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TOMO VII
(Art. 496-538)
Titulo X
DOS RECURSOS
CAPITULO I
Art. 496
Art. 497
1)Eficácia das sentenças e efeitos, devolutivo e suspensivo, do recurso
2)Insuspensividade excepcional
3)Recurso extraordinário
4)Sentença sem conteúdo de sentença
5)Agravo de instrumento
6)Insuspensividade do andamento do processo
Art. 498
1)Principio da unirrecorribilidade e principio da variabilidade das recursos
2)Funcionamento dos dois princípios
3)Princípio da fungibilidade das interposiçõe
4)Recurso extraordinário e embargos infringentes
Àrt. 501
1)Desistência de recurso e renúncia ao recurso
2)Natureza da desistência do recurso
3)Desistência parcial, e promessa de desistir
4)Audiência da parte contrária
5)Desistência e determinações mexas
6)Recurso e ofensa
7)Jurisprudência
8)Eficácia da desistência
Art. 502
1)Renúncia ao direito de recorrer
2)Problemas sobre a renúncia
3)Data da renúncia
Art. 503 e parágrafo ~2ntco
1)Perda do direito a recorrer
2)Renúncia tácita
3)Aceitação tácita
Art. 504
1)Despachos de mero expediente
2)Despacho em que algo se decide
Art. 505
1)Pedido de recurso, conteúdo de ato
2)Delimitação da interposição
3)Recursos e as regras jurídicas sobre apelações
4)Núcleo da prestação jurisdicional
5)‘Tantum devolutum quantum appellatum”
6)Questão prejudicial e apelação
Art. 506
1)Prazo para interposição de recurso
2)Recursos da superior instância
3)Entrega da prestação jurisdiclonal
4)Pretensão a fazer intimar da sentença
5)Natureza do prazo para interposição
6)Sentença proterida ou não proferida em audiência
7)Sentença proferida em audiência
8)Sentença proferida fora da audiência
9)Acórdão e orgão oficial
Art. 507
Art. 510
1)Preparo e dispensa
2)Conteúdo do art. 511
Art. 512
1)Julgamento e eficácia
2)Substituição da sentença pelo acórdão no recurso
3)Atos de juiz e reforma da sentença
4)Absorção da sentença recorrida pelo fato da confirmação
5)Sorte dos recursos
6)Substituição pelo julgado de provimento ou pelo de desprovimento
CAPITULO II
Da Apelaçâo
1)Conceito de apelação
2)Apelação e “novum ludicium”
3)“Meritum causae”
Art. 513
1)Pretensão recursal de apelação
2)Impugnativa da injustiça e querela de nulidade
3)Sentença definitiva e sentença terminativa
4)Apelabilidade e não-apelabilidade
5)Fundamento do remédio recursal de apelação
6)Definitividade sem extinção da relação jurídica processual
Art. 516
1)Questões anteriores
2)Não-impugnabilidade pelo agravo de instrumento
Art. 517
1)Questões de fato
2)Deduções novas e cognição
3)Separabilidade e diversidade das matérias
4)Documentos sobre matéria velha
5)Força maior
Art. 518
1)Efeitos, devolutivo e suspensivo, da apelação
2)Eficácia mandamental imediata
3)Recebimento da apelação
4)Desgacho que declara o efeito
5)Prazo para apresentação de razões
6)Impulso processual e natural da interposição e do recebimento
7)Remessa dos autos
8)Despesas de preparo e remessa dos autos
9)Razões de apelação
1)Conta e prazo
2)Remessa com ou sem preparo
3)Deserção da apelação
4)Deserção na primeira e na superior instância
5)Justo impedimento
6)Julgamento da deserção e recurso
Àrt. 520
1)Efeito devolutivo e efeito suspensivo da apelação
2)Regra da duplicidade de efeitos
3)Apelações que só têm o efeito devolutivo
4)Ações de divisão e de demarcação, sentençahomologatória
5)Ações de alimentos
6)Ações de liquidação de sentença
7)Medidas cautelares
8)Decisão contrária superveniente
9)Ações possessórias
10)Julgamento de embargos opostos à execução
11)Efeito da apelação pelo terceiro
12)Sentença de interdição
13)Açoes executivas “lato sensu”
14)Atitude do juiz
Art. 521
CAPITULO III
Do Agravo de Instrumento
1)Conceito de agravo
2)Exame do cabimento do agravo de instrumento
3)Eficácia da decisão no recurso de agravo de instrumento
4)Referência ao texto legal
Art.522e1§1.0e2.O
1)Função do agravo de instrumento
2)Instrumentabilidade e exceção a ela
3)Subida do recurso
4)Julgamento de agravo de instrumento retido nos autos .A
.Art. 526
1)Resposta do agravado
2)Prazo para a resposta .
Art. 528
CAPITULO IV
Art. 530
1)Embargos infringentes do julgado, na superior instância
2)Decisões meramente instrucionais
3)Conteúdo dos embargos infringentes do julgado
4)Eficácia da interposição
5)Agravo retido nos autos e apelação
6)Unanimidade e quebra da unanimidade na decisão
7)Ação rescisória
8)Embargabilidadé comum e embargabilidade especial~ de acórdão das turmas do Supremo Tribunal Federal
9)Desacordo parcial
Art. 535
1)Embargabilidade das decisões
2)Obscuridade, dúvida ou contradição
3)Omissão do acórdão
Art. 537
1)Embargos de declaração postos em mesa
2)Voto do relator*
TITULO X
DOS RECURSOS
CAPITULO 1
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1~13)
1)PRETENSÃO À TUTELA JURIDICA E PRETENSÃO RECURSAL.
A pretensão recursal está para a pretensão à tutela jurídica como o processo para o direito pré-processual. Aquela
surge, porque se exerceu essa. Se não havia essa, aquela existe para
que se declare não existir essa. Por onde se vê que a criação da relação jurídica, que começa entre o autor e o
Estado, e pode ir até o réu (angularização), permite que se traga àbalha, em recurso, a própria inexistência da
pretensão à tutela jurídica; mais ainda: a. própria existência ou a validade da relação jurídica processual.
a)Há pretensão processual a recorrer, sempre que a lei processual admite o recurso.
b)O que se alega a se pede, no recurso, que se atenda com eficácia reformativa, a) não é pretensão processual, ou
b) é outra pretensão processual que a de recorrer. Por exemplo, respectivamente: que se aplique o artigo tal de
certa lei, e não o artigo que se aplicou; que se decrete a nulidade do processo, desde o início, ou desde certo
momento.
Em a), a pretensão é a pretensão de direito material, a pretensão da resin iucucium deducta, que está amparada,
desde todo o princípio, pela pretensão à tutela jurídica. Em b),a pretensão é a pretensão de direito processual,
nascida no curso do processo. A a) ou a b) refere-se a pretensão processual recursal.
Pode não haver mais recurso, ou não haver recurso, e, não obstante, não se dar o trânsito em coisa julgada formal.
5)PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DOS MEIOS DE RECURSO. É principio fundamental, princípio-tese, em
matéria de recursos (1), o princípio de pessoalidade dos meios de recurso, segundo o qual a eficácia da sentença
no recurso só aproveita a quem recorre, e as consequências de não se ter recorrido só prejudicam a quem deixou de
recorrer ou recorre fora do prazo.
A antítese desse princípio é (2) o principio da onieficácia do recurso, segundo o qual a eficácia da sentença no
recurso aproveita e prejudica a quem recorre e a todos os litisconsortes e “os demais”, a quem a eficácia da
sentença tenha de apanhar. Naturalmente, os processualistas demasiadamente agarrados à eficácia da coisa julgada
material, que é limitada às partes (e litisconsortes unitários, que partes são), mas só uma das espécies de eficácia
exageravam o primado ou mesmo a exclusividade daquele princípio-tese. A eficácia constitutiva erga omnes, a
eficácia mandamental erga omnes, etc., mostram que há onieficácia do recurso, em certos casos.
A técnica legislativa processual procurou a síntese, pelo caminho Ge minudente análise das situações jurídicas de
cada pessoa e da eficácia das sentenças. Vale dizer: pelo estudo do elemento subjetivo e do elemento objetivo das
questões. Note-se, porém, que, historicamente, o princípio (2) foi a tese, e o princípio (1) a antítese, sendo aquele
mais próximo das fontes romanas e do direito comum (J. CUJÁCIO, Huao DONELO, ANTÔNIO FABER, 5.
SCACCIA). Convém, todavia, à sistemática inverter-lhes a ordem.
A regra é que, nos casos (2), decretada a nulidade da sentença de primeiro grau (a fortiori, a sua inexistência ou
ineficácia em relação a alguém que devia ter tido sentença de primeiro grau), a causa é reenviada ao juiz para que
julgue de novo (art. 560). Isso somente se não observa se há texto de lei, explícito, que a afaste.
A nulidade de ordem processual pode ocorrer no decurso do processo antes das sentenças, quer dizer, da sentença
de primeira ou de superior instância, ou na sentença. As nulidades sentenciais são subclasse das nulidades
processuais, razão por que apresentam certos caracteres próprios. À nulidade da citação, tendo havido revelia,
atribui a lei grande importância. Daí, ainda após a sentença, poder ser matéria de embargos do devedor (art. 741,
1). A nulidade da audiência tem de ser alegada no recurso que se interpuser da sen tença, ou de algum ato que seja
parte daquela. As nulidades da sentença hão de ser alegadas no recurso que dela seja interposto, ainda que esse seja
o único fundamento para se recorrer. O direito brasileiro não separa os errores in procedendo, relativos à sentença
mesma, e os errores in iudicando, ainda quando se trate do recurso de apelação. Essa solução
entre nós, tradicional de técnica legislativa, equiparadora da impugnativa por injustiça da sentença e da impugna
tiva por infração processual ci.i sentença, apresenta as conveniências de não multiplicar recursos e de evitar que,
não cabendo, na espécie, o rec’ uso por injustiça do julgado, fique sem remédio a nulidade A fusão das duas
impugnativas, invisível na apelação e no agravo de instrumento, manteve-se àmostra nos embargos infringentes do
julgado (arts. 530-538). Quando transitou em julgado, formalmente, a sentença, somente se pode alegar em ação
mandamental (embargos do devedor, em execução de sentença, ou embargos de terceiro) ou em ação rescisória
aquilo que resistiu à força formal de coisa julgada. Tais fundamentos ou pressupostos são excepcionais. A lei só os
acolheu, quanto a terceiro, porque, e. g., ou (a) não houve citação nem o réu espontaneamente compareceu, ou (b)
houve citação nula e o réu, revel, não deu azo aque se sanasse a nulidade, ou (c) a força ou efeito da sentença não
pode atingir o que sofre a constrição (e. g., arts. 1.046-1.054), ou (d) pareceu boa solução de técnica legislativa
permitir-se, em certos casos (art. 485), a rescisão da sentença. Aqui, a sentença e e “tem eficácia”; mas há
pretensão e ação para que se desconstitua (rescinda).
7)COLEGIALIDADE DAS DECISÕES. A regra, para os recursos, é a cole gialidade das decisões, Quer dizer: a
piuralidade de julgadores, com o fim político de assegurar diversos exames ao mesmo tempo, além do duplo ou
múltiplo exame, no tempo, pelo juiz do primeiro grau e os demais juizes superiores. A ciência ensina-nos,. que a
assembléia não nos veio da reflexão; foi a reflexão que veio da assembléia. Portanto, o homem é que é produtu da
assembléia. Essa prioridade do exame múltiplo ao mesmo tempo, em relação ao exame de um só, se transforma
em superioridade sempre que desejamos maior certeza. A colegiadade para a decisão dos recursos obedece a esse
pendor Íntimo do homem quando se deseja guiar pela “razão”.
Quem quer que estude a história das impugnativas da sentença no direito romano e a negaçao da impugnação no
direito germânico, onde havia o princípio da força formal das sentenças, por serem decisões do povo em
assembléia, compreenderá o que de romanismo imperial subsiste nos tribunais de juizes não eleitos ou sequer sem
aprovação dos eleitos pelo povo. Na Sistemática do Título X desenvolvemos algumas considerações sobre as ações
e os recursos, como impugnações das sentenças.
=Na interpretação das regras jurídicas sobre recursos parte-se de dois princípios fundamentais: a) o princípio da
recorribilidade de toda decisão sobre mérito; b) o principio da recorribilidade de toda decisão que pôs termo ao
processo sem lhe julgar o mérito, contidos no principio mais geral de que antes se falou. Os dois princípios são
assaz importantes para se interpretarem os arts. 267, 269, 513 e 522. A esses dois princípios corresponde terceiro
que é c) o princípio da irrecorri Uilidade das resoluções judiciais ordinatórias. As regras jurídicas do Código,
fora dos arts. 513 e 522, são para dizer quais os recursos que cabem, se não é o de apelação, ou o de agravo de
instrumento, e, pois, quais as exceções aos três princípios.
Não se pode negar a existência de princípio de escala dos recursos: apelação, agravo de instrumento, embargos
infringentes do julgado, embargos de declaracão e recurso extraordinário. Por exemplo: se a decisão agravável de
instrumento, sem ser das que. por definição, são apeláveis, também o atingiu. há os dois recursos.
Se, não obstante, a sentença criminal condenatória, o interessado propôs a ação de ressarcimento do dano, ou
outra, em vez de lançar mão da eficácia executiva mediata da sentença criminal condenatória, a sentença, no juízo
revisional, somente pode ter repercussão no cível, se transita em julgado antes da sentença no juízo cível e se há
algum dos casos previstos em lei.
A sentença sujeita a recurso, como qualquer outra decisão, é sentença que só é definitiva se não se interpõe
recurso, ou se não se conhece do recurso interposto, ou se não há provimento. O que era continuou de ser. Não há a
eficácia, ou já se produz com possível afastamento. Não se pense em condição resolutiva, porque se estaria a trazer
para o plano dos atos processuais conceito relativo a negócios jurídicos.
Repila-se, portanto, a concepção de LoDovíCo MORTARA (CommentariO dei Codice e defle Leggi di Procedura
Civile, IV, 3.~ ed., 24 5.), bem como a de mera situação jurídica, porque as situações jurídicas são muitíssimas e
isso de modo nenhum a classificaria (e. g., GIUSEPPE CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 392
s., 951 5.). Pensou-se em ato jurídico perfeito, mas revogávei (UGo Rocco, L’Autorità deila Cosa giudicata e i
suoi limiti soggettivi, 257 5.). Haveria a vox e a retirada da vox; porém isso também não a classificaria, tantos são
os atos jurídicos revogáveis. Ou que aludem à condição suspensiva, ou se referem à suspensão da eficácia,
o que nem sempre ocorre (há sentenças recorríveis que já têm efeitos, inclusive executivos). Sem razão, portanto,
PIERO CALAMANDEZI.
O Estado prometeu a tutela jurídica e alguém a exerceu. A distribuição jurisdicional em vertical procede dos
povos primitivos, quando o chefe do grupo só decidia diante da atitude violenta da justiça de mão própria. Como o
Estado tem de atender, de ordinário, a dois pedidos de tutela jurídica, o do autor e o do réu, interessa-lhe saber se a
sua prestação foi justa e a recorribilidade da sentença apenas significa que prestou a tutela jurídica sem ser
terminativamente. Chamar-se ao recurso outra ação é absurdo. Nele incidiram EMIUo BETrI (Diritto Processuale
Civile Italiano, 2.~ ed., 638), CARW UMBEETO DEL Pozzo (Le Impugnazioni penali, 71 s.), GIovANNI
LEONE (Sistema delie Impugnazione penali, 70 5.) e outros. O direito a recorrer é anterior ao processo, que pode
ser atribuído As partes ou a terceiros. A parte, que recorre, ainda está dentro da ação; o Ministério Público ou
terceiro tem a sua legitimação ativa porque, estando o interesse àbase do direito à tutela jurídica, o Estado teve, de
levar em consideração tal interesse. Ou conceberia, para tutela jurídica dos terceiros e do próprio Ministério
Público, legitimação à ação (embargos de terceiro), ou legitimação apenas ao recurso, o que introduz terceiro no
processo.
A interposição de algum recurso obsta ao trânsito em julgado da sentença ou da decisão interlocutória. Para que a
sentença ou a decisão interlocutória tenha tal eficácia, épreciso que caiba tal recurso, isto é, que a sentença ou a
decisão interlocutória seja recorrível, conforme a lei, e no prazo e com observância das regras jurídicas processuais
haja sido interposto o recurso. Se dele não se podia conhecer, ou dele não se conheceu, há a coisa julgada, salvo se
de tal decisão outro recurso seria interponivel.
Nada tem o efeito a que acima nos referimos com o efeito não relativo à sentença ou à decisão interlocutórla, mas
ao
próprio recurso (suspensividade, devolutividade). O efeito suspensivo é a regra. A lei aponta as exceções, isto é, as
espécies de ações em que não há a suspensão (homologação da divisão ou da demarcação, condenação a prestação
de alimentos, julgamento da liquidação de sentença, decisão em processo cautelar, sentença que julgue
improcedente embargos opostos à execução; cf. arts. 520 e 521, 2.~ parte). Aliás, o efeito suspensivo é mais efeito
da recorribilidade do que do recurso, porque, antes de se interpor, não se pode atender os futuros efeitos da
sentença: o recurso é interponivel e só a lei, em regras jurídicas especiais, afasta a correspondência entre a
interponibilidade ou a interposição e a suspensão. Interposto o recurso, prolongou-se o prazo para a res iudicata e,
pois, para o atendimento da eficácia que somente com essa se produziria. Tem o Estado de verificar não só se foi
interposto o recurso, mas sim se o podia ser. A recorribilidade éque importa. O recurso interposto, se no prazo e se
cabível, apenas dilata o prazo. T~ relevante é a recorribilidade que, se do recurso não se conheceu (mesmo se
erradamente aconteceu), houve a coisa julgada. Contra isso o que pode haver é o recurso extraordinário (e. g.,
constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, d), ou outro fundamento, ou a ação rescisória (e. g., Código
de Processo Civil de 1973, art. 485, V). A recorribilidade ou a irrecorribilidade apreciada pelo juízo em que se
interpõe o recurso é matéria que não passa a ser inapreciável pelo juízo ad quem. Esse é que conhece o recurso
com eficácia definitiva, ou dele não conhece. Se do recurso não conhece, declara a sua incompetência recursal. Se
dele conhece, passa ao exame para dar-lhe provimento, ou para não lho dar.
A desconstituição, em juízo rescisório, afasta, com o cumpra-se, toda eficácia da sentença rescindida que foi
atingida pelo julgamento proferido na ação rescisória de sentença, se tal efeito desconstitutivo não se operou
automaticamente. Se automaticamente se opera, o trânsito em julgado foi bastante para que saísse do mundo
jurídico tudo que resultara da eficácia da sentença rescindida, ou da parte dela apanhada pela rescisão da sentença.
A desconstituição, em juízo recursal, desfaz tudo que proviera da sentença reformada, ou da parte da sentença que
fora reformada. Há eficácia que se apaga automaticamente, como ocorre, de ordinário, com a sentença reformada
nos pontos em que o provimento ao recurso consistiu em simples declaração, ou decisão constitutiva (positiva ou
negativa), ou em condenação, como há eficácia que depende de ato do juiz, do cumpra-se, ou do cumpra-se e,
quase sempre, de algum mandado, ou do exercício de alguma ação. São automáticas as eficácias da sentença
reformadora no juízo recursal: se houve declaração de inexistência do fato ou 4o ato jurídico, que a sentença
reformada reputara existente; se houve decretaçáo de nulidade, ou de anulação, ou de resolução, ou de resilição,
ou de rescisão de negócio jurídico, ou de outro fato desconstitutivo. Aliter, se a sentença d~ reforma contém
condenação do demandado, ou do reconvindo, pois a execução dependeria de ação. São exemplos de eficácias
dependentes de ato do juiz, mesmo se, in casu, basta o cumpra-se: se a eficácia da decisão do juízo recursal
consiste em remesSa dos autos a outro juízo, ou em outro ato do escrivão ou do secretário do tribunal; se é
preciso que se expeça mandado; se é preciso que se proponha ação.
Se a eficácia da sentença, no juízo recursal, não se opera automaticamente, ou basta o cumpra-se, ou é de mister
expedição do mandado, em atendimento ao cumpra-se, ou reclamado pelo interessado, ou tem o interessado de
propor a ação, conforme a espécie.
Três exemplos bastam para se clarear a matéria: a sentença que deu provimento ao recurso julgou incompetente o
juiz e competente outro juízo, a que os autos têm de ser remetidos; a de execução adiantada, ou de execução
provisória, e tem de ser dado mandado de desfazimento da constrição cautelar ou da constrição executiva; a
decisão que reformou, em grau de recurso, a outra decisão, apenas deixa a pretensão à propositura de ação, o que
acontece sempre que não há eficácia imediata (4) do mandamento ou de execução, e sim mediata (3).
Quando um tribunal decide que a questão tem de ser julgada por outro tribunal, ou juiz recursal, necessariamente
ficou desconstituida a decisão de que se recorrera. Assim, se o tribunal A julgou que a solução é x e, em recurso,
qualquer que seja, o tribunal B julga que a solução não é x, quer o tribunal O diga que competente para julgar de
novo é o tribunal A, quer atribua competência ao tribunal B, não se pode, de modo nenhum, considerar existente x.
Quando s~ interpõe recurso extraordinário, que é recurso sem efeito suspensivo, pode ser atendida, em seus
efeitos, a decisão. Mas tal atendimento fica sujeito à eventual reforma da sentença, no todo ou em parte. Se algum
tribunal dá provimento ao recurso, que se interpôs sem haver suspensividade de efeito, automaticamente está
afastado qualquer efeito a que se atendeu, inclusive no tocante a atos registrários. Por exemplo: foi feita a execução
forçada, por ter havido sentença condenatória de que se interpôs recurso extraordinário e foi provido. Desde o
momento em que falta o efeito da condenação, a penhora tem de ser levantada. Se a reforma foi para que outro
tribunal julgasse o mérito da ação condenatória, não mais se pode pensar em penhora com base na decisão
reformada, pois não existe mais. Outro exemplo. Se o Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, diz que os autos
devem ir a alguma Turma, que dera provimento a recurso extraordinário, não se pode pretender que persista o
efeito da decisão do tribunal estadual que fora desconstituida pelo provimento do recurso. Enquanto a Turma não
se manifesta e não transita em julgado a sua decisão, o efeito atribuido à decisão inexistente, pode ter havido
provimento ao recurso, não pode perdurar. Tanto a Justiça local, como a Turma, pode ordenar
que se afaste o efeito, que só se atribuira porque o recurso era apenas devolutivo. No caso de averbação
cancelativa de registro de nascimento, o pedido pode ser feito ao juiz competente da Justiça estadual, ou à Turma,
para que só se volva à averbação depois do julgamento, se esse for favorável ao pedido de cancelamento. No
intervalo, a persistência da averbação é nociva ao interesse público e absolutamente contra direito.
O prejulgado, de que cogitam os arts. 476-479, que se interpóe para os tribunais plenos, não tem o caráter,
propriamente, de recurso, porque ainda não se proferiu decisão da qual caiba a interposição para o tribunal pleno.
Apenas foi declarado haver divergência. Todavia, a preventividade não tira ao prejuigado certos caracteres
comuns aos recursos. Se é certo que, em se tratando de per saltum para apreciação da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade das leis ou
atos dos poderes públicos, mais se dê espécie de vácuo da competência do tribunal, para que o outro, o pleno,
conheça da questão (e assim, posto que se prejulgue, em verdade nenhuma decisão poderia tomar, a respeito, o
tribunal em que os autos se acham), o mesmo não ocorre sempre com o prejulgado de que cogita o art. 476, II:
nesse, o pedido e a apreciação do próprio tribunal supõem possível, se não provável, decisão contrária à outra
câmara, ou de outras cãmaras, ou turmas, e assim pode caracterizar-se recurso como que preventivo em parte.
A existência de qualquer recurso, quer daqueles que se interpõem das resoluções dos juizes singulares, quer
daqueles que têm por fito examinar decisões dos tribunais coletivos, supóe a constituição de relação jurídica
processual. Para que ocorra tal relação, são de mister: a) a existência de determinadas situações, que são os
chamados pressupostos processuais; b) a existência de ato constitutivo válido, que é a demanda judicial. Se falta
algum pressuposto ou se há algum defeito no ato constitutivo, a relação jurídica processual éatingida, por isso, com
maior ou menor intensidade. As vezes, o defeito é de tal importância que o juiz pode apontá-lo de oficio; outras
vezes, tão pouco relevante é, que o juiz o pode sanar. Entre os dois extremos, há aqueles defeitos que o juiz não
pode, de ofício, apontar, nem, portanto, relevar.
Posto que haja caracteres comuns entre a nulidade como instituto do direito material e a nulidade de direito
processual, não sendo, algumas vezes, fora de propósito falar-se, por igual, de anulabilidade de direito processual
como se fala de anulabilidade de direito material, é de toda conveniência não se supor que coincidem os princípios
gerais, menos ainda os particulares de direito processual, no tocante às nulidades e às anulabilidades, e os
princípios gerais, ou particulares, de direito material, quanto aos atos nulos e aos atos anuláveis.
Ainda que o defeito que vicia a relação jurídica processual aplique a nulidade, e não só a anulabilidade dela, não
se pode pensar em inexistência ou desprezabilidade absoluta da relação jurídica processual nula. Enquanto existe a
aparência de uma relação jurídica processual, isto é, enquanto há alguém, diante do Estado, em posição de ter
obtido a promessa de certa prestação jurisdicional, dá-se a existência atual da relação jurídica processual. Não raro
é possível a sanação. Todavia, ainda quando a sanação não se possa dar, o juiz só se livra da obrigação de julgar o
mérito depois de haver decretado a nulidade da relação jurídica processual. Antes disso, tem ele o dever de julgar.
Em consequência, os efeitos processuais exsurgem ainda no processo nulo e persistem, até que seja decretada a
nulidade no processo, com caráter de irrecorribilidade, ou por não caber recurso, ou por preclusão do tempo em
que deviam ser interpostos os recursos. Por exemplo: a exceção de litispendência cabe, ainda que se trate de
relação processual nula. Somente cessa a litispendência com a decretação da nulidade, não sanada, por parte do
próprio juiz que teria de dar a sentença, isto é, de entregar a prestação jurisdicional. Por outro lado, a condenação
nas despesas bem mostra que a relação jurídica processual nula produz certos efeitos (e. g., o juiz julgado
incompetente decide quanto às custas, Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de
fevereiro de 1941, R. F., 87, 146).
(b)Se o que foi ofendido pela decisão recorrenda morre antes de interpor o recurso, faz-se a habilitação antes da
interposição, e o inventariante interpõe o recurso, até que os herdeiros se habilitem. Se o recorrente faleceu, depois
do pedido, INÁCIO PEREIRA DE SOUSA (Tractatus de Revisionibus 293) entendia não ser preciso proceder-se à
habilitação. Mas, existindo, hoje, a sustentação e a impugnação orais e tendo-se extinguido o mandato do
advogado, a resposta não pode ser a mesma que a velha praxe adotava. Se não há habilitação, não há quem
defenda, oralmente, o recurso, pois que o advogado não tem mais mandato e fora contra os princípios que
defendesse o recurso de advogado cujo mandato se extinguira.
Se o que recorrera morreu após a decisão, a habilitação pode ser exigida para a execução ou cumprimento
(INÁCIO PEREIRA DE SousA, Tractatus de Revisionibus, 295).
(c)O recurso é apenas espécie de remédio jurídico processual. É durante o desenvolvimento da relação jurídica
processual, criada pelo remédio jurídico processual, quando nele se proferiu a decisão, que acontece recorrer-se.
Quem recorre, recorre contra ato da pessoa ou das pessoas encarregadas pelo Estado de decidir as questões.
Enquanto cabe recurso, a prestação jurisdicional, prometida pelo Estado, ainda não foi definitivamente entregue,
porque a sentença ou a decisão proferida só o foi para o caso de não recorrerem as partes, ou de, tendo havido
recurso, ser confirmada, no todo, ou em parte, pela instância última.
(a) Antes de ser irrecorrível, a sentença pode ser impugnada: ou pelo pedido de reforma ou pelos embargos, se
excepcionalmente se permite ao juiz, que a proferiu, modificá-la; ou pelo agravo; ou pela apelação, ou pelos
embargos; ou pelo recurso extraordinário. São os recursos meios jurídicos processuais contra a decisão.
Raciocinando com a Teoria Geral do Direito, conforme nos manda a processualística do nosso século, vejamos o
que se passa no momento em que o juiz profere a sentença ainda suscetível de ser atacada por um dos sujeitos
ativos da relação jurídica processual, que a demanda estabeleceu, ou, excepcionalmente,~ pelo terceiro prejudicado
(art. 499 e ~ 1Y).
A primeira vista, parece estranho que o Estado, obrigado, em virtude do negócio jurídico processual, pelo quai
o autor exerceu o seu direito público subjetivo de ir a juízo,e do chamamento do réu, que do mesmo direito goza a
prestação jurisdicional, admita que se lhe discuta o cumprimento da obrigação. Prometeu tal prestação, que é a
sentença, e adimpliu o que prometera; por que, então, se reabre a discussão sobre o que prestou?
Nada disso é estranho. Por vezes, no direito privado, a que a estrutura individualista dos tempos modernos
conferiu a injustificada prerrogativa de dar o teor do direito em geral, encontramos a obrigação de primeiro se
apresentar e depois se entregar a prestação devida.
Não é preciso buscar exemplos de alta dogmática jurídica. Na venda a contento, na qual se permitem,
indiferentemente, a suspensividade e a resolutividade (Código Civil, art. 1.144), se o comprador não faz
comunicação dentro do prazo, purifica-se a venda por não ser mais possível a suspensão ou a resolução (Código
Civil, art. 1.146). Se não houve prazo estipu1ado, o vendedor tem direito a interpelar o comprador, para que o faça
dentro do prazo judicialmente fixado (cf. Codígo Civil, art. 1.147). Ora, proferida a sentença, o que vale dizer,
apresentada a prestação ;urisdicionali, ou as partes a impugnam e, nesse caso, se oevolve à instância superior
(além dos casos de apreciação pelo próprio juiz prolator). ou mio
há impugnação e está definitivariente cumprida a obrigação estatal de dirimir o pleito.
Há, portanto, dois momentos, que, para bem os caracterizarmos, denominaremos, em termos materiais, o de
apresentação e o de entrega. Eles depõem da homogeneidade mesma de tal fenômeno com os outros mais
vulgarmente estudados no direito privado e na própria Teoria Geral do Direito.
Antes de ser definitiva, de ser ou de tornar-se irrecorrivel, a sentença ainda não constitui exoneração do Estado;
portanto, ainda existe a relação jurídica processual. Falou o juiz, instrumento da vontade do Estado, falou, pois, o
próprio Estado, mas ainda sem preclusão. Aqui, à diferença do que se passa com o processo executivo e as
medidas acauteladoras, não se deve pensar em condição suspensiva, nem resolutiva. Não há necessidade de se
recorrer à su.spensividade ou à resolutividade, como se daria no caso da venda a contento. Como se trata de parte
que também faz a lei (o Estado), a categoria não se presta a ser metida no direito comum dos negócios jurídicos
privados.
Vejamos porque não se presta a isso. A condição resultaria de acordo de vontade das partes ou de declaração
unilateral de vontade, obrigativa. Ora, na espécie, o Estado prometeu a prestação, e não o modo pelo qual a
entregaria, ou a apresentaria e a entregaria. Todo o regramento processual é direito público objetivo, subordinado
às consequências de ser lei, e não só vontade, e de ser normativo, e não só volitivo A substituição dele ou de
algumas regras não se rege peia teoria geral dos contratos, mas pelos princípios do direito intertemporal: é lei, é
norma, é estatuto, e não vontade, o que se muda. O Estado só é obrigado a manter os recursos que existiam ao
tempo da sentença, se o entender. De lege ferenda, dizemos que sempre os deve conservar; de lege lata, é o que
respondem quase todos os sistemas jurídicos. Mas isso nacltx ~em com obrigação contratual de os manter. Em
ciência pula. constitui um dos mais sedutores problemas de direito intemporal do processo. Todavia, escapa às
nossas cogitações do presente momento.
Esgotados todos os recursos, todos os meios de impugnativa, todos os Rechtsmitteln, a sentença torna-se última.
Até então perdurou a litispendência, e a relação jurídica processual persistiu. Daí em diante, cortou-se o laço, que
se dera, ao tempo da petitio e do consequente negócio jurídico processual, de onde emanou a relação. Temos,
assim, o pleno cumprimento da prestação jurisdicional. O que o Estado prometeu, satisfez. As partes terão, às
vezes, de intentar a ação de execução, mas a execução é tão independente do trânsito em julgado da sentença que
lhe pode haver precedido. Serve esse de base à execução.
Pode parecer que, finda a relação jurídica processual, a todo o tempo a sentença ficará incólume a todas as
imputações. É a regra. Nunca nos deslembre, porém, que o direito processual obedece à política da paz e, hoje
principalmente, da realização do direito objetivo.
Porque o Estado, ao fazer a lei de processo, procura chamar a si o julgar, por lhe parecer missão mestra prover
àatuação do direito e pacificar, casos há em que lhe parece mais grave manter a eficácia da sentença, ou a própria
sentença, do que atender às razões que se se lhe expõem contra a sua eficácia ou contra ela mesma.
Temos, pois, condescendéncia do Estado; mas, ao mesmo tempo, interesse dele em reabrir a discussão; e já então
sobre a sentença (arts. 485 e 741, 1).
Os velhos juristas lusitanos frisavam estarem no mesmo plano, no que impugnavam as resoluções judiciais, para
que não passassem formalmente em julgado e ad revidendam rem iudicatam introducta, todos os meios jurídicos
conhecidos como recursos. As ações de Impugnação, depois da coisa julgada formal, não podiam ser tidas como
recursos, porque haveria contradictio in adiecto. O caso da ação de nulidade, depois da expiração dos prazos para
recurso, explicava-se como ação de querela, a querela nuilitatis que se não absorvera nos recursos. Igual
explicação tinham os embargos do devedor de fundo querelante (cp. art. 741, 1). Ter-se-á ensejo de estudar,
detidamente, em sua eficácia, a ação de embargos do devedor e de mostrar o seu lugar na classificação das ações.
(b) A “sentença da primeira instância prepara a base”. Está certo. E ainda mais: antes, alguns séculos, das últimas
convicções da ciência do direito processual, era o que pensavam os juristas portugueses e MANUEL ANTÔNIO
MONTEIRO (Tratado Prático, 56) foi preciso: “A apelação por direito extingue o julgado”.
Mas, se assim é, não havendo recurso, a sentença torna-se base e adquire o plus que se baseia nela e a torna
sentença.
Outra imagem é a do degrau, de que se sobe para outro degrau. Se aceitamos tal comparação de FRANCESCO
CARNELUTTI (Lezioni, IV, 217), então, não havendo recurso, é o degrau mesmo que se eleva, e fracassa a
imagem. Tudo se passaria como em tapete rodante; o que de modo nenhum se ajusta à natureza da sentença e de
apelação interposta ou não interposta. A situação jurídica, que a sentença constituiu, é ~ue não é definitiva, é
situação jurídica incompleta, que o tempo ou a outra sentença completará. Pode-se mesmo definir a ação rescisória
como o ataque à situação jurídica, sentencial, completa, e os recursos como ataque a situações jurídicas,
sentenciais, incompletas.
Até se decidir sobre o recurso, (1) a sentença mantém a situação jurídica que ela constituiu; depois, tal situação
é desconstituída pela sentença da superior instância. (2) A sentença inexistente não foi, nem é; e a decisão do
tribunal
sobre esse assunto é declarativa. (3) A sentença, nula, é; porém está eivada de nulidade: portanto, pode ser
desconstituída. Donde a parecença entre a nulidade da sentença e a sua improcedência, o que levou juristas e
legisladores de muitos séculos a certas confusões lamentáveis. (4) A sentença (existente) de que se recorreu, mas
do recurso não se conheceu, ou se conheceu, foi, e é, sentença, que ou já estabelecera situação jurídica completa,
ou não.
As sentenças (1) e (3) são sentenças existentes, mas deixam de existir desde que se reexaminam todas as suas
partes. Passam a ser, ex tunc, não-sentenças. A situação jurídica que elas criaram, incompleta, desfez-se. São
passado, sem outro valor que o de história do processo em que foram proferidas.
Aqui, porém, de alta importância é frisar-se que a extensão da relação jurídica processual até à superior instância
não tem, sempre, a mesma largura objetiva que a da relação. A entrega de parte da prestação pode ter-se dado ao
juizo do primeiro grau, ao passo que a extensão somente corresponde a outra parte. Diz-se, então, que a sentença
da primeira instância transitou em julgado, in partibus; quanto ao restante, abriu-se, com o recurso, a instância
superior. A extensão pode, também, não ter a mesma largura subjetiva; e. g., passou em julgado somente quanto a
um ou alguns dos vencidos.
A sentença de primeira instância constitui (esse elemento constitutivo é comum a todas as sentenças suscetíveis de
se imutabilizarem pela preclusão) .situação juridica, que pode ser desconstituída pela sentença de superior
instância, ou se tornar preclusa (trânsita em julgado). São de repelir-se todas as teorias que têm a sentença de
primeiro grau como sentença condicionada, ou como sentença firme que se há de confirmai~ ou infirmar (cf.
RICHARD SCHMIDT, Lehrbuch, 774; GIusEPPE CHIOVENLA, Frincipii, 952; FRANCESCO CARNELUTTI,
Lezioni, II, 117-124; IV, 194 s.). Nem há condição, nem firmeza que precise de reforço. A situação jurídica da
sentença não trânsita em julgado não é diferente do texto legal vetável, salvo adiantamento de eficácia.
Temos, apenas, aqui, de proceder à revisão da teoria, acentuando que é acidental a falta de carga suficiente para
que a situação jurídica constituída pela sentença de primeiro grau seja definitiva. Tanto lógica quanto
historicamente, a sentença recorrível é sentença a que se cortou algo da sua imperatividade e da sua imutabilidade.
As sentenças dos primeiros tempos eram imperativas e firmes, em todos os casos, sem impugnação em ação contra
a sentença e sem reexame em recurso. A superior instância, como a reapreciação no mesmo grau (embargos, ação
de nulidade, ação rescisória) foram plus, como se o Estado cedesse da imperatividade da sua prestação
jurisdicional, que passou, assim, em muitos casos, a ser situação jurídica mutilada (adaptação do Estado a
princípios de justiça, superiores a ele, a favor dos individuos). Tal como cedeu no seu direito de prender, de
expropriar, de impor tributos e crenças, etc. Essa é a verdade histórica e lógica.
Não é a aquiescência do legitimado a recorrer, nem a preclusão, que pode explicar o fato. A sentença havia de ser
imperativa, porque assim a concebia o Estado, como ato seu. Quando o Estado também se submeteu à justiça, a
ponto de se deixar julgar por seus juizes (separação entre o órgão do Estado e o Estado), foi possível ter-se a
sentença recorrível como situação jurídica incompleta. Essas cisões técnicas aparecem, aqui e ali, no direito
processual: pense-se em que o Estado, por exemplo, para as ações executivas de títulos extrajudiciais (cf. art. 745),
se satisfaz, de inicio, com a cognição incompleta, que positivamente se completa (“procedência”), ou
negativamente se completa (“improcedência”); era ~ tornou-se ‘/2 -1- ‘/2 1, ou ‘/2 - ‘/2 O.
É verdade que, interposto o recurso, se ele, que cabia, não satisfez certas exigências de forma e de tempo, e o juízo
do recurso o proclama, tudo se passa como se o recurso não tivesse sido interposto. Mas isso não exige que se
pense em retroatividade da decisão da instância superior. Não há retroatividade: a sentença .da superior instância
nada constituiu, nem desconstituiu; se há resolução judicial tipicamente declarativa é essa, em que o tribunal
superior repele o recurso como não tendo sido. Declara-se não ter havido a relação jurídica processual até o
recurso. Esse raciocínio nos livraria de sobrestimar a atividade, positiva ou negativa, do recorrente, como tal. Não
é essa atividade que condiciona a sentença, nem é essa atividade que lhe determina a sorte. A sentença recorrível é
como o membro regenerável do animal: regenera-se com o tempo t do prazo para o recurso e a preclusão; ou
demora, até que se decida se morre o membro mesmo, ou parte dele, ou se a regeneração se dá (ou se deu). De tudo
isso se há de tirar que foi o Estado mesmo que anuiu em fazer não definitiva a prestação jurisdicional, para que
melhor servisse aos seus fins de direito e à sua política de justiçamento.
(c) No juízo do recurso, ou há simples declaração de não ter “havido” recurso (isto é, não se conheceu dele), ou o
prazo de preclusão se dilatou pela extensão da relação jurídica processual até à superior instância. Se não se
conhece do recurso, a situação de não-direito que o recorrente criou contra a res iudicata não pode autorizar a
falar-se de “imutabilidade latente” (sem razão, LEO ROSENBERG, Lehrbuch, 462), que se tornou efetiva em
virtude da sentença da superior instância. Seria não se ver (o que tem acontecido) a natureza declarativa negativa
da resolução da superior instância, que pode ser, até, sentença posterior à terminação da relação jurídica
processual. A sentença do tribunal ou do mesmo juízo que declara não conhecer do recurso (sem algum requisito,
e. g., fora do prazo) ainda é sentença em processo, como já é resolução judicial no processo o que se passa antes
da citação, ou, em certos casos, até o despacho preliminar da petição inicial, exclusive. De acordo com os
princípios, se não se conheceu do recurso, a sentença de que indevidamente se recorreu transitou em julgado: o
membro mutilado pela história humana regenera-se, completa-se. De modo que não é a atividade do recorrente que
importa; o que importa é haver-se ou não se haver estendido até ao juízo do recurso a relação jurídica processual.
Com o ato do recurso, ou se estendeu a relação jurídica processual até à superior instância, ou não se estendeu. Se
o ato foi sem eficácia processual, “recurso~’ não houve, e é isso o que, não conhecendo dele, declara o tribunal, ou
o que declara o próprio juiz dos embargos de declaração (art. 463, II), espécie como que intercalar entre ação e
recurso. No fundo, o que a instância do recurso declara é que ela, instância (no sentido de grau), não se instaurou,
portanto que se exauriu a instância, o grau, com a sentença. Naturalmente, ao tribunal apenas cabe não conhecer do
recurso; não lhe cabe dizer se a sentença passou em julgado, porque passar em julgado significa terem expirado
todos os prazos para todos os recursos, e ele só está a apreciar “um” recurso. Se não conheceu, a instância, lá
embaixo, continuou, ou terminou pela preclusão dos prazos para o recurso. De qualquer maneira, é lá embaixo que
se aprecia a preclusão dos prazos para a preclusão da sentença, uma vez que para a instância superior o novo grau
não surgiu.
A relação jurídica processual é uma só, desde a citação (ou o despacho, se não há angularidade) até a última
decisão do recurso em que se tenha tomado conhecimento dele. A relação mesma estende-se, pelo recurso, até a
superior instância: a cogníção do recurso é declarativa de tal extensão. Essa a construção científica. Há dois graus
ou estádios da relação jurídica processual, e não duas ou mais de duas relações jurídicas processuais (embargos ao
acórdão, recurso extraordinário). Por isso mesmo, na teoria e na prática, erra quem quer que não compreenda o
juízo do recurso como juízo em que se opera a extensão da relação jurídica processual. Uma das conseqúêncías
práticas de tal afirmação está em não se poder aplicar ao juízo do recurso o que se exige ao início do juízo de
primeiro grau, e. g., valer a prorrogação de competência. Se o juízo do primeiro grau era competente ou
incompetente para o processo e julgamento, perante ele é que se recorre, e é inexistente o recurso atzunde: nula, ou
não, a relação jurídica processual, o recurso só tem sendo visto dentro da relação jurídica processual, para a
estender.
Se a sentença é nula, como se era impedido o juiz, a sentença no recurso, desprezando a alegação de nulidade, ou
se substitui àquela, no grau de apelação ou de embargos infringentes, ou tem a consequência de valer por si, na
matéria da nulidade que julgou. Isso não quer dizer que essa segunda sentença não seja nula, de si mesma; nem que
a infração que cometeu, na apreciação da nulidade, não a faça rescindível por violação da lei (art. 485, V). Por isso,
os velhos juristas no caso da sentença nula por ter sido proferida contra falso procurador admitiam, com o direito
romano, que desaparecesse a nulidade, pelo fato de ter havido comparência (art. 214, ~ li’) ou se alega a nulidade,
ou tendo sobrevindo, apesar de decretada a nulidade, a intimação de oue se fala no art. 214, ~ 2.”. A regra é que,
no caso das nulidades ex delectu conseu sus vartís, o comparecimento, ainda para apelar ou agravar, expõe o
comparecente ao julgamento da nulidade, portanto a que a cubra a decisão do grau superior. Errado era pensar-se
que essa regra apanhasse as nulidades de pleno direito ex alio dejectu: a norma do art. 214, ~ 1., era, e é, limitada.
A explicação que demos evita que se justifique a sanação pelo fato de recurso, por conter a comparência aprovação
e reprovação, aprovação da sentença e reprovação de como foi feita (“appellan.s a sententia lata in personam falsi
procuratoris, videtur approbare sententiam sed eam reprobare ut sic latam”, dizia SABELLI, o que repercutiu em
MANUEL GONÇALVES DA SILvA, Com mentaria, III, 141). Aliás, aqueles que antes explicavam a sana-
ção, pela só comparência para apelar ou agravar, teriam dificuldade em esclarecer como, tendo havido sanação,
poderia ser provida a apelação ou provido o agravo. Já vimos, porém, que na apelação e em certos agravos a
sentença da segunda instância se substitui à da primeira, de modo que não há a sentença que se impugnou como
nula ipso íure, mas a outra, a posterior. Assim, a infração que ocorreu com a primeira, ou na primeira, pode
continuar como causa de rescisão (art. 485, V), não como de nulidade da sentença.
Se a sentença é nula de pleno direito, é da tradicão luso-brasileira que dela não se precisa, posto que dela se possa
apelar ou agravar. A razão que nos deu MANUEL GONCALVES DA SILVA (Komentaria, III, 132) foi, então,
cabal: se da sentença inapelável se apelou, <,como nevar-se apelação da sentença nula ipso iure, tánto mais quanto,
alegando-se nulidade, se podia apelar da sentença inapelável? Da sentença nula, porém não de pleno direito, pode-
se e precisa-se recorrer pode-se, porém não se precisa recorrer da sentença nula de pleno direito: ‘sententia nuíla...
ab ea non appclletur, nec appellatio est necessaria, ut adversus, eam omne tempore possit opponi de nuílitate”.
Repare-se, contudo, em que a omissão de recorrer por parte do int?mado comparecente valida o próprio processo
nulo por falta ou nulidade de citação (cf. art, 741, 1). Na ação judicati, o prazo ocorre quanto a essa ação. Aliunde,
a nulidade continua alegável, porque é •do outro processo, em que se proferiu a sentença. Nesse sentido, a
nulidade ipso lure é alegável omni tem pore (ALVARO VALASCO, Praxi.s Partitionurn, 652).
2) APELAÇÃO. Teremos, sob os arts. 513-521, de falar da apelação, que o Código pôs (e tinha de pôr) no
primeiro lugar, tanto mais quando no art. 513 remetiu aos arts. 267 e 269, que concernem a todos os casos de
extinção do processo, quer se o julgamento é do mérito, quer se é sem julgamento do mérito.
7)DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSO. O recurso interponivel é aquele que a lei do momento da decisão
ou da sentença, ou da deliberação do corpo coletivo, aponta como cabível. Se era irrecorrível, não se faz recorrível
com a lei posterior, porque seria atribuir-se à regra jurídica retroeficácia, infringindo-se princípio constitucional. A
eficácia que se produziu tem de ser respeitada (e. g., pode recorrer no prazo x); efeito novo não ~ de admitir-se.
Nem se faz recorrível o que não o era; nem irrecorrivel o que se sujeitava a recurso. Se a lei nova diz caber o
recurso a e a lei da data da decisão ou da sentença ou do julgamento coletivo referia-se ao recurso b, não se pode
interpor a em vez de b. Os prazos são os da data em que se julgou. A suspensão do orgão que seria o competente
para o julgamento de modo nenhum exclui o recurso. Tem-se de interpretar o direito vigente para se saber qual o
órgáo que substituiu o órgão extinto. A mudança de competência nada tem com a sorte do recurso perante a lei
nova.
Tem-se de atender ao que concerne à pretensão recursal; não, a qual é o órgão estatal para o julgamento. Quanto
ao
procedimento do recurso, não se diga que se tem de submeter à lei nova. Não se confundam com as regras
jurídicas sobre competência as regras jurídicas sobre pressuposto.s naturais e formais dos atos do recorrente e dos
atos do recorrido ou de terceiro que intervenha, ou sobre a documentação e as exigências de serem ouvidas pessoas
apontadas pela lei da data do julgamento. O art. 1.211, 2.a parte, não há de ser interpretado como regra de direito
intertemporal que apanha os recursos, em seus pressupostos e processo.
Art. 497. O recurso extraordinário 3) não suspende 1) 2) a execução da sentença 4); a interposição do agravo de
instrumento 5) não obsta ao andamento do prooesso, ressalvado o disposto no art. 558 6)•
3)RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Concebido como recursos sobre pontos de direito, o recurso extraordinário,
a
despeito das diferenças de fundamento político-jurídico, pode sobrepor-se, coincidindo, quanto ao objeto, com
outros
recursos. Ainda fora desse caso, a coincidência temporal e o bis in idem virtual sugerem que uni se trate antes do
outro. Tal regra jurídica de modo nenhum faz outro recurso questão prejudicial ao recurso extraordinário. Apenas,
por ser a matéria do recurso extraordinário de sobre constitucional, podendo atacar leis e atos, primeiro se ordena
a solução de outras questões que talvez o tornem supérfluo ou sem objeto. De qualquer modo, a sentença ou
acórdio é peça de exame.
O recurso extraordinário só é interponivel de decisão da única ou última instância. Se uma parte apelou sem caber
apelação, a outra parte que afirma não caber ou já não caber pode interpor o recurso extraordinário, para não lhe
expirar o prazo. Trata-se de um ponto de grande relevância. O erro de uma parte poderia prejudicar a outra. O
acórdão que não conheceu da apelação não é decisão de última instância.
Se da decisão cabem embargos infringentes do julgado ou recurso extraordinário, nada obsta a que se oponham
aqueles e não se interponha esse, ou se interponham os dois (cf. 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de
janeiro de 1952, D. da J., de 1.0 de fevereiro de 1954; 2.~ Turma, 5 de dezembro de 1950, R. F., 135, 65, O. D.,
78, 109; Câmaras Cíveis Reunidas 40 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de outubro de 1947, R. F., 117,
468; 2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de novembro de 1947, R. dos T., 172,
106). Julgam-se primeiro os embargos infringentes do julgado; depois, o recurso extraordinário.
Quanto aos embargos infringentes do julgado, é preciso que o recurso extraordinário seja a respeito da parte
irrecorrivel da decisão (= da parte que obteve unanimidade, art. 530; cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal,
10 de setembro de 1948, R. 1’., 123, 115).
Se a sentença só em parte seria ordinariamente recorrível, o recurso extraordinário pode ser interposto da parte
ordinariamente irrecorrível. Sempre que se nega recurso a algum interessado, devido à natureza da decisão, não se
entende preexcluído o recurso extraordinário se qualquer dos pressupostos do art. 119, III, da Constituição de
1967, com a Emenda n. 1, se compõe.
4)SENTENÇA SEM CONTEÚDO DE SENTENÇA. (a) Se o juiz, proferindo a sentença, não decide o mérito, ou
de modo que se ponha termo ao processo (arts. 267 e 269), isto é, que caiba apelação, por força de lei, e dá forma
de sentença àsua resolução, sem lhe dar o conteúdo de sentença, e sobe a apelação, a superior instância há de ficar
perplexa diante da peça teratológica: sentença sem conteúdo de sentença.
(1) Se não conhece do recurso, deixa cair no vácuo a casca de sentença, que nenhuma decisão contém. (2) Se dele
conhece, tem de passar ao mérito do recurso, e não encontra decisão. O que a superior instância disser di-lo-á pela
primeira vez, eliminado, pela omissão do juiz a quo, o primeiro grau. O caso ~ como o do juiz do primeiro grau
que decide, em resolução que teria de ser interlocutória, questão somente reservada à sentença (e. g., questão de
prescrição resolvida em interlocutória); mas a gravidade não é a mesma.
No caso (1), a instância superior erra: apreciou a falta de conteúdo, como preliminar do cabimento do recurso, e
por influência da sna descoberta desconcertante negou justiça ao recorrente. No caso (2), de iure condendo, ou a) o
juiz fica autorizado a “avocar” o mérito, ou b) tem de evitar a eliminação da instância e ordenar que o juiz Inferior
julgue.
A solução b) transforma a sentença final do recurso em decisão de interlocução, fato que se observa em toda
conversão do julgamento em diligência e em todos os casos de não--conhecimento do recurso ou de conhecimento
com a resolução de mandar julgar. No fundo, também há conversão do julgamento (definitivo) em diligência, que é
a de julgar-se, no juízo Inferior, a causa. Dir-se-á, por exemplo, que haverá duas apelações; porém não se pode
dizer que haverá duas sentenças de instância superior.
No direito brasileiro de hoje, se o juízo do agravo reforma a decisão agravada, não pode passar ao mérito (e. g., à
questão de prescrição), nem decidir sobre as matérias do art. 267: tem de remeter os autos ao juízo inferior, para
que ele julgue. Tal o que impõe o principio do duplo grau ou da dupla instância. A jurisprudência contrária viola a
lei.
Peja mesma razão, se o juiz, parecendo decidir do mérito, dele não decidiu, a missão do juiz deve ser tratada como
o seu erro in iudicando: a única diferença está em que, no caso da sentença sem conteúdo, o vazio “devia” estar
cheio, ao passo que, no caso de provimento de apelação com invocação do art. 267, “não podia” estar cheio. O
princípio do duplo grau tem de ser respeitado e a solução, portanto, éuma só. Se o recurso usado foi o de apelação,
descem os autos para que o juiz julgue o mérito. Os princípios exigem que tudo se regre com o fito de ser completo
o processo.
(b) Pode dar-se que o juiz julgue questão que não podia ser julgada na causa, e. g., o juiz do inventário, nos
considerandos para a remoção de inventariante, decreta a nulidade do casamento da inventariante com o
inventariado, ou decide que é nulo o instrumento de procuração que foi base para a sua escolha.
No primeiro exemplo, a regra de direito material foi violada e a questão prejudicial não poderia ser julgada fora da
ação ordinária, faltando qualquer competência do juiz para isso, nem o tribunal poderia enunciar que o casamento
foi nulo, ainda que se trate de nulidade, pois a matéria só se aprecia dentro do processo ordinário. Se sobe recurso
em que se argua a heterotopicidade do julgamento, mera monstruosidade processual, o tribunal tem de considerar
não decretada a nulidade, portanto excluir, na sua argumentação sobre a justiça da remoção, a premissa da nulidade
(aliás, ainda se nulo, poderia ser putativo o casamento e isso só na ação ordinária pode ser afirmado ou negado
pelos juizes). Se sobe a apelação, o tribunal de apelações tem de conhecer dela e reformar a decisão com conteúdo
sentencial de constituição negativa e explicitar que somente em ação de rito ordinário, com as mais exigências do
direito de família, se pode proferir sentença de nulidade de casamento, ou decidir prejudicial de tal natureza. Aliter,
tratando-se de inexistência.
No segundo exemplo, a invalidade do instrumento de procuração pode ser, se absoluta, apreciada no inventário, e
o recurso é o de apelação. Se não é absoluta, a indagação exige provas e processo ordinário.
Para se sustentar que, no caso de sentença sem conteúdo, se deve avocar, alega-se que, bem ou mal, houve
sentença. Se houve sentença, houve juízo; se houve juízo, houve grau. Fácil é ver-se o sofisma de tal argumento.
Julgou mal, ou deficientemente, a sentença que não respondeu a todas as questões de mérito; porém a sentença que
não respondeu a nenhuma questão de mérito, essa, em vez de deficiente, é vazia.
Há espécies em que as decisões interlocutórias suspendem o processo, de modo que a suspensão, aí, é efeito da
decisão agravada. Por exemplo: o juiz defere o pedido de citação do litisdenunciado (art. 72: “Ordenada a citação,
ficará suspenso o processo”). Não se pode pensar em eficácia do agravo de instrumento, porque a decisão
interlocutória já teve o seu efeito, e não se pode pensar em contra-efeito do agravo de instrumento. Há
suspensividade cogente no art. 601.
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento unânime e julgamento por maioria de votos e
forem interpostos simultaneamente 1) 2) embargos infringentes e recurso extraordinário4), ficará este sobrestado
até o julgamento daquele3).
1)PRINCIPIO DA UNIRRECORRIBILIDAL>E E PRINCIPIO DA VARIABILIDADE DOS RECURSOS. Os
sistemas jurídicos põem dois princípios: (a) Só se pode usar de um recurso, cada vez.
(b) Desistindo de um recurso, pode-se, dentro do prazo legal, usar de outro. O primeiro é o princípio da
unirrecorribilidade, dito também princípio da absorção; o segundo, o principio da variabilidade dos recursos,
mediante o qual a interposição não liga o recorrente ao recurso, nem lhe Impede outras interposições.
2)FUNCIONAMENTO DOS DOIS PRINCÍPIOS. O princípio da variabilidade do recurso permite que se abra
mão de um recurso interposto e, se ainda é tempestivo, que se use de outro. Em termos mais exatos: que se possa, e
só se possa exercer, de novo, a pretensão de recorrer, tendo-se exercido antes, se se cancela esse exercício. No
fundo, é o enunciado que resulta do principio da unirrecorribilidade, combinado (conciliado) com o fato da
pluralidade de recursos. Seria sem sentido se, em vez do princípio da uni-recorribilidade, existisse o da unicidade
de recursos. E esse não existe no direito brasileiro.
A variabilidade do recurso, dentro do prazo, é velha tradição, que cedo evitou atribuir• se às Interposições o efeito
exaustivo (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III,121 s.), e não eia permitida, já então, a
cumulação, vedação a que o princípio tira os inconvienientes mais graves.
Não se pode exercer a pretensão recursal quanto a dois ou mais recursos, simultaneamente, sobre o mesmo ponto.
É o princípio da unicidade do recurso (princípio da unirrecoiribilídade). Não se aplica se se trata de recurso
extraordinário: quando interposto, se sobrestará no julgamento desse, até que se decida quanto aos embargos
infringentes, se há o pressuposto do art. .498. É limitação ao princípio de que dois recursos podem ser suscitados
quanto a partes diferentes, inconfundíveis, da mesma decisão: aí, há duas ou mais sentenças numa só (e. g., negou-
se ao pai o usufruto e nomeou-se a outrem ser o inventariante, pois cabem apelação e agravo; cf. 2.~ Câmara Civil
do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de setembro de 1943, R. dos T., 146, 625).
Não se pode apelar e agravar, porque seria exercerem-se duas pretensões recursais simultâneas, o que só a lex
specialis pode permitir. Dizia-se que a apelação é incompatível com qualquer outro recurso (e. g., A. F. Tiuoo DE
LOUREIRO, Manual de Apelações e Agravos, 13); mas o que se passa é que o recurso mais amplo e mais eficaz
absorve o outro, com repercussão na competência, salvo se, quanto ao ponto de que se recorre por outro recurso, se
preexcluiu a repercussão, como, por força da Constituição, art. 119, III, acontece com o recurso extraordinário.
São interponíveis o recurso de embargos infringentes e o recurso extraordinário.
Se a uma parte toca um recurso e outro a outra, primeiro o juiz responde ao agravo e, depois, ordena a subida dos
autos ao tribunal dos agravos, que os remeterá ao das apelações.
A fusão dos recursos, se é um só o recorrente, prevalecendo o de apelação, mais amplo, é contra as regras de
competência, salvo nos casos em que o recurso de apelação leva consigo a matéria do agravo. A fusão a priori,
conforme quiseram a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 21 de setembro de 1943 (R. dos T.
146, 625), e a 4•R Câmara Civil (146, 636-639), é de repelir-se; mais ainda o principio, que a última aventurou, de
indivisibilidade material das sentenças.
Se uma parte agravara e outra apela, a reforma pelo juiz quanto ao agravo de modo nenhum infringe o princípio de
que a apelação devolve toda a matéria ao tribunal (sem razão, no tom a priori do acórdão, a l.~ Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, a 4 de maio de 1942, R. dos T., 142, 152- -155), salvo se a matéria do agravo
está contida na da apelação .
O princípio variabilidade do recurso faz não ser irrevogável a comunicação de vontade de um recurso. Desiste-se
de um, e interpõe-se o outro. Assim coexistem os dois princípios, o da unicidade e o da variabilidade. Se o juiz
repele um, e a? parte usa do outro, revogação ocorre, embora causada pela repulsa judicial do primeiro recurso,
tanto que pode o recorrente preferir, em vez da interposição do outro, a luta contra o ato do juiz, a seu risco.
A simples interposição de outro recurso não significa desistência do primeiro (sem razão, as Câmaras Cíveis
Conjuntas do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 24 de outubro de 1941, R. F., 89, 795), e a duplicação
ou multiplicação de recursos não dá aos últimos ou ao último a eficácia de afastar o anterior ou anteriores (sem
razão, o Tribunal de Apelação de São Paulo, a 6 de junho de 1941, D., 11, 305-307).É Preciso que haja elementos
para se interpretar o novo recurso como substituto do outro, ou dos outros recursos.
c,Qual a sanção, se a parte usa de dois ou mais recursos que não podem ser simultâneos? O juiz, se já admitiu um,
pode negar o outro; se dois, por acaso, foram admitidos, pode o juiz mandar intimar o recorrente para dizer qual
dos dois prefere, desistindo de um deles; se ambos sobem, e o recorrente desiste, já no grau superior, de um deles,
conhece-se do outro (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 6 de fevereiro de
1942, O D., 18, 352 s.). Se não houve desistência, julga-se o primeiro que entrou em pauta, ou o presidente ou
relator ordena a intimação para oue o recorrente prefira, desistindo de um deles.
O agravante pode desistir do agravo em se tratando de agravo que foi retido nos autos (art. 522, § 1:>). Pode,
ainda, variar de recurso, se dentro do prazo para o outro recurso. Não é verdade que haja exceção a isso, como
pareceu ao Corregedor-Geral da Bahia, em despacho publicado no D. da J.acórdão; o prazo para a oposição é de
cinco dias da publicação do acórdão, não há exigência de preparos (art. 536 e parágrafo único), e também eles
suspendem o prazo para a interposição ou oposição de outros recursos (art. 538). Quanto aos embargos
infringentes, há a solução do art. 498, que estamos a comentar.
Art. 499. O recurso 1) pode ser interposto 2) 8) 10) 12) pela parte vencida 5) 11), pelo terceiro prejudicado4) 13)
14) 15) 16) 17) e pelo Ministério Público 6).
§ 1.0 Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir3) e a relação
jurídica submetida a apreciação judicial9).
§ 29 O Ministério Público 7) tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em
que oficiou como fiscal da lei.
2)LEGITIMAÇÃO RECUR5AL ATIVA. O art. 499 e §§ 1.” e 2.0 acertadamente contêm as regras jurídicas que
correspondem à interpretação que déramos ao Código de 1939, arts. 814 e 815 (Comentários, XI, 2.~ ed., 75). A
legitimação ativa ao recurso funda-se no interesse em recorrer. Têm pretensão a usar de recurso todos aqueles que
sofrem com a resolução judicial. É o lado subjetivo do requisito objetivo da lesividade do recorrível. O litisconsorte
que já entrou na relação jurídica, ou que é litisconsorte necessário, ou assistente equiparado a litisconsorte, é parte.
Quem foi totalmente favorecido pela sentença não tem interesse em recorrer (la Turma do Tribunal Federal de
Recursos, 8 de julho de 1S48, D. da J. de 2 de maio de 1949); mas, se a parte ou terceiro mostra que, tal como
expõe a sua pretensão, não se lhe reconheceu tudo que, a seu entender, lhe poderia ser reconhecido (isto é, se
fossem provadas as suas alegações), não se lhe pode negar a pretensão recursal (e. g., 8~a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11 de junho de 1947, A. 1., 84, 138). Idem, se cabe o interesse quanto ao
direito objetivo.
O assistente pode recorrer (3.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 10 de abril de 1947, J.,
29. 210, R. F., 112, 472).
Pode recorrer o terceiro que teria a oposição de terceiro, ou os embargos de terceiro, e não exerceu a pretensão
oposicional (sem razão, a ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 6 de junho de 1947, J.,
29, 403); teria ação ad excludendum, e tem pretensão ao recurso.
Se, no decisum a parte foi totalmente satisfeita, não pode recorrer, ainda que um ou alguns dos fundamentos da
decisão tejam por ela considerados sem razão (l.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de janeiro
de 1947, R. dos T., 165, 827). Salvo se cabe interesse no direito objetivo.
Se o que não é procurador de quem podia recorrer recorre, pode o recurso ser ratificado dentro do prazo para esse,
ainda que tacitamente, se o procurador podia postular ou mandou fazê-lo por quem tivesse jus postulandi (art. 36).
Essa é a nossa tradição (MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, Segundas Linhas, II, 310); e está de acordo com os
arts. 37 e 245, e com os argumentos ao art. 250. Appeflat?o rnterpos:ta a non habente mandatum ratificari debet
intra ipsos dies intra quos appellatio interponi debebat. O princípio vale para qualquer recurso. Aliás, não argúida
a falta de ratificação, pode ser feita depois.
O defensor vinculi é parte; pode apelar, usar de outros recursos e até propor ação rescisória, porque lhe cabe
representar a sociedade (~,náo só a parte da sociedade que é cristã católica?) quanto à indissolubilidade do vínculo.
O seu interesse é o de uma concepção da vida que foi imposta, no passado, às sociedades ocidentais e perdura em
menos de meia dúzia de paises latinos (cf. Codex luris Canonici cânones1.967-1.969).
4)TERCEIRO PREJUDICADO. Quem não é parte, nem litisconsorte, nem assistente equiparado a litisconsorte,
terceiro é; e o prejuízo que sofra ou possa sofrer legitima-o a recorrer. Pode ocorrer que tenha sido parte, ou
litisconsorte, ou terceiro equiparado a litisconsorte, e tenha deixado de ser antes de proferir a sentença (ou acórdão)
ou decisão interlocutória. No Código de 1939, art. 815, ~ 1.0 e 22, estabelecia-se prazo maior pai a o terceiro
interpor recurso, desigualdade que o Código de 1973 riscou.
Na técnica legislativa, aparecem três soluções diferentes conforme os sistemas jurídicos: a) o princípio de
especificidade do recurso do terceiro, que leva à tierce opposition do direito francês (Código de Processo Civil
francês, art. 474, onde aliás se fala de “partie”) e à opposizione di terso do direito italiano (Código de Processo
Civil italiano, art. 404:
“Un terzo piú fare opposizione contra la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre
persone quando pregiudica i suoi diritti. Gli aventi causa e creditori di una delie parti possono f are opposione alla
sentenza, quando é l’affetto di dolo o collusione a loro danno”), b) o princípio do recurso específico e
excepcionalmente do recurso das partes, o que consta do Código de Processo Civil português (arts. 778 e 680, 2.~
alínea); c) o princípio da igualdade de tratamento, em que partes e terceiros têm e podem exercer a pretensão
recursal, qualquer que seja o recurso, uma vez que o terceiro foi prejudicado.
O art. 499, § 1.0, exige que o terceiro demonstre o nexo de interdependência (aliás de dependência) entre o seu
interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. Quer dizer: o interesse de intervir, que o
terceiro alega existir, é o interesse que resulta, para ele, da sentença (ou do acórdão), ou da decisão interlocutória
que resolveu sobre relação jurídica deduzida no processo, ou algo que concerne ao processo da ação em se
submeter a apreciação judicial a relação jurídica. Trata-se de interesse jurídico (art. 50). Já no Tratado da Ação
Rescisória, 4.~ ed., 143 e nas edições anteriores: “Também podem intentá-la e intervir ao lado do réu os terceiros,
com interesse jurídico no resultado. Dissemos interesse jurídico. ~ a tal interesse que se referiam as Ordenações
Filipinas, Livro III, Título 81, pr., onde se diz “posto que a sentença não aproveita, nem empece mais que as
pessoas, entre que é dada, poderá, porém, dela apelar não somente cada um dos litigantes que se dela sentir
agravado, mas ainda qualquer outro a que o feito possa tocar, e lhe da sentença possa vir algum prejuízo”. No Reg.
n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 738, tinha o mesmo sentido a referência a “terceiros prejudicados”
6) FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO. Uma coisa é (1) o procurador da entidade de direito público,
representando-a, como advogado ou procurador judicial dela; outra, o órgão do Ministério Público, exercendo a
sua função de defesa de certos interesses públicos em que é parte, no sentido do direito material e do processual
(2), ou somente no sentido do direito processual (3). Ali (1), o Estado ou a unidade componente estatal é que é o
titular da pretensão de direito material, e éparte, no sentido processual; o Ministério Público exerce a procura. Em
(2), o Estado está, certamente, por trás dele, mas investiu-o de poder que corresponde, mutatís mutandis, ao do juiz
quando, por exemplo, julga o Estado, esse mesmo Estado que o nomeou, talvez a respeito de nomeações ou
demissões inconstitucionais de juizes. É o Ministério Público, então, o titular da pretensão de direito material e é a
parte (no sentido do direito processual). Casos há, porém, em que ele n~o é titular da pretensão de direito material,
mas o ~‘ da pretensão ~ tutela juridica e é parte (e. g., quando pleiteja ação de nulidade de casamento, invocando
regra de direito material em que se diz que tal decretação pode ser pedida pelo Ministério Público, salvo se tiver
falecido um dos cônjuges). A sua posição assemelha-se à do defensor matrinzonh ou defensor vinculi, que também
é parte, sem estar na relacão de direito material. Os que intrometem o Estado, nos casos (2) e (3), como parte,
confundem o Estado conceito soda-lógico suprajuridico com o Estado conceito jurídico, o Estado
criador da lei e dos poderes com o Estado criado pela lei, e poder separado dos outros, o Estado-organização com
o Estado-sujeito de direito. Não se deve, em (2) e (3), pensar em Estado-parte; a parte é o Ministério Público, tanto
que, em certas circunstâncias, pode ter de enfrentar o Estado. Em (3), ainda há perguntar-se se o Ministério Público
exerce a pretensão à tutela jUrídica originariamente, ou se a exerce pela chamada substituição processual (e. g.,
arts. 1.177-1.179).
Nos casos (2) e (3), a condenação do Estado nas custas seria condenação de terceiro: o Estado não se acha na
relação jurídica processual. De lege ferenda, se fosse adotada tal concepção da condenação, teria ela o caráter de
responsabilidade por ato do empregado.
Sempre que exerce as funções de (1), (2) e (3), o Ministério Público não pode recorrer da sentença ou despacho
que foi proferido conforme o seu pedido ou comunicação de vontade. Nos casos (1), porque o Estado ou outra
entidade estatal é que recorre e foi ele, ou ela, que pediu ou requereu. Nos casos (2) e (3), porque ao Ministério
Público se aplicam os princípios relativos às partes, conforme é réu ou é autor.
Restam os casos (4), em que o Ministério Público apenas é órgáo judicial consultivo, técnico, podendo externar o
que pensa pri ou contra quaisquer comunicações de vontade feitas ao juiz. Não é parte. Não tem, a priori, qualquer
legitimação a recorrer; só a lei pode criá-la e essa lei mesma é que lhe pode permitir o recorrer contra o que se
resolveu de acordo com o seu parecer, espécie de ius poenitendi, digna de maiores investigações como problema
de política legislativa. Escusado é dizer que as concepções da função do Ministério Público, em tais casos, como
de parte imparcial (FRÂNCESCO CA.RNELUTTI, Le~ioni, II, 258), é contradictio in adiecto:
toda parte tem de ser por definição “parcial”; quando se imparcializa, transige, ou desiste, ou confessa, mas tal
imparcial’zaçáo não é fato da essência da parte, que lhe altere o conceito, mas fato da conduta da parte. O
Ministério
Público, quando funciona, ou é parte, ou não no é. Se não éparte, somente pode recorrer se o recurso se subsume
no de algum legitimado especial, ou se a lei mesma o legitimou. Se pode ser litisconsorte, interveniente do art. 54,
chamado à autoria, ou opoente do art. 56, respondem, in casu, os princípios respectivos. Não há regras especiais, a
priori. Fora daí e de lei explícita, não pode recorrer (1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de abril de
1944, A. J., 71, 400; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 4 de novembro de 1943, R. F.,
97, 676). Ao juiz cabe dizer se ele é parte, ou terceiro, que possa recorrer.
7)MINISTÉRIO PÚBLICO. O art. 499, § 2.0, foi bastante explicíto, de modo que afastou as dúvidas que
exsurgiam sob o Código de 1939, antes da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 19, § 2.0. Os recursos
interponíveis são os comuns.
No processo, cabem-lhe os mesmos poderes que às partes (art. 81), mas há regras jurídicas especiais, como a do
art. 511, relativa à dispensa do preparo.
8)INTERESSE DE INTERVIR PARA REcORRER. O interesse para recorrer supóe a ligação à relação jurídica
que está em causa e pode ser vantajosa para o terceiro provimento do recurso. Quanto ao Ministério Público, art.
499, § 2.0.
9)TERCEIRO E LEGITIMAÇÃO REcURSAL ATIVA. O art. 499 refere-se a quaisquer interessados que não
tenham tomado parte na causa como os litisconsortes voluntários, os equiparados a litisconsortes e as figuras de
intervenientes adesivos de que se tratou (art. 50), inconfundíveis com o assistente litisconsorcial. O art. 499 é regra
jurídica sobre legitimação ativa para recorrer; a do art. 509, regra jurídica de efeitos dos recursos sobre os
litisconsortes. O litiseonsorte voluntário, que ainda não entrou na relação jurídica processual, tem o prazo do art.
500, 1; é ainda terceiro, no sentido da lei. Se esse litisconsórcio é necessário, não, porque as consequências são
outras.
Res individua, coisa indivídua, emprega-se, falando-se do ato ou negócio jurídico, quase sempre para se aludir à
relação entre o ser indivídua a res e haver pluralidade de titulares da relação de direito ou de recorrentes. Rem
individuam eam esse dicunt quae sui natura est indivisibilis; de modo que pode ser indivisa a coisa, e não ser
indivídua. O conceito já estava pelo menos nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 82, § 3 (Manuelinas, Livro
III, Título 64, § 3; Filipinas, Livro III, Título 80, § 3).
A apelação do terceiro, a appellatio tertii, ou tierce opposition, revela que se fez a síntese entre a concepção
romana da eficácia da sentença só entre as partes (tese) e a concepção germânica da eficácia erga omnes,
obrigando a todos (antítese). (Sobre isso, agudamente JAKOB WEISMANN, Hauptintervention, 1 5; cf. A. VON
MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Grenzen dt~~ Rechtskraft, 16 e 38 5.)
Orecurso do terceiro é no Código, a generalização da apelação do terceiro, que nos veio do direito romano e atra
CÔDIGo DE PRocESso CIVIL (ARTS. 496-512)
vessou séculos, fez-se o recurso do terceiro, incidental, que nada tem com o recurso adesivo do interveniente que
interveio, sem se fazer parte no processo, e adere ao recurso da parte.
O interesse do terceiro que se protege com o recurso não é só o interesse contrário ao das partes, como acontece
com a oposição de terceiro dos arts. 56-61; é também o interesse que depende do interesse de alguma das partes, ou
o interesse igual ao de uma das partes, mas próprio, uma vez que o puseram na posição processual de terceiro,
embora o devessem citar para a causa (MANUEL QONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 123). O juiz não
pode recusar o recurso do terceiro, dizendo que ele é parte, e não terceiro, porque, se ele é parte, pode recorrer.
O que lhe é dado fazer, para não lhe receber a apelação, ou denegar-lhe o agravo, ou vedar-lhe o seguimento, ou
tomar atitude semelhante a propósito de outro recurso, é negar-lhe a qualidade de terceiro prejudicado e a de
parte, que ele, aliás, não Invocou. Porém negar o recurso do terceiro porque é parte (afirmação do juiz), isso é
contradictio in adiecto. Adiante, nota ao art. 509, sobre eficácia quanto ao terceiro.
O recurso do terceiro tem de ser interposto expressa causa, para que se saiba se cabe (MANUEL GONÇALvES
DA SILVA, Commentaria, III, 194). Tem de provar o prejuízo alegado (Tribunal de Apelação de Santa Catarina,
13 de setembro de 1943, A. J., 69, 304), ou, melhor, o interesse.
No Código de 1973, art. 499, § 1.0, diz-se, explicitamente, que ao terceiro cumpre “demonstrar o nexo de
interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”.
Oterceiro prejudicado recorre em intervenção recursal:
a sua ação toma a forma do recurso. Ele opóe e ele se insere no processo, para que a sua oposição siga a relação
jurídica processual na outra instância. Trata-se de ação que se acomoda ao grau em que vai estar o processo da
ação de outrem.
É sempre fácil essa transformação da ação em recurso quando o processo ainda está em andamento, pois não há
coisa julgada formal. A concepção de recurso contra a coisa julgada formal é que seria contradictio in adiecto, e
não se dão conta disso os juristas superficiais e mais tradutores que, vertendo Rechtsmittel pelo português
“recurso”, aludem à revisão alemã, e ~concluem que a nossa ação rescisória é recurso!
o terceiro pode recorrer ainda que as partes hajam recorrido (cp. 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Paraná, 9 de fevereiro de 1952, Paraná J., 55, 455). O terceiro, que não apelou, não pode embargar (Câmaras
Reunidas do Tribunal de Alçada de São Paulo, 21 de novembro de 1951, R. dos T., 198, 300), salvo se a ofensa
advém da decisão nos embargos.
O terceiro, diminuído em seus direitos por sentença em que não foi parte, deve poder defender a sua posição
contra quem se baseie nesse julgado. Tal o problema de técnica legislativa. Se há de ser pela oposição de terceiro
dos arts. 56-61, ou pelos embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), ou pela apelação ou outro recurso de terceiro
prejudicado (art. 499 e § 1.0), ou por outra ação, a sua, sem ligação processual, depende da natureza das pretensões
em causa e das circunstâncias. Aí está a solução técnica legislativa e, às vezes, após isso, de arte advocatícia. Nos
casos em que haja dolo, a ação do terceiro é desligada do processo cuja sentença atingiu, em sua eficácia inter
partes, a esfera jurídica de terceiro.
Ainda problemas de terceiro interessado são os de denunciação da lide (arts. 70-76) e os de nomeação à autoria
(arts. 62-69). Todavia, os institutos têm estrutura própria, assente em camadas históricas diferentes. A terceira do
art. 499 e § 1.0 é inconfundível com a dos arts. 70-76.
O terceiro é “prejudicado”, quando há incompatibilidade entre o que foi julgado pela sentença (não só o
“declarado”, mas também o constituído, o condenado, o mandado, o que se vai executar) e a esfera jurídica do
terceiro. Trata-se de lesão prática. Dir-se-á que o terceiro poderia exercer, por seu lado, a sua pretensão à tutela
jurídica, sem se preocupar com a res iudicata inter alios. Poderia, não há dúvida; mas as duas sentenças ter-se-iam
de encontrar na execução forçada, ou em fatos da vida, e de qualquer modo só outro juízo poderia dirimir a
questão. (Em alguns processos, por meio de provocatio ad agendum, ou de vocatio in ius edital, se pré-elimina a
intervenção recursal do terceiro.)
O conceito de “apelante, terceiro prejudicado”, era, no direito anterior a 1939, o mais largo que se tinha nos casos
de autorizada oposição, embargos ou intervenção de terceiro. Noutros sistemas jurídicos, o conceito de “apelante,
terceiro prejudicado~~, e mais limitado que o de Interveniente (sensu lato) e coincide com o de “embargante
terceiro” (arts. 1.046--1.054). Hoje, restaurada a abrangência normal dos embargos de terceiro, a apelação ou outro
recurso do terceiro fez-se, de novo, a antecipação do pleito que seria o da oposição do terceiro (arts. 56-61), ou,
mais tarde, o dos embargos do terceiro. Assim, o art. 499 e § 1.0 funcionam como espécie de evitador da invocação
dos arts. 56-61 e 1.046-1.054; quer dizer: quem apela, ou, em geral, recorre, como terceiro prejudicado, evita a
oposição de terceiro, e os embargos de terceiro contra a futura sentença ou contra a execução judicial (no mais
amplo sentido). Quem poderia opor embargos de terceiro pode recorrer como terceiro prejudicado, porém nem
todo terceiro prejudicado pode opor embargos de terceiro. Ou esse terceiro recorrente pede a reforma da sentença
que o prejudica, ou pede que se não forme a sentença proferida. No último caso, o terceiro assume a figura em que
mais se enquadra, sem que perca a de recorrido terceiro prejudicável pela reforma da sentença. No direito
anterior, quando tais casos se apresentavam, dizia-se que o terceiro “assistia”; e no amplo surrão da assistência,
conforme o conceito elástico adotado, cabiam todos eles e os demais.
Essa intervenção voluntária, que é o recurso do terceiro, tem a consequência precípua de sujeitar o terceiro
recorrente à eficácia da sentença que passar em julgado. Já isso nos esclarece que o recurso do terceiro
litisconsorcia o recorrente a uma das partes, ou litisconsorcia as outras partes. Não é intervenção adesiva que se
dá; o recorrente não ajuda a outra parte, posto que possa ocorrer que o seu recurso a ajude; nada faz por direito de
outrem, mas por seu próprio; nem, a fortiori, representa parte. Não toma o processo, como o chamado que assume;
nem, em qualquer caso, substitui a alguma parte. O eventus damni fá-lo como se, por trás do recurso, estivesse a
“ação” que tal recurso foi. Intervenção voluntária e principal, que corresponde à antítese germânica do processo
subordinado ao princípio da universalidade dos presentes, em vez de ser ao principio romano da eficácia entre
partes. A eficácia contra o terceiro que teve notícia já foi tentativa posterior de síntese. Quem recorre como
terceiro entra no processo, à maneira romana e à maneira germânica, ao passo que o opoente dos arts. 56-61 e o
embargante dos arts. 1.046-1.054 ficam de fora, em processo seu, embora perante o mesmo juízo, com a mesma
sentença (art. 59), ou não.
Orecurso do terceiro prejudicado, ainda quando se caracterize por oposição às duas partes, tem como consequênda
ou (a) não se acolher o que afirmou ou (b) estabelecer-se eficácia entre ele, prejudicado terceiro, e as partes. Se o
juízo ad quem acolhe o mérito do recurso do terceiro prejudicado, sem que se modifique, de qualquer modo, a
coisa julgada material ou outra eficácia inter partes, a senten<~a do recurso estabelece a eficácia inter partes,
inclusive a de coisa julgada material, entre o terceiro e as partes. Duas eficácias, mesmo duas coisas julgadas
materiais, ficam: uma, entre as partes; outra, entre o terceiro e a parte. O recurso do terceiro, que é oposição inserta
no processo, não produz eficácia senão quanto ao terceiro. Se há ou parece haver contradição entre o que se julgou
quanto às partes e O que se julgou no recurso do terceiro, nem por isso se pode pensar em contradição entre dois
julgados (falta a identidade subjetiva, pelo menos).
Se, por exemplo, as partes não recorreram e o terceiro prejudicado recorreu, então a sentença passa em julgado
para aquelas e, sendo reformada para o terceiro, a sentença no recurso é que transita em julgado para o terceiro.
Casos há em que a sentença nos embargos de terceiro ou no recurso do terceiro prejudicado corta, em verdade e
plenamente, a eficácia (talvez toda) da sentença proferida na demanda em que se deu a apresentação do terceiro; e
são aqueles em que a pretensão de direito material do terceiro exclui, em parte ou no todo, a pretensão da parte ou
das partes. GIU5EPPE CHIOVENDA (Istituzioni, II, sez. 1, 566) fala de “vera e plena riforma della sentenza”;
porém essa afirmação é inaceitável. A menos que o juízo ad quem haja decidido juntar recurso da parte e recurso
do terceiro, não pode tocar na sentença quanto à sua eficácia inter partes. A sentença que transitou em julgado
entre as partes sobrevive, não émais alterável; o que se lhe altera é a eficácia que invade a esfera jurídica do
terceiro. No caso de recurso de sentença de abertura de concurso de credores, o provimento do recurso tem aquela
plenitude de reforma, porque se trata de recurso contra sentença constitutiva e o terceiro não é propriamente
terceiro, mas pessoa que se insere, a tempo, na relação jurídica processual, como parte da Instância do recurso
contra as outras, ou contra uma.
13)FIADOR E LEGITIMAÇAO RECURSAL. O fiador pode apelar ou usar de outro recurso como terceiro,
“pelo seu próprio interesse”, dizia-se, pro eo, pro quo lide iussit et nomine tamen proprio (cf. MANUEL
ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 61), salvo naqueles casos especiais em que éou deveria entrar como
parte, então “causa ventilata est cum eo, ad quem negotium pertinebat, quia tunc nocet sententia etiam illis quos
negotium tangit minus principaliter” (GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Decislones, 308). Há, pois, todo
interesse em se estudar, previamente, a legitimação material e processual do fiador. Mas o erro, se recorreu como
terceiro, se já não é parte, é escusável; se recorreu como parte, no prazo de parte, e é terceiro, julga-se como sendo
de terceiro o recurso.
14)TERCEIRO PREJUDICADO, LITISCONSóRCIO E ASSISTÉNCIA.
A lei não proibe que ao terceiro prejudicado que recorre se litisconsorcie, ou que intervenha, com a sua
assistência litisconsorcial, outro terceiro. Então, a situação jurídica dessoutro é a de recorrente adesivo ao
recorrente-terceiro, dependendo da sua classificação como litisconsorte (unitário, necessário, voluntário, assistente
iltisconsorcial, assistente simples). Pode dar-se o litisconsórcio necessário, forçado (e. g., se o terceiro recorrente
pede que se adcite outrem, seu sócio ou condômino), unitário e integrável, por ato ordenatório do juiz (art. 47,
parágrafo único). Mas as partes não podem provocar esses litisconsórcios se o terceiro não recorreu, porque não há
litisconsórcio onde não há com quem o terceiro se litisconsorcie. Não se trata de litisconsortes das partes, mas do
terceiro recorrente (GIUsEPPE CHIOVENDA, Prlncipii, 903 e 1.117, escreveu: “non é ammesso in appello
intervento coatto”; mas isso só se há de entender nos casos de coação por parte dos litigantes, quanto às pessoas
ligadas a eles, não nos casos de que cogitamos, em que a situação litisconsorcial é entre o segundo tertius e o
primeiro que recorreu). O art. 47, parágrafo único, tem, sempre, em qualquer grau, aplicação. A intervenção.
forçada, a integração do litisconsórcio zussu iudicis, desde que ocorram os pressupostos da regra jurídica, é sempre
permitida. Os princípios obrigam-nos a repelir a proposição simplista.
15)TRANSAÇÃO E RECURSO PELO TERCEIRO. O terceiro prejudicado pode recorrer da sentença que
homologa a transação, interpondo o recurso (art. 269, III); porém não da transação extrajudicial, que não tem
eficácia de sentença (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Segundas Linhas, II, 126 s.)
Tal recurso não é supérfluo como parecia ao advogado de Lobão, por existirem, a fa.vor do terceiro, os embargos
de terceiro à execução (art. 1.046-1.054). Aliás, antes de ser homologada a transação, ele mesmo imaginou, e com
razão, contra a transação extrajudicial, o protesto (art. 867), mostrando o terceiro o seu “prejuízo secundário”.
Naturalmente, se lhe cabe ação, como, por exemplo, a cominatória, dela pode usar.
O mesmo raciocínio havemos de aplicar à sentença que homologa a partilha amigável feita por escrito particular
(art. 1.029). Se a partilha for feita por termo nos autos, dependerá de homologação. A que não depende de
homologação éa partilha por escritura pública, que assim não passa à classe das partilhas com sentença, salvo se os
interessados a subordinarem à homologação. De modo que há apelação do terceiro prejudicado sempre que se
homologou a partilha. Nos casos em que só se fez escritura pública, o ato de direito material não permite o recurso,
extinta a querela ao Principe, que era cabível, sob as Ordenações, exatamente porque não cabia recurso judicial.
Sobre esse ponto, MANUEL ALVARES PÉGAS, em suas notas às Ordenaçóes Filipinas, Livro 1, Titulo 65, § 28,
e MANUEL (3ONçALVES DA SILVA (Commentaria, III, 152). Hoje, o que se pode fazer é protestar o terceiro
(arts. 867-872) contra qualquer prejul2’o que mostre poderdhe advir (MANUEL ALVABES PÉGAS, Resolutiones
Forenses, II, 968, 969). Aliás, em tais casos, desde as Ordenações Afonsinas (Livro III, Titulo 80, § 7) já se
permitia o protesto, “poendo-se sob o poderio do Juiz, requerendo, e protestando da sua parte a aquêle, de que se
teme ser agravado, que tal agravo lhe nom faça”; ou usar o preceito cominat <5 rio, exatamente como o velho
texto afonsino previa: .... . E se depois do dito requerimento, e protestaçam assy feita, por algufia novidade
cometida, ou atentada, e o Juiz depois for requerido pera elo, mandará todo tornar, e restituir ao primeiro estado”.
16)CONCEITO DE TERCEIRO PREJUDICADO. Terceiro prejudicado é o que seria prejudicado pela eficácia
da sentença, se essa transitasse, formalmente, em julgado (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, 20 de setembro
de 1932, B. J., II,
114); aliás, mesmo se já, entre as partes, transitou. Qualquer eficácia de sentença pode ser causa de prejuízo.
Oherdeiro é terceiro, com relação ao decujo, se alega simulação desse, para, por exemplo, prejudicar-lhe a
legítima (Corte de Apelação do Distrito Federal, 31 de julho de 1908 e 14 de dezembro de 1910, R. de D., 26, 133).
Terceiro é o cedido, na ação entre o cedente e o cessionário (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 29 de maio de
1912, R. F., 18, 147). Os outros condôminos, na execução contra um deles, são terceiros (Tribunal de Justiça de
São Paulo, 22 de fevereiro de 1908 e 13 de julho de 1911, S. P. J., 26, 353). Inclusive, quanto a partes indivisas, os
proprietárlos (comuneiros) de apartamento e de outros bens.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de maio de 1906 e 3 de abril de 1907 (G. J., 44, 251), não reputou
terceiro
ocessionário, na ação entre cedente e cedidà. Sem razão, poderia intervir como opoente (arts. 56-61) e pode
recorrer
como terceiro. O que levou ao erro o tribunal foi intrometer oconceito de representação. O que se passa é que o
cedente, na ação, não é titular da relação de direito material, posto que o seja na relação jurídica processual. Na
ação entre o cessionário e o cedido, o cessionário tem as duas titularidades. A alusão do acórdão à procuração em
causa própria, além de obsoleta, foi absurda. Na conceituação do terceiro prejudicado, livremo-nos de exigir que
esse sofra a mesma eficácia da sentença que o vencido. Não há tal exigência de Igualdade de sorte. O Superior
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 2 de outubro de 1917, pretendeu que somente seja terceiro prejudicado o
que fique no mesmo plano do vencido, expressões equivocas, que levariam a erro.
A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 16 de maio de 1942 (R. do S. T. F., 69, 40), excluiu o sublocatário
como terceiro, porque havia sido “notificado”. O sublocatário pode ser terceiro opoente (arts. 56-61), pode ter
pretensão a recorrer (art. 499 e § 1.0), e pode ter embargos de terceiro a apresentar (arts. 1.046-1.054). A
“notificação” não o impede de opor-se, fundado no art. 56, porque é ele quem escolhe o momento para a sua
oposição (arg. aos arts. 59 e 60); nem de recorrer, invocando o art. 499 e § 1.0, porque os prazos do art. 500, 3.~
parte, 1 e II, somente correm depois da sentença; nem de propor a ação de embargos de terceiro, porque,
respeitados os preceitos do art. 1.048, independem da ciência do embargante.
Oterceiro prejudicado não pode recorrer da sentença se as partes fizeram acordo, ou se o autor desistiu (Corte de
Apelação do Distrito Federal, 3 de janeiro de 1932, R. dos T., 85, 554) e passou em julgado a sentença da
transação. Mas havemos de explicar: da sentença de transação pode recorrer o terceiro, uma vez que lhe cause
dano; quanto à sentença que decidiu o mérito, se ainda não lhe tirou a eficácia a homologação da transação, o
recurso do terceiro impede se conheça da transação antes de se conhecer do recurso do terceiro.
Art. 500. Cada parte interporá o r~curso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais 1) 3)
4)~ Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte2). O
recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposiçôes seguintes ~):
1 poderá ser interposto perante a autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal, dentro de
dez (10) dias contados da publicação do despacho6), que o admitiu;
li será admissível na apelação, nos embargos infringentes e no recurso extraordinário;
III não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou
deserto.
Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições
de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.
1)LEGITIMAçÂO PRÉ-PROCESSUAL E LEGITIMAÇAO PEOCESSUAL. A legitimação pré-processual e a
processual competem, de regra, aos particulares, inclusive ~o Estado ou à Fazenda Pública, como particulares. A
legitimação dos órgáos do Ministério Público para propor ações é excepcional e depende de lei. (A sua vigilância,
segundo o direito material, quanto à falta de propositura de ações pelos representantes legais dos Incapazes, é outro
assunto.) A lei pode ser bastante escassa no prever a faculdade de intentar ações ou o dever de intentá-las, por parte
do Ministério Público. Até agora, foi a Rússia o país que mais dilatou essa legitimação ativa, quando o interesse
público se apresenta. Dá-se o mesmo quanto aos recursos. Naturalmente, sempre que ele propôs a ação, pode
recorrer: é a parte que recorre, sem se ter de indagar da sua origem. Casos há, porém, em que, sem ser parte, pode
recorrer. A isso é que se refere o art. 499.
Se lêssemos o art. 499 e §§ 1.0 e 2.~ sem interpretá-los convenientemente, somente três classes de recorrentes
admitiríamos: as “partes”; o árgão do Ministério Público, nos casos expressos em lei; o terceiro prejudicado. Não
existiria o recurso do que não é parte, nem “terceiro” interessado, Isto é,
o recurso do aderente, o recurso que se chamou adhaesio tertii. O terceiro prejudicado, de que falam o art. 499 e §
1.0, não foi parte na causa, nem se litisconsorciou, nem Interveio adesivamente no primeiro grau, ad adiuvandum.
Demais, o art. 509 estatuiu que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos
ou se opostos os seus interesses. Quer dizer: sim (1), se são um só e o mesmo os interesses, e não (2), se mais de
um ou opostos os interesses. O art. 509 dá-nos duas classes de situações, a dos que não precisam recorrer, porque o
litisconsorte unitário recorreu, e a dos que precisam ou para os quais é útil recorrer, uma vez que, podendo ser
diferente, para eles, a solução, o recurso do outro não lhes basta. Por onde se vê que há a classe das partes iniciais
vencidas (A), a dos que se litisconsorciaram e têm a mesmíssima sorte que aquelas (B), a dos que podem e talvez
precisem recorrer (O), que é a da adhaesio tertii, e a dos terceiros prejudicados (D). Fora dessas quatro classes
estão os que ndo podem recorrer (falta-lhes interesse). A classe B recebe a eficácia da sentença, tal como A recebe
(limites subjetivos da eficácia). A classe D está na posição de “Interveniente de recursos”, interveniente no juízo de
grau superior, sem ligação a qualquer anterior consórcio. O litisconsorte revel entra na classe B ou na classe O,
conforme se trata de litisconsorte unitário ou não. Na classe O está exceção ao princípio da pessoalidade dos
meios de recurso. Outra classe, estranha ao recurso, ocorre nos casos de terceiro ad adiuvandum que não pode
recorrer. Todos os que se acham nas condições dos arts. 46-49 podem recorrer, salvo se recusarem, podendo, a
situação litisconsorcial. O recurso deles é dito adesivo, quando a sua situação antes era a de ajudar e não poderia
recorrer sem que o recurso principal houvesse sido interposto. Bastaria isso para separá-lo, praticamente, do
recurso do terceiro. O recurso do terceiro, de que cogitam o art. 499 e § 1.0, é per se.
O recurso adesivo e o recurso do terceiro estão no mesmo plano e o traço exterior que os distingue, no direito
brasileiro, é estar aquele ligado ao interesse do tertius talvez já durante a lide, e ser dependente do recurso da parte
ajudada. O recurso do terceiro prejudicado, no Código e na tradição do nosso direito, é autônomo, vale dizer
rndependente do recurso principal, que pode não existir, porque a parte não recorreu, ou recorreu sem os
requisitos para o conhecimento do recurso.
Se o réu não atendeu à citação edital (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de setembro de
1948, R. dos T., 177, 734), ou à citação com hora certa, o Ministério Público pode recorrer (Curador de Ausentes),
ainda que haja curador à lide.
Quanto às partes, a extensão do interesse de cada uma das partes, nos processos, é dada pelo pedido, quer do autor,
articulando, quer do réu, respondendo aos seus artigos. A noção de benefício tem de ser, sem qualquer exceção,
relativa a essa extensão. Por isso mesmo, não se pode dizer que o acórdão de um tribunal, confirmando, em parte,
sentença desfavorável, seja benéfico para o que apelou. É possível que tenha sido menos desfavorável, porém isso
de maneira nenhuma satisfaria a quem foi a juízo pedir ao Estado a aplicação da lei, ou a quem se opôs à aplicação
indevida, contestando os artigos do autor.
No caso de a decisão ser ultra petita, pode haver interesse no recurso, não só porque ficaria o vitorioso exposto a
ação rescisória proposta com fundamento no art. 485, V, como também porque o que se lhe atribuiu pode ser
irrenunciável. Sem razão, PEDRO BATISTA MARTINS (Recursos e Processos da competência originária dos
tribunais, 181). Por exemplo: o autor pediu o desquite, e o juiz decretou a nulidade ou anulação do casamento; o
réu alegou prescrição, e o juiz entendeu que a dívida estava extinta; o autor pediu a declaração da relação jurídica
de adoção, e o juiz julgou que o menor ou maior é filho ilegítimo do adotante.
É preciso interpretar-se o sistema jurídico brasileiro atendendo-se a que o processo tem por fito, em primeiro
plano,
o respeito do direito objetivo. Não importa que outros sistemas jurídicos estejam aferrados a outro principio.
O art. 500 diz que, vencidos autor e réu, do recurso interposto por alguns deles, pode a outra parte aderir. Chama-
se
adesivo o recurso porque a parte vencida adere à interposição. Trata-se de impugnação independente. Se não foi
feita fundamentação pelo aderente, entende-se que bastou o que consta dos autos. Salvo se é necessário que
exponha o que serve ao exame judicial; porque, aí, a outra argumentação foi insuficiente, ou sem elementos para a
convicção. A parte, que poderia recorrer independentemente, prefere a simples adesão.
Se houver, para a outra parte, herdeiro, ou sucessor, a restituição de tempo de que cogita o art. 507 não beneficia o
aderente.
em que teriam de agir, nenhuma adesão houve. Qualquer desistência do recurso de um recurso não atingiria o
outro ou os outros. Aliter, se o recurso foi adesivo: fez-se condicionado à sorte processual do recurso a que o
recorrente aderiu: se inadmissível esse, ou se deserto, ou se dele desistiu o recorrente, do recurso adesivo não se
conhece. Por quê? Porque o .art. 500, inovação do Código de 1973, supôs que o aderente somente recorreu em face
de o outro litigante haver recorrido.
O sistema jurídico italiano chama ao recurso adesivo impugnazione incidentale, mas o nome mistura o recurso
adesivo e a chamada “sucumbência paralela”, em que a impugnação acidental se baseia sem ser comum o interesse
dos litigantes (Código de Processo Civil italiano, art. 333:
“Le parti alle quali sono state fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti debbono proporre, a pena di
decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello steso processo”).
No direito processual civil alemão, existe, quanto à apelação (Berutung) e à. Revision, há adesão semelhante à do
direito processual civil brasileiro, a Anschliessung e Anschlussrevision. Todavia, há algo que não há no sistema
jurídico brasileiro: e. g., o autor, que teve julgado que lhe foi totalmente favorável, pode, na apelação adesiva,
pedir mais do que aquilo que havia pedido e fora vencedor, totalmente, na primeira instância (cf. JAMES
GOLD5CHMIDT, Zivilprozessrecht, 213; Ax~rIIuR NnusCu, Zivilprozessrecht, 477, ARWED BLOMEYER,
Zivilprozessrecht, 538, e outros; contra, KARL HIIINZ SCHWAB, ío.a ed., do Zivilprozessrecht de LEO
ROSEMBERG, 726).
No direito processual português, distingulu-se do recurso subordinado, se, vencidas ambas as partes, uma espera
que decorra o prazo para a interposição, porque só deseja recorrer se o adversário o fez antes, e tem o prazo de
cinco dias para isso, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária (Código de
Processo Civil português, art. 682, 2.R alínea), o recurso de adesão, que é aquele eni que a impugnação oferecida
por um dos litigantes aproveita aos outros (art. 683, 2.~ alínea, a, 3.~ e 4.~ alíneas).
A expressão “adesão”, aí, é mais apropriada, porque não se contra-recorre, nem se recorre somente porque o outro
litigante, contrário, também recorreu. Na terminologia do Código de 1973, tem-se de entender que só se aderiu ao
fato de recorrer, o que leva a discussão sobre o texto, não sobre o seu conteúdo. Apenas há contraposição ao
primeiro recorrente, mesmo se se trata de litisconsorte, ou se o posterior recorrente, o que se contrapõe, ou o
primeiro é terceiro prejudicado, que estava na posição de parte. Dá-se o mesmo com o Ministério Público, pois é
preciso que seja parte, ou ainda o seja, ou tenha passado a ser. Fora dai, não podem invocar o art. 500.
Com o recurso adesivo passa o órgáo, que vai conhecer do recurso inicial, a conhecer do recurso interposto pela
outra parte.
No art. 475, 1, II e III, apontam-se espécies de sentenças em que há a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não
apelação voluntária da parte, e, não o fazendo, pode o tribunal avocá-los (art. 475, parágrafo único). Se houve
omissão de algum dos litigantes que poderia apelar e não no fez, pode aderir, dentro do prazo do art. 500, 1,
contado, não da remessa, mas da publicação do despacho que mandou remeter, porque para as razões é preciso que
recorra ou adira.
6)PRAZO PARA O RECURSO ADESIVO. O prazo para que a parte, se foram vencidos autor e réu, recorrer
adesivamente, é de dez dias, contados da publicação do despacho que admitiu o recurso da outra parte. Se
sumaríssimo o procedimento, de cinco dias (art. 508, parágrafo único). Se qualquer das partes interpõe o recurso
depois da outra, mas dentro do prazo comum, de modo nenhum se há de entender que aderiu. Note-se que o prazo
para o recurso autónomo se conta da data da intimação da decisão (arts. 242 e 506) e o prazo para o recurso
adesivo começa com a publicação do despacho que admitiu o recurso da outra parte (art. 500, 1). Se não foi
admitido, nada feito. Se o juízo do recurso não o admite, não existiu o recurso adesivo.
Surge o problema oriundo de existirem comarcas em. que não há órgão oficial. Aí, compete ao escrivão intimar do
despacho no recurso os advogados das partes e é de tal intimação que há de com o prazo para se interpor o recurso
adesivo. Onde há órgáo oficial, basta a publicação (cf. art. 236). As regras jurídicas sobre contagem e prorrogação
incidem (arts. 184 e §§ 1.0 e 2.0 e 188). Quanto à suspensão é àinterrupção, há o art. 507, concernente aos
recursos. O art. 191 é invocável.
Interpóe-se o recurso adesivo perante a própria autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal
(art. 500, 1). Se o juiz indefere, há o mesmo recurso que haveria para o indeferimento do recurso principal.
Tratando de recurso extraordinário, tem-se de observar o art. 543.
Art. 501. O recorrente2) poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido4) ou dos litisconsortes, desistir3)
5) do recurso 1) 6) 7) 8)
4) AUDIÉNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. O juiz pode, antes de admitir a desistência do recurso, ouvir a parte
contrária (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 2 de abril de 1940, R. F., 82, 347); porém
essa audiência não faz depender de qualquer comunicação de vontade da parte contrária a tomada do recurso, nem
pode prejudicar o desistente.
5>DESISTÊNCIA E DETERMINAÇÕES INEXAS. A desistência pode ser parcial, porém há de ser, total ou
parcial, pura e simples, quer dizer, sem condição ou termo (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 23 de
dezembro de 1941, D. da J. de 11 de junho de 1942).
6)RECURSO E OFENSA. ~ de mister que o litigante ou terceiro seja ferido pela decisão, para que dela possa
recorrer. Se não há interesse para o litigante em recorrer, falta a necessidade da tutela jurídica. Tudo que se há de
levar em conta para a coisa julgada é relevante para o litigante, ainda que haja vencido. O que não pode bastar, de
regra, é o fundamento, mas os pressupostos do recurso extraordinário podem satisfazer o requisito de interesse.
Cumpre, ainda, observar-se que não é possível eliminar-Se o interesse ligado ao fundamento, nas causas
matrimoniais.
7)JURISPRUDENCIA. A 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de setembro de 1952 (R.
dos T., 206, 229), entendeu que a aplicação de uma lei, em vez de outra, não é fundamento para se recorrer, se a
solução, para o litigante, seria a mesma. Mas, em verdade, pode haver o interesse no recurso, como se o litigante
entende que tal lei é contrária à Constituição; ou em qualquer das figuras do art. 119, III, da Constituição. O
recurso extraordinário é interponível de decisão única, ou de última instância, de modo que é ineliminável pelo
simples fato de ser ft mesma que a que se teria dado a solução que se deu. Também os embargos infringentes se
podem pôr em caso de divergência entre julgadores de que fala o art. 530. O interesse, a despeito de ser a mesma a
solução concreta, pode consistir na interpretação.
8) EFICÁCIA DA DESISTENCIA. O negócio jurídico unilateral da desistência da ação julgada por sentença
extingue-a (arts. 267, VIII, e 158, parágrafo único); não se exige o mesmo à desistência do recurso (art. 158: “Os
atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a
constituição, a modíficaçao ou a extinção dos direitos processuais”). Não há, a respeito dessa, o que se estatui a
propósito da desistência da ação, que só produzirá efeito depois de homologada por sentença, o que permite a
apelação (art. 513). Se o juízo não atribuiu eficácia extintiva à desistência do recurso, de tal ato judicial cabe
agravo de instrumento (art. 522). Idem, se atribuiu a algum ato da parte, ou do litisconsorte, ou de terceiro conter
desistência do recurso e quem foi considerado desistente entende que não desistira.
Na apreciação do ato de desistência do recurso, não se precisa de mais do que o ter-se por extinto o procedimento
recursal, o que atinge o recurso adesivo, porém nada tem com outro recurso que tenha sido interposto contra a
mesm~. decisão.
Se nenhum outro recurso foi interposto que obste ao trânsito em julgado, a desistência, depois do prazo para
interposição de recurso (pode ser outro), faz transitar em julgado a decisão que fora recorrida. Se parcial a
desistência, somente quanto à parte do recurso interposto, de que desistiu, há a eficácia do trânsito em julgado. O
restante tem de ser julgado.
Se quem interpusera recurso dele desiste, mas a outra parte, parte contrária, interpusera o seu, no prazo legal, o
desistente não fica inibido de exercer a sua pretensão recursal como aderente, contado o prazo de dez dias da
publicação do despacho do recurso da parte contrária ~cf. ARTHUR NIKISCH, Zivilprozessrecht, 2.~ cd.. 478).
Sempre que se extingue o procedimento recursal, e não só pela desistência, como se foi julgado procedente o
pedido de reforçamento da caução e o obrigado não cumpriu, do prazo, a sentença, porque, então, se presume que
o autor haja desistido da ação ou o recorrente do recurso (art. 838).
Nos casos de litisconsórcio, tem-se de distinguir da sorte do litisconsórcio unitário a dos outros litisconsórcios. Se
todos os litisconsortes recorreram unitários e um ou alguns desistiram do recurso, a decisão do recurso atinge ou
serve a todos os litisconsortes unitários. Se só um ou só alguns recorreram, o juiz tem de julgar a ação “de modo
uniforme para todas as partes” (art. 47, que é “disposição em contrário” ao art. 48). Se o lítisconsórcio não é
unitário, o recurso de um não aproveita ao outro ou aos outros, e a própria desistência independe de ser ouvido o
outro ou serem ouvidos os outros. Há o trânsito em julgado para o desistente, ou para os desistentes. Tal eficácia
não existe se o desiste~nte é litisconsorte unitário. A unítariedade tem todas as conseqúências que resultam de ter
de ser uno, contenutisticamente, o julgamento pelo juiz. Se eram muitos os litisconsortes unitários e só um
recorreu, mas desistiu, os outros litisconsortes unitários, se ainda não correu o prazo para recorrer, podem interpor
o recurso, que aproveita ao desistente. Extinto o prazo para todos os litisconsortes unitários, há a coisa julgada. Se
o recurso interposto foi somente sobre parte do julgado, o que acima se disse só se aplica à parte recorrida.
Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer’) inde pende 2) da aceitação da outra parte 3)•
1)RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER. O Código de 1973, no art. 502, permitiu a renúncia ao direito de
recorrer, não só à pretensão. Dai se tira que há a renunciabilidade do direito ao recurso, ou dos direitos aos recursos
interponíveis, ou oponiveis. Admita-se que não se trata de renúncia a futuro ou eventual direito de recorrer, mas
sim de direito que já existe. Não se poderia admitir, por exemplo, que, antes ou mesmo depois de iniciada a ação,
mas sem que ainda se houvesse proferido decisão ou sentença recorrível, se permitisse a renúncia. O direito ao
recurso ainda não nasceu. Só se renuncia ao direito ao recurso depois de conhecida a decisão ou a sentença de que
a parte ou interessado, com legitimação a recorrer, pode recorrer. A lei não falou de renúncia a recurso, a recorrer,
mas apenas de renúncia ao direito de recorrer, que é o direito ao recurso.
A regra jurídica atinge qualquer direito a recorrer, seja na primeira, ou na única instância, seja em qualquer
instância superior. Trata-se de declaração unilateral de vontade, que pode ser escrita, ou oral, ou tácita (art. 503),
mas tem de ser clara e categórica. Tal solução, que corresponde àjurisprudência e à doutrina de alguns Estados
estrangeiros, inclusive à alemã, há de ser a da renúncia perante o escrivão, ou ao secretário (e. g., art. 531), e o art.
503 reforça o que dissemos, pois, conforme nele se estatui, há também a aceitação tácita da sentença ou da decisão,
que extingue o direto a recorrer.
Desiste-se do recurso que se interpusera. Renuncia-se ao recurso que ainda se pode interpor. A previedade da
renúncia é que a caracteriza. Ali, quem desiste extingue, com tal atitude, o direito que exerceu. Aqui, quem
renuncia pré-corta o direito. ~ preciso que se não caia nas confusões conceptuais de juristas italianos, como
RENZO PROVINCIALI (Delie Impugnazioni in generale, 227). As distinções que sempre fizemos com precisão,
aparecem também em juristas alemães e austríacos (e. g., AETHUR Níluscli, Zivilprozessrecht, 2. Auf 1., 471 5.;
HÁNs FAscHING, Kommentar zu den Zivilpro~essgesetzen, IV, 24; RICHARD HOLZHAMMEE,
?Isterreichisches Zivilpro~essrecht-ErkenntnisverIahren, 257).
Com a renúncia ao direito de recorrer, inconfundível com a desistência, há declaração unilateral de vontade, razão
por que independe de aceitação da outra parte. Com ela, nem se renunciou à ação de direito material, nem a “ação”
de direito processual. No direito estrangeiro, quase sempre se atende a distinção entre renúncia ao recurso e
desistência do recurso. Confusão lamentável aparece, a cada momento, no direito processual civil italiano. Uma
coisa é a Rechtsmittelverzicht; e outra, a Rechtsm4ttelzuriickname, conforme está no direito alemão e no austríaco
(cf. ADOLF ScHONKE, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 7Y~ ed., 342-344; RICHARD HOLZHAMMER,
dsterreichi.sches Zivilprozessrecht, 257). O direito a renunciar somente pode advir de já ser recorrível o julgado.
Não se renuncia ao que ainda não existe. Com a publicação do julgado começa a recorribilidade; portanto, o direito
ao recurso e a renunciabilidade. Não há a antecipação da renúncia, posto que se achava no Anteprojeto, tal como
está no Código de Processo Civil português, art. 681 (contra, de iure condendo, RODRIGuES BASTOs, Notas ao
Código de Processo Civil, III, 278). A despeito de não constar da lei, permite-a, no direito espanhol, LEONARDO
PRIETO CAsTRo (Derecho Procesal Civil, 584, s.), o que surpreende.
Renunciado o direito ao recurso, o renunciante não mais pode recorrer, posto que, tratando-se de litisconsórcio
unitário, o recurso por outro litisconsorte lhe aproveita. Pergunta-se:
~pode o renunciante aderir a algum recurso interposto pela outra parte? A Ordenação Processual Civil alemã, §§
521 e 556, foi pela negativa; e o Código de Processo Civil português, art. 682, 4.a alínea, só o permite se houve
“declaração expressa em contrário”. Tem-se, no direito brasileiro, de atender, na falta de qualquer texto em
contrário, a que a renúncia foi ao recurso independente e não ao recurso adesivo, salvo se da declaração resulta que
se renunciou aos dois. O direito ao recurso adesivo ainda não existia quando o titular do direito a recorrer
renunciou.
A renúncia não depende dos litisconsortes, posto que, se unitário o litisconsórcio, não tenha a eficácia que lhe
correspondera se o litisconsórcio não fosse unitário. Para que houvesse a coisa julgada, seria preciso que todos os
litisconsortes unitários houvessem renunciado.
2)PROBLEMAS SOBRE A RENUNCIA. Surgem alguns problemas, de que aqui temos as soluções: 1) se cabe
mais de um recurso, devido a pontos do julgado, e a renúncia só se referiu a um, ou a alguns, ela não se estende ao
outro ou aos outros; 2) a renúncia há de ser alusiva a circunstâncias particulares a que se prenda o recurso; 3) a
renúncia antes da sentença de modo nenhum se pode ter como renúncia no plano processual, que é a renúncia ao
direito de recorrer, que, na espécie, ainda não se irradiou; 4) temos de repelir a opinião dos que admitem que
renúncia feita antes de ser proferida a sentença cria exceção, pois o que pode acontecer é o contrato regido pelo
direito material, em que. se renuncie à ação; 5) se se interpóe, ou se opõe algum recurso, já tendo havido renúncia
do direito a ele, o despacho tem de ser de indeferimento; 6) se se chamou renúncia ao ato da parte ou do
interessado, após o proferimento da decisão ou da sentença, e a interposição ou oposição de recurso, errou o
recorrente quanto ao nome, e tem-se de exigir que se trate como desistência, e o mesmo tem-se de entender se,
após a decisão, ou a sentença, e antes do recurso, se disse desistir, em vez de se dizer renunciar.
3)DATA DA RENÚNCIA. O escrivão ou secretário deve tomar, com exatidão, a data, quiçá a própria hora, pois
a renúncia ao direito de recorrer tem de ser após a sentença e antes de recurso; e não se pode pensar em renúncia ao
direito de recurso se o pretenso renunciante já obtivera o despacho quanto ao recurso. Se entregara o ato processual
de recurso ao escrivão ou ao secretário, tem de pedir-lhe a restituição para que assim se’ destrua o que teria de ir ao
despacho do juiz. A desistência do recurso tem de ser em ato lavrado, e não oral. Não há regra jurídica como a do
art. 503, para as desistências.
Se a renúncia é tácita, a data é a da prática do ato de quem tem direito a recorrer incompatível com a vontade de
exercer a pretensão recursal (art. 503, parágrafo único).
Árt. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente 1) a sentença ou a decisão, não poderá recorrer 2)
Parágrafo unico. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a
vontade de recorrer3).
1)PERDA DO DIREITO A RECORRER. O art. 503 cogitou de espécie em que se tem de considerar renunciado
o direito a recorrer somente pela aceitação, expressa ou tácita, da sentença ou da decisão. Vamos a exemplo: tendo
a sentença condenado o locatário à entrega do bem locado, houve a entrega, sem qualquer ressalva. AUter, se o
locat,ário, ao entregar a posse imediata, declarou que vai recorrer, porque não admite o julgamento, ou se exigiu do
locador que prestasse declaração escrita ao locatário, ou, escrita ou oral, ao juiz, ou ao relator, ou ao escrivão ou ao
secretário.
2) RENÚNCIA TÁCITA. Com o art.. 503 e o parágrafo único, apenas se explicitou que se admite a renúncia
tácita. Não pode recorrer, devido à atitude que teve, que perfez a figura jurídica da renúncia.
3)ACEITAÇÃO TÁCITA.. O pressuposto para a renúncia tácita é a admissão do que contém a sentença ou
decisão, dita “aceitação tácita”. Se o que tinha o direito a recorrer admitiu que a sentença é justa, perfeita, e
declara-o (renúncia expressa), ou pratica algum ato, ou atos, ou omissão, ou omissões, que se têm de considerar
como recebimento da sentença como justa, perfeita, tal como acontece com o condenado a pagar o seguro e, em
vez de recorrer, deposita a quantia do seguro, ou remete tal quantia em dinheiro, ou em cheque, ou em nota
promissória, ao vencedor, renúncia houve. Tudo isso foi ato incompatível com a vontade de recorrer. Se o
demandado foi condenado a abster-se de algum ato, que ia praticar a partir do dia 2, ou que estava praticando, e
deixa de pratica-lo no dia 2, ou interrompe, definitivamente, a prática iniciada, “sem reserva alguma”, renunciou ao
recurso que poderia interpor ou opor.
Aceita-se, expressa ou tacitamente, o conteúdo da sentença (ou do acórdão), ou da decisão interlocutiva, de modo
qu~ tal atitude se há de interpretar como renúncia tácita. A aceitação é que pode ser expressa ou tácita. Se não
houve renúncia e houve a aceitaçâo, houve renúncia tácita, quer tenha sido expressa, quer tenha sido tácita a
aceitação. A aceitação, expressa ou tácita, de modo nenhum se referia ao recurso, razão por que o art. 503 teve de
cogitar da eficácia da aceitação no plano recursal.
Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 79, § 2, está dito: “Nem será recebido a apelar o que por alguma
maneira consentiu na sentença dada contra ele; porque se fosse presente ao tempo, que a sentença contra ele fosse
publicada, não apelando dela, e fazendo algum auto, por que mostrasse consentir nela, não será jamais recebido a
apelar dela; assim como se pedisse tempo para pagar o em que era condenado, em tal caso, ainda que houvesse
apelado da sentença, por tal auto mostrara consentir nela, e renunciar à apelação, em tanto que já a não poderá em
algum tempo”. Dai veio a nossa afirmação, sob o Código de 1939, de haver a renúncia tácita, de fundo canonístico,
que nada tem com a preclusão do prazo para recorrer (Comentários, XI, 2.a cd., 108).
A aceitação expressa ou tácita, que é causa da renúncia tácita ao recurso, tem os seus pressupostos: ser posterior à
sentença ou decisão interlocutória, mesmo que ainda não se haja publicado; não se ter interposto recurso. Se já se
interpusera, o que pode haver é desistência, porém não há desistência tácita. O que pode ocorrer é que haja
deserção.
A aceitação expressa ou tácita da sentença, ou da decisão interlocutória, pode ser pela parte, pelo litisconsorte, ou
pelo terceiro prejudicado. Se o litisconsórcio é unitário, o fato de algum dos litisconsortes ter recorrido, sem ter
aceito a sentença (se aceitou e recorreu, exerceu direito de recorrer que não mais tinha), impõe o dever ao juiz de
julgar de modo uniforme para todos eles. Se o litisconsórcio não é unitário, de jeito nenhum se há de pensar em
que a aceitação da sentença ou da decisão interlocutória, por um, ou por alguns deles, tenha a eficácia de renúncia
tácita ao recurso.
A aceitação da sentença ou da decisão interlocutória éato jurídico unilateral, de modo que independe de
assentimento ou consentimento da outra parte, ou dos outros interessados. Todavia, se a aceitação foi sob
condição, a sua eficácia depende da manifestação de vontade e de conhecimento pela outra parte, o que importa em
implemento ou promessa de implemento pela outra parte, por terceiro ou interessado, que seria o recorrido. Nesse
ponto foi acertado
o Código Judiciário belga, art. 1.044, 2.~ alínea.
- O art. 503 fala de sentença ou decisão interlocutória, que se profira no primeiro grau de jurisdição, ou em grau
superior. Felizmente, o direito brasileiro não importou a regra jurídica do Código de Processo Civil italiano, art.
329, que nega à aceitação (“l’acquiescenza risultante da accettazione”) nos casos do art. 395, 1, 2 e 3, relativos a
revocazione . Na técnica legislativa brasileira, quase sempre superior, não se há de pensar em que não haja
renúncia tácita, em virtude da aceitação da sentença ou da decisão interlocutória, se se verifica que poderia caber,
após o trânsito em julgado, a ação rescisória.
Não se precisa de lavrar termo, nem de homologação da aceitação. O que o juiz tem de verificar é se houve
aceitação, para saber se ocorreu a renúncia tácita.
Art. 504. Dos despachos de mero expediente 1) não cabe recurso 2)
1)DESPACHOS DE MERO ExPEDIENTE. São despachos de mero expediente só os despachos que de modo
nenhum ofendem qualquer das partes ou terceiros interessados, nem afasta ou faz afastar-se a função do Ministério
Público, ou de quem quer que tenha de funcionar no processo. O despacho de juntada de um documento, salvo se a
lei preexclui a exibilidade de tal documento (art. 363 e parágrafo único), é despacho de mero expediente. O
despacho que determina as provas necessárias é de mero expediente. A conclusão da audiência também o é. O
despacho em que o juiz diz que éparte no processo, ou que nele já oficiara como órgáo do Ministério Público, ou
como perito, ou como testemunha, pode ser acoimado de falsidade, dando ensejo a recurso.
O recurso é remédio jurídico processual em que se continua a exercer a pretensão à tutela jurídica. O recorrente
não concordou com o que foi prestado ou com o ato que serviria à futura prestação, atos, esses, interlocutórios.
Advirta-se que vulgarmente e erradamente se tem a relação jurídica processual recursal como se fosse entre o
recorrente e o recorrido. A relação jurídica processual recursal é entre o recorrente e o Estado, que através do seu
órgáo, que é o juiz, despachou, decidiu ou sentenciou, ou deliberou em corpo coletivo, dando ensejo à repulsa do
interessado, que se exprime no exercício da pretensão recursal. Quando o juizo dá ensejo a outra parte, ou outro
interessado, a que se manifeste contra o recurso, então é que se angulariza a relação jurídica processual recursal
(recorrente, Estado; Estado, recorrido).
Não seria possível que se tivessem os despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos como inimpugnáveis. Só
excepcionalmente se afasta a recorribilidade no tocante a despachos (art. 504: “Dos despachos de mero expediente
não cabe recurso”). As dedisões do Supremo Tribunal Federal,que são da competência do plenário, são
irrecorríveis (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, a), observando o Regimento
Interno e nas espécies do art. 119, 1, a), b), c), d), i), j), e 1), do texto constitucional).
Os recursos são inconfundíveis com as ações contra julgados e com as ações contra a relação jurídica processual
que existe (e. g., embargos de terceiro). Os recursos têm a finalidade de algo se resolver antes do trânsito em
julgado.
Uma vez que se sabe que a sentença transitou em julgado e se permite remédio jurídico processual contra ela, é
erro dizer-se que se trata de recurso. Aí, não se recorre; ai, ataca-se de frente, em outra ação. Os sistemas jurídicos
que colocam na lista dos recursos o remédio jurídico processual contra decisão trânsita em julgado cometem grave
erro no plano do direito processual e da técnica legislativa. É o que se passa no Código de Processo Civil de
Portugal (1967), art. 676, 2.~ alínea, que o tem como recurso, a despeito do trânsito em julgado da sentença (art.
677). A confusão persitiu na França, com a requête civile, e na Itália, com a rivocazione. Tem-se de atender a
distinção, que não depende dos textos das leis, entre o que somente cabe se ainda não há res judicata e o que se
permite após o trânsito em julgado. Aqui, há ação, e não recurso. Acertados os legisladores brasileiros, os alemães
e os austríacos, com os recursos (Rechtsmittel, meios jurídicos) e a Nichtigkeitsklage, a Restitutionsklage e a
W:ederaulnahmsklage (Ordenaçâo Processual Civil alemã, §~ 579 e 580; Ordenação Processual Civil austríaca, ~§
529 e 530).
Outro erro grave se encontra em juristas que concebem o recurso como ação (e. g., GIovANNI LEONE, Sistema
delie Impugnazioni penali, 70 5.~ EMILIO BETTI, Diritto ProcessuaLe Civile italiano, 2.~ ed., 638; RENZO
PROVINCIALI, Deile Impugnazioni in generale, .71 s., Sistema delie Impugnazioni civili, 93 5.; CARLO
UMBERTO DEL Pozzo, Le Impugnazioni penali, 137). Os recursos seriam outras ações que ocorreriam enquanto
pende o processo de alguma ação. Seriam ações contra algum ato que aconteceu dentro do processo e aí estaria o
fundamento para se considerarem legitimados a recorrer (a propor tais ações) pessoas que não são legitimadas à
propositura da ação em cujo procedimento se dá ensejo aos recursos. Tudo isso mostra que se não atende a que o
exercício da pretensão à tutela jurídica foi a causa do processo e o que se pede é a sentença, a entrega da prestação
de tutela jurídica e os recursos são apenas meios para chegar ao fim. Trata-se de elementos oriundos do exercício
da pretensão à tutela jurídica e da propositura da ação. Felizmente, a maior parte da doutrina italiana repeliu aquela
concepção perturbante e sem base científica (e. g., NIcoLA JAEGER, Diritto Processuale Civile, 2.~ ed., 479;
UGO Rocco, Trattato di Diritto Processuale Civile, 1, 371; MARCO TULLIO ZANZUCCHI, Diritto Processuale
Civile, II, 5.~ ed., 182). Idem, no direito processual argentino <e. g., J. RAMIRO PODETTI, Tratado de los
Recursos, 14 s., e MANUEL IB~Ez FROCHAM, Tratado de los Recursos en ei proceso civil, 33). O que por vezes
acontece é que o recorrente, terceiro, também poderia propor ação e prefere o recurso; mas, ai, apenas ocorre
coincidência de duas legitimações ativas.
Uma vez que a sentença recorrível ainda não transita em julgado, surge a questão de se saber se isso ocorre porque
a) ainda não há sentença, o que suporia que não houve sentença se ainda não se produziu a res iudwata (confusão
entre eficácia e existência), ou porque b) há sentença sob condição resolutiva (somente não mais há tal condição se
irrecorrivel ou se esgotado o prazo para o recurso), ou porque o) sentença recorrível é sentença reformável ou
mutável no conteúdo, por tanto ainda substituível (Código de 1973, art. 512: “O julgamento proferido pelo tribunal
substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tive.c sido objeto de recurso”; Código de 1939, art. 825), ou
porque d) a sentença recorrível é sentença sob condição suspensiva, pois só ao trânsito em julgado se deixa toda a
eficácia (dissemos “toda a eficácia”, porque há sentença recorrível que já tem alguma eficácia, como se dá com a
sentença provisoriamente executável, arts. 587, 2.~ parte, e 588).
A sentença pode ser atacada como simples ato processual, isto é, como qualquer outro ato do processo (e. g., por
ser nula por defeito de forma, ou por incompetência do juiz); ou como prestação da prometida tutela jurídica pelo
Estado, quer dizer quanto ao mérito (= não ser justa). Advirta-se, porém, que o recurso pode ir contra sentença
justa ou contra sentença injusta, como exercício da pretensão à tutela jurídica, o que também acontece a quem
propõe ação (tanto pode ter razão no propor, como lhe pode faltar razão, e isso não fere o princípio da tutela
jurídica pelo Estado. A prestação estatal pode ser contra ou a favor do autor ou dos autores). Ainda pode ocorrer
que se atenda ao recurso e haja reI ormatio zn pezus.
O recurso extraordinário pode ser interposto e ter de ser julgado, a despeito de ter transitado em julgado a
sentença. Mas exatamente o que se fez é dizer-se que não mais cabia. O recorrente exerceu a pretensão recursal, à
tutela jurídica, como exerceria e exerce a pretensão à tutela jurídica quem propusesse ou proponha qualquer “ação”
sem ter direito, pretensão ou ação que se tivesse de respeitar.
Oart. 504 só se refere aos despachos de mero expediente, e não aos outros despachos, que são decisões
interlocutórias (cp. arts. 189, II, 532, 2.~ parte, 543, § l.~, e 557).
Temos exemplos de despachos de mero expediente no ato do juiz, que dá prazo para que a parte fale nos autos, ou
ordenar a remessa ao contador, designar dia, hora e lugar, para se ouvir a parte ou a testemunha que ficou
impossibilitada de comparecer à audiência (art. 336, parágrafo único), ou para o perito ou o assistente técnico
prestar o compromisso (art. 422), ou manda que o distribuidor proceda à anotação de reconvenção ou da
intervenção do terceiro (art. 253, parágrafo único).
Pode ocorrer que ao despacho de mero expediente suceda decisão interlocutória, de que cabe agravo de
instrumento; por exemplo: o juiz mandou juntar aos autos documento que foi apresentado por uma das partes e a
outra parte, alegando que não cabia a juntada, pede o desentranhamento:
o indeferimento, aí, já é decisão interlocutória. Os despachos de mero expediente são despachos que não decidem,
não são decisórios.
2)DESPACHO EM QUE ALGO SE DECIDE. Se algo se decide com o despacho, há decisão agravável, ou
sentença apelável, ou outro recurso. Expediente é apenas o que se há de considerar rotina diária, ou de simples uso
geral, o que apenas facilita o prosseguimento do processo, ou entra no trabalho ordinário do juízo ou do corpo
coletivo.
Ao tratar no agravo de instrumento, o art. 522 diz que, ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decisões
proferidas no processo cabe tal agravo. O art. 504 indica ós atos irrecorríveis, que são os de mero expediente. O
conceito afasta quaisquer atos em que se resolvam questões incidentes, atos que apenas servem à impulsão do
procedimento, à sua continuação. Por exemplo: o ato de remessa dos autos ao contador, ou ordena que se proceda à
anotação da reconvenção pelo distribuidor (art. 253, parágrafo único), designa dia, hora e lugar para ser ouvida a
parte ou a testemunha que não pode comparecer à audiência (art. 336, parágrafo único), ou para a prestação de
compromisso pelo perito e pelos assistentes técnicos (art. 422), ou prazo para qualquer das partes falar nos autos.
Não há, em todas essas espécies e em outras, da mesma natureza, a recorribilidade. Se o juiz marcou prazo menor
do que o legal, a pessoa que tiver de falar, pode essa requerer ao juiz que obedeça à lei: do despacho que ele der,
contrário ao texto legal, cabe agravo de instrumento, porque tal decisão é Interlocutória. Idem, se o juiz ordena que
~e faça a juntada de algum documento que alguma das partes o~ terceiro apresentou, e outra parte, ou mesmo
terceiro,
requer o desentranhamento: indeferido o requerimento, ou mesmo deferido, há decisão interlocutória, da qual cabe
o agravo de instrumento.
Art. 505. A sentença pode ser impugnada3) 4)5) no todo’) ou em parte2) 6)•
1)PEDIDO DE RECURSO, CONTE DO DE ATO. Em todo recurso há petitum, que é a indicação da medida em
que se deseja seja modificada ou desconstituída a resolução judicial (não só a sentença). O ato processual de
recorrer é misto:
há comunicação de vontade, que é a interposição, e há a motivação da ixnpugnativa (comunicação de
conhecimento), podendo estar ligada àquela. A distinção tem valor prático.
Na interposição, basta que se mencione a decisão judicial que se ataca, porque, se é certo que se tem de indicar o
que se ataca na decisão, há,’ a favor dos recorrentes, a regra interpretativa (não dispositiva!), de se presumir total a
impugnação. O Código de 1973 não a inseriu com expressividade; mas é de entender-se que existe. Na motivação,
tudo se passa como se as afirmações tivessem de ser feitas de novo, rebatendo a resolução judicial, exceto quanto à
apelação, porque os autos todos, todo o alegado e provado, sobem à instância superior, adquirindo a sentença,
pendente o recurso, transparência que não apresenta nos outros meios de impugnativa. Novas alegações só se
fazem necessarias se em resposta a afirmações novas da resolução judicial, ou das partes. Cf. art. 515. Na apelação
podem ser alegados pagamento pendente a lide, inclusive após a sentença, novação, compensação, concordata
judicial, transação, preclusão ou prescrição, ou qualquer fato modificativo ou extintivo da pretensão. Outrossim, a
coisa julgada material, devido a sentença, noutro processo.
Não só sentenças, sentenças e decisões interlocutórias podem ser atacadas pelo recurso no todo ou em parte. Se o
recorrente não restringiu o objeto do recurso, o que se há de entender é que recorreu do todo. O que é impugnável
impugnado fica. Aliter, no que não é impugnável. Se são dois ou mais os recorrentes, o que se há de entender é que
somente recorreram da parte que interessa a cada um, porque só até aí vai a recorribilidade. Se o recorrente foi
explícito no ponto que ataca, mesmo se pudesse atacar outros pontos, não se pode estender o recurso, porque a
pretensão à tutela jurídica recursal tem de ser restrita ao que se apontou. Somente se entende total se não houve
restrição.
Se o prazo para recorrer não se esgotou, nada obsta a que o recorrente que parcialmente recorrera (quanto ao ponto
a ou b, ou a e b) recorra quanto a outro ponto (e. g., ponto e ou d). Esgotado o prazo, não mais se pode acrescentar,
mesmo alegando-se que houve omissão por erro. No juízo de grau superior, mesmo se teria razão o recorrente
quanto ao ponto ou aos pontos de que não recorreu, nada se pode fazer, salvo se houve invalidade decretável de
ofício, ou ipso :ure.
e o recorrente não diz qual a parte de que recorre e há a observância do art. 523 (exposição do fato e do direito,
razões do~ pedido de reforma da decisão Interlocutórla, indicação das peças do processo que devem ser
transladadas), ou do art. 514, II (fundamentos de fato e de direito), ou do art. 530, ou do art. 535, cabe ao juiz ou
relator examinar o conteúdo e, em caso de dúvida, há de entender que o recurso abrange tudo de que se podia
recorrer. Assim havemos de interpretar o Código de 1973, embora lhe falte o que se achava no Código de 1939,
art. 811, 2.a parte, que estabelecia a presunção de ser total o recurso.
No Anteprojeto do Código de 1973, havia o art. 553, parágrafo único, em que se dizia que importaria “a
aquiescência pela parte do que não foi impugnado”. Seria inspiração do Código de Processo Civil Italiano, art. 329,
2.~ alínea:
“L’irnpugn~zione parziale importa a acqulescenza alie parti delia sentenza non impugnate”. Tratar-se-la, no
direito
processual civil brasileiro, de aceitação tácita (art. 503). Rigorosamente, a solução italiana faz irrecorrível aquilo
de que se recorreu (princípio da exclusão de dois ou mais exercícios da mesma pretensão recursal). Na doutrina
italiana, cf. NIcoLA GIUDICEANDREA (Le impugnazioni civili, 1, 96). Uma vez que o texto não foi inserto no
Código de 1973, pergunta-se se tal princípio, chamado de exclusão de recursos integrativos ou complementares,
pode ser invocado. Acertadamente, JosÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (O Juízo de admissibilidade no
sistema dos recursos civis, 99) escreveu, em 1968: “o que se dá, pura e simplesmente, é o trânsito em julgado
daquilo que, na decisão, não foi Qbjeto de recurso em tempo oportuno”. Dentro do prazo para o recurso a pode ser
interposto o recurso a quanto à parte x da decisão e, depois, quanto à parte y, ou, ainda, quanto à parte z, ou outra.
A parte do julgamento de que se recorre atinge os pontos que juridicamente são elementos inseparáveis. A
omissão a respeito não corta o recurso. Quem foi condenado, por exemplo, a prestar alguma quantia, quer líquida,
quer dependente de liquidação, e juros da mora, custas e honorários de advogado, e no recurso apenas se referia à
prestação da importâneia, tem de ser considerado recorrente de todo o conteúdo da sentença ou acórdão. Se há
provimento do recurso, claro que não há qualquer condenação ao principal nem ao que é acessório. Aliás, quem
pediu a condenação, pela dívida pediu, mesmo que a isso não se refira, a condenação das despesas antecipadas,
honorários de advogado, custas, indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico
(art. 20 e ~§ 1.~ e 2.0). Quanto aos juros legais, há a explicitude do art. 293, que existiria, como regra de direito
material,, mesmo se o art. 293 não constasse do Código de 1973. O que é preciso é que haja dependência do que
não foi pedido àquilo que se pediu. Se houve ação declaratória incidental, que teve julgamento favorável, o órgão
que julga o recurso contra a ação, a cujo respeito se propós a ação decla
ratória incidental, tem de atender à coisa julgada da sentença que nessa se proferiu; mas nem sempre tal eficácia
basta para se dar provimento ao recurso, porque, de ordinário, há plus, que tem de ser apreciado no recurso. Passa-
se o mesmo se houve julgamento da reconvenção, se no julgamento da ação se tem de atender a plus. O que ao
órgáo ad quem évedado, evidentemente, é pronunciar-se quanto ao que foi dito existir ou não existir na ação
declaratória incidental, ou na reconvenção, em sentença trânsita em julgado. Se a sentença, na ação incidental,
invadiu a competência da ação a que se refere o recurso, não fez coisa julgada.
Se o vencedor recorreu e o tribunal lhe concede mais do que ele pediu no recurso, a reforma é ultra petíta: se o
vencido recorreu e o tribunal lhe concedeu mais do que ele pedira no recurso, a reforma é ultra petita. Ambas
impoi~tam rei ormatio in peius.
Nas questões devolvidas, caracterizadas em sua extensão, tem o tribunal exame completo, podendo descer a todos
os pormenores a que o juízo apelado teria podido descer.
Convém observar que o apelante não precisa referir-se a todas as questões de direito ou de fato, prévias, com que
se alçou às conclusões (dispositivo, decísum): desde que dessas apelou, apelou das que foram subidas para se
chegar até elas. O mesmo não se dá com as questões preliminares que não sejam premissas de cadeia de
silogismos do juiz. São separadas, separadas ficam.
Por outro lado, nos recursos de agravo vale o princípio do sucumbimento: só o “vencido” pode agravar, na parte
em que o foi. Devolve-se tudo de que se agravou, mas nos limites em que o recorrente sucumbira.
6)QUESTÃO PREJUDICIAL E APELAÇAO. A apelação de sentença que julgou parte do mérito, e. g.,
prejudicial, não é apelação de parte da sentença, e sim apelação da sentença tOda. Pense-se na ação declarativa
incidental (art. 325). O acórdão do Supremo Tribunal Federal (2.a Turma, 9 de maio de 1944, R. F., 13, 275) foi
teratológico e confundiu o inconfundível, sendo de estranhar-se a sua confirmação em embargos (26 de fevereiro
de 1946, A. J., 78, 14).
Art. 506. O prazo 5) para a interposição do recurso 1) 2), aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e
seus parágrafos, contar--se-á da data:
1 da leitura da sentença em audiência6) 7);
11 da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência 8);
111 da publicação da súmula do acórdão no orgão oficial3) 4) 9)10) 11),
1)PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. Lida a sentença, na audiência, começa a correr o prazo para
o recurso. Se a decisão ou sentença não é daquelas que se proferem em audiência, então o prazo tem de ser
contado, conforme o caso, intimação às partes, ou da publicação da súmula do acórdão no órgáo oficial.
Se a sentença não foi lida em audiência, ~,tem de haver intimação? Sim, se não foi marcada, com ciência das
partes, outra audiência (Supremo Tribunal Federal, 30 de maio de 1943, R. F., 97, 123), ou se não se precisaria de
audiência
para a prolação (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 26 de agosto de 1943, D. da J. de 19 de fevereiro de
1944). Se não foi intimada a parte da nova audiência, é preciso que se intime (Supremo Tribunal Federal, 12 de
maio de 1943,
R. F., 99, 397, A. J., 69, 326; 2.~ Turma, 8 de setembro de 1942 e 14 de dezembro de 1943, D. da J. de 24 de
junho de 1944: “A publicação em audiência, sem conhecimento da parte, deixa de produzir esse efeito (de ter por
ciente a parte). Produz outros, passando a sentença à categoria de ato público e irretratável, a não ser por via de
recurso”; 5•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de março de 1944 (D. da J. de 19 de
junho de 1944), ou apenas para as alterações de que cogita o art. 463.
Se foi marcada, com ciência dos interessados, a audiência e nela publicada a decisão, o fato de não comparecerem
eles
não torna exigida a intimação (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de agosto de 1943, R.
dos T.,
149, 568; sem razão, a 1~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 27 de julho de 1942, B. J.,
27, 21).
Intimação posterior, desnecessária, não reabre prazo (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande
do Sul, 12 de abril de 1944, J., 24, 308).
O prazo na espécie do art. 179 (férias), suspende-se; não se interrompe (sem razão, a í.a Câmara Cível do Tribunal
de Apelação do Rio Grande do Sul, a 30 de maio de 1944, J.. 25, 411).
O princípio primeiro é o de que, havendo audiência em que se haja de publicar a decisão, se faz preciso, para que
dela portanto, da publicação da decisão em audiência corra o prazo, que tivessem tido ciência da futura ocorrência
(audiência com publicação), ou que hajam comparecido os interessados no recursd (cf. 1.~ Turma do Supremo
Tribunal Federal, 25 de novembro de 1946, D. da J. de 4 de setembro de 1947, 2.~ Turma, 12 de setembro de
1947, 4 de novembro de 1947 e 14 de setembro de 1948; 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 15 de abril de 1947, R. F., 114, 414, A. J., 82, 265; 1•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, 5 de novembro de 1947, R. F., 123, 186).
A comparência de quem teve ciência prévia não é de exigir-se (sem razão, a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, a 4 de outubro de 1946, R. F., 110, 427, e a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Paraná, a 22 de dezembro de 1947, Paraná J., 47, 87).
Se não se realizou a audiência marcada, ou se nela não foi publicada a sentença, não há cogitar-se de início do
curso do prazo sem intimação dos interessados (1.~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 22 de julho de 1948,
D. da J. de 2 de maio de 1949; ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11 de junho de 1947, A.
J., 84, 138; ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de maio de 1947, R. dos T., 175, 292~ sem
razão, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de abril de 1948, D. da J. de 2 de maio de 1949, que
permitiu contar-se o prazo da data da audiência, se a sentença baixou a cartório antes daquela data, embora não se
tenha realizado a audiência). Se a questão de mérito for apenas quaes tio luris, ou, sendo de direito e de fato, não
há necessidade de prova em audiência, ou se ocorre revelia (arts. 319 e 324), o juiz conhece diretamente do pedido,
antecipando o julgamento (art. 330, 1 e II).
Se a audiência de publicação se realiza em outro dia que aquele para o qual foram intimados os interessados, têm
esses de ser intimados (8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 20 de outubro de 1947, R. F.,
117, 472; 2A~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, 27 de julho e 19 de agosto de 1948, R. G. de J. e L.,
V, 12, e VI, 70).
O dia da publicação é que se desconta do prazo, não o da publicação e mais outro (sem razão, a 4•~ Câmara Cível
do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de maio de 1943, R. F., 97, 123). Se a lei disse “contar-se-á da
data”,
já se disse de quando começaria do prazo: o do art. 184 não é zus dispositivum; incide quando se diz, nas leis. “no
prazo tal, contado do fato tal”. A lei é que pode abrir exceção.
Se a sentença foi lida em audiência, não se conta esse aia, mas conta-se o seguinte como o primeiro do prazo (2.~
Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 30 de novembro de 1943, Paraná 1., 39, 297).
Os interessados que apenas fazem remissão à justiça (F. J. Faça-se Justiça) não se têm como recorrentes (questão
resolvida no direito italiano por LoDovlco MORTARA e por L.MATTIROLO; hoje, é opinião dominante, cf. Trro
CARNACINI, Observazioni sull’appello adesivo, Rivista, 13, Parte II, 27, texto e nota 2). Não há recurso “tácito”
nem “silente”. O próprio recurso necessário não no é. Tácita pode ser a renúncia ao recurso.
2)RECURSOSs DA SUPERIOR INSTÂNCIA. - Quanto aos recursos da superior instância, regem os arts. 530 e
532, § 12 (embargos infringentes do julgado>, 536 (embargos de declaração) e 541 (recurso extraordinário).
(a> A primeira vem do direito romano, que ignorava notificações ou intimações de sentença. A sentença que não
fosse publicada era nu’Ua. As partes tinham de estar presentes,
tão característica de entrega de prestação jurisdiconal era a solenidade. A sentença pronunciada sem a presença
das partes era nuila. Tal a tese. Da leitura da sentença derivava o prazo para apelar, fosse para os presentes, fosse
para os ausentes que devessem ter estado presentes. O contumaz não podia apelar. Se havia cessado a ausência, ou
a insciência, então, sim, apelava o ausente ex quo quis scit (Nu.l la, em direito romano, = inexistente).
A recitatio era o momento decisivo. Se ausente alguém, o momento da ciência (notitia).
(b)GIU5EPPE CHIOVENDA (Saggi, II 252) admitira que a notificação ou intimação tivesse nascido da
necessidade ou conveniência de se documentar o vencedor com a fixação do dia em que o adversário conheceu,
efetivamento, o julgado, ali pelos séculos XIII e XIV. Certamente, os princípios romanos já se haviam modificado
e o fato de se discutir, no século XIII, se era da entrega da cópia da sentença, ou da publicação, que corria o prazo,
mostra que a confusão de regras jurídicas se estava avolumando. Não há dúvida que a notificação veio obstar à
exceção de ignorância, como regra jurídica de prudência. A medida que essa notificação se assentou, entrou em
declínio a citação ad audiendam sententiam, que se fazia para que os interessados estivessem presentes
àpublicação.
Volvemos, agora, à concepção romana; de modo que a exceção de ignorância permanece para aqueles que não
estavam obrigados a comparecer. A intimabilidade permanece, utilitatis causa, a fim de se pré-elidir essa
presunção de ignorência.
(c)Teve-se de atender a que seria exigir-se de mais a intimação de acórdãos, se têm de ser publicados em órgáo
oficial.
4)PRETENSÃO A FAZER INTIMAR DA SENTENÇA. ~,Qual a preclusão da pretensão a fazer intimar da
sentença, nos casos em que não há audiência de julgamento? A preclusão é vintenária (GIU5EPPE CHIOvENDA,
Saggi, II, 379 s., que, aliás, pensou, erradamente, em prescrição).
5)NATUREZA DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. Adotou-se, para os recursos em geral, prazo peremptório,
que corre a die latae sententiae. Prazo preclusivo.
A publicação da sentença na audiência de instrução e julgamento, ou na que foi marcada para esse ato, é o ponto
de que flui o prazo para os recursos, salvo se se trata de sentença que não depende de audiência (e. g., art. 1.026).
O art. 330 é o cerne. Se o juiz mandou publicar no jornal oficial a sentença que deveria ser publicada em audiência
e não no foi à parte tal ciência não pode ser para correr o prazo de recurso. Não se supre esse momento inicial (sem
razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 24 de novembro de 1942, R. F., 94,
325; certa, a mesma Câmara, a 8 de setembro de 1942, 94, 546), nem é supérflua a publicação em audiência (sem
razão a í.a Câmara, a 30 de junho de 1942, 92, 506), devendo, se foi feita a publicação em audiência não marcada,
ser intimada para ciência a parte (completa-se assim o ato, a despeito da inversão de elementos). Se foi designada a
audiência na de instrução e julgamento, supérflua e sem eficácia é a intimação posterior (certa, a 2.~ Câmara Cível
do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 2 de dezembro de 1942, R. F., 94, 525; sem razão, a í.a Câmara
Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de setembro de 1943, 96, 665). Se a audiência em que se
publicou foi feita sem designação, mas a parte compareceu, dela corre o prazo.
Se o recurso é de embargos infringentes do julgado (art. 532, ~ 1.», ou de embargos de declaração (art. 535), o
prazo só se conta da publicação feita no Diário Oficial.
Se foi pedida reconsideração (o que não é meio recursal, art. 463, 1), o prazo conta-se da sentença, e não da
reconsideração, de regra (Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1933, A. J., 28, 442; 29 de maio de 1935,
36, 393; 3Y- Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de junho de 1940, R. F., 84, 660).
Não, assim, se foram opostos os embargos de declaração do art. 463, II (art. 465, parágrafo único).
Se o juiz reteve consigo os autos (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 12 de agosto de 1941,
R. dos T., 133, 139), ou o cal’tório se fechou durante as horas do expediente, ou as últimas ou última hora, ou,
simplesmente, antes do momento em que deveria fechar, ou outro obstáculo judicial ocorre, seria injusto que se
sacrificasse o recorrente, ainda que houvesse deixado para os últimos instantes o seu recurso.
O art. 507 transformou em iixterrupcão a morte do que poderia recorrer ou do seu advogado. de modo que se dão
suspensão do processo (art, 263, 1) e interrupção do prazo recursal.
A interrupção ocorre de pleno direito com o fato que a causa; de modo que a denúncia pode ser posterior ao
aparente escoamento dele. Alguns comentadores dizem que somente ocorre quando se denuncia, o que é absurdo.
A resolução judicial relativa à interrupcão é declarativa. O novo prazo inicia-se quando cessa a [orça maior,
quando se constitui novo advogado, ou com a intimação feita à parte, ou com a habilitação dos herdeiros na causa.
A interrupção só aproveita ao que foi impedido de recorrer e a quem, sem esse, não poderia entrar na extensão ou
provocação da extensão recursal. Se o novo advogado levou os autos, começou de correr o prazo <5.a Câmara
Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10 de setembro de 1943, D. dci i. de 1.0 de novembro.
O que se considera momento para se iniciar o prazo para a interposição do recurso é aquele em que a parte teve
conhe
cimento do recurso. O art. 506 aponta, taxativamente, as três espécies de ciência do titular da pretensão recursal: a
leitura da sentença na audiência, a intimação, quando não é proferida em audiência a sentença, e a publicação da
súmula do acórdão no órgão oficial. A intimação (art. 506, II) é qualquer ato “pelo qual se da ciência a alguém dos
atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa” (art. 234).
8)SENTENÇA PROFERIDA FORA DA AUDIÊNcIA. A sentença proferida fora da audiência pode ser a de que
cogita o art. 456 (“Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no
prazo de dez dias”), ou a sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267) ou se o extingue
por ter o réu reconhecido a procedência do pedido (art. 269, II), ou transação (art. 269, III), ou ocorreu decadência
ou prescrição (art. 269, IV), ou renúncia pelo autor (art. 269, V). O Ministério Público, esse, tem de ser sempre
intimado (art. 236, § 2.0), pois só não precisa ser intimado se subscreveu o termo de audiência em que se proferiu a
sentença.
9)ACÓRDÃO E ORGÃO OFIcIAL. A súmula do acórdão tem de ser publicada no órgão oficial, de modo que da
data da publicação é que se conta o prazo para a interposição de recurso.
10)DECISÕES INTERLOCUTORIAS. O art, 506 não se referiu às decisões interlocutórias. Da intimação é que
há de correr o prazo para a interposição do recurso de agravo de instrumento. O prazo é de cinco dias (art. 523). O
prazo começa da intimação (art. 242) e reputam-se intimados na audiência se nela foi proferida a decisão
interlocutória (art. 242, § 1.0). Não se inclui o dia do começo; inclui-se o do vencimento (art. 184). Se esse cair em
dia feriado, ou em dia em que foi determinado o fechamento do foro, ou o expediente forense foi encerrado antes
de hora normal (art. 184, § 1.0). Se houve a intimação e o dia seguinte ou os dias seguintes forem feriados, só do
primeiro dia útil começa a correr o prazo (art. 184, § 2.0).
11)REU REVEL. Em caso de revelia, os prazos para recorrer, quaisquer que sejam os julgados, somente se
podem reputar extintos, mas a qualquer tempo pode o revel atuar no processo, no estado em que ele se acha. Não
se confunda a revelia com a não-comparência ou a falta de prática de ato por ter ocorrido causa para a suspensão
do processo (art. 265, 1, III e V).
Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso 5), sobrevier o falecimento da parte 1) 2) ou de seu
advogado.3), ou ocorrer motivo de força maior4), que suspenda 7) o curso do processo, será tal prazo restituído 6)
em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da
intimação8) 9)•
1)MORTE DA PARTE OU DO ADVOGADO E FORÇA MAIOR. Morrendo a parte ou o advogado, ou
ocorrendo força maior, ficaria sacrificado o interesse da parte em exercer a sua pretensão a recorrer. O art. 507
prevê o restabelecimento do prazo; portanto, dá-se, aí, a interrupção do prazo, de pleno direito, e somente corre de
novo, depois da intimação ao herdeiro ou do substituto do advogado, ou cessada a força maior, findo o prazo
marcado pelo juiz, ou, se só lhe foi comunicada depois, desde a apresentação da parte ou do advogado.
2)MORTE DA PARTE. No caso de falecimento da parte, o processo tem de ser suspenso (a respeito, o art. 265,
1) e habilitados os herdeiros; se corria algum prazo para recurso, interrompe-se. Não é preciso que o juiz o
determine; a morte da parte, no art. 507 opera interrupção ipso iure. Qualquer decisão a respeito é declarativa. Mas
pode ocorrer que se ignore a morte.
3)MORTE DO ADvOGADO. Sobre a morte do advogado, cabe o que se disse à nota 2). A juntada da procuração
de outro advogado faz correr o prazo. A morte de um dos advogados, ou sejam conjuntos, ou sucessivos, não tem o
efeito do art. 507; mas, se sucessivos, ou foram intimados, ou têm de o ser.
4)FORÇA MAIOR. O conceito de força maior, no caso do art. 507, é o do art. 265, V (força maior
transindividual).
A força maior de que se trata no art. 507 não se confunde com o justo impedimento de que fala o art. 519, § l.~, e
ao art. 507 não seria pressuposto suficiente.
5)FONTE DOUTRINAL DA REGRA JURÍDIcA. O art. 507 vem-nos de lição de D. B. ALTIMARO, que
MANUEL GONÇALVES LA SILVA reproduziu (Commentaria, III, 203): “SI, pendente termino ad
prosequendam appellationem, appellans decesserit, non currit tempus adversus elus haeredes, quibus conceditur
temporis tantumdem, quantum defuncto fuerat concessum, vel magia arbítrio ludicis”,
6)RESTABELECIMENTO DO PRAZo. Restabelecido; isto é, conta-se de novo o prazo. Esse pode ser, como os
demais, interrompido.
7)SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO. (a) A suspensão convencional do processo (art. 265, II) apanha o prazo do
recurso se, à data da suspensão, está ele a correr. Aí há suspensão.
O único ato processual que se pratica, suspenso o processo, é a realização de atos urgentes a fim de evitar demora
irreparável.
A suspensão do prazo recursal também ocorre por obstáculo do juízo (Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro
de 1926, R. de D., 84, 95); por obstáculo judicial criado pela parte adversa, ou se ocorre o que se prevê no art. 265,
1 e III, ou pela superveniência de férias (art. 179).
(b)O falecimento de que trata o art. 507 é o da parte que quer recorrer, ou a de seu advogado; não o da outra parte,
ou do advogado dessa. Dá-se a interrupção, que é mais do que a suspensão, em que, se não houvesse o art. 507,
importaria a suspensão do processo segundo o art. 265, 1.
(c)A força maior (art. 265, V), suspendendo o processo, suspenderia o prazo do recurso; o art. 507 criou
interrupção.
Se a causa de interrupção do prazo ocorre de novo, como se o herdeiro, a favor de quem se interrompera o prazo,
morre, há tantas interrupções quantas tenham sido as causas interruptivas. Se antes de se retomar o prazo, a
interrupção opera-se em proveito de quem foi com ela protegido pela lei, sem depender da retomada do curso que a
causa anterior interrompera. Tratando-se de suspensão do processo, pode dar-se que se prossiga, mas se tenha de
atender à causa interruptiva superveniente.
O prazo para interposição do recurso é improrrogável por acordo das partes (art. 182); e a suspensão do processo
(art. 265, II) não tem a eficácia de suspender o prazo para interposição do recurso, porque a sentença, ou decisão
interLocutória ou o acórdão foi proferido e não se pode ir ao passado para se obter efeito negativo. A suspensão do
prazo recursal pode provir de superveniência de férias (art. 179, onde se alude á suspensão do processo e ao
recomeço), da perda de capacidade, processual da parte ou do procurador (cf. arts. 265, 1, e 180), de apresentação
oportuna de exceção (arts. 265, III, 180).
Se foi o próprio juízo que obstou à interposição ou ao andamento do processo recursal, há suspensão, a despeito de
não constar da lei, porque seria absurdo que se pudesse deixar sem o exercício da pretensão recursal quem ficou
impossibilitado de exercê-la pelo juiz ou pelos serventuários do juízo (cf. M. SEABRA FAGUNDES, Dos
Recursos ordinários em processo civil, 82 5.; Jos* FREDERICO MARQUES, lnstituições de Direito Processual
C:vil, IV, 63; Jos* CARLOS BARBOSA MOREIRA, O Juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis,
102).
Lê-se no Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963), art. 131, parágrafo único:
“Durante o período da requisição, não correram os prazos processuais A requisição, a que se refere, é a requisição
que, para os fins do Estatuto da Ordem dos Advogados, é feita pelo Presidente do Conselho Federal ou por
Presidente de alguma Seção, de cópias• autênticas ou fotostáticas de peças de autos, a quaisquer tribunais, juizes,
cartórios, repartições públicas, autarquias e entidades estatais e paraestatais
Aquilo que faltou para se esgotar o prazo, por ter ocorrido superveniência de férias, que causou a suspensão, é
restituido, como elemento temporal, a partir do dia seguinte à terminação das férias (art. 179). Se a suspensão
proveiO de obstáculo criado pela parte contrária, ou mesmo outra parte, como a retirada dos autos, que o prazo seja
comum quer não, ou morte ou perda da capacidade processual pelo representante ou advogado, ou se houve
oposição de exceção de incompetência ou suspeição ou cognição de impedimento (arts, 180 e 265, 1 e III), o prazo
é restituído por tempo igual a que faltou para a sua complementação. Se o embaraço partiu do juízo, há suspensão
do prazo. Se a morte da parte teve a consequência de extinguir a ação (de direito material) e pois a “açao” (de
direito processual), como se há intransmissibilidade, o que acontece é a extinção do prazo recursal, e não só
suspensão .
O art. 507 cogitou de dois acontecimentos, qualquer dos quais interrompe o prazo recursal: o falecimento da parte
ou de seu advogado; a ocorrência de força maior que suspenda o curso do processo, porque aí a eficácia da
suspensão do processo por força maior é de interrupção. Uma vez que houve interrupção, dá-se a restituição do
prazo (isto é, o prazo recursal corre novamente, depois da intimação). É sem relevância a diferença de redação
entre o art. 813 do Código de 1939 que falava de ser “restabelecido” o prazo, e o art. 507 do Código de 1973, que o
diz “restituido” (= “começará a correr novamente depois da intimação”).
O art. 507 só se refere ao prazo para a interposição do recurso; os prazos para responder a recurso, por exemplo, se
suspendeu nos casos que a lei aponta.
Se, proferida a sentença (ou proferido o acórdão), ou proferida a decisão interlocutória, falece a parte, há a
suspensão do processo e a interrupção do prazo para o recurso. Se não se sabia do falecimento e só após esgotado o
prazo, que se acreditava não estar interrompido, há a prova daquilo, corre o prazo com a ciência do acontecimento.
Se falece o advogado, diante da prova do óbito, o juiz fixa o prazo de vinte dias para que a parte constitua outro. Se
o advogado era do autor ou do réu, não se há de invocar o art. 265, § 2.0, 2.~ parte, pois o art. 507 abstraiu de tais
conseqüências .
O art. 265, V, fala da suspensão do processo por motivo de força maior, caso em que cabe ao juiz declarar a
suspensão do processo enquanto persistiu ou persiste a força maior, com a consequente interrupção do prazo
recursal. Pode acontecer que se haja esgotado a suspensão do processo e, pois, interrupção do prazo recursal, e a
declaração judicial somente poderia ser da suspensão e da interrupção, mas a declaração dessa só permite a
contagem do novo prazo após a intimação.
Se houve a interrupção do prazo recursal, por motivo de morte da parte, ou do advogado, ou de força maior, a
restituição é ao herdeiro, ou ao sucessor, ou à parte, após a intimação. De lege Jerenda, poderia ser melhor que
com a intimação só se restituisse o prazo no caso de morte da parte; mas o art. 507 do Código de 1973, como o art.
813 do Código de 1939, é explícito.
8)Art. 5O7 EART. 217, m.O art. 507 nada tem com o art. 217, III. Trata-se, no art. 507, de falecimento da parte,
ou de seu advogado, e não de falecimento do cônjuge, ou do ascendente, ou de descendente, Irmão, ou de outro
parente, que corresponda a algum desses (3.ft Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de abril de
1948, R. dos T., 174, 616). Todavia, se a decisão tem de ser intimada, a intimação fica sujeita à limitação legal
estabelecida no art. 217, III, como a quaisquer outras que façam à citação.
3)RECURSO ADESIVO. O prazo para o recurso adesivo é de dez dias (art. 500, 1). O recorrido tem o prazo de
quinze dias para responder. A rato legis, está em que o prazo para a interposição pela outra parte, que quer aderir,
se conta da publicação do despacho que admitiu o recurso a -quem quer aderir, e não da intimação que teve para
recorrer. Para recorrer, tem o prazo que corresponde ao recurso; para recorrer adesivamente, tem prazo diferente,
prazo que existe mesmo se para recorrer, sem ser adesivamente, já se• havia esgotado o prazo normal. O prazo
para o recurso adesivo é outro. O prazo para o recorrente a que aderiu impugnar o.recurso adesivo é o do art. 508.
4)PRAZOS EXCEPCIONAIS. Para a Fazenda Pública e o Ministério Público, o prazo é do dobro (art. 188),
qualquer que seja o recurso, mesmo se adesivo (aqui, digamos, é de, vinte dias). Não se há de reputar o art. 508,
parágrafo único, como se o art. 188 não incidisse nos casos de procedimento sumarissimo. Não se estenda tal
prerrogativa aos prazos para responder ao recurso, porque só se falou, no art. 188, de “contestar” e de “recorrer”.
No art. 188 falou-se de recorrer, de modo que o prazo para responder depende de outras regras jurídicas.
Se há litisconsórcio entre as partes legitimadas a recorrer, o prazo é comum’ se, porém, tivessem diferentes
procuradores, conta-se em dobro o prazo para recorrer e para responder (art. 191).
5)PRAZOS E CARTÓRIO. Os prazos, quer para recorrer, quer para responder ao recurso, mesmo se o processo é
sumarissimo, correm em cartório. Quer dizer: os autos ficam em cartório, onde têm de ser examinados. No art. 40,
§ 2.0, dlz..se que, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos
podem os seus procuradores retirar os autos. Mas o art. 40, III, já havia estabelecido que tem o advogado direito de
retirar os autos do cartório, ou da secretaria, pelo juiz legal sempre que lhe competir falar neles “por determinação
do juiz, nos casos previstos em lei”, O art. 40, § 2.0, supõem que haja, na espécies , o direito à retirada dos autos.
Art. 509. O recurso’) interposto por um dos litisconsortes’) 4) a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os
seus interesses2).
Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva’), o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros,
quando as defesas3) opostas ao credor lhes forem comuns.
Por onde se vê que a síntese abarcou mais realidades do direito; superou a cegueira da tese a) e corrigiu o
daltonismo da antítese b). A complexidade dos fatos revelou-se-lhe; e ela a viu.
(c)Têm-se de considerar três situações diversissimas de pluralidade subjetiva e individualidade objetiva:
a)A situação do que deveria ser citado, por sua legitimação ativa, e não no foi, sendo necessária a
litisconsorciabilidade e não se tendo efetivado o litisconsórcio. a) Se houve menção dele na sentença, é nula ipso
iure quanto a ele (art. 741, 1). b) Tal situação é também a do que foi citado nulamente. Um e outro estão na relação
jurídica processual, sofrem e aproveitam a eficácia da sentença; mas o recurso do outro só lhe aproveita (art. 509).
b)A situação do que não foi mencionado na petição nem na sentença, de modo que nada Lem com a relação
jurídica processual; Ignorou-se, ou procedeu-se como se se Ignorasse a litisconsorciabilidade. A esse o recurso do
art. 509 não aproveita, nem prejudica. Não é parte, nem foi posto como parte: nem poderia recorrer com base no
art. 509, isto é, como parte, salvo fazendo-se parte; por isso mesmo, não lhe aproveita o que a parte suscitou.
Discute-se se poderia ele apelar como terceiro (art. 499 e § 1.0). O tratamento que as partes e o juiz lhe deram foi o
de terceiro: se ele demonstra o prejuízo que pode sofrer, ~como se lhe negar o recurso do art. 509, máxime
podendo o juiz apreciar a sua exposição como de cumulação eventual de legitimação? Em verdade, tal
litisconsorciável recorre como terceiro para provar que lhe vai advir prejuízo de direito pela sua não-
litisconsorciação. No Repertório (IV, 332) há notícia de decisão do Juízo da Coroa de Portugal (1692), na qual se
sente a perplexidade dos julgadores, diante de terceiro que é terceiro e não no é, ou de litisconsorciável que não foi
litisconsorciado e, pois, é terceiro. Nessa decisão, entre certo doutor Bartolomeu do Quental e dona Maria de
Caídas, o Senado repeliu o irmão -da professa que era litisconsorte na herança, pois a anulação da profissão
religiosa a deixava livre. Ou o juiz o tinha de considerar litisconsorciável e, pois, legitimado ao recurso como
parte, ou lhe cabia considerá-lo terceiro.
c)A situação do que foi chamado e se lhe fez, valida-mente, a citação, sendo, pois, litisconsorte, com toda a
efetividade da sua posição subjetiva no processo. É parte; ainda se revel, o art. 47, com o parágrafo único, é-lhe
aplicável, quando unitário o litisconsórcio, isto é, quando a sentença, a respeito de todos eles, tenha de ser
uniforme. Porém, ainda quando só em parte haja a sorte comum, o art. 509 é de invocar-se; portanto, no que é
comum, o recurso do litisconsorte aproveita aos outros. O art. 509 tem, pois, de ser lido como se dissesse que o
recurso de um dos litigantes aproveita aos outros se não são, e até onde não sejam, distintos ou opostos. Isso
significa que só se exige que parte da sentença tenha de ser a mesma e o recurso verse sobre essa parte. Tudo se
passa como que mecanicamente, sem se atender à vontade do litisconsorte unitário omisso, tanto que a coisa
julgada material, ou outra eficácia que a sentença venha a ter, lhe aproveita, ainda que tenha desistido do recurso.
Se A, B e C são herdeiros legítimos, e da nulidade do testamento lhe nasce a ação de nulidade, fundada na sua
pretensão constitutiva negativa a que só ato testamentário legalmente concebido na forma e no fundo lhe pode
restringir a pretensão à herança, cada herdeiro tem a sua pretensão e a sua ação. Se A exerce a sua, ignorando ou
fingindo Ignorar a B e C, quando B e C aparecem ou se apresentam encontram testamento que não é mais, tornado
inexistente, e isso é devido à. eficácia erga omnes da sentença constitutiva negativa. Muito diferente é a situação
dos herdeiros testamentários que têm pretensão à validade desse testamento: e. g., se um deles D defende-se na
ação de nulidade de testamento, ignorando ou fingindo ignorar os outros, E e F, porque ai os herdeiros E e F não
foram citados como réus, devendo ser citados, ou, então, foram citados nulamente, e a sentença é nula de pleno
direito (art. 741, 1), ou a sentença infringiu o art. 47, pelo menos (art. 485, V). A espécie serve de exemplo para se
ver quanto é preciso ter-se cuidado com o exame minudente da eficácia das sentenças.
Se a sentença repele a demanda de nulidade do testamento, em vez de ser constitutiva negativa, como a sentença
que a acolhesse, é declarativa, e só tem eficácia entre as pessoas que estiveram efetivamente na relação jurídica
processual. Por isso aproveita ao litisconsorciado do art. 47, revel ou não, perdente ou não perdente de prazo, bem
como ao que podia recorrer e estava na situação do art. 509. Tal explicação científica, baseada na eficácia
especifica das sentenças, prescinde da concepção inaceitável da coisa julgada material como qualidade, e não
eficácia da sentença, que sugerira
ENRICO Tuwo Lzrnwq (Ff1 Icacla ed Autorltd, 95, a.; Ancora suíla sentenza e suíla cosa giudicata, Rivista, 13,
Parte 1, 237 5.; Pluralitá di leglttimatl, Ri vista, 14, Parte II, p. 94) e ao mesmo tempo da objeção de EMíIIo Birri
(Diritto Processuale Civile Italiano, 619, nota). Foi, aliás, aquela noção metafísica de qualidade, “chiovendiana”,
que impediu ENluco TuLLxo LIEDMAII de completar a sua construção, depois de haver repelido a outra noção,
também metafísica, de identidade da qualidade fazendo as vezes de identidade de pessoa, com que GIUSEPPE
CHIOVENDA tentara explicar o que se passava, e a “substituição processual”, a que se lançara FRANCESCO
CAR~ELUTrI. Seja como for, o artigo de ENEICO TULLIO LIEBMAN (1937) sobre a pluralidade dos
legitimados foi passo além, firme, na ciência do direito processual. Por outro lado, a exprobração de EMILIO
BETrI (o ser a teoria de pluralidade de ações de ENRICO TULLIo LIEDMAM fruto do erro de se conceber a coisa
julgada como eficácia secundum eventum litis) proveio de terem tanto o criticado quanto o critico apenas
considerado a eficácia de coisa julgada material. N~ foi esse o único inconveniente de a verem os juristas, por toda
a parte. Raramente, noção jurídica, por mal estudada, leva tão longe os inconvenientes da sua penetração noutros
campos.
O que o réu, nas ações constitutivas negativas, pede, em contraposição ao petitum do autor ou dos autores, é a
negação da negação, que dá, em lógica e em tudo mais, a existência, portanto a declara do dela. A fórmula da
defesa é “(não) não-constituição”. Portanto, o que estava. Por isso a eficácia da sentença que repele o pedido de
nulidade de testamento só é Inter partes. A natureza declarativa da sentença basta para explicá-lo.
Se a sentença recorrida foi favorável ao litisconsorte -e esse não foi chamado ao recurso <isto é, a “vista” do art.
518, “a intimação” do art. 524 e do art. 543), a extensão da relação processual ao juízo do recurso é inexistente e
não lhe pode causar prejuízo a reforma. Outrossim, quando os outros litisconsortes transigem com o desfavorecido
pela sentença, ou desistem do recurso, o litisconsorte que não transigiu, nem desistiu, não sofre com a transação,
nem fica privado do seu recurso (MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Segundas Linhas, II, 318). São pontos
extremamente importantes de direito processual civil.
A admissão do litisconsorte insere-o na relação - jurídica processual. Se necessário o litisconsórcio, a integração
da relação jurídica processual é por ato mandamental do juiz oi de citação que hão de promover as partes. Algo se
constitui, em virtude da declaração de estarem satisfeitos os pressupostos; de modo que não se pode dizer que seja
declaratória a decisão; ou é mandamental-declaratória-constitutíva, se o juiz ordenou a integração, ou o juiz atende
ao pedido de constituição, após a declaração, se a integração foi pedida.
4)DISTINÇÃO ENTREOS CONSORCIOS. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 80, § 2, lia-se que a
apelação das sentenças por um dos litisconsortes (ainda necessários, pois tratava de herdeiros, § 1) não aproveitava
aos que “houvessem consentido nelas, expressa, ou tacitamente, pedindo tempo para pagar, ou fazendo outro auto
semelhante”. Está-se a ver que não de distingui-la do litisconsórcio unitário ativo o passivo, de que antes falamos.
6)SOLIDARIEDADE PASSIVA. O art. 509 vai ao plano do direito material onde apanha o conceito de
solidariedade passiva, portanto entre devedores, para estabelecer que o recurso Interposto pelo outro devedor, ou
por algum ou alguns dos outros devedores quando comum o que foi posto na defesa do que recorreu ou dos que
recorreram. Se o recurso de um não foi suficiente, por defeito ou falta de algum ou de alguns elementos, ou se não
o foram os recursos de dois ou mais, o que aproveita ao não-recorrente é o que foi completo e tem o mesmo
conteúdo que teria o do não-recorrente. Se o único recurso, ou todos os recursos, a despeito da comunidade das
possíveis defesas, foram defeituosos ou deficientes, a eficácia que se estende é aquela que tiver a decisão no
recurso.
A regra jurídica do art. 509 tem como elementos do suporte fáctico a solidariedade passiva e não serem opostos os
interesses dos litisconsortes. O que importa para que a regra jurídica incida é que haja os dois pressupostos.
O recurso interposto por um dos litisconsórcios, se há os pressupostos do art. 509, aproveita aos outros, mesmo se
a interposição foi de recurso adesivo, ou se dentro do prazo que por ter havido suspensão ou interrupção do prazo
recursal. Não há coisa julgada quanto ao litisconsorte que não recorrera, nem aderira. e há suspensividade para a
execução, não há executabilidade da sentença. Se não foi admitido recurso de algum ou de todos, o que não
recorreu ou os que não recorreram não respondem pelas custas nem pelos honorários ligados ao recurso. Isso a
despeito de serem tratados como partes para o julgamento.
~Pode o juiz mandar intimar todos os litisconsortes que venceram e a todos abrir vista, se quem recorreu foi a
parte extraria? A resposta tem de ser afirmativa. Na instância sujeito ou mesmo no juízo ad quem, tem, de haver
exame dó Ocorrido (um, dois ou mais recursos dos Litisconsortes, ou da l~1te ou das partes contrárias). Se, na
execução da senso há um dos vencedores, embora não tenha recorrido.tendido. Se o juiz recorrido viu notariedade
e a não-oposição dos interesses, ou se não as viram os dois pressupostos, Isso não impede que tenha outra atitude o
juízo ~9çI~I,sal~ razão por que deve converter o julgamento em diligencia (art. 560, parágrafo único), para. que se
proceda á
intimação, ou às intimações e se possam receber as contra-razõess. Se o órgão que julgou o recurso não tomou tais
providências, qualquer dos litisconsortes que não foram Intimados, ou não apresentaram contra-razões, recebe a
sentença ou o acórdão tal como é e pode propor a ação executiva, que advém do julgamento (3), ou beneficiar-se
da força eficacia, ou da eficácia imediata (4).
1)TRANSlTO EM JULGADO E DESCIDA DOS AUTOS. Somente depois que o escrivão ou secretário verifica
que nenhum recurso foi Interposto ou oposto no prazo, Ou que nenhum recurso caberia; tem ele de contar os cinco
dias para a baixa doe autos ao juízo de origem. É dever do escrivão ou do secretário faze-lo imediatamente após a
expiração do prazo e nunca poderá remetê-los antes disso.
2)DESPACHO. O dever do escrivão ou do secretário é independente de qualquer ato do juiz. Esse pode, de ofício
ou a requerimento de algum interessado, determinar a descida, o que o escrivão ou secretário há de imediatamente
cumprir, porque já se havia exposto a pena disciplinar. Se o escrivão ou secretário acha que ainda cabe recurso,
tem de alegá-lo perante o juízo (e. g., o juiz ou o requerente do despacho ignorava a morte ou perda de capacidade
de qualquer das partes, ou de seu representante legal ou procurador, art. 265, 1).
3)DEVER DO ESCRIVÃO OU DA SECRETARIA. Antes do Código de 1989, tinha a parte que vencera de
suscitar a baixa dos autos, e teria de pagar - as despesas, que depois se contar nas custas e reembolsadas pela parte
- vencida. O Código de 1939, art. 817, dizia que a parte vencida tinha de efetuar o pagamento das despesas
necessárias à baixa dos autos, sob pena de multa de determinada quantia. O Código de 1973 retirou tal necessidade
de pagamento no juízo recursal e determinou que o escrivão ou o secretário, nos cinco dias, providencie para a
baixa dos autos. Supós-se ter transitado em julgado o acórdão, porque, se assim não se entende-se, estaria o
escrivão ou o secretário na situação de dar baixa nos autos se ainda cabe recurso. O prazo
- depende de se saber da recorribuidade ou irrecorribiildade, o que não poderia ser matéria para verificação pelo
escrivão ou pelo secretario. Trata-se de função do Presidente do tribuna.1 (art. 543, § 1.0). -
Se o escrivão ou o secretário não confere o que lhe impõe o art. 510, sem motivo legitimo, cabe a Instauração do
proce4iaiento administrativo (arte. 193 e 194). Pode dar-se mesmo responsabilidade civil (art. 144, 1), ou penal.
Ad. 511. São dispensados de preparo1> os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela Fazenda Nacional,
Estadual e Municipal e pelas respectivas entidade. da administraçâo, indireta, que gozam de isenção legal2).
1) PREPARO E DISPENSA. É principio geral que os recursos têm de ser preparados. l~á exceções: no art. 536,
parágrafo único, no tocante aos embargos de declaração; e Fez-se o preparo requisito para a admissão do recurso.
Algo de posterior aos outros requisitos: O recurso, que ser cabível,, para ser por defeito do seu exercício. S~ç
I~4> prazo o recorrente não preparou o recurso, desertou. algo do diferente da rentila, que é antes do ato de
recurso, e da desistência, que o supõe interposto.
Quanto á dispensa do preparo, além do que se estabelece no art. 511, há a do recurso de agravo retido nos autos
(art. 527, § 2.0>, a dos embargos de declaração, quer na primeira Instância (art. 465, parágrafo único>, quer na
superior (art. 155, parágrafo único). Sem regra jurídica a respeito, em se tratando doe recursos inominados dos arts.
532 e 557, parágrafo único, e do agravo de instrumento contra a denegação do recurso extraordinário (art. 544>.
Os regimentos de custas podem exigi-los; não estabelecer a sanção de deserção, que só me prende ao direito
processual civil (certos, Dos Recursos ordinários em matéria deu, 119~ ALCIDOS nu MENDONÇA LIMA,
Sistema de Normas Gerais dos Recursos , 317, 5.).
Ministério Público, qualquer que seja o recurso que interponha ou oponha, não tem de pagar custas, bá-se o
mesmo com a Fazenda Nacional, a Fazenda Estadual e a Fazenda Municipal, e a das outras entidades estatais.
Quanto às entidades de administração indireta, é preciso que conste de lei a isenção.
Ârt. 512. O julgamento’) proferido pelo tribunal substituirá 6) a sentença3) ou a decisão recorrida4) no que terà’
sido objeto.
1)JULGAMENTO E EFICACIA. (a) O julgamento em grau de recurso (e não só se proferido) substitui, no que
tenha sido objeto do recurso, a decisão apelada. Cumpre entender-se, em toda a sua extensão, a regra jurídica. O
recurso suscita exame completamente novo do negócio, posto que ainda ai prevaleça o principio de que, fora doa
casos em que o juiz da primeira instância poderia decidir sem provocação das partes (pois esse poder se transfere,
intacto, à Instância superior), só se julga nos limites do pedido (proibição de julgar extra petita ou ultra petita).
Repele-se, pois, a extensão nova. N~ há julgamento de recurso sem fundamentação. O recurso, às vezes só em
parte, não aproveita aos adversos, que, não recorrendo, somente podem esperar, no máximo, que se mantenha a
sentença de que recorreu a outra parte. Se o objeto do recurso é indivisível, subjetivamente, dá-se a suficiência do
recurso de um para os efeitos relativos aos outros litisconsortes necessários. Em certos casos, em que alguém tem
de sofrer a força material da coisa julgada, embora não haja, ln casu, litisconsórcio necessário, o direito processual
brasileiro não desconhece o recurso por adesão (Ãnschlussberufung), pois o litisconsorte, o interventor adesivo e o
litisconsorcial podem entrar no recurso.
(b)O resultado pode ser (a) a confirmação (total), (b> a reforma total, ou (c) ~ reforma parcial. Na reforma total, a
sentença de primeira instância desaparece: é tratada como se não houvesse existido. Na confirmação (total), a
Instância superior tem tal transparência, que é a sentença da primeira instância que se vê. lia reforma parcial, a
parte reformada engasta-se na sentença da primeira importância de modo que com ela Leça corpo, segundo os
principio de contradição e ‘de terceiro excluido.sua (e. g., se excluiu, sem razão, o debate orar, ou a sentença não
foi publicada como devera), o tribunal não entra no mérito e manda que o juiz julgue de novo e de acordo com as
regras jurídicas de processo. Também acontece isso quando o tribunal observa que o juiz da primeira Instância não
julgou o pedido ou todos os pedidos, ou por algum modo pôs de lado assunto que devera estimar. Em tais casos da
espécie (d) não se Infringe o princípio da unícídade do recurso (“Não se pode recorrer duas vezes”, “Só há um
recurso para cada parte”); porque, ea~ hipotewsí, não tendo havido sentença naquele ponto, não houve recurso.
Para que o principio pudesse afastar o procedimento substitutivo dos autos, seria preciso que a lei contivesse regra
de suprimibilidade da primeira instância. Ora, os dois princípios o da unicidade do recurso e o outro, que é .0 da.
suprim4biltdade da instância perfeitamente se ajustam, sem que um tira o outro, com a solução técnica tradicional
do processo, para que o juiz sentencie no branco de sentença que se deixou. sob o art. 560. Se o tribunal julga nula
ou ente a relação jurídica processual, o recurso nada mantém do processo.
Se o tribunal julga nula ou inexistente a relação jurídica processual, não há processo; o efeito do recurso é, no caso
de nulidade, constitutivo negativo, ou, no caso de inexistência, declaratório. Se só julga nula a sentença, ou só a
julga Inexistente, o processo até ela, exclusive, ou até o momento em que ocorreu a causa de nulidade, ou de
Inexistência, subsiste; o que não há é sentença: seria contra o principio da Insuprimilidade da Instância que o
tribunal julgasse o mérito, ou, até, preliminares, que teriam de ser julgadas pela sentença. Se há os pedidos a, b e c,
e a sentença só julgou a, tem o tribunal de julgar a apelação quanto a a, e não quanto a b e c, que precisam, antes,
ser julgados pelo juiz. As Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de setembro de 1951,
deram provimento O recurso para que voltassem os autos ao juiz por ter julgado carecedor de ação reivindicatória
o autor; e citou o trecho que acima se insere. De modo nenhum o caso se ajustaria as espécies que aponta-ramos:
nulidade ou inexistência da sentença; julgamento citra petita. A sentença do juiz julgara todo o pedido, que era um
só; Indeferiu-O, repeliu o autor como carecedor de pretensão renvindicatória. O tribunal tinha de observar regras
jurídicas de então, a que correspondem, hoje, os arts. 515 e 566 do Código de 1973, que foram violadas; em vez
disso, reformou o acórdão da 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça, que os observara, com perfeita inteligência
de tais regras jurídicas.
Havendo qualquer violação das regras jurídicas referidas, cabe recurso extraordinário. Não há regras jurídicas
federais que, violadas, não dêem ensejo ê pretensão jurídica recursal extraordinária, que é direito público
constitucional subjetivo. Também seria de conhecer-se do recurso com base no art. 119, III, CL), porquanto há
alguns julgados locais que deram interpretação das referidas regras jurídicas divergente da que adotaram as
Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de são Paulo. O acórdão da 1.~ Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Rio Grande do Sul, a 9 de novembro de 1943, foi claro: “Assim considerando a matéria em exame, é
de a~ atender a que a apelação, se não é Interposta apenas de parte da sentença, devolve ao conhecimento da
Instância superior toda a matéria em debate na ação. Reconhece-se a legitimidade ou Ilegitimidade ad causam na
análise, que se faça, do mérito da demanda, como preliminar, por assim dizer, não de natureza processual, mas
atinente ao próprio mérito, Não é outra a razão por que os tribunais vêm admitindo o recurso de apelação das
decisões que julguem o autor carecedor de ação, ainda que proferidas no despacho saneador. Se com esse
julgamento após a contestação ou a final houvesse investigação relativa ao mérito, é de evidência que o recurso
próprio para atacá-lo seria, não o apontado, mas o previsto no art. 846 do já referido Código (de 1939), porque,
com o mencionado julgamento, pôr-se-ia termo ao processo sem lhe resolver o mérito”. Há outros julgados
semelhantes a esse; porém é escusado para se afirmar e provar o cabimento de recurso extraordinário com base no
art. 119, III, d>, da Constituição apontar-se mais de um julgado: a ratio legis está em que há toda conveniência em
se uniformizar a interpretação do direito brasileiro federal.
(e) Sob o art. 458, II e III, tratamos dos motivos, das preliminares, das questões prejudiciais e da decisão. O
acórdão da instância superior substitui a sentença. As conseqüências são as seguintes: a) onde o decidido, o
mérito, foi mudado~ foram os motivos correspondentes a ele; b) onde a decisão não foi mudada, mas o tribunal
superior entendeu mudar o motivo, entende-se que, reexaminando o processo, redecidiu da mesma maneira com
diferentes motivos, e são os motivos do acórdão que se têm de levar em conta, salvo se foram aditiva,
complementares ou de reforço; o) tem-se de considerar mérito o que, so~ a aparência de motivo, preliminar, ou
prejudicial, faz parte dele, segundo os princípios expostos sob o art. 458, II e III; d) no que não foi objeto-de
recurso, nada deve alterar o acórdão, exceto nos casos em que, sem provocação da parte, teria o juiz da primeira
instância de decidir (e. g., art. 113; e) o pedido do recorrente, que venceu em parte, continua de pé, como base de
outro recurso, se não foi satisfeito, tal como ocorre com os embargos.
No tocante aos embargos de declaração, opostos na primeira Instância (arts. 463, fl, 464 e 465, com o parágrafo
único), a solução que deu o Código de 19’?3 foi assaz acertada, porque disse no art. 465, parágrafo único, que os
embargos de declaração suspendem o prazo para a lnterposição de qualquer outro recurso, qualquer que seja a
parte recorrente. Com decisão do Juiz dentro de igual prazo (art. 465), aguarda-se a atitude do juiz, e a sentença de
que se recorra é aquela que já existia tal como era (s~ o juiz os rejeita), ou tal como passou a ser, com a correção.
Ocorre o mesmo se o juiz, de ofício, corrige a sentença, o que somente pode fazer antes da expiração do prazo para
manter, ou não, a decisão (art. 527, §§ 3.0 e 4.0), em se tratando de agravo de instrumento, ou, se de apelação, só
ocorrendo acolhimento de algum fundamento (art. 515, § 2.0).
Tendo exposto o pensamento da lei, convêm ver qual o estado da questão científica. As explicações da
substituição, na concepção contemporânea do recurso são as seguintes: (a) o recurso tem a consequência de lazer
cessar de existir, deixar de “ser”, a sentença de que se recorreu; (l4a sentença recorrida existe sob condição
resolutiva; (c> a sentença recorrida, que era, fica suspensa até que se profira a segunda, que a confirme, ou a
desfaça ex tunc, confusão de conceitos de nulidade, suspensão, etc.; (d) a. sentença recorrida, se confirmada,
supõe-se ter sempre existido e é ela que se cumpre ou executa, ao passo que a reformada, no todo ou em parte,
supõe-se não ter nunca . existido, ou ter existido em parte; (e) a sentença recorrid3 é apenas sentença, situação
jurídica a segunda sentença é que é a entrega da prestação jurisdicionai. A última explicação é a verdadeira.
3)ATos DE JUIZ E 1tEFOI~MA DA SENTENÇA. Nem sempre quando o juízo de grau superior, no julgamento
do recurso, ordena atos de instrução, se há de entender que reformou a sentença recorrida. Dai surgir o problema:
se o acórdão não diz se foi reformada a sentença, ou se o não foi, ~que se l~ê de entender como id quod plerum
que aecldit, para se interpretar,, na falta de outros elementos, a sentença? Naturalmente, para se pôr a questão tem-
se de supor que não haja mais a oponibilidade dos embargos de declaração (arte. 535 e 463, II) e que o juiz da
instrução não tome atitude de interpretar. Se a toma, o combate é à sua interpretação.
A questão é de todos os tempos e cheia de interessantes conseqüências práticas.
(a)Tese: mais ocorre a reforma; portanto, havemos de entender que o juízo do recurso reformou a sentença
definitiva e foi, para trás, at~ o momento em que teria havido o interlocutório sobre o ato instrucional pedido ou
julgado necessário pelo juiz.
(b)Antítese: maia ocorre simples instrução para esclarecimento do juízo do recurso, que ainda não o Julgou;
portanto, com o material colhido é que se irá examinar a sentença recorrida. Não se compreende que se reforme,
agora, sentença que, talvez, mais tarde seja confirmada.
Não vale o argumento de poder-se ordenar ato instrucional sem se julgar o mérito, aliás sem se acolher o pedido
do recurso, como também não vale o deter o ato instrucional ordenado o conteúdo de Interlocutório de que teria
sido Interponível recurso. Exatamente, essas duas verdades é que compõem o problema de se encontrar “o que
mais acontece”, se não há lei expressa ou outros meios de Interpretação da sentença. Falta regra jurídica
interpretativa da sentença, ato jurídico, falta iu~, interpretativum (“na dúvida, entenda--seque.. .“), que Vemos de
descobrir, interpretando a lei. Posto nesses termos rigorosos o problema, ganha ele,certo, em clareza. Evitam-se
sofismas fáceis. Ou o juízo do recurso foi até a Interlocutória, ou não foi. Ou ordenou, por exemplo, que se
preparasse a prova para novo julgamento no juízo a quo, ou ordenou que se preparasse a prova para o julgamento
da pedida reforma da sentença. Aliás, a atitude antitética dá mais valor à subida dos autos que ao processo em si,
ao passo que a atitude tética mais o dá ao processo em si do que à subida dos autos.
(c) Síntese (segundo o Código). No direito brasileiro, as interlocutórias têm o seu recurso ou precluem. O agravo
de Instrumento pode ser o recurso cabível.
O art. 512 esclarece que o acórdão, no recurso, substitui a sentença no que tiver sido objeto do recurso. Não nos
auxilia na Interpretação da lei, porque é exatamente isso o que se pergunta: 6houve, ou não, exame da matéria do
recurso? Quanto ao juízo dos agravos de instrumentos, a solução é a mesma.
Se houve agravo de Instrumento, com a retenção conforme o art. 522, § 1.0, o provimento ao agravo constitui ida
até o momento dele, e dá.ee solução: ou o tribunal converte o julgamento em diligênc4a, ficando os autos no
tribunal, ou não o converte e entende-se que o ato instrucional não pode influir na decisão do mérito, sem reforma,
portanto, num e noutro caso> da sentença da instancia inferior.
Ora, se, na matéria de recurso (agravo de instrumento, com.retenção), o tribunal não faz baixarem os autos, a
fortiori quando da. resolução judicial não cabe recurso, ainda o de agravo com retenção, pois ai tem-se de preferir
a imediatidade (quem julga tem maior indicação para instruir).
Se o juiz do grau superior anula, decreta a nulidade absoluta ou declara a inexistência de ato essencial, sem o qual
a sentença também é atingida, então sentença não há, porque foi anulada, ou declarada nula, ou Inexistente. Sem
Isso, não há, no direito brasileiro vigente, interlocutória de grau superior reformativa de sentença definitiva. Note-
se, porém, a diferença entre a sentença que se proferiu em processo nulo, que teria de ser reproferida em processo
valido, e a sentença nula por si mesma, que decidiu, nulamente, em processo válido.
5) SORTE DOS COMISSOS. O recurso, nos casos do art. 475, é necessário, pois a sentença que decreta a
nulidade ou a anulação de casamento, ou que é preferida contra a União, o Estado-membro ou o Município, ou que
julga improcedente a execução de divida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI), só depois de confirmada pelo
tribunal é que é tida como julgamento com eficácia. Antes, mesmo se não houver interposição do recurso, sobe ao
tribunal, para que a confirme ou não. O juiz ordena a remessa doe autos, o que á recorrer de oficio; se o não fez, o
tribunal pode avocá-los. No Código de 1973 quis-se evitar a referência a recurso de ofício, como se melhor fosse
reduzir o ato do juiz a simples remessa. Passou a ser recurso por lei, mas o ato do juiz, em vez do ato do escrivão,
continua.
Se nenhum recurso se Interpos , ou se houve desistência ou deserção (nân falemos, aqui, de renúncia do recurso,
porque, na espécie, recurso não houve), não se pode pensar, fora das hipóteses do art. 4’75, em substituição ao
julgado. A inadmissão no órgão recursal preexclui qualquer substituibilidade: não há cognição do recurso;
portanto, em nenhuma substituição se poderia pensar.
Se foi admitido o recurso, o julgamento Impugnado é substituido pelo julgamento do mérito no recurso, quer tenha
negado provimento, quer tenha alterado a sentença ou decisão recorrida, quer a tenha suprimido completamente
(Evite-se a confusão entre iudicium rescindens ou iudzcíum rescissorium e provimento ou substituição; porque o
provimento ou não provimento, nos recursos, é que já contém a substitulção.) A mudança de competência já expôs
o recurso a não ser admitido, o que deixa incólume a sentença, ou a ser admitido e ser substituida a sentença por
outro julgamento que a substitui, mesmo que não haja provimento. O que era continua porque se disse sim à
sentença, e não ao recurso. O que pode ocorrer é que o recurso se funda em ser nula a sentença, caso em que o
provimento do recurso apaga a sentença, não a substitui. O juízo inferior continuou competente para julgar e a ele
volta a causa para que profira outra sentença, que ficará sujeita a futura recorribilidade. Salvo, entenda-se, se do
julgamento do recurso que extinguira a sentença recorrida cabe outra medida recursal e pode acontecer que ela
volte a ser examinada. AI, tudo se passa como acima dissemos para o primeiro recurso.
CAPITULO 11
DA APELAÇÃO 1)2)3)
1)CONCEITO DE APELAÇAO. A apelação é a impugnativa à sentença que realiza, assim histórica como
sistematicamente, a técnica política da dupla cognição judicial, dupla discussão e duplo julgamento, um
substitutivo do outro, sobre o mesmo pedido. Apelação e uma só instância, não no temos. É o recurso-tipo, e no
sentido estrito de recurso. Supõe que se haja chegado à convicção de ser essencial à segurança jurídica das pessoas
plena cognição de dois juizes diferentes. Dá-se a reiteração do exame, a reapresentação da prestação jurisdicional,
que a parte, apelando, recusou. E pode recusar porque, de regra, o novo exame é a seu favor; só excepcionalmente
se estatui que seja de ofício a apelação. A devolução opera-se sem necessidade de símbolo, como ocorre nos
embargos de declaração, quando se afirma que são recursos, tal como está no Código, e sem combinação de
impugnativa por oposição e impugnativa devolutiva, como acontece com os embargos infringentes do julgado,
pois que compete a corpos somados ou recompostos.
A apelação, como todos os outros recursos, é sempre judicial, tendo desaparecido a apelação extrajudicial de que
falavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 78, mera imploração do oficio do juiz, que se interpunha de
resoluções de corporações, como as Universidades, os Conselhos, os Colégios e as Confrarias, de negócios
jurídicos em fraude de terceiro (Ordenações Filipinas, Livro III, Títulos 78, § 1, e 81, § 1).
partilhas e avaliações extrajudiciais. Julgava-a o juiz de primeira instância. Quanto aos negócios jurídicos em
fraude de terceiro credor, a ação hodierna é a anulatória, ou a revocatária falencial e a declaratória da ineficácia de
atos praticados pelo falido dentro dos períodos previstos pela lei sobre falências. Quanto aos negócios jurídicos em
fraude de terceiro, não-credor, são eles ineficazes e dão ensejo, em geral, à ação declaratória negativa de eficácia.
As partilhas extrajudiciais não precisam de homologação, se feitas por escritura pública e reduzida a termo nos
autos do inventário, art. 1.029. O remédio jurídico para atacá-la é a ação constitutiva negativa, por nulidade, ou por
anulabilidade (art. 1.029 e parágrafo único). A prescrição é de um ano.
O segundo juízo, na apelação, é necessariamente juízo superior (objetivamente) ao primeiro, para que se dê a subs
tituição dos julgados. Particularidade das apelações é que a segunda cognição pode ter a mesma extensão que a
primeira, posto que considerações práticas tivessem criado casos de agravos para sentenças suscetíveis, por sua
natureza, de apelaçãc, o que o Código de 1973, arts. 513 e 522, repeliu. Ponto em que nem sempre se presta
atenção é o tratar-se, na apelação, de exame ex novo, completo, de todo o pedido, salvo se o próprio recorrente o
restringiu. Por isso mesmo, se ainda havia alguma coisa a conceder-se ao apelante, conforme o pedido, a sentença
apelanda é “lesiva”, por omissão A sentença apelada e “exeqüível ” (arts. 587, 2.~ parte, e 588) é excepcional e
obedece a sugestões estritas de política processual.
Não é a aparência da sentença, mas o seu conteúdo que determina o recurso de apelação. E. g., se o juiz diz que
decreta a nulidade do processo, mas, em verdade, apenas decretou a nulidade de um ato processual.
(a)Rege as apelações o princípio da devolução da apelação: se não se restringe a matéria apelada, devolve-se
tudo. Não há dúvida sobre a sua plena existência no Código: a apelação devolve à superior instância o
conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação (aliás, “ou só suscitadas”), salvo a hipótese
prevista no art. 505 (art. 515 e §§ 1.0 e 2.0).
(b) Outro princípio, a que se tem recorrido, é o principio do sucumbimento, na apelação e no agravo de
instrumento, segundo o qual, se não há gravame, não se pode apelar, porque falta o interesse no recurso. Valeria
também para o agravo. Não se pode dizer que entre (e caiba) no princípio da dispositividade do recurso, porque
esse permitiria o recurso do vencedor e aquele não se chocaria com o recurso automático legal, ou o recurso de
oficio, recursos a dispositivos.
Sobre o princípio do sucumbimento para o recurso do vencido, que então é apenas tautologia (se o vencido apela
ou agrava, é porque sucumbiu), vejam-se as Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 75, pr., e § 1; Manuelinas,
Livro III, Título 57, pr., e ~ 1; Filipinas, Livro III, Título 72, pr., e § 1.
Quanto ao vencedor no todo, não pode ele, certo, apelar, nem agravar, nem teria sentido o seu recurso; de modo
que o principio do sucumbimento nada tem com tal situação.
Se houve vitória em parte, ambos podem apelar ou agravar, se um deles recorre em parte, aplica-se o art. 505. Se
o que foi vencido em parte apela do todo, o exame é do todo e entende-se que se aplica o art. 515. AI se excluiria o
principio do sucumbimento, pelo principio da comunidade.
(e) Terceiro principio, que estava explícito nas Ordenações Filipinas, do Livro III, Título 72, era o principio de ser
comum a apelação, principio da comunidade da apelação , segundo o qual, apelando uma parte, se entende que à
outra também aproveita, nos limites da apelação uniinterposta. O princípio do beneficium commune exclui o da
dispositividade do recurso de apelação. Há o recurso unlinterposto e a devolução se dá para o apelante e para o seu
adversário.
(d)6Temos nós o principio da reformabilidade para pior, ou o da irreformabilidade para pior? Se a apelação é
comum”, claro que se pode reformar em pior (reformatio zn peius). De modo que resulta de existir, ou não, a
comunidade da apelação (se um apelou, o apelado não precisa apelar), o existir, ou não, a reformatio in peins. a)
Se, apelando o vencido em parte, ou no todo da sentença, o vencedor não precisa apelar e se entende que apelou,
claro que os juizes podem reexaminar toda a matéria apelada e dar menos do que o juiz apelado reconhecera ao
vencido. Esse, apelando ainda aí, se expôs aos riscos da comunidade da apelação. b) Se, para que se reexamine a
matéria decidida a favor do apelante pelo juiz inferior, o apelado tem de apelar, a fim de estabelecer a comunidade
da ‘apelação, então o principio da comunidade de apelação não existe. Os sistemas jurídicos têm de conceber
recurso facilitado, dito incidental, ou simétrico, ou “deixar as coisas como estão” (se o apelado quer apelar, que
apele, como o fez o vencido). Tal solução b), note-se bem, porque, por má sorte da doutrina, os processualistas não
atendem a isso, solta o principio da comunidade da apelação, mas também solta o principio do sucumbimento:
põe-se na contingência de apelar, para se evitar que não se possa dar ao vencido apelante menos do que se
concedeu, aquele que, na parte em que o vencido ganhou, perdeu. Ou existe o principio do sucumbimento e o
vencido em parte não pode apelar do todo, sendo difícil explicar-se a devolução total do art. 515, ou o vencido em
parte pode apelar do todo, devolvendo-se o conhecimento integral das questões ao tribunal da apelação, e então
não há principio do sucumbimento, ou, se há, sofre a exceção (a ser construída adiante) do vencido em parte que
pela do todo. c) A mesma espécie b), mas A (ou B) somente apela de parte do que não lhe foi favorável. Se B (ou
A) não apela de toda a sentença, claro que transita em julgado a parte desfavorável. Deb~emos para mais tarde a
questão de B (ou A) apelar de toda a sentença, embora só lhe seja desfavorável em parte. d) A mesma espécie a),
ou b), porém B (ou A) apelou e, depois, desistiu (art. 501). A sentença passa em julgado. e) A mesma espécie c),
porém B (ou A) apelou e, depois, desistiu: não há apelação comum de A (ou de B), apelado, porque A (ou B) não
apelou da outra parte e a sentença passa em julgado. f) A mesma espécie d), com apelação de A e de B e
desistência de A (ou de B). Não há exame da parte desfavorável a A (ou B), desistente. g) A mesma espécie a),
com a desistência de A (ou de B) que apelara. A parte de que A (ou B) não apelara passou em julgado; agora, passa
em julgado a parte que fora apelada pelo desistente.
Afirma-se que a irreformabilidade empiorante se choca ou mesmo contradiz o princípio da devolução da apelação
(naturalmente, ai se tem “devolução” como “comunicação da devolução unicausada”): se há devolução do
conhecimento integral, há possibilidade de rei ormatio in peius; se não há essa, aquela não pode ter existido.
Resposta: Toda a argumentação de a) peca pela base, pois o princípio da devolução não contém u da comunhão,
salvo quando tudo se passa no plano de todo o pedido; exatamente quando não é pensável a ref ormatio in peins,
conforme vimos sob a) e 1,): o novum iudicium é para todo o thema decidendum e não se pode pensar em piora se
o apelante perdeu tudo; aliter, se apelou do todo, somente tendo perdido em parte, caso em que a reformatio não é
in peius com relação ao quantum appellatum, e sim quanto à sentença, que o apelante mesmo pôs toda de lado. O
assunto apresenta, portanto, alto interesse teórico e prático, razão para devermos pó-lo em foco mais uma vez. Nem
os dados históricos, sós, nem os lógicos, nos bastam.
(e)Vejamos a linha histórica:
a)Tese. O princípio da não-comunidade da apelação vigorou no direito romano até a L. 39, pr., C., de appeUationi
bus et consultationibus, 7, 62, que foi constituição de Cons tantinopla, promulgada no ano de 530. Antes, portanto,
havia o princípio da dispositividade da apelação, que é, na verdade, o da não-comunidade; depois, como veremos,
se adotou a técnica do recurso de direito (diferente do recurso de oficio do juiz), segundo a qual, apelando uma
parte, se entende que o adversário também apelou.
“Muito amiúde acontece”, dizia a Ordenação Afonsina do Livro III, Título 75, pr., e § 1, “que aquele, que apela da
sentença, que contra ele é dada, é achado pelos Juizes da Alçada que não é agravado por essa sentença, e acham
esses Juizes que é feito agravo pela sentença ao apelado”. Tal o fato, a circunstância, que se punha diante dos
juizes e para o qual teve de lançar os olhos o legislador afonsino. Aliás, confessa ele que a dúvida já estava na
doutrina, porque diziam “alguns” que, “pois ele” (o apelado) da dita sentença “não apelou~~, “nao lhe pode ser
corregido tal agravo” que da sentença recebeu. Tal, pois, era a tese, a que também se opunham “alguns” (antítese).
O legislador tinha de “tolher tal dúvida”, como ele mesmo escreveu, narrando o que se passava: de iure condendo.
b)Antítese. Princípio antitético ao da dispositividade do recurso de apelação havia de ser, e não podia deixar de
ser, o da não-dispositividade, concebido a) como de provo‘cação do juiz (de ofício), ou b) como de provocação da
lei mesma (recurso de pleno direito ou automático; no caso, em simetria com o do recorrente efetivo). Foi a
política jurídica do ano 530, em Constantinopla, que adotou a solução antitética b). A antítese já existia, em luta
com a tese, no momento em que se escreveram as Ordenações Afonsinas, pois, se “alguns” sustentavam a tese e
havia “dúvida” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 75, pr.), outros “alguns” sustentavam a antítese, e esses
alguns eram os que conheciam a alteração ao direito romano no século VI e haviam lido o Código de Justiniano,
que o próprio JoÃo DAS REGRAS traduzira. Aliás, o estilo do Titulo 75 parece-se com o que, noutros lugares, se
atribui a JOÃO DAS REGRAS. ALVARO VALASCO citou, mais tarde, a BALDO DE UBÁLDIS e a JAsAo DE
MAINO, porém mui pequena probabilidade há de terem sido eles os inspiradores iniciais da corrente antitética em
Portugal.
Para fundamentar, historicamente, o princípio da comunidade, os praxistas portugueses invocaram a L. 39, pr., C.,
de appellationibus et consultationibus, 7, 62: “Prestando aos nossos súditos mais cuidado do que eles mesmos
atingem na sua atenção, emendamos a antiga prática (antiquam observationem) segundo a qual, nas audiências das
apelações, só obteria a emenda da. sentença do juiz o que houvesse diligenciado no utilizar o recurso da apelação,
devendo ser compelida a outra parte, que o não houvesse feito (quae hoc non fecisset), a ater-se à sentença,
qualquer que tivesse sido (qualiscum que fuisset) “.
Aos apelantes que não tivessem apelado, mas a que se concedia a apelação, pelo fato de ter apelado a parte
contrária, os juristas chamavam apelantes comuns (e g., acórdão do Desembargador PEDRO DE ALMEIDA DO
AMARAL, datado de 16 de junho de 1724, que se lê em FELIcIANO DA CUNHA FRANÇA, Arestos ou
Decisoens dos Senados, 1, 50). O apelante comum passivo era, portanto, beneficiado pela atitude do apelante
comum ativo, dando ensejo a problemas sutis, outrora e hoje.
SILVESTRE GoMEs DE MoRAIs (Trac tatus de Executionibus, VI, 77) ligava à reformabilidade in peius ao
princípio da communidade: “appellatio utrique parti communis est; ita ut licet altera tantum appellet, cum in totum
causa ad superiorem devolvatur, sententia suspensa, iudex ad quem potest reformare, et tollere gravamen iliatum
11h parti, qua~ non appellavit”. A reformabilidade in peius era, para o jurista, consequência do principio da
comunidade. De modo que ser comum a apelação importava entender-se que o apelado também apelara e, em
conseqUência, poder-se empiorar a situação do apelante vencido em parte, ainda que esse vencido em parte não
tivesse interposto o recurso de apelação. Como
oinsigne SILVESTRE GOMES DE MoRAIs, FE~Icw.~O DA CuNhA FRANÇA (Additiones aureae que
lílustrationes, 1, 178); e, antes dele, ALVARO VALASCO (Decisionum, 1, 88): na revista, concedido a um o
recurso, não se comunica ao adversário; na apelação, comunica-se, “(appellatio) est commune utrique parti, et
emendatur gravamen sententiae etiam ir, favor~em eius, qui non appellavit”. ALVARO VALASCO leu a BALDO
DE UBÁLDIS e JAsÃo DO MAINO, mas em verdade se firmou na L. 39, pr., C., de appellationibus et
consultationibus, 7, 62. Também J. DA SILVA PEREIRA (Repertório, 1, 99) lia a Ordenação do Livro III, Titulo
72, como sendo enunciado do princípio de comunidade da apelação.
MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 87) parecia aludir à comunidade e ao princípio da
devolúção :“...etiam si appelletur ab una parte tantum, sit appellàtio communis utrique, et tam appellanti quam
appellato providetur in gradu appellationis per iudices superiores,... quod non est ita in gravamine”.
MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 108) começou pela conseqUência: o juiz deve reformar,
sendo justo, ainda que o apelado não tenha sido apelante; e passou, em seguida, ao princípio da comunidade. Mas
ele já nos explica que o princípio da comunidade tem a sua limitação (ANTÔNIO GOMEs, antes dele, já o
referira), que é o de não ser um só, ou de não serem conexos, sendo muitos, os “capítulos” ou questões da sentença:
“Sed hoc intelligitur, quando sententia continet unum capitulum, vel plura connexa; secus, si plura capitula
separata contineat, et una pars appellaverit a certis capitulis, et non ab aliis; quia tunc alia pars non potest se iuvare
líla appellatione circa alia capitula, a quibus non est appellatum”.
c)Para se chegar à sínte8e, teve-se de proceder ao exame lógico e prático das situações.
Temos, pois, em enunciados exemplificativos:
a)A sentença foi totalmente favorável a A, autor (quer dizer: deferiu-lhe tcidos os pedidos da inicial); B, réu,
apela, sem dizer quais os “capítulos” ou questões, ou dizendo que apela de toda a sentença. Tudo se devolve,
porque a apelação não é stricti iuris. É como se a causa não tivesse sido decidida, não houvesse “decisão” do
primeiro grau. A extensão da relação jurídica processual apanha todo o petitum, por provocação do réu. A situação
do apelado, em face do apelante, é a de quem está a pedir: essa situação “em face”, que cow tinua, a despeito da
sentença, faz o efeito devolutivo da apelação ser comum, em vez para uma só parte. Não há o problema da rei
ormatio in peius, porque o que se concedesse, a mais, ao apelado seria extra petita.
b)A sentença foi totalmente desfavorável a A (quer dizer: indeferiu-lhe todos os pedidos da inicial); e A apela,
sem dizer quais os “capítulos” ou questões, ou dizendo que apela de toda a sentença. A interposição e o
recebimento da apelação (arts. 518 e 521) tornam a “sentença” como se não tivesse sido. A extensão da relação
jurídica processual apanha todo o petitum, por provocação do autor. A situação do réu, em face do autor apelante, a
despeito da sentença, faz o efeito devolutívo da apelação ser comum, em vez de para uma só parte. Não há o
problema da reformatio in peius. Mas esse problema tem sido obscurecido por se ter em mira o reformatio in peius
como conceito in abstracto.
c)A sentença foi em parte favorável a A e em parte a B. A (ou B) apela e B (ou A) não apela, tendo A (ou B)
dito que apela de toda a parte que lhe foi desfavorável.
B (ou A) não é apelante comum.
cl) A mesma espécie c), mas A (ou B) apela da parte que não lhe foi favorável e B (ou A) da que não lhe foi
favorável. Dá-se a devolução biuniparcial (uma parte, por A, e outra, por B). Há o problema de se saber se vale o
mesmo que a situação a), unitotal. Verdade é, porém, que apenas se duplica e). e)A (ou B), vencido em parte,
espécie c), apela do todo. Dá-se a completa devolução da matéria, a despeito do que vencera A (ou B), e a sentença
é como se não tivesse sido proferida, o tribunal tem conhecimento integral das questões (art. 515). Aqui, pode
haver rejormatio in peins; porém antes se há de definir o que é que se entende pelo nome reformatio in peius.
Quem fala de pior, compara. Quem compara, compara com alguma coisa. 6Com que se compara a sentença de grau
superior que empiorou a situação do apelante? ~Com a sentença apelada, como peça lógica em
relação à petição inicial, ou como o objeto 4uantitativo, a extensão, do recurso? Se é com esse, não há, ainda ai,
reformatio in peius, pois segundo se imaginou o apelante, vencedor em parte, apelou do todo. Se em relação à
sentença, então há reformatio in peius. Tudo se resume em se assentar se a apelação, no juízo cível ou no criminal,
devolve todo o conhecimento, ainda que o apelante tenha sido vencedor em parte (assim o princípio do
sucumbimento está, aí, excluído), ou se só devolve o conhecimento do em que foi vencido o apelante, ainda que
discuta o mais ou abra mão dele (seria esse o princípio do sucumbimento). A aplicação do principio do
sucumbimento seria, antes do conhecimento da apelação, obstáculo a esse; depois do conhecimento, obstáculo
lógico à reformatio in peius.
A Ordenação Processual Civil alemã, § 536, proibe a rei ormatio in peius, ligando a sentença ao pedido de
mudança:
“A sentença de primeira instância somente pode ser modificada na extensão em que se tenha pedido a
modificação”, portanto segundo o petitum da apelação.
Ora, se se concebe a devolução total como efeito da interposição da apelação total (ou falha de indicação da parte,
o que, no agravo, poderia prejudicar o recurso, e, na apelação, se tem como apelação total, art. 515), claro que
não se pode pensar em reformatio in peius. O art. 515 é o contrário do princípio da simetria entre sucumbimento e
apelação, se o apelante foi totalmente vencido ou se só o foi em parte. (A questão da não-apelabilidade das
sentenças pelo totalmente vencedor já é outra questão, que adiante estudaremos.)
Desde que se permite o recurso de apelação parcial, a parcialidade tem de ter eficácia objetiva, na determinação
das questões a serem examinadas, com a consequencia , positiva, de terem os juizes de examiná-las, e a
conseqüência , negativa, de não irem além desses limites. Adota-se para o recurso e o exame parciais o mesmo
rigor que para a propositura da ação, com tanto maior justificação quanto, além de ser princípio fundamental do
processo o principio dispositivo, o recurso, historicamente, foi ação. Na própria apelação, o juiz está adstrito a
conhecer e a somente conhecer das questões para as quais foi provocado pela iniciativa dos legitimados a apelar,
respeitados os limites do petitum que corresponde, como se vê, a essa iniciativa.
Diz-se que só o vencido pode apelar (principio do sucumbimento), mas isso apenas seria como se disséssemos: só
a parte legitima a apelar pode apelar. Ora, o terceiro pode apelar e não foi “vencido”. Por outro lado, a alusão a
“interesse”, também usada, perturba o raciocínio, pois o interesse não exclui o recurso e diz respeito ao mérito do
recurso e há casos de interesse sem legitimação para apelar. O princípio do sucumbimento foi apenas meio prático
para se mencionar que os “vencidos” estão na classe dos legitimados a recorrer. Convém resumir.
O princípio de sucumbimento é construção arbitrária d~ doutrina, que somente tem sentido se concebido como
erro implícito na teoria errada de que a “sentença” apelada é firme, em vez da simples situação processual que
temos estudado. O vencedor não pode recorrer porque lhe falta legitimação: ao Estado não lhe Importa proteger
quem usa a justiça para bis in idem, exatamente como aquele que pleiteia, infringindo litispendência ou coisa
julgada formal.
Mas, se a apelação total de A, vencido em parter devolve todo o conhecimento, a apelação comum pode melhorar
a situação de B. ERNST BELING (Strafprozessrech.t, 7.~ ed., 157; Revision, 113 s.) pós a vedação d~ rejormatio
in peius na classe a que ele chamou dos pressupostos de qualidade da sentença (Urteilsqualitatsvoraussetzungen)
como o dever de tomar o compromisso das testemunhas; mas WILHELM SAIJER (Grundlagen, 198 e 201) atacou
o próprio conceito de pressupostos de qualidade da sentença. A reformatio in peíus, em caso de melhor solução
para o paciente (não no caso de piora) ; mostra que se trata de principio que se dosa: ou se proibe qualquer
reformatio in peius, ou somente a :n peíus para o criminoso, ou nada se proibe.
(f)Passemos à construção. a) Segundo a nossa tradição, o princípio da comunidade do recurso de apelação
significa que a interposição por uma das partes se comunica ao adversário, ex lege (ALv~o VALASCO,
Decisionum, 1, 88: “uni con~ cessum, communicatur adversario”, o que não ocorre no~ outros recursos); razão por
que se dá a emenda da sentença, ainda que a outra parte não tivesse apeladQ, “emendatur gravamen sententiae,
etiam ln favorem elus qui flou appellavlt”.
O principio da comunidade do recurso implica exclusão, na espécie, do principio dispositivo e do principio do
sucumbimento.
Se o apelante perdeu, por ter havido questão prévia (cumulação eventual de pedidos ou de negações), e. g., foi
julgada prescrita a ação, sem ter dito que restringia a esse ponto a apelação, nem se compreenderia que o fizesse, a
apelação não é parcial, porque toda prejudicial prejudica todo o resto do pedido, ou, pelo menos, todo o grupo de
questões que vão até um dos pedidos.
O juízo da apelação julga do que lhe foi devolvido, portanto do que lhe veio a cognição; mas entende-se que lhe
veio à cognição tudo que foi prejudicado por alguma proposição do juiz de que se apelou. O conhecimento da
questão prejudicante atribui o da questão ou série de questões prejudicadas.
Se a sentença consta de capítulos ou questões conexas, o conhecimento da questão conexante importa o das
questões conexadas e vice-versa. Ensinaram-nos, no século XVI, o ilustre ANTÔNIo GOMES e, no limiar do
século XVIII, o processualista MANUEL GONÇALVEs DA SILVA.
b)A duplicidade de grau esvaziou-se do antigo significado hierárquico, de fundo despótico e de classe, que
somente reaparece onde há regressões psíquico-econômicas, ou ainda se encontra em povos insuficientemente
desenvolvidos. A lei é que tem de ser respeitada, e todos os juizes têm de aplicá-la, com igual independência e
autoridade. Nos Estados modernos, a maior força do julgado da apelação baseia-se na concorrência de três fatores:
a) necessidade de duplicação do exame; b) ter-se de considerar substituida pela segunda a primeira resolução
judicial (“superioridade” que então se vê ser apenas “posterioridade”, ser temporal, objetiva, e não social,
subjetiva): c). servir de objeto de exame a primeira sentença, não como alvo de ataque, qual se passa na ação
rescisória, e sim como situação juridica (JosEF KOHLER, Der Pro8ess ais Rechtsverhaltnis, 71 5.). Quando a
Revolução Francesa pedia o duplo grau de jurisdição, ou se havia de entender, pure et sim pliciter, o “duplo
exame”, ou estariam os revolucionários ainda contaminados de Ancien Régime.
O fim político jurídico do duplo grau consiste, hoje, tão-só, no obterem-se duas cognições, dois exames, duas
resoluções judiciais. Os deveres e princípios para os juizes, no segundo grau, são os mesmos, inclusive o princípio
lura novit curia.
2>APELAÇÃO E “NOVUM IUDICIUM” A apelação, no sistema brasileiro, conserva muito do novum iudicium,
posto que se tenha concebido, formalmente. como recurso. A Austria foi um dos povos em que se levou mais
longe o apagamento da noção primitiva da apelação como sendo “nova demanda”. Talvez, no mundo ocidental, a
que mais profundamente se afastou dela. A Alemanha, com a Novela de 1924, deu ao juiz poder de não considerar
certas questões, por abuso de novas afirmações. Acertamos em nossos raciocínios se vemos duas tendências
legislativas: jogo de tese e antítese.
A lei brasileira não se distanciou da solução conciliante, que foi a da nossa tradição: a) o apelante pode restringir a
algumas proposições do julgamento apelado o seu recurso; b) o juiz fica adstrito ~aos limites que lhe traça a
matéria apelada, excluídas de tal adstrição dispositiva as questões em que o juiz se pode pronunciar de ofício, e. g.,
nulidades ipso iure; c) há devolução completa, se não houve restrição; d) lura novit curia.
3) “MERITUM cAU5AE”. Se é possível volver-se a propor a mesma ação, não se julgou mérito. Mérito só se
julga se não mais se pode litigar.
Se se julga provada a exceção de direito material peremptória, ou não, a sentença é apelável, e não agravável.
A sentença sobre prescrição da pretensão ou da ação ou preclusão do direito, da pretensão ou da ação não é
interlocutória. Não mais se pode, a respeito do pedido, estabelecer relação jurídica processual, porque há coisa
julgada material, salvo se a cognição foi incompleta.
A sentença, no caso de ficar perempto o direito (perempção da ação, art. 268, parágrafo único), é apelável. Não
mais se pode volver a litigar. Cortou-se o mérito. A sentença de extinção do processo é apelável quer se haja
julgado o mérito, quer não.
Muitos problemas havia sob o Código de 1939, quando ainda se tinha o agravo de petição, e a apelação não apa
nhava todas as sentenças que extinguiam o processo. Basta que se folheim as páginas 130-134 dos Comentários
àquele Código (Tomo XI, 2.~ ed.), para se verem as dificuldades e discussões que existiam.
Art. 513. Da sentença 3) caberá apelação 1) 2) 4) (arts. 267 e 269)~) 6)~
3)SENTENÇA DEFINITIVA E SENTENÇA TERMINATIVA. Se lemos as regras jurídicas dos arts. 513 e 522
como limítrofes, ficamos sabendo que sentença apelável é qualquer sentença que extingue o processo (sentença
sobre o mérito mais sentença terminativa sem ser sobre o mérito).
Na terminologia do Código de 1973, art. 162, ~ 1.0, há as sentenças, que são as decisões que, com ou sem
julgamento do mérito, extinguem o processo (a relação jurídica processual), se chegam ou não ao trânsito em
julgado, porque a sentença que foi reformada pelo julgamento da apelação se continua a chamar sentença. No que
a altera, a sentença está no acórdão; se houve a confirmação, o acórdão é sentença, que contém a outra.
As decisões interlocutórias são os atos com que o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, §
2.0).
O acórdão pode corresponder a sentença ou a decisão interlocutória, porque concerne a qualquer julgamento pelos
tribunais (art. 163).
Quanto aos despachos, são os demais atos praticados no processo (art. 162, § 3Q), isto é, que não são sentenças,
nem acórdãos, nem decisões interlocutórias.
A interlocução, a que se alude no Código de 1973 quando fala de decisões interlocutórias, é a ausência de eficácia
extintiva do processo. A sentença é decisão que extingue o processo, quer se trate de mérito, quer não. Decisões
são as sentenças, os acórdãos e as decisões interlocutórias, de modo que esses três julgamentos são classes,
espécies.
No art. 790, o Código de 1973 fala de sentença, em caso de remição de bens penhorados, ou arrecadados no
processo de insolvência. O termo pode ser total, ou parcial (art. 787), mas o deferimento põe, no todo ou em parte,
fim ao processo. No art. 575, III, sim: “sentença” está em vez de laudo; e a sentença, aí, é o ato judicial de
homologação.
5)FUNDAMENTO DO REMÉDIO RECURSAL DE APELAÇAO. Sempre que se encontra em livros dos séculos
XVI-XIX a discussão sobre se um princípio ou instituto é de direito natural, percebe-se que os juristas estavam a
pôr a questão de ser a priori, ou princípio superior de direito, o princípio discutido, ou se a priori a necessidade ou
utilidade do instituto. A respeito das apelações, MELO FREIRE (Institutiones, IV,. 183) escreveu que têm elas
fundamento no direito natural (“in iure naturali fundamentum habeant”); mas nem era o que se ensinava no século,
nem antes, ao tempo de J. H. BOEHMER (Introductio in lus Publicum, 489 e 501), nem o que outros depois
sustentaram. Verdade é que SAMUEL STRYK descobria na apelação dado natural, a que o direito positivo criara
a forma. Sabemos todos, hoje, que o recurso não é de necessidade a priori.
As sentenças apeláveis segundo o art. 513 podem ser de qualquer natureza, inclusive integrativas de forma.
Integrando a forma, o juiz resolve o mérito da ação constitutiva. A sentença que julga (homologa) o suplemento de
idade concedido pelo pai é apelável. Ainda se o ato do juiz não toma a forma de sentença, e. g., se assina o auto de
arrematação. As sentenças mandamentais positivas, como a que manda proceder a registro de nascimento, são
apeláveis (5.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 12 de dezembro de 1941, D., 15, 384,
s.). A sentença que regula guarda de filhos ou visita dos pais também o é(4.a Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 6 de fevereiro de 1941, R. dos T., 130, 673-674).
A legitimação ad causam é mérito; o recurso é o de apelação. A falta de interesse na ação ou na defesa entra na
mesma classe e, quando se diz que alguém “carece de ação”, também se decide mérito (Supremo Tribunal Federal,
10 de janeiro de 1942, R. dos T., 143, 337 5.; cf. 134, 640-641; í.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São
Paulo, 28 de abril de 1941, 132, 108-110; ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de
novembro de 1940, 132, 276-279; errada, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de agosto
de 1941, 133, 232, 16 de novembro de 1943, 147, 591).
Da decisão que julga não haver pretensão à prestação de contas o recurso é de apelação (3.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de agosto de 1942, A. J., 69, 137; 4.a Câmara Cível, 11 de dezembro
de 1942, A. J., 65, 175); outrossim, da que as julga bem prestadas, ou não.
Algumas questões prejudiciais têm de ser resolvidas durante o processo de Inventário e partilha, antes da sentença
que julga a partilha, que é recorrível por apelação. Pergunta--se: distanciadas, no tempo, da sentença executiva de
partilha, por força da natureza da inventariação e partilha, ,essas questões devem ser a) tratadas como separadas e
suscetíveis de decisões desde logo com força de coisa julgada formal, dando ensejo a apelações, ou b) são decisões
de cognição incompleta que não passam em julgado sem o julgamento da partilha, ou c) depende de serem
questões de direito de família ou de sucessões o poderem ser tratadas como em b)?
A 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de S~o Paulo, a 10 de novembro de 1942 (R. dos T., 145, 636),
adotou, ao que parece, a solução a). As decisões prejudiciais que vão sendo proferidas são sentenças parciais,
apeláveis. Já antes (11 de agosto de 1942, 142, 124) mostrara três fases no processo de inventário e partilha
(apuração do monte, fixação do número de herdeiros, partilha), com os recursos autónomos. Também adotou a
solução a) a 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (3 de março de 1942, 142, 272).
A solução b) permite que, devolvida ao grau superior a matéria com a apelação da partilha, possa o tribunal
reformar as decisões proferidas durante o processo de inventário e partilha. A propósito de colação, assim decidiu
o juiz de direito de São Paulo, negando a existência de preclusão por fases no processo de inventário e partilha (R.
dos T., 142, 120-123); mas a~ 2.a Câmara Civil reformou a decisão, frisando a existência de três fases no processo
de inventário e partilha (11 de agosto de 1942).
Se o juiz de inventário resolve alguma questão prejudicial, de modo que não possa mais ser rediscutida noutro
processo, o recurso é de apelação: há, ai, sentença diferente das sentenças próprias do processo de Inventário e
partilha. Por exemplo: o juiz considerou inexistente o casamento do decujo (ação declaratória metida na executiva
de inventário e partilha), ou lhe decretou a nulidade (ação constitutiva negativa metida na ação executiva de
inventário e partilha).
O recurso da decisão que julga purgada a mora e, pois, extinta a ação e, pois, o processo, é o de apelação.
(Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de abril de 1948, R. de D. 1, II, n. 3, 61; 6.~
Câmara Cível, 22 de junho de 1948, III, n. 5, 61; 4~R Câmara Cível, 29 de junho de 1948, III, n. 5, 71; 2.~ Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 7 de dezembro de 1948, R. dos T., 179, 259; 2.R Câmara Civil, 10 de
março de 1949, 179, 863; 3~R Câmara Civil, 7 de dezembro de 1950, 190, 744).
Uma vez que a sentença pode ser impugnada no todo ou em parte (art. 505), temos de frisar que a apelação, no
sistema jurídico brasileiro de agora, cabível sempre que a sentença extinga o processo, nos mostra o que é que se
passa com a relação jurídica processual. O processo apenas consiste e se refere ao que se fez necessário para que o
Estado cumpra a sua promessa da prestação jurisdicional.
Nos arts. 267 e 269 fala-se de extinção do processo, sem julgamento do mérito ou com julgamento do mérito,
enumerando-se as espécies. Mas há apelação de parte ou do todo da sentença e, se a apelação é só de parte, o seu
provimento pode não extinguir todo o processo e algo restou para outra apreciação recursal. A extinção do
processo foi apenas do que se julgou definitivamente. Assim, temos de interpretar os arts. 267 e 269 como
referentes ao processo na primeira instância. Se há apelação, o processo, lato senso, continua, subindo os autos ao
tribunal. Se não há recurso, o processo acabou, e outro pode advir em ação rescisória. Se a apelação é do todo da
sentença, continuou o processo lato senso (= toda a relação jurídica processual). Se só de algum ou de alguns
pontos, divide-se o processo em processo que perdura (= vai à superior Instância) e processo extinto.
Art. 514. A apelação 4), interposta por petição dirigida ao juiz, conterá’) ~):
Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada, ou, depois de despachada,
entregue em cartório 5)•
1)REQUISISTOS DA PETIÇÃO. A “petição”, nome que alude à reabertura da discussão na instância do recurso,
há de conter as indicações subjetivas da relação jurídica processual, indicações objetivas e o pedido de nova
decisão, em que está a razão de apelar. Naturalmente, a comunicação de vontade tem esse traço específico
(segunda cognição), mas comum a outros recursos, e as comunicações de conhecimento acham-se enriquecidas de
afirmações sobre o que, em matéria de direito, e de fato, emitiu o juiz da sentença apelada. Nesse sentido,
comparando.ee com a petição inicial, a “petição” de apelação trata a prova como “já feita”, e contém o plus da
discussão das preclusões e da sentença. O que seja, e valha, essa sentença, vimos sob o art. 512. Além de pedido, a
petição, com o só despacho, tem a eficácia de iniciadora da nova instância (devolução desde já).
A “petição” de apelação dirige-se ao juiz de que se apela, para que a receba, e só a receba, e ao tribunal a que se
“pede” novo julgamento. Se o juiz despacha a petição em que se não indica a sua qualidade, ou a do tribunal
competente, não há nulidade. Outrossim, se o advogado separou petição de recebimento e razões (2.a Câmara Civil
do Tribunal de Apelação de são Paulo, 26 de novembro de 1941, R. F., 86, 133). A petição, recebida pelo juiz, é,
depois, entregue em cartório; pode ser entregue em cartório, indo ao protocolo. Se o advogado a leva ao juiz para
despacho, expõe-se a que o juiz, se a retém além do prazo, não a faça descer a cartório com os papéis do dia (cf.
3~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 3 de abril de 1941, R. dos T., 146, 322 5.),
ainda se a despachou (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de março de 1943, R. F., 95,
607-612; 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de outubro de 1942 e 9 de novembro de
1943, R. F., 95, 607-612; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 22 de dezembro de
1942, R. F., 94, 106).
(a) Todo o material de cogníção utilizável pelo juiz na primeira instância é utilizável pela segunda; e de acordo
com o mesmo método (art. 131). Não se pode dizer que as provas valham o mesmo, porque podem surgir as outras
provas do art. 517. Cf. 5~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14 de fevereiro de 1941 (R.
F., 87, 147); 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de agosto de 1951 (D. da J., de 17 de agosto de 1952).
(b)As situações processuais, particularmente as preclusões, as Inserções subjetivas na relação jurídica processual
e as adesões valem para a segunda Instância, como passado só revolvivel conforme as regras jurídicas que o juiz
aplicou, até o momento em que deu a sentença de primeira Instância (e. g., decretação de nulidades insanadas). Em
todo caso, a confissão pode ser retratada por erro de fato (art. 352). A parte que incorreu no preceito do art. 359 é
permitido provar que o documento não estava com ela (e. g., juntando certidão de que outrem o produziu noutro
juízo). Ao revel é dado contestar a afirmação da sua escrita e o Incidente de falsidade pode ser levantado na
segunda instância.
(c) Todas as exceções oponiveis, e não precluidas no primeiro grau, podem ser apresentadas (benefictum nondum
deducta deducendi).
(d)Em geral, toda prova que não poderia ser produzida depois do debate oral não mais se pode produzir. Porém
podem ser produzidas todas aquelas cujo procedimento probatório não se acabou por preclusão. Exemplo: as
relativas às questões a que se refere o art. 517 (beneficium nondum probata probandi). Não se pode, a priori, dizer
que se não proibiu a juntada de documentos (sem razão, a 3~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito
Federal, a 28 de setembro de 1943, D. da J. de 26 de novembro). A força maior, que o impedira, justificaria a
tardança (Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 28 de junho de 1943, R. F., 96, 386). Aliás, a respeito disso, é
preciso ter-se sempre em vista o que foi dito acima, sob (l~).
2)EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO. Sobre a exposição do fato e do direito, arts. 282, III, e 300, posto
que possa ser restrito o ponto de que se apela (art. 505).
Na apelação pode o recorrente alegar contra a sentença, que se supõe possa extinguir o processo, a invalidade da
própria sentença, ou, o que é raro ocorrer, a inexistência (e. g., a assinatura do juiz, que a proferiu e foi substituido
ao tempo do prazo recursal, não é dele); e de invalidade é causa, por exemplo, o julgamento ultra petita ou extra
petita, Incompetência absoluta, impedimento ou outra exclusão legal, não terem sido citados alguns ou algum
litisconsorte necessário, ou, se obrigatória a intimação, não ter sido intimado o Ministério Público. Quanto ao
conteúdo da sentença, ser injusta, por ter desatendido a alguma ou algumas regras jurídicas referentes ao mérito, ou
ter errado na interpretação dos fatos e das provas, ou ter sido omisso na referência a alguma ou algumas provas.
As arguições do recorrente podem ser muitas, inclusive quanto a todas as conclusões e fundamentos, ou somente
quanto a alguma ou algumas conclusões ou fundamentações.
Quando, a propósito de sentenças que extinguem o processo com julgamento do mérito, ou sem julgamento do
mérito, se fala de mérito, o mérito é da causa, da ação. O mérito do recurso pode ser quanto a error in procedendo,
o que dá ensejo a acórdão, que, julgando o mérito do recurso, de modo nenhum aprecie o mérito da causa.
Mais: pode haver apelação de sentença que não julgar qualquer elemento do mérito, uma vez que para se apelar
basta que a sentença extinga o processo. Como as sentenças que põem fim ao processo com julgamento do mérito,
tais sentenças terminativas põem fim ao processo, sem lhes julgar o mérito. O legislador deu às duas espécies o
ensejo da apelação, porque lhe pareceu que o melhor critério para a distinção dos recursos de apelação e de agravo,
com a devolução à jurisdição superior, é o da apelabilidade por haver a terminação do processo, para a apelação, e
não haver tal requisito, para o agravo de instrumento, que se há de limitar às decisões interlocutórias. Deixou-se de
chamar agravo ao remédio jurídico recursal do art. 532 (em caso de recurso contra indeferimento liminar, pelo
relator dos embargos infringentes) e o do art. 557, parágrafo único (contra indeferimento do pedido de agravo de
instrumento).
Só se devolve à instância superior aquilo de que se apelou (tantum devolutum quantum appeflatum). Se a sentença
julgou desfavoravelmente dois ou mais pontos do pedido, pode-se apelar contra toda a sentença, ou somente contra
alguma ou algumas soluções que ela dera. Por isso, é possível que se refira à terminatividade sem julgamento do
mérito e àquela ou àquelas em que se julgou o mérito, e o julgamento de recurso contenha pronunciamento
favorável sobre a extinção do processo sem julgamento do mérito, caso em que não se vai ao exame do outro
conteúdo do recurso.
3) RAZÕES DE APELAÇÃO. As razões de apelação são essenciais (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação
de Minas Gerais, 11 de novembro de 1940, R. F., 87, 472): a sua falta e causa de nulidade não-cominada; de modo
que o art. 243 ou o art. 244 é aplicável. (A explicação de se escusar a falta das razões, por devolver a apelação o
conhecimento integral das questões suscitadas. conforme a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio
Grande do Sul, 21 de abril de 1944, J., 25, 421, é insuficiente seria solução de iure condendo; e falharia, por vezes,
na apelação parcial.)
Se na petição de apelação o recorrente se reporta aos argumentos da petição inicial, ou da contestação, ou da e
convenção, ou da impugnação à reconvenção, está satisfeita a exigência das razões (cf. Câmara Cível do Tribunal
de Justiça de Santa Catarina, 17 de julho de 1950, Jurisprudência, 1953, 32; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça da Bahia, 5 de dezembro de 1951, R. dos T., da Bahia, 45, 57); mas as razões não são prescindíveis, como
pareceu à Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, a 1.0 de abril de 1952, quer se trate de razões do
apelante (art. 514, II), quer do apelado (art. 518). Se o juiz deixou de mandar dar vista ao apelado, converte-se em
diligência o julgamento para que se manifeste o apelado.
Se falta à petição o requisito do art. 514, II e III, mas foi, ainda no prazo legal, satisfeito, em nova peça, ou
adendo, não há nulidade (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 28 de agosto de 1952, J. e D., VIII, 280).
Sem razão, entendeu que bastava a referência, como razões, o memorial apresentado em primeira ou superior
instância, fora dos autos, a 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de maio de 1950 (R. dos T.,
188, 663).
As razões, sem petição, não bastam a que se conheça da apelação (4.5 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 30 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 834). Nem supre a petição cota nos autos (3.5 Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de setembro de 1950, R. dos T., 189, 283; 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada
de São Paulo, 18 de junho de 1952, 204, 499).
Com as razões de apelação podem ser juntos documentos (6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
federal, 15 de junho de 1948, R. F., 130, 146; 8~a Câmara civel, 10 e 20 de outubro de 1950, D. da .1. de 6 de
junho e 23 de agosto de 1951; o.a Câmara Cível, 21 de novembro de 1950, 1?. F., 142, 243). Se foi o apelado que
produziu novos elementos de prova, há de ser ouvido o apelante (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6
de outubro de 1952, J. e D., VIII, 259).
Se sobre os documentos juntos não foi ouvida a parte adversa, tem de ser-lhe dado o prazo para falar, na instância
superior (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6 e 11 de setembro de 1952, J. e D., VIII, 259 e 311).
O juiz não pode dilatar o prazo para a apelação (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de
março de 1943, R. F., 95, 374); porém entrega ao juiz, na sede do juízo, é entrega a cartório, se o juiz não a
despacha desde logo e fica com ela além do prazo.
Se o juiz marca outra audiência para proferir a sentença, é da data dessa audiência, em que se publica a sentença,
que se conta o prazo para a apelação. A 3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (9 de maio
de 1944, R. F., 161, 315) entendeu que, sendo esse adiamento para o juiz, não é “obrigada à ciência”, salvo pela
publicação no Diário Oficial. De lege ferenda, seria de acolher-se; não, de lege lata. Certa, a 5•8 Câmara Cível (10
de outubro de 1944, 3. do T. de A., 24, 111). Desde que houve a Intimação para a audiência e nessa foi marcada a
outra audiência, tem a parte de conhecer o que no futuro se passe; somente se conta da intimação da parte o prazo
se não houve intimação da marcação da primeira audiência, ou nessa não se marcou a segunda, ou se suspendeu a
que fora marcada, ou quando há revel no processo, ou se trata de terceiro. Também sem razão,o acórdão da 1.a
Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de setembro de 1943 (R. F., 96, 665); que julgou
contar-se o prazo, se outra audiência foi marcada, da intimação à parte. Com razão, a 2.a Câmara Civil do Tribunal
de Apelação ~e são Paulo (2 de maio de 1944, R. dos T., 150, 120), que entendeu que se conta da audiência de
publicação, ainda se a sentença é de extinção do processo, não tendo comparecido o advogado do autor. Se o juiz
não marcou a audiência de publicação, então sim; o prazo só se conta da intimação da parte.
Conta-se o prazo da data da publicação, em audiência, desde que houve designação da audiência, ou da audiência
para a publicação, se naquela foi marcada outra (art. 456). Sem razão, os acórdãos que dizem contar-se da
publicação no órgão oficial (e. g., ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de abril de 1942,
A. J., 63, 131). Nem tem eficácia a intimação da sentença feita pelo escrivão (1.R Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Rio Grande do Sul, 8 de setembro de 1942, J., 22, 71), nem a publicação no órgão oficial.
6)Os NOMES E A QUALIFICAÇÃO DAS PARTES. O primeiro requisito da petição de apelação é de conter os
nomes e a qualificação das partes, isto é, do apelante (ou dos apelantes, se são duas ou mais partes que apelam na
mesma petição) e do apelado (ou dos apelados, se são dois ou mais). Pode acontecer que alguma ou algumas das
partes vencidas não apelem, como haver apelação por terceiro prejudicado, se houve ou não apelação pela parte .ou
pelas partes. A exigência da qualificação mais se justifica em se tratando de terceiro prejudicado, porque o apelante
e o apelado, ou os apelantes e os apelados já foram qualificados no início do processo. Basta, por isso mesmo, que
se aluda a alguma página ou a algumas páginas do processo, principalmente as da petição inicial.
7)PEDIDO DE NOVA DECISXO. No art. 514, II, fala-se dos fundamentos de fato e de direito, isto é, daquilo em
que se baseia o recurso, trata-se de errores ln procedendo, ou de errores ln Indicando, ou das duas espécies de
erros da sentença, inclusive se houve excesso de julgamento ou falta de apreciação e julgamento. Pode ser que, a
propósito de provas, o apelante traga outras que reforcem as que constam dos autos ou que afastem dúvidas quanto
às que foram produzidas. Mais ainda: de acordo com o art. 517, o apelante pode suscitar questões no juízo recursal
se não o fez no juízo inferior, se prova que a falha resultou de força maior. Ai há pedido de “nova decisão”. Outras
provas podem ser produzidas se concernentes à questão de fato que, por motivo de força, ~e omitira. O art. 514,
III, prende-se ao art. 516, posto que após aquele.
Foi Isso que J. J. C. PEREIRA E SoUsA (Primeiras Linhas, II, 57) exprimiu no seu “a apelação é comum a ambas
as partes”, traduzindo a ALVARO VAL.
No direito brasileiro, tendo-se levantado a questão de poder, ou não, ser provido o apelado, se o apelante “descia
da apelação” (era julgada deserta, ou ele mesmo desistia do recurso), encontraram-se duas velhas opiniões: uma
sustentava que a desistência dependia de não ter interesse o apelado e, pois, de concordância (aliter, hoje, o art.
501), sendo preciso essa (GABRIEL PEREIRA DE CASTRo, Tractatus de Manu Regia, II, 33), ou então se podia
prover o apelado; outra entendia que, se o apelante “descia” da .apelação, o princípio da devolução com plena
cognitio não tinha aplicação, e assim se entendia nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 72, § 1. J. 1.
RAMALHO (Praxe Brasileira, 535) ficou ao lado de GABRIEL PEREnu~ DE CASTRO; TEIXEIRA DE
FREITAS (Primeiras Linhas, II, 56) não entrou na questão, bem assim SOUsA PINTo (Primeiras Linhas, III,
164), repetindo a A. J. DE GOUvRIA PINTO (Manual de Apelações e Agravos, 58).
O problema tinha de resolver-se pelo julgamento das deserções, que não se operava ipso iure, e sim por
provocação dos interessados. Hoje, assim não há de ser, pois está afastada qualquer necessidade da anuência dos
recorrentes à desistência dos recursos, o que põe de lado, ln limine, o argumento de GABRIEL PEREIRA DE
CASTRO. O apelado, que se satisfez com a apelação comum, expôs-se ao risco; e sofre-o.
(a)Desde que houve apelação total, toda a cognição da causa se devolve à instância superior.
(b)A apelação total aproveita ao apelado.
(c)A apelação em parte só permite a cognição dessa parte.
Como a causa, na primeira instância, foi julgada e a sentença, mesmo apelada, ou em parte apelada, é situação
jurídica, surge o problema técnico de reformatio ln pelus, de que já falamos.
A apelação devolve toda a cognição; portanto, todas as comunicações de vontade e todas as afirmações de ambas
as partes. Não leva ao tribunal somente as comunicações de vontade e as afirmações do apelante. Dai a
necessidade de se proibir a reforma para pior do que a sentença deu ao apelante, se o apelado não recorreu. Dai a
necessidade de apelar também a parte apelada. Se existe tal principio, o não apelar o apelado tem como imediata
consequência que a sentença, quanto ao que interessa ao recurso do apelante, se mantém firme. Isso supõe que a
sentença haja sido em parte favorável e em parte desfavorável. J. 1. RAMALHo (Praxe Brasilezra, 533 5.) dizia
que “esse recurso é comum a ambas as partes; e por virtude dele pode o juiz prover, assim ao apelante coma
também ‘ao apelado, desagravando qual achar agravado”. Era a voz das Ordenações ,,, Afonsinas, Manuelinas e
Filipínas, então não revogada. Ea~a fora a tradição, diferente da inspiração legislativa de outros povos.
Para afastar a reformatio in peius, na Ordenação alemã escreveu-se o § 536; porque a proibição da reforma para
pior, ou melhoramento da condição do que não apelou, é derrogação
aos princípios da apelação. Extrai-la do principio dispositivo criou problema graves onde o principio dispositivo e
o inquisitivo se combinam.
O Código mantém a devolução completa, segundo já expusemos.
(cf. 2.B Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de janeiro de 1951, R. F., 137, 440).
Se o juiz julga, na sentença, que o negócio jurídico podia ter sido feito pela parte, uma vez que era capaz, decide
questão prejudicial, parte do mérito. Se, em vez disso, julga que o autor não podia estar em juízo, decide questão
prejudicíal processual, quiçá pré-processual. Num e noutro caso, o juiz tem de julgar o mérito, ou o resto do
mérito. Se o juiz, na ação de reivindicação, nega a reivindicatória, por qualquer fundamento, inclusive por lhe
parecer que a pretensão do autor é outra, nada mais tem que julgar, porquanto o seu julgamento foi exauriente (=
pela improcedência do pedido). Após o que julgou, nada mais pode julgar o juiz; esgotou todo o conteúdo do
pedido. Se essa sentença vai a exame de tribunal e esse manda que o juiz julgue, o tribunal, a quem foi devolvido,
por se tratar de apelação, todo o conhecimento do feito, viola, sem qualquer dúvida, o art. 515. Aliás, só não se
conhece do resto do mérito quando a decisão na prejudicial fecha as portas a isso (art. 560).
Sempre que o juiz examina provas, ou tem de examinar provas, para concluir sobre qualquer assunto do pedido,
referente ao mérito, e enuncia proposição sobre o que concluiu, necessariamente decidiu de mentis. Salvo a
espécie, rara, de inépcia do pedido, toda proposição sobre existir ou não existir pretensão, ou ação, se funda em
prova e entra no mérito.
Se o juiz nega a pretensão ou a ação, que o autor alega como res in iudicium deducta, o tribunal, a que vai o
recurso de apelação, se reforma a sentença, tem de julgar o feito.
Na devolução, há extensões que precisam ser distinguidas: a do efeito recursal devolutivo, que é quanto ao que se
devolve; a dos elementos com que há de contar o orgão recursal para julgar. No tocante à primeira, o mais
relevante é a diferença entre preliminar e mérito, porque primeiro se há de apreciar o que extinguiria o processo
sem julgamento do mérito. No que se refere à segunda, ou o órgão ad quem examina a) tudo a que se deu solução
na sentença, ou b) só algumas questões de fato e de direito, ou c) todas, ou algumas, ou alguma das questões, mais
o que lhe cabe examinar de ofício, ou que o órgão de que se apelou deveria ter examinado e não no fez.
O que foi “matéria impugnada” tem de ser julgado na apelação, uma vez que o juízo de cuja sentença se apelou
julgara na sentença. Se ele exorbitou, proferindo sentença sobre o que não lhe cumpria julgar, não se diga que o
tribunal não tenha de entrar no exame: entra no exame e declara que se lhe devolveu o que não lhe podia ser
devolvido, uma vez que estranho ao que a própria sentença poderia conter. Só se devolve o que se tinha.
Quanto às sentenças terminativas sem julgamento do mérito, há dissolução do que se julgou; de modo que
somente isso vai ao conhecimento do órgão ad quem. Se esse conhecesse o que não foi objeto da apelação estaria a
infringir as regras jurídicas de competência, o principio do duplo grau de jurisdição, que está à base da apelação.
(Pode ocorrer ficto triplo de grau de ,jurisdição. Por exemplo: em caso de agravo de instrumento, pois há o recurso
interponível contra indeferimento pelo relator do agravo de instrumento, conforme o art. 557, parágrafo único;
idem, se se interpõe recurso extraordinário.)
No julgamento do recurso, não pode o órgão julgador proferir decisão que seja mais desfavorável ao recorrente do
que aquilo em que a sentença o ferira. Seria reformatio in pelus, que se afasta quer o plus seja qualitativo (e. g., o
acórdão considerou extinta a ação que a sentença julgara prescrita), ou quantitativo (e. g., a sentença dissera que
não tinha o recorrente o direito ao lote a e o acórdão acrescentou:
“ao lote a e ao lote b”, ou aumentou o quanto da prestação a que fora condenado o recorrente).
Há exceção ao princípio proibitivo do plus no julgamento recursal. E. g., a sentença dissera prescrita a ação, mas,
em virtude de regra jurídica que o impõe ao juiz, o tribunal, de oficio, julga-a inexistente, por motivo de ordem
pública; a sentença decretou a nulidade do processo e o recorrido alega que, além disso, há a coisa julgada noutro
processo, espécie em que, embora o autor pudesse. propor outra ação, já não o pode, com• a invocação pela outra
parte da res iudicata (arts. 268 e 267, V).
Quanto à rei ormatio in peius, convém que ponha de parte o que escreveu EZiluCo TULIO LIEBMAN (Problemi
dei Processo Cimle, Istituti del Diitto commune nel processo civile brasiliano, 508 s.), porque não se coaduna com
o que havemos de entender no sistema jurídico, a que ele, aliás, se referia.
Uma vez que a impugnação só atinge parte da sentença, excluida está a competência do órgão ad quem para as
outras partes ou a outra parte da sentença; a fortiori, para o que não é assunto da sentença, salvo se é do pedido e a
sentença foi omissa, razão para a apelação.
Quanto ao recurso adesivo (art. 500), a reformabiidade cresceu, por serem duas as apelações, e não se há de pensar
em reformatio in peius, posto que, se o assunto não foi objeto de apelação a que se aderiu nem da apelação
adesiva, possa ocorrer.
Se a sentença atingiu todos os assuntos do pedido e houve a apelação, mesmo quanto a todas as partes da sentença,
há a hipótese de haver questões a que a lei atribua examinabilídade e julgamento de oficio, e que pelo juiz
recorrido não foram julgados; e a hipótese de haverem sido postas no pedido e não estarem na sentença apelada.
Quanto à primeira hipótese, pensemos em se tratar de incidência de lei (quaestiones iuris), e não poderia o órgão
ad quem deixar ignorar a lei e fugir à sua missão de prestar o que o Estado prometeu com a tutela jurídica.
3)PROVA E LIVRE CONVENCIMENTO. O art. 131 é invocável pelo juízo da superior instância. A 2.~ Câmara
Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 30 de setembro de 1940 (R. F., 87, 448), permitiu repetição da
vistoria, por se haver negado à parte (1940) o assistente técnico. Devia ter havido agravo. Não houve. Quer dizer: a
2.~ Câmara Cível, sem o declarar, aplicou o art. 131; o relator pôs mesmo no acórdão: “para minha (!) consciência
judicante, a vistoria... é prova cardial”.
Além do que se postulou ou suscitou no juízo de que se apela, pode o apelante alegar o que aconteceu depois da
sentença (fato ou direito objetivo que tenha incidência em fatos da causa, o que é raro, por serem essas incidências,
de regra, contrárias a princípios de direito intertemporal), arguir as nulidades não atingidas pela preclusão, juntar
argumentos novos, que não sejam para invocação de categorias jurídicas não apontadas, postular. o que as leis,
anteriores ou posteriores à propositura da ação, considerem invocável a todo o tempo, e acrescentar enunciados de
fatos que, por motivo de força maior, não forem trazidos à ação. A incompetência ratione materiae ojii pela
hierarquia é oponivel a qualquer momento (cp. art. 113). Outrossim, a exceção de coisa julgada.
4)QUESTÕES DE DIREITO. As questões de direito obedecem ao que se disse sob o art. 282, III. O juiz não está
adstrito à lei invocada, lura novit curia é princípio que entende com todas as instâncias; exceto quando o
fundamento da ação é infração do direito em tese (art. 485, V), porque ai o autor tem o ônus de afirmar.
Quanto a tudo que não transitou, formalmente, em julgado, o tribunal de apelação tem cognição, quer no todo da
matéria do pedido, se total a apelação, quer no que cabe na parcial devolução. O que passou em julgado é, e só isso
é, inatingível, sem se distinguir se fora objeto de despacho saneador 1.a câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, 8 de dezembro de 1942, D. da J. de 8 de fevereiro de 1943, 761), ou não (1ª Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de são Paulo, 28 de abril de 1941, R. de D., 139, 96). Por exemplo: questões prejudiciais,
incidentes, nulidades processuais (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 13 de fevereiro de 1942; 5.a Câmara,
27 de novembro de 1942). Documentos que só agora poderiam ser produzidos têm de ser admitidos. A
impossibilidade de se produzir, por inexistência, é mais forte ainda que a vis maior ordinária, impecliente da
produção.
Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores 1) à sentença final, salvo as impugnáveis
por agravo de instrumento2).
1) QUESTÕES ANTERIORES. Se há alguma ou algumas questões anteriores à sentença final e dela ou delas nao
cabia agravo de Instrumento, tem o tribunal de examiná-las e julgar, salvo se estranha ou estranhas à matéria da
apelação, ou se de modo nenhum a falta de exame causaria prejuízo ao apelante.
Questões de fato que não foram levantadas no juízo inferior não podem ser assunto do recurso de apelação. Só há
a exceção do art. 514, III, onde se permite ao apelante que, provando motivo de força maior, alegue que só por isso
não a suscitara. Todavia, pode haver alguma regra jurídica que permita ou Imponha ao juiz examinar de oficio
determinada Questão de fato (e. g., se o apelante ou o apelado tem a nacionalidade que disse ter, ou se não foi
dissolvida a sociedade conjugal, que ele afirmou, ou se o foi e ele disse que fora dissolvida).
Se o terceiro prejudicado, que não tomou parte no processo e apelou, levantou questão nova, há a apreciação e jul
gamento. Não se precisa, aí, de alegação de força maior para que se admita a nova quaestio facti.
Por outro lado, há questões que podem ser levantadas a qualquer tempo (cf. art. 303, III), como é o caso da
questão sobre prescrição (Código Civil, art. 192).
O motivo de força maior tem de ser alegado nas razoes do apelante ou do apelado, porque o vencedor pode ter
interesse em que se admita a nova questão de fato, como se só então pode conhecer a ocorrência, ou se foi
impossibilitado de levar ao conhecimento do juiz (ou do advogado), para que a cominasse ao juiz.
A prova pode ser feita nas razões, mas, se se precisa de prova que não pode ser produzida imediatamente, a
solução acertada é a de o relator delegar competência ao juiz da sentença ou da comarca onde se haja de fazer a
prova, fixando prazo para a devolução dos autos, ou para a simples produção da prova. O Código nada estatuiu a
respeito; de modo que só há o caminho do art. 492, concernente à ação rescisória:
“Se os fatos alegados pelas partes dependerem de provas, o relator delegará a competência ao juiz de direito da
comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de quarenta e cinco a noventa dias para a devolução dos autos”.
Seria preferível que se rescindisse por analogia com alguma regra jurídica, sobre recurso, que previsse a
circunstância, mas o Código de 1973 riscou o art. 876, § 2.0, do Código de 1939, que era sobre a ocorrência no
auto do processo.
1)QuEsTõEs DE FATO. As questões de fato podem ser suscitadas se houve força maior que impediu o
suscitamento delas. O conceito de força maior, nesse ponto, é o de força maior transindividual. Nova.s alegações
sobre questões de fato são permitidas: se novos os fatos, isto é, acontecidos depois do encerramento de debate oral,
ou depois da preclusão para se proferir a sentença fora de audiência. Tais fatos novos podem ser provados, na
segunda instância.
e Na jurisprudência, há certa confusão entre matéria nova fato novo, isto é, entre o que só agora se alega, posto
que pudesse ter sido alegado, e o que somente aconteceu depois do debate oral ou da conclusão. A matéria nova é
excluida, se não houve razão que impediu o autor ou réu de alegá-la ou prová-la. O fato novo propriamente dito,
esse, por sua novidade, não precisa ser subordinado à prova de que não podia ter sido alegado ou provado: não
havia acontecido.
Se foi arguida a prescrição e o autor não alegou ou não provou a suspensão ou interrupção, podendo tê-lo feito
(3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 31 de janeiro de 1941, R. F., 87, 411), não mais
pode alegar e provar. Aliter, se foi de oficio que o juiz a julgou, ou se ocorreu depois do debate oral ou da
conclusão dos autos.
2)DEDUÇõES NOVAS E COGNIÇÃO. O tribunal de apelação não pode conhecer do que se deduziu, de novo,
no Õ Juízo da a relação , diverso do que foi deduzido no grau inferior, porque a sua jurisdição é restrita à dedução
feita: “Iudex appellationis non potest cognoscere de novo deducto omnino diverso a deductis ln primo iudlcio, quis
habet jurisdictionem restrictam ad deducta in prima instantia” (MANUEL GONÇALVES
DA SILVA, Commentaria, III, 207), ainda que nisso consintam as partes (III, 213), porque não há prorrogação no
grau dos recursos.
Claro que a apelação irrestrita somente devolve, o conhecimento das questões suscitadas na ação (cf. 1.a Câmara
Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 10 de novembro de 1942, J., 21, 247); porém as questões
prejudiciais e outras que o juízo da inferior instância podia levantar, e levantou, ou não levantou, podem ser
levantadas no grau de apelação.
Quanto às questões de fato que possam ser levantadas na apelação, sem no terem sido no juízo da sentença, o
apelante e o apelado têm direito a prova e ônus de prova, segundo os princípios. O art. 397 é aplicável.
A matéria do art. 517 tem de ser apreciada na superior instância. O juiz prolator da sentença apelada não pode
fazer mais do que receber ou não a apelação. Não há de examinar se a questão é nova, ou não no é. Tais funções
tem a instância superior (l.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de março de 1950, D. da J. de 18 de julho). A
alegação de força maior é para ser apreciada pelo juízo ad quem.
3)SEPARABILIDADE E DIVERSIDADE DAS MATERIAS. Se as matérias são separadas ou diversas, a
apelação sobre uma delas não devolve as outras ao conhecimento do juízo da apelação, de modo que cada grupo,
cada matéria, cada questão, que se distingue, que independe de outras e da qual as outras independem, tem sorte
sua e somente sua Apelando-se somente dessa matéria, in reliquis sententia trallsit ifl rem ludicatam (MANUEL
ALVARES PAGAS, ResolutiOnes Forenses, II, 963: “Et senteritia cum habeat capitula diversa et appellatio
interposita sit quoad una, non devolvit causam quoad alia”; antes dele, GABRIEL PEREIRA DE CAsTRO,
DeCiSID nes, 310). No acórdão do Desembargo, datado de 9 de janeiro de 1674, que se lê, inteiro, em MANUEL
ALVAÚES PÉGAS (Resolutiones Forenses, III, 496), reformou-se decisão dos Desembargadores da Casa do
Porto, por “se intrometerem a tomar conhecimento, por virtude da apelação, das partidas de que
•se não apelou”, “sendo as outras partidas diversas e separáveis, como são”, “não se apelando delas por nenhuma
das partes”. A Casa do Porto julgara, portanto, materia non devoluta.
Já DIOGO GUERREIRO (Decisiones seu Quaestiones Forenses, 341) figurava o caso do herdeiro lesado na
partilha, em que há comunidade na ação, porém não no gravame, de modo que não há comunhão no recurso.
A devolução não continua, a favor do apelado, se o apelante desistiu. O direito português tinha de seguir um dos
dois caminhos: o do direito comum (tese), que permitia ficar o apelado como apelante comum, se o apelante
desistia, ou o seu recurso era julgado deserto, comunidade que se contradizia a si mesma e se restringia a
comunidade de interposição, e o de considerar a comunhão entre as partes, o perdente apelante e o vencedor,
comunidade de sorte processual (antitese) como fizeram as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 72, corrigindo
as próprias fontes. Sobre essa diferença falaram, já em 1583, FRANCISCO DE CALDAS (Commentarius anal
yticus ad Leg. Si curatorem, verbo Adversarii dolo n. 35) e, em 1672, INÁCIO PEREIRA DE SousA (Tractatus de
Revisionibus, cap. 86, n. 3). As muitas citações de SAMUEL STRYK, que se faziam nos séculos XVII e XVIII,
levaram a alguns erros, por se não atender à originalidade do direito português e do brasileiro de hoje, nesse ponto.
A comunhão da apelação era dita, por SAMUEL STRYK e por outros, beneficium, que tomou, em direito
brasileiro, a função automática e noutros a de adesão ou incidentalidade do recurso simétrico contrário. Aliás, o
próprio SAMUEL &rRYK empregou o termo adherere em vez de insistir na comunhão, unus spiritus cum
appellante. Essa alusão seria errada nos direitos luso-brasileiro e no brasileiro de hoje,
onde não era, nem é preciso, a adhaesio dentro do prazo, de que falava SAMUEL STRYK.,
4)DOCUMENTOS SOBRE MATERIA VELHA. Quanto a documentos de matéria velha, porém antes não
produzidos, entendeu a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina (22 de março de 1943, D. O. de
26 de agosto, J., de 1943, 104) que podem ser admitidos. Certamente, se só então poderiam ser apresentados. Se
não o foram, por omissão da parte, seria contra os principios admiti-los. A 1 •a Turma do Supremo Tribunal
Federal (24 de setembro de 1942, R. F., 95, 68-71) já havia permitido a apresentação, seguida da
3•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (28 de outubro de 1943, R. F., 97, 123). Escusado
é dizer-se que, admitida questão nova, nova prova se admite.
5)FORÇA MAIOR. Prevê o art. 517 que por força maior não hajam sido suscitadas questões de fato. Entende-se:
torça maior transindividual. Mas também entram os casos de impossibilidade jurídica, se cessou.
Art. 518. interposta a apelação, o juiz, declarando 4) os efeitos’) em que a recebe, mandara dar vista ao apelado
2) para responder 5) 9)~ Em seguida, determinara a remessa 7) dos autos ao contador3) 6) 8)
1)EFEITOS, DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO, DA APELAÇAO. Sobre os efeitos da apelação, art. 521. O
despacho do juiz, em que recebe a apelação, diz qual o efeito. Desse despacho não cabe recurso, podendo a
parte apelante ou a apelada dirigir-se ao relator da apelação para que corrija a classificação da apelação
interposta. Tal erro pode ser desfeito na ação de execução (provisória) da sentença, ou por ocasião de
qualquer resolução de cumprimento de que caiba recurso. Não faz coisa julgada, salvo se decidido em
resolução de que caiba recurso ou em recurso.
Interposta a apelação, não tem o juiz qualquer oportunidade para conhecer dela e reparar o erro, ainda
evidente, em que tenha incorrido (aliter, nos casos dos arts. 463-465 e parágrafo único). É da “essência da
apelação”, dizia MANUEL ANTÔNIO Mow’rEIRo (Tratado Prát:co 17). Quer dizer: receber é deixar de
ser o juiz.
A falta de declaração do efeito em que é recebida a apelação não pode prejudiciar a parte recorrente, nem
terceiro recorrente, nem os outros interessados.
<,A apelação, nas ações possessórias, tem efeito suspensivo? Trata-se de ação executiva, e o Código de
1973 não mais faz referência a elas no art. 520; apenas alude, aí, à rejeição dos embargos opostos à execução
(cf. art. 793; cp. arts. 741 e 745).
O juiz de cuja sentença se apela tem de verificar se é admissível, ou não, o recurso. Do despacho, quer
favorável, quer não, cabe agravo de instrumento porque se trata de decisão interlocutória. O julgamento do
agravo de instrumento é de grande relevância: se de provimento, nenhum tempo correu para que a sentença
transitasse em julgado e a apelação tem de ser recebida e processada conforme a lei; se nega provimento, não
houve recurso e a sentença transitou em julgado, como se não tivesse havido o ato de interposição. Não
havia recurso admissível. Nenhum óbice houve ao trânsito em julgado.
O juiz a quo nada pode dizer quanto a questão nova, ou a questões novas. Tudo isso é assunto para o
tribunal.
2)EFICÁCIA MANDAMENTAL IMEDIATA. O juiz, no próprio despacho de recebimento, manda que se
dê vista ao apelado. É supérfluo o requerimento de dação de vista.
Recebida a apelação, não mais pode o juiz reformar o despacho. Se reforma, cabe agravo de instrumento
(1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 31 de março de 1948, Paraná, J., 47, 339; 4•~ Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de abril de 1948, R. dos T., 173, 617; sem razão, permitindo a
reforma do despacho de recebimento, a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 16
de julho de 1947, J., 29, 379).
Se faltou a dação de vista para que transcorresse o prazo para as razões do apelado, a sentença que se
profere na instância superior é nula (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de junho de 1969, R. T. de
1., 53, 150 5.).
Enquanto o recurso “pende”, ainda não se tem certeza quanto à instância, ao grau, em que se está. a) Se o
juízo ad quem não conhece do recurso, a instância superior não se abriu, não houve. A decisão é declarativa
negativa de ter “havido” recurso. Pode ser que se tenha exaurido a instância com a sentença, pode ser que a
sentença tenha passado em julgado, o que faz a resolução do tribunal ser sentença no processo, mas já fora
da relação jurídica processual, que terminara. b) Se o juízo ad quem conhece do recurso, então sim: a
instância superior se instalou pela extensão da relação jurídica processual até ela. Toda decisão de
conhecimento ou não-conhecimento de recurso é resolução de declaração, positiva ou negativa, da extensão
da relação jurídica processual até o juízo do recurso. A extensão começa no momento em que se interpôs o
recurso, o recurso fica entre (interposto) a instância de que se recorre e a instância para a qual se recorre.
Mas é como linha de fronteira: não há solução de continuidade; a superior instância começa quando a outra
acaba. Não se pense, pois, em lapso, em latência, em suspensão, em pulo, ou em tantas outras imagens, com
que os processualistas costumam deformar a realidade do que se passa. Na apelação, o momento da
extensão, se é de conhecer-se do recurso, é o da petição despachada, ainda que se diga “Nos autos” ou
“Não cabe a apelação” e a despeito do efeito não suspensivo do agravo de instrumento. Porque há, ou
pode haver dúvida, sobre o cabimento da apelação (questão de existência) e, pois, da extensão da relação
jurídica processual, nas preliminares do recurso de apelação ou no mérito do agravo de instrumento,
discute-se se existiu, ou não, a extensão. A apelação do que apelou, sem ser o caso, é como a ação do que
pediu declaração de existência de relação jurídica, e que perdeu: daí ter apelado a parte, ou interessado, sem
ter havido direito de apelar. Se dizemos que apelou sem ter apelado, misturamos conceitos homônimos de
dois sistemas lógicos diferentes: o da pretensão a apelar, que é como o da pretensão à tutela jurídica (e. g.,
a propor a ação de condenação); e o da pretensão in iudicium deducta, que, aí, é o da pretensão a que se
conheça da apelação, e está no mesmo plano da pretensão à procedência da ação condenatória. Na fase do
“conhecimento do recurso”, ainda se nota o resíduo histórico (e lógico) da pretensão à tutela jurídica como
separada da relação jurídica processual, que exige declaração da existência da extensão dessa relação, e se
reproduz a antinomia da ação declarativa (e. g., ação declaratória típica): “apela-se”, e pode ser que se decida
“não ter havido apelação”, o que põe ao vivo a acidentabilidade da atividade da parte ou do terceiro
recorrente. Mas essa antinomia percorre todo o direito processual: é a antinomia entre a incidência e a
aplicação, que provém, em suas raízes, da remota cisão humana entre psique e corpo, entre fatos do espírito
e fatos materiais. A função da cultura de hoje é superar essa cisão, em toda a extensão da atividade humana.
FRANcEsco MENESTRINA (Ii passaggio in giudicato delia sentenza di primo grado, Rivista, V, Parte II,
218). preocupado, em excesso, com o Paria sunt pendere appellationem vel terminum ad appellandum de 5.
ScAccíA, entendia que a superior instância da apelação começa no momento em que a sentença foi
comunicada à parte sucumbente; portanto, desde o momento fixado pelo art. 506. O processualista e
historiador não teve, aí, o apoio histórico, nem o lógico. As sentenças do passado remoto eram sempre
definitivas e irrecorríveis. O plus é a apelação, a mutilação da imperatividade da sentença. Tal a verdade
histórica. A sentença constituía situação jurídica completa: fez-se incompleta, porém, salvo caso de
apelação de ofício, completável de si mesma, com o fator tempo (preclusão do prazo para a apelação).
Havia ação de apelação, e ação “propõe-se”; havia libelos demissórios, chamados apóstolos, cartas de
interposição, literae quae mittuntur ad superiores iud ices a indicibus inferioribus, conforme os definia o
jurista português BATISTA FRAGOsO, S. J., no livro póstumo Regiminis Reipublicae Christianae (1, Livro
8, disp. 24, § 1.0, n. 58). A interpretação de FRANcEsco MENESTRINA, que pôs a nova instância no
momento da comunicação da sentença, supunha, pelo menos, favor da apelação, que, salvo nos casos de
apelação de ofício, a apelação nunca teve. A proibição de inovar começa com a sentença.
O Estado sempre se defendeu na luta “individuo versus Estado”. Foi o povo que quis as “ações” contra a
sentença e os “recursos”. Na Grécia, era a assembléia popular que julgava e, a fortiori, que recebia os
,recursos. Para o povo, em Roma ainda livre, é que se apelava. Calígula proibiu apelações. Nero cominou
penas aos que apelassem e sucumbissem. A apelação de ofício foi posterior à voluntária, e a voluntária era
“ação”, novo juízo. É verdade que começou imediata, no mesmo dia, e depois se dilatou o prazo. A vedação
de inovar partia da interposição, como se pode ver em ULPIANO (L. 1, D., nihil innovari appellatione
interposita, 49, 7). A princípio, no direito canônico, frisou-se ser pedido, instantemente, a apelação (instanter
instantius instantissime!). Os apóstolos todos eram convencionais (entre partes), ou testimoniais (por
certidão do escrivão de ter sido interposta a apelação), demissóriais (pelo juiz, quando a recebe), ou
refutatórios (pelo juiz, quando a refuta). Demissoriae literae, dizia ULPIANO. O juiz demitia-se. Não havia,
portanto, nova instância Ipso inre. FRANCESCO MENESTRINA deixou-se levar pelo dizer tomando-o
demasiado à letra; e daí escrever:
“...subito dopo comunicata nelle forme di legge la sentenza del primo giudice alla parte soccombente, questa
comincia una sua attività, no riferibile che alla seconda istanza; con altre parole, comincia la seconda
istanza”. Ora, o recurso éque faz nascer a outra instância (já no sentido de grau), àsemelhança de “ação” que
ele foi. É preciso nunca nos esquecermos de que o homem construiu a relação jurídica processual, mediante
a ação, e continuou, ainda no interior dos processos, da relação jurídica processual, a construir situações e
relações à feição das “ações”. O terminus appell.ationis e o termo para se exercer a pretensão processual
(interna, portanto) de se abrir outra instância, que sucedeu (recurso, em vez de ação) à pretensão
extraprocessual (externa, portanto) à abertura de outro juizo.
Se houve adesão, abre-se a vista para a outra parte, para responder à apelação adesiva. O prazo há de ser o
mesmo que tem o apelante a que se aderiu, porque se trata de prazo para responder, e não para interposição
de recurso adesivo. O art. 500, 1, somente atinge o art. 508 no tocante a interposição. Não se pode equiparar
o prazo de resposta ao prazo para interposição do recurso adesivo, porque se estaria a infringir o art. 508,
com invocação do art. 500, 1, que nada tem com o assunto da resposta, que é pela outra parte.
3)RECEBIMENTO DA APELAÇÃO. A dação de vista para o apelado oferecer as razões, só por si, indica
que o juiz recebeu a apelação. Do despacho que julga expirado o prazo para arrazoar cabe agravo de
instrumento.
4)DESPACHO QUE DECLARA O EFEITO. Do despacho Que declara o efeito não cabe recurso (3.a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de setembro de 1942). Mas é matéria que sobe com o
recurso mesmo da apelação. (Veja nota 1.)
5)PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RAZõES. O prazo para as razões do apelado é essencial.
Omitido, ou encurtado, é de converter-se o julgamento em diligência para que se observe a lei, abrindo-se-
lhe, ou completando-se-lhe o prazo (4a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de- são Paulo, 30 de outubro
de 1941, R. F. 89, 170).
Oferecida a resposta, ou decorrido, sem resposta, o prazo que a lei fixa, o juiz ordena que se remetam os
autos ao contador. Pode acontecer, porém, que haja dispensa de preparo (art. 511), o que afasta tal medida.
Se houve apelação adesiva, tem-se de esperar a resposta de cada parte (apelante principal e apelante
adesivo), ou a extinção do prazo para ambas. A remessa é por despacho, de que não se pode recorrer (art.
504), por ser de mero expediente.
6)IMPULSO PROCESSUAL E NATURAL DA INTERPO5IÇ~O E DO RECEBIMENTO. Na apelação,
depois de interposta, a função do juiz é de simples impulso processual, com a discriminação da natureza do
efeito e a eventual resolução de questões concernentes à legitimação ativa à ordem das apelações, se duas ou
mais foram interpostas, e às pessoas que se tenham de intimar.
Uma coisa é a interposição da apelação, comunicação de vontade e declaração de vontade com eficácia
para, dando-se recebimento (declaração de vontade do Estado), estabelecer a substituição do órgão que tem
de entregar a prestação jurisdicional. Outras são as razões de apelação. Quanto à atividade do apelante, os
dois atos estão ligados, de modo que as comunicações de conhecimento se juntam à comunicação de vontade
e à declaração de vontade. Quanto à atividade do apelado, a comunicação de vontade ou é implícita (se
arrazoa) ou explícita e contrária ao recebimento. Não cabe recurso se o juiz desatende a esse requerimento
contra o seu despacho, pois a lei só dá ao agravo de Instrumento resolução judicial que denega a apelação.
Os arts. 518, 2.~ parte, e 519, com os §§. 1.0 e 2.0, são explícitos.
O prazo para o preparo não corre a) se sobrevêm férias (art. 179); cf. Despacho do Presidente do Supremo
Tribunal Federal, R. F., 87, 377), ou b) quando haja obstáculo criado pela parte adversa (art. 180), ou c) se o
obstáculo é do juiz ou de funcionários do foro (Supremo Tribunal Federal, 22 de abril de 1927, A. J., II, 280;
1.a Turma, 7 de maio de 1941, R. F., 88, 115-118), ou da Fazenda Pública (demora da conta de preparo, 1.a
Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 3 de outubro de 1942, R. F. 93, 108), ou de ordem
pública (fechamento da rua pela polícia, inundação, etc.); d) se ocorre o que se refere no art. 265, 1 e III.
7)REMESSA DOS AUTOS. Se o tribunal para que se apela tem sede na mesma comarca, o despacho é
para simples remessa; se tem sede fora, ou longe, embora na comarca, para que se confiem os autos ao
registro postal, se o juízo ou o serviço judiciário não tem outro meio. Esse prazo de quarenta e oito horas é
prazo ao cartório; porque, na apelação, o escrivão é obrigado a, em vinte e quatro horas, fazer conclusos os
autos ao juiz (art. 190) e o juiz tem dois dias para despachá-los (art. 189, 1).
A remessa é pelo Correio se a sede do Tribunal é noutra cidade e se não l~ã condução oficial. Se é na
mesma cidade nada obsta a q¶e seja feita a entrega mediante protocolo. Então, o prazo é iniciado com o
despacho e termina com a entrega, conforme a carta assinada pela Secretaria do Tribunal.
8)DESPESAS DE PREPARO E REMESsA DOS AUTOS. O art. 518 é ligado ao art. 519. A demora na
entrega à Secretaria do Tribunal não prejudica as partes, exceto ao apelante, se não paga em tempo as
despesas de preparo e remessa (correio, por exemplo), inclusive o porte de retorno. O escrivão não tem dever
de adiantá-las. Se o apelante não as paga, aplica-se o art. 519, 2.~ parte.
9) RAzõEs DE APELAÇAO. As razões de apelação não são ato do processo, de cuja falta resulte medida
cominada; a nulidade é não-cominada. Todavia, se a petição ou o arrazoado nada dizem sobre os pontos
apelados, se entende, na dúvida, que a impugnação foi de toda a sentença (cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal
de Apelação de Minas Gerais, 12 de março de 1942, R. F., 91, 174). Antes nota’) do art. 505.
Art. 519. Dentro do prazo de dez (10) dias, contados da intimação da conta 1), o apelante efetuara o
preparo, inclusive do porte de retorno, sob pena de deserção. Vencido o prazo e não ocorrendo deserção, os
autos serão concl usos ao juiz, que mandará remetê-los ao tribunal, dentro de quarenta e oito (48) horas2).
§ 1.0 Ocorrendo justo impedimento5), o juiz, ao relevar a pena de deserção3) 4), restituirá ao apelante o
prazo para efetuar o preparo.
§ 2.0 A decisão, ii que alude o parágrafo anterior, será irrecorrível. O tribunal, todavia, lhe apreciará a
legitimidadei~4,
1) CONTA E PRAZO. O juiz determina a remessa dos autos ao contador (art. 518, 2.B parte). Chegada a
conta, com os autos, tem de ser feita a intimação do apelante, que tem o prazo de dez dias para efetuar o
preparo, inclusive o porte de retorno, sob pena de deserção (art. 519, 1.a parte). Satisfeita a prestação,
integralmente; os autos são conclusos ao juiz, que ordena a remessa dos autos ao tribunal, ~dentro de
quarenta e oito horas, prazo, esse, para o escrivão.
Se o preparo não foi feito, há a deserção, que há de ser em decisão do juiz. Antes da decisão ou depois, pode
ser alegado pelo apelante justo impedimento.
O apelante tem dez dias contados da intimação da conta para o preparo, inclusive parte de retorno, sob pena
de deserção. A deserção de um dos apelantes não prejudica o outro apelante, que preparou; nem vice-versa.
A deserção é declarada pelo juiz. Não se fala disso no art. 519, onde só se alude ao vencimento do prazo
“não ocorrendo deserção”. Os autos têm de ser conclusos , tez~ha havido ou não deserção. Ou o juiz declara,
por decisão, a deserção, decisão que, frisemos, é decisão interlocutória, suscetível de agravo de instrumento,
ou manda remeter os autos ao tribunal, dentro de quarenta e oito horas. Se houve justo impedimento para o
apelante, pode o juiz relevar a pena, restituindo o prazo correspondente ao tempo impedido para que prepare
a apelação. Trata-se, também, de decisão interlocutória, que seria suscetível de agravo de instrumento; mas o
legislador quis abrir exceção, sem que afaste a apreciação da dec)sáo de relevação da pena (art. 519, § 2.0).
A ratio legis está em que seria tumultuante a recorribiidade da decisão que revelou a pena. Quanto ao
recurso adesivo, art. 500, III.
O prazo de quarenta e oito horas para a remessa dos autos é para o cartório, porque se conta do despacho do
juiz (“mandai~á remetê-los ao tribunal”). Cf. arts. 190, II, e parágrafo único, 193 e 194.
Não se precisa alegar a deserção; é declarável de ofício. Se há dispensa de preparo (art. 511), logo após as
razões, ou escoado o prazo para o apelado, tem o juiz de ordenar a
remessa.
No art. 183, § 1.~, tem-se o conceito de “justo impedi
- mento” (= “evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por
mandatário”).
A relevação é requerida dentro de cinco dias (art. 185), com a juntada do documento, sendo ouvida a outra
parte (art. 398) Idem, se não houve a juntada. O prazo para o apelado falar é de cinco dias (arts. 185 e 398).
O relevamento da deserção dá ensejo a outro prazo para o preparo (art. 519, § 1.0), e não só ao tempo
correspondente ao impedimento.
2)REMESSA COM OU SEM PREPARO. A crítica que se fazia ao Código de 1939, art. 827, § 2.0, porque
tornou facultava a remessa sem preparo, era injusta. No texto estava dito: “O escrivão não será obrigado a
remeter os autos sem o pagamento das despesas do preparo e remessa”. O escrivão assumia a
responsabilidade das custas e despesas, concorrendo, por seu conhecimento das pessoas com quem tratava,
para o bom andamento dos feitos. Aliás, ele poderia pagá-las, ou dá-las por pagas.
No Código de 1973, o art. 519 não se refere a qualquer dever do escrivão se a conta não foi paga. Mas seria
errôneo interpretar-se a retirada do texto de 1939 como dever do escrivão de nunca remeter autos sem que
tenha havido a prestação devida. ~ assunto do interesse do escrivão. Persiste o que dissemos a respeito do
direito anterior.
Se o escrivão não remete dentro do prazo para a remessa, sem estarem pagas custas e despesas, ou se o
recorrente não as paga dentro do prazo, expõe-se esse à sanção de deserção. O pagamento posterior ao prazo
mais a remessa fora do prazo não eximem da deserção. Exime dela aquele fato sem esse, ou esse fato sem
aquele. O escrivão que remete os autos, sem o apelante os ter preparado, responde pelas despesas que
deveriam ter sido pagas (Despacho do Corregedor da Justiça do Rio de Janeiro, 19 de setembro de 1942, B.
J., 25, 49).A remessa dos autos independe de qualquer ciência das partes (2.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, 5 de junho de 1950, R. F., 139, 304; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 9 de abril de 1947, 114, 430; 2.~ Câmara Civil, 8 de novembro de 1950, 1~. dos T., 190, 890;
Câmaras Civis Reunidas, 28 de março de 1951, 196, 290, sem razão, o 1.” Grupo de Câmaras Civis do
Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de maio de 1949, R. ~., 131, 444, e a Câmara Civil, a 15 e a 22 de
maio de 1951, R. dos T., 192, 789 e 193. 850; 3~a Câmara Civil, 16 de agosto e 20 de setembro de 1951, 194,
817, e 196, 293, R. F., 144, 302); de modo que: a) se houve preparo, automaticamente hão de subir os autos;
b) se o não houve, há deserção (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 29 de outubro de 1951, e 26
de junho de 1952, J. e D., IV, 120, e VII, 183), ou subida sem preparo.
O art. 184, § 1.”, incide (dia feriado, cf. 2.~ Câmara Civel do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 27 de
março de 1950, R. F., 141, 324).
A remessa dos autos, feito o preparo, é ato que incumbe ao escrivão, e não ao apelante. O juiz, diz o art.
519, ~mandará remetê-los ao tribunal, dentro de quarenta e oito horas”. O escrivão não remete os autos sem
o pagamento das despesas do preparo, remessa e porte de retorno, salvo se entende fazê-lo. Tém-se de
publicar a decisão sobre a deserção, ou fazer-se a• intimação, porque a publicação no orgão oficial ou a
intimação é que dá eficácia às decisões que não foram publicadas em audiência regular ou que não a têm
somente após a ciência dos interessados. Certa a 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 14 de
maio de 1952 (R. dos T., 203, 497), contra o que decidira a 27 de fevereiro e a 11 de agosto de 1952 (200,
533, e 205, 474). Contar da decisão algum prazo é contar da publicação ou da intimação, conforme a
espécie.
Se os autos foram, por decisão do juiz, ao contador, para se fazer a conta, não se podendo preparar o recurso
e despesas da remessa e do porte de retorno, há justo impedimento a favor do apelante, entendendo-se que o
prazo só se inicia após a volta dos autos, com a conta (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, 2 de maio de 1950).
3)DESERçÃO DA APELAÇAO. Vencido o prazo do art. 519, 1~a parte, por culpa do apelante, o não ter
pago a conta, tem--se por deserta a apelação. Tal culpa se presume, se não pagou, salvo prova de “justo
impedimento” (força maior individual). Se esse retardamento foi posterior ao pagamento da conta, deserção
não cabe, pois prejudicaria o apelante, salvo se fica provado que a culpa foi sua (e. g., ele mesmo reteve os
autos na primeira instância).
A deserção é julgada pelo juiz da primeira instância. Da resolução judicial que decreta deserta a apelação
cabe agravo de instrumento. ~ constitutiva (negativa) e mandamental: recolhe o impulso que se deu com o
recebimento e com a ordem de remessa (art. 518). A esse mesmo juiz pode requerer o apelante que lhe
releve a deserção, por ter havido justo impedimento, ou por ter sido do cartório ou da outra parte a culpa, o
que também perfaz o justo impedimento. As Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 68, ~ 6, in fine, previam
o caso de já estar no tribunal a apelação, isto é, o erro da própria resolução que decreta a deserção.
Ojuiz, se não ocorre deserção, ordena a remessa; daí em diante se entra no período de infração do dever do
escrivão, pois que preparo houve.
Só há deserção por falta de pagamento da conta ou culpa do apelante quanto ao excesso dos cinco dias.
A deserção supõe ~ ter havido negligência do apelante (MANUEL GONÇALVES DA~ SILVA,
Comentaria III, 66), de modo que paga a conta, dentro do prazo, nenhuma culpa lhe pode caber, salvo se
ocorreu, da sua parte, obstáculo à remessa. Naturalmente, o ônus da prova pesa sobre o que requer o
julgamento da deserção. MAIrUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 49) viu bem a situação
processual quando excluiu, no caso de deserção, a noção de não-apelação, frisou a noção de contumácia,
que implica a de instauração do juízo da apelação e não-com qarecimento: ainda que o comparecimento se
dê, no grau superior, se houve quebra do prazo do art. 519, há deserção; •de modo que a deserção apenas
significa que houve, in limine, contumácia,
em vez de não-extensão da relação jurídica processual à instância superior. A relação juridica processual
estendera-se até o grau da apelação. É a essa extensação que o julgamento da deserção desconstitui. A
relevação opera como reexame do julgado. Tanto aquele quanto esse dão ensejo a agravo de instrumento. A
causa de relevação obsta à desconstituição da relação jurídica processual.
Uma das conseqüências práticas é a de que a sentença somente passa em julgado no dia em que expirou o
prazo para o preparo, porque apelação houve. A sentença sobre a deserção tem natureza declaratória
(positiva) da extensão da relação jurídica processual (prejudicial) ao grau superior e constitutiva (negativa),
pela situação de abandono (deserção), com a eficácia ex tunc. Constitui-se deserta no momento em que
expirou o prazo sem ter havido justo impedimento.
Outra conseqUência é a de continuar a extensão se se fez a remessa, sem oposição do apelado, e se, no grau
da apelação, não alegou ele a deserção, nem foi julgada de ofício ex actis. A alegabilidade e a
pronunciabilidade no grau superior, tendo escapado ao grau a quo, foram assentadas em nosso direito, desde
JORGE DE CABEDO, na decisão 42, n. 1, e MANUEL GONÇALVEs DA SILVA (Commentaria, III, 53).
Depois de julgada a deserção, é diferente: a extensão da relação jurídica processual desconstituiu-se desde a
data da excedência do prazo, sem justo impedimento; e, comparecendo o apelante, ainda com a aquiescência
do apelado, não mais é ouvido (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Comentaria, III, 54).
Não há mais apelação, não há mais extensão da relação jurídica processual ao grau da apelação.
Todo recurso tem o seu prazo para interposição. Não é necessário que tenha prazo para subir ao juízo de
grau superior. Depende das leis. Depois de interposta a apelação, pode-se dizer que o recorrente está na
extensão da relação jurídica processual. Se alguma preclusão ocorre, .é que o recorrente saiu da extensão,
desertou. O preparo tardio, ou a falta de preparo, com alguma culpa do recorrente, compõe a causa desertiva.
Se o recorrente não tem culpa, nem a falta de preparo, nem o preparo tardio são pressupostos suficientes para
a sanção de deserção (sem razão, AFONSO FRAGA, Instituiçoes , III, 78, e JORGE AMERICANO,
Comentários, IV, 42; com razão, M. SEABRA FAGUNDES, Dos Recursos Ordinários, 110). Pago o
preparo, se não ocorre obstáculo -criado pelo recorrente, é o escrivão obrigado a remeter o processo. Se o
recurso sobe em tempo sem pagamento, e não ocorre obstáculo criado pelo recorrente, não se inquire se o
oficial recebeu, ou não, o preparo, ou quem o pagou, pois pode o escrivão fazer a remessa sem paga e o
preparo pode ser feito por outrem. Em consequência, o retardamento, sem culpa do recorrente, não o
prejudica; a subida tempestiva, sem paga, mas, também, sem infração de deveres pelo recorrente, deixa
incólume a situação desse. Exemplos: o escrivão não remeteu o recurso, a despeito de estar pago o preParo
(Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 31 de março de 1943, R. dos T., 145, 719-721), ou se se
comprometeu a remetê-lo. a Por onde se vêe é assaz relevante para se conhecer natureza da decisão que julga
a deserção que a falta de preparo ou outro obstáculo criado pelo decorrente à subida dos autos se tem como
infração. A deserção é sanção penal. Em vez de ser declarativa a decisão, como, provavelmente, era no
direito romano, em que a deserção supunha renúncia pelo recorrente e como é, hoje, decisão sobre não terem
sido apresentadas razões do de nulidade, como parece quererem alguns juristas brasileiros, a decisão que
julga a deserção tem força constitutiva negativa e eficácia condenatória e mandamental. Não há nulidade da
extensão da relação jurídica, nem a fortiori, inexistência (sem razão, M. SEADRA FAGUNDEs, lios
Recursos ordinários, 112): a extensão existe e foi válida a1 initio; há, com a deserção, condenação, mais a
sanção de destruição da extensão da relação jurídica processual. A decisão é constitutiva negativa, à
semelhança das sentenças de rescisão por vícios redibitórios.
A decisão de deserção da apelação na primeira instância pertence à competência do juiz ou tribunal de
primeira instância. A deserção na segunda instância, à competência do tribunal de segunda instância. É
preciso não se baralharem as espécies. Por outro lado, não se há de confundir desistência de agravo, ou
deserção do agravo, na segunda instância com deserção da apelação na primeira ou na superior instância;
menos, ainda, desistência de agravo, ou de apelação. A deserção do agravo (que só se dá no tribunal ad
quem) independe de julgamento especial constitutivo negativo, como a desistência. Opera ipso fure,
automaticamente.
Se a apelação é de oficio, ou pelo Ministério Público, não há preparo; não se pode pensar, a fortiori, em
deserção. Não seria de admitir-se que por culpa de alguém se sacrificasse o interesse público no recurso. A
duplicidade de julgamento foi instituida, no recurso de ofício, necessariamente, como expediente de política
jurídica. Se as partes e interessados têm recurso, a deserção por eles não se contamina ao recurso de ofício,
ou ao do Ministério Público, que é de interesse público in concreto e, pois, não dependente. Aliás, segundo o
princípio de ineontagiabilidade de um recurso pela deserção de outro, se essoutro é separável daquele.
Se de oficio ou dispensado de preparo, cabe ao escrivão ou secretário dar-lhe o impulso (sem razão, a 4Y’
Câmara
Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 18 de março de 1943, R. dos T., 144, 612-613).
Não há preparo quando foi concedido benefício de justiça gratuita, nem, pois, deserção por falta de preparo.
Pedido o beneficio de gratuidade, pendente a lide, enquanto não se concede, não há isenção de preparo e,
pois, há ensejo para deserção. Daí dever-se pedir, desde logo, concessão de plano.
A Fazenda Pública não é sujeita a preparo; não há, pois, deserção por esse motivo. Pode dar-se por outros, e.
g., se a Fazenda Pública retém os autos em que apelou além do prazo (arts. 195-197). (Cf. 2? Câmara Civil
do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de fevereiro de 1941, R. dos T., 130,150, acórdão que há de ser
entendido em termos.)
5)JUSTO IMPEDIMENTO. Tendo havido justo impedimento, o juiz, na decisão de releva~áo, restitui o
tempo que o apelante perdeu, que é de dez dias para o pagamento da conta.
A possibilidade de aqui se admitir a prova do justo impedimento atende à distinção, ensinada pelo jurista
português CRIsTÓvÃo JoÃo, de quem a aprendeu GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 294),
entre prazo dado in publicum favorem, como o prazo para se interpor a apelação, e o prazo in privatam
utilitatem, como o prazo do art. 519 e o prazo para executar a sentença (art. 570).
O atraso do apelante em promover a vista dos autos conforme art. 518 (o que incumbe ao juiz) nada tem
com a deserção (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 5 de maio de 1942, D. da J. de 1.0 de outubro,
2712), nem tal diligência precisa de requerimento do apelante (Conselho de Justiça do Distrito Federal, 19
de março de 1943).
O juiz não pode fazer dependente do preparo o recebimento da apelação; o preparo é posterior à recepção e
50-mente então é dever do apelante satisfazê-lo (1 ~a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de outubro de
1943, R. dos T., 154, 868). A extensão da relação jurídica processual dá-se antes dele.
Opreparo incumbe, certo, ao apelante. Trata-se, porém, de pagamento; e pagamento não é negócio jurídico.
Pode satisfazê-lo também pessoa interessada, inclusive o apelado (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação
de São Paulo, 16 de junho de 1940, R. dos T., 131, 125-127), ou assistente, ou não interessado no pleito
(escrivão, escrevente, estranho ao foro e ao feito). A remessa supõe pagamento; se o escrivão o cotou depois
do prazo, entende-se que foi feito antes e só agora o cotou.
Se há mais de um recorrente, a responsabilidade é solidária, se são litisconsortes unitários e recorrem
conjuntamente; se separadamente, cada um responde pela conta.
A intimação é essencial (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 2 de julho de 1942,
B. J., 27, 261).
Se foi alegada a deserção e não julgada, o tribunal, a que subiu o recurso de apelação, tem de mandar baixar
os autos para que o juiz a processe, pois da decisão dela cabe recurso de agravo de instrumento e o tribunal
de apelação não pode eliminar uma instância e usurpar a competência da outra câmara ou tribunal. A prática
de não se conhecer por estar deserta é contra os princípios: a apelação existiu; a extensão da relação jurídica
processual foi até ao tribunal de apelação; não houve decisão de deserção, passada em julgado. Todos esses
acórdãos em que se diz que se não conhece da apelação por estar deserta, sem ter havido decisão de
deserção, são injustos, contra direito. É monstruoso o que se pretende implantar: a regra é a de que, na
instância da apelação, já se não pode alegar justo impedimento (sem razão, M. SEABRA FAGUNDES, Dos
Recursos ordinários, 117).
Se os autos sobem, apesar do não-preparo e fora do tempo para remessa, sem ter sido pedida a deserção,
ocorrida na primeira instância, o tribunal ad quem não pode julgar a deserção (Tribunal de Apelação do Rio
Grande do Norte, 31 de março de 1943, D., 23, 442; 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de abril de
1950, D. da J. de 1.0 de fevereiro de 1952). Seria desconstituir extensão da relação jurídica processual,
condenando, o que só lei explícita poderia (de lege condendo, também erradamente) especialmente
estabelecer. O art. 519, § 2.0, é regra jurídica de exceção ao princípio, fundada na irrecorribilidade.
Somente por engano podia a 2.~ Turma, a 5 e a 26 de setembro de 1950 (R. F., 136, 435, e 134, 98), julgar
na superior instância a deserção operada na primeira, sem ter havido recurso de agravo de instrumento, sobre
o que se prevê no art. 519, § 29.
Se a alegação de deserção foi apreciada na primeira instância e julgado que houve justo impedimento,
transitando em julgado essa decisão, não podia, no direito anterior, ser novamente apreciado, salvo se há,
hoje, a espécie de que fala, o art. 519, § 2.0.
A moléstia de pessoa da família não é causa de justo impedimento para que se dê a restituição do tempo
impedido (Supremo Tribunal Federal, 12 de maio de 1942, D. da J. de 1.0 de setembro, 2396).
Art. 520. Á apelação será recebida 2) 14) em seu efeito devolutivo e suspensivo ~). Será, no entanto,
recebida só no efeito devolativo3) 9) 12) 13), quando interposta de sentença que:
1 homologar a divisão ou a demarcação4) 11);
11 condenar à prestação de alimentos 5);
111 julgar a liquidação de sentença 6);
1V decidir o processo cautelar 7);
V julgar improcedente os embargos opostos à execução8) 10)
A apelação tem um efeito necessário, que é o efeito devolutivo; e outro, que não diz respeito a todas as
apelações, posto que seja a regra: o efeito suspensivo. Suspensivo é o efeito que priva a sentença da sua
eficácia (força e efeitos). Os processualistas costumam defini-lo como a falta normal de exequibilldade da
sentença de primeira instância, durante a apelação. Essa alusão ao efeito executivo das sentenças (e, não raro,
à “execução provisória da sentença”, que ele impede), restringe, sem razão, o definido. O efeito suspensivo
não atinge somente as sentenças de condenação. Sentenças mandamentais, constitutivas e declarativas
também são atingidas em sua força ou em seus efeitos pelo efeito suspensivo tenha a apelação. (De lege
ferenda, pode ocorrer em ações executivas de cognição inicial. E era o que dizíamos e está hoje na lei.) As
próprias sentenças condenatória.s são atingidas em sua força de condenação pelo efeito suspensivo que a
apelaçao tenha.
O art. 520 frisou que a apelação é recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Tal o princípio. Passou
logo a apontar-lhe as exceções, no tocante à suspensão, que são apenas cinco (art. 520, I-V).
Se há duas ou mais ações, cumuladas, sem necessidade, a apelação tem os efeitos de cada uma das decisões
incluidas na mesma sentença (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junlio de 1947, R.
dos T., 169, 554).
2)REGRA DA DUPLICIDADE DE EFEITOS. A regra é que possua ambos os efeitos a apelação. A
suspensividade atende à natureza da plena cognição da segunda instância. A eliminação do efeito
suspensivo atendeu, histórica e tecnicamente, a razões práticas, principalmente a favor da execução
provisória de certas sentenças, instituto que aparece nos arts. 587, 2.~ parte, e 588. A história da apelação
máxime a imperial romana explica que, de ordinário, a sentença apelável ainda não tenha eficácia.
A expressão “efeito suspensivo” é responsável por muitos pensarem que o efeito só devolutivo é o normal.
Na passagem da apelação primitiva para a apelação moderna, o efeito dito suspensivo tornou-se o normal,
porque a apelação se fez recurso, cortando a definitividade da entrega da prestação jurisdicional, que foi
protraida. Os que vêem na sentença do primeiro grau sentença plenamente eficaz, “sentença” (no sentido de
entrega definitiva) excepcionalmente suspensa a sua eficácia, pensam como se ainda estivéssemos em
tempos anteriores à apelação-recurso. Tais processualistas, assim pensando, se datam a si mesmos. Na
sistemática dos nossos dias, a sentença ainda sujeita a recurso não é entrega definitiva, o que, já vimos, não
nos obrigaria a lançar mão de condição resolutiva, sem base histórica ou lógica. A eficácia da decisão antes
da preclusão é que é excepcional, ope legis. O texto de 1973 (art. 520, 1.a parte) está certo.
3)APELAÇõES QUE S0 TEM O EFEITO DEVOLUTIvO. A lei enumera, no art. 520, 2.~ parte, as
apelações que só têm o efeito devolutivo. O efeito devolutivo não se tira nunca, salvo com desrespeito ao
principio político da dupla cognição, que era tido nos séculos XVI e XVIII como “defesa natural” e a
Revolução Francesa incluiu nas suas conquistas práticas.
Temos aqui ensejo para frisarmos o que desde tantos séculos passados não se mostrou e leis e juristas
caíram em graves conflitos. O art. 520, depois de estatuir que a apelação é recebida em seu efeito devolutivo
e suspensivo, apontou as espécies em que não há o efeito suspensivo. Nenhuma das espécies (1 V) apaliha a
sentença proferida em ação de manutenção ou de reintegração da posse. Mas a suspensividade da apelação
não atinge a sentença, proferida em ação de manutenção ou de reintegração de posse (arts. 928 e 929).
9) AÇõES POsSESSóRIAS. O problema do “efeito” das apelações nas ações possessórias foi um dos mais
árduos e sutis do direito processual. Somente graças à classificação científica das ações segundo a sua
eficácia, que expusemos nos Comentários ao Código de 1939 (Tomo XI, 2Y- ed., 198--200), e aplicamos, é
possível dar solução e explicação satisfatórias. Durante muitos séculos, a inteligência humana procurou dar
às soluções, que lhe pareceram justas, fundamentos aceitáveis. Os imperadores Valentiniano, Teodósio e
Arcádio, em texto dirigido a Eusinio, prefeito do Prétório, disseram:
“Cum de possessione et eius momento causa dicatur, etsi appellatio interposita fuerit, tamen lata sententia
sortiatur effectum, ita tamen possessionis reformationem fieri oportet, ut integra omnis proprietatis causa
servetur”. Em vernáculo:
‘Quando se haja decidido a causa sobre a posse momentânea, ainda que se tenha interposto apelação,
produza efeito, a despeito disso, a sentença proferida. Mas há de ser feita a reforma da posse de modo que
fique íntegra toda questão de propriedade”.
Leu-se essa L. un., C., si de momentaria possessione fuerit appellatum, 7, 69, como se negasse a apelação
mesma (a), donde toda a eficácia (contra o “effectus” da sentença), ou como se apenas lhe negasse o efeito
suspensivo (portanto, “lata sententia sortiatur effectum”). A apelação, nas ações possessórias, não tem efeito
suspensivo, uma vez que o principio da suspensividade não as atinge, ainda que não haja regra como a do
art. 881, concernente à sentença na ação de atentado. Primeiramente, se houve adiantamento de execução ou
de mandamento (‘/2), aqui, como a propósito de tantas outras ações executivas e mandamentais (e. g., ação
de atentado, em que se adianta a eficácia da suspensão de~ falar), ou a sentença favorável completa a
cognição (‘/2 + ‘/2), ou a desfavorável a cancela (½ ‘/2>. Ou 1, ou O. Se a lei dissesse que “a apelação
suspende”, teríamos, quanto à sentença favorável, ‘/2 + (1/2 ‘/2) ‘/2. É o status quo. Quanto à sentença
desfavorável, 1/2 (‘A ½) ‘/2. Se a lei dissesse que “a apelação não suspende”, teríamos: se favorável, ‘/2 (+
‘/2) = 1; se desfavorável, ‘/2 ( ‘/2) = O. Ora, o efeito de adiantamento é do mandado inicial, com o seu
elemento sentencial. Para que a apelação nas ações executivas de títulos extrajudiciais não ficassem, na
dúvida, com eficácia que atingisse a do mandado inicial, o que daria a fórmula incorreta ‘/2 + ‘/~ ( 1), isto é,
temendo a meia-ciência dos juristas, algumas leis, como a do Código de 1939, art. 830, II, disseram que a
apelação, nas ações executivas, julgadas procedentes, não suspende a eficácia da sentença. Não precisava
fazê-lo. É esse o caso das ações possessórias em que houve reintegração liminar.
Mas há os casos em que a sentença nas ações possessórias de reintegração que são ações executivas não
vem após algum efeito adiantado (reintegração liminar). Aí, ou a apelação tem efeito suspensivo e a decisão
favorável ao autor é 1, que, com a suspensão, se torna 0 ou não o tem, e então o da sentença favorável
persiste até que se julgue a apelação. A segunda solução é a certa. A sentença favorável, na ação de
reintegração, é sentença de força executiva, eficácia imediata condenatória e eficácia mediata declarativa: o
mandado é apenas instrumento da força executiva. Na ação de manutenção, a força da sentença é
mandamental, a eficácia imediata declarativa e a mediata condenatória. Se houve manutenção liminar, a
apelação que se interponha da sentença favorável não tem efeito suspensivo, porém esse efeito não atinge- o
efeito que já existia antes da sentença.
A respeito da ação dee integração, também é incólume à eficácia suspensiva, que a apelação pudesse ter, o
efeito da reintegração liminar, ou, em geral, anterior à sentença. Todavia, a ação de reintegração é ação
executiva e não se deve negar o cumprimento da sentença desde logo, pois o juiz, que poderia ter reintegrado
liminarmente, se convenceu de dever reintegrar e sentenciou favoravelmente ao autor. Ao receber a
apelação, cabe-lhe dizer que só a recebe no efeito devolutivo.
11)EFEITO DA APELAÇAO PELO TERCEIRO. Se o terceiro apela, a sua apelação pode ter efeito
suspensivo; salvo se se trata de sentença executável contra ele, por ter consigo os bens do vencido (art. 592,
III), ou se se trata de bens alienados ou gravados em fraude de execução, porque em tais casos é legitimado
passivo na ação executiva (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, 1, 171, que recebeu o
princípio de AGOsTINHO BARBOSA, MANUEL BARBOsA e ALVARO VALASCO; quanto à exceção,
ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO, Decisiones, 186: “. . . in tali tertio non procedit conclusio supra
posita; etenim illa sententia iam contra ipsum transivit in iudicatum, atque ideo eius executio per eum
impediri non debet”; FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que Illustrationes, 1, 261).
12)SENTENÇA DE INTERDIÇÃO. No Código de 1939, art. 830, omitiu-se a sentença de interdição que
tem eficácia desde logo, a despeito da apelação: os arts. 608, parágrafo único, e 617 impunham que se
entendessem no só efeito devolutivo a apelação contra a sentença que interdita. Exprobramos o erro do
legislador, mas, felizmente, o Código de 1973, que do assunto não falara no art. 520, pôs, clarissimamente,
no art. 1.184, 1.a parte: “A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação”.
A sentença que decreta a interdição só é apelável com efeito devolutivo. Cumpre-se logo (art. 1.184, La
parte; omisso o art. 520). É sentença constitutiva (nosso Tratado das Ações, Tomo IV, 3 5.). Aí, não há ação
executiva, e temos de atender a que só há 2 de executividade (Tomo III, 636). A eficácia mediata (3) é
mandamental. Houve a declaração (4) e a constituição (5). Não havia razão para se omitir tal espécie no a.rt.
520. É erro falar-se de “execução imprópria”, como fez ENiuco TULLIO LIEBMAN (Processo de
Execução, 6), que nunca se aprofundou no estudo da classificação das ações, assunto essencial para se
conhecerem as eficácias. Chamar-se execução a qualquer eficácia 4 ou 3 é absurdo; mais ainda, confundir-se
com executividade a- mandamentalidade, ou a constitutividade.
13)AÇõES EXECUTIVAS “LATO SENSU”. (a) Das ações executivas que mencionamos em nota ao art.
512, a ação de reivindicação, se a sentença é favorável ao autor, tem execução anterior ao julgamento da
apelação: é executiva, como o são a ação de vindicação da posse e a ação de reintegração da posse. O
mesmo trato há de ter a ação de petição de herança, que também é executiva. Hoje, no art. 520, retirou-se a
referência às ações executivas.
Os juristas portugueses estavam atentos à executividade das sentenças; e sabiam que algumas ações
executivas eram pessoais e outras reais (a que provia a Lei de 22 de dezembro de 1761).
Se a sentença, na ação possessória, continha condenação a prestar frutos e interesses, não se entendia,
quanto a essa parte, que só houve devolução (MANUEL GONÇALVE5 DA SILVA, Commentaria, II, 28);
como seria erro dizer-se que a “restitutio” é atingida, isto é, a eficácia executiva.
TRIGO DE LOUREIRO (Manual de Apelações e Agravos, 100) dizia, muito bem, que “melhor se conhece
da natureza das causas” se o efeito da apelação é, ou não, suspensivo. Nem se pode, sem longa enumeração,
apontar todas as ações em que a apelação não suspende a eficácia da sentença.
Quando o juiz recebe a apelação, diz qual efeito ou quais os efeitos em que a recebe. Se o juiz declara que
recebe a apelação só no efeito devolutivo, tem de apreciá-lo no julgamento da apelação o tribunal ad quem.
Depois de reproduzir alguns textos dos Comentários ao Código de 1939, no Juízo de Direito ‘da 1.a Vara da
Fazenda Púbilca, a 13 de setembro de 1963 (D. da J., de 20 de setembro), discorreu JosÉ JÚLIO LEAL
FAGUNDES: “Veja-se o parodoxo, ou o absurdo, a que se chegaria, por exemplo, se determinado
proprietário de dois lotes objetos de esbulho, na mesma época, propusesse as duas ações, contra os
esbulhadores, e essas ações fossem distribuídas a diferentes Juizes, cujos critérios, quanto à concessão da
reintegração initio litis, fossem também diferentes, de tal sorte que um concedesse a liminar e outro não,
embora ambos, a final, sentenciassem favoravelmente ao Autor: dita reintegração antecipada ficaria
inalterada, com a sentença de mérito, ao passo que, na outra ação, se suspensivo fosse o efeito do recurso, o
lote invadido ficaria indisponível, enquanto pendente o julgamento do precitado recurso. No caso particular,
a outorga de efeito suspensivo propiciaria aos invasores de apartamento o aproveitamento do ilícito, à
sombra protetora da Justiça, que não pode entender o Direito a serviço da imoralidade”
(b) A ação de depósito é executiva; sempre a apelação que se interpóe da sentença favorável ao autor só
teve, no direito luso-brasileiro, efeito devolutivo (Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 49, § 1). A razão
era tratar-se de processo executivo, o que J. H. BOEHMER (ExercitationeS ad Pandectas, ex. 102, cap. 2, §
20) frisava: “Ego vero in alia omnia eo, sed non aliter processum executivum admitto, quam si deponens
instrumento, paratam executionem habente, instructus est, vel reus depositum, eiusque existentiam negare
nequat, quod ita debitum sit liquidum. Neque tamen hoc casu appellandi facultas aliter dempta censeri debet,
quam quatenus in processu executivo vel in totum vel in tantum exulat. .
SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatu~ de Eexecutionil~us, 1, 56 5.) também aludia à
executividade da ação de depósito: “instrumentum idem depositi paratam habet executionem”. Se não há o
instrumento do depósito a que se refere o art. 902 (verbis “prova literal do depósito”), não há execução
parada e não se pode pensar em ação executiva, com o prazo “ad tradendum depositum, quo cessante
detruditur in carcerem”. Idem, se irregular o depósito. Se o instrumento do depósito irregular tem execução
parada, a ação executiva é pessoal, e não real, e tudo se passa conforme o art. 585, II.
(c)A ação demolitória de prédio em ruína, uma das que cabem nos arts. 798 e 799, sempre teve sentença
que se cumpre desde logo, independentemente da apelação interposta. Impôs-se. à jurisprudência e à
doutrina tal solução, embora não bastasse a invocação das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 66, § 11, e
do Aviso de 7 de fevereiro de 1”94, como pareceu a J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, II, 44,
nota É333. A lição de J. H. BOEHMER (Ezercité’ ‘cones ad Pandectas, ex. 102, cap. 2, § 17) deve-se a
praxe: ~‘Transitum facio ad alias causas, in quibus mora plerumque cum summo alterius praeiudicio
coniuncta est, quaeque ex natura sua de iure civili appellationem respuunt penitus, de lure autem canonico
admittunt quoad effectum devolutivum. Huc referuntur... causae aedificiorum, maxime si de is reficiendis
conservandisque agitur, quippe quod celerem executionem desiderat, decus urbium concernit... Manifestum
est ius civile in causais aedificiorum quandoque admisisse appellationem ex causa probabili, nec tali
appellationi unquam subtraxisse effectum suspensivum”.
(d)Na ação de nunciação de obra nova, o efeito da nunciação é pré-sentencial, de modo que o recurso não
pode suspender efeito que não é o da sentença. A sentença favorável traz o plus, mas o plus é supérfluo.
O que se disse tem cabimento a respeito de qualquer caução da dano infecto (MANUEL ALVARES
PÉGAS, Resolutiones Forenses, II, 1048:”. . . casus est in sententia lata super cautione praestanda ia aliquo
casu particulari, ubi lex deterninate praecipit; quia non obstante appellatione executioni mandatur”).
14) ATITUDE DO JUIZ. O juiz, ao receber a apelação, tem de declarar quais os efeitos que se lhe
atribuem, conforme as regras jurídicas contidas, explícita ou implicitamente, no sistema jurídico. Tem de ser
exato na declaração, porque nenhuma escolha se lhe permite. Convém que, se a espécie não foi previ~ta no
art. 520, diga qual a regra legal ou o princípio jurídico em que se baseia a sua declaração. Se for omisso,
entende-se que recebeu a apelação em ambos os efeitos. Se disse que os dois efeitos correspondem à
apelação, ou só tem o devolutivo, de tal decisão, que é interlocutória, cabe agravo de instrumento. Ou ele a
reforma (art. 527),. ou mantém o que declarara.
Art. 521. Recebida a apelação2) 3) 7)9) em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar 1) 4) 6) no processo;
recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da
sentença, extraindo a respectiva carta 5) 8)•
Nas ações executivas, a eficácia do mandado continua, de modo que se pode, de lege ferenda, e cabe, de
lege lata, conceber o recurso de apelação como não suspendente.
a> Proferida em audiência a sentença, ou de qualquer modo inserta na relação jurídica processual, há
sentença. A proibição de inovar começa desde aí. O juiz não mais tem poderes que não sejam os que
provierem da aplicação do art. 463, 1 (alteração excepcionalmente permitida), ou de oposição de embargos
de declaração, embargos que supõem a proibição de inovar, com a permissão de alteração com base nos arts.
463, II, e 464.
b) Com a ciência pela parte, qualquer que tenha sido o modo de dá-la, começa de correr o prazo para a
interposição da apelação.
c) A extensão da relação jurídica processual só se inicia com a interposição da apelação e se não transitou
em julgado a sentença, o que se declara no despacho de não-recebimento, no julgamento do agravo de
Instrumento que se interpôs do não-recebimento, ou no julgamento da preliminar do cabimento do recurso.
São três momentos distintos. Ressalta a sua importância teórica e prática.
9)LEIS ESPECIAIS ALTERADAS. A apelação é, hoje, o recurso que se há de interpor da sentença que
negar ou conceder o registro de loteamento e venda de imóveis, da sentença na ação de adjudicação
compulsória (Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, art. 2.0, § 2.0; e Decreto n. 3.079, de 15 de
setembro de 1938, art. 2.0, § 5~0, e art. 16, § 4.0), no tocante a mandado de segurança (Decreto n. 1.533, de
31 de dezembro de 1951, art. 12, se a sentença nega ou concede o mandado), nas ações de alimentos (Lei n.
5478, de 25 de julho de 1968, art. 14, com efeito só devolutivo; da dçcisáo que decreta prisão do devedor, o
recurso é o de agravo de instrumento, art. 19, ~ 2.0), em sentenças em processo de falência (Decreto-lei n.
7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 11, § 2.0, 3.a alínea, 18, § 3•u, 19, 69, § 4•0, 77, § 4•0, 79, § 2.~>, 97, e
§ 1.0, 98, § 3~0, 99, parágrafo único, 132, § 2.0, 137, ~ 4~0, 155, § 3.0; agravo de instrumento, nas espécies
dos arts. 56, § 4•o e 155, § 3.0), a respeito de sentenças quanto à nacionalidade e aos direitos políticos (Lei
n. 818, de 18 de setembro de 1949, arts. 6.0, § 4~0, e 33), quanto à locação de prédios urbanos (Lei n. 4.494,
de 25 de novembro de 1964, art. 27, parágrafo único), quanto à assistência judiciária aos necessitados (Lei n.
1.060, de 5 de fevereiro de 1950, art. 17), quanto à repressão do abuso do poder econômico (Lei n. 4.137, de
10 de setembro de 1962, arts. 52 e 57), nas ações de acidentes do trabalho (Lei n. 5.316, de 14 de setembro
de 1967, art. 15, § 5.o e § 6.~, cl e e), quanto à alienação fiduciária (Decreto-lei n. 911, de 1.0 de outubro de
1969, art. 3•0, § 5•0), a propósito de ações de despejo de prédios não-residenciais (Decreto-lei n. 4, de 7 de
fevereiro de 1966, art. 80), na ação popular (Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 19; as decisões
interlocutórias são sujeitas a recurso de agravo de instrumento), quanto à legitimidade adotiva (Lei n. 4.655,
de 2 de junho de 1965, art. 5•o, § 2.’j.
1)CoNcErro DE AGRAVO. (a) Agravo foi o nome do recurso que se diferenciou da apelação, ao se
distinguirem, quanto à devolução da cognição (duplo exame), das sentenças definitivas as interlocutórias, ou
ao serem separados os feitos por simples distinção da categoria dos juizes. Seja como for, o instituto
funcionou como “resíduo” das apelações, “cesta de papéis” da alta justiça, que assim depurava de questões
menores o seu mister. a) A diferenciação segundo a definitividade ou não-de finitividade era a mais racional;
porém, historicamente, o velho direito longe esteve de permanecer nela. b) A diferenciação segundo o corpo
julgador atendeu, em certos momentos, a razões político-econômicas e de classe, e não a razões jurídicas. c)
A diferenciação segundo a normalidade (sentença sobre o mérito) ou anormalidade de extinção da relação
jurídica processual (desistência, transação) obedeceu a sugestões de diminuir o trabalho dos corpos
julgadores das apelações e ao mesmo tempo à “processualidade” das questões, que assim passavam (embora
final, terminativa, a sentença) a ser apreciadas pelos aplicadores específicos das regras jurídicas processuais
(os corpós julgadores dos agravos das resoluções judiciais interlocutórias)
d)A diferenciação segundo a sentença final era, ou não, em ação acessória, ou preventiva, ou de rito
especial. Não mereceu tanto empenho, e variou através dos séculos, de modo que é difícil justificar-se com
uniformidade o tratamento das sentenças só por esse motivo agraváveis.
Afonso VI retirou o emprego da apelação contra as decisões intelocutórias. Mas o gravame que delas
resultava também ocorria no tocante a de juizes de que, por seu grau, não apelava. Daí o recurso de agravo.
Na linguagem popular daqueles tempos, “agravado” era atropelado, o embaraçado, de modo que agravar era
procurar, pedir. A graduação dos juizes excluia, às vezes, a apelação, e o vácuo provocou a repúlsa e a
corrigenda com o agravo. Nas Ordenações Afonsinas, Livro 1, Títulos 3 e 4, já está o agravo. Lê-se no Livro
1, Título 4, pr.: “Mandamos, que dous Desembargadores deste Officio, que em a Nossa Corte andarem,
livrem todas as petições , assi de graça, como direitas, e os feitos, e aggravos, que a elles vierem per
supricaçom, ou per comissom especial, pera os quaees lhes daremos huú terceiro, que os ajude a livrar, pera
se com elles concordar, quando ambos forem desacordados; nos quaees feitos, e aggravos darom livramento
per esta guisa, a saber, se o feito for sentenciado per os sobre-
-juizes da Casa do Civel, ou Ouvidores, ou Corregedor da Corte, ou per qualquer outro Julgador, de que se
possa, ou deva aggravar pera a Nossa Corte, e de tal sentença aggravarem para os da supricaçom; e se estes
dous Desembargadores principaaes da Supricaçom se acordarem com a sentença assim pelos sobreditos
dada, e a confirmarem, logo esse feito assi per estes dous concordados com a sentença ja dada seja findo, e
determinado; e se esses dous Desembargadores acordarem ambos em revogar a sentença dos sobre-
-juizes, ou Ouvidores, Corregedor da Corte, ou cómissairo, como dito he, veja esse feito outro
Desembargador, que lhes será dado por terceiro, e se acordar com os outros dous em revogar, de loguo todos
tres no dito feito final livramento; e se esse terceiro for desvairado dos outros dous, e tever com a tençom
dos Ouvidores, ou sobre-juizes, ou Corregedor da Corte outra nova tençom, em tal caso seja o feito trazido
Rolaçom perante o Regedor da Casa, e outros Desembargadores per a Mêsa principal, e segundo per efles
todos, ou a maior parte delles for acordado, seja loguo desembarguado finalmente”. Na doutrina, houve e há
juristas que negaram qualquer eficácia de coisa julgada aos motivos e, mais ainda, que a respeito deles haja
coisa julgada. Outros só reconhecem a eficácia de coisa julgada quanto aos motivos se insertos na sentença,
sem precisarem o que entendem, aí, por inserção. Outros afirmam haver nexo intrínseco entre os motivos e o
conteúdo da decisão. Assim, J. A. BÕEMER, H. vQN BAYER,
C. G. VON WÀCHTER e H. BUCHKA. A fundamentação de tal opinião consistia em que se chamem
motivos o conteúdo do concreto do julgamento pró ou contra o autor, de modo que a decisão seria apenas
notícia superficial.
Além do que está no Livro 1, Título 4, as Ordenações Manuelinas tinham, no Livro III, o Título 77, “Dos
agravos das sentenças definitivas, que sabem d’ante o Corregedor da Corte, e Ouvidores, e Sobrejuizes,
como e quando ham de seer recebidos, e atempados e cumo seram executados”. As Ordenações Filipinas,
Livro 1, tinham o Titulo 4 e, no Livro III, o Título 84, sobre “Dos agravos das sentenças definitivas”. Nas
Ordenações Monsinas, Livro III, já havia o Titulo 109, “Dos Aggravos das Sentenças definitivas, que saem
dante o Corregedor da Corte, Ouvidores, ou Sobre-Juizes, como, e quando hão de ser recebidos, e a
atempados”. O texto legal veio de Dom Pedro 1.
O agravo no auto do processo foi criação da Carta Régia de D. João III, em 1526, que apareceu no Código
de 1939, com significativas regras jurídicas, e que, conforme veremos, não pôde ser inteiramente retirado no
Código de 1973.
O legislador de 1973 partiu da distinção entre decisões que extinguem o processo e as que não o extinguem.
No tocante à. diferença entre agravos que sobem e os que não sobem desde já, deixou-se à parte a
preferência: ou se instrumenta o agravo; ou se retém nos autos, a líbito do agravante, a que se impõe dizer
expressamente, nas razões ou nas contra-razões da apelação, que deseja a prévia apreciação do tribunal.
A distinção que atendia à geografia, isto é, que fazia de instrumento o agravo de juiz longe da sede do
tribunal dos agravos (Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, art. 15; Decreto n. 1.597, de l.~ de maio de
1855, art. 74, mais de cinco léguas), ou não (Decreto n. 143, art. 23), não era sem fundamento, pois havia
conveniência, se longe o tribunal, em não saírem os autos. Os critérios c) e d) atendem à conveniência de
não-saida, ainda na mesma cidade.
No Código de 1939, havia o agravo de instrumento, o agravo de petição e a agravo no auto do processo. O
Código de 1973, conforme adiante exporemos, reduziu-os a uma só espécie, como agravo de instrumento,
mas permitiu, no art. 522, ~ 1.0, que o agravante na petição requeira que o recurso fique retido nos autos, a
fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Em vez de
haver o agravo nos autos do processo, há a permissão de se reter o agravo de instrumento, a requerimento do
agravante.
Agravo foi a ofensa sofrida: passou a ser o recurso contra a ofensa. Foi a transformação da querima ou
querimônia que era em tom de lamentação, provavelmente extrajudicial a princípio (lamentatio), em recurso
ordinário, disciplinado sem a excepcionalidade da intervenção do Rei, ou dos seus juizes.
Por esse rápido escorço, vê-se bem quanto é compósita a história do agravo. Apenas foi, em suma, através
das mutações, o recurso subinte, sem ser a apelação. Teremos ensejo de ver que alguns casos que mereciam
o recurso de apelação se conceberam como de agravo. E ainda os havia, sem justificação suficiente para
todos. O Código de 1973 prestou mais atenção à dimensidade das matérias (mérito, extramérito).
(b) Os juristas portugueses e brasileiros costumam ligar o “agravo” à suplicação romana, de que se fala à L.
tin., D., de ofjwio praefect: praetorio, 1, 11, onde se lê que os Prefeitos do Pretório foram criados para
substituirem os mestres da cavalaria escolhidos pelos Ditadores; e das decisões de tais Prefeitos não cabia
apelação (a tanto auge chegara a força deles, “in tantum meruit augeri”). Citam alguns (e. g., A. J. DE
GouvElA PINTO; Manu<Ll de Apelações e Agravos, 5) as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 84, sobre
o agravo das sentenças definitivas de Desembargadores, ou Corregedores da Corte. ~ certo que o agravo em
tais circunstâncias de força no auge, filiado ao predomínio dos mestres da cavalaria, em Roma• dos
Ditadores, apareceu em Portugal, em texto de D. Dinis (1301) e nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título
109. Mas já a esse tempo as interlocutórias eram apeláveis e o problema técnico de evitar o abuso dessas
apelações preocupou os juristas, refletindo-se, mais tarde, na lei de Afonso IV, que as permitiu se a sentença
interlocutória “é de tal natura que per ela vem o feito a tal acabamento” que o juiz nada mais pode julgar, e
se irreparável era o dano (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 72, §§ 5 e 6). Ainda era a apelação.
Depois que se restringiu a tal ponto a apelabilidade das resoluções interlocutórlas (os juristas de D. Afonso
IV eram romanistas, posto que não do romanismo bartolístico de JoÃo DAS REGRAS), criou-se a situação
de ser preciso nome para o recurso das sentenças interlocutórias. Aliás, o abuso procedeu, talvez, de D.
Dinis, em 1320, ao liberalizar as “cartas de Justiça”, contra os senhores territoriais, e delas é que se pensa
terem lançado mão as partes, depois de haver D. Afonso IV dado o golpe na apelação das interlocutórias.
Isso não está provado, nem nos convence o pedante anotador de MATEUS HOMEM LEITÃO, SILvESTRE
DE MAGALHAES BRANDÃO (Aciditiones sive Aunotationes, C. 44, e. 16), nem A. J. DE GOUvETA
Piwro (Manual de Apelações e Agravo, 17). A. diferenciação foi feita pelo próprio texto de Afonso IV, pois,
no § 7~o, entendeu distinguir a apelação das sentenças sobre o mérito, a que ele chamava “definitivas”, e as
“apelações” das interlocutórias. Distinção técnica, e não de classe, nem político-econômica, uma vez que
está lá:
.os juizes que devem conhecer das apelações, que saem das sentenças definitivas, conheçam dos agravos
que as partes dizem que recebem das sentenças interlocutórias, que foram dadas contra eles, em aqueles
casos”. Tudo leva a crer-se que o recurso de agravo, tal como o tivemos desde o século XIV e o temos hoje
(e não a suplicação, que foi romanismo autoritário, veneno de Roma despótica ao tempo dos Prefeitos do
Pretório), começou pelo que se inseriu no Código de 1939, art. 846, em que fazia de agravo de petição (hoje
extinto), processado nos próprios autos, todas as decisões que implicassem “a terminação do processo
principal, sem lhe resolverem o mérito”. O Código de 1973, acertadamente, passou toda essa matéria para a
apelação (arts. 513 e 267).. A subida dos autos em todos esses casos, com a extinção do processo, justifica
que se fizessem apeláveis, e não agraváveis, todas as sentenças que não atingem o mérito.
c)Primeiro vejamos o que devemos à tese romana e à antítese germânica; depois, quais as tentativas de
síntese, inclusive a do Código de 1939 e a do Código de 1973.
a) Tese. A apelabilidade de toda sentença sobre o mérito vem-nos do direito romano. O trânsito em julgado,
formal-mente, da sentença sobre o mérito, também. Não se recorria das interlocutiones; apelável somente
era a sententia. Os juristas romanos desconheciam as “sentenças interlocutórlas”, expressão que seria para
eles contradição in adiecto. Nem interlocuções passariam em julgado. Havia, pois, o princípio de
recorribilidade das decisões sobre o mérito.
b)Antítese. Para o direito germânico, a decisão que resolvia questões processuais ou de direito material, à
medida que surgiam, era irrecorrivel e transitava em julgado (preclusão). Conservamos, em parte, o que o
direito romano adotava sobre a sentença (decisão sobre o mérito; quod vel condemnatione vel absolutione
contíngit) e juntamos o elemento, germânico, da irrecorribilidade (de algumas) das decisões processuais ou
sobre o mérito, mas anteriores à conclusão, e o elemento germânico do trânsito em julgado.
Árt. 522. Ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decisões pro feridas no processo caberá agravo de
instrumento’).
§ 1.0 Na petição, o agravante poderá requerer que o agravo fique retido2) nos autos, a fim de que dele
conheça o tribunal4), preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação; reputar-se-á renunciado o
agravo se a parte não pedir expressamente, nas razões ou nas contra-razões da apelação, sua apreciação
pelo Tribunal.
§ 2.0 Requerendo o agravante a imediata subida do recurso3), será este processado na conformidade dos
artigos seguintes.
1)FuNÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento, que devia ser recurso apenas
para decisões que não extinguissem o processo, quer a extinção fosse com julgamento do mérito quer não,
foi empregado antes do Código de 1973, para algumas matérias em que não se justificava, ao lado do agravo
de petição, que foi erro multissecular. Acertadamente, volvemos ao passado, com maior exatidão na
concepção da finalidade do agravo de instrumento e a eliminação do agravo de petição. O art. 522 apenas
diz, concisa e claramente, que, “ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decisões proferidas no
processo caberá agravo de instrumento”. O próprio Código distinguiu despachos, decisões e sentenças. No
art. 504 frisou-se que “dos despachos de mero expediente não cabe recurso”. No art. 162 estabelecido foi,
para fixação terminológica, que “os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e
despachos”. No § 1.0, definiu-se sentença; no § 2.0, a decisão interlocutória; e no § 3~0, os despachos.
Julgamento proferido em tribunal há de constar de acórdão (art. 163).
Assim, no direito processual civil brasileiro de hoje, para se saber se cabe agravo de instrumento, que é o
único que existe no Código de 1973, tem-se de verificar se a decisão (senso lato) extingue o processo, ou se
não o extingue. A extinção pode ser sem julgamento do mérito, ou com julgamento do mérito. Com ela só
apelação. Julgar de mentis é entrar na apreciação do que se pede, e decidir-se a esse respeito. Já se passou o
limiar, já se admitiu a petição; agora, é o conteúdo dela que se discute e exige resposta, favorável ou
contrária, total ou parcial.
A sentença sobre o mérito contém (1) enunciado (ainda que implícito) sobre a força de Incidência (no
espaço e no tempo) de certa regra jurídica, ou de certas regras jurídicas em casos como os narrados; (2)
enunciado sobre a incidência, no espaço e no tempo e, no caso, daquela regi~a, ou daquelas regras; (3)
enunciado sobre ser o caso tal como a parte ou partes afirmaram, ou diferente (o caso, como juiz o aponta, é
que importa). A decisão tem por fito vincular o vencido ao que se decidiu a favor do vencedor. De regra, a
sentença aplica o direito que devia, deve, ou deverá incidir. Posto que, na grande maioria dos casos, a
incidência ocorra antes da propositura da ação, há casos de aplicação ao mesmo tempo que a incidência e de
incidência após a aplicação (e. g., a declaratória de relação jurídica que se vai constituir no luturo).
(As expressões “mérito substancial”, isto é, material, e “mérito processual”, que aparecem em ENRICO
TuLLIo LIEBMAN, Le Opposizioni di merito, 184 s., e CARLO FunNo, Disegno sistematico delie
Opposizioni, 47 nota, são de repelir-se por equivocidade. Mérito só há se o alegado é de direito material, se
concerne à res in iudicium deducta. Não há mérito processual. Com o emprego daquelas expressões chegar-
se-ia a confusões lamentáveis.) Se a decisão não cabe nos arts. 267 e 269, nem é simples despacho de
expediente, há a agravabilidade, com que se divide entre o agravo de instrumento e a apelação toda a
recorribilidade da primeira instância, salvo os embargos de declaração. Ali, há a interponibilidade; aqui, a
oponibilidade.
~,Qual o recurso que se pode interpor em caso de não ser admitido terceiro que se diz com qualidade de
assistente, ou assistente equiparado a litisconsorte, ou opoente, ou que foi denunciado à lide, ou chamado ao
processo? ~Qual o recurso que pode interpor a pessoa que se diz litisconsorte e não foi admitido como tal? O
recurso, hoje, é o de apelação, porque se impõe em todos esses casos. Ao terceiro não foi permitido entrar na
relação jurídica processual.
A sentença que não admite. o terceiro, pelo fundamento de lhe faltar interesse jurídico, é apelável, pois que
se trata de questão pré-processual. O art. 267, 1 e VI, é invocável.
O interesse do terceiro, que se examina, é pré-processual. O que se lhe apura é a necessidade de tutela
urídica. Ou ele a tem, ou não a tem. Porém ainda se não desceu à res in íudicium deducta. Ao julgado que
permite a intervenção do terceiro também se interpõe recurso de apelação. Se foi o próprio terceiro que
pediu ser excluído da relação jurídica processual, ou do alcance da eficácia dessa relação, não pode apelar,
se foi atendido.
Dando-se provimento ao recurso, o terceiro tem de ser admitido na causa. As consequências são as que
provenham da qualidade com que intervém o terceiro. Não se pode dizer que consequência seja sempre a
decretação de nulidade dos atos desde a sentença de que se apelou.
A repulsa à exceção de incompetência, por ser fora de tempo ou por não ser procedente, é suscetível de
recurso de apelação.
Na lei de Afonso IV, que está no Livro III, Título 72, § 5, das Ordenações Afonsinas, em caso de se dar por
incompetente o juiz (“se julgua per nam Juiz”), apelava-se porque a decisão, aí, “he de tal natura que per ella
vem o Feito a tal acabamento que jaa mais o Juiz, que a daa, nom pode em elle per aquella çitaçam hordenar
processo, per que possa ser dada Sentença Definitiva no principal, mas he loguo finda a dita citaçam”. Nas
Ordenações Manuelinas (Livro III, Títulos 48, 53 e 57), passou o recurso a ser de agravo, com o discrimine
geográfico. A Carta Régia de 5 de julho de 1526 manteve-o. As Ordenações Filipinas (Livros 1, Título 6, §
9, III, Título 20, § 9, e 1, Título 59, § 25), também. A Lei de 29 de novembro de 1832, art. 14, transformou
os agravos de instrumento e os de petição em agravos no auto do processo, até que a Lei de 3 de dezembro
de 1841, art. 120,
Restaurou o direito filipino. O Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, admitiu o agravo, com o critério
geográfico, quer fosse julgado competente, quer não, o juiz. Depois, procurou-se libertar do critério
geográfico a discriminação dos agra.. vos, pendendo para as regras jurídicas do art. 846 e do art. 842, II, do
Código de 1939. Mas o Código de 1973 volta à Lei de Afonso IV.
O agravo de instrumento tem de ser posto de lado sempre que o recurso que cabe é o de apelação. Ora, o
recurso é de apelação sempre que a espécie extingue o processo. Se foi indeferida a petição inicial, o recurso
é o de apelação. A relação jurídica processual que se estabelece com o exercício de pretensão à tutela
jurídica e a entrega ao juiz é desfeita pelo indeferimento da petição inicial. Petição inicial é a petição com
que se excerce contra o Estado a pretensão à tutela jurídica, de modo que cabe apelação se o juiz indeferir a
petição inicial do autor, ou do litisconsorte, necessário ou não (arts. 46-49), ou do terceiro que pedir ser
assistente, quer tenha havido, ou não, impugnação (arts. 50-55), ou do opoente, quer no todo, quer em parte
(arts. 56-61).
Se o juiz se diz incompetente, o recurso é o de apelação, porque é um dos casos do art. 267, IV. Idem, se o
fundamento foi de impedimento, ou suspeição (exceto na espécie do art. 135, parágrafo único, porque aí não
há recorribilidade), ou se foi indeferida a petição de embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), se foi
denegado ou revogado o benefício de gratuidade, ou se fora negada ou não a prestação de alimentos (art.
520, II) ou se o juiz acolheu a alegação de perempçáo, litispendência ou coisa julgada, ou quando sentenciou
em qualquer medida cautelar, preparatória ou não, ou homologou qualquer ato das partes.
O agravo de instrumento cabe em qualquer espécie de processo de conhecimento (ordinário, sumaríssimo,
especial, de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária), no processo cautelar e no de execução. O que
importa é que se trate de decisão interlocutória, e não de terminativa do processo (em que o recurso seria o de
apelação) ou de despacho de mero expediente. Assim, demos exemplos, só poucos, porque são muitas as decisões
interlocutórias: decisão sobre pedido de assistência (art. 5j, III), sobre pedido de nomeação à autoria (art. 64), sobre
a reunião de ações propostas em separado (art. 105), sobre a argUição de incompetência absoluta (art. 113), ou
relativa (art. 309) sobre o valor atribuído à causa (art. 261), sobre a contradita à testemunha, por ela ser incapaz,
impedida ou suspeita (art. 414, § 1.0), sobre escusa da testemunha a depor (art. 414, § 2.0), sobre quesitos na
perícia (art. 426, 1), sobre a denegação da palavra ao advogado do autor ou do réu (art. 454), sobre o que teria de
ser se há litisconsorte ou terceiro (art. 454, § 1.0), sobre não ter o primeiro lugar o opoente (arts. 56 e 454, § 2.0).
No processo de execução, temos exemplos de agravabilidade por instrumento: a decisão do juiz que proibe o
devedor de falar nos autos (art. 601), que aprecia a impugnação à escolha da coisa (art. 630), que se refere a
questões relativas à nomeação de bens (art. 657, parágrafo único), quanto à locação de bens sujeitos a usufruto
forçado (art. 724, 2.~ parte), quanto a pedido de pensão pelo devedor insolvente (art. 733, § 1.0), se não atender ou
atender ao art. 734.
No art. 544, permite-se o agravo de instrumento da decisão que denega o recurso extraordinário.
2)INSTRUMENTALIDADE E EXCEÇÃO A ELA. O agravo, hoje, há de ser por instrumento, porque assim se
evitou a subida dos autos. Quando, no art. 522, § 1.0, se permitiu ao agravante requerer que o agravo fique retido
nos autos (com que se evitou a figura do agravo nos autos do processo), supõe -~e que foi interposto e se requereu
que fosse desde logo retido.
O art. 522, § 1.0, faz surgir um problema: só se falou do agravante; se o agravo foi pelo agravado (art. 527, § 6,0)
~pode ele requerer a retenção do que se fala no art. 522, § 1.0? Temos de tratar igualmente o agravante e o
agravado, uma vez que esse se fez agravante, com a consignação da importância do preparo feito “pela parte
contrária” (isto é, o anterior agravante).
No Anteprojeto de ALFBEDO BUZAID não havia o agravo no ato do processo, mesmo com algum disfarce. Sem
nome, manteve-o o Congresso Nacional no art. 522, § 1.~, que não exige a instrumentação; de modo que o agravo
sem nome retirou o conteúdo do nome do agravo de instrumento: trata-
-se de agravo sem nome e sem instrumento, pois apenas a interposição, com a manifestação da parte contrária (o
que não está explícito no texto do Código), se retém nos autos. A parte agravante é que examina se há interesse na
apreciação imediata do assunto pelo orgão que tem de decidir quanto à agravabilidade e à procedência do agravo,
ou se só há tal conveniência, ou se não é primaz diante das despesas e demoras. A eficácia da retenção consiste em
evitamento da preclusão para o recurso e em dilatar até à cognição da apelação o tempo para a decisão da questão
que permitiu o agravo.
Se comparamos o art. 522, § 1.0, com o direito anterior (Código de 1939, art. 851), dois elementos sobressaltam
na caracterização: não há mais a interposição oral (Código de 1939, art. 852), o que foi acertado afastar-se, mesmo
se o caso é agravo no curso da audiência; nem se adstringe a certas espécies de questões Código de 1939, art. 851)
o agravo no auto do processo, pois são sujeitas ao agravo com retenção todas as questões agravaveis (Código de
1973, art. 522), que são muitas.
O Código de 1973 evitou a intromissão do agravado na escolha entre a retenção nos autos e a subida imediata, de
jeito que só o agravante pode requerer a imediata subida do recurso: Nem o juiz tem qualquer poder a respeito.
O agravante, na petição, em que há de expor o que concerne ao fato ou direito (quaestio facti, ou quaestío juris),
os fundamentos para o pedido de reforma da decisão e a indicação das peças do processo que hão de ser
trasladadas, tem, -desde logo, de exercer preferência: agravo por instrumento, ou agravo retido nos autos. Se
escolhe a retenção, tem de indicar as peças do processo que interessam ao julgamento, sem que tenham de ser
trasladadas. É na petição que se há de esclarecer o que quer o agravante: ou a subida com a instrumentação, ou a
retenção. Se nada disse, o que se há de entender é que renunciou ao seu direito de preferência. Não cabe qualquer
discussão a respeito, porque o art. 522, § 1.0, foi de grande explicitude: “Na petição” note-se bem:
na petição “o agravante poderá requerer que o agravo fique retido nos autos”. Pode requerer a imediata subida do
recurso, mas mesmo que não o diga claramente, “a modificação das peças do processo que devam ser
trasladadas” já significa que há a imediata subida, observados os arts. 524-529.
O juiz não pode, sem que o tenha requerido o agravante, reter nos autos o recurso de agravo; nem, a fortiori, se o
agravante requereu a retenção, ordenar que suba.
Se o agravante, na petição, indicou peças para o translado, e não requereu a retenção, evidentemente não preferia
que se retivesse o recurso. Mas, se indicou peças para o traslado e requereu a retenção, retido há de ficar o recurso,
pois é até possível que o agravante tivesse interesse nos traslados.
Resta a espécie em que o agravante deixou de indicar as peças para o traslado e não requereu a retenção. Aí, houve
falta, e o juiz tem de apontá-la no despacho, o que permite, se há tempo, que o agravante supra a falta (cf. art. 557,
2.~ parte).
Se, diante do exercício da preferência, o juiz desatende ao requerimento de retenção, cabe a reclamação, ou o
mandado de segurança, ou a exposição do que ocorreu no próprio recurso que subiu por instrumento. Se desatende
ao requerimento da subida (art. 522, § 2.0) e retém nos autos o recurso, além da reclamação, ou do mandado de
segurança, conforme a lei, cabe pedido de agravo de instrumento, se ainda há tempo.
Se houve a retenção e da decisão apelável não se interpôs apelação, perde qualquer função o agravo retido, se
transitou em julgado a sentença extintiva do processo. Se houve apelação ou a decisão do agravo ainda interessa
ao agravante, ou já não interessa, de modo que, ao atender ao art. 522, § 1.0, 2.a parte, ao agravante basta deixar de
aludir ao agravo retido nas razões da apelação ou nas contra-razões:
desistiu do agravo.
Não há preparo do agravo retido nos autos (art. 627,§ 2.0).
3) SUBIDA DO RECURSO. Diz-se no art. 522, § 2.0, que, requerendo o agravante a imediata subida do recurso
(quer dizer: se interpôs o agravo de instrumento e não requereu a retenção), há o processamento conforme os arts.
523-529.
4)JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO RETIDO NOS AUTOS. O tribunal tem de julgar, antes
do julgamento da apelação, o agravo de instrumento retido nos autos. Essa foi a finalidade da retenção. Todavia, se
a parte nas razões da apelação, ou a outra parte, nas contra-razões, não no requer expressamente, o que é algo de
confirmativo do intuito de prejulgamento do agravo, a lei tem como renunciado o recurso de agravo. O
requerimento pode ser por uma das partes, e basta para que seja obrigatório o julgamento preliminar. Parte está ai
em lugar de qualquer pessoa que tenha legitimação recursal.
Árt. 523. O agravo de instrumento será interposto no prazo de cinco (5) dias’) 2) por petição3), que conterá:
1)PRAZO PARA A NOVA POSIÇÃO. O prazo é contado do ato que, segundo a natureza da decisão, constitua
ciência ao que tem a pretensão a agravar. O art. 506 foi explícito a respeito da data. Tem-se de observar o que se
diz no art. ~O1. Quanto ao prazo, o art. 523 fixa o de cinco dias, o que se previu no art. 508.
O prazo, se basta ao despacho a publicação, dai se conta. Se é, in casu, necessário que se sublime, pessoalmente, o
interessado, o prazo começa da intimação.
Outro problema é o do modo por que se agrava. Ou a) se entrega a petição ao juiz, que a tem de despachar, oU b)
ao escrivão, se não se acha presente juiz competente, ou c) se faz despachar pelo juiz presente, no local, para ser
entregue ao escrivão. Só há as soluções a) e b); salvo força maior.
Portanto, conforme o caso. A 7• Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 9 de setembro de 1947
(O D., 50, 268), satisfez-se com a entrada em cartório. Em geral, ofenderia a sistemática do Código de 1939, que
somente abria exceção para a apelação (art. 823, venda “em cartório”) e para os embargos que seriam entregues ao
funcionário do tribunal encarregado do protocolo (art. 834). Mas, hoje, a regra jurídica do art. 531 não bastaria
para se dispensar a entrega em cartório, devendo o escrivão passar o recibo da petição (art. 141, V). Os embargos
declaratórios são perante o prolator da decisão embargada ou o relator do acórdão embargado. O recurso
extraordinário só o é perante o presidente do Tribunal a que pertence o corpo julgador, ou perante o juiz prolator da
sentença de única Instância.
É óbvio que a reclamação ou pedido de revogação não suspende nem interrompe o prazo (2.a Turma do Supremo
Tribunal Federal, 4 de junho de 1946, D. da 3. de 19 de setembro de 1947; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, 2 de junho de 1947, O Diário de Belo Horizonte, 15 de outubro; 2.~ Câmara Cível, 10 de
novembro de 1947, O Duirw de 27 de dezembro; 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de
agosto de 1948, R. dos T., 176, 727). O dia da interposição é a data do despacho na petição (cf. 2.a Câmara Civil
do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de dezembro de 1944, R. dos T., 155, 612, sobre se o juiz não estava no
foro, nem outro poderia despachar a petição porque então, e somente então, basta a entrega em cartório), ou a da
entrada em cartório. Hoje, com o art. 141, V, não mais há de haver dúvida.
2)AGRAVO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. Há o prazo legal (art. 523); mas, adiante, no art. 528,
estatui-se que o juiz não poderá negar seguimento ao agravo, “ainda que interposto fora do prazo legal”. O juiz não
tem a respeito do agravo, que é de instrumento, a função que lhe atribui o Código se o recurso é de apelação.
3)PETIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento forma autos à parte, iniciados pela
petição. Essa contêm a exposição do fato do gravame e do direito que assiste ao agravante, as afirmações que
bastem para ser reformada a decisão do que agravou, a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas,
como prova das suas comunicações de conhecimento, e o fundamento para ser atendida a sua comunicação de
vontade.
Se o agravo, em vez de ter sido interposto por petição, o foi por termo nos autos, há nulidade não-cominada; por
isso mesmo andou bem o Supremo Tribunal Federal (24 de abril de 1942, R. dos T. 140, 324-326) em aplicar o
Código de 1939, art. 273, 1, a que hoje corresponde o art. 244 do Código de 1973. Aliás, o art. 243 é igualmente
aplicável. Em se obstando a formação normal do agravo de instrumento, a petição ao escrivão há de conter os
requisitos da petição ao~ juiz (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelacão de São Paulo, 5 de março de 1941, R.
dos T., 130, 605).
lura novit curia. Ainda quando haja engano na referência, é de conhecer-se do recurso que caiba (4.a Câmara Civil
do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de junho de 1945, R. dos T., 157, 676).
A petição não é para dar ao juiz o poder de indeferir. Não há, no Código, esse poder (cf. Supremo Tribunal
Federal, 20 de novembro de 1944, R. F., 102, 472). Máxime, diante do art. 528.
Não há agravo por telegrama (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 25 de outubro de 1948,
Mens. F., III, 40). O que o interessado pode fazer é passar procuração por telegrama, ou comunicar-se por
telegrama, ou telefonema, com alguém que Interponha o recurso, sem ser preciso que o advogado preste caução
(art. 37).
A petição é dirigida ao juiz de cuja decisão se agrava. Os requisitos da petição são os apontados no art. 523,
dispensado o último (“a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas”) se o agravante preferiu a
retenção nos autos do recurso de agravo (art. 522, § 1.0). Conforme antes dissemos, se o agravante requereu que se
retivesse nos autos O
recurso, isso não impede que julgue necessário (do seu interesse) que se façam os traslados, o que é de custas para
ele.
O art. 523 faz de cinco dias o prazo para a interposição do agravo de instrumento, afastando a regra geral (art.
508). Não há petição oral. Tem de ser escrita.
Se o agravante não indicou as peças que desejava fossem trasladadas, não há dever do cartório - quanto à
trasladação.
É possível que só uma peça seja indicada, ou que de nenhuma trasladação precise o agravante, exceto a decisão
agravada, a certidão da intimação e a procuração outorgada nos autos ao advogado, salvo se houve outra para a
interposição do agravo.
O agravo é recurso sem efeito suspensivo; não obsta ao andamento do processo (art. 497, 2.~ parte), salvp no caso
do art. 558. Não importa se o agravo é de instrumento e vai subir, ou se é agravo retido nos autos. A decretação da
suspensão, antes de subir o recurso, é feita pelo juiz, mesmo se a subida, por se tratar de agravo retido, depende da
apelação que se interponha e suba.
No art. 601 diz-se que, advertido o devedor, na ação executiva, quanto à prática de atos atentatórios à dignidade da
Justiça (art. 660), pode o juiz proibir-lhe que fale nos autos; mas isso permite o agravo de instrumento.
O art. 524, ao cogitar da atitude do agravado, diz que tem ele o prazo de cinco dias para indicar as peças dos autos,
que se hão de trasladar, e juntar documentos novos. Pergunta-se: 6pode o agravante juntar documentos novos ao
agravo de instrumento? A resposta tem de levar em consideração que as peças hão de constar do processo, razão
por que a juntada há de ser aos autos, para que do documento ou dos documentos apresentados se façam o traslado.
O traslado (art. 525) há de ser das peças que já estavam no processo e das que passaram a ser Inclusas. A
conferencia e o conserto do traslado referem..se a todas elas. Se o agravado apresenta do
cumento novo e há a juntada, tem vista o agravante para falar (art. 525, parágrafo único). Se foi o agravante que o
apresentou, fê-lo no momento da petição e tudo se passa como a respeito das peças que estavam nos autos
(intimação do agravado para as indicações, extração, conferência e conserto do traslado; intimação do agravado
para responder).
Art. 524. Deferida a formação do agravo’), será intimado o agravado para, no prazo de cinco (5) dias, indicar as
peças dos autos, que serão trasladadas2), e juntar documentos novos4).
Árt. 525. Será de quinze (15) dias o prazo para a extração, a conferência e o conserto do traslado, prorrogável
por mais de (10) dias, mediante solicitação ).
Parágrafo único. Se o agravado apresentar documento novo, será aberta vista ao agravante para dizer sobre ele
no prazo de cinco (5) dias3).
1)DEFERIMENTO DA FORMAÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. O juiz tem, como seu primeiro ato
no tocante ao agravo de instrumento (que é o único agravo que admitiu o Código de 1973, com a possível medida
do art. 522, § 1.0, que o agravante pode requerer), o despacho de deferimento para a formação do agravo. Quanto
ao seguimento do recurso, de modo nenhum pode ele indeferir o requerimento do agravante. Basta tal despacho,
para que se entenda que o agravado tem de ser intimado e para que se observem todas as regras jurídicas sobre o
processamento do recurso. Com a intimação do agravado começa o prazo de cinco dias para indicar as peças dos
autos, que têm de ser trasladadas, e apresentar documentos novos que hão de ser juntos aos autos do agravo de
instrumento.
A falta das peças dos autos que devem ser trasladadas, sem serem a decisão e a intimação, também é imputável ao
escrivão, e não ao recorrente, que as indicou. Se foi ele que deixou de indicá-las, então é pelo provado que hão de
julgar o mérito do agravo (cf. ~ Câmara Civil do Tribunal de Ápelação de São Paulo, 4 de agosto de 1943, R. dos
T., 147, 592 5.). A procuração precisa constar dos traslados, e a 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São
Paulo, a 15 de maio de 1943 (R. dos T., 144, 151 s.) reputou suficiente a certidão do serventuário.
A falta de contraminuta do agravado não produz nulidade; mas sim a do prazo para a minuta (Supremo Tribunal
Federal, 16 de abril de 1943, R. F., 96, 323). Nulidade não cominada. Converte-se o julgamento em diligência para
decorrer o prazo. Os arts. 250 e 249, § 2.0, são aplicáveis.
3)PROVAS DOCUMENTAIS JUNTAS PELO AGRAVANTE. Além das provas já constituídas nos autos e
trasladadas, permite a lei que se juntem outras, documentais, considerando-se como tais, aí, as justificações e
outras provas integradas por ato do juiz. Trata-se de algo ligado ao art. 397. Se os documentos novos foram juntos
pelo agravado, tem de ser ouvido o agravante, conforme o art. 525, parágrafo único.
Assim como o agravante indica as peças que reputa necessárias ao julgamento, o agravado, que foi intimado, tem
o prazo de cinco dias para indicar as que entende necessárias e para juntar documentos novos. Tudo isso concerne
à formação do instrumento, mas, se o agravante preferiu a retenção, pode o agravado requerer a juntada de
documentos novos, como o poderia o agravante. Tanto o agravante quanto o agravado têm direito à vista para falar
sobre o que foi junto. Ambos têm o prazo de cinco dias. ~Toda a formação do instrumento e a própria inserção nos
autos independem de deferimento e indeferimento do juiz? O art. 524 diz “deferida a formação do agravo”, o que
afasta livre arbítrio do juiz, sem que se possa formar o instrumento ou preparar-sé a retenção sem que haja
despacho do juiz.
O Código de 1939 não continha regra jurídica que correspondesse ao art. 525, parágrafo único, do Código de
1973. Havia o problema de técnica legislativa: a) dar-se vista ao agravante, se o agravado junta documento, ou b)
não se dar. A solução b), errada, foi a que acolheu o Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.142, §
6.~’, 2.~ parte. O Código de 1939, conforme dissemos, foi omisso; mas entendemos (Comentários ao Código de
Processo Civil, Tomo XI, 355) que se tinha de dar a solução a). O Código de 1973 seguiu esse caminho,
acertadamente.
4)PERÍODO DE SUSTENTAÇÃO PELO JUIZ. O agravo não é devolução da plena coguição, como a apelação;
é ataque à decisão que este e tem eficácia. O juiz, mal se interpõe a apelação, nada pode fazer, porque o feito já
não está sujeito a ele. No agravo, ele ainda defende a resolução judicial, corno resolução judicial eficaz, que
quando será, fatalmente, substituida. Dai poder comunicar conhecimentos, como se fora parte, e argumentar, e
indicar peças que provem à superior instância o que ele diz em vez da indicação com que ele, julgando, se dirige
às partes, mostrando a retidão do órgão do Estado. A diferença é sensível. N~ está a julgar, mas a sustentar.
Quanto a suas afirmações (comunicações de conhecimentos), na repulsa, não se lhe pode aplicar o art. 333, porque,
como órgão do Estado, incumbido de entregar prestação jurisdicional, a que a relação jurídica processual b
constrange, escapa ao princípio do ônus da prova; nem a superior instância tem de tratá-las como atos de parte.
Estão sujeitas ao principio inquisitivo. Não têm de ser cridas, se a parte não as nega; nem o fato de calar o juiz
torna assentes (art. 334, II) as afirmações das partes, agravante ou agravada. Sustenta, é certo; responde,
levantando (sustineo, sustento) argumentos. Porém não desce das suas funções:
não postula.
Se o juiz não sustenta a sua decisão, ou não a reforma, o escrivão remeterá o recurso ao tribunal, no prazo de dez
dias. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 124) entendia que o escrivão devia fazer o
in4rumento previsto para os casos de denegação do agravo de petição, então existente, ou do seu seguimento. No
sistema cio Código, o juiz não pode reter os autos, nem lhe é dado denegar o agravo de instrumento, pois que há
regra jurídica especial do art. 528. Se o escrivão não atende, cabe mandado de segurança (1.~ Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de março de 1941, R. dos T., 131, 64-67), porque nada obsta à espécie; a
reclamação seria cabível. A solução de MANUEL GONÇALVES DA SILVA ressurgiu, sem que os juizes, é de
crer-se, o soubessem, em acertado acórdão da 2.a Câmara Civil (13 de maio de 1941, R. dos T., 131, 587 s.). Mas
hoje é sem cabimento, porque o juiz não mais pode negar seguimento do agravo de instrumento, mesmo se
interposto fora do prazo (art. 528).
Se o juiz, contra a lei, obsta ao seguimento do recurso, o escrivão não pode querer obedecer ao que decidiu, ilegal-
mente, o juiz, seu superior hierárquico; está a cumprir o dever, que lhe dá o art. 527, § 4•0~ Se o juiz retém
consigo os autos do agravo de instrumento, o escrivão não pode fazer outro instrumento de agravo. AI estaria a sua
desobediência. O escrivão, a pedido do agravante, ou pessoa interessada, certifica que o juiz reteve os autos do
agravo de instrumento, ou que lhe deu ordem escrita para lhe não dar seguimento. O caso é, tipicamente, de ação
de mandado de segurança. Não há recurso. Se à Justiça local apraz a figura, cabe a reclamação. O que importa é
que se não sacrifique a pretensão recursal do agravante por instrumento, na falta do instituto da carta
testemunhável. O escrivão não tem de comunicar ao tribunal tudo que se passou.
A agravabilidade da sentença torna-a suscetível de reforma, o que é contra o princípio da exaustão das resoluções
(art. 471). A exceção ao princípio é somente para uma vez. N~ há reforma de decisão em reforma (2.a Câmara
Civil do Tribunal de Apelação de S~ Paulo, 21 de maio de 1940, R. dos T., 132, 127). Mas, se há mais deum
agravo, pode-se reformar, em cada um, parte não reformada. Se de alguma nova decisão não cabe recurso, a
respeito da matéria desse agravo prossegue o feito, se separável é ela.
Oagravo de instrumento não tem exame de cabimento pelo juiz, com eficácia de não-seguimento. O juiz expõe, a
respeito, o que pensa, sem que possa julgar do recebimento ou acolhida. Se o juiz nega seguimento, ou obsta à
extração, procede fora da lei, podendo-se reclamar, ou impetrar mandado de segurança. Se o agravo de instrumento
sobe, a despeito da atitude do juiz, o tribunal deve apreciar o ato ilegal do juiz e entrar na cognição do recurso (1.a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de julho de 1950, D. da J. de 25 de março de 1952); bem assim se há
reclamação, ou ação de mandado de segurança. O juiz não tem, sequer, o exame de tempestividade da interposição
(Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça de Goiás, 14 de dezembro de 1950 (R. dos T., 209, 410). Está
hoje explícito no art. 528.
5)REFORMA DA DECI5AO AGRAVADA, PELO PRóPRIO JUIZ. Se o juiz reforma a resolução judicial
agravada, ou (a) ele satisfaz o agravante no todo, e o agravado tem interesse em que suba o agravo, devendo
requerê-lo, se de nova resolução cabe agravo, dentro de cinco dias (art. 527, § 6.0), findos os quais se entende, não
havendo requerimento, que não houve agravo, nem resolução agravada; ou (b) ele satisfaz, em parte, o agravante, e
ambos têm interesse na subida do agravo, devendo o escrivão remeter os autos, sem ser preciso que o agravante
requeira, pois há agravo, posto que diminuído. Para que, no caso (b), o agravo não suba, é preciso que desistam
ambos, agravante e agravado, uma vez que esse contava com a subida. Subindo os autos, no caso (a), o agravado
passou à posição de agravante, desde que a nova resolução foi prolerida, e o agravante à de agravado. Ao
agravado que se fez agravante têm de ser aplicadas, dai em diante, todas as regras legais concernentes aos
agravantes. Na primeira como na segunda instância. Depois de reproduzir o trecho que havíamos escrito nos
Comentários ao Código de 1939 (Tomo XI, 2.~ cd., 357 s.) disse a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 28
de agosto de 1950 (R. F., 137, 441): “Na espécie, reformada em parte pelo juiz a sentença, o tribunal não conheceu
do agravo por entender que o agravante devia interpor novo, o que claramente contraria o disposto na lei
processual. Dá-se, assim, provimento ao presente agravo. E como os autos se acham suficientemente instruídos
para que se possa conhecer do recurso, voto por que se observe o processo para este estabelecido...”
A subida, segundo o art. 527, § 6.0, é a favor do agravado; não pode ser interpretada tal regra jurídica como
criadora de dever dos agravados, se podem agravar.
A extração, a conferência e o conserto do traslado são incumbências do escrivão ou do secretário, que podem
solicitar ao juiz a prorrogação do prazo por mais de dez dias. Só se prorroga o que ainda não se extinguiu, de modo
que, sem prorrogação, não pode o escrivão ou secretário exceder o prazo de quinze dias, nem, se houve
prorrogação, os dez dias subseqUentes. Não há segunda prorrogação, de modo que, verificando o juiz que o
serventuário, “sem motivo justo”, excedeu o prazo, é dever do juiz mandar instaurar procedimento admnistrativo,
conforme as regras jurídicas da organização judiciária (arts. 193 e 194). O recorrente ou o recorrido não pode ser
prejudicado, e tem o juiz de tomar as
providências necessarias para que, em prazo mais breve possível, se extraia, se confira e se conserto o traslado.
Art. 526. Concluida a formação do instrumento’), o agravado seu intimado para responder2).
2)PRAZO PARA A RESPOSTA. Trata-se de resposta do agravado a tudo que alegou o agravante, mesmo se a
respeito
do documento novo que o agravado apresentou.
O agravado tem de contraminutar no prazo de cinco dias. A despeito de ao prazo não se referir o art. 526, pois só
falou de ser intimado o agravado para responder, incide o art. 185, onde se diz que, não havendo regra jurídica
sobre prazo, nem assinação pelo juiz, é de cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. A
fortiori, diante dos arts. 524 e 525, parágrafo único.
O agravante preparará’) o 2)de dez (10) dias, contados conta, subindo os autos compara reformar ou manter a
Art. 527. recurso no prazo da publicação incluso ao juiz 3) decisão agravada.
O agravante efetuará o preparo, que inclui as custas do juízo e do tribunal, inclusive do porte de retorno, sob
pena de deserção4).
3)CONCLUSÃO DOS AUTOS AO JUIZ. Preparado o agravo no decêndio, ou se há, na espécie, dispensa legal
do preparo (art. 527, § 2.0), com as providências que tinham de ser tomadas, os autos principais e o instrumento
têm de ser conclusos, em vinte e quatro horas, ao juiz (art. 190). Cabe a esse verificar se houve o preparo no prazo
legal, ou apreciar a alegação de justa causa para o atraso. Se não houve preparo, nem deferiu o requerimento do
agravante a respeito da justa causa, nem defere, há a deserção. Se se deferiu, ou se defere, permitiu-se ou se
permite a prática do ato no prazo marcado pelo juiz.
Pode o juiz reformar a sua decisão ou mantê-la. A retratação pode ser parcial ou total. Tal decisão é no
Instrumento do agravo, e não nos autos principais.
4)PREPARO E DEsERÇÃO. O agravante é ciente para preparar o agravo de Instrumento. Há o prazo de dez dias
para isso. A lei faia do conteúdo do preparo: custas do juízo e do tribunal e porte de retorno, se tiver de acontecer.
Se não é feito o preparo, há a deserção. Uma das consequências é a de se ter como trânsita em julgado a decisão
que fora agravada ao terminar o último dia do prazo para o preparo. O juiz tem de lançar o despacho em que
declare estar deserto o recurso de agravo. Enquanto, conforme o art. 528, nenhum juiz pode negar seguimento ao
agravo, mesmo se foi interposto fora do prazo, regra jurídica nova, o art. 527, § li’X não pode ser interpretado
como se fosse desnecessária a decisão declarativa da deserção. Se o juiz não atuou de oficio, como deve, qualquer
interessado, principalmente o agravado, pode requerer a declaração da deserção. Pergunta-se: se o preparo não
ocorreu porque houve “justo impedimento”, <pode o juiz admitir o preparo posterior à extinção do prazo, que foi
de dez dias? No art. 519, § 1», concernente à apelação, diz-se que, ocorrendo justo impedimento, o juiz, ao relevar
a pena de deserção, tem de restituir ao apelante o prazo para efetuar o preparo. No Capítulo III do Titulo V,
relativo aos prazos, nas “disposições gerais”, o art. 183 estatuiu que, decorrido o prazo, se extingue o direito de
praticar o ato, “ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa”. No § 1.0 acrescenta-se:
“Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou
por mandatário”. E no § 2.0: “Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe
assinar”. Quanto ao art. 183 e seus §§ 1.0 e 2.0, trata-se de regras jurídicas gerais, e o preparo. é ato da parte. Não
se poderia deixar de atender ao que elas estabelecem. Quanto ao art. 519, § 1.~’, mesmo se não existissem o art.
183 e os §§ 19 e 29, teríamos de interpretar o art. 527, § 1.0, como se houvesse remissão ao art. 519, § l.’~, pois
seria errôneo tratarem-se desigualmente os dois recursos, o de apelação e o de agravo. Num e noutro, a deserção é
relevável se ocorre justo impedimento (art. 183, §§ 1.” e 2.0 “justa causa”).
Não se falou, a respeito do agravo de instrumento, do “justo Impedimento”, que dá ensejo a relevação. Tem-se de
entender que, por analogia, o art. 519, § 12, referente à apelação, é invocável. Não seria de admitir-se que o agravo
de instrumento tivesse trato mais enérgico, mais restringente, que o recurso de apelação. Aliás, há o art. 183 onde
se diz, em geral, que, decorrido prazo, se extingue o direito de praticar o ato processual, “ficando salvo, porém, à
parte provar que o não realizou por justa causa”.
5)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS. Já falamos sob o art. 522, § 1.0, do agravo retido nos autos, que é a figura,
apenas modificada, do agravo nos autos do processo. Aqui, acertadamente, a lei dispensa o preparo. Isso não quer
dizer que não tenha de pagar aquilo que foi necessário, como medida processual, para a propositura.
6)MEDIDAS DETERMINADAS PELO Juiz. Como se trata de agravo de instrumento que tem de subir sem os
autos, permite-se ao juiz que ordene a extração (digamos o traslado, porque não se retiram peças dos autos) e a
juntada nos autos, uma vez que do instrumento ainda não constem, ou não tenham sido indicadas pelas partes.
Agravante e agravado indicam as peças necessárias, segundo entendem, para o julgamento do agravo, e o juiz
pode ordenar que outras peças ou complementos das peças que as partes indicaram sejam extraidas e juntas ao
instrumento do agravo. A finalidade de tais medidas é pôr em dados suficientes os elementos de convicção para o
conhecimento e o julgamento do recurso.
7)REMESSA DO RECURSO. Se foi mantida a decisão, há a remessa, dentro de dez dias, ao tribunal. Nenhuma
providência há que se imponha às partes ou ao juiz.
Se o juiz mantém a decisão, nada mais há de fazer-se; e, no prazo de dez dias, tem o escrivão de remeter o recurso
ao tribunal competente. Demasiado longo, de inre condendo, o prazo que o Código de 1973, art. 527, § 4•0,
estabelece.
No Código de 1939, art. 845, § 6.”, era apenas de quarenta e oito horas.
9)Juiz QUE PRENDE os AUTOS. O juiz não pode prender os autos, nem julgar inadmissível o agravo de
instrumento, mesmo se interposto fora do prazo legal. O escrivão tem o prazo de dez dias para a remessa, se o juiz
manteve (art. 527, § 4.0), ou se reformou em parte, o que é espécie de mantença. O escrivão fica em situação
delicada, porque ou desobedece ao juiz, mesmo se esse, Ilegalmente, despachou contra a subida, ou tem de
comunicar ao tribunal que não remeteu os autos do agravo de instrumento porque o juiz os reteve.
O escrivão não pode fazer outro instrumento de agravo. Já antes o dissemos. Assim, o escrivão, a pedido do
agravante, ou pessoa interessada, certifica que o juiz reteve Os autos do agravo de instrumento, ou que lhe deu
ordem escrita para lhe não dar seguimento. O caso é, tipicamente, de ação de mandado de segurança. Não há
recurso. Se à Justiça local apraz a figura, cabe a reclamação. O que importa é que se não sacrifique a pretensão
recursal do agravante por instrumento. Insistimos no que disséramos.
Conforme antes dissemos, posto que haja o principio geral da exaustão das decisões, admitiu-se, para o recurso de
agravo de instrumento. o exame, pelo juiz a quo, do que decidira e do que se alega no recurso de agravo de
instrumento. As alegações podem ser acolhidas, no todo ou em parte, o que leva o juiz a reformar a sua decisão.
Não está a julgar agravo de instrumento; está, de certo modo, a julgar-se a si mesmo, que se diz ter agravado a
parte ou interessado na interposição do recurso de agravo. Quem agrava sofreu ofensa, aggravatio; e vai contra
quem ofendeu, quase como se contra o soco lançasse outro soco. Diferente a apelação, porque, com ela apenas .se
apela, se vai, com o recurso acima do juiz.
Nos étimos e nos conceitos dos dois recursos revela-se que o agravante se sente ferido e agrava, ao passo que o
apelante tem os olhos fitos na superior instância, para quem apela para que proceda ao exame da sentença. No
sistema do Código de 1973, a interlocutoriedade ao agravo de instrumento mostra que não se hão de tratar com os
mesmos critérios o agravo de instrumento e a apelação, que supóe a entrega da prestação jurisdicional.
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10)REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA~ PELO PRÓPRIO JUIZ.
Se o juiz reforma a resolução judicial agravada, ou (a) ele satisfaz o agravante no todo, e o agravado tem interesse
em que suba o agravo, devendo requerê-lo, se de nova resolução cabe agravo) dentro de cinco dias, findos os
quais se entende, não havendo requerimento, que não houve agravo~ nem resolução agravada; ou (b) ele satisfaz,
em parte, o agravante, e ambos têm interesse na subida do agravo
devendo o escrivão remeter os autos, sem ser preciso que o agravante requeira, pois há agravo, posto que
diminuído.
Para que, no caso (b), o agravo não suba, é preciso que desistam ambos, agravante e agravado, uma vez que esse
contava com a subida. Subindo os autos, no caso (a), o agravado passou à posição de agravante, desde que a nova
resolução foi prol erida, e o agravante à de agravado. Ao agravado que se fez agravante, têm de ser aplicadas, daí
em diante, todas as regras legais concernentes aos agravantes. Na primeira como na segunda instância. Depois de
reproduzir o trecho
acima, que estava nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo XI, 2.~ ed., 358, disse a 1.a
Turma do Supremo Tribunal Federal, a 28 de agosto de 1950 (R. F., 137, 441>: “Na espécie, reformada em parte
pelo juiz a sentença, o tribunal não conheceu do agravo por entender que o agravante devia interpor novo, o que
claramente contraria o disposto na lei processual. Dá-se, assim, provimento ao presente agravo. E como os autos se
acham suficientemente instruídos pala que se possa conhecer do recurso, voto por que se observe o processo para
este estabelecido, nos termos do parágrafo único do art. 192 do Regimento Interno”.
A subida, segundo o art. 527, § 6.”, é favorável ao agravado; não pode ser interpretada tal regra jurídica como
criadora de dever dos agravados, se podem agravar. Daí, duas conseqüências : a) se o interesse do agravante cessou
e só há o do agravado, que se tornou agravante, pode ele requerer que o agravo fique retido nos autos; b) o
agravado pode requerer a subida.
Voltemos ao assunto com maior minudencia. Se o juiz reforma a decisão interlocutória, que deu ensejo ao agravo
de instrumento, ou (a) ele satisfaz o agravante no todo, e o agravado tem interesse que suba, ou (b) ou só reforma a
decisão em parte, o que dá ensejo a que se atenda ao recurso no que não foi reformado e, talvez, haja interesse do
agravado em que suba (sem que se afaste a possibilidade de o AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 528)
agravante desistir e do agravado não requerer a subida), ou (c) mantém a decisão, caso em que o recurso tem de
subir ao tribunal dentro de dez dias, salvo desistência pelo agravante.
Se o juiz reforma a decisão, traslada-se para os autos a nova decisão, em seu inteiro teor, e dela têm de ser
intimadas as partes. Alguma delas ou algumas delas podem ser interessadas, não só a que foi parte agravada, ou só
as que foram partes agravadas.
11)REFORMA DA DECISÃO E MEDIDAS. Na espécie do art. 527, § 5.”, além de trasladar-se para os autos
principais o inteiro teor da decisão, têm de ser intimadas as partes. O agravado, no prazo de cinco dias, a partir da
intimação> pode suscitar a remessa dos instrumentos do agravo ao juízo ad quem. O juiz não pode indeferir a
remessa. Uma vez que o juiz reformou a decisão agravada, não mais lhe cabe remeter o instrumento, se o agravado
não manifestou a vontade de que se fizesse a remessa. Assim, fica o agravado na situação de agravante, o que o
obriga a consignar em cartório a importância do preparo que fizera o agravante, o que vincula a pedir expedição de
guia para o depósito, que ele tem de fazer no prazo de cinco dias (art. 185). Se não faz o depósito, extinguiu-se o
direito à remessa. Se o tribunal negar provimento ao recurso, que passou a ser de quem fora o agravado, ou dele
ndo conhecer (o que omitiu o art. 517, § 6.Õ), o agravante, que passara a ser o agravado, pode levantar o depósito
que fizera.
12)AGRAVO PELO AGRAVADO Pode ocorrer que o agravado não se conforme com a nova decisão, como
pode ocorrer que inconformado seja o agravante, porque não se reformou como ele esperava, ou que contra a nova
decisão estejam o agravante e o agravado. O art. 519, § 6.”, somente cogitou do agravado que se não conformara
com a nova decisão.
Mas, adiante, temos de pensar na situação do agravante inconformado com a reforma tal como foi feita.
Não se conformando o agravado, tem cinco dias, contados da intimação, para requerer a remessa do instrumento
ao tribunal. Para isso, tem de consignar em cartório a importância do preparo feito pela parte contrária, para que
essa a levante, se o tribunal negar provimento ao recurso da agravada, ou, acrescente-se, se dele não conhece.
Se a reforma foi parcial e com ela não se conformou o agravado, nem o agravante, ambos têm de requerer a
remessa do instrumento ao tribunal. Se o agravante não se conformou e se conformou o agravado, tem aquele de
requerer a remessa, porque o escrivão só tem o dever de remeter o recurso ao tribunal, dentro de dez dias, se
“mantida a decisão”. Pergunta-se: ~qual o prazo em que tem de requerer? Temos de invocar, por analogia, o art.
527, § 6.”, que dá ao agravado o prazo de cinco dias. Só o agravante é que pode dizer se se conformou, ou não,
com a nova decisão, só em parte mantida.
Art. 528. O juiz não poderá negar seguimento ao agravo 1), ainda que interposto fora do prazo legal2).
O juiz não tem competência para decidir quanto à admissão do agravo de instrumento, qualquer que seja o funda-
mento (e. g., falta de legitimidade, ou de interesse), “ainda que interposto fora do prazo”. Não importa se a causa
foi superveniente ao prazo para a interposição. SÓ há uma exceção: ter havido deserção, quer tenha sido a
requerimento do agravado, quer de oficio, por ter o agravante deixado de preparar, no prazo, o agravo (art. 527, §
1f~). Aí, o juiz julga, interlocutoriamente.
Se o agravante desistiu do recurso antes de ser remetido ao tribunal o instrumento, não sobe. Se o agravo foi retido
nos autos, mas não houve apelação, ou ela não sobe, como corre em caso de desistência ou de deserção, o agravo
retido nos autos não sobe. Aliter, se outra pessoa, inclusive terceiro prejudicado, apelou, pois então sobem os dois
recursos.
2) EvIDÉNCIA DO ATRASO. O art. 528 incide mesmo se o agravo de instrumento foi interposto muito tempo
após a extinção do prazo. Não se deu ensejo, qualquer que seja, ao juiz, para negar o seguimento. O art. 529
cogitou das consequências do atraso da interposição. O que pode acontecer é que o agravante alegue e prove a
justa razão para o retar damento, o que cabe ao juiz julgar. Mas, mesmo que o juiz julgue improcedente a alegação,
qualquer que seja o fundamento, o agravo de instrumento tem de subir.
Art. 529. Se o agravo de instrumento não for conhecido, porque interposto fora do prazo legal 1), o tribuna!
imporà ao agravante a condenação, em beneficio do agravado, no pagamento do décuplo do valor das custas res
pectivas 2).
1)SANÇÕES POR SER INADMISSívEL O AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SUBIU. Uma vez que não
pode o juiz ante o qual se interpôs o agravo de instrumento negar seguimento ao agravo de instrumento, facilmente
ocorre que falte qualquer elemento contenutístico ou temporal para a admissibilidade. Seria injusto, evidentemente,
que nada sofresse o agravante, ou o agravado, que se tornou agravante (art. 527, § 6.0), com o comportamento
ilegal que teve. A pena é a de pagamento do décuplo do valor das custas respectivas.
No caso do agravado, que se tornou agravante, as custas não compreendem as que somente concernem ao seu
agravo, isto é, ao julgado ou à parte do julgado de que agravou. Não, por exemplo, o que foi despendido pelo
agravante no tocante à parte do julgado que deu ensejo à reforma. Tem-se de ver até onde foi o agravo pela
inconformação do agravado.
Se o agravo de instrumento foi interposto fora do prazo e subiu ao tribunal, o que é, conforme a lei, inevitável, por
faltar competência ao juiz para o indeferimento, tem o tribunal de apreciar, preliminarmente, a intempestividade.
Se o tribunal a reconhece, junto à declaratividade do julgamento está a condenação a pagar ao agravado o décuplo
do valor das custas respectivas. Se o agravo foi agravo retido nos autos, não perturbou ele o andamento da causa,
nem houve despesas de preparo.
Se o tribunal deixou de aludir à declaração da interposição tardia, pode a parte interessada opor embargos de
declaração {art. 535, II) para que se complete a decisão. Nenhuma competência tem a respeito o juízo de cuja
decisão se agravara fora do prazo.
2)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS. Se o agravo foi retido nos autos, a~ sanção do art. 529 é inaplicável: aí, não
há prejuízo, porque não se fez o agravado despender e gastar tempo.
CAPITULO IV
DOS EMBARGOS INFRINGENTES 1)2)3)
1)CONcEITo DE EMBARGOS EM GERAL. (a) A palavra embargos tem tal variedade de significações que às
vezes a faz equivoca. A crer-se em JOAQUIM DE SANTA ROSA DE VITERBO e em MANUEL DE ALMEIDA
E sousA, os portugueses já dela usavam no século XIII. No Prazo das Salzedas de 1277 aparece a palavra
“embargamento”, .que JOAQUIM DE SANTA ROSA DE VITERBO (ElUctd4río, 2.~ ed., 1, 279) explicou como
“embargo, impedimento, dúvida, oposição”. Desembargar é despachar (1, 261). A. A. CORTESÃO (Subsídios
para um Dicioná110 Completo, 57) citou a proposição de Leges, p. 238, onde se lê “antes que a carta do
desembargante passe pela chancelaria”. Quanto ao étimo, não há dúvida que seja o mesmo de embarraçar:
“barra”. MEYER-LUBKE falou de um :mbarrzcare. Nas Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 40, de que foi
tirada a passagem das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 14, já aparece a palavra “desembargo”. O sentido já é
o mesmo do recurso de embargos. O outro, o de embargos à arrematação, está no Livro III, Título 105.
No singular, “embargo” significa arresto, apreensão judicial de bens suficientes para que se assegure o pagamento
da divida, até que o juiz entregue a prestação jurisdicional e a execute. Também entra na locução substantiva
“embargo de obra nova”, remédio preventivo para se evitar alguma obra nova, que cause dano a alguém. Ao
assunto de agora (arts. 530-538) somente interessa a expressão, quando usada no plural. Porém, ainda aí, há
variedade de significação. As Ordenações Afonsinas (Livro III, Título 67, § 4) diziam:
“E nom embarguante que seja appellado da Sentença Interlucutoria pola parte, que se delia sentio agravada,
poderá o Juiz revogada, ainda que tal seja, que segundo Direito possa ser appellado, porque a appellação assy
antreposta non embargua o Juiz poder revoguar a Sentença, se lhe bem parecer”. De tais embargos expressos,
pelos escritores portugueses, em língua latina, pela palavra impedimenta cogitaram as Ordenações Manuelinas,
Livro III, Título 71, e as Filipinas, em vários textos do Livro III, Títulos 15, § 3, 34, § 5, 86, §§ 1, 6 e 7, e 87.
ANTONIO VANGUERVE CABRAL
(Prática Judicial, 38) disse que, depois da sentença definitiva, dada pelos Desembargadores, o escrivão, a
requerimento da parte, a tirava do processo e, depois de feita, escrita ou subscrita pelo escrivão a que foi
distribuída e assinada pelos Juizes, se levava à Chancelaria aonde pertence, na qual a parte terá seus embargos, e
tendo-os, já a sentença não passa por ela, sem primeiro se determinarem pelos mesmos Juizes, que a deram, como
se colhe das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87. interessante observar-se que MANUEL MENDES DE
CASTRO (Practica Lusitana, II 168) havia notado a diferença de natureza entre a impugnativa, que há nos
“embargos” do executado pela sentença, ou havia nas ações executivas de títulos extrajudiciais, e a impugnativa à
sentença dos embargos-recursos, bem como entre a impugnação ao pedido correspondente à pretensão à sentença,
que foram os embargos nas ações executivas de títulos extrajudiciais e os verdadeiros embargos do executado, nas
execuções de sentença. Observe-se que todos tinham de comum irem contra resolução judicial, ora contra a
resolução definitiva (execução de sentença), ora contra a resolução em que houve cognição incompleta, ora contra
a prestação (resolução judicial, que o Estado quer entregar).
(b)A dicotomia dos embargos em modificativos e ofensivos serviu ao tempo em que se anuiu na admissão de
pedido de retratação em certos pontos, que se indicavam, como se houve transação, ou novação, e se reagia contra
o pedido de reforma de toda ou de parte da sentença. Na jurisprudência brasileira, a despeito das denominações “à
execução” e “infringentes”, que preponderam e os distinguem, ainda se observaram confusões de uns e de outros.
Os que têm por fito não destruir, mas modificar, eram chamados, em acórdão do Estado de São Paulo (Tribunal de
Justiça de São Paulo, 1.~ de fevereiro de 1918, 25, 103), segundo a velha terminologia, “modificativos”. Outro, de
Santa Catarina (Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 12 de maio de 1931), pareceu ter empregado
“modificativos” como equivalente a “infringentes”, o que valeu por intolerável confusão. Ora, os embargos
modificativos e os embargos ofensivos ou infringentes são inconfundíveis. Aqueles não atacam a sentença; apenas
lhe modificam força e efeitos. Os embargos modificativos não vão ao passado, ao tempo em que se proferiu a
sentença, para dizerem que não vale, ou que eriou, isto é, para apontar-lhe a nulidade, ou para infringi-la. Fundam-
se em fatos novos; de jeito que a decisão só se modifica no presente e para o presente. Se, excepcionalmente, se
fundam em fatos velhos, é isso em razão de não terem sido apreciados, por ignorá-los o executado. Os embargos
infringentes do julgado, conforme o nome deles diz, ofendem a decisão, investem contra ela, e não só colimam
modificá-la na execução. Os embargos modificativos constituem, portanto, meio jurídico à parte, e não desmentem
a decisão; apenas lhe cortam, no tempo, a extensão da execução. São fatos que ocorrem na execução, e na
execução é que se devem versar. Os embargos ofensivos à sentença (embargos infringentes do julgado) provieram
já do uso do foro, a crer-se em J. J. C. PEREIRA E SoUsA, “principalmente depois que os Tribunais de Apelação
deixaram de ser deambulatórios”. Os primeiros a serem admitidos foram os modificativos, de que falam as
Ordenações Afonsmas, Livro III, Titulo 105 (embargos à arrematação). As Ordenações Afonsinas desconheciam
os embargos chamados ofensivos. As Ordenações Manuelinas (Livro III, Titulo 71, §§ 18-21) e as Filipinas (Livro
III, Titulo 87, §§ 1-4) adotaram-nos como regra geral, antes de transitarem pela chancelaria as sentenças e,
excepcionalmente, depois (1.0, quando jurada, como superveniente, a matéria ofensiva; 2.0, quando embargante
algum Cavaleiro; segundo as Ordenações Filipinas, algum soldado; 3•0, quando embargante em terra onde não há
letrados). Tais exceções são as que se referem às execuções. A técnica foi acentuando os traços diferenciais dos
vários embargos, traços que são dados pela realidade.
Os embargos, no sentido de oposição à sentença, apreciável pelo próprio juiz que decidiu, acham-se nas
Ordenações . É de crer-se que, antes, não se tivesse o recurso dos embargos, com o seu elemento característico,
que é a retratação. Para esse tempo, o que o juiz decidiu estava decidido; e somente instância superior poderia
conhecer das alegações das partes contra as decisões. Apelações e exceções esgotavam os meios jurídicos de
impugnativa, quaisquer que fossem os nomes com que aparecessem, enquanto não se tornava definitiva a entrega
da prestação jurisdicional. A dificuldade no apelar,. em parte devida à deficiência e aos rigores do direito relativo
aos recursos, nos velhos sistemas jurídicos, sugeriu o pedido de reconsideração das sentenças, ou para declará-las
(embargos de declaração), ou para modificá-las, isto é, alterá-las em algum ponto, ou alguns pontos indicados, em
virtude de razão suficiente (embargos modificativos), ou para as revogar, no todo, ou na parte principal (embargos
ofensivos).
As Ordenações Afonsinas começaram por dar guarida aos embargos modificativos, que a praxe estabelecera.
Porém as necessidades não se satisfizeram com a regra jurídica das Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 105.
Prosseguiu o costume na ampliação dos embargos e, com algumas limitações, chegou-se à consagração dos
embargos ofensivos, isto é, do~ embargos que “ofendam e desfaçam as sentenças definitivas”. Note-se sempre a
diferença entre ofender (dizer nulo e infringir) e modificar. Na interpretação das Ordenações Filipinas, os
embargos passaram a ser oponíveis a toda e qualquer sentença, segundo a legislação pátria, conforme se dizia no
próprio Alvará de 6 de dezembro de 1813.
Quando se observa a evolução dos embargos no velho direito português e no direito luso-brasileiro, o que logo
ressalta é a condescendência da justiça e da legislação com a tendência das partes aos pedidos de retratação, sem
que se haja posto nos devidos termos o problema técnico do cabimento dos embargos. Foi ainda o interesse das
partes que suscitou aumentar-se o número de juizes que deveriam conhecer dos embargos, sem que esse ret~urso
tenha perdido o seu elemento característico, que é o de figurarem no número daqueles que vão julgar os próprios
proferidores da sentença embargada. Porém essas diferenças técnicas não atingem a definição de embargos.
(c)Os embargos infringentes do julgado, antes chamados embargos de nulidade e infringentes do julgado, contêm
dois recursos, um, o que pode atacar assim a validade da sentença como a validade do processo, se ainda não
houve preclusão; outro, que afirma a injustiça do julgado. Ali, trata--se de inadequada apreciação da validade do
processo por parte da sentença, inclusive quanto a ela mesma; aqui, de julgamento injusto do assunto que é o seu
objeto (res iudicium deducta et iudicata): error quoad processum e error quoad rem também ditos error in
procedendo e error in iudicando. Ali, estão em causa pressupostos da sentença; aqui, o seu conteúdo. (Os que
propuseram colocar sob o nome de infringência, e. g., AFONSO FRAGA, Instituições, III, 139, também a
nulidade, baralharam significações distintas.)
Mas o Código de 1973 entendeu dilatar o conceito de infringência , tal como fizera AFONSO FRAGA, e assim os
embargos de nulidade passaram a caber no mesmo nome: embargos infringentes.
Depois, o conceito ficou assente: sentença final era a sentença sobre o mérito, ou a sentença que, sem ter deferido
ou indeferido o pedido de prestação jurisdicional, pela condenação ou absolvição do réu ou do reconvindo, põe
termo ao processo. No dizer que na decisão que julga competente o juiz se não tem decisão definitiva (no sentido
histórico e exato), e que o é a decisão pela qual se julga incompetente o juiz ou tribunal, bem mostrou o antigo
Supremo Tribunal Federal haver penetrado na matéria e tê-la exposto com justeza e precisão. Naturalmente, ai,
definitiva = terminativa.
No Regimento Interno da Corte de Apelação do Distrito Federal, de 31 de março de 1891, o art. 5•0 dizia
competir às suas Câmaras Reunidas julgar os embargos de nulidade da sentença. Tais embargos eram os de que
cogitava o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850. No art. 65 do Regimento Interno foi dito que aos acórdãos da
Câmara Cível, nas apelações cíveis e comerciais, só se podiam opor embargos de declaração ou de restituição dos
menores, na forma dos arts. 639 e seguintes do Reg. n. 737. No art. 66, explicitava-se não serem embargáveis os
acórdãos proferidos em agravo. O art. 67
cogitava dos embargos em processos criminais, e o art. 68 do processo dos embargos de nulidade da. sentença
opostos na execução. ~ de notar-se a exclusão dos embargos permitidos pelo Reg. n. 737 (art. 663), posto que o
Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que organizara a Justiça local do Distrito Federal, houvesse falado
(art. 147) da competência das Câmaras Reunidas para funcionarem “no julgamento dos embargos da sentença”.
Ora, o direito processual anterior consistia na referida regra jurídica do Reg. n. 737 (art. 663):
“Estes embargos podem ser modificativos ou infringentes do julgado; neles poderá alegar-se qualquer nulidade
nos termos do Capítulo 1, Titulo II Das nulidades, e quanto à matéria de fato só poderão ser oferecidos sendo
acompanhados de prova literal imediata. Além dos referidos embargos serão ainda admissivos os de restituição”.
O Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, que deu novo regulamento às Relações do Império, só admitia aos
acórdãos da Relação embargos de declaração e de restituição in integriim. Todavia, o Decreto n. 1.157, de 2 de
dezembro de 1892; art. 1.0, mandou que, “nos embargos aos acórdãos os da Corte de Apelação” (do Distrito
Federal), fossem guardados “os termos do art. 663, do Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850”, o que constituiu
volta ao sistema de 1850. E a jurisprudência entendeu que a referência a acórdãos da Corte de Apelação excluia a
embargabilidade das decisões das Câmaras Cíveis Reunidas (Câmaras Cíveis Reunidas da Corte de Apelação do
Distrito Federal, 21 de setembro de 1893; Supremo Tribunal Federal, 21 de outubro de 1905). O-Decreto n. 2.579,
de 16 de agosto de 1897, e a Lei n. 1.338, de 9 de janeiro de 1905, constituíram legislação permissiva de embargos,
sendo que, no art. 24, IX, a), da Lei n. 1.338, se falou em embargos de nulidade e em embargos Infringentes do
julgado com aqueles cumulados, opostos às sentenças proferidas em segunda instância por qualquer das câmaras e,
no mesmo art. 24, IX, b), em embargos de nulidade ou infringentes do
julgado, opostos, na execução, quando a sentença exeqúenda tivesse sido proferida pela Corte, ou por alguma das
câmaras.
O Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, dizia competir às Câmaras Reunidas da Corte de Apelação julgar
em primeira e única instância os embargos de nulidade e os infringentes do julgado, cumulativamente opostos, ou
não,, na ação ou na execução, às sentenças definitivas proferidas em segunda instância pela 1.a ou 2.~ Câmara (art.
141, § 3~0, 1). No art. 284, ficou explícito que “à decisão de agravo, que não for definitiva, e à proferida em
processo de falência e seus incidentes só cabem embargos de declaração”. O direito anterior à Lei n. 319, de 25 de
novembro de 1936, permitia no Distrito Federal embargos às decisões proferidas pelas Câmaras de Apelação cível
e pelas Câmaras de Agravo, com pressupostos diferentes dos admitidos na legislação de 1850, o que será matéria
de estudo especial, pois que aqui só nos interessa a resposta ao primeiro problema técnico, que é o de se saber se
convém, ou não, que a legislação adote o recurso de embargos. Na multifária legislação dos Estados-membros, a
hostilidade aos embargos foi decrescendo, e os regimentos internos perderam aquelas expressões categóricas, com
que no fim do século passado e no começo deste afastavam eles, teimosamente, a embargabilidade, por nulidade,
ou com infringência do julgado., dos seus acórdãos.
A solução do problema técnico exigia que se distinguissem os dois casos: o da nulidacte e o de infringência. (a)
Quanto aos embargos de nulidade, ou versam eles sobre nulidade do processo, ou sobre nulidade da sentença, ou,
indiferentemente, sobre nulidade do processo e da sentença. (b) Quanto às nulidades das sentenças, o Reg. n. 737
(art. 663), não as incluía nos chamados embargos de nulidade e infringentes dos julgados. No direito imperial, as
nulidades da sentença, em se tratando de acórdão, somente poderiam ser alegadas em grau de revista, perante o
tribunal competente, e delas tratou o art. 680 do Reg. n. 737. A tradição era a da com-
petência, no regime republicano, do próprio tribunal para o julgamento dos embargos de nulidade dos acórdãos,
conforme se verifica do Regimento Interno da Corte de Apelação do Distrito Federal, de 31 de março de 1891, art.
50, § 1.0, do Decreto n. 1.157, de 2 de dezembro de 1892, art. 5~0, do Decreto n. 2.579, de 16 de agosto de 1897,
art. 32, IV (a Lei n. 1.338, de 9 de janeiro de 1905, art. 24, IX, parecia desgarrar de tal tendência) e do Decreto n.
9.263, de 28 de dezembro de 1911, art. 141, § 8.0, 1. Quando o Regimento Interno de um dos tribunais locais não
mencionava como competência do tribunal em plenário (Câmaras Reunidas) a de julgar embargos de nulidade dos
seus acórdãos, o sistema que se adotava era o de só serem decretadas as nulidades em ação rescisória. Não nos
parece que tal política jurídica processual fosse razoável. .Constituía a que existia, à entrada em vigor da Lei n.
319, no Distrito Federal, pois o Regimento Interno da Corte de Apelação, aprovado a 17 de outubro de 1934, não
consignava a competência da Corte de Apelação para o julgado de embargos de nulidade dos acórdãos proferidos
pela Corte plena (art. 8.0, XIII). (c) No caso de infringência, nenhuma limitação havia.
O Código de 1939, art. 833, deu a seguinte solução simplista: Só os acórdãos em apelação são embargáveis.
Pressuposto necessário, porém não suficiente. Os Decretos-leis n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 34, e n.
8.570, de 8 de janeiro de 1946, art. 1.~, mantiveram a regra jurídica de só serem embargáveis (fora dos casos dos
arts. 783, § 2.’~, e 839 do Código de 1939 e os de ação rescisória ou mandado de segurança) os acórdãos em
apelação. A Lei n. 623, de 19 de fevereiro de 1949, incluiu no Código de 1939 como art. 833, parágrafo único:
“Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas,
quando entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal pleno”.
O Código de 1973, art. 530, fez pressuposto para os embargos infringentes do julgado: ou a) não ter sido unânime
o julgado proferido em apelação (hoje, a apelação tem conteúdo preciso, que o art. 513, com a remissão aos arts.
267 e 269, nitidamente determina); ou b) em julgado de ação rescisória, ou em julgado de apelação em ação
rescisória.
(b) O segundo problema, que se nos apresenta, no tocante a pressupostos do recurso de embargos, também é
preliminar: o de se saber, uma vez permitidos os embargos infringentes do julgado, quem os deve julgar. De
antemão, digamos que a devolução do conhecimento deles a um tribunal, do qual não façam parte os juizes
prolatores do acórdão embargado, destoaria, flagrantemente, da própria definição de embargos, na qual, a despeito
da dilatação do corpo julgador do recurso, não se pode eliminar, sem grave perturbação da terminologia e da
técnica processuais, o antigo elemento de retratação, que tem persistido. A questão não surge quando se cogita de
embargos infringentes do julgado nas instâncias supremas. Surge quando se opõem embargos a decisões das
câmaras ou turmas.
Na história do direito’ português, do direito brasileiro imperial e do direito brasileiro republicano, a prática tem
sido a de se submeter ao mesmo corpo, ou ao mesmo corpo acrescido, o julgamento de embargos infringentes do
julgado.
O Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, que deu novo regulamento às Relações do Império, dizia, no art. 160,
que, “nas causas civeis , os embargos serão julgados pelos mesmos juizes que proferiram o acórdão embargado”.
Na República, o sistema de duas câmaras, ou turmas, com a mesma competência, tem sugerido a reunião delas
para o conhecimento dos embargos, o que constitui maior garantia para a parte e acentua a natureza de recurso,
sem eliminar o elemento característico dos embargos, que é o da retratação. No momento em que entrara em vigor
a Lei n. 319, a regra jurídica era essa. No Distrito Federal, por exemplo, as Câmaras Conjuntas de Apelação
julgavam os embargos opostos aos acórdãos das 3•~ e 4.~ Câmaras, às quais cabia julgar apelações cíveis, e as
Câmaras Conjuntas de Agravo julgavam os embargos opostos aos acórdãos das 5~a e 6.~ Câmaras, às quais cabia
o julgamento dos agravos. A Lei n. 319 não adotara o critério de serem julgados os embargos infringentes do
julgado pela mesma câmaras ou turma, que julgou a apelação cível ou o agravo. Disse o art. 5•0, parágrafo único,
que “quando não houver dupla conformidade, ou quando exercido o valor fixado neste artigo, caberão embargos de
nulidade e infringentes do julgado, para julgamento pelo tribunal competente, nos termos da lei de organização
judiciária”.
No Código de 1939 havia a exigência de ser competente (matéria de lei de organização judiciária) corpo de que
façam parte juizes estranhos ao julgamento na apelação: competente, por exigência da lei federal, somente pode ser
corpo em que figurem juizes que julgaram a apelação e juizes que não tomaram parte no julgamento.
No Código de 1973, art. 532, o relator que indeferiu, de plano, a petição de embargos infringentes e, no recurso
interposto do indeferimento, houve provimento, o relator não mais participa da votação. Se admitidos os embargos,
tem-se de observar o que se estatui nos arts. 533 e 534.
(c)O terceiro problema, que se nos apresenta, no tocante a pressupostos dos embargos ofensivos, já diz respeito à
fixação dos pressupostos, resolvidas as questões prévias de serem admissíveis em tese, e de tocarem à competência
de um corpo igual, - ou ligado a todo, ou parte do corpo que proferiu. o acórdão embargado. ~,Quais. os acórdãos
de que cabem embargos infringentes do julgado?
A propósito dos acórdãos em julgamentos de apelações cíveis e de acórdãos em julgamentos de agravos, a sorte
dos embargos infringentes do julgado nem sempre foi a mesma. Nem, ainda, entre os acórdãos no foro criminal e
os acórdãos no foro cível. Temos, assim, o primeiro pressuposto objetivo para o cabimento dos embargos
infringentes do julgado:
serem proferidos os acórdãos em julgamento de apelações cíveis e de agravos, ou só de apelações. Tal
pressuposto é necessário, porém não suficiente, como teremos ensejo de ver ao tratarmos dos outros pressupostos,
todos necessários, porém não suficientes.
Antes de entrarmos na análise histórica e dogmática do pressuposto, convém observar que a concepção atual dos
embargos infringentes não contém a noção dos embargos modificativos, e sim, somente, a noção dos embargos
ofensivos, não havendo perdido o interesse, que tinha, ao tempo das Ordenações Afonsinas, mais atenuado, ao
tempo das Ordenações Manuelinas e Filipinas, a velha distinção de tratamento entre embargos modificativos e
embargos ofensivos. Aliás, quem pode o mais pode o menos, e a adoção dos embargos ofensivos teria que implicar
a possibilidade de embargos modificativos.
O adjetivo “infringentes”, que se apõe a embargos, compreende qualquer infringência, que reforme em parte, quer
desfaça a sentença, e hoje não há mais a distinção entre nulidade e infringência. Quem decide invalidamente
infringe. Nota-se, ai, evolução técnica, que simplifica ao mesmo tempo que alarga, e compreende-se que, na
política jurídica de restringir os casos de embargos às decisões, não se devesse permanecer com o critério afonsino
da permissão dos modificativos e da exclusão dos ofensivos. A sabedoria, sempre segura, dos impulsos populares
forçou a admissão dos embargos de Infringência e o direito posterior teve de consagrar o costume como, a respeito
dos embargos modificativos, ocorrera, outrora, com as Ordenações Afonsinas.
É também de notar-se que o pressuposto de se tratar de julgamento de apelação cível ou de agravo estava ligado à
velha fórmula das sentenças definitivas (no sentido amplo).
A Lei n. 319 volvera, assim, a o velho estilo das Relações e à praxe secular, cristalizada no Alvará de 6 de
dezembro de 1813, que foi a expressão de toda uma luta contra a restrição dos embargos às sentenças. Ao passo
que o Código de 1939 excluiu da embargabilidade as decisões sobre o mérito de que não coube apelação e as
terminativas do art. 846, que eram as decisões susceptíveis de agravo de petição, hoje recurso extinto. Salvo nos
casos do então art. 833 (reformado).
No direito dos embargos infringentes do julgado, a distinção entre sentenças sobre mérito e sentenças
interlocutórias com força de definitivas fora sem qualquer pertinência, não na podendo introduzir a legislação
sobre a organização judiciária. Depois, com o Código de 1939, os arts. 820 e 846 a reviveram, e o problema passou
a plano inferior: ~.É ou não acórdão em apelação o acórdão embargado? A tendência à solução simplista veio,
todavia, de longe.
O século XIX marcou a reação contra os embargos opostos às sentenças interlocutórias. O Decreto n. 5.618, de 2
de maio de 1874, estabeleceu, no art. 127: “Os despachos de agravos na Relação não podem ser embargados, nem
sujeitos a qualquer outro recurso”; e no art. 156: “So se admitem embargos aos acórdãos da Relação, proferidos em
causas cíveis, em grau de apelação ou de execução, e nos processos crimes a que se referem os arts. 90 e 105”. ~
de notar-se que os escritores processualistas do Brasil ou transplantavam para o direito brasileiro o que se ensinava
no direito português, com o recurso de embargos nas sentenças definitivas e nas sentenças interlocutórias, ou se
deixavam levar por alguma falsa noção de sentença definitiva, não procurando compreender a sua verdadeira
significação histórica e científica. Quase sempre, queriam limitar as sentenças definitivas ao estreito âmbito das
sentenças que condenavam ou absolviam. Não atendiam a que havia sentenças definitivas que não tinham tal
caráter e liam por modo reprovável, em boa interpretação das leis, o art. 33 do Decreto n. 143, de 15 de março de
1842, onde se dizia: “Não se admitirão embargos antes de sentença final de quaisquer despachos ou sentenças
interlocutórias, compreendidos os lançamentos e as decisões sobre agravos, quer proferidas pelas Relações, quer
pelos juizes de direito. Excetuam-se os embargos que nas causas sumárias servem de contestação da ação”. Por
outro lado, dava-se atenção especial à referência, que no art. 639 do Reg. n. 737, de 1850, se fazia ao art. 235 do
mesmo Regulamento. Entre os que pretendiam salvar a política dilatadora
(A. A. DE MORAIs CARVALHO, J. M. F. DE SOUSA PINTO, PAULA BATISTA, Joio MONTEIRO) e os que
adotaram conceito de sentença final demasiado restritivo (JOAQUIM INÁCIO RAMALHO, ANTÔNIO
JOAQUIM RIBAS),faltou quem mostrasse o verdadeiro caminho que havia de tomar o direito brasileiro,
sacrificado pelas duas correntes extremas. Com o art. 3~O da Lei n. 938, de 29 de dezembro de 1902, que instituiu
os embargos de nulidade e infringentes do julgado às sentenças finais do Supremo Tribunal Federal, que então não
tinha turmas nem câmaras, foi possível libertar-se o pensamento jurídico de conceito errado de sentença definitiva,
trazendo-se à luz o conceito, ainda mais velho, porque romano, prestigiado pela ciência. É verdade que, para isso,
se lançou mão de expressão diferente, a fim de que não continuasse a ambiguidade a permitir limitações indevidas.
Cumpre advertir-se que, principalmente, atendendo a poder ser originária a competência para a ação rescisória de
acórdão, a legislação admitiu embargos infringentes do julgado ainda em tais espécies (Código de 1939, art. 833,
í.a parte, verbis “em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança”). A interpretação havia de
ser no sentido de se conhecer dos embargos infringentes do julgado se não houvesse unanimidade e se se tratava de
ação rescisória, ou de mandado de segurança, ainda que não originária a competência do tribunal.
O Código de 1973, art. 530, só se referiu à apelação e a sentença (ou acórdão) em ação rescisória. Acertadamente
se pôs fora da lista dos recursos o de agravo de petição e se atribuiu apelabilidade a qualquer decisão que extinga o
processo com ou sem julgamento do mérito. O que sai daí não é apelável. O julgado em apelação, sem
unanimidade, é embargável por infringência, e também o é o que se profira, sem unanimidade, em decisão de
jurisdição originária ou em apelação ou qualquer outro recurso em ação rescisória.
(d) O quarto problema, que se apresentou, no tocante
a pressupostos de recurso de embargos,. constituiu o da fixação do segundo pressuposto. Resolvido que se não
devia extinguir o recurso de embargos infringentes do julgado (a), determinada a competência de corpo igual, ou
ligado a todo ou parte do corpo que proferiu o acórdão embargado (b) e firmado só serem embargáveis de regra,
(c) os acórdãos proferidos em apelações (primeiro pressuposto-objetivo), ou sentenças ou acórdãos em ação
rescisória, passa-se ao segundo pressuposto objetivo, que é o de não ter sido reformada, por exemplo, por
unanimidade de votos, a decisão recorrida.
Para o legislador federal, depois de 15 de julho de 1934, com a Lei n. 319, como para o legislador federal ao
tempo da pluralidade de leis processuais, com os Decretos n. 16.273, de 1923, art. 100, e n. 5.053, de 1926, art.
5~a, a sentença de primeira instância constituía valor que devia ser levado em conta, ainda quando a instância
superior a reformasse, no todo ou em parte, se algum voto houve, que a confirmaria. Se, por um lado, tal
procedimento do legislador, com prestigiar a decisão da primeira instância, impedia novo exame sempre que a
instância superior era propensa a confirmar sentenças, verdade é que, diante do texto legal, juiz discrepante,
convencido da sua opinião, se esforçaria por fundamentar, com pormenores e argumentos claros, o seu voto
vencido, confiante no julgamento dos embargos. É então que se verifica a verdadeira função político-jurídica do
recurso de embargos: estão presentes os juizes vencedores e o juiz vencido ou os juizes vencidos, às vezes
misturados com os juizes que não tomaram parte no julgamento; a matéria, em grau de embargos, ganha em
melhor estudo dos advogados e melhor apreciação dos juizes, de modo que se junta à experiência dos juizes do
tribunal, cujo acórdão se embarga, o estudo recente do relator e do revisor do recurso de embargos.
Psicologicamente, e dizemo-lo com a observação direta de muitos anos, os melhores julgamentos, os mais
completamente instruídos e os mais proficientemente discutidos, são os julgamentos das câmaras de embargos, e
não se compreende que, ainda em Portugal, houvesse hostilidade ao velho recurso lusitano, preciosa criação da
mentalidade popular, na reação contra a errada justiça reinícola. Hoje, que o elemento de retratação e o elemento
de devolução se associaram, devemos perseverar no seu uso, que passou a ser, desde a Lei n. 319, de extraordinária
importância na superior instância. Muita injustiça se tem afastado com os julgamentos em grau de embargos.
O Código de 1939, art. 833, só admitia os embargos se não fosse unânime a decisão que, em grau de apelação,
reformasse a sentença. O Decreto-lei n. 4.565, art. 34, manteve-o; mas o Decreto-lei n. 8.570, art. 1.0, dilatou-o:
“quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação”.
São de evitar-se critérios acientíficos, ou de conceitos ambíguos ou equívocos, para se definir divergência. Ainda
alteração da “posição jurídica do acórdão embargado” (!), como está em acórdão do Supremo Tribunal Federal (2
de dezembro de 1942, D. da J. de 13 de novembro)
A unanimidade no enunciado abstrato (e. g., negou-se provimento) não obsta aos embargos, se o conteúdo é
divergente e a não-divergência, no sentido de um dos votos, beneficiaria o embargante (cf. Supremo Tribunal
Federal, 9 de agosto de 1944, R. de D., 150, 495).
O Código de 1973, art. 530, satisfaz-se com a não-unanimidade do julgado, na apelação, para que caibam os
embargos infringentes. Idem, na ação rescisória, mas, conforme adiante frisamos, há embargabilidade de qualquer
decisão em ação rescisória em que o julgador foi só uma pessoa.
(e) O quinto problema, que se nos apresenta, no tocante a pressupostos dos embargos, é o de saber-se quem é que
pode embargar (legitimação recursal ativa).
Claro que o apelante pode sempre embargar. Resta saber se o podem aqueles que recebem a causa no estado em
que se acha. A resposta é fruto de mera tautologia. Quem recebe a causa no estado em que se acha, recebe-a no
estado de apelação julgada ou a julgar-se e, enquanto não há coisa julgada, são oponíveis os embargos. O que se
tem de apurar é a existência do interesse em embargar, o que obedece aos princípios gerais do direito processual
no que respeita aos recursos.
O que, estando em tempo de apelar, não interpôs o recurso, não pode, proferido o julgamento sobre a apelação,
embargar de infringência do julgado o acórdão da apelação (Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 4 de
outubro de 1929). A razão é ter, para ele, passado em julgado a sentença (Supremo Tribunal Federal, 8 de
dezembro de 1915). Mas o vencedor, ainda que só em parte, na primeira instância, se o acórdão da apelação lhe
agrava a situação, pode embargar (Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de abril de 1932, R. dos T., 83, 103).
O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de abril de 1897 e a 20 de julho de 1904, decidiu que o terceiro não pode
opor embargos infringentes do julgado. Tal solução é absurda. Nem, ainda, havemos de admitir o da Corte de
Apelação do Rio de Janeiro, de 3 de julho de 1935, segundo o qual se excluiria a oposição de embargos ao que não
tomou parte no recurso em que se proferiu o acórdão. A verdadeira e única solução é a do antigo Supremo Tribunal
Federal, do Tribunal de Justiça de São Paulo e da Corte de Apelação do Distrito Federal, em reiterados julgados
(Supremo Tribunal Federal, 15 de abril de 1908 e 29 de setembro de 1915; ‘Tribunal de Justiça de são Paulo, 12 de
dezembro de 1915, 23 de fevereiro e 4 de dezembro de 1917, 2 de abril de 1918, 2 de março de 1919, 3 de agosto e
28 de outubro de 1920; Câmaras Civeis Reunidas da Corte de ‘Apelação do Distrito Federal, 9 de novembro de
1922; errado, o Supremo Tribunal Federal, a 8de maio de 1911, a 11 de outubro de 1913, a 1.0 de agosto de 1914,
e a 5 de agosto de 1922), que pôs por princípio, como devera, que o terceiro que não apelou, ou não agravou, pode
embargar o acórdão, desde que prove o ~seu interesse, isto é, o prejuízo que lhe faz o acórdão embargado. Antes,
art. 499 e §§ 1.0 e 2.0
Porque não pode embargar quem se desinteresse de recorrer da sentença de primeira instância, de regra os
acórdãos proferidos em decisões de apelações de oficio (Superior Tribunal de Justiça de Pernambuco, 17 de junho
de 1933) são isentos de embargos; porém isso não ocorre se o acórdão prejudica, ex novo, ao que não apelou. O
revel pode embargar (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de janeiro de 1911, S. P. J., 25, 28).
Tanto ~se abstrai, nos embargos infringentes, de a confirmação ou a reformação ter sido sem unânime decisão, no
tocante ao fundamento, ou às argumentações, que se admite a embargabilidade por terceiro, que não apelara, mas
teve interesse atingido pela decisão.
O que se passa com os embargos infringentes do julgado é um tanto diferente do que se passa com o recurso
extraordinário; porém, mesmo assim, põe-se de lado a fundamentação ou a argumentação.
Quanto ao recurso extraordinário, precisa-se o que há de ser pressuposto objetivo suficiente: a decisão contrariou
regra jurídica constitucional, ou negou vigência a tratado ou lei federal, ou decretou a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal, ou julgou válida lei ou ato de governo local contestado com invocação da Constituição
federal ou de lei federal, deu a lei federal interpretação divergente da que outro tribunal dera ou o próprio Supremo
Tribunal Federal.
Não se apure a divergência de argumentação, mas sim a das decisões.
Um dos pressupostos objetivos para os embargos infringentes do julgado é o de não ter sido reformada, ou
confirmada, por unanimidade, a decisão recorrida. Basta que não tenha sido unânime a decisão na apelação. Não se
exige a discordância dos fundamentos ou das argumentações.
O pressuposto objetivo básico para a embargabilidade infringente consiste em não haver unanimidade no
julgamento. A divergência de um dos julgadores basta para que caibam os embargos infringentes. Os fundamentos
ou argumentações do julgador divergente podem ser os mesmos que os apelantes expressaram ou outros. Se dois
ou mais foram os julgadores divergentes, não importa se mesmo entre eles os fundamentos ou argumentações
foram diferentes, inclusive dos fundamentos ou argumentações do recorrente.
Quando, em algum voto vencido, se dá razão ao recorrente com fundamento diferente, nem por isso se afasta a
embargabilidade da decisão. O embargante pode mesmo não ter sido apelante. O que é indispensável é que não
tenha havido unanimidade no julgamento e haja interesse no recurso de embargos infringentes.
Já nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Titulo 71, § 18, se frisava que as alegações podiam ser recebidas, “sendo
em fórma que sejam de receber, posto que as não ouvesse de novo, se já na causa principal nom foram aleguadas”.
Ai está um dos pontos que merecem grande atenção dos juizes: se o que não apelou, e não tora prejudicado pela
sentença, e, depois, o foi, ex novo, pelo acórdão, pode embargar, porque, embora não tivesse interposto apelação,
foi parte no recurso, pelo princípio que rege as apelações. Se alguém apelou, parte recursal também foi aquele a
quem o acórdão prejudica.Em processo no qual houve apelação ex ol Jicio, a que não se deu nome no art. 475 e
parágrafo único, sem qualquer dos cônjuges ou o Ministério Público ter apelado, não há embargos infringentes do
julgado, desde que esse haja somente confirmado a sentença (2.a Camara da Corte de Apelação do Distrito
Federal, 21 de julho de 1929, R. de D., 95, 312).
O Código de 1973, a despeito de não ter falado no art. 475 e parágrafo único, de apelação de ofício, tem-na
quando a sentença é de invalidade do casamento (lá se diz, impropriamente, “que anular o casamento”), ou
proferida contra a União, Estado-membro ou Município, ou quando julgar improcedente a execução de dívida ativa
da Fazenda Pública. Em tais casos (art. 475, 1, II e III), o juiz ordena a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não
apelação voluntária da l)arte vencida. Não o fazendo, pode o Presidente do Tribunal avocá-los.
Para que o interessado possa embargar, não é preciso que tenha tomado parte na discussão da apelação; a fortiori,
se foi admitido à sustentação oral da apelação (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, 21 de julho de 1925).
O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, a 22 de setembro de 1925, decidiu que não pode embargar aquele que,
pelo acórdão, de que quer recorrer, foi julgado parte ilegítima na ação ou no processo (tratava-se de urna ação de
despejo>. É injusto. Se o acórdão afastou alguém, resolveu contra esse, que seria legitimado; e furtar o acórdão à
apreciação do tribunal competente, em embargos, é contra os princípios.
O juiz, que, em julgamento de apelarão, é condenado nas custas, pode embargar o acórdão (Tribunal de Justica de
São Paulo, 28 de outubro de 1921, 7?, d~s T., 40, 328>.
Art. 530. Cabem embargos infringentes 2) 4) 8) quando não for unânime 6) o julgado’) pro ferido em apelação 5)
e em ação rescisória 7), Se o desacordo for parcial9), os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência
3),
1)EMBARGOS INFRINGENTEs DO JULGADO> NA SUPERIOR INsTÂNCIA. Nos casos de não ser unânime
a sentença na apelação, o acórdão é suscetível de embargos infringentes do julgado. As sentenças de primeira
instância, em ação rescisória, se podem opor esses embargos. Assim, os embargos infringentes do julgado são a
acórdãos proleridos em apelações ou em ações rescisórias.
A expressão “embargos infringentes”, a que se juntava a referência à nulidade, pois no nosso Código de 1939 era
“embargos de nulidade e infringentes do julgado”, veio do século passado, em 1850. Tem-se exprobrado a retirada
da primeira referência, dizendo-se que não se justifica o adjetivo “infringentes”, uma vez que o requisito é o de não
ser unânime o acórdão. Mas, rigorosamente, não se pode embargar sem haver infringência (infrin gere é chocar-se,
e, mesmo em se tratando de nulidade, algo infringiu). O que teria sido mais nítido seria afastar-se o adjetivo aposto
aos embargos, o que vem de longe, e dizer-se embargos por infringência pelo julgado, mas ainda assim apenas
restaria o elemento distintivo: nos embargos de declaração não se alega infringência, alega-se nos embargos
infringentes.
Temos, portanto, que 1) todos os acórdãos em apelações são embargáveis, se não houve unanimidade; 2) todos os
acórdãos não unânimes em ações rescisórias. Surge o problema da sentença de competência originária para a ação
rescisória. Dissemos “sentença”, porque não há dúvida quanto a “acórdão” em ação rescisória, sem ter havido
apelação.
Se, no julgamento da apelação, um voto diverge, tendo a maioria reformado, ou não, o acórdão, cabem embargos
infringentes do julgado. Tais embargos não são, como as apelações, devolutivos da cognição total. São ataques,
ofensas à sentença. A sentença existe, não é simples situação jurídica como a sentença apelada.
Quando alguém vai a juízo, pede que o Estado, que e hoje o distribuidor de justiça, aplique a lei, uma vez que
incidiu e não foi atendida. Em tal declaração está a petição ou pedido do autor. Atendendo ao que se lhe impetra, o
Estado chama a juízo a outra parte, de modo que se estabelece relação jurídica processual em ângulo, entre o autor
e o Estado, e o Estado e o réu, que, contestando o pedido do autor, também pede que se declare a sua razão. Donde
dois pedidos: o do autor e o do réu.
Durante o correr do processo, segundo os trâmites, que o Estado reputa indispensáveis, ou úteis, à sua intervenção
final, que é a sentença (prestação jurisdicional), pode ocorrer que o autor ou algum dos autores diminua o seu
pedido, ou que o réu mesmo diminua o seu, ou algum dos réus. Isso se dá sempre, por exemplo, quando uma das
partes não apela de toda a sentença, ou de toda a porção da decisão que lhe foi desfavorável. (A possibilidade de
feitura ou desenvolvimento do pedido, assim em técnica legislativa como em direito positivo, aqui não nos
interessa.) O julgamento noutra instância apenas supõe devolver-se a outro juiz, ou corpo de juizes, naturalmente
superior ao prolator da decisão, a coguição da lide. De ordinário, a segunda instância é confiada a juiz plural: dois,
três, ou mais membros do poder público. Raramente se encontra hoje juiz de primeira instância que seja plural. O
júri é a grande exceção.
Assim, a sorte de uma decisão, que sobe ao exame da segunda instância, é suscetível de três espécies de
possibilidades:
(1)Quanto ao conteúdo da decisão mesma, quantitativamente: a) ser alterada no todo, que é a reforma total; b) ser
alterada na maior parte; e) ser alterada na metade, ou em menos da metade; d) como especialização da letra c), ser
acrescida da ressalva, ou de alusão a alguma outra relaçáo jurídica não examinada pelo juiz, quer afirmando a sua
existência, quer deixando-a a posterior indagação. Em qualquer dos casos acima referidos, h~ reforma de sentença.
Para que não se possa dizer que foi reformada a decisão, é de mister que em nenhuma parte, ou por aditamento, se
tenha tocado na decisão. Confirmação é isso. Enquanto há quatro casos de reforma, há um só de confirmação. Dá-
se, então, a dupla conformidade. Quer dizer: duas sentenças, uma de uma instância e outra de instância superior,
perfeitamente simétricas na sua parte dispositiva (duae conformes sententiae). Um dos recursos contra as sentenças
proferidas em superior instância é o recurso de embargos infringentes do julgado, no qual se conserva o caráter
original da retratação do juiz. Ai está o seu traço diferenciador, ainda quando, por conveniências de política
jurídica, se tenha aumentado o número de juizes julgadores dos embargos em relação ao número dos juizes que
proferiram a sentença embargada.
(II) Quanto ao número dos juizes julgadores, na superior instância, e o número daqueles que confirmaram ou
reformaram a sentença de primeira instância: a) todos a confirmaram (dupla conformidade unânime); b) foi
confirmacia; porém não por todos os julgadores; c) foi reformada por todos os juizes (reforma unânime); d) foi
reformada, porém não por todos os julgadores. Os casos das letras b) e d) são os chamados julgamentos de maioria,
ali confirmativo, aqui reformativo.
Quando o legislador aceita, entre os recursos, o de embargos infringentes do julgado, tem de optar pelos
pressupostos que lhe pareçam mais convenientes (Foram estudados, de lege ferenda, há muitos anos, no livro
Embargos, Prejulgado e Revista no Direito processual brasileiro, 105 s.). Mas, aqui, somente nos interessa o
problema técnico da relação entre a sentença proferida na segunda instância e a sentença proferida na primeira ou
única.
Para dar exemplo da liberdade que tem o legislador, ao escolher o pressuposto, basta que citemos quatro casos
típicos:
(1) em Portugal, o Decreto n. 12.353, de 22 de setembro de 1926, fez embargáveis os acórdãos em que se
houvesse decidido por maioria de um voto, caso subsumido nas letras b) e d) no n. II, acima referidas, porquanto,
em vez de se aludir à superioridade, só se alude à maioria de um voto, excluindo-se as hipóteses de maioria de
mais de um voto nos tribunais de cinco ou mais julgadores; (2) no Brasil, a Lei n. 319, de 25 de novembro de 1936,
adotou critério de embargabilidade segundo o valor da causa em geral, ou quando não houvesse dupla
conformidade unânime (combinação do critério do valor com o critério de letra a) do ri. II; (3) o Código de
Processo Civil de 1939, art. 833, além do~ casos relativos a outros pressupostos , admitiu os embargos infringentes
do julgado “quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença” (reforma
não unânime); (4) o Decreto-lei n kk570, de 8 de janeiro de 1946, art. l.~, satisfez-se com a falta de unanimidade.
Os fundamentos são diferentes: enquanto o decreto português quis prestigiar a sentença de primeira instância,
admitindo os embargos quando a reformasse o tribunal superior por maioria de um voto, não excluiu a
embargabilidade no caso de confirmação por um só voto de maioria, de modo que o seu fundamento foi apenas o
de não querer decisão passada em julgado com maioria de um só voto, o Código de Processo Civil brasileiro de
1939 só anuiu na embargabuidade quando,reformada a sentença, não fosse unânime o acórdão, e o Decreto-lei n.
8.570 abstraiu da sorte da sentença, para se excluirem os embargos de decisão unânime. Também aí o fundamento
foi o de se exigir, para maior segurança da aplicação das leis, na coisa julgada, o ter havido possibilidade de três
exames, exceto se houve dupla conformidade, ou reforma unânime. De qualquer maneira, o que inspirou o
legislador brasileiro foi o evitamento de grande discordância numérica entre a opinião da segunda instância e a
opinião da primeira.
O Código de 1973, art. 530, como o anterior, somente afastou a embargabilidade do acórdão proferido na apelação
se houve confirmação unânime, ou reforma unânime.
III) Quanto à rediscriminação ou continuidade das partes do pedido: a) o recurso devolve toda a cognição da lide,
exceto se a parte recorrente se absteve de recorrer de todos os pontos da sentença; b) o recurso apenas devolve o
conhecimento de ponto preciso e separado da decisão.
Em consequência disso, quando as leis falam de embargabilidade por pressuposto de número de julgadores, não
aludem a qualquer benefício, ou dano, resultante da sentença embargada em si mesma. O interesse vem de trás.
Vem do indeferimento do pedido do autor, ou do réu, perdura através das vicissitudes da decisão proferida na
apelação, ou da decisão em ação rescisória.
O interesse precipuamente protegido pelo art. 530 do Código de 1973 não é o individual. ~ o interesse público em
que haja a mais completa aplicação de todas as leis que presidiram à formação das relações jurídicas, isto é, de
todas as leis que incidiram. As leis incidem por força mesma da sua vigência, segundo as regras jurídicas sobre
entrada em vigor e os princípios de direito intertemporal. Porque há leis que incidiram porém não foram
respeitadas, e o mesmo valeria dizer-se não foram aplicadas, existe a justiça, primitivamente de mão própria e,
mais tarde, a cargo do Estado Ao legislador brasileiro pareceu que, havendo sentença, proferida pelo juiz de
primeira instância, a sua confirmação unânime contém alta probabilidade de não ter havido erro judiciário. Noutros
termos: é muito provável que a aplicação das leis se tenha feito com acerto (aplicação igual a incidência). Também
se lhe afigurou que a reforma pela totalidade dos julgadores oferece a mesma base de segurança. É mais provável,
entre pessoas do mesmo nível de cultura e dos mesmos requisitos de moralidade pública, .o erro de um do que o
erro de todos. Máxime se esses juizes ocupam degrau superior na ordem judiciária, com todas as presunções de
maior experiência e as vantagens da discussão entre si.
Firme-se, pois, em conclusão, que a embargabilidade quando, em grau de apelação, se reformou, ou se confirmou,
a decisão, sem ter havido unanimidade, não consulta, em primeira plana, o interesse da parte, mas o interesse do
Estado, distribuidor da justiça. Aliás, em geral, na interpretação das leis sobre recurso, cabe sempre atender-se ao
princípio lógico, segundo o qual se há de entender o texto no sentido que seja mais seguro, mais fácil e mais
cômodo ao evitamento dos erros judiciários (cf. nosso livro Embargos, Prejulgado e Revista, 75).
(a) Todos os acórdãos proferidos em apelação são suscetíveis de embargos, satisfeito o pressuposto de
unanimidade para serem embargados. E só tais acórdãos, fora dos casos especiais das ações rescisórias, podem ser
embargados. Não há embargos infringentes do julgado oponíveis a decisões em agravos, quaisquer que sejam.
(b) Somente são suscetíveis de embargos infringentes os acórdãos quanto à divergência. Se os acórdãos forem em
grau de apelação e satisfizerem o pressuposto da não-unanimidade, cabem os embargos. A sorte da sentença que
sobe ao exame da superior instância é suscetível de quatro substituições pela segunda sentença, sorte que se torna
inevitável, desde que normal a extinção da relação jurídica processual.
Tais substituições são relativas a todo o conteúdo devolvido da decisão apelada e estão em relação quantitativa
quanto a esse conteúdo. Uma vez que houve a apelação e é isso que se vai julgar no juízo recursal, podia o
legislador atribuir eficácia de irrecorribilidade ao acórdão que confirmasse a sentença, porque, aí, o juízo de grau
superior fortaleceu o julgamento; de modo que só se pudesse embargar por infringência, o acórdão que, no todo, ou
em parte, reformou a sentença apelada. Estar-se-ia no plano do respeito ao que foi julgado e confirmado, para cá se
embargar onde tal confirmatividade não ocorresse. Com isso, pôr-se-ia à frente o rato da conformidade entre a
decisão na apelação e a decisão apelada. Tal solução de técnica legislativa seria criticável, porque ou teria de
afastar o pressuposto da não-unanimidade ou deixá-lo como simples complemento do pressuposto da confirmação.
Mas o Código de 1973, como o de 1939, com o Decreto-lei n. 8.570, abstraiu da reforma, ou não, da decisão; o que
lhe importa, hoje, é a unanimidade. Se não há unanimidade quanto à reforma ou à confirmação, cabem os
embargos, ainda que a divergência seja num só ponto.
No Código de 1973, art. 530, 2~ parte, previu-se: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à
matéria objeto da divergência”. Assim, a recorribilidade só existe onde houve divergência.
Só acórdãos não unânimes podem ser suscetíveis de embargos. Se esses acórdãos satisfazem o outro pressuposto,
cabem os embargos. Quanto ao número de juizes julgadores, na segunda instância, e o número daqueles que
confirmaram ou reformaram a sentença, os seguintes casos não possíveis:
a) todos a confirmaram (dupla conformidade unânime); b) foi confirmada, porém não por todos os
julgadores; c) foi reformada por todos os juizes (reforma unânime); d) foi reformada, porém não por todos
os julgadores. Os casos das letras 1,) e d) são os chamados julgamentos de maioria, ali confirmativos, aqui
reformativos. O legislador escolhe os casos EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 530)
em que devem caber embargos. Para se lhe ver a liberdade na solução do problema técnico, citamos quatro
exemplos típicos: 1)em 1926, Portugal fez embargáveis os acórdãos em que se houvesse decidido yx~r
maioria de um voto (caso que entra nas letras b) e d), porquanto, em vez de se aludir à unanimidade, se
aludiu à dupla conformidade); II) no Brasil, em 1936, a Lei n. 319 adotou critério de embargabilidade
segundo o valor da causa em geral, ou quando não houvesse dupla conformidade unânime (combinação do
critério do valor com o critério da letra a); III) depois, o Código de 1939, art. 833, só admitiu embargos
infringentes do julgado “quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a
sentença” (reforma não unânime); IV) o Decreto-lei n. 8.570 satisfez-se com ser não unânime a decisão. Os
fundamentos são diferentes. O decreto português quisera prestigiar a sentença de primeira instância,
admitindo os embargos quando a reformasse o tribunal superior, por maioria só de um voto, e não
excluindo a embargabiidade no caso de confirmação por um só voto de maioria; de modo que o seu
fundamento foi apenas o de não admitir o trânsito inevitável em julgado com maioria de um só voto. O
Código de 1939, art. 833, só anuiu na embargabilidade quando, reformada a sentença, não fosse unânime o
acórdão. O fundamento era o de se admitir o terceiro exame se todos os juizes do segundo não foram contra
o resultado do primeiro. O Decreto-lei n. 8.570 prestigiou a sentença, de certo modo, porque permitiu a
embargabilidade, exceto em dois casos: se unânime a confirmação total; se unânime a reforma total ou
parcial. O fundamento estava, portanto, em que o legislador quis unânimes as decisões em apelação ou nos
casos de ação rescisória (originários).
O Código de 1973, art. 530, abstraiu da favorabilidade ou desfavorabilidade do acórdão proferido na
apelação: so a unanimidade é que afasta a recorribilidade com os embargos infringentes, tenha sido
confirmativo ou não o acórdão proferido na apelação.
Alguns recursos supõem eventus damni e ai o interesse é o da ação que, nos primeiros tempos, existia, em
vez do recurso. Outros atendem mais à necessidade de reexame, em certas circunstâncias, ou função
realizadora do direito, que tem hoje, primacialmente, o processo (embargos, prejulgado, recurso
extraordinário). O mesmo ocorre à ação rescisória. Pode-se, quanto à ação rescisória do art. 485, V, e às
quaestiones juris do prejulgado, ou do recurso extraordinário, invocar interesse concreto na aplicação exata
do direito, o que é “individualizar” esse interesse estatal, com o mesmo êxito que se teve na alusão a
interesse no declarar (art. 4.0), e não dar recurso pelo interesse doutrinário ou político.
Não há, nem nunca existiu, no direito português e no brasileiro, a exigência de ter sucumbido, no recurso, o
embargante. Se era o autor, entendia-se que os embargos não eram meio de pedir, e sim só de impedir, e
está certo. Se era o réu, até o que se podia alegar de novo cabia nos embargos (nova razão, segundo as
Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 83, cf. MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Segundas Linhas, II,
13). O interesse tem de ser apurado quanto ao primeiro recurso e ao pedido na ação, não quanto à apelação,
ainda se a sentença no recurso deu mais do que dera a sentença recorrida, porém não deu tudo. Se algo de
novo se põe na sentença do recurso (Non datur conformitas in sententiis quando in ultima aliquid de novo
additur), ou, se elas foram uniformes, algum dos juizes discordou, a sentença é embargável. O fim político
do art. 530 é o duplo exame, na superior instância, desde que o primeiro não foi unânime.
A sentença julgou procedente o pedido quanto aos itens a e b, e não quanto a c; as apelações foram quanto
a a e c, e não quanto a b, tendo havido divergência quanto a a e não tendo havido divergência quanto a c.
Cabem embargos infringentes quanto a a: não, porém, quanto a e.
se houve pluralidade de apelações, nada importa: quanto aos pontos em que houve divergência, cabem
embargos infringentes do julgado.
Se a categoria jurídica que a sentença afirma existir ou não existir é a mesma dos votos, posto que, para
chegarem à mesma conclusão, tenham empregado os votantes diferentes fundamentos, não há divergência.
Divergência há, porém, se a categoria jurídica não é a mesma, como se alguns votantes reputaram prescrita
a dívida e outros sem pretensão o autor, ou uns improcedente a ação por ser nulo o contrato e outros por ter
sido solvida a divida, ou uns por haver nulidade, por ser contra os bons costumes o contrato, e outros, por
ser nulo por incapacidade do contraente, ou uns por ter havido resolução ou resilição e outros por ser caso
de rescisão por vícios redibitórios. O tribunal dos embargos não pode apreciar a chamada identidade
prática, que é criação empírica, extrajuridica, do menor esforço. 1~á interesse em se ter sentença contra o
autor, por nunca ter existido o contrato, em vez da sentença, por estar prescrito o crédito contra o réu, como
o autor o tem em ser por nulidade de forma do contrato, que perde, em vez de o ser por falsidade do titulo.
Mais ainda: o autor pode ter interesse em que a sentença favorável seja por ter havido inadimplemento pelo
réu, e não apenas por ter ocorrido adimplemento ruim. Sempre qu~ a categoria, a figura jurídica, não é a
mesma, há ini.~eresse em se obter o julgamento dos embargos, para se afastar a dúvida que a divergência
criou. Esses pontos são extremamente importantes. Advogados e juizes têm de analisar detidamente os
casos.
Quando não for unânime a decisão, confirmatória, ou não, proferida na apelação, ou a) há confirmação
total e então o apelante pode embargar, pois que pôde apelar, ou b) há confirmação parcial e quem apelou
da parte negada pode apelar como quem apelou ou quem não apelou e sofreu com oprovimento, ou c) há
reforma total e em algo ex novo e o que não apelou, ou só apelou em parte, pode embargar. Somente não
pode embargar aquele para quem transitou em julgado a sentença de inferior instância, ou, em parte, para
quem essa transitou em julgado quanto a algum ponto. O que apelou e obteve mais, porém não tudo que
pedira, se houve divergência quanto ao ponto negado, pode embargar. Nos casos de devolução total, quem
quer que tenha interesse na reforma do acórdão, ainda que não tenha explicitamente apelado, pode
embargar: basta que tenha havido divergência sobre o ponto embargado e o julgado o atinja.
No caso de apelação parcial, o restante da sentença, se não foi objeto de outra apelação, transita em
julgado; a divergência sobre esse ponto seria ultra petita e contra a coisa julgada formal: caberiam
embargos infringentes do julgado.
Não importa se a decisão reforma ou confirma a decisão (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de
janeiro de 1949, R. F., 124, 453).
Se numa parte o acórdão foi confirmado ou reformado, unanimemente, e noutra houve divergência,
somente o vencido nesta parte pode embargar: vencedor não recorre (1.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, 10 de julho e 19 de julho de 1950), no tocante ao ponto ou aos pontos em que venceu.
Aumento ou diminuição do quanto da condenação, ou da declaração ou do que é objeto de constituição, ou
mandado, ou de execução, é reforma em parte, de modo que, se há divergência, a decisão é embargável no
ponto a que se refere a qualidade, que pode abranger, ou não, toda a decisão.
Por isso são de repelir-se proposições a priori como a da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de
maio de 1947 (R. 1’., 114, 397) e das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a
14 de agosto de 1947 (A. J., 87, 336), que não admitiram embargos por ter EMBARGOS INFRINGENTES
(ART. 530) havido apenas alteração na qualidade em que se condenou o réu.
2)DEcisõEs MERAMENTE INSTRUCIONAIS. Os acórdãos que convertem em diligência o julgamento
ou que tomam, em geral, medidas, para que, depois, se julgue a apelação, são meramente instrucionais, e
n4o suscetíveis de embargos infringentes do julgado. Mas, se algo decidiram, antes da conversão em
diligência, cabem os embargos, se a votação não foi unânime.
3)CONTEÚDO DOS EMBARGOS INFRINGENTEs DO JULGADO.
Os embargos infringentes do julgado versam sobre nulidade do processo, inclusive do acórdão embargado,
que é uma sentença e, pois, ato processual, ou sobre parte dispositiva do acórdão, que, em matéria de
direito, ou ~em matéria de fato, pareça às partes necessitar de reformas.~ ~A- palavra infringência presta
grande serviço, por sua abrangência, mas a palavra ofensivos não era menos expressiva. Hoje, com a
precisão dos textos a respeito da apelabilidade (arts. 513, 267 e 269), sabe-se bem quando cabe oposição de
embargos infringentes, pois, fora das apelações, só há recorribilidade com os embargos infringentes se se
trata de ação rescisória. Aí não se exige ter havido apelação e proferimento de acórdão.
Nada obsta a que o embargante chame aos seus embargos “embargos modificativos”, quer, por eles, não
haja pedido, segundo a terminologia assente, a modificação do acórdão, isto é, a exclusão de aplicação por
algum motivo, mas sim a reforma de algo, quer, afastando-se, em parte, da significação usual, haja pedido a
reforma parcial ou a reforma total da decisão recorrida. Nem, ainda, prejudica ao recorrente ter empregado
a expressão “embargos ofensivos”, em vez de “embargos infringentes”, pois os sentidos coincidem.
Outrossim, dizerem-se de nulidade os embargos quando, em verdade, não se aJega nulidade do julgado, ou
dizerem-se infringentes quando, em verdade, o são de infringência do julgado, ou,
apenas, de nulidade (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de abril e 21 de agosto de 1909, são Paulo J., 19,
515; 20, 527), não pode ter a consequência de sacrificar o recurso. Assim já se entendia no direito anterior
ao Código de 1973. A fortiori, depois, uma vez que o legislador fundiu sob o negativo “infringente” as
espécies de alegação de nulidade e as espécies de infringência.
Na jurisprudência, muitos arestos aparecem, com certo feitio dogmático, que enunciam o princípio de se
não tomar conhecimento de embargos infringentes quando oferecidos como de declaração (Tribunal de
Justiça de São Paulo, 25 de setembro de 1903,. 15 de junho de 1905, dois acórdãos, 21 de junho de 1905, 13
de fevereiro de 1907, 8 de novembro de 1910, 5 de dezembro de 1912, 17 de maio, 11 de setembro e 16 de
dezembro de 1913). Antes do Código de 1939, escrevemos:
“É preciso distinguir: se, como embargos de nulidade e infringentes do julgado, não podiam ser opostos, ou
se ocorreu nulidade em se processarem como de declaração, é claro que se não deve tomar conhecimento
deles; porém o simples fato de uma troca de nome, desde que o articulado dos embargos seja tipicamente
indicativo de nulidade, ou de infringência do julgado, ofenderia a princípios gerais de direito processual o
tribunal que, por esse só motivo, deixasse de conhecer dos embargos” (veja Embargos, Prejulgado e
Revista, 149). É o que devemos entender, salvo se houver má-fé do recorrente.
Se o recorrente argúiu nulidade em embargos de declaração, o que não lhe era dado, e depois a alega em
embargos infringentes do julgado, não se pode deixar de apreciar a alegação feita em recurso próprio. Por
isso, errou o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, a 27 de outubro de 1925, quando entendeu que a
argúição de nulidade nos embargos de declaração, sendo decidida, não se poderia reproduzir nos embargos
infringentes do julgado. O tribunal, nos embargos de declaração, era incompetente para conhecer da matéria
considerando-os como embargos de declaração. Em geral, os tribunais competentes são diferentes. Somente
podem decidir como de infringência dizendo-os infringentes e tendo competência para isso. Quando o
tribunal diz que o recurso cabível não é o recurso a, interposto, mas o recurso b, que pertence à competência
de outro tribunal, não pode, de regra, decidir desse.
Se há dois ou mais enunciados e a divergência foi apenas quanto a um ou mais, sem ser sobre todos, os
embargos infringentes podem apenas ser contra um ou mais enunciados, se não houve unanimidade.
Embargáveis são apenas os acórdãos em apelação ou em ação rescisória. Não é preciso que a decisão no
recurso de apelação ou na ação rescisória seja sobre o mérito. Tratando-se de acórdão em apelação, pode ter
sido interposta por haver o juiz indeferido a petição inicial; ou julgado extinto o processo por ficar parado
mais de um ano por negligência das partes; ou por não ter o autor promovido os atos e diligências que lhe
competiam, abandonando a causa por mais de trinta dias; ou por falta de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo; ou por ter. ocorrido perempçáo, litispendência ou coisa
julgada; ou por faltar elemento da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual; por ter havido compromisso arbitral; ou por ter o autor desistido da ação; por ser,
legaimente, intransmissível a ação; ou pela confusão entre autor e réu; ou por outra causa que o Código
aponta (arts. 267 e 513). Sempre que há julgamento de mérito e extinção do processo, há apelabilidade
(arts. 269 e 513), de modo que se, no julgamento da apelação, não houve unanimidade, cabem os embargos
infringentes.
A parte beneficiada não pode embargar quanto ao todo (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justica
do Distrito Federal, 7 de agosto e 2 de outubro de 19.47, A. J., 87, 336), mas pode embargar quanto ao
ponto ou pontos em que foi vencida, ou em que é de seu interesse que se modifique. A divergência quanto à
preliminar ou à prejudicial pode acarretar a reforma de todo o julgado, mesmo unânime, no que é
conseqúente, ou prejudicado. Pode também ocorrer que haja interesse no direito objctivo.
Se os embargos são providos por ter havido divergência na decisão de não-cognição da apelação (Supremo
Tribunal Federal, 7 de junho de 1944, D. da J. de 26 de outubro), o tribunal de apelação recebe o feito para
julgar; o tribunal de embargos não pode eliminar o exame em apelação. Se o tribunal de apelação conheceu
do recurso e decidiu, havendo divergência só nessa questão, ou o tribunal de embargos lhes dá provimento e
então não caberia apelação e a sentença transitou em julgado, ou lhes nega provimento, e o acórdão, quanto
ao mérito, está incólume.
~ preciso todo cuidado com a consulta à jurisprudência ao tempo em que se aludia ao pressuposto da
reforma da sentença. Tal jurisprudência é, hoje, imprestável. Por exemplo, o acórdão do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, a 30 de dezembro de 1943 (Jurisprudência do T. de A., 22, 107>, em que se
não admitiam embargos de acórdão quanto a questões preliminares que se não haviam decidido na primeira
instância, está obsoleto. Aliás, ao seu tempo, fora injusto.
5)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS E APELAçÃO. Se foi julgado agravo retido nos autos (art. 522, ~
.10) sendo a questão estranha à matéria da apelação, não há embargos; se, porém, ainda que em artigo
separado, o tribunal de apelação julgou do mérito, posto que o dissesse matéria de agravo retido nos autos,
os embargos cabem (e. g., prescrição; sem razão, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, a 3 de fevereiro de 1944, A. J., 70, 273; com razão, o 1.0 Grupo de Câmaras Civis do
Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de outubro de 1944, R. F., 101, 530). Falsa é a tese de que o
julgamento do agravo é parte do julgamento da apelação e, havendo divergência somente quanto àquele,
cabem embargos a respeito do então agravo no auto do processo (cf. Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de
abril de 1944, Paraná J., 42, 126; Câmaras Reunidas do Tribunal de Alçada de São Paulo, 12 de março e 10
de setembro de 1952, R. dos T., 200, 497, e 206, 459). O agravo retido nos autos, como agravo no auto do
processo conforme o direito processual civil anterior, é recurso autônomo. Sempre que o tribunal de
apelação julga como agravo o que devera julgar na apelação (e. g., legitimação ad causam, ou prescrição;
cf.
1.0Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de agosto de 1944, citado, 26 de
fevereiro de 1945, R. dos T., 155, 728) cabem embargos.
Sempre que há apelação, qualquer que seja o processo, pode haver embargos (o acórdão da í.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, a 17 de abril de 1943, D. da .1. de 5 de fevereiro de 1944, que excluiu as
sentenças nos processos administrativos, foi contra direito literal).
Não há embargos de decisão proferida em agravos de instrumento, ainda se os agravos de instrumento
envolvem exame do mérito (Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de
fevereiro. e 17 de agosto de 1944, A. .T., 70, 273; 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de julho de
1950, D. da J. de 18 de abril de 1952; 2.a Turma, 6 de outubro de 1950, R. F., 136, 130).
(1) Os embargos infringentes do julgado que a Lei n. 623, de 19 de fevereiro de 1949, art. 1.0, introduziu
no sistema jurídico processual brasileiro, vieram atenuar os inconvenientes da divergência jurisprudencial
interna que a prática extraconstitucional da divisão do Supremo Tribunal em Turmas havia implantado,
sem possível correção, em muitos casos. Em boa técnica legislativa, melhor seria para espécies semelhantes
ter-se adotado o mesmo remédio jurídico processual. O que se fez, com o Código de 1939, art. 8a3,
parágrafo único, foi algo de revista, à feição do recurso então previsto, para os outros tribunais, pelos arts.
853-861 do Código 1939. Na revista, o pressuposto da cognição também era o de divergência
jurisprudenclal interna. O Tribunal Federal de Recursos teve o mesmo recurso como de revista.
(2)Diz o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (de 1970), art. 309: “No § 1.0 A divergência será
comprovada pela forma indicada no art. 305. No § 2Y A divergência não precisará ter sido alegada na
interposição do recurso extraordinário. No § 3Y Não caberão embargos, se a jurisprudência do Plenário
estiver firmada no sentido da decisão embargada (art. 98), salvo o disposto no art. 99”. Lê-se no art. 310:
“Caberão embargos à decisão não unânime do Plenário: 1 que julgar procedente a ação penal (art. 223); II
que julgar improcedente a revisão criminal (art. 245); III que julgar a ação rescisória (art. 241); IV que
julgar a representação de inconstitucionalidade, se houver três ou mais votos divergentes; V que, em
recurso criminal ordinário (art. 286), for desfavorável ao acusado”. No art. 311: “Os embargos serão
opostos no prazo de dez dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho (art.
61, 10.a a) “. Seguem-se os arts. 312 e 313.
Ao Tribunal Federal de Recursos sobem apelações. As causas do art. 122, II, da Constituição de 1967, com
a Emenda n. 1, podem dar ensejo a sentenças apeláveis. A legislação ordinária pode fazer apeláveis as
decisões em matéria de mandado de segurança. Dai a embargabilidade. Em matéria de ação rescisória, da
competência originária do Supremo Tribunal Federal, pode haver embargos infringentes do julgado, com
fundamento no art. 530, 2.a parte.
(3) Na ação rescisória proposta perante o Supremo Tribunal Federal, cabem embargos declaratórios e
embargos infringentes do julgado (cf. 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1947, R. F.,
111, 427, O D., 46, 228). Idem, no tocante ao Tribunal Federal de Recursos. É preciso que haja voto
divergente (1.~ Turma, 10 de novembro de 1947, R. F., 119, 427; 2.R Turma, 19 de dezembro de 1947,
119, 115).
(4)Se não se conhecia do recurso extraordinário, não havia embargos infringentes do julgado contra o
acórdão de não-cognição (Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o art.
869 do Código de 1939; Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 194, II, b) (cf. Supremo
Tribunal Federal1 13 de novembro de 1946, O D., 44, 190). Se havia cognição e julgamento do mérito (= se
se deu, ou não, provimento ao recurso), cabiam embargos infringentes do julgado <cf. 2.~ Turma do
Supremo Tribunal Federal, 22 de janeiro de 1947, R. F., 112, 428). Se o acórdão fora unânime, não cabiam
embargos infringentes do julgado. Tem-se, hoje, de saber se a legislação anterior ao Código de 1973, a
respeito de embargos infringentes oponíveis a acórdãos do Supremo Tribunal Federal continua em vigor.
Não há ressalva no art. 1.218 do Código de 1973. Todavia, no art. 1.217 se estatui: “Ficam mantidos os
recursos dos processos regulados em leis especiais e as disposições que lhes regem o procedimento
constante do Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, até que seja publicada a lei que os adaptará
ao sistema deste Código”. Quanto aos embargos infringentes, temos de partir de que o Código de 1939, art.
783, ao falar do processo no Supremo Tribunal Federal, disse, no § 2.0: “O acórdão só admitirá o recurso de
embargos declaratórios ou de nulidade e infringentes do julgado”. No art. 833, parágrafo único: “Além de
outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas,
quando divirjam contra si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno”. Tal texto fora acrescentado pela Lei
n. 623, de 19 de fevereiro de 1949. De iure condendo, a solução foi acertada; e compreende-se que o
Código de 1973, tendo-se abstido de inserir tal regra jurídica, fizesse a ressalva do art. 1.217. Antes, sob os
arts. 477-479.
9)DESACORDO PARCIAL. Se algum voto diverge dos outros votos quanto ao ponto a ou a e c, ou
alguns divergem, o recurso dos embargos infringentes apenas apanha o ponto a, ou a e c. Se um dos
viflantes é contra a, e outro contra b, ou cada um diverge quanto a um dos pontos, há a recorribilidade
quanto a a e c, ou quanto a todos os pontos a propósito dos quais divergência houve. Se os pontos são y e x
os juizes e cada um divergiu, de modo que todos os pontos não tiveram unanimidade, os embargos cercam o
total dos pontos, tal como ocorreria se os juizes x 1 tivessem sido acordes quanto a todos os pontos ~i.
Art. 531. Os embargos serão deduzidos por artigos’) 2) e entregues no protocolo do tribunal3).
Parágrafo único. Á secretaria, juntando a petição, fará os autos conclusos ao relator do acórdão
embargado, a fim de que aprecie o cabimento do recurso4).
2)PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. Os embargos são oponíveis nos
quinze dias contados da publicação do acórdão (art. 508).Para opor embargos infringentes do julgado, o
terceiro prejudicado está sujeito ao prazo (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, 1.0 de outubro de 1952).
Se houve erro na publicação, de modo que não se pode ter como conhecido o conteúdo da decisão, ou a
parte dele, a que se poderiam opor embargos infringentes do julgado, conhece-se dos embargos, após o
quinquênio , porque a publicação só se entenderia feita quando satisfatória (1.0 Grupo de Câmaras Civis do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 719, R. F., 137, 496).
Depois da Constituição de 1934, a competência para legislar sobre matéria de direito processual passou ao
Poder Legislativo central. Em tal competência incluída está, fora de qualquer dúvida, a de estabelecer regras
jurídicas sobre o processo dos recursos, quaisquer que sejam, e foi por ai que se começou, com a Lei n. 319.
Um dos pontos principais é o dos prazos. O Código de 1939 fez bem em fixá-los, inclusive para os
embargos infringentes do julgado. Haviamos criticado, a respeito, a Lei n. 319 (Embargos, Prejulgado e
Revista, 135-138): “Que o legislador federal deixasse as regras sobre instrução aos regimentos internos das
Cortes de Apelação, compreender-se-ia. Mas deixar de dizer qual o tempo em que se interpõe o recurso de
embargos de nulidade e infringentes do julgado, coisa é que se não compadece com a missão de um corpo a
que cabe legislar sobre o processo. Tempo e pressupostos não devem ficar à atividade dos elaboradores de
regimentos internos”.
No Reg. n. 737, art. 662, os embargos tinham de ser opostos dentro de dez dias: “As sentenças proferidas
nas Relações poderão ser embargadas dentro de dez dias, pedindo o embargante vista dos próprios autos ao
juiz relator do feito, que a dará por cinco dias ao embargante, seja parte singular coletiva, seguindo a
discussão dos embargos a forma determinada no art. 664”. Já o Decreto n. 5.618, de 2 de maio de
1874, que dera novo regulamento às Relações do Império, dizia (art. 158): “A sentença pode ser embargada
pela parte no termo de cinco dias, contados da data da intimação”. A Lei n. 938, de 29 de dezembro de
1902, que instituiu o recurso de embargos de nulidade e infringentes de julgado às sentenças finais do
Supremo Tribunal Federal, nada dispôs quanto ao tempo em que poderiam ser opostos. Foi o Regimento
Interno que estendeu aos embargos de nulidade e infringentes do julgado o que se dispunha quanto aos
embargos de declaração (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 24 de maio de 1909, art. 176:
“Os embargos devem ser apresentados dentro de dez dias da publicação do acórdão em presença das partes,
ou da sua intimação”). No Distrito Federal, o Decreto n. 1.157, de 2 de dezembro de 1892, estatuiu, no art.
3.0: “Os acórdãos podem ser embargados dentro de cinco dias, contados da data da intimação”. Com
o Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, arts. 141, § 2.0, 1, 297, § 1.0, manteve-se o mesmo tempo.
Volveu-se, depois, ao decêndio, até que a Lei n. 319 criou o vácuo legislativo, deixando às leis da
organização judiciária resolver. Tal a situação a que veio pôr termo, nos Tribunais de Justiça, o Código de
1939. O Código de 1973 fixou em quinze dias o prazo.
3)ENTRADA NO PROTOCOLO DO TRIBUNAL. Com o Código de 1939, art. 834, já a entrega era ao
“funcionário do Tribunal encarregado do protocolo”, que fazia os autos conclusos ao relator do acórdão
embargado, que por sua vez os remetia à secretaria, a fim de, se coubesse o recurso, serem preparados e
apresentados no início da primeira sessão para sorteio de outro relator (art. 835).
No Código de 1973, art. 531, diz-se que os embargos serão deduzidos por artigos, o que é de relevância e
utilidade, porque assim se sabe qual a retratação que se pede ponto por ponto, frisando-se onde começa e
até onde vai a divergência. A entrega é ao protocolo do Tribunal, que pode ter um ou mais funcionários
encarregados disso. A secretaria note-se:a Secretaria, juntos embargos e petição faz conclusos os autos ao
relator do acórdão embargado, que tem de apreciar se cabe ou não o recurso (art. 531, parágrafo único).
Se os embargos infringentes do julgado são remetidos pelo Correio, têm de dar entrada na secretaria no
quinquênio (cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de março e 8 de novembro de
1948, M. F., III, 138). Todavia, há os arts. 180, 265, 1 e III.
A entrega dos embargos ao presidente do corpo julgador a cuja decisão se opõem embargos é eficaz, se
não há a quem na secretaria se entreguem. O recebimento dos embargos pelo presidente do corpo julgador,
ou pelo relator do acórdão embargado, e não pelo relator sorteado, era nula (Código de 1939, art. 273), por
se tratar de ato decisório (art. 836). Sem razão o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a 27 de setembro de
1947. A entrega a funcionário do tribunal, que não seja encarregado do protocolo, ou quem lhe faça às
vezes, ou funcionário que seja chefe do encarregado do protocolo, não estando presente o encarregado do
protocolo, era e é eficaz. Se estava presente, é ineficaz: só do momento em que se entrega ao encarregado
do protocolo começa a eficácia. Não se pode pensar em nulidade, porque a entrega é ato-fato jurídico.
A decisão de admissão pelo tribunal é de cognição completa. Dá-se a preclusão, sem mais poder o tribunal
reformar o julgamento da preliminar, desde o momento da proclamação do resultado, ainda que o
julgamento, sobre outros pontos, continue.
Apresentados os embargos, ou o relator do acórdão embargado os admite, ou os não admite. Em tal
apreciação preliminar (cujo propósito é o de eliminar os recursos manifestamente impertinentes, pelo não-
cabimento), ou são admitidos, ou não; é vedado ao juiz cindir o articulado, a fim de admiti-los em parte, e
em parte não os admitir (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 8 de junho de 1920,
1?. de D., 57, 330). Tal função é ligada ao julgamento dos embargos, escapando, por isso mesmo, a
inspeção perfuntória da apresentação dos embargos. Se, publicado o acórdão embargado, decorreu tempo
que faça aplicável a extinção do processo, o réu pode pedi-la.
Não admitidos os embargos, definitivamente, desentranham-se dos autos e entregam-se ao embargante.
Aqui cabem algumas considerações sobre a cognição incompleta que tem o relator do acórdão embargado,
no tocante ao despacho de cabimento. Se o relator os admite como cabíveis, o recurso dos embargos
infringentes vai ao exame do tribunal, que de modo nenhum está ligado à decisão do relator do acórdão
embargado. Aliás, ele mesmo não o está. No julgamento, o tribunal pode entender que não é caso de
embargos infringentes do julgado, e o próprio relator do acórdão embargado pode votar nesse sentido.
A decisão, no agravo de que tratam o art 532 e §§ 1.0 e 2.0, é de cognição completa. As Câmaras Cíveis
Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 1.0 de outubro de 1952, não disseram ser de cognição
incompleta, mas examinaram o caso em que o tribunal, reformando o despacho de indeferimento, mandou
que se processasse “discussão e julgamento afinal”, e resolveram não conhecer dos embargos.
A primeira decisão no chamado “agravinho” é que foi teratológica: o tribunal reformou o despacho, sem
saber ele mesmo se estava certo. A decisão no agravo de que cogita o art. 532 e §§ 1.0 e 2.~ é decisão de
carga suficiente de declaratoriedade e faz coisa julgada. Podia o interessado ter oposto embargos de
declaração para que o tribunal dissesse se havia recebido ou não os embargos. A situação do tribunal, no
segundo julgamento, tinha de ser a que foi, porque em vez de encontrar acórdão com eficácia de coisa
julgada se viu diante de decisão dubitativa.
Se o despacho, a que se atribui não ter admitido os embargos, não consta dos autos, não se toma
conhecimento do agravo, porque é sem objeto (Supremo Tribunal Federal, 31 de janeiro de 1924, R.8.T.F.,
62, 554). O despacho que manda desentranhar os embargos opostos (2.R Câmara Cível da Corte de
Apelação do Distrito Federal, 24 de setembro de 1918, R. J., 13, 147), ou que não os manda processar,
contém indeferimento da admissão e é, portanto, agravável. Se o juiz relator do acórdão embargado
indeferiu a petição, o agravo contém o pedido de juntada.
4)RELATOR E SUBSTITUTO. Se o relator do acórdão embargado que não admitiu os embargos foi
substituído, o que o substituiu não deve ser privado do voto. A causa do impedimento de voto cessou.
1) ADMISSAO DOS EMBARGOS. O~ embargos podem ser tidos como cabíveis pelo relator do acórdão
embargado, ou como incabíveis. Se houve indeferimento inicial e subiu o recurso, que é de agravo, e o
corpo julgador dá provimento ao agravo, procede-se ao preparo do recurso e ao sorteio do novo relator.
Nunca pode ser o relator do acórdão embargado, mesmo se ele, por ter admitido os embargos, não foi
eliminado dos votantes do agravo.
2)PREPARO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. O prazo para o preparo é de dez dias, contados da
publicação, no orgão oficial, do despacho de recebimento dos embargos, quer tenha sido pelo relator do
acórdão embargado, quer pelo corpo julgador que deu provimento ao agravo.
A admissão dos embargos pelo relator do acórdão embargado suscita algumas questões: se faleceu, está em
férias, ou se aposentou, ou outra razão de força maior, é a quem o sucede, ou ao revisor, que incumbe
apreciar o cabimento do recurso; se o relator alega que, após o julgamento se tornou impedido ou suspeito,
dá-se o mesmo.
O preparo há de ser no prazo de dez dias, que se contam após decisão que admitiu os embargos
infringentes, ou tenha partido do relator do acórdão embargado, ou tenha resultado do provimento ao
recurso que se interpôs contra a decisão do relator do acórdão embargado. Há princípios sobre contagem do
prazo, prorrogação, suspensão e interrupção, inclusive o art. 183. Não o art. 191. A publicação no órgão
oficial ou é da decisão de deferimento pelo relator do acórdão embargado, ou do acórdão que deu
provimento ao recurso.
Se não se preparam os embargos infringentes, precluso o prazo para o preparo, transita em julgado o
acórdão embargado, porque dele se conhecera. Tem-se de prestar atenção
a esse ponto: se não houve provimento (e se não cabe e não se interpõe outro recurso, de que se conheça),
houve o trânsito em julgado do acórdão embargado na data da purificação, devido à Irrecorribilidade que se
declarou; se há provimento, então o que importa é o prazo para o preparo.
O preparo é dispensado nos recursos interpostos pelo Ministério Público, pela Fazenda Nacional, Estadual
e Municipal e pelas respectivas entidades da administração indireta que gozam de isenção legal (art. 511).
Ai, não há o prazo para preparo, de modo que se passa à escolha do relator, por sorteio, e a secretaria abre
vista ao embargado para a impugnação (art. 534).
Para que se saiba qual o corpo judicial que tem de julgar o recurso do embargante contra a decisão que não
admitiu os embargos infringentes ou qual o corpo judicial que há de julgar os embargos infringentes, tem-se
de atender à lei de organização judiciária ou o Regimento Interno do Tribunal. Se há competência
concorrente, incide o art. 548.
Nas ações em que há adiantamento de execução, ou de constrição, como se foi dada reintegração liminar,
ou se a medida constritiva foi deferida inaudita altera parte, ou antes da sentença, e a decisão apelada foi
mantida, os embargos infringentes do julgado não atingem, em seu efeito suspensivo, o efeito executivo ou
cautelar que foi adiantado. Se a decisão a respeito foi contrária a quem o obteve, os embargos infringentes
do julgado suspendem a eficácia da decisão embargada, de modo que se não pode cassar o mandado a que
se deveu o efeito adiantado.
(b)O recurso de embargos infringentes do julgado, quer quando o pedido do recorrente o faça totalmente
ofensivo, quer quando o faça simplesmente ofensivo de parte, constitui recurso ordinário. Tal ordinariedade
se põe mais ao vivo no Código. O seu cabimento é coentensivo ao cabimento da apelação, de cuja decisão
se recorre, e é como se fosse apelação se oposta a acórdão de ação rescisória, em grau originário. A
oposição dos embargos obsta a que a decisão passe em julgado, como se dá com a apelação e os outros
recursos cabíveis, o efeito deles é o mesmo da apelação (MANUEL QONÇALVES DA SILVA,
Cominentaria, III, 230: “... si enim intra decem dies impediatur cum impedimentís receptibilibus de iure,
tunc puto posse cognosci de mentis pnimae sententiae, qui impedimenta, seu exceptiones huiusmodi habent
eumdem effectum, ac appeiatio ad suspendendum, seu impediendum, ne sententia transeat in rem
iudicatam”).
Além disso, no que concerne aos recursos, se cabíveis, os embargos .infringentes do julgado têm o efeito
suspensivo, nos casos em que a apelação o teria. Portanto, conserva a suspensividade. É a eficácia da
sentença embargada que se suspende.
Mas há de advertir-se em que a eficácia dos embargos, se a divergência não versou sobre toda a matéria,
isto é, se somente sobre um ou alguns pontos não foi unânime a decisão na apelação, tem de ficar
circunscrita a esse ponto. Quer dizer: a) se a sentença foi favorável ao autor e de efeito suspensivo a
apelação, tendo havido divergência quanto a todas as conclusões da sentença, os embargos infringentes do
júlgado mantêm a suspensão que a apelação produzira; b) se a sentença foi favorável ao autor e de efeito
não suspensivo a apelação, tendo havido divergência quanto a todas as conclusões da sentença, os embargos
não têm o efeito que a apelação não teve; c) se a sentença foi favorável ao autor e a divergência, na
apelação de efeito suspensivo, somente quanto a uma ou algumas das conclusões, a suspensão, que
permanece, se limita à parte, ou às partes embargadas da sentença, se separável dessas a outra parte; d) se a
sentença foi favorável ao autor e a divergência, na apelação, sem efeito suspensivo, quanto a uma ou
algumas das conclusões, não há pensar-se em suspensão; e) se a sentença só em parte foi favorável e a
divergência foi quanto a toda essa parte, tendo sido suspensiva, ou não, a apelação, os embargos têm
o efeito suspensivo, que teve a apelação, em continuação, ou não no tem; f) se a sentença só em parte foi
favorável e adivergência foi de parte dessa parte, a suspensão só permanece quanto à parte embargada, em
continuação, ou não se produz se a apelação não teria o efeito suspensivo; g) se a sentença foi desfavorável
e a divergência versou sobre o provimento, que se deu, à apelação, os embargos suspendem a efícacia da
sentença na apelação, salvo se ocorre algum dos casos do art. 520; h) se a sentença foi desfavorável e a
divergência, versou sobre o provimento, que se não deu, à apelação, os embargos nada têm a suspender,
porque não houve, nem há, ex hypothesi, sentença com eficácia a ser
realizada.
Havia-se insinuado, na jurisprudência, que seria confirmatória a decisão que tivesse, praticamente, a
mesma conclusão. Primeiro, os casos, que se apontaram, de mesmidade de conclusão prática, não no eram;
tanto quanto teoricamente, são praticamente diferentes. A 1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de
novembro de 1942 (A. J., 69, 98), chegou a decidir que há confirmação unânime da sentença no acórdão
que, tendo a sentença julgado prescrita a ação e, ex abundantia, apreciado o mérito, o que a levou a dizer
improcedente a ação, decidiu ser carecedor de. ação o autor (!). Ora, o que se costuma chamar carecedor de
ação é o que não tem o direito, a pretensão ou a ação que invocou. Não é essa, nem teórica nem,
praticamente, a posição daquele a que algum direito precluiu, ou alguma pretensão precluiu, ou precluiu ou
prescreveu a ação. O jurista não pode apagar essas diferenças, aludindo a problemática identidade ou
equivalência prática, pois há interesse prático em se ser tido como titular de pretensão ou ação prescrita, em
vez de se não ter tido, nunca, a pretensão ou ação. Desde o Decreto-lei n. 8.570, não mais se cogitou de ter
sido, ou não, confirmada a sentença; só se leva em conta o não ser unânime a decisão. Mas é preciso evitar-
se que se enverede pelo caminho errado de só se atender à divergência dita prática. Máxime quando se
somam votos insomáveis;
7) FÉRIASs. Tem-se deixado de conhecer dos embargos infringentes apresentados em férias (e. g., 1.0
Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de junho de 1950, R. dos T., 188, 120);
porém a melhor solução é considerar-se a prematura oposição como eficacizável ao vir o primeiro dia útil,
dentro do. prazo para a apresentação.
8) FUNÇÃO DO RELATOR. O relator do acórdão embargado teve apenas a função de dar o primeiro
impulso, sem intervir no processo, a despeito de poder negar a admissão aos embargos infringentes, de que
cabe o chamado “agravinho” do art. 532.
Diferente é a função do relator dos embargos infringentes do julgado. Esse, que é sorteado, recebe o
processo e examina se o caso é de atender-se aos embargos infringentes do julgado. Se o é, o relator
sorteado estuda-o para o seu relatório e voto.
9)DESERÇÃO D05 EMBARGOS. Se não se preparam, no prazo, os embargos, dá-se a deserção do
recurso, e a sentença passa em julgado, segundo os princípios. Porque apelação e embargos “recebem-se”.
Julga tal deserção o tribunal competente para julgar os embargos; não o presidente. Melhor é dizer-se, na
decisão, que se não conhece dos embargos por estar deserto o recurso. É julgamento constitutivo negativo, e
não declarativo, como ode renúncia do agravo. São pontos de processualística que merecem todo o cuidado
por parte de advogados e juizes.
Na instância superior, se os embargos foram apresentados fora do prazo, não os recebe o relator do acórdão
embargado, despacho de que cabe o recurso do art. 532. Se os recebe, começa a contagem do prazo para o
preparo, que éde dez dias. Se não são preparados, dá-se a deserção e do recurso não se conhece por estar
deserto.
O Código de 1939, art. 835. § 1.0, falava de contar-se o prazo da data do recebimento dos embargos, mas o
art. 870 estatuia que o prazo para preparo corria da publicação do despacho de recebimento, de modo que o
art. 835, § 1.0, tinha de ser interpretado em combinação com o art. 870 (cp. 2.0Grupo de Câmaras Civis do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de abril de 1948, R. dos T., 174, 138; 1.a Turma de Câmaras Cíveis do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de março de 1951, D. da J. de 9 de outubro de 1951). (É verdade
que o art. 870 do Código de 1939 só se referia aos recursos interpostos, de modo que a publicação era para
que se preparassem os recursos; ao passo que o recebimento, de que falava § 1.0 do art. 835, concernia aos
embargos infringentes do julgado, que se opusessem no próprio tribunal. Mas, se a publicação era exigida,
para o preparo dos recursos que subissem, com mais forte razão se havia de supor quanto a correr o prazo
para a eficácia do recebimento dos embargos infringentes do julgado. A invocação, feita por nós, do art.
870 apenas tinha por fito sublinhar a necessidade da publicação. Seguem-se o que sustentamos; mas
infelizmente
o Código de 1973, art. 533, § 1.0, não foi explícito.) Hoje, com o art. 530 do Código de 1973, nada se
disse, e, se vamos procurar regra jurídica geral, encontramos a do art. 506, que diz ser o prazo para a
interposição do recurso, em todos os casos, contado da data da súmula do acórdão não órgão oficial. As
espécies em que cabem embargos infringentes são todas em acórdãos, mesmo quando se trata de ação
rescisória.
O art. 533, § 1.0, diz que se conta o prazo para o preparo da data da publicação do despacho de
recebimento. Se a publicação foi feita em seção errada do órgão oficial, não começou de correr o prazo (2.0
Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junho de 1948, R. dos T., 176, 180).
Dá-se o mesmo para a própria oposição aos embargos infringentes.
10)CORPO JULGADOR DOS EMBARGOS. Se a Câmara tem de ser composta com algum ou alguns dos
julgadores da apelação, por falta de outros, não há nulidade; aliter, se a composição de acordo com o art.
533, § 2.”, era “possível~~. O relator não deve ser o mesmo. O revisor é afastado do sorteio, se possível; e
assim os outros membros do tribunal de apelação. Se, porém, se trata de embargos a decisão em ação
rescisória, originária, não se exclui o revisor, como se não excluem os demais julgadores na decisâo
embargada (certo, o Tribunal de Apelação de São Paulo, 15 de dezembro de 1944, R. dos T., 155, 278),
salvo se algum ou alguns juizes há que não tomaram parte na decisão recorrida. Se só há um, esse é o
relator. Parece que assim julgou o Supremo Tribunal Federal, a 2 de dezembro de 1942 (D. da J. de 13 de
novembro de 1943). O art. 533, § 2.”, passa à frente do art. 548, nesse caso excepcional. Mas, se há dois,
pelo menos, procede-se a sorteio. Antes, nota 3.
A atribuição da função de relator ao juiz que foi relator do acórdão embargado é causa de nulidade não-
cominada. Em se tratando de relator, ainda é preciso que não haja participado do julgamento, se possível.
Pergunta-se: se era possível escolher-se fora do número dos que haviam tomado parte no julgamento e não
se atendeu a isso, ~há nulidade não
-cominada do julgamento? A 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de julho de 1951 (R. F., 141,
216), achou que não havia, in casu, nulidade, mas o relator foi longe de mais dizendo que não havia
nulidade por infração do art. 835, § 2.0, do Código de 1939, a que hoje corresponde o art. 533, § 2.0, do
Código de 1973: “Quanto à nulidade do julgamento:
o art. 835, § 2.0 do Código de Processo Civil impõe que o relator dos embargos seja o juiz que não haja
participado do primeiro julgamento diz “quando for possível” recairá a escolha em juiz que não haja
participado do primeiro julgamento. Nem autoriza nulidade do julgamento por tal motivo. É norma
aconselhável e que tem sido observada pelas autoridades incumbidas da distribuição, em todos os tribunais.
Demais, não se fez sequer prova do desimpedimento de outros juizes. Também não reclamou a parte contra
a distribuição e poderia ter peticionado ao presidente a respeito. De qualquer modo, não se demonstrou
violação à lei”. O acórdão desconhecia a teoria das nulidades segundo o Código de 1939, a que, em quase
tudo, corresponde a teoria das nulidades do Código de 1973. Se há nulidade cominada, o art. 244 do Código
de 1973, como antes não incidia o art. 273 do Código de 1939, não incide. Se se proibiu algum ato e não se
cominou nulidade, a espécie é regida pelo art. 244. Se se prova que era possível atender-se ao art. 533, §
2.0, e não se atendeu ao que aí se estabelece, o ato é atacável como ato eivado de nulidade não-cominada.
Se não era possível, nenhuma infração houve. O ônus de alegar e provar que era possível não se fazer
relator pessoa que figurou no julgamento incumbe ao interessado. Se não era possível outra solução, o ato é
acima de qualquer dúvida quanto à sua validade.
Quando se fala de relator, é ao juiz que relatou o feito e fez o acórdão a que se refere a lei; não àquele que
fora escolhido como relator e não funcionou como tal no julgamento (o substituto foi o prolator do acórdão,
Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de janeiro de 1950, D. da J. de 22
de setembro de 1950; mudara a lei sobre relatores). Sem razão, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a
11 de novembro de 1946 (D. da J. de 28 de julho de 1948).
(a) Após o preparo, ou após o recebimento, se a lei o dispensa, os embargos hão de ser levados ao órgão
competente, conforme a lei de organização ’judiciária, ou o regimento interno do tribunal. Se dois ou mais
órgãos internos são competentes, observa-se, quanto à distribuição; o art. 546, por analogia, pois tal regra
jurídica só alude ao recurso extraordinário. Se não houve o preparo, se era necessário, ocorre deserção
(b) No Código de 1973, art. 533, § 2.~, como no de 1939, art. 835, § 2.0, diz-se que “a escolha do relator
recairá, quando possível, em juiz que não haja participado do primeiro julgamento da apelação ou da ação
rescisória”.
O problema, quanto à condicional “quando possível”, que é igual a “se possível”, não é tão perturbante
como alguns intérpretes têm pretendido. Em caso de impedimento, ou de suspeição de juiz, ou de algum ou
alguns membros do tribunal, a solução é a da substituição. Solução normal, frisemos; porque o existir quem
possa ser convocado e substituir afasta, evidentemente, que se tenha de considerar impossível a atribuição
da função de relator a quem não haja participado do primeiro julgamento. Assim, é impossível escolher-se
relator pessoa “que não haja participado do primeiro julgamento” se todos os membros do tribunal seja o
Supremo Tribunal Federal, seja o Tribunal de Justiça, ou qualquer outro tomaram parte no julgamento de
que resultou o acórdão embargado. Qualquer regra jurídica regimental que acolha outro conceito de
“quando possível’> é ilegal: viola o Código de 1973, art. 533, § 2i’. Se o julgamento foi em tribunal pleno e
todos os membros do tribunal, que teriam de julgar, estavam impedidos, há solução da convocação para se
evitar que seja relator quem participou do julgado. A impossibilidade só se estabelece se nenhum outro juiz
existia que pudesse ser convocado.
Hoje, há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com a solução certa, que antes apontávamos.
Reforça-se o fundamento da nulidade se a solução, segundo o art. 533, § 2.~, era “possível”, e faz-se relator
dos embargos infringentes do julgado quem fora relator do acórdão embargado.
A alegação de ter sido ilegal a escolha de relator na espécie do art. 533, § 2.0, pode ser feita a qualquer
tempo,enquanto quando se julga. Se o interessado argüiu a nulidade não-cominada, não pode o juiz ou
tribunal considerar válido o ato (cf. art. 245 e parágrafo único).
16)DESISTENCIA DOS EMBARGOS OPOSTOS~. Podem as partes desistir (art. 501) dos embargos
infringentes que foram opostos. . Mas não se deve considerar desistência o ato do que pretende desistir de
embargos oferecidos fora do tempo legal; outrossim, o de quem, dado que os tenha apresentado, não os
poderia apresentar (Supremo Tribunal Federal, 15 de julho de 1915). Alnda por ocasião da sustentação, ou
depois dela, pode o recorrente desistir, e tomar-se-á por termo a sua desistência. Não assim se já foi
proferido o julgamento, inclusive se, começada a recepção dos votos, algum iá foi proferido. -
Se quem pediu a desistência não foi a própria parte recorrente, mas o seu advoga-lo, sem poderes, é
possível, depois de tomada por termo, ser-lhe concedida vista, para impugnação. O Supremo Tribunal
Federal entendeu, em caso semelhante, que o poder para opor embargos ao acórdão continha o de desistir
deles (Supremo Tribunal Federal, 29 de setembro de 1923, R. dos S. T. F., 68, 128; 56, 393). Não nos
parece que tal afirmação possa ser aceita em caráter absoluto: nem sempre as procurações, no conferirem
poderes de usar dos recursos, ainda especializando-os, os conferem para deles desistir. Trata-se de
interpretação de negócio jurídico. Aí, o ponto da questão.
A desistência pode ser total ou parcial. Se parcial, a parte do acórdão, sobre que versavam os embargos, e
deles se desistiu, passa em julgado. Em conseqtiência, quando se tiver de decidir sobre esses, não pode o
tribunal fazer qualquer apreciação sobre ela. A sua competência está restrita aos pontos em que não houve
desistência (Supremo Tribunal Federal, 7 de julho de 1920, R. de D., 60, 308). Todavia, os embargos de
outra parte, ou de algum interessado, podem submeter ao tribunal a própria parte que constitua objeto dos
embargos desistidos.
Quem embargou não fica impedido, dentro do prazo para embargos, de apresentar novos embargos,
desistindo, ou não, dos outros, ou modificar em algum ponto o articulado já feito.
Art. 534. Sorteado o relator1) e independentemente de despacho, a secretaria - abrirá vista ao embargado
para a impugnação2).
Parágrafo único. Impugnados os embargos, serão os autos conclusos ao relator e ao revisor pelo prazo de
quinze (15) dias para cada um, seguindo-se o julgamento3) 4) 5)•
1)SORTEIO E ATO DA SECRETARIA. O art. 534 dispensou qualquer despacho se já houve o sorteio do
relator. Houve prazo de dez dias para o preparo, contados da publicação, no órgão oficial, do despacho de
recebimento dos embargos, de modo que o sorteio pode ser durante o preparo ou depois. Tendo havido o
preparo e sorteado o relator, ou sorteado o relator e preparados os embargos, à secretaria cabe dar vista ao
embargado. Não se precisa de despacho do relator, porque a secretaria conhece o que ocorreu e tem de
cumprir o dever que o art. 534 lhe impõe.
Oembargado pode impugnar, ou não. O prazo corre em cartório, e é de quinze dias para a impugnação
(arts. 534 e 508). Tratando-se de processo sumarissimo, é de cinco dias (art. 508, parágrafo único). Incidem
os princípios jurídicos comuns, exceto o do art. 507, que se refere, tão-somente, aos prazos para se
interporem recursos. O art. 191 também incide, porque se trata de falar nos autos. A secretaria tem o dever
de abertura de vista. Se,’ por exemplo, faz conclusos os autos ao relator, sem abrir vista ao em.b?rgado (art.
534, 2.a parte), cabe ao relator ordenar que a secretaria cumpra o que lhe incumbia. Se o relator não o
determina, tem-Se, na sessão, de converter o julgamento em diligência para que se dê ‘vista; e tudo
aconselha a que se declarem os descumprimentos ocorridos e se promova a aplicação das penalidades.
Oembargado ou responde, ou não responde, ou apenas responde sucintamente (e. g., “sem razão”). Não se
trata de petição de embargos infringentes, sujeita ao art. 531, mas sim de simples oportunidade de
responder. Ainda ai, se houve subida do recurso contra a inadmissão dos embargos, havemos de entender
que o corpo julgador ouviu o embargado. Se não o ouviu, na resposta aos embargos infringentes (art. 534)
pode ele alegar a inadmissibilidade dos embargos, a despeito de ter havido o julgamento. Não houve res
judicata contra ele.
A conclusão dos autos, com a resposta, ou sem ela, decorrido o prazo, é ao relator, que ainda nenhum
conhecimento teve do assunto dos embargos. Tem o relator quinze dias para o exame dos autos. O mesmo
se passa com o revisor. Após isso, o revisor, apontando o seu “visto”, tem de pedir dia para julgamento.
Não se há de dizer que o relator tem de restituir os autos à secretaria. O art. 549 é inaplicável; porque a
espécie é regida pelo art. 551, § 2.0, em que se estatui que, tratando-se de apelação, de embargos
infringentes e de ação rescisória, há revisor, e ao revisor, apondo nos autos o seu “visto”, cabe “pedir dia
para julgamento”.
2)VIsTA PARA EMBARGOS, SUSTENTAÇÃO E IMPUGNAÇAO. A vista para embargos não pode ser
recusada, e o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, para dizer que se trata de defesa ligada a princípios
fundamentais de direito processual, chamou-lhe “defesa natural” (6 de julho de 1909). A vista prévia não é
requisito necessário para a oposição de embargos: o recorrente pode – opo-los, sem prévia vista (Supremo
Tribunal Federal, 19 de novembro de 1921, R. 3. T., 37, 46). Se ocorre que os embargos foram
processados, sem que tenham sido admitidos, ou repelidos pelo relator do acórdão embargado, essa
irregularidade não deve prejudicar os embargos (Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de julho de 1913, E.
dos T., VI, 305), que, se foram apresentados no tempo legal, merecem ser julgados, dizendo o tribunal
competente se cabem eles, ou não. ~ de velha praxe que os embargos infringentes do julgado sejam
admitidos e processados nos próprios autos (Relação da Corte, 23 de março de 1874, O D., IV, 107; 20 de
setembro e 15 de novembro de 1881, O D., 26, 587).
Se são dois ou mais os embargos, aquele, que primeiro embarga, primeiro impugna os embargos do outro
ou dos outros e sustenta os seus, depois o segundo embargante impugna os embargos do primeiro
embargante e sustenta os seus. Tal a boa praxe. Tem-se insinuado, porém, que se dê vista ao primeiro
embargante para sustentar os seus embargos e ao segundo embargante e ao terceiro para impugnar os do
primeiro, depois se volva ao primeiro embargante para que impugne os do segundo, e assim por diante, o
que dissipa tempo em vez de o economizar. Melhor é seguir-se a remota prática, atentada em MANUEL
ALvABES P~GAs. De qualquer modo, a situação de autor ou de réu não estabelece qualquer preferência.
Cada embargante é como um autor, nos seus embargos infringentes.
3)EMBARGOS INFRINGENTES POR ADESAO. Pode acontecer que alguém adira ao recurso dos
embargos infringentes. O relator é o mesmo para o embargante ou para os embargantes principais e para os
embargantes adesivos. O procedimento é o mesmo. O interessado nos embargos adesivos tem o prazo de
dez dias, contados da publicação da decisão que admitiu os embargos infringentes (art. 500, 1). Para
responder, tem o embargado o prazo de dez dias, e não o de quinze dias (art. 508), porque o art. 500, 3.~
parte, diz que “o recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal”.
Se sumaríssimo o processo, o art. 500, 1, está afastado pelo que se estatui no art. 508, parágrafo único, dada
a especialidade primacial desse: “No procedimento sumaríssimo , o prazo para interpor recurso, ou para
responder a ele, será sempre de cinco dias, correndo em cartório”. Cf. José AFoNso DA SILVA, Do
Recurso adesivo no processo civil brasileiro, 261.
Se o recorrente é a Fazenda Pública ou o Ministério Público, computa-se em dobro o prazo para recorrer
(art. 188), mesmo se o recurso é adesivo e no procedimento sumaríssimo . Porém não há tal extensão, se a
Fazenda Pública ou o Ministério Público apenas responde ao recurso.
Tratando-se dos embargos infringentes, ou do recurso contra a decisão de indeferimento, não incide o art.
191, que é a propósito dos litisconsortes; porque o prazo se conta da publicação da decisão no órgão oficial.
Ai não há razão para se contar o dobro do prazo por haverem diferentes procuradores. Se foi dada vista ao
embargado, sim.
4)PROCEDIMENTO sumaríssimo E EMBARGOS INFRINGENTES. O art. 508, parágrafo único, diz
que o prazo, quer para a interpretação de recurso, no procedimento sumaríssímo, quer para a resposta, é de
cinco dias, correndo em cartório; mas o art. 532, § 1.0, para o recurso contra a decisão de inadmissão dos
embargos infringentes, deu o prazo de quarenta e oito horas, razão por que não se há de invocar o art. 508,
parágrafo único. Seria absurdo que se tratasse menos sumariamente o que ocorre no procedimento
sumaríssimo.
No julgamento não há revisor (art. 551, § 3.0).dão os fundamentos da resposta. O legislador de 1973 supôs
a publicação suficiente para que todos conheçam o que se passou. A retirada dos autos foi posta de parte, de
modo que não incide o art. 40, § 2.0, nem sequer o art. 40, III.
5) PRAzos QUE CORREM EM CARTóRIO. Os prazos para interpor o recurso de embargos infringentes
e para responder correm eni cartório. Os autos não podem ser retirados do cartório. Aí é que se examina o
que foi base do recurso e se
1)RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇAo. Para se ver quão mal tratado tinha sido esse assunto,
basta que lembremos só existir na Praxe Brasileira de JOAQUIM INÁcIo
RAMALHO, três linhas sobre embargos de declaração, ditos declarativos: “quando se dirigem a fazer
declarar a sentença que omitiu algum ponto, ou se acha escura, duvidosa, ou contraditória”.
A lei conhece embargos de declaração na primeira instância (arts, 463, II, 464 e 465) e em qualquer outro
grau da superior instância (art. 535). JoÂo MONTEIRO (Programa, III, 81) achava que os embargos de
declaração não são propriamente embargos; e explicava (87): “Por eles apenas se faz clara a sentença para
que seja executada por eles não se procura a reparação do erro ou injustiça da setença”. Ora, o sentido de
reparação do erro não está na palavra “embargos”: o que está é movimento horizontal em direção à
sentença: pedido de mandamento contra os próprios juizes ou os juizes do mesmo grau. A prática foi sábia
em chamá-los “embargos”. Aqui e ali, na comparação do direito português e dos outros sistemas jurídicos,
ressalta a precisão com que o espírito peninsular apanhou certas particularidades significa,tivas dos fatos da
vida jurídica, que, felizmente, o Brasil herdou e respeita em muitos pontos.
Estava nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 66, § 6: “E depois que o Julgador .der uma vez sentença
definitiva em algum feito, e a publicar, ou der ao escrivão, ou tabelião, para lhe pôr o termo da publicação, não
tem mais poder de a revogar, dando outra contrária pelos mesmos autos. E se depois a revogasse, e desse outra
contrária, a segunda será nenhuma, salvo se a primeira fosse revogada por via de embargos, tais que por Direito
por o neles alegado, ou provado, a devesse revogar. Porém, se o Julgador der alguma sentença definitiva, que
tenha em si algumas palavras escuras e intrincadas, bem a poderá declarar; porque outorgado é por Direito ao
Julgador, que possa declarar e interpretar qualquer sentença per ele dada, ainda que seja definitiva, se duvidosa
for: E não somente a esse Julgador, que a sentença deu, mas ainda ao que lhe sucedeu no ofício de julgar, salvo se
for nosso Desembargador, porque então se guardará também na definitiva, para a poder interpretar, o que
dissemos no Título (65): Das sentenças interlocutórias. E da dita declaração e interpretação poderá a parte, que
se sentir agravada, apelar no termo do Direito, e sendo a quantidade tal, em que caiba apelação”.
Já assim era nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 69, § 4•o “E dizemos ainda, que depois que o Julguador
der huuma vez Sentença de defenitiva em alguum Feito, nam ha mais poder de ha revoguar dando outra contraira;
e se a revoguasse, e desse outra contraira depois, a outra segunda será nenhuuma per Direito. Pero nam tolhemos,
que se o Julguador der alguúa Sentença duvidosa, por ter em sy alguumas palavras escuras, e intrincadas, porque
em tal caso as poderá bem declarar; porque outorguado he per Direito ao Julguador, que possa declarar, e
interpetrar qualquer Sentença por elle dada, ainda que seja defenitiva, se duvidosa for; e nam somente a esse
Julguador, que essa Sentença deu, mas ainda ao seu sobeessor, que lhe sobeedeo o Officio de julguar”.
Seguiriam-nas as Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 50, § 5. Porém é de notar-se que as Ordenações
Afonsinas cogltav~m, só implicitamente, do momento da prolação, que seria a lavratura nos autos, seguida de
publicação, ou a entrega ao escrivão, ou ao tabelião, ao passo que as Ordenações Manuelinas eram explícitas: “E
despois que o Julguador der húa vez sentença definitiva em alguQ feito, e a pubricar, ou der ao Escrivam, ou
Tabaliam pera lhe poer o termo da pubricaçam, nom tem mais poder de a reuoguar, dando outra contraira polos
mesmos autos; e se a reuoguasse, e desse outra contraira despois, a outra seguunda será ninhúa. . .“ No mesmo
sentido, as Ordenações Filipinas.
Até o momento de ter publicação em audiência, é retirável a sentença. A expressão “retirada” é, aí, mais
adequada do que a outra, “revogação”. Se excepcionalmente a sentença é lançada nos autos, sem depender de
publicação em audiência, é retirável enquanto o escrivão não a junta aos autos ou não lança o recebimento dos
autos. Nos corpos coletivos, os votos são revogáveis enquanto não se proclama o resultado. O resultado de
cômputo errado pode ser imediatamente retificado; nunca, depois de se passar ao anúncio de outro julgamento.
O impedimento declaratório é tão impedimento quanto os outros, os infringentes; é apenas recurso, em vez da
ação dos embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054) ou dos embargos do devedor (arts. 736-740). (Cf. 1.8 Turma do
Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1951, D. da .1. de 7 de dezembro de 1953: “. . . pondera-se que os
embargos de declaração constituem recurso de natureza sui generis. Só se consideram recursos porque a lei como
tal os classificou. Na verdade, eles são apenas pedido ao juiz prolator da decisão para que esclareça o seu
pensamento, no caso de obscuridade, ou faça aquilo que já deveria ter feito, completando o julgamento, ~e a
hipótese é de omissão. E se dirá ainda que se o legislador regulou o processo dos embargos de declaração em
segunda instância, sendo silencioso quanto à primeira, foi que, nesta, devendo o processo todo de embargos
constar do oferecimento da petição, e do seu despacho, não precisava, pela sua simplicidade, ser especialmente
regulado.” Hoje, há os arts. 463 e 464.)
Aliás, nos arts. 463, II, 464 e 465, o legislador revela a sua convicção de que embargos de declaração são
recurso, embora sem devolução a instância superior. Fala dos embargos de declaração. Os arts. 535-538
cogitaram dos embargos de declaração contra decisões de juízos coletivos. O procedimento daqueles é o mesmo
desses. Seria esdrúxulo que se houvesse falado dos embargos de declaração a respeito dos embargos-ações que se
opõem a sentenças, como os embargos de terceiro, pois aqueles são embargos-recursos, opostos a sentenças que o
juiz não pode revogar, O texto das Ordenaçóes Afonsinas (Livro III, Título 69, § 4) já era expressivo:
“outorguado he per Direito ao Julguador, que possa declarar, e interpetrar qualquer Sentença, per efle dada, ainda
que seja defenitiva, se duvidosa for; e nem somente a essa Julguador, que essa Sentença deu, mas ainda ao seu
sobcessor, que lhe sobcedeo o Officio de julguar”.
Os embargos de declaração afirmam e têm de provar que a sentença, como está, não satisfaz as exigências de
prestação jurisdicional, pois não se sabe, ao certo, de que consta. O termo “embargos” é próprio; e o considerá-lo
recurso, ou não, depende da conceituação de recurso. Exclui-lo quanto às sentenças de primeira instância e
afirmar que somente cabem nos casos de instância superior seria criar às partes o estado de necessidade, por
certo contra a ética, de terem de atribuir às sentenças conteúdo desfavorável para delas recorrerem, ou terem de
admitir que se recorra com a condicional: “se a sentença diz a, e não b, então recorro; se diz 1,, não recorro”. A 1
~a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de novembro de 1942 (R. dos T., 144, 186-189)
andou bem em considerar mantidos pelo Código de 1939 os embargos de declaração na primeira instância:
“...não consulta, por certo, o princípio de economia e celeridade, restringir e dificultar o uso dos embargos
declaratários na instância inferior. Quem vence uma demanda pode, às vezes, encontrar na sentei~ça qualquer
obscuridade ou ambiguidade capaz de, futuramente, empecer a execução do julgado. E não há de ter entrado nos
propósitos do novo legislador obrigar esse interessado a apelar da sentença favorável unicamente para pedir que o
tribunal de apelação esclareça o pensamento do juiz inferior”. Hoje, os arts. 463, II, 464 e 465 foram acertados e
explícitos.
Os juizes e tribunais devem atender, com largueza, aos pedidos de declaração, tanto mais quanto pode haver
sutileza que influa na eficácia da decisão, e o juiz ou tribunal não conheça o interesse das partes em eliminá-la, ou
em fazê-la explícita. A impertinência do embargante só se manifesta quando o seu fito é protelatório; não no
sendo, é de todo o interesse, ainda para a Justiça, que se declare o conteúdo das sentenças. Nem sempre têm os
tribunais atendido a esse elemento de interesse público e estatal da declaração (cp. art. 458).
Os embargos são iteração. Ainda quando a lei tenha atribuído a corpo superior, composto, ou não (o que seria
absurdo), de juizes do corpo inferior, que julgara, a competência para os julgar, o que ressalta é a lembrança do
mesmo grau.
A dúvida pode não resultar da obscuridade, mas de ser interpretável de duas ou mais maneiras o que o juízo disse
no acórdão (ou na sentença). Mais grave é a contradição, o que ocorre se o acórdão (ou a sentença) aqui diz
“sim” e ali “não”, ou aqui a e ali b, ou aqui a e ali aa.
No art. 535 fala-se de dúvida, como no art. 464. A obscuridade provém da redação do acórdão ou da sentença.
Onde há dúvida, algo é obscuro; mas o legislador quis que se não restringisse o pressuposto à ininteligibilidade
do texto.
A obscuridade, a dúvida e a omissão podem ser no tocante aos fundamentos do acórdão ou da sentença, óu no
tocante às conclusões, ou a fundamentos e a cQnclusóes. Aliás, pode mesmo acontecer que entre fundamentação
e conclusão haja contradição.
A omissão supõe que algo tenha estado na petição, ou na contestação, ou em embargos, ou em qualquer ato
processual de declaração de conhecimento ou de vontade, a que o juiz ou o tribunal tinha de dar solução, e tenha
deixado de atender. O julgador tem de dizer “sim” ou “não” a qualquer pedido ou requerimento ou simples
alegação.
Quanto aos fundamentos das decisões, pode ocorrer que, no juízo superior, se haja remetido ao que consta da
decisão recorrida, ou mesmo da decisão rescindenda.
A contradição há de ser entre enunciados do acórdão, mesmo se o enunciado é de fundamento e outro é de
conclusão, ou entre a ementa e o acórdão, ou entre o que vitoriosamente se decidira na votação e o teor do
acórdão, discordância cuja existência se pode provar com os votos vencedores, ou a ata, ou outros dados. A
contradição tem de ser no tocante ao acórdão e o que se julgara e não entre o acórdão e o que tinha de ser base do
julgamento diante de alguma peça dos autos.
A contradição pode ser entre o acórdão e a ementa, ou o voto vencedor e a redação do acórdão, ou entre a
terminologia da votação vencedora e a do acórdão, como, por exemplo, se a ação foi de decretação de nulidade e
o acórdão diz que foi declarada a inexistência do negócio jurídico que fora examinado.
Se do acórdão constam fundamentos que não coincidem com os da decisão confirmada, pode haver interesse em
que se declare que a coincidência foi só no tocante à mesma solução, a despeito de ter sido diferente o
fundamento ou de terem sido diferentes os fundamentos da sentença.
Exemplo de dúvida se tem quando o acórdão diz que estava extinta a ação, sem se saber se a palavra ação está
no sentido de direito material, ou de “ação”, no sentido de remédio jurídico processual. Não há aí, propriamente,
obscuridade, mas dúvida resultante da dupla conceituação da expressão usada.
Se, na instância recursal, se profere a decisão e a obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, ocorreu (ou se
diz que ocorreu) na sentença de que se recorrera, não mais se podem opor embargos de declaração (Súmula 317).
Aliter, se há contradição entre a decisão recursal e a decisão recorrida, que foi confirmada, porque, então, o fato
ocorreu na superior instância.
Se houve omissão, ou obscuridade, ou dúvida, ou contradição, e não foram opostos embargos de declaração, o
ponto omisso não pode ser fundamento para recurso extraordinário (Súmula 356), mas a dúvida ou obscuridade
ou contradição dá ensejo a que se tinha razão, ou se não tinha razão, o recorrente, uma vez que admitiu ser a a
conclusão, a despeito de haver dúvida, ou obscuridade, ou contradição entre ser a, b ou c, ou a e b. O recorrente,
com interesse na apreciação recursal, admitiu que se decidiu a. No julgamento, o tribunal tem de acolher que se
julgou a, ou que não se julgou. Isso cria situação• delicada, mas tem-se de seguir esse caminho.
A obscuridade, a dúvida e a omissão podem estar nas conclusões ou nos fundamentos, quer de direito quer de
fato. O que mais importa é que não haja obscuridade, dúvida ou omissão nas conclusões, porém não se pode
deixar sem declaração o que foi dito nos fundamentos, pois é indispensável
que se saiba qual a base para se chegar ao julgamento.
Quanto à omissão, o que se há de entender é que só se pode alegar ter sido omitido algum ponto se a parte ou as
partes o mencionaram e o juiz procedeu como se não constasse do pedido.
No julgamento dos recursos pode o tribunal confirmar a conclusão, mas afastou o fundamento de que se valeu o
juiz. E aí está a prova da relevância dos fundamentos.
A contradição quase sempre é entre conclusões, mas pode ocorrer que seja entre conclusão e fundamento, ou
entre fundamentos. Por exemplo: julgou-se prescrita a ação e após se disse que não existia a ação; condenou-se o
réu e nos fundamentos nada se expôs que permitisse sentença condenatória; julgou-se nulo o negócio jurídico e
depois se alude a resolução por inadimplemento.
O prazo para oposição dos embargos de declaração começa ê data da publicação, no órgão oficial, das respectivas
conclusões (arts. 508, III, 534 e 536). Quanto à prorrogação, suspensão ou interrupção do prazo, regem os arts. 188
e 191 e as outras regras jurídicas concernentes aos prazos. A outra parte ou interessados não são ouvidos, porque
não se trata de julgamento estrito senso, mas apenas de declaração contenutística do julgado, mesmo se houve
omissão ou contrariedade. Se há obscuridade, quer-se esclarecimento suficiente. Se há contradição, declara-se o
que é verdadeiramente o conteúdo do julgado. Quanto à omissão, o que se entende é que não consta do julgado
tudo que se julgou. O que se muda não é o julgamento, é o que consta do acórdão, que foi falho. Não se pense em
que, com os embargos de declaração, se obriga o tribunal a julgar o que não julgou. O recurso seria outro. Declarar
com julgamento ex novo seria absurdo. Quem declara torna claro. Nos embargos de declaração não há ação
declaratória, de que resultasse sentença declarativa: supõe-se que houve julgamento e só se precisa saber o que se
julgou. Se, por exemplo, foi pedido a, b e c e na sessão só se julgou procedente (ou improcedente) o pedido a, ou
procedentes (ou improcedentes) os pedidos a e b, não são os embargos de declaração que têm de ser opostos, mas
sim, se a jurisdição foi originária, a apelação, ou, se recursal, os embargos infringentes, se satisfeitos os
pressupostos, ou o recurso extraordinário. Os embargos de declaração cabem, com fundamento na omissão, se
houve julgamento de a, b e c, e do acórdão não consta ~z, b ou e, ou a e b, ou a e c, ou em e e b. Seria absurdo que,
não se tendo julgado todos os pedidos, fosse embargável de declaração, sem audiência da outra parte, o acórdão e
se tivesse de julgar o que não foi julgado. Ter-se-iam de admitir embargos de declaração em caso de julgamento
intra petita ou extra petita. Não se pode deformar o instituto. No direito alemão, como nos outros sistemas
jurídicos, frisa-se qual o conteúdo do instituto (e. g., Ordenação Processual Civil da Alemanha, § 320: “Quando
exposição dos fatos da sentença contiver erros que não fiquem compreendidos nos preceitos do parágrafo
anterior”
isto é, faltas de redação e de contas e quaisquer outros erros notórios “lacunas, ambigúidades ou contradições,
poder-se-á pedir a retificação da mesma por escrito que se deve aprontar no prazo de uma semana”. Se houve
omissão da sentença (note-se bem: do julgado) tem de pedir-se (§ 321) julgamento adicional, “so ist auf Antrag
das Urteil durch nachtrágliche Entscheidung zu ergánzen”. Tal aumento do julgamento não é aumento, por
omissão da sentença ou do acórdão, mas do julgamento. Não se trata de instituto que corresponde aos embargos
de declaração do sistema jurídico brasileiro, porém a algo de “reclamação” ao corpo julgador.
3) OMISSÃO DO ACÓRDÃO. Pode acontecer que o acórdão se haja referido a todos os pontos a que se teria
de dar solução, ou só a alguns, ou só a um; ou mesmo a determinada parte de um ponto. Cabem os embargos de
declaração.
Art. 536. Os embargos 9)10) serão opostos 1), dentro em cinco (5) dias da data da publicação do acórdão2), em
petição dirigida ao relator 5) 6), na qual será indicado o ponto4) obscuro, duvidoso, contraditório, ou omissoa)
7) 8).
Parágrafo único. Os embargos não estão sujeitos a preparo 11)•
1)Pl~Azo PARA 05 EMBARGOS DE DECLARAçÃo. Sendo o prazo, para os embargos de quarenta e oito
horas, na instância de juízo singular (art. 465>, ou de cinco dias, se a oposição é a acórdão na superior (art. 536),
tem o juiz, que recebe a petição, de examinar in limine, indeferindo-a, ou deferindo-a e “declarando”
(explicitando-o, esclarecendo, explicando pontos da sentença). Na primeira instância, o juiz tem quarenta e oito
horas para a nova sentença explicitadora (caso único de sentença declirativa de “conteúdo de sentença”; cp. art.
4.0). Na superior instância, os embargos de declaração ainda são levados à mesa, de modo que o prazo pode
exceder o prazo para outro recurso. Porém nada obsta a que se inter-ponha outro recurso enquanto se embarga de
declaração: Não se proibe a interposição do recurso de apelação, ou de agravo. ou outro qualquer, e a oposição
dos embargos de declaração (Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de setembro de
1943, R. dos T., 148, 269-272).
Enquanto os embargos de declaração, em se tratando de acórdão, têm de ser opostos dentro de cinco dias,
contados da data da publicação, o prazo para os embargos de declaração, na instância inferior, é apenas de
quarenta e oito horas (art. 465).
No art. 538 diz-se que os embargos de declaração suspendem os prazos para outros recursos. O prazo é a favor
do recorrente. Pode ele ter exercido outra pretensão recursal antes de exercer a pretensão recursal de embargos de
declaração: o prazo já estava correndo para todos os recursos, inclusive para os embargos de declaração. Cessada
a suspensão, há de o interessado exercer a outra pretensão recursa] no resto do prazo, que pode ser todo, se os
embargos de declaração foram opostos na data da publicação. A questão de se saber se durante a suspensão
pode ser exercida a outra pretensão recursal é de resolver-se afirmativamente, porque a suspensão foi apenas a
favor do embargante por declaração. Com tal exercício, livra-se ele das consequências de julgamento de
manifesta protelatoriedade dos seus embargos de declaração.
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de abril de 1943 (R. F., 97, 51>, chamara à regra jurídica do
art. 538 sobre suspensão que estava no art. 862, § 5•O, do Código de 1939, “regra absurda e ilógica”. Sem razão;
o que a lei, com a redação que tinha, estatula, era interrupção dos prazo.
se apresentados embargos de declaração, exceto se “rejeitados”, isto é, se deles não se conhecia ou se conhecia e
se julgavam sem pertinência. A parte não ficava prejudicada; podia, a despeito deles, interpor o recurso de
apelação, ou de agravo, ou outro. Se providos os embargos de declaração, prosseguiria no recurso que
interpusera, ou aproveitaria a interrupção, para impugnar a nova redação. A interrupção só se dava a favor do
que embargou de declaração, se fossem acolhidos (2.a Turma, 22 de junho de 1945, D. da 3. de 27 de novembro;
sem razão, a 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 9 de março de 1944, R. dos T., 152,
598). Hoje, a suspensão aproveita a qualquer das partes; e só há a multa no protelante.
É preciso bem compreender-se a ratio legis do art. 537.
O embargante de declaração pode exercer, desde logo, outra pretensão recursal. O prazo para o outro ou os
outros recursos se iniciou; com os embargos de declaração não se interrompe:
suspende-se. Mas fica sobre o embargante de declaração a espada de Dâmocles, porque pode ter sido por
manifesta protelação que embargou, e a lei tem a multa (art. 538, parágraf o único). Em consequência disso, tudo
aconselha que se precate contra a classificação judicial dos seus embargos d~ declaração como protelatórios:
evita a multa do art. 538, parágrafo único.
A ambiguidade e a equivocidade podem ser causa de explicitação que afaste ou crie o interesse na interposição
de outro recurso; por igual a omissão e o excesso.
Os embargos a decisões que calam (omissivas) algum ponto são ditos de obrepçáo ; os que se opõem a decisões
que dizem uma coisa por outra, ou resolvem outra questão que a levantada, embargos de sub-repção. Uns e outros
regem pelo art. 536. Cf. Alvará de 30 de outubro de 1751.
No direito anterior,. PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 218, 219) sobrepunha aos outros recursos o de
declaração, de modo que o juiz decidisse a esse, e só após remetesse os autos à Instância superior; J. J. C.
PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, II, 5> entendia que se devolvia com o outro, de modo que... Iseria o
tribunal superior que declararia a sentença do juiz! Jo~o Mwi’rznto (Programa, III, 91, 92) ficou com PAULA
BATISTA. Aliás, o próprio J. J. O. PEREIRA E SouzAdava noticia de ser diferente da sua opinião a prática da
Corte.
Diante de regras jurídicas como as dos arts. 463, II, 464, 465 e 538, é natural que os espíritos inimigos do
formalismo tendam para a prodigalização das correções de sentença, a título de serem materiais; e os mais afeitos
às formas exijam o processo dos embargos de declaração, mesmo em casos pertencentes ao art. 463, II. No direito
material, a distinção erro próprio e erro impróprio ou material (fundada no cair o erro sobre a vontade ou sobre a
declara çâo) prestou e presta certos serviços. Nas sentenças também ocorrem as duas classes de erros, sendo de
notar-se que o error materialis compreende distrações, lapsus linguae, lapsus calami, etc., e o erro de cálculo
(art. 463, 1), que permite o requerimento de correção (o juiz tem o dever de corrigir) e contém novos problemas
de conceituação (erro de conta, erro de cálculo).
A pretexto de prover embargos de declaração, não deve o juiz ou tribunal alterar a decisdo (1.~ Turma do
Supremo Tribunal Federal, 7 de junho de 1943, R. F., 100, 39); nem considerar os votos pela taquigrafia, e não
pelo que foi rubricado (em sessão plena, a 13 de outubro de 1943, R. F., 102, 72); nem corrigir erro intelectual da
sentença (quaestio facti, ou quaestio inris), ainda de lógica, ou de inadvertência no exame das provas
Mas têm de ser providos, por exemplo, para se pôr de acordo com o julgado, conforme a ata e outros elementos,
o acórdão que deles diverge (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 29 de dezembro de
1944, D. da J. de 21 de março de 1945).
Se os embargos de declaração corrigem erro intelectual da sentença, e não erro de expressão (erro de forma do
pensamento), cabe ação rescisória com fundamento em violação do art. 535 do Código de 1973, antes art. 862, §
4~o, do Código de 1939, cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de
dezembro de 1944, R. F., 104, 68). Mas, se o acórdão emendado também infringira alguma regra de lei, o pedido
de rescisão pode apanhar o acórdão nos embargos de declaração e o acórdão no julgamento do feito, passando-se
ao juízo rescisório.
(O que acima dissemos não preexclui o emprego, contra a decisão e, pois, usurpante de funções, da reclamação
correcional, se permitida na espécie; ou o mandado de segurança, uma vez que não haja recurso e não caiba a
correção. Em todo caso, se ainda há tempo para recurso, o que é o quod plerum que fit, tem-se oportunidade para
a alegação da exorbitância judicial no próprio recurso, e não há falar-se de correção, nem de mandado de
segurança.)
Os embargos de declaração não são meio para se voltar atrás de decisão se, por exemplo, tendo o relator
Informado mal sobre a existência de certa peça do processo, foi tomada a decisão b em vez da decisão c. Pode
parecer que, reconhecendo o erro, fique bem ao juiz ou ao tribunal emendá-lo, porém emenda-o em matéria de
fato, ferindo de frente o princípio de preclusão, que é um dos princípios fundamentais do processo. A 2.~ Turma
do Supremo Tribunal Federal, a 9 de abril de 1943 (D. da J. de 25 de novembro, 4518), não podia, depois de não
conhecer de agravo, receber embargos de declaração e dar-lhe provimento para ele conhecer. Ao juiz cabia dizer
o mea culpa, mas salvar os princípios; e a parte, se não tinha outro remédio, porque a ação rescisória de sentença,
se satisfeitos os pressupostos para essa.
No tocante à omissão ou erro no decisum, os embargos de declaração têm a utilidade de declarar se,
verdadeiramente, a omissão, ou o que se tem por erro já ocorrera na decisão, e não só na expressão. Os embargos
de declaração cabem porque na forma se refletiu a omissão ou o erro da decisão e, a respeito desse, há dúvida
sobre o que se disse. Daí a dupla função dos embargos de declaração: a decisão não diz só o que se ecprimiu,
porque ou declara qual o enunciado que se há de ter por assente, como expressão do que se decidiu, ou que o
enunciado, que a sentença contém, está de acordo com o decidido (= se omissão ou erro há é na decisão mesma>
e não na expressão).
Outro acórdão do Supremo Tribunal Federal que destoou dos bons princípios, e principalmente violou a coisa
julgada, foi o de 24 de maio de 1944 (D. da J. de 4 de novembro, 5107), em que se deu provimento a embargos
de declaração para se corrigir o julgado de não-conhecimento, que assentara em erro sobre prazos. Os erros
materias a que se refere o art. 463 não são os dessa espécie; o erro que o acórdão, infringindo a coisa julgada,
corrigiu, foi erro no julgar, na apreciação da prova.
O equivoco na redação do acórdão de modo que o torne discordante dos elementos dos votos exemplifica os
casos (1). É de corrigir-se o erro com embargos de declaração (Supremo Tribunal Federal, 26 de novembro de
1944, D. da J. de 14 de novembro, 5793). Acrescente-se, como o acórdão citado, que há, aí, interesse da própria
justiça, mas a correção não independe de prazo.
2) PRAZO OPOSIÇÃO . O prazo, quanto à sentença de primeira instância, conta-se da data da publicação da
sentença, ou em audiência, ou no órgão oficial (art. 465, verbis “da publicação da sentença”). A regra jurídica
limitativa do art. 535, para a superior instância corresponde à do art. 464, para o juízo singular.
Nos Juizes singulares, o prazo para a interposição dos embargos de declaração é de quarenta e oito horas (art.
465), ao passo que nos tribunais é de cinco dias (art. 536). No Supremo Tribunal Federal, em virtude da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), o Regimento Interno é que estabelece o
processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso; de modo que o prazo é também
de cinco dias (art. 314, § 1.0). O fundamento há de ser o de obscuridade, omissão ou contradição existente no
acórdão (art. 314) e a petição é dirigida ao relator do acórdão, independentemente de distribuição e preparo (art.
314, § 2.0, e art. 140, §§ 2i~ e 3.0). O relator pode negar seguimento aos .embargos de declaração, conforme está
no art. 315: 1 quando a petição não indicar o ponto que deva ser declarado ou corrigido (aliás, ai, a correção éato
declaratório); II quando forem meramente protelatórios. Admitidos os embargos, o relator, sem qualquer outra
formalidade, submete-os a julgamento (art. 80, § 1.0, III) na primeira sessão da Turma ou do Plenário, conforme
o caso (art. 316). Diz o art. 317: “Se os embargos forem recebidos, a nova decisão se limitará a corrigir a
inexatidão, ou a sanar a obscuridade, omissão ou contradição, salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser
apreciado como conseqúência necessária.” Por exemplo: em caso de omissão, devida ao próprio julgamento de
que proveio o acórdão, tem-se de julgar o que se tinha de julgar e não se julgou. Em tudo isso o que se colima é a
declaração do acórdão, tal como havia de estar. Estatui o art. 318: “Os embargos declaratórios, quando admitidos,
suspenderão os prazos para a interposição de outros recursos.”
4) PONTO A SER DECLARADO. A petição deve designar o ponto a ser declarado (enchido, esclarecido,
corrigido de contradição). Se o embargante desde logo não o indicou, nenhuma oportunidade tem mais para isso;
porque o juiz deve, ao receber e ler a petição, indeferir o recurso. Tal indeferimento, no primeiro grau, não se
tratando de decisão final, e suscetível de agravo de instrumento; se final, de apelação. Mais: dentro do prazo, o
recurso .é repetível. No grau superior, o indeferimento in limine dos embargos de declaração éirrecorrível (art.
537). A irrecorribilidade, além da incorrigibilidade pela reclamação, mesmo se a lei de organização judiciária a
tem, pode dar ensejo ao mandado de segurança, se satisfeitos os pressupostos.
5) VoTo DO RELATOR. O relator tem voto nos embargos de declaração. Está ele em situação de melhor
conhecer o que se passou e o que se passa. De lege ferenda, seria desaconselhado que se lhe negasse o, voto. De
lege lata, o art. 537 é explícito (“proferindo o seu voto”).
6)LAVRATURA DO ACÓRDÃO . Lavra o acórdão um dos votantes vencedores, designado pelo presidente.
Se o relator teve voto vencedor, ele é que há de lavrar o acórdão.
7)EMBARGOS DE DECLARAÇAO E DECISÃO . Se a nova decisão não basta para corrigir a obscuridade, a
omissão ou a contradição, viola a lei, e pode ser proposta a ação resciSória <art. 485, V), se da sentença não cabe
outro recurso.
O art. 458 exige às sentenças satisfação de pressupostos essenciais.
Quando o art. 535, 11, faia de “ponto omitido”. refere-se à omissão material, isto é, à omissão na expressão, e
não no decisum. A omissão do decisum é causa de nulidade, e não só de defeito na expressão. A decisão c?tra
petita e a sentença em que se omitiu referência a algum ou alguns dos petita, de que cogitou a decisão, são coisas
diferentíssimas.
No julgamento da omissão, o pedido pode ser julgado improcedente (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação
de São Paulo, 12 de outubro de 1942, R. dos T., 145, 172). Ai, providos são os embargos, improcedente a parte do
petitum.
São omissões que permitem, como casos típicos, embargos de declaração: a) a de condenação em paga de
honorários, se foi pedida, ou é de lei (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de fevereiro de
1943, R. dos T., 148, 147); b), a de ressalva de algum direito, sendo que se trata de caso (1); se consta dos votos
vencedores segundo a papeleta ou as notas taquigráficas autenticadas (Supremo Tribunal Federal, 4 de junho de
1943, D. da J. de 10 de fevereiro de 1944, 858); c) se, na sentença embargada, faltou a fixação da data da
renovação do contrato (5.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 18 de julho de 1941, A. J.,
60, 350); d) no caso de omissão total do julgado, pois, aí, ao interessado, se é certo que pode alegar a nulidade,
por infração do art. 458, III, é dado pedir a declaração, e seria contra os interesses da distribuição da justiça que o
juiz persistisse em seu propósito ou grave inadvertência; e) o erro de conta ou de cálculo.
No caso a), a declaração, em provimento ao recurso de embargos de declaração, é a de ter sido omisso o próprio
decisum, razão para se ter de julgar, noutra feita, o ponto que não foi julgado, não a de ter sido omissa a sentença,
se que se julgara o ponto, e ela não se referiu a isso. Aqui, o julgamento dos embargos de declaração enche, por si
só, o branco, que havia, do texto sentencial. A decisão não fora citra petita. No caso b), a declaração completa a
sentença, porque se decidira o que se pediu fosse declarado. No caso c), tanto pode ter havido omissão no
decisum como na expressao sentencial, e tudo se passa conforme dissemos a propósito do caso a). No caso d), a
omissão é total e, na maioria das vezes, deixou de haver decisum. Observe-se que, em se tratando de decisão de
juiz singular, a forma e o decisum são simultâneos, de modo que perde muito de aplicação a diferença entre
decisum e forma ou sentença. No caso e), o erro pode ser do decisum, e não da forma ou sentença. Tudo se há de
tratar como no caso a).
Os embargos de declaração da classe das contradições (duas declarações, talvez uma só vontade) somente cabem
se a contradição é entre decisões da sentença, não entre a sentença e a de outro juízo, ou entre a sentença e
alguma peça do processo, e. g., vistoria (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de fevereiro
de 1942, R. F., 91, 172). O julgado não pode ser modificado (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 26 de
junho de 1943, D. da J. de 6 de agosto, 2137).
O Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 19 de outubro de 1921 (R. F., 38, 79), sustentou solução inadmissível
para se dirimir a questão da contradição entre dois ou mais dispositivos da sentença: adotar-se, sempre, o último.
Tal prioridade material, fundada em que mais importante, conclusivo, primeiro, é o último dispositivo, nenhuma
base tem em direito. Ou há contradição, ou não há. Se há, ou é invencível, ou não no é: se é invencível, está
comprometida a eficácia do julgado; se o não é, que se vença a dificuldade lógica.
O acórdão da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de junho de 1944 (D. da J. de 26 de outubro, 4934;
1?. F., 101, 76), julgou que o texto não se aplicava ao recurso extraordinário. Por que não? Todas as sentenças,
de qualquer grau que sejam, ainda as chamadas irrecorríveis, são suscetíveis de embargos de declaração:
sentenças irrecorriveis são as de que não se pode recorrer, exceto por embargos de declaração. Se algum recurso
cabe da decisão em recurso extraordinário, a oposição dos embargos declaratórios suspende-lhe o prazo.
10) ERRO DE CÁLCULO. Permite-se a apelação se a decisão é sobre erro de conta ou de cálculo.
Tendo havido erro de cálculo, erro sobre o qual não se decidira, o recurso que cabe é o de embargos de
declaração, embora a matéria possa ser inclusa no articulado do recurso que se interponha da decisão em que há o
erro de cálculo. A decisão errou, não decidiu sobre erro de cálculo. Com os embargos de declaração, que
suspendem os prazos para outros recursos, mesmo com a protelatoriedade de que cogita o artigo 538, parágrafo
único, pode-se obter, ou não, a corrigenda do erro de cálculo. Se o juiz dá provimento ao recurso dos embargos
de declaração, é, portanto, emenda o erro de conta ou de cálculo, há decisão sobre erro de cálculo, da qual pode
interpor apelação a parte contrária, se tem interesse em fazê-lo. Se o juiz nega provimento ao recurso dos
embargos de declaração, há decisão sobre erro de cálculo, da qual pode interpor apelação o embargante. Se o
provimento foi em parte, é possível que apelem embargante e embargado.
Se a nova decisão é elvada de nova obscuridade, omissão ou contradição, cabem novos embargos de declaração,
porque, ex hypothesi, não há, ai, bis in idem. Surge o problema do prazo, que há de correr para os outros recursos,
mas a af irmação da novidade implica que outro recurso nasceu, se só atinente ao ponto novo ou aos pontos
novos.
Não há inconveniente em que ssbrevenha nova oposição de embargos de declaração, porque, além de não haver,
ex hypothesi, reoposição, bis in idem, se o recorrente opôs embargos de declaração que foram julgados, há o juízo
ou tribunal de declará-los, para que se aplique o art. 538, parágrafo único.
11) PI~JwARo. A lei anterior não aludia ao preparo dos embargos de declaração. O Código de 1973, art. 536,
parágrafo único, foi explícito: os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo.
Há razão plausível para se não exigir preparo aos embargos de declaração: argúi-se erro do juiz, ou do tribunal,
que foi obscuro, omisso, contraditório, ou incorreu em defeito de ambiguidade, ou equivocidade. As custas serão
pagas a final, se o provimento for negado. Pode ocorrer a multa (artigo 538, parágrafo único).
Árt. 537. O relator 1’ t os embargos em mesa’) para julgam , na primeira sessão seguinte, pro ferindo o seu
voto2).
1) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PO5TOS EM MESA. Uma vez que se não exige o preparo dos embargos
de declaração, apenas há a petição dirigida ao relator, com a satisfação dos requisitos que lhe apresenta o art. 536,
e o relator põe em mesa os embargos de declaração na primeira sessão seguinte à do julgamento embargado. Se
houve outra sessão ou outras sessões entre o acórdão embargado e os embargos, sessão seguinte é a que vem após
a oposição dos embargos de declaração.
Não há sustentação oral pelo embargante, porque há regra jurídica explícita a respeito (art. 554). Há a exposição
pelo relator. Depois vem a votação, da qual ele faz parte e se manifesta antes dos outros julgadores. Anunciado o
resultado, o presidente designa para a redação do acórdão o relator, ou, se esse foi vencido, o autor do primeiro
voto vencedor (art. 556).
Como acontece com qualquer recurso, primeiro se há de conhecer ou não conhecer dos embargos de declaração.
Após o conhecimento é que se dá ou se nega provimento ao remédio jurídico recursal. Se não há obscuridade, no
tocante ao fundamento, ou à conclusão ou às conclusões, ao dizer que não conhece dos embargos de declaração,
tem o tribunal, como teria o juiz, de fundamentar o ato de não-conhecimento. Aí, desde logo fica esclarecido o
que se tinha por obscuro.
2)VoTo no RELATOR. O relator tem de votar. Foi ele quem deu ensejo, com razão para os embargos de
declaração, ou sem razão para elas, à oposição. Ninguém melhor do que ele pode examinar, liminarmente, ou no
todo, o recurso que se exerce, em oposição ao que se disse ter decidido.
Árt. 538. Os embargos de declaração suspendem2) o prazo para a interposição ~le outros recursos
Parágrafo único. Quando forem manifestamente protelatórios, o tribunal, declarando3) expressamente que o
são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa, que não poderá exceder de 1% (um por cento) sobre
o valor da causa4).
1)SUSPENSÃO no PRAZO PARA OS OUTROS RECURSOS. A técnica legislativa, diante do problema que se
compõe com a necessidade de declaração (= declareamento, enchimento de lacuna, ou redução de contradição)
do julgado antes de se saber se cabe e convém recorrer-se dele, tinha quatro soluções, as duas primeiras com
vantagens evidentes para a defesa dos interessados: a) atribuir à oposição dos embargos de declaração efeito
interruptivo do curso dos outros recursos; b) entender que a oposição dos embargos de declaração apenas
suspende o curso do prazo para os outros recursos; c) permitir o exercício da pretensão à declaração do julgado e
de qualquer outra pretensão recursal dentro do mesmo prazo; d) admitir no pedido de declaração a ressalva do
recurso interponivel ou oponivel no caso de provimento do recurso de embargos de declaração. O art. 538
preferiu a solução b). Porém não afasta o).
Se foram opostos embargos de declaração, na instância única, ou na superior instância, têm’ de ser opostos
dentro do prazo respectivo, contado da publicação do acórdão no órgão oficial. O efeito da oposição dos
embargos de declaração é suspender o curso do prazo para os outros recursos. E. g., se o prazo é de dez dias e os
embargos de declaração foram opostos no segundo dia, conta-se um dia para interposição ou oposição de outro
recurso e só se recomeça a contagem após transitar em julgado a decisão no recurso de embargos de declaração,
qualquer que seja. Podia a lei ter adotado, como expediente técnico, em vez de suspensão, a interrupção do
prazo; todavia não no fez, e o art. 538, e expresso. Apresentado recurso, durante o tempo da suspensão, o
despacho’. tem de ser o de se aguardar a retomada do curso do prazo. Seria injusto deixar-se de conhecer, por
exemplo do recurso extraordinário porque o embargante se apressou em interpô-lo (cp. 2.~ Turma do Supremo
Tribunal Federal, 3 de junho de 1945, A. J., 78, 20).
Demais, é preciso que se preste atenção ao conceito de suspensão. Se a oposição dos embargos de declaração
tivesse a consequência de interromper o prazo para a interposição de outro recurso, não teria corrido nem correria
o prazo até se julgarem os embargos de declaração. A lei preferiu a solução técnica da suspensão do prazo. Se
uma hora já decorreu, contou-se; se se contou, dentro dela poderia ter sido interposto o recurso. Portanto, nada
obsta a que se recorra, nas horas anteriores à oposição dos embargos de declaração, e somente fica ao
embargante, depois do julgamento dos embargos de declaração, o restante do prazo.
O momento para se julgar se os embargos de declaração foram manifestamente protelatórios é aquele em que se
rejeitam os embargos de declaração. Se opostos na primeira instância, sem que o juiz os haja dito manifestamente
protelatórios, embora os haja rejeitado, não pode a instância superior considerá-los tais, nem o pode o juiz depois
de lançar o despacho de rejeição sem o julgamento da protelatoriedade manifesta. Cl. 2.~ Turma do Supremo
Tribunal Federal, 30 de maio de 1950 (D. da J. de 2 de abril de 1952): “No caso, houve a rejeição pura e simples,
isto é, sem a declaração a que alude o final do dispositivo. Não obstante, o ilustre Tribunal local, no acórdão
recorrido, tomado pelo voto do desempate, houve por bem não conhecer, por intempestivos, de embargos
infringentes em seguida interpostos pela parte contrária e que fora estranha aos de declaração desprezados”. O
julgado merece outra referência. “Para dar por essa intempestividade, o julgado arguiiu, a respeito, que haviam
fluído os dez dias da lei, esposando a tese de que, quando estabeleceu o legislador, no preceito em tela, a sus
pensão dos prazos para outros recursos, assim o fizera apenas em relação ao interponente dos embargos ali
cogitados, desde que não proclamados, aos demais, manifesto intuito de protelação. É de ver, porém, que tal
entendimento força, no texto, distinção que ele não autoriza em absoluto, uma vez que, como se viu, a sua ref
erência é expressa em relação aos recursos em geral, sem qualquer particularismo. A tese sustentada no aresto
impõe, sem dúvida, restrição ao direito de recorrer, em detrimento, ainda, do princípio de igualdade processual
para os que litigam, ferindo irrecusavelmente a letra do pré-aludido artigo, em sua redação atual.” Hoje, não há o
que estava no Código de 1939, art. 862, § 5~O, 2.R parte.
No direito anterior, não havia o texto do art. 465, parágrafo único, do Código de 1973. A suspensão somente para
o embargante seria prejudicial e exprobramo-lo ao Código de 1939. Temos, hoje, de entender que o art. 465,
parágrafo único, que somente consta do procedimento no primeiro grau (juizes singulares), também se há de
invocar no tocante aos embargos de declaração, nos juízos coletivos, sejam de primeiro grau sejam de grau
superior, O interesse de recorrer pode existir para a outra parte, que não opôs ou opôs embargos de declaração e
fica na posição de quem não sabe se o juiz ou o corpo coletivo vai declarar aquilo em que fora obscuro, duvidoso
ou contraditório, ou omisso, ou dizer que de nenhuma declaração se precisa. Tudo aconselhava que se aguardasse
a decisão declaratória, para que cesse a suspensão oriunda da oposição dos embargos de declaração, e foi
acolhida. Não se diga que a suspensão só aproveita às partes. Dela se aproveitam os terceiros prejudicados, o
Ministério Público, que, na espécie, pode recorrer.
A suspensão começa na data em que se opõem os embargos de declaração, excluído no cômputo do prazo o dia do
começo e incluido o último dia (art. 184). No dia da publicação do acórdão que julgue os embargos de declaração,
recomeça a correr o prazo para os outros recursos. Como se trata de suspensão, e não de interrupção do prazo, tem-
se de contar o tempo que resta para completá-lo. Se algum recurso tem de ser interposto no mesmo prazo que
aquele que se fixa para os embargos de declaração (art. 536), não se pode deixar de interpor no último dia
correspondente àquele. O problema não surge para os embargos de declaração a decisão do juízo singular (art.
465), porque para esses o prazo é apenas de quarenta e oito horas. Surge para as decisões no procedimento
sumaríssimo, onde o prazo para recorrer é sempre de cinco dias, correndo em cartório (art. 508, parágrafo único).
Ora, a interposição dos embargos infringentes e do recurso extraordinário conta-se da publicação da súmula do
acórdão no órgão oficial (art. 506, III), o que impõe que o embargante de declaração não oponha os embargos de
declaração tempestivamente. Como a suspensão se dá no momento da oposição dos embargos de declaração e o
último dia se inclui nos prazos para qualquer ato processual (art. 184). Os embargos de declaração podem ser
opostos no último dia, o quinto dia, isto é, antes de se extinguir o prazo, mas a suspensão é só do tempo restante,
talvez horas, ou hora, ou minutos.
d)Uma das partes, A, embarga de declaração, por obscuridade, omissão ou contradição, a decisão proferida, e a
outra parte, B, deixa de embargá-la, mas exerce outra pretensão recursal. Precisou-se, mas talvez para se cautelar.
Se a decisão dos embargos de declaração é tal que surja ao embargado interesse de recorrer que não existia, há
decisão nova, de que se pode recorrer dentro do prazo contado dela, segundo os princípios.
O tribunal para o qual se recorre é que pode apreciar se houve, ou não, tal inovação descabida. Se, na espécie,
não há recurso, ou há possibilidade de correção, ou não há, Se não há, é caso para mandado de segurança.
Mas pode ocorrer que a sentença, nos embargos de declaração, diga algo que a decisão não disse, ou que não se
podia entender dito.
Certamente, não são de admitir-se segundos embargos de declaração, salvo se à segunda sentença não, à
declarada, à declarativa; como se a segunda contêm novo decisum (e. g., “aliqua nova condemnatio, aut
declaratio super aliquo novo articulo; nam tunc potest per impedimenta contra 111am deciarationem, et novam
addltionem audii”, MANUEL MENDES DE CAsmo, Practica Lusitana, 1, 91), ou se os primeiros embargos de
declaração foram só sobre uma parte separável da decisão. Ali, os outros embargos são sobre outra obscuridade,
ambiguidade, equivocidade, omissão ou contradição de outra decisão; aqui, sobre obscuridade, ambigtiidade,
equivocidade, omissão ou contradição de outra parte da mesma decisão. Não há repetição do recurso.
Com a decisão sobre o erro de cálculo, seja nos embargos de declaração, seja, por exemplo, na decisão do juiz
que declarou a sentença (art. 463, 1), nasce aos interessados pretensão à apelação, de modo que se caracteriza,
exatamente, a diferença entre o erro de cálculo e a decisão sobre erro de cálculo. Ali, o erro de cálculo se contém
na decisão; aqui, a decisão é sobre ele.
Se o juiz ou tribunal reforma a sentença ou a decisão, dando àquela ou a essa inteligência que é desfavorável ao
recorrente, tem ele o recurso que a nova inteligência lhe dê, porque o prazo para os recursos está suspenso. Pode
acontecer que ele já tenha recorrido, por também lhe ser desfavorável a inteligência que atribuira à sentença ou ao
despacho. No resto do prazo, pode desistir do recurso Interposto e recorrer contra a sentença ou a decisão, em sua
nova Inteligência.
Quanto ao embargado, teve ele de estar a par do que se passa, para atender a que o prazo do recurso apenas está
suspenso.
Se o juiz ou tribunal altera o julgado, atende-se ao prazo, e sobre o pressuposto de ter havido alteração do
julgado, contra os princípios que regem a declaração dos julgamentos, só o tribunal ad quem pode decidir, como
preliminar da admissão do recurso. Não pode ter corrido contra alguém o prazo para interpor recurso de agravo,
ou de apelação, ou para opor embargos infringentes do julgado, ou interpor recurso extraordinário, se sobrevém
alteração. Ninguém pode adivinhar atribuição de outro sentido aquilo que se decidira.
4)EMBARGOS DE DECLARAÇO MA2NIFESTAMENTE PROBATORIOS. Uma vez que os embargos de
declaração têm efeito suspensivo em relação aos outros recursos, pode ocorrer que a sua oposição tenha por fito,
ou sem ter esse fito, concorra para o dificultamento da Incoação do processo. Daí ter o legislador, acertadamente,
redigido o art. 538, parágrafo único.
Se o tribunal entende que os embargos de declaração f oram manifestamente protelatórios, tem de aplicar, de
oficio, a pena de que cogita o art. 538, parágrafo único. Se o declara, ou alude, explícita ou implicitamente, à
protelação, mas deixa de decretar a sanção de tal julgado, cabem outros embargos de declaração, porque aí não há
bis in idem.