universellement aux choses dans et hors le commerce et le patrimoine. Est-ce parce que, au-del des rgimes et des statuts quil leur applique en les sparant les unes des autres, le droit romain reconnat aux choses leur commune ralit de choses mme sil nen traite que de son point de vue ? Si lon considre que res comprenait ncessairement toute chose du monde extrieur, naturel et social, et que ce concept avait pour vocation semparer de ce que, daprs lui, nous nommons toujours ralit, il ny a gure lieu sinterroger : res alors ne qualifie pas, mais dsigne. Une chose est pour lui comme pour tous ncessairement une chose, et ce nest que par spcialisations successives que sintroduit la porte qualifiante du mot, ordonnatrice dun statut. Or, je voudrais montrer quil nen est rien et quemprunter cette voie est faire historiquement fausse route. Toute enqute engage dun point de vue ontologique, depuis la question quest-ce quune chose ? , bloquerait la possibilit daccder aux choses du droit (romain) ou plutt au concept de chose qui les saisit abstraitement. Cest une fausse piste que de les envisager, comme on la fait si souvent, du point de vue de la physique et de la mtaphysique grecques, car on ignore alors que leur rgime relevait dune constitution de leur valeur 48. La notion de res patrimoniale et marchande, analyse depuis le point de vue quoffre sa sanctuarisation extrapatrimoniale, na pu stablir en effet que parce que, demble (en tout cas aussi loin que les sources permettent datteindre), la res tait en elle-mme une qualification juridique. Le droit appelait res les choses auxquelles il avait affaire : la res romaine ntait conue ni comme Sache ni mme comme Gegenstand 49, mais plus prcisment comme affaire (res correspondant alors au grec ta pragmata), comme procs (res) comportant qualification et valuation de la chose litigieuse (res). Demble, la res du droit romain nous apparat sur le mode dune valeur lie une qualification qui opre dans un procs toute la
48 - Par exemple, PAUL SOKOLOWSKI, Sachbegriff und Krper in der klassischen Jurisprudenz und der modernen Gesetzgebung, Halle, M. Niemeyer, 1902 ; M. J. SCHERMAIER, Materia. Beitrge der Naturphilosophie im klassischen rmischen Recht, Cologne-Vienne-Weimar, Bhlau, 1992. Limportante analyse que MARIO BRETONE donne des choses, et notamment des choses incorporelles, nchappe pas cette entreprise dontologisation du droit romain : I fundamenti del diritto romano. Le cose e la natura, Bari, Laterza, 1998, p. 123 sq. 49 - Le Lexikon de Heumann, rdit par Emil Seckel en 1906 (11e d., Graz, Bhlau, 1971) postule propos de res un enchanement de la Sache au Gegenstand et du Gegenstand au Vermgen, enchanement qui synthtise lapport doctrinal des pandectistes, dont relve la presque totalit de la production romanistique allemande et italienne. Les choses y sont apprhendes comme entits du monde extrieur devenues objets dun droit subjectif, choses et droits constituant un patrimoine : rien nest jamais dit de la constitution de la chose par le procs.
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question tant de savoir de quelle manire, lorsquelles se qualifient, les choses svaluent ; et comment, dans ces procdures, se ralise pratiquement la diffrence entre la valeur de ce qui sapproprie et schange et la valeur de ce qui sinstitue comme perptuellement indisponible.
Analyse juridique de la valeur

Ds lors que la presque totalit des res taient qualifies en raison de leur disponibilit patrimoniale, selon les catgories par lesquelles sorganise lconomie juridique du monde romain, elles assumaient une valeur qui en faisait proprement parler des biens. Il est frappant de constater quel point le vocabulaire juridique latin, depuis une trs haute poque (au moins le IIIe sicle avant notre re), employait couramment pecunia pour dsigner les choses. Sans remonter aussi loin dans le temps, Justinien en avait encore pleinement conscience, qui, dans une constitution de 531, renvoyait aux jurisconsultes des premiers sicles de lEmpire pour dterminer si, dans un pacte de report de dette (pecunia constituta), le mot pecunia pouvait dsigner, en dehors dune somme dargent, nimporte quelle autre chose qui aurait fait lobjet dune promesse ou dun contrat :
Dans les anciens livres des jurisconsultes, on employait lexpression pacte de report de dette (pecunia constituta), alors que ce ntaient pas seulement des sommes dargent (non pecuniae tantum) qui taient exiges, mais toutes sortes de choses (sed omnes res) [...]. De fait, si lon fait entrer comme objet de report de dette telle maison ou tel champ ou tel esclave ou telle autre chose que lon a dsigne, quelle diffrence y a-t-il avec le nom de la pecunia elle-mme ? Toutes les choses doivent donc pouvoir entrer dans un report de dette, puisque les anciens jurisconsultes disent dans leurs dfinitions que sous lappellation de pecunia toutes choses sont signifies (pecuniae appellatione omnes res significari definiunt) et que lon trouve ce mot trs clairement employ dans les livres des jurisconsultes et dans lancienne jurisprudence.
Le texte insiste justement sur cette aptitude de la langue du droit romain saisir travers pecunia, non seulement une somme dargent, un montant, mais les choses elles-mmes. Les jurisconsultes dpoque classique confirment en effet amplement cette tendance : pecunia y dsigne la monnaie et la valeur montaire des choses, mais tout autant les choses en ce quelles ont ncessairement une valeur montaire laquelle elles se rduisent 50. Il en allait de mme avec pretium. Les juristes pensaient banalement que le prix tait une mesure de la valeur des choses, qui se ralisait dans lchange dune chose contre une quantit de monnaie (prix de la chose vendue ou prix du travail lou). Mais ils pensaient aussi, dune manire plus singulire, que la chose se rduisait son prix, quelle tait son prix : la valeur tait alors lidentit de la chose mme. Or, cette rduction de la chose sa
50 - Ainsi, CELSUS, 32 dig., D. 50, 16, 97 ; PAUL, 2 ed., D. 50, 16, 5 ; 49 ed., D. 50, 16, 178, pr. ; HERMOGNIEN, 2 iuris epitomatarum, D. 50, 16, 222.
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51 - Cascellius, Ofilius, Cinna, dans BREMER, I, p. 173 ; JAVOLENUS, D. 38, 2, 36 ; ULPIEN, 15 ed., D. 5, 3, 20, pr. ; PAUL, 26 ed., D. 5, 3, 22 ; MARCIEN, D. 12, 3, 8 : pretio, id est quanti res est, aestimari . 52 - Sextus Pedius, chez PAUL, 2 ad Plautium, D. 9, 2, 33, pr. (mme cas de figure et mme adage dans PAUL, 2 ad legem Iuliam et Papiam, D. 35, 2, 63, 2 : pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fungi ). 53 - CLAUDE NICOLET, Il pensiero economico dei Romani , in L. FIRPO (d.), Storia delle idee politiche e sociali, I, LAntichit classica, Turin, Liguori, 1982, pp. 877-960, ici p. 918. 54 - Pour une vue comparable en histoire mdivale des prix, voir ALAIN GUERREAU, Avant le march, les marchs : en Europe, XIIIe-XVIIIe sicle , Annales HSS, 56-6, 2001, pp. 1129-1175, o communiter funguntur parat tre issu en droite ligne des textes du Digeste cits note prcdente (cf. p. 1174).
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valeur trouve son sige dans lancien procs civil, o la res tait appele ainsi parce quelle tait lenjeu dune mise en cause, dune affaire (res galement), qui comportait une estimation pcunaire. Ce dernier trait, dont on va voir quel point il est archaque, explique probablement pourquoi la thorie juridique du prix trouve si souvent son sige dans le procs civil, en dehors de la vente et des autres contrats onreux, o croient exclusivement la trouver les historiens de lconomie. Les juristes appellent souvent pretium le montant du litige et la condamnation qui ltablit : montant dtermine par lestimation dun juge 51. La valeur alors se fixe par arbitrage dun tiers et par jugement commun , comme le dit un adage forg (ou repris) par Sextus Pedius, jurisconsulte dpoque flavienne, propos dune affaire de meurtre dun esclave qui se trouvait tre le fils naturel de son matre. Le matre dont on a tu lesclave peut-il exiger rparation du malheur qui vient de ce que la chose quon lui a fait perdre est son fils ? Non, parce que la valeur des choses ne se mesure pas selon laffection quy met ou lutilit quy trouve tout un chacun, mais stablit par jugement commun 52 . Valeur, jugement, jugement commun : sans soute ne faut-il pas ici comprendre quil est renvoy une estimation commune du march 53 ; il nexiste Rome de march ni des affections ni des fils. En ralit, cette rgle intresse lestimation arbitrale quun juge peut raisonnablement tablir de la perte dun esclave (et non de la valeur de cet esclave mme), dans une socit o il nest pas rare que libres et affranchis soient pres denfants ns damours ancillaires, mais o ces liens ne sont pas assez considrs pour tre censs ajouter aucun prix cette perte. Le jugement commun nest autre que lestimation arbitrale dun juge qui sappuie sur le sens commun son temps et son lieu 54. Lorsque la valeur de la res se dtermine par jugement, cest par un procd tranger celui du contrat (et, a fortiori, du march), mais tout aussi ancien et dune certaine manire tout aussi abstrait que lui. En droit romain, cest cette valeur arbitrale quen dernier lieu se rduisaient les choses , autrement dit les choses mises en cause . Les juristes de Rome connurent, perurent, analysrent un phnomne qui, pour eux, prenait sens dans la sphre du procs. Lhistoire de la thorie juridique romaine de la valeur et du prix, pour laquelle les textes abondent, reste entirement crire, dans la mesure o son sige principal nest pas, comme on est tent de le croire, dans le lieu
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Aux dires de Sabinus [jurisconsulte du temps de Tibre, mort sous Nron], approuv ici par Pedius [deux ou trois dcennies plus tard], paraissent absentes les choses dont la matire (corpus) subsiste, mais dont la forme a t change : on considre que nest plus prsente (rem abesse) la chose rendue corrompue, de mme que celle laquelle a t donne une forme nouvelle, puisque en rgle gnrale il y a plus dans la valeur du travail de la main que dans la chose (quoniam plerumque plus est in manus pretio, quam in re) 57.
Au premier abord, si on le prend comme un document dhistoire conomique en ignorant son contexte dictal, ce passage semble se borner analyser (ce qui nest dj pas si mal) le rapport entre travail et valeur. Limpression se confirme si, soucieux de cumuler les rfrences documentaires, mais sans la moindre inquitude
55 - Les textes essentiels sont GAIUS, 3, 139, PAUL, 32 ed., D. 19, 4, 1, et ID., 33 ed., D. 18, 1, 1, pr. Ils ont t analyss par VINCENZO ARANGIO RUIZ, La compravendita in diritto romano, Naples, Jovene, 1952, I, p. 133 sq. ; GENEROSO MELILLO, Economia e giurisprudenza a Roma, Naples, Jovene, 1978 ; C. NICOLET, Il pensiero... , art. cit., p. 908 sq. Voir ANDREAS BRUDER, Zur konomischen Charakteristik des rmischen Rechtes , Zeitschrift fr die gesammte Staatswissenschaft, XXXII, 1876, pp. 753-825. Du point de vue de lhistoire culturelle, voir surtout ALDO SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Naples, Jovene, 1971, p. 103 sq. 56 - ULPIEN, 7 ed., D. 2, 12, 3. Sur le contexte dictal, OTTO LENEL, Edictum Pertuum, 3e d., Leipzig, von B. Tauchnitz, 1927, p. 85. 57 - ULPIEN, 7 ed., D. 50, 16, 13, 1.
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classiquement dbattu en jurisprudence romaine, la suite dAristote, dune distinction entre les deux figures de lchange dune chose contre une chose et de lchange dune chose contre un prix. Les juristes disputaient assurment de la nature de cette diffrence, dont dpendait le rgime juridique du contrat (permutatio ou emptio-venditio) ; ils reprenaient ce propos les lieux communs sur le troc et la vente, la prestation dune marchandise (merx) et la prestation dune contre-valeur montaire (pretium) 55. Moins connus mais plus dcisifs pour une histoire de la formation juridique de la valeur sont les textes qui amorcent une analyse du prix comme critre didentit de la chose litigieuse. La question en tait pose notamment propos des garanties de comparution en justice (vadimonium). Selon ldit du prteur, le dlai nonc par la promesse ne devait pas excder les limites hors desquelles la chose litigieuse (res) aurait risqu de disparatre, de prir de mort (periturae morte), par exemple la suite dun vol, dun incendie ou dun naufrage, ou de prir par le temps (periturae tempore) parce que les dlais de laction auraient t prescrits 56. Il fallait assurer, en somme, que la chose subsisterait en cours de procdure, quelle ne serait pas absente (abesse) avant le jugement. Mais quand devait-on estimer quune chose avait cess dtre prsente ? Cest sur ce point que se concentre, chez les commentateurs de ldit, lanalyse de la valeur. Peut-on dire par exemple de la chose transforme par un travail de la main quelle devient absente ? Oui, sans doute parce quune forme nouvelle la fait disparatre ; surtout parce que sa valeur nest plus la mme :
sur ce que peut bien signifier un document en histoire du droit, on y joint cet autre cas, pos toujours propos du vadimonium, lintrieur du mme contexte dictal, vers les premires annes de notre re :
Labeo et Sabinus pensent que si un vtement est rendu dchir, ou si la chose est rendue corrompue, comme une coupe brise ou une peinture racle, la chose est cense tre absente (rem abesse), puisque la valeur de ces choses ne rside pas dans leur matire, mais dans lart qui les a produites (quoniam earum rerum pretium non in substantia, sed in arte sit positum) 58.
Si le propritaire dune chose la rachete par ignorance alors quil ne la possdait plus cause dun vol, mme si aprs lavoir rachete il a eu connaissance des faits, on peut rpondre juste titre que cette chose est absente (rem abesse), parce quune chose est cense ntre plus l pour celui qui nen a plus le prix (quia videtur res ei abesse, cui pretium abest).
Pour faire voir quune chose ne dure, le temps du litige, quen sa valeur, le casuiste expose le paradoxe de la chose qui, au moment o celui qui lavait perdue la rcupre, lui devient absente parce quil en a rachet la valeur, qui se trouve ainsi annule pour lui.
Res : la chose et le procs

Que la res abstraite et rduite sa valeur ait son sige dans le procs, voil qui ne rsulte pas seulement des analyses que la casuistique en donne vers le commencement de notre re. Cela stablit aussi partir des accointances nombreuses entre
58 - PAUL, 7 ed., D. 50, 16, 14, pr.
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Pour accder lintelligence de tels textes, il ne suffit pas de reproduire ce quils noncent de plus vident. Encore faut-il considrer leur forme proprement casuistique, intgrer la question laquelle ils donnent une rponse, voir que le sens de la rponse est command par celui de la question. La lecture alors se dplace de la cause de la valeur la valeur comme identit de la chose, lintrieur de lunit de temps dun mme procs. Si la valeur est ici substance de la res, cest parce que, dans le procs, la chose litigieuse doit rester prsente en sa valeur, laquelle prcisment se rduit lenjeu du litige. Il faut que cette identit dvaluation perdure le temps que les parties sen portent garantes, pour que le juge puisse valuer la chose sur laquelle porte laction, la chose dont il sagit (res de qua agitur) et aucune autre. Elle cesse si son prix cesse en cours dinstance dtre le mme par exemple, sil vient tre remplac par le prix dun travail . Pour le juge alors et pour les parties qui staient ports garants, la chose dont il avait t saisi devient absente . Un troisime cas, immdiatement enchan au prcdent, achve de nous clairer :
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59 - Cf. HENRICA MALCOVATI, Oratorum Romanorum Fragmenta 2, 1954, pp. 86-87. 60 - Seule la res est mentionne par GAIUS, II, 224. Uti legassit suae rei (cf. Inst., II, 22, pr., et POMPONIUS, D. 50, 16, 120). Pour les formulations plus tardives, voir M. BRETONE, I fundamenti..., op. cit., p. 27 sq., qui donne en outre de nombreuses rfrences au sens patrimonial de res.
les emplois patrimoniaux de res, pris au sens de biens , et le procs. Lorsque res, dans le langage classique, sapplique au patrimoine, cest trs souvent dans le compos res familiaris, utilis aussi bien par les juristes que par les agronomes. Or quest-ce, originellement, quune res familiaris ? Trs probablement un procs (res) ayant pour objet les biens (familia) dun paterfamilias. Nous possdons, de Caton le censeur, quelques fragments de plaidoiries prononces de re familiari : le De re Floria (sur laffaire et sur les biens de Floria), le De re Atili (sur laffaire et sur le patrimoine dAtilius) 59. De mme, res uxoria dsigne un procs en restitution de dot (le litige, l affaire concernant les biens de lpouse), en mme temps que la dot elle-mme (les affaires de lpouse, en quelque sorte) le mari disant lpouse rpudie : res tuas habeto (reprends tes affaires). Res, dans ses premires acceptions patrimoniales, est donc trs probablement lie au procs et notamment au procs successoral, o il fallait valuer le montant de la succession, au procs dotal, o il fallait rvaluer le montant de la dot. Cette double valeur patrimoniale et processuelle est atteste dans les sources les plus anciennes. La loi des XII Tables, en 450 avant notre re, lemploie dans ces deux sens dj contemporains lun lautre : en I, 6, res dsigne le procs, laffaire en litige ; en V, 3, res est juxtapos pecunia pour dsigner lensemble des biens dont un pre de famille peut disposer par testament : Uti legassit suae rei, ita ius esto (comme il aura dispos relativement ses biens res , que cela soit le droit) 60. Cest cette accointance entre les deux sens anciens et contemporains du mot quil faut essayer dlucider. Le sens primitif de res oscille entre le litige et lobjet fournissant loccasion du litige. Une res, le procs, en saisit une autre, la res de qua agitur : la chose de laquelle il sagit dans laction . On ne comprend rien ce concept si on ne lanalyse la fois comme contenant et contenu. Dans le plus ancien fonds du vocabulaire juridique latin, le mot est associ causa ou encore lis dans des contextes exclusivement judiciaires. Ainsi, dans la loi des XII Tables. En I, 6 : rem ubi pacunt, orato (lorsque les parties transigeront sur le litige, que chacune lexpose oralement ou : que le magistrat ratifie cette conciliation) ; I, 7 : Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem caussam coiciunto (si elles ne transigent pas, quelles rsument ensemble leur affaire, sur le comitium ou sur le forum, avant midi) ; I, 8 : Post meridiem praesenti litem addicito (aprs midi, que le magistrat rgle le litige en faveur de celle des deux parties qui sera prsente). Lensemble res-lis-causa est formulaire en droit archaque. Leur complmentarit se laisse bien voir dans tel rsum dune notice de Festus (p. 103 L.), qui renvoie la plus ancienne procdure : On dit qua perdu son procs (lis) celui qui na pas eu gain de cause (causa) dans laffaire (res) qui tait lobjet dune action en justice (agere) eius rei, de qua agebat.
61 - Lis comme litige dans les textes archaques : XII Tables, I, 8 ; VARRON, LL, 7, 99 ; TITE-LIVE, 1, 35, 11. Comme chose possde, sur laquelle porte le litige : GAIUS, IV, 16 (garants de restitution de la lis, id est rei et fructus ) et 91. 62 - Vindicia comme action en revendication : XII Tables, 12, 4. Comme chose sur laquelle porte cette revendication : L. Cincius, chez FESTUS, p. 376 L. (= BREMER, p. 256, no 20) ; do FESTUS, p. 516 L. ; GAIUS, IV, 16 et 91. 63 - Causa comme affaire dbattue : XII Tables, I, 7, comment par GAIUS, IV, 15 et PAUL, D. 50, 17, 1. Comme condition ou statut de la chose mise en dbat : formule de revendication dun esclave dans GAIUS, IV, 16, et VALERIUS PROBUS, Litterae singulares, 4, 6. 64 - Res comme procs ou dispute lpoque archaque : XII Tables, I, 6 et FESTUS, p. 106 L. ; GAIUS, IV, 83 ; VARRON, LL, 7, 93 ; AULU-GELLE, Nuits attiques, XX, 10, 7 ; GAIUS, IV, 16. Reus : FESTUS, p. 336 L. ; PAUL/FESTUS, p. 34 L., propos de la litis contestatio. 65 - TITE-LIVE, 1, 32, 6-13. 66 - ENNIUS, Annales, 8, v. 268-273, Enniae poesis reliquiae (dit par Iohannes Vahlen), Leipzig, Teubner, 1928, p. 47.
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Le vocabulaire de la procdure archaque est extrmement riche en vocables qui signifient tout la fois le dbat et la chose dbattue, la dispute et son objet et donc en mme temps la forme o sestiment les choses et les choses estimes. Ainsi en est-il de lis, litige , qui dsigne aussi, dans les procs portant sur une terre, la possession intrimaire de cette terre, pour laquelle il fallait fournir une garantie de restitution 61. Ainsi en est-il encore de vindicia, action en revendication dune chose en mme temps que chose revendique 62 ; de causa, affaire dbattue et grief en mme temps que statut juridique de la chose mise en cause 63. Ainsi en est-il surtout de res, dispute et objet sur lequel elle porte, procs et chose mme que se contestent les parties, dont chacune est dite reus 64. Ces deux sens de res, attests par une foule de textes, sclairent le mieux lorsquils sont associs formulairement. Ainsi dans la formule que proclamait le lgat, avanc sur la frontire de lennemi pour rclamer restitution de la chose , en prenant Jupiter tmoin : Je rclame quon me restitue ces hommes et ces choses (res) comme proprit du peuple romain [...] mais pour ces questions (res) nous dlibrerons dans notre patrie avec les anciens sur les moyens dobtenir notre droit ; cette formule fait cho celle que le roi prononait aussitt aprs devant le conseil des patres : Au sujet des choses litigieuses (res), des contestations (litium) et des griefs (causarum) pour lesquels le pre patrat du peuple romain des Quirites sest adress aux cits ennemies pour les rcuprer (condixit) [...], choses litigieuses (res) quelles nont ni donnes, ni payes, alors quelles devaient pourtant donner et payer ces choses (quas res), dis-moi, quel est ton avis ? ; le formulaire sachve enfin avec la dclaration de guerre, que lance sur la frontire le prtre expert en rituel guerrier : Puisque [...], pour cela (ob eam rem) je dclare et je fais la guerre [...] 65. Ennius combine formulaire de guerre et formulaire daction en revendication, lorsquil voque le combat que staient livr les jumeaux fondateurs : La dispute est conduite (res geritur) par la violence [...] ils rclament leur d (rem repetunt) [...] savancent lun contre lautre en deux forces compactes 66. Dans les formules les plus anciennes du droit archaque, la chose dont il sagit ntait chose prcisment que parce que saisie dans un procs. Dans le
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67 - VARRON, LL, 7, 93 : la chose ou litige quil faut noncer (quam rem sive litem dicere oportet). 68 - Ea res agetur : GIUSEPPE CAMODECA, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum [Tab. Sulp.], Rome, Quasar, 1999, vol. I, no 31 (a. 52) ; ea res agatur : GAIUS, IV, 130-133 et 137. 69 - GAIUS, IV, 40. 70 - Tab. Sulp., 31, ligne 6 ; GAIUS, IV, 47 ; VALERIUS PROBUS, du manuscrit dEinsiedeln 326, no 49 de ldition de PAUL FRDRIC GIRARD, Textes de droit romain, Paris, Rousseau, 6e d. [1re d. 1923], p. 218. Sur le sens de cette formule et sur lvolution qui a probablement conduit du ea res agatur un ea res agitur non attest mais rappel par le prsent qua de re agitur, voir ltude de WALTER SELB, Formeln mit unbestimmte intentio iuris, Vienne-Cologne-Graz, Hermann Bhlaus, 1974, p. 19 sq. 71 - GAIUS, IV, 47, 59, 60, 131a et 136. 72 - GAIUS, IV, 107 : de eadem re agi non potest ; cf. III, 181.
` procs, res ou lis, snoncait lobjet de la dispute, res ou lis galement 67. A cela prcisment renvoyaient les clausules res de qua agitur et ob eam rem . Il en est rigoureusement de mme dans les formules crites du procs civil classique, qui transposent depuis le IIe sicle avant J.-C. les paroles de lancienne procdure orale. Le programme judiciaire sur lequel les parties sentendent par prise tmoins (litis contestatio) nest autre prcisment que la res dcrite dans la formule, l affaire mise en cause . On est frapp de lobsession que met le style formulaire rappeler une res tout entire inscrite en elle, lui prescrivant ses contours exclusivement processuels. Lorsquil faut prciser quun seul point est mis en dbat, sans prjudice dautres droits que le demandeur se rserverait de faire valoir en dehors de la prsente action, une clausule prescrit prliminairement que la chose dont il sagira ici, ce sera [...] (ea res agetur ou agatur) 68. Lorsque les faits sont voqus en tte de la formule (demonstratio), cest pour que ds le dbut soit montre la chose sur laquelle porte laction (ut demonstretur res, de qua agitur) 69. Et, pour enjoindre le iudex de faire porter son jugement sur lunique point prcdemment expos, une nouvelle clausule assure le lien entre ce qui prcde et la condamnation qui doit suivre : tant bien de cette chose quil sagit (qua de re agitur) 70. Laffaire ayant t rduite aux seuls mots de lexpos, la formule appelle enfin condamner ce qui est d sur le fondement de cette chose (ob eam rem) 71 selon la mme clausule que celle dite par le ftial lorsquil lanait : Ob eam rem, moi et le Peuple romain je dclare et je fais la guerre. La procdure comme res saisit, contient, dcoupe et faonne ses objets comme res. De son point de vue, il nest pas de res dfinissables en dehors delle, ni mme imaginables sans une prfiguration des limites o elle les circonscrit. Do lidentit purement procdurale de la res. Saisie par une premire action, elle ne pouvait plus ltre par une seconde, agere de eadem re 72. Ce qui est ici dfini comme eadem res, cest lidentit que confre une prtention, un droit, lacte par lequel ils sont formuls en justice. Rien ne nous laisse mieux entrevoir la singularit de notre plus ancien univers juridique, o la ralit des choses sappuyait sur la convention qui les avait arrtes.
De lvaluation dans le procs la nature patrimoniale des choses

Or, lidentit procdurale de la res a t une condition historique de son identit de valeur. Aussi loin que nous puissions remonter dans les sources juridiques, cest-dire depuis au moins la loi des XII Tables, toute chose mise en litige svalue en argent et se monnaye en condamnation pcunaire : Aprs avoir estim la res en monnaie (aestimata re), le juge condamne le dfendeur une somme dargent (pecuniam eum condemnat). Nulle condamnation ne portait sur la chose mme, mais seulement sur le montant de la valeur auquel le juge lavait estime, fonction qui sindique dailleurs pleinement dans lide de condemnatio 73. Gaius rappelle la condamnation lipsa res comme un trait dpass de la procdure la plus ancienne, trs tt abandonne 74. Paralllement, lobligation archaque excluait toute contrainte une prestation en nature, seule la contrainte un quivalent montaire tant constitutive du concept mme dobligatio 75. Dans le procs par formules crites, la clausule de condamnation, sur laquelle sachve la formule, renvoie comme on la vu la res dont elle sest tant de fois et avec tant de prcision saisie. Mais la chose est alors convertie un quantum : Quanti ea res est 76. Telle est lultime rduction procdurale de la chose . Rduite dabord sa qualification, elle lest maintenant sa valeur. Ainsi se forgrent progressivement, dans le champ smantique du procs, les acceptions patrimoniales de res, jusquau moment o ces significations se dtachrent du contexte procdural de leur premire saisie. On ne comprendrait pas autrement le rapport constant entre chose, objet, patrimoine, dun ct, et controverse judiciaire, de lautre. Du dbat contradictoire lintrt et aux biens, en revanche, sesquisse une chane continue de significations qui se prolongent avec les notions de res furtiva, res uxoria, res familiaris, res privata, etc. Au centre de toutes ces notions, il y a l affaire . Do limportance thorique de tous ces principes de classement quil faut rapporter la circulation : choses qui salinent
73 - GAIUS, IV, 49. Sur le lien, non seulement fonctionnel, mais smantique entre aestimare et damnare, damnum dsignant une composition, voir ALFRED ERNOUT et ANTOINE MEILLET, Dictionnaire tymologique de la langue latine, Paris, Klincksieck, 4e d., 1960, p. 164. Dans la loi des XII Tables, la litis aestimatio a lieu au cours dune procdure darbitrium liti aestimandae (VALERIUS PROBUS, 10), ce qui fait comprendre XII Tables, 3, o les arbitres aident les parties damnum decidere, cest--dire composer (decidere) sur un montant pcunaire (damnum). Sur la fonction de damnum decidere : voir ANDR MAGDELAIN, Iudex arbiterve , RIDA, 1980, p. 162 sq. Sur la place de laestimatio dans la socit romaine en gnral, voir ANDREAS BURGE, Geld- und Naturalwirtschaft im vorklassischen rmischen Recht , Zeitschrift der Savigny Stiftung fr Rechtsgeschichte, 99, 1982, pp. 129-153. 74 - GAIUS, IV, 48, avec lexgse dANDR MAGDELAIN, Esquisse de la justice civile au cours du premier ge rpublicain , RIDA, 37, 1990, pp. 198-246, ici p. 237. 75 - Voir EMILIO BETTI, La struttura dellobbligazione romana e il problema della sua genesi, Milan, Giuffr, 1955, p. 32 sq. et p. 69 sq. 76 - GAIUS, IV, 51 ; IV, 163.
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77 - Naevius chez OTTO RIBBECK, Comicorum romanorum fragmenta, II, Leipzig, Teubner, 1873, p. 16. 78 - Ainsi Mostelleria, v. 233-234 ; Trinumus, v. 168. 79 - Dans Trinumus, v. 822. 80 - Cf. GAIUS, I, 54 ; II, 40 et sq., D. 7, 1, 7, 1 ; 9, 4, 26, 6 ; 10, 3, 5 ; THOPHILE, Paraphrase des Institutes I, 5, 4 : Despots bonitarios. 81 - Pour le IIe sicle avant J.-C., Lex Latina tabulae Bantinae, CIL, I, 2, 582, ligne 11 ; Lex repetundarum, CIL, I, 2, 583, et Lex agraria, CIL, I, 2, 585, ligne 56.
par mancipation ou par tradition informelle (res mancipi et res nec mancipi) ; choses spcifiques (species) et choses de genre qui se psent, se comptent et se mesurent (res quae pondere numero mensura consistunt) ; choses fongibles et non fongibles, divisibles et non divisibles, etc. Les choses auxquelles est consacr le titre sur la division des choses et leur substance , dans le Digeste, comprennent des classifications relatives surtout aux modes dappropriation et de transfert, mais aucune de ces qualits nest concevable en dehors dun jugement de valeur qui opre travers laction en justice. Revenons la classification dont nous sommes partis : nullius in bonis, alicuius in bonis. Cest laide de la notion de bona (concurremment avec res et avec pecunia) que le droit romain conut et administra les biens dune personne en tant que somme de valeurs. Le terme est assurment ancien. Il est attest pour la premire fois chez le pote Naevius 77, vers le dernier tiers du IIIe sicle avant J.-C. Plaute lemploie couramment pour patrimoine ou fortune 78, avec parfois le sens spcifique de biens acquis par le commerce 79 . Mais cest le droit prtorien surtout qui imposa cette notion comme outil pour concevoir et organiser une patrimonialit entendue dans son sens le plus abstrait de valeurs disponibles. Ainsi, un acheteur dpourvu du titre de proprit quiritaire (parce que lesclave ne lui avait pas t mancip solennellement) tait tout de mme considr in bonis 80 et jouissait dune action qui supplait la revendication : saffirme ici un avoir dont le titre ne se rclame daucun rite formel, mais du seul fait de lchange conomique et marchand. De mme, de nouveaux ordres dhritiers, traditionnellement carts du droit civil, se voyaient reconnatre une bonorum possessio et rendus ainsi titulaires dune masse de biens dsigns immdiatement comme telle, apprhende globalement. Ou bien encore, les cranciers impays taient saisis des biens de leurs dbiteurs, missio in bona : simpose particulirement ici, depuis au moins le IIe sicle avant J.-C., en droit des saisies et excutions, une notion de biens qui, par la force des choses, rduit le patrimoine un actif saisissable en nimporte laquelle de ses parties comme en son tout 81. Dans ces divers cas, possession bonitaire de lacheteur informel, possession des biens accorde des hritiers privs de vocation civile, envoi en possession dans les biens du dbiteur dfaillant, etc., satteste et se construit un rgime de biens conus comme des utilits homognes et fongibles, irrductibles leurs composantes singulires, apprhendes en masse. Une volution en tous points comparable stait par ailleurs accuse dj dans le domaine des successions civiles o avaient t mis au point, paralllement
82 - Voir GIANFRANCO FRANCIOSI, Usucapio pro herede. Contributio allo studio dellantica hereditas, Naples, Jovene, 1965. 83 - Sur lunit (matrielle ou immatrielle, peu importe ici) de lhereditas, voir les analyses classiques de BERNARDO ALBANESE, La successione hereditaria in diritto romano, Palerme, Annali del seminario giuridico della Universit di Palermo, 1949, et PASQUALE VOCI, Diritto ereditario romano, I, Milan, Giuffr, 2e d., 1967, pp. 83 et 146 sq. 84 - Hereditas est pecunia : CICRON, Topiques, 6, 29. Cf. Her., 4, 40, et De Inventione [Inv.] 2, 63-64 : unius pecuniae [...] plures heredes . Les textes attribuent parfois la loi des XII Tables lemploi de pecunia pour dsigner la totalit du patrimoine (PLINE, Histoire naturelle, XXI, 3, 7 = XII Tables, X, 7), en particulier le patrimoine successoral (CICRON, Her., 1, 13, 23 ; ID., Inv., 2, 50, 148 = XII Tables, V, 7, propos de lhritier fou : les agnats et les parents gentilices auront pouvoir sur lui et sur son patrimoine in eo pecuniaque eius). Tout anachroniques quelles puissent tre, ces rfrences aux XII Tables nen attestent pas moins un usage trs ancien de pecunia dans ce sens, voir Scipion le Jeune, chez AULU GELLE, 6, 11, 9 : tertia pars pecuniae paternae . Au e II sicle avant J.-C., la plus grande part dune succession se disait maior pars pecuniae (responsum pontifical dans CICRON, Leg., 2, 20, 49). 85 - Coruncianus, chez CICRON, Leg., II, 49 ; cf. FESTUS, s. v. Sine sacris hereditas, p. 370 L. Sur le sens de cette rgle, voir P. VOCI, Diritto ereditario..., op. cit., p. 112 sq. ; B. ALBANESE, La successione..., op. cit., p. 335 sq. ; G. FRANCIOSI, Usucapio..., op. cit., p. 105 sq.
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et mme antrieurement au droit prtorien des bona, les toutes premires techniques dune gestion patrimoniale qui combinait les concepts et les outils assurant la fongibilit des choses et leur rgime quantitatif. Lhereditas, attache primitivement la position concrte et sociale dun hritier pourvu dun statut et de pouvoirs propres 82, avait fini par sabstraire de cet enracinement personnel et social pour ne plus renvoyer qu un complexe de biens (successoraux) pris en valeur globale, choses et droits confondus 83. La revendication qui sexerait sur elle en son tout, comme sil se ft agi dune seule chose, la vente par laquelle les hritiers pouvaient la cder contre un prix quivalant au tout, la possession de longue dure qui la faisait acqurir en son unit, toute cette volution acheve au plus tard au IIIe sicle avant J.-C. dans lordre civil rapportait dj lhritage un ordre de valeur purement montaire lordre exclusif de la pecunia 84. On le voit nettement dj en 254 avant J.-C. : pour dterminer qui, des hritiers ou des lgataires, serait tenu aux obligations sacrales laisses par le mort, le grand pontife Tiberius Coruncianus nona la rgle selon laquelle y seraient astreints ceux qui avaient reu plus de la moiti de la pecunia, do ladage pontifical les cultes suivent le montant du patrimoine (sacra cum pecunia) 85. Au critre du lien familial tait substitu celui de la valeur montaire de la succession. En droit pontifical et civil, au IIIe sicle avant notre re au plus tard, le patrimoine successoral tait dans son entier conu, administr et organis selon un critre quantitatif. Un sicle plus tard, le prteur largissait cette conception la totalit du droit patrimonial, travers le concept de bona. Or ces figures dune patrimonialit prise pour ainsi dire dans son tat le plus abstrait, cristallise dabord autour de lhereditas civile puis autour des bona du droit prtorien, les juristes de lpoque impriale classique allaient les ordonner leur tour quelques rgles et
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Les choses invaluables

Les objets que, par extraordinaire, le droit excluait de laire patrimoniale et entravait dans une rserve publiquement ou sacralement constitue taient eux aussi qualifis de choses publiques, sacres, religieuses et saintes, choses relevant dun patrimoine nappartenant personne , choses dont il ny a pas commerce . Ni plus ni moins que les autres, dans la mesure o ces objets aussi (Champ de Mars, forums, rues, thtres, basiliques, sanctuaires, tombeaux, murs denceinte)
86 - Pour la premire opinion, D. 50, 16, 83 ; 39, 1, et la casuistique dans D. 23, 3, 72, pr ; 24, 1, 55 ; 33, 2, 43 ; 35, 2, 69 ; 37, 6, 2, 1 ; 49, 14, 11 ; C. 6, 61, 8, 4. Pour la seconde, POMPONIUS, 5 ad Sab., 29, 2, 37 ; ID., 5 ad Quintum Mucium, 50, 16, 119 ; ULPIEN, 39 ed., D. 37, 1, 1, 3, pr. Voir G. SCHERILLO, Lezioni..., op. cit., I, pp. 4-10 ; P. VOCI, Diritto ereditario..., op. cit., p. 150 sq. ; M. BRETONE, I fundamenti..., op. cit., p. 210 sq. 87 - POMPONIUS, 5 ad Quintum Mucium, D. 50, 16, 119 ; ULPIEN, D. 50, 16, 178, 1 ; PAPINIEN, D. 5, 3, 50, pr. ; intellectus iuris chez PAPINIEN, D. 18, 7, 5 ; 31, 66, 2. Cette catgorie a t trs mal comprise et analyse par RICCARDO ORESTANO, Il problema..., op. cit., qui, plutt que de dsubstantialiser les choses du droit, en substantialise au contraire les noms.
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principes dadministration qui devinrent (et restent aujourdhui encore, o lessentiel de ces rgles continue de nous rgir) dextraordinaires outils dabstraction. Une question essentielle tait de savoir si les biens se rduisaient au solde restant, toutes dettes dduites, ou sils consistaient tout autant en une valeur ngative, lorsque par exemple une succession savrait dommageable (damnosa hereditas) 86. Peu nous chaut ici les rponses contrastes et la difficult dun dossier fait de chausse-trapes et de textes souvent interpols. Que les dettes fissent ou non partie des biens , quil fallt considrer ceux-ci abstraitement comme seul solde positif ou, plus abstraitement encore, comme pure universalit, comme simple contenant dont peu importait le contenu, ce qui en faisait un parfait nomen iuris au sens dentit formelle 87, les biens ne faisaient plus unit que du point de vue de leur valeur, que celle-ci ft positive, nulle ou mme ngative. Cette reprsentation dune substance purement comptable des biens dans la culture juridique des IIe et IIIe sicles de notre re commande videmment le sens quy revt une division des choses entre nullius in bonis et alicuius in bonis entre choses relevant dun patrimoine appartenant quelquun et choses relevant dun patrimoine nappartenant personne . Lorsquils rpartissaient la totalit des catgories lintrieur desquelles les choses trouvaient une qualification spcifique et donc un statut, les auteurs de manuels didactiques construisaient un dispositif de classes dont le sens tait dj fort charg dhistoire pratique et dogmatique, et qui constituait les figures par excellence o la question de la valeur avait t discute, labore, mise en forme et rsolue en des rgles dadministration pratique. Elles comportaient une double signification : celle dappropriation dabord, celle de valeur mesurable ensuite. Celle-ci supposait une mesure marchande, certes, mais elle tait surtout la mesure du procs.
88 - MACROBE, Sat., 3, 3, 1. 89 - Respectivement, CICRON, Leg., II, 58 ; De domo, 53, 136 ; Att., IV, 2, 3. 90 - GAIUS, IV, 163 : quanti ea res est condemnari , et D. 43, 11, 1, 1 : condemnatio in id quod actori interest . 91 - ULPIEN, D. 30, 39, 7-9 ; Inst., 2, 40, 4.
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entraient ou taient susceptibles dentrer dans un litige, ils devenaient des res qualifiables au-del de ce que laissaient immdiatement entendre leurs noms ` concrets. A haute poque, dans les contentieux o ils avaient trancher, les pontifes dcrtaient de telles qualifications, selon la vieille tradition rpublicaine du responsum pontifical. Quil ne sagt pas de constats mais de dcisions, pas de dsignations mais de qualifications, cela apparat toujours clairement dans les libri pontificales. Dans les dcrets des pontifes, rapporte un antiquaire cit par Macrobe, la question porte surtout sur le point de savoir ce quon peut appeler sacr, profane, saint, religieux 88. Ce ntait pas spculations pures, mais dcisions sur la qualification juridique imposer dans telle ou telle affaire soumise la juridiction pontificale. Au IIe sicle avant notre re, le collge des pontifes dcide que le sanctuaire dHonos, o lon vient dexhumer des spultures, nest pas religieux, parce que la religion des tombeaux ne peut entraver (obligari) un lieu public et qui plus est consacr. Le Grand Pontife Publius Scaevola, saisi par le censeur, dcrte que lautel ddicac en 120 par la vestale Licinia sans un ordre du peuple ne peut tre considr comme sacr . En 56, les pontifes dcrtent que la maison de Cicron nest pas sacre et doit donc tre restitue son propritaire sans ` interdit religieux 89. A partir de tels responsa, les antiquaires dvoilent leur orthodoxie sur le sacr, le religieux et le saint, dont les historiens de la religion ngligent parfois quils taient des catgories juridiques, autrement dit des jugements pratiques attachs des procdures. Tel est le contexte pragmatique o se laisse saisir la notion de res dans les qualifications de res sacrae, res sacrae religiosae, res religiosae, res sanctae et, bien sr, de res publicae. Choses publiques, sacres et religieuses avaient en commun, avec les choses prives, dtre happes dans le cercle de la res procdurale. Mais le procs (et lchange) ne confraient de valeur quaux choses prives. Pour les choses publiques et sacres ou, plus prcisment, pour celles dont laffectation publique ou sacrale avait t tablie comme perptuelle, sanctuaires et lieux destins aux citoyens, lieux de fondation, leur qualification juridique de res ne dbouchait sur aucune estimation de leur valeur. Certes, les interdits prtoriens aboutissaient indemniser les dommages subis par les plaignants du fait dune dtrioration des choses publiques ou sacres : agissant au titre de citoyens, ils finissaient par obtenir la valeur de ce qui avait t estim comme le montant de leur perte, le quanti ea res est 90. Mais ces choses en elles-mmes tant proprement parler inestimables, ainsi que les textes lindiquent explicitement 91, cest de leur usage seul, et non de leur proprit, quil sagissait dans ces procdures interdictales. Si une res nullius in bonis tait approprie (par exemple, si lon avait construit sa maison au milieu dune place ou si dun sanctuaire ou dun mur denceinte on avait fait son logement, comme de nombreux documents lattestent, surtout pendant le Bas-Empire),
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Yan Thomas EHESS-Centre dtudes des normes juridiques
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92 - Par exemple ILS, 8351 ; D. 33, 2, 34, pr. 93 - D. 43, 8, 2, 17. 94 - Inscription de Kym, SEG, XVIII, 555, cite supra. La condamnation qui simpose Lusias, sil ne restitue pas de lui-mme le bien indment achet, nest pas pcuniaire mais relle : suivant lordre de lempereur, le juge ne pourra prononcer dautre sentence que celle formule dans ldit dAuguste : restituat deo fanum . Sur le rgime juridique des sanctuaires daprs cette inscription, voir KATHLEEN M. T. ATKINSON, Restitutio in integrum. Iussum Augusti Caesaris , RIDA, 7, 1960, pp. 228-271.
aucune condamnation pcunaire nen venait rparer la perte pour la collectivit. Toute estimation et abouti leur rachat, contrairement au principe de limprescriptibilit de leur statut de choses inappropriables. Au pnal taient certes prvues des amendes. Mais, au civil, la chose chappait toute mesure de sa valeur. Il ny avait donc plus qu contraindre restituer en nature. Pour les tombeaux, les amendes spulcrales, fulmines par le mort si le lieu tait alin, ne rglaient pas la question du respect effectif de leur destination funraire : le fondateur prvoyait que le locus religiosus dtourn de son service pt choir la cit, afin den assurer perptuit la nature de son usage 92. Quant aux lieux destins lusage public, les interdits prtoriens avaient une porte restitutoire, mais qui se soldait en dfinitive par une condamnation pcunaire au profit du citoyen-plaignant. Cest pourquoi les magistrats chargs des travaux publics faisaient procder en dernier lieu des dmolitions forces. Ils ne sen abstenaient que si ces destructions risquaient denlaidir la ville : le constructeur abusif payait alors une redevance en reconnaissance de la nature publique dun sol occup sans titre 93. Il en allait a fortiori de mme pour les sanctuaires. Ni les amendes de sacrilge ni les interdits prtoriens ne suffisaient rendre effective une norme dinappropriabilit qui avait pour contrepartie une norme dinvaluabilit. On mettait donc la force publique au service des lieux sacrs. On contraignait physiquement restituer au dieu son temple 94 . Condamnations la chose mme en quelque sorte, alors que partout ailleurs ce mode coercitif avait immmorialement disparu. Cas exceptionnel o la res, quoique saisie dans le procs, ny tait pas cerne en son identit de valeur mais en son identit concrte, selon le trs ancien mode, dont Gaius est seul nous rappeler quil avait t pratiqu lpoque la plus archaque, dune contrainte la res ipsa leur irrductible ipsit tant alors reconnue ces choses que, pour se fonder elle-mme, la cit avait retranches du monde et des procdures juridiques de la valeur.

Yan Thomas Chose

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LA VALEUR DES CHOSES

Le droit romain hors la religion

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La valeur des choses

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LA VALEUR DES CHOSES

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La sanctuarisation des choses inappropriables

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Le public et le sacr dans la jurisprudence dpoque impriale

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Le public et le sacr dans la documentation dpoque rpublicaine

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Ltroite dlimitation du public et du sacr

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LA VALEUR DES CHOSES

La premire appropriation : res nullius

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LA VALEUR DES CHOSES

Les choses appropries : res, valeur et procs

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Analyse juridique de la valeur

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