Derecho R..

ESTUDIOS JURDICOS EN HOMENAJE A MARTA MORINEAU TOMO I DERECHO ROMANO HISTORIA DEL DERECHO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 282

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin: Jorge Snchez Casas Formacin en computadora: Leticia Prez Sols Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
ESTUDIOS JURDICOS EN HOMENAJE A MARTA MORINEAU

TOMO I Derecho romano Historia del derecho
NURIA GONZLEZ MARTN

Coordinadora
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2006
Primera edicin: 2006 DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-3139-X
CONTENIDO Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nuria GONZLEZ MARTN Biografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Evolucin de la familia jurdica romano-cannica El derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bases histricas de la familia jurdica romano-cannica . . . . . . . Marta MORINEAU Los pactos en las sentencias de Paulo (anlisis del ttulo 1 del libro primero) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge ADAME GODDARD Los tres Monroe de Carlos Pereyra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jaime del ARENAL FENOCHIO Notas sobre la historia del derecho internacional pblico en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manuel BECERRA RAMREZ El primer proyecto de Constitucin independentista para Cuba . Beatriz BERNAL GMEZ El estatuto jurdico de la radiodifusin (1923-1953) . . . . . . . . . . Adriana BERRUECO GARCA Algunos comentarios a la controvertida querella inofficiosi testamenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sara BIALOSTOSKY
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PRESENTACIN CONTENIDO
La evolucin de los derechos en el constitucionalismo guerrerense . David CIENFUEGOS SALGADO Apuntes histricos sobre la ciencia del derecho administrativo en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge FERNNDEZ RUIZ Sobre la teora de los derechos reales de scar Morineau: a propsito de la disputa Savigny-Jhering acerca de la posesin . . Imer B. FLORES Jurisprudencia de conceptos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elvia Luca FLORES VALOS Juan N. Rodrguez de San Miguel, jurista conservador mexicano . Mara del Refugio GONZLEZ DOMNGUEZ La mujer romana a travs de fuentes literarias y jurdicas . . . . . . Martha Patricia IRIGOYEN TROCONIS Pasado, presente y futuro de los derechos indgenas en Mxico . Fausto KUBLI-GARCA Devenir histrico del registro pblico de comercio . . . . . . . . . . . Pedro Alfonso LABARIEGA VILLANUEVA Incidencias del derecho romano y el calpulli azteca en el municipalismo mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Luis LPEZ CHAVARRA La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo en Mxico. Un estudio histrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel Alejandro LPEZ OLVERA Qu fue el derecho romano para Marta Morineau? . . . . . . . . . . Mara Elena MANSILLA Y MEJA
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El derecho comn en la obra de Lope de Vega: unos breves apuntamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Faustino MARTNEZ MARTNEZ Las acciones populares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos OVALLE FAVELA Derecho pblico y derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO Moral y derecho. De nuevo sobre el contenido de las regulae iuris del derecho romano clsico y su recepcin en el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Javier SALDAA De la historia y del derecho. Algunas reflexiones sobre una historia (jurdica) del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos SNCHEZ-ARCILLA BERNAL Los orgenes del pluralismo jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA El amparo-casacin en el pensamiento de Emilio Rabasa . . . . . . Jos Mara SERNA DE LA GARZA La propiedad de las Indias para la Corona de Castilla: una controversia jurdica del siglo XVI con carcter universal . . . . . . Adriana TERN ENRQUEZ
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Estudios jurdicos en homenaje a Marta Morineau, tomo I, Derecho romano. Historia del derecho, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 1o. de marzo de 2006 en Cromo Color, S. A. de C.V. En la edicin se utiliz papel cultural 70 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
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Sirvan estas lneas para hablar de uno de los ltimos trabajos que realiz la maestra Marta Morineau Iduarte en el marco de lo que sera su tesis doctoral inscrita en el Doctorado por investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Sigo sin entender, cabalmente, la necesidad de solicitar un documento que acredite el doctorado a aquellas personas, muy pocas en nmero, que por su trayectoria acadmica y profesional han demostrado, por dems, ser doctas. Marta Morineau, con ese nimo de seguir con sus inquietudes intelectuales y acadmicas, quiz un tanto mermadas despus del fallecimiento de su querido esposo y compaero, Romn Iglesias Gonzlez, decidi un buen da inscribirse en el mencionado programa de doctorado; para ello eligi como tutor principal al internacionalista Manuel Becerra Ramrez, y como parte de su comit tutoral (o tutelar como ella manifest que era lo correcto en castellano) a Alfredo Snchez Castaeda y a una servidora, cuestin ms formal que de fondo y que sin lugar a dudas fue un halago para sus tres compaeros. Su primer protocolo o proyecto de investigacin versaba sobre el derecho cubano, inmerso en el marco de la familia jurdica socialista, en el que pretenda abundar en el estudio de los sistemas jurdicos contemporneos. Hay que recordar que en 1998, para su tesis de maestra, dirigida por su apreciado amigo Jos de Jess Ledesma y defendida en la Universidad Iberoamericana, Campus Ciudad de Mxico, realiz un trabajo de mxima calidad, tal y como nos tena acostumbrados, titulado La familia jurdica del Common Law, que posteriormente reestructur para convertirlo en libro y titularlo Una introduccin al Common Law, que publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, ha tenido una gran aceptacin y proyeccin. Asimismo, su esposo, Romn Iglesias Gonzlez, como tesis de maestra, en la misma entidad y con el mismo director, realiz
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PRESENTACIN
un trabajo titulado La familia romano-cannica y su importancia en el marco de los sistemas jurdicos contemporneos. Quiz con ambos trabajos relativos a la familia jurdica romano-cannica y a la familia jurdica del Common Law, comprendidas en la tradicin jurdica de occidente, y con la continuacin de la familia jurdica socialista, ms adelante quedara tentada a culminar con un Manual de sistemas jurdicos contemporneos, materia que dominaba con absoluta magistralidad. Este proyecto inicial no prosper, por mltiples y diversas razones, y decidi abundar en una materia que igualmente era de su inters y dominio: el derecho romano; as las cosas, titul al nuevo proyecto Evolucin de la familia jurdica romano-cannica y se lanz directamente a redactar su capitulado. Los dos primeros captulos fueron los que lleg a culminar y son los que publicamos, a ttulo pstumo, en este volumen, de homenaje. El lunes previo a su fallecimiento habamos quedado en reunirnos su comit tutelar con ella para el siguiente jueves, 7 de octubre, despus de su reunin en el Consejo Tcnico de Humanidades, pero Marta falleci esa madrugada y nos dej a todos inmersos en una profunda tristeza ante tan fatal e inesperado desenlace. La estructura de su tesis doctoral tomaba la siguiente forma: un primer captulo titulado El derecho comparado, en el que introduce al lector en el concepto, la naturaleza y los objetivos del mismo, para posteriormente proseguir con el agrupamiento de derechos, tal y como podemos ver en esta publicacin. En este captulo destacamos un recorrido pormenorizado, exhaustivo, sobre los orgenes del anlisis comparativo en donde nos ilustra con los ejemplos de clsicos como Platn, Aristteles, etctera, para continuar con los modelos suscitados desde principios del siglo XX y su proyeccin ms reciente. No slo nos expone los elementos que deben componer un anlisis comparativo sino aquellos otros que, apoyados por grandes autores, no son de derecho comparado y enuncia sus diferencias con otras disciplinas jurdicas, as como los peligros, virtudes y dems que pueden estudiarse desde una perspectiva histrica; agrega que quiz el estudio del derecho comparado desde esta perspectiva no ample nuestro conocimiento de las fuentes formales del derecho, pero sin lugar a dudas mejorar la percepcin que tenemos de los hechos que incidieron en su creacin. Un segundo captulo titulado Bases histricas de la familia jurdica romano-cannica, se circunscribe, obviamente, al derecho romano y al de-
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recho cannico; con l demuestra, una vez ms, su dominio sobre el tema desde la perspectiva que ella quisiera mantener en ese momento. El tercer captulo lo estructur pero no lleg a redactarlo; lo tena contemplado como El Ius Commune, en donde planteara una introduccin, un mbito territorial y un mbito espacial. Un cuarto captulo titulado Surgimiento de los derechos nacionales, que igualmente slo determin sin llegar a su redaccin, en donde manejara, por una parte, Europa continental y, por otra, Latinoamrica. El quinto captulo, El proceso codificador, igualmente estara acotado en Europa continental y Latinoamrica. Por ltimo, el captulo sexto: Desarrollo actual de la familia romanocannica. Cuando se me invit a coordinar este libro homenaje para la maestra Morineau siempre se pens en acotar los temas a sus lneas de investigacin, es decir, el derecho romano, la historia del derecho, el derecho comparado y los sistemas jurdicos contemporneos, fundamentalmente, atendiendo a las preferencias y gustos de la maestra, no sabemos si porque as le hubiera gustado a ella o porque no est dems acotar las materias. Lo que s me qued claro es que todos sus amigos, que son muchos, buenos y leales, independientemente del rea de conocimiento a la que estn adscritos le dieron a su contribucin un perfil comparativo o, simplemente, solicitaron poder formar parte de este libro aun sin tocar los temas predeterminados, cuestin que ni se puede ni se debe negar; otros tantos no alcanzaron a cumplir con los plazos establecidos, lo cual lamentamos muchsimo. A todos ellos el agradecimiento del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; de su director, el doctor Diego Valads, quien siempre con esa accesibilidad que le caracteriza apoya e impulsa las inquietudes de sus investigadores; en mi nombre y si me lo permiten, en el nombre de Marta, muchas gracias por dejar sus testimonios de amistad, compaerismo y cario a travs de sus participaciones. Nuria GONZLEZ MARTN
BIOGRAFA Marta Cecilia Morineau Iduarte (ciudad de Mxico, 22 de noviembre de 1934-ciudad de Mxico, 7 de octubre de 2004).* Licenciada en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (1965); especializacin en derecho romano, en la Universidad de California, Berkeley (1973); becada por la propia Facultad de Derecho, UNAM y Conacyt, especializacin en derecho privado en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho (1979); maestra en derecho en la Universidad Iberoamericana (1998); inscrita en la Facultad de Derecho, Divisin de Estudios de Posgrado, donde cursaba su doctorado (2001-2004); estudi filosofa, historia y letras espaolas en la Facultad de Filosofa y Letras de la UNAM, curso de didctica general, un curso de historia del derecho indiano, curso de capacitacin en la Direccin General de Bibliotecas de la UNAM, as como uno en la Biblioteca Jurdica de la California Western School of Laws, en San Diego, California. Investigadora Titular B, definitiva, en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; profesora de asignatura B, definitiva, de las ctedras I y II de Derecho romano de la Facultad de Derecho de la UNAM. Miembro del Colegio de Profesores de Derecho Romano e Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM, de la American Association of Law Libraries (1980-1984), del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano y de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Romano; del Consejo Tcnico de Humanidades, como representante del personal acadmico del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Ocup los siguientes cargos: secretario acadmica del Centro de Estudios Sobre la Universidad de la UNAM (1985-1989); coordinadora acadmica de la Biblioteca Jorge Carpizo, del Instituto de Investigaciones Jurdicas (1980-1984, 1984-1985, 1992-1994).
* Los datos curriculares y biogrficos han sido obtenidos del disco compacto de la coleccin Voz de Nuestros Juristas: Marta Morineau, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
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BIOGRAFA
Recibi la medalla y diploma de reconocimiento al Mrito Universitario (1997); medalla y diploma Universidad Nacional Autnoma de Mxico, por treinta aos de servicios acadmicos (2002); medalla al mrito Escuela Nacional de Jurisprudencia, Facultad de Derecho, UNAM (2002); ocup la ctedra extraordinaria Flix Pichardo Hernndez, de la Facultad de Derecho, y en 2001, la ctedra especial Gabino Fraga, de la misma Facultad.
EVOLUCIN DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA

EL DERECHO COMPARADO Marta MORINEAU
SUMARIO: I. Historia. Concepto, naturaleza y objetivos. II. Agrupamiento de derechos. III. Bibliografa.
I. HISTORIA. CONCEPTO, NATURALEZA Y OBJETIVOS 1. Historia A lo largo de los siglos, se han realizado y se siguen realizando estudios jurdicos comparativos en casi todos los pases del mundo occidental, aunque la historia del derecho comparado, como disciplina acadmica autnoma es relativamente joven. Los autores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz sealan como el primer estudio comparativo a Las Leyes, de Platn, obra en la que el filsofo compara el derecho de las ciudades-Estado griegas. Este pensador no slo describe estos derechos, sino que adems comprueba su eficacia a la luz de la Constitucin ideal que concibi basndose en ellos. Tambin Aristteles compar las Constituciones de 153 ciudades, aunque slo se conozca la parte dedicada a Atenas.1 El estudioso francs Ren David menciona las comparaciones que precedieron a las leyes de Soln, en Atenas, y la Ley de las XII Tablas, que representa la primera gran ley escrita del derecho romano, aprobada entre los aos de 451 a 449 a. C. Agrega David que los juristas franceses antiguos al comparar las costumbres pudieron determinar los principios de un derecho comn consue1 Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Gran Bretaa, North-Holland Publishing Company, 1992, p. 48.
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tudinario, lo mismo que sucedi en Alemania con relacin al Derecho privado alemn (Deutsches Privatrecht).2 Tampoco hay que olvidar que el derecho ingls surgi tras la bsqueda y comparacin de los elementos comunes de los diferentes derechos de los reinos sajones, que Guillermo el Conquistador orden que se hicieran, despus de la conquista de Inglaterra, en el ao de 1066; el resultado constituy lo que los normandos llamaron la comune ley, o sea el derecho comn que los tribunales reales deberan aplicar en todo el territorio.3 A pesar de los antecedentes mencionados, Ren David explica que el nombre Derecho comparado4 no se utiliz sino hasta mediados del siglo XIX y principios del siglo XX, cuando se iniciaron los estudios de derecho comparado de una manera sistemtica. Esta circunstancia y, como nos dice Ren David, la necesidad que han experimentado los juristas, tras una etapa de signo nacionalista, de restituir la ciencia jurdica a su anterior universalismo, en cuanto ste es atributo de toda ciencia,5 dieron lugar a la creacin de institutos dedicados a la materia y la realizacin de congresos y coloquios sobre la disciplina. Para seguir con esta historia hay que mencionar la creacin, en Francia, de la Sociedad de Legislacin Comparada, en 1869, y la Oficina de Legislacin Extranjera, en 1876. En 1900 se celebr, en Pars, el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, y es importante mencionar que asisti un representante de la familia jurdica del Common Law, sir Frederick Pollock. Al finalizar la Primera Guerra Mundial, las naciones aliadas emprendieron, en 1917, una gran labor con el fin de buscar una unificacin legislativa que dio como resultado la creacin de la Sociedad de Naciones, primera organizacin mundial de este tipo en la historia, que, despus de la Segunda Guerra Mundial, cambiara su nombre por el de Organizacin de Naciones Unidas. Auspiciado por la Sociedad de Naciones, se cre, en Roma, en 1926, el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar, 1973,
p. 3.
3 Morineau, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 13-15. 4 David, Ren, op. cit., nota 2, p. 4. 5 Idem.
EL DERECHO COMPARADO
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En Mxico se fund en 1940 el Instituto de Derecho Comparado, dependiente de la Facultad de Derecho de la UNAM, que luego se convertira en una dependencia del subsistema de la Investigacin en Humanidades, con el nombre de Instituto de Investigaciones Jurdicas y cuyo primer director fue Felipe Snchez Romn, maestro espaol exiliado en el pas a raz de los acontecimientos de la guerra civil espaola y la cada de la Repblica. A partir de la segunda mitad del siglo XX, y en gran medida como resultado de la Segunda Guerra Mundial, y de los grandes descubrimientos tecnolgicos, sobre todo en los medios de comunicacin, se ha tendido a la unificacin del derecho por va legislativa, para lo cual son indispensables los estudios de derecho comparado. Todo ello ha originado la aparicin de diversos organismos de carcter mundial o regional, de los que destaca la Comunidad Econmica Europea, hoy Unin Europea. La integracin de estos organismos ha hecho necesarios los estudios jurdico-comparativos de muy diversa ndole y ha propiciado, si no una unificacin jurdica, cuando menos una armonizacin de los diversos derechos nacionales, tarea que coincide con el pensamiento de Ren David, cuando expresa: El nacionalismo jurdico es ms bien provincialismo, inconcebible con el autntico espritu cientfico, y representa un empobrecimiento y un peligro para el desarrollo y la aplicacin del derecho nacional.6 2. Concepto, naturaleza y objetivos En el siglo XIX, el nombre derecho comparado empez a utilizarse y desde entonces subsiste la polmica acerca de su connotacin, cuestin estrechamente relacionada con la naturaleza y los objetivos de la disciplina. El profesor ingls H. C. Gutteridge explica que la frase derecho comparado parece carecer de sentido y por eso, en alemn, los abogados utilizan el trmino Rechtsgleichung, que connota un proceso de comparacin, libre de cualquier implicacin de la existencia de un cuerpo de normas que formen una rama distinta o un rea especfica del derecho.7 El mismo autor seala que, sin embargo, en Inglaterra, as como en otros lugares, el nombre derecho comparado ha cobrado carta de ciudadana y
Ibidem, p. 9. Gutteridge, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946, p. 1.
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debe ser aceptado, aunque sea equvoco y oscurezca la verdadera naturaleza de las funciones que el mtodo de estudio comparativo debe cumplir, tanto como la razn de su existencia.8 El profesor Gutteridge seala varias ramas del derecho comparado: Derecho comparado descriptivo. Rama que se refiere al anlisis de las variantes que se puedan encontrar entre los sistemas jurdicos de dos o ms pases. Derecho comparado aplicado. Esta rama va ms all de la mera obtencin de informacin del derecho extranjero y su utilidad puede ser tanto terica, como prctica. En el primer caso puede referirse a un estudio comparativo que ayude a un filsofo del derecho a elaborar teoras abstractas que, a su vez, apoyen al historiador en el conocimiento de los orgenes y desenvolvimiento de instituciones y conceptos jurdicos. Desde el punto de vista de la prctica, el derecho comparado aplicado puede referirse a reformas jurdicas, tanto como a la unificacin de derechos distintos. Derecho comparado abstracto o especulativo. Esta rama tambin se designa como derecho comparado puro y utiliza la comparacin para ensanchar la suma total de los conocimientos jurdicos. Gutteridge cuestiona la existencia y utilidad del derecho comparado abstracto o especulativo. Considera que en teora se puede concebir una comparacin hecha en el vaco, que no se ubique en el mbito del derecho comparado descriptivo porque su perfil no es simplemente informativo y que tampoco tenga el perfil del derecho comparado aplicado, porque no tiene razn de ser salvo desde el punto de vista de la curiosidad cientfica. Agrega que, si se refiere al anlisis de las diferencias entre sistemas jurdicos, parecera pertenecer a la categora de la comparacin descriptiva, mientras que, si estas diferencias se contemplan a la luz del desarrollo histrico del derecho o de las metas sociales que debe cumplir y que son la razn de su existencia, la comparacin perdera su carcter abstracto para acercarse al campo del derecho comparado aplicado.9 Peter de Cruz, profesor de la universidad inglesa de Staffordshire, dice que en un principio, el nombre de derecho comparado se utiliz para refe-
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Idem. Ibidem, pp. 8-10.
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rirse bsicamente a un mtodo de estudio, sin embargo, este autor aade que la disciplina cuenta con un nmero suficiente de principios metodolgicos, como para considerar que se ha convertido o est en vas de convertirse, por derecho propio, en una rama autnoma de las ciencias sociales, aunque no contenga un ncleo sustantivo, como otras ramas del derecho, por ejemplo, el derecho penal o el sucesorio.10 Para los profesores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz, el nombre derecho comparado hace alusin a una actividad intelectual que tiene por objeto al derecho y por mtodo a la comparacin. Agregan que se pueden comparar diferentes reglas o normas de un sistema legal especfico, pero que el alcance del derecho comparado es ms amplio, y uno debe tener en mente, adems de la comparacin de instituciones de un determinado derecho nacional, el aspecto internacional de la disciplina, en otras palabras, el derecho comparado implica tambin la comparacin entre los diferentes sistemas jurdicos del mundo.11 El investigador mexicano, Hctor Fix-Zamudio, explica que ha predominado el criterio de considerar al derecho comparado como un mtodo y no como disciplina acadmica autnoma, y que en cuanto al nombre de la materia se utilizan tambin: mtodo jurdico comparativo, comparacin jurdica y estudios jurdicos de derecho, aunque Fix-Zamudio agrega que el de derecho comparado, es el ms generalizado, con la aclaracin de que estamos conscientes de su significacin equvoca.12 A todo lo anterior se puede agregar que hay quienes consideran que el derecho comparado es tanto un mtodo, como una disciplina autnoma y que la principal preocupacin del derecho comparado es el estudio sistemtico de sistemas jurdicos o de normas jurdicas especficas sobre la base de su comparacin. Otros objetivos o preocupaciones del derecho comparado son: Un mejor conocimiento del derecho nacional. Se ha dicho reiteradamente por los diversos comparativistas de distintos pases que para cono-
10 Cruz, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres, Cavendish Publishing Limited, 1995, p. V. 11 Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 2. 12 Fix-Zamudio, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1989, p. 65.
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cer, apreciar y valorar ms certeramente su derecho, esta tarea se ver agilizada con la utilizacin del mtodo comparativo; constituyendo ste un instrumento indispensable para llevar a cabo la renovacin de la ciencia jurdica, a la vez que nos permitir conocer mejor, profundizar y comprender el derecho propio. Segn Ren David, el papel del derecho comparado es parecido al de la historia; dndole al estudioso del derecho nacional la perspectiva necesaria para tener una visin adecuada de los puntos fundamentales y la evolucin de su derecho, y permitindole, por otro lado, un planteamiento ms exacto de los posibles problemas que se presenten, para lograr una mejor solucin a las cuestiones jurdicas que se deban resolver. No se puede hablar de una cultura jurdica sobre la base exclusiva del derecho nacional. Pretender limitar la ciencia jurdica a fronteras nacionales y querer exponerla o perfeccionarla sin tomar en cuenta, tanto la teora como las prcticas extranjeras, es limitar la potencialidad del jurista, puesto que el derecho nacional, y ms hoy en da, est influenciado tanto por fenmenos y circunstancias internas, como externas. El conocimiento de otros derechos; la unificacin de derechos.13 El distinguido profesor de la Universidad de Edimburgo, Alan Watson, cuando busca la naturaleza del derecho comparado, comienza por decir lo que no es y enuncia sus diferencias con otras disciplinas acadmicas. Para empezar, el derecho comparado no consiste en el estudio de un sistema jurdico extranjero o de alguno de sus elementos. En segundo lugar, un recuento elemental de varios sistemas legales o de varias familias14 jurdicas no es el objetivo propio del derecho comparado como disciplina acadmica autnoma, ya que tal descripcin carece de contenido intelectual. En tercer lugar, Watson agrega que el derecho comparado no debe limitarse meramente a establecer comparaciones. De tal forma, si uno conceptualiza al derecho comparado como una disciplina intelectual, hay que considerar que su alcance rebasa el estudio de un derecho extranjero con el fin
13 David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systmes de droit contemporains, 11a. ed., Pars, Dalloz, 2002, pp. 4-8. 14 Watson, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2a. ed., Atenas, The University of Georgia Press, 1993, p. 4.
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de compararlo con el derecho propio, por ello, debe considerrsele como el estudio de las relaciones de un sistema jurdico y sus normas, con respecto de otro. La naturaleza de esas relaciones, las razones de las similitudes y las diferencias, entre derechos diferentes, se descubren slo a travs del estudio de la historia de los sistemas jurdicos y sus normas. Por eso, el derecho comparado tiene una relacin muy cercana con la historia del derecho, y tiene por objeto de estudio las relaciones entre sistemas. Sin embargo, el derecho comparado no es una rama de la historia del derecho, sino algo ms. Si uno descubre la manera en que esas similitudes y diferencias entre sistemas legales, se desarrollaron se debe considerar la naturaleza del derecho y, especialmente, la naturaleza de su desenvolvimiento. Watson agrega:
Estos dos elementos historia y filosofa del derecho que se derivan del estudio de las relaciones entre sistemas jurdicos, son los ingredientes esenciales del derecho comparado, como disciplina intelectual autnoma, por derecho propio, adems de que, la importancia de la historia de las normas jurdicas, ha sido reconocida, desde hace tiempo, por los comparatistas. 15
Al hablar de las relaciones entre sistemas jurdicos, Watson apunta tres clases distintas. Primero, la relacin histrica que busca los orgenes de un determinado sistema o una determinada norma. El autor opina que sta es la relacin ms importante, para determinar que un sistema o alguna de sus normas derivan de otro, con o sin modificaciones; o que dos sistemas o normas de stos derivan de un tercer sistema; o que un sistema ha influido sobre otro. Watson considera que en cualquier estudio de derecho comparado, general o introductorio, la relacin histrica debe ocupar un lugar preferente porque:
La relacin misma es ms obvia. Facilita el conocimiento del grado de prstamos y adaptaciones que un sistema realiza con relacin a otro sistema; as como el conocimiento de los factores relevantes del desarrollo jurdico.
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Ibidem, p. 7.
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Desarrollo, que por lo que toca al mundo occidental, se ha hecho con base en los prstamos y adaptaciones realizados por los sistemas jurdicos entre s.
En segundo lugar, la relacin interna, que debe considerar que las similitudes entre los pueblos y su desarrollo no dependen solamente de sus posibles contactos histricos, sino de las relaciones espirituales y psicolgicas entre dos grupos sociales diferentes. Por ltimo, la relacin que existe entre los modelos de desarrollo terico, que se basa en la nocin de los que creen que todos los sistemas jurdicos, en su inicio, y ulterior desarrollo, atravesaron por las mismas o parecidas fases de evolucin.16 Sin embargo, Watson aclara que es imposible generalizar en cuanto a la presencia de esta ltima relacin, sin desconocer que pueda existir entre algunos sistemas jurdicos tempranos. Resumiendo lo anterior, el autor seala que el derecho comparado como disciplina acadmica autnoma, se refiere al estudio de las relaciones, sobre todo la relacin histrica, que puedan existir entre los sistemas jurdicos o entre las normas de ms de un sistema. Watson piensa que es importante delimitar el campo de accin del derecho comparado, tal como se ha hecho con la lingstica comparada, por ejemplo. Aunque Watson considera que los estudios comparativos deben referirse a las similitudes y diferencias en el contexto de una relacin histrica, destaca tambin que el conocimiento de un sistema jurdico extranjero puede ser muy valioso, tanto desde un punto de vista acadmico, como desde el lado prctico. Un ejemplo del primer caso puede ser el hecho de que un investigador llegue a conclusiones especficas sobre el desarrollo de un sistema y pueda confirmar la posibilidad de la existencia de ese desarrollo al comprobar que un desenvolvimiento jurdico parecido ocurri en otro lugar.17 El valor prctico se manifiesta cuando los encargados de modificar su derecho, para mejorarlo, lo hagan a travs de soluciones adoptadas por otros sistemas. Nuestro autor agrega, adems, que no es necesario que la
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Ibidem, pp. 7-9. Ibidem, p. 9.
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investigacin tenga una base sistematizada para que produzca resultados. Por otra parte, Watson seala los peligros del derecho comparado:
El derecho comparado es superficial, ya que, si es difcil conocer a fondo una rama especfica de un sistema jurdico, el conocimiento de su historia y sus relaciones con otro sistema y su historia, es casi imposible. De ah que, un curso universitario relacionado con un sistema legal extranjero no requiera la profundidad con la que se estudia el derecho propio. El derecho extranjero se puede interpretar equivocadamente. Este error es probablemente ms frecuente en el derecho comparado que en cualquiera otra rea del conocimiento jurdico. Lo anterior proviene de un pobre conocimiento de las fuentes originales, conocimiento que se hace an ms difcil por la barrera del idioma. Lo que en otros contextos se pueda considerar como un buen conocimiento de una lengua extranjera, tal vez no sea suficiente, o no sea el adecuado con relacin a la comparacin jurdica. La comparacin no es siempre sistemtica. Los sistemas seleccionados como objeto de estudio pueden no estar relacionados entre s y por ello las conclusiones carecern de significado o sern errneas.
El autor ingls no slo se refiere a los peligros del derecho comparado, sino que tambin habla de sus virtudes. Por un lado, las virtudes de la disciplina, de manera general y por el otro, de manera especfica, las que el conocimiento del derecho extranjero, pueda proporcionar. Watson seala las ventajas del derecho comparado:
El derecho comparado facilita la comprensin de la naturaleza del derecho, tanto como la de su desenvolvimiento. Utilizando el mtodo comparativo, se pueden aislar los factores que realmente han dado lugar a una verdadera innovacin jurdica al seno de un grupo social determinado. Tambin se podr apreciar cundo una norma jurdica, trasplantada de un sistema jurdico a otro, pudo subsistir, sin cambios, en el nuevo entorno. De tal forma, es posible distinguir, con mayor precisin, los factores que favorecen el desarrollo jurdico, de aquellos que lo obstaculizan. Aun cuando no se ample nuestro conocimiento de las fuentes formales del derecho, mejorar la percepcin que tenemos de los hechos que incidieron en su creacin. A travs del conocimiento de la historia de esos hechos, el derecho comparado ayudar al legislador en su quehacer, lo que le permitir discernir hasta qu punto son, y cules deben ser los elementos susceptibles de ser
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trasplantados de otro sistema u otros sistemas y prever si es razonable adoptar las soluciones extranjeras, con o sin modificaciones.
Tras haber distinguido el contenido del derecho comparado, del mero conocimiento del derecho extranjero, y haber establecido que el campo de accin del primero lo constituye el estudio de las relaciones entre diferentes sistemas legales y sus reglas, Watson no rechaza que el conocimiento del derecho extranjero conlleva su propio valor intelectual. Adems, el conocimiento sistemtico de uno o ms derechos nacionales es esencial para quien pretenda dedicarse al derecho comparado, as como tambin ayudar al abogado postulante cuyo trabajo tenga pretensiones supranacionales, tanto como al legislador que busque modificar su propio derecho, con la esperanza de mejorarlo. Cabe aqu tambin sealar que un trasplante de un sistema legal a otro, puede afectar a ambos sistemas y es importante detectar si la norma en cuestin puede ser adaptada a otro sistema modificndola o no, as como la dimensin que tendrn las modificaciones, en caso de ser necesarias.18 II. AGRUPAMIENTO DE DERECHOS Uno de los principios metodolgicos ms importantes del derecho comparado consiste en agrupar los diferentes derechos o sistemas jurdicos nacionales, que muestran rasgos comunes, para englobarlos dentro de grupos ms amplios como son las familias jurdicas o familias de derechos. La razn de ser de este mtodo es la de facilitar la comparacin entre sistemas. Los criterios para llevar a cabo estas agrupaciones, pueden ser de diversa ndole, como son las caractersticas que debe tener la norma jurdica, la forma en la que se concibe, la enseanza de esa norma, la forma de crearla, o bien, la evolucin meramente histrica de esa norma, as como, el marco espacial y temporal de su aplicacin. Finalmente, se puede sealar, que se pueden conjugar varios de estos, u otros criterios, para formar una familia; pero, por regla general, no puede estimarse que dos o ms derechos pertenezcan a la misma familia si sus fundamentos filosficos, econmicos y polticos son contradictorios y adems si van dirigidos a sociedades enteramente diferentes.
18
Ibidem, pp. 16-20.
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Para lograr esta unidad familiar es indispensable un vocabulario, unas categoras y mtodo similares, aplicables a los diferentes derechos nacionales. Ren David explica la teora de las familias jurdicas y nos dice:
Existen en el campo del derecho, al igual que en las dems ciencias, categoras generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los derechos particulares; en dichas categoras, cuyo nmero es limitado, nos es posible agrupar los diferentes derechos. Del mismo modo que el telogo o el especialista en ciencia poltica acepta la existencia de ciertos tipos en la realidad religiosa (cristianismo, islamismo, budismo, fetichismo) o entre los diversos regmenes polticos (monarqua, oligarqua, democracia parlamentaria o presidencialista), tambin el comparativista puede clasificar los diferentes sistemas jurdicos reducindolos a ciertos tipos. 19
Por otro lado, es importante destacar que cuando los especialistas renen a los derechos nacionales en grupos ms amplios, que constituyen las familias jurdicas, la tarea es arbitraria y subjetiva, y aunque los autores generalmente coinciden cuando sealan el contenido de los diferentes grupos, tambin se encuentran diferencias entre ellos. Al respecto, Ren David se expresa con las siguientes palabras: En las ciencias sociales no se puede aspirar a la precisin matemtica.20 1. Terminologa Los grupos de derechos a los que se aludieron en los prrafos anteriores, son designados de varias maneras, hay autores que los designan como familias jurdicas o familias de derechos, otros hablan de sistemas jurdicos y otros ms, los designan como tradiciones jurdicas. A. Familias jurdicas Aunque el ttulo del libro, Les grands systmes de droit contemporains,21 haga referencia a los sistemas jurdicos contemporneos, Ren David y Camille Jauffret-Spinosi cuando explican la razn de incluir en un grupo o
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David, Ren, op. cit., nota 2, p. 10. Ibidem, p. 13. David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 13.
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clase a los derechos nacionales que tengan algn parentesco, utilizan entonces el nombre de familias de derechos.22 Para el establecimiento de estas familias, los profesores franceses toman como base esencial la estructura del derecho, esto es, su divisin en diferentes ramas; las fuentes de creacin del derecho, en cada una de las familias, su jerarquizacin y tambin el concepto que adoptan de la norma jurdica. Distinguen las siguientes familias. a. Familia romano-germnica David y Jauffret-Spinosi la llaman as para destacar la importancia, no slo de las universidades latinas, sino tambin la que tuvieron las universidades alemanas en la formacin de esta familia.23,24 En trminos generales estos autores explican que esta familia agrupa a los pases en los que la ciencia jurdica tuvo como base al derecho romano y que, a partir del siglo XIX, los pases de la familia le otorgaron un papel predominante a la ley y adems codificaron su derecho. Otra caracterstica de la familia es que la pertenencia de los derechos que la integran obedece sobre todo a razones histricas. La familia es producto de las universidades de Europa continental y se extendi a otras regiones como resultado de la colonizacin, aunque tambin se puede hablar de una recepcin voluntaria por parte de pases que no fueron colonias europeas. David y Jauffret-Spinosi sealan que entre los derechos de los pases de la familia existen mltiples diferencias, cada pas tiene el derecho nacional que le es apropiado. Por otro lado, la recepcin del derecho europeo no fue la misma en los pases pertenecientes a la familia, en algunos lugares se percibe una recepcin parcial y cabe sealar que se conservaron algunas normas de los derechos autctonos. b. Familia del Common Law Esta familia tiene como principal ingrediente al derecho ingls, creado fundamentalmente por los tribunales reales, despus de la conquista norIbidem, p. 15. Ibidem, p. 17. 24 En esta tesis se utiliza el nombre de familia romano-cannica por considerar que el derecho cannico, junto con el derecho romano son los dos elementos formativos ms importantes de esta familia.
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manda, en el ao de 1066. David y Jauffret-Spinosi consideran que la familia del Common Law incluye salvo algunas excepciones, a los derechos de todos los pases de habla inglesa. 25 Contrariamente de lo que sucedi con la familia romanista, en principio, el derecho ingls busc solucionar controversias, ms que formular reglas generales de conducta y su origen est asociado al poder del rey. Por otro lado, cabe mencionar, que como sucede con la familia romanista, en la del Common Law, tambin se encuentran diferencias entre el derecho del Reino Unido y los pases que no forman parte de ste, por ejemplo Estados Unidos y Canad, en palabras de los autores que se comentan, el derecho de esos pases, pudo, por eso, reivindicar una gran autonoma al seno de la familia del Common Law.26 c. Antigua familia de los derechos socialistas Los autores que se analizan consideran que con la cada de la Unin Sovitica y la aparicin de la Federacin Rusa, no slo los pases europeos que formaron parte del bloque socialista, sino tambin el derecho ruso, se reencuentran, paso a paso, con la familia romanista, ya que con anterioridad al socialismo, sus sistemas jurdicos pertenecieron a esta familia. La familia naci en la Unin Sovitica, despus de la Revolucin de Octubre, en 1917. Se extendi, ms tarde, despus de la Segunda Guerra Mundial, a pases de Europa central y del este, y algunos pases de Asia, como China, Corea del Norte y Vietnam, y a Cuba en el continente americano. d. Otras concepciones del orden social y del derecho. Otros sistemas David y Jauffret-Spinosi incluyen aqu, a los derechos musulmn, hind y judo; los derechos del Extremo Oriente, de China y Japn y los derechos de frica y Madagascar.27 Slo mencionan, sin analizarlo, al derecho judo, que explican que a pesar del inters que puede tener, su mbito de influencia es muy restringido.
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David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 13, p. 221. Ibidem, p. 19. Ibidem, pp. 347-466.
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Derecho musulmn. En trminos generales, se puede caracterizar como un derecho arcaico, casuista y poco sistematizado, adems de que no constituye una disciplina autnoma, sino que forma parte de la religin. De tal suerte, su principal fuente es el Corn, libro sagrado del Islam, que contiene las revelaciones hechas por Al a Mahoma, su ltimo profeta y enviado, quien vivi en la tierra entre los aos de 570 a 632, aproximadamente. Las disposiciones jurdicas del Corn no son abundantes y por eso se complementan con otras fuentes. La Sunna, que se constituye por las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma. Fue objeto de una investigacin minuciosa que hicieron, en el siglo IX, dos doctores musulmanes, para establecer la autenticidad de aquellos actos y palabras. El Idjma, que contiene la opinin de los jurisconsultos y constituye la base dogmtica del derecho musulmn, ya que representa la interpretacin infalible y definitiva del Corn y la Sunna, que aunque se consideran como las fuentes fundamentales del derecho (fiqh), son fuentes histricas y en la actualidad el juez no tiene la facultad de interpretarlas, ya que al aplicar el derecho debe recurrir al Idjma. Finalmente, en la interpretacin del derecho, los juristas pueden recurrir al razonamiento por analoga, o quiys, que les permite conciliar la revelacin con la razn. Se debe destacar que ningn Estado islmico se rige exclusivamente por el derecho musulmn, sino que tambin se recurre a la costumbre y la legislacin, que han permitido un cierto grado de secularizacin de la ciencia jurdica, salvo por lo que se refiere al estatuto personal, que incluye los derechos de las personas, el derecho de familia y las sucesiones, en cuya regulacin se aplica de manera estricta el derecho clsico. Asimismo, se puede hablar de un acercamiento a los sistemas jurdicos occidentales, a travs de la facultad reglamentaria del gobernante, que inclusive ha sentado las bases para la creacin de nuevas ramas del derecho. Sin embargo, en los ltimos tiempos y por influencia del fundamentalismo religioso, se ha dado pie a un neo-islamismo, con repercusiones en el campo del derecho penal y el restablecimiento de los tribunales religiosos, con competencia en los casos que se refieren al estatuto personal. Derecho hind. Ren David y Camille Jauffret-Spinosi incluyen al derecho hind en el grupo que califican como de derechos tradicionales.
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Sealan, adems, que el derecho hind aparte de regir en la India, tambin tiene influencia en otros pases de Asia y frica que se han adherido al hinduismo, como religin. El hinduismo, ms que un dogma, se puede considerar como una determinada concepcin del mundo, y la manera en que los seres humanos deben comportarse. Seala un modo de vivir, y sus preceptos representan, mayormente, el rol que en otras sociedades corresponde a aqul asumido por las reglas jurdicas. Por estas razones, el derecho autctono de la India es principalmente importante en el mbito del estatuto personal, ms que en el campo del derecho pblico, que muestra una indudable influencia de las concepciones jurdicas inglesas. Los investigadores franceses dividen el estudio del derecho hind en dos grupos que corresponden a dos momentos histricos distintos: el derecho tradicional de la India y el derecho moderno de la India.28 Derecho tradicional. Comprende fundamentalmente a los libros llamados sastras, o reglas, que David y Jauffret-Spinosi traducen como ciencias,29 y que estn compuestos por tres grupos o clases, que determinan el comportamiento de las personas. En primer lugar, se sitan las reglas que se refieren a la virtud, en segundo lugar, las que se refieren al inters y en tercer lugar, las que tienen que ver con el placer. En otras palabras, el primer grupo contiene las normas morales, que buscan la beatitud eterna; el segundo, est compuesto por las reglas que rigen el comportamiento de gobernantes y gobernados, o sea, normas polticas y finalmente, el tercero, se refiere a la naturaleza de cada quien y se supone que debe indicar la manera de alcanzar una vida larga y feliz. Estos grupos de reglas o ciencias no se aplican de forma igualitaria y es as que, si bien, las reglas del tercero, relativas al placer, se aplican por igual a todos los hombres y mujeres, sucede que, las reglas de los otros dos grupos, las morales y las polticas, se aplican en forma diferenciada, esto es, de acuerdo con el estrato social al que cada uno pertenezca. Este orden jurdico y social se complementa con la costumbre, la legislacin y la jurisprudencia.
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Ibidem, p. 373. Ibidem, p. 375.
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Derecho moderno. A partir de 1600, Inglaterra jug un papel predominante en el subcontinente. En ese ao la reina Isabel I autoriz la creacin de una sociedad comercial, la East India Company, para encargarse del comercio con la India. Lo que comenz como una aventura mercantil, termin por ser una de tipo poltico, y la regin cay bajo el dominio de la corona britnica. Por esta razn, el derecho moderno de la India pertenece, en gran parte, a la familia del Common Law, aunque existan diferencias sustanciales entre el derecho de la India y el derecho ingls. Por un lado, el derecho hind no conoce la divisin entre Common Law y Equity, que es una de las caractersticas sobresalientes del sistema angloamericano y por el otro, aunque, en algunos aspectos, el derecho hind conserva la terminologa inglesa, la reglamentacin de que se trate es diferente, como en el caso de las normas que regulan la tenencia de la tierra.30 Hay que agregar que cuando la India pudo sustraerse del dominio ingls y promulg su propia Constitucin, en el ao de 1950, aunque este cuerpo legal reconoci la vigencia del derecho anterior, logr algo que Inglaterra nunca pudo alcanzar, que fue la abolicin del sistema de castas. Adems, otras leyes, posteriores a la Constitucin, han logrado modernizar al derecho hind, por ejemplo, en el caso del matrimonio, que por virtud del Hindu Marriage Act, de 1955, requiri del consentimiento de la mujer para celebrarlo, suprimi la poligamia e introdujo el divorcio.31 Derecho chino. Hasta el siglo XIX, la nocin del orden social, segn la tradicin china, se desarroll sin ninguna influencia extranjera. Su base fue la concepcin de un orden csmico, en el que interactan el cielo, la tierra y los seres humanos. El equilibrio del mundo dependa de la armona entre los individuos entre s y de stos con la naturaleza. En las relaciones sociales deban privar la conciliacin y el consenso. Histricamente los chinos desconfiaron del derecho, tanto como de los abogados. Las leyes no fueron la manera normal de regular las relaciones intersubjetivas de los miembros del grupo social, si bien podan ser de utilidad tanto para provocar conducta valiosa, como para desalentar la que no lo fuera.
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Morineau, Marta, op. cit., nota 3, p. 53. Ibidem, p. 54.
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Siguiendo la doctrina de Confucio, se consider que la clula social bsica estaba constituida por la familia, organizada jerrquicamente bajo la autoridad del padre de familia. Los organismos pblicos, incluyendo al Estado, siguieron el modelo de la organizacin familiar. Mientras que, los miembros de la comunidad deban vivir de acuerdo con los ritos correspondientes a cada grupo social, segn el estrato al que pertenecieran. La observancia de estos ritos, prescritos por la costumbre, sustitua a la ley. De manera excepcional, en el siglo III a. C., se rompi la tradicin con el surgimiento de la escuela de los legistas, que predic la utilidad de vivir bajo la ley. Esta corriente crea en la necesidad de leyes permanentes que deberan ser conocidas por los gobernantes y bajo cuyo imperio estaran sometidos inexorablemente los gobernados. La influencia de los legistas fue superficial y breve, ya que con el advenimiento de la dinasta Han, en el ao de 206 a. C., la doctrina de Confucio fue restablecida. En la China moderna, anterior al comunismo, apareci el deseo de acercarse al Occidente. Hubo un distanciamiento de la tradicin y pareci que la escuela de los legistas, que haba aparecido tantos aos atrs, influenci el pensamiento jurdico chino. Penetr la idea de la codificacin y as, entre 1929 y 1931, entr en vigor un cdigo inspirado en el modelo alemn, de 1900, que abarcaba el derecho civil y el mercantil; en 1930 apareci un cdigo agrario y en 1932, uno de procedimientos civiles. Derecho japons. Hasta el ao de 1853, el Japn, prcticamente no tuvo contacto alguno con el Occidente, aunque s tuvo influencia de China. Las compilaciones jurdicas que aparecieron desde el ao de 646 establecieron las obligaciones de los miembros de la sociedad que estaba dividida en estratos bien diferenciados. Dichas compilaciones estaban constituidas mayormente por normas de carcter represivo y normas administrativas. En el ao de 1185 apareci un feudalismo militar, en cuya organizacin, el emperador subsisti, gracias a la importancia de sus funciones religiosas, pero el poder lo detentaron los seores feudales pertenecientes a la casta militar. A partir de 1868, la estructura social japonesa qued renovada y un Estado democrtico, parecido a los Estados occidentales, sustituy al rgimen feudal. La legislacin aproxim a Japn con Occidente, especficamente con las naciones pertenecientes a la familia romano-cannica.
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En 1882, siguiendo el modelo francs, se promulgaron un cdigo penal y uno de instruccin criminal; en 1890, una ley de organizacin judicial y un cdigo de procedimientos civiles, que siguieron el modelo del derecho alemn. En ese ao tambin se promulg una ley que contena los principios fundamentales del derecho internacional privado y en 1898 y 1899 los cdigos civil y de comercio. En el campo del derecho pblico es importante mencionar la Constitucin de 1889. Despus de 1945, como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y por el influjo del derecho americano aparecieron innovaciones muy importantes en el derecho japons. Una nueva Constitucin fue promulgada en 1946, y tambin fue importante la reforma de la administracin pblica, que incluy a la judicatura y la polica, como tambin diversas modificaciones a los cdigos existentes. La Constitucin de 1946, de corte democrtico y que entr en vigor al ao siguiente, garantiza los derechos fundamentales del individuo, acoge el principio de pacifismo absoluto y establece la divisin de poderes. El prncipe celeste con facultades muy limitadas, segn la propia Constitucin es el smbolo del Estado japons, mientras que, la soberana nacional se deposita en el pueblo. El Poder Legislativo corresponde al parlamento, bicameral, compuesto por la Cmara de representantes y la de consejeros, cuyos miembros se eligen por sufragio universal, por un periodo de 4 y 6 aos, respectivamente. El Poder Ejecutivo lo ejerce el primer ministro, auxiliado por los miembros de su gabinete. A su vez, la Constitucin tambin reconoce la supremaca e independencia del Poder Judicial, encabezado por la Corte suprema, que, como sucede en Estados Unidos, tiene el control de la constitucionalidad de las leyes. Despus se encuentran los tribunales de derecho comn y los de distrito. Derechos de frica y Madagascar. En este apartado David y JauffretSpinosi analizan el derecho de los pases africanos ubicados al sur del desierto del Sahara, as como el derecho de Madagascar y sealan que tienen una base consuetudinaria en la que la costumbre est vinculada con la concepcin mtica del universo. En el siglo XIX, frica entera y Madagascar cayeron bajo la dominacin europea, pero la poltica de los pases colonialistas no fue siempre la misma.
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Franceses, espaoles y portugueses siguieron por su parte una poltica de asimilacin, basada en un doble postulado, en primer lugar, la consideracin de que todos los seres humanos tienen igual valor, aunque, asumiendo en segundo lugar, la superioridad de la civilizacin europea. Hacia finales de la era colonial, la Constitucin francesa de 1946 otorg la ciudadana a los nativos, permitindoles conservar sus propias costumbres por lo que al estatuto personal se refiriera. La poltica belga fue la misma y en ambos casos la metrpoli se encarg directamente de la administracin. Los ingleses, por su lado, establecieron una administracin indirecta (indirect rule),32 que permiti que los habitantes se gobernaran ellos mismos, siguiendo sus costumbres pero bajo el control de los britnicos. El derecho de los Estados que fueron colonias inglesas pertenece a la familia del Common Law, mientras que el de aquellos que fueron colonias francesas, belgas, espaolas o portuguesas pertenece a la familia romanista. Los autores alemanes Zweigert y Ktz consideran que la teora de las familias jurdicas33 trata de resolver varios dilemas del derecho comparado y que la idea de agrupar diferentes derechos nacionales en clases ms amplias, como son las familias de derechos, obedece principalmente a motivos taxonmicos, para facilitar la ubicacin del gran nmero de sistemas jurdicos particulares, en lo que constituye una ordenacin ms asequible. Otra manera de agilizar el quehacer del comparatista, consiste en determinar qu sistemas jurdicos son representativos de cada uno de los grupos, as, el especialista podr, en algunos casos, concentrar su atencin en alguno de ellos. Adems de los que ya se mencionaron, Zweigert y Ktz consideran otros factores, para poder configurar a las familias de derechos. En primer lugar, estos autores, piensan que el factor relevante es lo que ellos llaman estilo de las familias legales.34 El estilo al que aluden se encuentra en los antecedentes histricos y desarrollo de cada familia, la manera de pensar de sus juristas, sus instituciones jurdicas distintivas, sus fuentes jurdicas y su ordenacin, y su ideologa. 35
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David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camilla, op. cit., nota 13, p. 447. Zweigert, Honrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 63. Ibidem, p. 63. Ibidem, p. 69.
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Los autores alemanes tambin aconsejan estudiar alguna institucin jurdica especfica representativa de la familia que se analice. Zweigert y Ktz distinguen las siguientes familias jurdicas. e. Familia jurdica romanista Para hacer el anlisis de esta familia, estos autores centran su estudio en el derecho francs, que escogen como modelo representativo del grupo. Ese estudio abarca los siguientes puntos: 1) 2) 3) 4) Historia del derecho francs. Espritu y caractersticas esenciales del Cdigo Civil francs de 1804. Su recepcin. La profesin legal, esto es, la actividad de jueces y abogados.36
Como una de las instituciones jurdicas distintivas de la familia romanista, se refieren a la situacin que en ella guardan los hijos ilegtimos.37 Zweigert y Ktz piensan que, aunque a finales del siglo XVIII y principios del XIX aparecieron diversos cdigos en el occidente y centro de Europa, se puede considerar que el Cdigo Civil francs de 1804 es el ms importante. A pesar de que el Cdigo Civil francs sea un cuerpo legal representativo de la Revolucin, el ordenamiento conserv elementos tradicionales del derecho basado en las costumbres. Ilustrativa de esta afirmacin es la cita que hace Portalis,38 y que se reproduce a continuacin:
Hicimos un compromiso, si se nos permite utilizar esta expresin, entre el derecho escrito y las costumbres, cuando fue posible reconciliar sus provisiones o modificarlas, unas a la luz de las otras, sin infringir la unidad del sistema, y sin causar un gran malestar.39
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Ibidem, pp. 76-136. Para el estudio de esta institucin Zweigert y Ktz remiten al lector a la 1a. ed. de su
libro.
38 Jean-tienne-Marie Portalis, uno de los juristas ms famosos de su tiempo y tambin uno de los redactores del Cdigo Civil francs, naci en Le Beausset, Provenza, en 1746 y muri en Pars, en 1807. 39 Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 89.
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Sealan que el Cdigo Civil francs tuvo especial influencia en Italia, Espaa y Portugal, as como en los derechos de los pases de Centro y Sudamrica. f. Familia jurdica germnica En relacin con esta familia nuestros autores estudian la historia del derecho de Alemania y el Cdigo Civil alemn, tanto como los cdigos civiles de Austria y de Suiza. Zweigert y Ktz consideran que aunque las familias romanista y germnica estn estrechamente relacionadas, no dejan de existir importantes diferencias de estilo en los sistemas jurdicos de Europa continental. Sealan, en primer lugar, que los derechos de Francia y Alemania muestran un desarrollo histrico diferente. La recepcin del derecho romano en Alemania fue tarda, se dio a mediados del siglo XV, aunque fue ms profunda que la francesa. Lo anterior se explica si se considera que en la Alemania medieval, mientras que el poder imperial declinaba, creca el poder de los diferentes gobernantes territoriales. En consecuencia, no existan rganos polticos y judiciales centralizados que pudieron haber sentado las bases de un derecho privado uniforme en la regin. Tampoco existi en aquella poca, algn grupo slido de juristas imperiales. Estas circunstancias facilitaron la recepcin del derecho romano, ya que es posible afirmar que exista un vaco jurdico, que el derecho romano vino a llenar. El derecho tradicional alemn se encontraba en una etapa pre-cientfica,40 y era disperso y desordenado, en donde no se poda encontrar una integracin armoniosa de la cultura jurdica, de tal modo, el derecho romano fue aceptado con gran facilidad, en gran parte de los territorios alemanes y en relacin con muchas ramas del derecho. Por otra parte, no se consider que el derecho romano representara uno de tantos derechos extranjeros, sino que ms bien representaba al sistema jurdico del imperium romanum.41 De ah su autoridad e identificacin con el Sacro Imperio Romano Germnico, considerado como sucesor del
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Imperio Romano, igual que el Kaiser alemn se supona a s mismo como heredero de los csares. En relacin con la familia jurdica germnica, Zweigert y Ktz analizan: 1) 2) 3) 4) La historia del derecho alemn. El Cdigo Civil alemn, de 1900. El Cdigo Civil austriaco, de 1811. El Cdigo Civil suizo, de 1907.
Como institucin distintiva de esta familia jurdica sealan a la doctrina del contrato real abstracto, cuyo estudio est incluido en la primera edicin de su libro.42 g. Familia jurdica angloamericana Por lo que toca a esta familia, inician su estudio con el desarrollo del Common Law ingls, para continuar con el anlisis de los tribunales y la profesin legal en Inglaterra, la expansin del derecho ingls en el mundo y el derecho de Estados Unidos. A continuacin incluyen un estudio comparativo de las fuentes del derecho y el derecho procesal de las familias del Common Law y romanista. Mencionan al trust como una de las instituciones jurdicas distintivas del derecho angloamericano y para su estudio nos remiten a la primera edicin de su libro.43 Es interesante destacar la opinin de Zweigert y Ktz en el sentido del paralelismo que encuentran entre el desarrollo del derecho ingls medieval y el desarrollo del derecho romano, cuando expresan:
En Roma, como en Inglaterra, la proteccin judicial de un derecho se otorgaba slo si el actor poda obtener un documento especfico para demandarlo (frmula44 o writ45 ), que era otorgado por un funcionario (el pretor o
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 37. Idem. 44 Documento redactado por las partes en un juicio, en el que se hacan constar la pretensin del actor y la defensa del demandado, y que era la base sobre la que el juez dictara sentencia. En su edicto, el pretor comunicaba las distintas frmulas que se podran utilizar en su tribunal. 45 No hay un equivalente exacto de la palabra writ en espaol. Se ha traducido como mandamiento, auto, decreto, escrito, orden, provedo o mandato.
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el Canciller). En ambos sistemas el nmero de estos documentos no fue muy grande. Se coleccionaron en registros (Edictum perpetuum, Register of writs) y con el transcurso del tiempo aumentaron en nmero, al crecer las demandas de los particulares. Las maneras tan parecidas en que el litigio empezaba dio lugar a que los abogados, en Roma y en Inglaterra, se concentraran ms que en los derechos, en las clases de acciones, tal como fue mayor su inters con relacin a casos concretos, sin preocuparse por el derecho sustantivo o por la creacin de un sistema basado en algn mtodo racional. De tal forma, el derecho romano y el Common Law medieval se enfocaron al derecho procesal, y en ambos sistemas las normas sustantivas fueron tardas. El desarrollo histrico de los dos sistemas recorri caminos paralelos a pesar de la distancia temporal de mil aos. 46
h. Familia jurdica nrdica Esta parte comprende la exposicin del derecho escandinavo, histrico y actual. Zweigert y Ktz incluyen en este grupo a los derechos de Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, no sin antes advertir que utilizan las expresiones Nrdica y Escandinava,47 como sinnimos, aunque desde el punto de vista geogrfico, ni Dinamarca, ni Islandia sean parte de Escandinavia. Los autores que se analizan, explican que algunos especialistas en derecho comparado, con frecuencia asumen que los sistemas legales del mundo occidental pertenecen o bien a la familia del Common Law o a la familia romanista, pero opinan que los derechos de los pases nrdicos no se pueden incluir en alguna de estas familias. Consideran que ninguno de los pases de la familia nrdica forma parte de la familia jurdica del Common Law, ya que esta familia comprende solamente a los sistemas jurdicos relacionados con el derecho ingls medieval y la historia de los derechos nrdicos tuvo otro desarrollo. Tampoco comparten el estilo del Common Law, con relacin a las fuentes del derecho, la importancia esencial de las decisiones judiciales y el papel fundamental que tienen los jueces angloamericanos como rganos creadores del derecho, y tampoco tiene parecido con las reas relevantes del derecho privado.
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Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 193. Ibidem, p. 287.
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Les parece an ms difcil, incluir a la familia nrdica dentro de la familia romano-cannica, por ms que tengan una cercana relacin. Agregan que la gran familia romano-cannica incluye a los derechos de la Europa continental que fueron influenciados, en mayor o menor medida, por el derecho romano y que tradicionalmente han sistematizado sus derechos con base en la ley y cdigos comprensivos de las diferentes ramas jurdicas. Aaden que el rol del derecho romano en el desarrollo de los derechos escandinavos fue muy limitado, sobre todo si los comparamos con Alemania; adems, los pases nrdicos no cuentan con cdigos como los cdigos civiles alemn y francs. No obstante, que ambas familias muestren rasgos estilsticos comunes, que permitiran asimilar a los pases nrdicos dentro de la familia romanista, los autores que se analizan, prefieren ubicarlos como una familia jurdica especial, al lado de las familias jurdicas romanista y germnica.48 Histricamente el derecho de los pases nrdicos se bas en los derechos germnicos, aunque con algunas especificidades dentro de los diferentes territorios. Durante los siglos XVII y XVIII el derecho fue codificado tanto en Dinamarca, como en Suecia. De esta manera se logr la unificacin del derecho privado, y de los derechos penal y procesal. Aunque el derecho de los pases nrdicos no tuvo el mismo desenvolvimiento histrico, no se puede negar que haya tenido relaciones con los de otros pases de Europa continental. Especialmente Suecia, que despus de la Guerra de los Treinta Aos, se convirti en una gran potencia, tuvo tambin una importante presencia en la poltica del Continente, y en el siglo XVII tuvo tambin un estrecho contacto con la ciencia jurdica de los otros pases europeos. Aos despus, la codificacin napolenica influy en el derecho escandinavo, sobre todo en las reas del derecho familiar y sucesorio. Sin embargo, la existencia de un pasado cultural e histrico comn y el incremento de las relaciones comerciales, fueron las causas por las que desde finales del siglo XVIII los pases nrdicos iniciaran un proceso de cooperacin en el mbito legislativo. Se logr la unificacin del derecho que regula los instrumentos negociables, marcas y patentes, registros mercantiles, sociedades y el derecho martimo.
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Idem.
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Siguiendo la misma tendencia, apareci una ley uniforme sobre la propiedad, obligaciones y contratos, que entr en vigor, entre 1915 y 1918, en Suecia, Dinamarca y Noruega, y en Finlandia, en 1929. Zweigert y Ktz explican que estas leyes fueron precedidas por estudios comparativos, tanto del derecho ingls, como del derecho continental, especialmente el derecho alemn.49 Para terminar, los autores alemanes afirman que aunque los derechos nrdicos se relacionaron con los derechos de los otros pases europeos continentales, mantuvieron sus caractersticas locales y es por eso que se puede considerar que conforman un grupo especial Nrdico,50 al lado de la familia romanista. i. Familia jurdica socialista Tras afirmar que despus del desmembramiento del bloque de los pases socialistas en Europa, la mera existencia de un derecho socialista es cuestionable, los autores que se comentan, sostienen que todava es difcil predecir si la familia jurdica socialista est muerta y enterrada.51 Por ello, consideraron conveniente analizar los principios bsicos del marxismoleninismo, el papel que el derecho desempea en esta teora y sus implicaciones en relacin con la prctica profesional y la economa.52 Consideran que quien quiera conocer el papel que el derecho representa en los pases socialistas, debe conocer el concepto de legalidad socialista.53 Se ha dicho que el marxismo-leninismo considera que el desenvolvimiento social sigue determinados objetivos y leyes naturales ineluctables. Estas leyes pueden ser demostradas cientficamente, conforme un grupo social se aparta del capitalismo y se acerca primero al socialismo y despus al comunismo. A la cabeza del proceso se encuentra el Partido Comunista, cuyos lderes tienen la capacidad para evaluar su desarrollo. Como el derecho debe apegarse a la legalidad socialista, debe estar en armona con los objetivos del desarrollo social, segn lo establezca el Partido.
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Ibidem, p. 293. Ibidem, p. 295. Ibidem, p. 297. Ibidem, p. 299. Ibidem, p. 300.
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Un rasgo estilstico importante del derecho socialista consiste en lograr que los individuos abandonen cualquier resabio burgus. Otra caracterstica tpica es la de encargar las funciones legales a las clulas sociales. Por otra parte, la doctrina marxista ensea que para evitar la lucha de clases y la explotacin del hombre por el hombre, los medios de produccin deben ser socializados. Para ello, el derecho socialista cre diferentes tipos de propiedad: la propiedad estatal, la propiedad de las organizaciones sociales o propiedad socialista y la propiedad privada. Los particulares son propietarios slo de aquellas cosas necesarias para satisfacer sus necesidades bsicas, materiales y culturales, como son el salario y los ahorros, el menaje de casa, un automvil y el uso de una parcela y una casa. j. Otras familias jurdicas Dentro de este apartado Zweigert y Ktz incluyen a las familias jurdicas del lejano Oriente, que comprenden al derecho chino y japons. Tambin tratan aqu al derecho musulmn y al derecho hind. B. Tradiciones jurdicas La denominacin de familias jurdicas o familias de derechos, sealada en el apartado anterior, no es generalmente aceptada por los comparatistas de los pases anglosajones, as, por ejemplo, John Henry Merryman utiliza el trmino de tradicin jurdica y al respecto seala:
Una tradicin jurdica, como el trmino lo indica, no es un conjunto de normas jurdicas acerca de contratos, de asociaciones y delitos, aunque tales normas sern casi siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradicin. Son ms bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la funcin del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organizacin y operacin apropiadas de un sistema jurdico y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse. La tradicin jurdica relaciona el sistema jurdico con la cultura de la cual es una expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro del mbito cultural.54
54 Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971, p. 15.
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Merryman considera tres tradiciones jurdicas como las ms importantes: la del derecho civil, que es el nombre dado por los autores angloamericanos a la familia romano-cannica; la del derecho comn, o sea, la del Common Law y la del derecho socialista.55 Peter de Cruz, cuando habla de los grupos en los que se pueden clasificar los diferentes derechos nacionales, utiliza indistintamente los trminos familia o tradicin jurdica y emplea sistema jurdico como sinnimo de derecho nacional. Este autor afirma que la clasificacin de los sistemas jurdicos en grupos o familias jurdicas es una prctica establecida entre los especialistas de derecho comparado.56 De Cruz contempla los siguientes grupos: 1) 2) 3) 4) 5) Sistema del derecho civil, esto es, romanista. Tradicin inglesa del Common Law. Derecho comunitario europeo. Derecho socialista. Otras clases de sistemas jurdicos, entre las que incluye lo que designa como sistemas jurdicos hbridos, y las concepciones legales orientales, la china y la japonesa.57
III. BIBLIOGRAFA DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar, 1973. y JAUFFRET-SPINOSI, Camilla, Les grands systmes de droit contemporains, 11a. ed., Pars, Dalloz, 2002. CRUZ, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres, Cavendish Publishing Limited, 1995. FIX-ZAMUDIO, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1989.
55 Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 15. 56 Cruz, Peter de, op. cit., nota 10, p. 31. 57 Idem.
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GUTTERIDGE, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946. MERRYMAN, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971. , La tradicin jurdica romano-cannica, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003. MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. WATSON, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2a. ed., Atenas, The University of Georgia Press, 1993. ZIMMERMANN, Reinhard, Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today, Nueva York, Oxford University Press, 2001. ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein, An Introduction to Comparative Law, Gran Bretaa, North-Holland Publishing Company, 1977. , 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 1992.
BASES HISTRICAS DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA Marta MORINEAU

SUMARIO: I. El derecho romano. II. La segunda vida del derecho romano. Su recepcin en la Europa medieval. III. El derecho cannico. IV. Bibliografa.
I. EL DERECHO ROMANO 1. Evolucin histrica del derecho romano desde la fundacin de Roma a la muerte de Justiniano La familia jurdica romano-cannica, que es a la que pertenece el sistema jurdico mexicano, cuenta como una de sus bases principales al derecho romano. Como el derecho no es un producto de generacin espontnea todos los derechos nacionales tienen influencia de otros rdenes jurdicos, como lo expresa el profesor de la Universidad de Praga, Robert von Mayr:
No es asombroso que la vida jurdica de un pueblo se deje influenciar por un derecho extrao, porque ya se sabe que ningn pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto, sustrado por entero a las influencias jurdicas de otras naciones, a menos de quebrantar una de las leyes generales que rigen la cultura universal. 1
Por eso, parece pertinente estudiar, antes de abordar especficamente el tema de la familia jurdica romano-cannica, al derecho romano, ya que como agrega von Mayr:
1 Mayr, Robert von, Historia del derecho romano, 2a. ed., Barcelona, Labor, 1930, vol. I, p. 7.
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De aqu que slo pueda dominar el derecho vigente quien haya estudiado previamente sus fundamentos histricos. Slo la historia del derecho, la explicacin del derecho del presente como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurdica actual. 2
En relacin con la historia de la familia romano-cannica, Ren David y Camille Jauffret-Spinosi la designan como familia romano-germnica y afirman que tiene una historia muy larga, que se remonta al derecho de la Roma antigua, y despus observan una evolucin milenaria que ampli no slo las reglas de fondo y procedimentales, sino tambin los conceptos de derecho y de norma jurdica. Los profesores franceses expresan:
Los derechos de la familia romano-germnica son los seguidores del derecho romano, y han perfeccionado su evolucin, no son para nada una copia de ese derecho, ya que adems, muchos de sus elementos provienen de fuentes distintas de las fuentes romanas. La familia de derecho romano-germnica, al da de hoy, se ha extendido por todo el mundo. Ha rebasado, con mucho, las fronteras del antiguo Imperio Romano, ha conquistado en particular a toda Amrica Latina, gran parte del frica, los pases del Cercano Oriente, el Japn e Indonesia. Esta expansin se debe, en parte a la colonizacin, y en parte a la facilidad que la tcnica jurdica de la codificacin, prest a su recepcin.3
Siguiendo los comentarios anteriores, los siguientes apartados se dedican al estudio de la evolucin histrica del derecho romano, desde el momento de la fundacin de la ciudad de Roma en el ao 753 a. C., hasta la poca en que apareci la compilacin del emperador Justiniano, que hoy da se conoce como el Corpus iuris civilis, en el siglo VI de nuestra era. Con la muerte del emperador en el ao de 565 termin la etapa de creacin del derecho romano, mismo que se aplic en un territorio determinado, que para la poca de Justiniano era solamente parte del inmenso y poderoso Imperio Romano del periodo clsico de su evolucin. Se debe destacar que el derecho romano, posterior a Justiniano, cuando fue recibido en las universidades italianas a finales del siglo XI y al principio del siglo XII, o sea, la poca de su segunda vida como la llama el
Ibidem, p. 8. David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camilla, Les grands systmes de droit contemporains, 11a. ed., Pars, Dalloz, 2002, pp. 25 y 26.
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profesor ingls, de ascendencia rusa, Paul Vinogradoff,4 estuvo influenciado de una manera muy especial por el derecho cannico y tambin recibi, aunque en forma muy limitada, la influencia de los derechos germnicos, de los pueblos que se asentaron en lo que fue el Imperio Romano Occidental, a la cada de Roma en el ao de 476. En los casi trece siglos comprendidos entre la fundacin de Roma y la aparicin de la compilacin justinianea, es evidente que el derecho romano no permaneci esttico. Su desenvolvimiento comienza con una poca primitiva, que corresponde a la fase de evolucin denominada derecho preclsico, a la que le sigue la del derecho clsico, en la que el derecho romano alcanz su mayor desarrollo y, despus, una etapa final que corresponde al derecho posclsico. A. Metodologa y periodizacin Para poder realizar un estudio del derecho romano es necesario previamente sealar la metodologa que en l se utiliza, y por ello es necesario recurrir a la periodizacin de su historia. Para sealar los periodos de la evolucin de un sistema jurdico se puede adoptar ms de un criterio. Al respecto, el historiador del derecho espaol, Alfonso Garca-Gallo, seala tres: un criterio histrico-jurdico general, otro dogmtico y, finalmente, uno institucional.5 El primero trata de ver al derecho actual y su relacin directa con el pasado para saber cmo naci y cmo fue evolucionando. El segundo ve al derecho nicamente como un conjunto de normas, conceptos definidos y de valor absoluto, estrechamente entrelazados, para formar un sistema cerrado de preceptos; los derechos del pasado y del presente se estudian de una manera qumicamente pura, aislndolos de aquellos acontecimientos que los hicieron posibles. El tercer criterio, lo estudia, segn las propias palabras de Garca-Gallo: Partiendo de que el derecho positivo el nico que cabe historiar no
4 Vinogradoff, Paolo, Diritto romano nellEuropa medioevale, 2a. ed., Miln, Giuffr, 1950, p. 16. 5 Garca-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, 6a. ed., Madrid, Artes Grficas y Ediciones, 1975, vol. I, p. 17.
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es otra cosa que una ordenacin de la vida social con un valor puramente instrumental o de medio.6 Los tres criterios mencionados no forzosamente son excluyentes uno de los otros, sino que se pueden conjugar parcialmente, de acuerdo con los fines que se persigan. Por su lado, los profesores Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, refirindose en concreto a la evolucin del derecho romano, sealan otras maneras para llevar a cabo su periodizacin. En primer lugar, un criterio poltico, que se basa en las diversas formas de gobierno por las que atraves el pueblo romano, as se puede hablar de la Monarqua, la Repblica y el Imperio, este ltimo dividido, a su vez, en dos periodos, el Principado o Diarqua y el denominado Bajo Imperio, Dominato o Autocracia. Los autores mencionados aluden despus a criterios sociales como son las transformaciones observadas en la sociedad romana. En tercer lugar, hablan de un criterio territorial o geogrfico, que se basa no slo en las transformaciones polticas sino que a stas hay que aunar el podero romano como pueblo conquistador. As, se pueden mencionar tres etapas: Roma-ciudad, Roma-nacin-itlica y Roma-metrpoli.7 En el ltimo periodo la ciudad de Roma fue el eje universal de un vasto territorio que tuvo como centro al Mar Mediterrneo, Mare nostrum, para los romanos. Un cuarto criterio toma como base los aspectos econmicos, y as se puede hablar de una primera etapa de economa familiar cerrada y, de una segunda, de economa mercantilista abierta. En quinto lugar mencionan un criterio religioso, en el que destaca la secularizacin del derecho romano, que fue la base de su ulterior desarrollo. Finalmente, hablan de los criterios jurdicos, que atienden a las especificidades mostradas por el derecho romano en las diferentes fases de su evolucin. El autor alemn, Fritz Schulz, hace las siguientes divisiones: Periodo del derecho arcaico. Este periodo va desde la fundacin de la ciudad, en el ao de 753 a. C., a la promulgacin de la Ley de las XII
Ibidem, p. 17. Bernal, Beatriz y Ledesma, Jos de Jess, Historia del derecho romano y de los derechos neoromanistas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1981, pp. 52 y 53.
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Tablas, entre los aos de 451 y 449 a. C., al finalizar la segunda guerra pnica. Periodo helenstico. Iniciado en el siglo III a. C., y que se prolongara hasta finales de la poca republicana, en el siglo I a. C. Periodo clsico. Corresponde a la poca del Principado, es decir, desde Augusto, siglo I a. C., hasta Diocleciano, en el siglo III de nuestra era. Periodo burocrtico. Se extiende desde Diocleciano hasta la compilacin justinianea, en el siglo VI. Para Schulz la compilacin justinianea refleja las tendencias siguientes: Tendencia clasicista, o sea, la necesidad de volver a los juristas clsicos, Papiniano, Paulo, Ulpiano, y Modestino, por ejemplo. Tendencia estabilizadora, lograda, predominantemente, por el derecho legislado, contenido en las Constituciones imperiales. Tendencia simplificadora, que produjo las sntesis de las obras jurdicas del periodo clsico. Tendencia helenizadora, que muestra la influencia de instituciones jurdicas griegas. Tendencia humanizadora en la que se reflejan tanto la influencia de la filosofa estoica, como la del cristianismo.8 Para los fines del presente trabajo, se va a utilizar un criterio de periodizacin histrico-poltico, en virtud de que la divisin en: poca monrquica, poca republicana y poca imperial, directa o indirectamente siempre queda incluida en todos los criterios enumerados, adems de ser la ms utilizada en los trabajos histricos. En relacin con el tema, Patricio de la Escosura, autor del prembulo de la Historia de Roma, del jurista y fillogo alemn Teodoro Mommsen,9 que desgraciadamente slo llega hasta finales de la poca republicana, hace el siguiente comentario:
En este libro de Mommsen, el historiador encontrar datos preciosos y una forma sugestiva de escribir la historia. El jurisconsulto podr formar
Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, Londres, Oxford University Press, 1967, pp. 278-299. 9 Mommsen, Teodoro, Historia de Roma, 2a. ed., Buenos Aires, Joaqun Gil, 1960.
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una idea exacta de la manera como fue apareciendo y se desarroll ese derecho que hoy sirve de base a todas las naciones civilizadas. El publicista ver, con toda claridad, cmo nacen, crecen, prosperan y se derrumban los pueblos y las civilizaciones, as como las causas de la ruina de los partidos polticos. El militar, por su parte, hallar una escuela de estrategia en las guerras sostenidas contra Pirro, Amlcar, Anbal y tantos otros cuya habilidad y genio hubieron de estrellarse contra el valor y la tctica superior de las legiones, y ms an contra la perseverancia y resistencia del pueblo ms grande de la Tierra.10
Las palabras citadas, son por s solas suficientes para tomar la decisin de seguir el criterio de periodizacin sealado, por considerarlo el ms adecuado para estudiar la historia jurdica o de cualquier otro tipo, de un pueblo, ya que es una buena gua para comprender la evolucin jurdica dentro del contexto cultural, puesto que hay que tener presente que el pueblo romano, as como los hombres atraviesan por las etapas de: formacin, madurez y decadencia. As, los periodos de la Monarqua y la Repblica pueden corresponder a la etapa de la formacin del derecho y el del Principado sera el equivalente a la madurez, mientras que el ltimo periodo, el del Bajo Imperio corresponde a la decadencia. a. La Monarqua La poca monrquica abarca desde la fundacin de Roma, ao 1, hasta el ao 243, segn el calendario romano, en que se da la expulsin del ltimo rey, Tarquino el Soberbio. En otras palabras del ao 753 a. C. al 510 a. C. Segn los historiadores romanos, esta fundacin ocurri el 21 de abril del mencionado ao 753 a. C., afirmacin que no se puede tomar al pie de la letra, ya los hechos que rodean a la fundacin de la ciudad que con el tiempo llegara a ser el centro del mundo son prcticamente desconocidas, circunstancia por otro lado totalmente irrelevante, pero que puede servir de punto de partida para elaborar toda una serie de leyendas. Es un hecho que el territorio que hoy conocemos como Pennsula Itlica estuvo habitado por varios pueblos de los cuales podemos sealar: los etruscos en el norte, los sabinos en el sur y los latinos en el centro de ese
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Ibidem, p. III.
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territorio. De la fusin de estos tres pueblos o tribus es probable que haya surgido la ciudad-Estado que fue Roma. En este periodo de la Monarqua, el poder pblico estaba integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado, en los que slo participaban los varones, ya que a las mujeres romanas, en ninguno de los periodos mencionados, se les otorgaron derechos polticos. El rey en un principio era designado por los comicios y su cargo era vitalicio. Posteriormente, el monarca elega a su sucesor. Durante el periodo monrquico Roma se encontr gobernada por siete reyes, a la cabeza de los cuales tenemos a Rmulo, el que ocup el trono despus de haber dado muerte a su hermano Remo. A este monarca le siguen Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, ltimo de los monarcas que fue desterrado dando lugar a un nuevo sistema de gobierno que fue la Repblica. Los comicios constituan la asamblea poltico-legislativa integrada por los hombres libres capaces de portar armas. El trmino proviene de comitium, que era un lugar en el foro donde se reunan. Existieron en este periodo monrquico dos tipos de comicios: el comicio por curias y el comicio por centurias. La primera forma de agrupacin de los ciudadanos fue la curia, es decir la divisin interna de cada una de las tres tribus, atendiendo, al origen familiar; asegurndose de esta forma el ejercicio de los derechos polticos de todos los ciudadanos, tanto patricios como plebeyos, es decir el populus, puesto que el significado literal de este trmino, es el de pueblo en su conjunto. Estos comicios por curias se encargaban de regular los aspectos religiosos as como todo tipo de festividades, e intervenan en un incipiente proceso legislativo, y al principio, tambin en la eleccin del rey. La convocatoria para la reunin de los comicios como la propuesta de ley que de ellos surgiera eran facultades exclusivas del monarca. La votacin se llevaba a cabo en forma indirecta, esto es, cada curia tendra un solo voto por lo cual para la votacin final era indiferente el nmero de individuos que integraba cada curia, pudiendo en consecuencia votarse una disposicin contraria a la mayora de los ciudadanos. Con el inevitable crecimiento de Roma, fue necesario efectuar una reforma administrativa, la cual se hizo en la poca del monarca Servio Tulio, por lo que se conoce como reforma Serviana, que se bas en un censo de carcter econmico que tom como base el patrimonio de cada individuo,
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para distribuir a los ciudadanos en cinco clases, dando lugar de esta manera a la aparicin de los comicios por centurias. La primera clase estaba constituida por los individuos que posean ms de 100,000 ases,11 a quienes se les otorg 80 centurias, para el funcionamiento de estos comicios, centuria es el nombre de la unidad de voto. La segunda clase la integraron aqullos que tenan ms de 75,000 ases pero menos de 100,000, con 20 centurias. La tercera clase qued integrada por los individuos que disponan de ms de 50,000 ases, pero menos de 75,000, y que obtuvieron otras 20 centurias. La cuarta clase comprendi a aqullos que posean ms de 25,000 ases, pero menos de 50,000, con otras 20 centurias. La quinta clase estaba compuesta por aquellos individuos que tenan ms de 10,000 ases, pero menos de 25,000, con 30 centurias. Hubo adems 18 centurias otorgadas a la clase de los caballeros (equites), independientemente de la fortuna que tuviesen y que ocupaban la posicin ms alta de esta pirmide social. En la base se encontraron los individuos econmicamente ms dbiles, que ocupaban la posicin social ms baja, a quienes se les otorg cinco centurias. La suma de las centurias correspondientes a cada grupo, arroja un total de 193 centurias.12 Estos nuevos comicios en consideracin a su gran volumen, se reunan en el Campo Marte. La votacin segua un estricto orden, votando en primer lugar las centurias correspondientes a los caballeros y a los de primera clase, luego a los de segunda y as sucesivamente. Lgicamente este tipo de votacin indirecta traa como consecuencia el que los ciudadanos econmicamente ms poderosos tuvieran una mayor posibilidad de ganar y de tal forma el grueso de la poblacin no contaba con una verdadera representacin en la asamblea. El senado, en este primer periodo, constituy un cuerpo consultivo, cuyos miembros eran designados por el rey. En un principio estuvo integrado por cien senadores, cuyos consejos, senatusconsulta, con el tiempo adquirieron una importancia relevante. Tarquino el Antiguo aument a trescientos el nmero de integrantes de este cuerpo.
El as era una moneda romana de cobre, de 12 onzas. Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, Derecho romano, 4a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2004, pp. 4-8.
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Durante esta etapa de la historia de Roma, la fuente formal del derecho fue la costumbre. Sin embargo, algunos autores mencionan una coleccin de leyes reales, votadas en los comicios, llamada ius civile Papirianum, aunque no se conoce nada de ellas. b. La Repblica Este periodo histrico-poltico dur aproximadamente 500 aos, del ao 510 a. C. al 27 a. C. En un principio, despus de la expulsin de Turquino el Soberbio se dio una gran pugna entre los dos grupos socioeconmicos que integraban la poblacin romana, esto es entre patricios y plebeyos; obteniendo estos ltimos el derecho de ser representados por dos magistrados especiales, tribunos de la plebe, tribuni plebis, que tenan facultades para convocar a la asamblea de la plebe, concilium plebis, de cuya asamblea emanaban los plebiscitos, esto es, decisiones votadas en este organismo y que eran obligatorias para todos los plebeyos. Aos despus, por medio de la Ley Hortensia, de 287 a. C., los plebiscitos fueron tambin obligatorios para los patricios, situacin que trajo consigo, el que cuando menos jurdicamente, estos dos grupos tradicionalmente antagnicos, se consideraran iguales ante la ley. A lo largo de los aproximados 500 aos que dur la Repblica, Roma fue consolidando su dominio sobre toda la Pennsula Itlica, conviertindose no slo en la gran Urbe, sino en la duea absoluta del Mar Mediterrneo, despus del triunfo definitivo sobre su rival Cartago. El lema de la Repblica, Senatus populusque Romanus, SPQR, el Senado y el Pueblo Romano, recorrera todo el mundo conocido. El poder pblico qued integrado por el senado, los comicios y los magistrados. El senado, que conocamos nicamente como un cuerpo consultivo del monarca, fue adquiriendo cada vez mayor importancia y los plebeyos que en un principio haban estado excluidos del senado fueron aceptados en l. A lo largo del tiempo, la labor del senado adquiri un predominante carcter legislativo, sobre todo en su etapa final cuando dictaba normas para reglamentar diversas situaciones de carcter administrativo, aunque no fue sino hasta la poca siguiente, el Principado, en que lo podemos considerar un verdadero cuerpo legislativo. Los dos tipos de comicios que conocemos hasta este momento siguieron trabajando de una manera semejante a la poca anterior, aunque los
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comicios por curias perdieron importancia para ocuparse ms bien de asuntos religiosos y algunas instituciones de derecho privado. Adems, las curias no se reunan como en la Monarqua, ahora los ciudadanos quedaron representados, simblicamente, por treinta funcionarios menores llamados lictores. En el periodo surgi un nuevo tipo de comicios, esto es, los llamados comicios por tribus, para lo cual se sigui el criterio de agrupar a los ciudadanos atendiendo a una distribucin territorial basada en el domicilio; y as, la ciudad de Roma se dividi en cuatro sectores y el campo romano en treinta y uno, es decir, cuatro tribus urbanas y treinta y una tribus rsticas; tambin en este nuevo tipo de comicios la votacin era indirecta y la unidad de voto fue la tribu, por lo cual tendran una mayor ventaja las tribus rsticas, a las que pertenecan los grandes terratenientes. En realidad se desconocen de manera clara las funciones de este nuevo tipo de asamblea poltico-legislativa, aunque s sabemos que se reunan a propuesta de un magistrado. Las funciones que antes correspondan al rey, en esta nueva etapa fueron asumidas por dos magistrados, esto es dos altos funcionarios pblicos llamados cnsules, de aqu el que tambin a esta primera etapa de la Repblica se la conozca como poca del Consulado. Los cnsules eran elegidos por los comicios centuriados y duraban en funciones un ao, pudiendo ser reelectos, por un periodo ms. Al lado de los cnsules existan otras magistraturas tambin de carcter ordinario como los: pretores, censores, ediles curules y cuestores; y las magistraturas extraordinarias por ejemplo la de dictador, figura que en determinado momento fue sumamente importante como en el caso de Mario o de Sila. Los magistrados gozaban de gran poder y tenan segn el caso el imperium o facultad discrecional de mando, que inclua la coercitio o poder disciplinario, la iurisditio o facultad de administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, es decir, el derecho de convocar y presidir a las asambleas cvicas o al senado; haba magistrados que nicamente gozaban de potestas, un poder ms limitado. A partir del ao 367 a. C., los plebeyos tambin pudieron tener acceso a las magistraturas. En esta poca, la figura del pretor, encargado de administrar justicia, fue sumamente importante. Existieron dos tipos de pretores: los urbanos, que conocan de los litigios entre ciudadanos, y los peregrinos que administraban justicia entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros solamente.
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Los censores no gozaban del imperium, pero el cargo fue sumamente prestigiado; basta citar al famoso Catn el Viejo, que se desempe como censor, en el ao de 184 a. C. Ellos eran los encargados no slo de llevar a cabo los censos de la poblacin, en los cuales los romanos tambin fueron unos genios, sino que, adems, admitan a los nuevos miembros del senado, intervenan en la concesin de contratos de obras pblicas y en el arrendamiento de terrenos estatales. Los ediles curules13 desempeaban funciones de polica urbana y adems conocan de los litigios en los mercados. Finalmente, tenemos a los cuestores, que estaban encargados de la administracin del erario pblico e intervenan en el gobierno de las provincias, ayudando a los gobernadores de las mismas. En esta poca que nos ocupa, las fuentes formales del derecho, junto con la costumbre, fueron: la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, el edicto de los magistrados y la jurisprudencia. La ley. Justiniano en sus Instituciones14 nos dice que la ley es aquel precepto de carcter general que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado. En este orden de ideas podemos hacer una distincin entre leges rogatae, es decir las emitidas por un tipo de comicio, a peticin del magistrado convocante y las leges datae, dirigidas por los altos magistrados a las comunidades que se incorporaban al Estado romano. Entre las leges rogatae ms conocidas, se encuentra la Ley de las XII Tablas, considerada por los juristas romanos como el punto de partida de su evolucin jurdica. Esta codificacin de derecho se llev a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboracin estuvo a cargo de diez magistrados a quienes, debido a su nmero, se les llam decenviros, de all que tambin se le d el nombre de ley decenviral a este ordenamiento. Los diez hombres legisladores decemviri legibus scribundis, antes de elaborar la ley, estudiar primero el derecho griego, considerado como el ms avanzado de su poca, bsicamente las disposiciones de Soln y de Licurgo.
13 Llamados as, por la sella curulis, o silla plegadiza de marfil, que tenan derecho a utilizar cuando realizaban sus funciones pblicas. 14 Junto con el Cdigo, el Digesto y las Novelas, las Instituciones es una de las obras que integran la compilacin justinianea.
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Despus de un ao de trabajo, en 451 a. C., las diez primeras tablas quedaron redactadas; contenan las disposiciones bsicas, en las cuales se reglamentaban tanto derecho pblico como derecho privado. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Por ser consideradas como un trabajo incompleto, con posterioridad, se les aadieron otras dos tablas reglamentarias, en el ao de 449 a. C. Las dos ltimas tablas fueron confeccionadas por un segundo decenvirato, en el que tambin figuraron ciudadanos plebeyos. Las XII Tablas bsicamente contiene el derecho consuetudinario que se haba venido aplicando y que ahora se incorpor, ya escrito a esta legislacin. La Ley de las Doce Tablas fue muy rigurosa, dispona, por ejemplo, que el ladrn sorprendido en flagrante delito sufriera la pena capital o bien, fuera reducido a la esclavitud. Las tablas expuestas en el Foro fueron destruidas cuando Roma fue incendiada por los galos aproximadamente en el ao de 390 a. C., por eso las conocemos por referencias posteriores. El contenido qued distribuido de la siguiente manera:

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Las Tablas I y II regularon el derecho procesal, incluyendo la organizacin judicial. La Tabla III estableci los medios de ejecucin de las resoluciones judiciales. La Tabla IV se refiri a los poderes del padre sobre sus hijos, o sea, la patria potestad. Estableci tambin que se extinguira cuando el padre vendiese tres veces al hijo. La Tabla V trat de las herencias y la tutela. La Tabla VI se refiri a la propiedad y la posesin. La Tabla VII consagr los derechos reales que se pueden dar entre vecinos, en otras palabras, las servidumbres. La Tabla VIII se refiri al derecho penal. La Tabla IX tuvo que ver con el derecho pblico y con las relaciones con los enemigos. La Tabla X estuvo consagrada al derecho sagrado. Las Tablas XI y XII constituyeron el complemento de las anteriores.15
Para un anlisis ms detallado del contenido de la Ley de las XII Tablas, vase Pea Guzmn, Luis Alberto y Argello, Luis Rodolfo, Derecho romano, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1962, vol. I, pp. 156-176.
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El plebiscito. De acuerdo con Gayo,16 se entiende por plebiscito todo aquello establecido y ordenado por la plebe; los plebiscitos que en un principio slo fueron obligatorios para una parte de la poblacin, los plebeyos. Sin embargo, en el ao 287 a. C., la Ley Hortensia les dio el carcter de generalidad, y as, a partir de ese momento, los plebiscitos fueron obligatorios para toda la poblacin incluyendo tanto a patricios como a plebeyos. El senadoconsulto. En trminos generales, los senadoconsultos se pueden definir como toda medida legislativa emitida por el senado, aunque en un principio eran solamente consejos dirigidos a los magistrados, para la poca del Principado, el senado era un verdadero cuerpo legislativo cuyas disposiciones eran de carcter obligatorio. El edicto de los magistrados. Se trata de los magistrados cuya labor era la de administrar justicia, esto es los pretores y ediles curules en la ciudad de Roma y los gobernadores en las provincias. Estos magistrados, al entrar en funciones, era usual que publicasen un edicto, es decir una proclama en la que exponan la forma en que iban a desarrollar su magistratura, as pues, al administrar justicia creaban derecho, por un lado aplicando el derecho civil, iuris civilis adiuvandi, pero si era necesario lo complementaban, iuris civilis supplendi, o bien lo corregan, iuris civilis corrigendi causa. Esta complementacin y correccin del derecho civil es lo que conocemos como derecho honorario, ius honorarium, que al decir de Kunkel, en su Historia del derecho romano,17 no constituy un cuerpo cerrado de disposiciones frente al derecho civil, aunque en algunos casos existiera una doble reglamentacin, ya que el derecho honorario tuvo por objetivo complementar, corregir o aclarar el derecho civil, para conformar junto con ste, un todo armnico, o sea, el sistema jurdico romano. La jurisprudencia. La constituyeron las opiniones emitidas por los jurisconsultos, esto es los especialistas en derecho, sobre cuestiones legales que se les presentase, bien por particulares, bien por magistrados. As, fueron los jurisconsultos quienes al interpretar y sistematizar el derecho, le otorgaron un carcter doctrinal y dieron pie al nacimiento de la ciencia jurdica. Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes, pero paulatinamente esta funcin jurdica se fue secularizando y para mediados de este periodo
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Jurista clsico, del que conocemos su libro Instituciones, del ao 161. Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, Barcelona, Ariel, 1964, p. 92.
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republicano, nos encontramos con una verdadera separacin de la religin y el derecho, es decir por un lado el fas, derecho sagrado emanado de la divinidad, lex divina, en manos de los colegios sacerdotales; y el ius que es el derecho elaborado por los hombres: lex humana. Un jurista clsico, Celso (hijo) nos proporciona una definicin del trmino ius como el arte de los bueno y lo equitativo, de la cual se derivan las de iustitia y iurisprudentia, as como la de los praecepta iuris, todas ellas atribuidas a Ulpiano. Este proceso de secularizacin del derecho pas por tres grandes momentos: el primero en el ao 304 a. C., cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, public el llamado ius Flavianum, que contena las frmulas procesales, que haban sido monopolio de los pontfices. El segundo, cincuenta aos ms tarde, en el ao 254 a. C., con Tiberio Coruncanio, el primer pontfice plebeyo, que daba consultas pblicas sobre materias jurdicas y, finalmente, el tercero, en el ao 204 a. C., con Sexto Elio Peto y la publicacin de su obra la Tripertita, o ius Aelianum, dividida en tres libros, que constituye en realidad el primer tratado sistemtico de derecho, y se refiere a las Doce Tablas, su interpretacin y a las frmulas procesales, de esa manera el derecho dej de estar bajo el exclusivo dominio de los pontfices y su conocimiento se hizo pblico.
La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumpla varias funciones: respondere, cavere, agere y scribere, actividades que se pueden describir de la siguiente manera: La primera de ellas consista en dar consultas verbales sobre casos prcticos; el cavere en redactar documentos jurdicos; el agere en asistir a las partes durante el litigio y, finalmente, el scribere en elaborar obras doctrinales de derecho, adems de la labor docente que tambin desempeaban.18
En este periodo histrico-poltico, a finales de la Repblica, destacaron varios jurisconsultos: Quinto Mucio Escvola con su obra Ius Civile, una compilacin del derecho de la poca, dividida en 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior quien escribi numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los edictos del pretor.
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Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, p. 16.
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c. El Imperio Con la aparicin en la historia de Roma de Cayo Julio Csar, nacido en el ao 100 a. C. y asesinado en los idus 19 de marzo, del ao 44 a. C., se inici virtualmente la poca imperial. Este famossimo hombre fue un gran general romano, conquistador del territorio de las Galias, elocuente orador, descrito por Cicern como el ms elegante, historiador, literato y eminente hombre poltico; desempe varios cargos: senador, pontfice mximo, pretor, cnsul, procnsul y dictador; junto con Craso y Pompeyo form el primer triunvirato, en el ao 59 a. C.20 El escritor romano, Cayo Suetonio Tranquilo, inicia su famosa obra Los Doce Csares, con la vida de este personaje, al que considera en realidad y aunque nunca ostent el ttulo, como el primer emperador romano. Este periodo de la historia romana se puede dividir en dos etapas: la primera que va del advenimiento de Augusto al poder, en el ao 27 a. C., hasta la proclamacin de Diocleciano como emperador en el ao 284 de nuestra era, siendo conocido con el nombre de Principado o Diarqua, y en estricto sentido jurdico a ella corresponde el llamado derecho clsico. El segundo periodo imperial abarca del ao 284 al 476, por lo que al Imperio Romano Occidental se refiere, ya que en este ltimo ao la cada de la ciudad de Roma trajo consigo la desaparicin del imperio occidental. Por lo que al Imperio Bizantino corresponde tuvo una larga supervivencia hasta 1453, cuando la ciudad de Constantinopla, capital del Imperio Romano Oriental, cay en poder de los turcos, hecho con el cual termin la vida del Imperio Romano de Oriente y que se puede considerar como punto final de la Edad Media. El periodo se conoce con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o Autocracia. Este periodo recibe el nombre de Imperio Bizantino ya que en l se ve claramente una tendencia helenstica orientalizadora. Tambin porque Constantino fund la ciudad de Constantinopla en la que haba sido la ciudad griega de Bizancio.
Los idus son una de las divisiones del mes romano y correspondan al 15 de marzo, mayo, julio y octubre y al da 13 de los meses restantes. Las calendas eran el primer da de cada mes y las nonas los das 5 o 7 de cada mes. Vase, Carcopino, Jrme, La vida cotidiana en Roma en el apogeo del Imperio, 2a. ed., Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1989, p. 188. 20 El segundo triunvirato, formado despus del asesinato de Julio Csar, qued integrado por Marco Antonio, Augusto y Lpido, en 43 a. C.
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d. El Principado En esta etapa histrica, que va de la poca de Augusto hasta Diocleciano, el poder supremo se comparti por el senado y el prncipe, o sea, el primer ciudadano, en otras palabras, el emperador. Desde un punto de vista jurdico y en especial en lo que concierne a los rganos legislativos cabe sealar que la labor de los comicios prcticamente desapareci y fue el senado el que se arrog cada vez ms funciones, emitiendo un mayor nmero de senadoconsultos. Por otro lado, el emperador obtuvo cada vez ms poder, promulgando medidas legislativas en forma directa que se conocen con el nombre de Constituciones imperiales, concentrndose en su persona, en realidad, las facultades legislativas que paulatinamente le fue cediendo el senado. Para la poca del emperador Septimio Severo, 193 a 211, de nuestra era, fueron cada vez ms escasos los senadoconsultos y apareci un mayor nmero de Constituciones imperiales, las cuales se pueden clasificar en cuatro diferentes grupos: edicta, mandata, decreta y rescripta.
Los edicta son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados o sea comunicaciones efectuadas en forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carcter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podan aludir a asuntos de la administracin provincial, a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadana, etctera. As, por ejemplo, la famosa Constitucin Antoniniana de civitate, del ao 212, publicada por Caracalla, que otorg la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio, fue un edicto. Los mandata consistan en instrucciones dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia. Los decreta, por su parte, eran disposiciones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio. Los rescripta son las respuestas del emperador a un funcionario o a un particular, acerca de una cuestin de derecho que se le presentase a consideracin.21
Por lo que se refiere a los edictos de los magistrados, tambin fueron desapareciendo paulatinamente pues se hicieron repetitivos de un pretor a
21
Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, pp. 17 y 18.
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otro, por lo cual, en el ao 130, el emperador Adriano le encarg al jurista Salvio Juliano, la elaboracin de uno definitivo para evitar las repeticiones, se conoce con varios nombres: Edicto de Adriano, Edicto de Salvio Juliano y Edicto Perpetuo, 22 y fue promulgado bajo la forma de un senadoconsulto. Por varias razones el Principado representa el momento de mayor esplendor de la jurisprudencia. Por un lado, en la poca de Augusto aparecieron dos corrientes o escuelas de derecho muy importantes: la de los proculeyanos y la de los sabinianos; la primera fue fundada por Laben y continuada por Prculo, la cual defenda la idea republicana de gobierno, a esta escuela pertenecieron: Nerva, Pegaso y Celso (padre e hijo) entre otros famosos jurisconsultos. La corriente sabiniana fue creada por Capitn y su discpulo Sabino, y entre sus representantes tenemos a Longino, Javoleno, Salvio Juliano, Pomponio y Gayo. Esta escuela era aristocratizante y partidaria del Imperio. Estas dos escuelas eran rivales no slo polticamente sino en cuanto al punto de vista de interpretacin jurdica. Con el paso del tiempo, sin embargo, desaparecieron las diferencias y, as, por ejemplo, a los juristas clsicos tardos como Papiniano, Paulo, Ulpiano o Modestino no los podemos catalogar dentro de una u otra escuela. Por otro lado, desde Augusto, los emperadores les otorgaron a determinados jurisconsultos, el ius publice respondendi ex auctoritate principis, o sea, el derecho de responder a las cuestiones jurdicas bajo la autoridad personal del emperador. Es as, que las opiniones emitidas por ellos llegaron a tener fuerza de ley, con lo cual la labor del jurista se hizo sumamente importante, ya que su vida profesional estaba compuesta por cuatro fundamentales funciones: respondere, cavere, agere y scribere.23 Es a partir del inicio de nuestra era, en trminos generales, con el advenimiento de Augusto al poder, cuando Roma alcanz su mayor desarrollo en todos sentidos: militar, territorial, y por supuesto jurdico, ya que los largos periodos de tranquilidad y bienestar seran propicios para el desarrollo cultural en todos los aspectos. El derecho evolucion con gran rapidez y principalmente a travs de la jurisprudencia empez a crearse una verdadera ciencia jurdica.
La reconstruccin del Edicto Perpetuo se debe al jurista alemn Otto Lenel, a finales del siglo XIX. 23 Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, p. 20.
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Esta poca clsica que se inici con la llamada pax romana fue no slo el inicio del gran esplendor de Roma sino que, paradjicamente, entra tambin el inicio de su decadencia. Las fuentes del derecho como se seal fueron variadas y se multiplicaron las instituciones jurdicas; ahora s se aplica el principio de equidad buscando la individualizacin de la norma, que se ajusta al caso concreto y as aparece el casuismo tan caracterstico del sistema jurdico romano.24 En el prlogo del traductor, del libro Derecho romano clsico, de Fritz Schulz, Jos Santa Cruz Teigeiro nos seala:
El secreto de la jurisprudencia romana en el periodo clsico, estriba en la utilizacin de escasos y muy claros principios jurdicos conservados por una cuidadosa tradicin, en la aprehensin completa de los matices fcticos del caso concreto y en la deduccin rigurosa y ceida de la solucin jurdica a ste aplicable.25
Para Schulz es en la materia sucesoria y en la relativa a los derechos reales, especialmente en lo referente a la posesin, donde se ve con mayor claridad el avance del derecho romano, sin olvidar por supuesto el aspecto procedimental. En otras palabras, el mtodo empleado por los juristas romanos as como su pragmatismo, su intuicin de la naturaleza de los hechos y su extremada conciencia de la necesidad de la justicia, les permiti alcanzar una perfeccin doctrinal extraordinaria; por tal razn, el respondere adquiri una gran importancia. Pietro de Francisci, en su Sntesis histrica del derecho romano, al referirse a los jurisconsultos clsicos nos dice:
Los mritos de esta doctrina, que se revelan incluso en la forma de los escritos, fueron reconocidos por los mismos contemporneos y consagrados oficialmente por los emperadores, que, con la nica excepcin de Calgula, se rodearon de juristas como consejeros, y les llevaron alguna vez a los cargos ms elevados. A esta elevacin de la posicin del jurista fue correlativa una amplia difusin de la cultura jurdica, incluso en las provincias ms lejanas; difusin que se debi en parte a la emigracin de ciudada-
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Ibidem, p. 19. Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, Barcelona, Bosch, 1960 pp. V y VI.
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nos romanos a tales regiones y en parte a la extensin cada vez mayor de la ciudadana.26
Al referirse especialmente a las obras que vieron la luz en ese periodo nos seala:
Amplsimo desarrollo tuvo en este periodo la actividad literaria. Es verdad que se ha perdido una masa enorme de obras: la mayor parte de los textos que conocemos nos han llegado en los Digesta de Justiniano, donde muy a menudo han sido reformados. Pero cuanto nos ha llegado en la compilacin justinianea y lo que se ha salvado aparte de ella, como las Instituciones de Gaio, las llamadas Regulae sacadas de Ulpiano, y las Sententiae extradas de Paulo, nos permiten formar una idea exacta de la produccin cientfica de los juristas romanos. Entre las obras debemos distinguir desde el primer momento las destinadas a la enseanza elemental del derecho, como las Instituciones, exposicin sucinta segn un orden sistemtico; y las Regulae y Definitiones, serie de mximas destacadas, formuladas brevemente, acaso destinadas a facilitar el estudio nemotcnico. Semejantes a las Regulae y Definitiones son los Pithana, las Sententiae, las Opiniones, los Epitomae iures, manuales destinados ms a quienes practican el derecho que a quienes lo enseaban (pero acaso muchas de estas obras son fruto de redacciones posclsicas). En el campo de las obras sistemticas debemos distinguir aquellas en que se trata preferentemente de las instituciones del ius civile, y aquellas en que, por el contrario, se toma como base el edicto del pretor. Las primeras adoptan la forma de comentarios a las obras de ius civile ms antiguas, como los libri ad Q. Mucium (comentario a los 18 libros iuris civilis, de Q. Mucio Scevola) y los libri ad Sabinum (comentario a los tres libros iuris civilis de Massurio Sabino). Pero el desarrollo es siempre fragmentario, en cuanto que los autores de estos comentarios no acostumbran desenvolver las materias que se tratan en los comentarios ad Edictum. Las segundas, en cambio, o sea los comentarios ad Edictum, no slo tratan de la materia contenida en ste, sino tambin de gran parte del ius civile, con ocasin de las instituciones de creacin pretoria que estn relacionadas con el ius civile, o a propsito de las acciones civiles que se exponen tambin en el Edicto.27
Francisci, Pietro de, Sntesis histrica del derecho romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1954, p. 412. 27 Ibidem, p. 415.
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e. El Bajo Imperio, Dominato o Autocracia Este periodo que conocemos con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o Autocracia, queda comprendido desde el reinado de Diocleciano en el ao 284 hasta el 476 en que Odoacro depuso a Rmulo Augstulo, ltimo emperador de la Roma occidental, entregndole a Zenn, emperador de Oriente, las insignias del Imperio. As se dio la desaparicin de lo que conocemos como Imperio Romano de Occidente; aunque sobreviviera, de algn modo, en lo que fue el Imperio Romano de Oriente. Durante todo el periodo se dieron incontables levantamientos y guerras civiles as como invasiones de los pueblos brbaros. En el ao 330 el emperador Constantino traslad la capital del Imperio a la pequea ciudad de Bizancio, a la que rebautiz como Constantinopla y que se encuentra entre Europa y Asia Menor, en el estrecho del Bsforo y hoy en da se la conoce como Estambul. Constantino fue el primer emperador romano en convertirse al cristianismo. En el ao 395 Teodosio I dividi el Imperio entre sus dos hijos, dndole a Honorio lo que se llamara Imperio de Occidente, cuya capital era la ciudad de Ravena, al norte de Italia, y a su hijo Arcadio el llamado Imperio de Oriente, con Constantinopla por capital. En 410 Roma fue saqueada por el rey brbaro Alarico y el Imperio Occidental desapareci pocos aos despus. Por lo que a la historia del derecho se refiere, es este un periodo de decadencia y corresponde a la fase denominada posclsica, cuyos juristas se dedicaron ms a compilar la produccin jurdica de las etapas anteriores que a una labor creativa. Desde la implantacin del Imperio Absoluto, el emperador se arrog los supremos poderes, tanto legislativos como jurisdiccionales, eclipsndose no slo la jurisprudencia sino las otras fuentes de creacin del derecho, y las Constituciones imperiales se convirtieron en la expresin de la voluntas imperatoris, siendo por tanto el emperador la nica autoridad capaz de dictar normas. A la falta de una uniformidad legislativa, ya que las leyes cambiaban segn la voluntad de los distintos gobernantes, debemos sumar la profusin de todos ellos en la expedicin de Constituciones imperiales, lo que ocasion, adems de la decadencia jurdica, la anarqua legislativa, por lo cual fue necesario la realizacin de trabajos encaminados a ordenar, sistematizar y adecuar, las distintas Constituciones dictadas por los diferentes
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emperadores y as, por ejemplo, ya en la poca de Marco Aurelio, 161 a 180, se public por el jurista Papirio Justo su obra Libri XX Constitutionum, que dio inicio a un amplio trabajo de recopilacin, parecido a una codificacin, que en un principio obedeci slo a intereses privados, pero que lleg a convertirse en una necesidad oficial y definitiva con Justiniano. Estas recopilaciones se designan con el nombre de codex o cdices; esto es, coleccin de Constituciones imperiales, como el Codex Gregorianus, el Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus. El primero de ellos, de cuyo autor Gregorio prcticamente no sabemos nada, fue publicado en Oriente en la poca de Diocleciano; est compuesto de 14 libros y stos a su vez divididos en ttulos, ordenados cronolgicamente, conteniendo Constituciones emitidas desde el siglo anterior, esto es desde Septimio Severo. El Cdigo Hermogeniano, redactado por un jurista de nombre Hermgenes, est dividido nicamente en ttulos y contiene 38 Constituciones, la mayor parte de ellas del emperador Diocleciano. El Cdigo Teodosiano fue la primera codificacin de carcter oficial, data de principios del siglo V y la orden Teodosio II, emperador de Oriente, siguiendo el modelo de los cdigos mencionados en prrafos anteriores; consta de 16 libros, subdivididos en ttulos, en los cuales las materias de que se trata siguen un orden cronolgico. Con posterioridad a esta publicacin apareceran primero las llamadas Novelas Teodosianas, que modificaron algunos aspectos de determinadas instituciones, como la materia matrimonial y la testamentaria. Posteriormente, tenemos las Novelas Posteodosianas, que reunieron Constituciones de los siguientes emperadores tanto de Oriente como de Occidente. Al lado de las obras mencionadas es indispensable sealar que en el ao 426 se public una coleccin de jurisprudencia clsica compuesta por opiniones de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino que lleva el ttulo de Ley de Citas, y apareci al lado del Cdigo Teodosiano, en ella se da vigencia a las opiniones de los autores mencionados. Por ltimo, tenemos que sealar otras tres colecciones de autores desconocidos que contienen opiniones de los juristas clsicos como Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, fundamentalmente y que son: la Fragmenta Vaticana, la Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum, y la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti. A la cada del Imperio de Occidente, en 476, sus antiguos territorios fueron ocupados por tribus brbaras, crendose nuevos reinos, como el de
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los ostrogodos, el de los visigodos y el de los borgoones. Estos conquistadores, como sucede en muchas ocasiones, fueron conquistados intelectualmente por los vencidos a quienes respetaron. Antes de llegar a una verdadera y total fusin, en sus costumbres legales y en su organizacin judicial, apareci lo que se conoce como principio de personalidad en la aplicacin del derecho, que consisti en aplicar sistemas jurdicos diferentes a las personas que residan en el mismo territorio, esto es, derecho germnico para los conquistadores y las llamadas leyes romano-brbaras, por lo que se refiere a los antiguos pobladores.
Son tres las obras que conocemos que cuentan con estas caractersticas: el Edicto de Teodorico, la Ley Romana de los Visigodos y la Ley Romana de los Borgoones. El Edicto de Teodorico. Probablemente data del ao 503 y se debe a Teodorico, rey ostrogodo. Est dividido en 155 captulos y contiene disposiciones tomadas bsicamente de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. En lo fundamental, la obra trata de problemas de derecho pblico y derecho criminal. El Edicto de Teodorico constituye una excepcin en relacin con las otras leyes romano-brbaras: se aparta del principio de personalidad y adopta el de territorialidad en cuanto a su aplicacin, ya que deba ser observado tanto por los brbaros como por los romanos. La Ley Romana de los Visigodos. Es la ms importante de los documentos de este tipo. Fue compuesta por Alarico II y se le conoce tambin con el nombre de Breviario de Alarico. Est integrada primordialmente con Constituciones imperiales de Teodosio, parte de las Instituciones de Gayo, de las Sentencias de Paulo y de las Respuestas de Papiniano. Las distintas secciones de la obra se presentan siempre acompaadas de comentarios e interpretaciones que, por un lado tienden a aclarar el texto y, por el otro, tratan de adecuarlo a las necesidades del momento. Ley Romana de los Borgoones. Conocida tambin con el nombre de Ley Gambeta, data del ao 516 y fue elaborada por el rey Gundobado, esta ley que es casi un extracto del Breviario de Alarico tuvo una vigencia efmera, como efmero fue el reino de los borgoones: aproximadamente medio siglo.28
Cabe hacer la aclaracin que hay estudiosos del derecho romano que utilizan la expresin de derecho vulgar para referirse a casi todo el derecho
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Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, pp. 20 y 21.
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posclsico. Segn Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, a este trmino se le otorgan distintas acepciones, por un lado se le da este nombre al derecho existente en las provincias del Imperio, sobre todo al de las orientales y por otro lado, al derecho occidental en la fase de su decadencia. 29 f. Derecho justinianeo Es a partir del siglo VI, despus de una absoluta decadencia del gran podero romano, cuando podemos hablar de un resurgimiento de l, cuando menos en el mbito jurdico, ya que en otros aspectos es muy discutible la romanizacin o no del Imperio Bizantino. Justiniano ascendi al trono en el ao 527, sucediendo a su to Justino I y rein hasta su muerte en el ao 565. Su labor como gobernante es muy significativa tanto en el aspecto poltico y militar, como en el religioso y por supuesto el ms importante para nosotros: el jurdico. Pretendi restablecer el antiguo Imperio Romano y aunque logr reconquistar algunos de los territorios invadidos por los brbaros, no los conserv durante su largo reinado. En el aspecto religioso trat de unificar las creencias cristiano-ortodoxas y convertirlas en la religin oficial. En lo jurdico llev a cabo una gran labor; tan importante fue sta, que gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano.
La labor legislativa llevada a cabo por Justiniano, desde el momento en que sube al trono en 527, tiene una importancia decisiva dentro de la historia del derecho, pues gracias a l conocemos aqul que rigi a los romanos durante los siglos anteriores. El derecho romano que va a ser estudiado y aplicado en diversos pueblos no es el clsico de la poca del Principado sino el derecho elaborado por dicho emperador y que conocemos como derecho romano justinianeo. La inmensa labor legislativa efectuada por Justiniano, tiene que ser contemplada desde un doble ngulo: como una tarea de codificacin, o sea de reunin y clasificacin de todo el material jurdico que haba integrado el derecho de los romanos hasta su poca y, a la vez, como una labor creativa no slo en el sentido de que adapt las normas jurdicas anteriores a las necesidades de su poca, sino tambin a la serie de disposiciones dictadas de nueva cuenta durante su reinado.
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Adoptan este criterio Juan Iglesias, Arangio-Ruiz y algunos autores alemanes.
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Con la muerte de Justiniano en el ao 565 termina lo que se conoce como la primera vida del derecho romano; vale decir la etapa de su creacin, iniciada con la fundacin de la ciudad de Roma en el ao 753 a. C. Al conjunto de la labor jurdica de Justiniano se le conoce con el nombre de Corpus iuris civilis30 y est compuesto por el Cdigo, el Digesto, las Instituciones y las Novelas. El Cdigo. En el ao 528 se nombra una comisin para reunir a los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano en una sola obra. Dicha comisin tena facultades para efectuar las modificaciones y aclaraciones necesarias, as como para eliminar las repeticiones que existiesen. Esta obra se public al siguiente ao y se le conoce con el nombre de Cdigo de Justiniano. Posteriormente, en 534, se elabor una nueva edicin, despus de que otra comisin de juristas, bajo la direccin de Triboniano31 efectuara una revisin del viejo cdigo incluyendo las Constituciones imperiales ms recientes. El Cdigo est dividido en doce libros, el primero de los cuales trata del derecho eclesistico, de las fuentes del derecho y de los oficios de los funcionarios imperiales. Los libros II al VIII se dedican al derecho privado; el libro IX, al derecho penal y, finalmente, del libro X al XII al derecho administrativo. Cada uno de los libros se subdivide en ttulos y stos en fragmentos encabezados por la indicacin del tema y de las Constituciones de que se trata. El Digesto. Conocido tambin con el nombre de Pandectas, es una coleccin compuesta por citas de los escritos de los grandes jurisconsultos clsicos. La obra fue encargada a una comisin de juristas bajo la direccin de Triboniano y se compone de 50 libros. stos se subdividen en ttulos y fragmentos, que constan de pargrafos numerados. Cada fragmento se inicia con el nombre del autor correspondiente y la indicacin de la obra citada. Los redactores del Digesto se dividieron en tres subcomisiones, cada una de las cuales deba seleccionar un conjunto determinado de obras. La primera se encarg de revisar todo lo referente al derecho civil y a integrar lo que se conoce como fondo sabinianeo, que est conformado bsicamente por obras de Sabino y sus seguidores.
30 A partir del siglo XVI, la compilacin justinianea se conoce, en conjunto, con el nombre de Corpus iuris civilis, para distinguirla del Corpus iuris canonici, recopilacin de derecho cannico, publicada en 1500. 31 Triboniano fue el principal consejero jurdico del emperador. Tambin presidi las comisiones encargadas de redactar el Digesto y las Instituciones. De ah que los cambios hechos por los compiladores a los textos clsicos se conozcan como Emblemata Triboniani.
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Por su parte, la segunda comisin revis las obras relacionadas con el derecho honorario contenido en los edictos de los magistrados e integr el fondo edictal. Finalmente, el tercer grupo se dedic a analizar principalmente los escritos de Papiniano y otros grandes jurisconsultos y produjo el fondo papinianeo. Las comisiones tuvieron plenos poderes para corregir y modificar los textos estudiados en las diversas compilaciones, as como la facultad de adaptar las obras clsicas a las necesidades del derecho vigente; estas adaptaciones y modificaciones se conocen con el nombre de interpolaciones o Emblemata Triboniani. Las Instituciones. Mientras se trabajaba en la inmensa labor que implicaba la elaboracin del Digesto, Justiniano orden redactar una obra elemental dirigida a la enseanza del derecho; es decir, prcticamente un libro de texto en cuyo prembulo el emperador da una serie de consejos a la juventud que desea estudiar leyes. Las Instituciones al igual que el Digesto se publicaron en 533. Al igual que las anteriores esta obra estuvo bajo la direccin de Triboniano y con l colaboraron directamente otros dos juristas, Tefilo y Doroteo32 quienes se basaron en obras de Ulpiano, Marciano y Gayo. De este ltimo, tomaron la estructura de su obra las Instituciones. La citada obra de Justiniano est dividida en cuatro libros y stos a su vez en ttulos, que indican la materia tratada y se subdividen en pargrafos numerados. El primero trata de las personas, el segundo, tercero y parte del cuarto libro se refieren a las cosas, mientras que el final de ste se dedica a las acciones. Las Novelas. Despus de la publicacin definitiva del Cdigo en el ao 534, las Constituciones imperiales que se fueron publicando conformaron una obra denominada Novelas.33 Estas Constituciones imperiales son bastante numerosas sobre todo hasta el ao 545, fecha en que muere Triboniano. De las Novelas poseemos varias versiones: una recopilada en 555 por un famoso profesor de derecho de Constantinopla, que rene 124 novelas, y cuya coleccin se llama Epitome Iuliani. Otra coleccin ms completa, que consta de 143 novelas, se conoce con el nombre de Authenticum corpus Novellarum. Cada novela se inicia con un prefacio donde se indican los motivos del texto, que est dividido en captulos y finaliza con un eplogo que reglamenta su aplicacin.34
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Ambos profesores de derecho, Tefilo en Constantinopla y Doroteo en Beirut. Para significar nuevas Constituciones. Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, pp. 21-24.
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B. Fin de la primera vida del derecho romano Con la muerte del emperador Justiniano en 565 termina virtualmente la etapa de creacin del derecho romano, pues aunque oficialmente sigui vigente en todos los territorios que integraban el Imperio Bizantino, hasta su cada en 1453, la obra del emperador fue objeto de innumerables comentarios y traducciones al griego, ya que esta cultura bizantina era ms greco-oriental, que romana; basta sealar que el idioma oficial era el griego y no el latn. Al propio Digesto de Justiniano, ya sabemos que se le conoce con el nombre griego de Pandectas. II. LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO. SU RECEPCIN EN LA EUROPA MEDIEVAL Antes de entrar al estudio de lo que se considera como el inicio de la formacin de la familia romano-cannica con la llamada Escuela de los Glosadores a finales del siglo XI, parece indispensable hacer un breve anlisis de lo que ocurri a la muerte de Justiniano, por un lado, en los territorios de su imperio, el llamado Imperio Bizantino, el cual tendra una duracin de casi un milenio ms, hasta su destruccin por el podero turco en 1453 y, por el otro, en aquellos otros territorios occidentales que integraron el gran Imperio Romano Clsico, y que en parte fueron reconquistados por el propio Justiniano, los cuales son la base de los reinos europeos, como Francia o Espaa, o los territorios papales, por ejemplo. La influencia de su derecho es sumamente importante como puente para la recepcin del derecho romano, con el cual habr un aglutinamiento en muchos aspectos, y que es indispensable estudiar para tener un cabal conocimiento de la familia jurdica que nos ocupa. 1. El derecho romano en el Imperio Bizantino A la muerte de Justiniano en el ao 565 se redujo la produccin de Constituciones imperiales y la reconquista de Occidente no slo terminara sino que el derrumbe de las conquistas logradas bajo su reinado, cobr mayor mpetu, el mundo bizantino de Justiniano se acerc cada vez ms a la cultura griega, mientras el Occidente iba cediendo al embate de los pueblos germnicos. Bizancio se fue aislando y apareci su propia forma de vida y un mundo cada vez ms distante de lo que haba sido el gran Imperio Ro-
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mano, aunque la idea del imperio y del emperador no perdi arraigo. El mundo bizantino, posterior a Justiniano, se puede caracterizar por una pobre objetividad intelectual y por la actividad de la Iglesia bizantina que tambin sigui un rumbo distinto de la iglesia catlica romana. En el siglo VIII el emperador bizantino Len III el Isurico, public una obra jurdica conocida con el nombre de Ecloga Legum. Un siglo despus Basilio el Macedonio, pretendi fusionar las diversas obras de Justiniano en una sola, labor que fue llevada a cabo por su hijo Len el Filsofo y que conocemos con el nombre de Baslicos.35 Por ltimo en 1345 aparece un manual jurdico que conocemos con el nombre Hexabiblos de Constantino Hermenpulo; cerrndose as la vida jurdica de Roma en lo que quedaba de lo que haba sido el gran imperio de los csares. 2. El derecho en los territorios del antiguo Imperio Romano de Occidente La llamada Edad Media que abarca un periodo comprendido entre la cada del Imperio Romano de Occidente en 476 y la del Imperio Romano de Oriente en 1453, esto es un milenio, va como se ha dicho desde una cada hasta otra y cuya funcin histrica fue la de crear Europa, la cual es el producto de la compenetracin de lo nrdico-germnico y el mundo mediterrneo; esto es la aportacin filosfica griega, la aportacin jurdica romana y la aportacin religiosa juda a travs del cristianismo, el cual, a la cada del Imperio de Occidente ya era la religin oficial en l. Esta amalgama histrica se dio en todos los aspectos, desde el lingstico, hasta el jurdico, como ejemplo tenemos al Cdigo de Eurico, derecho visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, derecho longobardo. En los primeros cinco siglos de la Edad Media los nuevos gobernantes adoptaron el sistema jurdico al que se le puede dar el nombre de personalidad en la aplicacin del derecho aunque sobre ello hay divergencia en cuanto a la tal personalidad, cuando menos en relacin con algunas de estas normas jurdicas, pues mientras el historiador jurdico, Garca-Gallo sostiene que en el Cdigo de Eurico y otros ordenamientos, no se contempla este fenmeno ya que se aplic indiscriminadamente a todos los habi-
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Por el trmino griego de basileus, o sea, rey, que adoptaron los emperadores bizantinos.
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tantes, lvaro DOrs, considera que se aplicaron a los de origen germano y no romano. Las leyes romano-brbaras ms importantes son: el Edicto de Teodorico, la Ley Romana de los Visigodos y la Ley Romana de los Borgoones, como ya se haba mencionado con anterioridad.36, 37 3. La recepcin del derecho romano en la Europa Occidental La recepcin del derecho romano en Occidente se fue haciendo en las universidades medievales, segn se iban descubriendo los distintos manuscritos de la obra justinianea. En un principio las obras con que trabajaron los investigadores no estaban tan completas como las conocemos en la actualidad ya que las citas en griego que aparecan en ellas eran automticamente suprimidas, y de las Novelas de Justiniano slo parte de ellas eran utilizadas, por ser las nicas consideradas autnticas;38 en otras palabras, el Corpus iuris con que fueron trabajando estos primeros investigadores distaba mucho de ser la labor jurdica realizada por los juristas justinianeos. A. Glosadores El movimiento jurdico que tuvo lugar en la Universidad de Bolonia a finales del siglo XI y que conocemos con el nombre de Escuela de los Glosadores es en realidad el que marca el inicio de la denominada segunda vida del derecho romano.39 Este movimiento comenz con Irnerio, que se dedic a hacer comentarios y anotaciones marginales, esto es, glosas, a la obra jurdica de Justiniano, es decir al Corpus iuris civilis. De las obras publicadas por dicha escuela, que tuvo una vida de seis generaciones, la ms importante, completa y ltima en su aparicin, es la llamada Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta por este jurista aproximadamente en el ao 1260.
36 37 38 39
Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, pp. 20 y 21. Ibidem, p. 32. Ibidem, p. 38. Ibidem, p. 3.
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Las glosas son muy distintas entre s en cuanto a forma, finalidad y contenido pero se encuentran ligadas por una interpretacin en determinado sentido, que dan a cada una de ellas un aire de familia propio. As, por ejemplo, podemos notar una serie de caractersticas muy ortodoxas en Bulgarus, alumno de Irnerio, mientras que en otro alumno, Martinus, se puede notar una inclinacin hacia la equidad en todos sus comentarios. La escuela boloesa tuvo una gran influencia en diversas universidades europeas, y as, por ejemplo Vacario ense la obra de Justiniano en la Universidad de Oxford, en Inglaterra y Placentino en la Universidad de Montpellier, en Francia. Otros glosadores como Jacobus, Hugolinus y Odofredus, llevaron a cabo una labor similar en otros lugares. B. Posglosadores En el siglo XIV fue nuevamente en Italia, ahora en la ciudad de Perusa, donde renaci el inters por el derecho romano pero no con la idea de estudiarlo nicamente sino de que tambin tuviese aplicacin en la prctica jurdica. A los integrantes de esta escuela se les conoce con el nombre de posglosadores, comentaristas, o bartolistas; ya que, a la cabeza de ellos tenemos que poner a Brtolo de Sassoferrato, quien alcanz una gran fama tanto acadmicamente como en la vida forense. Estos juristas se dedicaron al estudio de la obra justinianea, y las glosas realizadas sobre ella, con la finalidad principal de crear un derecho acorde con su poca. Con el desarrollo de la imprenta, una de las primeras obras que se editaron, fue la edicin de las obras del mencionado Brtolo, en 1470, por considerarlas de gran inters para la vida jurdica del momento. El alumno ms famoso de Brtolo, fue Baldus de Ubaldis, el cual paralelamente a su vida universitaria, imparta cursos en las universidades italianas ms destacadas de la poca, como las de Pisa, Florencia y Padua. Tuvo un gran prestigio en la problemtica jurdica de la prctica del pas. Esta corriente jurdica tuvo una gran difusin por toda Europa y as por ejemplo Felipe de Leiden en Holanda trat de aplicar el Corpus iuris a temas de derecho poltico.40
40 Margadant, Guillermo F., La segunda vida del derecho romano, Mxico, Porra, 1986, p. 134.
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De acuerdo con Guillermo F. Margadant en su obra La segunda vida del derecho romano, vemos que entre la escuela de los glosadores y la de los posglosadores, podemos situar a la llamada Escuela de Orlens, de la cual el mencionado autor nos dice:
Como eslabn entre la escuela de los Glosadores y la de los Posglosadores se ha encontrado, en este siglo (y en gran parte gracias al historiador holands de derecho, E. M. Meyers), una corriente de juristas franceses que vistos desde Italia se encontraban ms all de los Alpes o sea ms all de las montaas, cuya circunstancia motiv el nombre de los Ultramontani, y cuya sede principal (aunque no exclusiva) fue la Universidad de Orlens, la cual pudo aprovechar para el florecimiento de sus estudios iusromanistas aquella ya mencionada prohibicin eclesistica de ensear el derecho romano en Pars. Ya hemos hablado de la ambulatoriedad profesional de los juristas medievales (una Wanderlust motivada por su sed de contactos intelectuales, ms bien que por la comodidad o seguridad que ofrecieron los viajes), y podemos sealar diversas personas-puente entre Orlens e Italia (as, el francs Guido de Cumis o de Guinis va a estudiar en Italia y ensea luego en Orlens; y en esta ciudad encontramos tambin, alrededor de 1274, la actividad didctica de Franciscus Accursius, hijo del gran Acursio); pero en Orlens la investigacin y aplicacin del derecho justinianeo recibieron en la segunda mitad del siglo XIII un perfil propio, de mayor cercana a los problemas de la prctica, adems de una mayor libertad de apartarse de la Gran Glosa de Acursio. A fines del siglo XIII el siglo de Acursio o sea en tiempos del mayor florecimiento de esta Escuela, cuando tena una decena de profesores lo cual era mucho para aquel entonces hallamos como principales autores a Jacques de Rvigny (Jacobus de Ravanis; 1215-1296 aproximadamente) y a Pierre de Belleperche (de Bellapertica; muerto en 1308). Algo ms tarde florece en aquella regin (quizs en Montpellier) Johannes Faber (Faur), abogado, juez y autor de comentarios a las Instituciones y al Codex, de amplia circulacin. Es esta escuela la que comienza a influir en el mundo de los derechos consuetudinarios germnicos (les coutumes), en los dos tercios septentrionales del actual territorio de Francia, lo cual provoc finalmente la reaccin por parte de la Corona, de defender el derecho propio, consuetudinario, contra la infiltracin de un derecho extranjero, romano-bizantino (en la versin de un Mos Italicus): esta defensa tom la forma del Edicto de Montilz-ls-Tours, de 1454, que orden que se pusieran por escrito aquellas costumbres locales, para darles ms consistencia; as surgi aquella
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gran cantidad de coutumes que hallamos en el gran Coutumier, y cuya corona es la Coutume de Paris. Es probable que Cinus de Pistoya (12701357) haya estudiado en Orlens; de todos modos conoca la tendencia general de los Ultramontani, que aprob y que luego se manifiesta en su enseanza, cuando es profesor en Perusa. Y all tuvo como alumno al mximo autor de la prxima escuela, la de los Posglosadores, o sea Brtolo, con el cual el aparente hueco cronolgico entre la labor de Acursio, en la que culmina la escuela de los Glosadores alrededor de 1230, y la fama de Brtolo, unas tres generaciones despus, queda satisfactoriamente rellenado. Parece que Brtolo compr del nieto de Cinus los manuscritos de ste, y los especialistas modernos concuerdan en que, a menudo, algn mrito tradicionalmente atribuido a Brtolo estuvo preparado en la Escuela de Orlens, inclusive en materia de conflicto de sistemas jurdicos. La escuela de derecho de Toulouse, que florece sobre todo entre 1280 y 1330, es probablemente un retoo de la escuela de Orlens. Guilelmus de Cuneo es su autor ms famoso, en la fase medieval.41
III. EL DERECHO CANNICO Adems de la influencia determinante del derecho romano, lase justinianeo, en las obras sealadas en los incisos anteriores, ste fue usado en ntima convivencia con las normas especficamente creadas por las autoridades eclesisticas cristianas, como podemos apreciar en la Lex Romana Canonice Comta, del siglo XI que es un eptome de derecho romano para uso de la Iglesia42 ya que sta como grupo aglutinador requiri de un ordenamiento propio normativo para integrar su seguridad jurdica, pues debemos tener presente que durante toda la Edad Media, los tribunales eclesisticos tuvieron una amplsima jurisdiccin en asuntos no slo de carcter espiritual sino tambin aquellos de carcter patrimonial, en asuntos matrimoniales, y por extensin en asuntos familiares, en muy diversos aspectos, desde un registro de nacimientos, hasta asuntos de carcter sucesorio; sin olvidar su injerencia en determinados delitos, as como en la defensa de personae miserabiles: como viudas, hurfanos, etctera; por tal motivo si realizramos una historia del derecho cannico, su primer periodo abarcara desde la fundacin de la Iglesia, hasta la publicacin del Decreto de Graciano de mediados del siglo XII.
41 42
Ibidem, pp. 123 y 124. Bernal, Beatriz y Ledesma, Jos de Jess, op. cit., nota 7, pp. 343 y ss.
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Durante estos siglos se fueron codificando las disposiciones emanadas de las reuniones de obispos, esto es los Concilios; en 451 ya se hablaba del Sinodicin que contiene este tipo de normas. El Concilio Trulano del ao de 692 aprob el documento que conocemos con el nombre de Cnones de los Apstoles. En 774, el papa Adriano le envi a Carlomagno una coleccin de Cnones de la Iglesia, mismos que fueron un cdigo general eclesistico en toda Francia. En Espaa, en el siglo VI, se formaron las llamadas Capitulares Martini, en la elaboracin de ellas, se dice intervino San Isidoro de Sevilla. Fue tambin en la Universidad de Bolonia, y prcticamente de manera paralela a la labor llevada a cabo por los glosadores, donde se realizaron importantes estudios de derecho cannico. Esta labor fue llevada a cabo en su inicio por Graciano, en el texto denominado Concordantia Discordantium Canonum, o Decreto de Graciano, que tuvo un xito enorme y de facto alcanz autoridad plena. En 1234, Reymundo de Peaforte realiz una compilacin que conocemos con el nombre de Decretales; con posterioridad, en 1317, el papa Clemente V public las Clementinas. La primera edicin completa del Corpus iuris canonici data de 1500. Aunque parezca extrao, ya que en las universidades de Estados Unidos no es obligatorio estudiar ni el derecho romano, ni el derecho cannico, es precisamente un profesor americano, uno de los ms brillantes expositores del derecho cannico y de su importancia en la formacin de nuestra tradicin jurdica. En su libro La formacin de la tradicin jurdica de Occidente,43 Harold J. Berman sostiene que de los modernos sistemas jurdicos occidentales el primero fue el sistema moderno de derecho cannico. Lo anterior fue una de las consecuencias de lo que Berman llama la primera revolucin de la historia de Occidente. Seala que en 1059 el papa Nicols II estableci el procedimiento para que los papas fueran designados por los cardenales y no por el emperador, situacin que trajo aparejados una serie de encuentros entre dos bandos: los que simpatizaban con el papado y los que estaban de parte del emperador. De ah que la Iglesia busca-
43 Berman, Harold J., La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996.
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ra una nueva unidad jurdica y que para lograr este fin tuviera que distinguir al derecho cannico de la teologa y la liturgia. Agrega Berman:
En contraste no slo con el anterior derecho consuetudinario de Occidente, sino tambin con el derecho romano de antes y despus de Justiniano, el derecho de los pueblos en Occidente, a finales del siglo XI, en el XII y en adelante, fue concebido como un sistema en desarrollo orgnico, un cuerpo creciente y vivo de principios y procedimientos, construido como las catedrales a lo largo de generaciones y de siglos.44
IV. BIBLIOGRAFA BERMAN, Harold J., La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996. BERNAL, Beatriz y LEDESMA, Jos de Jess, Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1981. CARCOPINO, Jrme, La vida cotidiana en Roma en el apogeo del Imperio, 2a. ed., Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1989. CRUZ, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres, Cavendish Publishing Limited, 1999. DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar, 1973. y JAUFFRET-SPINOSI, Camilla, Les grands systmes de droit contemporains, 11a. ed., Pars, Dalloz, 2002. FIX-ZAMUDIO, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1989. FRANCISCI, Pietro de, Sntesis histrica del derecho romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. GARCA-GALLO, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, 6a. ed., Madrid, Artes Grficas y Ediciones, 1975. GUTTERIDGE, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946.
44
Ibidem, p. 129.
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LOS PACTOS EN LAS SENTENCIAS DE PAULO (ANLISIS DEL TTULO 1 DEL LIBRO PRIMERO) Jorge ADAME GODDARD
SUMARIO: I. Introduccin. II. De pactis et conventis (Brev.; Cs. 7, 6).
I. INTRODUCCIN Marta Morineau fue mi amiga y colega y, en cierto modo (sub specie aeternitatis) lo sigue siendo hoy. Con ella comparta el inters por el derecho romano, y algn tiempo compart el cargo de consejero universitario, ella como titular y yo como suplente; a partir de entonces, siguiendo la terminologa que se usaba respecto de los dos cnsules romanos que siendo iguales en el cargo uno era de mayor dignidad y a ste se le llamaba collega maior, yo la comenc a llamar collega maior, cosa que a ella le diverta, sobre todo cuando le aclaraba que ella era la mayor en sabidura y gobierno. Me parece que ahora, ms que nunca, sigue siendo mi collega maior, y a ella en gratitud por su persona y su alegra, dedico esta contribucin romanista. En el presente trabajo, siguiendo el mtodo de otros estudios que he publicado sobre las Sentencias de Paulo,1 analizo aqu el ttulo 1 del libro primero de dicha obra que se refiere a los pactos y las convenciones (de pactis et conventis). El objeto del estudio es, usando el mtodo que dise y practic Ernst Levy en su Pauli Sententiae. A palingenesia of the opening titles as a specimen of research in west roman vulgar Law (Nueva York, 1945), precisar de cada sentencia su significado (S), su origen clsico o
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Pueden verse los ltimos resultados que he publicado de este anlisis en los nmeros correspondientes a los aos 2002 (anlisis de los ttulos 16 a 20), 2003 (anlisis del ttulo 21) y 2005 (anlisis del ttulo 1o.) del Anuario Mexicano de Historia del Derecho.
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posclsico (O) y su posible estrato de composicin (Au que puede ser A del siglo III, B del siglo IV, C del siglo V, D de los compiladores del Digesto y E de los juristas orientales antes de la codificacin justinianea). Cuando es posible se propone cul fue la fuente (F) de la sentencia. El contenido de este ttulo es especialmente interesante por la materia que trata, que permite reflexionar sobre las nociones de pacto, convencin, transaccin y estipulacin que, siendo distintas en el derecho clsico, tienden a confundirse en el derecho posclsico como se deja ver en las sentencias analizadas. II. DE PACTIS ET CONVENTIS (BREV.; CS 7,6) La rbrica se menciona de manera variable en Cs: de pactis et conventionibus vel transactionibus (4,3), o de transactionibus (4,6) o simplemente de pactis (7,4). Liebs2 propone que la rbrica original rezaba, como dice Cs 4,3: De pactis et conventis vel transactionibus. Pero me parece, como a Levy,3 que no hay manera de establecer que esa era la rbrica original, pues si bien hay varias sentencias que se refieren a la transaccin, comenzando con la primera, el contenido de las mismas indica una confusin entre pacto y transaccin, de suerte que no haca falta especificar esa diferencia en la rbrica. T. Corresponde al 10 del Edicto, cuya rbrica, segn Lenel, quien la reconstruye a partir del comentario de Ulpiano a la misma (Ulp. 4 ad ed. D 2,14,1; 5 y 7, principalmente), rezaba de pactis et conventionibus. El texto de la rbrica edictal no se nos ha transmitido literalmente, pero Lenel lo conjetura a partir de que Ulpiano, comentando la rbrica, analiza dos palabras: pactio (de donde procede pactum) y conventio. Parece ms probable, como sugiere lvaro dOrs, 4 que la rbrica original dijera de pactis conventis, de modo que no se tratara de dos figuras diferentes, los pactos y las convenciones, sino que nicamente se refiriera a los pactos convenidos. Esto tiene sentido por la ubicacin de este ttulo en el Edicto, entre la editio actionis y la in ius vocatio, donde interesaba tratar precisamente de
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Liebs, SZ 113 (1996), 136. Levy, Ernst, Pauli Sententiac. A Paligenesia of the Opening Titles as a Specimen of Research in West Roman Vulgar Law, Nueva York, 1945, p. 42. 4 DOrs, lvaro, Conventiones y contractus, Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1976, pp. 130 y 131.
LOS PACTOS EN LAS SENTENCIAS DE PAULO
la posible solucin de la controversia mediante el prototipo de los pactos, la transaccin. El comentario de Ulpiano sobre la conventio sera una especie de excurso a propsito del calificativo conventis referido al pactum. El hecho de que la conventio se fuera convirtiendo, como dice Ulpiano, en una categora general (verbum generale) pudo justificar que posteriormente la rbrica del ttulo se refiriera, como en PS, a dos instituciones distintas. Abona esta conjetura Valerio Probo, quien transmite p.c. como una abreviatura contenida en el Edicto que significaba pactum conventum. Las rbricas del Digesto (2,14) y del Cdigo (2,3) dicen solamente de pactis. Levy propone que la rbrica es clsica. Pero ms bien parece posclsica por la sustantivacin del calificativo conventis. El hecho de que en Cs se den como propias de PS otras rbricas parece indicar que el autor de esta coleccin usa varios manuscritos (o ediciones5) de PS. La palabra transactio no aparece en ninguna rbrica clsica. Por vez primera ocurre en el Cdigo Gregoriano y en el Hermogeniano, segn lo reporta Cs 9,15 y 6,19 respectivamente. Au. Como seala Levy, A. 1,1,1 (ex Cs 4,4,) De his rebus pacisci possumus, de quibus transigere licet: ex his enim pacti obligatio solummodo nascitur. S. La sentencia en su primera parte (De his... licet) afirma que se puede pactar respecto de aquellas cosas que se puede transigir. La segunda parte (ex... nascitur) parece dar una explicacin de lo afirmado inicialmente, segn la cual, slo es posible pactar de las cosas transigibles, porque slo cuando se pacta respecto de esas cosas surge una obligacin. En esta explicacin est implcita la idea de que es esencial al pacto el generar una obligacin. O. Posclsico, como afirma Levy. La primera parte de la sentencia supone una confusin entre la transactio y el pactum. En el derecho antiguo, el pacto era un convenio por el cual el autor de un delito evitaba la pena mediante el pago de una cantidad de dinero. De ah que en poca clsica el pacto continuara siendo un convenio por el que se evitaba una agresin procesal a cambio de alguna prestacin. El prototi-
Levy, Ernst, op. cit., nota 3.
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po de los pactos en derecho clsico fue la transactio, por la que se solucionaba un conflicto sin necesidad de juicio: el actor renunciaba al ejercicio de su accin a cambio de alguna prestacin del demandado, que podra ser un pago efectivo o incluso una promesa. El efecto de la transaccin era meramente generar una excepcin, a favor del demandado, contra quien intentara ejercer la accin a la que haba renunciado. Si el demandado, en vez de dar una prestacin efectiva prometa dar o hacer algo, quien haba renunciado a su accin para dirimir el conflicto tena una accin para reclamar el cumplimiento de la promesa, pero esta accin no era efecto de la transaccin, del pacto, sino de la promesa. El pacto que tuvo este origen se us, ya en derecho clsico, para otros fines. Como consista principalmente en la renuncia al ejercicio de una accin, supona siempre la existencia de una obligacin previa. Por un pacto poda, entre otras cosas, fijarse o modificarse el plazo o el lugar para el pago de una deuda, o modificar la posicin jurdica del acreedor prendario en relacin con la cosa pignorada; en estos y otros casos, el efecto del pacto era darle al demandado una excepcin de pacto en contra del actor que, por ejemplo, exiga el pago antes del plazo pactado o en lugar diferente del pactado. Por medio de pactos tambin se poda determinar el contenido de las obligaciones bilaterales o contractuales, en cuyo caso, el cumplimiento del pacto era exigible por la accin contractual correspondiente, por ejemplo exigir el pago del precio al comprador con la accin de compra en el lugar pactado. Respecto de una controversia resuelta por medio de una sentencia, lleg a cuestionarse de si poda hacerse una transaccin, de modo que el actor renunciara a la accin ejecutiva a cambio de alguna prestacin efectiva del demandado. Un rescripto de Septimio Severo y Caracala, citado por Ulpiano (43 ad Sabinum D 12,6,23,1), resolvi que tal transaccin era nula, y que lo que se dio por la transaccin poda retenerlo quien lo recibi pero deducindolo (compensndolo) de lo que podra exigir con la accin ejecutiva. Sin embargo, el propio Ulpiano sealaba que si la sentencia, respecto de la cual se hizo la transaccin, era apelable o de validez dudosa, la transaccin vala, y de esta observacin interpretaba que el rescripto slo se aplicaba cuando se transiga de una sentencia firme (de sententia indubitata). En otros lugares Ulpiano (7 disputationum D 2,17,7 pr y 4 ad edictum D 2,15,7 y 11), ya sin referencia al rescripto, da la misma opinin de que la sentencia apelable s puede ser objeto de transaccin, y lo mismo implica un texto de Papiniano (1 responsorum D 2,14,40,1).
Pero tambin exista, en el siglo tercero, la posibilidad de que los litigantes convinieran algo respecto de una sentencia definitiva. Se poda, por ejemplo, convenir, como atestigua Ulpiano (58 ad edicutum D 42,1,4,4) que el demandado diera una garanta de que cumplira la sentencia, sin que el otorgamiento de la garanta extinguiera la accin ejecutiva. En un rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,3,8 [222]) se trata de un pacto6 que hicieron los litigantes respecto de una sentencia, por el cual el litigante vencido enga a la vencedora para que diera una garanta de que no reclamara nada respecto de ciertos esclavos (cavere nullam se controversiam de servis moturam). El emperador resolvi que tal pacto (pactum) hecho de mala fe era nulo y que si con base en esa convencin (conventione) se demandara a la mujer que garantiz que no demandara respecto de los esclavos, el juez la absolvera. En este caso, no hay una renuncia completa a la accin ejecutiva sino slo a la reclamacin de ciertos esclavos, que posiblemente fueran como accesorios de una cosa principal que se reclamaba, y como no se extingue la accin se precisa de una caucin o garanta de que no se demandarn los esclavos. Asimismo era posible, como testimonia Ulpiano en el libro 58 de su comentario ad edictum (D 39,5,17), que el actor favorecido con una sentencia definitiva renunciase por liberalidad al ejercicio de la accin ejecutiva, lo cual poda formalizar haciendo una estipulacin novatoria (stipulatio Aquiliana), que extingua la obligacin definida en la sentencia y haca nacer una obligacin de pagar una cantidad, y luego extinguiendo esta obligacin estipulatoria por medio de una acceptilatio; de esta manera se extingua por completo la accin ejecutiva. El mismo Ulpiano, al comentar el Edicto del pretor en el ttulo de pactis (4 ad edictum D 2,14,7,13) hace la afirmacin general de que es vlido el pacto de no ejercer la accin ejecutiva, es decir el pacto respecto de una sentencia definitiva. Atendiendo estas prcticas, Ulpiano (50 ad edictum D 2,15,1) hace una contraposicin entre la transaccin, que se hace respecto de un asunto no resuelto judicialmente (de re dubia et lite incerta neque finita) y el pacto, que puede hacerse respecto de una sentencia definitiva (rem certam et indubitatam). Otra diferencia entre ambos que nota Ulpiano es que la tran-
6 En el mismo texto se alude a lo hecho como un pactum o una conventio, lo cual hace ver que ya no se percibe una diferencia clara entre estas palabras.
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saccin supone que quien renuncia a la accin recibe algo a cambio,7 mientras que quien pacta y extingue la accin ejecutiva lo hace por causa de donacin (donationis causa). Todava a fines del siglo tercero, en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,32 [294-305]) se afirma que es doctrina segura que sobre la sentencia definitiva no se puede transigir (super iudicato frustra transigi, non est opinionis incertae), pero admite que se extinga la accin ejecutiva por medio de la estipulacin aquiliana seguida de la acceptilacin. En el mismo sentido de admitir la transaccin slo respecto de litigios no resueltos, se manifiestan otros dos rescriptos de Diocleciano recogidos en Cs 4,11 [293] y 9,18 [294]. En el primero se dice que la transaccin no elimina la accin ejecutiva si el asunto ya estaba decidido y en el otro se declara en general que la transactio hecha respecto de un litigio no resuelto (de dubia lite) es vlida. De acuerdo con esta doctrina que distingue entre la transaccin de asuntos dudosos y el pacto respecto de sentencias definitivas, no se entiende la afirmacin de la sentencia de que se puede pactar respecto de lo mismo que se puede transigir. La confusin entre ambas figuras (cuya distincin no es fcil pues la misma transaccin es un pacto) no es exclusiva de esta PS. En varios rescriptos del siglo III, se habla de un pacto de transaccin (CJ 2,4, 7 [238]: transactionis placitum, Cs 4,11 pactum transactionis [294]) y en otros se usan indiferentemente las dos palabras para referirse a una transaccin (CJ 2,4, 10 [244], 11 [255], 13 [259] y 20 [293]). La cercana entre los dos trminos haca previsible su equiparacin. Ya en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,2,18 [293]) se igualan los dos trminos donde se dice que es lcito transigir o pactar (transigere vel pacisci) respecto de un crimen capital (excepto respecto del adulterio), y que no es lcito transigir respecto de otros crmenes pblicos (excepto el de falsedad); puede ser que aqu los dos trminos conserven su sentido especfico, y que en la primera frase se afirme que es lcito transigir antes de sentencia y pactar despus de ella en crmenes capitales, y que respecto de otros crmenes slo es lcito transigir antes de la sentencia; pero ya hay una equiparacin formal de ambos trminos. En el siglo IV se consumar la confusin entre ambas figuras.
7 Diocleciano CJ 2,4,38 [294-305] que dice que no hay transaccin si no se dio, se dej retener o se prometi algo a cambio.
Levy8 opina que la confusin es evidente a partir de que se prohbe cualquier pacto respecto de una sentencia definitiva, ya que entonces slo se puede pactar respecto de un asunto no concluido, lo cual es lo mismo que transigir. Esta regla aparece en una decisin de los emperadores Valente y Valentiniano, el ao 365, recogida en Cs 9,1, en la que resuelve el caso, similar al del rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,3,8 [226]) arriba examinado, de una mujer que fue coaccionada para hacer un pacto despus de dictada la sentencia, y los emperadores resuelven que el pacto es invlido, no porque fuera coaccionado (como resolvi Alejandro Severo en el siglo tercero), sino porque no es lcito, conforme al orden jurdico, hacer un pacto despus de la sentencia (post sententiam pacisci non licere iuris ordine precavetur). Esta nueva regla pudo haberse generado, opina Levy, en relacin con casos en que los deudores del fisco queran hacer algn arreglo despus de la sentencia en vez de apelar judicialmente y a los que se les castig severamente por ello (Constantino CT 11,34,1 [331] y CT 11,30,17 [331]), o en relacin con una disposicin de economa procesal de que no se reabrieran los litigios terminados por sentencias o transacciones (Constantino CT 2,9,1 [352]). En una Constitucin imperial de Arcadio y Honorio (CT 2,9,3 [395]) se manifiestamente plenamente la confusin: ah se habla de un mayor de edad que pretende apelar ante un juez o suplicar ante el emperador contra pactos o transacciones (pacta vel transactiones) que hubiera hecho libremente; aqu se trata de un arreglo antes de una sentencia definitiva, puesto que se contempla la posibilidad de apelarla, arreglo que en el siglo tercero sera claramente una transaccin, pero aqu se le llama indistintamente pacto o transaccin. La otra parte de la sentencia, la que explica que slo se puede pactar de las cosas transigibles porque nicamente de este tipo de pactos resulta una obligacin, es claramente posclsica, y opuesta a la doctrina comn, que todava en el siglo tercero recoge Ulpiano (4 ad edictum D 2,14,7,4), de que el pacto no produce obligacin o accin sino slo excepcin (nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem) y que se mantiene a finales del mismo siglo en un rescripto de Diocleciano (CJ2,4,28 [294]: ex pacto non potuit nasci actio).9
Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 44 y ss. Otros textos de Diocleciano que mantienen la misma regla: CJ 2,3,21; 28. 2,4,28. 4,65,27. Cs 4,9.
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La idea de que el pacto genera una obligacin o accin pudo irse formando a partir de los casos en que se haca una transaccin en la que el demandado, en vez de dar efectivamente algo, se obligaba mediante una promesa a dar o hacer algo en determinada fecha, o cuando prometa pagar una pena (estipulacin penal) en caso de no respetar lo pactado, como ocurre en varios rescriptos del siglo tercero (CJ 2,3,7 [213]; 14 [241]; 2,4,17 [293]). En tales casos, como la promesa era en cierto modo causada por el pacto, se poda fcilmente pensar que la obligacin de cumplir la promesa derivaba del pacto y que ste, en consecuencia, produca la obligacin. Un paso ms en esta direccin pudo darse cuando se concedi accin, aunque no hubiera estipulacin a quien haba sufrido una prdida porque la otra parte de un pacto hubiera incumplido lo convenido. As lo dispone un rescripto del emperador Alejandro Severo (CJ 2,4,6,1 [230]), a quien se present el caso de una madre que haba pactado con su adversario que renunciara a la impugnacin del testamento a cambio de que se le diera una parte de los bienes de la herencia; como la madre no recibi esa porcin de bienes, sus hijos pedan que se les entregara, a lo cual el emperador respondi que podan demandar al adversario con la accin de la estipulacin, si es que l haba prometido pagar una pena en caso de no cumplir lo convenido, pero que aun en el caso de que no hubiera hecho la promesa, los hijos podran demandar su inters con una accin til. En otro rescripto de Diocleciano (CJ h.t. 33,1 [294]) se trata de alguien que transigi a cambio de recibir un predio, que posteriormente result gravado o en copropiedad, y el emperador le responde que use la accin por lo estipulado, si es que hubo estipulacin penal, o que, en todo caso, reclame con una accin civil. En otro rescripto de Diocleciano (CJ h.t. 19 [293]) se trata de un caso en que un demandado que sustrajo un documento probatorio, con el que su contraparte poda haber ganado una decisin judicial, y gracias a esa sustraccin logr que el actor consintiera una transaccin; el emperador decide que el actor, si la accin fue extinguida totalmente por la transaccin, pueda demandar con la accin de dolo. En estos tres textos resulta que excepcionalmente el pacto o transaccin da lugar a una accin sin que mediara una estipulacin. Ciertamente que los dos primeros textos citados, como bien advierte Levy,10 han sido considerados interpolados puesto que ambos dicen que la accin procede a causa de las palabras prescritas
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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 228 y 229.
(praescriptis verbis), lo cual es tpico de Justiniano; pero puede ser que la interpolacin se reduzca a la insercin de esa expresin y que la concesin de alguna accin, llamado utilis en el primer rescripto citado y civilis en el segundo, estuviera ya en el texto original, puesto que hubo casos en que el pretor, en poca clsica, conceda acciones (in factum) para hacer efectivo un convenio que por s mismo no obligaba, como en la permuta y en la datio in aestimatum.11 En todo caso, en el ltimo rescripto citado no hay referencia a las palabras prescritas y s se concede una accin diferente, la accin de dolo. La regla de que el pacto o transaccin vlido produce accin est claramente implcita en una Constitucin de Graciano, Valentiniano y Teodosio de fines del siglo IV (CT 2,9,2 = CJ 2,4,40[381]). All se habla de un pacto o transaccin escrita (pactum vel transactio scripta) que se hizo conforme a las antiguas formalidades jurdicas (estipulacin aquiliana y acceptilacin) y que adquiri as firmeza jurdica (firmitas iuris innexa est). Esto hace que si una parte no cumple el pacto, la otra pueda exigirle a su eleccin, o el cumplimiento conforme a lo prescrito por las leyes, o el pago de una pena y la restitucin de lo que hubiera recibido por tal pacto. Aqu subyace la idea de que el pacto vlido produce accin. Lo mismo en otra Constitucin de los emperadores Arcadio y Honorio (CT 292 = CJ 2,4,41 [395]) en la que se considera un pacto o transaccin hecho por un mayor de edad, libremente, y confirmado con invocaciones a Dios o al emperador, que posteriormente no quiere cumplirlo y lo impugna judicialmente; el emperador resuelve que tal persona pierda la accin que pudiera haber obtenido por el pacto, pague la pena por incumplimiento del mismo y restituya todo lo que hubiera obtenido a causa del mismo. Esto implica que el pacto da acciones a ambas partes, y quien incumple el pacto pierde la accin que hubiera podido tener y puede ser atacado con acciones que le exijan el pago de una pena y la restitucin de lo recibido. La PS coincide materialmente con esta doctrina. No distingue, como las Constituciones citadas, entre pacto o transaccin, y afirma que del pacto vlido nace una accin. Au. B, como opina Levy,12 ya que coincide materialmente con las Constituciones arriba citadas de finales del siglo IV. La doctrina clsica respec11 12
DOrs, lvaro, op. cit., nota 4, p. 395. Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 49.
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to del pacto est recogida en otra sentencia (2,14,1), de A, que dice que del pacto no nace obligacin (ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur). 1,1,2 In bonae fidei contractibus pactum conventum alio pacto disolvitur, et licet exceptionem pariat, replicatione tamen excluditur (ex Cs 4,4). Omne pactum posteriore pacto dissolvitur, licet pariat exceptionem (ex Brev.) Si de una re inter ipsas personas duae pactiones fiant, posteriore valebit (Interpretatio). F. Esta sentencia ofrece una buena oportunidad para conocer la evolucin de un texto jurdico. Es posible que la fuente de la sentencia sea, como sugiere Levy, Paulo 3 ad edictum D 2,14,27,2. La sentencia, en la versin que transmite la Consultatio, viene a ser una primera abreviacin de este texto; la versin que da el Breviarum Alarici es una abreviacin de la sentencia, que recibe posteriormente una nueva redaccin en la Interpretatio. S. En la versin de Cs, el significado es que en el mbito de los contratos de buena fe, un pacto puede ser extinguido por un nuevo pacto, y que aun en el caso de que llegue a producir una excepcin (lo cual pudiera ser en caso de otras obligaciones), sta se supera por una rplica. La versin del Breviarum dice ms generalmente que todo pacto posterior supera al anterior, ya sin hacer referencia al mbito de los contratos, pero conservando la mencin de la excepcin. La interpretatio, si bien mantiene la idea general de que el pacto posterior deroga al anterior, elimina la referencia a la excepcin y precisa que debe tratarse de dos pactos celebrados por las mismas personas y respecto de las mismas cosas; esta precisin quiz fuera necesaria en vista de la formulacin tan abstracta de la regla en el Breviarum. O. Levy13 sugiere que la fuente de la sentencia es el texto de Paulo arriba citado (3 ad edictum D 2,14,27,2). Ah, en sede del edicto de pactis, el jurista discute los efectos que tiene el pacto que se conviene despus de
13
Idem.
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otro. Distingue varios supuestos. El primero es el de un pacto de no demandar, al que sigue otro por el que se pacta que s se demandar. Dice Paulo que el pacto posterior invalida el primero, pero no ipso iure, como en cambio sucede en las estipulaciones que se deshacen por una acceptilatio, pues el primer pacto producir una excepcin, la cual se supera por medio de una rplica (replicatio). Esto ltimo parece ser lo que el compilador de las sentencias quiso expresar en la frase final (et licet exceptionem... replicatione tamen excluditur). Prosigue Paulo refiriendo otro caso, el de uno que pacta que no demandar por la accin de injurias, en cuyo caso el pacto elimina la accin, por lo que no puede posteriormente pactar que s demandar con la accin de injurias. Otro tanto sucede, dice Paulo, en los contratos de buena fe, si se pacta que se extingue por completo la obligacin de una de las partes, como la de comprar, se entiende que el contrato ha sido deshecho, por lo que no puede un nuevo pacto resucitar la obligacin. En cambio, en el mismo mbito de los contratos, si se hace un pacto que modifica alguna obligacin puede otro posterior cambiar el primero. En el texto paulino se mantiene la diferencia, en cuanto al efecto de los pactos, entre las obligaciones de derecho estricto, en cuyo caso el pacto opera ope exceptionis, por medio de una excepcin (o rplica), y las obligaciones contractuales en las que el pacto tiene efecto ipso iure, de modo que el posterior modifica al anterior. En la sentencia conservada en Cs esta distincin deja de ser expresa, aunque se mantiene implcita; la primera frase se refiere a los contratos y la segunda al efecto ope exceptionis propio de las obligaciones de derecho estricto. Se nota que el compilador de la sentencia, movido por su inters de abreviar, pasa por alto la necesidad de distinguir el efecto de los pactos segn el tipo de las obligaciones. Sin embargo, podra considerarse, como lo hace Levy,14 que la sentencia en esa versin es de origen clsico. No obstante, la expresin contratos de buena fe (bona fidei contractibus) no es una expresin clsica. En derecho clsico se distingue entre acciones o juicios de buena fe y acciones o juicios de derecho estricto, y como todos los contratos dan lugar a acciones de buena fe, no tiene caso distinguir entre contratos que generan acciones de buena fe y contratos que generan otro tipo de acciones. La expresin contractus bonae fidei se generaliz,
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Idem.
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como opina DOrs,15 a causa de la influencia de Gayo quien sostuvo que todo convenio es un contrato, por lo que fue necesario distinguir entre los contratos de buena fe (anteriormente todos los contratos) y los contratos de derecho estricto, como las estipulaciones y los prstamos. La presencia de esta expresin en la sentencia puede indicar la influencia de Gayo a fines del siglo tercero. La versin de la sentencia que conserva el Breviario, suprime la referencia a los contratos y a la rplica, y simplemente da una regla abstracta que dice que el pacto posterior modifica el anterior, aunque el primero produzca excepcin. De acuerdo con Levy,16 esas supresiones responden a la Constitucin de Constancio y Constante (CJ 2,57,1 [342]) que suprimi el procedimiento formulario y sus tecnicismos, de modo que ya no haca falta distinguir entre acciones de buena fe y de derecho estricto, entre excepciones y rplicas. La alusin a la excepcin que qued en la sentencia parece simplemente un eco de lo que deca la primera versin. Esta versin es de origen posclsico. La interpretatio de la sentencia conserva la regla general de que el pacto posterior anula al anterior, ya sin ninguna referencia a la exceptio, e introduce la aclaracin de que se trate de dos pactos hechos por las mismas personas y respecto de la misma cosa. Esta aclaracin pudo ser pertinente para el intrprete que tiene a la vista la sentencia conservada en el Breviarum que slo dice que el pacto posterior supera al anterior, pero sera claramente innecesaria respecto de la sentencia conservada en Cs que se refiere expresamente a los pactos celebrados respecto de contratos, por lo que se entiende que son respecto del mismo contrato y los mismos contratantes. La eliminacin de la palabra exceptio es congruente, como lo seala Levy,17 con el hecho de que ya no tiene significado material en las fuentes occidentales del siglo V y que la palabra misma no se encuentra en ninguna de las interpretationes que conocemos. Au. De acuerdo con Levy, que la versin de Cs es de A, que supone una simplificacin, pero no un apartamiento o rechazo, de la doctrina clsica, y
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DOrs, lvaro, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae (BIDR XXXVIIXXXVIII), pp. 11 y ss. Tambin considera posclsica esa expresin, Carcaterra, A., In torno ai bonae fidei iudicia, Npoles, 1964, pp. 190 y ss. 16 Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 50. 17 Ibidem, p. 51.
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que la versin conservada en el Breviarum es de B, elaborada en respuesta a la supresin del procedimiento formulario y ajena ya a la doctrina clsica. Liebs,18 en cambio, como niega la existencia del estrato B, propone que la versin del Breviarum es propia de sus compiladores, quienes supone que actuaron con libertad respecto de los textos que compilaban, de modo que pudieron modificar la sentencia conservada en Cs, eliminando la referencia a los contratos y a la rplica, pero preservando la palabra exceptio que, en su opinin, tena todava un significado material para ellos.19 Sin embargo, me parece que la explicacin de Liebs no es creble. En primer trmino porque, como opina DOrs, no es propio del estilo de los compiladores alaricianos el alterar los textos conservando una interpretatio que va ms all de su propia innovacin; lo habitual en ellos es lo contrario: conservar el texto originario, pero aclarar su sentido con una interpretatio ms adecuada a la comprensin contempornea.20 Adems, el contenido de la propia interpretatio no se explica en relacin con la sentencia conservada en Cs, por lo que debi de ser una explicacin del texto de B conservado en el Breviarum. 1,1,3 Pacto convento Aquiliana stipulatione subici solet. sed consultius est huic poenam quoque subiungere, quia recisso quoquo modo pacto poena ex stipulatione peti potest. (No est en el cdice principal M, Monacensis D 2, pero s en el segundo L, Parisiensis 4403, y en el A, Aurelianiensis 207). En D 2,15,15 se da esta otra versin: Pacto convento quidem Aquiliana stipulatio subici solet. Sed consultius est huic poenalem quoque stipulationem subiungere, quia recisso forte pacto poena ex stipulatu peti potest. S. Al hacer un pacto que pona fin a un litigio (transactio) o cancelaba una deuda, se haca una estipulacin Aquiliana para que la deuda, que poda ser la definida en una sentencia apelable, se novara en obligacin ver-
SZ Die Pseudopalinische Sentenzen (CXII, 1995). Para hacer esta afirmacin, Liebs cita dos sentencias (Ps 2,2,3 y 2,11,3), pero stas slo se conservan en el Digesto, de modo que no puede afirmarse que fueron conocidas por los compiladores del Breviarum. 20 DOrs, lvaro, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae (BIDR XXXVIIXXXVIII), p. 9.
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bal (verbis) que luego se cancelaba mediante acceptilatio. Como la cancelacin de la obligacin por este medio era definitiva, y quien cancelaba lo haca al recibir algo a cambio que poda ser la entrega efectiva de algo o la sola declaracin de dar o hacer algo, se procuraba formalizar la obligacin con la promesa de pagar una pena (stipulatio poenae) en caso de no cumplir lo convenido. O. Clsico. Levy21 separa dos partes de la sentencia. La primera es la que dice que al pacto suele aadirse la estipulacin Aquiliana aunque es ms seguro aadirle tambin una estipulacin penal (Pacto...subiungere); esta parte sera de origen clsico. La segunda parte, la que explica que la utilidad de la estipulacin penal es que, en caso de que se deshiciera el pacto, pueda exigirse la pena (quia recisso pacto...potest), sera de origen posclsico. El fundamento de Levy es que la segunda frase es incomprensible, puesto que si el pacto hubiera sido anulado, la estipulacin penal no podra ser exigible pues el demandado podra defenderse con una excepcin de dolo o de pacto. En su opinin, la frase final slo poda entenderse por alguien que concibe que el pacto genera por s mismo una obligacin, como quien redact la frase final de la sentencia 1 de este ttulo. Me parece, en cambio, que el contenido de la sentencia es en todo clsico si se entiende referida al pacto por el que se resuelve un litigio y se cancela la obligacin base de la accin, mediante una estipulacin aquiliana seguida de acceptilacion. En este caso, el efecto de este convenio no es slo el tpico de la transaccin, esto es el otorgamiento de una excepcin al demandado que le permitir defenderse si el actor ejerce posteriormente la accin, sino que el efecto del convenio es anular la obligacin base de la accin y por lo tanto extinguir por completo la accin. A este tipo de convenio se refieren rescriptos de Alejandro Severo (CJ 2,4,3 [223] y 4 [226]) y de Diocleciano (CJ 2,4,15 [290] y 32 [294]). Para convenir de este modo, es aconsejable (consultius como dice la sentencia) que el actor se asegure de que la otra parte cumplir lo convenido, sea mediante una estipulacin de hacer lo convenido, sea una estipulacin de pagar una pena si no lo hace. Parece que lleg a preferirse la garanta de la estipulacin penal, segn dice un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,37 [294]), que seala como algo
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establecido que si no se cumplen las promesas de una transaccin se puede exigir la pena comprendida en una estipulacin. En mi opinin, la sentencia refleja, de modo abreviado, ese convenio que pone fin al litigio cancelando la accin y dando al actor la posibilidad de exigir el pago de una pena si la otra parte incumple lo convenido. La frase final rescisso pacto... me parece que no tiene ningn sentido si se entiende que el pacto fue rescindido por un nuevo pacto o por decisin judicial, ya que la estipulacin penal slo cabe exigirla si se incumple el pacto, mientras que si ste se rescinde por un nuevo pacto no hay incumplimiento ni puede exigirse la pena, y si rescinde por decisin judicial tampoco podr exigirse la pena por incumplimiento de un pacto que ya fue rescindido. Me parece que Levy acierta en cuanto seala la dificultad para entender dicha frase, pero la solucin que propone, que se trata de una frase aadida en el siglo IV en un ambiente en que el pacto produce accin por s mismo, no resuelve el problema del sentido de la frase, pues lo mismo da que el pacto produzca excepcin o accin, ya que una vez rescindido, es absurdo exigir la pena por su incumplimiento. Me parece que la dificultad se disuelve si se entiende que la frase rescisso pacto... significa, no que el pacto ha sido rescindido, sino quebrantado o incumplido, como si dijera recesso pacto... Abona esta conjetura un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,39 [294]) donde aparecen los dos verbos; primero dice que quien convino un pacto (transaccin), aunque se arrepienta inmediatamente despus de haberlo hecho, no puede rescindirlo (rescindit... non potest), y luego, el emperador dirigindose a quien le hizo la consulta, le dice que quien lo persuadi de que era lcito, pasado cierto tiempo, apartarse del pacto (a transactione recedi) afirm algo falso. Aqu parece que la misma accin de no cumplir el pacto se designa con uno y otro verbo, por lo que permite pensar que la sentencia cuando dice recisso pacto significa que el pacto ha sido incumplido.22 Otro indicio del siglo III a favor de esta interpretacin de la sentencia, es un texto de Hermogeniano (1 iuris epitomarum D 2,15,16), autor contemporneo del compilador de las PS, que dice que quien deja de cumplir (fidem... rupit) una transaccin, no solamente se le impide, mediante una excepcin, renovar el litigio, pues adems se le exige pagar una pena si es que hizo la estipulacin correspon-
22 En otro rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,17 [293]) se expresa el incumplimiento del pacto con otra frase equivalente a apartarse de lo convenido: de conventione resiluisse.
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diente. El contenido esencial es el mismo que la sentencia si se entiende que sta se refiere al incumplimiento de lo pactado, no a su rescisin.23 Parece ser que el caso previsto en la sentencia de uno que se aparta de la transaccin e intenta un proceso judicial preocup a los emperadores, por lo que Constantino (CT 2,9,1 [319]) declar terminantemente que no permitira que se reiniciaran los litigios terminados por una transaccin. De este inters pudo posteriormente establecerse como una regla fija (Graciano, Valentiniano y Teodosio CJ 2,4,40 [381]) que quien incumpla una transaccin tendra que pagar una pena por incumplimiento, sin necesidad de que se hiciera una estipulacin penal. Au. De toda la sentencia, A y no parece probable, segn lo arriba visto, la opinin de Levy de que B aadi la frase final. La versin que da el Digesto tiene algunas variantes respecto de la que transmite el Breviarum. La versin del Digesto refuerza la afirmacin de que al pacto suele aadirse una estipulacin aquiliana aadiendo la palabra quidem (ciertamente, en verdad). En vez de decir que es conveniente aadir una pena (poenam), dice que es conveniente aadir una estipulacin penal (poenalem stipulationem). Al referirse al pacto incumplido, en vez de decir que se incumple de cualquier manera (rescisso quoquo modo), dice si quiz se incumpliera (rescisso forte). Finalmente, para expresar cmo se reclama la pena, en vez de decir que se pide por causa de la estipulacin (ex stipulatione), dice que se pide por lo estipulado (ex stipulatu) hacindose as eco de los textos clsicos que se referan a la accin para reclamar una estipulacin de objeto incierto (actio ex stipulatu).24 Son variantes que demuestran una intencin de mejorar el sentido jurdico del texto sin alterarlo, esto es una intencin clasicista. Podran las variantes atribuirse a D, como lo hace Levy,25 pero quiz fueran obra pre-
El verbo rescindo para indicar la accin del juez de anular un pacto o transaccin ya no aparece en la nica Constitucin imperial que se nos conserva, posterior a Diocleciano, que indica que un juez anula un pacto o transaccin: CJ 2,4,42 [469], en la que la accin de anular se expresa con las palabras retractari praecipimus. 24 Es interesante la confrontacin entre un rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,4, 6 [230]) que utiliza la expresin ex stipulatu actio competit con otro de Diolceciano (CJ 2,4,33 [290]) que, al igual que la sentencia transmitida por el Breviarum, dice ex stipualtione agere. 25 Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 53.
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via de E, de suerte que los compiladores del Digesto simplemente colocaron un texto previamente mejorado por los juristas cultos de las escuelas de Beirut o Constantinopla. Me parece ms probable esta conjetura, porque me cuesta aceptar que los compiladores del Digesto, con la ingente tarea que tenan, se detuvieran a hacer mejoras estilsticas y de precisin jurdica en textos que no les interesaba cambiar su sentido. 1,1,4. Neque contra leges neque contra bonos mores pacisci possumus (= Cs 4,7 = Cs 7,4). S. El pacto contrario a las leyes o a las buenas costumbres es nulo. O. Es clsica la regla de que el pacto contra las leyes no produce efecto, como consta en el Edicto del pretor, cuyo ttulo De pactis conventis (Lenel 10) contena la clusula que deca que el pretor no dara efecto a los pactos hechos con dolo (dolo malo), ni a los que contravinieran o defraudaran las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos imperiales. Lo que no apareca en el Edicto era la referencia a los pactos contra las buenas costumbres (contra bonos mores). Es posible que a partir de la referencia al dolo se haya ido ampliando el supuesto, como lo sugiere Levy,26 y fuera incluyendo otros casos adems del engao.27 En este sentido, Paulo (3 ad edictum D 2,14,27,4) dice que los pactos que contienen una causa torpe (turpem causam continent) no deben respetarse, y luego menciona varios tipos de estos pactos en los cuales no hay propiamente engao a otra persona sino una especie de defraudacin del inters pblico, como el pacto de no demandar por un robo o una injuria, con el cual se evita que el delincuente sufra la pena, lo cual parece contrario al inters pblico. Cuando Ulpiano comenta el significado de la expresin dolo malo en el Edicto (4 ad Edictum D 2,14,7,14), despus de discutir supuestos en que vale y no vale un pacto, concluye de modo general que valen los pactos que se refieren a cosas privadas y no valen los que versan sobre cosas pblicas. Estos textos hacen pensar que los pactos que lesionaban el inters pblico se llegaron a considerar como hechos dolosamente y por lo tanto sin valor.
26 27
Ibidem, p. 54. En rescripto de Alejandro Severo, CJ 2,3,8 (222) (=Cs 9,11= Cs 1,8) se habla de un pacto hecho con mala fe (mala fide), pero se refiere a un supuesto de engao.
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Ulpiano parece haber dado un paso ms. En el 16 del texto arriba citado da una nueva regla general, segn la cual no vale el pacto que se aparte de o resulte extrao al derecho comn (a iure communi remotum est). Puede ser que esta regla sea un desarrollo de la que impide efectos a los pactos que versen sobre cosas pblicas motivado por la consideracin de que hay ciertas reglas jurdicas, o derecho comn cuyo incumplimiento se considera una lesin del inters pblico. Pero el contenido de la nueva regla es ms amplio que la precedente, pues pueden ser extraos al derecho comn pactos que se refieren a las cosas privadas. DOrs hace ver28 que fue una poltica de Diocleciano el tratar de mantener, por medio de sus rescriptos, la integridad del derecho romano frente a las costumbres jurdicas provinciales. Con ese fin utiliz la expresin buenas costumbre (boni mores) para significar los principios jurdicos romanos reconocidos que deban cumplirse por todos los habitantes del imperio y prevalecer respecto de las (malas) costumbres provinciales. En esto es muy significativo un rescripto de Diocleciano, recogido en Cs 4,10 como proveniente del Cdigo Hermogeniano, mas no en el Cdigo de Justiniano, que dice que no vale el pacto hecho contra las buenas costumbres o contra las leyes (neque contra bonos mores neque contra leges). Las buenas costumbres significan aqu, no ciertas reglas de moralidad personal, sino un ordenamiento normativo no escrito que complementa el ordenamiento escrito en las leyes. La dicotoma entre las leyes (derecho escrito) y la costumbre (derecho no escrito) se generalizar en el siglo IV e influir en los compiladores justinianeos que interpolarn textos clsicos introduciendo la expresin boni mores con ese sentido normativo de derecho no escrito.29 La sentencia usa la expresin boni mores con ese sentido normativo que le dio Diocleciano, distinto del sentido de moralidad personal que tena en poca clsica. Por ello, cabe afirmar que el origen de esta expresin en la sentencia es posclsico. Au. La sentencia me parece, como a Levy,30 atribuible al estrato original, A, ya que coincide con el rescripto de Diocleciano arriba citado, el cual pudo ser incluso su fuente, como sugiere Liebs.31
28 DOrs, lvaro, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae (BIDR XXXVIIXXXVIII), p. 16. 29 Por ejemplo, CJ 2,3,6 que incluye la frase contra bonos mores, que no est en la versin que transmite Cs 1,7. 30 Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 54. 31 Liebs, Die pseudopaulinischen Sentenzen II, en SZ (113 1996), p. 136.
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La IP dice: Si inter aliquos conveniat aut de admittendo crimine vel inferenda violentia vel faciendo quod lex aut honestas prohibet, aut de rebus alienis, aut si de bonis viventis aliquid paciscantur, haec pacta valere non possunt. Esta interpretatio, como bien advierte Levy,32 se refiere a la regla general que da la sentencia slo en la frase que dice que es nulo el pacto de hacer lo que la ley o la honestidad prohben (faciendo quod lex aut honestas prohibet). Las restantes frases son ejemplos de pactos nulos, que Levy agrupa en tres: los que se refieren a la comisin de un delito (de admittendo crimine vel inferenda violentia), los que se refieren a cosas ajenas que Levy entiende referidos a cosas de una herencia ajena, es decir de una herencia que no pertenece a las personas que pactan y los que se refieren a los bienes que integrarn la herencia de una persona viva. Levy sugiere que el intrprete pudo basarse en alguna lista conocida de pactos invlidos, como la que hubo en Beirut (Thalelaios en CJ 2,3,6, Baslica, Heimbach I, 646). Seala que en Occidente (GE 2,9,18 e IT 8,12,1), los pactos de cometer delitos eran comnmente tenidos por nulos, y que los pactos respecto de una herencia ajena o propia tambin se consideran nulos en la Lex romana burgundionum (38,3); previamente Diocleciano haba dado rescriptos contra ese tipo de pactos (CJ 5,14,5 [290] y 8,38,4 [293]) y luego Constantino (CT 2,24,2[327]), de modo que cuando Justiniano los reprueba (CJ 2,3,30,3-4) refiere que es una prohibicin antigua. Es tambin posible, como sugiere DOrs,33 que hubiera en la sentencia una lista semejante de pactos nulos, como lo sugiere la sentencia 1,1,7.34 Aparte de las referencias a pactos nulos, llama la atencin que la IP sustituya la referencia a las buenas costumbres con la palabra honestidad (honestas) que vuelve a dar un sentido de moralidad personal, quiz una moral comn como podra ser entonces la moral cristiana. 1,1,4a. Pactum contra ius aut constitutiones aut senatus consulta interpositum nihil momenti habet (ex Cs 7,5).
Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 55. DOrs, lvaro, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae (BIDR XXXVIIXXXVIII), p. 19. 34 Cfr. PS 3,4b,2 que seala una regla general que prohbe las condiciones testamentarias contra las leyes o las buenas costumbres y aade luego una serie de ejemplos de condiciones de ese tipo.
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S. Es nulo el pacto acordado en contra del derecho (en mi opinin se refiere al derecho anterior al siglo tercero) o de las Constituciones imperiales o de los senadoconsultos. O. Levy35 opina que es de origen posclsico, y especficamente del siglo V. l afirma que la fuente remota del texto poda ser el Edicto del pretor (Lenel 10) en el que se declaraba que no tenan efecto los pactos realizados contra las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos o los decretos del prncipe (leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta, decreta principum), pero que el sealar como nulos los pactos hechos contra el derecho o las Constituciones imperiales (contra ius aut constitutiones) debi darse en la poca en que se suele contraponer el ius a las constitutiones; esto, sigue diciendo Levy, ocurre aparentemente por vez primera en una Constitucin de Valente, Graciano y Valentiniano del ao 378 (CJ 7,65,5 = CT 11,36,25), donde se dice que se ha prohibido, por el derecho (iure) y las Constituciones imperiales (constitutionibus) apelar de la ejecucin de una sentencia; aade que la contraposicin entre ius y leges (ya no constitutiones) se da sobre todo en textos de los siglo V y VI, y que posiblemente la fuente prxima de la sentencia sea la novela 9 de Teodosio II (= CJ 1,14,5) [439] la cual fue extendida a Occidente por la novela 26 de Valentiniano del ao 448. Esta ley, a propsito de unos magistrados municipales (curiales) que arrendaron unos fundos ajenos en contra de la ley que les prohiba hacerlo, resuelve que ese contrato es nulo, reitera que ellos no tienen facultades para celebrar ese tipo de contratos, y aade una disposicin general segn la cual es nulo todo pacto, convencin o contrato que se haga en contra de una ley que prohbe contratar (lege contrahere prohibente), as como cualquier estipulacin, mandato o juramento que la contravengan; adems, dice la ley, que esta disposicin se aplique tambin para toda interpretacin de leyes antiguas o nuevas (ad omnes etiam legum interpretationes, tam veteres quam novellas). A Levy le parece que el autor de la sentencia pudo tomar de esa novela la afirmacin de que el pacto contra las leyes es nulo, y que la referencia a los pactos contrarios al derecho (ius) la elabor como una forma de sintetizar lo que dice la novela imperial respecto de la interpretacin de las leyes.
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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 57.
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La opinin de Levy no me parece convincente, porque la oposicin que dice l fue comn en los siglos V y VI fue entre ius y leges, y no ius/ constitutiones, como aparece en la sentencia, y porque no parece claro que la sentencia provenga de la novela citada, la cual se refiere directamente a un contrato hecho en contra de una ley prohibitiva, y a partir de ello afirma que el pacto contra la ley es nulo, y no dice que el pacto contra el derecho sea nulo. Otro indicio en contra de la conjetura de Levy es que esta sentencia no se haya conservado en el Breviarum, pues si fuera real esa supuesta versin de la sentencia posterior a las novelas de Teodosio y Valentiniano (posterior al ao 488 que es segn Levy el trmino post quem) estara muy prxima a la compilacin del Breviarum (ao 506), por lo que cabra suponer que las innovaciones introducidas en esa versin se recogeran en dicha ley visigoda. Por otra parte, debe considerarse el rescripto de Caracala del ao 213 (CJ 2,3,6) que tambin se recoge en Cs 1,7 como procedente del Cdigo Gregoriano. Aqu se dice que los pactos contra las leyes, las Constituciones o las buenas costumbres (contra leges, constitutionesque vel contra bonos mores) son nulos. La mencin de las buenas costumbres aparece en la versin del CJ pero no en la de Cs, por lo que cabe suponer, como hace DOrs,36 que es una interpolacin. En este rescripto aparece la contraposicin entre las leges, que posiblemente se refiera en general a las fuentes antiguas que mencionaba el edicto (leyes comiciales, plebiscitos, senadoconsultos y edictos), y las constitutiones que van formando el derecho nuevo y en las que podan caber la otra fuente que mencionaba el Edicto, los decretos imperiales. La sentencia hace una contraposicin semejante entre las fuentes antiguas (los senadocunsultos, expresamente mencionados y de gran importancia en los siglos I y primera parte del II, y el ius, palabra en la que se alude a las otras fuentes antiguas), y el derecho nuevo significado en las constitutiones. Desde esta perspectiva, la sentencia parece tener su origen en el siglo III, aunque su contenido (una regla general abstracta) sea posclsico. Au. Levy opina que es el estrato C de finales del siglo V, pero discrepo de ello por las razones mencionadas arriba y me parece ms probable el
36 DOrs, lvaro, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae (BIDR XXXVIIXXXVIII), p. 15.
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estrato A pues se corresponde con las tendencias jurdicas de Diocleciano. La palabra senadoconsultos (senastus consulta) indica que la sentencia se compuso a partir de un texto clsico, posiblemente un comentario al edicto de pactis conventis, pues en poca de Diocleciano esa fuente jurdica careca ya de importancia. Tambin pudo influir en su composicin el citado rescripto de Caracala, procedente del cdigo Gregoriano. Esta sentencia y la precedente, ambas referidas a los pactos nulos podan ser, en poca de Diocleciano (estrato A) en cierto modo complementarias, pues, por una parte, pueden proceder de fuentes diversas: la sentencia 4 de un rescripto de Diocleciano recogido en el Cdigo Hermogeniano, y la sentencia 4a. del rescripto de Caracalla recogido en el Cdigo Gregoriano; por otra parte, declaran nulos los pactos por causas en parte tambin diversas: la sentencia 4 seala que son nulos los pactos contra las leyes (leges) o las buenas costumbres (boni mores, entendidas como costumbre normativa) y la 4a., los que contravienen el derecho antiguo (ius y senatus consulta) o el nuevo derecho creado por los emperadores (constitutiones). La referencia de esas dos sentencias a textos extrados de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano sugiere que en la composicin del estrato A, el compilador tena a la vista ambos cdigos con cuyo contenido intentaba actualizar los textos doctrinales de Paulo y de otros autores. 1,1,5 De rebus litigiosis et convenire et transigere possumus. (No est en el cdice principal M Monacensis D 2 pero s en el segundo, L Parisiensis 4403 y en el A Aurelianiensis 207). S. Es posible transigir o convenir respecto de los casos litigiosos, esto es de los que no hayan sido resueltos por una sentencia inapelable. O. Levy37 opina que parece de origen posclsico porque entiende que el sentido de la sentencia preferible es que se puede transigir o convenir respecto de casos litigiosos pero que no se puede transigir ni convenir respecto de casos ya resueltos por sentencia definitiva. Considera por eso que esta sentencia es como un complemento de la sentencia 1, y hace notar que los mismos manuscritos del Breviarum que conservan la sentencia 1 son los que conservan tambin esta otra.
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Sin embargo, esta sentencia 5 puede entenderse, como tambin admite Levy como posible, en el sentido clsico de que es posible transigir o convenir en relacin con asuntos litigiosos, sin que ello implique la negativa a convenir respecto de asuntos resueltos por una sentencia definitiva. Admitiendo este sentido, la nica novedad que presentara la sentencia respecto del derecho clsico sera la equiparacin entre transigir o convenir, cosa que ya ocurre en el siglo tercero. En Ulpiano 4 ad Edictum (D 2,14,1,3) se lee que la palabra conventio es general y que algunas convenciones se hacen para contraer un negocio y otras para transigirlo (conventio transigendi causa), de modo que resultaba natural decir que la transactio era una conventio o que transigir es convenir. Como la transactio se entenda tambin como un pactum, y en la doctrina clsica es el prototipo de los pactos, se dio tambin una equiparacin entre convenire-conventio y paciscerepactione-pactum. Paulo 3 ad Edictum (D 2,14,4 pr y 1) utiliza sin diferencia especfica ambas expresiones cuando afirma que hay convenciones (conventiones) tcitamente convenidas para luego concluir de ello que un mudo puede pactar (pacisci potest).38 En rescriptos de Diocleciano tambin se manifiesta este uso de las palabras conventio, pactum, transactio con el mismo significado de arreglo extrajudicial de un caso litigioso: en CJ 2,4,13 [290] habla de pacto o transaccin, en el 15 habla de un pacto (se entiende por el que se soluciona una controversia) que es convencin y en el 17 de una transaccin o convencin. De acuerdo con lo anterior, la sentencia sera de origen clsico. Au. Considerando que la sentencia corresponde a la doctrina presente en los rescriptos de Diocleciano citados, cabe considerar que es de A, y no de B como propone Levy. La relacin entre esta sentencia y la primera de este ttulo, las que, como advierte Levy, aparecen juntas en los cdices que las contienen, me parece que puede ser explicada por los diversos estratos a los que pertenecen. Esta sentencia y la siguiente ( 5a.), que completa el sentido de la primera,
38 La formacin de la palabra conventio como una categora general que incluye los pactos, transacciones, contratos y cualquier otra obligacin, quiz sea del siglo tercero. Vase supra el comentario a la rbrica de este ttulo, sub T. Revisando los ttulos del Digesto sobre los pactos (D 2,14) y las transacciones (D 2,15) y los del Cdigo (CJ 2,3 y 2,4) se encuentran numerosos prrafos donde se presenta este uso no diferenciado entre conventio, pactum, transactio.
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podran ser del estrato A: la sentencia 5 afirma que es lcito transigir y convenir (o pactar) respecto de asuntos litigiosos, y la sentencia 5a. aade que no es lcito pactar (o convenir) de una cosa juzgada, salvo por causa de donacin. En cambio, la sentencia 1, que dice que slo se puede pactar respecto de lo que es lcito transigir porque slo de ello resulta una obligacin de pacto, y que da un sentido totalmente diferente al de las sentencias 5 y 5a., es atribuible a B. Podra ser que B compusiera la sentencia 1 teniendo a la vista las sentencias 5 y 5a. 1,1,5a. Post rem iudicatam pactum, nisi donationis causa interponatur, servari non potest. (= Cs 4,6. 7,6) S. Respecto de un asunto decidido por una sentencia definitiva, no puede hacerse pacto o transaccin alguna, salvo que el acreedor quiera remitir por donacin o liberalidad el pago de la sentencia. O. Levy39 opina que la sentencia es posclsica y que constituye un paso intermedio entre la doctrina clsica que permite el pacto aun respecto de una sentencia definitiva y la doctrina posclsica, del siglo IV en Occidente, que prohbe todo pacto respecto de una tal sentencia. l slo considera el texto de Ulpiano 50 ad Ed. D 2,15,1 que contiene una afirmacin general segn la cual se puede transigir de un asunto dudoso (de re dubia et lite incerta), y que si se pacta respecto de un asunto ya decidido judicialmente (rem certam et indubitatam), en realidad se remite, por donacin (es decir sin recibir nada a cambio), la deuda definida en la sentencia. l opina que la afirmacin de que el pacto respecto de una sentencia era necesariamente gratuito es una tontera (foolish assertion) ajena a Ulpiano y a los compiladores, y cita en apoyo a Mitteis y Prinsheim. Sin embargo, despus del rescripto de Caracala arriba citado40 que dispone que si se hace una transaccin respecto de una cuestin resuelta por sentencia definitiva, la transaccin no vale, de modo que el actor puede exigir el pago de la sentencia y el deudor que dio algo por ello podr compensar que se compense lo dado, podra preguntarse si vale el acto por el que el acreedor renuncia a la accin ejecutiva sin recibir nada a cambio.
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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 59 y 60. Idem.
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Como el rescripto no contempla ese supuesto, podra afirmarse que si el actor liberalmente (es decir donationis causa) pacta que no reclamar la sentencia, tal pacto es vlido, como lo afirma ese texto de Ulpiano. Otro texto del mismo jurista (53 ad Ed. D 39,5,17), dice que si se hace una estipulacin aquiliana respecto de la deuda definida en una sentencia y luego esa estipulacin se cancela donationis causa por medio de una aceptilacin, el deudor queda liberado, es decir que vale ese pacto, no obstante el rescripto citado. Ciertamente la afirmacin general de que todo pacto respecto de una cuestin decidida judicialmente se entiende hecho donationis causa puede parecer extraa al derecho clsico, pero adquiere sentido considerando la prohibicin de transigir respecto de una cuestin decidida por sentencia pues es una forma de afirmar que no todos los pactos respecto de cosa juzgada son ineficaces. En el mismo sentido est un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,32 [294]) que afirma primero que no vale la transaccin respecto de una sentencia firme y agrega (interpretado a contrario) que s vale el pacto si se hace una estipulacin aquiliana y la aceptilacin consecuente respecto de la deuda definida en una sentencia. Si la intencin del rescripto prohibitorio de Caracala era que el actor no negociara con la sentencia, la admisin de un pacto donationis causa respecto de una sentencia no la violentara. Podra entonces decirse que el contenido de la sentencia es de origen tardo clsico, aunque posclsico por su formulacin abstracta. Au. Levy41 la atribuye al estrato C, considerando que en parte modifica la sentencia 1,1,1 que atribuy al estrato B. Aade que la sentencia debe ser posterior a la Constitucin de Valente y Valentiniano, recogida en Cs 9,1, del ao 365, la cual dice enfticamente que no vale el pacto respecto de una sentencia. Pero me parece ms probable atribuir la sentencia al estrato A, entendida como complementaria de la sentencia previa que afirma que es lcito transigir respecto de asuntos litigiosos, ya que transmite una salvedad a la regla definida en el rescripto de Caracala, misma que se recoge tambin en otros textos del siglo tercero: los de Ulpiano y el rescripto de Diocleciano citados. Atribuida la sentencia al estrato A, sta no contradira la citada Constitucin de Valente y Valentiniano, sino que esta
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Constitucin ignora o deroga la salvedad contenida en la sentencia. La formulacin de la afirmacin contenida en la sentencia como una regla general de que todo pacto respecto de una sentencia se entiende hecho donationis causa es una simplificacin tpica del estilo epitomizante de A.42 La interpretatio dice: Post rem iudicatam pactio inter eos, qui litigaverunt, tunc obtinen firmitatem, si de summa, quam iudicio constat addictam, ab eo qui vicit aliquid concedatur. Como dice Levy,43 esta frase no es una mera parfrasis del texto original, pues afirma, a diferencia del texto principal que considera como regla general la nulidad, que el pacto respecto de una sentencia es vlido si cumple cierto requerimiento, esto es que el actor triunfante ceda algo de lo que gan (aliquid concedatur). Opina el mismo autor que la interpretatio implica un cierto regreso a la regla clsica de que era posible pactar respecto de sentencias, al admitir el pacto siempre que el actor ceda algo, pero no dice que tenga que ser por causa de donacin, por lo que podra parecer que tambin vale el pacto si el actor cede en todo o en parte la sentencia a cambio de algo que le d el deudor. Aade que la nueva regla no cubrira pactos en los cuales el actor no cede algo, sino que admite el pago en varias exhibiciones o fija un nuevo plazo para pagar. Me parece que la interpretacin que hace Levy del contenido del texto es correcta, pero dudo que haya una intencin de volver a un rgimen ms libre de los pactos respecto de una sentencia; quiz slo sea que el intrprete ignore el contenido tcnico de la expresin donationis causa y lo traduzca como el conceder algo, sin darse cuenta de que est modificando el contenido del texto original. 1,1,6 Functio dotis pacto mutari non potest, quia privata conventio iuri publico nihil derogat (ex Cs 4,3). S. El rgimen de la dote prescriba que una vez concluido el matrimonio por divorcio, la mujer poda recuperar la dote entregada al marido, el cual tiene cierto plazo para devolverla, una limitacin de su responsabilidad en
42 El texto de Ulpiano 50 ad Edictum (D 2,15,1) que hace una afirmacin general semejante podra ser una frase original simplemente separada de su contexto, o quiz una generalizacin introducida por el editor (A) de ese libro de Ulpiano. 43 Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 61.
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la medida de su solvencia actual (beneficio de competencia), puede retener los frutos y puede hacer algunas retentiones por causa de los hijos o de la conducta de la mujer; si el matrimonio terminaba por muerte de la mujer, el marido conservaba la dote si la haba constituido la mujer (dote adventicia) o la devolva al padre constituyente (dote profecfticia) sin derecho de hacer retentiones; y si terminaba por muerte del marido, la mujer reclama de los herederos de ste sin que stos puedan hacer retentiones; adems el marido puede hacer otras retentiones a causa de: las donaciones que hubiera hecho a su mujer (retentio propter res donatas), las cosas que la mujer sustrajera de la dote (retentio propter res amotas) y los gastos tiles y necesarios que el marido hiciera respecto de la dote. La sentencia expresa de manera general que este rgimen de la dote no puede ser modificado por pactos, ya que se considera que es de derecho pblico. O. Clsico, como lo reconoce Levy.44 l opina que la sentencia puede derivar de Paulo 7 ad Sabinum D 23,4,5, donde afirma primero, de modo general, que no se puede convenir que no se ejercite la accin de dote, ni que por ella se exija ms o menos de lo establecido, por la razn de que los pactos privados no pueden eliminar la coercin pblica (ne publica coercitio privata pactione tollatur); luego precisa ( 1 y 2) que no se puede pactar que no se retendr lo debido por las cosas donadas, por las cosas sustradas o por los gastos hechos. Seala Levy que la sentencia oscurece la regla por la abreviacin de la misma y no seala que se est refiriendo a las retentiones que poda hacer el marido. En mi opinin, la sentencia se refiere a todo el rgimen de la dote, como podra interpretarse tambin el pargrafo del principio del texto citado, y no slo a lo que el marido puede retener, a los que se refieren los sucesivos pargrafos (1 y 2); pero en cualquier caso es claro que se trata de una abreviacin de un rgimen complejo. La razn de la nulidad del pacto, que el pacto privado no puede derogar el derecho pblico, es, como dice Levy, una razn conocida por los juristas clsicos, y que en un texto de Ulpiano (30 ad Edictum D 50,17,45,1) se repite casi con las mismas palabras: privatorum conventio iuri publico non derogat. Es interesante que esta sentencia no diga que el pacto es nulo por ser contrario a las buenas costumbres, a diferencia de lo que dice otro texto de
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Ulpiano 26 ad Sabinum (D 24,3,15,1), en donde cita a Pomponio (15 ad Sabinum), el cual rechaza el pacto por el que el marido se compromete a responder totalmente por la dote, es decir sin limitacin de su solvencia actual, y luego Ulpiano aparentemente dice que ese pacto es contrario a las buenas costumbres; DOrs45 sugiere que la referencia a las buenas costumbres es una interpolacin. Esta sentencia parece confirmar esta conjetura, pues no dice que el pacto que cambia la dote es contrario a las buenas costumbres, no obstante que la sentencia 4 de este ttulo tambin procedente de Cs afirma que es ilcito el pacto contra las buenas costumbres, si no que contrara el derecho pblico. Puede ser que el criterio de no contradecir el derecho pblico, que se entiende en el contexto del derecho de los ciudadanos romanos que no pueden contradecir el derecho pblico, se transformara en el de no contradecir las buenas costumbres, entendindose por stas el ordenamiento jurdico romano en oposicin a las costumbres provinciales.46 Au A, como sugiere Levy.47 Esto no contradice la atribucin a A de la sentencia 4 de este ttulo que seala en forma abstracta que es ilcito el pacto contra las buenas costumbres, porque pudo ser que el criterio general de ilicitud se definiera en poca de Diocleciano y que su aplicacin a casos concretos se fuera dando con posterioridad, de modo que la interpolacin arriba referida del texto de Ulpiano consisti en aplicar a ese pacto en concreto un criterio (el de no contradecir las buenas costumbres) que se haba elaborado antes. 1,1,7 De criminibus propter infamiam nemo cum adversario pacisci potest (ex Cs 4,7.) S. No se puede pactar en los procesos criminales,48 porque ello implica practicar una conducta castigada.
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De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, en BIDR (XXXVII-XXXVIII),
p. 18. Ibidem, pp. 16-18. Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 62. 48 Sucede algo distinto respecto de los juicios para conocer de delitos privados, que siendo actos ilcitos que afectaban ms el inters privado que el pblico, aceptaban que, una vez cometido el delito, se pactara respecto de ellos, como refiere Paulo 3 ad Edictum (D 2,14,27,4), aunque se consideraba nulo el pacto de no demandar respecto de un delito futuro.
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O. Clsico, como apunta Levy.49 l dice que tales pactos implicaban que se condenara a una persona inocente (calumnia) o que se encubriera a un culpable (praevaricatio), y que por tal razn el pretor no los tena como vlidos. Sin embargo, cuando el pretor se refiere en su edicto a la calumnia y la praevaricatio, lo hace en el edicto sobre las personas a quienes, por ser tachados con nota de infamia (infames) se les prohbe postular por otras ciertas personas (Lenel 16: qui nisi pro certis personis ne postulent); ah el pretor dice (Juliano ad Edictum D 3,2,1) que son infames el que hubiere sido condenado en juicio por calumnia o por prevaricacin, pero no dice que el pacto que hubieran hecho y que los llev a comportarse as sea nulo. Tambin dice el Edicto que reciben nota de infamia y la consiguiente inhabilitacin para postular aquellos que hubieren sido condenados o hubieren pactado respecto de una acusacin de hurto, robo con violencia, injuria, dolo malo o fraude, pero no se dice que el pacto sea invlido, y los comentarios de esta disposicin (Paulo 5 ad Edictum D 3,2,5. Ulpiano 6 ad Edictum D eod. 6,3) aclaran que el reo que pacta se considera como condenado y por eso se hace infame, pero no el acusador, y que se hace infame el que da dinero al acusador para que se desista de la acusacin, pero no el que ruega que le perdonen. Esto hace ver que no es esta la fuente de la prohibicin de pactar respecto de crmenes a la que se refiere la sentencia. sta parece ms ligada con el senadoconsulto Turpillianum (61 d.C.) que castig a los acusadores que acusaban crmenes falsos (calumnia), que ocultaban crmenes verdaderos (praevaricatio) o que se desistan por completo de una acusacin (tergiversatio). El acusador que pactaba y se desista de la acusacin incurra en una conducta sancionada por el senadoconsulto y se haca merecedor de la pena correspondiente, y lo mismo el que pactaba y, en vez de desistirse, facilitaba las cosas al reo para que saliera absuelto. En estos supuestos, el mismo pacto podra considerarse como opuesto al senadoconsulto50 y por lo mismo invlido. Ulpiano (8 disputationum D 48,21,1) refiere que los emperadores resolvieron que no se castigara a quien pactara respecto de un crimen capital, porque entendieron que no deba castigarse a quien procuraba salvar la vida de un pariente acusado. Un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,18 [294]) transmite
Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 63. Vase la sentencia 4a., pactum contra senatusconsulta interpositum nihil momenti habet.
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tambin esa decisin aunque con ms matices: afirma que es lcito pactar respecto de crmenes capitales, pero no del adulterio, y reitera que no es lcito pactar respecto de crmenes que no fueran castigados con pena de muerte o capital, salvo el crimen de falsedad. Au. A, como opina Levy. l hace notar que la frase propter infamiam resulta extraa, porque la infamia misma no era, de acuerdo con el Edicto del pretor, la causa de que el pacto sea nulo, pero explica que podra ser un resultado de la tendencia epitomizante de A. Me parece que como el Edicto del pretor se refera a la calumnia y a la praevaricatio a propsito de la infamia y el senadoconsulto se refera tambin a calumnia y praevaricatio, pudo la palabra infamia servir para designar los actos castigados por el senadoconsulto. As aparece en un rescripto de Gordiano (CJ 9,45,2 [239]) donde dice que quien se desisti de una acusacin es tachado de infamia (infamia notando) y castigado conforme a un juicio cognitorio o extraordinario (extra ordinem... puniendo). La sentencia cuando afirma que la invalidez del pacto es por causa de infamia (propter infamiam) podra estar indicando, como en el citado rescripto, la conducta castigada por el senadoconsulto, que lgicamente causa tambin la nulidad del pacto.
LOS TRES MONROE DE CARLOS PEREYRA Jaime del ARENAL FENOCHIO*

SUMARIO: I. Advertencia preliminar. II. Introduccin. III. El perfil del hombre. IV. Pereyra y Estados Unidos. V. Los tres Monroe.
I. ADVERTENCIA PRELIMINAR El siguiente ensayo lo escrib en abril de 1987, como ejercicio acadmico del curso de Historiografa Diplomtica Mexicana que diriga en la Facultad de Filosofa y Letras de la UNAM el doctor lvaro Matute. Lo publico ahora con correcciones, pues considero que despus de dieciocho aos no slo no ha perdido actualidad, como tampoco las ideas y las advertencias de Carlos Pereyra, sino que los relativamente recientes y actuales acontecimientos desde la Guerra del Golfo y las intervenciones en Somalia, en Panam y en Hait, hasta la invasin de Irak, el desconocimiento de la Corte Internacional de La Haya, el fraude electoral por la presidencia, y la poltica comercial proteccionista contraria a la libertad de comercio revelan a todas luces que la poltica exterior y las ideas, intereses y prcticas del gobierno norteamericano denunciadas por el clebre historiador mexicano no han variado. Despus de la cada del bloque comunista europeo Estados Unidos se erige en el polica y educador moral de toda la humanidad; la doctrina Monroe, en consecuencia, ya le queda corta y el Amrica para los americanos se transforma en el Mundo para los americanos. Desdichada suerte la de nuestros pases y muy particularmente la de Mxico que en los ltimos dieciocho aos ha visto avanzar en forma incontenible la influencia de Norteamrica bajo el pretexto de un tratado
* Escuela Libre de Derecho.
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JAIME DEL ARENAL FENOCHIO
de libre comercio inequitativo. Habr que releer a Pereyra, ms all de su retrica un tanto arcaica, para darnos cuenta, una vez ms, que Estados Unidos no tiene amigos sino slo intereses, y que tratndose de las relaciones internacionales ellos estn por encima de cualquier dique moral. Dedico estas pginas a esa dama, afable, de clida sencillez y patriotismo intachable, jurista y maestra ejemplar, que fue Marta Morineau, con quien compart algunos aos de mi vida en el Centro de Estudios sobre la Universidad y muchos aos de gratsima amistad, durante los cuales recib ms de ella que ella de m. Las siguientes lneas no quieren ser sino un pequeo testimonio de un sincero agradecimiento hecho a destiempo. II. INTRODUCCIN A casi sesenta aos de la muerte del historiador coahuilense Carlos Pereyra Gmez, muy pocas de sus obras se leen y se editan; la ltima es la antologa preparada por Fernando Serrano Migalln, dentro de la clebre e indispensable Biblioteca del Estudiante Universitario, bajo el ttulo Cuadros de la conquista y la Colonia, del ao 2001. Tal vez el auge indigenista motivado por el V centenario del descubrimiento de Mxico y por el alzamiento del EZLN en Chiapas, con todo el caudal de comentarios y anlisis de todo tipo que han provocado tanto en Mxico, como en Latinoamrica y en la propia Espaa han convertido los temas relacionados con La obra de Espaa en Amrica1 en un tema fuera de moda y hasta de mal gusto. Sin embargo, hay un aspecto de la obra de este historiador ntimamente ligado a su preocupacin por explorar las races hispnicas de ese continente desde 1992 encontrado y antao descubierto que hoy ms que nunca cobra relevante actualidad. Me refiero al tratamiento que Pereyra hizo de las instituciones e ideas norteamericanas. La Constitucin de Estados Unidos como instrumento de dominacin plutocrtica,2 El fetiche constitucional americano,3 El crimen de Woodrow Wilson,4 Tejas. La primera desmembracin de Mjico5 y los tres libros dedicados a entender el origen
1 Es el ttulo de uno de sus libros ms importantes y conocidos, publicado en Madrid en 1929. 2 Madrid, Editorial Amrica. 3 Madrid, 1942. 4 Madrid, Juan Pueyo, 1917. 5 Madrid, Editorial Amrica.
LOS TRES MONROE DE CARLOS PEREYRA
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y el desarrollo de la doctrina Monroe son hoy poco conocidos y carecen de nuevas y, para m, indispensables reediciones. La poltica norteamericana de nuestros das y de siempre agresiva, injusta e imperialista determinan la necesidad de emprender el anlisis de esos libros en el mbito de la cultura hispanoamericana, siempre amenazada y en peligro frente al potencial tcnico, militar, econmico y cultural de Norteamrica. Conocer a los gringos desde adentro como lo hiciera Pereyra en los volmenes citados mucho puede ayudar a quienes se interesan en defender, fortalecer y enriquecer esa cultura y, ms concretamente, a quienes se preocupan de las consecuencias de dicho expansionismo en el desarrollo poltico y cultura de nuestro pas, sobre todo a partir de la firma del Tratado de Libre Comercio. Pocos intelectuales mexicanos en efecto, se han ocupado de estudiar a la bestia americana desde su interior. Por lo que se refiere a sus instituciones, Pereyra lo intent en los dos libros que escribi sobre la Constitucin gringa; por lo que toca a las ideas, lo hizo en sus libros sobre Monroe. Estos son los que se analizan en el presente escrito. III. EL PERFIL DEL HOMBRE Carlos Pereyra (Saltillo, 1871-Madrid, 1942) no fue ni quiso ser un historiador de las relaciones internacionales; su preocupacin mxima la historia de Mxico lo llev de la mano a explorar la influencia de Norteamrica sobre su pas natal y al encuentro con la historia de Hispanoamrica. Acerca de esta ltima lleg a un conocimiento muy poco igualado por algn otro autor nacido en Amrica hispnica. Sus ocho volmenes de la Historia de la Amrica Espaola6 son slo una muestra quiz la ms lograda de un trabajo de aos que lo mismo se preocup por entender las figuras de Bolvar, de Francisco Solano Lpez, de Garca Moreno, que se meti con la presencia de Humboldt en Amrica7 o con el tesoro de Atahualpa. Pocos en verdad, han tenido un dominio de la historia de Amrica como l y muy pocos fueron ledos en su momento con tanto xito. Su obra reivindic la raz hispana del continente y de Mxico y tal vez por esto ha corrido con tan mala suerte en las ltimas dcadas de exacerbado
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Madrid, Saturnino Calleja, 1920-1925. Madrid, Editorial Amrica, s.f.
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indigenismo. En efecto, Carlos Pereyra ha pasado a ser considerado uno de los prototipos del pensamiento conservador mexicano, aun cuando todava sea muy difcil precisar con seguridad plena qu es lo que caracteriza y define a ese pensamiento.8 Su crtica furibunda a la Revolucin, que no al liberalismo ni a los liberales del siglo XIX; a las figuras seeras de Carranza o de Calles; su cada vez ms radical versin de una historia contraria a la de un Mxico falsificado lo ubicaron, por los pontfices de esa historia de la verdadera historia verdadera, de la nica posible de ser enseada en el nicho de los satanizados. Pobre suerte la de Pereyra. Ledo antao profusamente por la generacin epirrevolucionaria,9 las nuevas apenas y nos pudimos asomar a la Breve historia y jams accedimos a obras de tanto valor reflexivo y hasta proftico como los tres libros acerca de Monroe. Otros pases y otras generaciones tuvieron mejor suerte y han sabido darle a nuestro historiador un mejor trato.10 No sorprenden en Mxico, actitudes as. Tambin es cierto que no fue Pereyra no obstante su inevitable formacin positivista, su comunin con Genaro Garca y su riqusima capacidad para aprovechar los acervos que la vida le puso en sus manos ni siquiera un historiador profesional, si bien vivi gran parte de su vida de profesar la historia. La ausencia de las obligadas notas de pie de pgina y de las referencias de todo tipo sin las cuales hoy no se acepta la seriedad de una investigacin cientfica y la parquedad de una bibliografa que pudo ser ms amplia, saltan a la vista en cualquiera de sus libros. Pero tambin en esto, como en otras cosas, Pereyra sigui el curso de los tiempos, al menos los tiempos de un Mxico que careca de historiadores de profesin. Abogado como la mayor parte de sus contemporneos intelectuales, tambin hubo de interesarse por el periodismo, coquetear con la poltica, reci-
Lo he intentado hacer en dos estudios: El nacionalismo conservador mexicano del siglo XX, publicado en Noriega, Cecilia, El nacionalismo en Mxico, Zamora, El Colegio de Michoacn, pp. 329-354 y en La otra historia: la historiografa conservadora, publicado en Hernndez, Conrado, Tendencias y corrientes de la historiografa mexicana del siglo XX, Zamora, El Colegio de Michoacn, UNAM, Instituto de Investigaciones Histricas, 2003, pp. 63-90. 9 Vase Herrera y Lasso, Manuel, Meditacin sobre Pereyra, Ensayos filosficos, Mxico, Jus, 1968 y Garrido, Luis, Carlos Pereyra, Mxico, Botas, 1969. 10 Ejemplos son las obras de Acevedo, Edberto scar, Carlos Pereyra, historiador de Amrica, Sevilla, 1986 y de Dotor y Municio, ngel, Carlos Pereyra y su obra, Madrid, Aguilar, 1948.
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bir las finas maneras que dan los roces diplomticos y, por poco tiempo, de aventurarse por los fascinantes caminos de la docencia. Maestro efmero, empero, supo dejar honda huella en las dos o tres generaciones que lo escucharon, cuando gozaba de la plena madurez de los cuarenta, en la Escuela Nacional de Jurisprudencia.11 Su doble formacin jurdica y diplomtica lo auxiliaron en la tarea a la que consagrara su vida y su mente; la historia. El periodismo le brindara la ayuda necesaria para pulir un estilo vigoroso y una posa cuidada y ntida. Sus libros, por lo mismo, suelen tender peligrosas redes a los lectores quienes, en ocasiones, pueden llegar a olvidar que leen a un autor polmico, decidido a imponer su verdad y, por lo mismo sospechoso de parcialidad. Pero una vez que esto se advierte la lectura de la obra de Pereyra se convierte en algo cautivante y enriquecedor; es entonces cuando la sospecha se aclara o se desvanece para dejar su lugar a un autor interesado por expresar en forma franca, sin tapujo alguno, sus preocupaciones ms ntimas: su deseo de alcanzar la verdad, su propsito de difundirla y sus amores a la tierra natal y a la cultura que se mueve detrs de sus escritos. La riqueza de interpretaciones, la capacidad para evocar imgenes de un pasado remotsimo an recuerdo la impresin infantil que me dej la lectura de las primeras pginas de su Corts, aos despus comprobada y ratificada en dos visitas a la villa de Medelln, en plena Extremadura la utilizacin medida de la irona, siempre fina y en ocasiones dolorosa, y lo sugestivo de sus ideas son, tal vez, los elementos que nutren las venas de su vasta bibliografa. IV. PEREYRA Y ESTADOS UNIDOS Al reivindicar lo hispnico en la cultura y en la nacionalidad mexicana Carlos Pereyra cav su tumba intelectual y su muerte editorial en el panten de la intelectualidad oficial, vida de indigenismos demaggicos y, paradjicamente si hemos de hacerle caso al conservadurismo de modernidad norteamericana. Al cuestionarse casi a nivel mundial en nuestros das las pretendidas bondades de la poltica y de las instituciones norteamericanas, es lgico pensar que la parte de la obra intelectual del escritor coahuilense en que conden a Estados Unidos puede salir de las sombras
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Herrera y Lasso, op. cit., nota 9.
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en donde ha estado por ms de sesenta aos. Por desgracia, no es as. Las banderas ideolgicas de hoy se proclaman novedosas, inditas o buscan sus races donde nunca las hubo. Pereyra seguir condenado a vivir en esas sombras por ser hispnico (dira Herrera y Lasso) y, peor an, catlico. Para m, la lectura de los tres Monroe no ha venido sino a confirmar, en el caso concreto de las relaciones con Estados Unidos, esa parte de m que se nutre de las ideas conservadoras, mxime que ha correspondido observar la expansin triunfalista, cnica e injusta del Coloso del Norte ms all del hemisferio occidental. Hijo de mis circunstancias y consciente de ello, me permito entender la vida de don Carlos a la luz de las que l vivi, slo para verificar que muy poco ha cambiado. Criollo de la frontera norte, y por lo mismo punta lanza de la cultura hispnica, con antepasados enterrados en la tierra perdida en 1848, diplomtico en Washington, vctima de una revolucin que para muchos no fue sino el resultado de una nueva intervencin norteamericana en el pas; testigo del avance imperialista proclamado por el primer Roosevelt y encubierto en el prfido moralismo poltico de W. Wilson; adversario circunstancial de otro Wilson no menos prfido,12 Pereyra, como Manuel Ugarte en la Argentina, form parte de esa plyade de pensadores latinoamericanos que a viento y marea advirtieron del peligro que Norteamrica representaba para los pases del sur del ro Bravo. Esta fue una de sus preocupaciones principales y explica el carcter de buena de toda? parte de su obra historiogrfica. La historia de las relaciones internacionales de Mxico, en consecuencia, no constituy por s misma el objeto de su estudio histrico. Un somero asomo a ellas no demostrara ms de lo que para muchos era verdad sabida y hasta la saciedad demostrada: que dichas relaciones estaban determinadas en buena parte por la poltica exterior norteamericana, inveteradamente expansionista. Lo novedoso sera explorar las races de dicha poltica, conocer las causas de los hechos que obraban en contra de Mxico y de Iberoamrica, y precisar los principios polticos, religiosos y econmicos que alimentaban y sostenan al Coloso. De esta forma, la cuestin de las relaciones exteriores entre Estados Unidos y el resto de las naciones iberoamericanas qued desplazada por el esfuerzo
12 Flores D., Jorge, Carlos Pereyra y el embajador Wilson, Historia Mexicana, vol. VIII, nm. 1, julio-septiembre de 1958, pp. 95-121.
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realizado para conocer y entender, desde la propia historia y cultura poltica norteamericanas, los peligros que se cernan sobre esas naciones. El complemento magnfico de esta tarea ser la recuperacin del pasado hispnico de los pases americanos descubiertos y poblados por Espaa, as como las investigaciones llevadas a cabo sobre aspectos o personajes concretos de la historia de esos pases. El resultado final: la visin de una Amrica irremediablemente dividida en dos culturas antagnicas e irreconciliables. La unidad de Hispanoamrica predicada por Bolvar, en consecuencia, se infiere de esta visin. Con toda justeza Bravo Ugarte calific en su momento a Carlos Pereyra como Historiador de la Hispanoamericanidad,13 hispanoamericanidad de que tom conciencia clara y evidente al contacto con las ideas y las instituciones norteamericanas y que le sirvi en su labor historiogrfica sobre temas mexicanos. V. LOS TRES MONROE A Pereyra las ideas le preocuparon primero y con mayor constancia que las instituciones. Ya en 1908 recogi en un volumen titulado La doctrina de Monroe. El destino manifiesto y el Imperialismo, dos ensayos previamente publicados en el peridico El Norte de la ciudad de Chihuahua en los cuales analiz las aplicaciones de la doctrina que el presidente James Monroe (1758-1831) haba anunciado en el mensaje que dirigi al congreso norteamericano el 2 de diciembre de 1823, y un caso concreto del expansionismo norteamericano: el de avance sobre Texas. La primera parte del libro la ms larga ser la raz de dos libros ms que bajo el mismo ttulo El mito de Monroe publicar aos ms tarde, durante el autoexilio espaol. Que el tema siempre le inquiet es evidente: las poco menos de 130 pginas del primer libro contrastan con las 584 del ltimo, previsto slo como un primer tomo de una obra que concluira con el examen de las transformaciones de la doctrina Monroe a partir de 1861. En 1916 apareci el primer Mito 471 pginas y en 1931 el segundo. Un ao antes, en la Breve historia de Amrica14 haba abordado el mismo
13 As titulara el discurso que pronunci en la ceremonia de recepcin a la Academia Mexicana de la Historia correspondiente de la Real de Madrid el 15 de diciembre de 1944. Mxico, s.e., 1945. Reproducido en sus Temas histricos diversos, Mxico, Jus. 14 Madrid, Aguilar, 1930.
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asunto. En cambio, el anlisis de las instituciones polticas esper un poco ms: en 1919 la Editorial Amrica le public La Constitucin de los Estados Unidos como instrumento de dominacin plutocrtica y, en el ao de su muerte apareci, bajo el pie de imprenta de Aguilar, El fetiche constitucional americano. De los tres libros dedicados al estudio de la doctrina Monroe el segundo ha sido el de mejor suerte: en 1959, en Buenos Aires, lo imprime Ediciones El Bho y en la misma ciudad, pero aos ms tarde, la Editorial Jorge lvarez, dentro de la coleccin clsicos latinoamericanos, precedido de un ensayo de Julio Irazusta. Resulta entonces que, salvo el primer Monroe, la imprenta mexicana no se ha preocupado por reeditar las obras precursoras del examen de los mviles y maneras de la poltica exterior norteamericana, tan agresiva con nuestro pas. En La doctrina Monroe Pereyra demuestra poseer ya una idea muy clara de Estados Unidos. Ha sido testigo de las consecuencias del giro sufrido en la aplicacin de la doctrina Monroe a partir de la llegada de Mckinley (1843-1901) a la presidencia norteamericana, tanto con la derrota espaola del 98 y la consecuente independencia de Cuba y la enmienda Platt, como frente al conflicto anglo-venezolano por la Guyana; la independencia de Panam y la construccin del canal interocenico; el tratado HayBuneau Varilla, la intervencin de tropas norteamericanas en Santo Domingo y el asunto de la deuda venezolana con Alemania. Giro que implic un descarado intervencionismo y la proclamacin de un panamericanismo a favor de la hegemona norteamericana. La poca, su nacionalidad y su cultura lo incitaron a estudiar y a escribir. En 1908 dio a la publicidad el primer fruto de sus esfuerzos sobre este problema. En 1916 ante la experiencia dolorosa de las invasiones a Nicaragua y a Mxico, la aprobacin del Tratado Thomson-Urrutia, y las declaraciones Lodge y Roosevelt los coron con todo xito en uno de sus libros mejor logrados, si tomamos en cuenta los propsitos y las ideas que inspiraron a su autor. Quince aos despus nuevas invasiones a Mxico y a Nicaragua y convenciones de Bucareli de por medio el nuevo Mito de Monroe traduce, en trminos ms amplios y profundos, la versin final de la permanente inquietud de su autor frente a un problema que lejos de terminarse pareca cobrar renovados bros. Veintids aos de un vertiginoso ascenso industrial capitalista frenado momentneamente por el crack del 29 al que correspondi una poltica exterior que fue desde el Gran Garrote hasta el Nuevo Trato,
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pero que siempre exhibi la versin ms radical e imperialista del destino manifiesto y del propio mito de Monroe. Como en una espiral, los tres libros de Pereyra sobre la doctrina Monroe fueron de menos a ms, bordando sobre nuevos y ms concretos aspectos del mito creado alrededor del discurso presidencial de 1823. Antao, la supuesta fbula circul con extraordinaria suerte. Aunque nos parezca hoy increble, en el siglo XIX (y todava en nuestros das) hubo quien crey que la doctrina Monroe era algo as como un escudo protector extendido en beneficio de los pases latinoamericanos gracias a la bondad desinteresada de Norteamrica. Esta fue la idea central que Pereyra recibi de su ambiente y que en sus libros pretendi y consigui, con xito, destruir. Para hacerlo, hubo de adentrarse en los vericuetos de las relaciones diplomticas de Estados Unidos con los pases de cultura hispnica y rastrear los mviles y el contexto original en los cuales surgi la mentada doctrina. La conclusin, despus de un anlisis comparativo realizado sin mucha erudicin pero s con un magnfico empleo de la sntesis histrica, revel al historiador que lejos de haber una doctrina Monroe sta no era otra cosa que una frmula nebulosa posible de mltiples interpretaciones y, por esto mismo, de variadas aplicaciones, que lejos de responder a motivaciones de tipo filantrpico esconda los intereses expansionistas de Estados Unidos sobre parte de Amrica Latina. Uno a uno fueron cayendo los mitos forjados alrededor del discurso presidencial, siendo los propios norteamericanos los que se haban encargado de debilitarlos. La inoportunidad del mensaje resultaba evidenciada; la conveniencia mercantil demostrada frente a la idea de la proteccin gratuita y desinteresada de los pases dbiles; el seguro de vida de stos, sustituido por el postulado segn el cual cada quien deba defenderse con sus propias uas; la divisin de un mundo en dos hemisferios uno de la libertad y otro del despotismo, segn lo anunciara Jefferson desplazada por una Amrica en la que Estados Unidos reclamaba la supremaca poltica y la defensa exclusiva de sus intereses materiales y polticos. El camino hacia la demostracin final resulta arduo; abarca la consulta y, en ocasiones, la transcripcin literal de discursos, artculos periodsticos, cartas, actas, libros y testimonios. Su mtodo, adems, suma hechos concretos sin dar mayores explicaciones quizs porque estaban en el recuerdo de todos y desvela intrigas e hipocresas pero, sobre todo, ubica con toda precisin las diferentes etapas del Mito.
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A una fase inicial proclamada por la aristocracia del Este, sigue el polkismo, etapa dominada por la barbajanera de los esclavistas del sur, agresivos y prepotentes, que proclaman el xito final de la raza blanca y de la cultura sajona sobre la viciada latina allende el Bravo. Despus, el eclipse casi total del Mito; el astro se eclipsa pero no se apaga y da lugar a la etapa de consolidacin de un pueblo que se debati durante algunos aos entre la esclavitud agrcola y la libertad industrial. Del triunfo del norte sobre el sur resultar la ms radical modificacin de la doctrina Monroe, ahora interpretada al servicio del expansionismo capitalista y mercantil de las fbricas norteamericanas, a quienes desde la injusta conquista del oeste el pas les queda chico. El Canal de Panam los une an ms y los lleva a Sudamrica y al Asia. La primera comienza a sufrir los estragos de una tesis que tradicionalmente haba sido imaginada en beneficio de ella. El monstruo europeo empieza a desvanecerse Inglaterra ser su ltimo bastin pero deja en su lugar a uno nuevo, ms temible por su vecindad. La hegemona continental gringa slo parece detenerse ante el progreso de los pases que forman, durante los primeros aos del siglo, el grupo del A.B.C. Los eclipses parciales y totales de Monroe, su expresin original y, desde luego, su contexto histrico son olvidados por pueblo y el gobierno norteamericanos. La coexistencia pacfica entre el len y el cordero es posible porque el cordero deja su parte al len. Monroe, con su extraordinaria elasticidad, seguir sirviendo para mltiples aplicaciones; incluso ser el pilar del nuevo panamericanismo, no el de Bolvar, sino el de Washington. Pereyra profetiza con acierto:
Los norteamericanos no llevan la Amrica del Sur sino el propsito de la absorcin econmica y de la dominacin poltica... ayudarlos en esta obra es un suicidio, menos que fracase el plan de los norteamericanos, y que, en tal caso, sus incautos secuaces sudamericanos se vean mezclados en las futuras contiendas de Estados Unidos, cuando Amrica oiga caonazos europeos o japoneses.15
En fin, el monrosmo quedar perfectamente definido: No es una doctrina ni la definicin de una poltica: es la historia sin grandeza de un pueblo que ha llegado a ser coloso, sin haber conocido ninguna epopeya.16
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El Mito de Monroe, Madrid, Amrica, 1916, p. 463. Ibidem, p. 225.
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La doctrina y el primer Mito ejemplifican en cada caso narrado la capacidad mimtica del principio de poltica internacional ms importante elaborado por ese pueblo sin grandeza. Mito y pueblo se dan la mano en cuanto a su historia se refiere. El primero debe su fuerza precisamente al hecho de no ser ni tener, el segundo, historia:
Como su historia es la historia de lo que no ha sucedido, pero que sin l hubiera sucedido de otra manera, el retablo del monrosmo tiene tantos milagros cuntas repblicas hay en Amrica. La Argentina le debe no ser inglesa; Cuba lo mismo, as como libre Nicaragua; Mjico tiene la enorme deuda de no gemir bajo un yugo francs; Venezuela y Colombia no son alemanas por un prodigio igual los anteriores; sin Monroe, Chile sera colonia y Per virreinato; el Paraguay, establecimiento. 17
Por su lado, el segundo Mito, el de 1931, si bien conserva el propsito de dar a conocer el ambiente legendario de que est rodeado el clebre Mensaje del presidente Monroe, y no abandona el anlisis casustico emprendido en los anteriores textos, s deja fuera lo que no poda justificarse dentro de la objetividad.18 El tono, por lo mismo, aparece ms sereno pero tambin ms intenso: el volumen excede en profundidad a los dos primeros y quiz por esto mismo queda inconcluso. No todo, sin embargo, es reproche a los norteamericanos. Historiador crtico, Carlos Pereyra supo aquilatar el grado de responsabilidad que para la ritualidad y vigencia del mito correspondi a los habitantes de la Amrica Espaola; son stos quienes creyeron en el monrosmo por comodidad?, por un sentimiento inconsciente de inferioridad?, por estupidez?, por ingenuidad?, por falta de grandeza histrica?, y a l se acogieron poniendo en riesgo su propia subsistencia como naciones independientes. A ellos correspondi, slo a ellos, colocarse la coyunda. La doctrina Drago es el magnfico ejemplo que Pereyra recuerda. Y si bien los norteamericanos han clasificado polticamente a los pases de Amrica en tres categoras (pueblos estables y ordenados, sujetos en su caso a la proteccin del sper polica internacional; pases protegidos, vctimas de una tutela no solicitada, y pueblos que tienen la desgracia de poseer algn territorio
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Ibidem, p. 232. El Mito de Monroe, Madrid, Aguilar, 1931, p. 5.
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codiciado por Estados Unidos, con su futuro claramente definido) no es menos cierto que cuando se presenta la oportunidad todos los Estados sudamericanos participan felices en la primera orquesta para el primer concierto americano.19 Carlos Pereyra, el coahuilense que hizo de la hispanidad su fortaleza; el caballero andante de la historia de Amrica, cuya fobia a lo norteamericano fue el mejor testimonio de su mexicanismo acendrado, el caballero de la hispanidad que se neg a regresar en vida al solar de sus padres, continu con sus libros una larga tradicin del pensamiento conservador mexicano: aquella que exhibe y proclama la grande amenaza que para los destinos de los pases de la Amrica hispana han supuesto, suponen y desgraciadamente supondrn, Estados Unidos. Espritu privilegiado, Pereyra no cay en la trampa de quienes creyeron en las posibilidades de una alianza econmica desinteresada con aquellos, ni en las bondades naturales de sus instituciones (tal vez no tuvo tiempo para ello),20 por lo que siempre reconoci en esa nacin el mayor peligro para la sobrevivencia de los valores hispnicos y catlicos en el continente. No se dej engaar por el tono puritano de un seudo predicador y s supo entrever las nuevas frmulas de dominacin con que los norteamericanos sustituiran el expansionismo territorial: tratados comerciales no equitativos, formacin de una elite profesional educada en sus universidades, inversiones calculadas y golondrinas, amenazas veladas, propagacin de sectas religiosas, etctera. A ms de medio siglo de su muerte, a casi ya cien aos de su primera denuncia, esas frmulas se materializan en el sofisticado mundo de las finanzas internacionales as como en las intervenciones policiacas que demandan por el hecho de ser los mayores consumidores de narcticos del mundo. Amrica Latina se ahoga cada vez ms bajo el peso yanqui; los pases amenazados como Pereyra lo profetizara han ido cayendo uno tras otro en la rbita de esa repblica imperial y, sin embargo, en el colmo de los absurdos, todava hay quienes creen en el Mito de Monroe. Al lado de Manuel Ugarte21 y de los estudiantes mexicanos que en 1912 se opusieron a Manuel Calero y a Jos Vasconcelos,22 Pereyra pertenece a
As titul al ltimo captulo del primer Mito. Muere en plena Guerra Mundial, antes de la amenaza comunista. 21 Manuel Ugarte. 22 A ellos me he referido en mi estudio Vasconcelos, Herrera y Lasso y la Escuela Libre de Derecho, publicado en mi libro Hombres e historia de la Escuela Libre de Derecho, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1999.
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esa segunda corriente del sentimiento que l supo identificar viva en Amrica del Sur hacia 1914; corriente popular, pura, noble, generosa, que nace del instinto y se derrama dondequiera que la juventud y el pueblo dejan or su voz vibrante. [Que] tiene por apstoles a los poetas, los que conocen la vida por obra de intuiciones geniales.23 Historiador polmico, Carlos Pereyra goz de este magnfico y envidiable don sin el cual ningn intelectual puede preciarse de serlo, la intuicin; con l supli con creces sus carencias profesionales. Urge que la juventud latinoamericana de hoy, como la de los veinte y los treinta, se acerque a la lectura de sus tres Monroe pues todava tienen mucho de actualidad que decirle.
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El Mito de Monroe, 1916, p. 462.
NOTAS SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO EN MXICO Manuel BECERRA RAMREZ A mi amiga, la profesora Marta Morineau Iduarte
SUMARIO: I. Marta Morineau, una universitaria de corazn. II. Introduccin. III. El Mxico independiente. La difcil internacionalizacin de Mxico. IV. La enseanza y la doctrina de derecho internacional. V. La doctrina del derecho internacional pblico y sus doctrinarios en la posguerra. VI. Las dcadas de los aos setenta y ochenta. VII. La ltima dcada del siglo XX a la fecha. Qu hay de nuevo? VIII. Eplogo.
I. MARTA MORINEAU, UNA UNIVERSITARIA DE CORAZN Marta era una verdadera universitaria, tena un profundo amor y compromiso por la Universidad (ella sola decir: la UNAM es la nica universidad del pas con perspectiva universal y social). A pesar de que tena posibilidad de dar clases en otras universidades privadas con la consecuencia de aumento de sus percepciones pecuniarias, ella prefera la universidad pblica, con su diversidad cultural, y su carcter marcadamente popular. Ella era una universitaria de corazn, no exagero si afirmo que su vida giraba alrededor de la UNAM: aparte de su trabajo de la Facultad de Derecho y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, sus amigos eran universitarios, y acuda religiosamente los domingos a escuchar a la Orquesta Filarmnica de la UNAM, era una melmana que comparta con su pareja, Romn Iglesias, el placer de acudir a la Sala Nezahualcyotl.
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MANUEL BECERRA RAMREZ
Conoca perfectamente la Facultad de Derecho en donde estudi, en donde imparti clases su padre don scar Morineau y despus ella, junto con su esposo Romn Iglesias. Si alguien conoca la Facultad era indudablemente ella, de la cual era una cronista sin cartera. En la relacin con sus alumnos era una verdadera maestra, porque no solamente enseaba, sino que era formadora de profesionistas; era directa con los malos estudiantes y premiaba con su amistad a los alumnos que se destacaban por su esfuerzo y dedicacin. Frecuentemente el tema de conversacin era algn alumno o alumna que haba hecho tal o cual cosa y nos comparta su experiencia para reafirmar su postura que era clara y firme. Tuvo alumnos que despus fueron sus colegas, que la queran y respetaban, no obstante que en algunas ocasiones no compartan su manera de pensar. Independientemente de que Morineau provena de una clase social acomodada ella viva modestamente (en su departamento arrendado) y su posicin poltica era de izquierda, era sumamente nacionalista, detestaba el mal gobierno, la corrupcin y las polticas antipopulares. Cuando comentbamos las noticias, generalmente no agradables de tal o cual mal poltico, generalmente remataba con: Ay, mi querido Manuel, este pas no cambia! A Marta le encantaba comunicarse: durante un tiempo, antes de llegar a su cubculo pasaba a comentar la noticia del da (ya me la imagino a ella, si hubiera vivido el desafuero, cmo hubiramos pasado un buen rato comentando la noticia). Eso mismo suceda con Nuria Gonzlez que tena su cubculo al lado. Estbamos tan acostumbrados a ella, a sus pasos en el pasillo, a su voz y a sus comentarios, en un espaol bien estructurado, que cuando falt, sentamos que el orden de la cotidianidad se haba roto violentamente (esa sensacin nos dur varios das hasta que medio nos acostumbramos a su ausencia). No obstante su goce con el intercambio de ideas, no era un interlocutor que tendiera cheques en blanco, porque cuando algo no le pareca no dudaba en decirlo y entonces lanzaba saetas que daban en el blanco. En varias ocasiones fui testigo de una Marta que blanda firmemente la palabra como una poderosa, enrgica y cortante espada contra sus interlocutores. Me parece que Marta tena muy claros sus principios, sus lmites y cuando alguien los rebasaba tena una respuesta inmediata, pero al mismo tiempo tena clara la amistad, en esos casos era tolerante. Vea a sus amigos y amigas con todas sus virtudes, defectos, debilidades, traiciones y ambiciones y se los deca, pero no rompa con ellos. Valoraba en gran medida a sus amigos. Ella era miembro, del juguetonamente denominado, Club del
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Hogar integrado por las profesoras Beatriz Bernal, Yolanda Fras, Mara Carreras y Sara Montero de Lobato.1 Ella mostraba una gran preocupacin por el avance de la democracia en nuestro pas y el cambio de nuestra Universidad, senta una gran preocupacin por todo lo que fuera universitario. Recientemente, cuando se lanz la convocatoria para la eleccin de los representantes que van a elaborar un proyecto de Estatuto del Personal Acadmico, ella era una de las ms preocupadas en que la representacin estuviera a cargo de algn colega que defendiera los cambios en la UNAM. Marta posea un gran sentido esttico, por lo tanto era un privilegio ser su amigo porque era una persona culta con la que se gozaba la charla. Aparte de su melomana declarada, era una buena lectora y cinfila selectiva (me hubiera matado si le hubiera confesado que senta cierto placer esttico al ver la pelcula Matrix). Su casa era un museo, colgaban de las paredes de su departamento cosas excepcionales como los retratos que le hizo Angelina Belova, la primera esposa de Diego Rivero. Siempre que iba a su casa me contaba la historia de cmo conoci su padre a Angelina Belova, y cmo pint sus retratos; la historia me la cont varias veces y no me importaba, siempre era un gusto escucharla. Ese sentido esttico de Marta se manifestaba en su percepcin de lo que ella consideraba era la investigacin: la investigacin es como una obra de arte, que empieza con un lienzo en blanco, una hoja en blanco. Es decir, hay cierto goce esttico en investigar en incursionar gozosamente por el conocimiento, ella estaba consciente de que no es lo ms productivo, pero se quedaba con la investigacin por gusto, porque es bonita. Adems era muy pulcra en el uso del idioma. Estaba muy preocupada porque en la excelente entrevista que le hizo nuestra compaera Eugenia de Lizalde, haba cometido un error en la utilizacin de una palabra y tena temor que nuestro director Diego Valads la descubriera ya que l es muy cuidadoso con el idioma. En realidad esa falla es solamente perceptible para odos cuidados y educados que me temo que no son los mos. Cuando conoc a Marta (en realidad no recuerdo cundo sucedi porque creo que desde el primer da que la conoc me empez a hablar como si nos conociramos de toda la vida) siempre la vea con Romn, su esposo. l a
1 Esquivel, Javier, Semblanza, Estudios en homenaje a la doctora Yolanda Fras, Mxico, UNAM, 1991, p. 14.
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las 14:30 horas, invariablemente la esperaba ya, cerca de la salida del Instituto, pacientemente a que Marta terminara de hablar con alguien que se haba encontrado en el pasillo. Marta y Romn eran una pareja de esas que ya no son muy frecuentes, y la misma Marta lo deca, era una pareja con gran afinidad conyugal, cultural e intelectual. Junto con l escribi su libro clsico de derecho romano. Romn era un gran aficionado a la pera y en general a la msica clsica y casi estoy seguro, sin poder comprobarlo, que las posiciones polticas las comparta intensamente con ese espaol hijo de republicanos que llegaron a nuestro pas a fortalecer la cultura nacional y que eran muy claros en sus posiciones polticas de izquierda. Tal era su relacin con Romn que a su muerte baj de peso, se deprimi por un buen tiempo y empez a fumar en exceso. En ese tiempo fue cuando estuve ms cerca de Marta y me di cuenta cmo la amistad de sus amigos y ella misma la empezaron a levantar. Para mi sorpresa empez a manejar su automvil (antes dependa totalmente de su esposo en la transportacin) y a hacerse de proyectos. La Universidad nuevamente la envolvi y la cobij. En la Facultad de Derecho, su director, Fernando Serrano, le ofreci que se encargara de los asuntos culturales, cargo que tom temporalmente, pero ms tarde estuvo encargada de una parte de la reforma de los planes de estudios, aparte de sus clases y la investigacin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas. Con cierto gusto de mi parte, un da me manifest que estaba dispuesta a hacer el doctorado y as lo hizo, se inscribi al doctorado por investigacin de nuestra universidad: su tema de investigacin, en principio, fue el derecho cubano y su transformacin. Su comit tutoral estaba compuesto por dos jvenes doctores Nuria Gonzlez y Alfredo Snchez, y yo como su tutor principal. Quizs, ms que nuestro conocimiento le bamos a servir como caja de resonancia de su proyecto. Aunque el tema de derecho cubano y su transformacin era un tema que iba de acuerdo con su perfil de intereses acadmicos (aparte de su cosmopolitismo, Marta daba clases de sistemas jurdicos contemporneos, materia que iba a dictar en la Cmara de Diputados, antes de fallecer) en realidad pronto se dio cuenta que era nuestro tema y no su tema y sabiamente se retir a los terrenos conocidos en donde poda profundizar ms: el derecho romano. Precisamente cuando nos bamos a reunir para discutir con ella los dos excelentes captulos de su trabajo, de repente nos enteramos que haba fallecido. Estaba ella tan presente en tantos lugares y actividades de su Universidad, que me parece difcil aceptar que ya no est entre nosotros. A veces he
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pensado que a ltimas fechas tena tantas actividades que rebasaron su capacidad fsica, disminuida desde la muerte de su compaero. II. INTRODUCCIN En el transcurso de la historia de Mxico, el derecho internacional pblico (DIP) ha tenido una gran importancia. En principio, no hay duda de que los pueblos anteriores a la Colonia tenan una prctica importante en materia de derecho internacional, por ejemplo, en materia de derecho de los tratados, derecho diplomtico y consular, y el derecho de la guerra, prctica que se ha soslayado en los manuales de derecho internacional en trminos generales, en los que parece que la historia de la humanidad empieza por los antiguos pueblos de la antigedad del Oriente y de ah a Occidente, pero se olvidan o minimizan las impresionantes culturas mesoamericanas, que florecieron antes de la llegada de los espaoles. Creo que los historiadores del derecho mexicano estn en deuda con esta parte de la historia nacional. Estos pueblos, de una cultura refinada, tenan un sentido muy claro sobre el derecho y las normas de conducta que regulaban sus relaciones entre los diferentes conglomerados humanos.2 Insisto, no se puede hablar de un derecho internacional en forma acabada, apenas de instituciones que ya se encuentran bien delineadas en la prctica de dichas organizaciones sociales prehispnicas. Por otra parte, otra de las carencias que se perciben es una historia del derecho internacional imperante en la prctica mexicana de la Colonia y del Mxico independiente. Esencialmente me interesa el derecho internacional que predominaba en el Mxico independiente, en el siglo XIX, dominado por tratados internacionales que en forma dolorosa iban configurando las fronteras estatales y el derecho internacional que se aplicaba a la joven nacin mexicana sumergida en un entorno internacional bastante hostil agravado por una incapacidad de gobierno y de administracin del Estado mexicano. Precisamente aqu es donde est el punto de conexin de este ensayo con la profesora Marta Morineau. Como buena historiadora, Morineau estaba interesada por algunos temas de la historia de nuestro pas. En un
2 Becerra Ramrez, Manuel, Derecho internacional pblico, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-UNAM, 2002, pp. 8-15.
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trabajo, bastante inspirador, se refiere a esa parte de la historia nacional en donde Mxico es mutilado para agrandar el territorio de la ahora llamada sper potencia del siglo XXI. Me refiero a la anexin de Texas a Estados Unidos, la guerra contra Mxico,3 etapa de nuestra historia que no est analizada desde la perspectiva del marco jurdico del derecho internacional que exista en aquella poca, lo cual no resolvemos en este atisbo en espera de ms tiempo y espacio para una investigacin ms profunda. Este es un recuento breve del camino que ha recorrido la historia del derecho internacional en nuestro pas con algunos de sus autores, en l mencionamos a muchos acadmicos del entorno cercano de la profesora Morineau. No es un todo acabado, sin embargo, nos da una nocin del camino recorrido y por recorrer. Sin duda, nuestra amiga y colega Marta Marineau, con la generosidad de su tiempo, su conocimiento y entusiasmo sobre la historia del derecho, hubiera ledo y comentado estas lneas que ahora escribimos con gran gusto en su homenaje. III. EL MXICO INDEPENDIENTE. LA DIFCIL INTERNACIONALIZACIN DE MXICO El anlisis del derecho internacional en nuestro pas se puede hacer desde la perspectiva del derecho existente en la poca y que le era aplicable a la inexperta nacin, sobre todo las instituciones referentes a responsabilidad internacional, reconocimiento, guerra, lmites. Adems, no olvidemos que el Mxico contemporneo, logra su independencia por medio de un tratado internacional. Precisamente el tratado de Crdoba firmado por el virrey Juan ODonoj, que en esencia ratificaba el Plan de Iguala, es la base legal de la vida independiente de Mxico. Al adquirir su independencia, Mxico era, con ms de cuatro millones de kilmetros cuadrados, el pas ms grande de la Amrica Hispana y el segundo de todas las Amricas, slo menor que Brasil. De ah que es muy til estudiar los diferentes tratados internacionales celebrados entre el joven pas independiente y sus vecinos fronterizos, precisamente para deli3
Iglesias, Romn y Morineau, Marta, La anexin de Texas a Estados Unidos y la Guerra con Mxico, segn el diario del presidente Polk, Liber ad Honoren Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, t. I, pp. 321-347 y Morineau, Marta, Tres libros sobre la Guerra Estados Unidos de Amrica-Mxico, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, nm. II, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 152-183.
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mitar sus fronteras. En ese sentido es importante analizar toda la prctica poltica de nuestro pas para lograr el reconocimiento de su gobierno y cmo el reconocimiento tena efectos jurdicos vinculatorios ya que a travs de l poda dar vida a un Estado. Tambin es digna de observacin, desde la perspectiva del derecho internacional, la gran tragedia nacional de la mutilacin del territorio nacional que empieza en el ao de 1821 cuando se faculta a Moiss Austin para colonizar con trescientas familias no mexicanas una parte de Texas, lo cual fue el caballo de Troya anglosajn para despus, en el ao de 1836, lograr su independencia de Mxico y posteriormente, en el ao de 1845, cerrar el primer captulo de desmembramiento del territorio mexicano, cuando el Congreso de Estados Unidos admite a Texas como parte de la Unin Americana. En realidad, imbuidos del destino manifiesto, los estadounidenses ya haban iniciado su expansin hacia el sur con el territorio logrado a travs del tratado celebrado con Espaa, Onis-Adams de 1819 en la que este pas ceda el rico territorio de las Floridas a favor del pas norteo.4 Mxico, pas sin experiencia en gobernarse, con polticos de caricatura y con un territorio rico y privilegiado, era un manjar apetecible para las potencias del momento, que buscaban slo pretextos para poner un pie en territorio nacional con nimo de dominio como la intervencin francesa de 1838 cuando el gobierno francs mand a Mxico una fuerza naval que se apoder de Veracruz a fin de cobrarse las cuentas de un pastelero al que el gobierno de Bustamante s acceda a pagarle.5 Despus viene la guerra estadounidense en contra de Mxico. Esa guerra tan cobardemente preparada por los vecinos norteos, se ha tratado en excelentes trabajos histricos, aunque necesita todava un anlisis jurdico situado en el momento histrico y con la normatividad del momento como marco. De ah la necesidad del estudio del tratado de Guadalupe Hidalgo del 2 de febrero de 1848. Ms tarde la venta de La Mesilla por el nefasto Antonio Lpez de Santa Anna es un objeto bastante atractivo de estudio de derecho internacional, quizs comparando lo que exista en ese momento con lo que existe ahora. Otro hito en la historia del desastre nacional es la Convencin de Londres de 1861 entre Inglaterra, Espaa y Francia mediante la cual, ante la
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Historia General de Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, 2000, p. 570. Historia Mnima de Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, 2000, p. 104.
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decisin del gobierno de Jurez de suspender el pago de la deuda externa y de sus intereses, decidieron estas potencias intervenir en Mxico. Como sabemos la negociacin con los gobiernos de Inglaterra y Espaa, con los Tratados de La Soledad dej sola a Francia, la que realiz una cruenta guerra de intervencin contra Mxico y ms tarde Napolen III ofreci el gobierno a Maximiliano de Habsburgo. Tanto el derecho convencional como consuetudinario del momento pueden dar una evaluacin de la legalidad de tales actos en los que nuestro pas se vio inmerso en ese oscuro, para nuestro pas, siglo XIX, ya que sufri la experiencia grave de una serie de intervenciones que convirtieron a Mxico en una especie de Vietnam del siglo XIX. En el siglo XX la Revolucin Mexicana, con sus problemas de reconocimiento, de responsabilidad internacional, los tratados de Bucareli, la gestacin de los principios de poltica exterior son temas de gran importancia para los estudiosos de derecho internacional y en parte en la abundante bibliohemerografa de Csar Seplveda y de Antonio Gmez Robledo ya se han tocado. IV. LA ENSEANZA Y LA DOCTRINA DE DERECHO INTERNACIONAL Los antecedentes que se han encontrado de la enseanza del derecho internacional datan del ao de 1854 cuando se aade al Programa de la Escuela de San Ildefonso la enseanza del derecho internacional privado como una medida de modernidad.6 Esos son los antecedentes que se han encontrado de la introduccin del estudio de derecho internacional en nuestras universidades. Tambin en el mismo siglo XIX es importante la figura de importantes juristas que destacan en el estudio del derecho internacional, por ejemplo, uno de los grandes juristas mexicanos del siglo XIX que se le conoce por su trabajo en derecho constitucional, nos referimos a Ignacio Luis Vallarta, cuyo estudio y prctica del derecho internacional los realiza profundamente desde la Secretara de Relaciones Exteriores de la cual fue su titular del 29 de noviembre de 1879 al 6 de mayo de 1878. En efecto, del jurista Vallarta todava se conservan y son dignos de estudiarse sus trabajos sobre Belice, el fondo piadoso de las Californias, ciertos proCruz Miramontes, Rodolfo, La educacin y la enseanza del derecho internacional pblico, Mxico, Universidad Autnoma de Chihuahua, Facultad de Derecho, Mxico, 1990, p. 33.
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blemas fronterizos entre Mxico y Estados Unidos y sus votos emitidos como ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en cuestiones internacionales.7 En materia de publicaciones especializadas, el profesor Csar Seplveda se quejaba de que la enseanza de derecho internacional estaba obstaculizada por diferentes circunstancias entre otras por falta de un rgano o publicacin que recoja y difunda el pensamiento de los internacionalistas mexicanos.8 Esta queja tena mucha razn de ser pues aparte de un esfuerzo encomiable de publicacin de una revista especializada, Revista Mexicana de Derecho Internacional, que dur unos cuantos aos a partir de 1919, en el Mxico posrevolucionario, despus hubo un silencio infame por dcadas. La Revista Mexicana de Derecho Internacional, de la cual por cierto, se conserva una coleccin en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford, tena un material bastante interesante que puede dar idea de los temas que preocupaban en aquel momento a la doctrina de derecho internacional. Ms tarde el Boletn Mexicano de Derecho Comparado, publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, contiene artculos sobre derecho internacional pblico, lo mismo sucede con la revista Jurdica de la Universidad Iberoamericana. Tambin son dignas de mencionar, aunque no son publicaciones estrictamente especializadas en derecho internacional pblico, la revista de la Comisin para la Proteccin del Comercio Exterior dedicada al arbitraje comercial internacional y los trabajos de la Asociacin Mexicana de Usuarios del Transporte Martimo, en forma destacada su Boletn Mensual, que fue una de las pocas revistas especializadas en temas martimos incluyendo al derecho del mar y, por ltimo, el Boletn de la Direccin Jurdica del Instituto Mexicano de Comercio Exterior, que contena trabajos relativos a los aspectos jurdicos del comercio exterior.9 El silencio en materia de publicaciones especializadas se rompe hasta la dcada de los aos ochenta con la aparicin del Anuario Mexicano de Relaciones Internacionales (AMrelaciones internacionales), publicado por Escuela Nacional de Estudios Profesionales Acatln, cuyo primer tomo
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Gmez Robledo, Antonio, Vallarta internacionalista, Mxico, Porra, 1987. Seplveda, Csar, Evaluacin de los planes y programas de informacin en las escuelas y facultades de derecho, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM; t. XXXIII, enero-julio, 1983, nms. 127, 128 y 129, pp. 137 a 189. 9 Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 5, p. 74.
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referente 1984 aparece en el ao de 1987. El AMRI fue animado por su director y un indiscutible lder en el rea de derecho internacional, Modesto Seara Vzquez. Si bien el AMrelaciones internacionales, como su nombre lo indica, no estaba especializado en derecho internacional pblico, su contenido en esta disciplina es importante porque contiene muchos trabajos sobre la materia, predominando los enfoques de relaciones internacionales. El hecho de que este Anuario haya sido una iniciativa de profesores de relaciones internacionales y de que en realidad esa sea su orientacin es muy significativo en trminos de enfoques de las escuelas de derecho internacional de Mxico, pues siendo una escuela dominante creaba una seal en el sentido de considerar que esa era la metodologa de los anlisis de derecho internacional, olvidndose los anlisis estrictamente jurdicos con la metodologa que el derecho internacional pblico exige (anlisis de sus fuentes, tratados, costumbre, la jurisprudencia internacional) independientemente de que se puede recurrir accesoriamente a las relaciones internacionales para mejorar los anlisis. Otro momento importante en la historia de las publicaciones en derecho internacional es la aparicin de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado que es una clara consecuencia de la actividad de los profesores y especialistas en derecho internacional privado que han probado su capacidad de organizacin en la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Ms tarde, en el ao de 2001 con el inicio del siglo XXI, aparece el Anuario Mexicano de Derecho Internacional (AMDI), una publicacin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM que en apenas un lustro de existencia ha llenado un hueco en la doctrina mexicana de derecho internacional pblico y ha probado que existen especialistas de alto nivel en Mxico. Otra publicacin importante es la del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), denominada Revista Mexicana de Derecho Pblico que si bien no est estrictamente especializada en derecho internacional pblico s contiene un espacio importante para esta disciplina, es ms, hay nmeros de ella que se han dedicado totalmente al anlisis de temas de derecho internacional. V. LA DOCTRINA DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO Y SUS DOCTRINARIOS
EN LA POSGUERRA
Durante el siglo XX, en el Mxico posrevolucionario, con una clara poltica exterior y de vocacin de respeto del derecho internacional, se
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pueden nombrar un grupo de internacionalistas de primer orden que conformaron una brillante generacin de profesores egresados de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, entre los que sobresalen Csar Seplveda, Padilla Nervo, Roberto Crdoba, Garca Robles, Antonio Gmez Robledo, Jorge Castaeda, Isidro Fabela, Manuel J. Sierra y aunque no fue especialmente un internacionalista, Antonio Martnez Bez, sus trabajos sobre derecho internacional son muy destacados. En la historia del derecho internacional mucho han tenido que ver tambin los profesores espaoles emigrados a nuestro pas con motivo de la guerra civil que asol a Espaa. Uno de esos profesores fue Manuel Pedrozo, que lleg de la Universidad de Sevilla y sirvi como embajador en Mosc del servicio exterior de la Espaa republicana; si bien no fue un autor prolfico en derecho internacional, s fue importante por ser profesor de varias generaciones de alumnos que posteriormente tambin llegaron a ser profesores, independientemente que fue el creador del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la UNAM. Martha Morineau y Rodolfo Cruz Miramontes que fueron sus alumnos y lo conocieron bien, relatan la importancia que tuvo este profesor espaol en la Facultad de Derecho de la UNAM. Se conservan en los acervos de la biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas notas tomadas por alguno de sus alumnos de sus clases de derecho internacional pblico y es interesante notar el enfoque historicista del profesor Pedrozo que al parecer hizo escuela, pues dicho enfoque fue el predominante durante dcadas de enseanza en la Facultad de Derecho de la UNAM que siempre ha tenido una gran influencia en las escuelas de derecho de todo el pas. De los aos sesenta, en adelante, el profesor Csar Seplveda es de especial importancia. En primer lugar, fue un profesor de gran carcter que cre toda una escuela de la cual todava tiene discpulos.10 l fue autor de varias monografas de derecho internacional pblico y de un manual de derecho internacional que es bastante conocido en el cual se educaron muchas generaciones de abogados de todo el pas. Entonces al derecho internacional se le daba poca importancia, de eso se quej siempre Seplveda. Aparte de ser un autor serio y profundo del derecho internacional, Seplveda fue un lder de instituciones, fue director del Instituto de Dere-
10 Gmez-Robledo Verduzco, Alonso (coord.), Un homenaje a don Csar Seplveda. Escritos jurdicos, Mxico, UNAM, 1995, p. 516.
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cho Comparado (ahora Instituto de Investigaciones Jurdicas), de la Facultad de Derecho de la UNAM, dirigi la Asociacin Mexicana de Derecho Internacional, rama de la International Law Association (que ahora, 2005, dirige el profesor Bernardo Seplveda Amor, ex canciller de Mxico) y el Instituto Matas Romero de Estudios Diplomticos que en su primera etapa, bajo su direccin public importantes obras de derecho internacional pblico. En 1987 fue electo miembro de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU (a l le siguieron dos connotados internacionalistas: Alberto Szekely y Bernardo Seplveda Amor). Es digno de mencionar el Programa de Formacin de Profesores de la UNAM (PFP), que funcion desde finales de la dcada de los aos sesenta, que entre sus objetivos tena la preparacin, mediante becas otorgadas a jvenes estudiantes, en prestigiadas universidades del extranjero. La obligacin de estos estudiantes fue que al terminar sus estudios de maestra o doctorado en el extranjero en derecho internacional se reintegraran a la Facultad de Derecho. La experiencia fue positiva, pues a su regreso, una nueva generacin de profesores contrastaron los modernos enfoques en derecho internacional que haban aprendido con el historicista que predominaba en las escuelas de derecho en nuestro pas (siguiendo a la Facultad de Derecho de la UNAM) y que no corresponda a la exigencia de la prctica y la doctrina ms desarrollada a nivel internacional. De ese grupo de profesores sobresalen Alberto Szekely, Yolanda Fras, Vctor Carlos Garca Moreno, Enrique M. Loaeza Tovar (no estamos seguros si l particip en el PFP, pero s es claro que por aquella poca realiz estudios de maestra en derecho internacional en la prestigiada universidad de Oxford y se reincorpor a su regreso a la Facultad de Derecho de la UNAM). Aparte de la formacin de jvenes profesores el PFP tambin trajo como resultado el enriquecimiento, con obras modernas y de gran valor, del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho; la adopcin de nuevos enfoques en la enseanza de derecho internacional pblico, por ejemplo, la adopcin del Manual de derecho internacional, de Max Sorensen, una obra colectiva con autores lderes en la materia y en donde el aspecto casustico tiene gran relevancia.11 El Manual fue traducido por la Fundacin Carnegie para la Paz Internacional, revisado y adicionado en su edicin en espaol por Bernardo Seplveda. Adems, algunos profeso11 Sorensen, Max, Manual de derecho internacional pblico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1973.
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res miembros de tal grupo del PFP, entre los que sobresale la profesora tambin de recia personalidad, Yolanda Fras,12 logran crear en la dcada de los ochenta, en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM una especializacin, maestra y doctorado en derecho internacional que tuvo un gran xito en sus orgenes, inclusive con un significativo grupo de estudiantes de centro y Sudamrica. Desgraciadamente este programa de posgrado fue cerrado posteriormente ante la ausencia del impulso inicial de la profesora Fras. Adems circulaban en las libreras varios manuales de derecho internacional de autores extranjeros, traducidos al espaol, como el Tratado de derecho internacional pblico de Oppenheimer, el Derecho internacional pblico de Alfred Verdross, el tambin conocido Derecho internacional pblico de Charles Rousseau y la Introduccin de derecho internacional pblico de Michael Akerhurst. VI. LAS DCADAS DE LOS AOS SETENTA Y OCHENTA En la dcada de los aos setenta, el activismo en asuntos internacionales del presidente Luis Echeverra13 quien tambin cre el Centro de Estudios Econmicos y Sociales del Tercer Mundo y fue propulsor de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos del Tercer Mundo se vio reflejado tambin en el derecho internacional pblico,14 tanto en la doctrina como la aparicin de un grupo de internacionalistas que encontraban un espacio para desarrollar sus ideas en el derecho internacional (por ejemplo, los profesores Hctor Cuadra Moreno,15 Vctor Carlos Garca Moreno, Alber-
12 Szekely, Alberto, Visin de la doctora Yolanda Fras sobre la enseanza del derecho internacional, Estudios en homenaje a la doctora Yolanda Fras, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1991, pp. 249-258. 13 Actitud bastante incongruente con su poltica interna, ya que libr una guerra sucia contra la oposicin al sistema que, acorralada al no encontrar vas legales, pacficas, haba optado por la guerrilla. 14 Para darse cuenta de la importancia de la Carta vase la monumental obra colectiva: Ros Ferrer, Roberto et al., Exgesis de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, Mxico, Porra, 1976. 15 Sobre esta etapa, es recomendable el artculo del profesor Cuadra, Hctor, Mlanges en honor de Vctor Carlos Garca Moreno, Del Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEI) a la sociedad global. Una perspectiva desde el derecho internacional, Varia Iuris Gentium. Temas selectos de derecho internacional pblico, en homenaje a Vctor Carlos Garca Moreno, Mxico, Porra-UNAM, Facultad de Derecho, 2001, pp. 139-166.
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to Szekely). En esa poca la doctrina de derecho internacional mexicana estuvo dominada por los temas de nuevo orden econmico internacional, en trminos generales el derecho econmico internacional y el derecho del mar (la delegacin de diplomticos mexicanos que negoci por Mxico la tercera conferencia sobre el derecho del mar estuvo dignamente representada por Jorge Castaeda, quien dej trabajos importantes en materia de derecho del mar y derecho econmico internacional). Pero una revisin no exhaustiva respecto de los autores de derecho internacional en Mxico nos da una visin general del estado de esa disciplina en este pas.16 En principio, independientemente de que se nos escapen otros nombres, podemos mencionar, en orden alfabtico, a los autores que se dedicaron a estudiar y escribir sobre el derecho internacional pblico: Carlos Arellano Garca, Jorge Castaeda, Rodolfo Cruz Miramontes, Hctor Cuadra, la estimada profesora, ya fallecida, Yolanda Fras,17 Vctor Carlos Garca Moreno, tambin fallecido en la dcada de los aos noventa, Antonio Gmez Robledo, Alonso Gmez-Robledo Verduzco, Enrique Loaeza Tovar, Ricardo Mndez Silva, Loretta Ortiz Ahlf, Jess Rodrguez y Rodrguez, Modesto Seara Vzquez, Csar Seplveda y otros. Es evidente una especializacin entre ellos. Por ejemplo, los notables estudiosos sobre el derecho del mar seran Jorge Castaeda, adems de ser uno de los ms conocidos internacionalistas en el mundo, no slo por sus obras sobre derecho del mar. Sus trabajos se conocen y se citan en diferentes lenguas extranjeras.18 Su investigacin sobre el valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1979 est traducida al ingls y tiene gran reconocimiento internacional. Pero volviendo sobre el tema, los especialistas en derecho del mar son, aparte del profesor Castaeda, el maestro Alonso Gmez-Robledo Verduzco y el profesor Alberto Szekely. En este tema de la especialidad encontramos que el profesor Rodolfo Cruz Miramontes durante un periodo se inclina a tratar los asuntos de las fronteras de los estados, los ros internacionales y posteriormente se ha dedi-
16 Becerra Ramrez, Manuel, Derecho internacional pblico, Mxico, MacGraw HillUNAM, pp. 57-60. 17 Estudios en homenaje a la doctora Yolanda Fras, cit., nota 12. 18 Castaeda, Jorge, Obras completas, Mxico, Instituto Matas Romero de Estudios Diplomticos de la Secretara de Relaciones Exteriores-El Colegio de Mxico, 1995, 3 ts.
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cado al derecho del comercio exterior en donde es un autor imprescindible en la bibliografa de la materia, adems de ser un exitoso practicante. Por otra parte, el profesor Antonio Gmez Robledo, a quien alguien calific como el ltimo de los enciclopedistas mexicanos por sus amplios y profundos conocimientos humanistas, se inclin por tratar los temas de filosofa del derecho internacional. l, as como el profesor Seplveda, han dictado cursos en la prestigiada Academia de Derecho Internacional de La Haya.19 Aqu hay que mencionar que el profesor Modesto Seara Vzquez es uno de los pocos estudiosos del derecho csmico. A propsito del doctor Seara Vzquez, es uno de los autores ms prolficos de los estudios internacionales; su inclinacin a ltimas fechas son las relaciones internacionales. El profesor Hctor Cuadra tiene un gran mrito acadmico, ya que es uno de los introductores del derecho econmico internacional en Mxico y es reconocido en el mundo. Tiene la virtud de armonizar, en forma brillante, los estudios de las relaciones internacionales con el derecho internacional. El profesor Seplveda, a pesar de que no dio clases en la Facultad de Derecho durante muchos aos, fue maestro de muchas generaciones de abogados a travs de su obra. Su libro de derecho internacional sigue siendo el texto que prefieren algunos acadmicos para impartir sus cursos. Aunque tambin ha sido objeto de crticas por su enfoque historicista que de alguna manera ocult la discusin verdadera de los puntos centrales de derecho internacional en su tiempo. En lo que se refiere a los trabajos de derecho internacional, los textos generales son: Derecho internacional, del maestro Seplveda; Derecho internacional tambin del profesor Seara Vzquez; la obra en dos tomos homnima del profesor Arellano Garca y el libro de la profesora Loretta Ortiz Alhf, que tiene objetivos didcticos muy encomiables. Vctor Carlos Garca Moreno, fallecido abruptamente en el ao de 1998, director del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la UNAM, fue un gran divulgador del derecho internacional pblico por la va de la ctedra y sus ensayos siempre se refirieron a temas del
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Gmez Robledo, Antonio Le ius cogens internacional: sa genese, sa nature, ses fonctions, Recueil des cours, Academie de Droit International, Boston-Londres, Dordrecht, t. 172, 1981, pp. 9-218; Seplveda, Csar, The Reform of the Carter of the Organization of American Status, Recueil des cours, Academie de Droit International, Leyde, Sijthoff, 1974, t. 137, pp. 82-140.
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momento. l tuvo la gran virtud de ensear el derecho internacional pblico como un instrumento de accin, no meramente de contemplacin, introdujo a la enseanza el concurso mundial Philip C. Jesup Internacional Law Moot Court Competition, que ha sido uno de los mejores mtodos de enseanza del derecho internacional pblico. Despus de muchos aos de preparar y enviar a competir a equipos de estudiantes a Estados Unidos, en el ao de 1998, antes de su fallecimiento, el equipo mexicano gan el primer lugar del famoso concurso. Con justicia, ahora la etapa nacional de tal concurso lleva el nombre de Vctor Carlos Garca Moreno. Durante esta etapa, en lo referente a obras colectivas de derecho internacional, circularon en nuestro pas el Manual de derecho internacional, obra colectiva dirigida por el profesor Max Sorensen, y el Manual de derecho internacional para oficiales de la Armada de Mxico, dirigido por el profesor Seplveda. Tambin es triste el panorama en lo que se refiere a obras sobre jurisprudencia internacional, abundantes en otros pases. Se conoce slo la obra del maestro Alonso Gmez-Robledo Verduzco sobre jurisprudencia en materia del derecho del mar, y parmosle de contar. En lo tocante a la coleccin de instrumentos jurdicos internacionales, tambin es muy escasa: se conoce la obra del profesor Alberto Szekely, en tres tomos: Instrumentos fundamentales de derecho internacional pblico, y la obra del profesor Luis Miguel Daz: Instrumentos administrativos fundamentales de organismos internacionales, en dos tomos y Mxico y las Comisiones Internacionales de Reclamacin,20 obras publicadas por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Pero no existe una continuidad del trabajo. VII. LA LTIMA DCADA DEL SIGLO XX A LA FECHA. QU HAY DE NUEVO? Otra etapa importante, por su impacto en el derecho internacional, independientemente de la economa mexicana, fue la negociacin y entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) que trajo toda una discusin bastante interesante entre los juristas constitucionalistas e internacionalistas y que an ahora se mantiene, sobre la recepcin de los tratados en el sistema jurdico interno. Pero lo interesante del
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Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1983.
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fenmeno fue que el derecho internacional en sus aspectos comercial, de solucin de controversias, y posteriormente de los derechos humanos, se vio de alguna manera, influenciado. A pesar de la dramtica apertura de Mxico al comercio internacional, que se gesta con la entrada de Mxico al GATT en la dcada de los ochenta, y de que la disciplina del derecho internacional pblico, junto con el derecho internacional privado, han llegado a ser ms necesarias en la formacin del actual profesional del derecho (abogados, jueces, burcratas), todava no se ha logrado desarrollar una doctrina mexicana de derecho internacional a la altura de las necesidades y sus potencialidades, que son muchas. Quiz la escasez de foros de discusin sea una explicacin a ello. Por otra parte, los especialistas de trascendencia internacional desafortunadamente estn llegando al final de su ciclo vital. Los maestros Csar Seplveda y Antonio Gmez Robledo, dos pilares indiscutibles de la doctrina de derecho internacional, fallecieron en el ao de 1994 y dejan una obra importante pero, tambin vacos en espera de ser ocupados. Por otra parte, los fenmenos predominantes de las relaciones internacionales a finales de siglo XX ejercieron una influencia importante en el derecho internacional en nuestro pas, concretamente el fin de la Guerra Fra, borr del mapa todos los manuales con los que se trabajaban normalmente en nuestras facultades. Los acuerdos comerciales con los pases de Norteamrica se pueden considerar como la rendija que se fue agrandando hasta producirse la internacionalizacin de los asuntos mexicanos. El litigio en asuntos comerciales internacionales as como la gran importancia que han alcanzado los tratados exige de nuevos profesionistas, versados en derecho internacional. La importancia que han alcanzado los derechos humanos y sobre todo la aceptacin de nuestro pas, por una exigencia de la sociedad civil, de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la inminente entrada de nuestro pas a la Corte Penal Internacional revaloran la importancia del derecho internacional pblico y en consecuencia de la exigencia de fortalecer su doctrina. Nuevos manuales de enseanza de derecho internacional han aparecido en el panorama mexicano como Derecho internacional pblico contemporneo e instrumentos bsicos de Hermilo Lpez Bassols,21 y un nuevo manual bastante renovado y modernizado, de
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Mxico, Porra, 2001, p. 466.
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Loretta Ortiz Ahlf, Derecho internacional pblico,22 el Derecho internacional pblico de Manuel Becerra Ramrez,23 el Diccionario de derecho internacional, coordinado por Alonso Gmez-Robledo Verduzco y Jorge Witker.24 Adems, el Anuario Mexicano de Derecho Internacional (AMDI) tiende a ser el detonante de una nueva generacin de autores de gran calidad en el mbito de la materia. Tambin un renovado movimiento en el estudio de los derechos humanos se visualiza con los trabajos de dos jueces de la Corte Interamericana de derechos Humanos, Hctor Fix-Zamudio y Sergio Garca Ramrez.25 VIII. EPLOGO Sin duda, todava hay mucho por hacer y por contar en el desarrollo del derecho internacional de nuestro pas. En principio an no se ha logrado una maduracin de la doctrina nacional que tenga trascendencia mundial. En ese sentido, no ha habido un mayor intercambio doctrinal con los juristas latinoamericanos que comparten, en algunos casos, problemas y enfoques, lo que podra ayudar a tal maduracin. Por otra parte, es tiempo de fortalecer las bibliotecas en materia de derecho internacional pblico cuyos acervos, aun los ms desarrollados (Instituto de Investigaciones Jurdicas, El Colegio de Mxico, Universidad Iberoamericana) tienen serias carencias. En lo referente a la divulgacin y enseanza, dada la importancia que ha alcanzado el derecho internacional pblico es necesario intensificar la educacin a funcionarios pblicos, jueces y litigantes sobre el derecho internacional pblico; adems la investigacin debe de poner su acento, sin descuidar la investigacin bsica, en la prctica nacional. Para eso sera recomendable la creacin de seminarios de derecho internacional. En trminos generales es visible que las necesidades de una sociedad educada e informada en derecho internacional pblico han rebasado la poca oferta y doctrina de especialistas en la materia.
3a. ed., Mxico, Oxford, 2004, p. 684. Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-UNAM, 2002, p. 285. 24 Mxico, Porra-UNAM, 2001. 25 Por ejemplo, llama la atencin el trabajo de Garca Ramrez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM-Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001.
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EL PRIMER PROYECTO DE CONSTITUCIN INDEPENDENTISTA PARA CUBA Beatriz BERNAL GMEZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. El protagonista: vida y obra. III. El texto constitucional. IV. Caractersticas y fuentes. V. Valoracin.
I. INTRODUCCIN Varios fueron los proyectos constitucionales que antecedieron a las cartas magnas promulgadas por los insurgentes cubanos durante los conflictos blicos que Cuba sostuvo con Espaa antes de su independencia las Constituciones de Guimaro (1868), Jimaguay (1895) y La Yaya (1897); Constituciones todas ellas estudiadas por m en varios trabajos previos y que han pasado a la historia con el nombre de Constituciones de Cuba en Armas. Entre dichos proyectos, hay tres de carcter autonomista: los de Jos Agustn Caballero (1811), Gabriel Claudio Zequeira (1822) y Flix Varela (1823); y otros tantos de carcter separatista: los de Joaqun Infante (1811-1812), Narciso Lpez (1851) y el de la Asociacin El Ave Mara, derivado del anterior (1858). El objetivo de este trabajo es dar cuenta ms detallada del proyecto de Infante, primer proyecto constitucional de tinte independentista para la isla de Cuba. Para la elaboracin de este estudio he utilizado las siguientes fuentes: Constituciones cubanas de Leonel de la Cuesta (Ed. Exilio, Madrid, 1974); Las Constituciones de Cuba, de Andrs Ma. Lazcano y Mazn ( Ed. Cultura Hispnica, Madrid, 1952); Documentos para la historia de Cuba, de Hortensia Pichardo (La Habana, 1938-1941); Cuba. Sociedad y economa de Lev Marrero (t. XV, Playor, Santo Domingo, 1992), Tres documentos constitucionales en la Amrica espaola preindependiente, de Jorge Mario Garca Laguardia y David Pantoja Morn, Mxico, UNAM, Instituto de
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Investigaciones Jurdicas, 1975; Joaqun Infante. Proyecto de Constitucin para la isla de Cuba (Sesquicentenario de la Independencia, Caracas, Venezuela, 1929, con estudio preliminar de Emeterio Santovenia y estudio bibliogrfico de Santiago Key-Ayala) y Joaqun Infante. Homenaje (Academia de la Historia, La Habana, 1930, con introito de Joaqun Llaveras, y estudios preliminares de Carlos M. Trelles y Emeterio Santovenia). II. EL PROTAGONISTA: VIDA Y OBRA Los pocos datos sobre la vida y obra del protagonista los he tomado de los Apuntes biogrficos del doctor Joaqun Infante, de Carlos M. Trelles que aparecen como estudio preliminar al Homenaje que le rindi la Academia de la Historia de Cuba y del Estudio bibliogrfico de Key-Ayala, quien descubri y public su proyecto de Constitucin con motivo del Sesquicentenario de la Independencia de Venezuela, ambos documentos mencionados en el acpite anterior que a su vez ofrecen como fuentes de informacin, entre otras, la obra de Nstor Carbonell: Los protomrtires de la Independencia de Cuba (La Habana, 1926), el primero, y el sumario de la causa de infidencia seguida contra Infante en Puerto Cabello (Archivo Nacional de Venezuela, Causas de Infidencia, t. 11, nm. 201), el segundo. Tambin del ensayo de Julio A. Mestre: Joaqun Infante: el precursor, quien toma los datos biogrficos de publicaciones de la Academia de la Historia de Venezuela y que aparecen en la Cuban Heritage Digital Collection, de la Biblioteca Otto Richter de la Universidad de Miami. Y de la obra ya mencionada de Lev Marrero Joaqun Infante naci en la histrica ciudad de Bayamo, provincia de Oriente en las postrimeras del siglo XVIII. Hijo de Joaqun y Candelaria, una hermana suya, Mara del Rosario, naci tambin en Bayamo y fue vecina de Jaruco. Segn Trelles, todava en 1900, un hijo de nuestro protagonista resida en la capital de Cuba. Infante se recibi de abogado, en la Universidad de La Habana donde probablemente estableciera sus primeros contactos revolucionarios. En 1809, en su ciudad natal, organiz varios grupos para discutir la separacin de Cuba y Espaa y ese mismo ao firm, junto a un grupo de ilustrados cubanos, una carta-protesta contra el gobierno de la Metrpoli por no permitir ste las relaciones comerciales entre Cuba y Estados Unidos. En 1910, junto a Romn de la Luz, Luis F. Basabe y Manuel Ramrez, fue parte de una conspiracin de raz masnica y fines independentistas y escribi algunos discursos sobre masonera. Es
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probable que ese mismo ao le surgiera la idea de un proyecto de Constitucin para Cuba, pues as lo insina en la Introduccin del mismo cuando dice: Malogrado el conato que dio motivo a este proyecto. Fallida la conspiracin y presos Romn de la Luz, Ramrez y Basabe, Infante, quien fue alertado a tiempo, embarca hacia Estados Unidos a fines del mencionado ao. De all pasa a Jamaica y ms tarde a Venezuela donde revalida la carrera de derecho el 29 de abril de 1811 obteniendo su certificado de ejercicio de la profesin el 23 de diciembre del mismo ao. En Venezuela redacta su Proyecto de Constitucin para la isla de Cuba, que se imprime a principios de 1912 en los mismos das en que sali a la luz la primera Constitucin venezolana y en la misma imprenta revolucionaria de Juan Baillo. Tambin en ese pas, que nace a la independencia, y en ese ao, es nombrado, por la Junta Patritica, Auditor de Guerra y Marina de Puerto Cabello. Pero como Auditor en Puerto Cabello estuvo poco tiempo. Ms lo estuvo en calidad de presidiario. En plena guerra de independencia, la plaza fue perdida por los venezolanos frente a los espaoles e Infante, despus de un intento de escaparse embarcndose en un balandro ingls es hecho preso en julio de 1812 y recluido en el castillo de San Felipe donde lo encuentra, en marzo de 1913, Jos Francisco Velasco, Comisionado General de la Audiencia Territorial, a efecto de practicar la visita de crcel de los presos detenidos en el castillo. A las preguntas del Visitador, Infante responde que su causa estaba pendiente. Y era cierto, sta se haba incoado en octubre de 1812. Y entonces comenz el proceso. Hubo testigos de cargo contra Infante. No los hubo de descargo. Se le acus de tenerle odio intenso a los espaoles europeos, y de ser tan cruel y sanguinario en sus funciones de Auditor de Guerra que se haba hecho acreedor al mote de el segundo Robespierre. Adems, se le pidi declaracin del motivo de su salida de La Habana y el de su ida a Venezuela, as como del pasaporte con que haba entrado a sta; y cuenta y razn del proyecto de Constitucin que haba realizado para la isla de Cuba. Como Espaa y Venezuela no slo haban ya capitulado, sino que la primera haba ya reconocido a la segunda, de lo que se trataba era de sacar al encausado de la jurisdiccin de Venezuela y someterlo a la de Espaa. La defensa de Infante, al decir de Key-Ayala fue digna y hbil. Dijo que su proyecto de Constitucin para Cuba lo haba redactado en Venezuela despus del 19 de abril de 1910, aprovechando las facilidades abiertas para la libre exposicin de ideas y eludi el reconocimiento formal del impreso que le ensearon, diciendo que para ello nece-
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sitaba hacer un cotejo con sus originales que, lgicamente, no posea en el presidio. En todo caso, adujo que slo se trataba de una exposicin de ideas que podan ser errneas pero animadas de muy buena fe. En cuanto a su salida de La Habana dijo que sta haba sido voluntaria y no obligada por el fracaso de la fallida revolucin en la que haba participado y que, adems, era obvio que se haba quedado en conato al ser pblico y notorio que no haba habido revolucin en Cuba. Tambin que su estancia de dos aos en Venezuela tena como finalidad el ejercicio de la abogaca que no era permitida en Cuba por el gobierno de Espaa a los naturales de la isla y que de ninguna manera haba ido con fines polticos ni revolucionarios, algo difcil de creer si se tiene en cuenta el cargo que ocupaba en el momento en que fue hecho preso. En relacin con su pasaporte, dijo que lo haba perdido con todas sus pertenencias cuando entraron en Puerto Cabello las tropas de Su Majestad. Mas toda su defensa fue en vano. Las autoridades espaolas, con base en la capitulacin, lo exoneraron de los posibles delitos cometidos en Puerto Cabello, pero hicieron valer que tena una causa pendiente en Cuba por sedicioso y firmaron un despacho en Valencia, el 20 de junio de 1813, donde se ordenaba enviarlo a La Habana en el primer buque que hacia all partiera. En La Habana, donde lleg un mes despus, fue ingresado en La Cabaa y sometido a juicio en la misma causa formada contra Basabe. Ahora bien, el Promotor Fiscal lo trat con reconocida benignidad. Acept que no poda juzgrsele por los delitos cometidos en Venezuela, ya que stos haban quedado remitidos por la Capitulacin, y respecto a las ideas contenidas en su proyecto de Constitucin acept que las opiniones no podan castigarse. El fiscal de la Audiencia solicit, no obstante, que se le siguiera causa por francmasn, causa que parece continu hasta ser resuelta favorablemente pues no se encontraron pruebas documentales que lo inculparan, o quizs porque fue amnistiado por el rgimen de Cdiz. Lo cierto es que hay datos de que en 1814 se encontraba en Cartagena de Indias ejerciendo como abogado y en 1815, en Jamaica, con Simn Bolvar, quien lo mand a Filadelfia para reunirse con un grupo de patriotas que planeaban la independencia de la Gran Colombia. Que en 1816 se encontraba en dicha ciudad de Nueva Inglaterra consta en un oficio enviado por el ministro espaol Luis de Ons al virrey de la Nueva Espaa Jos lvarez de Toledo, fechado en Filadelfia en marzo de 1816, donde el primero expresa que all se encuentra el revolucionario cubano, doctor Joaqun Infante, enviado por Bolvar, y advierte que piensa incorporarse a la expedicin
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libertadora de Francisco Javier Mina, con el cargo de Auditor de la Divisin Auxiliar de la Repblica Mexicana. Y con Mina, desde Nueva Orleans, se embarca Infante en la expedicin a Mxico en 1817. Y al desembarcar, se ocupa de dirigir una imprenta que llevaban en la nave. En ella Infante imprimi el Boletn I de la Divisin Auxiliar de la Repblica Mexicana, que contena una biografa de Mina y la Cancin Patritica que Infante compuso al desembarcar en Veracruz con el general y sus tropas. Pero la invasin de Mina fracas, y a los tres meses de haber desembarcado Infante fue hecho preso otra vez, junto a fray Servando Teresa de Mier. Este ltimo, segn cuenta Lucas Alamn en su Historia de Mxico, fue enviado a la crcel de la Inquisicin e Infante al castillo de San Juan de Ula, desde donde se le deport a Espaa y se le intern en el presidio de Ceuta. Pero en 1818 hay una amnista general para los presos espaoles de Amrica. Sin embargo, no es hasta cuatro aos despus que liberan de cargos a Infante. De 1822 data una Real Orden sobre Amnista (Archivo Nacional, Reales rdenes leg.11, A, nm. 92) donde consta la que se le otorga a nuestro protagonista de las causas que se le incoaron por su conducta revolucionaria en Puerto Cabello y por la sublevacin de La Habana. En dicha Real Orden se dice que el tribunal especial de Guerra y Marina: se ha servido resolver que Infante se halla comprendido en la amnista concedida a favor de los individuos de Ultramar. Y se le remite a Puerto Prncipe, Cuba, donde queda a disposicin de la Audiencia Territorial de dicha ciudad, lo que no le impide introducirse clandestinamente en La Habana en 1825 alarmando al entonces capitn general Dionisio Vives, quien lo consideraba capaz de poner a Cuba en un verdadero movimiento subversivo. La ltima noticia que se tiene en torno a l es que en 1874 resida en Nueva Orleans un comerciante, natural de Cuba llamado Joaqun Infante y Rosell, probablemente su hijo, a quien se le permiti regresar a Cuba en 1878. De esta breve e incompleta biografa podemos sacar en conclusin algunos rasgos de la personalidad de este conspirador francmasn, as como de los ideales y del ambiente revolucionario en que vivi. Se trataba, como bien dice Mestre en su ensayo, de un hombre voluntarioso, audaz, tenaz, guerrero y de vida errante que vivi en una poca de plena fervor independentista latinoamericano y que quiso y supo involucrarse en l. Cubano de nacimiento y formacin, sus ideales fueron ms all de la independencia de la isla que lo vio nacer y quizs, por influencia de Bolvar, con quien le uni una gran amistad, se extendieron hacia toda Amrica
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Latina, de ah que luchara en las guerras de independencia de Mxico y Venezuela y se viera tambin involucrado en la de Colombia. Aunque no conozco la fecha de su muerte, estoy segura que no vio a Cuba independiente, pero tambin lo estoy de que vivi con intensidad las revoluciones del resto del continente y vio cumplido su ideal de verlo separado de Espaa. En cuanto a su obra, adems de sus libelos masnicos, de sus poemas patriticos y de su biografa de Mina, Infante public unas Reglas para el Plan de Hacienda del Gobierno, impresa en Mxico, en 1822 y dos obras de carcter poltico-jurdico: el proyecto de Constitucin, motivo de este trabajo y la Solucin a la cuestin de derecho sobre la emancipacin de Amrica, impresa en Cdiz en 1820, reimpresa en Caracas, en 1821, y tambin en Mxico y Buenos Aires. Esta ltima obra alcanz cierta difusin y en ella Infante abogaba, con razones filosficas y polticas porque Espaa reconociese la independencia de Amrica Latina. III. EL TEXTO CONSTITUCIONAL La primera referencia que se tiene del proyecto constitucional de Infante es de 1883, pues aparece en el t. I de la Bibliografa del derecho espaol de M. Torres Campos datado en esa fecha. De all lo toma Carlos M. Trelles para incluirla en su Bibliografa cubana del siglo XIX publicada en Matanzas en 1911. Sin embargo, el texto no haba sido encontrado, tanto que ya se estaba convirtiendo en un mito bibliogrfico. Es el erudito venezolano Santiago Key-Ayala quien da con dos copias de l en sendos folletos de 32 pginas publicados en Caracas, en la imprenta de Baillo. Y es el mismo erudito quien lo edita y da a la luz en Caracas, acompaado de un estudio bibliogrfico dedicado a Trelles. El texto consta de 100 artculos contenidos en 10 ttulos precedidos por una Introduccin y sucedidos por una Advertencia. Infante proclama en la Introduccin el derecho inalienable de Cuba a la independencia y lo basa en dos supuestos: primero, la separacin de la dinasta de Borbn del trono de Espaa y la ocupacin de ste por una dinasta extranjera, lo que, segn l, como tambin segn varios abogados independentistas del continente, interrumpa los vnculos legales existentes entre Cuba y Espaa, sin que pudiera regresarse a la sujecin de la isla a la Metrpoli, aun en el caso de que la situacin volviera a su punto original y segundo, el derecho de Cuba, igual al de los dems pases de Amrica, para declararse libre e independiente y gobernarse con sabidura y justicia, evitando los males de la anar-
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qua y el despotismo. Tambin anuncia en la Introduccin la necesidad de hacer cambios profundos en el rgimen de gobierno y en la poltica de fomento en Cuba. Para ello, basndose en una cita de Rousseau, propone simplificar la organizacin del Estado, disminuyendo sus cargas y cortando de raz las instituciones perjudiciales y abusivas introducidas por los espaoles durante su dominacin. El ttulo primero lo dedica a la composicin del Estado integrado por cuatro poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Militar que equilibrndose entre s constituyan una forma de gobierno templada por una proporcin capaz de prevenir inconvenientes ruinosos. Aunque, como veremos con posterioridad, el equilibrio no es tal, ya que el poder Legislativo est muy por encima de los dems. Esta distribucin de los poderes del Estado tiene como singularidad el poder Militar, ya que la doctrina prevaleciente en los textos constitucionales de la poca siguiendo la doctrina de Montesquieu divida el Estado en tres poderes y sujetaba el Militar al Ejecutivo. Infante lo justificaba diciendo que se trataba de una isla expuesta a invasiones por muchos lugares por lo cual su defensa rebasaba la capacidad del Poder Ejecutivo. El Poder Legislativo est reglamentado en cinco artculos del ttulo segundo e integra lo que Infante denomina La Supremaca. Se trata de un Consejo compuesto por seis diputados. Uno por La Habana y los otros cinco por confluencias de villas y ciudades del resto de la isla dejando abierta la posibilidad de agregar ms diputaciones en caso de que se erigieran nuevas poblaciones. Los diputados inicialmente seran designados desde La Habana, y ms tarde por elecciones entre hombres buenos y juiciosos, expresin sta muy de la poca, y deba recaer en americanos blancos naturales del pas. Slo en caso de no encontrar el nmero suficiente se escogeran naturales de otras tierras del Nuevo Mundo. En ambos casos se trataba de hombres mayores de treinta aos y no sujetos a causas por delitos graves. La exclusin de los europeos la explica Infante en la oposicin de intereses, de sentimientos y aun de pasiones que necesariamente han de asistirles respecto a nuestra emancipacin y sus consecuencias. El ius sufragii, a la manera romana, deba ser ejercido por ciudadanos de mayor edad que tuvieran propiedades y slo stos, siempre que fueran americanos blancos, naturales y vecinos de la isla, podan ejercer los otros poderes en altos cargos pblicos. Para fundamentar estos supuestos, Infante argumentaba que: los propietarios son sin duda el apoyo de un Estado, los que se interesan preferentemente en su felicidad, y por lo tanto los ms distan-
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tes de engao y corrupcin en la eleccin de mandatarios y pona como ejemplos el sufragio activo de carcter censatario de los antiguos griegos y romanos y el establecido en la Constitucin francesa de 1791. Los no americanos de todas clases podan tener acceso a empleos civiles los blancos, y a empleos militares los de color en sus respectivas clases porque en la distribucin de la justicia y en la defensa de la patria no deba haber discriminacin sino igualdad absoluta. La exclusin de los negros, indios, mestizos y mulatos en el ejercicio de altos cargos pblicos la basaba Infante en las desgracias sucedidas en otras tierras americanas (Curazao, Jamaica, Santo Toms, Georgia y Nueva Orleans), as como en conatos de lucha acaecidos en la propia isla de Cuba por la gente de color, entendiendo que no poda esperarse una combinacin permanente entre los blancos y la gente de color, muchos menos para distribuirse el gobierno sin disturbios. Argumentaba, a la manera tambin romana del ius honorum, que los oficios pblicos traan ms cargas que beneficios en las repblicas bien gobernadas, por lo que la gente de color tena los beneficios de los ciudadanos a menor costo. Al Consejo de Diputados se le asignaba la facultad de nombrar a los miembros de los poderes Ejecutivo, Judicial y Militar y a los funcionarios de la administracin general del Estado. La potestad del Legislativo llegaba no slo a poder juzgar a sus propios miembros, a los ministros, a los jueces supremos y a todas las autoridades militares y religiosas la justicia poltica, sino tambin a interpretar las leyes y a declarar la inconstitucionalidad de los actos de gobierno y administracin, facultades propias del poder Judicial en la doctrina clsica. Como bien dice Emeterio Santovenia, manifiesta era la preponderancia en el Proyecto del poder Legislativo. El poder Ejecutivo, desarrollado en cinco artculos del ttulo tercero, sera ejercido por un triunvirato integrado por los ministros de Guerra y Marina, de Rentas y de Interior que, unidos, tendran las facultades que antes correspondan al rey (Infante dice el prncipe). El ministro de Guerra y Marina, junto con el Estado Mayor Militar, reglamentara el mejor gobierno de uno y otro ramo, se encargara del cuerpo diplomtico nacional y extranjero, y firmara los tratados con las otras potencias con acuerdo del Consejo de Diputados, funciones que Infante reconoce que en la Constitucin de Estados Unidos corresponden al presidente de la Repblica. Sin embargo, l no est de acuerdo con dicha Constitucin al reiterar en una de sus notas que en la suya la soberana del pueblo corresponde nicamente al poder Legislativo. El ministro de Rentas, de acuerdo con el Colector, el
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Tesorero y el Administrador, reglamentara el buen manejo de las rentas y lo pasara al Consejo de Diputados para su adopcin o repulsa y se entendera con los empleados de este ramo. El ministro del Interior se encargara de la hacienda pblica, el fomento y prosperidad del pas, sus recursos naturales, cientficos y artsticos y las reglas para el orden, la seguridad, el aseo y la salubridad colectivas. Se entendera tambin con el clero y Juzgado de Polica en lo dispositivo y econmico. Adems, por su conducto se elevaran los recursos extraordinarios al Consejo de Diputados que, en definitiva, asuma todas las atribuciones inherentes al gobierno de la isla. La realidad es que Infante concibe una organizacin ejecutiva para Cuba independiente semejante a la existente bajo la dominacin espaola. El ttulo cuarto, compuesto de siete artculos, regula el poder Judicial. A la cabeza del mismo se encuentra una especie de Tribunal Supremo compuesto por seis magistrados llamados a fallar en grado de apelacin y por va de casacin, inspirndose en esto en la Constitucin francesa de 1808. En las escalas inferiores existiran jueces de polica, civiles, de lo criminal y rurales para las pequeas poblaciones. Tambin jueces de paz que funcionaran como rbitros en negocios civiles de gravedad. Los notarios formaban parte del poder Judicial. Coexistan, por consiguiente, la fe judicial y la extrajudicial. En las poblaciones importantes eran los notarios pblicos los que despachaban copias, certificaciones y otros documentos ordenados por los jueces, quienes guardaban los procesos terminados y quienes registraban los contratos y actos extrajudiciales. Es interesante el artculo 17 que limita a menos de 50 el nmero de abogados que deban ejercer en la isla. Santovenia considera que Infante, abogado l mismo, conoca de los males causados por el exceso de abogados en Cuba desde los tiempos de Carlos V y que por eso en su proyecto quiso evitar la perpetuidad de semejante adversidad. Yo veo en esto otra reminiscencia del periodo colonial, dado que a partir del siglo XVII se dictaron reales cdulas para Amrica prohibiendo el paso de abogados para evitar que ensearan a litigar a los naturales de las distintas provincias. De entre los abogados se elegiran los jueces supremos e inferiores y corresponda a los primeros elegir a los segundos y hacerles el examen de recepcin. El poder Militar se encuentra regulado en 10 artculos que componen el ttulo V. Segn el proyecto estara dirigido por un Estado Mayor compuesto de un general en jefe, un mariscal de campo y dos brigadieres auxiliados por comandantes y coroneles. El Estado Mayor se encargara de levantar batallones o regimientos entre la poblacin masculina comprendida entre
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los 15 y 55 aos as como cuerpos de milicias. Se prev en el proyecto, adems de la marina mercante, la creacin de una pequea marina de guerra destinada al resguardo de las costas, seguridad de los puertos, servicio de correos y persecucin del contrabando, una lacra que sufra la isla desde la poca colonial. Infante da mucha importancia a la formacin de la casta militar, tanto desde un punto de vista material como tcnico. As, propone el establecimiento de escuelas militares en Santiago de Cuba y La Habana, con los mejores profesores pagados por el erario pblico, para que el ordo castrense reciba una instruccin cientfica en conformidad con los ms recientes conocimientos. En la estructura del poder Militar quedaban comprendidas todas las razas y clases sociales y as, Infante propone la creacin de batallones de blancos, pardos y morenos, aunque mandados por oficiales escogidos entre personas idneas, pudientes y conceptuadas favorablemente que en la mayora de los casos seran blancos. Tambin hizo una distincin entre la guardia cvica de la clase blanca concebida para La Habana y otras grandes poblaciones y fortalezas y las milicias de color. Mientras las primeras seran sufragadas por el tesoro pblico, las segundas no recibiran haberes sino en caso de invasin o ataque a la isla. Caracterstico de este ttulo dedicado al poder Militar fue lo exhaustivo de su reglamentacin da cuenta de todos los lugares estratgicos de la isla impropio de una Constitucin y en desequilibrio con los otros aspectos que trata en su proyecto. El ttulo VI, compuesto de seis artculos lo denomina Infante: De la administracin de las Rentas. En l se contiene el rgimen fiscal que Infante propona para la Cuba emancipada. Dicho rgimen estableca que para el manejo y arreglo de las rentas pblicas habra en La Habana un colector principal que se encargara de recaudar los derechos, contribuciones y adquisiciones, un tesorero principal que sera el depositario de las rentas y un administrador principal que ordenara los pagos e inversiones, todos ellos bajo las rdenes del ministro de Rentas. Entre los impuestos que mantena en su proyecto estaba el del papel sellado, invencin del conde-duque de Olivares para Espaa y sus dominios ultramarinos y el del juego, ambos de origen colonial, aunque proscriba diezmos, estancos, alcabalas y otros impuestos y contribuciones mantenidas por el gobierno de Espaa. Con el fin de conseguir una balanza de pagos favorable a Cuba, pas de considerables ventas al extranjero, Infante prohiba, como medida de alta poltica econmica la exportacin de numerario, lo que basaba en las costumbres jurdicas inglesas de tiempos de Enrique VII. Al igual que
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en el caso del ttulo anterior, la crtica que puede hacrsele a ste es que el legislador incluyera en un texto constitucional reglas que pudieron quedar reservadas a leyes secundarias y reglamentos. A la religin dedica Infante su ttulo VII, compuesto de 13 artculos. En el primero de ellos (artculo 35), a pesar de que sostiene que debe instaurarse en Cuba la libertad religiosa y de culto por el fomento y prosperidad que proporciona a la isla la concurrencia de hombres de todos los pases y opiniones, acepta que la iglesia catlica ser la dominante. Por tal razn, y catalogndola como una de las ramas del Estado, considera que debe ser regulada por la Constitucin, lo cual remite tambin al rgimen colonial, en especial al Regio Patronato Indiano. Ahora bien, como buen francmasn, lo que pretende Infante es debilitar los poderes de la iglesia, tanto desde un punto de vista poltico como econmico. As, con base en opiniones de los ilustrados europeos y espaoles del siglo XVIII, propone la supresin del arzobispado habra slo un obispo, las catedrales, los religiosos, las religiosas, las rdenes terceras, las hermandades, las cofradas y dems organizaciones catlicas como se estaba haciendo en Alemania, Italia, Francia y hasta en Espaa. Por otra parte, teniendo en cuenta los problemas raciales en Cuba, propone la existencia de templos separados para los blancos y los hombres de color. Consciente de que muchos eclesisticos se quedaran fuera del ministerio sacerdotal y las monjas fuera de los conventos, propone que a los primeros se les capacite para ejercer oficios honestos y a las segundas se les devuelvan sus dotes, se les enve a casas honestas y en caso de no contar con bienes se les socorra con el dinero producto de la venta de los monasterios. Propone tambin Infante la desamortizacin de gran parte de los bienes de la iglesia y considera ilcita la cobranza de los servicios religiosos a excepcin de los fnebres en razn de su pompa. Dichos preceptos los basa en las ideas de ilustrados espaoles, sobre todo en los escritos de Feijo y Floridablanca. Tambin suprime en su proyecto el fuero de los eclesisticos al propugnar que stos queden sujetos a las leyes comunes a todos los ciudadanos, disposicin que basa en una opinin de Covarrubias. Adems, en varias partes del articulado de este ttulo y en sus notas al calce insiste en que la potestad eclesistica debe reducirse al gobierno espiritual, al rgimen econmico del culto y a la disciplina de la iglesia, sin interferir en el gobierno temporal que corresponde nica y exclusivamente al gobierno civil. En resumen, este ttulo, como los anteriores, es exhaustivo y contiene normas extraconstitucionales como las del artculo 39 donde, en su propuesta de desamortizacin,
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manda a convocar a los vecinos de las islas cercanas a Cuba, as como a los de Veracruz y Norteamrica para que concurran a comprar haciendas o dems bienes de monasterios, conventos e iglesias. En conexin con el acpite anterior, el ttulo VIII, uno de los ms extensos del proyecto constitucional, compuesto de 33 artculos, contiene disposiciones relativas a los funcionarios pblicos e individuos del culto. Como bien dice Emeterio Santovenia en su prlogo: Lo primero vena impuesto por la necesidad de llenar lagunas advertibles en la regulacin de la existencia de los poderes del Estado. Lo segundo como consecuencia del celo con que el legislador procur dar vida a una raigal reforma religiosa. Con respecto a los funcionarios pblicos, el ttulo dispone que los miembros del Consejo de Ministros, los del Tribunal Supremo y los jueces inferiores seran designados por periodos de seis aos, siendo reelegibles hasta por una tercera vuelta. Como la presidencia del Consejo de Diputados se ejerce por la va de un triunvirato, los triunviros se sucedern cada seis aos en ella, empezando por el de mayor edad y terminando por el ms joven. En cuanto al poder Militar, sus componentes, al igual que los miembros del ejrcito, la marina y la conserjera de rentas, sern permanentes mientras no cometiesen delitos o demostrasen incapacidad. Los consejeros, ministros y jueces supremos sern inviolables, salvo en los casos de traicin, felona o perturbacin pblica, entendiendo por traicin el hacer la guerra a la patria o asociarse con los enemigos, a la manera de la Constitucin de Estados Unidos. Tanto los miembros del poder Militar como los altos jefes del ejrcito y la marina, as como el obispo y el vicario general de la isla, slo seran juzgados por el Consejo de Ministros. Todos los funcionarios, excepto los consejeros que integran el triunvirato, siguiendo la tradicin jurdica colonial espaola, estaran sujetos a juicio de residencia. El Consejo residenciara a los miembros de los poderes Ejecutivo y Judicial y el Tribunal Supremo a los dems. Los que gozan de inviolabilidad sern juzgados ante el Consejo por los delitos personales cometidos en el intervalo de sus funciones. Los residenciados caern bajo la autoridad judicial o la administrativa segn la ndole de sus trabajos. La renuencia de los llamados a auxiliar y resolver en esta parte de la administracin de justicia ser sancionada severamente. Los artculos del 56 al 60 establecen cundo, cmo, dnde y con qu personal auxiliar se realizarn las labores de los funcionarios pblicos, desde los miembros del Consejo hasta el ltimo de los empleados, regulacin exhaustiva impropia de un texto constitucional. Como bien dice Santovenia: Muchos de los preceptos incluidos en el proyecto
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constitucional hubiesen estado mejor situados en cuerpos jurdicos corrientes, susceptibles de frecuentes modificaciones. En una carta fundamental notoriamente rgida podran crear dificultades graves. Los artculos, del 61 al 68 estn dedicados a la sustanciacin de los juicios civiles y criminales. stos han de ser verbales, salvo excepciones, y en los criminales funcionar el sistema de jurado (jury). Tambin funcionar este sistema en la eleccin de los miembros del jurado, en la recusacin de los jueces ordinarios y del Tribunal Supremo y en las costas, tanto en los procesos civiles como en los criminales. Dos de dichos artculos establecen fueros para los miembros del ejrcito y de la marina. El artculo 69 contiene derecho penitenciario, ajustndose a las ideas ms modernas, quizs por influencia de la obra: De los delitos y de las penas, del marqus de Beccaria. Con base en dicho artculo el rgimen carcelario debe ajustarse a humanas aspiraciones que se traducen en: edificios cmodos, ventilados y limpios, como crceles, donde estar proscrito el uso de cadenas, grillos, calabozos y dems privaciones degradantes y aflictivas, siendo responsables los carceleros y guardias de las vejaciones, privaciones arbitrarias y cualesquiera otros excesos que se cometan contra los detenidos. Adems, el ttulo VIII dedica cuatro artculos, todos ellos extraconstitucionales y programticos, a disponer la creacin de casas de expsitos y hospitales para hombres y mujeres enfermos e invlidos pobres, cementerios donde no los haya, colegios y escuelas para ambos sexos e institutos de enseanza secundaria en las ciudades de La Habana y Santiago de Cuba, as como edificios para cuarteles y establecimientos pblicos. En el articulado del este ttulo hay tambin una serie de medidas que podramos catalogar como de: salud pblica. Son aquellas relativas al lujo, al ocio, a la mendicidad, al juego y a otros vicios que, por exceso u omisin podran menoscabar los valores colectivos. As, las leyes y los magistrados deberan promover el desarrollo de las buenas costumbres y las virtudes, adems de vigilar la conducta de los padres relativa a la educacin de los hijos y la conducta de los esclavos. En este orden de ideas, los jueces rurales y los agentes policiacos deberan hacer visitas domiciliarias para examinar las inclinaciones de los residentes con el fin de mantener el orden y la moral propios de una economa ilustrada. El proyecto tambin da mucha importancia y regula con gran minuciosidad los atuendos y las preeminencias de los militares, los servidores pblicos y el clero, siendo los artculos dedicados a esto los que ms demuestran la excesiva reglamentacin de este proyecto constitucional. Por ltimo, y totalmente fuera de contexto, el artculo 75
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regula la suspensin de las garantas constitucionales en caso de conspiracin contra el Estado. Esta medida, dice el autor, concuerda con lo dispuesto en la Constitucin francesa. El Ttulo IX lleva el nombre: De la revisin de la Constitucin y estipula que cuando todos los poderes juzguen necesaria la revisin de la Constitucin con el fin de reformarla, el Consejo de Diputados har una convocatoria extraordinaria que elegir una corporacin por sufragio censatario entre ciudadanos varones, mayores de edad y exentos de crmenes, conforme a un engorroso artculo 5 que establece cmo conformar el Consejo de seis diputados que integra el poder Legislativo. Es este ttulo el que le da el carcter de rgido al proyecto de Infante. Disposiciones generales se llama el ttulo X, apartado final del proyecto. Se trata de una miscelnea que contiene en forma desorganizada, tanto la parte dogmtica de la Constitucin: los derechos y deberes fundamentales (que Infante llama derechos sociales), como regulaciones sobre derecho penal y penitenciario, disposiciones sobre desamortizacin de bienes, derechos de familia y sucesorio y atributos de la nacin. Entre los derechos fundamentales Infante menciona especficamente en el artculo 83: la igualdad, la libertad, la propiedad y la seguridad, que basa, sorprendentemente, en dos preceptos evanglicos: no hacer a otro lo que no se quiere para s y haz a tu prjimo lo que quieras para ti. Ahora bien, como uno de estos derechos es el de propiedad y l considera que la igualdad de condiciones sera vana sin la igualdad de fortuna, arremete contra la ambicin y la codicia, motores, segn l, de la desigualdad y para resolver el problema, propone leyes sabias y moderadas, segn la doctrina de Mably. Sin embargo, el proyecto mismo reconoce la desigualdad en el artculo 84, al establecer un orden de prelacin en materia poltica donde habr diferencia de clases, correspondiendo el primer lugar en dicho orden a los blancos, despus a los pardos y por ltimo a los morenos. Y en el 85 explica quines se consideran de cada una de las razas, estableciendo un ordenamiento, no exento de complicaciones y dificultades, en los que entraran blancos (europeos e indios) mulatos, cuarterones, quinterones y negros. En resumen, dos artculos que contradicen flagrantemente el principio de igualdad establecido en el artculo anterior. En cuanto a la libertad, a pesar de reconocerla como derecho fundamental en el artculo 83, Infante justifica la esclavitud en Cuba, lo cual representa otra contradiccin, pues segn su proyecto constitucional debera ser mantenida en la isla mientras fuese precisa para la agricultura. Dice Santovenia que en esto: Infante
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debi beber de la fuente doctrinal de Francisco de Arango y Parreo, el cubano que mereci el raro ttulo de estadista sin Estado. Arango calific de miserable el trfico de esclavos, pero lo consider necesario en su patria. La doctrina de Arango y Parreo qued contenida en dos estudios que componen el t. I de sus Obras. Se trata de Primer papel sobre el comercio de esclavos y Discurso sobre la agricultura de La Habana y medios de fomentarla. Sin embargo, Infante no lo cita a pie de pgina (a quien cita es al padre Valverde en su obra Idea del valor de la isla Espaola), en la larga reflexin que anexa al artculo 89 donde justifica la esclavitud con las siguientes palabras:
Las producciones agrcolas son las que hacen la riqueza de Amrica, especialmente en las islas. Sin brazos no puede haberlas, y es constante que los blancos no bastan, no son tan a propsito como los negros, ni se dedican al trabajo sino dispensiosamente, de manera que abolindose la esclavitud, no slo seran perjudicados los propietarios, sino el Estado mismo con la falta de ese manantial de prosperidad pblica.
Justifica tan ominosa institucin diciendo que, a la manera norteamericana, la esclavitud puede ser compatible con el sistema republicano. Razn de peso entonces, no hay que olvidar que en el siglo XIX, las nuevas repblicas americanas que se independizaban de Espaa, tenan sus ojos puestos en Estados Unidos. Ahora bien, como el legislador Infante quiso redimirse del reconocimiento de la esclavitud, que por esas pocas estaba ya en tela de juicio, estableci en el artculo 89 un paliativo: Los esclavos que hicieran servicios importantes a sus seores o al pblico adquirirn la libertad por ministerio de ley; y los que no fueren dignos del derecho de ciudadanos, no podrn redimirse por dinero ni por consentimiento de los mismos seores. El derecho de propiedad lo regula el proyecto en negativo, al establecer en su artculo 91 que, adems de las capellanas, se extinguirn los mayorazgos, vnculos, patronatos, obras pas y los censos cuya imposicin pase de diez aos. A esta desamortizacin sucede un artculo dedicado a limitar los latifundios y a establecer el deslinde y amojonamiento de los predios, sin perjuicio de las comunidades. Y otro ms contra la falta de cultivo de la tierra, obligando a los extranjeros a explotar sus predios. En caso contrario seran desposedos de ellos. Otros derechos fundamentales se regulan en los artculos 90 (libertades de opinin y prensa); 95 (derecho de peticin); 96 (un remoto antecedente del habeas corpus) y
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98 (inviolabilidad de domicilio y correspondencia). Los ltimos artculos de este extenso ttulo los dedica a sealar cmo deben ser los atributos de la nacin (bandera, sello y estandarte); los fines del Estado (procurar la seguridad, engrandecimiento y prosperidad del pas mediante el desarrollo de la agricultura, el comercio y las artes) y las relaciones internacionales en el futuro (Cuba estara obligada a conservar la paz con el resto del mundo y slo declarara la guerra a quienes invadiesen su territorio u ofendiesen su bandera y al ser reconocida por las naciones soberanas, establecera embajadas y consulados para regular sus relaciones con ellas); as como a proponer la realizacin de leyes derivadas como los cdigos civil y penal y los reglamentos concernientes al ejrcito, a la marina y a las rentas. Infante acaba su proyecto con una Advertencia donde dice que sus ideas habran sido ms filosficas que polticas si ya se hubiera producido la emancipacin americana de Espaa, sobre todo en su pas, y aade que tendr la mayor complacencia en rectificarlos si las circunstancias as lo determinasen. Estas palabras, como bien dice Santovenia, nos hacen ver que Infante comprenda que sus sueos y trabajos formaban el patrimonio de un precursor. IV. CARACTERSTICAS Y FUENTES Si el pueblo de Cuba hubiese adoptado el proyecto de Infante como Constitucin, tendra, segn el constitucionalismo tradicional, las siguientes caractersticas: 1) sera escrita y no consuetudinaria; 2) sera rgida porque para su reforma habra que pasar por un engorroso proceso, parecido a una convencin constituyente, regulado en el artculo 82, ttulo IX; 3) sera codificada porque toda ella constara en un solo cuerpo jurdico; 4) sera libre porque emanara del pueblo soberano; 5) sera ntegra porque comprendera sus respectivas partes orgnica y dogmtica y 6) sera programtica porque contendra principios ms acordes con los anhelos y expectativas del autor que con la realidad existente en el lugar de aplicacin, por ejemplo, los establecidos en los artculos 70, 71 y 72 sobre fabricacin de cementerios, escuelas, institutos, hospitales y cuarteles. No hay duda de que su proyecto de Constitucin se caracteriz por una absoluta desconexin de la situacin social y del momento poltico que viva Cuba. Pero, adems, hubiese sido una Constitucin oligrquica, donde el sufragio, censatario, estaba limitado a los propietarios americanos blancos, distribuidos en cuatro categoras que abarcaban desde los 100,000 pesos en la
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ciudad de La Habana, hasta los 8,000 en las pequeas poblaciones (artculo 5, p. 2). Y racista (segn el autor, clasista), en la medida en que divida la poblacin en tres clases: blancos, pardos y morenos (artculos 84 y 85). Y esclavista, ya que justificaba la esclavitud con los ms peregrinos argumentos, como el que dice que los negros africanos vivan mejor en Cuba, esclavos, que en frica, libres (artculo 89, nota y). En cuanto a las fuentes que Infante utiliza, son pocas y pueden clasificarse en doctrinales y legislativas. Dentro de las doctrinales destacan El contrato social de Juan Jacobo Rousseau (a quien llama Juan Santiago), Elementos de legislacin natural de Perreau, Suma Teolgica de Toms de Aquino, Mximas sobre recursos de fuerza y proteccin, Discurso sobre la Real Jurisdiccin, del licenciado Covarrubias, Discurso hecho por D. Diego Arredondo y Agero a principios del reynado de Felipe IV sobre restablecimiento de la monarqua espaola, de Diego Arredondo, Empresa 71 de una obra de Saavedra, el Teatro crtico, del padre Feijo, un papel fiscal del conde de Floridablanca, Instituciones de derecho eclesistico de Berardi y la Idea del valor de la isla Espaola del padre Velarde. Dentro de las legislativas: las Constituciones francesas de 1791 y 1793, la Constitucin de Estados Unidos de 1787 en la que se inspira para definir el delito de traicin y para regular la institucin del jurado (jury), y la Constitucin de los Estados Unidos de Venezuela de 1811, primera en Hispanoamrica, que debi ser su fuente fundamental, ya que estuvo presente en los debates del Congreso Constituyente venezolano. Tambin cita el Cdigo del emperador romano Teodosio, el Grande, un dictamen del Colegio de Abogados de Madrid, inserto en una Real Provisin de 1770, e incluye en su proyecto instituciones tpicamente coloniales espaolas para el control de los funcionarios, como el juicio de residencia y costumbres jurdicas inglesas de la poca del rey Enrique VII, como la prohibicin de exportar numerario dentro de una acertada poltica econmica. V. VALORACIN Desde un punto de vista formal la Constitucin de Infante es repetitiva, contradictoria, mal estructurada, casuista y reguladora de una serie de figuras jurdicas extraconstitucionales. La parte orgnica de la Constitucin, que contiene los cuatro poderes (Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Militar), lleva un cierto orden, pero la parte dogmtica, dedicada a los derechos fundamentales se encuentra desperdigada en todo el texto, principalmente
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en el acpite dedicado a las disposiciones generales. Por otra parte, y como va de ejemplo, los apartados dedicados al poder Militar, a la iglesia y a los funcionarios pblicos adolecen de tal minuciosidad que determinan desde cmo se les debe tratar, hasta cmo deben vestirse los funcionarios civiles y militares y los cargos eclesisticos. Como bien dice el multicitado Emeterio Santovenia, en Orientaciones de la Constitucin de Infante: Su mirada quiso abarcar dispares horizontes y por eso, con reiteracin, se alej de la fase poltica privativa de la carta magna que elaboraba, para abarcar cuestiones de mero derecho civil o penal. Y eso a pesar de que en el artculo 100 de su ley fundamental, anuncia una legislacin secundaria, entre la cual menciona los cdigos civil y penal, para completar el sistema administrativo de la isla de Cuba. Desde el punto de vista de su contenido, lo ms sorprendente y lo ms criticado por quienes han juzgado este proyecto, es la introduccin de un poder Militar que a primera vista hace creer que Infante no conoca la clsica divisin de poderes de Montequieu. Nada ms lejos de la verdad. Lo que pretendi Infante fue separar el ejrcito del Ejecutivo, sobre todo en una isla que, en ese momento, demandaba una constante defensa del exterior. Y en eso coincidi con Simn Bolvar (Cartas del Libertador, Caracas, 1929), quien consideraba indispensable el establecimiento de un cuerpo militar que salvase a la Repblica de los ataques espaoles. Infante coincidi con Bolvar en muchas otras cosas. Bolvar, decepcionado con la situacin en Venezuela, despus de una ao de ser promulgada su Constitucin, consider plausibles algunas de las ideas contenidas en la obra de Infante, como la de fundar en Cuba una guardia cvica con paga permanente, dejando las milicias para los casos de guerra declarada, pues pensaba que dichas milicias pagadas, mermaban el erario, separaban a hombres de sus familias y con ello perjudicaban la agricultura. Eso no sucedera en Cuba si se segua el proyecto de Infante. Adems, Bolvar no era partidario del rgimen federal impuesto en la Constitucin venezolana con lo que coincida con Infante que propona para Cuba un gobierno centralizado y unitario. No se puede asegurar que Bolvar conociera el proyecto de Infante, s que conoci al conspirador y revolucionario, as que no es de extraar que intercambiaran ideas sobre el contenido de una Constitucin, probablemente para toda Amrica, el sueo de Bolvar, y la intencin primera de Infante manifestada, como ya he dicho, en la Introduccin de su proyecto.
EL ESTATUTO JURDICO DE LA RADIODIFUSIN (1923-1953) Adriana BERRUECO GARCA*

SUMARIO: I. Introduccin. II. En el proceso formativo de la radio y del nuevo Estado mexicano. III. En la consolidacin del Estado emanado de la Revolucin de 1910. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En la actualidad bajo el trmino radiodifusin quedan comprendidas la radio y la televisin abiertas, cuyas seales son captadas por aparatos receptores simples sin que medie pago para ello. En este artculo se analizar el desenvolvimiento del estatuto jurdico de ambos medios de difusin desde su nacimiento hasta 1953. En razn de que la actividad normativa en esta rea ha sido muy amplia se eligi como lapso de estudio la etapa previa a la promulgacin de la Ley Federal de Radio y Televisin, pues se consider que esta ley marca la etapa moderna de la regulacin de ambos medios de comunicacin por ser la primera que de manera autnoma dict disposiciones especficas respecto al rgimen de concesiones y permisos y dems temas relativos a la radiodifusin. Este artculo encuentra su justificacin en el hecho de que la regulacin de ambos medios electrnicos siempre ha revestido gran importancia por el poder de penetracin que poseen, el cual los ha convertido en mediadores del poder poltico y los ciudadanos, adems de ser un excelente vehculo de comercializacin de productos y servicios. El manejo de la radiodifusin tambin sirvi para crear un nuevo grupo de poder dentro
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Profesora en la licenciatura de Ciencias de la Comunicacin, Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, UNAM.
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del sistema poltico mexicano: el de los concesionarios, quienes han tenido una gran injerencia en el contenido de las normas de derecho de la comunicacin, cuya influencia comenz a ser ms perceptible a partir de 1950. En el transcurso de este artculo el lector podr encontrar los antecedentes histricos de la enorme discrecionalidad que el Poder Ejecutivo Federal posee hasta nuestros das en lo referente al rgimen de concesiones de la radiodifusin, as como la forma en que se fue estructurando el podero monoplico del sector empresarial de este ramo. Ambos tpicos son parte de un intenso debate nacional en el Mxico del siglo XXI, toda vez que a los medios electrnicos de comunicacin se les considera un factor fundamental en la anhelada consolidacin de la democracia de nuestro pas. La investigacin que se presenta est sustentada en la consulta de fuentes documentales directas, pues todos los ordenamientos jurdicos que se analizan fueron revisados en sus versiones originales publicadas en el Diario Oficial de la Federacin. La exposicin del tema se hace tomando como base los periodos presidenciales, en razn de que en Mxico el sistema jurdico se transforma y tiene las caractersticas particulares que decide quin ocupa la titularidad del Poder Ejecutivo Federal, ya que en la etapa de estudio de este artculo era muy restringido, casi nulo, el margen de maniobra de los legisladores y grupos polticos de oposicin. II. EN EL PROCESO FORMATIVO DE LA RADIO Y EL NUEVO ESTADO MEXICANO Mxico iniciaba su proceso de reconstruccin cuando la radio comenz a funcionar con regularidad. Despus de varios aos de revolucin el grupo sonorense, ganador de la contienda, tena ante s los retos de lograr el reconocimiento de las naciones extranjeras, instrumentar el nuevo sistema jurdico que cre la Constitucin de 1917 y reactivar la mermada economa nacional. Segn recientes estudios,1 las primeras transmisiones radiofnicas en Mxico se iniciaron desde el ao 1900, sin embargo, se han registrado oficialmente como primeras emisiones las efectuadas en 1921 por radioexperimentadores, como el doctor Adolfo Gmez Fernndez y el empresario
1 Daz, Vernica, Imgenes inditas de la radiodifusin mexicana, Milenio Diario, Mxico, 23 de enero de 2005, p. 41.
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teatral Francisco Barra Villela en la ciudad de Mxico2 y Constantino de Trnava Jr. en Monterrey, Nuevo Len. En 1923 dio comienzo la etapa comercial de este medio de difusin, principalmente con la emisora CYL establecida por Ral Azcrraga Vidaurreta denominada La casa del radio, as como la CYB perteneciente a la cigarrera El Buen Tono, que hoy es conocida como La B grande de Mxico y est adscrita al Instituto Mexicano de la Radio (IMER). En el vertiginoso desarrollo que tuvo la radiodifusin en la dcada de los veinte tambin particip el gobierno federal al establecer, en 1924, la CZE que estaba a cargo de la Secretara de Educacin Pblica.3 1. La normatividad durante los gobiernos de Obregn y Calles La historia del marco normativo de la radiodifusin se inici en 1923, ao en que el gobierno de lvaro Obregn decidi emitir el primer ordenamiento jurdico en el cual se sentaban las bases para regular la radiofona. El 27 de noviembre de 1923 el Diario Oficial de la Federacin public el Aviso poniendo en conocimiento del pblico que est vigente el Decreto sobre estaciones radiotelegrficas, expedido el 19 de octubre de 1916, el cual determinaba que quienes desearan establecer estaciones de radio, deberan contar con el permiso correspondiente emitido por la Secretara de Comunicaciones y Obras Pblicas. El Aviso dispuso que se requera poseer la nacionalidad mexicana (por nacimiento o por naturalizacin) para ser propietario de una estacin, y aclaraba que las personas que hubiesen iniciado transmisiones con anterioridad al Aviso contaban con el plazo de un mes para regularizar su situacin gestionando el permiso respectivo, de no hacerlo as, recibiran como sanciones, la clausura de la estacin y la imposicin de una multa. La vigencia de este ordenamiento finaliz en 1926 con la Ley que a continuacin describiremos. En febrero de 1926 el Congreso de la Unin otorg facultades extraordinarias al presidente Plutarco Elas Calles para que elaborara, entre otras leyes, la de Comunicaciones Elctricas, publicada el 6 de mayo de 1926, la
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Velzquez Estrada, Rosala, El nacimiento de la radiodifusin mexicana, Estudios de Historia Moderna y Contempornea de Mxico, nm. 9, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Histricas, 1983, p. 139. 3 Bohmann, Karin, Medios de comunicacin y sistemas informativos en Mxico, Mxico, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes-Alianza Editorial Mexicana, 1986, p. 92.
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cual estableca que las comunicaciones elctricas comprendan, entre otros servicios, a la radiotelefona (nombre que se le daba en la dcada de los veinte a la radiodifusin) y cualquier otro sistema elctrico de transmisin y recepcin con o sin hilos conductores, de sonido, signos o imgenes. Tambin preceptuaba que para establecer y operar en el pas instalaciones de comunicaciones elctricas se requera la autorizacin del presidente de la Repblica, el cual la otorgara por conducto de la Secretara de Comunicaciones y Obras Pblicas. Fij el requisito de la nacionalidad mexicana para los operadores de instalaciones de comunicaciones elctricas; las concesiones en la materia, se podan otorgar por el plazo que fijara el Ejecutivo Federal, pero el trmino no poda exceder de 50 aos. Observamos que en esta ley no exista una clasificacin rigurosa para especificar los tipos de estaciones que requeriran permisos y las que deberan obtener concesiones para funcionar; al respecto, otorgaba facultades a la Secretara de Comunicaciones para que determinara los servicios que operaran a travs de permisos. Esta ley defini las instalaciones radiodifusoras como: aquellas que se establecieran para divulgar conferencias, conciertos y noticias varias de inters general. En tanto, consider a las estaciones de experimentacin como: aquellas que se dedicaran exclusivamente a trabajos de investigacin cientfica de la radiocomunicacin. Ntese que la ley no clasifica a las estaciones comerciales como aquellas que perciban ingresos econmicos por la prestacin de sus servicios, y omite la mencin de otra clase de radioemisoras como las culturales y oficiales, que por 1926 ya operaban en Mxico. La Secretara de Comunicaciones tena la facultad de dictar las disposiciones que considerara convenientes para regular el uso e instalacin de aparatos receptores de radiocomunicacin. En cuanto a los contenidos de la programacin, quedaba prohibido transmitir noticias o mensajes cuyo texto fuera contrario a la seguridad del Estado, al orden pblico, a las leyes del pas y a la decencia del lenguaje o que causaran escndalo o que atacaran en cualquier forma al gobierno o a la vida privada de las personas. 2. El Maximato La etapa comprendida entre 1929 y 1934 se conoce en la historia de Mxico como Maximato, en virtud de la enorme influencia que ejerca en el gobierno el ex presidente Plutarco Elas Calles, que se haba constituido en jefe mximo del sistema poltico mexicano.
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A. Aspectos relevantes de la radiodifusin En 1929 Plutarco Elas Calles fund el Partido Nacional Revolucionario (PNR). Este partido decidi incursionar en el mbito de la radiodifusin, de tal suerte que la madrugada del 31 de diciembre de 1930 el presidente Pascual Ortiz Rubio inaugur la estacin XEFO Radio Nacional de Mxico. Jorge Meja4 seala que la XEFO fue concebida para competir contra la moderna XEW, en razn de ello Radio Nacional tuvo una programacin definitivamente sui generis, pues alternaba en su programacin espacios musicales y propaganda poltica del partido. La XEFO fue precursora en la transmisin de radionovelas, adems de que se hicieron clebres los controles remotos que realizaba. El final de la radioemisora lleg en 1946, cuando el presidente Miguel Alemn otorg la concesin de la XEFO al empresario Francisco Aguirre para fines comerciales. En la dcada de los treinta el suceso ms importante en la materia, fue la fundacin (en septiembre de 1930) de la radiodifusora comercial XEW La voz de la Amrica Latina desde Mxico, toda vez que con este acontecimiento se dio inicio a la expansin definitiva de la familia Azcrraga en el rea de las telecomunicaciones. Aos atrs, la empresa General Electric, a travs de su divisin radiofnica, la RCA, instal en nuestro pas una filial, la Mxico Music Co. dedicada a la venta de fongrafos y discos en la que fue gerente Emilio Azcrraga; por ello en el acta constitutiva de la XEW aparece como accionista mayoritario la Mxico Music Co., y la estacin surgi como integrante de la cadena National Broadcasting System (NBC), divisin radiofnica de la RCA.5 B. La regulacin jurdica de la radio Durante el Maximato, la crisis poltica de Mxico provoc que el pas estrenara presidente de la Repblica cada dos aos, el periodo tambin fue prolijo en la expedicin de normas sobre telecomunicaciones en las que se inclua la radiodifusin.
4 Meja Prieto, Jorge, Historia de la radio y la televisin en Mxico, Mxico, Octavio Colmenares Editor, 1972, pp. 54 y 55. 5 Fernndez Christlieb, Ftima, Los medios de difusin masiva en Mxico, Mxico, Juan Pablos, 1989, p. 95.
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En el gobierno de Emilio Portes Gil (1928-1930) Mxico particip en la Convencin Radiotelegrfica Internacional, celebrada en la ciudad de Washington en 1929, ao en el que el Senado mexicano aprob el Reglamento de la Convencin, en ella se otorg a nuestro pas el uso de las siglas XE para la identificacin de sus estaciones radiofnicas en el mundo. Bajo el mandato de Pascual Ortiz Rubio (1930-1932), en el aspecto jurdico destac la promulgacin de dos Leyes de Vas Generales de Comunicacin y del Decreto que establece los anuncios comerciales por radio en conexin con la Red Telegrfica Nacional. La Ley de Vas Generales de Comunicacin y Medios de Transporte, publicada el 31 de agosto de 1931, tiene como aspectos destacados los siguientes: estableci la jurisdiccin federal de todo lo concerniente a vas generales de comunicacin, quedando a cargo del Ejecutivo federal la aplicacin del rgimen de concesiones y permisos, la aprobacin de tarifas y horarios de funcionamiento de las estaciones radiofnicas y a la fijacin de contribuciones e impuestos (artculo 3o.). El Ejecutivo podra negar las concesiones, cuando a su juicio no conviniera a los intereses nacionales; la ley tambin preceptuaba que las radiodifusoras culturales y de investigacin cientfica para funcionar no requeran concesin o permiso de la Secretara de Comunicaciones. El plazo mximo para otorgar la concesin era de 50 aos y los permisos para estaciones culturales y de experimentacin se otorgaban por tiempo indefinido, pero eran revocables en cualquier momento a juicio de la Secretara de Comunicaciones (artculo 8o.). En estas disposiciones se pueden apreciar los orgenes de la discrecionalidad de que goza el Jefe del Poder Ejecutivo hasta nuestros das en lo referente al rgimen de concesiones. Sobre la nacionalidad de los concesionarios, se determin que stos deberan ser ciudadanos mexicanos o empresas que contando con socios extranjeros, sealaran en sus escrituras constitutivas que dichos socios se consideraran como nacionales respecto a la concesin y, que por lo tanto, no podran invocar la proteccin de sus gobiernos si se suscitaba alguna inconformidad relacionada con la concesin; adems se prohiba la admisin como socio de la concesionaria, de algn Estado extranjero (artculos 12 y 16). Las radiodifusoras comerciales fueron definidas como: las establecidas para la explotacin de propaganda comercial, mediante la divulgacin de conferencias, conciertos y servicios varios de inters general. Las estaciones de experimentacin eran definidas como las dedicadas exclusiva-
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mente a trabajos de investigacin cientfica de la radiocomunicacin; y las radiodifusoras culturales eran las que se establecan exclusivamente para fines de divulgacin cultural, quedndoles vedada la explotacin comercial de sus instalaciones y programacin (artculos 538 a 540). El artculo 544 prohibi a las estaciones difusoras establecer estudios en territorio extranjero, ligados a ellas por lnea telefnica; y en cuanto a los controles remotos, stos se deban efectuar desde los sitios que los radioemisores hubieran sealado en los contratos de servicios, bajo las condiciones que determinara el reglamento de la ley. En el artculo 543 se fijaron atribuciones a la Secretara de Comunicaciones, con las cuales se pretendi mantener controlada a la radiodifusin mexicana, entre esas facultades destacan las siguientes: determinar la clasificacin de las estaciones, los lugares donde deberan ubicarse, las condiciones tcnicas de sus aparatos e instalaciones, las cuotas que deban pagar y todas las disposiciones reglamentarias que fueren necesarias para mantener en todo tiempo el control y la vigilancia del gobierno sobre las emisoras. A los 25 das de haberse promulgado la Ley de Vas Generales de Comunicacin de 1931, el Diario Oficial de la Federacin public una disposicin emitida por el presidente Ortiz Rubio: el Decreto que establece el Servicio de Anuncios Comerciales por Radiodifusin en Conexin con la Red Telegrfica Nacional, el cual const de un solo artculo, cuyos aspectos ms relevantes son los siguientes: en todas las oficinas de la Red Nacional Telegrfica se aceptaban anuncios comerciales en forma de telegramas dirigidos a las estaciones radiodifusoras del pas que eligieran los interesados; dichos anuncios se tasaran con la tarifa usual para los telegramas comunes, de acuerdo con la clase de servicio utilizado (ordinario, nocturno, etctera). Adems del importe del telegrama, se cobrara al expedidor la cuota sealada por la radiodifusora. La retribucin que por este servicio pagara la estacin era el 10% como mnimo, sobre el importe total del anuncio y la propaganda gratuita de los servicios telegrficos, la cual se difundira en la programacin de la emisora. En este Decreto encontramos un antecedente del intercambio publicitario entre el gobierno mexicano y los industriales de los medios de comunicacin, que sigue prevaleciendo hasta nuestros das. Tambin podemos inferir que el presidente Ortiz Rubio comprenda la influencia que ejerca la radiodifusin entre la poblacin mexicana, tal vez por ello decidi utilizar la fuerza del medio para promocionar un servicio a cargo del gobierno, que le reportara a ste excelentes ganancias econmicas.
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La vigencia de la Ley de Vas Generales de Comunicacin y Medios de Transporte de 1931 fue de un ao, debido a que en junio de 1932 el Congreso de la Unin otorg al presidente Ortiz Rubio facultades extraordinarias para expedir un nuevo ordenamiento en la materia; en cuanto a la radiofona son escasas las innovaciones aparecidas en la ley de 1932 las cuales se mencionan a continuacin. Publicada el 28 de septiembre de 1932, ratific en su artculo primero que dentro de las vas generales de comunicacin se encontraba la radiodifusin. En el artculo 476 se incluy una innovacin con respecto a la de 1931, y sta fue que ninguna de las concesiones en la materia poda otorgarse en condiciones que pudieran constituir monopolio en favor del concesionario. Adems, a los concesionarios de radiodifusoras comerciales se les impona la obligacin de transmitir en forma gratuita los mensajes de cualquier autoridad que se relacionaran con la seguridad o defensa del territorio nacional, a la conservacin del orden o cualquier calamidad pblica; se estableci la facultad del Ejecutivo federal para determinar los montos de las tarifas y derechos que regan en materia de radiodifusin (artculos 492 y 495). En el ejercicio presidencial de Abelardo Rodrguez (1932-1934) referente a la radiodifusin, se expidieron dos ordenamientos: la Ley de Impuestos a estaciones radiodifusoras y el Reglamento del Captulo VI del Libro Quinto de la Ley de Vas Generales de Comunicacin; ambos fueron publicados en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de julio de 1933. Entre los aspectos relevantes de la Ley de Impuestos a las Estaciones Radiodifusoras se deben mencionar los siguientes: todas las radiodifusoras establecidas dentro del territorio nacional estaban obligadas a cubrir como gravamen el 5% anual sobre sus ingresos brutos (artculos 2o. y 3o.). La determinacin de los ingresos gravables se hara trimestralmente por la Secretara de Comunicaciones, y la Secretara de Hacienda sera la encargada de conocer y dictaminar sobre las inconformidades que los radiodifusores plantearan (artculos 5o y 6o). Las difusoras comerciales que llevaran a cabo propaganda en beneficio de los negocios, empresas o actividades de sus propietarios, quedaban afectas al pago del impuesto en sus transmisiones de propaganda de negocios externos. Para la propaganda propia, la Secretara de Hacienda a peticin de la de Comunicaciones fijaba una cuota fija de impuesto, de acuerdo con la importancia de la empresa o negociacin y las caractersticas tcnicas de la radiodifusora (artculo 4o). La inhabilitacin para obtener permisos de instalacin de radiodifu-
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soras, se impona al causante que al hacer la solicitud respectiva, tuviera adeudos por concepto del impuesto correspondiente a ejercicios fiscales anteriores; este impedimento cesaba cuando el causante garantizara a la Secretara de Hacienda el pago de sus adeudos (artculo 11). Respecto a las disposiciones del Reglamento del Captulo VI del Libro Quinto de la Ley de Vas Generales de Comunicacin sobresale: los concesionarios de estaciones radiofnicas comerciales deban pagar el 5% de sus ingresos brutos de acuerdo con la ley respectiva, para lo cual al inicio de cada trimestre deban presentar ante la Secretara de Comunicaciones una relacin detallada de los ingresos brutos y sus conceptos, obtenidos durante el trimestre anterior; dicha Secretara calificaba las declaraciones tomando como base las caractersticas de la estacin y los datos suministrados, posteriormente remita su calificacin al concesionario y a la Secretara de Hacienda, en cuyas oficinas deba entregarse el pago del impuesto (artculos 20 a 23). Los radiodifusores podan interponer el recurso de inconformidad sobre la calificacin ante Hacienda, cuyo fallo final era inapelable. Para cumplir con las funciones tributarias que la Ley le impona, la Secretara de Comunicaciones poda realizar visitas de inspeccin a las radioemisoras, para comprobar la exactitud de los ingresos y conceptos declarados por los radiodifusores (artculos 24 y 26). III. EN LA CONSOLIDACIN DEL ESTADO EMANADO DE LA REVOLUCIN DE 1910 1. El gobierno de Lzaro Crdenas A. Contexto histrico y poltico El sexenio del general Lzaro Crdenas (1934-1940) es rico en acontecimientos que transformaron la vida social, poltica y econmica de Mxico; el rgimen jurdico de la radiodifusin no fue ajeno a estas mutaciones, como se mostrar posteriormente. Arnaldo Crdova ha sealado como caracterstica del Estado mexicano su poltica de masas, surgida de la lucha armada de 1910-1917, Crdova afirma6 que fue hasta el gobierno de Cr6 Crdova, Arnaldo, La poltica de masas y el futuro de la izquierda en Mxico, Mxico, Era, 1986, pp. 9 y 10.
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denas cuando esa poltica lleg a ser un rgimen de dominacin de masas mediante el encuadramiento de stas en organizaciones ligadas directamente al Estado. El sistema poltico mexicano tambin tiene como atributo al corporativismo, el cual defini Marcos Kaplan:7
como una organizacin de la sociedad en corporaciones industriales y profesionales que sirven como rganos de representacin poltica y ejercen algn control sobre las personas y las actividades dentro de su jurisdiccin [las corporaciones] fungen como rganos de representacin poltica en el Estado corporativo, pero sin ninguna autonoma verdadera, y sometidos a una total integracin en el Estado.
En Mxico el corporativismo qued plenamente institucionalizado con la transformacin del PNR en Partido de la Revolucin Mexicana (PRM) en 1938, ya que con la nueva estructuracin en sectores (agrario, obrero y popular) del partido de Estado, Crdenas logr organizar a las masas de acuerdo con la actividad econmica o la profesin de sus integrantes. Las asociaciones patronales quedaron al margen del PRM de manera deliberada por parte de Crdenas, ello no las excluy de ser una forma ms de encuadramiento poltico, dentro del diseo estatal, con la promulgacin de la Ley de Cmaras de 1936, las asociaciones patronales se convirtieron, en trminos de Crdova, en sectores polticos elitarios que mantenan una relacin con el gobierno, exclusiva, cuasi-secreta, de oficina. ste sera el caso de los empresarios dedicados a la explotacin de la radio. El presidente Crdenas supo captar de manera ntida los beneficios que la radio poda proporcionarle en su poltica de masas y en su proyecto nacionalista, este ltimo aspecto lo encontraremos reflejado en las disposiciones jurdicas emitidas durante su sexenio en materia de radiodifusin. En cuanto a su proyecto de incorporar a las masas en su programa de gobierno con auxilio de la radio, Crdenas tena la experiencia de los beneficios que aport a su campaa electoral el hecho de difundirla a travs de los micrfonos de la XEFO del Partido Nacional Revolucionario, ya que los mensajes del candidato presidencial lograron llegar hasta los rincones ms
7 Kaplan, Marcos, Corporativismo, Diccionario Jurdico Mexicano, 8a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 1995, t. I, p. 752.
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apartados del pas a travs de dicha estacin; con ello Crdenas se convirti en el primer candidato a la presidencia de la Repblica que promovi de manera completa su campaa por medio de una radiodifusora (Calles slo hizo apariciones espordicas en las radioemisoras durante su campaa en 1924), ello en virtud de que la estacin del PNR haba perfeccionado las transmisiones a control remoto. En este contexto, durante 1937 el Ejecutivo cre Radio Gobernacin a cargo de la Secretara del mismo nombre, en la cual se difundi desde entonces el programa dominical La Hora Nacional. En 1937 naci la primera radiodifusora universitaria del pas, Radio Universidad, aunque no bajo los auspicios presidenciales, pues el gobierno retir parte del subsidio que brindaba a la UNAM como represalia porque sta se neg a aplicar el modelo de educacin socialista que Crdenas pretendi imponer en el pas.8 En la modalidad comercial, el suceso ms importante se desarroll durante 1938, ya que en colaboracin con el grupo de la familia Azcrraga Milmo, la Columbia Broadcasting System (CBS) inici sus actividades radiofnicas en Mxico a travs de la XEQ del Distrito Federal, dicha estacin fue la primera integrante de la cadena de radiodifusoras formada por Azcrraga y la CBS a partir de 1939. B. La normatividad cardenista en materia radiofnica El ao de 1936 fue altamente significativo para el desenvolvimiento de la radiodifusin en Mxico. Para contrarrestar la mala imagen que se haba generado en torno a Crdenas principalmente por haber desterrado al expresidente Calles el gobierno cardenista cre el Departamento Autnomo de Prensa y Publicidad, entre cuyas atribuciones se encontraba la supervisin y reglamentacin de la propaganda y publicidad hecha a travs de radiodifusoras establecidas en Mxico. Conjuntamente con esta medida, Crdenas promulg en diciembre de 1936 el Reglamento de las Estaciones Radioelctricas, Comerciales, Culturales, de Experimentacin Cientfica y de Aficionados, el que en su artculo 46 obligaba a los radiodifusores a elevar la cultura popular mediante su programacin; en tanto el
8 Toussaint, Florence, La radiodifusin universitaria nacional: 50 aos de persistencia, Perfiles del cuadrante, Mxico, Trillas, 1991, p. 80.
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artculo 84 prohiba la transmisin de msica que tendiera a degenerar la cultura artstica popular, tambin proscriba los anuncios o propaganda de bebidas embriagantes y de centros de prostitucin o vicio. En 1936 tambin se expidi la Ley de Cmaras de Comercio e Industria, que incidi en la organizacin definitiva de los industriales de la radiodifusin y determin las formas de su relacin con el poder poltico mexicano. Esta Ley fue un catalizador para la creacin, en 1937, de la Asociacin Mexicana de Estaciones Radiofnicas Comerciales (AMERC), esta asociacin entr a formar una seccin de la Cmara Nacional de Comunicaciones y Transportes; la AMERC es el antecedente inmediato de la Cmara Nacional de la Industria de la Radio y la Televisin, constituida formalmente en enero de 1942. En este sexenio se expidi una nueva Ley de Vas Generales de Comunicacin, que fue publicada el 19 de febrero de 1940 y abrog a la de 1932. La ley de 1940, contina vigente hasta nuestros das, pero ha sufrido mltiples modificaciones principalmente por el desarrollo de tecnologas en el campo de las telecomunicaciones, a continuacin se har un breve esbozo del primer texto de esta ley en lo referente a radiodifusin. En su artculo 1o. contemplaba la radiofona como una va general de comunicacin en los siguientes trminos: Las lneas conductoras elctricas y el medio en que se propagan las ondas electromagnticas, cuando se utilizan para verificar comunicaciones de signos, seales, escritos, imgenes o sonidos de cualquier naturaleza. El artculo 80 fijaba la obligatoriedad de obtencin de concesiones o permisos para establecer y explotar vas generales de comunicacin, mismas que deba otorgar el Ejecutivo federal por conducto de la Secretara de Comunicaciones. La fraccin III del artculo 9o. sealaba las estaciones que requeran permiso para funcionar: las radiodifusoras culturales, las de experimentacin cientfica y las de aficionados. De acuerdo con el artculo 12 las concesiones en general nicamente podan otorgarse a ciudadanos mexicanos o a sociedades constituidas conforme a las leyes del pas. En esta disposicin encontramos la ratificacin del discurso nacionalista que caracteriz al gobierno de Crdenas. En los ttulos de concesin deban establecerse las bases que los concesionarios observaran para la fijacin de sus tarifas; con sujecin a dichas bases la Secretara de Comunicaciones podra modificar las tarifas, cuando el inters pblico lo exigiera (artculo 20). En torno a este artculo surge el comentario de que en realidad no se percibe una verda-
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dera intencin de sujetar en el aspecto econmico, a los concesionarios de la radiodifusin por la va legal; de ello no se puede responsabilizar nicamente al presidente Crdenas, pues debemos recordar que en la integracin de esta ley particip de manera notable el Poder Legislativo, entre cuyos integrantes hubo varios opositores al proyecto original que haba enviado el presidente. El trmino de todas las concesiones era fijado por la Secretara de Comunicaciones, pero en ningn caso podra exceder de 50 aos, las concesiones para operar radiodifusoras comerciales slo podan otorgarse a ciudadanos mexicanos por nacimiento o a sociedades mexicanas (artculo 374). En los artculos 403 al 406 la ley defina y clasificaba los diferentes tipos de radioemisoras que podan operar en el pas, de acuerdo con el contenido de su programacin, de tal suerte que se autorizaba el funcionamiento de estaciones comerciales, culturales, de experimentacin cientfica y de aficionados; las primeras podran transmitir propaganda comercial con las limitaciones que sealaran los reglamentos respectivos, aspecto que distingua a las difusoras comerciales de las dems. 2. El gobierno de Manuel vila Camacho (1940-1946) A. El contexto histrico y poltico Durante este sexenio Mxico entr plenamente en la etapa de industrializacin, los gobernantes del pas dieron atencin preferente al sector urbano, esta prctica tuvo su poca de esplendor en el sexenio alemanista. El modelo de desarrollo econmico establecido en nuestro pas desde 1941, fue consecuencia directa de los cambios que en todo el orbe se vivieron con motivo de la Segunda Guerra Mundial; en este contexto, los medios electrnicos de comunicacin cine y radio lograron un notable desenvolvimiento, mismo que trajo consigo la necesidad de adecuar la normatividad de la radiodifusin en Mxico. Tambin se debe considerar que durante la Segunda Guerra Mundial el gobierno mexicano se uni a los Aliados por lo que declar la guerra a los pases del Eje, y que dicha conflagracin tuvo repercusiones en la regulacin de la radio mexicana. En este sexenio se consolidaron las empresas que en la dcada pasada haban iniciado sus actividades en la radio comercial; la radiofona cultural y comercial tuvo un crecimiento amplsimo, como datos ilustrativos
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tomemos9 que en 1941 operaban en el pas 125 estaciones y en 1946 la cantidad aument a 240 radioemisoras. Adems, el valor de la inversin en el ramo en 1945 aument en un 600% con respecto a 1936. Por estas razones Mxico se coloc como segundo pas del Continente el primero era Estados Unidos en materia de radio. En 1941 Emilio Azcrraga y Clemente Serna Martnez fundaron la empresa Radioprogramas de Mxico formada por dos cadenas de estaciones: la Cadena Azul, encabezada por la XEQ-CBS y la Cadena Tricolor, con XEW-NBC; ambas cadenas llegaron a constituirse como las de mayor peso en el cuadrante nacional, al cubrir casi la mitad de las estaciones existentes en todo el pas. B. La regulacin de la radio Los aspectos tratados anteriormente se reflejaron en el contenido de las disposiciones emitidas en este periodo sobre los medios de comunicacin. El 20 de mayo de 1942 el Diario Oficial public el Reglamento de las estaciones radiofnicas comerciales, culturales, de experimentacin cientfica y de aficionados, en sus primeros cinco artculos se definan con precisin las caractersticas de cada tipo de radioemisoras. El Reglamento fij 50 aos como trmino para gozar de las concesiones, tambin estableca que las estaciones comerciales requeran concesin para su funcionamiento y las emisoras con otras modalidades nicamente podran transmitir con permisos de la Secretara de Comunicaciones. Tambin se puso nfasis en el requisito de poseer la nacionalidad mexicana por nacimiento para obtener las concesiones, y en el caso de que los aspirantes a ellas fueran sociedades, solamente se les concederan si sus socios tenan la nacionalidad mexicana por nacimiento. Los anunciadores, narradores, cronistas y crticos de las estaciones invariablemente deban cubrir el requisito de la nacionalidad. Adems, el artculo 100 estableca que la Secretara de Comunicaciones podra autorizar que actuaran en radio algunos extranjeros, slo cuando se tratara de personas de reconocida capacidad. Estas normas reflejan la preocupacin del gobierno tendiente a evitar que un medio de comunicacin tan poderoso cayera en manos de los enemigos de guerra de Mxico.
9 Leyva, Juan, Poltica educativa y comunicacin social. La radio en Mxico 19401946, Mxico, UNAM, Centro de Estudios Sobre la Universidad, 1992, pp. 41 y 42.
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En el aspecto econmico, el Reglamento fue muy estricto, pues las tarifas que los concesionarios pretendieran fijar, deban someterse a la severa consideracin de la Secretara de Comunicaciones. Adems, estableca una clasificacin ms detallada de las transmisiones para el cobro de anuncios comerciales, las tarifas se fijaban por tiempo y por palabra (artculo 31). Aunada a otras obligaciones para los concesionarios, sobresale la figura de los interventores, los cuales ejercan funciones de control y vigilancia en el funcionamiento de las radioemisoras, los nombraba la Secretara de Comunicaciones y sus salarios eran cubiertos por los propietarios de las estaciones (artculo 32). 3. El gobierno de Miguel Alemn y el nacimiento de la televisin mexicana La presencia del abogado Miguel Alemn Valdez en la jefatura del Poder Ejecutivo Federal signific el fin de los gobiernos encabezados por militares en la etapa posterior a la Revolucin mexicana de 1910, por otra parte, el sistema poltico mexicano vivira fuertes reacomodos en virtud de la tendencia modernizadora alemanista hacia mltiples reas de la vida nacional, que termin favoreciendo fundamentalmente al sector empresarial de Mxico. Durante el sexenio 1946-1952 se fortaleci el modelo industrializador de la economa mexicana, Miguel Alemn no slo contribuy a la consolidacin de los grupos ms prominentes de la radiodifusin en Mxico, tambin fue el presidente que determin con su poltica, el desenvolvimiento de la televisin, nuevo medio de comunicacin que comenz a funcionar durante su mandato. El 31 de agosto de 1950 se inaugur oficialmente la televisin mexicana y el 1o. de septiembre del mismo ao se iniciaron las actividades de XHTV Canal 4 con la transmisin del cuarto informe de gobierno de Miguel Alemn; la concesin de dicho canal le fue otorgada a Rmulo OFarril, uno de los empresarios ms cercanos al jefe del Ejecutivo. En 1947 OFarril haba fundado la radiodifusora XEX en el Distrito Federal.10 Como medida preparatoria al advenimiento de las primeras transmisiones televisivas, Alemn emiti el Decreto que fija las normas a que se sujetarn en su instalacin y funcionamiento las estaciones radiodifusoras
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Bohmann, Karin, op. cit., nota 3, p. 104.
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de televisin, publicado en el Diario Oficial el 11 de febrero de 1950. Este ordenamiento const de cuatro artculos, que estn dedicados fundamentalmente a regular aspectos tcnicos relacionados con el uso de frecuencias segn el tipo de canales a emplear. En el artculo tercero se especifica que la Secretara de Comunicaciones y Obras Pblicas quedaba facultada para fijar las normas tcnicas complementarias a este Decreto, as como a interpretar el mismo y tomar resoluciones en los casos no previstos. El artculo cuarto aclaraba que el Decreto se aplicara en todo el territorio nacional. Desde el punto de vista de los intereses polticos y econmicos que defenda el rgimen alemanista, revisten mayor importancia los considerandos del Decreto, pues en ellos se estableci que el carcter eminentemente social de la televisin haca necesario que sta funcionara con uniformidad y eficacia en todo el territorio nacional, para que llegara a ser un servicio de verdadera utilidad pblica. El presidente Alemn se exculpaba de no presentar un proyecto de ley que regulara en forma amplia y detallada a la televisin, con el argumento de que un ordenamiento de tal naturaleza pronto sera obsoleto por los frecuentes cambios que las tcnicas sobre televisin generaran. Alemn justifica la urgencia de establecer en forma inmediata los servicios de televisin en Mxico, con el pretexto de que su implementacin: har posible la adquisicin de valiosa experiencia para el mejor desarrollo tcnico y econmico de esta nueva actividad. Opino que las verdaderas intenciones que llevaron a Alemn, a impulsar el establecimiento de la televisin en Mxico, fueron las de favorecer al grupo de empresarios que eran no slo sus amigos, sino tambin sus socios; esta aseveracin se fundamenta en el hecho de que las primeras concesiones televisivas se otorgaron a Rmulo OFarril (1950, Canal 4), Emilio Azcrraga (1951, Canal 2) y Guillermo Gonzlez Camarena (1952, Canal 5). Este ltimo haba realizado sus experimentos tcnicos bajo la proteccin tanto de Azcrraga como de Alemn. Adems, en la dcada de los setenta Miguel Alemn Junior apareca como socio del emporio de la comunicacin de Azcrraga Telesistema Mexicano hoy denominado Televisa de igual forma tuvo participacin accionaria en el peridico Novedades de OFarril. Tambin fundamento mi afirmacin en las informaciones de Granados Chapa11 en el sentido de que Alemn envi a Salvador Novo en 1947 a
11 Granados Chapa, Miguel ngel, La televisin de Estado en busca del tiempo perdido, Nueva poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976, p. 224.
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Europa, para que ste hiciera un estudio sobre el modelo de televisin utilizado especialmente en Inglaterra pas donde se haba impulsado la televisin de Estado para decidir si dicho esquema era ms recomendable que el norteamericano de carcter comercial. En los hechos podemos observar que Alemn se inclin a favorecer en Mxico este ltimo modelo; si las verdaderas intenciones presidenciales hubieran sido las de dar un uso social y de utilidad pblica a la televisin, como lo menciona en el Decreto de 1950, su gobierno hubiera impulsado la creacin de televisoras oficiales, como lo hicieron Obregn y Calles respecto a la radiodifusin. 4. Gobierno de Adolfo Ruiz Cortines Durante el gobierno de Ruiz Cortines (1952-1958) el sistema poltico mexicano y el Estado mostraron un funcionamiento relativamente tranquilo; el proceso de industrializacin en que se encontraba inmerso el pas provoc que durante este sexenio las clases patronales fueran especialmente favorecidas y los capitales transnacionales encontraron ptimas condiciones para intervenir en el desarrollo econmico de Mxico.12 En este contexto, el sector privado de las comunicaciones vivi una etapa de auge, especialmente en el rubro de la televisin. En 1954 se inici el uso de la televisin por cable en el norte de Mxico; en marzo de 1955 los concesionarios de los canales 2, 4 y 5 de televisin se unieron para fundar la empresa Telesistema Mexicano; en el mismo ao Telesistema Mexicano cre la empresa Teleprogramas de Mxico para exportar su programacin al mundo de habla hispana.13 En este sexenio encontramos solamente un ordenamiento importante en la materia: el Reglamento de los Certificados de Aptitud para el manejo de estaciones radioelctricas y su Anexo, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de octubre de 1953. Dicho Reglamento, en su artculo 1o., clasificaba a las estaciones en ocho modalidades: de radiodifusin, de aficionados, de comunicacin privada, de aeronutica, martimas, de servicios especiales y oficiales. Por
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Aguilar, Javier, En un periodo de unidad monoltica. Consolidacin del sindicalismo institucional, Historia de la CTM 1936-1990, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales, 1990, p. 253. 13 Snchez Ruiz, Enrique, Historia mnima de la televisin mexicana, Revista Mexicana de Comunicacin, Mxico, Fundacin Manuel Buenda, julio-agosto de 1991, p. 30.
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estaciones de radiodifusin se entenda a aquellas que efectuaran emisiones destinadas a ser recibidas directamente por el pblico en general. Se dividan en estaciones de modulacin de amplitud, de frecuencia modulada, de televisin y de facsmil (artculo 20). Se desprende de la lectura del Reglamento, que su principal finalidad fue la de definir los conocimientos que deban poseer los operadores de las estaciones, aunque tambin fijaba normas que se referan a la responsabilidad profesional de los operadores, entre ellas, la obligacin de guardar sigilo absoluto de las radiocomunicaciones que tuvieran encomendadas, as como la prohibicin de interceptar, divulgar o aprovechar sin derecho, los mensajes que no estuvieran destinados al conocimiento pblico y que se recibieran por medio de los aparatos de radiocomunicacin. IV. CONCLUSIONES Los inicios del siglo XX estuvieron marcados por las transformaciones que gener la nueva tecnologa de la poca, la aplicacin de sta al campo de las comunicaciones propici que el sistema jurdico tuviera que ocuparse de regular la radio. En el caso de Mxico, el primer ordenamiento en la materia se emiti 16 aos despus de que la radiodifusin comenzara a funcionar, pues se debe tener presente que los inicios de este invento surgieron en medio de dos contiendas blicas, una interna que comenz en 1910 y cuatro aos despus la Primera Guerra Mundial. En 1923, en medio del caos en que se encontraba el pas, el gobierno obregonista ratific el Acuerdo expedido en 1916 que regulaba de manera incipiente a la radio. En la dcada de los veinte el nuevo medio de comunicacin se desarroll rpidamente, principalmente en su modalidad comercial, por ello en 1926, a travs de la Ley de Comunicaciones Elctricas, el presidente Calles emiti una normatividad ms amplia sobre el tema. La regulacin de la radiofona durante los gobiernos de Obregn y Calles fue muy escueta, ya que tuvo como principal fin el establecimiento de preceptos de tipo tcnico, dejando casi en blanco los aspectos de contenido de la programacin. Lo referente al rgimen de concesiones y permisos desde su nacimiento otorg amplias facultades al Poder Ejecutivo Federal, lo cual ha dotado al gobierno mexicano de un elemento de presin y de negociacin frente a los particulares dedicados a la industria radiotelevisiva. En el periodo conocido como el Maximato la crisis poltica que lo caracteriz tambin tuvo su reflejo en la prolfica creacin de ordenamientos
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que normaron la radiodifusin, sumndose a la regulacin tcnica la relativa a aspectos impositivos o fiscales. Bajo la gestin del presidente Lzaro Crdenas el Estado mexicano logr ciertos niveles de estabilidad poltica y consolid su modelo corporativista y de imperio de la poltica de masas, que en el mbito del derecho propici la creacin de las primeras asociaciones empresariales de la radiodifusin mediante la Ley de Cmaras de Comercio e Industria y el control de la publicidad radiodifundida que qued bajo el control del Departamento Autnomo de Prensa y Publicidad, dependiente del Ejecutivo federal. La normatividad de la radio durante el sexenio cardenista se caracteriz por impulsar la difusin de programas tendientes a elevar la cultura del pueblo y por enaltecer los valores del nacionalismo revolucionario. De este sexenio data la Ley de Vas Generales de Comunicacin que an est vigente, pese a que ha tenido mltiples modificaciones motivadas por el desarrollo de la tecnologa. La influencia de la Segunda Guerra Mundial se hizo sentir en los ordenamientos relacionados con la radiodifusin, ya que este medio tuvo que ser rgidamente controlado para evitar que se emitieran mensajes de los pases del Eje, pues Mxico se adhiri a los Aliados. En esta etapa, en nuestro pas, hubo un amplio desarrollo de las radiodifusoras, principalmente comerciales, sobresaliendo las pertenecientes a las cadenas fundadas por Emilio Azcrraga Vidaurreta en sociedad con las empresas norteamericanas CBS y NBC. La primera normatividad sobre la televisin fue emitida antes de que dicho medio comenzara a funcionar en Mxico, el Decreto promulgado en 1950 por el presidente Miguel Alemn regul nicamente los temas tcnicos de este nuevo medio de comunicacin. El rgimen alemanista impuls el funcionamiento de televisoras de tipo comercial cuyas concesiones se otorgaron a empresarios vinculados con el Jefe del Poder Ejecutivo Federal. Durante el ltimo periodo que estudia este artculo se inici en Mxico el uso de la televisin por cable y los concesionarios de los canales abiertos 2, 4 y 5 fundaron la empresa Telesistema Mexicano que hoy se denomina Televisa y es el consorcio ms poderoso de los medios electrnicos de comunicacin del pas. En el mbito jurdico de la radio se expidi un Reglamento cuya principal finalidad fue determinar los conocimientos que deban poseer los operadores de las emisoras. En sntesis puede afirmarse que las caractersticas del sistema poltico mexicano en la etapa estudiada, propiciaron que la normatividad de la ra-
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diodifusin otorgara amplias facultades al Poder Ejecutivo Federal, sin que ello fuera motivo de debate en la sociedad. Los temas referentes al contenido de la programacin, el control monoplico de la radiodifusin, el ejercicio de la libertad de expresin y el derecho a la informacin a travs de la radiodifusin y la participacin de rganos colegiados en los procesos de concesiones no figuraron en la agenda nacional del periodo analizado, pues dichos elementos comenzaran a irrumpir en la esfera pblica en la segunda mitad del siglo XX en coincidencia con transformaciones jurdicas y polticas que emergieron en todo el orbe, que en el caso de Mxico se reflejaran hasta 1960 con la promulgacin de la Ley Federal de Radio y Televisin y con la reforma constitucional, a travs de la cual se estableci expresamente que el espacio areo situado sobre el territorio nacional es un bien de dominio directo de la nacin. V. BIBLIOGRAFA Bibliohemerografa AGUILAR, Javier, En un periodo de unidad monoltica. Consolidacin del sindicalismo institucional, Historia de la CTM 1936-1990, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales, 1990. BOHMANN, Karin, Medios de comunicacin y sistemas informativos en Mxico, Mxico, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes-Alianza Editorial Mexicana, 1986. CRDOVA, Arnaldo, La poltica de masas y el futuro de la izquierda en Mxico, Mxico, Era, 1986. DAZ, Vernica, Imgenes inditas de la radiodifusin mexicana, Milenio Diario, Mxico, 23 de enero de 2005. FERNNDEZ CHRISTLIEB, Ftima. Los medios de difusin masiva en Mxico, Mxico, Juan Pablos, 1989. GRANADOS CHAPA, Miguel ngel, La televisin de Estado en busca del tiempo perdido, Nueva Poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976. KAPLAN, Marcos, Corporativismo, Diccionario Jurdico Mexicano, 8a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, t. 1, 1995. LEYVA, Juan, Poltica educativa y comunicacin social. La radio en Mxico 1940-1946, Mxico, UNAM, Centro de Estudios sobre la Universidad, 1992.
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ALGUNOS COMENTARIOS A LA CONTROVERTIDA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI* Sara BIALOSTOSKY Marta, gracias por los recuerdos
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Libertad de testar. III. Elementos extrajurdicos que conforman la querella inofficiosi testamenti. IV. Concepto y orgenes de la querella inofficiosi testamenti. V. Naturaleza de la querella inofficiosi testamenti. VI. Bibliografa.
I. NOTA INTRODUCTORIA El derecho sucesorio romano, debido a la amplia problemtica dogmtica que presenta, ha sido motivo para que gran nmero de romanistas se hayan dedicado a su estudio e investigacin. Destaca entre las figuras que han llamado su atencin, la controvertida figura de la querella inoffiosi testamenti (q.i.t.). A pesar del gran nmero de romanistas que se han abocado al estudio de la mencionada querella; tanto a sus orgenes nebulosos como a su naturaleza sustantiva y procesal; lo que se refleja en sendas y valiosas investigaciones;1 los autores mexicanos no le hemos dedicado en nuestros textos,
* Lista de abreviaturas: Gayo Inst: Instituciones de Gayo; Inst: Instituciones de Justiniano; D: Digesto de Justiniano; C: Cdigo de Justiniano; RE: Realenzykopadie der Klassichen Altertumswissenschaft, ed. Paully, Wissowa (Biblioteca Bonifaz Nuo, del Instituto de Investigaciones Filolgicas); ZSS: Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte Romanistische; Abteilung. En la Biblioteca Alfonso Caso de la Facultad de Derecho; St. Bonfante Estudio en honor de Bonfante. 1 Vinnio A., Comentario acadmico y forense a los cuatro libros de las Instituciones de Justiniano, Barcelona, 1876. Reir, J., Etude sur lhistorie de la querella inofficiosi testamenti in droit romain, 1942.
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ms de cinco lneas y en nuestras ctedras al referirnos a las vas sucesorias, generalmente la obviamos. El presente estudio no pretende abarcar todos los aspectos de la tan controvertida querella inofficiosi testamenti. Haremos uso del derecho que tenemos de seleccionar y nos referiremos solamente a algunos aspectos de ella, los cuales consideramos constituyen elementos sine qua non para adentrarnos en el futuro a un estudio ms completo sobre la misma temtica. El derecho romano a diferencia del derecho mexicano, consagra como forma hereditaria el concepto de sucesin universal, es decir, la adquisicin en bloque como unidad de todos los derechos comprendidos en el patrimonio por medio de un acto jurdico personal, testamento, en virtud de un ttulo jurdico; testamenti factio activa y de una facultad del heres, testamenti factio pasiva, conceptos estos que no implican en derecho romano que se transfieran solamente los bienes activos, implican por lo contrario la transmisin de las deudas del de cuius, debido a que su patrimonio se consideraba como una unidad indivisa (consortium ercto non cito),2 en la que cada heredero, en caso de que hubiera ms de uno, hereda todo el patrimonio (in universon ius defuncti) sin menoscabo de que ste se dividiera en partes iguales o alcuotas (concorsus partes fuint). Cabe hacer notar que la mayora de los autores considera que durante los primeros siglos de la evolucin histrica del derecho romano dicha sucesin implicaba a dems de la recepcin de los mencionados derechos y obligaciones patrimoniales, una subrogacin de la personalidad del difunto, as como la de los deberes de su culto, a aquellos heredes suus considerados como herederos forzosos.3 Si en los albores de la poca republicana los mencionados heredes suus eran herederos automticamente, es decir, no reciban la herencia ex novo, sino que a la muerte del paterfamilias se produca una continuatio domini
Schulz, F., Principios del derecho romano clsico, Barcelona, Bosch, 1960. Kruger, H., Z. S. S., LVII, 1937, pp. 44 y ss. Beseler, K., St. Bonfante II, 1930. Ribas Alba, J., La desheredacin injustificada en derecho romano, Granada, 1998. Sanguinetti, A., Dalla querela a la portio legitima, Miln, Giuffr, 1996. 2 Herencia indivisa, de la que slo podan salirse los herederos forzosos ejecutando una de las acciones divisorias, en este caso la familia herciscundae. 3 Herederos que a la muerte del paterfamilias estaban bajo su potestad. D.38,16; Inst.2,19 y C.6,55.
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permaneciendo unidos los hermanos en el consorcio ya mencionado; la interpretatio a partir del Cdigo Decemviral va reconociendo al paterfamilias una amplia potestad de testar que le permiten dar disposiciones de muy diverso contenido, entre las que poda situarse tericamente el desheredar a los heredes suus e instituir heredero a un extranei, siempre y cuando fueren contemplados explcitamente en el testamento. Estos conceptos van unidos al carcter unitario y autrquico del paterfamilias que implica libertad de testar y al carcter metafsico de la sucesin. A fines de la Repblica, estos conceptos debido a las condiciones polticas, jurdicas y religiosas sufren cambios que se materializan en la creacin paulatina de nuevas figuras jurdicas, por cierto, no intempestivas dado el carcter tradicional que envuelve en gran parte a la creacin del derecho romano. Los romanos nunca intentaron interrumpir el curso tranquilo de la evolucin jurdica con intervenciones radicales. El derecho vigente rara vez se abrogaba, se le dejaba caer en desuso. Cabe citar al respecto el ejemplo de la transicin del sistema de las legis actionis al per formulam, que si bien la Lex Aebutia (126-150 a. C), anuncia la alternativa de su uso, fue hasta que una de las leyes Lulia, 17 a. C. la Iudiciaria, declara su derogacin cuando ya nadie se acordaba de la primera. Respecto a la gran libertad jurdica que en ms de una ocasin garantiza el derecho privado, que entre parientes nunca signific que se pudiera hacer lo que se quisiera, deben tomarse en cuenta adems los elementos extra-jurdicos que estaban en la mente de aquellos que se ocuparon de la creacin del derecho y que provocaron sin duda al nacimiento de la q.i.t. El cambio de un derecho creado principalmente por la labor jurisprudencial y por los edictos de los magistrados a un derecho estatal, derecho clsico, da su impronta a la q.i.t que se modificar por, las Constituciones imperiales que a partir del siglo III d. C. sern la nica fuente viva del derecho posclsico cuya culminacin en el derecho justinianeo a travs de la Novela 115 que nuestra controvertida q.i.t. se ve superada por la actio ad suplendam legtimam. Ubicaremos nuestro ensayo entre los dos ltimos siglos de la Repblica y los primeros dos del Imperio, el Principado, derecho clsico y remitimos al lector para el derecho posclsico y justinianeo a la obra de Sanguinetti. 4
Sanguinetti, A., op. cit., nota 1, pp. 47 y ss.
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Si al finalizar la lectura de nuestra investigacin, he despertado entre los investigadores y maestros mexicanos el inters por adentrarse al estudio de dicha figura que recoge el Fuero Juzgo en su libro Sexto y la Sexta Partida,5 obra legislativa de Alfonso X, misma que represent un autntico paso del derecho romano bizantino al derecho castellano y ms tarde al derecho indiano en la Amrica espaola. Figura que sobrevivi en el Cdigo de 1870 y desapareci en el Cdigo de 1984 y 1928 (1932), y que este ltimo slo reconoce en su artculo 1374 como testamento inoficioso aquel en el cual no se deja pensin alimenticia. Si es as, la ratio de uno de los objetivos del estudio del porqu del estudio de derecho romano se ver satisfecho. II. LIBERTAD DE TESTAR Aunado a la sucesin testamentaria se encuentra inmediatamente la discusin sobre el dogma de la libertad de testar que tiene el paterfamilias para disponer de sus bienes, el punto de partida de la libertad de testar se fundamenta en D 50,16,120 (Pomponio ad Q Mucio) y en Gayo Inst 2,124.
Verbis legis tabularum bis legis uti legassit sual rei, ita ius estolotissima potestas tributa videtur et heredes instituendi et legata et libertatis dandi; tutilas quoque constituendi sed it interprelatione coangustam est vellegum ut auctiritate iura constitium.
La frase de la ley de las XII Tablas tal como leg sobre lo suyo as sea derecho parece tener un sentido muy amplio: de instituir heredero y de dar legados y libertades, tambin de nombrar tutores; pero se ha restringido por la interpretacin de las leyes y por la autoridad de los fundadores del derecho (Iav. 5 ad Q. Muc).
5 La frmula de la legtima pasa a Espaa, el Fuero Juzgo, Libro VI, Ttulo V, Ley I, facult al testador a disponer de la quinta parte de sus bienes para otorgarlos generalmente a la Iglesia; el Fuero Viejo de Castilla no permita al testador mandar lo suyo ms del quinto. El Fuero Real, las Leyes del Toro y dems establecan como prctica invariable que los testadores slo pudieran disponer de la quinta parte de sus bienes, pues el resto de ellos, llamada legtima forzosa, perteneca a sus descendientes, sin que se les pudiera despojar de ella salvo la presencia de causas legtimas de desheredacin. La Sexta Partida determina que cuatro quintas partes eran propiedad de los herederos legtimos, salvo desheredacin.
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Sed oline qui dem lictal tatum patrimonium legatis at que libertatibus erogare nee qui quam heredi relin quere praeter quam inane nomen heredis; dique le XII Tablarum permittere videbatur, qua cabetur est quod quisque de re sua testatus esset, id natum haberetur, bis verbis; uti legassit suae rei, ita ius esto.
Si el testador ha omitido a otros descendientes libres, el testamento es al contrario vlido. Estos individuos, en el caso de que sean omitidos, concurren con los herederos designados por el testamento para una parte igual si ellos son herederos internos, para la mitad si son herederos externos. As, por ejemplo, se ha instituido a tres hijos y omitido a una hija, la hija toma sucesin por un cuarto, y por este cmputo ella obtiene lo que hubiera obtenido si su padre hubiera muerto intestado. Pero si se ha instituido herederos externos y omitido una hija, la hija, por derecho de incremento, es heredera por la mitad. Y la solucin dada para la hija, entendemos que es aplicable a un nieto y a todos los descendientes libres de los dos sexos. Estas citas son esgrimidas por los autores que apoyan la existencia de la libertad de testar en las XII Tablas y son rebatidas entre otros por Ribas Alba, autor al que nos referiremos en ms de una ocasin por su amplio anlisis doctrinal y la labor exegtica tan completa que hace de las fuentes. El principio de libertad imprime al derecho privado un carcter netamente individualista. El derecho sucesorio no se sustrajo a dicha caracterstica lo que se refleja, como seala Schulz, en el hecho de que la sucesin legtima ocupe un segundo lugar; ya su nombre caracterstico, intestada implica que slo puede tener lugar cuando no procede la sucesin testamentaria considerada como normal.6 Es punto discutido, insistimos, el que la libertad de testar tuviera su origen en las XII Tablas, algunos autores consideran que la misma fue slo una confirmacin del derecho consuetudinario. Sin embargo la mayor parte de los expositores basados en las fuentes 7 coinciden en afirmar que as como el poder del paterfamilias era originalmente absoluto, tambin lo era consecuentemente la libertad de testar, misma que en el transcurso del tiempo, debido a razones econmicas, polticas y religiosas, motivaron cambios normales.
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Schulz, F., op. cit., nota 1, p. 178. Inst. 2,13; D2,82; C 6,28. Klingminler, R. E., 6.
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Sin embargo la gran libertad jurdica en general garantizada por el derecho privado8 no signific de ninguna manera que se pudiera hacer lo que se quisiera, el que el abuso del derecho no fuera consentido se remonta al derecho preclsico; durante el cual tanto el derecho pblico como la conciencia popular empiezan a tener conciencia de la excesiva libertad de testar, lo que tiene como consecuencia la creacin de ciertas medidas para que se hiciera de ella, un uso razonable. Se suscita consecuentemente el inters general por conocer como sta u otra persona hacan su testamento. Por ejemplo, un heredero poda disponer de su cuota hereditaria, pero el officium9 requiere que no lo haga sin el consentimiento de los coherederos.10 Hacia fines de la Repblica, el testamentum inhumanum o inofficiosum11 comienza a ser mal visto por el ordenamiento jurdico y surge as el derecho de la cuota de reserva.12 El testamento romano, acto esencialmente unilateral y estrictamente personal, fue una figura clave en el mbito social, econmico, poltico, religioso y jurdico en Roma. El romano senta la necesidad de organizar su propia sucesin a travs del testamento. Dan fe de esta importancia un sinnmero de fuentes literarias. Cicern (Phil 2,42) consideraba que el testamento era el acto ms grave en la vida del ciudadano y lo asimilaba al papel que la lex tena en el derecho pblico. En Verres II, 1,23 seala que tener pronto un testamento era para un romano diligente tan obligatorio como tener su rgimen de contabilidad bien ordenado. Quintiliano (Declarationes 308) relaciona el testamento con el solacium mortis: poda morir en paz el ciudadano que haba testado. Plauto (Curculius 622) seala la maldicin intestatus vivito, significando que slo el ciudadano que haba hecho testamento poda vivir tranquilo. No es casual, sino sintomtico que las XII Tablas (tabla 5.4) inicie la exposicin sucesoria con la frase intestatus moritur, reconociendo la facul-
Gayo, Inst., 2,102. Officium. Deber moral, vnculo extra-jurdico sin el cual no pueden entenderse ciertas figuras jurdicas. Vase officium pietatis en este ensayo. D 38,1, pr y D 28,7,15. 10 Plinnio, Epist. 7,11. 11 Cicern, en Verres II, 1,421,107. 12 Buckland, Roman Law and Common Law, Florida, Librera del Congreso, 1997, pp. 133 y ss.
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tad del paterfamilias para disponer de su patrimonio como quisiera a travs de un testamento. Siglos despus Sabino inicia su exposicin del ius civile con la parte de testamentos. Las numerosas citas de Ulpiano en el Digesto no pueden ser ms reveladoras.13 Valgan las fuentes literarias y jurdicas anteriores, carentes de un orden de prelacin histrica, para reconocer en el testamento una figura sui generis tanto por el inters de la sociedad por asegurar y preservar el culto de los sacra, el patrimonio familiar y la autonoma de la voluntad de testar. El testamento aparece en la historia jurdica de Roma en fecha muy antigua, ya hemos sealado que el Cdigo decemviral lo mencionaba. Tanto en el derecho republicano, como en el clsico, el testamento es un acto jurdico por el cual una persona es designada heredero. Si bien el testamento puede contener otras disposiciones mortis causa,la institucin del heres es esencial. Gayo (2,229) velut caput fundamentum totius testamenti. La libertad testamentaria se relaciona funcionalmente con la patria potestad y la propiedad. El testador estaba obligado a observar ciertas reglas que provenan de los pontfices y de los jurisconsultos republicanos. Pareca que cumplidas dichas reglas, entre las que destacan la observacin de las formas de testar y la capacidad jurdica del de cuis; la testamenti factio activa, no habra otros lmites jurdicos. Sin embargo cuando la designacin que haca el paterfamilias no recaa en un heres suus14 al que se consideraba debido a la conformacin de la familia antigua como heredero debido a que formaba parte de esa herencia indivisa (societas ercto non cito),15 ese testamento va a sufrir diferentes formas de impugnacin. Cabe hacer notar que la teora del poder unitario del paterfamilias y de la familia antigua autrquica de concepcin individualista, no es aceptada por Ribas,16 quien considera que la opcin excluyente que realiz la dog-
13 Casi todo el ttulo 5.2 del Digesto se refiere a la temtica que nos ocupa: del testamento inoficioso. Ribas Alba cuestiona la clasicidad de algunos de ellos. 14 El heredero que a la muerte del paterfamilias estaba bajo su potestad. As D.38,16; Inst.2,19 y C.6,55. 15 Vase cita 2. Tambin Gayo 3,154 y Levy, Z. S. S., 54, 1934, 276. 16 Ribas Alba, J., op. cit. nota 1, pp. 109 y ss.
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mtica decimonnica y el positivismo del siglo XIX, distorsionaron el verdadero perfil de algunas instituciones romanas, como es el caso de la familia. Sin embargo, dicho autor sostiene que el mtodo evolucionista, 17 hoy da superado, es til por sus capacidades didcticas. A partir de la interpretatio, para no obstaculizar la libertad de testar, se empieza a requerir que hubiera exheredatio18 tratando de lograr un equilibrio entre dicha libertad que poda estar en oposicin a los intereses de las personas ms ntimamente ligadas al testador. Es indudable que a partir del derecho posclsico, el testador poda instituir heredero a cualquier persona provista de la testamenti factio pasiva desheredando a los heres suus.19 Como transaccin entre las ideas opuestas a la libertad de testar por un lado y la latente copropiedad familiar por otro, se encuentran diversas restricciones a la desheredacin20 de las cuales unas son de carcter formal y otras de ndole material. Entre las de carcter formal se encuentran conforme al ius civile la de la obligacin del testador de desheredar a los heres suus, y slo a ellos en forma individual, nominatem;21 la copropiedad latente slo poda anularse mediante disposicin expresa. Si se omita a alguno de ellos el testamento no era vlido. El pretor22 ampla dicha forma de desheredacin tambin a los emancipados, buscando alcanzar algunas soluciones que correspondieran a la equidad, no modificando los requerimientos de la sucesin necesaria formal, sino, concediendo la bonorum possessio contra tabulas que deba ser solicitada dentro de un plazo breve. Pero fue slo a fines de la Rep-
Sobre metodologa de la investigacin y enseanza del derecho romano; sugiero la lectura de mi artculo, Historia o dogmtica: dicotoma que ha resuelto la romanstica contempornea, UNAM, Revista de la Facultad de Derecho, t. LV, nm. 243. 18 Vase sobre desheredacin en este ensayo y D.28,2, y C.6,28. 19 Restriccin que no era aplicable al testamento militar vigente en el derecho clsico. Para testamentum militar, Inst. 2,11; D.29,1; 37,13; C .6,21. 20 Regula Catoniana, D.29,1; 37,13; C.6,21. 21 Gayo, Inst. 2,127. Vinnio considera que no cualquier desheredacin exclua a los descendientes de la herencia del padre. Vinnio, A., op. cit., nota 1, p. 492. 22 El pretor en su funcin jurisdiccional tuvo, gracias al ius edicendi, un papel preponderante en la creacin y desarrollo del derecho a travs, principalmente de sus acciones. Su labor junto a la de otros magistrados constituy lo que se conoce como derecho honorario; siendo ste el gnero y el pretoreo la especie que junto con el ius civile forman el dualismo en materia de fuentes en el derecho clsico. Es en el derecho sucesorio donde su labor es invaluable.
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blica cuando surgi una efectiva limitacin a la libertad de testar, aducida a travs de una medida procesal, cuyo objetivo no iba dirigido contra el contenido del testamento, sino a lograr su nulidad; a travs de la querella inofficiosi testamenti. Si bien Ribas Alba,23 autor tantas veces y merecidamente citado en este ensayo, considera que no se puede soslayar la importancia que tiene el tema de la libertad de testar para la indagacin histrico-jurdica de la q.i.t., opta despus de una exgesis de las fuentes, en especial del D.5,2, por reconocer la incompatibilidad de la absoluta libertad de testar en la Lex de las XII Tablas. Por el contrario los partidarios de la libertad testamentaria consignada en el Cdigo Decemviral, se basan, segn el autor citado, en los dos pasajes de Pomponio y Gayo, ya mencionados, pasajes que se han convertido, debemos aclarar, en una realidad dogmtica en el derecho posterior. III. ELEMENTOS EXTRAJURDICOS QUE CONFORMAN
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El derecho no nace como hongos salvajes despus de una noche de lluvia, influyen en su formacin, es bien sabido, relaciones econmicas, polticas y religiosas amn de la costumbre. Pero aunado a estos factores el orden jurdico est ligado desde su gnesis a un orden social, extra-jurdico, a un sinfn de relaciones jurdicas que en el mundo romano fueron determinantes, y que aunque no se mencionan estaban presentes en la mente de los que elaboraban el derecho. Schulz distingue entre esos principios la abstraccin, la sencillez, la tradicin, el sentimiento nacional, la seguridad, la libertad, la fidelidad y el officium. Nos referiremos a estos dos ltimos por su estrecha relacin con el derecho sucesorio en general y especficamente con la q.i.t. Si bien es cierto que los elementos jurdicos han sido constantes en la elaboracin del derecho, siguen sin embargo un proceso de evolucin que les permite adecuarse a los cambios jurdicos caractersticos de los periodos mencionados. Es reconocido que en el inicio de la historia del derecho romano, el ius y el fas iban de la mano, pero ya la ley de las XII Tablas contiene solamente
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Ribas Alba, J., op. cit., nota 1, pp. 115 y ss.
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disposiciones jurdicas, sin embargo confiado en la riqueza de esos vnculos extra-jurdicos, en este caso, de la separacin entre derecho y religin, se da el espacio necesario sin mencionarlo24 a los citados vnculos extrajurdicos. Tampoco la jurisprudencia separ las normas jurdicas de las extra-jurdicas, al respecto de estas ltimas guard silencio. Sobre las disposiciones en materia hereditaria escasamente se mencionan vnculos jurdicos que derivan de la pietas, de la fides y sobre todo del officium, elementos extra-jurdicos que son determinantes para el estudio de la q.i.t. Tradicin. La fuerza de este elemento extra-jurdico en la formacin del derecho est fuera de discusin.25 En un sinfn de instituciones, pero sobre todo en la evolucin y creacin de numerosas figuras jurdicas el apego a no aceptar cambios radicales que se consideraban revolucionarios, los creadores del derecho obraron respetando la tradicin. Como consecuencia el derecho vigente, como ya hemos sealado, raramente se abrogaba y se le dejaba, valga la expresin, morir lentamente. Esta actitud conservadora, ese apego a la tradicin es una constante en la historia del derecho romano tanto en el clsico, el preclsico, el posclsico y perdura aun en el justinianeo, el mejor apologista del Corpus Iuris quien en su Constitucin refleja entre otras cosas la prohibicin de hacer cambios en el futuro; prohibicin, como nos consta, que no es respetada ni aun durante su vida. En materia procesal, el caso de la Lex Aebutia y la Iulia Judiciaria tantas veces citadas, merecen la aferracin al pasado, tres siglos sobrevivieron ambas. La Cognitio extra ordinarem, tercera fase del proceso civil romano, tampoco rompe completamente con el que le precedi, su aparato terminolgico permaneci igual, si bien adoptando un significado diferente, as la litis contestatio. Pero es sobre todo en la vigencia del doble ordenamiento jurdico ius ciuile y ius honorum, que se inicia en el derecho clsico, que no concluye en el periodo posclsico y no consigue completamente su unificacin en el Corpus Iuris, a pesar de los intentos de Justiniano. Cabe hacer notar que este apego a la tradicin es una constante tambin en la enseanza del derecho romano. Ningn jurista romano ense esencialmente diferente de lo transmitido por sus predecesores y sus sucesores. Al respecto sirva de ejemplo el
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Schulz, F., op. cit., nota 1. Kroll, W., La fuerza de la tradicin, Kultur der Cicerones chen, vol. II, cap. 2.
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plan de estudios para la enseanza del derecho bizantino, que ya se anuncia en las Instituciones de Justiniano, cuyo material procede en gran parte de las Instituciones de Gayo, de fragmentos de las res cottidianae gayana as como de otros juristas clsicos como Marciano, Florentino, Pablo y Ulpiano. Conciencia nacional. Este elemento fue un factor constructivo del derecho romano. El valor ms preciado para los romanos despus de la libertad era el ser ciudadano romano que se contrapona al del extranjero (peregrinus) en sus tres niveles. Peregrino es cualquiera que no pertenezca a la gida de la nacin latina. A pesar de algunas medidas legislativas de Augusto, entre ellas la Lex Papia Paoppea y ciertas prerrogativas a los no ciudadanos, fue hasta la conocida Constitucin Antoniniana (212 d. C.) cuando se da la ciudadana a todos los habitantes del Imperio romano.26 Por lo que respecta al carcter nacional de la evolucin jurdica romana prescindiendo del Cdigo Decemviral que en este aspecto no nos revela nada y tomando en consideracin el periodo del siglo II a. C. y al final del siglo II d. C. podramos afirmar de acuerdo con Schulz,27 Francisci28 y Jolowicz,29 entre otros, que la evolucin jurdica romana se da en trminos generales siguiendo una lnea nacional y sus instituciones y figuras jurdicas salvo excepciones30 no son producto de la recepcin de otros derechos. Por lo que respecta al derecho sucesorio en general, su concepcin es exclusivamente romana, sin influencia alguna de otras legislaciones y costumbres, sin embargo cabe sealar que por lo que corresponde al testamentum inofficiosum en su respectivo color insaniae deriva segn varios autores de la retrica griega. Hay que sealar que los autores31 que esto afirman la ubican hasta el derecho posclsico. No debe omitirse el hecho tan importante de la recepcin de los derechos procesales que en algunos casos se adecua al desarrollo interno
26 Shoenbauer, S. Z .Z., considera que no se exceptan de esa categora a los dedicticios como generalmente se enuncia. 27 Schulz, F., op. cit., nota 1. 28 Francisci P., Sntesis histrica del derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1954. 29 Jolowicz, H. F., Roman Foundations of Modern Law, Oxford University Press, 1957. 30 Los usos martimos comerciales (lex Rodia de Iactu). 31 Beseler, en St. Bonfante 2,87.
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del derecho romano y otros se confunden en l, como es el caso de la fusin del derecho civil y el honorario. La historia jurdica de los siglos IV y V muestra todava varias lagunas si bien el derecho justinianeo absorbe gran parte de lo elaborado durante esos dos siglos, vuelve los ojos a los clsicos, valga la expresin cristianizndolos. Autorictas. El concepto de autoridad envolva en los primeros siglos de la historia jurdica toda la vida romana. Tanto en el mbito familiar, como en el patrimonial, en el de las obligaciones nacidas del contrato como la de los delitos y aun en la materia criminal su presencia se hace notar. Si bien con el correr de los siglos a fines de la Repblica decae su fuerza y en el Imperio por la influencia de la humanitas sufre grandes limitaciones, la creacin de un Conciluim en materia familiar, debilitan el poder unitario que el paterfamilias tena anteriormente. En el orden pblico la intercessio sirve de freno a la autoridad ilimitada que pudieran haber tenido los cnsules, y a pesar de la coertio32 que tenan los magistrados muy pronto se les sealaron lmites a travs de la legislacin de la provocatio.33 Humanitas.34 Este elemento es considerado por la mayora de los autores como creacin autnoma de los romanos. Aparece tanto en las obras de los jurisconsultos como en las Constituciones imperiales. La idea de la humanitas ejerci una influencia considerable en el desarrollo del derecho romano a travs de la interpretatio y de las decisiones de los jueces. El concepto de humanitas implica la voluntad de hacer el bien, ponerse lmites, tener respeto por los dems, pero, sobre todo, no perseguir slo el derecho y la ventaja propia sino ms bien renunciar a ella en el beneficio de los dems. Sin ser un trmino unvoco ha tenido una evolucin sui generis. Cicern la usa frecuentemente, Csar la evita siempre que le es posible, la jurisprudencia clsica la menciona pocas veces y autores como Krueger
Coertio, poder disciplinario que tenan los magistrados. Provocatio, recurso que ante los Comitia centuriata tenan los ciudadanos condenados por un magistrado en un juicio criminal. La Lex Valeria Horaria de provocatione, la Lex Porcia y la Lex Sempronia se refieren a dicha materia. Durante el Imperio este recurso se diriga al emperador y se identific en la apellatio C.7,64; 70. 34 Humanitas, As Heineman, R. E., Suppl 5, Kruger, Z. S. S., 10, 1898, 6, Wolf, Z. S. S., 53, 1933, 328, Maschi, en Ius 1, 1950.
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consideran que la mencin en sus obras es interpolada en las Constituciones imperiales del periodo clsico, aparece el vocablo con cierta frecuencia y en el periodo posclsico es una constante. Esta utilizacin tampoco uniforme no es casual es, por el contrario, sintomtica. En el mbito familiar que regula la codificacin decemviral; en la que la manus puede ser la consecuencia de la realizacin de un matrimonio seguido de una confarreatio,35 as como por una usucapio,36 no poda tener cabida el concepto de humanitas, de humano, cuando en los casos sealados anteriormente la mujer tena un tratamiento similar al de cosa (res rei). El desuso del matrimonio cum manu fue paulatino, ya en el siglo II a.C. el carcter pleno que el marido tena sobre la mujer estaba agotado pero desaparece completamente hasta el derecho posclsico cuando ya muchos juristas ni siquiera recordaban la formula para realizarla. Debe reconocerse que si bien ya en la poca imperial encontramos disposiciones basadas en la humanitas como lo es la obligacin de emancipar al hijo que haba sido castigado contra pietatem que dicta Trajano (D.37,12) o la prohibicin del ius vendendi o el ius vita et necisque en la poca de Valentiniano I (C.Th 9,14), as en el mbito patrimonial tambin se vive la influencia de la humanitas en virtud de la cual se atendan la rigidez de las normas jurdicas. Pero es en el derecho sucesorio donde el concepto es determinante para el cambio y aceptacin de nuevas figuras jurdicas. En materia penal el principio de humanitas se percibe claramente no slo limitando sino incluso eliminando la pena de muerte.37 Las acciones vindictam spirans38 que implican la intransmisibilidad de las acciones penales estn evidentemente inspiradas en la humanitas, la cual exige que el acusado tenga ciertas garantas frente a la prepotencia del Estado y prev que sean observadas las formas del proceso acusatorio. En aras tambin de la humanitas es la prohibicin de la tortura para los hombres libres.
Confarreatio, ceremonia solemne utilizada por lo patricios para obtener los efectos de las iustiae nuptiae. Inst.1.10; D.23,2; C.5,4;8. 36 Usucapio, otra forma de caer en la manus era el usus, por el transcurso del tiempo se rompa si se alegaban tres noches. 37 Mommsen, Teodoro, Derecho penal romano, Madrid. 38 En virtud de la cual los herederos de los delincuentes slo estn obligados a restituir las ganancias que hubieran obtenido del delito.
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Cabra decir, sin exagerar, que la evolucin del derecho romano clsico sufre grandes cambios gracias al influjo de la humanitas cuya influencia se refuerza a partir del reconocimiento del cristianismo, como religin oficial. Es en el derecho sucesorio donde, con base en la humanitas, se persigue lo que es conveniente segn las exigencias de cada uno, as, el ius civile ignora todo derecho al cnyuge suprstite a la herencia, esto se corrige con la creacin pretoria de la bonorum possessio. La humanitas deja su impronta en la quarta de la viuda pobre, cuarta legtima que analizaremos al referirnos especialmente a la querella inofficiosi testamenti. Hacia fin de la Repblica aparece el testamento inoficioso llamado por Cicern testamentum inhumanum,39 por violar el principio de la humanitas. Fides. Entre los varios significados que se le dan a la fides adems de la fidelidad, se encuentra el de la sujecin a la palabra dada al sentirse ligado a la propia declaracin; significado ste que usaremos para el efecto de nuestro ensayo. Los romanos tienden seriamente a la fidelidad; consideran la infidelidad como una mancha social, Cicern40 considera la fidelidad como lo ms santo que hay en la vida. El derecho romano debe al principio de fidelidad ciertas caractersticas muy importantes, como es el hecho de tener confianza en que la otra parte se va a comportar conforme a la palabra dada en relacin en particular atendindose a la responsabilidad que eso implica. Fides implica por lo tanto el elemento a la reprocidad en las relaciones contractuales, la buena fe requiere que lo que se acord se haga (D.19, 2, 2,21), en otras palabras la bona fides implica honestidad, equidad en los contratos (D.16,3,31,pr). Una gama de contratos41 as como un sinnmero de juicios; iudicia bonae fidei estn basados en la buena fe.42 Officium. Si bien este deber moral se origin en el mbito familiar y en las relaciones de amistad (officium amictiae), posteriormente se us
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Ciceron, en Verres II, 1,42,107. Ciceron, en Verres II, 3,3,6. 41 Emptio venditio, locatio condumio, depositum, commodatum, pignus, societas y mandatum. 42 Leonhard, R. E., 3, Bonfante Serittigiur, 2, 1926.
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para el deber que se tena por los intereses de otra persona (officium tutoris, curatoris, advocatoris). Durante el Imperio dicho trmino se refiere a las obligaciones que tenan los oficiales tanto en Roma como en las provincias. Los primeros libros del Digesto y del Cdigo contienen gran nmero de ttulos referentes a este concepto de officium.43 Respecto al officium pietatis relacionado con la materia sucesoria, implica que con base en el deber moral: pietas y al sentimiento de la opinin pblica, nuestra conducta nos impide lesionar a los dioses, a nuestros padres, hijos y familiares cercanos.44 La mayor parte de los autores al referirse al testamentum inofficiosum sealan que su origen se debi a que el testador infringa su officium pietatis; al no proveer nada a favor de sus parientes prximos, especialmente a favor de sus hijos. En resumen podemos afirmar que un testamento estigmatizado por la opinin pblica que lo considera como una infraccin a un deber moral, debe ser declarado inoficioso. El derecho castigaba esta ofensa a la moral otorgando al lesionado por ella, un recurso, la querella , que poda utilizar contra los herederos instituidos en el mencionado testamento (scripti heres). Los herederos que a fines de la Repblica tenan derecho a ejercer dicha querella eran tanto los descendientes del testador, como los liberi. Durante el derecho clsico podan hacer uso de dicho remedio los ascendientes, los hermanos y hermanas del testador. Ribas Alba considera que as como la iniuria da origen a la q.i.t.; sta en muchos casos est basada en la relacin de un officium y confirma que la relacin entre officium y querella se confirma en un sinnmero de fuentes, destacando entre ellas, las responsa de Papiniano y en las controversias de Sneca. Para concluir con el elemento officium pietatis baste para efectos de este ensayo, sealar que es un trmino compuesto que se origina como un concepto filosfico de carcter tico, en otras palabras que es un elemento extra-jurdico sin el cual la q.i.t. sera incomprensible.
Inst. 4,17; D.1,10; 22;C.1,40,43,46. As Boak, RE 17. D.28,7,15 cita que se atribuye a Papiniano, si algunos consideran interpolada, Koch, R.E., 20, Kruger, Z. S. S., 19, 1908.
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IV. CONCEPTO Y ORGENES DE LA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI La querella inofficiosi testamenti segn Voci45 debe definirse como una accin a travs de la cual uno de los parientes ms cercanos del testador, creyndose injustamente desheredado o preterido impugna la validez del testamento y logra la apertura de la sucesin ab intestato. La ratio iuris de la q.i.t. reside en que aquellos casos en los cuales sin causa, los paterfamilias desheredaban o preteran46 a sus hijos, pudieran stos, argir que el pater no estaba en su sano juicio en el momento de hacer el testamento, no porque fuera furiosi, porque en ese caso el testamento sera nulo, sino porque tena un color insaniae; lo cual lo motivaba a faltar al officium pietatis47 que todo padre deba cumplir. La praeteritio segn Schulz significa un estado, un escaln o paso en la evolucin histrica de la q.i.t. el cual conduce lgicamente a su ejercicio. Seala este autor que el orden de prelacin histrica de las instituciones utilizada para limitar la libertad de testar, fue el siguiente:
La sucesin iure civile en el caso de la praeteritio de los sui del testador. La bonorum posessio contra tabulas testamenti. La querella inofficiosi testamenti.
Dicho desenvolvimiento histrico a pesar del esfuerzo de los juristas de los siglos II y III d. C. no logr fusionarse en una sola institucin. Fue la Novela 115 de Justiniano en el ao de 542 d. C. con la creacin de la actio ad supplendam legitiman que consuma dicho objetivo. Por lo que respecta al mencionado color insaniae como justificante al ataque de testamento inoficioso cabe sealar que deriva, segn varios autores, entre ellos Wlassak,48 de la retrica griega que el derecho romano en su etapa posclsica recogi.
45 Voci, P., Diritto hereditario romano II, 2a. ed., Miln, 1963, p. 670. Este autor, a diferencia de otros, hace distincin entre el rgimen sustantivo y el procesal, sin embargo separa perfectamente los conceptos iniuria y color insaniae que algunos autores identifican. 46 Cabe hacer notar que mientras algunos autores consideran a la desheredacin y a la pretericin como dos instituciones en abierto contraste, Schulz las identifica. As como tampoco admite que cualquiera de ellas condujera lgicamente a la q.i.t. Schulz, F., op. cit., pp. 255 y ss. 47 Supra, los fundamentos extra-jurdicos que determinan ciertas figuras, como es el caso del officium pietatis. 48 Wlassak, R. E., 1899 y Thes. Linguae latina, pp. 1721 y ss.
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Se atribuye dicha expresin a la propensin, a la inexactitud y exageracin que privaba en la prctica del tribunal centumviral.49 A la fecha sigue siendo doctrinariamente controversial doctrinariamente los puntos relativos al origen y funcionamiento del tribunal centumviral. El origen arcaico que algunos autores50 atribuyen al origen del Tribunal de los Centumvirii, rgano judicial creado especialmente para conocer la problemtica sucesoria, se debe a la utilizacin que haca dicho rgano jurisdiccional de las legis actionis sacramenta, o probablemente de la persponsionem.51 El panel centumviral estaba compuesto originalmente por 105 jueces (35 por cada una de las tribus) dividido en grupos (tribunalia). Aument su nmero a 180. Despus del procedimiento in iure frente al magistrado, se tramitaban los casos sucesorios y las vindicationes a travs de una de las legis actio. A pesar del cambio al proceso per formulam, sigui vigente el tribunal, mismo que desapareci en el siglo III d. C.52 Desde el punto de vista procesal la q.i.t. poda ejercerse en el derecho preclsico a travs de una legis actio (probablemente per sponsionem) en la fase in iure y tramitarse la fase apud iudicem en el mencionado Tribunal centumviral.53 A partir de la creacin de la cognitio extra ordinem dicha competencia pas al Colegio de los Septemvirii.54 Las razones para darle la competencia en materia sucesoria a un rgano colegiado y no al iudex unus pueden ser varias, entre ellas podemos citar la evolucin de ciertos conceptos como el de la libertad de testar, el cambio tan radical que impuso la creacin del testamento per aes et libram, la importancia que la conciencia social le dio a los problemas sucesorios, lo complicado que eran dichos juicios, amn de la relevancia pblica en que devinieron. En relacin con el origen de la controvertida q.i.t. lvaro DOrs55 considera que la misma era desconocida por Cicern y atribuye al pretor el
49 Infra sobre la naturaleza del Tribunal de los centunviros, en la seccin ltima de este ensayo. 50 Entre ellos T. La Rosa, Decemviri e centumviri, en Labeo 4, 1958, Nelly, J. M., Studies in the civil judicature of the Roman Republic, Oxford University Press, 1976. 51 As, Gayo, Inst. 4,31. 52 Wlassak, R. E., 3; Kosckabeer, Z. S. S., 50, 1930, y Sanguinetti, op. cit., nota 1. 53 D.5,2,10; 5,2,29; 5,2,32; c.3,28,16. Wlassak, R. E., 3, Koschaker, Z. S. S., 1930. 54 D.5,27; 5,28,16; Eizele, Septemviralia iudicia, Z. S. S., 35, 1914. 55 DOrs, lvaro, Derecho privado romano, 2a. ed., Pamplona, Navarra, 1986, pp. 266 y ss.
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que se hubiere adelantado a esa nueva va procesal mediante la concesin de la bonorum possessio contra tabulas. El mencionado autor cita un pasaje de Valerio Mximo (7.75) en el cual el pretor Calpurino Pison en 71 a.C. concede la mencionada bonorum a un padre que haba sido desheredado por uno de sus hijos al que antes haba dado en adopcin. El tema de la q.i.t. es muy debatido por la doctrina, en la que tenemos que reconocer que no hay una teora unitaria sobre su origen y naturaleza. Hemos seleccionado a discrecin la opinin de algunos autores que por su reconocido prestigio pueden servir de pauta para futuras investigaciones. As Kasser56 reconoce que dicha querella presenta desde sus orgenes problemas de lgica jurdica y seala que su tramitacin, en el derecho preclsico se haca a travs de la legis actio sacramento in personam y en el derecho clsico era utilizable para la querella, el procedimiento formulario. Para este autor la competencia centumviral, quedaba reservada para negocios de mayor cuanta.57 En la poca posclsica Kasser reconoce que la querella se confunde en su tramitacin con la petitio hereditatis, rgimen este que a pesar de las innovaciones de la Novela 115, se mantuvo igual en poca justinianea en sus lneas fundamentales. Otro punto de vista sostiene Pugliese58 quien considera que hay dos tipos de querella; la centumviral y la tramitada por medio de la cognitio. La primera se configura como un medio autnomo, la segunda tuvo una funcin anexa y se utiliza para impugnaciones fuera de Roma o para sucesiones derivadas del derecho pretorio. Coincide con Kasser en reconocer que Justiniano trata de identificar a la querella con la hereditas petitio creando la actio ad supplendam legitimam. Cabe hacer notar que algunos autores aseveran, que a travs de dicha accin slo se afecta la institucin del heredero. Por lo que respecta al origen de la q.i.t. Schulz59 afirma que se conoce poco de la historia de la querella por la falta e interpolacin de las fuentes clsicas y el uso de terminologa no clsica y sita su aparicin slo a fines de la Repblica y tal vez ms tarde (sic) pero reconoce que ya en la
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Passer, M., Derecho romano privado, Munich, 1989, pp. 323 y ss. Supra, Tribunal centumviral. Pugliese, G., Innstitutioni di diritto romano I, Padua, 1986, pp. 746 y ss. Schulz, F., op. cit., nota 1, pp. 263 y ss.
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poca de Trajano era una institucin estable y afirma que el desenvolvimiento de la misma se debi a la prctica del tribunal de los Centumvirii y que su punto de partida fue el testamentum inofficiosum, testamento en el que el testador infringa su officium pietatis. Respecto a la naturaleza de la mencionada q.i.t. Sohm60 hace una observacin interesante; la considera una actio vindictam spirans61 que por perseguir slo una satisfaccin personal es intransmisible a los herederos del querellante y que como toda accin de statu defuncti prescribe a los cinco aos62 de muerto el testador, lo que considera excepcional debido a que las acciones civiles a diferencia de las honorarias, no fijan plazo, son actiones perpetuae. Coincidimos con la mayor parte de los autores mencionados respecto a que el origen de la q.i.t. es anterior el rgimen clsico de la bonorum possessio sine tabulas y contra testamento, as como que la exclusin de la herencia no motivada se impugna a travs del color insaniae concepto de origen griego, que no coincide con el de furiosi y que la trasgresin del officium pietatis representa una trasgresin moral y racional que reconoce el derecho posclsico. V. NATURALEZA DE LA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI El trmino de querella como concepto jurdico general ha sido objeto de atencin de varios autores quienes le dan varias acepciones, entre las cuales cabe mencionar su carcter subsidiario, incidental, preparatorio, procesal, etctera. Por lo que respecta a la q.i.t. en especial, se destaca su ntima relacin con la iniuria, la cual considera Ribas, complementaria al color insaniae.63
Shom, R., Instituciones de derecho romano privado, Madrid, Revista del Derecho Privado, 1938, p. 562. 61 Acciones vindictam spirans,acciones en las cuales se buscaba una venganza que la obtencin de una ventaja, ejemplo tpico era la actio iniurarium en caso de difamacin. Entre parientes, este principio es conservado en el derecho actual; los herederos de la persona difamada no pueden ejercer la accin respectiva. 62 Reconoce Sohm que no sabe si el plazo de cinco aos tenga relacin con el rgimen de prescripcin del derecho griego. Remite a Level, Z. S. S., t. 25, p. 370. 63 Para un anlisis ms profundo de la q.i.t. su relacin con la inuiria es determinante. Sugerimos una investigacin ad hoc. Voci, P., op .cit., p. 705; Ribas Alba J., op. cit., nota 1.
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Vinnio,64 a fines del siglo XIX, comentando los ttulos y libros del D.5,2 y C.5,2,8 hace la siguiente pregunta; es la q.i.t. una accin, una peticin de herencia, un juicio preparatorio o bien un remedio separado de la accin? Responde afirmando, que es una accin que tiene efectos rescisorios y en sus Comentarios rebate la opinin imperante en su poca, que considera a la q.i.t. como una accin preparatoria cuyo ejercicio victorioso provocaba la cada del testamento y la apertura de la sucesin intestada, a travs de la peticin de la herencia; de la misma manera como la actio ad exhibendum65 es preparatoria de la reivindicacin, o sea que se reconocan dos juicios, el de la q.i.t. iba primero y el de la petitio hereditatis66 despus. Vinnio considera que el ejercicio de la q.i.t. se desahogaba en un solo juicio en el cual impugnaba el testamento y se vindicaba conjuntamente la herencia, as como por la accin rescisoria de la usucapio67 se peda que sta se rescindiera al mismo tiempo que se vindicaba. Vinnio contina sus Comentarios aclarando que aunque la q.i.t. pida la herencia se diferencia por varias cosas de la petitio hereditatis, a saber: a) La peticin de la herencia es contra aquel que no siendo heredero, posee como tal, o como poseedor; nunca contra el heredero o contra aqul que est en lugar de tal; es decir, el poseedor de los bienes o el fideicomisario. b) La q.i.t. se da contra el heredero instituido, contra el fideicomisario, contra el preterido que recibe la posesin de los bienes contra el testamento. c) El heredero instituido en un testamento inoficioso no es heredero; y que se acte contra l, como si no lo fuese; por cuanto ha sido instituido por uno que se considera no tiene la testamenti factio activa. d) La q.i.t. implica que aunque el testador tenga la testamenti factio activa el testamento es inoficioso por tener el paterfamilias un color insaniae. e) Toda peticin de herencia debe hacerse en virtud de un testamento o ab intestato mientras que la q.i.t. no proviene de ninguna de estas
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Vinnio, A., op. cit., nota 1. D.10,42. Levy, Z .S. S., 1917. 66 D.5,3,4; C.3,20,3. Lenel, Z. S. S., 46, 1920, Kader, Z. S. S., 54, 1944. 67 Gayo, Inst., 2,55.Kruger, Z. S. S., 54, 1938. Cabe hacer notar que un senadoconsulto de Hadriano aboli la usucapio pro herede. D.41,5; C.7,29.
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causas. Ni de un testamento pues se da precisamente a aquellos que son excluidos; ni tampoco ab intestato porque mientras subsiste el testamento no tiene lugar la sucesin intestada. Entre los autores del siglo XX debemos mencionar a Schulz,68 quien considera que la q.i.t. representa la culminacin en el desarrollo histricojurdico de la praeteritio69 debido a que ambas instituciones significan una tendencia a restringir la libertad de testar. Sohm,70 por el contrario, no ve ninguna correlacin entre ambas figuras, sino las contrapone y considera que la q.i.t. es la respuesta al derecho hereditario forzoso material (sustantivo) y la praeteritio se refiere al derecho hereditario formal, o sea a la falta de los requisitos formales que obvi el testador. Actualmente destacan las obras de Ribas Alba71 y Sanguinetti,72 ambas abocadas al estudio de la q.i.t. la del primero referida a la del derecho clsico y la otra a su transformacin en el derecho posclsico y justinianeo: la actio ad suplendam legitimam, que si bien no coinciden respecto a la naturaleza de la misma, ambas presentan un anlisis de la doctrina imperante como una exgesis de las fuentes. Ribas reconoce el carcter netamente procesal de la q.i.t. y llega a una conclusin, para l esencial (y para la que escribe novedosa y original), as basndose en el hecho de que el color insaniae no es una ficcin de enfermedad mental, en sentido mdico estricto, sino la expresin de una conducta irracional segn la tica social respecto al officium pietatis, acorde con la conformacin familiar y la posicin del instituido con la del injustamente preterido. Concluye que a pesar del nombre de querella inofficiosi testamenti y de la opinin imperante, dicha querella se encamin exclusivamente a impugnar la institucin de uno o varios herederos, pero con procesos diferentes y no poda dirigirse a la impugnacin del testamento como tal. Por otra parte, aade Ribas para reforzar su tesis que la declaracin
Schulz, F., op. cit., pp. 263 y ss. El hecho de guardar silencio u omitir a una persona en un testamento, a diferencia de exheredatio, desheredar. D.28,2,19; C.6,28; D.28,2; Inst. 2,3. 70 Shom, R., op. cit., nota 60, p. 563. 71 Ribas Alva, J., op. cit., nota 1. 72 Sanguinetti, A., op. cit., nota 1.
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de inoficiosidad es de naturaleza comparativa y no tiene carcter absoluto; que la inoficiosidad depende de las circunstancias concretas de las personas, personas del instituido y del desheredado, preterido o no instituido. Sanguinetti, si bien reconoce el carcter procesal de la q.i.t., considera que iba dirigido a lograr la rescisin total o parcial del testamento, declarndolo inoficioso, dando por consecuencia, lugar a la apertura de la sucesin ab intestato, al menos por aquella parte del monto hereditario por el cual el testamento se iba a rescindir. Este autor considera que si ha habido en el pasado y aun hoy en da (y se refiere principalmente a Ribas) autores que niegan la eficacia rescisoria a la q.i.t. se debe, a la interpretacin de la pretendida controversia jurisprudencial entre Papiniano, Ulpiano y Paulo al D.5,2,19. Ribas niega dicha controversia, pues considera que la q.i.t. no iba dirigida a la rescisin del testamento y a la apertura de la legtima, sino a corregir la institucin del heredero, a pesar de que dicha institucin es caput et fundamentum totius testamenti y argumenta que la eficacia rescisoria de la sentencia, segn Papiniano y Ulpiano, se limitaba a la quota ab intestada del actor; mientras que para Paulo por el contrario si la mencionada querella era exitosa se caera por completo el testamento con consecuencia de que la cuota del heredero necesariamente acrecera a los otros herederos. Es decir, que la rescisin sera slo pro parte. Tena la querella inofficiosi testamenti clsica carcter rescisorio, es decir, impugnaba el testamento declarndolo inoficioso o iba dicha medida procesal dirigida solamente contra el instituido heredero para as reconocerle al querellante (en caso de que procediera) tal carcter? Dejamos la interrogante abierta, si alguno de los lectores intentara en el futuro responder a la interrogante, los desiderata de este artculo se vern ms que satisfechos. VI. BIBLIOGRAFA BERGER, A., Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, Filadelfia, 1953. BESELER, K., St Bonfante II, 1930. BUCKLAND, Roman Law and Common Law, Florida, Librera del Congreso, 1997. FRANCISCI, P., Sntesis histrica del derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1954.
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LA EVOLUCIN DE LOS DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO GUERRERENSE David CIENFUEGOS SALGADO*

La ley a todos impone obligaciones, a todos seala derechos: si todos cumplen con las primeras, si todos respetan los derechos de cada uno, la comunidad prospera: de otro modo, la Constitucin y las leyes sern los pliegos de papel escritos de un poltico mexicano, cuando no, las endebles telaraas de Anacarsis. El Congreso Constituyente al expedir la primera Constitucin del estado de Guerrero, junio de 1851
SUMARIO: I. Los derechos en el constitucionalismo histrico guerrerense. II. La Constitucin guerrerense hoy. III. La Comisin de Defensa de los Derechos Humanos. IV. Los derechos y las garantas que hacen falta.
I. LOS DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTRICO GUERRERENSE Uno de los grandes problemas que enfrenta el derecho constitucional de las entidades federativas es la falta de reconocimiento dentro de los textos locales de los derechos humanos, situacin que se refleja tambin en la falta de instituciones viables para la defensa jurisdiccional de los mismos.1
* Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM. 1 Existe un interesante trabajo de Jorge Ulises Carmona Tinoco, titulado La incorporacin de los derechos humanos en las Constituciones locales mexicanas, presentado como ponencia en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados en febrero de 2004 en la ciudad de Mxico. Sobre el tema, y desde una visin histrica, puede consultarse: Carrillo Prieto, Ignacio, Las declaraciones de derechos en las primeras Constituciones de las entidades federativas mexicanas, Anuario Jurdico 19761977, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977, pp. 9-38.
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DAVID CIENFUEGOS SALGADO
Esta circunstancia es heredera del planteamiento que ha tenido en el constitucionalismo federal el tema de las garantas individuales. De hecho, podemos observar cmo la vigente Constitucin poltica del estado de Guerrero (CEGro) en su primer numeral se refiere a garantas individuales, haciendo la tradicional remisin a la Constitucin federal (CPEUM). Ya diversos juristas mexicanos, entre ellos Gonzlez Oropeza, han llamado la atencin hacia este fenmeno, sin embargo, salvo contadas excepciones, en el constitucionalismo estadual poco se ha hecho para modificar este patrn, caracterstico del siglo XX. En el presente trabajo de historia del derecho guerrerense, que pretende rendir justo homenaje a la maestra Marta Morineau, nos ocuparemos de explicitar algunos de los conceptos que estructuran el modelo de derechos humanos contenidos en la CEGro y expondremos algunas propuestas que el legislador local puede incorporar a efecto de hacer innecesaria la remisin a la propia CPEUM. Estas ideas se enmarcan en la certeza de que el constitucionalismo local debe evolucionar y lograr un pleno federalismo que atienda la necesidad de que los ciudadanos de las entidades federativas ejerciten y defiendan sus derechos humanos ante instancias locales sin tener que recurrir a las instancias federales, las cuales han sido tradicionalmente baluarte en tal actividad. Desde su aparicin como entidad federativa, y por tanto como ente poltico, el estado de Guerrero ha contado con textos constitucionales que establecen los lineamientos generales en que se organiza el poder pblico y se reglan las relaciones con los gobernados. Salvo el periodo previo a la expedicin del primer ordenamiento constitucional guerrerense, durante el cual se recurri a la legislacin mexiquense, en sus 155 aos de vida institucional el estado de Guerrero ha contado con ocho ordenamientos constitucionales (tres de ellos, reconocidos simplemente como reformas). En cada uno de tales textos se fueron plasmando una serie de derechos que se entendan otorgados a los habitantes surianos. La ideologa imperante en la poca es determinante para entender el alcance de tales derechos. 2
Vase, entre otros, Gonzlez Oropeza, Manuel y David Cienfuegos Salgado (coord.), Digesto constitucional mexicano. Las Constituciones de Guerrero, Chilpancingo, Congreso del Estado de Guerrero, 1999-2000; y, Cienfuegos Salgado, David (coord.), Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Guerrero comentada, Chilpancingo, Gro.: Centro de Investigacin, Consultora y Docencia en Guerrero, 1997.
CONSTITUCIONALISMO GUERRERENSE
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Como podr advertirse en cada ordenamiento constitucional hay ciertos elementos que permiten advertir las diferencias de tratamiento de los derechos otorgados y reconocidos a los habitantes y ciudadanos del estado. Y sobre todo, permitir advertir cmo el tema ha sido abordado por los constituyentes locales de manera diferente en cada momento histrico. 1. La Ley orgnica provisional de 1850 El primer ordenamiento constitucional del estado de Guerrero, dictado en marzo de 1850 por su Congreso Constituyente, fue la Ley orgnica provisional para el arreglo interior del estado de Guerrero. En este documento encontramos en su numeral sexto la indicacin de que todo habitante y estante del estado, goza de los derechos de libertad, igualdad ante la ley, propiedad y seguridad, y est obligado a obedecer las leyes. Esta dualidad de derechos y obligaciones se encuentra reflejada en las disposiciones contenidas en este extenso documento, que regula de manera casi exhaustiva las diversas instituciones de que se ocupa: en ocasiones parece ms un reglamento que el basamento constitucional del nuevo estado. Acorde con las disposiciones de la poca encontramos en el artculo 7o. el reconocimiento oficial de la intolerancia religiosa: La religin del estado es y ser perpetuamente la catlica apostlica romana, con exclusin de cualesquiera otra, y el estado la protege por leyes sabias y justas. Esta disposicin se contiene desde los primeros documentos constitucionales mexicanos: el Acta Constitutiva de la Federacin, de enero de 1824, en su numeral 4o. recoge prcticamente la redaccin que trascribimos y la Constitucin federal de los Estados Unidos Mexicanos, de octubre del mismo ao, hace lo mismo en su artculo 3o. Fuera de los genricos derechos de libertad, igualdad ante la ley, propiedad y seguridad, contemplados en el artculo sexto de la Ley orgnica, no hay un catlogo de derechos reconocidos a los primigenios guerrerenses. Sin embargo, podemos advertir que hay ciertas garantas consagradas para los habitantes del estado, por ejemplo, cuando se disponen las obligaciones del gobernador: el cuidar que la justicia se administre pronta y cumplidamente, proveer a la seguridad de los caminos y conservacin del orden en las poblaciones, que se levanten escuelas de primeras letras, que se dicten las medidas necesarias para conservar la salubridad pblica, entre otras (artculo 13). Igual puede advertirse en las labores del Consejo de Gobierno que estaba encargado de hacer las proposiciones que juzgue
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convenientes para conservar el orden y tranquilidad pblica, aumento de la poblacin, fomento de la industria e instruccin de la juventud (artculo 62). Tambin encontramos ciertas garantas en el caso de los prefectos, que eran quienes ejercan el gobierno poltico en los distritos del estado. Estos funcionarios, nombrados por el gobernador de acuerdo con el Consejo de Gobierno, tenan por funciones cuidar la tranquilidad pblica, el buen orden, la seguridad de las personas y bienes de los habitantes, destacando el hecho de que se les obligaba a recorrer el distrito tomando de pronto las medidas que estn en sus facultades para remediar los abusos. Tratndose de los ayuntamientos, stos tenan a su cargo la polica de salubridad, as como las de comodidad y ornato, y las de orden y seguridad, todo ello en los trminos de su comarca, es decir, en su mbito territorial (artculo 133). El derecho a la salud pblica se desprende de la obligacin que tenan los ayuntamientos para cuidar de la limpieza de las calles, mercados, plazas pblicas, hospitales, crceles y casas de caridad o beneficencia, y hacer que en cada pueblo hubiera cementerios convenientemente situados. Se obligaba asimismo a velar sobre la calidad de toda clase de bebidas y alimentos, haciendo que no se vendieran los malsanos y corrompidos, que en las boticas no se expendieran drogas rancias o adulteradas, teniendo para ello la facultad de mandarlas reconocer por facultativos examinados; cuidaban de la desecacin de los pantanos, de dar corriente a las aguas estancadas e insalubres y de remover todo lo que en los trminos de su comprensin pudiera alterar la salud de los hombres y ganados (artculo 134). Incluso podramos, haciendo una interpretacin extensiva, advertir que se cuidaba el derecho al ocio y ambiente adecuado de los guerrerenses, puesto que se sealaba que para proporcionar el ornato y comodidades de los pueblos, [los ayuntamientos] cuidarn que los mercados estn bien distribuidos y surtidos competentemente de comestibles, conforme a las leyes de franquicia y libertad: que las fuentes pblicas se conserven aseadas, en buen estado y con rectas, limpias, empedradas y alumbradas: que haya paseos pblicos y plantos que proporcionen hermosura que se establezcan posadas pblicas, cuidando de su seguridad y limpieza, y de que los pasajeros tengan en ellas, por sus justos precios, lo necesario: que permanezcan en buen estado las obras pblicas de beneficencia y ornato que existan en los trminos de la comarca: que se conserven los caminos de travesa que pasen por su territorio, evitando los perjuicios que puedan hacer los vecinos y caminantes, y hacer que en la confluencia de los caminos se
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pongan rotulones que designen su respectiva direccin y la distancia al pueblo ms inmediato (artculo 138), asimismo, los ayuntamientos celebraran contratos para toda clase de diversiones pblicas, dando los reglamentos de moderacin y buen orden que deben observarse en ellas (artculo 139). En el mbito de los derechos humanos de corte poltico encontramos, tratndose de las elecciones municipales, el derecho a votar para todos los vecinos de la seccin que cuenten con un ao de residencia en la municipalidad; que sean mexicanos por nacimiento o por naturalizacin; que hayan llegado a la edad de 21 aos; que tengan modo honesto de vivir, y que no hayan sido condenados en proceso legal a alguna pena infamante (artculo 106), adems de tales requisitos, se estableca prohibicin para el ejercicio del derecho al voto a quienes fueran ebrios consuetudinarios, tahres de profesin, o vagos, o estuvieren imposibilitados por el estado religioso u otra causa (artculo 107) y similar prohibicin parece desprenderse en los supuestos en que se presentaren a votar armado (artculo 130). Este derecho al voto se complementaba con el reconocimiento de una accin para que cualquier ciudadano reclamara al comisionado electoral por aquellas boletas que estuvieran mal dadas o las que se hayan dejado de dar, y en caso de no conformarse con la resolucin que obtuviera, podra reservar su queja para exponerla ante los que compongan la mesa en la junta primaria. Ahora bien, hay ciertos puntos que convendra destacar en relacin con algunas nociones sobre la libertad de que gozaban los guerrerenses: en la Ley orgnica encontramos disposiciones que castigan la vagancia remitiendo a disposiciones coloniales. Es el caso de la facultad del gobernador para hacer efectiva la pena que se imponga a los vagos calificados por la autoridad competente, con arreglo a la real cdula de 7 de abril de 1774, destinndolos a los obrajes, minas o haciendas de beneficio de metales (artculo 13, f. XIX). En la misma tesitura de ataque a la vagancia, encontramos que corresponda a los ayuntamientos el dictado, con la aprobacin del prefecto, de las medidas de buen gobierno para la persecucin de malhechores, vagos, malentretenidos y sin oficio conocido. Asimismo aquellas disposiciones que procuraran que no hubiera juegos prohibidos ni reuniones en las tabernas (artculo 139). Por otra parte, tambin encontramos que el vivir dispersos en los campos era algo anormal que se buscaba erradicar y los prefectos tenan entre sus funciones el lograr que estos habitantes se reduzcan a vivir en pobla-
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do (artculo 93, f. XII). Pero la vigilancia no paraba ah, se dispona tambin que los alcaldes de la capital del estado, los de la cabecera de distrito y los de las dems municipalidades tenan la obligacin de averiguar la procedencia, oficio o modo de vivir, conducta y motivos que animaban a quienes se avecindaban en el municipio o mudaban de residencia (artculo 159, f. VII). El entramado institucional estaba diseado para escrutar todos los movimientos de los habitantes. Pero si dispersos encontramos los derechos de los habitantes, tambin es cierto que su ejercicio est expresamente limitado. No todos pueden ejercer sus derechos, slo aquellos que han cumplido con las obligaciones o con las leyes. Por ejemplo, para acudir ante los rganos de administracin de justicia se requiere el cumplimiento previo de las obligaciones fiscales impuestas por la propia Ley orgnica. As, ninguno de los causantes ser admitido en ningn tribunal del estado en persecucin de sus derechos, que se declaran suspensos, siempre que no acredite con el ltimo recibo del recaudador de contribuciones, haber satisfecho la [contribucin] que se le haya sealado (artculo 169). Este primer experimento constitucional guerrerense, siguiendo la tnica de gran parte de las legislaturas locales, en aquel entonces e incluso en estos tiempos, no hace sino reproducir los textos que en otro momento y lugar se han dictado. En esta Ley orgnica, y quiz en ninguna de las Constituciones guerrerenses del siglo XIX, encontraremos un producto netamente local. Por encima de todo el proyecto de nacin mexicana que permea, en los gobiernos federales y centrales que se suceden, va definiendo el constitucionalismo de los estados. Guerrero no va a significarse precisamente por un desarrollo legislativo defensor o promotor de derechos humanos, mxime que sus incipientes gobiernos tienen prioridades distintas de las que se refieren al tema. 2. La Constitucin de 1851 En junio de 1851, el Congreso Constituyente local da al naciente estado su primer texto propiamente constitucional: la Constitucin poltica del estado libre y soberano de Guerrero. Menos extensa que la preconstitucional Ley orgnica del ao anterior, la Constitucin aparece con el augurio y recomendacin de los legisladores constituyentes de aquello que contribuira a la felicidad del pueblo guerrerense: religin sin fanatismo, libertad sin extravos, elecciones sin intrigas, sumisin a la ley, amor a la paz y
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dedicacin al trabajo, lo cual le llevara a ser el modelo y la envidia de los dems estados de la federacin. Desafortunadamente esto no sucedi, pues como ellos habran de reconocerlo: de que sirve el precepto ms saludable, si el superior que se encargue de observarlo o de hacer que se observe por los dems, es el primero en quebrantarlo? Y aun cuando las autoridades sean inmejorables, de qu servir toda justificacin, si los que deben obedecer a la ley, la eluden o se revelan abiertamente contra ella? Decretada en el nombre sacrosanto de Dios, supremo autor, legislador y conservador de las sociedades, la nueva Constitucin reiter la intolerancia religiosa oficial: la religin del estado es la catlica, apostlica, romana, nica que protejen sus leyes con exclusin de cualquiera otra (artculo 5o.). Destacndose dicha intencin por los propios constituyentes quienes sealaron en su mensaje a sus comitentes: Veris en el Cdigo que os presentamos el principio religioso que os distingue, vuestra firme adhesin al catolicismo, que si bien ha tenido que sufrir desde su nacimiento los embates, ya de la persecucin ms atroz, ya del atrevido sofisma, cimentado por la sangre de mrtires, justificado por las virtudes de sus santos, ilustrado por la sabidura de sus defensores y fuerte de su divinidad, prosigue su marcha triunfal, esparciendo luces cada da ms brillantes. An no era tiempo de la laicidad, de la tolerancia religiosa. Aparece ya en el texto constitucional la distincin entre naturales, vecinos y ciudadanos, categoras de habitantes a las que correspondan distintos derechos y obligaciones, aunque haba un catlogo de obligaciones comunes (artculo 9o.). Tambin aparece ya un catlogo de garantas y derechos de los habitantes en general y de los ciudadanos del estado, que viene a establecer el primer antecedente de los derechos humanos reconocidos formalmente en el constitucionalismo guerrerense. Debe destacarse el hecho de que aparece una distincin entre garantas y derechos, aunque sta no se desarrolla en el texto constitucional. A semejanza de la Ley orgnica se reconoce a los habitantes los derechos de libertad, igualdad ante la ley, seguridad y propiedad, pero existe una diferencia: la Constitucin impone ahora al estado un deber de proteccin y no seala nicamente el goce de tales derechos. Deber de proteccin que incluso trasciende sus fronteras hasta donde las leyes se lo permitan, tratndose de sus hijos y ciudadanos (artculo 11). Circunstancia que no habr de repetirse en el constitucionalismo guerrerense.
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La igualdad ante la ley se refleja en el reconocimiento de que solamente la honradez, el talento y los servicios que dentro de la ley se presten a la nacin o al estado son recomendaciones atendibles, prohibindose en consecuencia aquellas fundadas en vinculaciones de sangre, empleos hereditarios, ttulos, privilegios o condecoraciones de nobleza (artculo 12). Conviene recordar el ideal de Morelos plasmado en el punto 15 de sus Sentimientos de la Nacin: Que la esclavitud se proscriba para siempre y lo mismo la distincin de castas, quedando todos iguales, y slo distinguir a un americano de otro el vicio y la virtud. Entre los derechos que expresamente se reconocen en esta suerte de catlogo de derechos encontramos: la manifestacin de las ideas, el derecho de imprenta sin previa censura, la inviolabilidad del domicilio, equipaje o papeles, un principio de legalidad en materia tributaria, derecho de propiedad, y diversos derechos en materia penal. Nos ocuparemos de cada uno de ellos. En el caso de la manifestacin de ideas y libertad de imprenta se sealaba que todos podan libremente manifestar sus opiniones, del modo que les conviniera, sin previa censura en materia de imprenta, ni ms restricciones que las prescritas por las leyes (artculo 13). Se estableca una prohibicin sobre las molestias al domicilio, equipaje o papeles de los habitantes del estado, pues se sealaba que a ninguna autoridad se permita catear el domicilio, equipaje o papeles, sino en los casos y en el modo expresamente determinado por la ley (artculo 14). En materia tributaria, se reconoca el principio de que a nadie podra exigrsele contribucin alguna, o servicio personal, que no estuviera sealado en una ley anterior (artculo 15). En relacin con el derecho de propiedad, la Constitucin sealaba que la ley consagraba la propiedad, y el estado la protega, de forma tal que el principio fundamental era: todos pueden hacer de la suya el uso que les convenga, siempre que no resulte perjuicio de tercero. Se reconoca que en los supuestos de ocupacin de la propiedad particular por causa de utilidad pblica, calificada por la autoridad judicial, dicha ocupacin no se hara sin previa indemnizacin del interesado a juicio de peritos (artculo 16). Se prevea que slo cuando un delito importara responsabilidad pecuniaria, se podra embargar al procesado hasta dejar cubierta su responsabilidad (artculo 93). En relacin con el derecho punitivo, se reconocen varios derechos. Las penas que estuvieran impuestas por la ley, as como las notas infamantes,
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no seran trascendentales: no pasarn del individuo que las haya merecido (artculo 17), prohibindose en el estado, y para siempre, la confiscacin de bienes (artculo 18). Asimismo solamente se castigaran las acciones que estuvieran prohibidas por una ley previa [la expresin del principio penal nulla poena sine lege], en cuya redaccin se incluye una afirmacin tajante las autoridades slo pueden lo que aquella expresamente les permite (artculo 19). Se prohben los tribunales especiales o ad hoc: Ninguno podr ser juzgado, si no es por el tribunal que le corresponda y est determinado por una ley anterior (artculo 20); y se reconoce el derecho a la defensa al prohibirse la imposicin de pena alguna, sin haber sido previamente odo (artculo 21). El gobernador estaba obligado a cuidar que la justicia se administrara pronta y cumplidamente en todos los tribunales del estado y a dar aviso quien corresponda de las infracciones que note, sin ingerirse en el ecsmen de las causas (artculo 61, f. V). La regla general de los juicios criminales era la publicidad de los mismos (artculo 95). Se reconoce que los mayores de edad pueden cuando les convenga, terminar sus asuntos litigiosos cualquiera que sea su cuanta, naturaleza y estado del juicio, si se hubiere entablado, por medio de jueces rbitros arbitradores cuyas sentencias se ejecutarn sin ms recursos que el que las partes se hayan clara y expresamente reservado en el compromiso (artculo 22). Esta idea se complementa con la disposicin de que ninguna demanda civil, por escrito, se admitir en los tribunales, si no consta que se intent previamente la conciliacin en los trminos que disponga la ley (artculo 87), y en el mbito penal, no se admitira demandas sobre injurias si no constaba previamente que se haba intentado la conciliacin (artculo 91). La libertad se reconoce como bien jurdico de la mxima categora dentro del catlogo de derechos constitucionalmente consagrados. As, se ordena que nadie podra ser aprehendido ni detenido sin que se le manifestara en el acto la orden de autoridad legtima; ni permanecera nadie en prisin por ms de sesenta horas, sin que se le hiciera saber el auto motivado de aprisionamiento. El supuesto de violacin a este derecho, garanta de naturaleza individual segn se reconoce en el texto, es de la ms grave responsabilidad para el funcionario que la cometa. Sin embargo, a rengln seguido se reconoce que si la urgencia o las circunstancias impidieren practicar lo prevenido en este artculo se podr detener y custodiar al presunto reo, interin se extiende por escrito el mandamiento de prisin y se
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instruye la sumaria (artculo 23). Se prevea que cumplidas las sesenta horas sin que se le hubiera notificado al detenido el auto motivado de prisin, el alcaide lo pondra en libertad (artculo 90). Cabe destacar que se establece un derecho a la accin popular en los casos de traicin a la patria, o al propio estado, contra cualquier habitante del estado. Asimismo, contra todos los jueces y funcionarios estatales, en los casos de soborno, cohecho o prevaricato en el desempeo de sus obligaciones (artculo 24). Este catlogo incluye al final un derecho poltico: es derecho esclusivo del ciudadano ser electo para los empleos y cargos pblicos, siempre que la ley no se lo prohba (artculo 25). Tratndose de la seguridad de los habitantes sigue siendo obligacin del gobernador el proveer al buen estado y seguridad de los caminos, as como a conservar el orden de las poblaciones (artculo 61, f. X). Lo cual se complementa con la facultad que tiene para arrestar a cualquier persona, cuando as lo ecsija la tranquilidad pblica (artculo 62, f. IX). Se reiteran sanciones para aquellos considerados como vagos, mal entretenidos, los que no tengan ms ocupacin habitual que la del juego y los ebrios consuetudinarios. Incluyendo ahora en el mismo rubro a los dueos, agentes y protectores de toda diversin o establecimiento que ofenda la moral pblica, y los conocidos bajo el nombre vulgar de tinterillos, que sin autorizacin ni requisito legal usurpen los oficios de abogado. Todos ellos estaban, conforme a la nueva Constitucin, privados temporalmente de sus derechos de ciudadana. Se prevea diversos principios en materia de administracin de justicia: cosa juzgada al sealar que ningn poder tena facultad para abrir los juicios fenecidos, es decir, aquellos que hubieran pasado por todas las instancias y recursos (artculo 97); legalidad y estricta aplicacin al prohibir a las autoridades dispensar las leyes que sealaran el orden y formalidad del proceso y al obligar a los tribunales a no interpretar a su arbitrio la ley ni suspender sus efectos (artculos 98 y 99); territorialidad o mbito espacial de competencia de los tribunales (artculo 100); definitividad al prohibirse ms de tres instancias o dos sentencias conformes (artculo 101); el derecho al recurso de nulidad (artculo 102). Tambin se estableci un abogado de pobres, el cual sera nombrado por el gobierno de acuerdo con el consejo, y estipendiado por el estado (artculo 104). Se estableca la estrecha obligacin de todos los habitantes del estado de observar y guardar la Constitucin en todas sus partes, y se prevea que
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la infraccin de cualquiera de sus artculos era un delito por el que sera responsable el infractor ante el tribunal correspondiente. Ninguna noticia hay de dicho tribunal, aunque estamos seguros que infracciones no faltaron. 3. La Constitucin de 1862 En octubre de 1862 se dict el tercer documento constitucional suriano. Se trata de la segunda Constitucin guerrerense: la Constitucin poltica del estado libre y soberano de Guerrero, expedida por Diego lvarez, hijo del general Juan lvarez, quien haba promulgado los dos textos constitucionales anteriores. Es importante resaltar que este texto constitucional se dicta cuando ha entrado ya en vigor la Constitucin federal de 1857 de corte liberal y que constituye el parteaguas institucional del pas, no en balde la mayora de sus postulados se conservara en la Constitucin federal que se dict en 1917. A semejanza de la Constitucin de 1851, se distingue entre naturales, vecinos y ciudadanos, y se repite casi en sus trminos el catlogo de garantas y derechos. Sin embargo, por vez primera hace una remisin a la Constitucin federal al sealar que a ms de aquellos derechos que la carta fundamental de la Repblica garantiza a todos sus habitantes, los del estado gozarn tambin de los consignados en la Constitucin local (artculo 8o.). Esta variante se entiende cuando a rengln seguido se consigna que el estado sanciona y protege las leyes generales de reforma (artculo 9o.). Ser, adems, el congreso guerrerense el encargado de vigilar sobre la conservacin de los derechos civiles y naturales de los habitantes del estado (artculo 35, f. XXIV). Particular distincin encontramos en esta nueva Constitucin tratndose del tema religioso. Habamos visto como en los textos anteriores era expresa la intolerancia religiosa. Ahora, aunque hay una invocacin al Ser Supremo en el prembulo del texto constitucional, queda expresamente consagrada la tolerancia religiosa por parte del estado (y por ende el derecho a profesar cualquier religin), cuya mxima expresin es el reconocimiento del estado laico. El texto constitucional que hace evidente el nuevo paradigma sostiene: El estado es independiente de cualesquiera sociedades religiosas, as como stas, en su dogma y leyes interiores lo son igualmente de aquel; mas no en todo lo que tenga alguna conexin con el orden pblico, el estado civil de la familia los derechos de los ciudadanos, en que estn subordinadas al primero como partes de l. El estado permite y
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protege el ejercicio pblico privado de todos los cultos sin distincin preferencia; pero esta tolerancia no autoriza las prcticas inmorales incompatibles con el orden pblico y la seguridad del estado, ni se entiende las demostraciones que pretendan hacerse fuera de los templos del hogar domstico, lo cual slo podr tener lugar prvio permiso de la primera autoridad poltica (artculo 10). Destaca tambin la obligacin del congreso local para proteger el libre ejercicio de todos los cultos, removiendo cuantos obstculos lo entorpezcan (artculo 35, f. XXII). Puede advertirse que la laicidad del estado tiene repercusiones importantes que el mismo texto constitucional recoge. Por ejemplo, se establece la invalidez de los contratos de matrimonio que no se celebraran con total arreglo las prescripciones de la ley civil (artculo 11). Ya no se exige juramento en las causas y negocios, ni a los funcionarios al entrar en el ejercicio de sus funciones; sustituyndose por la protesta establecida por las leyes (artculo 12). El derecho de asilo, de antigua tradicin tratndose de las iglesias y lugares religiosos, desaparece de la Constitucin (artculo 13). Sigue consagrndose el derecho a concluir los litigios por medio de jueces rbitros o arbitradores (artculo 14). El principio de igualdad va perfeccionndose al igual que el de legalidad: Las leyes son iguales para todos, de ellas emanan las obligaciones de los que obedecen y la autoridad de los que mandan. En consecuencia el poder pblico no tiene ms facultades que las que las mismas leyes les conceden, y el ciudadano puede cuanto no prohben (artculo 15). La vigencia y obligatoriedad de la ley se condiciona a la publicacin de la misma en cada cabecera de municipalidad (artculo 16). Finalmente se establece la gratuidad del servicio de administracin de justicia (artculo 24). Se mantiene la accin popular en los casos de traicin a la Repblica o al estado, y se agrega para los casos de ataque a los derechos y garantas consignados en la propia Constitucin. Se reconoce una accin personal contra jueces o funcionarios en los casos de soborno, cohecho, prevaricato u otro motivo de responsabilidad en el desempeo de sus respectivas obligaciones (artculo 17). Sigue apareciendo el derecho, esclusivo del ciudadano, de ser electo para los empleos y cargos pblicos, siempre que la ley no se lo prohibiera (artculo 18). Adems se establece, quiz de manera innecesaria, que los empleos y cargos pblicos no pueden considerarse como propiedad de las personas que los desempean (artculo 20).
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De igual manera llama la atencin el reconocimiento de la fuerza armada como una institucin derivada, y subordinada, de la potestad civil, cuyas funciones centrales (objetos nicos segn la redaccin constitucional) son la defensa del estado y el apoyo y sostn de los derechos del pueblo (artculo 21). Asimismo se consignan algunos principios que hasta la fecha perviven en el constitucionalismo mexicano: la inexistencia de una fuerza armada permanente en el estado y la garanta de que en tiempo de paz ningn militar podr exigir alojamiento, bagaje u otro servicio personal o pecuniario, sin el consentimiento y previa indemnizacin del propietario. Mientras que en tiempo de guerra slo podr hacerlo ocurriendo a la autoridad civil segn lo regulen los ordenamientos municipales (artculo 22). Se extingue el fuero de guerra en el estado, salvo para los delitos y faltas que tengan estricta conexin con la disciplina militar y se remite a una ley estatal para los casos de excepcin (artculo 23). Cambia la redaccin del numeral dedicado a la libertad de manifestacin de las ideas: Ningn habitante del estado podr ser castigado ni aun reconvenido en tiempo alguno por simples opiniones, siempre que su manifestacin no encierre tendencias subversivas contra la moral el rden pblico (artculo 19). Las atribuciones del congreso local aumentan sustancialmente y se nota mayor injerencia en las decisiones que afectan de manera directa a derechos humanos de la poblacin: educacin, seguridad, contribuciones, entre otros rubros. Las obligaciones del gobernador, mencionadas en los anteriores textos, se mantienen. Conviene destacar que se establece por vez primera el principio de que la Constitucin no pierde su fuerza y vigor aun cuando por alguna rebelin se interrumpiera su observancia, rigiendo en sus trminos la previsin de la Constitucin federal para el supuesto de que un trastorno pblico establezca un poder contrario los principios que ella consigna. De manera similar, y en trminos generales, puede advertirse que el legislador local sigue al pie la mayora de decisiones fundamentales que fueron plasmadas en la Constitucin federal de 1857 y las incorpora, prcticamente sin discusin en el texto constitucional local. 4. La Constitucin de 1874 Un nuevo texto constitucional, con escasas reformas, es promulgado por Diego lvarez en junio de 1874. La nueva Constitucin poltica del
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estado de Guerrero no incorpora cambios notables, salvo la figura del vicegobernador. En materia de derechos humanos consagra en sus trminos los reconocidos por la Constitucin de 1862, por lo cual no tiene relevancia detenernos en su anlisis. 5. La Constitucin de 1880 Correspondera a Rafael Cullar promulgar una nueva Constitucin en 1880: la Constitucin poltica del estado libre y soberano de Guerrero de noviembre de dicho ao que empez a regir el 1o. de enero de 1881. Destaca el hecho de que el catlogo de garantas y derechos contenidos en los anteriores textos constitucionales desaparece y nicamente queda la siguiente disposicin: Adems de aquellos derechos que la carta fundamental de la Repblica garantiza a todos sus habitantes, los del estado gozarn tambin de los que se consignan en esta Constitucin. El modelo, reconocible en el texto vigente de nuestra Constitucin, eliminaba de tajo el reconocimiento constitucional local de los derechos y haca el reenvo al texto constitucional federal (artculo 8o.). Dado que el captulo se denominaba Garantas y derechos de los habitantes en general y de los ciudadanos del estado, qued a salvo la disposicin relativa a los derechos de los ciudadanos: Es exclusivo del ciudadano, elegir y ser electo para los empleos y cargos pblicos. Los ciudadanos del estado sern preferidos en igualdad de circunstancias para todos los empleos, cargos comisiones en que no sea indispensable la calidad de ciudadano (artculo 9o.). La Constitucin de 1880 se significa por eliminar la referencia a los derechos tradicionalmente contemplados en las anteriores constituciones locales, ste sera en lo sucesivo el mecanismo empleado por el legislador local para referirse a los derechos humanos de los habitantes del estado de Guerrero. 6. La Constitucin de 1917 La bsqueda de una nueva etapa institucional en el pas se caracteriz, luego del dictado de la Constitucin federal de 1917, por la emisin de nuevos textos constitucionales en las entidades federativas. En el caso de Guerrero, el congreso local, en su calidad de constituyente, expidi la Constitucin poltica del estado libre y soberano de Guerrero que deroga
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la de 29 de noviembre de 1880, misma que sera promulgada por Silvestre G. Mariscal en octubre de 1917. Siguiendo la tnica impuesta en la Constitucin de 1880, la de 1917 sealara en el artculo primero: El estado de Guerrero, en su administracin y gobierno interior, asegura y har efectivos a favor de todos sus habitantes, las garantas y derechos consignados en el Ttulo I, Captulo I de la carta fundamental de la Repblica, y adems los que seala la presente Constitucin, a rengln seguido en el artculo segundo sealara las obligaciones de los habitantes del estado. En el primer caso, los derechos quedaran englobados en la remisin constitucional, en cambio, las obligaciones seran expresas: a) hacer que hijos o pupilos, menores de quince aos, concurrieran a escuelas pblicas o privadas, para obtener la instruccin primaria elemental, durante el tiempo marcado por la ley de instruccin pblica; b) asistir en los das y horas designados por el ayuntamiento de la localidad en que residan, al lugar que se seale al efecto, para recibir instruccin cvica y militar, que los mantenga aptos en el ejercicio de sus derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar; c) contribuir para los gastos pblicos, as de la federacin como del estado y del municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes; d) respetar y obedecer las leyes, y autoridades legtimas constituidas; e) inscribirse en los padrones cuya formacin ordene la autoridad; los patrones cuidarn de que sus dependientes y subordinados cumplan con esta disposicin; y, f) auxiliar a las autoridades para la conservacin del orden pblico (artculo 2o.). Destaca el reconocimiento de que el derecho a tener el carcter de vecino no se pierde con motivo de persecucin poltica, siempre que el hecho que la motive no importe delito de otro gnero (es decir, slo por delitos polticos). Por vez primera se reconocen prerrogativas a quienes poseen la calidad de ciudadanos del estado. Un captulo ex profeso se ocupa de ello bajo la denominacin: De los derechos y obligaciones de los ciudadanos del estado, y casos en que se suspenden o pierden esos derechos. En los anteriores textos constitucionales se prevean las obligaciones comunes y peculiares de los ciudadanos, por lo que esta disposicin resulta novedosa en el constitucionalismo local. Entre dichas prerrogativas aparecen: a) votar en las elecciones populares en la forma que disponga la ley; b) poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular, y nombrado para cualquier otro empleo o comisin de carcter pblico, si rene los requisitos
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que establecen las leyes; c) asociarse para tratar los asuntos polticos del municipio, del estado y de la Repblica; y, d) ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin (artculo 6o.). Adems se reafirma la condicin de que los ciudadanos guerrerenses seran preferidos en igualdad de circunstancias para todos los empleos, cargos o comisiones emanadas de nombramiento de gobierno del mismo (artculo 8o.). Los supuestos de suspensin de las prerrogativas de los ciudadanos eran: a) por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma Constitucin; b) por sujecin a proceso criminal, por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisin; c) durante la extincin de una pena corporal; d) por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensin; e) por declaracin de haber lugar a formacin de causa, en los casos de responsabilidad contra los funcionarios pblicos por delitos oficiales o comunes; f) por incapacidad declarada conforme a las leyes; g) por vagancia, mendicidad o ebriedad consuetudinaria declaradas legalmente; y, h) por estar sustrado a la accin de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensin hasta que prescriba la accin penal. El listado no era limitativo, pues se adverta que la ley establecera los dems casos en que se perdan y suspendan los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitacin (artculo 10). En este texto constitucional aparece por vez primera la mencin de que la soberana reside en el pueblo (artculo 12) y que el poder pblico se instituye para beneficio del pueblo y emana originariamente de la voluntad de ste (artculo 13). El Congreso quedaba investido de numerosas facultades, muchas de las cuales podemos relacionar con la materia de los derechos humanos, sin embargo, dejaremos el anlisis de dichas facultades para cuando nos ocupemos de la vigente Constitucin. Por ahora conviene destacar al menos dos prohibiciones que tienen que ver con algunos derechos: la primera hace referencia a la imposibilidad del congreso local para revalidar estudios hechos en colegios pertenecientes al clero; el segundo alude a la prohibicin para legislar en materias religiosas. Interesa destacar el hecho de que en estricto sentido tales disposiciones vulneran algunos de los derechos que incipientemente se reconocen en la Constitucin federal, como lo son el derecho a la educacin y la libertad de empleo, mismos que se ven mermados con la primera de las prohibiciones. La temprana prohibicin de que los estados legislaran en materia religiosa explica en parte la gesta-
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cin de un movimiento anticlerical que tendra su punto ms lgido en la intolerancia religiosa que dividi al pas. Uno de los puntos que llama la atencin en relacin con los derechos humanos que se reconocen en el texto constitucional de 1917 es el referido al derecho de iniciar leyes. Por nica vez, un texto constitucional guerrerense otorg a los ciudadanos del estado el derecho de iniciar leyes (artculo 48).3 Asimismo cabe destacar la obligacin que se impone al estado para proporcionar al pueblo la instruccin primaria, que se traduce en un derecho de los habitantes a recibirla en los trminos que la misma Constitucin reconoce: gratuita, laica, uniforme hasta donde sea posible y obligatoria (artculo 92). Otro tanto ocurre con la instruccin preparatoria y la del profesorado de instruccin primaria, las que seran gratuitas pagadas por el estado, aunque condicionadas a darse a los alumnos que las solicitaran siempre que hayan concluido la instruccin primaria elemental y superior, y demostrado en ella aplicacin y notable aprovechamiento (artculo 93). Se establece una garanta de estabilidad laboral para los empleados pblicos, al sealarse que ninguno podra ser destituido sino por causa justificada (artculo 98), y se reitera la frmula de que los cargos y empleos del estado no son propiedad ni forman parte del patrimonio de ninguna persona (artculo 99), tambin conviene destacar que se establecen los distintos procedimientos para exigir la responsabilidad de los funcionarios estatales. 7. Las reformas de 1950 Baltasar R. Leyva Mancilla promulga, en diciembre de 1950, el decreto nmero 86 de supresiones, reformas y adiciones a la Constitucin local; este documento suprime al menos 19 disposiciones, reforma una treintena de artculos y adiciona al menos una decena. Podra afirmarse que se trata de la primera reforma integral a la Constitucin local.
3 Conviene anotar que segn el artculo 126, fraccin V, de la vigente Ley orgnica del Poder Legislativo del estado de Guerrero, corresponde a los ciudadanos, en los trminos que establezcan la Constitucin Poltica del estado y la Ley de la materia, el derecho de iniciar leyes o decretos. Sin embargo, la vigencia de esta disposicin aparece condicionada en el artculo quinto transitorio de dicha ley: La fraccin V del artculo 126 de la presente Ley, entrar en vigor al momento en que se adicione con la fraccin correspondiente, el artculo 50 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Guerrero y se expida la Ley correspondiente que regule la iniciativa popular.
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En el tema que nos ocupa, la remisin al texto constitucional federal sigue presente en su primer numeral: El estado de Guerrero, en su administracin y gobierno interiores, asegura y har efectivos a favor de todos sus habitantes, las garantas y derechos consignados en el Ttulo I de la carta fundamental de la Repblica, y adems los que seala la presente Constitucin. Las prerrogativas de los ciudadanos se mantienen inalteradas (artculo 9o.), al igual que las obligaciones (artculo 10), pero el derecho a iniciar leyes desaparece y no volver a aparecer en el texto constitucional. 8. Las reformas de 1975 Bajo el mandato de Rubn Figueroa Figueroa se reforma nuevamente la Constitucin local. No se trata de una reforma cualquiera. El decreto nm. 10, de julio de 1975, prcticamente rehace el texto constitucional: suprime 11 artculos, reforma casi 100 numerales, cinco artculos cambian de numeral y adiciona 23 nuevos artculos. Siguiendo el comentario para las reformas de 1950, estaramos en presencia de la segunda reforma integral de la Constitucin local desde su promulgacin en 1917. La frmula de remisin constitucional, aplicada desde la Constitucin de 1880, sufre un cambio, perceptible hasta la fecha. El primer artculo constitucional, ubicado dentro del captulo denominado de los derechos constitucionales, pasa a sealar en su primer prrafo: En el estado de Guerrero toda persona gozar de los derechos que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de los sealados en la presente Constitucin. Un segundo prrafo agrega: El poder pblico del estado garantiza a sus habitantes el goce de sus derechos. La regulacin de la poblacin del estado es mucho ms amplia en el nuevo texto constitucional. Ah, las obligaciones de los habitantes se incrementan: a) hacer que las personas sujetas a su patria potestad, tutela o guarda concurran a las escuelas pblicas o privadas para obtener la educacin primaria durante el tiempo que seala la Ley de la materia; b) contribuir a los gastos pblicos de la federacin, del estado y del municipio en que radiquen de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes; c) contribuir a todas las tareas de desarrollo econmico y de bienestar social; d) auxiliar a las autoridades en la conservacin del orden pblico; y, e) inscribirse en los padrones de vecindad, electorales, fiscales y catastrales (artculo 11).
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Los ciudadanos mantienen sus prerrogativas: a) elegir y ser elegido para los cargos pblicos del estado y municipales; b) asociarse para tratar asuntos polticos del estado o del municipio; y, c) ser preferidos, en igualdad de condiciones, para todos los empleos, cargos o comisiones otorgados por el gobierno del estado, los ayuntamientos, empresas descentralizadas y de participacin estatal (artculo 17). En cambio, ven incrementadas sus obligaciones: a) alistarse en la Guardia Nacional y servir en ella de la manera que disponga la ley de la materia; b) inscribirse en los padrones electorales en los trminos que establezcan las leyes correspondientes; c) votar en las elecciones en el municipio o distrito que le corresponda; d) desempear las funciones electorales y censales para las que fuere nombrado; e) desempear los cargos de eleccin popular para los que fueren nominados; y, f) las dems que se deriven de la Constitucin general de la Repblica, de esta Constitucin y de las leyes que de una y otra emanen (artculo 18). Asimismo, la prdida y suspensin de los derechos reconocidos para los ciudadanos del estado es objeto de minuciosa regulacin constitucional (artculos 19-21). El modelo reconocido en las Constituciones anteriores sobre la obligacin del estado de proporcionar instruccin al pueblo se modifica por una redaccin ms neutra: La educacin que proporcione el estado ser gratuita y lo puede hacer por s mismo, por mecanismos de colaboracin con la federacin o bien por conducto de los particulares con capacidad reconocida, mediante la autorizacin e incorporacin al sistema estatal (artculo 109). Adems, se reconoce que tratndose de la educacin superior, se procurar el desarrollo del estado o la regin, sin perjuicio de aprovechar los conocimientos, las experiencias o los medios de las instituciones federales o de otras entidades (artculo 110). Una prescripcin que nula atencin parece tener en las instituciones de tal nivel educativo, en detrimento de la ciudadana y desarrollo guerrerenses. 9. Las reformas de 1984 La ltima gran reforma del texto constitucional guerrerense data de 1984. Alejandro Cervantes Delgado promulga el decreto 672, de enero del citado ao, de reformas y adiciones, que moldea en su perfil actual a la Constitucin local. Se trata de una verdadera reelaboracin, visible de la simple lectura del artculo nico del mencionado decreto, aunque dicha transfor-
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macin tiene en realidad poca trascendencia pues mantiene intactas todas las instituciones, salvo imperceptibles cambios. Una tercera reforma integral, apenas nueve aos despus de la dictada en tiempos de Rubn Figueroa Figueroa. En relacin con el tema de los derechos humanos conviene sealar que el cambio ms importante se da a nivel conceptual. Se modifica la referencia a los derechos de los habitantes del estado de Guerrero: el captulo nico del ttulo primero pasa de ser de los derechos constitucionales, a denominarse de las garantas constitucionales. Y los dos prrafos del primer artculo asimilan tal cambio: En el estado de Guerrero toda persona gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de las sealadas en la presente Constitucin, reza el primer prrafo, y, El poder pblico del estado garantiza a sus habitantes el goce de sus derechos se establece en el segundo prrafo. En trminos generales se mantiene la regulacin mencionada en los puntos precedentes sobre el contenido de los textos constitucionales de 1917, 1950 y 1975. Cabe destacar que el texto constitucional de 1984 no qued intocado, ahora mismo, puede darse cuenta de una treintena de reformas que han sido promulgadas por los ltimos gobiernos y dan cuenta de una dinmica constitucional sui generis. Una de tales reformas fue pionera en todo el pas y se refera a la incorporacin dentro del esquema institucional de un rgano encargado de la proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos en el estado de Guerrero. De ello damos cuenta ms adelante.
II. LA CONSTITUCIN GUERRERENSE HOY El inters por el tema de los derechos humanos experiment un auge sorprendente durante la ltima dcada del siglo XX. En el estado de Guerrero se cristaliz tal circunstancia por la incorporacin al diseo institucional local de la Comisin estatal de Defensa de los Derechos Humanos, durante el mandato de Jos Francisco Ruiz Massieu. Las reformas a la Constitucin local promulgadas por este gobernador fueron las ms numerosas en la historia del estado, sin embargo, poco caso hicieron del establecimiento de derechos para los habitantes del estado, y salvo el derecho a iniciar leyes, recientemente trabajado en el Congreso local y en una vacatio legis que se antoja todava muy larga, no encontramos una poltica definida en la materia.
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Conviene, pues, hacer un recuento de los derechos que podemos encontrar en el texto constitucional. La intencin es simple, hacer evidente que a pesar de la inexistencia de un catlogo de derechos en la Constitucin local, sta est plena de ellos. Corresponde al ciudadano, al jurista, pugnar por su cumplimiento y sobre todo por su difusin. No son todos los que requiere una sociedad como la guerrerense, pero son un inmejorable punto de partida. 1. Las garantas constitucionales locales? En el ttulo primero, captulo nico, denominado De las garantas constitucionales seguimos encontrando la remisin al texto constitucional federal: Artculo 1o. En el estado de Guerrero toda persona gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de las sealadas en la presente Constitucin, y el consabido segundo prrafo que establece que El poder pblico del estado garantiza a sus habitantes el goce de sus derechos. Estamos en presencia de una lamentable ficcin; una norma constitucional vaca, sin contenido: en el texto constitucional suriano no hay indicios ms que de una garanta para toda persona. Por otra parte, una interpretacin extensiva quiz nos permita advertir que el amplio apartado dogmtico constitucional efectivamente establece las pautas que sirvan para que el poder pblico del estado garantice a los guerrerenses el goce de nuestros derechos. Pero, cules son esos derechos? No tenemos una respuesta a tal cuestin. Solamente abundaremos que todos los habitantes del estado, incluso los transentes, tienen derecho a que una instancia pblica, la Comisin de Derechos Humanos, conozca de las violaciones que a sus derechos cometan servidores pblicos locales (artculo 76 bis), se trata de una figura similar al Ombudsman sueco, y comparte con aquel ciertas caractersticas; forma parte de lo que se conoce como sistema no jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos. Por cuanto hace a la garanta consignada en la Constitucin se trata del recurso extraordinario de exhibicin de personas. 2. Los derechos de los pueblos indgenas Si seguimos la redaccin constitucional, encontraremos una disposicin novedosa: se trata del reconocimiento de la diversidad cultural en nuestro estado, o, en trminos constitucionales, de la pluriculturalidad. El segundo
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prrafo del artculo 10 seala: Los poderes del estado y los ayuntamientos, en sus respectivos mbitos de competencia en el marco de la Constitucin General de la Repblica y de la Constitucin Poltica del estado de Guerrero, proveern a la incorporacin de los pueblos indgenas al desarrollo econmico y social y a la preservacin y fomento de sus manifestaciones culturales. El derecho de los pueblos indgenas queda en entredicho, pues por un lado se atiende a una poltica integracionista y por otra a una perspectiva conservacionista. Los indgenas guerrerenses4 por otra parte han sido uno de los sectores ms desprotegidos en materia de derechos humanos, como lo demuestran abundantes informes, realizados por organismos no gubernamentales, sobre la represin policaca y militar que han sufrido los pueblos y las comunidades indgenas en los ltimos aos. No hay mayores referencias constitucionales sobre los derechos de este sector de la poblacin, salvo la disposicin de que la Ley que cree y organice la Comisin definir las prioridades para la proteccin de los derechos humanos en tratndose de indgenas (artculo 76 bis). En todo caso debe decirse que el legislador local tiene una tarea pendiente desde la reforma a la CPEUM de 2001, puesto que no ha realizado las adecuaciones mandadas por el Constituyente federal permanente en la materia. A ello habr que aunar los mandatos que tiene que desarrollar, a partir, por ejemplo, de la Ley general de los derechos lingsticos de los pueblos indgenas, as como los que pueden resultar de la Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas. El poder pblico local debe enfrentar los retos que le plantea este sector importante de la ciudadana guerrerense. Los casos de expulsiones por motivos religiosos en comunidades indgenas, o la formacin de una polica comunitaria, dan cuenta de la problemtica. 3. Los derechos y las obligaciones de los ciudadanos guerrerenses Al regular a la poblacin del estado, la Constitucin local seala las obligaciones que corresponden a los habitantes del estado (artculo 11),
4 Una poblacin estimada en poco ms de 367 mil personas (frente a los tres millones de poblacin total), segn el Censo de Poblacin y Vivienda del ao 2000, distribuida, principalmente, en cuatro grupos tnicos: amuzgos, mixtecos, nahuas y tlapanecos. Vase: www.inegi.gob.mx.
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las caractersticas de la calidad de vecino del estado (artculos 12-14) y las de la calidad de guerrerense (artculo 15) y ciudadano (artculo 16). A continuacin vienen las prerrogativas de los ciudadanos guerrerenses: a) votar y ser votados para los cargos de representacin popular; b) asociarse, voluntaria, libre y pacficamente para tratar asuntos polticos del estado o del municipio; y, c) ser preferidos, en igualdad de condiciones para todos los empleos, cargos o comisiones otorgados por el gobierno del estado, los ayuntamientos, empresas descentralizadas y de participacin estatal (artculo 17). Segn el artculo 18, las obligaciones que tienen los ciudadanos guerrerenses son: a) alistarse en la Guardia Nacional y servir en ella de la manera que disponga la ley de la materia (de lo cual cabra sealar que no existe en el ordenamiento guerrerense tal institucin); b) inscribirse en los padrones electorales en los trminos que establezcan las leyes correspondientes (que resulta ser materia desarrollada por instancia federal); c) votar en las elecciones ordinarias o extraordinarias para elegir gobernador, Diputados y ayuntamientos; d) desempear las funciones electorales y censales para las que fuere nombrado; e) desempear los cargos de eleccin popular para los que fueren nominados; y, f) las dems que se deriven de la Constitucin General de la Repblica, de esta Constitucin y de las leyes que de una y otra emanen. La misma Constitucin seala cuales son los supuestos que conllevan la prdida de la calidad de ciudadano del estado (artculo 19), as como la suspensin de dicha calidad (artculo 20). La Constitucin hace la remisin a una ley inexistente que fijara los dems casos en que se pierdan o suspendan los derechos del ciudadano guerrerense (artculo 21). A lo largo del texto constitucional el ciudadano encuentra dispersos los derechos que por su calidad le corresponden. Conviene hacer referencia a ellos. En el segundo prrafo del numeral 25, la Constitucin local impone una obligacin al Ejecutivo local: la de someter a consulta de la ciudadana, conforme a las tcnicas y mtodo del referndum, los asuntos que de manera trascendente afecten el bienestar popular y reclamen importantes recursos fiscales. Esta obligacin estatal es, por lo mismo, un derecho de los ciudadanos guerrerenses. Del mismo segundo prrafo se desprende el derecho de la ciudadana guerrerense para que el ejecutivo local, dentro del proceso de planeacin democrtica del desarrollo la consulte sobre las prioridades y estrategias estatales.
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A travs de los partidos polticos los ciudadanos deben poder cumplir con sus expectativas de acceso al ejercicio del poder pblico. Por ello, es derecho de los ciudadanos el afiliarse libre e individualmente a tales institutos, pero adems tienen el derecho de que los programas, principios e ideas que stos postulan les permitan participar en la vida democrtica sin restriccin alguna. El estado se ve impedido de prohibir la participacin de estas organizaciones cuando han cumplido con los requisitos y procedimientos legales, respetando los derechos y exigindoles las obligaciones que la misma Constitucin prev. Aqu convendra advertir que los ciudadanos tienen derecho a ocupar los cargos o empleos pblicos, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la legislacin aplicable o por lo dispuesto por la misma Constitucin, segn se trate de diputados locales, gobernador, magistrados, procurador de justicia o consejeros. La satisfaccin de dichos requisitos da derecho a que se le considere como candidato idneo para ocupar el puesto de que se trate, y que pueda participar en los procedimientos de seleccin o eleccin establecidos legalmente. Los ciudadanos tienen derecho a ser representados en los rganos legislativos por aquellas personas con las que compartan un ideario poltico. Por ello se garantiza la representacin proporcional, que vendra a ser el derecho de las minoras de estar representado. Sin embargo, es claro que el sistema constitucionalmente regulado es imperfecto en este sentido y que el hecho de que los congresos locales sean dominados por los partidos polticos no es sino una patologa poltica indeseable, pues pervierte el carcter popular y representativo de dicho rgano soberano. La Constitucin local es tajante al sealarle a cada diputado el carcter de gestor y promotor del pueblo, que se traduce en un derecho de los ciudadanos para que con tal calidad acte su representante, aunando el derecho que se tiene para exigir que cada diputado visite su distrito para cerciorarse del estado que guardan los programas de desarrollo econmico y de bienestar social, vigilar la eficaz prestacin de los servicios pblicos y percatarse de cualquier anomala que pueda afectar la seguridad y tranquilidad colectivas; lo que por escrito har del conocimiento de la Comisin Permanente, proponiendo las medidas que considere adecuadas para la solucin de los problemas planteados y sta los haga llegar al jefe del Ejecutivo, para que proceda si lo estima oportuno (artculo 46). El que los diputados manejen recursos econmicos para dichas gestiones es tambin una aberracin del mandato constitucional.
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Dado que han sido los ciudadanos los que han participado en la eleccin de los legisladores al Congreso local, las atribuciones que se otorga a este rgano constitucional deben entenderse como derechos que tienen los ciudadanos a que se dicten las normas conforme lo establece la propia Constitucin. En trminos simples, el ciudadano guerrerense tiene en principio el derecho a que el Congreso del estado expida las leyes y decretos en todas aquellas materias que siendo de su competencia redunden en beneficio de la sociedad (artculo 47). Entre tales leyes estn todas las relativas a la seguridad pblica del estado, al sistema penitenciario, al establecimiento de instituciones para el tratamiento de menores infractores, al establecimiento de tribunales de lo contencioso administrativo, burocrtico y electoral, a la salubridad pblica,5 a la divisin territorial y lmites del estado, a la educacin pblica, a la defensa territorial, al patrimonio familiar, al fomento del turismo, la multipropiedad, entre muchas otras atribuciones que afectan los derechos de los ciudadanos y habitantes guerrerenses. Igual sucede con los dems servidores pblicos: gobernador, magistrados, procurador, etctera. El ciudadano tiene derecho a que desempeen sus encargos con la mxima diligencia. As, el gobernador deber publicar las leyes y hacerlos cumplir; proveer por todos los medios de que disponga la tranquilidad, seguridad y salubridad pblicas, en igualdad de circunstancias para todos los habitantes del estado; rendir al Congreso local un informe anual; ordenar visitas a los ayuntamientos para investigar irregularidades o indebidos manejos, ponindolos en conocimiento del Congreso para que este resuelva lo conducente; ejercer el mando de las fuerzas de seguridad pblica en los municipios donde residiere habitual o transitoriamente; proveer a la eficaz satisfaccin de los servicios pblicos del estado; establecer la poltica en materia habitacional, colonias populares y asentamientos humanos; entre muchas otras actividades que constitucionalmente le corresponden. Podramos seguir sealando todos los derechos derivados de la actuacin de los servidores pblicos, sin embargo basta sealar que la omisin
Llama la atencin que la Constitucin regule como atribucin del Congreso local: Dictar leyes para combatir enfermedades y vicios que puedan traer como consecuencia degeneracin de la especie humana, la disminucin o prdida de las facultades mentales u otro dao fsico irreversible, conforme a lo dispuesto por las leyes federales de la materia. Y llama la atencin puesto que en estricto sentido esta redaccin tiene mayor pertinencia con los avances de la tcnica y tecnologa que cada vez con mayor frecuencia se emplea en la industria y en la sociedad, que potencialmente pueden irradiar daos genticos.
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de estas obligaciones para con la ciudadana son sancionadas por la propia Constitucin. El texto constitucional guerrerense establece un ttulo dedicado a la responsabilidad en que incurren los servidores pblicos del estado y el procedimiento para imponer las sanciones que le corresponden por tal incumplimiento. Se trata de un derecho ms de los ciudadanos guerrerenses, puesto que se establece que Cualquier ciudadano, bajo su ms estricta responsabilidad y mediante la presentacin de elementos de prueba, podr formular denuncia ante el Congreso del estado respecto de las conductas, omisivas referidas en el artculo 111 de la Constitucin local. Adems, no debe olvidarse que los particulares, podrn exigir el cumplimiento de las responsabilidades de la administracin pblica a travs de sus funcionarios pblicos y empleados (artculo 124), aunque no se establece ningn procedimiento o accin de cumplimiento que haga realidad dicho precepto constitucional. Finalmente cabe sealar que hay un derecho sui generis: la concesin por el estado de la calidad de guerrerense a los mexicanos que se hayan distinguido o prestado servicios extraordinarios de evidente beneficio para la entidad. Esta concesin se realizar mediante decreto motivado y fundado que expida el Ejecutivo local con la aprobacin de la legislatura local (artculo 22). 4. La Constitucin y el bien comn La organizacin estatal no puede, por otra parte, entenderse sino como un mecanismo para lograr la satisfaccin de las necesidades de los miembros de la sociedad. De ah que la idea de que todo el entramado institucional est orientado a la consecucin de la felicidad del cuerpo social. Siguiendo esta concepcin, las atribuciones a los rganos del poder pblico deben entenderse limitadas precisamente por el bienestar comn y orientadas a su consecucin. As debe ser interpretado el artculo 23, que seala que el estado tiene facultades para concertar con sus municipios, la federacin, y las dems entidades federativas, todos aquellos convenios que redunden en beneficio propio o comn. Sabemos de las dificultades que entraa utilizar tal concepto, sin embargo, lo hacemos sin nimo de sugerir un debate de naturaleza filosfica o poltica, sino ms bien tratando de generar un consenso parcial sobre el valor de dicho trmino en el imaginario social guerrerense, puesto que uno de los aspectos ms relevantes que tiene que ver con el bienestar comn se
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refiera al aspecto educativo, al cual, de manera paradigmtica, la Constitucin guerrerense dedica un captulo exclusivo. As, tratndose de la educacin pblica, el usuario de este servicio pblico tiene derecho a que se la proporcione el estado de manera gratuita, por el mismo estado o a travs de mecanismos de colaboracin con la federacin o por conducto de los particulares. Y el derecho se ampla a la exigencia de que los particulares que la impartan tengan capacidad reconocida, mediante la autorizacin e incorporacin al sistema estatal. Los guerrerenses tenemos el derecho (aunque pareciera que se le olvida a nuestra Universidad Autnoma de Guerrero) de que, tratndose de la educacin superior, se procure el desarrollo del estado o la regin, sin perjuicio de aprovechar los conocimientos, las experiencias o los medios de las instituciones federales o de otras entidades. En tal sentido conviene mencionar que debe hacerse un esfuerzo por mejorar los planes y programas de estudio que se ofertan en la entidad, tanto por lo que hace a las instituciones de educacin superior de naturaleza pblicas como a las privadas. Es evidente que existen otros rubros a los cuales puede calificarse como prioritarios para el bienestar comn, as, por ejemplo, la seguridad pblica, la proteccin del medio ambiente, la salubridad pblica, o, incluso, la procuracin y administracin de justicia.
III. LA COMISIN DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS Para completar el recorrido de los derechos en el constitucionalismo guerrerense, debemos hacer referencia, aunque sea de manera resumida, a la institucin de proteccin no jurisdiccional establecida en el texto constitucional. Es el caso de la Comisin de Defensa de los Derechos Humanos del Estado de Guerrero. Diremos que se trat en su momento de una novedosa reforma constitucional en materia de derechos humanos, promulgada en septiembre de 1990; en ella, adelantndose a la reforma federal en el rubro, se crea en Guerrero una comisin estatal de derechos humanos,6 que viene a ejercer las facultades que hasta ese momento desarrollaba el Visitador General de la Pro-
6 Peridico Oficial del Gobierno del Estado de Guerrero, 22 de septiembre de 1990, nm. 83, pp. 3 y 4.
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curadura General de Justicia (artculo 80 bis). La reforma adiciona un artculo 76 bis y deroga el artculo 80 bis de la Constitucin local. Se prev que la Comisin deber integrarse y entrar en operacin dentro de los ciento ochenta das siguientes a la puesta en vigor del decreto de reforma, es decir, contados a partir del 23 de septiembre de 1990. Como nota adicional debe sealarse que este decreto de reforma constitucional, como algunos otros, carece de considerandos o exposicin de motivos; aunque estos ltimos s existen en la iniciativa que present el gobernador Ruiz Massieu. La Ley que crea a la Comisin de Defensa de los Derechos Humanos y establece el procedimiento en materia de desaparicin involuntaria de personas (LCDDH) se public el 26 de septiembre de 1990 en el Peridico Oficial del estado, con el carcter de ley reglamentaria de la Constitucin local en materia de promocin y defensa de los derechos humanos en su territorio, cuando su violacin sea responsabilidad de los servidores pblicos del estado o de los ayuntamientos. Una de las innovaciones que trae la creacin de la comisin estatal de los derechos humanos es el establecimiento de dos figuras sui generis y sin antecedentes en el constitucionalismo guerrerense. Se trata del recurso extraordinario de exhibicin de personas y del procedimiento en materia de desaparicin involuntaria de personas. Para mayor acercamiento a ambas instituciones basta la remisin a la exposicin de motivos de la iniciativa enviada al Congreso local por Ruiz Massieu para que se dictara la LCDDH:
Un segundo cambio, verdaderamente innovador, es el establecimiento del recurso extraordinario de exhibicin de personas que aunque existi efmeramente en el siglo pasado en algn ordenamiento mexicano, y que es conocido como habeas corpus, prcticamente no se ha consagrado en la ley federal o local alguna en Mxico, y que se encamina a que cualquier persona lo plantee ante un juez de primera instancia para que otra pueda recuperar su libertad si fue detenido ilcitamente, y de manera inmediata, sin prejuzgar su responsabilidad penal o administrativa. Con este recurso se pretende combatir a fondo una de las prcticas que todava acaecen penosamente, a lo largo de los aos, en la entidad. El desacato al mandamiento judicial en este respecto, es causa de fincamiento de responsabilidad penal. El procedimiento en materia de desaparicin involuntaria de personas es una enmienda al sistema jurdico que no tiene precedente en la legislacin mexicana e internacional; y que responde al propsito de dar una va
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procesal a aquellos que de buena fe, o aun con mala intencin, sea por razones de justicia o por mero reclamo poltico, expresan que una persona ha desaparecido en contra de su voluntad. Con este procedimiento se pretende la determinacin de paraderos, la recuperacin de la libertad, el castigo a agentes pblicos, o a la mera disipacin de acciones polticas no sustentadas en hechos reales. As, cualquier persona que hubiere tenido conocimiento previo de la existencia de la persona desaparecida, y pueda aportar pruebas suficientes, podr denunciar ante la Comisin la referida desaparicin de modo que ese cuerpo pueda denunciar, a su vez, ante el Ministerio Pblico; y actuar como su coadyuvante para el fincamiento de las responsabilidades penales del caso. Este procedimiento no extingue otras vas penales, ni tampoco impide que se desenvuelva el procedimiento de declaracin de ausencia. Creemos que la oportunidad de crear en el estado una Comisin de Defensa de los Derechos Humanos, brinda la posibilidad de disear y proponer un mecanismo y un procedimiento que atienda con objetividad y especializacin esta cuestin. Los guerrerenses hemos venido ampliando nuestra comunicacin y se han venido ventilando todos los temas sociales con apertura y no es el tema de desaparicin involuntaria de personas, uno que se soslaye o evite u de ah que al mximo nivel normativo local, se le trate, se le reconozca y se planteen soluciones. El primer esfuerzo legal en esta materia fue evitar las confusiones, a partir de definir el concepto de persona desaparecida involuntariamente. Para que una persona se tenga por desaparecida involuntariamente, tendr que tratarse de alguien plenamente identificado y que se demuestre fehacientemente que viva en los momentos previos a su desaparicin y esto es dable hacerlo por los medios jurdicos de prueba, que establece nuestra legislacin. Es necesario que la persona desaparecida, lo sea por responsabilidad de un servidor pblico o lo haya hecho en circunstancias que revelen la involuntariedad del hecho y que las costumbres y hbitos de vida de ella, as como el tiempo transcurrido desde la ltima vez que se le vio, hagan indubitable el hecho. Para los efectos locales, es necesario que la persona de que se trate haya tenido domicilio, aun temporal, en el estado, y que se atribuya a una autoridad del estado, el hecho mismo de la desaparicin. Creemos que esta aportacin del concepto vendr a dar seguridad jurdica y evitar la manipulacin poltica. Para denunciar la desaparicin ser necesaria que quien lo haga, haya conocido fsicamente a la persona y pueda aportar pruebas suficientes, con-
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forme a los cdigos y procedimientos civiles y penales en vigor, que demuestren los hechos. La iniciativa propone que las denuncias de desaparicin de personas las conozca un Comit especializado de la Comisin de Defensa de los Derechos Humanos, que presidido por el Visitador General de sta, lo integren tres ciudadanos de reconocido prestigio, que no sean servidores pblicos, para darle mayor transparencia a sus acciones. Este Comit, a travs del Visitador General, iniciar o promover, en su caso, la averiguacin previa respectiva ante el Ministerio Pblico y se convertir en coadyuvante de ste, para impulsar sus acciones. Desde luego, se solicitar informacin sobre la persona desaparecida a distintas instancias, fundamentalmente policiales o mdicas, para ir reduciendo las posibilidades y centrar la investigacin en las alternativas viables. Asimismo, podr solicitar informacin a otras autoridades, como sera el caso de la Secretara de Relaciones Exteriores, toda vez que Guerrero es una entidad de emigracin temporal o permanente, para saber si la persona no ha abandonado el pas y se publicaran en medios de comunicacin nacionales o locales, las fotografas o datos de identidad del desaparecido para solicitar el auxilio de otras autoridades y de la sociedad civil. En coordinacin con las autoridades correspondientes, el Visitador General podr realizar personalmente las inspecciones de campo que estime pertinentes y, en general, realizar todas indagatorias que lo puedan llevar a un conocimiento ms certero de la verdad material de los hechos. Como se observa, se propone un procedimiento de sentido comn, ajeno a formalismos y que sin sustituir a ninguna autoridad, pueda ser un instrumento de colaboracin eficiente, objetivo e imparcial. Es importante para los denunciantes y para la poblacin en general que una vez que la Comisin haya agotado los medios idneos de investigacin, informe de sus acciones y sus resultados. Si llegare a precisarse el destino o paradero de la persona desaparecida, se informar de inmediato a los denunciantes y si de esta conclusin se hiciere presumible la comisin de algn delito, se impulsara al Ministerio Pblico y a la Polica Judicial para su persecucin, pudindose tratar de un homicidio, una privacin ilegal de la libertad, abuso de autoridad u otros. Cualquier paso que en nuestro estado demos para tratar de atender y solucionar estas cuestiones, debe ser bienvenido y estamos ciertos del apoyo social que recibir la iniciativa en esta materia. El modesto desarrollo que en trminos econmicos, sociales, educativos y culturales en nuestra entidad, que limita el disfrute efectivo de los derechos individuales, y propician prcticas inconvenientes que los afectan, reclaman que la Comisin tenga un claro sentido de la prioridad, tanto en la
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defensa como en la promocin de las garantas constitucionales, y por ello se seala que se dar preferencia a los indgenas, incapaces, menores de edad, internos en centros de reclusin y detencin de mujeres de extraordinaria pobreza o ignorancia. Igualmente en el mbito de la promocin, se contempla la implantacin de esquemas de comunicacin social y educativos para el conocimiento de los derechos humanos y la calificacin de la ciudadana en su goce y defensa: se trata de crear una cultura de derechos humanos. Esta innovadora institucin debe armonizarse con las soluciones legales e institucionales que tradicionalmente ha acogido nuestro pas, segn tendencias universales, de ah que esta Ley, para ajustarse a las prescripciones constitucionales, respeta la autonoma del Poder Judicial en cuanto a su funcin jurisdiccional; y al Ministerio Pblico, institucin que ejerce en exclusiva la accin penal. No obstante ello, se otorga a la Comisin la facultad de excitativa de justicia en el caso de que los juzgadores incurran en dilaciones que vulneren las garantas constitucionales de celeridad. Desde el punto de vista de la materia que conocer la Comisin, la iniciativa seala que conocer violaciones administrativas, vicios a los procedimientos, o delitos que afecten los derechos humanos de una persona, y que sean cometidos por miembros del Poder Judicial, de las corporaciones policiacas o del sistema penitenciario; y afectaciones a las garantas individuales en ocasin o con motivo directo de procesos electorales, siempre cuidando que no toquen las resoluciones que expidan los organismos electorales, porque como es bien sabido, son inatacables, por encarnar la soberana popular, aun por el juicio de amparo. No est por dems insistir en que la Comisin conocer afectaciones a los derechos individuales cuando los sujetos activos sean servidores pblicos estatales o municipales, de modo que si se trata de agentes federales deber tenerse por incompetente. A la iniciativa de Ley que se presenta a consideracin del Congreso del estado se le ha incorporado un nuevo procedimiento judicial de carcter extraordinario, que en verdad vendr a enriquecer nuestra vida jurdica y nuestras instituciones de defensa del ciudadano. El amparo mexicano representa la mejor tradicin de nuestro derecho y encuentra sus orgenes en la legislacin local de Yucatn a partir de los trabajos de don Manuel Crescencio Rejn; su trascendencia innegable hace que con el esfuerzo unido de otro ilustre jurista, don Mariano Otero, adopte su actual vigencia nacional. La vida de esta institucin jurdica se ha fortalecido indudablemente y forma parte ya del ser nacional y de la cultura de los mexicanos.
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En el mbito estatal, no ha prosperado, sin embargo, hasta la fecha, una figura que a partir del Poder Judicial local, pudiera esgrimirse por los ciudadanos en defensa de sus garantas individuales. En territorios como el del estado de Guerrero, con una compleja orografa que dificulta las comunicaciones y el acceso fcil o rpido de las comunidades ms alejadas a los centros urbanos en donde radican las autoridades estatales y federales, resulta aconsejable que independientemente del mandamiento constitucional contenido en el artculo 133 de la carta magna, el ciudadano pueda contar con un medio de defensa extraordinario y rpido, que brindando seguridad jurdica y constitucionalidad, pueda hacerse valer ante el juez de primera instancia ms prximo en el distrito judicial que corresponda. Aunque el juicio de garanta, contra los actos de autoridad, contempla en una de sus modalidades la proteccin contra la incomunicacin de un detenido, la institucin universalmente conocida del habeas corpus, o exhibicin de persona, como se le conoce en Hispanoamrica, no se encuentra contemplada en nuestro sistema jurdico, por lo que se ha estimado procedente incorporarla a nuestro rgimen legal a travs de esta iniciativa y en materia de defensa de los derechos humanos. En efecto, el recurso extraordinario de exhibicin de persona a que se refiere el ttulo V de esta Iniciativa, formaba ya parte del proyecto de reformas y adiciones a la Constitucin del estado, que durante el primer ao de esta administracin se elabor y turn al Poder Revisor, en materia de control de la constitucionalidad local y que por razones de oportunidad no se hizo prosperar. Maduro como est el Poder Judicial del estado, se estima conveniente dotarlo de las facultades inherentes a este recurso extraordinario, que en mucho vendr a enriquecer estos empeos legislativos, en materia de defensa de los derechos humanos. Consiste el recurso, segn su contenido tradicional, en que la autoridad judicial, en los trminos del artculo 16 constitucional, requiera a la autoridad administrativa local que presumiblemente tenga detenida a una persona, por peticin de algn interesado, que muestre o exhiba a la persona presuntamente detenida, para evitar que se le vulneren sus garantas y preservar su vida e integridad corporal y que en todo caso est a disposicin de autoridad competente. El recurso no cuenta con mayor formalidad ni en su presentacin y trmite, ni en su resolucin, para dotarlo precisamente, de agilidad y eficacia. El juez que decidiese hacer valer la exhibicin de persona, ante la demanda de quien tenga inters legtimo, ordenara el traslado del personal
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judicial competente a los lugares o instalaciones donde se presuma est detenida la persona para requerir que se la presenten. La propia Ley, a travs de esta iniciativa, previene que la resolucin judicial correspondiente es inatacable, esto es uni-instancial; que el recurso no prejuzga sobre la responsabilidad penal o administrativa del detenido y que si el juez actuante lo estima conveniente, podr disponer la no incomunicacin del detenido, el no traslado del mismo a otro lugar, o bien su traslado a un lugar que le brinde seguridad; el juez podr cerciorarse del estado fsico de la persona y disponer, en su caso, el auxilio mdico que se necesitare. No se trata de ninguna manera, con la implantacin de este recurso extraordinario, de invadir esferas de competencia, ni sustituir autoridades; es un esfuerzo de nuestro estado, por ampliar los medios de defensa del ciudadanos y de contar con un medio de control de nuestra constitucionalidad local, en procura permanente de darle a la carta magna suriana, mayor eficacia y vigor.
Es evidente que esta institucin innov el sistema jurdico mexicano, y se constituy como una alternativa frente al conocido como amparo-habeas corpus, que dispone un trmite especial para los supuestos de peligro de privacin de la vida, ataques a la libertad personal fuera de proceso judicial, deportacin o destierro, o alguno de los actos que aparecen prohibidos en el artculo 22 de la Constitucin federal. Es preciso recalcar la procedencia de la institucin del amparo, puesto que la existencia del recurso extraordinario de exhibicin de persona no impide ni limita la solicitud de amparo ante las instancias judiciales federales. De acuerdo con el artculo tercero de los transitorios de la LCDDH, las disposiciones relativas al recurso extraordinario de exhibicin de persona entraran en vigor el primero de enero de 1991. Resulta innecesario sealar que ambas figuras, tanto el procedimiento en materia de desaparicin involuntaria de personas como el recurso de exhibicin de persona, merecen un anlisis ms amplio que el aqu ofrecido. Slo aspiramos con estas lneas a llamar la atencin sobre tales institutos creados para la proteccin de los derechos humanos en el estado de Guerrero, y que deben servir de pauta para ms y mejores desarrollos institucionales, con la intencin de mejorar los sistemas, jurisdiccional y no, de proteccin a los derechos humanos en las entidades federativas.
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IV. LOS DERECHOS Y LAS GARANTAS... QUE HACEN FALTA De los indicios encontrados el lector tendr ya una aproximacin al panorama de los derechos en el constitucionalismo local vigente. En primer lugar, la certeza de que la Constitucin local carece de un apartado especfico o un catlogo de derechos humanos de los habitantes del estado. Incluso no puede dejar de apreciarse lo absurdo que resulta la mencin contenida en el artculo primero en relacin con las garantas sealadas en la presente Constitucin. Si partimos de la distincin que sealamos entre derechos y garantas conviene mencionar entonces que el constitucionalismo guerrerense aparece hurfano de ambos. No contempla ni derechos ni garantas, con lo cual se muestra incompleto. Esta idea no es gratuita. Si seguimos el modelo federal en que se inserta el estado de Guerrero no debemos olvidar que la Constitucin federal reconoce a las entidades federativas una potestad soberana tratndose de todo lo concerniente a su rgimen interior y precisamente los derechos de sus habitantes forman parte de ese concepto constitucional. La misma Constitucin federal impone a los legisladores locales, entre ellos el guerrerense, la obligacin de que en el mbito de sus respectivas competencias, establezcan organismos de proteccin de los derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, pero no lo limita, puesto que en ejercicio de su potestad soberana podr establecer organismos que protejan y aseguren los derechos que el orden jurdico local llegare a establecer. Los derechos polticos que podramos afirmar son los que destacan en el texto constitucional guerrerense merecen tener mayor atencin, pues pese a las innovaciones institucionales que es plausible advertir luego de la reforma legal de febrero de 2004,7 no hay un catlogo exhaustivo de los mismos, e incluso falta el desarrollo legislativo de algunos de los establecidos constitucionalmente. Abundbamos supra que si no son todos los derechos que requiere la ciudadana suriana, son un buen punto de partida. No puede negarse esta afirmacin. Quiz por ello sea demasiado aventurado tratar de elaborar
Cienfuegos Salgado, David (coord.), Derecho electoral guerrerense. Comentarios a la legislacin electoral del estado de Guerrero, Chilpancingo, Gro., Tribunal Electoral del estado de Guerrero, Fundacin Acadmica Guerrerense, El Colegio de Guerrero, 2004.
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cualquier conclusin a partir de las aportaciones que anteceden. Los derechos en Guerrero no han sido estudiados. Su anlisis es deficiente para intentar explicar desde una perspectiva jurdica la razn del incumplimiento u omisin de los derechos. Y sin embargo, esa labor se hace necesaria si advertimos que el constitucionalismo mexicano requiere cada vez con mayor urgencia de la definicin, en los sistemas constitucionales locales, de institutos encargados de la proteccin de los derechos fundamentales, y por ende, tambin se requiere del aseguramiento de un catlogo de derechos incluidos en los propios textos constitucionales locales. Circunstancias que slo pueden lograrse cuando los derechos se han estudiado a fondo y sobre todo, cuando la sociedad ha aprendido a reconocerlos y a entender la necesidad de su defensa y proteccin. Las experiencias de algunas entidades federativas, por ejemplo Veracruz en fechas recientes, sirven de pauta a tales intenciones. En todo caso resulta evidente que, como la mayora de entidades federativas, Guerrero requiere que su Constitucin local determine con mayor nfasis el papel que deben desempear sus autoridades en la promocin y defensa de los derechos humanos, pues tal definicin constituye el punto de partida para el establecimiento de los derechos y garantas Si atendemos a las diversas instituciones gubernamentales y no, que se encargan de la promocin y defensa de los derechos humanos encontramos una constante: Guerrero es un estado que se caracteriza por hechos que vulneran los derechos humanos de sus habitantes. Es lo que seala Amnista Internacional al argumentar que la crisis de derechos humanos es especialmente grave en los estados sureos de Chiapas, Oaxaca y Guerrero. Es lo que seal Bill Clinton al Congreso estadounidense en febrero de 1999 al entregar su informe en materia de derechos humanos y mencionar que la violencia de raz poltica plaga Chiapas, Guerrero y Oaxaca. Es lo que sealan las cuentas de los diversos informes del Centro de Derechos Humanos Fray Francisco de Vitoria O.P., A.C., al recordar que Guerrero ha alcanzado el primer lugar en cuanto a violaciones de derechos humanos. Es lo que sealan los comunicados de la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos. Es lo que dicen los informes del Centro de Derechos Humanos de la Montaa Tlachinollan, A. C. La misma Comisin de Defensa de Derechos Humanos del Estado de Guerrero ha reportado en sus informes la cantidad ingente de quejas radicadas y de desapariciones involuntarias denunciadas. Todo esto nos lleva a admi-
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tir, o al menos a conceder, que la violacin a los derechos humanos en Guerrero es un problema de necesario anlisis.8 Considero que los derechos humanos o fundamentales de los guerrerenses nicamente se garantizarn mediante el cumplimiento irrestricto de eso que pretendemos estado de derecho y el establecimiento de una cultura de los derechos. De ah que la enseanza de los derechos es una tarea impostergable en los diversos grados de educacin (primaria, secundaria, preparatoria y profesional): pues slo quien conoce sus derechos los ejerce y los defiende. Ruiz Massieu, en 1991 reflexionaba:
Cmo juegan los condicionantes sociales, polticos, econmicos, culturales y logsticos para la salvaguarda de los derechos humanos en una entidad como sta que tiene [ms de] cinco mil poblados, una topografa francamente adversa, 65 mil kilmetros cuadrados, tres millones de habitantes e ndices socioeconmicos que colocan por desgracia a Guerrero en lo que ya muchas veces he llamado el cabs del ferrocarril nacional; un estado que est muy distante del panorama socioeconmico y cultural de aquellos pases que han aportado a la cultura jurdica occidental la teora de los derechos humanos.
Y l mismo reconoca y justificaba ...es difcil apremiar, reclamar, criticar y eventualmente imponer sanciones morales... [en] un estado como el nuestro que se debate en la miseria porque no tiene los niveles de disfrute efectivo de los derechos humanos que tienen otros pases.9 En la visin de este gobernante, elevar a rango constitucional a la comisin de defensa de los derechos humanos, era un paso previo, e ineludible,
8 Para documentarse sobre la situacin que se vive en algunas regiones del estado, vase Gutirrez, Maribel, Violencia en Guerrero, Mxico, La Jornada Ediciones, 1998; Espinosa Damin, Gisela, Organizacin rural y lucha cvica en el norte de Guerrero, Mxico, Universidad Autnoma Metropolitana, 1998; Estrada Castan, Alba Teresa, Guerrero: sociedad, economa, poltica y cultura, Mxico, UNAM, CIIH, 1994; Bartra, Armando, Guerrero bronco. Campesinos, ciudadanos y guerrilleros en la Costa Grande, Mxico, Ediciones Sinfiltro, 1996; Santos Bautista, Humberto y Cienfuegos Salgado, David (coords.), Guerrero: Los retos del nuevo siglo, Chilpancingo, Gro., Instituto de Estudios Parlamentarios, Fundacin Acadmica Guerrerense, 2000; Canabal Cristiani, Beatriz y otros (coords.), Moviendo montaas... Transformando la geografa del poder en el Sur de Mxico, Chilpancingo, El Colegio de Guerrero, 2002. 9 Ruiz Massieu, Jos Francisco, Derechos humanos en los pases en vas de desarrollo, Cuadernos guerrerenses de derechos humanos, Chilpancingo, 1997, nm. 19, pp. 35 y 36.
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para el respeto de los derechos humanos. Habr que decir que quiz tena razn, pero que no era suficiente. Hoy da la vulneracin de los derechos fundamentales de los guerrerenses sigue siendo una constante. Y si hacemos caso de las opiniones de miembros de grupos vulnerables, la institucin defensora de los derechos humanos en el estado ha ido perdiendo la confianza de los guerrerenses. Se requiere de nuevas instituciones o del fortalecimiento de las ya existentes para lograr avanzar en este rubro. Nuevas propuestas son necesarias para perfeccionar el diseo institucional en Guerrero, y constituyen el inicio de un largo camino que debe llevarnos a recorrer las vicisitudes que entraa el tema de los derechos humanos o fundamentales: desde el amparo contra particulares hasta el establecimiento de garantas sobre servicios civiles de carrera en los rganos del poder pblico, la puesta a punto de las garantas y mecanismos de reparacin y responsabilidad del estado derivados de una actuacin administrativa irregular, la proteccin y promocin de los derechos culturales de nuestros grupos tnicos, el pleno desarrollo e integracin social y econmica de las personas con capacidades diferentes, la proteccin de los derechos de los adultos en plenitud, la consecucin plena de un sistema integral de administracin de justicia, entre muchos otros. Por dismbolos que parezcan los temas, resulta irrebatible el hecho de que no se puede mejorar un solo aspecto del sistema jurdico, todo el entramado institucional se ve afectado por la mnima decisin legislativa, de ah que las propuestas para reformar el sistema jurdico guerrerense en materia de derechos deba ser integral. Todo ello sin importar el o los conceptos que empleemos, finalmente el reto es conseguir el contenido de tales aspiraciones que dignifican al hombre y al ciudadano. Creemos que en el caso particular del constitucionalismo local es necesario abordar de manera integral la evolucin de los derechos, para destacar la necesidad de una reforma constitucional que aborde la definicin de un catlogo de derechos humanos y de sus respectivas garantas, para solventar las problemticas locales que en la materia se han dado. Debe considerarse adems que estamos en un proceso renovador que conduce a la reconstruccin del modelo federal, proceso que tiene muchas aristas, pero que en una de sus vertientes pasa por la revaloracin, fortalecimiento y consolidacin de las instituciones jurdicas locales. Y aqu conviene recordar que en el paradigma federal original, el tema de los derechos humanos era una materia reservada a los estados y que eran stos los que establecan su declaracin de derecho. La especial forma en que se dio el
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desarrollo del federalismo en Mxico sirve para explicar el porqu de este olvido. Afortunadamente en este rubro empiezan a darse pasos firmes para el establecimiento de instituciones procesales que permitan la proteccin de los derechos humanos en el marco constitucional e institucional de las entidades federativas.10
Para el caso especfico del estado de Guerrero, vase Cienfuegos Salgado, David y Garza Grimaldo, Jos Gilberto, Proyecto de reforma integral a la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Guerrero, Chilpancingo, Gro., El Colegio de Guerrero, 2004. Una edicin posterior es la de la Comisin de Defensa de los Derechos Humanos y la Universidad Autnoma de Guerrero, 2004.
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APUNTES HISTRICOS SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN MXICO Jorge FERNNDEZ RUIZ
SUMARIO: I. El derecho administrativo mexicano en el siglo XIX. II. El derecho administrativo mexicano en el primer tercio del siglo XX. III. El derecho administrativo mexicano en el segundo tercio del siglo XX. IV. El derecho administrativo mexicano en el ltimo tercio del siglo XX y principios del siglo XXI. V. La evolucin del derecho administrativo mexicano. VI. Ordenamientos jurdicos mexicanos de derecho administrativo del siglo XXI.
De relativa reciente aparicin es la ciencia del derecho administrativo, por cuya razn es an una disciplina en formacin, in fieri, como dicen numerosos autores; su gestacin se ubica en la Francia revolucionaria, durante la poca de la Asamblea Constituyente, como producto de la sistematizacin de los principios racionales que fundan la accin administrativa, las atribuciones del poder pblico, los caracteres esenciales de las instituciones administrativas, as como los intereses y derechos del hombre. Empero, sera injusto olvidar que fue el destacado jurista italiano Gian Domenico Romagnosi quien escribi el primer libro de derecho administrativo, bajo el rtulo de Principi fondamentali del diritto amministrativo onde tesserne le instituzione, publicado en Miln en 1814,1 mas, debemos recordar que, en 1810, se incluy en el Repertoire de Jurisprudence, la voz acte administratif, cuyo autor fue el jurista francs Felipe Antonio Merln.2 El gran impulsor de la disciplina jurdica del derecho administrativo es el Consejo de Estado francs, habida cuenta de su gran influencia en el
Mannori, Luca, Storia del diritto ammnistrativo, Roma, Laterza, 2001, p. 5. Giannini, Massimo Severo, Derecho administrativo, Madrid, Ministerio para las Administraciones Pblicas, vol. I, p. 61.
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desarrollo de esa ciencia; en la evolucin de dicho rgano se pueden distinguir dos etapas, a saber: la inicial, cuya duracin es de 75 aos, en la cual se caracteriza como un rgano de justicia retenida, porque estando encargado de los asuntos contenciosos, la decisin final no le corresponde, por estar asignada al jefe del Ejecutivo; empero, el prestigio adquirido por la institucin merced a sus fundadas resoluciones es tal, que en tan largo periodo, apenas en un par de ocasiones no fueron atendidas sus propuestas por el Ejecutivo en la resolucin de los correspondientes asuntos contenciosos. Inicia la segunda etapa del Consejo de Estado con su conversin en un rgano de justicia delegada, conforme a lo dispuesto en la ley de 24 de mayo de 1872 que le confiri competencia para decidir en lo contenciosoadministrativo, lo que le permiti erigirse en el ms importante de los tribunales administrativos franceses y, simultneamente, en consejero del poder central. Aun cuando de manera ms modesta, contribuyeron tambin a la conformacin de la ciencia del derecho administrativo los exgetas de las numerosas leyes administrativas y de la jurisprudencia del referido tribunal administrativo, del siglo XIX, entre otros: Luis Antonio Macarel quien en 1818 publicara en Pars, su libro Elementos de jurisprudencia administrativa, con el que se inicia la bibliografa francesa de derecho administrativo, Luis Mara de Lahaye, vizconde de Cormenin, cuyo libro Cuestiones de derecho administrativo fue publicado tambin en 1818; Dionisio Serrigny; Luis Fermn Julin Laferrire, y, especialmente, su hijo Eduardo Julin Laferrire (1841-1901), quien fuera presidente de la seccin de lo contencioso y, luego, vicepresidente del Consejo de Estado de Francia, Gobernador General de Argelia y Fiscal General del Tribunal de Apelacin, cuya obra Trait de la jurisprudence administrative et des recours contentieux, publicada en 1886, es, para muchos, el autntico punto de partida de la ciencia del derecho administrativo, dada su metodologa y sistematizacin. En opinin de Manuel M. Daz, la ciencia del derecho administrativo:
Comienza con la obra de Eduardo Laferrire intitulada Trait de la jurisprudence administrative et des recours contentieux, cuya primera edicin vio la luz primera el ao 1886. Antes de Laferrire, el derecho administrativo estaba compuesto de un conjunto de soluciones incoherentes y prcticas empricas, por lo que se podra decir que era una rama del derecho oscura, cuyo conocimiento supona ms memoria que inteligencia. Fue
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Laferrire quien, analizando la jurisprudencia del Consejo de Estado, estableci tres principios fundamentales del derecho administrativo, principios que fueron combatidos por sus discpulos, quienes los sustituyeron por un nuevo concepto: la nocin del servicio pblico. Sobre la base de esta nocin se quera construir todo el derecho administrativo y as lo propugn la llamada escuela del servicio pblico.3
I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO EN EL SIGLO XIX En Mxico, el destacado jurista hidroclido Teodosio Lares public en 1852 sus Lecciones de derecho administrativo, previamente impartidas en el Ateneo Mexicano, en la primera de las cuales usando el criterio en boga de entender a esta rama jurdica como la destinada a regular la actividad del Poder Ejecutivo defina a esta disciplina como la ciencia de la accin y de la competencia del poder Ejecutivo, de sus agentes y de sus tribunales administrativos, en relacin con los derechos e intereses de los ciudadanos, y con el inters general del Estado.4 En opinin de Lares, el derecho administrativo encuentra su base en los principios del orden racional apoyados en la naturaleza del hombre y de la sociedad. Las instituciones administrativas, son la realizacin o las consecuencias de los principios.5 Apenas un tercio de siglo despus de editarse en Pars los famosos libros de Macarel y de Cormenin, aparecen las Lecciones de derecho administrativo, de Teodosio Lares, primera obra publicada en Mxico acerca de esta nueva disciplina jurdica, en las que recoge el jurista mexicano las ideas de Macarel, de Cormenin, de Laferrire (el padre) y de Serrigny, entre otros autores que menciona en dichas lecciones. Empero, Lares no se limit a promover la ciencia del derecho administrativo, sino que tambin contribuy a la configuracin de tal rama del derecho, como norma, mediante la Ley para el arreglo de lo contencioso administrativo, de 25 de mayo de 1853, mejor conocida como Ley Lares, en honor de su autor, el eminente jurista hidroclido.
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Dez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1963, t. I, p. 3. 4 Lares, Teodosio, Lecciones de derecho administrativo, Mxico, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1852, p. 2. 5 Ibidem, p. 5.
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Teodosio Lares propuso en sus Lecciones de derecho administrativo, un modelo de tribunal contencioso administrativo que despus, durante la dictadura santanista, tratara de establecer en la prctica, mediante la Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo, expedida en el Palacio Nacional el 25 de mayo de 1853 por el general Antonio Lpez de SantaAnna, en su carcter formal de presidente de Mxico, con el refrendo del autor de la Ley, en su carcter de ministro de justicia. Corresponde a Teodosio Lares el honor de iniciar la elaboracin de la doctrina del derecho administrativo mexicano, por medio de sus catorce lecciones dictadas en 1851, por el entonces senador, en el Ateneo Mexicano, mismas que public el ao siguiente la Imprenta de Ignacio Cumplido. En la primera de dichas lecciones, lamentaba el autor el desinters de los juristas mexicanos por el derecho administrativo, porque ello perjudicaba a la administracin pblica y daba lugar a que no se distinguieran en los negocios de la administracin los que eran puramente administrativos de los contencioso administrativos, con el consiguiente perjuicio de los derechos de los ciudadanos, a quienes no quedaba otro recurso que el inseguro, y por lo comn ineficaz, de la responsabilidad. Adems, observaba cmo, desde nuestra independencia, la administracin pblica haba actuado sin principios, sin plan y sin sistema, respecto de sus objetos esenciales: el tesoro pblico y el presupuesto, circunstancia que nos hubiera precipitado en el abismo de no haber expedido el Congreso, el 17 de abril de 1850, la Ley que fij las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia en los negocios en contra del erario, en cuya virtud se prohibi a la Corte despachar mandamientos de ejecucin o dictar providencias de embargo contra las rentas pblicas, o que el gobierno efectuara pagos determinados por el Poder Judicial, sin estar previstos en el presupuesto. El profesor Lares, en su segunda leccin, distingui al gobierno de la administracin, el primero, deca, manifestaba su accin a travs de sus reglamentos, decretos y rdenes expedidos para el mejor cumplimiento de las leyes, o por medio de los tratados y convenciones, as como en otros actos de alta poltica; casos todos, en los que el Poder Ejecutivo gobierna. En cambio, la administracin, o como l deca, la administracin activa se expresa a travs de la proteccin de los intereses generales de la sociedad; en tales casos el Poder Ejecutivo administra. En la administracin activa, Lares distingua el poder gracioso del poder contencioso; el primero se presentaba cuando la administracin tocaba los intereses de los individuos y provocaba sus reclamaciones; el poder contencioso se manifestaba cuan-
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do la administracin lastimaba los derechos de los individuos y daba lugar a un recurso contra sus decisiones. Las lecciones tercera y cuarta se ocuparon de las actividades del Ejecutivo como gobierno, ocupado no de individuos sino de generalidades: convenciones diplomticas, actos de alta poltica, exequatur de bulas, instrucciones, oficios, circulares a los agentes del poder Ejecutivo, disciplina administrativa, entre otros. Fueron destinadas las lecciones quinta, sexta y sptima a examinar la administracin activa, la cual, deca, aplica siempre el inters general a los casos especiales en oposicin con una accin individual, y divida en graciosa y contenciosa. Segn Lares, la administracin graciosa, obra y razona para ilustrarse y determinar lo ms conveniente a los intereses generales, aun a costa de los intereses de los individuos; por su parte, la administracin contenciosa forma averiguaciones para juzgar y decidir, combinando el inters general con el derecho de cada uno, pero sacrificando este ltimo cuando as fuere indispensable. De esta suerte, inters y derecho son los conceptos clave de la competencia administrativa. En el pensamiento de Lares, en derecho administrativo la palabra inters no tiene el mismo significado que en derecho civil, pues en este ltimo expresa el derecho que puede hacer valer el particular ante los tribunales civiles; en cambio, en derecho administrativo, existe inters cuando no hay derecho. En materia administrativa se llama inters a aquella ventaja, comodidad o conveniencia que puede sacar el individuo de una medida administrativa, de la consecucin de una gracia, de un favor que desea obtener para su utilidad particular. En consecuencia, infiere Lares, en tales casos la administracin puede ofender este inters, negando lo solicitado, sin que ello d lugar a un debate contencioso. El autor de las lecciones en comentario propone dos conceptos distintos respecto del derecho, el derecho primitivo o derecho propiamente dicho y el derecho adquirido; el primero lo explica como el inherente a la cualidad de propietario de una cosa o a la cualidad de ciudadano; mientras que el derecho adquirido nace de los actos administrativos puramente discrecionales, pero es tan respetable como cualquier derecho primitivo. Contina el anlisis de la administracin contenciosa en las lecciones octava y novena, y en esta ltima, con fundamento en la separacin de los poderes Ejecutivo y Judicial, el jurista hidroclido postulaba la necesidad de una jurisdiccin administrativa que conociera y decidiera de lo conten-
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cioso administrativo, para lo cual recurra al argumento usado por la incipiente doctrina francesa de que juzgar a la administracin era administrar. Se dedica la leccin dcima a justificar la separacin de los poderes administrativo y judicial, en tanto que en las lecciones undcima y duodcima se destinan al estudio de las atribuciones del poder Judicial; pasando, en la leccin trece, al estudio del poder administrativo, reservando la ltima leccin, o sea, la decimacuarta al examen de la jurisdiccin administrativa, tanto graciosa como contenciosa, de su naturaleza, sus grados y la forma con que deben proceder los tribunales administrativos. Las ideas del eminente jurista de Aguascalientes, expuestas en estas lecciones, se reflejaron posteriormente en el texto de la llamada Ley Lares. La Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo, de 25 de mayo de 1853, mejor conocida como Ley Lares, se inspir en la doctrina y legislacin francesas, y signific un intento frustrneo de sustituir el sistema judicialista adoptado por la Constitucin de 1824, que encomendaba a los tribunales ordinarios la resolucin de las controversias suscitadas entre los particulares y la administracin, por el modelo francs; este ordenamiento jurdico, que no lleg a tener eficacia, se integr con slo catorce artculos, el primero de los cuales excluy a la autoridad judicial del conocimiento de las cuestiones administrativas, las que, en los trminos de su artculo 2o., eran, principalmente, las relativas a:
Las obras pblicas. Los contratos celebrados por la administracin. Las rentas nacionales. Los actos administrativos que tuvieran por objeto el inters general de la sociedad.
En los trminos del artculo 3o. de la Ley de referencia, el conocimiento de las controversias suscitadas por la actuacin de la administracin pblica no se encargaba a un organismo autnomo con jurisdiccin y decisiones propias sino que era la misma administracin activa la que conoca de tales cuestiones, toda vez que dispona que los ministros de Estado, el Consejo, los gobernadores de los estados conocieran de las cuestiones administrativas, en la forma y de la manera que se previniera en el Reglamento, segn el cual, las reclamaciones de los particulares contra la administracin pblica deban ser presentadas ante el ministerio a cuyo ramo perteneciera la materia sobre la que versara la reclamacin, o que
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hubiera dictado la medida administrativa reclamada; o bien, en su caso, ante el gobernador del estado respectivo. La ley en comentario dispuso, en su artculo 4, la existencia, en el Consejo de Estado, de una seccin compuesta de cinco abogados nombrados por el presidente de la Repblica, para conocer de lo contencioso administrativo. De igual manera, la ley en anlisis prohibi a los tribunales judiciales despachar mandamientos de ejecucin o dictar providencia de embargo en contra de los caudales del erario o bienes nacionales, ni contra los fondos o bienes de los estados y ayuntamientos, ni contra los establecimientos pblicos dependientes de la administracin; asimismo les prohibi proceder contra los agentes de la administracin, por crmenes o delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin la previa consignacin de la autoridad administrativa. Adems, la Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo previ la expedicin de su Reglamento, en el que, expedido en la misma fecha, adems de identificar las obras pblicas y las cuestiones contencioso administrativas, se detall, entre otros aspectos, el procedimiento administrativo, los recursos administrativos, el procedimiento en rebelda y la manera de resolver los conflictos de competencia. Cabe sealar que si bien el contencioso administrativo diseado en la llamada Ley Lares de 25 de mayo de 1853 y su correspondiente Reglamento, adoleca de obvios defectos, cual era que la administracin se erigiera en juez y parte respecto de las controversias suscitadas por su actuacin, tales defectos no eran mayores que los del modelo francs en que se haba inspirado, el cual se modific, apenas el 3 de marzo de 1849, mediante la expedicin de la Ley Orgnica del Consejo de Estado y se termin de remodelar el 4 de febrero de 1850, al expedirse la Ley sobre la organizacin del Tribunal de Conflictos, que consolid la jurisdiccin administrativa francesa sustentada en tres bases fundamentales:
Prohibicin absoluta a los tribunales judiciales de conocer en cualquier materia del contencioso administrativo. Tribunales administrativos separados e independientes, tanto de los tribunales judiciales, como de las autoridades administrativas. Un tribunal de conflictos de competencia para resolver las controversias de esta naturaleza surgidas entre los tribunales administrativos y los tribunales judiciales.
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El segundo gran impulsor del derecho administrativo mexicano fue el prestigiado jurista oaxaqueo Jos Mara del Castillo Velasco, quien publicara en 1874 el primer tomo de dos el segundo se public en 1875, de su obra Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, en el cual, con un criterio legalista, defini: llmase derecho administrativo al conjunto de leyes y disposiciones que en cada nacin forma su administracin particular.6 Como queda dicho, Castillo Velasco public su ensayo en dos tomos, inspirados, segn afirma el autor, en el mtodo y las ideas del jurista espaol Manuel Colmeiro expuestas en su libro publicado bajo el rtulo Derecho administrativo, del que hace citas recurrentes, lo que no le impide citar a otros autores, como el ingls William Blakstone, y los franceses Charles de Secondat Montesquieu y Alexis de Tocqueville. A diferencia de Teodosio Lares, quien basaba el derecho administrativo en principios del orden racional cuyas consecuencias son las instituciones administrativas, para Castillo Velasco el fundamento de dicha disciplina es el Estado de derecho, en el que, como seala al inicio del captulo I del primer tomo de su Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano: Aseguran los pueblos su propia libertad por medio de las Constituciones o cdigos polticos y apoyndose en esta robusta base, buscan los mismos pueblos en el acierto de las instituciones administrativas su desarrollo fsico y moral y el mejoramiento incesante a que aspira el hombre en fuerza de su organizacin.7 En el primer tomo, el jurista oaxaqueo explica lo que entiende por ciencia administrativa,8 y por derecho administrativo: conjunto de leyes y disposiciones que en cada nacin forma su administracin particular.9 Adems, se ocupa del territorio mexicano y su divisin, de la organizacin de la administracin pblica, incluso en el mbito municipal. El segundo
Castillo Velasco, Jos Mara del, Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, Mxico, Taller de Imprenta de la Escuela de Artes y Oficios para Mujeres, 1874, t. I, p. 9. 7 Ibidem, t. I, p. 5. 8 Lo que se ha llamado don de gobierno y es propiamente la ciencia administrativa, consiste en el conocimiento de las causas comunes a todas las naciones y de las particulares de cada una de ellas que pueden producir el desarrollo y adelantamiento de los pueblos o su decadencia y postracin, as como de los medios propios para obtener aquellos bienes y evitar esos males. Idem. 9 Ibidem, t. I, p. 9.
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tomo de su referida obra lo destina Castillo Velasco a los bienes del Estado, e incluso a los bienes de los particulares, pues si bien, estos ltimos son objeto del derecho civil, son objeto de la administracin cuando se consideran como intereses colectivos, en cuyo caso El derecho administrativo dicta reglas tocantes a la ocupacin, protege los inventos, fomenta la agricultura afirmando la propiedad, y respetando la ms amplia libertad desarrolla las artes y dilata el comercio.10 En el ltimo cuarto del siglo XIX, la investigacin y estudio del derecho administrativo caen en un letargo, por cuya razn, en los albores del siglo XX, la bibliografa mexicana de derecho administrativo, digna de consulta, estaba reducida a las dos obras citadas de Lares y de Castillo Velasco, al Curso de derecho constitucional y administrativo del jurista michoacano Eduardo Ruiz, publicado en Mxico en 1888,11 y al libro de Manuel Cruzado Elementos de derecho administrativo, publicado en Mxico en 1895.12 Cabe sealar que en esa poca, la naciente doctrina mexicana de derecho administrativo an no haba abordado el estudio e investigacin de temas torales de esta disciplina que acaparaban la atencin de los iusadministrativistas de otras latitudes, como el servicio pblico y el acto administrativo. II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO EN EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO XX Con excepcin del libro de Derecho administrativo mexicano, del profesor Trejo Lerdo de Tejada,13 durante el primer tercio del siglo XX no se public en Mxico ninguna obra doctrinaria importante de derecho administrativo, lo cual evidencia la falta de inters por esta disciplina jurdica, circunstancia reflejada en un marco jurdico rudimentario y deficiente de la administracin pblica y de su relacin con los gobernados, producto del desconocimiento generalizado de los principios, fines y avances del derecho administrativo como ciencia.
Ibidem, t. II, p. 102. Ruiz, Eduardo, Curso de derecho constitucional y administrativo, Mxico, Oficina Tipogrfica de la Secretara de Fomento, 1888. 12 Cruzado, Manuel, Elementos de derecho administrativo, Mxico, Antigua Imprenta de Eduardo Murgua, 1895. 13 Lerdo de Tejada, Trejo, Derecho administrativo mexicano, Mxico, Tipografa de la Viuda de F. Daz de Len, Sucs., 1911.
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Consecuencia de lo anterior es la creacin imprevista en la Constitucin y en el marco jurdico de la administracin pblica de organismos descentralizados, sin otra regulacin jurdica que la contenida en sus respectivos instrumentos creadores, toda vez que el esquema jurdico regulador de la administracin pblica no contemplaba la existencia de un rea descentralizada. III. EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO EN EL SEGUNDO TERCIO DEL SIGLO XX En cambio, en el segundo tercio del siglo XX sobreviene un auge para el derecho administrativo mexicano con la publicacin de las grandes obras de Gabino Fraga: Derecho administrativo (1934), y de Andrs Serra Rojas: Derecho administrativo (1959); entre ambas fechas Antonio Carrillo Flores public en 1939 su libro La defensa jurdica de los particulares frente a la administracin en Mxico, a las que se sumaron otras dos importantes obras, a saber: la de Alfonso Nava Negrete, Derecho procesal administrativo (1959), y la de Jorge Olivera Toro, Manual de derecho administrativo (1963). Adems, en 1955, mi profesor de Derecho administrativo en la Universidad de Guadalajara, Efran Urza Macas, public en 1955 la primera edicin de su pequeo libro rotulado Derecho administrativo. No es mera coincidencia que en esta poca el marco jurdico de la administracin pblica mejora sensiblemente mediante una ms adecuada regulacin jurdica de los organismos descentralizados y empresas de participacin estatal, y controles ms elaborados de la administracin pblica federal. El libro de Derecho administrativo de Gabino Fraga inicia la conformacin de una escuela mexicana de esta disciplina y tuvo por propsito, segn apunta en la advertencia preliminar de su primera edicin, sistematizar el conjunto de conocimientos, de muy diversos orgenes, que han venido sirviendo para la enseanza en Mxico del derecho administrativo, as como establecer un punto de partida para el examen de las doctrinas sustentadas respecto de la realidad de administracin pblica mexicana y, en su caso, sustituirlas por otras ms adecuadas o adaptarlas o complementarlas de conformidad con nuestro medio jurdico y las peculiaridades de nuestro sistema administrativo a efecto de formar una doctrina, cada vez ms completa del derecho administrativo mexicano, para lograr en nuestro pas la sumisin del poder administrativo a un rgimen de derecho.
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Vengo de decirlo, la primera edicin del Derecho administrativo de Gabino Fraga data de 1934 y encuentra su antecedente inmediato en los Apuntes de derecho administrativo tomados por sus alumnos de las conferencias dictadas por el ilustre michoacano en cada uno de los dos cursos de esa materia, en que al final de la dcada de 1920 se haba dividido esa asignatura en la Escuela Nacional de Jurisprudencia de nuestra Universidad Nacional; porque, en rigor, en cada sesin de sus cursos, Fraga realizaba una disertacin magistral sobre algn punto doctrinal sobre dicha disciplina, cuyo texto tomaban en taquigrafa sus alumnos para luego reproducirlos con esmero. Tengo a la vista, una reproduccin mecanogrfica de la traduccin de los apuntes taquigrficos tomados por el alumno Manuel Snchez Cuen, del primer curso de Derecho administrativo impartido por Gabino Fraga en 1926, contenida en 243 pginas a rengln seguido, equivalentes aproximadamente a 480 pginas de imprenta, que se complementan con un cuestionario formulado por el propio profesor Fraga, para el examen y evaluacin de los cursantes, dividido en cincuenta fichas. Los apuntes de referencia estn separados de tal manera que precisan la fecha de la clase en que fue tomado cada uno, as, por ejemplo, en el relativo a la clase del 6 de marzo de 1926, enfatiza el carcter general y abstracto de la ley, para evidenciar la nulidad de una concesin petrolera, en los siguientes trminos:
La concesin otorgada en materia de petrleo a la Compaa El guila es un ejemplo. La Ley de 1901 que se refiere al aprovechamiento del petrleo en zonas de jurisdiccin federal autoriza el otorgamiento de concesiones con determinadas franquicias en materia de impuestos y por un trmino no mayor de diez aos. A la Compaa El guila se otorgaron diversas concesiones en las que el plazo de vigencia era de cincuenta aos. Como el punto no estaba previsto y se modificaba la ley de la materia, la Compaa El guila y el Ejecutivo acordaron someter la aprobacin del acto al Congreso de la Unin. No hay ningn fundamento racional ni legal para que la voluntad de las partes sea suficiente para atribuir al Congreso una competencia constitucional. Al someter el caso al Congreso fue para poder apartar la aplicacin de la ley general al caso de la concesin y crear un orden jurdico especial con relacin al concesionario. Esta forma de proceder por parte del Ejecutivo yo estimo que se encuentra prohibida en nuestra Constitucin. La prohibicin de expedir leyes privativas viene a dar el carcter de nulos a los actos verificados en esa forma. No podemos en nuestro dere-
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cho admitir que las situaciones engendradas por las leyes tengan un carcter personal, sino que deben tener un carcter general y abstracto.14
La versin corregida y aumentada de los apuntes de referencia dio lugar, en 1934, a la publicacin de la primera edicin del Derecho administrativo del profesor Fraga, que, como el propio autor seala en las primeras pginas de la misma, reposa sobre los conceptos de atribuciones del Estado, como contenido de la actividad del Estado, como forma que reviste la realizacin de esa actividad y de rgimen jurdico especial de la misma actividad. Gabino Fraga estructur su Derecho administrativo en seis libros cuyos temas han sido, desde sus primeras ediciones los siguientes: Primero: La actividad del Estado, la forma y el rgimen de la misma. Segundo: Concepto del derecho administrativo. Tercero: La organizacin administrativa y sus elementos.15 Cuarto: El acto administrativo. Quinto: El rgimen financiero y patrimonial del Estado. Sexto: La situacin jurdica de los particulares frente a la administracin. Entre los grandes mritos del profesor Fraga destaca el de haber reactivado en Mxico, principalmente por medio de su libro de Derecho administrativo, el inters por esta disciplina, cuyo desarrollo en otras latitudes dio a conocer en nuestro pas, en un ejercicio de derecho comparado basado en un anlisis serio y metdico de la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia europea, en especial la de Francia, relativa a dicha disciplina, lo que se tradujo en un significativo avance del derecho administrativo en Mxico, por ello tiene razn Antonio Armendriz cuando afirma:
No encontramos jurista de la hora presente que haya contribuido ms y por tanto tiempo, en la construccin doctrinal de derecho con relacin a los problemas genuinos de nuestra patria, como lo ha hecho Gabino Fraga, a
14 Fraga, Gabino, Primer curso de derecho administrativo, versin mecanogrfica de los apuntes taquigrficos tomados por el alumno Manuel Snchez Cuen, clase del 9 de marzo de 1926, pp. 3 y 4. 15 En las primeras ediciones el libro tercero versaba sobre el acto administrativo y el cuarto, sobre la organizacin administrativa y sus elementos, orden que aparece invertido en las ltimas ediciones.
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quien se debe en materia constitucional y administrativa y en las bases mismas del derecho agrario, el milagro de mexicanizar, nacionalizar, volver actuante y presente la tradicin antigua de instituciones, costumbres y prcticas precortesianas, dentro de las grandes corrientes culturales y jurdicas de Occidente, que nos injertan con Grecia y Roma, las viejas instituciones espaolas del Fuero Juzgo y de las Partidas, las Ordenanzas y las Recopilaciones, y todo lo que nos sirve para entendernos unos con otros en la mltiple variedad de la fe jurada.16
El profesor Fraga justifica la existencia del derecho administrativo en razn de:

La situacin de los agentes pblicos, la de los bienes nacionales, el rgimen de los impuestos, de la expropiacin, de los contratos administrativos y el de los actos jurdicos administrativos se regula por normas especiales de derecho pblico, en cuanto se trata de situaciones y de actos que se encuentran ntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones del Estado.17
En su libro de Derecho administrativo, el doctor Fraga se ocup de los temas torales de esta disciplina, desde su misma justificacin, sus fuentes, sus elementos fundamentales, sus relaciones con otras disciplinas; la actividad del Estado y sus atribuciones, as como el servicio pblico; temas que aborda y desarrolla sin ocultar el empleo de las ideas y teoras de los juristas de otros pases, especialmente europeos, que aprovecha para proponer como solucin a los problemas de la realidad mexicana y para configurar las nuevas instituciones pblicas de nuestro pas. Fraga hace un cuidadoso anlisis de las diversas teoras del derecho administrativo, para rechazar algunas y adherirse a otras, siempre con apoyo en argumentos que podrn ser o no vlidos, pero siempre sintomticos de un esfuerzo reflexivo. As, por ejemplo, impugna a los autores franceses Len Duguit y Gastn Jeze, respecto de la importancia que confieren a la idea del servicio pblico en el mbito del derecho administrativo, porque en su opinin no corresponde a un concepto bien definido que est de acuerdo con la realidad, por cuya razn estima que dicha nocin es pura-
Armendriz, Antonio et al., Estudios de derecho pblico contemporneo, Homenaje a Gabino Fraga, Mxico, UNAM-Fondo de Cultura Econmica, 1972, p. 16. 17 Fraga Gabino, Derecho administrativo, 35a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 25.
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mente doctrinaria; en consecuencia menosprecia la idea del servicio pblico porque, segn l, no incluye toda la actividad estatal que pretende abarcar, as como por comprender una parte de la actividad privada y por existir otra nocin que sustituye ventajosamente a la del servicio pblico, que es la nocin de la atribucin, la que:
implica las mismas consecuencias (que la nocin de servicio pblico), ya que, segn diremos en su lugar oportuno, un rgimen especial, el de derecho pblico, es exigido en la organizacin y funcionamiento del Estado, en tanto que ste tiene atribuciones diversas de las que corresponden a los particulares y que deben realizarse por medios de que stos no disponen. Como es el uso del poder pblico de que el Estado dispone como derecho de la soberana nacional.18
El profesor Fraga, en su multicitado libro, hace un amplio examen de las principales formas de organizacin administrativa: centralizacin, desconcentracin y descentralizacin administrativas, determinando las caractersticas de cada una de ellas y la diferenciacin entre las mismas, as como la posibilidad de que se aprovechen simultneamente habida cuenta de que no son excluyentes entre s. A juicio del doctor Fraga, orientado por la doctrina espaola,19 la centralizacin administrativa se caracteriza por la relacin jerrquica de su organizacin que liga a los rganos inferiores con los superiores de la administracin, a los que se subordinan, merced a ciertos poderes que ejercen los rganos superiores respecto de los inferiores, los que en opinin del jurista michoacano son los siguientes: a) b) c) d) e) f) Poder de nombramiento. Poder de mando. Poder de vigilancia. Poder disciplinario. Poder de revisin. Poder para la resolucin de conflictos de competencia.
Ibidem, pp. 24 y 25. lvarez Gendn, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, Barcelona, Bosch, 1958, pp. 395-399.
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El ejercicio del poder disciplinario conlleva la imposicin de sanciones o penas administrativas de las que el doctor Fraga presenta el siguiente catlogo: a) b) c) d) e) f) g) El apercibimiento. El extraamiento. La multa. La privacin del derecho de ascenso. El descenso. La suspensin temporal del empleo. La privacin del empleo.
En el contexto de la Constitucin de 1917 y sus reformas, as como de las sucesivas leyes de Secretaras de Estado y de Secretaras y Departamentos de Estado y de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal que abrog a la ltima de aquellas, el maestro Fraga estudia con acuciosidad a la administracin centralizada federal vigente en las diversas fechas en que se fueron publicando las mltiples ediciones de su referido libro, con especial referencia a la situacin del presidente de la Repblica, as como de los secretarios de Estado y de los jefes de los actualmente desaparecidos departamentos administrativos. Asimismo, en su libro de Derecho administrativo, el doctor Fraga se ocupa del tema de la forma organizacional de la desconcentracin administrativa, a la que explica como una forma de delegacin encaminada a atenuar los inconvenientes de la centralizacin administrativa que hace que de todos los rumbos del pas los ciudadanos tengan que recurrir a la capital, perdiendo tiempo y dinero, a hacer largas esperas a oficinas pblicas, durante mucho tiempo, a veces infructuosamente (para) que sus asuntos sean resueltos.20 Actualmente, la desconcentracin administrativa est prevista en el artculo 17 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal. En su libro de Derecho administrativo, el profesor Fraga se declar partidario de la doctrina europea de la descentralizacin administrativa, como una valiosa forma organizacional complementaria de la administracin
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Fraga, Gabino, op. cit., nota 17, 1997, p. 195.
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pblica, y coincidi con el jurista belga Andr Buttgenbach,21 para distinguir en ella tres modalidades diferentes: a) Descentralizacin por servicio. b) Descentralizacin por colaboracin. c) Descentralizacin por regin. El doctor Fraga dio a conocer en Mxico, con claridad y amplitud, la teora europea de la descentralizacin por servicio que dio lugar a la creacin del establecimiento pblico francs, lo que propici su aprovechamiento para la creacin de un gran nmero de organismos pblicos descentralizados que materializan la versin mexicana del establecimiento pblico francs, inicialmente caracterizado como un organismo dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, destinado a prestar un servicio pblico, vinculndose a la administracin central, no mediante una relacin jerrquica sino de tutela. Posteriormente, el establecimiento pblico francs, al igual que el organismo pblico descentralizado mexicano, se ha utilizado para otras actividades socioeconmicas de la administracin pblica, distintas a la prestacin de servicio pblico. A efecto de explicar la teora de la descentralizacin administrativa por colaboracin, el profesor Fraga recurre a las ideas de Donato Donati 22 y de Bernard Geny;23 conforme a las cuales esta modalidad de la descentralizacin administrativa tiene lugar cuando el Estado cobra mayor injerencia en la vida privada, lo cual genera el surgimiento de problemas y necesidades cuya atencin requiere de una preparacin tcnica de que carecen los empleados administrativos; y ante la imposibilidad de crear para cada uno de estos casos un organismo especializado, se acepta la colaboracin de particulares para el cumplimiento de las actividades administrativas. Resulta pues de lo dicho que la descentralizacin por colaboracin se caracteriza frente a los otros dos tipos de descentralizacin por no constituir parte integrante de la organizacin administrativa, por realizarse mediante
21 Buttgenbach, Andr, Principes generaux, organization et moyen des action des administration publique, Pars, Larcier, 1954, p. 87. 22 Donati, Donato, Principi generali di diritto amministrativo, 3a. ed., Padua, 1932, p. 123. 23 Geny, Bernard, La collaboration des particuliers aver lAdministration, Pars, 1930, pp. 210-216.
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organismos privados que al ejercitar una funcin pblica colaboran con aquella organizacin, constituyen, segn la expresin de B. Geny instituciones colocadas en los lmites del derecho publico y del derecho privado, que descargan a la administracin de una parte de sus tareas sin atenuar de manera apreciable su energa y su autoridad sobre los administrados.24 El doctor Fraga explica que, de acuerdo con la doctrina francesa, en virtud de la descentralizacin por regin se establece una organizacin administrativa destinada a manejar los intereses colectivos que ataen a la poblacin radicada en una circunscripcin territorial especfica. Sin duda, la descentralizacin administrativa por regin resulta muy til dentro de los sistemas polticos unitarios o centralistas, pues redunda en beneficio de los moradores de los departamentos y comunas, cuyos funcionarios acrecientan sus facultades de decisin, en aras de una administracin ms gil y efectiva. La glosa pormenorizada de la obra maestra de Gabino Fraga requiere de mucho mayor espacio del que puede tener en este artculo, por lo que me limitar a sealar que su Derecho administrativo expone con gran claridad los otros tpicos fundamentales de esta disciplina: el acto administrativo, el procedimiento administrativo, el recurso administrativo, los bienes del Estado, la concesin de bienes del Estado, la concesin de servicio pblico, la expropiacin por causa de utilidad pblica, los contratos administrativos, el control jurisdiccional de la administracin pblica y el contencioso administrativo, entre otros temas que expone con singular maestra, con propsito, dijo de sistematizar el conjunto de conocimientos de muy diversos orgenes, que han venido sirviendo para la enseanza en Mxico del derecho administrativo y de ir formando una doctrina cada vez ms completa de esta disciplina, lo que lo erige en el forjador del moderno derecho administrativo mexicano. El otro gran impulsor del derecho administrativo mexicano en el siglo XX fue el ilustre jurista chiapaneco Andrs Serra Rojas, quien, como dej dicho, public en 1959 la primera edicin de su libro intitulado Derecho administrativo, que junto con el del mismo nombre de Gabino Fraga, constituyen las dos obras maestras del aspecto sustantivo del derecho administrativo mexicano del siglo XX.
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Fraga, Gabino, op. cit., nota 17, 1997, p. 209.
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Para el eminente jurista chiapaneco deben diferenciarse los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico, dada la estrecha relacin entre uno y otro; para l, las funciones pblicas son los medios a travs de los cuales se realizan los fines del Estado, identificando como funciones pblicas: la funcin legislativa, la funcin administrativa y la funcin jurisdiccional. Serra Rojas reivindica la justa importancia de la nocin de servicio pblico, sin las exageraciones de Len Duguit o de Gastn Jeze, que representa slo una parte de la actividad de la administracin pblica, y define en los siguientes trminos:
El servicio pblico es una actividad tcnica, directa o indirecta, de la administracin pblica activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar de una manera permanente, regular, continua y sin propsito de lucro, la satisfaccin de una necesidad colectiva de inters general, sujeta a un rgimen especial de derecho pblico.25
El Derecho administrativo de Serra Rojas se estructur, en sus primeras ediciones en un volumen nico compuesto de las siguientes partes: Primera: La autoridad esttica institucional. Segunda: La autoridad del Estado moderno. Tercera: Definiciones y relaciones. Cuarta: La estructura de la administracin pblica. Quinta: La organizacin administrativa. Sexta: Las finanzas del Estado. Sptima: Los medios de accin de la administracin pblica. Octava: La teora general de las obligaciones. Novena: La justicia administrativa. Dcima: La responsabilidad del Estado. En ediciones posteriores se reestructur la obra, creciendo en extensin, por lo que hubo de integrarse en dos volmenes, pese a lo cual se redujo, en total, en nueve partes.
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Serra Rojas, Andrs, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1981, t. I, pp. 106 y 107.
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La relevancia del derecho administrativo la condensa Serra Rojas en dos prrafos del prlogo a la tercera edicin de su obra en comento, del siguiente tenor:
Desde fines del siglo XVIII el derecho pblico y luego el derecho administrativo inician una lucha paralela al desenvolvimiento de las transformaciones sociales, recogen y transforman en principios jurdicos lo que forma el sedimento estable o constante de los anhelos de los grupos humanos. A partir de esos momentos el vuelo del derecho pblico es brillante e incontenible. El futuro reserva un lugar preferente al derecho que tiene por misin la proteccin del inters general y la organizacin de los servicios pblicos. No es un derecho que se subordina exclusivamente a las creaciones de sus juristas, ni a trascendentes rutinas administrativas. Este derecho principalmente se origina en los complejos fenmenos de la sociedad y del Estado. Las nuevas formas responden al llamado de las abrumadoras necesidades sociales. No es un derecho estancado o de difcil evolucin, porque las fuerzas mismas que lo convierten en un derecho juvenil, vigoroso, de aplicacin cotidiana, de insistencia creciente y de penetracin ineludible, en un a sociedad que nos abruma con sus incontenibles incertidumbres.
Fue el profesor Alfonso Nava Negrete quien escribi el primer libro mexicano sobre derecho procesal administrativo, cuya publicacin data de 1959, en el que el autor examina con mtodo y rigor cientfico tanto el rgimen administrativo como el jurisdiccional de control de la administracin pblica, por lo que lo mismo estudia el recurso administrativo que el contencioso administrativo, con lo que vino a cubrir un hueco importante en la bibliografa jurdica mexicana. A esta primera obra se sumaron posteriormente otras dos muy importantes en esa disciplina: la del laureado jurista Hctor Fix-Zamudio, intitulada Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983), y el Derecho procesal administrativo mexicano, del distinguido profesor espaol Jess Gonzlez Prez (1988). IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO EN EL LTIMO TERCIO DEL SIGLO XX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI A las grandes obras de derecho administrativo del segundo tercio del siglo pasado, comentadas en las pginas anteriores, se sumaron en el ltimo tercio del mismo siglo XX, la de Humberto Briceo Sierra: El proceso
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administrativo en Iberoamrica (1968); la de Rogelio Martnez Vera: Nociones de derecho administrativo, 1968; la de Miguel Acosta Romero: Teora general del derecho administrativo (1973); para luego publicarse las de Roberto Ros Elizondo: Acto de gobierno, poder y derecho administrativo (1975); Emilio Margain Manatou: De lo contencioso administrativo de anulacin, (1976); Arturo Gonzlez Coso: El poder pblico y la jurisdiccin administrativa en Mxico (1976); Fernando Serrano Migalln: El particular frente a la administracin (1977); Miguel Duhalt Krauss: Una selva semntica y jurdica (1977); Efran Urza Macas: Derecho administrativo (1979); Alberto Trueba Urbina: Nuevo derecho administrativo del trabajo (1977); y Jos Francisco Ruiz Massieu: Reformas recientes al derecho administrativo mexicano (1980). Recordamos, de la penltima dcada del siglo XX, a Jorge Witker: La empresa pblica en Mxico y Espaa, 1982; Hctor Fix-Zamudio: Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, 1983; Emilio Chuayffet Chemor: Derecho administrativo, 1983; Miguel ngel Garca Domnguez: Las multas administrativas federales y su impugnacin, 1985; Santiago Barajas Montes de Oca: Manual de derecho administrativo del trabajo, 1985; Luis Humberto Delgadillo Gutirrez: Elementos de derecho administrativo, 1986; Gonzalo Armienta Hernndez: Tratado terico prctico de los recursos administrativos, 1986; Antonio Carrillo Flores: Estudios de derecho administrativo y constitucional, 1987; Marcos Kaplan y otros: Regulacin jurdica del intervencionismo estatal en Mxico, 1988; Jess Gonzlez Prez: Derecho procesal administrativo mexicano, 1988; Miguel Acosta Romero: Catlogo de ordenamientos jurdicos de la administracin pblica, 1989; Roberto Bez Martnez: Manual de derecho administrativo, 1990; y Mario Ayluardo Sal: Lecciones de derecho administrativo, 1990. De la ltima dcada del siglo XX, tenemos presentes las obras de Alfonso Nava Negrete: Derecho administrativo, 1991; Rafael I. Martnez Morales, Derecho administrativo (primer curso y segundo curso), ambos de 1991; Len Cortias Pelez: Introduccin al derecho administrativo, 1992; Manuel Lucero Espinosa: La licitacin pblica, 1993; Ernesto Gutirrez y Gonzlez: Derecho administrativo y Derecho administrativo al estilo mexicano, 1993; Fernando Serrano Migalln: El particular frente a la administracin, 1993; Joaqun Martnez Alfaro: Los contratos derivados del artculo 134 constitucional, 1993; Luis Humberto Delgadillo Gutirrez y Manuel Lucero Espinoza: Compendio de derecho administrativo, 1994; Emilio
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Margain Manatou: Introduccin al estudio del derecho administrativo mexicano, 1994; Ramn Martnez Lara: El sistema contencioso administrativo en Mxico, 1994; Ignacio Orendain Kunhardt: Nueva Ley Federal de Procedimiento Administrativo (Anlisis y comentarios), 1994; Jorge Fernndez Ruiz: Derecho administrativo (Servicios pblicos), 1995; y tambin, Lecciones de derecho administrativo II, 1995; Alfonso Nava Negrete: Derecho administrativo mexicano, 1995; Miguel Galindo Camacho: Derecho administrativo, t. I, 1995 y t. II, 1996; Jorge Fernndez Ruiz: Derecho administrativo, 1997; Narciso Snchez Gmez: Primer y segundo curso de derecho administrativo, 1998; Jorge Fernndez Ruiz: Derecho administrativo (contratos), 2000. Ya en pleno siglo XXI, Sergio Valls Hernndez y Carlos Matute Gonzlez, publicaron su Nuevo derecho administrativo, que apareci en 2003. V. LA EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO Al mediar el siglo XX, no obstante tener apenas un siglo de existencia, el derecho administrativo mexicano ya haba sufrido numerosas transformaciones, pues ya se haban descartado numerosos criterios anteriormente usados para explicar y definir dicha rama del derecho; criterios como el legalista que, viola la regla elemental de la definicin al incluir en sta lo definido, pues lo explicaba como el conjunto de leyes administrativas, incurriendo as en la falacia de la definicin circular, pues dejaba pendiente de aclarar lo que son las leyes administrativas, lo cual resulta indispensable para entender lo que, conforme a este criterio legalista, es el derecho administrativo.26 En los albores del siglo XX, cobra auge pasajero el criterio abandonado desde hace ms de medio siglo de la actividad total del Estado para definir al derecho administrativo, toda vez que sus promotores le encomendaban la regulacin jurdica de toda la actividad del Estado. De igual manera qued superado, desde hace medio siglo, el criterio que interpretaba al derecho administrativo como el encargado de regular toda la actividad del rgano ejecutivo del poder pblico, habida cuenta que no regula toda sino slo una parte de la actividad del rgano ejecutivo y, adems,
26 En Mxico, Jos Mara del Castillo Velasco figura entre quienes se pronunciaron por el criterio legalista para definir al derecho administrativo.
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norma tambin una parte de la actividad de los otros rganos del poder pblico. Igualmente, desde hace ms de media centuria, el derecho administrativo en Mxico dej de tener como idea fundamental al servicio pblico, con manifiesto olvido del criterio promovido por Len Duguit y Gaston Jze, tan aceptado en la segunda y tercera dcadas del siglo pasado, de acuerdo con el cual, en la versin de Duguit, El derecho pblico no slo el administrativo es el derecho objetivo de los servicios pblicos,27 y segn Jze el derecho pblico y administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios pblicos.28 Merced a su evolucin, en la segunda mitad del pasado siglo el derecho administrativo mexicano se presenta mediante una combinacin de criterios como regulador de la estructura, la organizacin, el funcionamiento y las relaciones de la administracin pblica en sus distintos niveles y modalidades, bajo caractersticas especficas de prerrogativas y restricciones que lo diferencian de las otras ramas del derecho que regulan la organizacin y actividades tanto de los particulares como de otros sujetos de derecho pblico. As, en el siglo XX el derecho administrativo mexicano queda convertido en la rama jurdica ms robusta, dado el amplio espectro de los aspectos sometidos a su regulacin, potenciados por el desarrollo tecnolgico y cientfico registrado en la referida centuria, lo que se tradujo en una copiosa emisin de normas jurdicas dispersas en mltiples ordenamientos cuyos preceptos no siempre guardan entre s la debida coherencia y congruencia y, en ocasiones llegan a contradecirse. El derecho administrativo mexicano considera a la administracin pblica, como uno de los depositarios del poder pblico, por cuya razn debe estar investida de potestad pblica o autoritaria, situacin que no se da en el mbito de los particulares, quienes carecen de tal potestad; tampoco se impone a ellos un conjunto de restricciones como las aplicables a la administracin pblica, que contribuyen a caracterizar y diferenciar al derecho administrativo hasta hacerlo un derecho especfico que establece prerroga-
27 Duguit, Leon, Las transformaciones del derecho pblico, Madrid, Librera Espaola y Extranjera, 1915, p. 93. 28 Jze, Gaston, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1948, t. I, p. 1.
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tivas o atribuciones, y restricciones o cortapisas peculiares para la administracin pblica. En razn de tales prerrogativas, la administracin pblica puede: expedir leyes en sentido material, que no otra cosa son los reglamentos emitidos por quien jefatura la administracin pblica, en ejercicio de la facultad reglamentaria que se le otorga; tambin puede formular declaraciones unilaterales de voluntad, con efectos jurdicos directos respecto de casos individuales especficos, as como ejecutarlas sin intervencin de la autoridad judicial, gracias a la facultad que la doctrina denomina de autotutela.29 Adems, la administracin pblica mexicana est facultada para celebrar actos bilaterales de tipo contractual con los privilegios inherentes a su situacin jurdica, con subordinacin a una relacin preestablecida de derecho pblico o a supuestos expresamente previstos para regular tal relacin en aras del inters pblico. De igual manera, la administracin pblica puede utilizar la fuerza pblica para el cumplimiento de sus disposiciones e imponer sanciones a los administrados cuando infringen el ordenamiento administrativo; es por ello que Georges Vedel afirma: La administracin ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho comn; por ejemplo, el derecho de expropiar, de requisar, de dictar reglamentos de polica, de hacer uso, en determinadas condiciones, de la fuerza para la ejecucin de sus propias decisiones.30 En Mxico desde el pasado siglo se imponen importantes restricciones a la administracin pblica, como la sujecin de su actividad a procedimientos formales y trmites precisos, para garantizar su legalidad, su imparcialidad, y la igualdad de trato a los administrados; el control presupuestal de su actividad por parte del Poder Legislativo, mediante la aprobacin del presupuesto al que debe sujetar su gasto; el control contable y financiero de su actividad a travs de la revisin de la cuenta pblica, practicada por la Auditora Superior de la Federacin, sin perjuicio del autocontrol a que se someta la propia administracin, a travs de la Secretara de la Funcin Pblica en el mbito federal mexicano. Desde el porfiriato el Estado mexicano se ufan de ser un Estado de derecho, caracterizado, en el esquema del Estado liberal imperante, por la
Santamara Pastor, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, p. 38. 30 Vedel, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p. 15.
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divisin de poderes o de funciones del poder, el imperio del derecho, la creacin formal de la norma jurdica por el rgano popular representativo competente, la legalidad de la administracin mediante su actuacin ajustada a la ley, y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las personas. La quiebra del Estado liberal cuyo lema era laissez faire, laissez passer, as como el avance de las doctrinas socialistas y comunistas, a fines del siglo XIX, favorecieron las ideas del solidarismo cuyo eptome pudiera ser todos vamos en el mismo barco y del Estado interventor de bienestar, al ser toleradas y en ocasiones fomentadas por el capitalismo como un mal menor respecto del socialismo y el comunismo. Concluida la Segunda Guerra Mundial se cre el ambiente propicio para el desarrollo a nivel mundial de un Estado intervencionista, solidario y benefactor, o sea, un Estado social de derecho generador del bienestar de su pueblo, en sustitucin del Estado polica. Es cuando la intervencin del Estado invade entonces el mbito econmico y da paso a la era de las grandes nacionalizaciones en Francia, Gran Bretaa y otros muchos pases de Europa y Amrica Latina, donde, desde 1938, con la nacionalizacin del petrleo mexicano, se haba iniciado el combate al neocolonialismo econmico. El excesivo intervencionismo estatal en el campo econmico convirti al Estado social de derecho en obeso Estado empresario, afectado de graves males, como corrupcin, ineptitud, e ineficacia, y con defectos evidentes de obesidad, burocratismo y regulacin excesiva e inconexa, entre otros muchos etcteras. En el caso de Mxico, de 206 entidades paraestatales existentes en el mbito federal en 1962, la fiebre intervencionista las hizo llegar a mediados de 1982 a 742,31 y al final del mismo ao, con la estatizacin de la banca, a 1,155,32 lo que da idea de la desenfrenada creacin de organismos descentralizados, instituciones y sociedades nacionales de crdito, empresas de participacin estatal y fideicomisos pblicos, en muchas ocasiones producto de la improvisacin y del presidencialismo autoritario. Junto con el crecimiento del Estado, creci tambin la administracin pblica y, en consecuencia, el del derecho administrativo, lo que aunado a
Fernndez Ruiz, Jorge, El Estado empresario, Mxico, UNAM, 1982, pp. 243-265. Rogozinski, Jacques, La privatizacin de empresas paraestatales, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 34.
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los numerosos casos en que la administracin pblica se someta a las normas de derecho privado, dio lugar a continuas y crecientes mezclas entre ste y el derecho pblico, las cuales, como en pleno auge del Estado empresario, hiciera notar Fulvio Zuelli en 1973:
No se daban cuando derecho pblico y derecho privado eran netamente separados y toda actividad del Estado aconteca disciplinada por el derecho pblico, es decir, cuando el adjetivo pblico tena un significado bien preciso y sobre todo no exista en la dimensin actual, el fenmeno de los entes pblicos. Mas hoy, la situacin est profundamente cambiada; la tradicional distincin entre pblico y privado es mucho menos clara.33
La excesiva expansin del Estado intervencionista en su versin de Estado social de derecho, sumada al colapso de los regmenes comunistas de Europa oriental, gener una reaccin neoliberal a escala mundial que proclama el adelgazamiento del Estado, la desregulacin administrativa, y la privatizacin de muchas instituciones y actividades pblicas, bajo el slogan: El mejor Estado es el menor Estado, para poner al solidarismo social en retirada, en un giro de 180 grados, tras haber vivido el apogeo de su aceptacin a fines de la dcada de los setenta del siglo XX, por considerrsele, a nivel planetario, necesario y positivo. Ms temprano que tarde habrn de desgastarse las ideas neoliberales, hoy imperantes en la conformacin del Estado contemporneo, como ocurri con los movimientos que les precedieron en el afn configurativo del ente estatal; porque no puede perpetuarse un esquema que en aras de la libertad de enriquecimiento insultante de unos pocos, arroja a los abismos del desempleo, la ignorancia, la insalubridad, la miseria y la hambruna a millones de seres humanos, que de esta suerte ven cancelada la posibilidad de una vida digna al no poder disfrutar sus derechos humanos econmicos, sociales y culturales. Como quiera que sea, a escala mundial el derecho administrativo se advierte en retirada en diferentes frentes, dominado en mayor o menor medida, por los afanes de privatizacin, desregulacin y desmonopolizacin, peculiares del esquema neoliberal y globalizador, imperante en el mundo de nuestros das, acorde a los intereses de los pases ms ricos del
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Zuelli, Fulvio, Servizi pubblici e attivita imprenditoriale, Miln, Giuffre, 1973, p. 11.
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mundo, a su vez dominados por unos cuantos dueos del dinero que, a travs del Fondo Monetario Internacional e instituciones afines, imponen esquemas de actuacin y de organizacin a todos los pases, en especial a los necesitados de apoyo financiero. En el contexto del esquema del neoliberalismo rampante de nuestro das, se entiende por privatizacin la accin de atribuir o de asignar a los particulares la facultad de realizar cotidianamente determinadas actividades, ya sean stas inditas por derivar de nuevas tecnologas, o bien, se trate de actividades que anteriormente estaban atribuidas o asignadas al Estado o a la administracin pblica; en resumen, privatizar es transferir atribuciones, actividades, bienes, o derechos, del sector pblico al privado, o asignar a este ltimo las atribuciones y actividades emergentes. Para el jurista argentino Rodolfo Carlos Barra: Privatizar es transmitir la titularidad de los medios o de la competencia para ejercer una determinada actividad, del sector pblico al privado.34 En la privatizacin es dable distinguir dos niveles diferentes, porque puede ser a nivel macro o general, en cuyo caso se refiere a todo un sector de la actividad socioeconmica, por ejemplo, la privatizacin de la banca o de la industria siderrgica; o tambin puede ser a nivel micro o concreto, como cuando una empresa de participacin estatal mayoritaria pasa a ser controlada por particulares. El proceso de privatizacin admite diversas modalidades, una consiste en liberar del rgimen de servicio pblico propio o propiamente dicho, a actividades especficas hasta entonces sometidas a l, mediante un procedimiento legislativo de reforma de la norma jurdica a fin de que sta deje de considerar servicio pblico propio a tales actividades que, por tanto, ya no quedan atribuidas al Estado; mediante el procedimiento anterior se privatiz, en 1992, el servicio pblico de banca en Mxico, al convertirse en servicio de banca, sin calificativo alguno, como resultado de la reforma del artculo 28 constitucional. En los trminos del referido precepto constitucional, el servicio de banca en Mxico ya no se concesiona sino que se autoriza, quedando sujeta su prestacin a una regulacin jurdica especfica distinta a la ordinaria, lo cual acredita su carcter de servicio pblico impropio o virtual, como se le
34 Barra, Rodolfo Carlos, Prlogo, en Mertchikian, Eduardo, La iniciativa privada en la concesin de obra y servicios pblicos, Buenos Aires, baco, 1992, p. 35.
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llama en la doctrina a la actividad tcnica no reconocida por la ley como servicio pblico, a pesar de estar destinada a satisfacer una necesidad de carcter general, bajo un rgimen exorbitante del derecho privado. Otra alternativa de privatizacin es la de vender, o de alguna forma ceder, a particulares las acciones de una empresa de participacin estatal mayoritaria, por lo menos, en cantidad suficiente para que stos asuman su administracin. Recurdese el caso de Telfonos de Mxico, que dej de ser una empresa de participacin estatal mayoritaria, y por tanto en mano pblica, al pasar a particulares la mayora de las acciones comunes y la administracin de tal empresa prestadora del tradicional servicio pblico telefnico. Otra alternativa de privatizar consiste en vender a particulares una empresa en mano pblica, ya sea como un todo o en partes; de esta ltima forma fue como se privatizaron el Instituto Mexicano del Caf, Tabamex y Fertimex. De conformidad con el principio jurdico de paralelismo, toda privatizacin de entidades paraestatales requiere, en Mxico, de un acuerdo previo del Ejecutivo, de desincorporacin de la administracin pblica de la entidad paraestatal de que se trate y, en el caso de las creadas por ley o decreto del Congreso de la Unin o por decreto o acuerdo presidencial, habrn de observarse formalidades iguales a las atendidas para su creacin. En razn de la participacin de los particulares en el desempeo de actividades atribuidas o realizadas por la administracin pblica, la doctrina reconoce algunas formas adicionales de privatizacin, como pueden ser, entre otras, la concesin de un servicio pblico hasta ese momento prestado bajo gestin directa de la administracin pblica; la subrogacin o concierto, total o parcial, de un servicio pblico directamente prestado por la administracin pblica; y la locacin o arrendamiento a particulares, con o sin opcin de compra, de una empresa en mano pblica. La desregulacin figura entre las tendencias caractersticas del neoliberalismo de nuestros das, y su aplicacin excesiva puede llevar a reimplantar el laissez faire, laissez passer. En el lxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas jurdicas que limitan la libre actividad industrial y comercial. La derogacin pulcra y ortodoxa de normas jurdicas que implican regulaciones debe apegarse al citado principio de paralelismo, lo cual requiere de un procedimiento de derogacin similar al de su creacin. La desmonopolizacin es otra de las acciones peculiares del neoliberalismo, entendible como una medida para eliminar obstculos que impi-
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den o traban la libre concurrencia al mercado. A este respecto, debe tenerse presente que existen los llamados monopolios naturales que no conviene eliminar, como los relativos al suministro de agua potable y a la recoleccin de aguas negras y pluviales va drenaje y alcantarillado, para no citar sino unos cuantos ejemplos de monopolios naturales. Empero, independientemente de la supuesta o real huida del derecho administrativo como consecuencia del neoliberalismo imperante, se han registrado actividades normativas en nuevas reas, como la regulacin de ciertas facetas de la actividad socioeconmica, la norma oficial nacional de carcter obligatorio y el llamado derecho privado administrativo. En efecto, pese a la tendencia desreguladora del Estado neoliberal, ste se ha visto en la necesidad de incrementar la normativa jurdica en algunas materias, al grado de provocar la aparicin de nuevas ramas del derecho administrativo, como son, entre muchas otras, el derecho urbanstico y el derecho ambiental o del medio ambiente, en respuesta, respectivamente, al incesante flujo migratorio que ha despoblado las reas rurales y acrecentado las urbanas, as como al alarmante incremento de la contaminacin ambiental. Igualmente, crece la normativa jurdica en el mbito administrativo a travs de la norma oficial, que en Mxico se emplea para determinar o precisar caractersticas o peculiaridades exigibles en productos, servicios o insumos, a fin de evitar que stos pongan en peligro la seguridad de los seres humanos en sus bienes o en sus personas, o perjudiquen o pongan en riesgo la salud humana, animal, vegetal, el medio ambiente y el desarrollo sustentable. De conformidad con el artculo 44 de la Ley Federal de Metrologa y Normalizacin, corresponde a las dependencias de la administracin pblica federal y a los organismos nacionales de normalizacin, elaborar los anteproyectos de normas oficiales mexicanas y someterlos a los comits consultivos nacionales de normalizacin; una vez seguido el trmite respectivo, y aprobada por el comit de normalizacin correspondiente, la norma oficial mexicana es expedida por la dependencia competente y publicada en el Diario Oficial de la Federacin, segn lo previene el artculo 47 de la referida ley. El respetado jurista francs Andr de Laubadre emple la expresin droit priv administratif para referirse a lo que otros autores llaman derecho privado de la administracin pblica, a efecto de aludir a los casos de normas en los que la peculiaridad del derecho administrativo se ve mode-
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rada por los prstamos del derecho privado, cuando este ltimo es convocado a regir algunas actividades de la administracin pblica, ya que no es exactamente el mismo que se aplica a los particulares, porque: La ley, particularmente, le introduce con bastante frecuencia reglas especiales con objeto de adaptarlo a las necesidades de la administracin.35 En tal caso se ubican, por ejemplo, las normas del derecho privado relativas a las asociaciones civiles y a las sociedades civiles y mercantiles cuando tales formas societarias se utilizan para constituir empresas de participacin estatal mayoritaria, porque su aplicacin, se adecuar a lo dispuesto por el derecho administrativo para producir un marco jurdico especfico, exorbitante del derecho privado, ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 31 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales: La organizacin, administracin y vigilancia de las empresas de participacin estatal mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislacin aplicable, debern sujetarse a los trminos que se consignan en este ordenamiento. VI. ORDENAMIENTOS JURDICOS MEXICANOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO DEL SIGLO XXI En el siglo XXI ya se han expedido diversos preceptos jurdicos en el mbito del derecho administrativo mexicano, algunos de los cuales son de gran relevancia, como los contenidos en el nuevo ttulo: tercero A que se adiciona a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y los de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos. En efecto, en las postrimeras del siglo pasado, el 4 de agosto de 1994, se public en el Diario Oficial de la Federacin la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, por lo que no haramos referencia a ella en este apartado relativo a los ordenamientos jurdicos mexicanos del siglo XXI, de no haberse modificado merced a la adicin del ttulo tercero A, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 19 de abril de 2000. El ttulo tercero A que se adicion a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, bajo el epgrafe De la mejora regulatoria, consta de diecisiete artculos: del 69 A al 69 Q, distribuidos en cuatro captulos, que se
35 Laubadre, Andr de, Droit administratif, 9a. ed., Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1984, t. I, p. 38.
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ocupan: de disposiciones generales, el primero; de la Comisin Federal de Mejora Regulatoria, el segundo; de la manifestacin de impacto regulatorio, el tercero; y del Registro Federal de Trmites y Servicios, el cuarto y ltimo. En mi opinin, si bien es conveniente la creacin de una Comisin Federal de Mejora Regulatoria y de un Registro Federal de Trmites y Servicios, se considera inadecuada la insercin de ambos en la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, actualmente denominada Secretara de Economa, habida cuenta de la existencia dentro del mbito de la administracin pblica federal de una dependencia globalizadora encargada de su desarrollo administrativo, que es la Secretara de la Funcin Pblica, lo que pone en evidencia la lucha por los cotos de poder en el seno de la administracin pblica inserta en el Poder Ejecutivo, con resultados que contraran la lgica ms elemental, pues permite que la dependencia encargada del comercio, del fomento industrial y en general de la economa, se haga cargo de revisar el marco regulatorio de la administracin pblica federal, de promover la transparencia en la elaboracin y aplicacin de las regulaciones, as como de dictaminar los anteproyectos de leyes, decretos y reglamentos elaborados por las dependencias y entidades de la administracin pblica federal, en lugar de la Secretara de la Funcin Pblica, a la que corresponde, en los trminos del artculo 37 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal:
VI. Organizar y coordinar el desarrollo administrativo integral en las dependencias y entidades de la administracin pblica federal, a fin de que los recursos humanos, patrimoniales y los procedimientos tcnicos de la misma, sean aprovechados y aplicados con criterios de eficiencia, buscando en todo momento la eficacia, descentralizacin, desconcentracin y simplificacin administrativa. Para ello, podr realizar o encomendar las investigaciones, estudios y anlisis necesarios sobre estas materias, y dictar las disposiciones administrativas que sean necesarias al efecto, tanto para las dependencias como para las entidades de la administracin pblica federal.
Toda vez que la Comisin Federal de Mejora Regulatoria es el rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial actualmente, de la Secretara de Economa encargado de revisar, con autonoma tcnica y operativa, el marco regulatorio de la administracin pblica federal, debiera promover su propia reubicacin, a efecto de quedar adscrita a la Secretara de la Funcin Pblica, por ser sta
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la dependencia globalizadora a la que corresponden por lgica y por ley, las atribuciones de la referida Comisin. El gobierno del cambio, como se autodenomina el que entr en funciones en diciembre de 2000, a cuatro aos de distancia de asumir el poder, no ha hecho trmite alguno para cambiar a la Comisin Federal de Mejora Regulatoria al mbito que lgica y legalmente le corresponde. Por su parte, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, publicada en el Diario Federal de la Federacin el 13 de marzo de 2002, deroga el ttulo primero de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos en lo concerniente a responsabilidades administrativas, as como sus ttulos tercero y cuarto por cuanto ve al mbito federal; en consecuencia, este ltimo ordenamiento seguir siendo aplicable a los servidores pblicos federales en lo relativo a las responsabilidad poltica, penal y civil, y en todo su contenido a los servidores pblicos de los rganos legislativo, ejecutivo y judicial de carcter local del Distrito Federal. Desde luego, son de elogiarse las innovaciones de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, que mejoran de manera significativa la legislacin de la materia, mas ello no impide perfeccionar el contenido de la nueva ley en ciertos aspectos poco claros.
SOBRE LA TEORA DE LOS DERECHOS REALES DE SCAR MORINEAU: A PROPSITO DE LA DISPUTA SAVIGNY-JHERING ACERCA DE LA POSESIN Imer B. FLORES*
El objeto del derecho es siempre un objeto ideal y no es jams un objeto o hecho real. scar MORINEAU
SUMARIO: I. Prembulo. II. De la teora del derecho a la teora de los derechos reales. III. Teora de los derechos reales. IV. Disputa SavignyJhering acerca de la posesin. V. Conclusin.
I. PREMBULO Rendir un merecido homenaje a Marta Morineau Iduarte, me permite aprovechar para dejar un testimonio a una querida maestra, colega y amiga, a la cual cariosamente llamamos Martita. Quizs sea para distinguirla adems de alguna otra. Lo cierto es que todos la conocimos en alguna de sus mltiples facetas como la nica hija de don scar Morineau Rodrguez y doa Rosa Iduarte de Morineau; esposa de Romn Iglesias Gonzlez; madre de Adela y Romn; y, abuela de tres nietos, dos llamados Santiago y uno Diego. Adems de distinguida alumna y profesora de la Facultad de Derecho e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. El autor le agradece a Roberto Vidal Snchez la lectura de una versin anterior de este documento y su apoyo para la elaboracin de esta nueva versin, y dedica esta ltima a la memoria de la querida maestra, colega y amiga.
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Nacional Autnoma de Mxico; autora o coautora de libros y artculos de derecho comparado, derecho romano, derecho indiano, e historia del derecho; y, universitaria en toda la extensin de la palabra. As, form parte de cuanto cuerpo colegiado existe en nuestra alma mater, desde Consejera Universitaria hasta Representante del Personal Acadmico del Instituto ante el Consejo Tcnico de Humanidades, asimismo fungi como Coordinadora Acadmica de la Biblioteca en el propio Instituto y Secretaria Acadmica del Centro de Estudios sobre la Universidad. Aun cuando yo pensaba que ya la conoca, sobre todo como coautora de uno de los libros ms prestigiados de derecho (privado) romano, en el cual se puede estudiar la materia y una de las profesoras ms reconocidas de la misma, mi conocimiento de ella en el mejor de los casos, era solamente parcial. No fue sino hasta que ingres al Instituto que poco a poco pude percatarme de que era una persona cabal y a la larga reconocer en ella a una gran maestra, colega y amiga. Mi primer contacto personal fue a partir de una invitacin que en su momento me formulara, junto con el entonces director del Instituto para presentar, desde la perspectiva tanto de la teora general del derecho como de la teora particular de los derechos reales, la segunda edicin de uno de los dos libros que escribi su padre Los derechos reales y el subsuelo en Mxico,1 con la peticin de ligarlo con el otro El estudio del derecho,2 cuya primera reimpresin aparecera simultneamente en 1997. Un par de aos despus, cuando junto con otro estimado colega coordinamos el Diplomado Clsicos de la Filosofa y Teora del Derecho, sabedores de su manejo del pensamiento de Friedrich Karl von Savigny, la invitamos para exponer el mdulo correspondiente a la Escuela Histrica del Derecho. Su exposicin fue magistral, en especial, si tomamos en consideracin que tuvo que ser extra muros, por las circunstancias que rodeaban a la Universidad en aquel entonces. Con el tiempo revisara su exposicin y la publicara como Un acercamiento a Savigny.3
1 Morineau, scar, Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, prlogo de Marta Morineau, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Fondo de Cultura Econmica, 1997. 2 Vase scar Morineau, El estudio del derecho, prlogo de Luis Recasns Siches, Mxico, Porra, 1997. 3 Marta Morineau, Un acercamiento a Savigny, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, XVI-2004, pp. 187-200. Tambin publicado en Anuario Da Facultade da Universidade da Corua, nm. 7, 2003, pp. 573-581.
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En los ltimos aos de su vida, cuando ya no estaba su otra mitad, compartimos por ms de un ao y medio los trabajos en una comisin y convivimos al grado de cuajar una amistad que fue alimentada por discusiones no slo acerca de los puntos de contacto de nuestras respectivas reas de estudio, en torno a figuras aparte del mismo Savigny como Rudolf von Jhering castellanizado como Ihering sino tambin sobre temas de inters mutuo. Entre las ltimas recuerdo especialmente tres: una acerca de la pelcula de Stanley Kubrick sobre la novela Lolita de Vladimir Nabokov; otra sobre el movimiento codificador ms reciente, El Cdigo Da Vinci; y, por supuesto, la que giraba entorno a lo que fue su tema favorito hasta el da de su muerte, el desafuero del jefe de gobierno, su Peje. Para aportar un granito de arena a este merecidsimo homenaje he optado por hacer una revisin a la teora de los derechos reales de su padre y ligarlo a la disputa entre Savigny-Jhering sobre la posesin, porque con estos temas comenz y se consolid nuestra amistad. Sin embargo, para terminar con este prembulo me gustara apelar precisamente a las palabras de Jhering respecto a los efectos de la muerte de Savigny mientras en el tiempo de Savigny los oyentes buscaban los bancos, pareca ahora que los bancos buscaban a los oyentes,4 para hacer una premonicin: en vez de que los alumnos busquen lugares en el grupo de la maestra Morineau, los lugares van a tener que buscar alumnos y por supuesto a una maestra como Martita. II. DE LA TEORA DEL DERECHO A LA TEORA DE LOS DERECHOS REALES Comenzar por acentuar que don scar era en esencia un abogado postulante y tambin un ilustre jurisconsulto, quien llega a la filosofa y teora del derecho por el camino de la prctica jurdica. Al respecto, Luis Recasns Siches advierte en el Prlogo preparado para El estudio del derecho que el jurista al sufrir las limitaciones y al sentir la penuria de la ciencia jurdica, en su aspecto dogmtico y tradicional, tiene la imperiosa necesidad de recurrir a la filosofa en bsqueda de una base ms slida y expe-
4 Jhering, Rudolf von, Savigny, Tres vidas ilustres. Hugo, Savigny, Jhering. Resurgimiento del derecho alemn, Buenos Aires, Depalma, 1945, p. 110. Versin reproducida en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, Crtica, 1994, pp. 32-48.
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rimenta la urgencia de elaborar una teora general, la cual como conocimiento teortico sirva de complemento a la aplicacin prctica del derecho. En pocas palabras, Recasns Siches afirma A la filosofa del derecho se puede llegar por diversos caminos: por el de la filosofa general; por el de la ciencia del derecho; y por el de la prctica jurdica. De esta forma, destaca la autenticidad de la triple vocacin de Morineau: como abogado, como filsofo del derecho y como profesor. Por ello, asegura que se trata de un jurisconsulto autntico y de alto rango cuya visin jurdica, vigorosa y clara, est enraizada en un fondo genuinamente humano en donde su recia conciencia tica late en todo momento como noble inspiracin. As, su obra ofrece una slida doctrina sobre algunos conceptos jurdicos tales como la propiedad y la posesin y sobre la teora de los derechos reales, donde resalta una vasta informacin, una aguda capacidad para el anlisis, y una mente constructiva. Indudablemente, estas obras tienen gran trascendencia tanto para la teora jurdica como para el derecho civil, e indirectamente para el administrativo y el constitucional.5 De lo anterior resultan ms que evidentes las ventajas de conjugar la teora y la prctica. Por fortuna, varios juristas que excepcionales cuya estirpe perteneca scar Morineau han tratado de combinar la teora y la prctica en la vida profesional, mediante la revisin crtica de nuestra cultura e instituciones jurdicas y han llegado quizs sin proponrselo hasta la filosofa del derecho. En su pensamiento es constante la preocupacin por la naturaleza jurdica de los derechos reales. Su teora posteriormente sirve para determinar las caractersticas de dicho rgimen al proponer una muy novedosa interpretacin, la cual le permite: fijar el alcance de los prrafos cuarto y sexto del artculo 27 de la Constitucin; aclarar la situacin jurdica del subsuelo minero y petrolero; y, precisar de quin es y qu derechos otorga la concesin que permite su explotacin.6 Cabe aclarar que en Mxico no existe uniformidad sobre los derechos que tiene la nacin sobre el subsuelo ni sobre las concesiones. Al respecto, con gran agudeza prctica advierte la enorme dificultad para determinar la naturaleza jurdica de los derechos reales, desde aquellas interpretaciones
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Recasns Siches, Luis, Prlogo, op. cit., nota 2, pp. IX-XIX. Sobre su vida y obra, Iglesias Gonzlez, Romn, scar Morineau Rodrguez (Caborca 1904-Cuernavaca 1972) y Villaln Igarta, Francisco Javier, scar Morineau. Breve semblanza de su vida, Revista de Derecho Civil, nm. 1, septiembre de 1998, pp. 317-326, y 327-329, respectivamente. 6 Morineau, scar, op. cit., nota 1, pp. 9-12.
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que confunden el derecho con la cosa hasta las que consideran que no existe diferencia especfica entre los derechos reales y los personales. Asimismo, critica las diferentes teoras por ser incapaces de ofrecer una respuesta inequvoca, ni aquellas que consideran a las cosas como objeto de apropiacin, ni las que distinguen entre muebles e inmuebles, ni las que parten de los bienes segn las personas a quienes pertenecen, son completamente satisfactorias. Su comparacin entre el arrendamiento y el usufructo da algunas luces, por tratarse de un derecho personal y uno real, pero la confusin puede aumentar porque se parecen demasiado. Ambos conceden el uso y disfrute de una cosa ajena. Esto es, el goce de la cosa pero no su disposicin, cuya titularidad directa pertenece a alguien ms, ya sea el arrendador o el nudo propietario. Sin embargo, en el primero se trata de un derecho personal mientras que en el segundo de un derecho real. De hecho, el usufructo o usufructus etimolgicamente deriva de usus uso y de fructus disfrute y, tal como lo define Paulo en el Digesto (7.1.1.) consiste en: ius alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia (el derecho real de usar y disfrutar (temporalmente) cosas ajenas, sin alterar (o al salvar) su sustancia).7 Por ende, el usufructo consiste tanto en usar como en aprovechar los frutos de una cosa. Como regla general, el usufructo se refiere a cosas que no se pueden consumir por el uso, a la vez que no da al usufructuario el derecho a disponer de la cosa, puesto que el propietario solamente le transmite la detentacin o posesin derivada, la possesio sine animo implica la posesin fsica de la cosa o poder de hecho, sin el nimo de ser propietario, o sea como simple detentador. La concurrencia del usufructuario y del propietario, limita el derecho del propiedad, ya que priva al propietario (nudus dominus) del uso y disfrute de su propiedad (nuda proprietas), y faculta al usufructuario para ejercer directamente algunas acciones, incluso en contra del nudo propietario. El usufructuario adquiere la plena propiedad de los productos, como es el caso de la tala de un bosque, con la condicin de reforestarla de manera paulatina, o de una mina, con la restriccin de explotarla de modo sensato. De este modo, el usufructo impli-
Margadant S., Guillermo F., Derecho romano, 15a. ed., Mxico, Esfinge, 1988, pp. 281-284; y Bialostosky, Sara, Panorama del derecho romano, 3a. ed., Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1990, pp. 111 y 112.
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ca, por una parte, una posesin derivada que le permite usar y disfrutar una cosa ajena; y, por otra parte, la plena propiedad de sus frutos o productos. Es menester hacer algunas precisiones y recurrir a la doctrina sobre el derecho de propiedad, para distinguir entre sta y la posesin. Aqulla es el ejercicio de un derecho tutelado en s mismo, independientemente de que exista o no el derecho: es una actividad de hecho mientras que sta representa una potestad jurdica, el derecho al seoro pleno sobre la cosa. Sin embargo, Morineau critica enfticamente aquellas definiciones que hacen de la cosa el objeto inmediato del derecho, ya que hacen consistir el derecho en la potestad jurdica sobre la cosa o en su sometimiento directo y exclusivo a nuestra accin y voluntad.8 Para reforzar su posicin, recurre al ejemplo del ladrn que cuenta con sometimiento sin derecho mientras que el propietario tiene el derecho sin sometimiento. Su acierto consiste en identificar la incongruencia de reducir el derecho de propiedad al hecho de sometimiento. Consideramos que la potestad jurdica o seoro pleno sobre una cosa, deriva de la legitimidad del ttulo (derecho de propiedad) y no nada ms de su ejercicio (sometimiento de hecho). Lo anterior fundamenta el derecho del propietario o del tercero de buena fe, en la legitimidad de su ttulo, mientras que el sometimiento de hecho por parte del ladrn, no puede justificar de ninguna manera dicho ejercicio, salvo en la fuerza misma, la ley del ms fuerte de Calicles, pero nunca en el derecho.9 Tambin es indispensable subrayar las diferencias entre los derechos reales y los derechos personales. El dato distintivo se encuentra en la relacin inmediata y directa entre el sujeto del derecho y la cosa que permite identificar a los primeros como un derecho oponible a todos, mientras que en los segundos frente al sujeto del derecho debe intervenir otra persona, el deudor, quien est obligado a dar, hacer o no hacer. Al respecto, Morineau apunta: la caracterstica del derecho real no radica en el contacto del titular con la cosa, sino en la facultad de ejercer actividades sobre las cosas. Por este motivo el hecho es indiferente, no otorga ningn derecho frente al ladrn. Del mismo modo, contina con su crtica al citar a Planiol, quien reconoce que la definicin de derecho real satisface las necesidades de la prctica, pero que solamente toma en cuenta
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Morineau, scar, op. cit., nota 1, pp. 12 y 13. Ibidem, pp. 13 y 14.
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la apariencia del fenmeno: En efecto, esta relacin directa entre una persona y una cosa es un hecho y tiene un nombre, la posesin, pero una relacin jurdica solamente puede existir entre personas. El derecho no puede existir a favor de una persona si al mismo tiempo no existe en contra de otra persona capaz de soportarlo como sujeto pasivo.10 El derecho real (derecho de propiedad) tiene tanto un sujeto activo (propietario) como uno pasivo (todo el mundo, menos el propietario mismo) y un objeto (la cosa). De esta manera, el derecho real se puede diferenciar del derecho personal por el nmero de sujetos pasivos y por el objeto de la obligacin. El real se puede oponer a todo el mundo mientras que el personal solamente al deudor; asimismo, el real impone un hecho negativo, una simple abstencin, mientras que el personal requiere un hecho positivo, una prestacin. A pesar de los aciertos de esta postura, Morineau insiste con vehemencia: ni el poder de hecho que ejercemos sobre una cosa, ni el derecho al ejercicio del poder de hecho, ni la proximidad con la cosa, son elementos esenciales, necesarios ni exclusivos de los derechos reales para concluir que hace falta elaborar una teora de los derechos reales.11 III. TEORA DE LOS DERECHOS REALES El propio scar Morineau resalta una equivocacin bastante comn:12
La doctrina ha cometido el error de querer integrar una teora de los derechos reales exclusivamente con los datos que nos dan los sentidos: la cosa, la aprehensin de la cosa, el seoro sobre la cosa, el poder de hecho que se ejerce sobre la cosa, la inmediatez entre el titular y la cosa, el derecho adherido a la cosa, la cosa incorprea; siempre la cosa y los hechos fsicos que se ejercen sobre ella. Por este lado no podremos explicar jams ni lo que es el derecho en general, ni lo que son los derechos en particular.
Por esta razn, considera que es menester buscar una nueva teora de los derechos reales o cuando menos una descripcin ms satisfactoria,
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Ibidem, pp. 14-17. Ibidem, pp. 17-22. Ibidem, p. 22.
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para lo cual construye su teora de los derechos reales a partir de los presupuestos que por sus contribuciones a la teora jurdica requieren comentarios particulares.
1. Derecho objetivo: derecho subjetivo y deber jurdico 13 Para Morineau, el derecho objetivo consiste en normas que regulan la conducta humana mediante la atribucin de actividades en forma bilateral, al conferir facultades e imponer deberes correlativos. En este orden de ideas, es derecho subjetivo la facultad de hacer o no hacer derivada de una norma objetiva de derecho y deber jurdico la imposicin de una actividad obligatoria de hacer o no hacer que procede tambin de una norma de derecho objetivo. As, la persona a quien se confiere la facultad o se impone la obligacin se llama sujeto del derecho subjetivo o del deber jurdico, respectivamente; y, es objeto del derecho subjetivo o del deber jurdico la actividad de hacer o no hacer lo que se atribuye. Cabe aclarar, como lo seala el propio autor, que no debemos confundir ni al derecho subjetivo ni al deber jurdico con el derecho objetivo. El objeto derecho objetivo es la actividad que se puede atribuir pero no la facultad derecho subjetivo ni la obligacin deber jurdico misma: Es cierto que todo el derecho objetivo tiene por objeto atribuir actividades, pero se divide en normas que facultan actividades y normas que imponen actividades positivas o negativas. Por un lado, es criticable definir al derecho como normas de hacer o no hacer porque esto es igual a decir que el derecho es a veces un hacer y a veces es todo lo contrario, un no hacer. En consecuencia, debemos definir al derecho por sus elementos constitutivos y universales, lo que es exclusiva e invariablemente: El derecho es siempre la norma que atribuye actividades exteriores humanas en forma bilateral. En este sentido, todo el derecho objetivo tiene por objeto atribuir actividades, pero se divide en normas que confieren facultades derechos subjetivos y normas que imponen obligaciones deberes jurdicos. Por otro lado, es reprochable identificar al derecho objetivo con el derecho subjetivo o con el deber jurdico, y peor an subordinar uno al otro.
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Ibidem, pp. 22-26.
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La norma que faculta actividades impone obligaciones correlativas y la que obliga confiere facultades igualmente correlativas pues de otra manera la norma no sera bilateral, no sera derecho. Finalmente, al seguir los argumentos de Eduardo Garca Mynez14 concluye que el derecho objetivo es la atribucin de actividades, no porque se estn realizando sino porque se deben realizar: el derecho objetivo regula la conducta humana como posibilidad normativa.15
2. Bilateralidad del derecho 16 El derecho es el conjunto de normas que atribuyen actividades en forma bilateral. Por lo tanto, para que una norma que regula la conducta externa del ser humano sea jurdica, es necesario conferir una facultad que correlativamente imponga la obligacin de ser respetada por los dems. En este sentido, cabe hacer dos observaciones: Primera, Esta caracterstica del derecho no tiene excepcin; y, segunda, Deber o facultad correlativos no significa identidad de actividades atribuidas al mismo tiempo como facultad y como deber. La atribucin de una facultad debe estar acompaada de la imposicin de una obligacin que se considera suficiente para la proteccin de la facultad otorgada, mientras que la imposicin de una obligacin debe estar secundada de la atribucin de una facultad, para que el titular de sta pueda exigir su cumplimiento. As, Morineau categricamente manifiesta que considera a la bilateralidad como esencial en la norma jurdica. Cabe aadir que es bilateral en un doble aspecto: implica la existencia de deberes jurdicos y derechos subjetivos; y adems, que stos son correlativos.17
14 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1988. La postura que resalta la imposicin de deberes jurdicos es tpica de Kelsen, Kelsen, Hans, Teora general del derecho y el Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1949, pp. 68-75. 15 Sobre el error de identificar al derecho subjetivo o al deber jurdico con el derecho objetivo, Flores, Imer B., La definicin del derecho, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, septiembre-diciembre de 1996, t. XLVI, nms. 209-210, p. 76. 16 Morineau, scar, op. cit., nota 1, p. 26. 17 Sobre la bilateralidad como atributo indiscutible de la norma jurdica, Flores, Imer B., La definicin del derecho, en loc. cit., nota 15, p. 84.
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3. El derecho como atribucin de actividades humanas exteriores 18 El derecho es inseparable de los seres humanos, puesto que se realiza para ellos y solamente a travs de stos puede surtir sus efectos sobre animales y cosas. Sobre este aspecto afirma:
El derecho es de las personas, para ellas y se realiza por ellas. No es una cosa material, como lo es una mesa, por ejemplo; no es un fenmeno psicolgico, como lo es el acto de pensar, sino que es una actividad humana objetivada; no es pensar, sino pensamiento. No es todo lo pensado por los hombres sino aquello que tiene por objeto exclusivo regular las actividades humanas; es la norma que regula la conducta humana exterior en forma bilateral.
4. Objeto del derecho vs. ejercicio del derecho 19 El objeto del derecho es siempre una actividad humana y nunca una cosa. No obstante, es necesario descubrir en qu sentido es la actividad objeto del derecho, pues de lo contrario caeremos en el mismo error en que se cay al considerar que la cosa era el objeto del derecho. La actividad humana es el objeto del derecho pero la actividad actual (el ejercicio) no es el objeto del derecho. Asimismo, con una gran precisin y un excelente manejo de la lgica, Morineau sostiene que lo que se confiere e impone como actividad humana es el objeto del derecho mientras que el hecho de ejercitar tal actividad es manifestacin o ejercicio del derecho: aparicin del objeto... en el tiempo y en el espacio. Su conclusin es evidente: el objeto del derecho jams es la actividad en ejercicio sino la actividad como posibilidad de accin. De igual forma, anota que tampoco debe confundirse la posibilidad de hacer o de no hacer ni el ejercicio de actividades con el derecho de libertad, pues ste no tiene por objeto ni la actividad ni su ejercicio, sino la facultad de optar por el ejercicio o no ejercicio. De hecho, podemos concluir junto con l: El objeto del derecho es siempre un objeto ideal y no es jams un objeto o hecho real (ni una cosa, ni una actividad actual).
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Morineau, scar, op. cit., nota 1, pp. 27 y 28. Ibidem, pp. 28-31.
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5. Esencia de los derechos reales 20 En el caso de los derechos reales el derecho regula las actividades humanas en tanto que la conducta del ser humano ejerce un poder sobre las cosas. Cabe reiterar que el derecho no puede ordenar nada a una cosa ni siquiera hacerla su objeto directo o inmediato, ya que ste solamente puede ser la actividad humana. De lo anterior, no se debe sugerir, como propone la teora personalista, que el derecho real tenga por objeto la abstencin de los dems o que pueda definirse por el respeto universal que impone ni deducir que el derecho real es la facultad que tiene el titular de exigir el respeto de los dems, ni tampoco tiene por objeto inmediato la cosa, como se pretende en la teora clsica. La postura filosfica que sostiene: El derecho real tiene por objeto inmediato precisamente la actividad de su titular; es el derecho a la propia conducta cuando se refiere a las cosas y tiene por deber jurdico correlativo el deber de abstencin impuesto a los dems sujetos dentro de cada orden jurdico, aunque ofrece algunas ventajas es equvoca, y tiene sus desventajas. Una de ellas es que en relacin con los derechos reales, tanto la facultad como la obligacin correlativa se refieren a actividades relacionadas con la misma cosa; o sea, sobre la cual debe hacer el titular del derecho y sobre lo que no debe hacer el sujeto del deber. Por esta razn, la doctrina constantemente ha cado en la tentacin de decir que la cosa, tanto desde el punto de vista de la facultad como de la obligacin, es el objeto del derecho. Este tipo de miopa es correctamente diagnosticada por Morineau cuando sostiene: El razonamiento ha sido de sentido comn, mejor dicho, de contrasentido comn. As, ante los errores de estas teoras, hay que buscar una nueva interpretacin. Para lograrlo hay que tener presente, en primer lugar, que el derecho confiere facultades e impone obligaciones. Su objeto es lo que se faculta u obliga, y solamente se puede facultar u obligar actividades humanas, pues como escribi si se le ordena algo a una cosa permanecer completamente indiferente y si no se burla de los juristas que lo han hecho es porque no slo no puede obedecer la orden sino que tampoco puede burlarse del que se la dio. En segundo trmino, debe quedar claro que el derecho real tiene por objeto la actividad de su titular, pero ste tiene tambin la facultad de ejer-
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Ibidem, pp. 31-34.
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citar o no tal actividad, porque se le ha atribuido un derecho subjetivo (a su favor) y no un deber jurdico (en su contra). En este sentido, tratndose de los derechos reales, no debemos preguntarnos quin tiene la obligacin (sujeto pasivo) como en los derechos personales sino quin tiene la facultad (sujeto activo). Por ltimo, es de gran utilidad hacer algunas analogas entre los derechos personales y los derechos reales, para descubrir sus diferencias y sus semejanzas e identificar las caractersticas propias del ltimo: 1) En el derecho real el objeto es la atribucin de actividades facultativas al sujeto activo titular del derecho subjetivo mientras que en el derecho personal el objeto es la imposicin de actividades obligatorias, de hacer o no hacer, al sujeto pasivo, titular del deber jurdico. 2) El derecho real no tiene al nacer un sujeto pasivo determinado sino que siempre cuenta con uno indeterminado. En cambio, el derecho personal siempre tiene un sujeto pasivo determinado claramente, como persona obligada a hacer o no hacer. Hasta el momento en que se viola el derecho real surge entonces un obligado determinado, un sujeto pasivo ya individualizado. En el derecho real el sujeto pasivo es indeterminado precisamente porque el objeto del derecho es una actividad que atribuye directamente al sujeto activo ciertas facultades, mientras que la obligacin correlativa necesariamente se impone a todos, menos al titular del derecho, esto es a sujetos pasivos indeterminados, es decir a todo el mundo o erga omnes. Por tanto, debemos tener muy presente, que en el derecho personal, el sujeto pasivo est determinado individualmente, porque a l se le impone una actividad, ya sea una obligacin de hacer o no hacer. 6. Posibilidad de que el derecho real atribuya deberes jurdicos a su titular 21 A continuacin Morineau procede a reflexionar si el derecho real es siempre y exclusivamente atribucin de actividades facultativas o si tambin puede incluir actividades obligatorias. Apuntala que todo el mundo tiene el deber de respetar el derecho, para ello evoca una norma universal de convivencia el respeto al derecho ajeno es la paz. Por supuesto que
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Ibidem, pp. 34-40.
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cuando una persona determinada incumple con este deber, se debe imponer una obligacin. Ahora bien, el contenido del derecho de propiedad es usar, disfrutar (gozar) y disponer de una cosa y cuyas limitaciones estn en los ordenamientos jurdicos, desde constitucionales hasta legales. Su violacin da lugar a relaciones personales, es decir a obligaciones. De tal suerte que el derecho de propiedad y los derechos reales tienen limitaciones cuya violacin da nacimiento a obligaciones o responsabilidades de carcter personal, incluso del propio propietario. Los ejemplos de estas limitaciones pueden ser muy variados, desde el tpico que es no hacer dao o perjudicar a otros hasta el caso en que del cumplimiento de una obligacin de hacer depende la existencia del derecho subjetivo. O bien, el asunto en que el derecho subjetivo est acompaado de o fundido con un deber jurdico o cuando un derecho subjetivo es al mismo tiempo un deber jurdico, como en el caso del derecho de voto que es para l tambin el deber jurdico de votar. 7. Realidad del derecho real 22 La caracterstica que distingue al derecho real de cualquier otro derecho subjetivo es que se refiere exclusiva e invariablemente a las actividades que recaen sobre los bienes, atribuidas como derecho a la propia conducta del titular. De acuerdo con la teora de Morineau ya no preocupa el hecho ni la cosa. Claro que se puede objetar esta teora por supuestamente alejarse de la realidad, cuando afirma:
[U]na persona es propietaria de una cosa por estar facultada para ejercitar actividades sobre ella y no porque tenga contacto directo, exclusivo e inmediato con la cosa, ni porque est ejercitando sus actividades sobre ella. Estamos acostumbrados a decir que una cosa es nuestra porque la tenemos en nuestro poder y podemos sacar de ella todas las ventajas que nos proporciona y no porque la norma objetiva nos haya atribuido actividades que recaen sobre la cosa.
No obstante, la propiedad consiste en deber jurdicamente hacer con la cosa lo que quiera. Esto prueba que el derecho de propiedad no es la cosa
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Ibidem, pp. 40-44.
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ni el contacto con ella sino la facultad de actuar sobre ella, la atribucin de actividades humanas cuando recaen sobre las cosas. En otras palabras, no somos propietarios de la cosa porque podamos actuar fsicamente sobre ella, sino porque debemos hacerlo en virtud de que una norma de derecho nos atribuye tal actividad. De hecho respecto de la realidad del derecho real resulta ahora evidente que jams es real ni el derecho real ni derecho alguno. Todos los derechos son seres ideales. 8. Validez cientfica de la teora de los derechos reales 23 Para verificar la validez cientfica de la teora ser necesario que resuelva todas las contradicciones que hemos encontrado en la doctrina y que no provoque a su vez nuevas contradicciones. Ser necesario que se adapte y explique en forma armnica a cada uno de los derechos reales en particular y finalmente ser necesario que distinga claramente cada uno de los derechos reales, como seres especficos, frente a cada una de las obligaciones personales. A partir de esta idea, procedemos a discurrir sobre las principales tesis de esta teora al confrontar sus principales aportaciones, pero para ello habra que recordar antes las teora objetiva de Savigny y la teora subjetiva de Jhering. IV. DISPUTA SAVIGNY-JHERING ACERCA DE LA POSESIN La palabra posesin del latn possessio, deriva de possidere y de sedere, lo cual indica sentarse o mejor dicho asentarse en una cosa, al grado que Marta Morineau y Romn Iglesias la definen como el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la intencin de retenerla y disponer de ella como si fuera propietario. No obstante, advierten que la posesin es una de las figuras jurdicas ms difciles de estudiar al recordar que para algunos romanistas la posesin, incluso en el derecho romano, no era concebida como un derecho sino como una mera situacin de hecho. En tanto que para otros la situacin de hecho s tena una naturaleza jurdica, ya fuera como ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, vio-
23
Ibidem, pp. 44 y 45.
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lacin de un deber, o supuesto para la produccin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y deberes.24 Ahora bien, la posesin se constituye por la reunin de dos elementos: el primero de carcter objetivo, conocido como corpus, implica el control o poder fsico que la persona ejerce sobre un objeto, generalmente una cosa (corprea); y el segundo de carcter subjetivo, denominado animus o ms precisamente animus possidendi indica la intencin o voluntad del sujeto de poseer la cosa y retenerla para s con exclusin de los dems.25 De esta forma las teoras que enfatizan el objeto corpus son consideradas objetivas mientras que aqullas que exaltan al sujeto animus resultan ser subjetivas. 1. La teora subjetiva de Savigny Es til comenzar este apartado, con un breve parntesis sobre la vida y obra de Savigny.26 Cabe recordar que sera el mismo Jhering, en 1865, quien dejara constancia de La desaparicin de la estrella ms brillante que haya podido ostentar la jurisprudencia alemana. De aquel rbol que desde hace aos no daba frutos, [que] ha dado, no obstante, muchos de ellos y, a pesar de estar deshojado, conserva un aspecto majestuoso y se yergue dominando a los dems rboles del bosque, y se lo ve y conoce desde ms all de las fronteras de la patria alemana.27 As, entre los muchos frutos que dio y que le valieron ese aspecto majestuoso que le permiti dominar a los dems rboles del bosque, baste mencionar tres: 1) la reconstitucin y realizacin del programa de la Escuela histrica, a lo largo y ancho de sus escritos, donde desarrolla: una teora sobre la naturaleza histrica del derecho, unida a un bosquejo de los factores ms importantes para la historia de la evolucin del derecho, opuesta, a ttulo de la concepcin histrica, a la concepcin racionalista dominante hasta entonces.28
24 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, Derecho romano, Mxico, Harla, 1987, pp. 110-113. 25 Ibidem, p. 113. 26 Morineau, Marta, Un acercamiento a Savigny, cit., nota 3, pp. 194-200. 27 Jhering, Rudolf von, Savigny, loc. cit., nota 4, pp. 85 y 87. 28 Ibidem, p. 98.
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2) La oposicin al movimiento codificador en Alemania, encabezado por Anton Thibaut, le brind la oportunidad de producir un escrito de circunstancias, que provoc un efecto que quiz sea nico en la historia: La liberacin del yugo exterior del dominio francs, haba estimulado en muchos espritus, la idea paralela de que tambin poda ser sacudido el yugo interno que bajo la forma de derecho romano en muchas partes de Alemania se conservaba.29 3) La fundacin de la Revista para la Ciencia Histrica del Derecho (Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft), junto con los germanistas Eichhorn y Gschen, para difundir que tambin las instituciones del derecho sufren modificaciones con el transcurso del tiempo, pero que stas no nacen arbitrariamente, desvinculadas del pasado, que no fue slo la sabidura del legislador la que las llam a la vida.30 Una vez cerrada la digresin, retomamos la teora de Savigny sobre la posesin. No obstante, es pertinente primero ponerla en contexto: tres aos despus de obtener, en 1800, el grado de doctor, a los 21 aos, publica El derecho de la posesin, monografa de derecho civil (Das Rect. Des Besitzes, eine civilistische Abhandlung), mismo que bastara para asegurar a su autor su nombre imperecedero de la literatura jurdica.31 Al respecto, Jhering anota:32
Esta obra puede ser sealada como la piedra angular de la poca actual de la jurisprudencia y a pesar de ser la obra de un principiante, contiene en germen todo lo que ms tarde pudo ser realizado y realizaron, tanto el mismo Savigny como otros escritores para lograr la regeneracin de la jurisprudencia A pesar de que su tema pertenece al estilo dogmtico, contiene, no obstante, al mismo tiempo, una contribucin histrica en la doble
Ibidem, p. 94. Ibidem, p. 101. Savigny, Friedrich Karl von, Sobre el fin de la revista de la Escuela histrica, Textos clsicos, Mxico, UNAM, 1981, pp. 53-61. Versin publicada originalmente en Savigny, Eichhorn y Gierke, Stammler, La escuela histrica del derecho. Documentos para su estudio, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1908, pp. 11-27, y reproducida en Savigny y la ciencia del derecho, Revista de Ciencias Sociales, nm. 14 1979, pp. 19-54, y en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), cit. en la nota 4, pp. 22-31. 31 Jhering, Rudolf von, Savigny, loc. cit., nota 4, p. 89. 32 Ibidem, pp. 91 y 92.
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acepcin de la palabra, pudo ser escrita solamente por quien haba sabido aislarse de las ideas de la poca, sumergindose en las de los juristas romanos, y aquel que haba sabido realizar esa tarea como ningn otro debi tener conciencia de la necesidad de los estudios histricos.
Lo curioso es que Jhering apunta que Savigny utiliza la palabra derecho en el ttulo de la obra, pero lo niega en el libro mismo.33 De esta forma, equipara la posesin a una situacin de hecho, el hecho de poseer, pero ste no basta por s solo sino que debe estar unido al propsito de poseer por s. Es decir, a la voluntad de poseer para la propia persona, animus rem sibi habendi, o en calidad de propietario, animus domini, debido a que si tena la voluntad de poseerla para otro, se consideraba como simple detentacin o tenencia, pero como una y otra dependan de la voluntad de la persona la teora era caracterizada como subjetiva. Con el problema adicional de que no haba una distincin clara entre la posesin y la detentacin o tenencia, equiparadas ambas al hecho de poseer y diferenciadas por la voluntad de la persona. 2. La teora objetiva de Jhering Frente a la teora clsica, Jhering opuso su teora objetiva de la posesin,34 en la cual a partir de los dos elementos tradicionales corpore et animo se requiere de un tercero: la realizacin del inters o voluntad (animus), a travs del establecimiento de una relacin exterior con la cosa (corpus), el acto de aprehensin. As, al comienzo de la teora simplificada, advierte sobre algunos equvocos de la teora subjetiva de Savigny, a partir de la afirmacin: La posesin es el poder de hecho, y la propiedad
Ibidem, pp. 100 y 101. Sobre la teora objetiva de Jhering, vase la versin extendida en: Jhering, Rudolf von, La posesin: I. El fundamento de la proteccin posesoria; y II. La voluntad en la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante, 2a. ed., Madrid, Reus, 1926; y la resumida en: Jhering, Rudolf von, La posesin. Teora simplificada, Tres estudios jurdicos: Del inters en los contratos, La posesin, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1947, pp. 89-160 (de la primera hay una edicin facsimilar: Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2003, y de la segunda hay una reedicin ms reciente en Estudios jurdicos: La lucha por el derecho, Del inters en los contratos, la posesin, Buenos Aires, Heliasta, 1974, pp. 161-222). Las referencias las haremos con relacin a estas dos ltimas ediciones citadas.
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el poder de derecho sobre la cosa.35 Para l, ambos al ser intereses jurdicamente protegidos son poderes de derecho, pero la diferencia radica en que si bien la propiedad implica un derecho a la posesin (ius possidendi), la posesin indica un derecho a la proteccin posesoria (ius possessionis).36 As, la posesin debe ser considerada como condicin del nacimiento de un derecho, por ejemplo, la propiedad, y como fundamento de un derecho de proteccin. Al final de cuentas, el poseedor es un propietario presunto y la proteccin posesoria ha sido introducida para l al ser instituida en su beneficio, no para el del propietario quien tiene un derecho ms amplio. De ah que el derecho del poseedor a la proteccin posesoria o ius possessionis debe prevalecer hasta que se encuentre con alguno que lo despoje por la prueba del ius possidendi. Adems distingue entre dos especies de posesin: una jurdicamente protegida o posesin jurdica; y, otra jurdicamente desprovista de proteccin o posesin natural, tambin conocida como detentacin-tenencia.37 En este mismo sentido insiste: Si la posesin como tal no estuviese protegida, no constituira, en verdad, ms que una relacin de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento en que es protegida, reviste el carcter de relacin jurdica, lo que vale tanto como derecho.38 Al respecto, aclara: en todos los dems derechos el hecho es la condicin transitoria del derecho; en la posesin es la condicin permanente.39 En pocas palabras, la posesin se presenta como una relacin inmediata de la persona con la cosa. Sin embargo, la proximidad no basta para crear la posesin porque se requiere para esto adems de la voluntad (animus) que establece un lazo entre la persona y la cosa. A la inversa: La simple declaracin de la voluntad no es suficiente para hacer adquirir la posesin: es preciso la manifestacin real de la voluntad: adipiscimur possessionem, corpore et animo, neque per se animo (simple declaracin de la voluntad), neque per se corpore (mera proximidad en el espacio).40
Jhering, Rudolf von, La posesin. Teora simplificada, loc. cit., nota 34, p. 164. Ibidem, p. 169. Cfr. Jhering, Rudolf von, El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 70, Granada, Comares, 1998, t. IV, p. 1040: Los derechos son intereses jurdicamente protegidos; el derecho es la seguridad jurdica del goce. 37 Jhering, Rudolf von, La posesin. Teora simplificada, loc. cit., nota 34, pp. 172 y 173. 38 Ibidem, p. 191. 39 Ibidem, pp. 193 y 194. 40 Ibidem, p. 200.
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Jhering insiste que la adquisicin de la posesin requiere de un acto especial de la voluntad de la persona, dirigida hacia ese fin (acto de aprehensin). As, a diferencia de la teora dominante, la cual no slo privilegia el animus domini sino tambin considera al corpus como el poder fsico o la supremaca de hecho sobre la cosa, a partir de su teora objetiva: Se designa con el nombre de corpus, la relacin exterior de la persona con la cosa establecida por la aprehensin. 41 3. La crtica de Morineau Cabe recordar que la tesis principal de la teora de los derechos reales de scar Morineau se puede resumir con los siguientes trminos:42
[L]os derechos reales son la atribucin de actividades de hacer cuando recaen sobre los bienes, facultades atribuidas en forma potestativa. El sujeto activo es la persona facultada a realizar su propia conducta; el objeto del derecho es la actividad (usar o disfrutar, disponer, etctera); el sujeto pasivo lo constituyen todas las personas sujetas al orden jurdico de donde se deriva el derecho. El objeto no es el fenmeno actual sino la posibilidad de realizarlo: el objeto del derecho es ideal. El sujeto activo del derecho real es siempre determinado y el sujeto pasivo es siempre indeterminado.
As, para profundizar sobre los derechos reales es imprescindible retomar el problema de la esencia del derecho de posesin. Al respecto, Morineau, por un lado, advierte la inaplicabilidad de las doctrinas tradicionales y critica la postura de Jhering, implcita en la definicin del artculo 790 del Cdigo Civil.43 Por otro lado, promueve la bsqueda de una teora de la posesin y su aplicacin al derecho mexicano. 44 En su doctrina el hecho de la posesin es el supuesto jurdico para el nacimiento del derecho de posesin. El derecho de posesin tiene una existencia independiente y autnoma respecto a otros derechos, como es el de propiedad. No obstante, s es un derecho subordinado y provisioIbidem, pp. 199 y 201. Morineau, scar, op. cit., nota 1, p. 34. 43 Ibidem, pp. 46-62. Vase tambin op. cit., nota 2, pp. 347-500, y Teora de la posesin, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. XII, nm. 46, abril-junio de 1950, pp. 59-121. 44 Morineau, scar, op. cit., nota 1, pp. 62-88, 88-121, y 122-126.
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nal. En este orden de ideas, formula una aseveracin que resume muy bien su pensar:45
[E]l derecho de posesin es un derecho plenamente integrado, independiente y autnomo, la atribucin de actividades; pero tambin se descubre que es un derecho que sirve de medio para lograr la proteccin y efectividad de otros derechos que son jerrquicamente superiores, que son fines frente al de posesin que desempea el papel de medio. El derecho de posesin es de valor inferior, pero de su existencia depende la realizacin de los derechos de rango superior.
En este sentido: El fundamento jurdico de la proteccin del derecho de posesin es idntico al de la proteccin de todo derecho subjetivo, pues por definicin todo derecho subjetivo es una actividad protegida por el orden jurdico. De esta manera, el problema no consiste en la fundamentacin del derecho de posesin puesto que es un derecho subjetivo sino en la justificacin de dicho derecho. La solucin de este problema es metajurdica; es decir, puede ser histrica o sociolgica. Morineau se inclina por esta ltima: el derecho de posesin es un derecho instrumental que sirve de medio para la proteccin de otros derechos y de aqu se deriva su carcter de derecho subordinado y provisional.46 De tal suerte, podemos advertir que su teora de la posesin deriva de la Jhering, pero con una diferencia fundamental, para l el objeto del derecho es el hecho actual mientras que para el jurista alemn el hecho actual es supuesto jurdico y manifestacin del derecho, pero no es objeto del derecho de posesin. El propio Morineau sintetiza la diferencia:47
Ihering no llega a descubrir el objeto del derecho de posesin como actividad especfica y exclusiva de dicho derecho. Para l el objeto es el ejercicio del poder de hecho, el cual se confunde con la manifestacin de todos los derechos que otorgan uso y disfrute de las cosas. Para m el objeto exclusivo es la actividad atribuida.
Ibidem, pp. 65 y 66. Ibidem, pp. 106-113. 47 Ibidem, pp. 122 y 123. Sobre la relacin entre la teora de Jhering y de Morineau, Morineau, Marta, Prlogo, en Morineau, scar, op. cit., nota 1, pp. VIII y IX.
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Morineau, para probar la validez de su teora, por un lado, se pregunta sobre la esencia especfica de otros derechos reales, como son: la propiedad intelectual; los ttulos de crdito; las servidumbres; la prenda y la hipoteca.48 Por otro lado, enfatiza la diferencia especfica entre los derechos reales y los derechos personales. Los primeros se caracterizan por el sujeto activo, quin tiene la facultad de actuar, es decir de usar, disfrutar y disponer; mientras que los segundos a los que propiamente denomina obligaciones personales por el contrario se reconocen por el sujeto pasivo, quin tiene la obligacin de actuacin, ya sea dar, hacer o no hacer.49 Finalmente, aplica su teora para determinar si la concesin minera otorga derechos reales o simplemente un derecho de crdito. Es decir, si se trata de un derecho real o de uno personal. As, procede a realizar un complejo anlisis de las diferentes posturas que podemos sustentar, ya sea en la Constitucin, en las leyes secundarias, y en la propia jurisprudencia, para defender que la interpretacin que debe prevalecer es aquella que se fundamenta en la supremaca constitucional mediante la correcta interpretacin de sta y no de las procedentes tanto de la Ley General de Bienes Nacionales como de la Ley Minera.50 As, Morineau concluye de manera contundente: Por lo expuesto y de acuerdo con el derecho positivo mexicano y con la doctrina aplicable a Mxico, las concesiones mineras otorgan derechos personales y no otorgan derechos reales y mucho menos el derecho de propiedad.51 Independientemente, de que puede resultar que la conclusin sea paradjica porque despus de construir una teora de los derechos reales, Morineau sostiene que la concesin minera no es un derecho real sino uno personal: no se caracteriza por la facultad de usar, disfrutar y disponer del concesionario sujeto activo sino por la obligacin de la nacin sujeto pasivo de concesionar el derecho a explotar las minas mediante un derecho de crdito que se caracteriza por otorgar una facultad fundada no fundante para la prestacin temporal de la libertad jurdica del deudor, la prestacin del ejercicio en forma potestativa. Lo trascendente es rescatar algunas de las reflexiones que Morineau hace sobre la situacin de la minera en Mxico. 52 Por lo tanto, si queremos
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Morineau, scar, op. cit., nota 1, pp. 127-155. Ibidem, pp. 156-194. Ibidem, pp. 195-286. Ibidem, p. 256. Ibidem, pp. 287-292.
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salvar a la minera en nuestro pas y aun hacerla prosperar debemos resolver algunos problemas vitales.53 Aproximadamente el noventa por ciento de los males que afectan a esta industria son imputables, en su orden, a los gravmenes fiscales que afectan decididamente a los pequeos productores y constituyen un freno evidente para la creacin de nuevas explotaciones; a la psima condicin de los medios de transporte y a las relaciones obrero-patronales; el resto de sus males deben atribuirse a la incertidumbre jurdica. V. CONCLUSIN Este ltimo punto, relativo a la incertidumbre jurdica sobre esta materia y otras relacionadas a los derechos reales, a la propiedad y a la posesin, es objeto de la siguiente conclusin. Morineau desarrolla una teora de los derechos reales, cuyas aportaciones la hacen vital para trabajar estos temas y ofrecer respuestas inequvocas que permiten no slo resolver definitivamente algunos de estos dilemas sino tambin producir una mayor certidumbre jurdica al respecto. Para finalizar, citamos una de las observaciones del propio scar Morineau, tan vigente hoy como hace poco ms de medio siglo y un lustro:54
Si seguimos aplicando la ignorancia y la corrupcin a la solucin del problema agrario, agrcola, petrolero, ferrocarrilero, obrero y administrativo, estamos en peligro de convertir estas reformas en nuestra ms grande maldicin y terminaremos por darles la razn a los que creen que somos incapaces de gobernarnos y de cooperar con el resto de las naciones. Entonces no nos podr salvar ni el principio de la soberana. Naturalmente que como mexicanos preferiremos la muerte a la dominacin extranjera. Pero es evidente que nuestra obligacin no est en contribuir a la muerte de Mxico sino a su superacin.
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Ibidem, pp. 122 y 123. Ibidem, p. 296.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Elvia Luca FLORES VALOS*

SUMARIO: I. Representantes de la jurisprudencia de conceptos. II. Caractersticas de la jurisprudencia de conceptos. III. Crticas a la jurisprudencia de conceptos. IV. Bibliografa.
I. REPRESENTANTES DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS El antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual es la Escuela Histrica Alemana del siglo XIX. Ambas corrientes de pensamiento, dan como resultado la codificacin alemana de 1900. El Cdigo Civil alemn busc apartarse de la tradicin jurdica romana, ya desarrollada en el Cdigo francs. Sin embargo, por la trascendencia de las instituciones jurdicas del derecho romano, los autores alemanes plasman en su codificacin los fundamentos del derecho romano. La sabidura romana se agrega a la tcnica jurdica alemana. El derecho alemn llega demasiado tarde para rivalizar con el derecho romano, ms bien, lo que haba que hacer era analizar el derecho romano y verificar las costumbres del pueblo germnico para adecuarlo a su realidad. El principal representante de esta Escuela Histrica es Savigny, quin acepta la recepcin del derecho romano en Alemania.1 A l le siguieron varios discpulos, entre ellos: Geroge Frederich Puchta (1798-1846), quien se caracteriz por ser un gran sistematizador de los conceptos del derecho
* Maestra en derecho por la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM y tcnica acadmica del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la misma Universidad. 1 David, Rene, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos (derecho comparado), 2a. ed., Madrid, Aguilar, s.a., p. 42.
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romano. Su labor ordenadora era clara y de gran agudeza, su base principal de ordenacin fueron los principios de la lgica formal. Los conceptos los transform en estructuras lgicas, en silogismos formalmente correctos. La perfeccin lgica de los conceptos era suficiente para considerarlos vlidos, por tanto, no admita cuestionamiento respecto de ellos. Hernndez Gil lo explica de la siguiente manera: En Puchta aparecen unidos el culto al derecho romano y a la lgica. Y el resultado es el siguiente: erigir en dogmas universales los conceptos arrancados del derecho romano.2 La sistematizacin de Puchta lo lleva a clasificar los conceptos en generales y particulares creando as una pirmide. A este autor, le continuaron: Heidenberg Karl Adolf von Vangerbow (1808-1870), Heinrich Dernburg (1829-1907) y Arndts.3 Estos tres representantes, han sido ubicados dentro de la jurisprudencia conceptual por sus estudios tericos que no conducan a la solucin de problemas reales. Sus estudios fueron estrictamente doctrinales. Las ideas de Puchta se ven concretadas y divulgadas por Bernhard Windscheid (1817-1992) de la Escuela de Leipzig, su obra principal fue las Pandectas. Para la elaboracin de conceptos jurdicos se apoyo en el mtodo cientfico exacto y especializado, con ello, con el dogmatismo puro, los conceptos se convierten en inmodificables e incuestionables.4 La importancia de la lgica para la jurisprudencia de conceptos es todo, representaba la claridad en los trminos jurdicos, intent evitar la vaguedad y las ambigedades en el lenguaje jurdico,5 esto lo consigui con la aplicacin de un mtodo estricto como el matemtico. Al momento de aplicar las leyes el juzgador tena que limitarse a realizar una ecuacin y con ello se favoreca la seguridad jurdica y se eliminaba el problema de las diversas interpretaciones que podran surgir al aplicar la ley, de ah la destacada tcnica jurdica desarrollada en Alemania en su codificacin civil.
Hernndez Gil, Antonio, Metodologa del derecho (ordenacin crtica de las principales direcciones metodolgicas), Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, p. 130. 3 Molitor, Schlosser y Martnez Sarrin, ngel, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Madrid, Bosch, 1975, pp. 88 y 89. 4 Hernndez Gil, Antonio, op. cit., nota 2, p. 132. 5 Perelman, Chain, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 773 y 774.
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Otro jurista que contribuye a formular los postulados de la jurisprudencia de conceptos fue Ihering; el pensamiento de este autor tenemos que dividirlo en dos etapas. En la primera podemos clasificarlo como uno de los principales exponentes de la jurisprudencia conceptual, ya que formula conceptos con las bases de los anteriores juristas y como profesor de derecho romano se encarga de difundir la tcnica del derecho alemn partiendo del anlisis de las instituciones jurdicas romanas. El segundo ciclo de sus estudios y reflexiones son justamente las crticas que l mismo formula a esta escuela y dan origen a la corriente de pensamiento llamado jurisprudencia de principios. Realmente es l quien termina con los postulados de la jurisprudencia conceptual e irnicamente habla de los conceptos que se encuentran en los estudios de los tericos, que nada aportan para resolver problemas fcticos. II. CARACTERSTICAS DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Las caractersticas de la jurisprudencia de conceptos son tratadas por diversos autores,6 nosotros consideramos que son cuatro las principales y que de stas se desprenden otros puntos. Las caractersticas son: 1. La plenitud del derecho. 2. La creacin de la ley por cientficos. 3. Elaboracin de conceptos jurdicos. 4. El juez es un simple mecnico del derecho. 1. La plenitud del derecho La jurisprudencia de los conceptos parte de la siguiente premisa: No hay enigmas en el derecho civil, todo est resuelto en el derecho por los conceptos.7 Los conceptos jurdicos elaborados con tcnica jurdica conforman un sistema pleno, en donde no hay lagunas, ni ambigedades, esto se debe a la ordenacin sistemtica de los conceptos, conforme al grado de prioridad marcado por su mayor o menor generalidad, as, tenemos conceptos gene-
6 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, p. 26; Tamayo y Salmorn, Rolando, Elementos para una teora general del derecho (Introduccin al estudio de la ciencia jurdica), Mxico, Themis, 1992, p. 374; Ihering, Rudolf von, La jurisprudencia en broma y en serio, Madrid, Editorial de la Revista de Derecho Privado, 1933, p. 252. 7 Idem.
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rales, de los cuales se derivan por simple deduccin lgica conceptos particulares. stos forman una pirmide lgica. Los generales son la parte superior de la pirmide, la cspide, mientras los particulares se encuentran en la base de dicha pirmide.8 Bernhard Windscheid ejemplifica esta pirmide haciendo referencia a una compraventa, cuyo concepto es general. De ste se desprenden otros conceptos particulares relacionados como: el contrato, relacin jurdica, acuerdo de voluntades, declaracin de voluntad, transmisin de la cosa, el bien o bienes, la entrega, etctera. Tendremos una inteligencia completa de los conceptos del derecho y una plena inteligencia del derecho positivo. Esto garantizar la seguridad de su aplicacin.9 De tal manera, que ambos tipos de conceptos son coherentes y no dejan lugar a dudas, no hay ausencias dentro de la ley, porque los conceptos son un todo integrado y sistematizado. Es la Actitud de adhesin formal al derecho legislado que se lo supone completo, preciso y coherente.10 2. La creacin de la ley por cientficos Esta caracterstica se refiere a los sujetos que idealmente deben intervenir en la creacin de las leyes. Los encargados de realizar los conceptos son los tericos o estudiosos del derecho, ellos estn preparados para formular conceptos jurdicos lgicamente ideales. Para los estudiosos del derecho, la realidad slo provoca la imperfeccin de las normas, por ello, no debe tomarse en cuenta. Lo trascendental es la estructura lgica, que coloque en perfecta posicin a los conceptos para formar la pirmide que es el smbolo del sistema jurdico. Este es el cielo de los conceptos, lo que podemos considerar el limbo jurdico Los conceptos estn en el cielo al igual que los tericos,11 donde no hay conflictos a resolver. El conocimiento terico se abstrae de la realidad. Los conceptos estn en el cielo oscuro que nada tienen que ver
Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 2a. ed., Madrid, Ariel, 1980, p. 41. 9 Tamayo y Salmorn, Rolando, op. cit., nota 6, pp. 374 y 375. 10 Ibidem, p. 374. 11 Ihering, Rudolf von, op. cit., nota 6, p. 252.
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con la vida, los conceptos no soportan el contacto con el mundo real.12 En este sentido, los conceptos son dogmas y esto lo explica Ihering as:
Los conceptos que tu ves aqu son, y con esto est dicho todo. Constituyen verdades absolutas, lo fueron en su origen y lo sern siempre. Preguntar por su esencia y por su razn de ser, no valdra ms que preguntar por qu dos por dos son cuatro. Son cuatro; con esto esta dicho todo: no existe un fundamento de esto. Lo mismo pasa para con los conceptos: descansan en s mismos, como verdades absolutas, y para ellos les cabe a los espritus razonadores es profundizar en su esencia y extraer a la luz del da el cmulo de contenido de que en su interior yace. Lo que se produzca por ese procedimiento ser verdad y tendr, como toda verdad, la legtima pretensin a una validez absoluta.13
Se crea una supuesta ciencia basada en dogmas y apoyada en la lgica formal. Los conceptos son tratados como un mtodo normativo riguroso, con exactitud matemtica y filolgica, teniendo como fin la libertad de discusin semntica para la realizacin de la mxima garanta jurdica.14 Para esta escuela, las reflexiones y experiencias obtenidas por los prcticos o postulantes en el ejercicio profesional, no tienen nada que aportar en la creacin de los conceptos jurdicos, al contrario, todo lo mundano contamina la estructura lgica y sistemtica del sistema conceptual, esquematizado en la pirmide de Puchta. La jurisprudencia de conceptos considera que los prcticos son imperfectos porque en lugar de la verdad que es eterna, colocan, equivocadamente, lo prctico, lo til, que es efmero y perecedero.15 Ihering explica esta divisin entre tericos y prcticos con las siguientes palabras metafricas:
El negro indica que las respectivas proposiciones jurdicas son de mero inters prctico, pero que no contienen ninguna contradiccin de conceptos. El rojo aquel que denota las deformaciones que han de imputarse al legislador. El azul es el que se le imputa al jurista. Precisamente la profesin de jurista consiste en velar por la pureza de los conceptos, conservarlos bien y apartarlos de todo lo que vaya contra ellos.16
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Idem. Ibidem, p. 287. Tamayo y Salmorn, Rolando, op. cit., nota 6, p. 374. Ihering, Rudolf von, op. cit., nota 6, p. 288. Ibidem, p. 297.
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De esta cita deducimos que slo puede llamarse juristas a los que con base en conocimientos cientficos crean conceptos validos lgicamente, aun cuando se desliguen por completo de la realidad, es decir, los tericos son los encargados de la elaboracin de conceptos jurdicos. Mientras que a los prcticos no es digno llamarles juristas. 3. Elaboracin de conceptos jurdicos En la elaboracin de los conceptos jurdicos es necesario apegarse a la dialctica17 que ve en la lgica formal y en las ciencias exactas (como las matemticas) su ms alta expresin. Esta metodologa se aplica, con rigidez, tal y como si se tratar de un silogismo, de un sistema de ecuaciones. Para la creacin de conceptos jurdicos el sistema jurdico es esttico, fro, cerrado; alejndose totalmente de la vida social y sus consecuencias.18 La jurisprudencia de conceptos a travs del mtodo crea la expresin ms clara de la tcnica jurdica, apoyado en los aspectos histricos de las instituciones por analizar, de esta manera, el concepto es depurado lgica y gramaticalmente.19 Los conceptos se forman tomando en cuenta los siguientes principios metodolgicos y tcnicos: A. Sistematizacin. B. Concentracin lgica de materias. C. El uso adecuado del lenguaje jurdico y comn. A. Sistematizacin Las normas jurdicas se forman por los conceptos jurdicos previamente elaborados. Estos conceptos forman un sistema jurdico, que significa: el desarrollo de una unidad en una variedad que, de este modo, es conocida como conexin de sentido.20 El sistema para la jurisprudencia conceptual es la pirmide de conceptos. Es la expresin ms clara de la tcnica y de la plenitud del derecho.21
17 La dialctica es entendida por la jurisprudencia de conceptos como el apartamiento de cualquier contacto con la realidad. Ibidem, p. 289. 18 Ihering, Rudolf von, La lucha por el derecho, Madrid, Civitas, 1989, p. 11. 19 Magalln Ibarra, Jorge Mario, La senda de la jurisprudencia romana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 64. 20 Larenz, Karl, op. cit., nota 8, p. 39. 21 Esta concepcin de sistema jurdico es desarrolla posteriormente por el gran jurista alemn Kelsen.
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El sistema permite que todos y cada uno de los conceptos se encuentren relacionados en armona, sin antinomias. A travs del sistema los puntos ms distantes, las diferencias y analogas ms sutiles se encuentran unidas.22 Los conceptos generales y particulares se enlazan porque son parte del sistema. La coherencia es bsica para entender dicha concepcin sistemtica del derecho. Los preceptos jurdicos se caracterizan por la unidad, totalidad y coherencia. Cada norma no puede entenderse aisladamente, de ella, depende una multitud de consecuencias jurdicas y de conceptos que se encuentran en la base de la pirmide del sistema o en la cspide. B. Concentracin lgica de materias Mediante esta tcnica se busc concentrar los conceptos jurdicos atendiendo a la materia de estudio. En este sentido, se busca la concisin y precisin de las instituciones relacionadas. Esta ordenacin es tomada en cuenta para la elaboracin tanto del Cdigo Civil francs como para el Cdigo Civil alemn. El orden lgico de los conceptos forman una institucin y el conjunto de stas de una misma materia da origen a la codificacin. La codificacin constituy un instrumento admirable, que sent las bases para que la familia de derecho romano-germnica se unificara y servira de modelo para la legislacin civil de otros pases. El objetivo de la codificacin es ser la nica fuente del derecho creada por los legisladores. Es el conjunto de normas abstractas y generales capaces de resolver todos los asuntos que se plantearan ante los tribunales. En consecuencia, la labor jurisdiccional se limitara slo a la aplicacin de los conceptos normativos, tal y como si realizarn una suma donde el resultado siempre es el mismo, sin posibilidad de interpretar la ley.23 El efecto que busc la jurisprudencia conceptual era eliminar el arbitrio judicial. En efecto la codificacin conforme a la jurisprudencia de conceptos se integrara por los conceptos generales y abstractos ordenados conforme a
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Ihering, Rudolf von, La jurisprudencia de conceptos en Rudolf von Ihering, en Casanovas, Papeu y Moreso, Jos Juan (comp.), El mbito de lo jurdico; lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Grijalbo, 1994, pp. 98 y ss. 23 Caballero Jurez, Jos Antonio, La codificacin y el federalismo judicial, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, vol. XIV, 2002, pp. 13 y 14.
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la lgica que permitira a los jueces aplicar el derecho en todos los casos que se les presentarn haciendo una simple abstraccin, y no haba la necesidad de interpretar o recurrir a otra fuente que no fuera la ley codificada. C. El uso adecuado del lenguaje jurdico y comn Al construir los conceptos jurdicos se emplea el lenguaje comn con maestra y exactitud. Las reglas ortogrficas y de sintaxis son empleadas correctamente, logrando con ello, claridad y sencillez en la ley. Aunado a ello, se encuentra la utilizacin aprobada del lenguaje tcnico, propio de la ciencia del derecho. Cuando los conceptos estn bien escritos no hay dificultad en su aplicacin, ms an, no hay lugar para la interpretacin porque todo est establecido con claridad y precisin. Si los conceptos no renen esas caractersticas entonces los juristas tienen que reconstruirlos, hasta perfeccionarlos. Utilizando siempre los principios de la ciencia. En el cielo de los conceptos domina slo la ciencia pura, la lgica jurdica y la condicin para que domine, y toda la soberana que de ella se desprende, consiste en que no tenga nada que ver con la vida. Los conceptos son: cientficamente sanos, conceptualmente puros y correctamente lgicos.24 Por ello, cuando un concepto no reuna estas caractersticas deba ser reconstruido, o incluso desechado. 4. La funcin del juez en la jurisprudencia de conceptos Si partimos de la premisa de la perfeccin de los conceptos, entonces la funcin del juzgador slo es mecnica. No hay lugar para la interpretacin, no hay lagunas en la ley, no existen contradicciones, puesto que este es un sistema completo. El juez tiene que aplicar los conceptos jurdicos al igual que s hiciera una operacin matemtica o lgica concebida como un tipo de revelacin de los conceptos existentes. El juez no tiene porque formular nuevas normas. Los conceptos son fijados desde el principio, y por ello, no se requiere apelar a decisiones futuras que deba crear el juzgador para aplicar el derecho.
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Ihering, Rudolf von, op. cit., nota 6, p. 254.
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Los conceptos son creados, de tal manera, que su aplicacin o inaplicacin en los casos concretos estn fijada desde el comienzo. Todo sera conocido de antemano mediante la regulacin.25 Por tanto, no podemos hablar de arbitrio del juzgador ni de mtodos de interpretacin. La tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones con base en las consecuencias prcticas de su resolucin. Debe inferir mecnicamente de las reglas obtenidas mediante la construccin de conceptos. 26 La aplicacin de las normas no es una actividad cientfica de elaboracin o integracin del derecho, sino ms bien, es la tcnica o mecnica aplicada. III. CRTICAS A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Para conocer las principales criticas de la jurisprudencia de conceptos, tenemos que desarrollarlas en estrecha relacin con las caractersticas antes expuestas. En este orden de ideas, identificamos las siguientes: 1. Dogmatizar los conceptos para la realizacin del sistema jurdico. 2. La elaboracin abstracta de los conceptos por tericos. 3. Excesiva tcnica. 4. La funcin del juez. 1. Dogmatizar los conceptos para la realizacin del sistema jurdico Esta crtica la realiza el positivismo de Kelsen, quien sostiene que no puede crearse el derecho tomando en cuenta slo el conocimiento del sentido de las normas jurdicas, porque esta es incapaz de colmar las lagunas que existen en el derecho. Slo los rganos de aplicacin del derecho (los jueces), al colmar las lagunas legislativas crean nuevas normas. Los estudios cientfico-jurdicos no pueden sino exponer los significados posibles de una institucin jurdica o de un precepto, slo persuaden para que el rgano competente pueda integrar el derecho, tomando con plena libertad las opiniones de la doctrina.27 De tal manera, que de un concepto doctrinal, por s solo, sin la sancin del legislador y su posible interpretacin por el juzgador no puede deducirse una norma jurdica.28
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Hart, H. L. A., El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analtica moderna, Casanovas, Papeu y Moreso, Jos Juan, El mbito de lo jurdico; lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, 1994, p. 114. 26 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 6, p. 26. 27 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 10a. ed., Mxico, Porra, 1998, pp. 355 y 356.
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Los conceptos generales y particulares incurren en el error de abstraerse totalmente de la realidad. Con ello, existe el riesgo de no contemplar en los conceptos las soluciones precisas para solucionar conflictos, lo cual implica necesariamente la existencia de lagunas dentro del sistema jurdico que tiene que ser colmado por los jueces. Otro aspecto importante a considerar es la diversificacin de conceptos jurdicos que sobre una misma institucin se podan formar. Existan multitud de tericos y cada uno de ellos, creaba su concepto con calidad de dogma: de verdad absoluta. De tal manera que, tendramos tantas verdades como tericos existentes. Con ello, la dogmtica de los conceptos se derrumba. 2. La elaboracin abstracta de los conceptos por tericos Los argumentos esgrimidos en esta crtica tienen como base la imposibilidad de crear una norma jurdica, a travs de conceptos abstrados de la realidad. El derecho es producto de la realidad y el jurista no puede alejarse de ella. El derecho est en constante cambio, debido a que su objeto de estudio es la conducta del hombre en sociedad, misma que se encuentra en constante evolucin. Las circunstancias sociales, culturales, econmicas influyen directamente en el derecho, ya sea en su elaboracin, integracin, aplicacin y ejecucin. Al respecto Recasns Siches seala:
Ningn cdigo, ninguna compilacin, ni ninguna ley, de una poca o de un pueblo cualquiera, podrn ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas de ese pueblo y de esa poca. Slo por virtud de ese conocimiento podemos explicarnos la existencia de esas normas de derecho y comprender su significado.29
La lgica no puede sustituir nunca a la realidad, no puede ser fuente del derecho. Los conceptos ordenadores de la ciencia jurdica slo pueden concebirse como criterios representativos que permiten solucionar conflictos,30
28 Walter Frisch, Philipp, y Gonzlez Quintanilla, Jos Arturo, Metodologa jurdica en la jurisprudencia y legislacin, 2a. ed., Mxico, Porra, 1997, pp. 41 y ss. 29 Recasns Siches, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1956, p. 45. 30 Mozos, Jos Luis de los, Metodologa y ciencia en el derecho privado moderno, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1977, p. 136.
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de otra manera, los conceptos jurdicos creados sin ese objetivo no tienen razn de ser. En la vida acadmica y profesional la lgica y el mtodo son de gran importancia, sin embargo, encuentran en la realidad su fundamento, para qu crear normas perfectamente lgicas y estructuradas si no tienen por objeto prever la solucin de conflictos que se presentan en la realidad y en prctica judicial? La jurisprudencia de conceptos se equivoc a tal grado que Truyol seala: El pueblo y el derecho caminaban separados; el Estado y el derecho no construan una unidad orgnica, y la ciencia jurdica no contribua en nada a detener este funesto proceso.31 sta es justamente la critica que acaba con esta corriente de pensamiento y la que inspira a Ihering a destruirla cuando escribe en el cielo de los conceptos en tono irnico: la realidad es como el cordn umbilical en los nios: cortndolo, el concepto queda para siempre desligado de la realidad, como el feto, adquiere vida propia, queda abolida la realidad y el concepto existe por s mismo.32 Por otro lado, la jurisprudencia de conceptos ignora los fines propios del derecho: la justicia, la equidad, el bien comn, stos no importan si la construccin lgica es correcta. Los conceptos son tan abstractos que es imposible preguntarse: para qu existen?33 3. Excesiva tcnica Los problemas que se presentan en el derecho, no pueden ser resueltos aplicando la metodologa de las matemticas o de la lgica. La vida no se resuelve con operaciones de clculo. No es una operacin deductiva. La vida del derecho y de la humanidad no ha sido producto de la lgica, sino de la experiencia histrica. Es una falacia creer que un sistema jurdico puede ser deducido, como en las matemticas, de algunos axiomas generales de comportamiento.34 La tcnica en la elaboracin de conceptos, es necesaria. Sin embargo, la jurisprudencia de conceptos se desvo de su propia tcnica, privilegiando
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Wolf, E. y Truyol Serra, Antonio, Rudol von Ihiering, Otto von Gierke, Madrid, Revista de Derecho Privado, s.a., p. 83. 32 Ihering, Rudolf von, op. cit., nota 6, p. 291. 33 Hart, H. L. A., El cielo de los conceptos de Ihering, cit., nota 25, p. 110. 34 Idem.
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el arte de escribir bien, sin importarle los fines y los objetivos de las instituciones. La jurisprudencia se ve inundada por la fantasa y la belleza de la poesa.35 En vez de crear normas jurdicas se escribi poesa, arte, literatura, etctera, pero ciencia jurdica no. La excesiva tcnica del Cdigo Civil alemn lo hizo difcil y dogmtico. Estaba dirigido desde el principio para los juristas, 36 para doctos en derecho. No obstante su dificultad sent las bases para la creacin de otras codificaciones como Suiza, Brasil, Japn y Grecia. 4. La funcin del juez Conforme a las anteriores crticas sta es fcil de entender. El juez debe siempre y en todo momento aplicar e integrar el derecho, tomando en cuenta: en primer lugar, la norma escrita, pero no como exclusiva, sino tambin, las circunstancias del caso: la realidad. Aspecto amplio que incluye los factores econmicos, sociales, culturales de las partes y del entorno social existente en un momento determinado. Con base en ello, tendr que interpretar la ley. As como tambin los fines del derecho: la justicia, la paz social, la seguridad jurdica y el bien comn. Las resoluciones judiciales no pueden basarse en simples silogismos formalmente vlidos que no tomen en cuenta los fines del derecho. Los autores no definen a la jurisprudencia de conceptos, explican sus postulados a travs de lo que nosotros hemos llamado caractersticas y que han sido explicadas anteriormente. En este momento nos restara tratar de resumir los postulados de esta escuela en una frase. La aproximacin a la definicin ms apropiada la extraemos de Ihering, quien seala: La jurisprudencia es la matemtica del derecho. El jurista hace cuentas con sus conceptos, como el matemtico con sus magnitudes; si el total es correcto lgicamente, ya no tiene que preocuparse de ms.37 Claramente esta definicin es una analoga de la ciencia jurdica con las matemticas y ms que una definicin es una crtica, que le permiti a Ihering concluir con esta escuela de pensamiento jurdico.
Ihering, Rudolf von, op. cit., nota 6, p. 291. Floris Margadant, Guillermo, Los sistemas jurdicos contemporneos; antecedentes y panorama actual, Mxico, UNAM, 1996, p. 51. 37 Hering, Rudolf von, op. cit., nota 6, p. 257.
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Nosotros podemos resumir que la jurisprudencia de conceptos fue la tcnica utilizada durante el siglo XIX, en Alemania, para crear normas jurdicas a travs de conceptos, tomando en cuenta los postulados de la lgica formal, y pretenda crear normas jurdicas perfectas, privilegiando la tcnica jurdica, la sistematizacin y los estudios realizados por los doctos en derecho. Es sistema jurdico tendra que ser pleno, por tanto, no haba lugar para lagunas en el derecho, ni antinomias. La funcin judicial se reduca a la tcnica de la aplicacin del derecho, y de ninguna manera se aceptaba la interpretacin de la ley por el juzgador. IV. BIBLIOGRAFA CABALLERO JUREZ, Jos Antonio, La codificacin y el federalismo judicial, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, vol. XIV, 2002. DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos (derecho comparado), 2a. ed., Madrid, Aguilar, s.a. FLORIS MARGADANT, Guillermo, Los sistemas jurdicos contemporneos; antecedentes y panorama actual, Mxico, UNAM, 1996. HART, H. L. A., El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analtica moderna, CASANOVAS, Papeu y MORESO, Jos Juan, El mbito de lo jurdico; lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, 1994. HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa del derecho (ordenacin crtica de las principales direcciones metodolgicas), Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945. IHERING, Rudolf von, La jurisprudencia en broma y en serio, Madrid, Editorial de la Revista de Derecho Privado, 1933. , La jurisprudencia de conceptos Rudolf von Ihering, en CASANOVAS, Papeu y MORESO, Jos Juan (comps.), El mbito de lo jurdico; lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Grijalbo, 1994. , La lucha por el derecho, Madrid, Civitas, 1989. KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, 10a. ed., Mxico, Porra, 1998. LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 2a. ed., Madrid, Ariel, 1980. MAGALLN IBARRA, Jorge Mario, La senda de la jurisprudencia romana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.
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LA MUJER ROMANA A TRAVS DE FUENTES LITERARIAS Y JURDICAS Martha Patricia IRIGOYEN TROCONIS*
SUMARIO: I. In memoriam. Dilectissimae collegae et amicae Marthae. II. Nota introductoria. III. Semblanza de la mujer en la sociedad romana durante la Repblica y principios del Imperio. IV. La emancipacin de la mujer romana. V. El derecho romano y algunas medidas legislativas instauradoras del orden social.
I. IN MEMORIAM DILECTISSIMAE COLLEGAE ET AMICAE MARTHAE An tengo muy presente nuestro primer encuentro en marzo de 1982: por recomendacin de mi prima, Mara de Lourdes Troconis Moreno, quien, aos atrs, haba sido discpula y adjunta tuya en la ctedra de Derecho romano en la Facultad de Derecho, llegu a tocar tu puerta en el Instituto de Investigaciones Jurdicas cuando estaba en la Torre II de Humanidades para solicitar tu consejo y orientacin respecto a la tesis de licenciatura que quera yo elaborar sobre alguna fuente jurdica latina. Recuerdo que mi idea original era la de traducir el Fuero Juzgo, del cual haba tenido algunas referencias gracias a la clase Instituciones jurdico-polticas romanas que curs en la carrera de Letras Clsicas en la Facultad de Filosofa y Letras. Despus de escucharme atentamente, me respondiste algo as como: Me parece muy interesante y til tu propuesta, pues hasta ahora no se ha hecho ese tipo de trabajo en nuestra Universidad, y tal vez en Mxico, pero, por Dios, traducir el Fuero Juzgo sera una tarea titnica que te llevara aos! Por qu no escoges algo ms sensato, ms modesto, por
* Centro de Estudios Clsicos, Instituto de Investigaciones Filolgicas.
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MARTHA PATRICIA IRIGOYEN TROCONIS
ejemplo, la obra de un jurista del derecho romano clsico? Por otro lado, puesto que tu tesis deber consistir, en parte, en la traduccin de un texto latino al espaol, te voy a presentar con Jorge Adame Goddard, nuestro nuevo romanista, que acaba de regresar doctorado de la Universidad de Navarra y adems, sabe latn. Nunca se me han olvidado tus palabras pues, a pesar de haberme indicado otro camino a seguir, algo distante de ti, celebraste con gran entusiasmo mi decisin. Adems, en tu calidad de Coordinadora de la Biblioteca del Instituto, muy generosamente me ofreciste no slo la posibilidad de consultar el acervo, sino tambin, un escritorio donde poder trabajar entre otros becarios e investigadores. As pues, bajo la asesora de Jorge y con tu apoyo constante, mi tesis culmin muy favorablemente y deriv en el primer volumen de la Bibliotheca Iuridica Latina Mexicana como parte de las actividades de colaboracin interdisciplinaria que, mediante convenio, suscribieron en 1985 el Centro de Estudios Clsicos del Instituto de Investigaciones Filolgicas y el Instituto de Investigaciones Jurdicas, dirigidos por Elizabeth Luna Traill y Jorge Madrazo Cullar, respectivamente. En poco ms de veinte aos de habernos conocido, me brindaste la posibilidad de compartir contigo no slo tiempo, sino espacios e inquietudes. Nuestras sesiones de Seminario sobre las Instituciones de Justiniano eran una delicia pues, con tus comentarios y siempre atinadas observaciones, enriquecas y hacas ms amena cada sesin. Gracias a tu jovialidad y optimismo, aquel Congreso Latinoamericano de Derecho Romano en Cuba result una de mis ms gratas experiencias acadmicas y culturales. Tambin he de aadir que, como parte de nuestra labor interdisciplinaria en la Facultad de Derecho, me sent muy honrada de participar contigo, y aprender de tu experiencia como docente, en las sesiones de trabajo de la Comisin Revisora del Plan de Estudios de la licenciatura, desde la cual apoyaste la imparticin de la asignatura Latn jurdico. Como toda buena colega y amiga, siempre me obsequiaste sabios y prudentes consejos; el autntico inters que manifestaste hacia mis proyectos fue, indudablemente, un enorme aliento para alcanzar metas que en algunos momentos me parecieron muy lejanas. Afortunadamente, nuestra relacin no siempre gir en torno al trabajo: tambin tuve la oportunidad de compartir contigo gustos y aficiones: la msica, la lectura, el cine, la pintura. En pocas palabras, lo esttico. Tus inclinaciones artsticas siempre fueron genuinas y conferan a tu fuerte personalidad un matiz de gran feminidad y dulzura. Los detalles estuvie-
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ron tambin presentes en tu entorno: tu vestimenta, siempre impecable, elegante y fina; tu automvil, como nuevo; tu cubculo, perfectamente ordenado, lleno de libros, dibujos y pinturas en miniatura y fotografas de Romn. Sin embargo, a pesar de ser muy abogada, de responder a una mente muy estructurada, en cada dilogo siempre afloraba tu lado humano, tu lado sensible. Tenas a todo el mundo en tu mente y en tu corazn. En cada pltica que tuvimos, durante ms de veinte aos, nunca te olvidaste de preguntar por mi prima, por su esposo, sus hijos ni de enviarles saludos cariosos. Tu alegra, tu entusiasmo, tu jovialidad y deseos de aprender algo nuevo cada da, fueron para m, ejemplos muy alentadores y significativos. El tema de las mujeres estuvo presente en muchas de nuestras plticas y represent un motivo de orgullo que compartimos. Desafortunadamente, se nos qued en el tintero un proyecto de trabajo conjunto sobre ese tema. Y pensar que ya habamos comenzado a saborear sus frutos! Ahora, ante el infortunio que a muchos nos aqueja por tu notoria ausencia, deseo hacer patentes aqu la gran admiracin y enorme cario que siento por ti. Para todos cuantos tuvimos la fortuna de conocerte y quererte, sers siempre un modelo a seguir: como mujer, hija, maestra, esposa, colega y amiga.
EX IMO CORDE,
Tu tocayita, Martha Patricia
II. NOTA INTRODUCTORIA La antigedad clsica es un captulo de la historia que nos invita continuamente a conocerla a travs de la literatura, la filosofa, la mitologa o el derecho y a adquirir un mayor nmero de elementos que nos permitan valorar debidamente las diferencias que existen entre nuestra poca y aqulla. Y dentro de stas, podemos fijar nuestra atencin en las costumbres y condiciones de vida de las mujeres romanas, algunas de las cuales aqu se describen sucinta y especficamente a travs de diversas fuentes literarias y jurdicas. La historia de las mujeres romanas es la historia sobre el quehacer universal del sexo femenino. La representacin del papel femenino res-
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pecto al del varn fue, durante varios siglos, como los romanos dijeron a sus mujeres:
Nosotros somos la fuerza que vive de sometimientos y vosotras seris sometidas. Vosotras pasearis entre los hombres, que combaten y gobiernan, humildes e ignoradas, sin ni siquiera disponer de un nombre que tenga importancia civil. Desde la cuna hasta la tumba viviris vuestra vida bajo el continuo imperio del hombre, del que no conseguiris liberaros jams. Vuestro asilo domstico podr convertirse en el teatro de vuestro suplicio.1
Si bien es cierto que las mujeres se convierten en protagonistas en la medida en que inciden en la esfera de accin masculina, slo los varones deciden relatar, informar, explicar o incluso justificar algunos detalles de la vida de las mujeres. Juvenal, Tito Livio, Sneca, Marcial y otros muchos varones crearon con una imaginacin parcial un ideal femenino, dibujaron con sus letras las emociones de ser mujer y modelaron con su pensamiento poltico la historia de las mujeres. De ah que la condicin femenina nazca en buena medida de la afirmacin del ser masculino, tolerada por la mujer, y de la prctica negacin de la personalidad femenina, que cantan los versos de los poetas y que definen el imperio masculino. En Roma, el sexo femenino existe slo en el orden natural, como las plantas, la tierra cultivable o los animales de tiro y de carga. Su protagonismo histrico se identifica por razn de un destino: servir al amo y asegurar a ste la continuidad de su sistema potestativo. Ms all de la casa, fuera de la familia, en la vida pblica de la ciudad el sistema copia sus modos domsticos y persiste el imperio masculino. Lo cierto es que Roma conoci y consolid, originalmente, por obra y gracia de una magnfica construccin jurdica, una diferenciacin sexual que habra de perdurar muchos siglos y que sera capaz de crear mbitos de actividad humana separados y distintos. La especie femenina que recrean los textos escritos por varones, la nica histricamente relevante, surge de la formacin artificial a travs de la literatura y el derecho de un ideal de mujer. Ese ideal, al que debe aproximarse el mayor nmero posible de mujeres y en el que los hombres reconocen a su madre o a su esposa, es la materfamilias o matrona.
1 Ciccoti, Donne e politica negli ultimi anni della Reppublica Romana, Npoles, 1985, pp. 3 y 4.
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III. SEMBLANZA DE LA MUJER EN LA SOCIEDAD ROMANA DURANTE LA REPBLICA Y PRINCIPIOS DEL IMPERIO En todos los tiempos de la historia romana, desde periodos arcaicos hasta los ms avanzados, las referencias a dicha mujer ideal persisten. Catn recoge un catlogo codificado de virtudes femeninas para la esposa del administrador de una granja y, sin embargo, las referencias del autor exceden el ejemplo citado y pueden predicarse igualmente como cualidades y comportamientos tpicos de la matrona:
Que la administradora cumpla sus deberes; si el dueo te la ha dado como esposa, contntate con ella; haz que te tema; que no sea demasiado dada a los lujos; que tenga el menor trato posible con las vecinas y otras mujeres y que no las llame a su presencia ni las invite a su casa; que no vaya a ningn sitio a comer ni sea una andariega; que ni haga sacrificios a los dioses ni encargue a nadie que los haga sin la orden del dueo o de la duea. Que sea limpia: que tenga la alquera barrida y limpia, que tenga la cocina limpia y barrida todos los das antes de irse a la cama. En las calendas, idus y nonas, cuando sea da festivo, que ponga una corona en el hogar y durante esos mismos das que haga una ofrenda al Lar familiar. Que tenga cocida la comida para ti y para los esclavos; que tenga muchas gallinas y huevos, peras y uvas en vasijas, uvas en orujos, manzanas de Escantio en tinajas, que tenga diligentemente todos los aos conservas de frutas silvestres. Que sepa hacer buena harina y harina fina de espelta. 2
Aquellas capacidades naturales de la mujer, su poder de raciocinio, su fortaleza de nimo, la justicia de su espritu y otras tantas aptitudes ensean el ejercicio de la virtud nicamente cuando la mujer las coloca al servicio de la feminidad ideal; slo entonces aquellas cualidades suministran las pautas de conducta de la mujer ideal, segn el catlogo tipificado por el varn. Las aptitudes naturales de la mujer se transforman en condiciones de servicio a capricho del hombre y la anterior libertad femenina en situacin de sometimiento a los mandatos del patrn masculino. Dice Musonio Rufo:3
2 3
De re rustica, CLII. Reliquiae, III.
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Examinemos detalladamente las cualidades que convienen a una mujer para ser buena: resulta evidente que cada una de estas cosas le vienen del estudio de la filosofa. En primer lugar una mujer tiene que ser una buena ama de casa y hbil calculadora de lo que conviene a la casa, pero conviene tambin que la mujer sea duea de s misma; debe ser capaz de conservarse pura respecto a amores ilcitos y a placeres inmoderados; no debe ser esclava del deseo, ni ser pendenciera, ni muy gastadora, ni extravagante en la indumentaria. stas son las obras de una mujer virtuosa y a ellas habr que aadir las siguientes: controlar su temperamento, no dejarse vencer por la tristeza, sobreponerse a toda emocin. Una mujer tal est preparada para alimentar a sus hijos con su pecho, para atender a su marido con sus propias manos y para hacer con diligencia aquello que algunos consideran obra de esclavos. Realmente no sera una mujer as una gran ayuda para el que se hubiera casado con ella, un adorno para sus familiares y un noble ejemplo para cuantos la conocen? Finalmente la enseanza de los filsofos exhorta a la mujer a estar contenta con su misin y a trabajar con sus propias manos.
El derecho civil en Roma reserva a favor del varn, libre, ciudadano romano e independiente un imperium domstico, familiar, que la ley reconoce genricamente como potestas, de modo que su titular deviene jefe de la comunidad familiar, esto es, un paterfamilias. ste conforma aquel prototipo de varn, desde el que se crea y disea el modelo femenino, esto es, la materfamilias y la matrona que ya mencionbamos arriba. Slo la mujer que acta en la esfera de poder del paterfamilias y que sirve a la formacin y al desarrollo de la familia como esposa a travs de la propia maternidad asume la condicin de mater. La dignidad de la mater, como esposa del paterfamilias, o la condicin singular de la matrona, como modelo femenino de honestidad y pudor, obligan al varn al reconocimiento de unos smbolos externos, determinantes pblicamente de la superioridad de aquel estamento femenino. Curioso por el relato histrico de ciertos hechos resulta en este sentido, el siguiente texto de Valerio Mximo:4
Y para empezar por el relato de hechos pblicos, a Marcio, que intentaba atentar contra la patria y diriga un ingente ejrcito de volscos a las proximidades de las puertas de Roma, amenazando con la destruccin y el ani-
Factorum et dictorum memorabilium, 5,2,1.
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quilamiento del Imperio romano, su madre, Veturia, y su esposa, Volumnia, no permitieron, gracias a sus splicas, que ejecutara aquella nefasta accin; en su honor el Senado distingui al orden de las matronas con decretos muy favorables: estableci que los hombres cedieran el paso a las mujeres en la calle, pues la salvacin del Estado se deba ms a las ropas de las damas que a las armas; aadi a los adornos de las orejas una nueva distincin y permiti asimismo que [las matronas] utilizaran vestidos de prpura y bordados de oro. Adems de lo anterior, decidi elevar un altar a la diosa femenina Fortuna en aquel lugar en el que haba sido convencido Coriolano, para testimoniar con tal culto religioso su agradecimiento por el beneficio obtenido.
La mujer romana casada, educada en la castidad y el pudor, vea adems su sexualidad limitada al objetivo de la reproduccin dentro del matrimonio. La homosexualidad o la sexualidad no reproductiva correspondan a mundos antagnicos al de la mujer ideal: meretrices, esclavas y nios podan convertirse en mercanca de uso sexual a disposicin del paterfamilias. Los placeres homosexuales formaban parte del juego ertico del sujeto activo y capaz, es decir, siempre el varn. Parece que una antigua ley Scantinia impuso multas para los estupros cometidos sobre nios o entre adultos pero acompaados de escndalo pblico. El erotismo escapaba tambin del mbito de deseos del modelo femenino: meretrices y esclavas, amantes y concubinas podan verse atrapadas en ese juego de amor y dejarse seducir por el varn; no as la esposa del paterfamilias, una mujer casta, cuya vida personal rigen el pudor y la prudencia. La austeridad, que caracteriza el modo de vida de la matrona, se ha de reflejar tambin en el aspecto externo de la mujer ideal: su arreglo personal, los adornos de su indumentaria forman parte de la imagen que proyecta socialmente la matrona y han de ajustarse, por ello, a las mismas reglas que definen el ideal de la feminidad. Una antigua ley Oppia, fechada en torno al 216 a.C., limit los ornamentos y el vestuario que podan mostrar en pblico las mujeres honradas. La matrona deba ser discreta en su indumentaria, cubrir su rostro con un velo, no mostrar la mercanca de su cuerpo ni llamar la atencin con joyas excesivas. Varios siglos despus de la publicacin de la ley, todava Sneca repite los criterios de moderacin de la matrona en su ornamento personal:
El mal dominante del siglo, la desvergenza, no te cuenta entre sus innumerables vctimas: ni las piedras preciosas, ni las perlas te han seducido; la
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riqueza no ha brillado para ti como el mayor bien de la humanidad; a ti, educada dignamente en una casa antigua y austera, no te ha desviado la imitacin de los peores, peligrosa incluso para las gentes de bien. 5
La promulgacin de la ley Oppia slo se explica como reaccin antifeminista por parte de la cultura masculina dominante. La ley recoge para el mundo del derecho un sentimiento de la sociedad romana: la consideracin social de las personas se puede y se debe medir por la tenencia y la exhibicin de determinados smbolos externos. No conviene que la matrona quiebre el rigor de sus costumbres y escale puestos en la valoracin social con una ilimitada ostentacin de riquezas y lujo. Sin embargo, la ley Oppia estuvo relativamente poco tiempo en vigor: en el ao 195 a.C. las matronae se manifestaron contra los preceptos de aquella disposicin frente a las posturas ms conservadoras que pretendan su vigencia. En resumen, la mujer ideal, lejos de su independencia econmica y personal, deba recluirse en el mundo domstico de su casa y dedicarle todos sus esfuerzos: la direccin de las esclavas, la administracin diaria de la despensa, los trabajos ms delicados, como el bordado, formaban parte de sus tareas habituales. Y desde luego, la educacin de sus hijos; las madres de familia romanas se encargaban personalmente de la educacin de ellos; la maiestas o superioridad del modelo femenino se proyecta sobre su capacidad para transmitir a los hijos los supremos valores de la ciudadana romana. IV. LA EMANCIPACIN DE LA MUJER ROMANA En los estudios sobre la condicin femenina en Roma, es ya normal leer sobre una progresiva emancipacin6 o liberacin de la mujer respecto al patrn masculino. Tal proceso cuyos primeros sntomas se dejan sentir en plena Repblica, estando an vigente el ideal de feminidad parece consolidarse a partir del siglo I a.C., a propsito de la crisis republicana, y perdura durante buena parte de la poca imperial, prcticamente hasta el advenimiento del cristianismo.
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Ad Helviam de consolatione, XVI, 3. Algunos autores han utilizado incluso el trmino emancipacin para dar ttulo a su obra. A. del Castillo, La emancipacin de la mujer romana en el siglo I d.C., Granada, 1976 y G. Fau, Lmancipation feminine dans la Rome antique, Pars, 1978.
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Durante aquel periodo de la llamada emancipacin femenina las cosas cambiaron para la mujer romana: las viejas pautas de conducta de la materfamilias comienzan poco a poco a desmoronarse, pierden vigencia y generalmente ya no se cumplen. La austeridad, que deba regir la vida pblica y privada de la matrona, desaparece; una desmedida ambicin de riqueza, casi una necesidad de lujo y ostentacin social vienen ahora a ocupar el mundo de los deseos femeninos. La castidad ejemplar de la matrona se pierde en la memoria de los tiempos y deja paso a placeres y libertades que ignoran el mundo domstico de la casa y la procreacin legtima: la mujer romana conoce espacios de actividades antes prohibidos, siente emociones nuevas y se deja atrapar por modos de vida ahora originales. El varn, desde su poder organizativo total, fustiga el proceso de desmoronamiento del ideal femenino, la prdida de las caractersticas distintivas de la matrona por la degeneracin de sus costumbres, as como el abandono de las cualidades femeninas de antao. En la literatura latina por doquier aparecen tan slo recuerdos nostlgicos de pocas mejores: versos y narraciones tristes de un ideal femenino que la historia presente desconoce. Horacio, en un bellsimo pasaje de sus Odas y Epodos,7 se lamenta as:
Nuestro siglo, fecundo en maldades, corrompi primero el tlamo nupcial, afrentando las casas y los linajes; de esta fuente deriva la pestilencia que destruye el pueblo y a la patria. La virgen adulta se entrega sin freno a las danzas de Jonia, se instruye en las artes de la seduccin y desde tierna edad suea con amores incestuosos. Ya casada, solicita a los adlteros ms jvenes en los banquetes de su esposo y no se detiene a elegir el amante a quien prodigue en las sombras sus ilcitos favores, sino que en presencia del marido, tolerante con sus desrdenes, acude a la voz del autor de terceras o del mercader de la nave que paga a precio muy alto su deshonra.
La ambicin de dinero y la necesidad de riqueza son, sin duda, en la mente de hombres tan representativos como Juvenal o Livio, la causa ms comn de todos los males, la razn principal de la corrupcin de costumbres femeninas:
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Odae, III, 6.
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Ahora padecemos los males de una paz duradera se lamenta Juvenal;8 un lujo ms funesto que las armas se ha asentado entre nosotros y se venga del mundo sojuzgado. No falta ningn tipo de crimen ni de accin de libertinaje desde que desapareci la pobreza romana. El obsceno dinero fue el primero en introducir las costumbres extranjeras, 9 las riquezas corruptoras por su vergonzoso lujo destruyeron la obra de siglos. Cmo puede regularse la pasin sexual de una borracha?10 No reconoce las diferencias entre la ingle y la cabeza, ella que a medianoche muerde enormes ostras mientras espuman los perfumes baados por el vino puro de Falerno y, cuando los bebe en un vaso en forma de concha, el techo gira en derredor y surge la mesa con doble nmero de luces. Vas a dudar de la risa burlona con que absorbe el aire Tulia y de lo que pretende Maura cuando pasa de largo por el antiguo altar de la diosa del Pudor. Por las noches colocan aqu las literas, aqu orinan e inundan la estatua de la diosa, alternativamente se cabalgan unas a otras y se mueven con la luna por testigo; desde all vuelven a sus casas; t, cuando vas a visitar a tus mejores amigos al nacer el da, vas pisando la orina de tu esposa.
8 Satirae, VI; los comentarios a esta stira de L. Zusi, Plotina e Giovenale, pp. 1095 y ss. y M. Lpez-Amor, La mujer romana a travs de la stira VI de Juvenal, Estudios en homenaje al profesor Iglesias, III, Madrid, 1988, pp. 1475-1485. 9 Livio, Ab urbe condita, XXXIX, 6, 7-9, explica asimismo: el origen del lujo extranjero lo llev el ejrcito de Asia a Roma. Llevaron consigo camas de bronce, ropa preciosa para cubrir la cama, cortinas y otros artculos de hilo y mobiliario de lujo, concertistas femeninas de lad y de arpa y otros placeres de entretenimiento se aadieron a los banquetes; stos empezaron a prepararse con mayor esmero y gasto. Aquellas cosas que se vean como notables, eran el germen del lujo futuro. 10 Buena prueba de la relajacin de costumbres es, desde luego, la infraccin de aquel precepto social que prohiba a la mujer-modelo beber vino en los banquetes: la mujer bebedora, reducida a la condicin de borracha, es duramente criticada en numerosos textos. Marcial, Epigrammata, I, 28: Se equivoca el que cree que Acerra huele mal por el vino de la vspera: Acerra bebe siempre hasta la maana. Marcial, Epigrammata, I, 87: Para no oler mal, cargada con el vino de ayer, Fescennia, devoras sin moderacin las pastillas de Cosmo. Estas drogas blanquean los dientes, pero no surten efecto cuando un eructo sale del fondo de tu cavidad. Y qu decir de esta infeccin mezclada con los perfumes? Suprime ya esos engaos conocidos y esos subterfugios descubiertos y s borracha a secas. Marcial, Epigrammata, V, 4: Mrtale suele atufar por la gran cantidad de vino que ingiere; pero, para engaarnos, devora las hojas de laurel y mezcla con astucia el vino no con agua sino con follaje. Todas las veces que la veas venir con la tez rojiza y con las venas saltonas, podrs decirle: Mrtale ha bebido laurel.
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Tambin Sneca, en el texto Ad Helviam de consolatione,11 exalta los valores de la educacin femenina tradicional frente a los vicios generalizados de su poca:
El mal dominante del siglo, la desvergenza, no te cuenta entre sus innumerables vctimas; ni las piedras preciosas ni las perlas te han seducido; la riqueza no ha brillado para ti como el mayor bien de la humanidad; a ti, educada dignamente en una casa antigua y austera, no te ha desviado la imitacin de los peores, peligrosa incluso para las gentes de bien; jams te has avergonzado de tu fecundidad como si te reprochara tu edad; nunca, a ejemplo de otras que buscan toda su recomendacin en su belleza, escondiste como una carga inconveniente la hinchazn de tu vientre ni destruiste las esperanzas de hijos concebidos en tus entraas.
Precisamente este texto de Sneca define el ideal antifemenino, en el que los autores han encontrado signos inconfundibles de emancipacin de la mujer respecto al omnipresente poder masculino. Parece que la materfamilias y matrona, lejos de seguir aquellos arquetipos de conducta que el varn haba venido fijando para ellas, se inician en unos modos de vida claramente desviados del viejo modelo tradicional. La feminidad se transforma e interfiere en el mundo masculino; incluso llega, en ocasiones, a confundirse con l:
Ni trasnochan menos, ni beben menos, y rivalizan con los hombres en la lucha y en el vino; devuelven por la boca lo que ingirieron contra la voluntad de las entraas y vomitan todo el vino que bebieron; como ellos toman nieve para consolar al ardoroso estmago. En libido no ceden a los varones, aunque nacidas para un papel pasivo. Ojal las pierdan los dioses y las diosas! Han inventado un gnero de impudor tan perverso que hacen la parte del varn. Pues cmo ha de extraar que el mejor y ms perito de los mdicos sea cogido en mentira, ya que hay tantas mujeres con gota y calvas? Perdieron la ventaja de su sexo con los viejos y, puesto que se despojaron de la feminidad, fueron condenadas a las enfermedades de los hombres.12 Tal vez esperes que las muchachas comiencen a ejecutar lascivas danzas gaditanas, acompaadas de un ruidoso coro, y que, animadas por los aplau-
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Ad Helviam de consolatione, XVI, 3. Sneca, Epistolae, XCV, 21.
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sos, se agachen hasta el suelo con un movimiento de caderas. Este espectculo lo contemplan las mujeres casadas con los maridos sentados a su lado, pero cualquiera sentira vergenza de describirlas en presencia de ellos.13
Otro signo indiscutible de la progresiva emancipacin de la mujer romana se encuentra en el hecho de que sta decide ingresar al mundo de la cultura, abandonando el cuidado de su casa como tarea nica. Ante esto, el hombre romano no valora de manera uniforme esta circunstancia: algunas veces elogia el ingreso de la mujer en la refinada educacin:
No sera justa una mujer que estudia filosofa, no sera una intachable compaera, una buena colaboradora, una buena defensora de su marido y de sus hijos, no estara libre de codicia y de arrogancia? Y quin mejor que la mujer, dirigida por la filosofa, estara dispuesta a considerar peor cometer una injusticia que sufrirla, a considerar mejor sufrir una merma que una ganancia y, en fin, a querer a sus hijos ms que a ella misma? Y es de esperar, desde luego, que una mujer instruida sea ms valiente que una inculta y una que ha estudiado filosofa ms que la que no lo ha hecho; y no se someter a nada vergonzoso por miedo a la muerte o por indecisin ante el esfuerzo, ni se intimidar ante nadie porque sea de noble alcurnia o poderoso o rico. Le sucede, en efecto [a la mujer instruida] que se ha ejercitado en pensar cosas elevadas y en considerar la muerte no como un mal y la vida no como un bien; de la misma manera ni rehuye la fatiga ni evita totalmente la indolencia.14
Otras veces, ante las capacidades intelectuales de la mujer, el varn adopta una actitud irnica y critica a la mujer sabihonda:
Es, sin embargo, ms molesta aquella otra mujer que, cuando apenas se ha sentado a la mesa, elogia a Virgilio, perdona a Dido dispuesta a morir, pone frente a frente y compara a los poetas. Los gramticos ceden, los retricos se declaran vencidos, calla toda la multitud, ni el abogado ni el pregonero ni una segunda mujer podrn hablar. Ya nadie molestar a las flautas ni a los cobres: slo ella podr socorrer a la luna en trance de eclipse. Ella pone fin, incluso, a las cosas honestas: pues quien tiene excesivas ansias de pasar
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Juvenal, Satirae, XI, pp. 162-166. Musonio Rufo, Reliquiae, III.
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por erudita y elocuente, debe remangar su tnica hasta media pierna, inmolar un cerdo a Silvano y baarse por un cuarto de as.15 Ojal que la mujer que comparte tu lecho, no posea un estilo de hablar, no pueda retorcer con frases redondas el tortuoso entimema, no conozca todas las historias e incluso no comprenda algunas cosas de los libros. Odio a esa que repite y desarrolla el mtodo de Palemn, observando siempre las leyes y los preceptos de la lengua y que, como amante de la antigedad, me cita versos que desconozco y censura las faltas, que no mereceran la atencin de los hombres.16
Las mujeres romanas conocen tambin el mundo profesional: desde los oficios como peluquera o tejedora, hasta el desempeo de profesiones liberales como la obstetricia, la explotacin de minas, naves y hasta hoteles de su propiedad.17 Ni el matrimonio ni la procreacin legtima justifican ya por s solos la vida de la materfamilias: la fidelidad conyugal experimenta quebrantos notables, y el aborto se practica con relativa frecuencia para encubrir ciertas libertades sexuales. Y siempre, en medio de este proceso demoledor, las voces masculinas y sus ecos no dejan de escucharse por doquier; sus gritos y sus lamentos no guardan tregua alguna. As escriben los varones sus sentimientos, as reflejan sus preocupaciones:
Ella, olvidndose de su casa, de su marido y de su hermana, no se preocup lo ms mnimo de su patria, abandon a sus hijos a pesar de sus lgrimas. Y aun cuando desde su infancia haba dormido, en medio de grandes riquezas, sobre un colchn de pluma de su padre, en una cuna entretejida de oro, desafi al mar; ya antes haba desafiado el honor cuyo sacrificio cuesta muy poco a quienes se sientan en blandos sillones. Y as, su corazn intrpido afront las olas del Tirreno y el mar Jonio, que retumbaba a lo lejos. Es duro embarcar si te lo ordena un esposo; el olor de la sentina es molesto, la parte ms alta del cielo da vueltas sobre s misma; la que sigue a un adltero aguanta con su estmago; la esposa vomita sobre su marido; con
Slo as se producira la igualdad entre el hombre y la mujer participando sta en las actividades propias de aqul. 16 Juvenal, Satirae, VI, 25 y 26. 17 Sobre el ejercicio profesional de las mujeres en Roma, A. del Castillo, La emancipacin de la mujer romana, cit., nota 6, pp. 155 y 156. Aspectos muy interesantes de este tema a travs de las inscripciones portuarias de Ostia en H. E. Herzig, Frauen in Ostia, Historia, 32, 1983, pp. 77-92.
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un amante come entre los marineros, circula sobre la popa y se divierte manejando las duras jarcias.18 Sintiendo pasin por Fileros, al que has comprado por el precio de tu dote, permites, Gala, que tus tres hijos mueran de hambre. Prestas una complacencia tan grande al pubis, ya canoso por los aos, al que no podra irle bien un amor casto. Ojal los dioses te conviertan en la eterna amiga de Fileros, oh madre, que vales menos que Pontia!19 Entre los pueblos de Libia tu mujer, Galo, tiene mala reputacin, imputndosele una avaricia srdida y desmesurada. Pero no son ms que puras mentiras. Ella no tiene en absoluto costumbre de recibir. Pues qu es lo que acostumbra? Hacer el amor.20 Quin es ese de pelo rizado que siempre est, Mariano, pegado a tu mujer? Quin es ese de pelo rizado que susurra no s qu al odo delicado de la noble dama y que apoya el codo derecho sobre la silla? Por cada uno de sus dedos se mueve un anillo No me respondes nada? Lleva los negocios de mi esposa, dices. Desde luego que es un hombre de confianza que lleva en su propio rostro la seal de ser agente de negocios: Aufidio de Quos no sera ms activo. Cmo mereceras, Mariano, las burlas de Latino. Lleva los negocios de tu esposa? Que ste de pelo rizado lleva negocio alguno? No lleva los negocios de tu esposa, se lleva tus negocios. 21 Tu esposa te llama enamoradizo de criadas y ella misma es perseguidora de los esclavos que llevan las literas: sois iguales, Alauda. Vte ahora y algrate de la belleza de tu hijo al que acechan peligros an mayores. Se convertir en adltero de todas y temer los castigos debidos a la clera de los esposos, y no ser ms feliz que el astro de Marte como para no caer alguna vez en la red. En ocasiones este sentimiento exige ms de lo que ninguna ley concede al rencor: uno mata a su amante a cuchilladas, otro la desgarra con sangrantes latigazos, a algunos adlteros se les introduce un pez en el cuerpo.22 El divino Augusto desterr a su hija por ser deshonesta en grado superior a lo que llega la prohibicin de este vicio. Hizo pblicos los delitos de la ms noble familia y los adulterios admitidos a montn, el ir cada da a casa de Marsia, donde, habiendo pasado de la culpa de adltera a la de ramera, quera con un adltero desconocido adelantarse a toda licenciosa deshonestidad.23
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Juvenal, Satirae, VI, pp. 8-10. Marcial, Epigrammata, II, 34. (Pontia era una clebre criminal). Marcial, Epigrammata, II, 56. Marcial, Epigrammata, V, 61. Juvenal, Satirae, X, pp. 310-317. Sneca, De beneficiis, VI, 32,1.
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Ovidio, en su Ars amandi,24 incluso se atreve a hacer recomendaciones a los amantes sobre la suerte del adulterio:
Suplica al dios de la noche y al culto nocturno para que no permitan que el vino dae tu cabeza. Aqu podrs decir muchas cosas ocultas con palabras encubiertas que ella pueda creer que se dicen para ella y trazar con un poco de vino signos tiernos para que lea en la mesa que ella es tu amor y contemplar sus ojos con ojos que revelan la llama de tu amor. En muchas ocasiones una cara que calla tiene voz y palabras elocuentes. Procura ser el primero en apoderarte de la copa que han tocado sus delicados labios y bebe por la misma parte por la que ella haya bebido. Y aquellos alimentos que haya tocado ella con sus dedos, tmalos y, al mismo tiempo que los coges, roza su mano. Desea tambin agradar al esposo de tu amante: te ser ms til convertido en amigo tuyo. Si, al beber, obtienes la realeza del festn, concdele a l antes esta suerte; que se le conceda a l la corona otorgada a tu cabeza; si en el festn es tu inferior o tu igual, djale que sea el primero en coger todo y no dudes en decir lo mismo que l.
La degradacin en los modos de vida de la mujer romana encuentra a veces la complicidad de ciertas ceremonias religiosas, como las fiestas de la Bona Dea o los ritos de Baco, ambos ampliamente narrados con la pluma crtica de los autores masculinos. Entre los escritores latinos encontramos desde aquella afirmacin parcial, totalmente excesiva y equivocada, segn la cual los templos no eran ms que centros de prostitucin femenina hasta el rechazo ms absoluto de ciertas ceremonias, slo aparentemente religiosas, convertidas, en realidad, por las mujeres en diestras escuelas de libertinaje y excesos sexuales, cuando no de artes mgicas y uso de pociones y medicamentos:
Son conocidos los misterios de la buena diosa, cuando la flauta excita los riones y las Mnades de Prapo se agitan, fuera de s, por la trompeta y el vino, y hacen girar sus cabellos y gritan. Qu ardiente deseo de unin se produce entonces en ellas! Qu gritos entre los brincos de sus apetencias sexuales! Qu torrente de vino aejo a lo largo de sus piernas! No se fingir all nada por juego, todo se realizar de acuerdo con un realismo capaz de inflamar la frigidez, debida a la edad, del hijo de Laomedonte o la hernia
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I, pp. 565-588.
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de Nstor. Pero el prurito sexual es entonces incapaz de contenerse, es la mujer al natural, al tiempo que se oye un clamor repetido desde el antro: ya est permitido, dejad entrar a los hombres! Si el adltero est durmiendo, se advierte al joven que coja su manto y se d prisa; si no hay amante, se acude a los esclavos; si se ha perdido la esperanza en los esclavos, llegar un aguador contratado a sueldo y, si faltan los hombres, no encontrarn impedimento alguno para hacerse cubrir por un asno. Escucho el consejo que ustedes, viejos amigos, me dan desde hace tiempo: echa el cerrojo, impide que ella salga. Pero quin guardar a los propios guardianes? Una esposa es cauta y comienza por ellos.25 Ritos ocultos y nocturnos en un principio se transmitieron a unos pocos, despus empezaron a divulgarse entre hombres y mujeres; se aadieron a la religin los placeres del vino y de los banquetes para seducir los espritus de ms gente. Una vez que el vino haba inflamado los nimos y que la mezcla de hombres y mujeres, de gentes de tierna edad con mayores, haba eliminado cualquier sensacin de pudor, depravaciones de todo tipo empezaron a surgir. Y no haba un nico tipo de culpa, estupros, promiscuidad entre hombres libres y mujeres, venenos y muertes en las familias salan de all mismo. Se intentaban muchas cosas con engao y por violencia. sta quedaba oculta por el clamor de los tambores y los cmbalos; no se poda escuchar ninguna voz de los que, a gritos, pedan socorro en medio de los estupros y las muertes.26 Asimismo los divorcios se multiplican. As se impone a su marido; pero, despus, abandona este reino, cambia de casa y pisotea el velo nupcial, vuela de nuevo desde all y vuelve a buscar el lecho que ha desdeado; abandona las puertas adornadas poco antes, los velos suspendidos y los ramos an verdes en el dintel de la casa. As crece el nmero, as se convierten en ocho los maridos a lo largo de cinco otoos, hecho digno de un ttulo de epitafio. 27 Acaso ya se ruboriza alguna mujer por el repudio, desde que ciertas ilustres y nobles damas cuentan sus aos no por el nmero de cnsules sino por el de maridos y se van por causa del matrimonio y se casan por causa del repudio?28
Juvenal, Satirae, VI, pp. 18 y 19. Livio, Ab urbe condita, XXXVIIII, 8. E. Cantarella, Lambiguo malanno, pp. 147 y ss., ha puesto de relieve, con toda razn, que los ritos de Baco no reflejaban, en realidad, un mundo de libertad sexual para las mujeres romanas; ms bien, todo lo contrario, aqullos representaban el contrapunto de la vida cotidiana femenina: actos sexuales prohibidos, emociones y placeres antes siempre masculinos eran excepcionalmente atrados a la feminidad. 27 Juvenal, Satirae, VI, 13. 28 Sneca, De beneficiis, III, 16,2.
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La depravacin moral de la antifemineidad, segn los escritores, tolera sin remordimientos las prcticas abortivas:
stas [las plebeyas] aceptan los riesgos del parto y, obligadas por la pobreza, soportan las fatigas de la crianza; mas en el lecho dorado apenas yace ninguna de parto. Tan eficaces son las prcticas y las drogas de la que las hace estriles y contrata a un precio la muerte de los nios en el vientre de la madre. Algrate, desgraciado, y t mismo presenta lo que sea para que lo beba; pues, si ella quisiera distender y hacer sufrir a su vientre con el salto doloroso de un hijo, tal pudieras ser padre de un etope y despus este heredero negro, al que no seras capaz de ver de da, llenara la tablilla testamentaria.29 Tal era hace poco el amante manchado por un incesto de tragedia que haca revivir en ese momento las leyes rigurosas, temidas por todos, incluso por Venus y Marte, en el momento en que Julia abra su vulva fecunda a tantos abortivos y expulsaba los fetos que se parecan a su to. 30 Me ruboric y el pudor hizo bajar mis ojos hacia mi seno; estos signos silenciosos eran prueba suficiente de mi confesin. Ya estaba abultado el peso de mi vientre mancillado. Qu de hierbas y cuntas medicinas no aport mi nodriza y con mano atrevida introdujo en mi cuerpo a fin de que se arrancase de lo ms profundo de mis entraas aquella carga que iba creciendo.31
Las voces masculinas de repulsa ante el aborto libre de la mujer se levantan por doquier; Ovidio, en un texto de gran belleza literaria,32 nos narra la sinrazn histrica de aquel hecho criminal:
Aquella primera mujer, que decidi arrancar de sus entraas el feto, habra merecido perecer en esta campaa, realizada contra ella misma. Si en los primeros aos de existencia del mundo las madres hubieran adoptado esta costumbre, el gnero humano habra desaparecido por ese uso criminal y habra hecho falta encontrar a quien, por segunda vez, en un universo despoblado, lanzara las piedras fundadoras de nuestra raza. Quin habra destruido el poder de Pramo, si la diosa de los mares, Tetis, hubiera rehusado llevar durante el tiempo requerido el peso de su vientre? Si Ilia no hubiera
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Juvenal, Satirae, VI, 35. Juvenal, Satirae, II, pp. 29-33. Ovidio, Heroides, XI, pp. 37-44. Amores, II, 14.
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querido conservar los gemelos que abultaban su vientre, no habra existido el fundador de la ciudad, duea del mundo. Si Venus hubiera atentado contra la vida de Eneas mientras lo llevaba en su seno, la tierra no habra conocido los Csares. T misma, con toda tu belleza, habras perecido, si tu madre hubiera hecho la misma tentativa que t. Y yo no habra visto jams el da si mi madre no me hubiera querido.
V. EL DERECHO ROMANO Y ALGUNAS MEDIDAS LEGISLATIVAS

INSTAURADORAS DEL ORDEN SOCIAL
En todo este proceso de aparente liberacin femenina, el derecho tuvo algo que decir, y algo, desde luego, trascendente. El ordenamiento jurdico romano, especialmente sensible a las demandas sociales, no fue ajeno a esa especie de prdida de papeles que antes fijaba la diferenciacin sexual y que ahora produca la descomposicin del modelo femenino tradicional: el cambio de costumbres y hbitos de vida de la mujer, la transformacin de sus comportamientos pblicos y privados interesaron siempre al derecho romano, por cuanto aquella materfamilias segua siendo esposa del jefe de la casa y madre de sus hijos, tambin ciudadanos romanos. Los autores que creen en la progresiva emancipacin de la mujer romana, atribuyen el desmantelamiento de los viejos arquetipos familiares, sociales y jurdicos a la promulgacin de nuevas leyes, que emanan directamente de la voluntad del Emperador y de senadoconsultos, que dicta un Senado polticamente muy debilitado; todas estas medidas legislativas conseguiran una liberacin progresiva de la mujer respecto al patrn masculino universal, una mejor condicin femenina frente al anterior estatuto del sometimiento a los dictmenes del varn capaz y jefe de la casa. Roma conocera as el final de una larga historia de servidumbre para la mujer e instaurara una nueva era de igualdad jurdica entre el varn y la mujer. La jurisprudencia y el pretor acogeran tambin ese movimiento, slo aparente, del derecho romano hacia la no discriminacin de sexos. Los nuevos tiempos de emancipacin femenina suelen medirse adems por la progresiva desaparicin quiz, primero, social y, ms tarde, jurdica de la tutela de las mujeres independientes, es decir, aquellas no sometidas ya a la patria potestad de su paterfamilias ni al poder marital. La antigua necesidad de que un tutor varn plenamente capaz viniera a suplir la deficiente voluntad de las mujeres, la debilidad congnita de su
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carcter en las actuaciones jurdicas de mayor relieve haba perdido ahora, a partir del siglo I a.C., gran parte de su significacin anterior. Por otra parte, esos aires de liberacin femenina traen tambin cambios y renovaciones favorables para la mujer romana en cuanto al reconocimiento de sus derechos de sucesin legtima. Dos senadoconsultos regulan por primera vez en la historia jurdica de Roma, con indudable retraso, los derechos sucesorios de la madre en el caudal relicto de sus hijos as como la sucesin de stos en los bienes y derechos maternos. El senadoconsulto Tertuliano, promovido por el emperador Adriano, reconoca, a falta de testamento, un cierto derecho de las madres de familia sobre la herencia de su hijo o hija premuertos. Ahora bien, la participacin de la madre en la sucesin legtima del hijo slo resultaba efectiva despus de que hubieran heredado los hijos y descendientes del difunto, sometidos a la potestad de ste, y el padre del hijo fallecido. La madre entonces comparta la herencia con los hermanos y hermanas consanguneos del difunto. El senadoconsulto Orfitiano, del ao 178 d.C., instaur una va directa de sucesin legtima desde la madre de familia hasta sus hijos, innovando, de manera sustancial, la situacin jurdica anterior:
La Ley de las XII Tablas no dejaba a los hijos la sucesin de su madre muerta intestada, porque las mujeres no tienen herederos suyos. Pero, ms tarde, por una ley, que los emperadores Antonino y Cmodo presentaron en el Senado, se decidi que los hijos recibieran las sucesiones legtimas de sus madres, aun cuando stas no estuvieran casadas bajo el rgimen del poder marital. Quedan descartados, en beneficio de los hijos de la difunta, sus hermanos y hermanas consanguneos, as como todos los dems agnados.33
Se puede pensar efectivamente que los nuevos modos de vida personal, familiar y social que conocen los hombres y las mujeres de finales de la Repblica y buena parte del Imperio, obligan a reconstruir las viejas pautas de diferenciacin sexual y las ya superadas condiciones jurdicas del modelo femenino versus el patrn masculino. No se puede descartar tampoco que esa especie de temblor general que sufre la civilizacin romana desde finales de la Repblica trajera consigo el abandono de aquella diferenciacin sexual que fijaba mbitos de actividad humana separados, ne33
Ulpiani Regulae, 26,7.
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cesidades y sentimientos, radicalmente distintos, para el varn y para la mujer. Sin embargo, estas cosas no sucedieron como aparentemente parecan producirse; no hubo, en realidad, ningn sntoma de generosidad para los nuevos modos de vida, sino, al contrario, intolerancia y restriccin de libertades. La transicin poltica, que vino precedida de no pocos quebrantos guerras civiles, asesinatos, engaos y conspiraciones de todo orden, fue acogida de modo diverso por los escritores latinos: mientras que unos lamentan con cierta nostalgia, la llegada del Imperio, otros, en cambio, celebran el desmoronamiento definitivo de la Repblica. Pero esa transicin poltica no inici, desde luego, un proceso de liberacin social y poltica de quienes haban estado y seguan estando sometidos. El Principado no fue liberador de anteriores servidumbres, sino intervencionista hasta extremos, en ocasiones, autoritarios: el princeps controlaba las pautas de conducta social, l diriga la vida personal y familiar de los ciudadanos, l dictaba las leyes que deban consagrar jurdicamente cada una de las iniciativas anteriores. Y as es como la historia de Roma, el genio jurdico romano y la sociedad misma de comienzos del Imperio inician su regreso hacia los modelos antiguos y ejemplares de la vida ciudadana y, desde luego, hacia aquella diferenciacin sexual de los viejos tiempos que haba inventado el ideal de la feminidad. Por fin el hombre romano logra controlar la situacin mientras renueva el sometimiento de la mujer a los dictados masculinos. Cada una de las medidas adoptadas so pretexto de igualdad sexual atiende, en realidad, a la firme reconstruccin del viejo ideal femenino. Para el programa poltico de Csar, Cicern recomienda estos mismos objetivos:34
Solamente t, C. Csar, has de levantar lo que ves con dolor que yace sacudido y destruido por la violencia de una guerra que fue necesaria; has de establecer la justicia, has de restablecer la buena fe; has de reprimir los libertinajes; has de apoyar la propagacin de la prole: todo aquello que, por haberse separado del cuerpo poltico, se ha debilitado, debes afianzarlo con leyes severas.
34
Pro Marcello, VIII, 23.
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No hay, pues, liberacin ni emancipacin de la mujer; hay, tan slo, premios y recompensas fijados por la ley para aquella mujer que abandona los placeres y las libertades de la modernidad y se instala en la castidad y la austeridad propias de las antiguas matronas. Las virtudes de aquella feminidad ideal, que haban determinado los varones ms notables de la Repblica, se recogen de nuevo ahora en las leyes de los primeros emperadores: se pretende volver a la moda de la mujer honesta, la mujer casta, la mujer austera segn los cnones de las virtudes femeninas codificados por los varones. Y as se empiezan a escuchar los primeros elogios del matrimonio y de la procreacin legtima, a la vez que se premia con importantes recompensas econmicas a los casados con hijos que han cumplido efectivamente aquellos preceptos. Una serie de leyes, respectivamente conocidas como Lex Iulia de maritandis ordinibus, Lex Papia Poppaea y Lex Iulia de adulteriis establecieron, en primer lugar, que todos los hombres entre 25 y 60 aos y todas las mujeres entre 20 y 50 deban contraer matrimonio. El que no lo hiciera era considerado clibe y, como tal, castigado con la prdida de alguna capacidad patrimonial (concretamente, la de recibir herencias y legados). Para evitar luego que los que se haban casado para eludir las sanciones dictadas no tuvieran hijos, la ley estableci que los casados sin hijos pudieran recibir por testamento slo la mitad de lo que se les haba destinado. Se reprimen tambin las licencias sexuales y el adulterio: la novedad ms relevante de la legislacin augustea en materia matrimonial fue quiz la introduccin de las nuevas normas sobre el adulterio que en el texto de la ley indicaba todas las relaciones extramatrimoniales mantenidas por una mujer, fuese casada, virgen o viuda: a menos que, obviamente, esta mujer fuera prostituta y con la excepcin de la relacin de concubinato. La Lex Iulia de adulteriis no se limitaba a castigar la violacin de la fidelidad conyugal. Tena una intencin moralizadora mucho ms amplia. Durante siglos el castigo de los delitos sexuales se haba confiado a la jurisdiccin domstica. Ahora se convertan en delitos pblicos juzgados por un tribunal especial y no slo perseguibles por iniciativa de los parientes (el padre o el marido), sino que cualquier ciudadano poda denunciar a la adltera.
El divino Augusto desterr a su hija por ser deshonesta en grado superior a lo que llega la prohibicin de este vicio. Hizo pblicos los delitos de la ms noble familia y los adulterios admitidos a montn; el haber andado por toda
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la ciudad en convites nocturnos; el haber elegido para sus estupros la misma plaza y el Tribunal donde el padre haba promulgado la ley contra los adulterios.35
Parece que estas ltimas disposiciones de Augusto sobre la represin del adulterio y otras relaciones extramatrimoniales de vrgenes y viudas se aplicaron relativamente poco; algunos escritores de la poca, muy representativos adems, se quejaban de la escasa o nula efectividad de la ley para ordenar las pautas de comportamiento sexual de la poblacin, masculina y femenina. Juvenal llega incluso a preguntarse por el paradero de la ley: En qu lugar duermes t ahora, lex Iulia?36 Augusto no fue el nico patrocinador de una estricta moral ciudadana: tambin Tiberio, su hijo adoptivo, requiri de la ciudadana romana una mayor austeridad de costumbres, y de las mujeres tericamente deshonestas una rigurosa continencia sexual fuera del matrimonio:
Y para estimular con el ejemplo a la pblica sobriedad, l mismo hizo servir con frecuencia en los convites solemnes viandas del da anterior, ya empezadas, o medio jabal, afirmando que todos estos alimentos tenan el mismo sabor que si estuvieran sin empezar. Prohibi por medio de un edicto la costumbre de besarse todos los das. En cuanto a las matronas que se prostituan dispuso que sus allegados, a falta de un acusador pblico, se constituyeran en consejo de familia y las sancionaran de acuerdo con las costumbres de nuestros mayores. Dispens a un caballero romano del juramento que haba prestado y le autoriz a que se divorciase de su esposa sorprendida en flagrante delito de adulterio con su yerno, a pesar de que haba jurado que nunca la repudiara. Mujeres de la alta sociedad cuya vida era disoluta haban empezado a inscribirse como prostitutas para liberarse de la jerarqua y rango propio de las matronas, y escapar as a las sanciones previstas por las leyes, y por su parte los jvenes ms disolutos del estamento senatorial y ecuestre procuraban voluntariamente que les impusieran una sancin de carcter infamante, para que las disposiciones del Senado a este respecto no les impidieran tomar parte en las representaciones teatrales o en los juegos del circo. A todos ellos, lo mismo a las mujeres que a los hombres, les sancion con el destierro para que nadie pudiera burlarse de la ley valindose de este fraude.37
35 36 37
Sneca, De beneficiis, VI, 32,1. Satirae, II, 37. Suetonio, Tiberius, 34, in fine y 35.
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Los derechos sucesorios de la mujer inician tambin el camino de su reconocimiento desde la consideracin de la maternidad como tarea principal del sexo femenino. Una vez ms late en el trasfondo de esta nueva conquista femenina la diferenciacin sexual que atribuye papeles distintos al varn y a la mujer; dichos papeles sociales y familiares determinan adems los derechos subjetivos y las capacidades de cada uno de los modelos. La dedicacin de la mujer al cuidado de sus hijos y el afecto maternal que aqulla desarrolla obligan al derecho romano a fijar lneas de sucesin legtima entre la madre y sus hijos. Pero no deben verse aqu seales de liberacin femenina respecto al patrn masculino que sigue siendo todopoderoso; la organizacin patriarcal queda intacta tras aquellos reconocimientos sucesorios. La gran comedia de la emancipacin de la mujer slo conoce el privilegio de la maternidad y una cierta superioridad de la mujer ideal respecto al comn de las mujeres, que inevitablemente recuerda, a la vez que actualiza, aquella vieja maiestas de la materfamilias. En el caso de esterilidad, desde finales de la Repblica, se practicaban las adopciones por las mujeres, primero como simple costumbre social y ms tarde, a comienzos del Imperio, con autorizacin legal. De este modo la mujer que carece de hijos propios puede satisfacer, si no su necesidad biolgica de ser madre, s, al menos, su papel social como madre atenta a la crianza y a la educacin de los hijos. La mujer romana puede pretender as la adopcin de sus hijastros, para asumir como propios los hijos de su esposo o para atribuirse una maternidad ficticia sobre los hijos adoptados por su cnyuge; tambin para compensar la prdida de sus hijos naturales y crear vnculos de filiacin legtima. Una vez ms aparece en escena la maternidad liberadora de la condicin jurdica femenina: una vez ms los actores ofrecen premios y recompensas para aquellas mujeres que siguen el ejemplo de la idealizada materfamilias; una vez ms los incentivos oficiales impulsan a la mujer casada a una vida decente y a unos modos austeros. Una vez ms el modelo femenino, con sus virtudes ejemplares, inunda el escenario de la historia de Roma e inspira, para su custodia y salvaguarda, normas jurdicas favorables. Y es que conviene hacer permanecer a la mujer en casa, con las limitaciones del mundo domstico y con la grandeza de su maternidad dentro del matrimonio Si esto pudiera llamarse emancipacin femenina!
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As pues, hemos visto que, en Roma, la mujer conquista su dignidad cuando cumple aquel destino histrico y atiende la llamada masculina para ser madre. De pronto, la imbecilidad (imbecillitas animi) del carcter femenino y la debilidad de su espritu (infirmitas animi) se transforman, por un acto de magia masculino, en un ser reconocido social y jurdicamente.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS INDGENAS EN MXICO Fausto KUBLI-GARCA*

Aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres que antiguamente entre vosotros habis tenido y tenis para vuestro regimiento. Carlos V, hablando de los derechos indgenas
SUMARIO: Nota sobre Marta Morineau Iduarte. I. Introduccin. II. Pasado: consideraciones histricas. III. Los tratados y su jerarqua. IV. Presente: reforma constitucional. V. Autonoma indgena. VI. Futuro. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
NOTA SOBRE MARTA MORINEAU IDUARTE Recuerdo que la primera vez que escuch hablar de Marta Morineau fue cuando estudiaba la licenciatura en la Facultad de Derecho. No fue mi profesora, pero siempre o excelentes referencias entre los alumnos de mi generacin. Despus la conoc al tiempo en que ingres al Instituto de Investigaciones Jurdicas; primero cuando Ricardo Mndez-Silva (con quien trabaj desde el principio) coordin una conferencia llamada Tres libros sobre la Guerra Estados Unidos de Amrica-Mxico, ah estaban Marta Morineau y la maestra Patricia Galeana; posteriormente, trabaj con el doctor Emilio O. Rabasa; l tena una amistad muy profunda con la doctora, quien a menudo visitaba al doctor, y yo escuchaba y participaba en sus amenas plticas; finalmente, en las reuniones de los profesores de Derecho
* Profesor en la Facultad de Derecho de la materia de Historia del derecho mexicano, acadmico de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas.
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romano e Historia del derecho de la Facultad de Derecho, la presencia de la maestra Morineau siempre fue notable. Otro contacto que tuve con la profesora fue a travs de su obra. Principalmente, cuando ingres a la biblioteca del Instituto. Descubr que el sistema de clasificacin que utilizamos que adems de ser extraordinario es muy sencillo fue obra de Marta Morineau. En coautora con Hctor Dvalos Martnez publicaron el Sistema de clasificacin de la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas, y a decir de las palabras del entonces director, Jorge Carpizo:1
El personal acadmico de la biblioteca, coordinado por la profesora Marta Morineau, se aboc para crear y precisar un sistema que precisara los problemas que se encontraron con los tradicionales. As, con el entusiasmo, los conocimientos y la imaginacin de ellos, se dise el Sistema de Clasificacin de la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Finalmente, y ms all de su vasta obra intelectual, la profesora Marta Morineau fue una persona de mucha amabilidad y de un trato impecable. Todos los profesores de la Facultad y los miembros del Instituto la extraamos. Sirva este breve ensayo para rendirle un homenaje a alguien que dedic su vida a la investigacin jurdica, entre otras lneas, a la historia del derecho. I. INTRODUCCIN Antes de entrar en el ncleo de este tema, quisiera establecer algunos parmetros. Los indgenas en Mxico y en casi todo el orbe son una minora. Este trmino hace alusin a la alta vulnerabilidad de sus derechos humanos. Por supuesto, no existe dentro de l un enfoque cuantitativo, sino que es plenamente cualitativo. En otras palabras, no es la situacin numrica lo que hace que un grupo vulnerable sea una minora, sino sus condiciones cualitativas de vida con respecto al ejercicio de los derechos humanos. Son grupos vulnerables las mujeres, los migrantes, los campesi1
Morineau Iduarte, Marta y Dvalos Marnez, Hctor, Sistema de clasificacin de la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1983, p. 6.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS INDGENAS
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nos, los ancianos, los discapacitados, los homosexuales y lesbianas, los estudiantes. Cabe destacar que en una sola persona pueden confundirse dos o ms figuras minoritarias. Desde mi perspectiva, el problema indgena se puede abordar en dos vertientes. La primera obedece a la calidad de minora que tienen los indgenas, ya que carecen de los derechos sociales mnimos; por otro lado, la problemtica puede tocarse en lo relativo a su autonoma cultural, social e, incluso, jurdica. En este breve ensayo abordar algunos aspectos histricos como parte del pasado jurdico. Despus el presente de los derechos indgenas desde las dos vertientes sealadas, primeramente, lo relativo a la eficacia de los derechos humanos, comenzando por los de primera generacin (civiles y polticos); posteriormente los de segunda generacin (sociales, econmicos y culturales) y finalmente, en este apartado, su eficacia jurdica dentro del ordenamiento mexicano. Asimismo, analizaremos los conflictos derivados de la autonoma indgena y sus repercusiones con el orden formal nacional y, ms an, con los derechos humanos en el plano universal. Finalmente, el futuro desde mi perspectiva de los derechos indgenas. Por lo menos 6,044,547 2 habitantes de Mxico son de habla autctona. Sin embargo, se estima que la poblacin indgena es de 10,009,229, tomando en cuenta los ocupantes de vivienda en donde el jefe o cnyuge habla algn dialecto o lengua. Adems se tienen consideradas 85 lenguas y dialectos autctonos3 dentro del territorio nacional, los cuales han resistido a la penetracin cultural del castellano y, adicionalmente, del ingls. II. PASADO: CONSIDERACIONES HISTRICAS A la consumacin de la independencia (1521) y la instauracin de instituciones de explotacin como la Encomienda, el reclamo indgena ha sido ininterrumpido hasta la actualidad. Desde la clebre carta que enviaron a Felipe II, Pedro Motecuhzoma Tlacapehuatzin, Juan Itztolinqui de Coyoacn
2 Esta cifra est actualizada hasta el ao 2000 y fue tomada de la pgina electrnica del INEGI. Cabe destacar que la calidad de indgena es atribuida a la lengua. Esto es, que la cifra, evidentemente, puede ser superior. http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/ espanol/tematicos/mediano/med.asp?t=mlen01&c=3325. 3 Valds, Luz Mara, Los indios mexicanos en los censos del ao 2000, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 7.
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y Alonso Ixhuetzcatocatzin de Iztapalapa, entre otros, en la cual hacan una queja acompaada de una peticin: daban cuenta de los agravios que sufran por los conquistadores, como el despojo de sus tierras y el maltrato; y solicitaban que los representase y fuere su protector fray Bartolom de las Casas, obispo de Chiapas.4 De igual manera, los reclamos indgenas durante la poca colonial (siglos XVI, XVII y XVIII) constan de acuerdo con Len-Portilla en el Archivo General de la Nacin. En esta poca el principio de igualdad, que floreci a raz de la Revolucin Francesa, an no estaba en la conciencia de ningn gobernante en todo el orbe. El estatus de las personas era desigual de hecho e ipso jure. En el caso de los indgenas se les consider incapaces, sin personalidad jurdica. Sin embargo, en no pocos ordenamientos se le dio a los aborgenes indianos el estatus jurdico. Comenzando por el papa Paulo III a travs de la bula Sublimis Deus fechada el 2 de junio de 1537. De igual manera las Leyes Nuevas de 1542 daban a los indgenas libertad plena.5 Es importante destacar que en los rganos de imparticin de justicia, las Audiencias, cuando se trataran negocios en los cuales estuvieren involucrados indgenas intervendra ex officio el representante permanente de ellos. Por otro lado, la independencia de Mxico no signific avance en el desarrollo de los pueblos indgenas. Empero, hay que reconocer que s hubo iniciativas que intentaron terminar con la discriminacin y la desigualdad. Jos Mara Morelos y Pavn en el artculo 15 de los Sentimientos de la Nacin destac: Que la esclavitud se proscriba para siempre, y lo mismo la distincin de castas, quedando todos iguales, y slo distinguir a un americano de otro el vicio y la virtud. Todava en la concepcin jurdica indiana-virreinal se reconocan las normas jurdicas de los pueblos y comunidades, ms an, tenan eficacia siempre y cuando no contravinieran al derecho castellano y a los cnones catlicos.6 El siglo XIX se caracteriz por la enorme inestabilidad que provocaban las intervenciones en Mxico y la falta de acuerdos entre libe-
Len-Portilla, Miguel, La antigua y la nueva palabra de los pueblos indgenas, Cultura y derechos de los pueblos indgenas de Mxico, Mxico, Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 21 y 22. 5 Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de historia del derecho indiano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, pp. 260 y 315. 6 Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de historia del derecho indiano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, pp. 260 y 261.
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rales y conservadores. En ninguna Constitucin, de las tantas que hubo,7 se reconoci la poblacin indgena. Peor an, en el artculo 27 de la Constitucin de 1857 se suprimi la propiedad comunal, condicin en la que han vivido y viven los pueblos autctonos. Por su parte, la Revolucin Mexicana tuvo una enorme vocacin de reivindicacin indgena, desde el ttulo VIII del Programa del Partido Liberal Mexicano de los hermanos Flores Magn de 1906, el cual desde el exilio propona un esquema alternativo de nacin y sugera desde el mejoramiento del juicio de amparo, hasta la Proteccin de la raza indgena. De igual manera, Los Manifiestos en nhuatl de Emiliano Zapata de 1918, los cuales establecieron el grito aejo de Seguir combatiendo sin desmayar por la conquista de la tierra que fue de nuestros antepasados y que manos rapaces nos arrebataron a la sombra de pasadas dictaduras. 8 Parte del reclamo se escuch, merced a ello el reparto agrario y la reforma agraria. Sin embargo, en 1994 surgi la guerrilla denominada Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN). La situacin en Mxico siempre ha sido desventajosa para los indgenas y para otro gran nmero de personas que estn en la verdadera miseria. En un contexto mundial distinto, el EZLN tuvo mucho respaldo y afinidad dentro y fuera del territorio nacional y, hay que reconocer, por su empuje se logr, finalmente, el reconocimiento en la Constitucin de los indgenas mexicanos marginados, excluidos durante poco ms de 500 aos.9 Tambin destaca la firma y aprobacin dada en 1990 por el Estado mexicano del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, el cual es un instrumento de derechos humanos del sistema de Naciones Unidas y constituye el nico instrumento de referencia en cuanto a la definicin de derechos indgenas en el marco del derecho internacional.10 Est constituido por diez partes: Poltica general, Tierras, Contratacin y
7 Constitucin de Apatzingn (1814), Constitucin Federal de 1824, Siete Leyes Constitucionales (1836), Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843, Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, Constitucin Federal de 1857 y Constitucin Poltica de 1917. 8 Len-Portilla, Miguel, Los manifiestos en nhuatl de Emiliano Zapata, Mxico, UNAM, 1978, pp. 92-97. 9 Cabe destacar que en 1992 se incluy su existencia en el artculo 4 constitucional. Empero, esa declaracin no era suficiente para reconocer sus derechos. 10 Chambers, Ian, El Convenio 169 de la OIT: avances y perspectivas, en Gmez, Magdalena (coord.), Derecho indgena, Mxico, Instituto Nacional Indigenista-Asociacin Mexicana para las Naciones Unidas, 1997, pp. 124 y 125.
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condiciones de empleo, Formacin profesional, artesana e industrias rurales, Seguridad social y salud, Educacin y medios de comunicacin, Contactos y cooperacin a travs de las fronteras, Administracin, Disposiciones generales y Disposiciones finales. El Convenio 169, como todos los tratados que firme el Ejecutivo y apruebe el Senado, son vinculantes. III. LOS TRATADOS Y SU JERARQUA El Convenio 169 en trminos del artculo 133 constitucional es derecho interno de origen internacional, aunque en nuestro sistema jurdico no existe una definicin clara de la jerarqua de los tratados internacionales. Este precepto ha sido interpretado y reinterpretado desde hace mucho tiempo y se le han atribuido distintos sentidos. Gramaticalmente dice que Constitucin, leyes de Congreso de la Unin que sean constitucionales y tratados sern ley suprema de la nacin. No establece estrictamente ninguna jerarqua entre estos tres gneros legales. Sin embargo, no hay duda de que la Constitucin es jerrquicamente el ordenamiento ms elevado. Cabe destacar que el citado artculo 133,11 a nuestro parecer, no resuelve en definitiva la jerarqua de los tratados con respecto al derecho interno. Asimismo, para Carpizo se trata de un problema de competencia, no de jerarqua.12 No existe disposicin constitucional con respecto a la jerarqua de los tratados. Slo ha habido pronunciamientos variados y no uniformes. No hay siquiera un sentido nico emanado del Poder Judicial
11 Este artculo fue copiado de la seccin 2 del artculo 6 de la Constitucin de Estados Unidos. Poco ms de doscientos aos tiene este precepto. Para los estadounidenses de aquellos das expresar que la Constitucin, leyes y tratados son la ley suprema (supreme law of the land) signific el rompimiento formal con cualquiera otra disposicin. Estados Unidos se independiz de la Gran Bretaa en parte porque no se les reconoci el derecho de tener algn representante en el Parlamento londinense. La clsica frase de no imposicin sin representacin (no taxation without representation) explica lo anterior. Desde la isla se emitan leyes y disposiciones para las colonias americanas. Al tiempo de su independencia, el constituyente de Filadelfia, como un acto soberano cre este precepto, el cual signific que ni leyes de cualquier gobierno extranjero, en especial el Reino Unido, ni de alguna iglesia o de cualquier otra organizacin o estado regirn en Estados Unidos, solamente lo harn la Constitucin que ellos mismos promulguen, las leyes que se den y los tratados que celebren, estas formas jurdicas y ninguna otra sern la ley suprema de la nacin. 12 Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, ao II, nm. 4, enero de 1969, pp. 3-33.
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expresado en la jurisprudencia, bsicamente son tesis sin fuerza vinculante. Por un lado, existe una tesis de 1992,13 la cual estableci que las leyes federales y tratados internacionales tienen la misma jerarqua. Por otra parte, hay otra muy clebre de 1999, la cual estableci que los tratados internacionales estn ubicados jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin.14 Esta nueva tesis abri nuevamente la discusin entorno a la recepcin del derecho internacional en el ordenamiento mexicano. Esta aeja cuestin surgida por la tesis de 1999, que ya requiere de solucin definitiva a travs de una reforma constitucional, ha sido materia de innumerables comentarios hechos por distinguidos juristas mexicanos.15 Han aseverado que la tesis de la supremaca de los tratados es insuficiente, porque no hace una distincin entre leyes federales, constitucionales, generales y otras. Tampoco distingue las innumerables materias de los tratados. Uno de los argumentos de la Corte, para establecer este criterio, se fund en que el Estado mexicano adquira un compromiso internacional. Ante esta aseveracin, el doctor Jos Ramn Cosso sostuvo que el hecho de que un Estado haya asumido un compromiso internacional con otros Estados, nada tiene que ver con la jerarqua normativa de ese tratado al interior de un orden jurdico.16 Por otro lado, resulta errneo sostener que los tratados tienen una jerarqua superior, si tomamos en cuenta que el origen de los tratados es resultado de un acto conjunto del presidente y el Senado, mientras que en una ley federal intervienen ambas cmaras del Congreso de la Unin y, eventualmente, el presidente de la Repblica. Si prevalece el criterio de la superioridad de los tratados:
El presidente y el Senado podrn, por la va de los tratados, incidir en los ms variados aspectos de la vida nacional, por encima de lo que decidan
13 Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Tesis P. C/92, nm. 60, diciembre de 1992. 14 Tesis LXXVII/99, aprobada el 28 de octubre de 1999. 15 Becerra Ramrez, Manuel, Carpizo, Jorge, Corso Sosa, Edgar, Lpez-Aylln, Sergio, Comentarios jurisprudenciales, Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes y en un segundo plano respecto de la Constitucin federal (amparo en revisin 1475/98), en Cuestiones Constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 3, julio-diciembre de 2000. 16 Cosso, Jos Ramn, La nueva jerarqua de los tratados internacionales, Este Pas, febrero de 2000, nm. 107.
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en el Congreso de la Unin y los congresos locales en la manera de su competencia.17
De esta crtica se desprende la propuesta de que los tratados sean aprobados por el Congreso de la Unin como era anteriormente18 y no, solamente, por el Senado. IV. PRESENTE: REFORMA CONSTITUCIONAL Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 2001, la reforma constitucional afect a los artculos 1, 2, 4, 18 y 115. Sin embargo, se ha criticado la incompatibilidad del proyecto de la Comisin para la Concordia y la Pacificacin y la misma reforma con los clebres Acuerdos de San Andrs Larrinzar firmados el 16 de diciembre de 1996. El eje de la reforma fue el artculo 2 de la Constitucin. En l se insertaron dos apartados. El primero, apartado A, tendiente a otorgar autonoma y libre determinacin a los pueblos y comunidades indgenas. Por su parte, el apartado B establece la obligacin del Estado federal, las entidades federativas y los municipios para promover la igualdad de oportunidades y la abolicin de las prcticas discriminatorias. Asimismo, la obligacin de estas tres esferas de poder de impulsar el desarrollo regional, incrementar los niveles de escolaridad, asegurar el acceso a la salud, el mejoramiento de la vivienda, la incorporacin de la mujer al desarrollo, la extensin de la red de comunicacin y telecomunicacin, apoyo de actividades productivas y desarrollo sustentable, el establecimiento de polticas de proteccin a migrantes indgenas y la consulta a pueblos en la elaboracin de planes nacionales y estatales de desarrollo. El apartado B se encuentra en un impasse, porque tiene una infortunada redaccin y conceptualizacin. En primer lugar se refiere a obligacin de los estados federal, locales y municipios y no como un derecho subjetivo
Valads, Diego, Asimetras en el Congreso, Exclsior, 27 de marzo de 2000, pp. 1 y 9. 18 Como qued establecido, el artculo en comento surgi en la Constitucin de 1857; en ese tiempo nuestro sistema fue unicameral, posteriormente en 1875 un paquete de modificaciones constitucionales hizo de nuestro sistema bicameral. Prevaleci la idea de la aprobacin del Congreso de la Unin hasta 1934 que se reform la Constitucin en el sentido de que el Senado sera quien aprobara los tratados.
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indgena. Esta sutil diferencia podra ser argumento para incumplir el acceso a todas esas bondades que otorga dicho apartado.19 Por otro lado, la garanta de efectividad que establece la propia reforma es diseminada en las cmaras y ayuntamientos. Lo que significa que no existe una proteccin real a estas declaraciones.20 Suponiendo que se reconozcan como derechos indgenas y no como obligaciones pblicas, no existe un mecanismo procesal de tutela como a continuacin lo explicamos. A grandes rasgos, existen dos tipos de derechos humanos: los de libertad y los sociales. Los primeros se identifican por la partcula de (libertad de trnsito, de expresin, de asociacin, de culto) y consisten en una abstencin de parte del Estado y estn protegidos procesalmente por el juicio de amparo. Por otro lado estn los derechos sociales, identificados por la partcula a (derecho a la educacin, vivienda, salud) y consisten en una actividad del Estado. Son llamados derechos prestacionales porque conllevan una asistencia y, sea el Estado o un particular el que los proporcione, deben de estar satisfechos y ser accesibles. Ahora, no se encuentran tutelados por ninguna accin procesal. El amparo contina bajo la perspectiva del siglo XIX, de corte individualista y no tutela los derechos colectivos. Mientras en otros pases s existe una efectividad real procesal a estos derechos, en Mxico queda inacabada y como un cmulo de buenas intenciones, pero no justiciables, ni efectivas estas reformas.21 V. AUTONOMA INDGENA Por lo que respecta a la autonoma indgena, apartado A, la reforma de 2001 tambin reconoce la libre determinacin de los pueblos y las comunidades. A decir del doctor Jorge Alberto Gonzlez Galvn:
La libre determinacin de los pueblos indgenas es la facultad de decidir libremente su desarrollo social, econmico, poltico, cultural y espiritual. Este
Cosso Daz, Jos Ramn, Los problemas del derecho indgena en Mxico, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2002, p. 168. 20 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001, p.108. 21 Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil: un modelo para pases de derecho civil, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 17.
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derecho se reconoce para ser ejercido al interior del poder poltico nacional, es decir, respetando su legislacin y reconocidas como autoridades.22
Los pueblos indgenas tienen derecho a decidir su organizacin social, econmica, poltica y cultural; aplicar sus propios sistemas normativos, siempre que sea dentro del marco de los derechos humanos; elegir a sus autoridades y representantes; conservar su cultura y lenguas. Sin embargo, esta atribucin queda limitada y condicionada a la incorporacin de esta autonoma a las Constituciones locales. La reforma, en este aspecto, signific trasladar la regulacin de la autonoma indgena a los congresos y Constituciones locales, las que si bien es cierto establecen la existencia de estos derechos remiten a una ley reglamentaria, misma que generalmente es inexistente.23 Esto significa que la autonoma indgena es un tema inacabado en la agenda nacional mexicana. VI. FUTURO Es difcil vislumbrar el futuro de la cultura y derechos indgenas en particular. Sin embargo, lo que es un hecho es que sus tradiciones, uso, costumbres y leyes, as como sus idiomas, cada vez ms estn perdiendo terreno. Es una pena que se pierdan estas manifestaciones. El alto ndice de migracin a Estados Unidos est menoscabando gran parte de nuestra cultura y por supuesto lo hace tambin con los pueblos autctonos. Los indgenas que van a trabajar al otro lado regresan, algunos, con otra concepcin del mundo, totalmente transculturizados. Desde su vestimenta hasta el lenguaje est cambiado. Evidentemente sus races en la mayora de los casos ya no son transmitidas a sus descendientes. Considero que el problema indgena se va a terminar en el prximo siglo, no por accin institucional o porque exista una justa reivindicacin. Concluir simplemente porque las culturas indgenas desaparecern.
Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Debate nacional sobre derechos indgenas. Lo que San Andrs propone San Lzaro descompone?, en Gonzlez Galvn, Jorge Alberto (coord.), Constitucin y derechos indgenas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 272. 23 Olvera Jimnez, Isidro, Constituciones estatales y derechos indgenas, en Gonzlez Galvn, Jorge Alberto (coord.), Constitucin y derechos indgenas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 165.
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Adems, la mundializacin o tambin llamada globalizacin no slo est impactando en Mxico, lo hace en todo el orbe. Muchos tericos actuales estn convencidos de que este fenmeno erosiona a las culturas locales. En algunas comunidades indgenas mexicanas podemos ver jvenes que tienen un modelo absolutamente distinto a su ascendencia, pueden ser punks, darketos o adoptar cualquier otro esquema de joven urbano. Sin embargo, lo que no se va a terminar ojal me equivoque es el rezago social en el que est inmersa casi toda la poblacin indgena y la mayora de los mexicanos. El libro clsico prerrevolucionario, elaborado por Andrs Molina Enrquez, Los grandes problemas nacionales, tiene vigencia actual y, desgraciadamente, todo indica que seguir vigente durante muchos aos ms. Por lo que respecta a la llamada reforma indgena, considero que no tiene la consistencia que debera de tener. Los derechos prestacionales se han convertido en derechos programticos, que slo tienen aplicacin cuando se expide un programa por el Ejecutivo que, desgraciadamente, son para captar demaggicamente electores y hacer cuadros polticos y no ponen remedio de fondo a ninguno de los problemas realmente medulares.
VII. CONCLUSIONES Histricamente, los pueblos indgenas han estado al margen del desarrollo nacional. Paradjicamente, el sistema monrquico en el que vivi Mxico durante tres siglos reconoca los usos y costumbres indgenas, mientras que despus de la independencia no se reconocieron constitucionalmente los pueblos sino hasta 1992. Creemos que la reforma constitucional en materia indgena debe ser ms profunda. An quedan muchos temas pendientes para su desarrollo. Los indgenas continan teniendo carencias y son vctimas de la marginacin y de la discriminacin. Los derechos colectivos deben de tener una garanta procesal. No slo los indgenas estn marginados en el pas, es casi la mitad de la poblacin de la Repblica la que tiene serias carencias y sus derechos sociales estn insatisfechos. Pensamos que la autonoma indgena y la libre determinacin slo podr ser alcanzada plenamente si se modifica el federalismo en Mxico. Esto es, que las atribuciones que tienen la federacin, estados y munici-
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pios deben de reconsiderarse en el marco de los derechos de los pueblos y comunidades autctonos. De toda Latinoamrica, Mxico es el pas ms desigual, por un lado los pobres y por otro los empresarios y la clase poltica enriquecindose a costa del erario pblico. Basta con ver los sueldos inslitos de algunos altos funcionarios,24 aunada a la corrupcin que hay en todos los partidos polticos y las violaciones de los derechos humanos. Entonces violencia, no violencia? cambio, cmo? Pienso que la debilidad en las instituciones es el reto de todos los mexicanos y su fragilidad se debe a la negligencia de los gobernantes. Estemos de acuerdo o no, los zapatistas demostraron que el cambio se logr levantndose en armas y usando sus clebres pasamontaas. En su tiempo la Revolucin tambin signific cambio con base en la violencia. No concuerdo con la violencia ni creo que sea la va idnea. Por ello hay que esmerarse en la construccin de frmulas jurdicas anticorrupcin, justas y que sean en beneficio nacional. VIII. BIBLIOGRAFA CARBONELL, Miguel y PREZ PORTILLA, Karla (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. CARPIZO, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, ao II, nm. 4, enero de 1969. CHAMBERS, Ian, El Convenio 169 de la OIT: avances y perspectivas, en Gmez, Magdalena (coord.), Derecho indgena, Mxico, Instituto Nacional Indigenista-Asociacin Mexicana para las Naciones Unidas, 1997. CONCHA CANT, Hugo et al., Cultura de la Constitucin en Mxico. Una encuesta nacional de actitudes percepciones y valores, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-TRIFE, 2004. COSSO Daz, Jos Ramn, Los problemas del derecho indgena en Mxico, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2002. , et al., Derechos y cultura indgenas. Los dilemas del debate jurdico, Mxico, Porra, 1998.
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Mndez, Enrique, La Jornada, Mxico, 19 de abril de 2005, primera plana.
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DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, Manual de historia del derecho indiano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001. GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil: un modelo para pases de derecho civil, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004. GONZLEZ GALVN, Jorge Alberto, Debate nacional sobre derechos indgenas. Lo que San Andrs propone San Lzaro descompone?, en GONZLEZ GALVN, Jorge Alberto (coord.), Constitucin y derechos indgenas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. , Derecho indgena, en Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2002. LEN-PORTILLA, Miguel, La antigua y la nueva palabra de los pueblos indgenas, Cultura y derechos de los pueblos indgenas de Mxico, Mxico, Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1996. , Los manifiestos en nhuatl de Emiliano Zapata, Mxico, UNAM, 1978. MORINEAU IDUARTE, Marta y DVALOS MARTNEZ, Hctor, Sistema de clasificacin de la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1983. OLVERA JIMNEZ, Isidro, Constituciones estatales y derechos indgenas, en GONZLEZ GALVN, Jorge Alberto (coord.), Constitucin y derechos indgenas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. REYES TORRES, Juan Carlos, La autonoma de los pueblos indgenas, Mxico, Multigrficos, 1999. VALDS, Luz Mara, Los indios mexicanos en los censos del ao 2000, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003. Pginas de Internet http://www.inegi.gob.mx. http://www.juridicas.unam.mx. http://www.jornada.unam.mx.
DEVENIR HISTRICO DEL REGISTRO PBLICO DE COMERCIO Pedro Alfonso LABARIEGA VILLANUEVA* En memoria de Martha Morineau, vaya con afecto esta colaboracin
Es la historia madre de la verdad, mula del tiempo, depsito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo porvenir. Cervantes
SUMARIO. I. La actividad registral en la antigedad. El Registro Pblico de la Propiedad. II. El Registro Pblico de Comercio. III. La Nueva Espaa abreva en el derecho registral espaol. IV. El Registro Pblico de Comercio en el Mxico independiente. V. Anexo.
I. LA ACTIVIDAD REGISTRAL EN LA ANTIGEDAD. EL REGISTRO PBLICO DE LA PROPIEDAD La actividad del comerciante desborda la esfera de sus intereses particulares para comprometer intereses comunitarios. De ah, la exigencia de conocer pblicamente su situacin legal (calidad de comerciante, constitucin, modificacin, extincin, contabilidad y dems actos jurdicos que pueden afectarla). La necesidad de publicar tales actos motiv la aparicin del registro mercantil.
* Investigador por oposicin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA
En vista de que el Registro Pblico de la Propiedad (RPP) precedi, inspir y ha caminado paralelo al Registro Pblico de Comercio (RPC) es por lo que exponemos aqu unas lneas que nos parecen muy ilustrativas sobre aquella institucin. En efecto, en Mxico, las oficinas del Registro Pblico de Comercio o Registro Mercantil (RM) han estado, normalmente, en el mismo edificio que las del RPP y el director de ste ha sido y es el responsable tambin del RM.1 1. Egipto Se ha pretendido encontrar el origen ancestral del registro pblico en el antiguo Egipto. En efecto, Ramos Folqus distingue claramente dos pocas registrales: la ptolemaica o de influencia griega y la poca de dominacin romana. Al respecto este autor precisa:
Una y otra responden a la idea de publicidad de las transmisiones a travs de un Registro. Cambian las denominaciones y los matices. Pero no puede decirse que constituyan dos pocas totalmente diferentes de publicidad registral. Lo que ocurre es que por una serie de razones cae en desuso el Registro de la primera poca y luego se advierte la necesidad de evitar el caos introduciendo una nueva institucin registral en la poca de la dominacin romana.2
En la poca ptolemaica, tales registros o katagraf ( de = registrar) surgen a partir del siglo III a. C. Dicha denominacin denotaba el registro y tambin el certificado ms resumido de lo que resultaba del archivo y que expeda el encargado de dicha oficina. Esos registros cumplan una doble funcin: recaudatoria de tributos y de publicidad inmobiliaria. Exista, pues, la obligacin de inscribir el acto o contrato en el Registro, y es aqu, precisamente, donde resalta su cometido de publicidad registral. Sin embargo, las instituciones se desgastan o evolucionan, de suerte que el katagraf cay en desuso, lo que permiti la apa-
Para muestra un botn: consltese la pgina Web del Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio del estado de Jalisco para que se verifique nuestro dicho. 2 Vase El Registro de la Propiedad egipcio segn la literatura papirolgica registral egipcia, R.C.D.I., 1961, Madrid, pp. 317 y ss., particularmente p. 324. Las cursivas son nuestras.
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ricin de los archivos de adquisiciones o registros de propiedad ( ) en la poca de la dominacin romana (ao 55 d.C.).3 Con la presencia de estas oficinas, la funcin de la publicidad registral se concreta con mayor precisin, ya que los encargados del despacho abandonan las labores de fiscalizacin y se dedican por completo a la actividad registral. Al frente del registro se hallaban los bibliofilakes (, registradores), ante quienes por declaracin (, to enter in a register) y a travs de una instancia () se haca constar la inscripcin (enajenacin o gravamen de fincas) a nombre del disponente y las circunstancias del contrato proyectado; este procedimiento conclua con la peticin de que se ordenara al fedatario la autenticacin del mismo. Los registradores expedan los certificados (, epstalma) mediante los que se obtena el documento que permita disponer de los predios. Parcesis () se llamaron las anotaciones preventivas. El archivo, probablemente, estaba organizado alfabticamente por los nombres de los propietarios con sus respectivos ndices (), que a la vez eran extractos de la documentacin archivada, conformados por el sistema de folio personal, es decir, agrupando, bajo el nombre del propietario, las fincas, cargas y derechos.4
2. Roma Estos registros, organizados por los romanos, cobraron enorme importancia, puesto que dicho pueblo no contaba con la institucin registral, sin embargo, aqullos desaparecieron en el siglo IV, en tiempos de Diocleciano, poca en que la transmisin se realizaba consensualmente.5 Ciertamente, como expresa Colorini, las instituciones romanas: mancipatio e in iure cessio fueron el cauce idneo de importantes manifestacioGarca Garca, J. M., Derecho inmobiliario registral o hipotecario, t. I, Madrid, Civitas, 1988, p. 145. Iglesias, Juan, Derecho romano, 6a. ed., Barcelona, Ariel, 1979, p. 288, dice que en el Egipto romano existieron los registros inmobiliarios, creados hacia el ao 60 d.C. que otorgaban garantas a los dueos de bienes privados, pero tambin devena una ventaja para el Estado, ya que as mantena el control de las propiedades y aseguraba el pago de los tributos. 4 Adems, cfr. Gonzlez y Martnez, Estudios de derecho hipotecario y derecho civil, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1948, pp. 32 y 33. 5 Garca Garca, J. M., op. cit., nota 3, p. 147.
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nes de la publicidad de los derechos reales.6 Efectivamente, el derecho romano utiliz la publicidad de las transacciones para legitimar y al mismo tiempo restringir la cesin de bienes muebles e inmuebles valiosos (res mancipi). La venta de res mancipi en la plaza pblica, en presencia del libripens, de la impresionante balanza al igual que la plantacin de la bandera de los legionarios romanos para adquisiciones de la tierra conquistada sub hasta fueron algunos de los smbolos y formalidades romanas elegidas para dar publicidad a transferencias de derechos sobre bienes valiosos pero tambin para restringir (por medio de las gravosas formalidades) el nmero de tales transacciones.7 La mancipatio represent un medio tcnico escogido por el ordenamiento jurdico romano para conseguir nominatividad; el tpico modo de adquirir la propiedad de las res mancipi en los periodos primitivo, clsico y hasta posclsico. Sobre dicha figura las doce Tablas expresaron:
Los testigos y el librepens [portador de la balanza] debern dar fe, bajo conminacin de graves sanciones en caso de silencio; y con tal medio los terceros podrn llegar a conocer de modo objetivo la titularidad y la situacin jurdica de las res mancipi evitando el peligro de fraudes y engaos.8
Por lo que atae a la in iure cessio (cesin ante el tribunal), ella se aplic tanto a las res mancipi como a las nec mancipi. Sus efectos de adquisicin del dominio eran semejantes a la mancipatio, excepto que el comprador no tena la actio auctoritatis (eviccin). Adems, la forma de publicidad era distinta, pues ya no intervenan los testigos sino la autoridad judicial. Era, entonces, un proceso simulado, en donde el comprador reclamaba la propiedad demandando al vendedor (aparente demandado). El vendedor se allanaba al confesar el derecho que asista al actor, y el juez, a travs de la
Per la Storia della publicita inmobiliare e mobiliare, cit. por Garca Garca, J. M., op. cit., nota 3, p. 148; sobre sendas instituciones, Ourliac, P. y J. de Malafosse, Derecho romano y francs histrico, Barcelona, Bosch, 1963, t. II, p. 571. 7 Kozolchyk, The Transfer of Personal Property by a Non-Owner: Its Future in Light of its Past, Tulane L. Rev., vol. 61, 1987, p. 1459; Comentarios introductorios como Presidente de la Reunin del Grupo de Expertos de OEA-CIDIP-VI, transcripcin de la conferencia en, Ariz. J. Intl & Comp. L., vol. 18, 2001, pp. 342 y 343. 8 Garca Garca, J. M., op. cit., nota 3, p. 150. Dicho texto posiblemente perteneca a la tabla VI.
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addictio (simple confirmacin) declaraba la propiedad para el comprador, esto es, refrendaba el acto de transmisin: la cessio.9 De ah que la publicidad de la in iure cessio proviniera de la sancin formal que la intervencin del juzgador otorgaba al acto. Amn de que se trataba de un acto adquisitivo respecto a terceros y no meramente como una sentencia de efectos Inter partes.10 3. Alemania El derecho alemn, uno de los ms sensibles a los efectos jurdicos del aviso al pblico, y que influy en forma definitiva en nuestro rgimen jurdico, remonta el origen de su registro inmobiliario as como su doctrina de abstraccin de la adquisicin de bienes muebles a la publicidad igualmente simblica de la Gewere a la poca medieval.11 Dicha Gewere era la investidura y antecedente directo de la publicidad registral por el carcter pblico que ella posea, no slo por los varios actos simblicos, sino por la presencia de testigos. Adems, la Gewere cumpla una doble funcin: la de ser investidura pero tambin el resultado de esa misma investidura, es decir, la apariencia de titularidad resultante de la investidura que corresponde al titular investido del dominio. Se viste uno la cosa como se coloca un guante,12 entonces, los testigos daban fe de haber presenciado la investidura (viderunt giwerida, viderunt vestitionem). En otras palabras, la Gewere represent el elemento externo del derecho de cosas, la apariencia perceptible y notoria del derecho real incorpreo, la forma de publicidad adecuada al tipo jurdico de la propiedad. As, mediante esta figura, el derecho de cosas gener el principio de publicidad en su doble vertiente: todo derecho de dominio requiere para su completa eficacia una forma notoria y, por otro lado, toda exteriorizacin adecuada de un derecho
Ibidem, p. 151. Sohm, R., Instituciones de derecho privado romano, Historia y sistema, 17a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1928, pp. 46 y ss. 11 Grundbuch, en http://www.grundbuch.de/. Tambin reunin OEA-CIDIP-VI, p. 7. 12 Precisamente esa palabra deriva del gtico wanto y se utilizaba simblicamente para investirse una cosa (manus vestita). El registro de comercio parece remontar su origen expresa Thaller a las listas de las corporaciones de mercaderes en la Italia del siglo XIII, Trait elementaire de Droit Comercial, 8a. ed., Pars, Rousseau et Cie., nm. 217, p. 107. En el mismo sentido, Ripert, Trait elmentaire de Droit Comercial, Pars, S.G.D.J., 1948.
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real produce efectos jurdicos especficos: defensivos, ofensivos y traslativos. Por lo que la Gewere era un concepto formal, cuya cometido ms trascendente, sin tomar en cuenta sus efectos traslativos, consisti en servir de legitimacin formal para ejercitar los derechos reales que ella implicaba, los cuales no producan sus efectos si eran objeto de impugnacin.13 II. EL REGISTRO PBLICO DE COMERCIO 1. Grecia y Roma Con respecto al antecedente del registro de comerciantes, algunos autores lo ubican en la aosa matrcula de las corporaciones de aquella clase, que existan en Grecia, en los collegia romanos y en el albo de los comerciantes de las ciudades Italianas del Medievo. Negotiator era el comerciante inscrito en los collegia, en oposicin al comerciante que de facto (mercator) practicaba el comercio.14 Aqul realizaba la importacin y exportacin de los efectos, mientras que el mercader compraba y venda en la ciudad. Justamente, en Roma, los cnsules crearon un colegio de mercaderes al que intitularon Collegium mercuriale, por ser el dios Mercurio su patrono y al que suplicaban favoreciese sus especulaciones y perdonase sus ganancias ilcitas.15 2. El Registro de las corporaciones en el Medievo Otros estudiosos coinciden en sealar que los antecedentes de este registro se remontan al derecho intermedio (siglo XII). En efecto, la prctica de los libros del comerciante se perfila y se perfecciona al introducirse los nmeros arbigos y, posteriormente la llamada partida doble. As, pues, el registro mercantil como servicio pblico, permita a los comerciantes
Gonzlez y Martnez, op. cit., nota 4, pp. 38-42. Gewere proviene de la raz were (gtico- vasjan, que puede traducirse por vestire o investire), es decir, investidura; equivalente al francs saisin y al ingls seisin (de sazjan, poner en posesin) y comprenda los actos en cuya virtud es transmitido el seoro jurdico de los inmuebles. 14 Echvarri y Vivanco, Comentarios al Cdigo de Comercio, 2a. ed., Valladolid, s.a., t. I, p. 114. 15 Gomes Parada, Historia del comercio y de su legislacin, El Foro, peridico de jurisprudencia y legislacin, t. V, nm. 101, Mxico, Francisco Monsalve, 31.10.1875. p. 41.
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comprobar su afiliacin y pertenencia a la corporacin, lo cual, en ocasiones, significaba someterse a los tribunales consulares, base de la jurisdiccin y del derecho mercantil. Adems, en el registro mercantil se inscriban no slo los comerciantes, sino tambin sus dependientes, los aprendices y las marcas comerciales que empleaban. Ahora bien, en ciertas plazas, a partir del siglo XIII, haba un registro especial, con una finalidad de derecho privado y totalmente ajena a los intereses de la corporacin, ya que esos registros servan ms para proteger al comerciante que a los intereses del pblico; archivo ste que contena la anotacin de los poderes generales (procura), las sociedades mercantiles y las marcas propiedad de productores o mercaderes (marcha, signum).16 Al respecto, se nos indica que: los miembros de la Corporacin, se inscriban en un registro [Gildenrollen o registro de las corporaciones] o matrcula [liber, esto es, el elenco de los corporativizados], no muy raramente anexo al mismo volumen de los estatutos de comerciantes.17 Ahora bien, hacia la mitad del siglo XII, la constitucin de las corporaciones, principalmente las de los comerciantes, se form siguiendo el modelo de la constitucin de las ciudades. La encabezaban los presidentes o cnsules, regularmente ms de uno; al lado de ellos estaban los magistrados, cuya especie y nmero variaba segn el tamao de la corporacin, un pequeo consejo (consiliun minus) y un consejo ms amplio que inclua a quienes se les otorgaba la membresa (consilium Maius o general).18 Ciertamente, la funcin del Registro Pblico de Comercio (RPC) o abreviadamente Registro Mercantil (RM) antes descrita, tuvo carcter interno durante el Medievo, ms tarde se expandi a la aplicacin de la ley y
Rehme, P., Historia universal del derecho mercantil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941, pp. 79 y ss. 17 Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle citt italiane, Miln, 1884, p. 25; Von Gierke, J., Derecho comercial y de la navegacin, Buenos Aires, TEA, 1957, t. I, p. 85. En el mismo sentido, Goldschmidt, Storia universale del diritto commerciale, Miln, UTET, 1913, pp. 190 y ss. Advirtase que en Berln exista la corporacin de los Ancianos del Comercio (Aeltesten der Kaufmannschaft). 18 Al igual que en la comunidad de la ciudad (el comn, la villa o el pueblo) la corporacin era una unin estrecha bajo juramento, cuyos miembros juraban peridicamente observar los estatutos ledos en la asamblea general, obedecer a los magistrados, tener una conducta escrupulosa y ordenada. La exposicin de las corporaciones florentinas se funda en esencia nicamente en el Estatuto de Calimala de 1332. Vase Goldschmidt, op. cit., nota 17, pp. 132 y ss.
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de la jurisdiccin. La ampliacin del poder jurisdiccional de las corporaciones y por ende, de la aplicacin de las normas comerciales consuetudinarias y escritas, a las actividades mercantiles de los agremiados, otorg categora jurdica a la inscripcin en la matrcula, y ha justificado su publicidad, como sistema orgnico y completo, formal y sustancialmente entendido, lo cual equivale a la funcin moderna del registro mercantil. En tal virtud, el RM permiti, desde el siglo XIII, ser consultado por el pblico interesado en escudriar en sus archivos.19 Es este concepto de publicidad, concordante como instrumento de informacin, dispuesto como tutela de terceros, y al mismo tiempo de los comerciantes, que el rgimen judicial medieval se afirma y se difunde. Los registros quedan por lo tanto abiertos al pblico; pudiendo stos ser consultados por cualquiera que tenga inters, sea o no miembro de la corporacin.20 El RM en su evolucin histrica, reconoce intencionalmente una encrucijada de caminos que tiene su punto comn de arranque en las matrculas de los mercaderes. Desde entonces, el RM no slo es un catlogo (albo) de comerciantes de una determinada localidad, sino un archivo de documentos relevantes (registro), en el trfico diario.21 Por lo que respecta a las sociedades mercantiles conviene apuntar que la historia de su inscripcin est estrechamente vinculada a la de su naturaleza jurdica. Al surgir sta en la comandita terrestre, con el objetivo de garantizar a los acreedores, precisamente, sobre un capital distinto del particular de cada asociado, se requiri que stos registrasen sus nombres con sus aportaciones respectivas. Lastig y Fierli publican los requisitos de inscripcin de tales personas morales en Bolonia y Florencia. En tal virtud, los socios comparecan ante el Conservador del tribunal de mercade-
Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, 9a. ed., Mxico, Porra, 1993, t. I, p. 696. Pavone La Rosa, A., Il registro delle imprese, Miln, Giuffr, 1954, pp. 5-7. 21 Albo es un elenco oficial de quienes pertenecen a una asociacin o de quienes ejercitan una profesin, Cfr. Dizionario Garzanti della lengua italiana, Italia, Garzanti, 1968. Registro es libro destinado a que en l se anoten nombres o datos de los que debe quedar constancia, Seco, M. et al., Diccionario del espaol actual, vol. II, Mxico, Aguilar, 1999, voz: registro. Al respecto, Mossa ha expresado: el albo de los comerciantes de categora est en el sustrato de los registros italianos. En la matrcula de las corporaciones descansan los distintos registros mercantiles; Trattato del nuovo dirittto commerciale, Miln, S.E.L., 1942, nm. 324. Hoy en da, en Italia existen el albo dei giornalisti, esto es, la entidad de matiz corporativista y excluyente que decide en Italia quin puede trabajar como periodista y quin no.
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res para manifestar la constitucin de la entidad y el tipo de responsabilidad que contraan los afiliados. Dicho funcionario los inscriba en el libro ad hoc, el cual resguardaba en un archivo y luego, en otro libro, transcriba dicho acto para consulta de todo pblico.22 Por otra parte, es oportuno advertir que la universitas mercatorum o mercanza fue indudablemente una formacin poltica y artificial de principios del Renacimiento (siglo XIV).23 3. El Registro Pblico de Comercio en las Ordenanzas posmedievales Las Ordenanzas de Blois de 1579 ya regulaban en Francia la formalidad de la inscripcin de las sociedades, pues, en su defecto, los socios carecan de accin entre s.24 El edicto de 1581 dictado por Enrique III estableca un sistema de crculos concntricos para el derecho a ejercer una industria en Francia. En este sentido:
A quien hubiese llegado a maestro en Pars se le reconoca el derecho a practicar su industria en todo el pas, sin ms requisito que el de inscribirse en los registros (artculo 6).25
Con la desaparicin del rgimen corporativo en la segunda parte del Renacimiento (1500), los RM caen en desuso, sin embargo, ellos encuentran desarrollo en Suiza a partir de la segunda mitad del Barroco (1600) y
Dellaccomandita, cap. VIII, cit. por Echvari y Vivanco, op. cit., nota 14, p. 116. Goldschmidt, op. cit., nota 17, p. 130. 24 Dicha Ordenanza, en sus artculos 207-208, ordena a los comisarios reunir ordenadamente en un volumen todos los textos vigentes, bajo la direccin de Barnab Brisson, presidente del Parlamento de Pars. 25 Sin embargo, aqullos que queran ejercer su oficio al margen de los gremios se instalaban, principalmente, en los suburbios; Heckscher, Eli F., La poca mercantilista, Mxico, FCE, 1983, pp. 131 y 132. En febrero de 1587, Barnab Brisson present al rey de Francia el cdigo del rey Enrique III, dividido en 20 libros, subdivididos a su vez en ttulos y stos en artculos numerados. Para que entrara en vigor tena que ser aprobado por el Parlamento, pero dos aos despus, tanto Enrique III como Brisson fueron asesinados, y como si estuviere actualizado, fue reeditado desde 1601 hasta 1622, y se tuvo como modelo por los redactores de la Enciclopedia; en realidad, el cdigo de Enrique III se qued en mero proyecto de codificacin general.
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en Alemania y en Austria desde fines de dicho siglo; pases que acogen ese sistema archivador como legado de su intercambio comercial con Italia.26 Con el transcurso del tiempo, las inscripciones privadas se completaron con datos que tenan validez y trascendencia frente al pblico en general. As surgieron, tanto en Suiza como en Alemania, los registros comerciales, y desde entonces se configur el moderno registro.27 4. La reglamentacin del Registro Mercantil en Francia La Ordenanza Colvertiana u Ordenanza francesa del comercio terrestre de 1673 (Luis XIV) (Code Merchant)
Retom las disposiciones anteriores y agrav las sanciones al prescribir que la omisin de escritura o de inscripcin de las sociedades mercantiles en el Consulado, en el Palacio de la municipalidad o en el juzgado del lugar se castigara le tout a peine de nullit des actes et contrats passs, tout entre les asocies qavec leurs cranciers ou ayant cause.28
Mientras que el Code de Commerce no se dio por enterado de la institucin de la matrcula, ya que consider ilgico mantener su existencia, una vez que desaparecieron las corporaciones; situacin semejante adopt Italia. Posteriormente, cuando Francia por el Tratado de Versalles recuper La Alsacia y La Lorena, tambin, en ese mismo ao, rescat el R.M. Efectivamente, hacia 1919, mediante la ley del 13 de marzo, Francia organiz el RM, luego, modific su estructura por ley de 1953.29 Italia con el Cdigo
26 Satanowsky, M., Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, TEA, 1957, t. III, nm. 77; este autor indica que Alemania recept el RM una centuria despus, esto es, a fines del siglo de la Ilustracin. Echvari y Vivanco son quienes se refiere a Austria, op. cit., nota 14, p. 115. Francia suprimi la organizacin gremial al surgir la Revolucin Francesa e instaurar la libertad de trabajo. 27 El origen del RM, hasta antes de su automatizacin, ha de indagarse en las legislaciones germana y suiza; Escarr, J., Principes de droit commercial, Pars, Recueil Sirey, 1934-1937, t. I, nm. 257. 28 Rodrguez Rodrguez, J., Tratado de sociedades mercantiles, 6a. ed., Mxico, Porra, 1981, t. I, p. 146; al respecto Echvari y Vivanco (op. cit., nota 14, p. 116) indican que la falta de registro no provocaba sancin alguna. 29 Thaller, loc. cit., indica que en Francia se instituy el R.M. precisamente con la ley de 1919. Sin embargo, arriba sealamos las Ordenanzas de Blois de 1579 y el edicto proclamado por Enrique III en 1581 los cuales permiten presumir su existencia.
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Civil italiano de 1942 instal el registro de las empresas con carcter pblico, bajo la vigilancia de los tribunales. 5. Espaa legisla al respecto En ese pas se hablaba de registros pero no precisamente de comercio. En ese sentido exista el registro de cartas y privilegios reales que deban llevar los escribanos de la casa del Rey, conforme lo establecan Las Partidas:
Registradores son llamados otros escribanos que hay en casa del Rey, que son puestos para escribir cartas en libros que llevan el nombre de registros (Partida Tercera, Ttulo XIX, ley VIII). 30
A. Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 En relacin con las escrituras de sociedades, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 disponan el depsito de la escritura de constitucin en el Archivo del Consulado para su exhibicin cuando se requiriese, la aplicacin de esta norma a la prrroga de la sociedad y al cambio de socios, y la obligacin de avisar a los acreedores la disolucin de la sociedad:
Todas las personas que actualmente estn en compaa, y en adelante la formaren en esta villa, sern obligadas a poner en manos del Prior y Cnsules de esta Universidad y Casa de Contratacin un testimonio en relacin de las escrituras, que acerca de ella otorgaren; y al pie de l han de poner los compaeros las firmas de que han de usar durante el trmino de dicha compaa; a fin de que conste por este medio al pblico todo lo que sea conveniente para su seguridad: Y el tal testimonio se ha de poner en el Archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga (cap. X, nms. 5, 8 y 17).
Es evidente que el Consulado funcionaba como R.M., pues su real privilegio le otorga jurisdiccin para tambin obligar a inscribirse en l a los comerciantes colectivos.31
30 Cfr. Ceravolo, F., El notario y el documento notarial en Las Partidas, Cuadernos Notariales, nm. 21, La Plata, Universidad Notarial Argentina, 1954, p. 27. 31 Respecto del archivo del consulado sevillano se ha dicho: El archivo del consulado guardaba todo tipo de documentos relacionados con las operaciones mercantiles de
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El RM en Espaa tiene su origen en la Novsima Recopilacin. La Ordenanza de matrculas de mar de 1802 encomendaba a las autoridades martimas de los distritos llevar cinco registros de las embarcaciones de alta mar, costeras, pesqueras, de desembarco y de buques nacionales construidos en el extranjero, detallaba los datos inscribibles relacionados con las naves; las escrituras realizadas ante la Escribana de Marina tenan que inscribirse. Una Real orden de 1865 completaba las disposiciones, y el Reglamento para la navegacin mercante, testimonia la subsistencia de los registros de buques en las Comandancias de Marina.32 B. El Cdigo de Comercio espaol de 30 de mayo Este cuerpo normativo exigi la inscripcin en la matrcula como verdadera condicin del comerciante y organiz dicho registro en cada capital de provincia bajo la dependencia y vigilancia de la autoridad gubernativa (el secretario de la intendencia provincial y lo escindi en dos secciones (una para la matrcula general de comerciantes, sucesora de las viejas matriculae y otra, el registro de documentos para la toma de razn de cartas dotales y capitulaciones matrimoniales de los comerciantes; de las escrituras constitutivas de la sociedad mercantil y de los poderes a favor de factores y dependientes), nihil novum sub sole. Dicho ordenamiento introduce un RM de carcter general que carece de precedentes legislativos en Espaa. En efecto, la originalidad consiste en reunir todas las inscripciones en un solo registro pblico de comercio. Al respecto, se ha dicho:
El Registro Pblico de Comercio que instaura el Cdigo de 1829 constituye as un considerable progreso en relacin con el rgimen de matrcula de los comerciantes y de registro de documentos, pues en relacin con nuestro ordenamiento no parece dudoso que slo a partir de entonces se puede hablar de la institucin registral y de una publicidad de esta ndole ordenada
sus agremiados. Un perfecto orden era la cualidad de esta universidad o casa de contratacin, y el paso de algunos siglos hizo de esta institucin un modelo de administracin, que sirvi de ejemplo para los consulados de posterior creacin, como lo fuera el de la ciudad de Mxico; Motilla Martnez, J., Las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, interesante fuente histrica del derecho mercantil, s.e., s.a., p. 14. Las cursivas no pertenecen al texto. 32 Echvari y Vivanco, op. cit., nota 14, p. 117.
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en forma adecuada, tanto para los comerciantes como para los documentos sujetos a inscripcin.33
Por la influyente trascendencia que ejerci dicho cuerpo legislativo presentamos las disposiciones relativas al R.M.:
Artculo 11. Toda persona que se dedique al comercio est obligada a inscribirse en la matrcula de comerciantes de la provincia cuyo fin har una declaracin por escrito ante la autoridad civil municipal de su domicilio, en que espresar su nombre y apellido, estado y naturaleza, su nimo de emprender la profesin mercantil, y si ha de ejercer por mayor menor, o bien de ambas maneras. El Sndico procurador del pueblo le espedir sin derechos el certificado de inscripcin. (En concordancia con los artculos 6 y 7 del CCo. portugus; 1-17 del Cdigo Wurt Wurtemberg). Artculo 12. La autoridad civil bajo su responsabilidad remitir un duplicado de la inscripcin al Intendente de la provincia, quien dispondr que el nombre del inscrito se note en la matrcula general de comerciantes, que se llevar en todas las intendencias del reino. Artculo 16. La matrcula de comerciantes de cada provincia se circular anualmente los tribunales de comercio [juzgados de primera instancia, segn reforma de 1868], y estos cuidarn de que se fije una cuota autntica en el atrio de sus salas para conocimiento del comercio [publicidad], reservando la original en su secretara (artculo 7, CCo. portugus). Artculo 21. Todos los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligacin de someterse los actos establecidos por la ley. Estos actos consisten: 1o. En la inscripcin en un registro solemne de los documentos, cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios. Artculo 22. En cada capital de provincia se establecer un registro pblico y general de comercio que se dividir en dos secciones: la primera ser la matrcula general de comerciante, en que se asentarn todas las inscripciones que se expidan a los que se dediquen al comercio.
33 Menndez Menndez, A., El registro pblico de comercio en el cdigo de comercio espaol de 1829, Leyes hipotecarias y registrales de Espaa, II Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, Castalia, 1974, t. IV, p. 17. El Nuevo Febrero Mexicano confirma que tambin el Cdigo de Comercio espaol de 1829 fue aplicado en Mxico, a pesar de lo cual, el 28 de abril de 1834 fracas el intento de implantar este cdigo, Floris Margadant, G., Las fuentes del derecho mercantil novohispano, Memoria de los I, II y III Congresos Nacionales de Derecho Mercantil, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1982, p. 285.
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En la segunda se tomar razn por orden de nmeros y fechas: 2o. De las escrituras en que se contrae sociedad mercantil cualquiera que sea su objeto y denominacin. Adems se llevar un ndice general por orden alfabtico de pueblos y de nombres de todos los documentos de que se tome razn expresndose al margen de cada artculo la referencia del nmero y pgina del registro donde consta (artculos 210 y 211, CCo. portugus; 12 y 13 del C. Wurt). Artculo 23. El secretario de la Intendencia de cada provincia tendr su cargo el registro general, y ser responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos (artculo 213 del CCo. portugus). Artculo 24. Los libros del registro estarn foliados y todas sus hojas rubricadas por el que fuere Intendente (Gobernador) de la provincia en la poca en que abra cada nuevo registro (artculo 213 del CCo. portugus). Artculo 25. Todo comerciante est obligado presentar en el registro general de su provincia, para que se tome razn de ellos, las tres especies de documentos de que hacen mencin en el artculo 22. Con respecto a las escrituras de sociedad ser suficiente para este efecto un testimonio autorizado por el mismo escribano ante quien pasaron, que contenga las circunstancias que prescribe el artculo 290. Artculo 27. Las escrituras dotales entre consortes que profesen el comercio, de que no se haya tomado razn en el registro general de la provincia, sern ineficaces. Artculo 28. Las escrituras de sociedad de que no se haya tomado razn en el registro general del comercio, no producirn accin entre los otorgantes. Artculo 29. Tampoco producirn accin entre el mandante y mandatario los poderes conferidos a los factores y mancebos del comercio si no se presentan para que se tome razn de ello en el registro general. Artculo 31. Copia del asiento que se haga en el registro general de todos los documentos de que se toma razn en l, se dirigir sin dilacin espensas de los interesados por el secretario de la Intendencia (gobierno de la provincia), cuyo cargo est el registro, al tribunal de comercio (a los juzgados de primera instancia) del domicilio de aquellos, al juzgado real ordinario [donde no haya tribunal de comercio]para que fijen en el estrado ordinario de sus audiencias, y se inserte en el registro particular que cada tribunal (juzgado) deber llevar de estos actos. Artculo 174. Los factores deben tener un poder especial de la persona por cuya cuenta hacen el trfico, del cual se tomar razn en el registro general de comercio de la provincia.34
34 29 de mayo de 1829 es la fecha de promulgacin de dicho Cdigo de Comercio. Las cursivas son nuestras.
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Por otra parte, resulta oportuno sealar que el sistema registral incorporado al Cdigo de 1829 fue fuente inmediata de los adoptados por la gran mayora de las naciones latinoamericanas (Bolivia, Costa Rica, Chile, Mxico, Per, etctera).35 C. El Cdigo de Comercio espaol de 1885 Aos despus, dicho ordenamiento al ocuparse de la institucin de marras, elabor una de las legislaciones ms detalladas que al respecto han existido y, como es de suponerse tambin se prolong en sus homlogos hispanoamericanos que posteriormente fueron apareciendo o, que aun cuando ya existan, no desdearon los avances que proporcionaba dicho ordenamiento. La importancia de dicho estatuto salta a la vista, por eso reseamos el contenido atinente al RM que encontramos en el ttulo II del libro I. Se mantuvieron dos libros independientes para que se inscribieran los comerciantes y las sociedades, respectivamente (artculo 16); esta ley estableci inscripcin obligatoria para las sociedades mercantiles y para los buques y potestativa para los individuos comerciantes (artculo 17); slo el comerciante matriculado poda inscribir documentos en el registro y aprovecharse de sus efectos legales (artculo 18); el registrador estaba obligado
Algunos de los cdigos de comercio anteriores al nuestro fueron: el francs de 1807, el espaol de 1829, el portugus de 1833, el griego de 1835, el holands de 1838, el turco, brasileo y costarricense de 1850 y el de Per de 1852. Es muy factible que algunos de estas leyes influyeran directamente en su homlogo mexicano de 1854. Desafortunadamente, no pudimos consultar la mayora de esos textos por lo que no podemos afirmar categricamente en qu consisti la influencia de aqullos con respecto a la institucin que nos ocupa. Sin embargo, conviene advertir que el proyecto de la comisin real de cdigo de comercio espaol de 1828 no regulaba la institucin registral y, ms especficamente, la matricula de comerciantes. La explicacin de tal hecho radica en la tendencia hacia la aplicacin general por razn de los negocios, del derecho mercantil y por ende, del Cdigo de 1829, esto es, se consider como un ordenamiento eminentemente objetivo; esa aplicacin se impone, ya indistintamente a comerciantes matriculados y a no comerciantes sistema del Cdigo de 1829 ya al menos sistema del proyecto haciendo depender la calificacin de comerciante de requisitos otros que el de la inscripcin en un censo profesional, es decir, de signos objetivos que revelen, cualquiera que sea el estatuto personal, la dedicacin al comercio, Rubio, Sainz de Andino y la codificacin Mercantil, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1950, p. 117. Por otro lado, el R.M. se introdujo en China en 1914, en Liechtenstein y Turqua en 1926 y, en Blgica en 1929.
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a llevar los libros sellados, foliados, rotulados con el contenido de cada libro y, firmados por el juez municipal (artculo 19); el registrador tena que anotar en orden cronolgico en la matrcula e ndice general todos los comerciantes y compaas registradas (artculo 20); la hoja de inscripcin del comerciante o sociedad contena: nombre, razn social o ttulo, giro u operaciones a que se dedicase; fecha de inicio de operaciones; domicilio (tambin de las sucursales, en su caso), escrituras constitutivas, modificaciones (si las hubiere), rescisin o disolucin (si fuere el caso); habilitacin o revocacin de poderes generales, autorizacin del marido para que su esposa ejerza el comercio y la habilitacin legal o judicial para suplantarlo, la revocacin de la licencia otorgada a la mujer para comerciar, las escrituras dotales, las capitulaciones matrimoniales y los ttulos que acreditasen la propiedad de los parafernales de las mujeres de los comerciantes, las emisiones de acciones, cdulas y obligaciones de las sociedades debidamente identificadas, las emisiones de billetes de Banco, claramente descritas, los ttulos de propiedad industrial, patentes, marcas, segn lo previenen las leyes, las sociedades extranjeras tenan que presentar un certificado expedido por el cnsul espaol de estar constituidas y autorizadas con arreglo a sus leyes (artculo 21); el registro de buques deba contener: todos los datos indispensables para identificar al buque, desde el nombre hasta los nombres y domicilios de sus propietarios, los cambios en la propiedad y en su denominacin, la imposicin, modificacin y cancelacin de gravmenes sobre el buque (artculo 22); la inscripcin se verificaba por las copias notariales de los documentos que presentaba el interesado (certificado de gravmenes) (artculo 23); las escrituras societarias no inscritas surtan efectos entre sus otorgantes pero no frente a terceros, los cuales s podan aprovecharlas (artculo 24); tambin deban constar los acuerdos o actos que demostraran aumento o disminucin de capital de las sociedades y los que modificasen las condiciones de los documentos registrados (artculo 25); los documentos inscritos slo podan perjudicar a terceros desde la fecha de su inscripcin (artculo 26); las escrituras dotales y las referentes a bienes parafernales de la mujer del comerciante, no registradas, no se consideraban en la prelacin de los crditos, sin embargo, caban excepciones (artculo 27); los padres, hermanos, tos, tutores o curadores podan registrar los bienes dotales o parafernales de la mujer del comerciante, en caso de que ste no lo hubiere efectuado (artculo 28); los poderes no inscritos producan accin entre los otorgantes, no perjudicaban a terceros pero podan favorecerlos (artculo 29); el registro conser-
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v su carcter pblico y el registrador estaba facultado para expedir todo o parte de informacin relativa, previa solicitud firmada (artculo 30); el registrador tena a su disposicin ejemplares de la cotizacin diaria de los ttulos negociables y de los cambios que se contrataban en la Bolsa, si sta exista en su circunscripcin (artculo 31); se requera aprobar examen de oposicin para devenir registrador (artculo 31). III. LA NUEVA ESPAA ABREVA EN EL DERECHO REGISTRAL ESPAOL 1. Las Ordenanzas del Consulado de Mxico de 1592, primer cdigo mercantil americano 36 Se confeccionaron, ciertamente, con base en las Ordenanzas de los Consulados espaoles precedentes: Burgos (Medina del Campo por Cdula
36 Manuel Cervantes es quien afirma esto en su libro El derecho mercantil terrestre de la Nueva Espaa, Mxico, Mijares y Hno., 1930, p. 16. En la Real Cdula de ereccin del Consulado del 15 de junio de 1592, se menciona la peticin que realizaron el Cabildo, Justicia y Regimiento de la Ciudad de Mxico, conjuntamente con los Mercaderes: En 1561 un grupo de mercaderes avecinados en la capital novohispana solicit al virrey y a la audiencia de Mxico, la creacin de un consulado como lo hay en la ciudad de Burgos, Barcelona, Valencia y Sevilla, en razn de los grandes daos y costas que padeca el comercio de la ciudad a causa de la demora en la resolucin de los numerosos pleitos que se exponan ante la justicia ordinaria. Los mercaderes apelaron al papel central que desempeaban al abastecer a crdito a la minera, actividad generadora de muy grandes derechos (Ordenanzas del Consulado de Mxico, 3o.); Cfr. Del Valle Pavn, G., Los privilegios corporativos del consulado de comerciantes de la Ciudad de Mxico, Historia y Grafa, julio-diciembre, 1999, p. 3. Felipe II expidi en Martn Muoz la Cdula Real que estableca el Consulado de la Universidad de los Mercaderes de la Nueva Espaa. Las Ordenanzas confeccionadas entre 1595 y 1597, fueron confirmadas por Cdula Real firmada en Ventosilla (Recop. IX, 46, I); Smith, Antecedentes del Consulado de Mxico 1590-1594, Rev. de Historia de Amrica, Mxico, 1942, nm. 15, p. 26.; The Spanish Guiad Merchant: A history ott the Consulado 1250-1700, Durham Ducke University Press, 1940. Fueron varias las ediciones de las Ordenanzas del Consulado de Mxico: la 1a. por Bernardo Caldern en 1636; la 2a. por la viuda de Bernardo Caldern en 1652; la 3a. por Juan Ruiz en 1636; la 4a. por Felipe de Ziga y Ontiveros en 1772, 5a. por Mariano Ontiveros en 1816; sta se publica en 1869 y aparece como apndice al Tratado filosfico legal sobre letras de cambio, escrito por Vctor Martnez. Bernardo Prez Fernndez del Castillo, en Derecho registral, Mxico, Porra, 5a. ed., p. 167, indica: el primer consulado de la Nueva Espaa, que sirvi de tribunal para los comerciantes de esa poca, se estableci en la ciudad de Veracruz en 1795, lo cual no es exacto, pues primero existi el Consulado de Mxico. Desafortunadamente, dicho autor no seala el fundamento que lo llev a realizar dicha afirmacin. Adems, desde el Medievo sabemos
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Real de Don Fernando e Isabel de 21 de julio de 1494), Bilbao (por Cdula Real de la reina Juana de 22 de junio de 1511), Sevilla (1543), Barcelona y Valencia.37
que los cnsules fungan simultneamente como magistrados municipales y como jueces, de ah el nombre de jurisdiccin consular, cfr. Ripert, op. cit., nota 12, nm. 19, p. 11. Por otra parte, la doctrina como los textos de las Ordenanzas del Consulado de Mxico demuestran otra cosa. En efecto, Manuel Cervantes reduce a cinco las funciones de dicho Consulado: legislativas, judiciales, administrativas, financieras y militares. En cuanto a los textos, la ley XXVI expresa: Ordenamos, que todas las personas de esta Universidad, tengan acatamiento a Prior, y Cnsules, como se quiere, por ser Jueces de su Majestad. En otra Cdula Real para que haya Consulado que est inserta con las Ordenanzas se establece muy claramente: y se diese facultad a los Mercaderes para poder elegir, y nombrar Prior, y Cnsules en la dicha Ciudad de Mxico, los cuales puedan conocer, y determinar todos los negocios, y causas que se ofrecieren entre los dichos Mercaderes como lo hacen el Prior, y Cnsules de las dichas ciudades de Sevilla y Burgos. En las Ordenanzas de Sevilla que estuvieron vigentes en Mxico se deca: a los cuales dichos Prior y Cnsules, damos poder y facultad, para que tengan jurisdiccin de poder conocer y conozcan de todas y cualesquier diferencias y pleitos que hubiere. (Rec. de Ind. Lib. IX, Tt. XLVI, L. I y XXVIII). A mayor abundamiento, Cervantes infiere que dos eran los objetivos primordiales de la jurisdiccin consular: sustraer las controversias mercantiles a los formulismos y dilaciones de la justicia ordinaria, y sustituir al rigorismo de la ley el imperio de la equidad, a la verdad jurdica la verdad real, como norma de solucin de dichas controversias. Congruentes con tales postulados, las Ordenanzas del Consulado de Mxico preceptan que los negocios se tramiten breve y sumariamente, a verdad sabida y buena fe guardada y sin injerencia de letrados; ciertamente, un palmario vestigio de las Ordenanzas de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar (para Valencia en 1283, Palma de Mallorca en 1343 y Barcelona en 1347) en las que resuenan los ecos de la Saepe contingit y Dispendiosam del papa Clemente V, dicindose que los cnsules deban decidir los juicios breument, sumaria, de pla, sens brugit, figura de juy, sola facti veritate attenta, Hevia Bolaos) explica claramente sendas locuciones en su Curia Philpica (Lib. II, cap. XV, nm. 37, Madrid, Real Ca. de impresores y libreros del reyno, 1783). El propio Hevia (en Lib. II, cap. XV, nm. 1) indica que el Consulado es el Tribunal de Prior y Cnsules, diputado para el conocimiento de las Causas de Mercaderes tocantes a su mercanca, segn una ley recopilada (Recop Lib.10, Tt. 13, L. I.), Curia Philipica, Madrid, Secretara del Despacho Universal de Guerra, 1771, p. 439. Estas instituciones [los consulados] que fueron creadas en los dominios espaoles como meros tribunales, funcionaron tambin como gremios medievales, Ruiz Guerra, R., El Consulado de los Comerciantes de la Ciudad de Mxico, Memoria del III Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1983, p. 619. Las cursivas de todos estos textos son nuestras. 37 Cruz Barney dice que las primeras ordenanzas de la Casa de Contratacin de Sevilla se expidieron en Alcal de Henares el 20 de enero de 1503, con una extensin de veinte artculos. El rgimen jurdico de los consulados de comercio indianos: 1784-1795, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 23; su dicho se funda en Veytia Linaje, J., Norte de la Contratacin de las Indias Occidentales (facsmil del de 1672), Madrid, Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda, Fbrica Nacional de
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Las disposiciones del Consulado o tribunal mercantil ordenaban que ste se integrara, entre otros, por un Prior, dos Cnsules y cinco Diputados que eran electos por y de entre el gremio de comerciantes.38 En efecto, la Ordenanza tercera estatuye:
Con declaracin que esta prohibicin no se entienda con los Mercaderes que tuvieren tienda, y en ella vendieren tan solamente las mercaderas que por su cuenta o por encomienda les vinieren consignadas: ni con Mercaderes tratantes de en los dichos Reynos , y Provincias: y en esta Ciudad que fueren Escribanos, como ayan dexado de usar el dicho oficio, y no lo estn usando actualmente, sino que estn tratando, y contratando en el comercio: porque con estos no se ha de entender la prohibicin y han de dar voto, y pueden ser elegidos como los dems Mercaderes de esta Universidad, que conforme a esta Ordenanza tienen voto en todas las cosas de ella.39
Moneda y Timbre, 1981, lib. I, cap. I, nm. 1. Mientras que las ordenanzas del Consulado de Cargadores a Indias de Sevilla se aprobaron por real provisin de 14 de julio de 1556; Cruz Barney, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford, 2004, p. 374. Para un estudio pormenorizado de las ordenanzas del Consulado de Mxico y sus particularidades, Barrero Garca, Ana Mara, La legislacin consular en la recopilacin de Indias, en Recopilacin de Leyes de los reinos de las Indias. Estudios historicojuridicos, Icaza Dufour, Francisco de (coord.), Mxico, Porra-Escuela Libre de Derecho, 1987, pp. 475-598. Notas para una nueva edicin de las Ordenanzas del Consulado de la Universidad de Mercaderes de Nueva Espaa, en Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Beatriz Bernal (coord.), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, vol. I; Ruiz Guerra, R., El Consulado de Comerciantes de la Ciudad de Mxico, en Memoria del III Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Soberanes Fernndez, Jos Luis (coord.), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1984; Smith, R. S., The Spanish Guild Merchant; A History of the Consulado, 1250-1800, Durham, Carolina del Norte, Duke University Press, 1940. Prez Herrero, Pedro, Catlogo del grupo documental Consulado, Mxico, AGN, 1982, (Serie Guas y Catlogos, 69). El Consulado de comerciantes de la Ciudad de Mxico y las reformas borbnicas, tesis doctoral, El Colegio de Mxico, 1981. 38 Oficialmente se dijo: Primeramente ordenamos, que el gremio y comercio del consulado, se llame Universidad de los Mercaderes de esta Ciudad de Mxico e Nueva Espaa y sus Provincias del Nuevo Reyno de Galizia, Nueva Vizcaya, Guatemala, Yucatn y Soconusco y de los que tratan en los Reynos de Castilla, Pir, Islas Philipina y China. Su advocacin era la de la Limpia Concepcin de la Sacratsima siempre Virgen Nuestra Seora, y del glorioso seraphico San Francisco; Len Pinelo, Antonio de, Recopilacin de las Indias, Lib. III, Tt. 28, Mxico, Porra-UNAM, 1992; Barney, op. cit., nota 38 p. 48. 39 Las cursivas fueron agregadas al texto. Ordenanzas del Consulado, en Cruz Barney, scar, El riesgo en el comercio hispano-indiano: prstamos y seguros martimos durante los siglos XVI a XIX, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, anexo II; tambin en Cervantes, op. cit., nota 36, pp. 10 y ss. Solrzano y Pereyra indica 1593
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Resulta lgico, pues, imaginar que dichos comerciantes, en esa poca, ya se hallaban matriculados, pues ste era un requisito para pertenecer a la Universidad de los Mercaderes de la Ciudad de Mxico. Dicho supuesto nos lo sugieren tanto los textos arriba transcritos de esas ordenanzas como los que en seguida presentamos. Por Auto Acordado, de 23 de marzo de 1677, nmero LI, se mand:
que por dichos autos conste que debiendo al Consulado [el de Mxico] no admitir su fuero Mercader alguno que no estuviese matriculado y conocido por tal, con las calidades que las Leyes disponen para admitirle la matrcula que si el dicho Consulado guarde precisa y puntualmente la disposicin de dichas Leyes, teniendo libro de matrcula de los Mercaderes que deben gozar del fuero.40
Ahora bien, no hay que olvidar que las Ordenanzas del Consulado de Sevilla y de Burgos [en ese orden funcionaba la supletoriedad] estuvieron vigentes durante los dos primeros aos de vida del Consulado de la Nueva Espaa hasta que se elaboraron sus propias ordenanzas en 1603, confirmadas por el rey en 1604, impresas por primera vez en 1636, ms tarde, se editaron las subsecuentes en 1652, 1656, 1772, 1816 y 1869.41 Se ha afirmado que existe una literalidad casi absoluta entre las ordenanzas de Mxico y las de Sevilla, lo que parece indicar que nicamente se
como fecha de establecimiento del Consulado de Mxico, Poltica Indiana, Lib. 6o., Cap. 14, nm. 24. 40 Por Real Cdula de 4 de marzo de 1719 est declarado no ser necesario el requisito de matrcula, y que tenga por suficiente notoriedad de ser Mercader, y en su defecto la informacin que se hace sobre si el demandado lo es, o no. Las cursivas son nuestras. Bentura Belea, E., Recopilacin Sumaria de todos los autos de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva Espaa y Providencias de su Superior Gobierno, Mxico, Felipe de Ziga y Ontiveros, 1981, t. I: Autos desde el ao de 1528-1677, pp. 35 y 36. 41 La 1a. edicin se hizo en la imprenta de Bernardo Caldern, la 2a. fue impresa por la viuda de ste, la 3a. por Juan Ruiz, la 4a. por Felipe de Ziga y Ontiveros, la 5a. por Mariano Ontiveros, la 6a. aparece como apndice al Tratado filosfico legal sobre letras de cambio de Vctor Martnez; Cervantes, M., op. cit., nota 36, p. 18; dicho autor seala que con excepcin de la ltima, todas las dems ediciones son raras. Mientras que Rodrguez de San Miguel, Juan N., en las Pandectas hispano-megicanas, slo menciona la primera edicin en 1636, la segunda en 1772 y la ltima en 1816, t. II, p. 353, facsmil de la edicin mexicana de 1852, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, como 4a. ed., en 1991.
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adaptaron las normas sevillanas a las circunstancias geogrficas, polticas y sociales de Nueva Espaa.42 El Auto relativo al Acuerdo de la Real Audiencia de Mxico de 20 de junio de 1595 prescribi:
Y aviendose suplicado su Majestad por parte de esta Universidad, que en el entretanto que se hazian Ordenanzas para su buen gobierno, mandasse se rigiessen, y gobernassen por las Ordenanzas de los dichos Consulados de Burgos, y Sevilla. Y que en el entretanto que en l se determina si convena confirmarlas, enmendarlas, y se despachaban, huvo por bien se gobernasen por las Ordenanzas del Consulado de la Ciudad de Sevilla, por tiempo de dos aos.43
Como ley 16, Tt. IV, Lib. 9o. de la Novsima Recopilacin aparece una disposicin de 22 de junio de 1773 por la que se ordena que en las ciudades donde no exista Consulado, un comerciante de mayoreo y otro de menudeo:
formen la lista [un registro] comprehensiva de comerciantes de ambas clases, cada uno de la suya, y den razn al Ayuntamiento.44
En la Nueva Espaa, durante la dominacin ibrica hubo un lapso de treinta aos de 1719 a 1749 en que no se aplic el sistema espaol de la matrcula.45 Aunque no se trataba propiamente del Registro de Comercio, pero s de un registro mercantil, las Ordenanzas de Minas de 1761 mandaban registrar ante la Justicia de Minas, el nombre de la persona que haba descubierto la mina, el metal encontrado, el lugar de ubicacin de la mina; en caso de que no se hiciese dicha inscripcin, cualquier otra persona interesada poda registrarla (Cap. V, Ordenanzas XVII, XVIII, XIX y LXIX).
42 Las Ordenanzas del Consulado de Sevilla, elaboradas por su Tribunal y un jurista miembro del Consejo de Indias, fueron publicadas por Felipe II, en julio de 1556. Haring, Comercio y navegacin entre Espaa y las Indias en la poca de los habsburgos, Mxico, FCE, 1984, p. 55. 43 nfasis aadido. Dicho Auto aparece en las Ordenanzas del Consulado de Mxico como prembulo a las Ordenanzas. En el mismo sentido, Leyes de Indias 9.46.75. 44 Rodrguez de San Miguel, op. cit., nota 42, p. 362. Las cursivas no pertenecen al texto. 45 Barrera Graf, J., Instituciones de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1997, p. 168.
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Posteriormente, en 1784 por Real Cdula se erigi un Consulado Martimo y Terrestre en la ciudad de Sevilla, cuyas Ordenanzas como ya indicamos antes se aplicaron en Nueva Espaa. Las reglas contenidas en dicho documento mandaban que:
El prior [del Consulado] se elegir en lo sucesivo entre los Sugetos ms condecorados, instruidos de la Matricula (ley II de las Ordenanzas).
Ciertamente, al tratarse de un Consulado, todos sus integrantes, hacendados, comerciantes, mercaderes, fabricantes o navieros, hallbanse matriculados o inscritos en un libro ad hoc. En efecto, la ley XIX nos presenta la lista de entre aqullos los sujetos ya matriculados. Mientras que los candidatos a ingresar en dicho Consulado se deban regir por la ley XXI que prescriba:
Admitido el Pretendiente, se le matricular en su clase por el Secretario en el libro destinado este fin, foliado y rubricado por el Prior, y Consules, con expresin de todas la calidades del interesado, quien dar Certificacin, con un Ejemplar de esta Cedula, y de la Ordenanza quando est aprobada, impresa.46
Excepcionalmente los nobles podan pertenecer al Consulado sin llenar dicho requisito:
Ser facultativo, y muy propio de todos los Caballeros, y dems personas ilustres, naturales, connaturalizadas para estos Reynos, y los de Indias avecindadas en el distrito del Consulado, con el caudal, y dems calidades prevenidas, matricularse en cualquiera de sus clases, sin perjuicio del goce, prerrogativas, y exenciones correspondientes a su estado noble (ley XXII).
La Real Cdula de 17 de enero de 1795 por la que se erigi el Consulado de Veracruz y la similar de 6 de junio del mismo ao para el de Guadalajara establecan, ambas, en la misma ley vigsima que:
nfasis agregado. En las Indias los gremios eran organizaciones jerrquicas y monopolsticas privativas de peninsulares y criollos; Weckmann, L., La herencia medieval de Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, 1984, t. II, p. 481.
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Todas las personas que en el distrito de la jurisdiccin del Consulado formen Compaas de Comercio, y las que construyan, compren embarcaciones para traficar fuera de los puertos de dicho distrito, lo harn en escritura pblica con expresin de los socios, fondos, y partes de cada uno; entregarn copia autorizada al Prior, Cnsules baxo la pena irremisible de cincuenta pesos: y baxo la misma pena debern presentrles sus escrituras las Compaas ya formadas, y los documentos de propiedad que tengan de sus embarcaciones los propietarios actuales de ellas, dentro de quatro meses de la publicacin de esta Cdula. A igual pena estar sujeta qualquiera persona que sin dar cuenta al Prior y Cnsules ponga por s sola casa de comercio, almacn, tienda, bodega. El Escribano formar registros separados de unos [compaas o sociedades mercantiles] y oros [los dems comerciantes o mercaderes] para que puedan servir de gobierno al Tribunal en las ocasiones que se ofrezcan.47
El Reglamento del Real Consulado de la Ciudad de Mxico de 11 de agosto de 1806, al precisar su jurisdiccin estipul:
Este consulado conocer de todas las causas y negocios que se ofrezcan entre Mercaderes aunque no sean matriculados siendo sobre mercaderas y cosas tocantes y dependientes de ellas.
Obviamente dicha disposicin se aplicaba con mayor razn a los mercaderes matriculados.
IV. EL REGISTRO PBLICO DE COMERCIO EN EL MXICO INDEPENDIENTE 1. El Cdigo Civil del Estado de Zacatecas de 28 de octubre de 1829 Este ordenamiento que parece nunca entr en vigor, al regular las compaas de comercio (artculos 1367-1378) exiga el depsito de un testimonio de la escritura en el Tribunal de Primera Instancia (artculo 1371).
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Cursivas aadidas.
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2. La Organizacin de las Juntas de Fomento y Tribunales Mercantiles de 1841 o Decreto de Santa Anna A causa de tan heroica gesta, nuevamente se suprime la matrcula hasta rehabilitarse por Santa Ana mediante decreto titulado: Organizacin de las Juntas de Fomento y Tribunales Mercantiles (15 de noviembre de 1841); ste estableca obligacin expresa al comerciante para que se matriculara en un libro especial que al respecto llevaba la secretara de la junta de fomento y, al trasladar lo preceptuado por el CCo. espaol Sinz de Andino (artculo 22 2), incluy dentro de dicha obligacin de inscripcin a la escritura de compaa bajo la que giran las sociedades mercantiles (artculo 3 3); adems, convertase en un requisito para integrar la junta misma y con mayor razn, una conditio sine qua non si se quera devenir juez de lo mercantil, pertenecer al tribunal. El contenido de dicho ordenamiento se dividi en tres epgrafes: Organizacin de la Juntas de Fomento y Tribunales Mercantiles (artculo 1). De las Juntas de Fomento (artculos 2-25). De los Tribunales Mercantiles (artculos 26-72). He aqu algunos de los preceptos ms representativos:48
Artculo 2.Todo comerciante domiciliado en lugar donde hay tribunal mercantil, est obligado matricularse bajo pena de una multa de cinco doscientos pesos. Artculo 3. La matrcula es una manifestacin que se hace: 1. Del giro del individuo sociedad que se matricula. 2. De la persona personas interesadas en l. 3. De la escritura de compaa bajo que giran las sociedades mercantiles. 4. De los establecimientos mercantiles del matriculado matriculados, con expresin de la casa y calle en que estn sitos. 5. De los bienes dotales extradotales de la mujer del matriculado, si algunos tuviere. El comerciante que omita cumplir con este requisito, si llega despus hacer quiebra, tiene contra s presuncin legal de ser la quiebra fraudulenta, y debe, desde luego, ser encausado criminalmente para que se purifique su proceder. Artculo 4. La matrcula se verificar en la secretara de la junta de fomento, con autorizacin del secretario de la misma, y en libro destinado este objeto.
48 Dubln y Lozano, Legislacin Mexicana, Mxico, Imprenta del Comercio Dubln y Lozano Hijos, t. 4, 15 de noviembre de 1841, pp. 51-76. Las cursivas son nuestras.
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Artculo 5. Los hacendados y fabricantes residentes en cada poblacin donde haya tribunal mercantil, tienen derecho, pero no obligacin, de matricularse ante la junta de fomento. Los que se matriculen, adquieren voz activa y pasiva en las elecciones, en la misma forma que los mercaderes de profesin. Artculo 7. Los matriculados no podrn excusarse sino por impedimento grave. Artculo 8. El registro de matriculados se tendr sobre la mesa para aclarar las dudas que ocurrieren. Artculo 16. Para ser vocal de la junta de fomento, se necesita ser matriculado, tener por s y en nombre propio, alguna negociacin mercantil de agricultura, ser propietario socio de alguna fbrica. Artculo 27. Para ser individuo del tribunal mercantil, se necesita ser ciudadano matriculado, con negociacin mercantil, agrcola o fabril, en nombre propio; gozar de loable fama y opinin por sus buenas costumbres, arreglo y prudencia en los negocios, y ser persona inteligente y perita en los usos y reglamentos de comercio. Primera prevencin. Procedern a nombrar de entre los comerciantes los que deban componer la junta de fomento.
Naturalmente, despus de lo anteriormente establecido, era de esperarse que en los cdigos mercantiles mexicanos de 1854 (artculos 29-39), 1884 (artculos 44-53) y 1889 (artculos 18-32) encontrsemos datos sobre el R.M. 3. El Reglamento de matrculas para los individuos del comercio de 12 de abril de 1842 Este ordenamiento se dict slo para los comerciantes, personas fsicas, no para las compaas de comercio. Bastaron cinco artculos para regular su contenido. Se obligaba a inscribirse a los almacenistas que vendan por mayoreo, a los bancos o establecimientos con giro de letras, descuentos de libranzas y pagars, a los propietarios de determinadas negociaciones (cereras, madereras, etctera), cuyo capital en circulacin no fuere menor a ocho mil pesos (artculo 1). La misma exigencia tenan los minoristas (de ropa, platera, etctera), cuyo patrimonio en circulacin no disminuyere de cinco mil pesos (artculo 2). Los hacendados y fabricantes domiciliados en la ciudad de Mxico tenan la opcin mas no la obligacin de matricularse (artculo 3). Para la realizacin de dicho trmite, los obligados tenan tres meses, contados a partir de la expedicin de la convocatoria por la
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secretara de la junta de fomento; quien infringa esta orden era sancionado con multa de cinco a doscientos pesos (artculo 4). El secretario, previamente a la inscripcin, manifestaba en la primera sesin de la junta, la lista de los presentados, con el fin de resolver las interrogantes relativas a la matriculacin (artculo 5). 4. El Cdigo de Comercio de 1854 o Cdigo Lares Desde luego, este Cdigo, hacindose eco de su homlogo espaol de 1829, estableci en la seccin I, ttulo III del libro I, que el R.M. se llevara en dos libros: uno, para fijar la calidad de comerciantes, mediante las matrculas, otro, para tomar razn de los documentos (Urkunden) ms relevantes de los comerciantes: escrituras de constitucin de dote o recibo de bienes extradotales, escrituras de formacin de sociedades, poderes, circulares (artculo 29).49 El registro se hallaba instalado en los tribunales mercantiles, a cargo del secretario, quien era el responsable de organizarlo por orden alfabtico de los nombres de los otorgantes (artculo 30); foliar los libros registrales y rubricar todas sus hojas (artculo 31). Los comerciantes tenan la obligacin de entregar los documentos antes mencionados a la secretara del tribunal para su registro (artculo 32). Se establecen los plazos para registrar los distintos documentos (artculo 33). La prestacin del servicio de inscripcin era gratuita (artculo 34). Las sociedades mercantiles no inscritas cancelaban el derecho a sus socios para demandarse entre s; los poderes no inscritos convertan a los apoderados en obligados solidarios con sus poderdantes; las dems escrituras carentes de registro se hallaban desprovistas de fuerza ejecutiva; las circulares sin registro se consideraron no escritas (artculo 35). Se tena como fraudulenta la quiebra
Puede verse la informacin que al respecto proporciona Pallares, J., Derecho mercantil mexicano, Mxico, UNAM (edicin facsimilar), 1987. Es indudable que la instauracin del R.M. en esta poca mostr un gran avance en la legislacin mercantil, as como en el desarrollo del comercio en el pas; Orozco, E., La evolucin de la legislacin mercantil en la Repblica, Mxico, Tip. De la Vda. de F. Daz de Len, Sucs., 1911, p. 90. El proyecto de CCo. de 1880 concibi la matrcula como la inscripcin que se hace del nombre y apellido de las personas que adoptan por ocupacin habitual el comercio, y de otras circunstancias relativas al giro o negociacin que pretendan establecer (artculo 37). Adems, se estableci que la matrcula es la que confiere a la persona objeto de ella la aptitud legal para comerciar, y sujeta sus actos y obligaciones a los preceptos de este cdigo (artculo 39).
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del comerciante que no registr las escrituras que haba otorgado o que podra otorgar por bienes de su mujer (artculo 36). Los otorgantes mancomunados, adicionalmente, se hacan acreedores a una multa de quinientos pesos, cuando apareciese en juicio el documento no inscrito (artculo 37). Se requera mandato judicial para certificar las anotaciones del registro (artculo 38). El contrato de sociedad mercantil deba constar en escritura pblica y registrarse en la secretara del tribunal de comercio (artculo 252).
5. El Cdigo de Comercio de 1884 Al reglamentar esta institucin, en el captulo III, ttulo II, del libro I, delimit un concepto de registro (artculo 44). Orden que los secretarios de los tribunales mercantiles respectivos, es decir, los jueces comunes del distrito judicial correspondiente, efectuaran en un libro especial, los asientos por orden de nmeros y fecha de los documentos que consignasen: bienes parafernales, donaciones antenupciales, constitucin o restitucin de dotes, etctera; de los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo; de las hipotecas y los contratos, etctera; de sentencias condenatorias referentes a intereses mercantiles; de formacin, alteracin o disolucin de sociedades mercantiles, etctera; de los poderes, su limitacin o revocacin (artculo 45). Se mand formar un ndice general alfabtico de la toma de razn y de los nombres de los comerciantes, indicando el nmero, volumen y folio respectivos (artculo 46). Se estableci el plazo de quince das para registrar los documentos, despus de su otorgamiento y, un plazo de otros quince das para los extendidos fuera del lugar de residencia del juzgado respectivo (artculo 47). Para el registro de documentos provenientes del extranjero se dispuso un plazo de seis meses, previa protocolizacin por mandato de autoridad judicial (artculo 48). Se determin cundo produca efectos el registro de documentos expedidos dentro o fuera de nuestro pas (artculo 49). Se facult a que terceros interesados en los documentos los registrasen, previa comunicacin a los comerciantes involucrados (artculo 50). Se permiti la enmienda dimanante de convenio o declaracin judicial de los asientos inscritos, mediante anotacin marginal (artculo 51). La quiebra fraudulenta tena a la carencia de registro como su causante (artculo 52). Las certificaciones registrales a tercera persona procedan previo mandato judicial, sin embargo, se le permita tomar la nota correspondiente (artculo 52).
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Es oportuno advertir que en este ordenamiento ya no se consigna la obligacin de los comerciantes a matricularse, ciertamente, esto se estatuy a imitacin de sus cdigos homlogos, francs de 1808 e italiano de 1882. Respecto al Reglamento del Registro Pblico de Comercio de 20 de junio de 1884, sucintamente diremos que su contenido se desarroll en veinte artculos estructurados en seis captulos: I. De los encargados del registro y de los libros que deben llevar (artculos 1-6). II. De los ttulos sujetos a inscripcin (artculos 7-8). III. De la forma y efecto de la inscripcin (artculos 9-13). IV. De la rectificacin de los actos del registro (artculos 14-16). V. De la publicidad del registro (artculos 17-18). VI. Del registro de los contratos martimos (artculos 19-20). 6. La Ley Especial sobre Registro de Comercio de 1885 Tanto el Cdigo de Comercio como esta ley especial tuvieron vida efmera; evidentemente el Cdigo de Comercio slo por lo que se refiere a la cuestin registral, ya que se aplic la Ley Especial sobre Registro de Comercio (11.12.1885)50 cuya regulacin se distribuy en 18 preceptos. El registro se poda llevar en las oficinas encargadas del registro pblico de la propiedad; en su defecto, en los oficios de hipotecas y a falta de unas y otras, en los juzgados de primera instancia del orden comn (artculo 1). 51 El comerciante al matricularse tena que proporcionar su nombre o razn social, su(s) domicilio(s), su giro comercial y la fecha de inicio de actividades (artculo 2). El registrador anotaba, por orden cronolgico en la matrcula o ndice general, los comerciantes y compaas que se matriculaban, asentando en la hoja de cada comerciante o sociedad: las escrituras de constitucin y en su caso, la alteracin o disolucin de la misma; los poderes generales; la autorizacin del marido para que su mujer ejerciera el comercio o la revocacin del mismo; las escrituras dotales, capitulacio-
50 Por tratarse de la primera y nica ley especfica sobre el tema, me parece oportuno insertarla como anexo de este ensayo para que se conozca su existencia y contenido, ya que marca la pauta para disposiciones posteriores. En Espaa existi el reglamento para la organizacin y rgimen del registro mercantil, aprobado por Real decreto de 20 de septiembre de 1919. 51 Al ser esta ley aplicable en toda la Repblica y como era muy factible que en algunas entidades federativas no existiesen oficinas del Registro pblico, era necesario prever este supuesto.
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nes matrimoniales; los documentos justificativos del patrimonio de los hijos o pupilos; las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada relativas a intereses mercantiles; los ttulos de propiedad industrial, patentes y marcas; y los buques (artculo 3). La homologacin registral entre el Registro de la Propiedad y el RM estaba claramente aceptada (artculo 4). Existan dos lugares de inscripcin: la oficina registral correspondiente al domicilio del comerciante o la de la ubicacin de los bienes (races o derechos reales), si lo ameritaba el caso (artculo 5). La persona inscrita en el R. M. se supona comerciante, salvo prueba en contrario (artculo 6). La matriculacin se formalizaba mediante declaracin escrita del comerciante, testimonio de la escritura respectiva o del documento exhibido por el interesado (artculo 7). Las escrituras de sociedad no registradas surtan efectos entre los socios que las otorgaban, no daaban a terceros y stos podan emplearlas en su favor (artculo 8). Los poderes no inscritos operaban entre las partes; pero con respecto a terceros el mandatario negligente responda mancomunada y solidariamente con la sociedad o comerciante otorgante (artculo 9). El comerciante que no registraba la autorizacin de su mujer para ejercer el comercio renunciaba a los beneficios concedidos por la ley, as como la no inscripcin de la cancelacin de dicha autorizacin le produca responsabilidad subsidiaria (artculo 10). Si el comerciante dejaba de inscribir los documentos descritos en la fraccin IV del artculo 3o., poda registrarlos su mujer, sus tutores, sus padres o ascendientes (artculo 11). La ley presuma sociedad conyugal siempre que el comerciante no inscribiera las capitulaciones matrimoniales o la escritura sobre separacin de intereses entrambos. Asimismo, si los dems documentos mencionados en la fraccin IV del artculo 3o. no eran inscritos en el de la Propiedad o en el de Comercio, perdan la prelacin que segn la ley les correspondiera (artculo 12). Se tena por fraudulenta la quiebra al no registrar los documentos a los que se haca referencia la fraccin V del artculo 3o.; idntico efecto repercuta para los contratos y sentencias referidos en la fraccin IV de dicho precepto (artculo 13). No registrar los ttulos enunciados en las fracciones VII y VIII del artculo 3o. imposibilitaba que el comerciante ejercitara sus derechos frente a terceros (artculo 14). Se acoga el principio de publicidad material en su expresin positiva; adems, se determinaba que los documentos registrados producan sus efectos, bien desde la fecha de su registro o quince das antes, segn los dos supuestos aqu mismo contemplados (artculo 15). Se establecan los requisitos que deba portar el registro de documentos; no se permitan espacios en blanco
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entre anotaciones; se admitan correcciones y se ordenaba devolver el documento registrado con la nota de inscripcin respectiva (artculo 16). Se asign el carcter de pblico al RM y se adopt el principio de publicidad formal (artculo 17). Esta ley modific lo dispuesto por el artculo 7o. y los relativos del captulo III, ttulo II, libro I del CCo. Conviene sealar que el Reglamento del R.M. de 20 de diciembre de 1885 ciertamente detallaba lo prescrito por la Ley Especial, no obstante ello, al carecer del captulo VI de su anlogo de 1884, los encabezamientos prcticamente eran idnticos, pero su extensin era mayor, ya que albergaba treinta y uno artculos y dos transitorios. Ttulo I. Del Registro de Comercio, de los encargados de l y de los libros que deben llevar (artculos 1-8). Ttulo II. De los ttulos sujetos a inscripcin (artculos 9-14). Ttulo III. De la forma y efectos de la inscripcin (artculos 9-14). Ttulo IV. De la rectificacin de los actos del Registro (artculos 15-19). Ttulo V. De la publicidad del Registro (artculos 22-31). Tanto el Cdigo de 1884 como el Reglamento de 1885 establecan un sistema de publicidad de algunos hechos con significacin jurdica, que son relevantes en el aspecto mercantil (artculos 16, fraccin II y 18 CCo, y 1o. del Reglamento, ordenamientos stos actualmente vigentes). Sin embargo, el Cdigo de Comercio (CCo.) de 1889 (artculos 18-32 bis) que hoy todava nos rige adopt, mutatis mutandis, el sistema de registro alemn, a travs del Cdigo de Comercio espaol de 1885. 7. La Ley de Sociedades Annimas de 2 de abril de 1888 La trascendencia de esta legislacin radica, no slo en que su contenido era moderno y sistemtico para dicha poca, sino tambin porque fue transcrita textualmente por el CCo. de 1890 y se convirti en modelo por lo que respecta a la S.A. de la Ley General de Sociedades Mercantiles de 4 de agosto de 1934, ya que reprodujo gran parte de sus disposiciones. En efecto, orden el registro de los documentos que se refiriesen a la sociedad (artculo 9 2). Determin registrar el acta levantada de la primera asamblea general, siempre que la sociedad se constituyere por suscripcin pblica (artculo 12). Estableci la obligacin de inscribir las modificaciones relativas a la prrroga de la duracin de la sociedad, la fusin de la entidad, la reduccin del capital social, y el cambio del objeto social (artculo 47). Reglament que se conservasen en el RM los libros de la sociedad disuelta (artculo 64).
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8. El Cdigo de Comercio de 1889 Regul el RM en catorce artculos dentro del captulo II, ttulo II, libro I. El RM poda instalarse en las oficinas del Registro Pblico de la Propiedad, en los oficios de hipotecas o en los juzgados de primera instancia del orden comn (artculo 18). La matrcula era optativa para los comerciantes y obligatoria para las sociedades mercantiles y para las embarcaciones. Subyacen aqu los principios registrales de rogacin y consentimiento (artculo 19). El registro requera que el registrador respetase el orden cronolgico de presentacin de documentos (artculo 20). En diecinueve fracciones se sealaban los datos que el comerciante deba plasmar en la hoja de inscripcin, entre otros: nombre, razn social o ttulo, giro comercial, domicilio de la casa matriz y de las sucursales, las escrituras de constitucin de sociedades y las de modificacin, rescisin o disolucin de dichas entidades, los poderes generales, nombramientos y revocaciones, los ttulos de propiedad industrial, las emisiones de acciones de toda clase de sociedades, los buques, las fianzas de los corredores, etctera (artculo 21). Se instaur la homologacin registral entre el Registro Pblico de la Propiedad y el Registro Pblico de Comercio (artculo 22). Se estableca efectuar la inscripcin en la oficina registral del domicilio del comerciante, pero al involucrar inmuebles o derechos reales, tambin se tena que realizar en la cabecera del partido o distrito judicial de la ubicacin de tales bienes (artculo 23). Se sealaban los requisitos para que las sociedades mercantiles extranjeras se registraran (artculos 24 y 25). Se consagr el principio de publicidad registral material en su doble manifestacin: negativa con respecto al RM (principio de inoponibilidad) y positiva con relacin al RPP (artculo 26). Se calific como dolosa, la omisin de documentos que requeran inscripcin (artculo 27). Se facultaba al cnyuge o al acreedor alimentario del comerciante a inscribir las capitulaciones matrimoniales o sus modificaciones, cuando ste las hubiere omitido (artculo 28). Se declar el principio de publicidad material en su versin positiva (artculo 29). Se plasm el principio de publicidad formal: proporcionar la informacin solicitada, segn lo prescrito, precisamente, aqu (artculo 30). Se estipul categricamente que en ningn caso y por ningn motivo se negara la inscripcin (artculo 31). Se previ la enmienda de la inscripcin en caso de error material o de concepto (artculo 32). El contenido del Reglamento del R.M. de 22 de enero de 1979 se desglosaba en cincuenta y uno artculos y cinco transitorios. stos son los
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epgrafes: Ttulo Primero. De la organizacin y funcionamiento del Registro. Captulos: I. Disposiciones generales (artculos 1 y 2). II. De los encargados del Registro y sus funciones (artculos 3-15). Ttulo Segundo. De los procedimientos. Captulos: I. Del sistema (artculos 16-28). II. De los documentos sujetos a inscripcin (artculos 29-34). III. De los ndices (artculo 35). IV. De las condiciones requeridas para la prctica de las inscripciones (artculos 36-41). V. De la rectificacin de asientos (artculo 42). VI. De la publicidad (artculos 43-50). VII. Del recurso registral (artculo 51). Los mritos de esta preceptiva consistieron en que aport un concepto del organismo, proporcion los fundamentos para su organizacin, detall un procedimiento de inscripcin que se inauguraba con la presentacin del documento y se clausuraba con su inscripcin, suspensin o denegacin, finalmente, conclua con la indicacin de los recursos en caso de rechazamiento.
9. El Proyecto de Cdigo de Comercio de 1947 52 Elegimos esta propuesta porque nos parece uno de los ms significativos. En ese entendido, el captulo segundo, Ttulo II, Libro II, de dicha intentona, organiz lo relativo al RPC. No est por dems, advertir que el Proyecto con gran tino consider a ste como una pieza esencial en la organizacin jurdica del comercio. Adems, la Comisin de Leyes, al configurar el captulo segundo y debatir las normas sobre publicidad, desde un inicio, se apoy en tres postulados bsicos: el primero, declarar que el registro es un servicio pblico federal a cargo de la Secretara de Economa, y en su ausencia, de los encargados del RPP; el segundo, regular detalladamente, los actos registrables como los efectos de ste y de su omisin, as como la forma de atender la inscripcin. El tercer fundamento atinente a la publicidad en general de los actos, hechos y negocios mercantiles, ms que al RM, plante ante la Comisin la cuestin de la importancia que en el derecho mercantil tendra que otorgarse al principio de la seguridad del trfico a la tutela del crdito, frente al sistema antagnico de la seguridad de los derechos subjetivos, que es propio del derecho civil.
52 En este punto hemos seguido lo propuesto por Barrera Graf, Jorge, Estudios de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1958, pp. 278 y ss.
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Este ltimo axioma prohbe que pueda plantearse una modificacin de las relaciones patrimoniales de una persona, sin que para ello concurra su voluntad. Mientras que la seguridad del trfico, confa en la apariencia del derecho en ese principio de poltica legislativa, segn Ascarelli para admitir cambios en las relaciones patrimoniales de una persona, sin que se requiera la comprobacin del consentimiento conferido. Por otra parte, el Proyecto mantuvo los fundamentos estructurales atinentes a la inscripcin, receptados tradicionalmente por nuestra doctrina y plasmados en nuestra legislacin: 1. Los efectos slo declarativos de los actos registrados, aun los que se refieren a la inscripcin de sociedades, que entre nosotros, diversamente de los que sucede en bastantes derechos extranjeros, no conducen a la adquisicin de la personalidad jurdica. 2. La eficacia positiva y la negativa del registro, pues, por una parte, al reconocer el conocimiento de los hechos inscritos, como eficaces e impugnables frente a terceros, y por otra parte, al admitir que los hechos no inscritos son inobjetables a terceros, pero sin aceptar, a semejanza del derecho francs (Robert de la Haye), una inimpugnabilidad absoluta, ya que en multiplicidad de casos, el conocimiento que los terceros tengan, por cualquier otra va, de los hechos no registrados, faculta que stos les perjudiquen. 3. Igualmente como corolario de la eficacia puramente declarativa, se acept el postulado de que la inscripcin, nada aade al hecho inscrito, no regenera al que est viciado ni trae a la vida al que no existe (Ferrara).53 Por lo que respecta al contenido de este captulo del Proyecto, en relacin con el Cdigo de Comercio de 1889 en ese entonces vigente es oportuno referirse a las similitudes y divergencias sustanciales. La competencia del Registro era distinta, pues el Proyecto la asignaba primariamente como ya se estableci antes a funcionarios que al efecto designaba la Secretara de Economa, y en ausencia de stos se confera al RPP, que era el responsable originario en el susodicho ordenamiento mercantil. Actualmente, la operacin del RM es compartida por la Secretara de Economa y por las autoridades responsables del RPP en las entidades federativas (artculo 18 2o. CCo.). Adems, el Proyecto determinaba la inscripcin de las sociedades como obligatoria, al igual que el artculo 19 del Cdigo de Comercio entonces en vigor pero tal disposicin la haca extensiva a los comerciantes indi-
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Ibidem, p. 280.
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viduales y a las empresas. Se aplicaba a todos un rgimen uniforme de inscripcin y exista slo una oficina de registro, sin imitar modelos extranjeros como el italiano, en los que existen registros especiales de empresas (2188 y 2196 del CC); empero, no se lleg a la concentracin total y absoluta, ya que el Proyecto permiti la existencia de rganos autnomos de publicidad, como el Registro de la Propiedad Industrial, mencionado en el Libro III al regular los elementos de la empresa; el Registro de aeronaves, al que tambin aludi el Proyecto al legislar sobre el transporte, y respet, desde luego, el RPP, al que reiteradamente se remita, para imponer la inscripcin de los derechos reales y de algunos derechos de crdito.54 La remisin deliberada al Cdigo Civil, que la Comisin estim relevante para consolidar el sistema registral, y la supresin de preceptos relativos al derecho martimo, posibilit disminuir el extenso catlogo de los actos registrables enunciados todava hoy en el artculo 21 del CCo. Efectivamente, el artculo relativo del Proyecto distribuy ese aspecto en seis fracciones, cinco de ellas se trasplantaron del CCo., entonces vigente, y la sexta se refera a la inscripcin de la empresa. Dicha mecnica no redujo los actos sujetos a registro, sino sorte repeticiones ociosas del Cdigo Civil como del Proyecto mismo, los cuales al preceptuar determinados actos obligaban a inscribirlos.55 Conviene destacar lo valioso de este Proyecto al regular la inscripcin de la empresa y de los dems actos que gravitan alrededor de ella, ya que su normatividad reconoca la gran importancia que dicha figura representaba ya desde entonces frente a acreedores, terceros y para la economa en general. No podemos soslayar que este Proyecto facultaba solicitar la inscripcin, no slo a los comerciantes sino tambin a los jueces, notarios y a cualquier interesado en asegurar un derecho o en autentificar un hecho susceptible de inscripcin. Tambin debemos resaltar otro aspecto positivo de este Proyecto, al preceptuar los efectos de las anotaciones preventivas en relacin a las sociedades, ya que dicha propuesta colmaba una oquedad del ordenamiento mercantil vigente en esa poca, lo cual signific la oponibilidad inmediata a terceros de la constitucin de sociedades y de las modificaciones que experimentasen sus estatutos.56
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Ibidem, p. 281. Idem. Loc. cit., p. 282.
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Otro asunto que no podemos pasar inadvertido y que consagr el Proyecto, de una vez por todas, se refera al principio que niega al registrador el derecho de calificar la legalidad de una orden judicial de inscripcin, aun cuando s tuvo cabida el derecho a recurrir judicialmente la cancelacin o rectificacin de las inscripciones que se hubieren efectuado de modo indebido.57 10. La reforma del 29 de mayo de 2000 En efecto, por decreto de 29 de mayo de 2000 (Diario Oficial de la Federacin) se modific el captulo II del Ttulo segundo del CCo. de 1889, relativo al Registro de Comercio, en el que aparentemente se contienen el mismo nmero de artculos del 18 al 32, sin embargo, no es as, ya que se agreg el 20 bis, el 21 bis, el 30 bis, el 30 bis 1, y el 32 bis, amn de que se cambi la redaccin y el contenido de los que permanecieron (18-32). Ms tarde, el artculo que haba permanecido inclume se vio afectado por el artculo tercero transitorio, fraccin III, de la Ley de Navegacin, en lo que se oponga a dicha Ley, es decir, en el sentido de que los buques ya no se registrarn en el RPC, sino en el Registro Pblico Martimo Nacional (artculo 14 de la Ley de Navegacin y artculos 37-63 del Reglamento a la LN) (la reforma fue del 4 de enero de 1994 Diario Oficial de la Federacin y deroga, en esa parte, el artculo 19 del CCo.).58 La reforma del ao 2000, actualmente en vigor, que abarca los artculos 18-32 bis, determina cules son los actos inscribibles y cules las autoridades federales y locales que habrn de operar el RM en la Repblica Mexicana, bajo lineamientos especficos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin (artculo 18). Se advierte que el RM se halla incorporado al SIGER, y que est constituido por un programa informtico (PI), una base datos central, treinta dos bases de datos locales (falta la correspondiente al Distrito Federal), interconectadas y respaldadas electrnicamente, ambos propiedad del gobierno federal. Adems, la Secretara de Economa es quien ha de implantar dicho programa informtico mediante el que se
Idem. El artculo 7o. transitorio del Reglamento a la Ley de Navegacin de 10 de noviembre de 1998 (Diario Oficial de la Federacin) abrog el Reglamento del Registro Pblico Martimo Nacional de 29 de agosto de 1980.
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realizar la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproduccin, verificacin, administracin y transmisin de la informacin registral. Dicha dependencia federal tambin establecer los formatos, los datos, requisitos y dems informacin necesaria para el cumplimentar la inscripcin. Por otro lado, se prev que en caso de discrepancia o presuncin de alteracin de la informacin del RM entre la base de datos central y las de los Estados prevalecer la primera, salvo prueba en contrario (artculo 20). Se regulan las atribuciones de los responsables de las oficinas del RM, tales como devenir depositarios de la fe pblica registral mercantil, facilitar la consulta del registro, expedir certificaciones, operar el programa informtico del sistema registral automatizado en la oficina a su cargo, etctera (artculo 20 bis). Describe el contenido del folio electrnico: nombre, razn social o ttulo; escrituras de constitucin o cualesquiera otra modificacin, poderes generales, etctera (artculo 21). Fija las bases del procedimiento para la inscripcin: recepcin fsica o electrnica y generacin de una boleta de ingreso; anlisis de la forma precodificada, verificacin de antecedentes registrales, y en su caso, preinscripcin de la informacin; calificacin; y emisin de la boleta de inscripcin (artculo 21 bis). Establece el nmero de control expedido por el RM como criterio de prelacin entre derechos sobre dos o ms actos relativos a un mismo folio mercantil electrnico (artculo 21 bis 1). Mantiene la homologacin registral entre la inscripcin hecha en el de la Propiedad y en el de Comercio (artculo 22). Ordena la inscripcin en el RM del domicilio del comerciante y, cuando estn de por medio inmuebles o derechos reales, aqulla se realizar en el RM donde se ubiquen dichos bienes o derechos (artculo 23). Reglamenta la inscripcin de sociedades extranjeras en el RM (artculo 24). Determina que los actos inscribibles consten en instrumentos pblicos o privados, certificados por notario, corredor o autoridad judicial competente, segn corresponda (artculo 25). Regula las condiciones bajo las que los actos inscribibles constan en documentos o sentencias provenientes del extranjero (artculo 26). Admite el principio de publicidad en su aspecto negativo (artculo 27). Faculta al cnyuge o al derechohabiente alimentario del comerciante para solicitar la inscripcin de las capitulaciones matrimoniales cuando ste las haya omitido (artculo 28). Declara el principio de publicidad material en su expresin afirmativa (artculo 29). Regula la expedicin de certificaciones previo escrito y pago de derechos correspondientes (principio de publicidad formal) (artculo 30). Prescribe que la Secretara de Economa podr autorizar el acceso a la base de datos
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del RM previa solicitud y cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (artculo 30 bis). Prev los supuestos en que los registradores podrn denegar la inscripcin como una excepcin al principio afirmativo de registro. Permite, adems, subsanar los datos para la inscripcin en caso de que existan defectos u omisiones (artculo 31). Autoriza la rectificacin de los asientos en la base de datos por causa de error material o de concepto, slo cuando haya divergencia entre el documento donde conste el acto y la inscripcin (artculo 32). Puntualiza que la rectificacin de errores de concepto slo procede mediante consentimiento unnime de los interesados o por resolucin judicial (artculo 32 bis).
11. El Reglamento al Registro Mercantil de 24 de octubre de 2003 Esta disposicin comenz su vigencia al da siguiente de su publicacin y es el que se aplica actualmente. Cuenta con cuarenta y dos artculos, ms 8 transitorios, ubicados en siete captulos: I. Disposiciones generales (artculos 1-3). II. Del procedimiento registral (artculos 4-20). III. De las consultas y certificaciones. IV: De la base de datos central del Registro (artculos 27-29). V. De la inscripcin de garantas mobiliarias (artculos 30-35). VI De los responsables de oficinas, registradores, analistas y el padrn (artculos 36-41). VII. Del recurso (artculos 42). Lo destacable de este ordenamiento es que al recoger las reformas hechas al Cdigo de Comercio en el ao 2000 que modificaron, entre otros, los preceptos relativos al RM, estableci la digitalizacin y operatividad del nuevo R.M., mediante un programa informtico que es parte del Sistema Integral de Gestin Registral (SIGER). Ahora bien, a partir de 1997, prcticamente, se inici una nueva etapa para el registro mercantil mexicano. Efectivamente, el programa de modernizacin tecnolgica comenz en dicho ao cuando se busc desarrollar un sistema para automatizar los registros pblicos en el pas. Antes de 1997 el recurso informtico era insignificante, en gran parte de nuestra Repblica se realizaba un manejo manual con papel. Las oficinas que tenan sistemas apoyaban su administracin en libros. En la mayora de los estados estos sistemas eran simplemente un ndice. Haba sistemas en Fox, otros con Informix, incluso algunos con Oracle. Pero todo estaba orientado a complementar la informacin en libros y no a reemplazarla. Ahora, todas las entidades federativas que conforman la Repblica Mexicana uti-
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lizan estos nuevos sistemas. El Distrito Federal an no se ha incorporado al SIGER que dirige la Secretara de Economa. Espero en un futuro prximo referirme a la modernizacin del RM mediante la automatizacin. V. ANEXO LEY DEL REGISTRO MERCANTIL (11 DE DICIEMBRE DE 1885)
Artculo 1o. El registro se llevar en las oficinas encargadas del registro pblico59 de la propiedad; a falta de stas, en los oficios de hipotecas y en defecto de unas y otras, por los jueces de primera instancia del orden comn. (Como esta ley era general para toda la Repblica y pudiera suceder que en algunos estados no hubiese oficinas del Registro pblico, fue preciso prever este caso). Artculo 2o. Los comerciantes debern matricularse y se asentar en la matrcula de cada uno: I. Su nombre o razn social. II. La clase de comercio a que se dedique. III. La fecha en que ha de comenzar o ha comenzado sus operaciones. IV. Su domicilio con especificacin de las sucursales que hubiere establecido o tratare de establecer. Artculo 3o. El registrador anotar por orden cronolgico en la matrcula o ndice general los comerciantes y compaas que se matriculen, dando a cada hoja el nmero de orden que le corresponda y en la de cada comerciante o sociedad se anotarn:60 I. Las escrituras de constitucin de sociedad mercantil, cualesquiera que sea su objeto y denominacin, debiendo inscribirse en su oportunidad la alteracin o disolucin de la sociedad, as como el ingreso o salida de algn socio y el nuevo nombramiento o remocin de los que tengan la gerencia de la sociedad. II. Los poderes generales que se extiendan a favor de particulares, factores o dependientes, as como su limitacin o revocacin. III. La autorizacin
59 El registro pblico establecido en virtud de lo prevenido en los artculos 3344 a 3363 del Cdigo Civil de 8 de diciembre de 1870 est encargado de tomar razn de todo acto, contrato o escritura que implique transmisin, modificacin o gravamen en la propiedad, goce o usufructo de bienes inmuebles. Antes no exista el registro sino para las hipotecas y censos convencionales segn la ley 4, tt. 16, lib. 10 Nov. Recop. y cdulas y bandos que pueden verse en las Pandectas Mexicanas, nms. 3249 y siguientes. En el Distrito Federal la oficina del registro pblico est reglamentada por decreto de 28 de febrero de 1871, modificado por la planta de los presupuestos posteriores y se compone de seis secciones, una de ellas encargada de los negocios mercantiles con arreglo al decreto que se inserta en el texto. 60 Hoy deben tenerse presentes los artculos 18 a 32 bis del Cdigo de Comercio vigente.
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del marido para que su mujer ejerza el comercio, as como en su oportunidad, su revocacin. IV. Las escrituras totales, capitulaciones matrimoniales y los ttulos que acrediten la propiedad de los parafernales de la mujer del comerciante; as como las escrituras sobre reparacin de intereses entre los cnyuges, y en general los documentos que contenga, en relacin con los objetos expresados, algn cambio o modificacin. V. Los documentos justificativos de los haberes o patrimonio que tenga el hijo, el pupilo o el menor que estn bajo la patria potestad o bajo la tutela del padre o tutor comerciantes. VI. Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas en litigios referentes a intereses mercantiles o cuestiones relativas a la administracin de bienes matrimoniales, siempre que dichas sentencias produzcan los efectos de modificar o limitar el dominio del comerciante. VII. Los ttulos61 de propiedad industrial, patentes de invencin y marcas de fbrica: VIII. Los buques, con expresin de sus nombres, capacidad por toneladas de arqueo y de carga, materiales de construccin, aparejo, su fuerza si fueren de vapor, y por ltimo, la expresin de los que tengan participacin en su propiedad. Artculo 4o. Cuando alguno de los actos o contratos contenidos en el artculo anterior, debieran registrarse o inscribirse en el registro pblico de la propiedad o en el oficio de hipotecas, conforme a la ley civil comn, su inscripcin en dicho registro ser bastante para que surtan los efectos correspondientes del derecho mercantil, con tal que en el registro especial de comercio se tome razn de la inscripcin hecha en el registro pblico comn o en el oficio de hipotecas. Artculo 5o. La inscripcin deber hacerse en la cabecera del Distrito o partido judicial del domicilio del comerciante; pero si se trata de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, la inscripcin se har en la cabecera del partido judicial de la ubicacin de los bienes. Artculo 6o. La inscripcin ordenada en el artculo 2o. se verificar con presencia de la declaracin escrita, hecha por el comerciante. En los dems casos se har con presencia del testimonio de la escritura respectiva, o del documento o documentos presentados por el interesado. Artculo 7o. El comerciante inscrito en el Registro de Comercio tendr o su favor la presuncin de la calidad de comerciante, salvo prueba en contrario. Artculo 8o. Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn sus efectos entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarn a terceros, quienes, sin embargo, podrn utilizarlas en lo favorable. Artculo 9o. Los poderes no registrados, surtirn sus efectos en las relaciones jurdicas, entre el mandante y el mandatario; pero con relacin a terceros intere-
Las leyes vigentes sobre patentes de invencin y marcas, de 7 de Junio de 1890 y 28 de noviembre de 1889, posteriores a la que se anota, no exigen el registro de que sta habla, sino slo el de la Secretara de Fomento.
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sados, el mandatario que no hubiere registrado su poder, quedar mancomunado y solidariamente responsable con el comerciante o compaa que se lo hubiere conferido. Artculo 10. La falta de registro en la autorizacin otorgada por el marido para que su mujer ejerza el comercio impide a ste aprovecharse de los beneficios del derecho mercantil, a menos que se haya hecho inscribir en el Registro de Comercio en la forma prescrita en las cuatro primeras fracciones del artculo 2o. Si se omitiere la inscripcin de la revocacin de la licencia o autorizacin dada por el marido, ste quedar obligado con sus bienes propios por las responsabilidades que contrajere la mujer comerciante, cuando los bienes de sta no alcancen a cubrirlas. Artculo 11. Si el comerciante omitiere hacer el registro o inscripcin de los documentos que expresa la fraccin IV del artculo 3o., podr requerirla la misma mujer, sus padres o ascendientes que hubieren ejercido sobre ella la patria potestad, o el tutor que hubiere tenido. Artculo 12. La falta de registro de las capitulaciones matrimoniales o de escritura sobre separacin de intereses entre los cnyuges, producir el efecto de considerar a estos unidos bajo el rgimen de comunidad legal. Los dems documentos o escrituras de que habla la fraccin IV del artculo 3o., no inscritas en el Registro Mercantil, o en el Registro Pblico de la propiedad, o en su caso, en el Oficio de Hipotecas, perdern la prelacin o privilegios que conforme a su naturaleza debieran tener sobre otros crditos posteriores o de grado inferior, y los crditos que contengan, en caso de concurso, sern considerados como simples escriturarios. Artculo 13. La falta de registro de los documentos de que habla la fraccin V de dicho artculo 3o., no har perder a dichos documentos la prelacin y privilegios que en derecho les corresponde; pero en caso; de quiebra, tendr sta la presuncin de ser fraudulenta. El mismo efecto se producir con relacin a los contratos y sentencias de que habla la fraccin VI del citado artculo 3o. Artculo 14. La falta de registro de los ttulos de que hablan las fracciones VII y VIII de dicho artculo 3o., impide al comerciante interesado, el ejercicio de sus derechos con relacin a terceros, mientras dichos ttulos no se registren. Artculo 15. Los documentos inscritos producirn su efecto legal desde la fecha de su inscripcin, sin que pueda invalidarlos otros anteriores o posteriores no registrados. Si el registro se hiciere dentro de los quince das siguientes al otorgamiento o expedicin del ttulo o documento respectivo, sus efectos se producirn desde la fecha del otorgamiento, del acto o contrato registrado. Si el documento procede de pas extranjero, los efectos se surtirn desde la fecha del registro, para lo cual deber proceder la protocolizacin del documento, en la Repblica, conforme a las leyes. Artculo 16. El registro de documentos contendr los nombres y generales de los otorgantes o interesados, la fecha del documento, del notario o funcionario
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que lo haya autorizado o expedido, y una razn de la materia y objetos sobre que verse. Entre uno y otro asiento no habr huecos; y las correcciones o entrerrenglonaduras que se hagan, se salvarn con toda claridad al fin del asiento. Hecho que sea el registro, se devolver el documento registrado con la nota de inscripcin al que lo hubiere presentado. Artculo 17. El registro Mercantil ser pblico. El registrador podr mostrarlo al que lo solicite, a quien permitir tambin tomar las notas que le convengan. Artculo 18. Quedan modificadas al tenor de la presente ley, las disposiciones que contienen el artculo 7o. y los relativos del captulo III, ttulo II, libro I del Cdigo de Comercio.
INCIDENCIAS DEL DERECHO ROMANO Y EL CALPULLI AZTECA EN EL MUNICIPALISMO MEXICANO Jos Luis LPEZ CHAVARRA
SUMARIO: I. Breve evocacin de la maestra Marta Morineau. II. Marco de referencia y esquema de anlisis. III. Orgenes del municipio en Roma. IV. El calpulli. V. A manera de conclusin.
I. BREVE EVOCACIN DE LA MAESTRA MARTA MORINEAU Conoc a la maestra Morineau hace ya ms de dos dcadas en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, situado entonces en la Torre dos de Humanidades, en cuyo quinto piso se desempeaba como Coordinadora Acadmica de la Biblioteca, tarea que alternaba con la docencia universitaria y la investigacin. Desde aquella poca el Instituto de Investigaciones Jurdicas gozaba de gran prestigio acadmico, fundado en la calidad profesional de sus investigadores, las publicaciones producidas y los eventos que organizaba, tambin sobresala por su Biblioteca, considerando sus magnficos acervos, la impecable catalogacin de los nuevos libros y revistas adquiridos, as como el rigor para conservar dichos materiales. En 1983, ao en que ingres como becario de la UNAM en el Instituto, vio la luz la publicacin del libro Sistema de clasificacin de la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas, el cual fue redactado en coautora por la maestra Morineau y por el tcnico acadmico Hctor Dvalos. Dicho trabajo se convirti en manual obligatorio para quienes nos inicibamos en los quehaceres internos de una biblioteca, la jornada la completbamos con la fatigosa tarea de intercalar cientos de fichas de nuevas adquisiciones bibliohemerogrficas en los numerosos catlogos existentes, era la forma de mantenerlos actualizados y como los usuarios podan enterarse de las novedades.
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Con su talento y dinamismo, la maestra Morineau logr que la Biblioteca estuviese en sincrona con la categora que ya guardaba el Instituto, suena raro, pero a inicios de la dcada de los ochenta an no se utilizaban las computadoras y la informtica. No obstante, as fuese de manera artesanal, la Biblioteca del Instituto se consolid como una de las mejores de Latinoamrica y del mundo, era la fuente para alcanzar la excelencia acadmica por la que pugnaba el entonces director Jorge Carpizo. Recuerdo con afecto al personal administrativo y acadmico de la Biblioteca, Ral Carranza, Leonor Palomares, Magdalena Aguilar, Arturo Manjarrez, Hctor Dvalos, Rafael Banzo y Jos Aguario, tan slo por referir algunos nombres del periodo que nos ocupa. Con el devenir de los aos, el Instituto de Investigaciones Jurdicas fue en definitiva nuestra casa de trabajo y su personal nuestra familia, me siento ufano y orgulloso de pertenecer a esta gran comunidad universitaria. Es en este contexto, que sentimos tristeza por el deceso de una maestra ejemplar, compartimos el dolor de su familia y de colegas, como el de las doctoras Mara del Refugio Gonzlez, Beatriz Bernal y Nuria Gonzlez, dada la estrecha amistad que mantuvieron.
II. MARCO DE REFERENCIA Y ESQUEMA DE ANLISIS El presente trabajo se inscribe en dos de las disciplinas jurdicas que cultiv brillantemente la maestra Marta Morineau: el derecho romano y la historia del derecho, con ello nos adecuamos a las instrucciones indicadas a los colaboradores del presente libro-homenaje. La investigacin tiene como objetivo indagar las incidencias que tuvieron el derecho romano y el calpulli del imperio azteca en el municipalismo mexicano. Para tal propsito en un primer apartado destacamos el contexto histrico-poltico en que surgieron y se desarrollaron las primeras formas de organizacin social y poltica en tales culturas. Posteriormente analizamos el origen etimolgico del vocablo municipio, para luego abordar el tema del calpulli, as como cul fue su forma de organizacin interna, finalizamos presentando las conclusiones respectivas. Juzgamos que esta temtica puede resultar importante, si se considera que la correccin de muchas de las disfunciones que aquejan a las instituciones de hoy puede lograrse en la medida que se comprendan de mejor manera las motivaciones y propsitos que determinaron su creacin.
INCIDENCIAS DEL DERECHO ROMANO Y EL CALPULLI
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Cabe sealar que el desarrollo de la presente investigacin se apoya principalmente en las aportaciones que los estudiosos del derecho municipal han realizado, ms que en la perspectiva de los romanistas o historiadores del derecho. III. ORGENES DEL MUNICIPIO EN ROMA Quienes se han ocupado de estudiar la historia de las instituciones jurdicas, coinciden en sealar que las races del municipio mexicano se encuentran en la antigua Roma,1 tal aseveracin suena convincente considerando que de dicha cultura provienen una gran parte de los principios en que se basa el entramado normativo del mundo occidental.2 Incluso a la mayora de los pases latinoamericanos se les encuadra dentro de la familia jurdica neorromanista, por construir sus sistemas jurdicos sobre la base del derecho romano justinianeo, al cual se le agregaron posteriormente elementos germnicos y cannicos, sin descontar los usos y costumbres autctonos que todava perduran. El desarrollo jurdico y poltico alcanzado por Roma fue notable, lo cual le permiti construir un gran Imperio, su evolucin histrica comprende un periodo de varios siglos, al respecto Carlos F. Quintana Roldn nos recuerda que la clasificacin ms comn suele dividirla en:
a) La Monarqua, que corre de la fundacin de Roma, ao 753 a. C. al 509 a. C. en que cae Tarquinio el Soberbio y se funda la Repblica. b) La Repblica, del 509 a. C. hasta el 29 a. C. con la dominacin de Octavio, quien se proclamara emperador. c) El Imperio. De Occidente del 29 a. C. al 476 d. C., con la cada de Roma en manos de Odoacro. De Oriente, que terminara en 1453 d. C., con la cada de Constantinopla, bajo el Imperio Turco.3
1 No obstante autores como Salvador Antonio Leal Osorio sitan el origen de la institucin municipal en el antiguo Egipto; Munro y Carmona Romay sostienen que ello ocurri con la creacin de los demos en Atenas, por obra de Clstenes, consideran a la polis griega como Estado-ciudad, mientras que los demos eran los municipios, citados por Mara Hernndez, Antonio, Derecho municipal. Parte general, Mxico, UNAM, 2003, p. 91. 2 As lo refiere Rendn Huerta Barrera, Teresita, Derecho municipal, Mxico, Porra, 1998, p. 53. 3 Derecho municipal, Mxico, Porra, 2003, p. 32.
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Como suele suceder en hechos tan remotos, existe una gran incertidumbre sobre los orgenes de Roma, hay quienes, con relatos legendarios, explican el momento de su fundacin, aunque estudios ms slidos revelan a tres pueblos que se asentaron en las colinas que bordean la orilla izquierda del ro Tber. Dichos pueblos procedan de razas distintas, uno era de ascendencia latina, los ramnenses, que eran dirigidos por Rmulo; otro de raza sabina, los titienses, liderados por Tacio y, por ltimo, los etruscos, los luceres, presididos por Lcumo.4 Tal situacin, como seala Julio DAcosta y Esquivel O., llev a que algunos crean que Roma en su origen fue una confederacin de tribus que se unieron por alianza pacfica, aunque hay quienes piensen que fue una imposicin violenta de una de ellas sobre las dems,5 cualquiera que haya sido el factor que motiv dicho asentamiento comunitario, la monarqua fue la primera forma de gobierno que adoptaron. A lo largo de los 244 aos que perdur la obediencia al monarca, ms los 480 a los cnsules de la Repblica, el pueblo romano logr construir una eficaz organizacin jurdica y poltica, la cual con ciertas adecuaciones logr implantar a los poblados conquistados durante su expansin imperial. Estudiosos del tema coinciden en sealar que en sus mejores momentos la ciudad de Roma, incluyendo sus poblaciones aledaas, debi de albergar 1,200,000 habitantes, y no menos de 50,000 viviendas. Lo que motiv que como en todo conglomerado social, fuese necesario fijar la recaudacin tributaria, regular el comercio, construir mercados y templos, preservar la seguridad pblica, entre otras obligaciones y servicios pblicos bsicos.6 No obstante, en la ciudad de Roma no puede delinearse con claridad la diferencia entre el gobierno estrictamente municipal y el que hoy llamaramos nacional,7 se ha sealado que la institucin municipal se gener du-
Para DAcosta y Esquivel O., Julio, existen datos que indican que dichas primeras comunidades naturales, se sometieron a la autoridad de un monarca y de un concejo de ancianos escogidos entre los jefes de las familias; y es lgico suponer que la organizacin de Roma en el momento de su fundacin, debe haber reflejado ms o menos fielmente la organizacin propia de sus grupos componentes, en El fuero del municipio. Breves consideraciones sobre el artculo 115 constitucional, Mxico, Jus, 1948, p. 35. 5 Ibidem, pp. 34 y 35. 6 Vase Garza, Sergio Francisco de la, El municipio. Historia, naturaleza y gobierno, Mxico, Jus, 1947, p. 11. 7 As lo expresa Rendn Huerta Barrera, Teresita, Derecho municipal, cit., nota 2, p. 56.
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rante el proceso de expansin del pueblo romano, el cual dise dicha forma de gobierno local para administrar a los pueblos conquistados,8 y que de l procede y en l encuentra sus ms hondas races nuestro rgimen municipal.9 1. Significado etimolgico y sus diversas tipologas La palabra municipio proviene del latn municipium, conformado por los vocablos munio, que significa carga, oficio, deber y tambin funcin u obligacin de hacer algo, y de capio, capere, asumir o hacerse cargo;10 fue el trmino que se acu para las villas o poblados dominadas por Roma, las cuales tenan la obligacin de pagar un cierto tributo y ejercer su gobierno bajo los principios legales que les fueron impuestos. Al decir de Teresita Rendn Huerta, el municipio constituy el tratamiento que aplicaba Roma a las comunidades polticamente subordinadas, las cuales seguan conservando cierto grado de autonoma.11 Es importante destacar que no todos los municipios tuvieron igual jerarqua, por el contrario, la clase o categora dependi en razn de las prerrogativas legales a que tenan derecho, de esta manera se pudieron apreciar tres tipos: a) Los optimo jure que gozaban del jus suffragii y el jus honorum y que se administraban de manera independiente, estos municipios ms que demarcaciones sojuzgadas eran en realidad comunidades aliadas o socii, a las que a travs de algn pacto (foederata) se les permita conservar su rgimen jurdico y sus instituciones, aunque en virtud de la frmula majestatem populi romani comiter conservato, no se les exima de recibir ciertas rdenes de Roma; pagaban impuestos y sus magistrados deban rendir cuentas al gobernador de la provincia.12 Fue en esta categora, afirma Antonio Mara Hernndez, que surgi la nocin moderna que tenemos del municipio, por cuanto aqu se configur
Valencia Carmona, Salvador, Derecho municipal, Mxico, Porra, 2003, p. 97. As lo expresa Garza, Sergio Francisco de la, El municipio. Historia, naturaleza y gobierno, cit., nota 6, p. 11. 10 Vase Blanquez Fraile, Agustn, Diccionario Latino-espaol, Barcelona, Ramn Sopena, 1946, pp. 190 y 191 y 729 y 730. 11 Derecho municipal, cit., nota 2, p. 57. 12 Maria Hernndez, Antonio, Derecho municipal. Parte general, cit., nota 1, pp. 91 y 92.
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el rasgo fundamental del gobierno local inserto en una unidad poltica superior. Antes nos hallbamos frente a ciudades-Estados, como lo sostienen la mayora de los autores de ciencia poltica y de derecho municipal.13 El mrito de preservar la libertad municipal estrib, por una parte, en permitir a los pobladores regirse bajo sus esquemas de gobierno conocidos; por otra, ser la frmula para fortalecer el poder de Roma, alcanzando as un vasto sistema de autogobierno. Las antiguas ciudades de los cumanos, los acerranos, los atellanos y los tusculanos, vecinos de los latinos, fueron las primeras en convertirse en municipios, bajo pactos firmados por Roma. Aricini, Caerites y Anagnini pasaron tambin a ser municipios latinos por esa poca. En otra categora municipal inferior, nos encontramos a los caerites, los cuales, tenan esencialmente derechos civiles, y como lo seala Jacques Ellul: frecuentemente se administraban por s mismos, recibiendo a veces, un praefectus delegado por Roma; stas eran las civitates sine suffragio propiamente dichas.14 Finalmente, los llamados municipios aerari, que prcticamente no tenan ninguna prerrogativa, eran administrados por un praefectus que designaba la Comitia Tributa de Roma, ellos tenan que pagar un impuesto especial, probablemente para rescatar su libertad que les haba sido arrebatada.15 Diversas disposiciones normativas se ocuparon de regular las variadas cuestiones municipales, la Lex Julia Municipalis, expedida por Julio Csar en el ao 45 a. C., estableci las bases por las que deban de regirse los municipios y reglament los servicios de polica; prohibi que ocuparan cargos pblicos aquellas personas que hubiesen cometido actos deshonrosos.16 En tiempos de Trajano se expidi el primer acuerdo para establecer la asistencia social en los municipios, despus Adriano procur la igualdad civil en los municipios romanos mediante la Lex Julia de Civitate.
Idem. El trabajo es el de Historia de las instituciones jurdicas de la antigedad, Madrid, Aguilar,1970, citado por Teresita Rendn Huerta, Derecho municipal, cit., nota 2, p. 58. 15 Idem. 16 Informacin obtenida en Uber Olea, Jos Francisco, voz Lex Julia Municipalis, del Diccionario de derecho romano, Mxico, Porra, 2000, p. 353 y Gutirrez-Alviz y Armario, Faustino, Diccionario de derecho romano, Madrid, Reus, 1976, p. 402.
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2. El gobierno municipal Si se considera la variedad de categoras municipales existentes en la Roma imperial, es lgico suponer la heterogeneidad de autoridades municipales que debieron darse por aquellos aos, aunque lamentablemente no se tiene un cuadro comparativo que nos d muestra de ello. De ah que los distintos autores que han estudiado el gobierno municipal, tan slo de manera somera se refieren a las autoridades ms conocidas y destacan que en el ejercicio de sus atribuciones no conocieron el principio de la divisin de poderes, puesto que se entremezclaron funciones legislativas con las judiciales y stas con las ejecutivas. Para Carlos F. Quintana Roldn, la curia fue el rgano ms importante de la organizacin del municipio romano, puesto que le corresponda la direccin de los asuntos locales. Sus miembros, los decuriones fueron la clase ms elevada de la ciudad, su nmero fue variable segn la importancia del municipio.17 El autor de referencia tambin alude a los ediles (duunviri), que se encargaban directamente de la atencin de la administracin municipal, a ellos correspondan las labores de polica, vigilancia de los mercados, pesas y medidas y el cuidado de los edificios pblicos; los cuestores, que se encargaban de las finanzas del erario municipal; los pontfices y augures, que les corresponda el culto municipal; los seviros augustales, tenan a su cargo la observancia del culto imperial; el defensor civitatis, responsable de la proteccin de la plebe en contra de injusticias y violencias.18 Al mando de los magistrados y funcionarios se encontraba una serie de empleados subalternos, como los lictores (alguaciles); los viatores o mensajeros; los librarii o tenedores de libros, etctera. En general, los cargos municipales se ocupaban por un ao, salvo los que fueran vitalicios en la curia. Los ediles, los cuestores y dems funcionarios deban caucionar su gestin, otorgando fianza como garanta de su honradez. A medida que el tiempo transcurri por diversos factores la civilizacin romana fue decayendo, a la par surgi una poderosa raza oriunda de los bosques de la Germania que, buscando sitios donde establecerse, eligi
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Derecho municipal, cit., nota 2, p. 35. Idem.
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como apropiado todo el centro y el sur de Europa, con su llegada sucumbi el podero romano, llegando as de manera sumaria al final del proceso histrico en la Antigedad. IV. EL CALPULLI En Amrica tambin se desarrollaron peculiares formas de organizacin social y poltica autctonas, destaca el calpulli del imperio azteca, agrupacin de varias familias que constituy la clula primaria en que se estructur dicha cultura. Son ms las dudas que lo que se conoce del derecho prehispnico, como consecuencia de la destruccin de la mayor parte de las fuentes de conocimiento y dems testimonios originales durante la conquista, y porque, a medida que avanz la dominacin espaola en nuestro territorio, los pobladores originarios se vieron en la necesidad de ir abandonando sus costumbres para adoptar las que les imponan, aunque si bien no las perdieron totalmente, puesto que an hoy da perviven algunas. Antes de que se descubriera un nuevo continente por Cristbal Coln en 1492, en l haban dos grandes regiones con un notable avance cultural: la andina y la mesoamericana, esta ltima cultura para su estudio ha sido dividida en tres grandes etapas: la preclsica (2,300 a. C.-1 d. C.), la clsica (1-1000) y la posclsica (1000-1521), aunque como seala Guillermo Floris Margadant, es posible que hayan habido pobladores en dicha regin desde hace unos 20,000 o 15,000 aos.19 Los orgenes de los aztecas tambin son nebulosos, hay quienes sitan su procedencia en una regin llamada Aztln, que se localiz en alguna parte del norte de Mxico, mas no se conocen las causas que los oblig a emigrar en busca de un nuevo territorio. Los aztecas o mexicas eran guiados por Hueman e idolatraban a Huitzilopchtli, que significa colibr a la izquierda; al decir de los sacerdotes dicha deidad les aconsej que fundaran su ciudad en donde un guila posada en un nopal devorara a una serpiente, ello constituye el relato legendario del surgimiento de la gran Tenochtitln (1325).
19 Floris Margadant, Guillermo, Introduccin a la historia del derecho mexicano, Mxico, UNAM, 1971, p. 9.
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Durante su largo peregrinar en busca del territorio prometido, los aztecas se dividieron en clanes familiares llamados calpulli, los cuales servan no slo como un grupo relativamente autnomo de caza y recoleccin, sino que fueron tambin la unidad poltica y social bsica de la tribu. Por esos aos el Valle de Mxico estaba poblado por varias tribus, las cuales frecuentemente se declaraban la guerra, fue un periodo de alianzas cambiantes, donde grupos vasallos aprovechaban cada oportunidad de rebelarse contra quien los sojuzgaba, cada tribu dominante afirmaba ser la heredera legtima del legado tolteca, tal como los pueblos brbaros que derrocaron a Roma se disputaban el ttulo del Imperio Romano. Sobre este particular, Virgilio Muoz y Mario Ruiz Massieu sealan:
En los aztecas exista una verdadera divisin de clases sociales, cosa lgica sta, si consideramos que como pueblo guerrero necesariamente debi darse una divisin en dos clases: los vencedores y los vencidos. Por lo tanto la sociedad azteca se encontraba perfectamente dividida en dos grupos, los privilegiados y el pueblo. Los primeros se subdividan en tres clases: la militar, la sacerdotal y la comerciante, teniendo cada una de ellas diferente trato social con marcados privilegios y que eran acentuados por sus organizaciones religiosas y educativas.20
Desde la fundacin de Tenochtitln y hasta 1519, el dominio azteca logr extenderse a gran parte del territorio nacional, correspondi a esta cultura enfrentar y sucumbir ante los conquistadores encabezados por Hernn Corts. 1. Conceptualizacin Calpulli significa congregacin de callis (casas), para algunos consisti en una comunidad de familias que compartan a los dioses, participaban en la resolucin de sus problemas econmicos cotidianos, ocupaban un espacio territorial, y reconocan a una autoridad que resolva los asuntos del orden comunal.21
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Elementos jurdicos histricos del municipio en Mxico, Mxico, UNAM, 1979,
p. 21.
21 Es tal la definicin de Moya Palencia, Mario, Temas constitucionales, Mxico, UNAM, 1978, p. 68.
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Otros lo definen como la unidad autnoma de gobierno, pero sujeta a un mbito superior constituido por seoros, reinos o imperios, segn el caso.22 En dichas entidades poltico-sociales habitaban grupos de familias campesinas que posean comunalmente las tierras agrcolas y las labraban y cultivaban para procurarse su sustento, Tenochtitln no someti a los pueblos para que adoptaran sus instituciones, su religin, su lenguaje, o formaran una nacin. El nico vnculo de los vencidos consisti en que quedaban obligados ante el tlatoani jefe de la tribu a pagar un tributo en especie, el cual consista principalmente en productos como maz, frijol, calabaza y chile; en ocasiones inclua productos de la cacera o la pesca. Asimismo, estaban obligados a prestar servicios de trabajo tales como el cultivo de otras tierras (cuya produccin se dedicaba al sostenimiento del soberano, del templo, de los empleados del palacio, de los jueces y de la guerra) y la construccin de obras pblicas. El calpulli era una unidad econmica autosuficiente, sus miembros eran capaces de producir los bienes necesarios para su subsistencia. Construan sus casas de barro seco, elaboraban sus instrumentos de labranza (como la coa), vasijas, el metate para moler maz, fabricaban sus armas (lanza, arco, flecha) e instrumentos para hilar y confeccionaban sus telas con fibras de henequn. Adems de ser una institucin econmica, el calpulli fue tambin una unidad en la que las familias trabajaban y convivan cotidianamente; tenan sus propios dioses y festividades religiosas. Contaban con un jefe militar, que cuidaba del orden, y con representantes comunales designados por la misma colectividad. 2. Organizacin poltica del calpulli El calpulli tena su propio gobierno que estaba constituido por un concejo de jefes, integrado por los hombres ms ancianos de cada familia. Todava durante la poca colonial, estos ancianos fueron llamados indios cabezas e intervenan en todos aquellos asuntos que demandaban una decisin trascendente, por ejemplo, la sucesin de jefes de consejo.
As lo expresa Semo, Enrique, en Historia del capitalismo en Mxico, Mxico, Era, 1979, citado en la obra El municipio mexicano, del Instituto de Investigaciones Legislativas (Senado), Mxico, LVIII Legislatura, 2001, p. 16.
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Dicho consejo designaba a todos los funcionarios del calpulli, quienes desempeaban los cargos durante toda su vida. El teachcaub o pariente mayor era el anciano que se ocupaba de la administracin de su localidad. Se encargaba de organizar el trabajo y la distribucin de los productos propios de la comunidad; de la administracin del rgimen comunal agrario; de la conservacin del orden y de la imparticin de justicia, y del cultivo a sus dioses y antepasados. El tecuhtli, era el jefe militar y se ocupaba del adiestramiento de los jvenes y diriga a sus tropas en casos de guerra. El calpixque se encargaba de cobrar los tributos; el tequitlatoque diriga el trabajo comunal; particularmente importantes fueron los teopixque (sacerdotes) y los mdicos hechiceros, pues los primeros transmitan los valores religiosos presentes en todas las actividades de los indgenas, y los segundos, de acuerdo con una concepcin mitolgica y con una acumulacin de conocimientos sobre las diversas propiedades curativas de los vegetales, preservaban la salud de los miembros de la comunidad. El tlacuilo era el pintor que tena a su cargo conservar la historia del grupo; los topiles se ocupaban de los menesteres secundarios.23 El calpulli azteca y el municipio de tradicin espaola se fusionaron en la prctica durante los primeros aos de la conquista, y nadie puede negar que en ellos encontramos tambin los grmenes del actual municipio mexicano, el cual durante la poca colonial pas a constituir la base de dominacin del imperio espaol. En buena medida los primeros municipios del pas tomaron en consideracin a las estructuras autctonas de divisin territorial como el fundamento para la constitucin de las nuevas autoridades administrativas. No obstante, la conquista espaola destruy progresivamente la organizacin econmica, poltica y social de los indgenas y dio paso a la instauracin de nuevas formas de produccin y de organizacin del gobierno, tal suceso marc el inicio de una tendencia centralista que perdur durante tres siglos, y que tuvo efectos desastrosos en la poblacin indgena. Sin embargo, ciertas tradiciones indgenas perduraron en tiempos coloniales. Por ejemplo, el respeto a la autoridad de los ancianos sobrevivi bajo la dominacin espaola, y fue esto lo que permiti la transmisin de la historia de sus pueblos, de su experiencia y de sus conocimientos.
23 Informacin obtenida de la voz calpulli, del Diccionario Porra. Historia, biografa y geografa de Mxico, 3a. ed., Mxico, Porra, 1970, p. 330.
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Los funcionarios de los ayuntamientos indgenas fueron los que en tiempos anteriores a la conquista haban sido dirigentes (tlatoani), estos cabildos slo deban tener funcionarios indgenas, pues los habitantes de las comunidades no reconocan autoridad en los espaoles. V. A MANERA DE CONCLUSIN Aunque distantes los hechos histricos, polticos, sociales y jurdicos que hemos presentado, resulta evidente que a pesar de las divergencias en sus orgenes, y en el desarrollo del municipio romano y del calpulli azteca, que stos incidieron en el municipalismo mexicano. As, el origen gramatical del termino municipio proviene del latn y sirvi para denotar aquellas demarcaciones que haban sido conquistadas por los romanos y que tenan la obligacin de pagar un tributo y asumir su gobierno bajo los parmetros legales que les hubiesen sido impuestos. Desde la instauracin de los primeros municipios se procur que contasen de autonoma, as fuese restringida a cierta categora de municipios y motivada por intereses especficos, como el lograr que una comunidad conquistada se sintiese aliada en lugar de adversaria. Tanto los municipios como los calpulli constituyeron las primeras clulas de autogobierno, distintas a lo que hoy denominamos gobierno nacional y de las cuales partira la estructuracin de los territorios estatales. En el caso de nuestro pas los lmites de los calpulli sirvieron de bases para estatuir los primeros municipios coloniales. La forma de organizacin y el trabajo comunitario en el calpulli tambin tendr incidencia en instituciones del derecho agrario, como es el caso del ejido.
LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO EN MXICO. UN ESTUDIO HISTRICO Miguel Alejandro LPEZ OLVERA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Origen. III. Evolucin. IV. Consolidacin de la facultad reglamentaria. V. La influencia del constitucionalismo francs en la Constitucin espaola de Cdiz de 1812. VI. La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo en Mxico. Origen y evolucin. VII. La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917.
I. INTRODUCCIN Suele decirse, por la gran mayora de los administrativistas, que al lado de la Revolucin francesa de 1789 nacieron la administracin pblica, el derecho administrativo, la justicia administrativa1 y la facultad reglamentaria; sin embargo, existen antecedentes anteriores a esa fecha de esta ltima facultad. La potestad reglamentaria afirman Greco y Muoz no es una creacin del derecho administrativo. Arranca, en realidad, de mucho antes. Lo que sucede es que su verdadera importancia reside, al consagrarse el Esta-
* Acadmico del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 1 Afirma Bosch, Jorge Tristn, Lo contencioso administrativo y la Constitucin nacional, La Ley, Buenos Aires, t. 81, p. 830. El Estado de derecho, que naci de la Revolucin francesa, trajo consigo, en efecto, primero, la sancin de normas reguladoras de la relacin del sbdito elevado tambin entonces a la categora de ciudadano con el Estado o la autoridad, esto es, la aparicin del derecho administrativo; y, segundo, el establecimiento de una magistratura independiente, ante la cual reclamar la justa aplicacin de aquellas normas.
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do de derecho y uno de cuyos corolarios viene a ser el principio de las materias reservadas, de la reserva legal.2 Con el presente estudio pretendemos dar una visin sobre el origen y la evolucin de la facultad reglamentaria. De manera muy general, hacemos un repaso de sus antecedentes en el derecho romano, pasando por la Edad Media, la edad moderna y la Revolucin francesa. Ms adelante, explicamos cmo dicha figura jurdica se incorpor a nuestro sistema jurdico. Tambin hacemos un repaso histrico de las diferentes Constituciones que han regido en nuestro pas y que contemplaron el instituto de la facultad reglamentaria. Finalmente, hacemos un breve anlisis de la facultad reglamentaria del poder Ejecutivo con relacin a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. II. ORIGEN Fue en el Imperio Romano3 donde la facultad legislativa del rey, a peticin de las nuevas asambleas de estamentos, se comparti con los integrantes de estos cuerpos colegiados, y fue entonces cuando la atribucin de legislar ejercida por los reyes imperiales empez a debilitarse, hasta aceptar la intervencin de los parlamentos, cuyos miembros los obligaban a comprometerse a no dictar nuevas leyes sin su consentimiento y a declarar la invalidez de las que hubiera dictado, o que se promulgaran sin tal requisito.4 Desde una poca muy temprana los romanos distinguieron entre la lex y el ius. Con el trmino lex se indicaba aquella norma impuesta de una forma obligatoria por aquel que se encuentra en situacin de dictarla y es aceptada, explcita o implcitamente, por la comunidad. El trmino ius, nos dice Marta Morineau, se utiliza tanto para referirse al conjunto de normas que en un momento determinado regulan la conducta de un pueblo o sea el derecho objetivo como para aludir al faculta-
Greco, Carlos Manuel, y Muoz Guillermo, Andrs, Lecciones de derecho administrativo, vol. I, Buenos Aires, Morena, 1977, p. 144. 3 Para ver una descripcin detallada y sencilla de la historia del derecho romano se puede consultar Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, Derecho romano, Mxico, Harla, 1987, p. 27. 4 Valls Hernndez, Sergio Armando, Facultad reglamentaria, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2001, p. 4.
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miento de conducta que la norma puede otorgar a un sujeto, esto es, el derecho subjetivo.5 Con el correr del tiempo esta distincin va desapareciendo y se utilizar la palabra ius para designar al derecho en general. El proceso de elaboracin y aprobacin de las leges durante la poca republicana era muy sencillo. El proyecto o rogatio del magistrado normalmente se presentaba al senado para que ste dictaminara. Una vez que el senado haba dado su opinin, la rogatio se comunicaba al populus (promulgatio) y se colocaba en lugares donde pudiera ser leda. Transcurrido un trinundium, el magistrado, cumplidas las formalidades requeridas para la convocatoria de los comicios, lea nuevamente la rogatio ante stos para cualquier eventual discusin. A continuacin se pasaba a la votacin que despus se comunicaba al pueblo y, en caso de aprobacin, la rogatio se converta en lex. Las leges solan designarse con los nombres de los magistrados que las haban propuesto. Cuando los magistrados eran cnsules, la lex llevaba el nombre de los dos cnsules; pero si la rogatio era de un pretor, slo apareca el nombre del magistrado proponente. Igualmente, al lado de las leges, existieron los mandata, que eran las instrucciones que el emperador diriga a los gobernadores provinciales o a los oficiales de la administracin. Con ellas regulaban normalmente cuestiones administrativas, desarrollando las normas contenidas en otras constituciones.6 Asimismo, en la etapa de la expansin y vulgarizacin del derecho romano (212 a 711), adems de lex, constitutio y edictum, en las fuentes aparecen otros trminos para designar a las disposiciones emanadas del poder real, tales como: praeceptio, decretum, sanctio, auctoritas o iussio, sin que se pueda establecer claramente cules son sus diferencias; no obstante, parece que estos ltimos trminos estn aludiendo a disposiciones de gobierno, distintos a los actos legislativos propiamente dichos.
Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, op. cit., nota 3, p. 27. Snchez-Arcilla Bernal, Jos, Historia del derecho, Instituciones poltico-administrativas, Madrid, Dykinson, 1995, pp. 57, 58, 61 y 151.
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III. EVOLUCIN 1. Edad Media En esa etapa de la historia, donde la tarea de elaborar normas formales, desde el punto de vista jurdico ya eran escritas, corresponda al monarca, a travs del uso directo de su poder de mando o con la intervencin de las asambleas de notables, integradas por cortesanos o eclesisticos.7 En esa poca, el poder del rey no se conceba siempre como una potestad universal y general frente a todos, sino que por el contrario, sola entenderse como una lista de potestades concretas, las llamadas regalas, que antes pertenecan a distintos seores feudales, y ahora se atribuan exclusivamente al soberano.8 El punto de partida, sostienen Greco y Muoz, es lo que se observa dentro de la estructura institucional de la monarqua carolingia en la cual el soberano dispone a ttulo originario de un poder normativo (Bannge walt) concretado en la formulacin de mandatos generales denominados capitula o capitularia. Esta potestad del monarca encuentra como lmite el respeto a la lex terrae constituida por el conjunto de costumbres nacionales custodiados e interpretados por el juicio popular. El desarrollo posterior sealar un paso siguiente: al no poder la potestad normativa del monarca innovar en la lex terrae se vuelve necesario establecer una nueva categora de actos normativos que son los statuta, leges o constituciones que anticipan el concepto moderno de ley formal. En la fase ms avanzada de la experiencia carolingia se har una distincin entre los capitula pro lege tenenda, que emana del soberano con el concurso de la representacin asamblearia y los capitula per se scribenda emanados del monarca en uso de su poder normativo propio.9 As, desde esa poca se viene distinguiendo entre disposiciones emanadas del prncipe y las leyes de la tierra. La lex terrea era inmutable, y su procedimiento de formacin no obedeca al arbitrio real, sino que, por el contrario, tena que contarse con la voluntad de los meliores terrea para poder establecerlas o alterarlas. Cuando se arrib a la Baja Edad MeValls Hernndez, Sergio Armando, op. cit., nota 3, p. 3. Baena de Alczar, Mariano, Curso de ciencia de la administracin, 4a. ed., Madrid, Tecnos, vol. I, 2000, p. 77. 9 Greco, Carlos Manuel y Muoz, Guillermo Andrs, op. cit., nota 2, pp. 144 y 145.
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dia10 poca en que comenz la formacin de los Estados nacionales mediante la acumulacin de poder del prncipe el problema de distinguir la potestad reglamentaria de la formacin de las leyes se oscureci, como consecuencia de la recepcin del derecho romano, utilizado para fundamentar el poder del prncipe frente a los estatutos autnomos, los municipios, los ordenamientos costumbristas y, en general, para terminar con las ordenaciones que se producan autnomamente.11 Este desarrollo encuentra su smil tambin en la monarqua anglosajona, en donde ya una antigua tradicin distingua entre poderes normativos propios del rey (ordaining power; ordinances) y poderes normativos ejercitados por el rey con el concurso de la asamblea (statute). Histricamente esta poca coincide con la de las monarquas absolutas, dando origen a principios jurdicos idnticos en distintos pases y en diferentes momentos histricos: quod regis placuit legis est, the King can do no wrong, le Roi ne peut mal faire. En esa poca comenz a delinearse una confusin respecto de las potestades normativas, pues todo poder de intervencin autorizada de naturaleza publicista resultaba imputable al monarca, ya sea ejercitado directamente o a travs de sus funcionarios, pero siempre sobre la base de ser absolutamente libre e inspirado en la mera oportunidad. En esos momentos el derecho administrativo se agotaba en un nico precepto: un derecho ilimitado para administrar; no se reconocan derechos del individuo frente al soberano; el particular era un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relacionaba con l.12 2. Edad Moderna En esta etapa, que comienza en 1453 y se extiende hasta 1789, con la llegada de la Revolucin francesa, a pesar de que el parlamento ya exista
10 Al respecto, Casarn Len, Manlio Fabio, La facultad reglamentaria, Mxico, Porra, 2003, p. 57. afirma que: Histricamente, lo que el da de hoy conocemos por reglamento y potestad reglamentaria es el resultado de una pugna secular por la conquista de la hegemona en el campo de la produccin normativa entre el titular del poder ejecutivo y las asambleas representativas, que se inicia en la Baja Edad Media. 11 Uslenghi, Alejandro Juan, Rgimen jurdico de la potestad reglamentaria, Acto administrativo y reglamento, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2002, pp. 487 y ss. Tambin se puede consultar en www.rap.com. 12 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. Tomo 1. Parte general, 8a. ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, captulo II, p. 1.
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junto a la figura del monarca, antes de dicha Revolucin, este ltimo tena por completo la facultad normativa. Dentro de este desarrollo, la primera funcin que tuvo el Parlamento fue la presupuestaria, que consista en aprobar los tributos o asignaciones econmicas del rey; es decir, el monarca no necesitaba tener facultad para expedir normas reglamentarias pues dictaba un sinnmero de disposiciones de alcance general.13 En estas instituciones (los parlamentos) nicamente participaban las clases dominantes, cuya actividad principal era el mantenimiento de sus privilegios ante el rey, al que le solicitaban atencin y resolucin a sus problemas. Pero en el siglo XVIII dio un sesgo importante el funcionamiento de la administracin de la monarqua que cre y ejercit Luis XIV durante su largo reinado. Durante la regencia de Felipe de Orlens se anul durante unos pocos aos el sistema de secretarios y se cre una pluralidad de Consejos a la que se denomin sistema polisinodal. Pero ms importante que esto fue el retroceso de la unificacin mediante el derecho que tuvo lugar en esa poca. El regente resucit un antiguo privilegio de los tribunales, llamados en Francia Parlamentos, de registrar la legislacin emanada del rey. Ello dio lugar durante la mayora de edad de Luis XV, a una serie de resistencias de los jueces a registrar los edictos reales, sobre todo para oponerse de esta manera a la nivelacin fiscal que intentaba la administracin regia.14 Por ello, el proceso de formacin de la potestad reglamentaria se emparenta con la idea de la autonoma de la administracin y con la elaboracin del principio de las materias reservadas a la ley, sobre las que la administracin no tiene potestad normativa, que precisamente, comienza con la Revolucin francesa. IV. CONSOLIDACIN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA 1. La Revolucin francesa 15 Es, afirma Susana Thala Pedroza de la Llave, en el siglo XVIII, con la Constitucin norteamericana (1787) y con la Revolucin francesa (1789),
13 Pedroza de la Llave, Susana Thala, El Congreso de la Unin. Integracin y regulacin, Mxico, UNAM, 1997, p. 18. 14 Baena de Alczar, Mariano, op. cit., nota 8, p. 84. 15 Casarn Len, Manlio Fabio, op. cit., nota 10, pp. 57 a 59.
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cuando se trastoca la forma de concebir las asambleas, centrando toda su atencin en la organizacin de un Estado liberal, y debilitando an ms el absolutismo, con lo cual el poder Legislativo, empieza a integrarse por eclesisticos, abogados, militares, marinos, escritores, catedrticos, comerciantes, mdicos, incluso, por artesanos, careciendo de preparacin especializada y sin contar con bienes de capital; es decir, que a partir de entonces este rgano se present ya como una institucin de carcter representativo.16 Pero resulta difcil en este momento histrico, hacer la distincin entre ley y reglamento, pues las varias competencias normativas se manifestaban por igual con diferente forma, y dentro de una intrincada selva de fuentes: decretos, estatutos, edictos, notificaciones, ordenanzas, rescriptos, previsiones, cartas patentes, etctera, y por lo tanto todo acto normativo poda resultar calificado o como ley o como reglamento. As, en la Constitucin del ao VIII (diciembre de 1799) se afirma que el gobierno propone al Cuerpo Legislativo les lois et fait les reglaments ncessaires pour assurer leur excution (artculo 44) y que el ministro procurent Iexcution des lois et des rglements dadmistracion publique.17
La potestad normativa de los rganos administrativos, escriben Greco y Muoz, slo alcanzar su verdadera articulacin en la estructura constitucional del primitivo Estado de derecho que se impone como finalidad esencial asegurar la certeza, uniformidad y aplicacin imparcial de los mandatos normativos para tutelar la justicia y las libertades y derechos fundamentales. Ello se manifiesta en la separacin orgnica y funcional; en la imputacin prevalente del poder de produccin normativa en un rgano que se supone representa la voluntad de los destinatarios del mandato; en la racionalizacin del poder Legislativo y la disminucin del valor de la costumbre respecto del derecho escrito y codificado; en la necesidad de formular abstracta e impersonalmente los mandatos normativos y en el reconocimiento de la ley como expresin de la voluntad general del trmino, segn se sabe, proviene de Rousseau y aparece por primera vez en el artculo 6 de la Declaracin de derechos de 1789, de ah a las Constituciones del 24 de junio de 1793 (artculo 4) y del ao II (artculo 6).18
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Pedroza de la Llave, Susana Thala, op. cit., nota 13, p. 18. Greco, Carlos Manuel y Muoz, Guillermo Andrs, op. cit., nota 2, p. 147. Ibidem, p. 146.
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La configuracin de la ley como fundamento de toda la actividad administrativa en lugar de como lmite de la misma coincide en la historia del constitucionalismo moderno con el trnsito del dualismo monrquico al monismo parlamentario. Una vez erradicado el poder soberano del monarca, decay con l la posibilidad de edificar un derecho asentado en la regla de que todo lo no prohibido ha de estar permitido. El reconocimiento del legislador como nico titular del poder normativo coloc a la ley en una posicin de absoluta superioridad respecto de las restantes normas jurdicas, a las que se priva de la condicin de soberanas, alterndose por este lado, y de manera radical, el sistema de relaciones entre la ley y el reglamento imperante en el modelo dualista. Con la implantacin del monismo parlamentario, todas las potestades de accin jurdica reciben su fundamento en la ley, nica norma originaria. Y de este principio de legalidad sustancial se aparta la potestad reglamentaria, cuyo ejercicio requiere una cobertura legal. Asentada sobre la configuracin de la ley como norma fundamentadora del resto de normas jurdicas, emanada de un poder soberano y absoluto, la doctrina de la vinculacin positiva, en su proyeccin a la potestad reglamentaria, se enfrenta directa y abiertamente con los fundamentos del Estado constitucional.19 Si bien es cierto que la potestad reglamentaria aparece consagrada, tambin lo es que fue notoriamente disminuida, por los criterios sustentados por los revolucionarios de 1789, que vean en el culto y exaltacin de la ley una profesin de fe democrtica y popular. De tal manera, el gobierno y con l su poder normativo, quedaban confinados a ser meros ejecutores de la ley. El panorama antes detallado muestra la existencia de un poder normativo indiscutible en manos de la administracin pblica. Este poder normativo, en la organizacin de nuestro derecho positivo surge con claridad en prescripciones constitucionales y convive con el poder normativo por excelencia, atribuido al rgano Legislativo. Con la Revolucin francesa podra pensarse que la institucin parlamentaria se haba impuesto en el campo de la produccin normativa al poder monrquico. Sin embargo, esto no fue as, pues si bien es cierto que
Valds Dal-Re, Fernando, La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 9, nm. 26, mayo-agosto de 1989, p. 50.
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se impone la normatividad de origen parlamentario, tambin lo es que no se priva por completo al monarca de su antigua facultad normativa, pues sta se mantiene, pero con carcter subordinado a aqulla; es decir, como potestad reglamentaria.20 La Revolucin francesa propici una transformacin esencial al encerrar la evolucin iniciada a comienzos de la edad moderna llevando a cabo un robustecimiento del poder del Estado. ste se plantea entonces como un Estado centralista en consecuencia lgica con la ideologa liberal que conlleva la igualdad de todos ante las autoridades. La transformacin del Estado supuso una transformacin de su administracin pblica. Ante todo, hay que destacar dos cuestiones bsicas. Desapareci definitivamente la identificacin del Estado con la persona del rey, por lo que la administracin no era ya la del monarca. Esto llevara a consecuencias de inmenso valor, porque la permanencia de la administracin y la rotacin de los polticos a travs de las sucesivas revoluciones convirtieron a la administracin pblica en el elemento estable del Estado. Por otra parte, la obediencia a la idea del Estado, y no a una persona fsica concreta, situ en una posicin de independencia relativa a los funcionarios. En teora, dependan ahora slo de la ley, como regla abstracta y general, y su obediencia a grupos de personas se convirti en algo incidental en cuanto que estas personas se renovaban a consecuencia de las elecciones o las revoluciones. La segunda cuestin bsica consiste en la juridizacin de la vida pblica, que se produjo al identificarse el Estado y el derecho. No es momento de entrar aqu en un desarrollo de la divisin de poderes y sus implicaciones en la vida poltica, pero en todo caso esta divisin supone el predominio del poder Legislativo y la sumisin de la administracin al derecho. El valor predominante en la poca consisti en la necesidad de obtener garantas frente al poder, preocupacin que, al menos en teora, predomina ampliamente sobre la eficacia de la administracin.21 2. Los principios monrquico y democrtico Pero tambin la idea de la separacin va a postularse curiosamente entre el Ejecutivo y el Legislativo para fundamentar nada menos que el poder reglamentario del primero.
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Valls Hernndez, Sergio Armando, op. cit., nota 4, p. 5. Baena de Alczar, Mariano, op. cit., nota 8, p. 91.
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En los principados germnicos, despus de la derrota de Napolen, se instaur el sistema de la monarqua constitucional, en el que la ley y el reglamento se distribuyeron horizontalmente las materias, esto es, la ley se refiere a la regulacin de las cuestiones relacionadas con la libertad y propiedad de los sbditos y todas las dems se regulan con reglamentos. Esto significa que el rey era competente para la adopcin de todas las decisiones que no afectaran la libertad y la propiedad.22 Es en la Constitucin de Bonaparte del ao VIII de la era napolenica, donde se atribuye al gobierno un poder reglamentario para la ejecucin de las leyes.23 Pero, en definitiva, sostiene Garca de Enterra, el punto de arranque del reconocimiento de un poder reglamentario general de la administracin se encuentra en el llamado principio monrquico, que busc integrarse tras el fin del imperio napolenico en los esquemas democrticos alumbrados por la Revolucin. Habra en el Estado un principio democrtico, pero a su lado, con fuente de legitimidad propia un principio monarquico, el pacto de los dos sera precisamente la Constitucin, y en la Constitucin cada principio puede producir su propia norma: la ley, el principio democrtico; el reglamento, el principio monrquico. A. Los reglamentos de ejecucin El sistema comienza justificndose en el concepto de la ejecucin de la ley, en la tesis, por consiguiente, del reglamento ejecutivo; dado que esta funcin es propia del poder Ejecutivo que infiere, en definitiva, su autonoma para dictar reglamentos de este carcter. En estos trminos, el poder reglamentario del Ejecutivo comenz a reconocerse en la propia Constitucin de 1791, pero no se consagr en forma definitiva hasta la Constitucin napolenica del ao VIII, artculo 44: Le Gouvernement propose les lois et fait les rglaments ncessaries pour assurer leur excution. B. Los reglamentos autnomos La amplitud de la frmula asegurar su ejecucin y, sobre todo, la referencia de esta misin, no a una ley concreta, sino al bloque entero de la
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Valls Hernndez, Sergio Armando, op. cit., nota 4, p. 8. Greco, Carlos Manuel, y Muoz Guillermo, Andrs, op. cit., nota 2, p. 148.
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legalidad, permite ya el reglamento independiente. La autonoma del Ejecutivo lleva, pues, a la idea de un poder reglamentario general inherente al mismo, idea rigurosamente contraria al principio de la divisin de poderes, como se prueba por el constitucionalismo anglosajn, que impone justamente en nombre de tal principio el monopolio normativo del Legislativo, incluso, como se sabe, respecto de las ordenanzas locales (Local or Private Acts).24 V. LA INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO FRANCS EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE CDIZ DE 1812 En Francia, desde los tiempos de la Revolucin hasta la Constitucin de 1958, la ley fue considerada siempre como el acto jurdico supremo, carente de todo lmite en cuanto a su campo de actuacin. El reglamento, en principio, nicamente poda intervenir en aplicacin o ejecucin de la ley y sus disposiciones deban ser, en cualquier caso, conformes a la misma. Los franceses, en un principio, por medio del decreto de la Asamblea Nacional de 1 de octubre-3 de noviembre de 1789 prohben al rey dictar cualquier tipo de norma, salvo las meras proclamations o recordatorios de la aplicacin de las leyes; ms adelante, esta posibilidad es eliminada por completo con la Constitucin de 1793, situacin que no dur mucho tiempo y de la que se dio marcha atrs de inmediato. Es con la entrada en vigor de la Constitucin del ao III cuando se vuelve a facultar al Ejecutivo para expedir proclamations, y ms an, la Constitucin del ao VIII atribuye definitivamente al gobierno un poder reglamentario para la ejecucin de las leyes. De este modo, e inmersos en los progresos de la Revolucin francesa, los juristas espaoles copiaron del constitucionalismo francs gran cantidad de instituciones jurdicas. Incorporaron a su rgimen jurdico, entre otras, la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. As, la Constitucin espaola promulgada en Cdiz25 el 19 de marzo de 1812 y publicada en la Nueva Espaa el 30 de septiembre del mismo ao,
Garca de Enterra, Eduardo, Revolucin francesa y administracin contempornea y la formulacin del sistema municipal francs contemporneo, Madrid, Taurus, 1984, pp. 42 y 43. 25 Apodada La Pepa, porque es el da de San Jos en el santoral. Sus partidarios la saludaron gritando Viva La Pepa!, que equivala a Viva la libertad!. A pesar de sus
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es el producto de la reunin en Cdiz, de las Cortes, asambleas integradas por miembros de la nobleza, el clero y representantes de las ciudades, cuya normatividad se vio influenciada de las nuevas corrientes elaboradas por los franceses. El objetivo de dichas asambleas era crear una Constitucin, y aunque haba grupos con distintas ideologas, predomin la presencia de los liberales ilustrados, que impusieron su punto de vista. La Constitucin espaola de Cdiz es una Constitucin por dems extensa. Tal amplitud, afirma Toms Villaroya, se explica por el hecho de que regulaba, de manera sistemtica, la organizacin de los poderes fundamentales del Estado y, de manera dispersa, los derechos de los espaoles; pero, adems, contena normas muy detalladas y minuciosas sobre los mecanismos electorales, sobre el proceso de formacin de las leyes, sobre la administracin de justicia, sobre la organizacin de ayuntamientos y diputaciones.26 La aspiracin era laudable, opina el autor antes citado, pero la minuciosidad ofreca inconvenientes inmediatamente perceptibles: se mezclaban principios fundamentales y preceptos secundarios; se constitucionalizaban materias que debieran haberse regulado por leyes ordinarias o disposiciones subalternas. Y esa forma de regulacin, extensa, minuciosa, detallista en la Constitucin, fue otra de las herencias que nos dejaron los espaoles, que se puede apreciar claramente en muchos de los preceptos de nuestra Constitucin, propios de una deficiente tcnica legislativa.
muchas limitaciones, esta Constitucin era el primer intento por lograr un gobierno progresista y representativo. El significado de la exclamacin fue variando con el tiempo hasta convertirse en sinnimo de desorden y caos. Entonces Espaa se debata en la sangrienta guerra de independencia que haba comenzado en 1808, cuando las tropas de Napolen penetraron el pas. Fernando VII, rey de Espaa desde marzo de 1808, pasaba un forzado exilio en Francia despus de haber cado torpemente en una trampa urdida por Napolen, que lo oblig a abdicar a favor de su hermano, Jos Bonaparte. La Constitucin limitaba el poder real, sostena la divisin entre poderes, estableca la existencia de tribunales para los juicios, eliminaba la tortura y declaraba la libertad de expresin, sin censura. Cuando en 1814 Fernando VII pudo regresar a Espaa, se apresur a reponer el absolutismo y a derogar la Constitucin que detestaba. Hubo varios intentos por restaurarla hasta que en 1820, el jefe militar, Rafael del Riego, se sublev al grito de Viva La Pepa!. Y consigui que Fernando VII la jurara. Clarn, Buenos Aires, 19 de marzo de 2003, p. 63. 26 Tomas Villarroya, Joaqun, Breve historia del constitucionalismo espaol, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 13.
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En cuanto a la facultad reglamentaria, la Constitucin espaola de Cdiz coinciden gran parte de los doctrinarios espaoles, copi del constitucionalismo francs dicha institucin, al establecer en su artculo 171:
Adems de la prerrogativa que compete al rey de sancionar las leyes y promulgarlas, le corresponden como principales las facultades siguientes: Primera: expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea conducentes para la ejecucin de las leyes.
Pero adems, dicha disposicin se complementa con otras, y que, de alguna manera explican en nuestro sistema jurdico vigente la existencia de una facultad reglamentaria encomendada al Poder Ejecutivo de manera directa. Dichas disposiciones establecen:
Artculo 15. La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el rey. Artculo 16. La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el rey. Artculo 17. La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley. Artculo 170. La potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el rey, y su autoridad se extiende a todo cuanto conduce a la conservacin del orden pblico en lo interior, y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitucin y a las leyes.
Como se puede observar, para que el rey pudiera ejecutar una ley, era necesario que expidiera un reglamento, ya que, y lo diferencia muy bien la Constitucin de Cdiz, una era la facultad para hacer las leyes, que corresponda a las Cortes con el rey; otra, la de aplicarlas, que corresponda nicamente a los tribunales, y otra la de ejecutarla, facultad que le corresponda al rey por medio del dictado de reglamentos. VI. LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO EN MXICO. ORIGEN Y EVOLUCIN 1. Origen Desde Francia, pasando por Espaa y luego tomada por nuestros primeros constituyentes, la facultad reglamentaria es una de las instituciones que no ha evolucionado en nuestro pas, y que, por el contrario, provenien-
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te de un rgimen monrquico, nunca ha funcionado correctamente en nuestro sistema jurdico de corte presidencialista. De este modo, la Constitucin espaola de Cdiz, ejerci una poderosa influencia en la organizacin poltica y jurdica de Mxico, a pesar de que tuvo una vigencia muy limitada. La facultad reglamentaria es una consecuencia de esa influencia ejercida por la Constitucin de Cdiz de 1812. 2. Evolucin A partir del Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano de 1822, siempre se reconoci en todas las Constituciones que ha tenido nuestro pas, en forma expresa, que el presidente de la Repblica tena la facultad de dictar reglamentos, como veremos ms adelante. A. Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano, suscrito en la ciudad de Mxico el 18 de diciembre de 1822 En este reglamento, cuyo proyecto fue aprobado por la Junta Nacional Instituyente en el mes de febrero de 1823, dispona en su artculo 30, lo siguiente: Toca al emperador: Formar los reglamentos, rdenes e instrucciones necesarias para la ejecucin de las leyes y seguridad del imperio. B. Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada por el Congreso General Constituyente el 4 de octubre de 1824 En dicha Constitucin, de 4 de octubre de 1824, el artculo 110 dispona que Las atribuciones del presidente son las que siguen: II. Dar reglamentos, decretos y rdenes para el mejor cumplimiento de la Constitucin, Acta constitutiva y leyes generales. C. Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana, suscritas en la ciudad de Mxico el 29 de diciembre de 1836 Las Leyes Constitucionales de 29 de diciembre de 1836, en su artculo 17 de la Ley cuarta, ordenaban: Son atribuciones del presidente de la Repblica: I. Dar, con sujecin a las leyes generales respectivas todos los decre-
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tos y rdenes que convengan para la mejor administracin pblica, observancia de la Constitucin y leyes, y de acuerdo con el Consejo, los reglamentos para el cumplimiento de stas. D. Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana, acordadas por la honorable Junta Legislativa establecida conforme a los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionados por el Supremo Gobierno Provisional con arreglo a los mismos decretos el da 12 de junio de 1843 y publicadas por bando nacional el da 14 de junio de 1843 El artculo 85 de las Bases Orgnicas, de 12 de junio de 1843, dispona: Corresponde al presidente de la Repblica: IV. Expedir rdenes y dar los reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes, sin alterarlas ni modificarlas. E. Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, sancionada por el Congreso General Constituyente el 5 de febrero de 1857 En la Constitucin de 1857 se estableci, como atribucin del presidente de la Repblica, proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes que expida el Congreso. En todas las Constituciones que le sucedieron al Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano, incluida la Constitucin de 1824, primera Constitucin del Mxico independiente,27 se reconoci siempre, en forma expresa, que el presidente de la Repblica tena la facultad de dictar reglamentos. Es decir, las Constituciones anteriores a la de 1857 haban consignado expresamente que el Ejecutivo tena la facultad de dictar reglamentos; pero sta, la de 1857, no lo hizo, consignando en su lugar la expresin: proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia. As, el artculo 85, fraccin I, de la Constitucin de 1857, dispona: Las facultades y obligaciones del presidente son las siguientes: I. Promulgar y
27 Rabasa, Emilio O., Historia de las Constituciones mexicanas, Mxico, UNAM, 2002, p. 2. Expresa que, a partir de la Constitucin de 1824 hay un desprendimiento total de todo tipo de legislacin extranjera y el ejercicio absoluto de la soberana y de la autodeterminacin, elementos indispensables para poder reconocer una autntica Constitucin.
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ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. VII. LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 5 DE FEBRERO DE 1917
EN LA
1. El artculo 89, fraccin I Actualmente, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo descansa en la fraccin I, del artculo 89 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, dicha disposicin no expresa en su texto la palabra reglamento. Pero se puede extraer del precepto, que se trata de la facultad de dictar reglamentos, ya que dicha disposicin proviene, como lo demuestra el texto arriba trascrito, de la Constitucin espaola de Cdiz de 1812, y que a su vez sta lo copi del texto de la Constitucin francesa de 1791. A pesar de haberse suprimido la expresin clara y terminante que contenan las Constituciones anteriores a la de 1857, Gabino Fraga sostuvo que el Ejecutivo, bajo la vigencia de las Constituciones de 1857 y 1917, contina con la facultad reglamentaria, pues no se encuentra ninguna razn en los antecedentes histricos de ellas que pueda indicar que la intencin del Constituyente haya sido diversa de la de los legisladores precedentes.28 Tradicionalmente, la facultad reglamentaria se ha apoyado en lo dispuesto por la fraccin I del artculo 89 de la Constitucin vigente, que corresponde a la fraccin I del artculo 85 de la Constitucin de 1857. Es decir, que si bien la facultad reglamentaria no se encuentra expresamente prevista en el texto constitucional, tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado que aqulla proviene del artculo 89, fraccin I, al otorgarle al presidente de la Repblica la facultad de proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes. Confirma la existencia de la facultad reglamentaria del presidente de la Repblica sostiene Tena Ramrez29 la disposicin contenida en el artculo 92 de la propia Constitucin, la cual establece: Todos los regla-
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 2000, p. 109. Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 28a. ed., Mxico, Porra, 1994, p. 465.
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mentos, decretos, acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmados por el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos. El artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos seala las facultades y obligaciones del presidente de la repblica. En su primera fraccin, establece que es facultad y obligacin del presidente, Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. As, el precepto anterior ha interpretado la Suprema Corte confiere al presidente de la Repblica tres facultades: a) la de promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unin; b) la de ejecutar dichas leyes, y c) la de proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria.30 El artculo 89, fraccin I, de la Constitucin general sostiene la Suprema Corte otorga al presidente de la Repblica, adems de las facultades de promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unin y de ejecutarlas, la de proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia, lo que significa poner los medios adecuados para facilitar la ejecucin de dichas leyes; facultad que ejercita normalmente mediante la expedicin de reglamentos, que tienen por objeto desarrollar y explicitar las disposiciones contenidas en los ordenamientos legales.31 Al respecto, encontramos que la mayor parte de la doctrina ha encontrado en el texto del artculo 89, fraccin I, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Sin embargo, existen dos posiciones interesantes sobre esta interpretacin, y a las cuales nos referimos a continuacin. A. Tesis de Gabino Fraga Para este autor, el sentido gramatical de la palabra proveer es el de poner los medios adecuados para un fin; es decir, para facilitar la ejecucin de las leyes.
Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, SCJN, Octava poca, tesis XL/89, t. III primera parte, p. 325. En igual sentido Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Derecho constitucional, Mxico, UNAM, 1991, p. 64. 31 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, SCJN, octava poca, t. III, primera parte, tesis XL/89, p. 325.
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Si se analizan las circunstancias prcticas en que las leyes deben ejecutarse, deca Fraga, se observar que es necesario para que tengan una exacta observancia, entre otros actos, desarrollar sus preceptos para ajustarlos a las modalidades que tienen las relaciones a las cuales van a ser aplicados. Las disposiciones que detallan los elementos que la ley consigna deben tener el mismo carcter que sta, pues la fraccin se refiere no nicamente a un solo caso de observancia, sino a todos los casos que puedan presentarse, a diferencia de la ejecucin misma, que siempre significa la aplicacin concreta de la ley a un caso especial. As, y siguiendo a Fraga, en los trminos anteriores, la interpretacin gramatical de la disposicin legal lleva a la conclusin de que en ella se otorga, junto con otras, la facultad de expedir disposiciones generales que sean el medio prctico adecuado para poder dar exacta observancia a la ley. Adems, la atribucin de la facultad reglamentaria al poder Ejecutivo se justifica desde el punto de vista prctico por la necesidad de aligerar la tarea del poder Legislativo relevndolo de la necesidad de desarrollar y completar en detalle las leyes para facilitar su mejor ejecucin, teniendo en cuenta que el Ejecutivo est en mejores condiciones de hacer ese desarrollo, puesto que se encuentra en contacto ms ntimo con el medio en el cual va a ser aplicada la ley. Adems, existiendo mayores facilidades para la modificacin de los reglamentos, el uso de la facultad reglamentaria permite que la legislacin se pueda ir adaptando oportunamente a las circunstancias cambiantes en que tiene que ser aplicada, adaptacin que no sera posible si dependiera del poder Legislativo, ya que ste tiene procedimientos ms complicados y periodos reducidos de funcionamiento. 32 Justifican la tesis anterior sostena Fraga los argumentos derivados de la conexin que el artculo 89, fraccin I, tiene con otros de la misma Constitucin, entre los cuales puede citarse el contenido en el artculo 92, en donde se fijan los requisitos formales que deben llenar los reglamentos que expida el Ejecutivo. Lo anterior concluye Fraga demuestra que la facultad reglamentaria constituye una facultad normal del poder Ejecutivo, que no deriva de ninguna delegacin legislativa, sino que la tiene directamente por habrsela otorgado la Constitucin.33
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Fraga, Gabino, op. cit., nota 28, pp. 104 y 105. Ibidem, pp. 111.
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B. Tesis de Felipe Tena Ramrez Sobre el tema en cuestin sostiene el prestigiado jurista, que a pesar de que no existe en la Constitucin un precepto que terminantemente conceda la facultad reglamentaria al presidente, la necesidad ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia mexicanas a buscar argumentos que justifiquen el ejercicio de una facultad que, como la reglamentaria, es imprescindible en un rgimen constitucional.34 Desde luego y en este punto coincide con Fraga hay que convenir en que la Constitucin no rechaza, sino que al contrario admite implcitamente la existencia de los reglamentos; en efecto, el artculo 92 supone que los reglamentos existen, por ms que no consigne la facultad de expedirlos, cuando dice que todos los reglamentos, decretos y rdenes del presidente debern estar firmados por el secretario de despacho. Partiendo del doble supuesto de que los reglamentos necesitan existir y de que la Constitucin los presupone, los intrpretes han hallado en la ltima parte de la fraccin I del 89 el nico fundamento posible de la facultad reglamentaria.35 Afirma Tena Ramrez que cuando se emplea la palabra proveer en la fraccin I del artculo 89, quiere decir que el presidente tiene facultad de usar los medios apropiados para hacer que se observen las leyes expedidas por el Congreso. Tales medios no son los ejecutivos, porque ya en otro lugar se le confieren al presidente. Tienen que ser, pues, medios de la misma naturaleza de la ley, necesarios para desarrollar en su aplicacin los preceptos contenidos en la ley, lo cual significa que son de aplicacin general, como la ley misma a la cual se refieren. Sguese de lo dicho que los actos reglamentarios son materialmente legislativos, pero formalmente administrativos, porque segn la Constitucin competen al presidente, lo cual se corrobora si se tiene en cuenta que cuando la fraccin I dice en la esfera administrativa, est concediendo al Ejecutivo la facultad de expedir disposiciones de carcter general, que por su naturaleza incumben al Congreso. Como se ve sigue Tena Ramrez, es preciso hacer todo un esfuerzo de dialctica para conducir la interpretacin gramatical al fin preconcebi-
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Tena Ramrez, Felipe, op. cit., nota 29, p. 465. Ibidem, p. 466.
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do. Dicha interpretacin hecha por Fraga se dificulta an ms sostiene Tena Ramrez, si se advierte que Fraga tuvo que alterar gramaticalmente la parte final de la fraccin I, pues de otro modo no hubiera llegado a la conclusin que alcanz, la cual solamente se justifica si se parte del supuesto de que proveer en la esfera administrativa es una facultad distinta y autnoma respecto de las otras dos de promulgar y ejecutar. Sin embargo, rigurosamente no es as, porque la Constitucin no emplea el infinitivo proveer, sino el gerundio proveyendo. Ahora bien, el gerundio carece de entidad autnoma, en nuestro idioma, pues hace referencia a un verbo principal, cuya significacin modifica, expresando modo, condicin, motivo o circunstancia; el gerundio es por eso, generalmente, una forma adverbial. Tal como est redactada la fraccin I de 1989, ejecutar las leyes, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia significa que se trata de una nica facultad ejecutar las leyes, pues el resto de la expresin no consigna sino el modo como debe hacerse uso de dicha facultad, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. El rigor gramatical conduce a negar que en la expresin transcrita estn contenidas dos facultades diferentes, y con ello se echan por tierra los esfuerzos que se han desarrollado para desentraar de las palabras finales del precepto el fundamento de la facultad reglamentaria. Pero, concluye Tena Ramrez, obligados a salvar esa facultad tan necesaria, preferimos entender que el Constituyente emple malamente el gerundio en lugar del infinitivo antes que mutilar nuestro sistema en aras de la garanta.36 2. Diversos mbitos competenciales de la facultad reglamentaria 37 Segn opinin de muy autorizada doctrina en esta materia,38 en el sistema jurdico mexicano, la facultad reglamentaria est confiada a poderes de distinta clase y jerarqua; participan de ella incluso los ayuntamientos. As afirman algunos autores, tenemos que la Constitucin y las leyes hacen que participen de su ejercicio las siguientes autoridades y rganos:
Ibidem, p. 467. Para ampliar, ver Fernndez Ruiz, Jorge, La facultad reglamentaria, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XLVIII, nms. 221-222, septiembre-diciembre, 1998, pp. 153 y ss. 38 Valls Hernndez, Sergio Armando, op. cit., nota 4, pp. 11 y 12.
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El presidente de la Repblica. El Congreso de la Unin, cuando emite leyes reglamentarias y sus propios reglamentos internos. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cuando reglamenta la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin en materias de su competencia y de las Salas. El Consejo de la Judicatura Federal, cuando expide reglamentos interiores y acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus atribuciones. Las Legislaturas de los estados. El Pleno de los tribunales superiores de justicia de los estados. Los ayuntamientos.
Sin embargo, la Constitucin, consideramos, otorga la facultad de expedir reglamentos de los llamados de ejecucin, nicamente al presidente de la Repblica. La Constitucin otorga el poder reglamentario de las leyes al presidente, y lo hace en forma absoluta, pues en ninguna de sus normas prev excepcin alguna, como tampoco autoriza al Congreso para que delegue ese poder. Ni el mismo titular de ese poder puede delegarlo, pues la Constitucin no contempla semejante situacin. Ya que, si grave es que el Congreso autorice u otorgue la facultad de reglamentar leyes a otros rganos, ms delicado es cuando lo hace el Ejecutivo a travs de un decreto o acuerdo, pues la facultad reglamentaria prevista en la fraccin I del artculo 89 constitucional es indelegable. Miguel Acosta Romero sostiene que la Constitucin en ninguno de sus artculos prev que los secretarios de Estado tengan facultades para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes emanadas del Congreso de la Unin ni ningunas otras facultades similares o anlogas. Y el hecho es que no slo los secretarios de Estado, sino tambin en algunos casos subsecretarios e inclusive directores de organismos para estatales y subordinados de ellos, emiten este tipo de normas, y en gran nmero de casos se da adems la circunstancia de que esas normas ni siquiera se publican en el Diario Oficial de la Federacin.39
Acosta Romero, Miguel, Las leyes marco y su impacto en la seguridad jurdica, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, t. XLII, nms. 183-184, mayoagosto de 1992, p. 14.
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Existe un fenmeno contina el maestro Acosta Romero no slo en nuestro pas, sino generalizado, pues es motivo de grave preocupacin terica;
hemos venido sosteniendo que los reglamentos administrativos, conforme a la Constitucin, slo pueden ser expedidos por el presidente de la Repblica, en uso de la facultad consignada en el artculo 89, fraccin I de la Constitucin; sin embargo, da a da los legisladores materiales (los que redactan los proyectos de las leyes en las dependencias del Ejecutivo), otorgan facultades que, en nuestra opinin, ya no slo son reglamentarias, sino que, son francamente legislativas, a rganos jerrquicamente inferiores de la administracin pblica.40
Es as como han proliferado infinidad de reglamentos en todas las reas. Son numerosas las leyes expedidas por el Congreso de la Unin en las que se contiene una delegacin de facultades legislativas, o bien, una clara atribucin de facultad reglamentaria, para dictar lo que se da en llamar reglas generales, que, no son otra cosa que reglamentos administrativos de leyes.
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Idem.
EL DERECHO COMN EN LA OBRA DE LOPE DE VEGA: UNOS BREVES APUNTAMIENTOS Faustino MARTNEZ MARTNEZ* Para Marta, por haber sido grande
Hay personas que son grandes y hacen a los dems sentirse pequeos. Pero la verdadera grandeza consiste en hacer que los dems se sientan tambin grandes. Charles DYCKENS
Es para m un gran honor poder sumarme a este acto acadmico de homenaje a un persona que se ha marchado pero que no ha desaparecido de entre nosotros, porque, como deca Borges, uno realmente no muere hasta que muere su recuerdo. Y creo poder afirmar que a Marta nadie de los que colaboran en este texto la va a olvidar. Marta fue maestra de derecho romano durante ms de cuarenta aos en nuestra querida (en Mxico y asimismo en Espaa), Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Por ese motivo, estimo que este modestsimo trabajo le hubiese gustado en la medida en que ese su derecho romano, por el que vivi, aparece aqu reflejado en un momento en que ya no estaba Roma pero s los efectos culturales de esa gran civilizacin. En el momento en que Lope de Vega da a la imprenta y al escenario la mayor parte de la su produccin teatral, entre los siglos XVI y XVII, el sistema jurdico castellano apareca ya totalmente sometido al imperio del derecho comn y a las prcticas anmalas y abusivas que el mismo haba introducido por mediacin de sus intrpretes, los mismos que resultaban
* Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones, Instituto de Metodologa e Historia de la Ciencia Jurdica, Universidad Complutense de Madrid.
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FAUSTINO MARTNEZ MARTNEZ
beneficiados de esas interpretaciones. Tanto fue as que el poder, en este caso la monarqua, lejos de combatir ardientemente la imposicin de este derecho no nacional, trat de disminuir un poco sus perniciosos efectos. Con ello reconoca al mismo tiempo la imposibilidad de erradicar las prcticas y su impotencia para luchar contra un estamento poderoso, los juristas, que haba logrado implantar sus estilos, sus usos, sus modos de entender el derecho. Las medidas de los Reyes Catlicos o los Autos Acordados del Consejo son los botones de muestra de este fracaso asumido. Ante la imposibilidad de erradicarlo de un modo pleno, el poder intenta encauzarlo, limitarlo, reconociendo, pues, su fracaso ante un mundo que no poda dominar y someter a sus propios designios. Ante esa incapacidad se opt por una va de tolerancia y de respeto. Solamente en el siglo XVIII se observar una clara reaccin decidida que tena como fin la recuperacin del derecho nacional en detrimento del derecho comn. De la misma manera que en la literatura bajomedieval, el avance de los aos provoc un cambio en la actitud de los literatos respecto a este fenmeno. Si anteriormente se haba criticado, ridiculizado, satirizado el derecho comn, con sus innumerables citas de autores, textos y dems, el paso del tiempo determinar una mutacin en el panorama literario, o, al menos, en la percepcin de lo jurdico por los literatos. El espritu popular se encargara de dar carta de naturaleza en el lenguaje del pueblo a todas las perversiones que la prctica jurdica haba conseguido alumbrar. Hemos elegido el caso concreto de Lope de Vega (1562-1635) por su impresionante produccin dramtica y por el marcado carcter popular que el Fnix de los Ingenios dio a toda su obra. Ni el conceptualismo, el dramatismo o la profundidad de Caldern, ni la ejemplaridad moralizante de Tirso de Molina, acaso los dramaturgos que ms se le pueden aproximar. Con Lope el pueblo adquiri un vehculo propio de expresin. Su voz fue la voz de los corrales, la voz de la plebe, la voz del pueblo llano. Como destac Menndez Pelayo, el pueblo espaol no slo otorg a Lope la materia pica para crear el drama histrico, el espectculo de su vida para crear la comedia de costumbre, sino que le emancip de las trabas de escuela, le infundi la conciencia de su genio, le oblig a encerrar los llamados preceptos con cien llaves, le ungi vate nacional y se glorific a s mismo en su apoteosis.1 Curiosamente
1 En su contestacin al discurso de ingreso en la Real Academia de Benito Prez Galds, en el volumen La sociedad como materia novelable. Discurso ledo ante la Real
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Lope no tena conocimientos jurdicos, pero elev a la categora de lenguaje universal aquellas expresiones que el pueblo haba creado a partir de lo que observaba en el mundo jurdico. As lo manifiesta el propio Lope en su correspondencia, si bien esta confesin no es del todo cierta, como tendremos ocasin de comprobar.2 Veremos a continuacin como las referencias a Brtolo como modelo de sabidura y erudicin son una constante en sus obras teatrales, si bien no ser el nico jurista citado, lo que demuestra unos conocimientos del mundo jurdico superiores a los del hombre medio, aunque notoriamente inferiores para ser considerado l no se consideraba un erudito en materia jurdica.3 Si la poesa epigonal del Medievo haba demostrado con creces su capacidad crtica, el teatro no iba a ser menos. Es acaso el gnero literario donde mayor realismo se puede acometer por su proximidad al espectador, por su dinamismo, por la complicidad que demuestra ese juego a tres bandas entre autor, actores y pblico. Diversos estudios han mostrado esas relaciones, como los de Maravall4 o los de Bermejo,5 por citar solamente dos ejemplos. Lo que sucede es que en el caso de Lope la crtica ha dejado paso a una cierta conformidad resultado de la asimilacin por el pueblo, y luego por el autor al servicio de aqul, del lenguaje usual. La censura ha dado paso a una sana indiferencia, a un estado de conformismo, a la asimilacin pacfica de todo un elenco de palabras y frases hechas, y a la cons-
Academia Espaola el 7 de febrero de 1897, en su recepcin pblica, por le Excmo. Sr. D. Benito Prez Galds y contestacin del Excmo. Sr. D. Marcelino Menndez y Pelayo, Madrid, 2002, p. 46. 2 Lope de Vega en sus cartas, edicin de G. de Ameza, Madrid, 1941, t. III, p. 270: No soy letrado, pero soy clrigo; mientras ellos busquen leyes en sus Brtulos, buscar yo en mi brebiario y missal oraiones. 3 Acerca de la vida, obra y significado de Lope, Dez Borque, J. M. (coord.), Historia de la literatura espaola. II. Renacimiento y Barroco. Siglos XVI-XVII, Madrid, 1982, pp. 659-668; Rico, F. (dir.), Historia y crtica de la literatura espaola. Siglos de Oro: Barroco, Barcelona; Alborg, J. L., Historia de la literatura espaola, 2a. ed., Madrid, 1987, t. II, pp. 196-334; y Canavaggio, J. (dir.), Historia de la literatura espaola, t. III, El siglo XVII, Barcelona, 1995, pp. 85-113. 4 Maravall, J. A., Teatro y literatura en la sociedad barroca, Madrid, 1972. 5 Bermejo Cabrero, J. L., Aspectos jurdicos de La Celestina, en Derecho y pensamiento poltico en la literatura espaola, Madrid, 1980, pp. 95-109; Dos notas cervantinas, en ibidem, pp. 139-159; y Dos obras de Lope, en ibidem, pp. 161-186; Un tema jurdico en la tradicin literaria. Famosos juristas y legisladores, en ibidem, pp. 194 y 195; y Justicia penal y teatro barroco, en varios autores, Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, 1990, pp. 91-108.
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truccin de expresiones que tienen como base antiguos trminos jurdicos o referencias explcitas al mundo del derecho. El trnsito no ha sufrido interrupciones. Alusiones ms o menos crticas, cuanto menos realistas. Existen remisiones expresas a los juristas del derecho comn en obras de Diego de Valera, Vives, fray Antonio de Guevara, Baltasar Gracin o Quevedo.6 Hay una solucin de continuidad desde el siglo XV al siglo XVII que muestra a las claras esos aires de incorporacin al acervo popular. Lope emplea estas alusiones a juristas del pasado en varios sentidos en su numerosa produccin. Unas veces se utilizan los nombres de juristas para respaldar una afirmacin. Se acude a la autoridad y se usa un modo de argumentacin tpicamente jurdico y conforme al estilo del derecho comn. La parodia puede entreverse en estos recursos. En otras ocasiones, lo que se hace es comparar a alguien en proceso de educacin con alguna de estas famosas lumbreras que proporciona el mundo jurdico. El protagonista por antonomasia va a ser Brtolo, quien gozaba de un prestigio indiscutible por parte de la ciencia jurdica y de la prctica judicial. Basta recordar que las dos Leyes de Citas castellanas, la de Juan II y la de los Reyes Catlicos, aludan a l expresamente como referencia jurdica inexcusable. Su nombre, pues, haba pasado al Olimpo de los sabios, de los intocables. Eso hizo que con suma facilidad el pueblo, el lenguaje popular, asumiesen su nombre como modelo de inteligencia, sabidura, erudicin, formacin jurdica, y, al mismo tiempo, como se ha visto en el captulo anterior, como representante del confusionismo y la complejidad a la que se haba llegado en el mundo del derecho.7 Incluso la alusin a sus obras, enormes y enciclopdicas ya que haba logrado comentar prcticamente la totalidad de la obra de Justiniano, amn de otros trabajos de menor enver-
6 Bermejo Cabrero, J. L., Un tema jurdico en la tradicin literaria. Famosos juristas y legisladores, en Derecho y pensamiento poltico en la literatura espaola, cit., nota 5, pp. 192-194. Ms en profundidad sobre la crtica de Quevedo a las prcticas de los letrados, Gacto Fernndez, E., Sobre la justicia en la fuentes literarias, Murcia, 2002, pp. 44 y ss. 7 Tanto es as que en muchas de sus obras, el personaje dotado de mayor ingenio y agudeza naturales recibe este nombre. Griswold Morley, S. y Tyler, R. W., Los nombres de personajes en las comedias de Lope de Vega. Estudio de onomatologa, Berkeley-Los ngeles, 1961. Parte I, p. 53. Como indican los autores, en Parte I, p. 22, es un nombre apenas usado para designar a los caballeros, pero tampoco a los criados, lo que lo colocara en un estrato social intermedio, perfectamente acorde con el lugar social que tenan los juristas.
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gadura, cal hondamente en el lenguaje cotidiano. Los brtulos pasaron de designar los libros de estudio a nombrar los enseres que acompaaban a una persona cuando sta se desplazaba o cambiaba de residencia, as como los argumentos jurdicos expuestos en determinado litigio.8 Cervantes haba incluido esta mencin en dos de sus obras con lo que Lope no estara separado del sentir literario del momento.9 Las referencias jurdicas en la obra de Lope son numerosas y no nos vamos a ocupar de la totalidad de ellas. Es cierto, como bien demostr Maravall, que el teatro barroco con Lope a la cabeza juega un papel decisivo en la consolidacin del poder absoluto de los reyes. Las comedias de los autores espaoles del Siglo de Oro son una manifestacin clara de este ideario donde se ve al rey por encima de cualquier otra autoridad, decidiendo litigios y ejecutando sus propias decisiones con un poder incontestable, al que se tiene que plegar corregidores, oficiales, comendadores, seores y dems potentados, e incluso el pueblo mismo, tantas veces desvalido y confiado en esa suprema autoridad como nica solucin para todos sus problemas. Pinsese en el conocido ttulo de la obra de Lope que exalta este poder jurisdiccional del monarca (El mejor alcalde, el rey), o la obra de Francisco de Rojas Zorrilla que pone de relieve la primaca del monarca (Del rey abajo, ninguno). Son slo dos ejemplos puntuales de esa reflexin general que el teatro barroco efecta sobre el tema particular. El rey aparece como la encarnacin de la justicia y los asuntos extremadamente graves, complejos, irresolubles, son remitidos al mismo para que, con arreglo a su sabidura, dicte la correspondiente sentencia. Cmo ve nuestro autor el mundo del derecho comn? Como un ciudadano normal, aunque con varias perspectivas. Lope lo expresa con claridad en diversos textos que procedemos a enumerar, sin nimo exhaustivo. No hemos seguido el orden cronolgico por la dudosa ubicacin en el tiempo de algunos textos del autor que mencionamos. Destaca, ante todo, en Lope
8 De acuerdo con Corominas, J. y Pascual, J. A., Diccionario crtico etimolgico castellano e hispnico, Madrid, 1984, t. I, p. 533, voz Brtulos, esta palabra design de forma sucesiva los libros de estudio, por ser Brtolo uno de los ms prolficos e influyentes jurisconsultos a nivel universitario y a nivel prctico, los argumentos jurdicos, y, desde fines del siglo XVIII y por extensin del primero de los significados a cualquier objeto voluminoso, los enseres que constituan la decoracin y el ajuar de una casa. 9 Concretamente, en las piezas La eleccin de los alcaldes de Daganzo y en La ta fingida, citadas por Bermejo Cabrero, J. L., Dos notas cervantinas, cit., nota 5, p. 156.
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la capacidad magnfica de dar varios sentidos a lo largo de sus obras a las mismas palabras empleadas. Puede ser crtico, popular, satrico, espejo de la realidad cotidiana, aun usando los mismo trminos. Aqu una buena parte de su grandeza e inmortalidad, y de la inimitabilidad de la que hace gala. En una de sus obras ms famosas, Fuenteovejuna, Lope emplea por primera vez el sustantivo Brtolo, como sinnimo de sabio, de erudito, de persona culta, bien formada y mejor preparada. Se trata del inicio del Acto II, cuando se produce el dilogo entre el licenciado Leonelo, procedente de Salamanca, y Barrildo. Sirve esta remisin como crtica a la ingente produccin de obras impresas que conducen a la confusin de las mentes ms vivas y despiertas:
Leonelo: A fe que no ganis la palmatoria, porque ya est ocupado el mentidero. Barrildo: Cmo os fue en Salamanca? Leonelo: Es larga historia. Barrildo: Un Brtulo seris. Leonelo: Ni an un barbero. Es, como digo, cosa muy notoria, En esta facultad lo que os refiero. Barrildo: Sin duda que vens buen estudiante. Leonelo: Saber he procurado lo importante. Barrildo: Despus que vemos tanto libro impreso, No hay nadie que de sabio no presuma. Leonelo: Antes, que ignoran ms siento por eso, Por no se reducir a breve suma; Porque la confusin, con el exceso, Los intentos resuelve en vana espuma; Y aquel que de leer tiene ms uso, De ver letreros slo est confuso. No niego yo que de imprimir el arte Mil ingenios sac de entre la jergam Y que parece que en sagrada parte Sus obras guarda y contra el tiempo alberga: ste las destribuye y reparte. Dbese esta invencin a Gutemberg, Un famoso tudesco de Maguncia, En quien la fama su valor renuncia. Mas muchos, que opinin tuvieron grave, Por imprimir sus obras la perdieron;
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Tras esto, con el nombre del que sabe, Muchos sus ignorancias imprimieron. Otros, en quien la baja envidia cabe, Sus locos desatinos escribieron, Y con nombre de aquel que aborrecan, Impresos por el mundo los envan.10
En La Corona de Hungra, drama de tipo histrico, vuelve a aparecer esa referencia que se extiende ahora no slo a Brtolo, sino a Jasn de Maino. Aqu el sentido popular anteriormente visto cede su sitio a la crtica renovada del derecho comn, muy en la lnea del Cancionero de Baena estudiado por nosotros con anterioridad. El rey de Hungra, Enrique, pide a Liseno una respuesta sencilla, fcil, directa, sin complicaciones, todo lo contrario a lo que eran los usos ya conocidos de los juristas del momento:
Liseno, amigo, pues ya nuestro padre no te llamas, este pleyto es mui confuso; ya la dilain me cansa. Ya sabes que aborre las letras; no quiero nada por Brtulos y Jasones por ynformaiones largas. No quiero leyes ni glosas Por las mrgenes notadas.11
Deben resaltarse dos cosas. Por un lado, la referencia a los dos juristas probablemente ms famosos del momento (Brtolo y Jasn, junto a Baldo que ser citado en otras obras mencionadas ms adelante), al mismo tiempo que se alude veladamente a los estilos desarrollados por los mismos con esas leyes repletas de glosas anotadas en los mrgenes, origen del carcter farragoso del derecho. Por otro lado, una tmida referencia a los abogados, autores de esas informaciones largas en las que no paraban de efectuar citas y remisiones a los principales juristas del derecho comn.
Fuenteovejuna, edicin de Juan Jos Arrete Blanco, Madrid, 1990. Acto II, pp. 75 y 76. A critical edition of Lope de Vegas La Corona de Hungra, edicin de R. W. Tyler, Madrid, 1972. Acto III, p. 142, con nota en p. 183.
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Otros autores aparecen aparejados en una nueva referencia. Esta vez en La Santa Liga, otra comedia histrica que narra los preparativos de la batalla de Lepanto. El sultn, ante el senado veneciano, defiende sus derechos sobre la isla de Chipre frente a los de Saboya, en estos trminos. Vuelve Jasn, pero no Brtolo. En su lugar, su discpulo, Baldo de Ubaldi. El derecho comn est dominando la argumentacin jurdica:
Saboya tiene derecho, si con leyes cristianas las nuestras se conformasen, por ser herencia bastarda; mas los Baldos y Jasones, que escribe Italia y Espaa con tinta, con sangre pura los escribimos en Asia.12
Ms sencilla y elemental es la nueva referencia a Brtolo en esa comedia sobre la vida de San Jernimo que lleva por ttulo El cardenal de Beln. Para empezar, la mencin no figura en el texto de la obra, sino en la dedicatoria, con lo cual pierde parte de su fuerza popular para erigirse, sobre todo, en una remisin culta. La obra mencionada, dirigida a fray Hortensio Flix Paravicino, inicia en su dedicatoria una serie de alabanzas destinadas a los ms preclaros representantes de diferentes disciplinas del siglo XVII, a los que Lope equipara o trata de equiparar con los portentos de otras centurias, para significar que la pertenencia a una generacin o a una determinada poca no obsta para alcanzar la ms grande reputacin, sabidura o fama. Concretamente y por lo que aqu nos interesa, dice Lope de Vega: Qu debe el Valenciano Salat a Hipcrates, ni el granadino Berrio a Brtulo?13 Se emplea a Brtolo aqu como elemento comparativo. El paralelismo es curioso y significativo. Si al mximo representante de la medicina antigua, Hipcrates, el coetneo Salat no tiene nada que envidiar, lo mismo
La Santa Liga, en Lope de Vega. Comedias, Madrid, 1994, t. X. Acto I, pp. 505 y 506. El cardenal de Beln. Prlogo y notas de Elisa Aragone, Zaragoza, 1957, p. 35. Se refiere al licenciado Gonzalo Mateo de Berrio. Desconocemos ms datos acerca de este jurista del siglo XVI.
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acontece con el jurisconsulto granadino, el licenciado Gonzalo Mateo de Berrio, quien es igualado al mismo Brtolo en sus conocimientos. Por su parte y de nuevo, Jasn de Maino aparece en solitario en La serrana de Tormes. Antandro dice a su hijo, sorprendido por sus respuestas huidizas y esquivas: Buen Jasn! Gentil Doctor!14 El hijo, Alejandro, era, a la sazn, estudiante de leyes, de ah los calificativos usados en los que no se duda en recurrir a una de los mejores comentaristas de los siglos XIV y XV. Mirad a quien alabis suministra otros dos ejemplos. Por un lado, Brtolo aparece como modelo de todas las virtudes, de todas las sabiduras letradas. Le acompaa en elogios Prspero Farinaccio, jurista italiano que vive entre los aos 1544 y 1618. Habla Fabio, uno de los protagonistas, con dos alusiones jurdicas y una mitolgica, asimismo de estilo comparativo:
Alabo al mozo que cuelga cien espejos cada da, en que enriza y se peina. Alabo al letrado, y digo Que es Brtulo de su tierra, Farinacio de Castilla, Y Jasn de su Medea.15
Pero, por otro lado, se parodia el modo de argumentar de los juristas y el empleo desaforado del latn. El nivel cmico contrasta con el carcter encomistico del ejemplo anterior. El mismo Fabio dice, trasponiendo el lenguaje jurdico al campo de las relaciones amorosas, como si en ste bastasen dictmenes y leyes para la consecucin de los fines perseguidos:
Pues los Digestos de amor, Ley Tibio, prrafo Miedo, Dicen que quien tempus habet Y aguarda que veniat tempus, Pues que no mereci silla, Quasi jumento albardetur. 16
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La serrana de Tormes, Lope de Vega. Comedias, Madrid, 1993, t. IV. Acto I, p. 125. Mirad a quien alabis, en Comedias escogidas de Frey Lope Flix de Vega Carpio, edicin de J. E. Hartzenbusch, Madrid, 1952, t. IV. Acto I, p. 461. 16 Ibidem, t. IV, acto II, p. 467.
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En La venganza venturosa, se alude de nuevo a las dos grandes figuras del derecho comn ms conocidas en Castilla: Brtolo, como no poda ser de otra forma, y su discpulo Baldo. El protagonista, Lisardo, ante el ofrecimiento hecho por el marqus de elevarle socialmente por medio de un honroso casamiento, rechaza tan alto honor por considerarse indigno de tales atenciones. l solamente es un hidalgo llano, sin ms prendas. La descripcin del oficio de jurista es aqu sumamente grfica. El letrado emplea a los autores como sus propias armas de defensa y de ataque, como espadas y banderas:
Seor, aunque soy hidalgo, no tengo tan altas prendas como tu estado requiere, mira que no te arrepientas. La profesin de mi padre No son armas, sino letras. Baldos tiene por espadas, Y Brtulos por vanderas.17
Cuando se esboza, aunque sea de forma tangencial, la vida de los estudiantes, el mundo del derecho comn aparece en su plenitud, reflejo de cmo las prcticas docentes medievales seguan perpetundose en la universidad de la Edad Moderna. El ambiente universitario que se respira en el inicio de la comedia La obediencia laureada, da pie para criticar asimismo el mtodo docente, con lecciones numerossimas que casi no daban tiempo a los estudiantes para vivir o mal vivir, siempre envueltos entre textos y glosas. Los nombres que salen a la palestra no deben ya extraarnos: Brtolo y Baldo. Es significativa la comparacin de los alumnos con bueyes que, en este caso, estn rumiando las leyes que aprenden cada da y que reiteran, repiten en cualquier momento. Carlos, estudiante de Bolonia, y su criado Guarn, son interpelados por Aurelio, padre del primero, que los reprende por haber regresado a Npoles, ciudad cuna de vicios, antes de tiempo. Ante el silencio del amo, el criado responde lo que sigue:
17 Comedia famosa de la venganza venturosa, Dcima parte de las comedias de Lope de Vega Carpio, Impresas por Diego Flamenco, Madrid, 1621, acto III, f. 49 v.
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Si t nos aprietas tanto, por fuerza habremos de hablar. Si estamos sorbiendo caldo Todo el ao entre mil textos, Donde somos ms digestos Que los de Brtulo y Baldo; Si antes de salir el sol. Ya con la leccin prima, Nos cae ms niebla encima, Que al Pireneo espaol. Si despus de haber comido Menos carne que un alcon, Volvemos otra leccin, Qu tiempo juzgas perdido? Si antes de la noche fra, Ya estamos, como los bueyes, Volviendo a rumiar las leyes, Que pacimos todo el da.18
Alguna velada referencia se puede detectar en otra comedia, La pobreza estimada, en donde se alude reiteradas veces a la doctrina, pudiendo perfectamente referirse a la jurdica, mxime cuando se estn tratando temas que pueden afectar al mundo del derecho. Nuestro pronunciamiento aqu no es definitivo porque al tratarse de un tema fronterizo entre la teologa y el derecho cannico, podemos deducir que la cita puede aludir perfectamente a cualquiera de esas dos ciencias.19 Finalmente, en su novela El peregrino en su patria, Lope emplea a Brtolo como cita erudita, como referencia cultural. Al comenzar el libro IV, en una representacin teatral a la que asisten los protagonistas de esta novela plenamente bizantino y llena de aventuras, podemos leer:
Siendo tan corta nuestra vida humana, y habiendo muchos hombres puesto en duda ser el alma inmortal, solicitaron que la gloriosa fama de sus obras los hiciese inmortales en el mundo;
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La obediencia laureada, en Comedias escogidas, cit., nota 15, t. IV. Acto I, p. 169. La pobreza estimada, en Comedias escogidas, cit., nota 15, t. IV, p. 142, por ejemplo.
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tanto de conservar su ser se estiende la comn ambicin en los mortales, que en contentos por haber nacido con excelencia de progenie o estirpe, como dice Iodoco Clitoveo, o de tener de honesto honor del prncipe aquella calidad que dice Brtulo, procuraron ser nobles por s mismos.20
Indudablemente, cuando el mundo jurdico toma cuerpo de una manera ms intensa es en aquellas escenas que estn directamente relacionadas con pleitos, litigios, asesoramiento de letrados o vida universitaria. Vamos a citar dos ejemplos claros y ntidos sobre este punto para terminar con este epgrafe. El conocimiento de Lope en estos campos se nos antoja mucho ms amplio, lo que contradice su propia confesin epistolar, sobre todo en el segundo de los ejemplos enunciados. En la comedia El alcalde mayor, cuyo ttulo marca indefectiblemente su acentuado cariz jurdico, Lope narra cmo don Juan solicita la asistencia legal de un doctor de la universidad de Salamanca para que le auxilie en un pleito de gran trascendencia que versa sobre un mayorazgo. El doctor Leonido, a quien consulta en primer lugar, le contesta con la siguiente carta que el propio don Juan lee en voz alta. Las menciones jurdicas son, en este caso, las ya usuales a los conocidos juristas Baldo, Brtolo y Jasn de Maino, cuya sapiencia deviene intil en comparacin con la del doctor Aurelio, el sabio salmantino recomendado para llevar a buen puerto el litigio:
Ha dado de manera que hacer vuestro pleito los doctores desta Universidad, no solo legistas y canonistas, pero tambien teologos, que no se ha visto en ella otra quistin tan notablemente controvertida. El que con ms curiosidad lo ha visto, es el seor doctor Aurelio, que os dar esta. Si alguno en el mundo, aunque resuciten Brtulo, Baldo y Jasn de Maino, os puede dar este pleito, es l, por ser el ms raro, nico y famoso ingenio que han visto
20 El peregrino en su patria, edicin de Juan Bautista Avalle-Arce, Madrid, 1973. Libro IV, p. 369. Las referencias concretas del texto aluden al De vera nobilitate, de Ioducus Clichtoveus, aparecido en Pars en 1520, tratado sobre la materia nobiliaria, y al Tractatus testimoniorum, de Brtolo de Sassoferrato.
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nuestras escuelas. El va sus pretensiones: regaladle, servidle, que solo lo que tiene escrito es para que el Consejo os adjudique el mayorazgo.21
Dos aspectos se deben destacar. El primero es de tipo comparativo: los juristas citados no tendran, aun en caso de resucitar, nada que hacer frente al ingenio, saber y estilo del doctor Aurelio. Lope emplea aquellos juristas que ms se conocan y citaban en su tiempo como modelos para resaltar el saber del doctor, recurso literario que, como hemos podido ver, no es novedoso a lo largo de su obra. Al mismo tiempo, en segundo lugar, se puede detectar una crtica feroz al estilo de los juristas. El inciso final dice que solamente con su produccin cientfica (no se dice si buena o mala), el Consejo se vera forzado a fallar a favor del doctor Aurelio. Es decir, en el sistema procesal lo que cuenta es la cantidad de los argumentos, no la calidad de los mismos. La denuncia de siempre al sistema del derecho comn. Sobre el mismo tema, aunque con tono humorstico, se insiste en la misma comedia. Beltrn, tpico personaje bufonesco del teatro de Lope, se refiere a s mismo como graduado en Tejares, en utroque y en utreque,22 ridiculizando, pues, lo que era una titulacin usual en aquel entonces (el doctor en ambos derechos, romano y cannico), y alude al doctor Aurelio usando los ms altos calificativos posibles. Se le compara con los mejores legisladores (Licurgo, famoso legislador espartano), juristas (Brtolo y Baldo) y oradores (Demstenes):
Unos lo llaman Jason, Demstenes elocuente, Licurgo, Brtulo y Baldo Y otros desbordado Fnix.23
A nuestro modesto entender, la comedia en donde la presencia del derecho comn est ms acentuada y en la cual Lope demuestra ser un perfecto conocedor de la literatura jurdica (al menos, de los principales nombres), es en la obra titulada El cuerdo en su casa. Entre otros motivos, porque el protagonista Leonardo es un letrado y su vida profesional lo inunda todo para desesperacin de su esposa.
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El alcalde mayor, en Comedias escogidas, cit., nota 15, t. IV. Acto I, p. 33. Ibidem, t. IV. Acto II, p. 36. Idem.
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En el primer acto, Mendo pone de relieve el diferente mundo en el que vive Leonardo, contraponiendo la vida de un labrador con la del abogado, enfrascado en su universo de libros y de leyes:
Vos letrado, yo ignorante; vos hidalgo, yo villano, ser nuestro trato en vano no hallaremos semejante. Yo hablar de mis labores, Y vos de libros y leyes; Vos de negocios de reyes, Yo de humildes labradores.24
Esa crtica velada se torna de todo punto afilada cuando Lope pone en boca de uno los personajes la siguiente expresin: hidalgo letrado y hombre de bien es de temer.25 Una lectura a sensu contrario del pasaje es sumamente expresiva. Tales calidades difcilmente se hallan en la misma persona. Sobran comentarios al respecto. La devocin de Leonardo por su profesin lleva a Mondragn a ofrecerle toda una biblioteca del mejor derecho del momento, con la finalidad de acercar a su amo a la mujer del aqul. Qu mejor manera de hacerlo que ofreciendo a un letrado obsesionado por su profesin las obras ms selectas y famosas de toda perfecta biblioteca jurdica! Al no hallarse Leonardo en casa, es entregada una lista a la criada. La enumeracin de autores que hace Mondragn demuestra el conocimiento, al menos nominal, que Lope tena de los autores cuyas obras circulaban con mayor regularidad en la Espaa de los siglos XVI y XVII:
Traigo de todo el derecho libros s son de provecho: esta lista le daris: hay Godofredos y Dinos, Oldrados, Brtulos, Baldos, Paulos Castrenses, Uvaldos, Albericos y Aretinos,
El cuerdo en su casa, Comedias escogidas de Frey Lope Flix de Vega Carpio, Madrid, edicin de J. E. Hartzenbusch, 1950, t. III. Acto I, p. 442. 25 Ibidem, t. III, acto II, p. 448.
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Decios, Jasones, Rosatos, Curcios, Decios, Amodeos, Fulgosios, Ripas, Budeos, Tiraquelos, Purpuratos Y otros mil.26
La criada, Leonor, imbuida por esta exposicin de autores, se empapa de cierta cultura jurdica que le lleva a pronunciar la siguiente frase: Qu dicen los Jasones, Baldos y Brtulos?27 El personaje de Leonardo se ofrece como instrumento para parodiar a los letrados en general. Hay tres pasajes concretos en los que se satiriza el modo de hablar, de exponer argumentos de los juristas, siempre dispuestos a refrendar sus discursos, cualquiera que sea su temtica central, con el apoyo de la ley. As, dice Leonardo que:
Que a la mujer el marido da honor, es negocio llano. Texto expreso de Ulpiano, Ley octava.28
Y agrega un poco ms adelante:

Hay un escrito de aquesto del gran Csar a Antonino, de Valente a Valentino, se lee lo mismo en un texto,
Ibidem, p. 450. Los autores citados pueden consultarse en Besta, E. y Del Giudice, P., Storia del diritto italiano. Volume I. Parte Seconda, Florencia, 1969, passim, y por Coing, H. (coord.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte. Zweiter Band. Neuere Zeit (1500-1800). Das Zeitalter des gemeinen Rechts. Erster Teilband, Munich, 1977, passim. Pinsese, por ejemplo que una de las grandes obras de la jurisprudencia castellana del siglo XVI, las Glosas de Gregorio Lpez a las Partidas, impresas en Salamanca de 1555, emplea como recursos usuales las obras de los siguientes juristas: Brtolo, Baldo y Angelo de Ubaldi, Andrea de Isernia, Juan de Imola, Bartolom de Saliceto y Felipe Desio, entre los extranjeros, conforme a Gibert, R., Ciencia jurdica espaola, p. 10. Lope vuelve a reflejar el sentir cotidiano, aunque sea en un saber especfico y enrrevesado para el pueblo. 27 El cuerdo en su casa, Comedias escogidas, cit., nota 15, t. III, acto II, p. 450. 28 Ibidem, p. 451.
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Cdice de dignidad, Ley trece.29
Para concluir con nuevas citas: En el Digesto esta dicho / Prrafo quibus si bene, o bien cuando se afirma que lo que no da es natural, / no es del arte preferido. / La ley ubi repugnantia / pienso que prrafo primo.30 Lope muestra claramente las varias direcciones que solamente un genio como l puede imprimir en el empleo del lenguaje. Los recursos procedentes del campo jurdico son empleados en diferentes acepciones: unas veces, para indicar el prototipo de sabidura jurdica, de conocimiento cientfico: Brtolo es el modelo preferido, seguido de Baldo y de Jasn de Maino; otras veces, se acude pura y llanamente a la enumeracin de autores, que demuestra el conocimiento completo, que no profundo, de Lope acerca del mundo jurdico. Insistimos en una idea ya expresada: las citas de estos autores obedecen a su conocimiento a nivel culto y, quizs tambin, a nivel popular. Lope encarnara el primero de ellos, nivel culto que no implica un dechado de erudicin jurdica, sino acaso un conocimiento concreto y puntual de esas obras y autores. El nivel popular lo representa el pueblo, quien es, en ltima instancia, el destinatario de ese lenguaje que Lope emplea y que para surtir los efectos deseados por el autor (la risa o la sonrisa) implicara una cierta vulgarizacin del lenguaje jurdico en estos extremos. En otros casos, Lope emplea las citas de juristas de forma pardica, como acabamos de ver con Leonardo y su absurda forma de razonar todo acompandose de citas de leyes y de autores, o de forma culta para ilustrar un determinado supuesto. En todo caso, la grandeza de este dramaturgo, su slida formacin y el dominio sin par que demuestra del lenguaje, le permiten todos estos recursos con los que acredita la aceptacin desde el punto de vista del vulgo, a quien se dirigan sus comedias, del mundo del derecho comn, cuyos nombres (no sus obras) deban parecerles cercanos, prximos, cotidianos.
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Idem. Ibidem, t. III. Acto II, p. 452.
LAS ACCIONES POPULARES Jos OVALLE FAVELA*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Las actiones populares. III. Especies de acciones populares. IV. El desarrollo de las acciones populares. V. Las acciones populares en Colombia.
I. INTRODUCCIN No me he dedicado al estudio sistemtico derecho romano, aunque siempre he reconocido su enorme aportacin al derecho y a la cultura jurdica contemporneos. Pero deseo colaborar en el homenaje que se hace a nuestra querida compaera de trabajo y amiga de siempre, Marta Morineau Iduarte, por lo que he escogido un tema que se origina en el derecho romano y que ha alcanzado una gran relevancia en nuestros das. Marta Morineau fue una muy valiosa compaera, a quien trat y admir desde que la conoc en la Facultad de Derecho de la UNAM, en los inicios de mi carrera como investigador universitario, por el ao de 1976. Compart con ella la experiencia de ser autores de los manuales de la Divisin de Universidad Abierta de esa Facultad. Marta prepar los manuales de Derecho romano II y yo los de Derecho procesal civil. Tambin fuimos instructores en el sistema de enseanza abierta. Varios de los manuales ampliados y actualizados despus seran publicados como libros por la actual Oxford University Press. Marta y su esposo, Romn Iglesias Gonzlez, fueron coautores del libro Derecho romano, cuya primera edicin apareci en 1987. Este libro, que ya alcanz su cuarta edicin y ha tenido numerosas reimpresiones, ha sido
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor de la Facultad de Derecho, ambos de la UNAM.
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muy bien acogido en las escuelas y facultades de derecho. Recientemente fui a impartir una conferencia en la Unidad Regional Sur de la Universidad de Sonora, con sede en Navojoa. En esa ciudad me condujo a la Universidad la profesora de derecho romano Celia Guadalupe Torres Ayala. Cuando le dije que preparaba este artculo para un libro dedicado a la memoria de Marta Morineau, ella empez a llorar. Le ped que me disculpara por haberle dado en forma tan abrupta la noticia de la muerte de la maestra Morineau, pero no imagin que hubiera tenido amistad con ella. Me contest que no la conoci personalmente, pero que en sus clases recomendaba como libro de texto el de los maestros Morineau e Iglesias, como lo hacan los dems profesores de derecho romano en Navojoa, por el contenido sistemtico, claro y preciso del libro; que tena afecto y gratitud a Marta, justamente por su obra. En el Instituto de Investigaciones Jurdicas siempre admir la honestidad y la lealtad de Marta Morineau, y sobre todo su enorme entusiasmo por la investigacin. Marta siempre fue una joven investigadora, por su actitud permanente de apertura hacia el conocimiento del derecho y de la cultura, del derecho romano y del derecho comparado, por su afn permanente de conocer ms sobre los temas actuales, por su gran capacidad para el dilogo, y por el fino humor y el sentido de la irona que siempre conserv. Conversar y debatir con Marta siempre fue muy ameno y enriquecedor. El deseo de testimoniar mi reconocimiento y admiracin a esa extraordinaria amiga y compaera de la investigacin que fue Marta Morineau, es la nica causa de justificacin, como dicen los penalistas, para ocuparme de uno de los temas de la disciplina que ella cultiv con tanta dedicacin y acierto. II. LAS ACTIONES POPULARES En el derecho romano se distingua entre acciones privadas, que eran las que se daban a la persona particular para la defensa de su propio derecho privado o el de su familia, y las acciones populares, que eran aquellas que se otorgaban a la persona singular, al individuo, pero no ya considerado como titular de un derecho privado, sino como ciudadano participante en el inters de la comunidad o en el inters pblico.1 Como decan Marta
1 Cfr. Scialoja, Vittorio, Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos, Buenos Aires, EJEA, 1954, p. 472.
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Morineau y Romn Iglesias, las acciones populares podan ser ejercidas por cualquier individuo, en defensa del inters pblico.2 Paulo daba la siguiente definicin: Eam popularem actionem dicimus, quae suum ius populi tuetur (Llamamos accin popular a la que tutela el propio derecho del pueblo) (Digesto 47-23-I). Las acciones populares podan ser ejercidas por cualquier ciudadano en su nombre y por su cuenta, pero en defensa del inters de una comunidad de personas o del inters pblico. A diferencia de las acciones penales en las que el ciudadano particular era admitido para promover un juicio a nombre del pueblo o en representacin del pueblo, en las acciones populares el ciudadano actuaba en inters del pueblo, pero no a nombre ni por cuenta de ste. En este sentido, Scialoja escriba que no se poda negar que hay una diferencia entre la categora de las acciones penales, en las que el ciudadano se presentaba realmente como representante del pueblo, con el carcter de procurador, y las acciones populares propiamente dichas, a las cuales se llamaba en las fuentes romanas popularis actio, en las que el ciudadano demandaba, por el contrario, en su nombre propio y por su propia cuenta.3 El propio Scialoja afirmaba que se podan establecer varias gradaciones en los derechos de carcter pblico y admitir que existan derechos que competan a la comunidad, que se concentraban en la persona jurdica constituida por la misma comunidad. En este sentido, sealaba los derechos del Estado, que competen al Estado como entidad, los cuales suelen ser ejercidos por los rganos del Estado mismo, es decir, por representantes pblicos expresamente llamados a desempear esa determinada funcin. En este caso, entendemos que se trataba de verdaderas acciones pblicas, y no de acciones populares. Poda haber, en cambio, derechos que competan a la comunidad, pero cuyo ejercicio se confera a ciudadanos particulares, por considerar que en stos hay suficiente inters como para que se ponga en juego su actividad a favor de la comunidad, con independencia de que les d o no una compensacin (praemium).4
2 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, Derecho romano, 4a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2004, p. 103. 3 Scialoja, op. cit., nota 1, p. 474. 4 Ibidem, p. 475.
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Para Scialoja existan dentro de esta gradacin, por ltimo, derechos pblicos a los que se llamaban difusos, que no se concentraban en el pueblo considerado como entidad, sino que tenan por propio titular realmente a cada uno de los participantes de la comunidad, y en los cuales, por consiguiente, cada uno se presentaba como verdadero sujeto de derecho, por ms que el derecho correspondiera por igual a todos los dems. En el segundo y el tercer supuesto sealados por el escritor italiano, se trata de verdaderas acciones populares. Nuestro autor tambin encuentra reflejadas estas gradaciones en las acciones populares. Haba acciones que por su propia naturaleza eran inmediatamente populares; o sea, eran acciones por las que cada ciudadano, con idntico grado de derecho, se poda constituir en actor. En cambio, haba otras acciones que originalmente tenan carcter privado, pero si no se intentaba como accin privada por el interesado, la accin pasaba a ser popular, y cualquier otra persona poda ejercerla. De esta segunda categora era la actio sepulchri violati. La violacin al sepulcro poda ser reclamada por la persona directamente ofendida, a travs de una accin privada; pero si no lo haca, cualquier ciudadano poda ejercer una accin popular para reclamar dicha violacin.5 Desde luego que no todos los ciudadanos podan ejercer las acciones populares. Estas acciones no podan ser ejercidas por medio de procurador. Para ejercerlas, sin embargo, era requisito que el accionante fuera una persona ntegra y que tuviera el derecho de postular en nombre de otro (postulare pro alio).6 Adems de acciones populares, haba interdictos populares, como era el caso del interdictum de homine libero exhibendum, que se daba en contra de quien dolosamente mantena en su poder a un hombre libre, y se expresaba en los siguientes trminos. quem liberum dolo malo retines, exhibeas (exhibe al hombre libre a quien retienes con dolo malo).7 Como es sabido, los interdictos eran procedimientos extraordinarios, generalmente relacionados con la posesin, en los que el primer acto del magistrado era un acto de imperium (que poda ser una orden de exhibicin o de restitucin, o una prohibicin), sobre la base del cual se desarrollaba un procedimiento judi-
5 6 7
Ibidem, p. 476. Ibidem, p. 477. Ibidem, p. 44.
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cial, que se reduca sustancialmente a la obediencia o desobediencia respecto de la orden dictada por el magistrado.8 Los interdictos populares eran aquellos que podan ser promovidos por cualquier ciudadano, que no tuviera determinados impedimentos especiales para hacerlo.9 III. ESPECIES DE ACCIONES POPULARES Aparte de la actio sepulchri violati, se pueden mencionar, entre otras, las siguientes acciones populares:
La actio de effusis et deiectis, con la que se poda perseguir a aquellos que desde las casas vertan o arrojaban objetos en la va pblica. La actio de positis et suspensis, que se poda promover en contra de quien tuviera un objeto suspendido sobre el techo o sobre el balcn, sin tomar las precauciones necesarias para evitar su cada en un lugar pblico. La actio de albo corrupto, que se daba en contra de aquellos que hubiesen alterado o destruido dolosamente el edicto pretorio, que se fijaba en una tabla blanca (albo pretorio). La actio de termine moto, en contra de quien removiese los linderos de propiedades privadas. La actio de bestiis, dirigida en contra de quien llevase animales peligrosos sin atar en lugares frecuentados.10 IV. EL DESARROLLO DE LAS ACCIONES POPULARES
Las acciones populares persistieron en el periodo intermedio en la medida en que se difundi y aplic el ius comune. Pero tendieron a desapare-
Ibidem, pp. 311-315. Ibidem, p. 317. 10 Cfr. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 420-422; Garca Garrido, Manuel Jess, Derecho privado romano; acciones, casos, instituciones, 4a. ed., Madrid, Dykinson, 1998, pp. 177 y 178; Huber Olea, Francisco Jos, Diccionario de derecho romano, Mxico, Porra, 2000, pp. 19 y 20; Iglesias, Juan, Derecho romano, 15a. ed., Barcelona, Ariel, 2004, pp. 299 y 300; Lugo, Andrea, voz Azione popolare, Enciclopedia del Diritto, t. IV, Miln, Giuffr, p. 861; Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano, 18a. ed., Mxico, Esfinge, 1992, pp. 184 y 448.
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cer durante el feudalismo. Durante la primera mitad del siglo XIX, algunos Estados del continente europeo introdujeron parcialmente este tipo de acciones en temas especficos, como en los procesos electorales y en algunos procedimientos administrativos.11 En Mxico la Constitucin Poltica de 1917 prevea la accin popular para denunciar los bienes inmuebles de las iglesias, a fin de que el Ministerio Pblico promoviera procesos judiciales para nacionalizar dichos inmuebles (artculo 27, fraccin II). Tambin conceda la accin popular para someter al conocimiento de la Cmara de Diputados los delitos comunes u oficiales de los altos funcionarios de la federacin (artculo 111, prrafo cuarto). En ambos casos, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia consideraron que lo que la Constitucin de 1917 prevea, en sentido estricto, no era una verdadera accin popular, pues no legitimaba al ciudadano para ejercer una accin ante los tribunales en nombre del inters de la comunidad, sino que confera a los ciudadanos una simple facultad para denunciar los hechos, a fin de que un rgano del Estado ejerciera la accin correspondiente. Los dos preceptos constitucionales han sido modificados, por lo que en su texto vigente ya no prevn la accin popular. V. LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA Seguramente el pas en donde las acciones populares se han desarrollado en forma ms amplia y sistemtica, es Colombia. En ese pas las acciones populares son el medio a travs del cual se tutelan los intereses colectivos. As se definen en el artculo 2 de la Ley 472 de 1998:
Acciones populares. Son los medios procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior.
De acuerdo con el precepto legal transcrito, las acciones populares tienen las siguientes finalidades: a) evitar el dao contingente; b) hacer cesar
11 Lugo, op. cit., nota anterior, pp. 862-864; Gonzlez Prez, Jess, Manual de derecho procesal administrativo, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1992.
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el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, y c) restituir las cosas a su estado anterior. La primera finalidad tiene carcter preventivo; la segunda tiene una funcin suspensiva de los actos de peligro de violacin de los intereses colectivos; y en la tercera se encuentra una finalidad de restauracin o restitucin del derecho colectivo infringido. Cules son los derechos e intereses colectivos protegidos a travs de las acciones populares? El artculo 4 de la Ley 472 de 1998 hace una larga enumeracin de estos derechos e intereses, de los cuales destacamos los siguientes: a) el derecho al medio ambiente; b) la moralidad administrativa; c) el goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los bienes de uso pblico; d) la defensa del patrimonio pblico; e) la defensa del patrimonio cultural de la nacin; f) la seguridad y salubridad pblicas; g) la libre competencia econmica; h) el acceso a los servicios pblicos y a que su prestacin sea eficiente y oportuna; i) la prohibicin de fabricar, importar, poseer o usar armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como de introducir al territorio nacional residuos nucleares y txicos; j) el derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente; k) el adecuado desarrollo urbano, y l) los derechos de los consumidores y usuarios.12 La accin popular haba sido establecida originalmente en el artculo 1005 del Cdigo Civil de Colombia en vigor, el cual dispone lo siguiente:
La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la dcima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
12 Parra Quijano, Jairo, Algunas reflexiones sobre la Ley 472 de 1998 conocida en Colombia con el nombre de acciones populares y acciones de grupo, en Ovalle Favela, Jos (coord.), Las acciones para la tutela de los intereses colectivos y de grupo, Mxico, UNAM, 2004, pp. 111-113.
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El propio Cdigo Civil otorga accin popular en todos los casos de dao contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas (artculo 2359). Asimismo, la Ley 9 de 1989 concede accin popular para la defensa del espacio pblico y del medio ambiente (artculo 8). El Decreto 2303 de 1989 confiere accin popular para defender en juicio el ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio pblico (artculo 118).13 En cuanto a la legitimacin para ejercer las acciones populares, el artculo 12 de la Ley 472 de 1998 la otorga a toda persona natural o jurdica, lo cual podr ser suficiente para que considere conferida esa legitimacin con la mayor amplitud posible. Sin embargo, este precepto agrega categoras especficas de personas, de las cuales destacamos las siguientes: a) las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cvicas o de ndole similar; b) las entidades pblicas que cumplen funciones de control o vigilancia, como las superintendencias, siempre que la amenaza o vulneracin a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su accin u omisin; c) el procurador general de la nacin, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia, y d) los alcaldes y dems servidores pblicos que, por razn de sus funciones, deban promover la proteccin y defensa de estos derechos e intereses.14 Es evidente que para que la sentencia que se llegue a dictar en estos procesos sobre intereses colectivos pueda tener eficacia, se requiere que durante la tramitacin del proceso se dicten las medidas cautelares que aseguren o anticipen en forma preventiva esa eficacia. En este sentido, el artculo 25 de la Ley 472 de 1998 faculta al juzgador para decretar, de oficio o a peticin de parte, las medidas que estime pertinentes para prevenir un dao inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. De manera especfica, el mismo precepto faculta al juzgador para dictar las siguientes medidas: a) ordenar la inmediata cesacin de las actividades que puedan originar el dao, que lo hayan causado o que lo sigan causando; b) ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o daina sea consecuencia de la omisin del demandado; c) obligar al demandado a prestar caucin para garantizar
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Ibidem, pp. 113 y 114. Ibidem, p. 115.
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el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas, y d) ordenar, con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.15 La sentencia estimatoria que se dicte como consecuencia de una accin popular, podr contener una orden de hacer o de no hacer, as como la condena al pago de los perjuicios, cuando se haya causado dao a un derecho colectivo, pago que se aplicar a favor de la entidad pblica no culpable que tenga a su cargo el derecho colectivo. Tambin podr condenar a la realizacin de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho o inters colectivo, cuando fuere fsicamente posible. La orden de hacer o de no hacer deber definir de manera precisa la conducta a cumplir para proteger el derecho o inters colectivo amenazado o vulnerado y prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la accin popular. Igualmente deber fijar el monto del incentivo para el actor popular. La condena al pago de los perjuicios se debe hacer in genere y se liquidar en el incidente previsto en el artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Civil; en tanto se deber dar cumplimiento a las rdenes y dems condenas. Al concluir el incidente, se adicionar la sentencia con la determinacin de la correspondiente condena, en la que deber incluirse la del incentivo adicional en favor del actor. En caso de dao a los recursos naturales, el juzgador deber procurar la restauracin del rea afectada, destinando para ello una parte de la indemnizacin. En la sentencia, el juez deber sealar un plazo prudente, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deber iniciarse el cumplimiento de la resolucin; en caso de incumplimiento, el juzgador ordenar la ejecucin de la sentencia. En dicho plazo el juez conservar la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecucin de la sentencia, y podr ordenar que se conforme un comit para la verificacin del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarn, adems del juez, las partes, la entidad pblica encargada de velar por el derecho o inters colec-
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tivo, el Ministerio Pblico y una organizacin no gubernamental con actividades dentro la materia objeto de la sentencia. El juez tambin deber comunicar la sentencia a las entidades y autoridades administrativas para que, en dentro su mbito de competencia, colaboren al cumplimiento del fallo.16 Cabe sealar que la sentencia es apelable en el efecto suspensivo. Cuando se agote el recurso de apelacin o no se interponga oportunamente, la sentencia tendr la autoridad de la cosa juzgada, la cual tiene efectos erga omnes.17 Es muy significativo que un ordenamiento jurdico contemporneo, como el colombiano, recupere una institucin que se encuentra en los orgenes de la tradicin jurdica romano germnica, para convertirla en un instrumento procesal esencial a fin de atender los intereses colectivos actuales. Resultar muy interesante la evaluacin que pueda hacerse de la forma cmo estn funcionando estas acciones populares en la experiencia jurdica de ese pas.
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SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Derecho pblico. IV. Derecho privado. V. Organizacin poltica romana. VI. Fuentes del derecho romano. VII. Derecho pblico y privado. VIII. Fuentes del derecho en la actualidad. VIII. Derecho pblico y privado en la actualidad. IX. Bibliografa.
Aprendemos de la vida, no slo en la escuela Cicern
I. INTRODUCCIN Marta Morineau Iduarte, maestra de derecho romano de un sinnmero de generaciones de alumnos en la Facultad de Derecho e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Qu mejor para honrar la memoria de tan entraable amiga, sino realizar el anlisis sobre una de las instituciones jurdico-romanistas que ha trascendido hasta el siglo XX, cuya prospectiva al siglo XXI ofrece en su naturaleza la riqueza de la recreacin y discusin doctrinaria a partir del replanteamiento del sustento jurdico a la luz del comercio en un mun* Doctora en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Profesora titular por oposicin de derecho mercantil, derecho econmico e historia del pensamiento econmico en la licenciatura, derecho mercantil y derecho financiero en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Catedrtica de la UNAM. Investigadora titular por oposicin en el rea de derecho mercantil en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONACYT), Mxico.
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do donde ya no existen distancias y los avances tecnolgicos y cientficos, en el marco de la globalizacin, requiere la armonizacin del derecho comercial, cuyo reto es la defensa por parte del Estado, no slo de los intereses privados, sino adems de la rectora econmica en beneficio de los mexicanos. As, se emprende el estudio y anlisis de si el derecho pblico y el derecho privado subsisten como clasificacin meramente didctica, o si por el contrario, se debe seguir sosteniendo la figura jurdica-romanista de la clasificacin del derecho en pblico y privado. II. ANTECEDENTES El desarrollo del derecho romano se ha clasificado en diferentes periodos que van desde la fundacin de Roma hasta el Imperio de Justiniano; en cada uno de ellos hay rasgos particulares que los distinguen; sin embargo, para este estudio, es de suma importancia conocer las fuentes del derecho en general, ya que es a travs de stas que se puede sealar si existe, o no, una divisin entre derecho pblico y derecho privado. Es importante sealar cules son los periodos1 en los que se clasifica la historia del derecho romano, ya que a travs de stos se formaron sus caractersticas y, principalmente, donde se encuentra el fundamento de la clasificacin romanista del derecho en pblico y privado, divisin que, como ya se dijo, habra que analizar si an subsiste o si en la actualidad slo se trata de una clasificacin meramente didctica. 1. Derecho romano arcaico. Desde la fundacin de Roma, 753 a. C., hasta la promulgacin de las leyes de las XII Tablas, 449 a. C. 2. Derecho romano preclsico. Desde la promulgacin de las Leyes de las XII tablas, 449 a. C., hasta el final de la Repblica, 27 a. C. 3. Derecho romano clsico. Desde el final de la Repblica, 27 a. C., hasta el imperio de Alejandro Severo, 235 d. C. 4. Derecho romano posclsico. Desde Alejandro Severo, 235 d. C., hasta Justiniano, 527 d. C.
Bernal, Beatriz y Ledesma, Jos de Jess, Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas (de los orgenes de la Alta Edad Media), 5a. ed., Mxico, Porra, 1992, p. 54.
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5. Derecho romano justinianeo. Desde 527 d. C., hasta el 565 d.C., duracin del Imperio de Justiniano. III. DERECHO PBLICO Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, es decir, derecho pblico es aquel que trata del gobierno de los romanos, y se divide en tres: 1. Sacro. Se refera al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios. 2. Sacerdotes. Se refera a su organizacin, funciones y prerrogativas. 3. Magistratus. Regulaba su nmero, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organizacin de las asambleas populares y del senado. El derecho pblico se refera, entonces, al gobierno, a la organizacin y funciones del Estado, as como a sus relaciones con los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados. Las normas que formaban parte de este derecho no podan ser modificadas por acuerdo entre particulares. El ius publicum emanaba, adems, de los rganos del Estado, los cuales se encargaban de expresar la voluntad del pueblo romano
IV. DERECHO PRIVADO Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades. El derecho privado era, as, el que rega a los particulares; sus normas podan ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaban dirigidas, y de hecho, en sus orgenes, este derecho emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de regular nicamente las relaciones entre particulares, las cuales podan ser de carcter familiar o patrimonial. De aqu que se diga que el derecho privado fue la fuente primaria del derecho romano. El derecho privado, se clasificaba a su vez en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; el primero se refera a todos aquellos derechos provenientes de la voluntad divina en relacin con la naturaleza del hombre, se integraba por todas las leyes que la naturaleza impone a los seres
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animados, pero que se distingue del instinto que mueve a los animales, porque el hombre tiene conciencia y razn. El derecho de gentes contena todas las reglas aplicables a todos los pueblos que no pertenecan a Roma. Finalmente, el derecho civil se refera a aquellas reglas especficas de cada pueblo; los jurisconsultos romanos se refieren al ius civile como ius propium civium romanorum, es decir, aqul reservado nicamente para los ciudadanos romanos y del cual no gozaban nunca los extranjeros. El derecho privado comprenda todo el sistema de justicia privada o autodefensa, que por mucho tiempo funcion con autonoma e independencia de las autoridades; esta autojusticia se observaba principalmente en el mbito civil y penal, donde los magistrados intervenan en los procesos nicamente como rbitros, pero nunca con su calidad de imperium. As, el ius privatum se encontraba siempre sujeto a la voluntad de los particulares. De lo anterior se comprende que la fuente formal del derecho privado fuera la jurisprudencia, ya que, cuando sta era aplicada en algn tribunal, era inminente que lo que se aplicaba era la voluntad de los particulares, pero orientada y sancionada por el pretor.2 El sistema de autojusticia se fue debilitando cuando el Estado empez a tener una mayor participacin en la solucin de las controversias que llegaban a plantearse entre los particulares; el derecho privado comenz a decaer, ante un derecho establecido por el Estado para el bien comn, lo cual se acentu con el debilitamiento de las familias como instituciones polticas.3 V. ORGANIZACIN POLTICA ROMANA Antes de identificar cules fueron las fuentes que dieron origen al derecho romano, y con ello, definir si realmente se contemplaron o no dos ramas del derecho, valdra la pena sealar la organizacin poltica de los romanos.
Los pretores eran magistrados que en el rgimen republicano llegaron a ostentar la jefatura suprema de la civitas, que antes ejerca el rey, fueron creados en el ao 387, fecha a partir de la cual, tuvieron a su cargo la administracin de la justicia. Petit, Eugne, Tratado elemental de derecho romano, Madrid, Saturnino Calleja, 1924, p. 40. 3 Durante la poca del derecho romano arcaico, 753 a. C.-449 a. C., la familia romana, funcion y se desarroll para fines de orden y defensa social. Era, por consiguiente una institucin romana. Bernal, Beatriz y Ledesma, Jos de Jess, op. cit., nota 1, p. 66.
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1. El rey 4 El rey se encontraba a la cabeza del gobierno romano. Era una monarqua no absoluta, ya que la soberana perteneca a las familias patricias, las cuales estaban agrupadas en curias y ejercan su poder a travs de las asambleas o comicios. El rey romano tena atribuciones religiosas, militares y judiciales; respecto a estas ltimas, tena la facultad de castigar aquellos delitos que excedan de las facultades judiciales y punitivas de las familias o gens. Cuando la monarqua es derrocada, se instaura la Repblica y el lugar que ocupaba el rey fue sustituido por dos magistrados.5 Con el tiempo, la Repblica se convirti en Imperio, hasta llegar a Justiniano y a la decadencia de este poderoso imperio, el cual, por lo menos en el mbito del derecho nos ha dejado un importante legado histrico-jurdico. 2. El Senado 6 El Senado asista al rey, se compona de las personas ms viejas, miembros de familias patricias,7 por lo que sola denominrseles paters o seniors. El Senado desempeaba las atribuciones del rey cuando ste se encontraba ausente, adems, tena la funcin de autorizar los acuerdos tomados en las asambleas del pueblo. 3. Las comitia 8 Otro rgano encargado de tomar decisiones fueron los comitia, los primeros que existieron fueron la comitia curiata, que se compona de todos los ciudadanos libres, es decir, del pueblo, el cual, a su vez, se divida en
El rgimen imperante en Roma desde su fundacin, 753 a. C., hasta el 509 a. C., fue monrquico. Ibidem, p. 70. 5 Llamados tambin pretores, iudices y cnsules. 6 El Senado estuvo presente en la poca monrquica, 753-510 a.C.; la Repblica, 51027 a.C.; y el Principado, 27 a.C.-284 d. C. Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, Derecho romano, 4a. ed., Mxico, Oxford, 2002, pp. 8, 10 y 17. 7 Los patricios eran la clase social rica y detentadores del poder romano. De acuerdo con la tradicin, cuando Rmulo cre el Senado, llam a sus miembros patres, creando as la clase patricia, los que quedaron fuera de esta clase se llamaron plebeyos. Bernal, Beatriz y Ledesma, Jos de Jess, op. cit., nota 1, p. 69. 8 Ibidem, pp. 71-73.
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treinta curias, diez por cada una de las tribus primitivas que fundaron Roma, cuando todas las curias se reunan se formaba la comitia curiata. Esta asamblea fue el antecedente ms remoto del Poder Legislativo, ya que las decisiones que ellos tomaban se convertan en ley, leges curiatae; sin embargo, la ley no era perfecta sino hasta que haba recibido la sancin del Senado. Los comicios por curias cesaron a finales del siglo VI. Las comitia centuriata eran una especie distinta de asambleas del pueblo. Se crearon cuando los ciudadanos fueron distribuidos en secciones, llamadas centurias, de acuerdo con su situacin en el ejrcito y su fortuna; las decisiones que se votaban en los comicios por centurias eran lex centuriata; sin embargo, no eran obligatorias sino hasta que reciban la sancin del Senado. Despus de que los comicios por curias dejaron de funcionar, las leyes de los comitia centuriata no requeran de la ratificacin del Senado para ser obligatorias. Poco tiempo despus de instaurarse la Repblica, el resto del pueblo, que no poda pertenecer a una centuria, se agrup en los comitia tributa. VI. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 1. Usos y costumbres Durante los primeros siglos de Roma, los usos eran la nica fuente del derecho, desde los fundadores y a travs de las distintas generaciones se transmitan por tradicin. La costumbre adquiere autoridad por el consentimiento tcito del pueblo.9 Se dice que el derecho privado slo tuvo como fuente durante esta poca usos y costumbres; los magistrados, encargados de la administracin de justicia, podan tomar ventaja de la falta de precisin de estas reglas cuando actuaban como rbitros, por ello, el pueblo peda que se redactara una ley aplicable a todos los ciudadanos. Fue as, como despus del acuerdo del Senado y los tribunos,10 se cre la Ley de las XII Tablas.
Petit, Eugne, op. cit., nota 2, pp. 35 y 42. Los tribunos, o tribuni plebis, se crearon en virtud de una especie de tratado entre patricios y plebeyos en el ao 260, cuando estos ltimos deciden salir de Roma y dirigirse al monte Aventino en signo de rebelda y protesta. Los patricios deciden hacer una concesin a la plebe, permitindoles nombrar protectores de sus intereses, a los cuales se les otorg un derecho de veto oponible en Roma a las decisiones de todos los magistrados, cnsules y senado. Ibidem, p. 35.
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2. Ley de las XII Tablas Las XII Tablas, promulgadas en el ao 449 a. C, son la primera compilacin completa del derecho, codificaron el derecho consuetudinario, y se les tienen como la fuente de todo el derecho pblico y privado. Adems, se consideraron ley por excelencia, y por tanto, todo lo que de ellas derivaba era legtimo; no hubo otra compilacin hasta la realizada por Justiniano, diez siglos despus, y de hecho fue hasta esta ltima poca que expresamente se revocaron algunas normas contenidas en las XII Tablas. Las XII Tablas, legislacin decenviral, elaborada por una comisin de diez ciudadanos,11 fue una ley pblica, aplicable a todos; por ello se dice que a partir de esta ley se puede hablar realmente de la fundacin de la ciudad romana. Esta legislacin fue una gran conquista para los plebeyos que haban estado buscando una igualdad con los patricios, tanto en el derecho pblico como en el privado. 3. Plebiscitos Eran las decisiones que tomaban los plebeyos en los concilia plebis. En un principio slo se aplicaban a esta clase social, pero en el ao 287 se dicta la Ley Hortensia,12 y con ella, los plebiscitos rigen, tanto para los patricios como para los plebeyos, convirtindose en verdaderas leyes. 4. Interpretacin de los pontfices y jurisconsultos La Ley de las XII Tablas fue conocida por todos; sin embargo, requera perfeccionarse e, incluso, llenar sus lagunas. En un principio, cuando las frmulas de las acciones de ley no eran conocidas, los pontfices fueron los encargados de cumplir con la tarea de interpretacin, desempeando as el papel de jurisconsultos.
Floris Margadant, Guillermo, Introduccin a la historia universal del derecho, Mxico, Facultad de Derecho, Universidad Veracruzana, 1974, t. I, pp. 112 y 113. 12 La Ley Hortensia dispuso que los plebiscitos obligaban a todos los ciudadanos, desde ese momento, quedaron igualados a las leyes votadas en los comicios centuriados. Fernndez de Len, Gonzalo, Diccionario de derecho romano, Buenos Aires, Sea, 1962, p. 380.
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Tiempo despus se publica el Jus flavianum,13 donde se daban a conocer esas frmulas legales, logrando as que la ciencia del derecho fuera abierta a todos; los plebeyos pudieron entonces, estudiar las leyes y su prctica. Con el tiempo, se hizo costumbre solicitar el dictamen de uno o varios jurisconsultos para resolver alguna controversia; incluso los magistrados llegaron a rodearse de un consilium compuesto por varios de estos estudiosos del derecho. Las decisiones de los jurisconsultos no eran obligatorias; sin embargo, contaban con autoridad moral, por ello, los jurisconsultos dedicados diariamente a la prctica del derecho, interpretando las partes dudosas, deduciendo las consecuencias y respetando la ley, desarrollan y perfeccionan las aplicaciones del mismo.14 Los dictmenes de los jurisconsultos adquirieron mayor fuerza durante la poca del imperio. De hecho, bajo el imperio de Adriano, obtuvieron el carcter de ley, convirtindose en una fuente importante del derecho escrito. 5. Senadoconsultos Senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece; se trata de una disposicin de carcter normativo, emanada del senado y de obligatorio cumplimiento para todos. Aunque realmente no hay una fecha concreta en que los senadoconsultos hayan adquirido esta obligatoriedad, se sabe que fue a partir de la poca del imperio cuando las asambleas del pueblo empezaron a reunirse con menor frecuencia, y con ello, los proyectos de ley se sometieron nicamente a la aprobacin del senado,15 adquiriendo as la fuerza legal necesaria para obligar al pueblo romano. 6. Constituciones imperiales16 Con el tiempo, los senadoconsultos dejaron de dictarse, cediendo su lugar a las Constituciones imperiales, es decir, a las decisiones emanadas de la voluntad del emperador. Se distinguieron tres clases de Constituciones, los edicta, es decir edictos publicados por el emperador; los decreta,
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Petit, Eugne, op. cit., nota 2, p. 43. Ibidem, p. 44. Ibidem, p. 49. Ibidem, p. 50.
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decisiones judiciales emanadas del emperador en las causas sometidas a su jurisdiccin; y los prescripta, que eran las prescripciones imperiales dirigidas a los magistrados. 7. Ley La ley, como fuente del derecho, se clasific en pblica y privada. La lex es una declaracin de potestad, que vincula tanto al que la da como al que la acepta. La lex privata slo puede ser declarada por quien disponga de lo suyo en un negocio privado, la lex privata, por tanto, hace ius privatum. La lex publica es la declarada por el magistrado y autorizada por el pueblo a travs de los comicios con el objeto de que vinculara a todos los ciudadanos, incluso a los futuros; los peregrinos o extranjeros no quedaban vinculados pues no intervenan en los comicios. La ley es pblica porque se hace para el pueblo, adems debe exponerse su texto al pblico, para que todos la conozcan y sea inexcusable la ignorancia de la ley. 8. Edictos del pretor Los edictos del pretor o magistrado fueron, al igual que las opiniones de los jurisconsultos, de gran importancia para el progreso del derecho. Los edictos eran las reglas de derecho que los magistrados encargados de la justicia civil, sobre todo los pretores, publicaban al entrar en funciones. Se trataba de la facultad que tenan para establecer las normas que aplicaran para la resolucin de los litigios ante ellos presentados. Las reglas contenidas en los edictos, en ocasiones, fueron llamadas ius honorarium,17 porque nacan de aquellos que ocupaban funciones pblicas, y en oposicin del ius civile, dictado por los jurisconsultos, que como ya se dijo, se trataba de particulares interpretando las leyes.18 Sin embargo, los edictos llegaron a tener mayor xito cuando los pretores fueron jurisconsultos eminentes; ya no se trataba entonces de simples ciudadanos, sino de funcionarios pblicos.
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Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzlez, Romn, op. cit., nota 6, p. 15. Vase supra, Interpretacin de los pontfices y jurisconsultos.
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9. Edicto de Salvio Juliano Al finalizar el siglo I d. C., los edictos ya no eran una importante fuente del derecho, pues rara vez incluan alguna reforma importante. Ante ello, Salvio Juliano, importante jurisconsulto, realiz una compilacin de los edictos del pretor urbano y peregrino; por un senadoconsulto se dispuso que estos edictos no fueran modificados; por tanto, los pretores deban aplicarlo tal como estaba redactado, slo en caso de duda deban acudir al emperador, para que ste les diera la solucin. A esta compilacin se le conoce tambin como el Edicto Perpetuo.19 10. Instituciones de Gayo Se trata de una obra casi completa del derecho de la poca clsica; las Instituciones de Gayo son un tratado elemental del derecho romano, elaborado para la enseanza de este derecho. Gayo divide la materia del ius civile en tres partes: personas, cosas y acciones. 11. Corpus Iuris Civilis de Justiniano Despus de la muerte de Alejandro Severo, 235 d. C., y hasta el reinado de Justiniano, 527-565 d. C., se ubica la poca del Bajo Imperio, en ella, prcticamente se agotan todas las fuentes del derecho, no hay nuevas leyes, plebiscitos o senadoconsultos; slo quedan la costumbre y las Constituciones imperiales. Con el objeto de clasificar las Constituciones y otras fuentes del derecho para hacerlas del conocimiento del pblico se crean varias codificaciones, tres de ellas fueron el Cdigo Gregoriano, el Hermogeniano, y el Teodosiano; en el primero se contienen las Constituciones desde Sptimo Severo hasta Diocleciano, correspondiente a los aos 196 a 295 d. C.; el segundo es un complemento del anterior, contiene las Constituciones desde Diocleciano hasta Valentiniano I, desde 291 a 365 d. C.; finalmente, en el Cdigo Teodosiano se clasifican todas las Constituciones desde Constantino y diversos trabajos de jurisconsultos.
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Petit, Eugne, op. cit., nota 2, p. 51.
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A pesar de las codificaciones constitucionales, las reglas de derecho estaban en completo desorden. Cuando Justiniano subi al trono en el ao 527 d. C. la reforma de las leyes romanas era una tarea indispensable. Justiniano inici entonces una importante obra codificadora, el Corpus Iuris Civilis, donde se contuvieron cuatro colecciones importantes: el Cdigo, el Digesto, las Instituciones, y las Novelas.
El Cdigo rene en una sola obra los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; adems, agrega las Constituciones posteriores a ellos y tacha las repeticiones, contradicciones y reglas en desuso. 20 El Digesto o Pandectas es una compilacin de las obras de 39 jurisconsultos. Las Instituciones, dedicadas a la enseanza del derecho; para su elaboracin se tomaron como referencia a las Instituciones de Gayo y otras obras similares. Las Novelas. Para no realizar una nueva edicin del Cdigo, Justiniano seal que las nuevas Constituciones que publicara seran parte de una obra especial llamada las Novelas. VII. DERECHO PBLICO Y PRIVADO
Propiamente, la clasificacin del derecho en pblico y privado se estableci en las Instituciones de Justiniano (1.1.4.), particularmente en el Digesto, donde Ulpiano seal:
Dos son las posiciones que se ofrecen en el estudio del derecho: el derecho pblico y el privado: es derecho pblico el que contempla la condicin del pueblo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los particulares, pues algunas cosas son de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho pblico contiene lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el derecho privado es tripartito, porque se halla integrado por preceptos del derecho natural, de gentes y civil.21
20 Cinco aos despus de que se concluy el Cdigo, Justiniano orden una nueva edicin donde se contuvieran las Constituciones que hasta ese momento haba dictado; este Nuevo Cdigo se incluye como parte del Corpus Iuris Civilis. 21 Ley 1a, Ttulo I, De justitia et jure. Libro I del Digesto.
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La separacin del derecho en pblico y privado hecha por Ulpiano, no debe considerarse como la creacin de dos esferas jurdicas contradictorias, sino ms bien como un conjunto de normas en donde, en ocasiones, el Estado protege los intereses particulares, pues esa proteccin es de inters pblico, y en otras, los particulares cumplen esas normas porque tienen un inters individual. La oposicin entre el bien comn, representado por el Estado, y la autonoma de la voluntad de los particulares, o bien individual, es la que, hasta la actualidad marca la diferencia terica entre derecho pblico y derecho privado; aun desde los tiempos romanos se tena muy claro que el bien del pueblo era la ley suprema. Los particulares no podan modificar el derecho pblico; sin embargo, todo el derecho deba construirse en beneficio de las personas.
Salus populi suprema lex esto. Privatorum conventio iuri publico non derogat. Ea quae communiter omnibus prosunt, iis quae specialiter quibusdam utilia sunt, praeponimus. Omne ius personarum causa constitutum est.22
Ahora bien, no obstante el brinco histrico que se har, indispensable en funcin de la limitacin de espacio para la publicacin, a continuacin se vern las fuentes del derecho en la actualidad. VIII. FUENTES DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD Las fuentes del derecho se refieren al origen de las normas jurdicas y a su fundamento de validez; en otras palabras, son el conjunto de hechos reconocidos y apropiados para crear, modificar, sustituir o derogar normas de orden jurdico. En la actualidad se les reconoce el carcter de elementos constitutivos indispensables para la creacin del derecho. La doctrina tradicional, originada en la Escuela histrica con su mximo exponente, Federico Carlos de Savigny, clasifica las fuentes del derecho en tres tipos:
El bien de todo el pueblo debe ser la suprema ley. El convenio entre particulares no puede derogar al derecho pblico. Se ha de preferir el bien comn de todos al bien exclusivo de algunos individuos. Todo el derecho, incluso el pblico, se construye en beneficio de las personas. Villoro Toranzo, Miguel, Derecho pblico y derecho privado, Mxico, Ius, 1975, pp. 20 y 21.
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Formales. Son los procesos, constituidos por etapas que se suceden simultneamente, de manifestacin jurdica mediante los cuales se forman las normas legales. Las fuentes formales, de acuerdo con la doctrina tradicional, pueden ser directas, cuando producen normas jurdicas; o indirectas, cuando coadyuvan a su elaboracin, como en el caso de la interpretacin, orientacin y estudio de las mismas. Dentro de las fuentes formales directas se encuentran la ley, la costumbre, los tratados internacionales y los actos que generan normas de carcter individual. Las fuentes formales indirectas son la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Reales. Se refiere a los contenidos normativos integrados en las normas jurdicas; es decir, son los valores, principios morales, principios sociales y criterios. Son de naturaleza metajurdica, por tanto, no tienen fuerza obligatoria, pero s aportan elementos para que el derecho se aplique de una manera ms asertiva. Histricas. Es decir, los documentos de derecho positivo no vigente son todos aquellos documentos histricos que produjeron para la humanidad antecedentes jurdicos de innegable valor.
Toda norma de derecho tiene un origen histrico, material; un fundamento ideolgico, lato sensu; y una fuente formal, es decir un conjunto de actos y fuentes que determinan la validez y contenido de una norma jurdica. 1. Legislacin La ley es producto directo del proceso legislativo, es dictada por una instancia competente del Estado, y se caracteriza por ser abstracta, elaborada en trminos de una hiptesis que pueda ubicarse en cualquier situacin concreta de la realidad; general, dirigida a todas las personas; obligatoria, debe contener medios de coaccin que garanticen que quien est sujeta a ella realice la conducta o abstencin sealada; y, coercible, que pueda ser impuesta aun en contra de la voluntad de los destinatarios. 2. Principios generales del derecho Se trata de principios de justicia, revelados por la razn y la conciencia que encierran una verdad jurdica universal; es decir, son principios dictados por la equidad y conforme con el sentido comn.
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Los principios generales del derecho no pueden ser otros que los principios fundamentales de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas de los cuales, en fuerza de la abstraccin, deben exclusivamente deducirse. 3. Costumbre Es el procedimiento consuetudinario creador del derecho; pero para ello, deben concurrir dos elementos, el primero llamado fctico, inveterata consuetudo, se refiere al conjunto de conductas realizadas por las personas y que se consideran de un uso prolongado; el segundo elemento, opinio juris, denominado normativo, es el hecho de que un poder pblico le reconozca el carcter obligatorio. La costumbre, como fuente del derecho, slo puede surgir cuando concurren los dos elementos, tal como sealaba la frmula romano-cannica: inveterata consuetudo et opinio juris sive necessitatis.23 4. Jurisprudencia Es la fuente forma indirecta ms importante, se forma por el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas contenidas en las sentencias judiciales; por tanto, tiene una doble funcin, por un lado genera normas jurdicas y por otro, coadyuva tanto en su formacin como en su aplicacin. La jurisprudencia se aplica cuando la ley es oscura, confusa, o simplemente no regula situaciones concretas que se presentan en la prctica. 5. Doctrina Es otra fuente indirecta del derecho. Se trata de aquellos estudios de carcter cientfico realizados por juristas, es decir, particulares que no se encuentran investidos de ningn poder estatal con el nico propsito de sistematizar los preceptos del derecho y con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.
23 Quintana Adriano, Elvia Arcelia, Ciencia del derecho mercantil, teora, doctrina e instituciones, 2a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 2004, p. 35.
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No tiene ninguna fuerza obligatoria, simplemente sirve, al igual que la jurisprudencia, para fijar el sentido de las disposiciones legales o el alcance de las costumbres jurdicas. Una vez sealadas las fuentes del derecho actual, se pueden hacer las siguientes reflexiones:
La costumbre siempre ha sido generadora del derecho; sin embargo, para los romanos sta adquira fuerza legal por el simple consentimiento del pueblo. En la actualidad se requiere de un poder estatal que le otorgue obligatoriedad, es decir, que la transforme en ley. La ley, hasta la actualidad, ha sido fuente principal del derecho; siempre se ha caracterizado por ser general y obligatoria. Su creacin tambin ha sido, desde el derecho romano, mediante un proceso legislativo; en los romanos, el magistrado era quien elaboraba la ley y luego la someta a la aprobacin del pueblo, lo cual a su vez serva para hacerla del conocimiento general. En la actualidad, de acuerdo con la divisin de poderes, es el Poder Legislativo24 quien se encarga de elaborar las leyes. La jurisprudencia, como fuente del derecho, tambin se encuentra presente desde los romanos, en ocasiones bajo la figura de edictos, y hasta la fecha conserva las mismas caractersticas, es decir, se trata de la interpretacin que se hace de la ley a travs de aquellos a quienes corresponde aplicarla. Fuentes del derecho romano, como los plebiscitos, los senadoconsultos y las Constituciones imperiales ya no son consideradas fuentes del actual derecho. Podran equipararse a la facultad que tiene el Ejecutivo federal o el propio Poder Legislativo para iniciar el proceso de formacin de leyes. Finalmente, en cuanto al Corpus Iuris Civilis de Justiniano, se puede destacar que fue prcticamente la fuente ms importante de derecho escrito que agrup, en un solo documento, todo el derecho romano hasta ese momento conocido. Su importancia radica en que se trata de uno de los principales antecedentes de los procesos codificadores actuales.
Es importante resaltar que, en Mxico, el Poder Legislativo se forma por ciudadanos electos por votacin popular; es decir, finalmente es el pueblo quien aprueba las leyes.
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VIII. DERECHO PBLICO Y PRIVADO EN LA ACTUALIDAD25 El derecho sirve para regular y armonizar las relaciones entre los integrantes de una sociedad y de un Estado; para ello, en las naciones occidentales, prevalece la opinin, originada desde el derecho romano, de que la divisio divisionis del derecho objetivo ser en derecho pblico y derecho privado; divisin que seguramente ha sido tomada del texto de Ulpiano; de este modo las diversas ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo siguiendo las lneas de esta distincin. La clasificacin, en la doctrina, del derecho positivo, muestra efectivamente la existencia de la divisin en pblico y privado, pero, lo importante es saber si esta clasificacin tiene los fundamentos necesarios para justificarla de forma cientfica y jurdicamente racional. Por tanto, la determinacin de un criterio que permita fundar en forma racional y jurdica la distincin entre derecho pblico y privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la filosofa del derecho. Al respecto, se han elaborado diversas teoras; estn las que pretenden fundamentar la existencia de la divisin del derecho general en dos ramas, el pblico y el privado; las que sealan que se debe hablar de una tercera rama, el derecho mixto; y las que niegan la existencia de cualquier divisin. Algunos autores, como Radbruch, consideran la distincin como un a priori lgico, diversas tendencias se dirigen hacia la eliminacin Duguit, o hacia una atenuacin, considerndola simplemente relativa, como lo es en opinin de Kelsen. Dice Ennecerus que se trata de una distincin histricamente condicionada pero no lgicamente necesaria.26 1. Teoras que aceptan la divisin del derecho Teora del inters en juego. La divisin del derecho de esta teora se basa en contenido de las relaciones de los sujetos que regula. Su principal
Para mayor referencia, Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, pp. 8 a 24. Radbruch, R. G., Introduccin a la ciencia del derecho, Madrid, Espaa, Librera General de Victoriano Surez, 1930, pp. 78 y ss.; Duguit, Len, Trait de droit constitutionnel, 2a. ed., Pars, Ancienne Librairie Fontemoin Cie., Edit., 1921, t. I, pp. 522 y ss.; Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, Editora Nacional, 1979, pp. 105-108; Ennecerus, Ludwig et al., Derecho civil (parte general), Barcelona, Librera Bosch, 1934, vol. I, p. 131, citados en Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, pp. 11 y 12.
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exponente es Savigny, aunque en realidad se trata de la divisin sealada desde los romanos por Ulpiano. Es una teora subjetiva, ya que considera al derecho pblico como un conjunto donde los individuos quedan en un segundo plano; en tanto que, en el derecho privado, tiene por objeto exclusivo el propio individuo. Teora de las normas distributivas y adaptativas. Su principal defensor es Korkounow;27 esta teora establece que la base de la distincin de un derecho en pblico y privado se encuentra en la forma que revisten las relaciones jurdicas. En esta teora, el derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa; esta cosa u objeto del derecho puede ser distribuida a ttulo de propiedad, correspondindole as, por una parte, una esfera propia de accin donde se distingue claramente entre lo tuyo y lo mo, la cual correspondera al derecho privado o distributivo. Por otro lado, se encuentra la adaptacin del objeto a la satisfaccin de intereses comunes, es decir se le otorga a ese objeto un carcter de utilidad pblica, correspondiendo esta segunda forma a un derecho pblico o adaptativo. Teora que atiende a la naturaleza de las relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares. Esta teora postula que las normas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinacin en un plano de igualdad entre los sujetos, ya sean particulares o entre particulares y el Estado. Por el contrario, son de derecho pblico las relaciones de supra y subordinacin. Dentro de esta directriz, destaca el trabajo realizado por el maestro Eduardo Garca Mynez, aunque al final l mismo concluye que la distincin entre derecho pblico y privado carece de fundamento terico, y realmente slo posee importancia desde un punto de vista prctico.28 2. Teoras que sealan una tercera rama en la divisin del derecho Paul Roubier29 no slo acepta la distincin entre derecho pblico y privado, sino que seala la existencia de una tercera clasificacin, a la cual
27 Korkounow, N. M., Cours de Thorie gnerale du droit, Pars, s.e., 1914, pp. 276 y ss., citado en Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, p. 14. 28 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, 42a. ed., Mxico, Porra, 1991, p. 134. 29 Roubier, Paul, Thorie gnerale du droit, Pars, Librairie du Recueil, Sirey, 1946, pp. 212 y 243-266, citado en Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, p. 11.
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denomina derecho mixto, integrada por las ramas del derecho que, a su juicio, se encuentran fuera de la clasificacin tradicional. 3. Teoras que niegan la divisin del derecho Teora alemana. Establece que el derecho es nico, el cual abarca indistintamente relaciones estatales e individuales. Teora inglesa. El derecho ingls ha ignorado durante mucho tiempo la distincin entre el derecho pblico, al cual se refieren como derecho administrativo, y el derecho privado; este derecho se resiste a admitir la existencia de normas de derecho administrativo distintas a las de derecho comn o privado. Duguit30 establece que los actos jurdicos de derecho pblico y derecho privado se encuentran formados por los mismos elementos y en el fondo por el mismo carcter; sin embargo, la sancin en cada uno de ello, no puede existir en las mismas condiciones, por tanto, la nica diferencia de la que puede hablarse es la relativa a la concrecin de una situacin de derecho pblico o privado. Kelsen, creador de la teora pura del derecho, seala que la divisin entre derecho pblico y privado es relativa, ya que, desde el momento en que la norma jurdica protege un inters individual, esa proteccin constituye un inters pblico; por tanto, slo se pueden sealar mtodos diferentes de producir relaciones jurdicas. Tambin seala que el derecho, independientemente de la fuente de donde surge, el fin al que se dirige, o el vnculo que une, es pblico por su propia esencia. 4. Postura al respecto As, hasta este punto del anlisis, se puede concluir que no obstante la enorme importancia que el reordenamiento y el estudio del derecho romano tuvieron para el mundo occidental, no parece que la divisin en derecho
30 Duguit, Len, Trait de droit constitutionnel, cit., nota 26, Quintana Adriano, Elvia Arcelia, op. cit., nota 23, p. 17.
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pblico y derecho privado haya trascendido sino hasta el siglo XVI. Con el Cdigo Napolenico podemos afirmar que la separacin se consum, tanto en el derecho positivo como en el campo de la doctrina. Sin embargo, y dadas las circunstancias actuales, dicha clasificacin ha sido rebasada. Si se analiza en el contexto actual, por la fuerza de los usos y costumbres, la realidad jurdica nos obliga a admitir que hoy en da se contina hablando de instituciones y formas de derecho pblico y de derecho privado. Esto es innegable, cualquiera sea la posicin doctrinaria que se adopte frente al problema. Sin embargo, debemos establecer que todas las normas, incluso las que hoy se consideran de derecho privado, por regularlas el poder estatal, seran ius publicum; por cuanto el ius privatum, slo existira y correspondera al derecho creado por la voluntad privada, que no forma parte de las fuentes del derecho en general. Lo anterior se refuerza con la reflexin planteada en prrafos anteriores respecto a la divisin hecha en el derecho romano. Sin duda, puede afirmarse el hecho de que los romanos s dividieron al derecho en pblico y privado; empero, nunca consideraron que tuvieran caractersticas opuestas, sino que se trataba de diversos componentes de un todo; lo cual se observa claramente cuando Ulpiano seala, en el Digesto, la diferencia entre normas de derecho privado y pblico.31 Y aunque la doctrina ha sealado diversas fuentes como de derecho privado, vale la pena resaltar que, en las fuentes romanas, a excepcin de la jurisprudencia, no se alude a la diferencia de estos conceptos. Cuestin distinta es aceptar que sea conveniente o no la divisin de pblico y privado y, por tanto, seguir una poltica jurdica, o una orientacin jurisprudencial que tienda a facilitar el desarrollo de la distincin en el derecho positivo. Para la clasificacin, sera necesario buscar a travs del anlisis de las normas que regulan en la actualidad, no slo figuras tradicionales sino las instituciones jurdicas que giran en torno a los nuevos fenmenos, buscando no slo establecer una nueva clase en el derecho positivo, sino adems buscar a partir de ese orden un mtodo de estudio que facilite solamente la comprensin, alcance y aplicacin de ese nico campo del derecho positivo sin divisin alguna.
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Supra, VII. Derecho pblico y privado.
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En la actualidad, debe desaparecer la tradicional divisin de derecho pblico y privado. No es posible clasificar totalmente un sistema normativo, una rama del derecho dentro de un grupo u otro, porque toda disciplina jurdica tendra normas jurdicas de las dos categoras, pblicas y privadas. La diferencia entre ambas esferas de regulacin jurdica solamente representa un valor histrico, tradicional; la distincin responde a una mera necesidad didctica. El derecho es uno, con enfoque nacional e internacional. El derecho interno o nacional tiene su aplicacin en el territorio, espacio; a la poblacin que vive en l, pueblo; y en el tiempo, vigencia. El derecho es un conjunto de normas cuyo principal objeto es la regulacin de la conducta humana, y por tanto, de innegable inters pblico; as, las normas del llamado derecho privado o pblico [o de cualquier otro como el familiar, penal, mercantil, administrativo, entre otros], por el simple hecho de ser normas jurdicas se ubican dentro de un universo general al que simplemente debe llamarse derecho; pero adems, este derecho, independientemente de las fuentes de donde surja, a quien se encuentre dirigido o las relaciones que regule, debe tener un carcter obligatorio y coercible, de otra manera nadie lo cumplira; este carcter es otorgado por un Estado, por un poder pblico, a travs de leyes donde se les otorga esa validez que toda norma de derecho requiere para poder ser aplicada.
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MORAL Y DERECHO. DE NUEVO SOBRE EL CONTENIDO DE LAS REGULAE IURIS DEL DERECHO ROMANO CLSICO Y SU RECEPCIN EN EL DERECHO MEXICANO Javier SALDAA* A Marta In lumine tuo videbimus lumen
SUMARIO: I. Introduccin. II. Breve explicacin de la idea de regulae iuris. III. Resea biogrfica de Ever Bronchorst. IV. Resea biogrfica de Pedro Ruano. V. Contenido del trabajo: explicaciones del jurisconsulto Ever Bronchorst al Ttulo del Digesto de diversas reglas del derecho antiguo, traducidas al castellano y concordadas con las disposiciones de nuestro derecho patrio por el licenciado Pedro Ruano. VI. De la Regulae iuris 90 a la ley XC. Paulo, lib. 15. de las cuestiones. VII. Derecho romano comn, derecho castellano y derecho americano. VIII. A manera de conclusin. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Las presentes lneas se refieren a la labor concordataria con el derecho nacional que un jurista mexicano de la segunda mitad del siglo XIX (Pedro Ruano) hace de un texto escrito en la segunda mitad del XVI relativo a las explicaciones que un profesor holands (Ever Bronchorst) hace del Ttulo del Digesto concerniente a las regulae iuris del derecho antiguo.
* El autor es doctor en derecho por la Universidad de Navarra, Espaa, e investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico. El autor agradece las sugerencias del profesor Jos Antonio Caballero.
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Son tres las tareas que realiza Pedro Ruano al libro Explicaciones del jurisconsulto Ever Bronchorst al Ttulo del Digesto, de diversas reglas del derecho antiguo.1 Primero, corrige la obra; segundo, traduce del latn al castellano las explicaciones que Ever Bronchorst hace sobre las regulae iuris, para relacionar despus su contenido con el derecho mexicano, llamado derecho patrio, utilizando para ello distintas fuentes de este derecho. Sobre esta ltima parte versar nuestro estudio: tratar de explicar cmo fueron empleadas las reglas por los juristas romanos; saber cul es el contenido de tales reglas,2 y sobre todo, la recepcin que de ellas se hizo en el derecho nacional. Para cumplir con el objetivo anterior se hace necesaria la explicacin, aunque sea de manera breve, de los elementos y conceptos que rodean tanto la traduccin, como la tarea concordataria. Sobre esto ltimo es lo que versa la primera parte de nuestra exposicin, la cual est integrada por una sucinta explicacin de la idea de regula iuris. Qu son estas reglas? Cul es su importancia? Cmo fueron empleadas en la bsqueda de una solucin al problema planteado? Cul es el contenido de las mismas que ayud a guiar a quienes las emplearon en la bsqueda de las diferentes respuestas? Una vez hecho lo anterior se har despus un par de reseas biogrficas: la de Ever Bronchorst, y la de Pedro Ruano, quines son y cul es su importancia para el derecho romano?, para pasar despus a una explicacin acerca del contenido general del libro y de las concordanzas especficas. II. BREVE EXPLICACIN DE LA IDEA DE REGULAE IURIS 1. Definicin de regulae iuris Empresa difcil es tratar de definir las regulae iuris cuando en la doctrina no existe una definicin unnimemente aceptada. El sustantivo regulae
1 Ruano, P., Traduccin a las explicaciones de Ever Bronchorst acerca del ttulo del Digesto sobre las diversas reglas del derecho antiguo, Lara, Mxico, 1868. 2 Ya en otra parte nos hemos ocupado en forma ms extensa del empleo de las reglas y de su contenido. Saldaa, J., Reglas y principios. A propsito del origen y contenido de los principios jurdicos a partir de las Regulae iuris, Actas del Congreso Internacional de Filosofa del Derecho 2002, UNAM, 2002, en prensa.
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(regla en castellano), no tiene una connotacin unvoca, por tanto, admite diversos significados.3 La palabra regla en general, proviene del latn regula4 y puede expresar diversas cosas, as por ejemplo, en un sentido coloquial, se utiliza la palabra regla para denotar al artculo de trabajo que sirve para trazar lneas rectas, es decir, la regla es un instrumento de clculo. Decimos tambin de regla (s), a los preceptos o mximas que deben seguirse en una determinada ciencia o arte para la consecucin de un fin especfico. Finalmente, referida al comportamiento humano, regla significa aquello que debe ser acatado por estar as convenido en una colectividad; por ejemplo, las reglas seguidas en las comunidades religiosas. En este ltimo sentido se habla ya de un hbito adquirido y de la manera en que dicho hbito se generaliza para convertirse despus en costumbre. La calificacin al sustantivo de iuris, da a la expresin regulae una connotacin anloga a las anteriores. Se reconocen as aquellas mximas, la mayor parte de las veces formuladas en forma breve, seguidas en el anlisis del derecho y que contienen una cierta pretensin de generalidad. Schulz, citando a Sabino, parece reconocer dicha acepcin desde una dimensin abierta.5 sta es su significacin primaria aceptada por distintos romanistas. Burdese, por ejemplo, las reconoce como principios fundamentales del derecho.6 Guariano igualmente admite esta particular significacin.7 Con un alcance anlogo, lvaro DOrs acepta la connotacin anterior al establecer que las regulae aparecieron en la literatura jurdica como aforismos que resultaban de una abstraccin de soluciones casusticas congruentes, como principios de la ciencia del derecho, es decir, reglas doctrinales.8
3 Twining, W., y Miers, D., How to do things rules. A primer of interpretation, Londres, 1976. Existe una edicin en italiano, Come far cose con regole. Interpretazione e applicazione del diritto, Miln, Giuffr, 1988, p. 177. 4 Lessico universale italiano. Di lingua lettere arti scienze e tecnica, Roma, Istituto poligrfico dello Stato, 1977, p. 546. 5 Shulz, F., History of Roman legal science, Oxford, Clarendon Press, 1953. Existe una edicin en italiano, Storia della giurisprudenza romana, Florencia, Sansoni, 1968, p. 128. 6 Burdese, A., Manuale di diritto privato romano, 3a. ed., Turn, Utet, 1987, p. 37. 7 Guarino, A., Storia del diritto romano, 8a. ed., Napoli, Jovene, 1990, pp. 458 y 459. 8 DOrs, ., Sobre la palabra norma en el derecho cannico, III Congreso internacional de derecho cannico, Pamplona, Eunsa, 1979, p. 817. Sobre el mismo tema, Derecho privado romano, 5a. ed., Pamplona, Eunsa, 1983, p. 44.
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Las acepciones anteriores confirman, por tanto, el sentido original de las regulae iuris que encontramos en el Digesto,9 es decir, ser una breve narracin de lo que las cosas son, de lo que el derecho es en definitiva. Este significado tiene una importancia capital pues en un sistema normativista como es en el que nos hemos formado, el derecho se extrae de la regla, cuando en el derecho romano sta se extraa de lo que el derecho era realmente. Para esta tradicin antigua, primero es el derecho real, y luego de ste se extrae la regla, no a la inversa. As, la regla transmite una breve nocin de las cosas. 2. Ubicacin en el derecho romano Casi todos los romanistas coinciden en aceptar que la creacin y operatividad de las regulae iuris puede ser ubicada en el periodo clsico del derecho romano, el que coincidiendo con el ltimo tramo histrico de la Repblica, abarca aproximadamente entre los siglos 130 o 100 a. C., hasta el ao 130 d. C.10 Este es el momento en el que con mayor auge se acuan tales reglas, evidenciando a la vez la operatividad jurdica de las mismas. Kunkel, refirindose a esto ltimo escribir al respecto: En el curso del siglo II anterior a Cristo comenz a hacerse notar un estudio ms profundo del derecho. Se establecieron reglas jurdicas ms o menos comprensivas, de las cuales se podan obtener las soluciones para determinado crculo de problemas. Regulae de esta clase aparecieron relativamente pronto.11 La recepcin de las regulae iuris fue hecha en el Digesto y se llev a cabo en el ttulo 17 del libro 50 de dicha obra. Fue claro que despus de la titnica obra encomendada por Justiniano a sus juristas, se habra de poner
Es regla la que describe brevemente cmo es una cosa. No que el derecho derive de la regla, sino que sta se abstrae del derecho existente. As, pues, mediante la regla se transmite una breve descripcin de las cosas, y, como dice Sabino, es a modo de resumen, que, si falla en algo resulta intil. D. 50, 17, 1. 10 Son muy variadas las formas en que muchos tratadistas dividen la historia jurdica de Roma. Para efectos de este trabajo tomaremos la divisin propuesta por Guzmn Brito en: Guzmn Brito, A., Derecho privado romano, t. I, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 23-26; Garca Garrido, M. J., Diritto privato romano, Padova, Cedam, 1992, p. 9. Derecho privado romano. Acciones, casos, instituciones, s/l, Dykinson, 1991. En este sentido, DOrs, ., Derecho privado romano, cit., nota 8, pp. 34-36. Sobre la conformacin del derecho preclsico y clsico; igualmente, Pugliese, G., Istituzioni di diritto romano, 2a. ed., Turn, Giappichelli, 1990, pp. 177 y ss. 11 Jors, P., Kunkel, W., Derecho privado romano, Barcelona, Labor, 1937, p. 31.
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punto final a dicha labor de compilacin, incluyendo por tanto en la ltima parte del Digesto el ttulo De diversas Reglas del derecho antiguo, el cual concentraba parte de la sabidura jurdica de los antiguos juristas romanos. De modo que en tal ttulo no se encuentran todas las reglas que el derecho antiguo cre, son slo una parte de ellas. Cul es el derecho antiguo?, el que rega en tiempo de los jurisconsultos Juliano, Paulo, Ulpiano, Papiniano y el establecido por los emperadores que antecedieron a Justiniano.12 Lo que se contiene entonces en el ttulo 17 del libro 50 del Digesto, abarca los siglos que van desde el II a. C. al momento de su recepcin por Justiniano, es decir, el VI. 13 3. Importancia de las regulae iuris en la produccin y operatividad del derecho En este periodo de la historia, la especulacin sobre el derecho en Roma nunca tuvo la pretensin de alcanzar un conocimiento puro o matemtico del derecho. El jurista romano no se preocup por construir una ciencia basada en categoras exactas, no las necesitaba, antes bien, cuando se enfrentaba con cuestiones de este tipo, se mostraba completamente sobrecogido e inseguro.14 Su comprensin del derecho se refiri y fue desarrollada ms bien a partir de la prctica jurdica, formulando una jurisprudencia eminentemente casustica, en el que la dialctica se exiga como mtodo necesario para la fundacin del ars iuris.15 Mucha razn lleva Guzmn Brito al sealar que en la mente del jurista romano todo el dere-
Ruano, P., Traduccin a las explicaciones de Ever Bronchorst acerca del ttulo del Digesto sobre las diversas reglas del derecho antiguo, cit., nota 1, pp. 15 y 16. Vase tambin, en este sentido, ibidem, p. 343. 13 Sin embargo, entre los siglos II y VI, fecha esta ltima en que buena parte de las regulae iuris elaboradas en el periodo clsico pasan a constituir el ttulo 17 del libro 50 del Digesto, regula iuris, signific diversas cosas: proposiciones, extractos de casos particulares que servan de ejemplo, mximas abstractas, principios generales ampliamente reconocidos por la autoridad, estar contenidas en una Constitucin imperial, o haber sido promulgadas por una Constitucin imperial. Tal es el caso de las del D.50.17. Gonzlez, Mara del Refugio, Las reglas del derecho en Mxico durante el siglo XIX, Anuario Jurdico XI, Mxico, UNAM, 1984, p. 42. 14 Jors, P., Kunkel, W., Derecho privado romano, cit., nota 11, p. 32. 15 Ibidem, y la cita 31 de Schipani, S., La codificazione giustinianea del ius romanum commune, La codificazione del diritto romano comune, Torino, G. Giappichelli, 1999, p. 10.
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cho est potencialmente presente al resolver un caso, porque ste, por definicin, siempre puede ser examinado desde diversos puntos de vista, debido a lo cual el derecho es presentado en forma dinmica.16 En el mismo sentido, lvaro DOrs reconocer que la actividad de los prudentes consista principalmente en dictaminar sobre casos propuestos por los particulares, pero tambin por los jueces y los magistrados. Sus responsa se fundan en criterios objetivos, pero stos no se declaran ordinariamente, pues lo que vale es la autoridad de quien los profiere. Cada responsum sirve de precedente doctrinal ejemplar (exemplum) y tiene ms o menos influencia, segn la autoridad personal de su autor. La doctrina procedente por va casustica y de progresiva extensin analgica; slo excepcionalmente gusta de formular principios en forma de reglas (regulae) o de hacer definiciones.17 Las anteriores referencias nos muestran algunas notas identificatorias de las regulae iuris en dicho periodo de la historia: i) por una parte, las regulae iuris ofrecen respuestas a un problema jurdico. Respuestas sobre las que discurra el razonamiento del jurisprudente o que le servan de base para ofrecer una respuesta; ii) la respuesta ofrecida por las reglas no son propuestas en forma a priori, sino slo a posteriori18 para aquellos casos futuros y que presentarn con los anteriores cierta analoga; iii) finalmente, con dichas reglas nunca se pretendi constituir un sistema cerrado y uniforme, perfectamente acabado, antes bien, y en esto coincidimos con Schulz, eran conformadas y utilizadas desde un sistema abierto y de razonamiento prctico.19 Slo en un contexto abierto es que las reglas sirvieron con tanta eficacia. Bronchorst pondr de relieve dos ventajas que el uso y operatividad de las reglas ofrecieron a la practicidad del derecho. La primera de ellas es la de entender a las reglas del derecho como lugares comunes, para que si no ocurriese al pronto la resolucin especial que debe darse en alguna cuestion de derecho, podamos ocurrir este teso-
Guzmn Brito, A., Derecho privado romano, cit., nota 10, p. 13. DOrs, ., Derecho privado romano, cit., nota 8, p. 59. En un sentido anlogo a dicho razonamiento, Stein, P., Legal Institutions. The development of dispute settlement, Londres, 1984. Existe edicin en italiano: I fondamenti del diritto europeo, Miln, Giuffr, 1987, pp. 32-38. 18 De ah que resulte justificada la definicin de regulae del Digesto, porque el sentido de la regla emana de un derecho preexistente. 19 Shulz, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., nota 5, p. 128.
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ro comn, de donde deduciremos lo que est dispuesto acerca de la cuestin que se nos propone, y podamos responder ella desde luego.20 En este sentido, las reglas se constituyen como proposiciones breves y por tanto generales en las que se condensan casos del derecho semejantes, convirtindose as en una especie de ndice de l. En segundo lugar, para adquirir mucha viveza para sostener las cuestiones, y una gran facilidad para decidir las causas, porque cuando se trata de puntos materias dudosas, se encuentra un grande auxilio en tener a la mano un axioma Regla general de derecho que nos ilustre y nos sirva para resolver la duda.21 Para aclarar estas ventajas Bronchorst pone un ejemplo que aunque extenso no podemos dejar de transcribir. Dice Bronchorst:
Es rdua y difcil en derecho la cuestion de si el poseedor de mala f puede recobrar los gastos que haya hecho para edificar y reparar la cosa ajena; y despus de examinar varias razones y leyes contrarias, se ha decidido que puede deducir las mejoras necesarias, y las tiles solo en el caso de que puedan separarse sin deterioro del antiguo estado de la cosa. l. domun, 5. C de rei vendic. l in fundo, D. cod. Pues tal resolucin es sencilla, si se tiene presente la regla del derecho que dice: el que pide no debe lucrar con perjuicio de otro. l plane, D. de petit. hered. Porque es muy conforme la equidad del derecho natural que nadie se enriquezca con dao de otro. l jure naturae, 206. de reg. Jur.22
En este y otros ejemplos puede verse cmo las regulae iuris sirvieron, las ms de las veces, como punto de referencia en la bsqueda de la solucin correcta al caso planteado. Su funcionamiento comenzaba siendo el punto de partida en el razonamiento del jurisprudente, en la bsqueda de la solucin justa. III. RESEA BIOGRFICA DE EVER BRONCHORST Analizados hasta aqu algunos de los rasgos generales acerca de las regulae iuris, conviene ahora pasar a resear algunos de los datos relevan20 Ruano, P., Traduccin a las explicaciones de Ever Bronchorst acerca del titulo del Digesto sobre diversas reglas del derecho antiguo, cit., nota 12, p. 12. 21 Idem. 22 Ibidem, p. 13.
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tes de la vida y obra de Ever Bronchorst23 y de sus explicaciones al Ttulo del Digesto, De diversas reglas del derecho antiguo. Everard Bronchorst (1554-1628) nace en Deventer, estudi en Colonia entre 1569-1577, despus en Marburg, Erfurt y Wittenberg (1578). En estas universidades dio clases privadas sobre Instituciones, sobre reglas del derecho y sobre derecho feudal. Despus de que en 1579 obtuviera en Basilea el grado de doctor y de haber enseado un ao en Wittenberg y dos en Erfurt, volvi a su ciudad natal donde se hizo, en 1586, Alcalde. En 1587 se hace discpulo de H. Doneau, en Leiden. En 1621 pasa a ser emrito de Leiden. Su fama como docente se extendi mucho ms all de Leiden donde configur la facultad jurdica. Varios de sus alumnos se hicieron profesores, y sus escritos fueron utilizados durante todo el siglo XVII en la enseanza. Sobre sus enseanzas estamos informados a travs de su Oratio de studio juris recte instituendo en 1587, tambin por su diario entre 1591-1627 y por un gran nmero de escritos de colegas. Siguiendo el modelo alemn, introdujo en Leiden el disputar collegia. Un escrito de Bronchorst que demostr su utilidad en las disputas fue su Enantiophanon centuriae (1595-1602), en el cual reuni sintticamente las principales controversias sobre el Digesto y sobre las otras fuentes, por sus numerosas ediciones hasta 1695 y tambin por sus muchas citas en las Disputation se ve que esta obra fue usada intensamente. Tambin sus dems publicaciones estn estrechamente relacionadas con sus enseanzas. Su Methodus feudorum, 1613, y que tiene nueva edicin por C. Regneri en 1652, fue un texto de lecciones que l ya haba dado en Wittenberg. De su periodo en Marburgo proviene el comentario al Ttulo de las regulae iuris del Digesto que fue publicado en 1607/1608 sin su conocimiento. En forma ms detallada, en la cual el mismo Bronchorst hacia 1624 la public, se revel muy exitosa. Esta obra tuvo 18 ediciones sucesivas y todava en el siglo XIX salieron una traduccin inglesa en Calcuta y dos espaolas, una en Nicaragua y otra en Mxico. 24
23 En esta parte del trabajo se ha tomado en consideracin el diccionario biogrfico Juristen, Ein biographisches lexikon von der antike bis zum 20. Jahrhundert, Herausgegeben von Michael Stolleis, Munich, C. H. Beck, 1995, pp. 100 y 101. Se deja claro que la traduccin que se har no es literal, slo servir para hacer resaltar los puntos ms significativos del trabajo universitario de Everard Bronchorst por ser ste el que nos interesa. En la tarea de traduccin agradecemos la ayuda del profesor Carlos Jos Errzuriz Mackenna. 24 Ahsmann, M., Juristen, Ein biographisches lexikon von der antike bis zum 20, cit., nota 23, pp. 100 y 101.
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IV. RESEA BIOGRFICA DE PEDRO RUANO Sobre el jurista mexicano Pedro Ruano contamos con muy pocos datos. Sin embargo, de la labor concordataria que hace en la obra objeto de este trabajo podemos extraer algunos de ellos que resultan significativos; otros, son conjeturas nuestras. Sabemos de Pedro Ruano que fue un jurista mexicano del siglo XIX que debi gozar de un importante prestigio y notoria influencia en la vida del foro mexicano, es decir, en la vida prctica de los tribunales. Lo anterior se puede deducir de su pertenencia al Nacional Colegio de Abogados de Mxico. Una de las sedes donde se reunan algunos de los ms connotados juristas mexicanos del momento. Pedro Ruano pas veinte aos de su vida en el foro mexicano, siendo primero juez y despus magistrado. Lo anterior lo deducimos de la concordanza que hace a la regla de Ulpiano, en el lib. 66. al Edicto (145), la cual seala que: Ninguno parece que defrauda aquellos que saben y consienten. Ruano, hablando sobre las penas con que se castiga a quien engae a una mujer virgen y hace uso de ella, incluso con su consentimiento, sealar que a pesar de que la costumbre y las leyes penales imponen en este supuesto una pena menor y obligan al engaador a casarse con ella,
a decir verdad, la disposicin parece poco filosfica, y con ella no estn de acuerdo ni la prctica ni los criminalistas. No la primera porque se ve constantemente que los tribunales castigan con mucho ms severidad el rapto propiamente dicho, que es el que comete ejerciendo fuerza violencia sobre la mujer que el que se ejecuta prestndose ella voluntariamente, aunque, como es de suponer, siempre intervenga en este ltimo caso la seduccin. Que tal es la prctica puede atestiguarlo el que esto escribe; porque habiendo desempeado por cerca de veinte aos la judicatura y magistratura en diversos lugares de la Repblica, ha tenido ocasin de ver que ella existe en efecto.25
Por la enorme cantidad de referencias concordatarias sobre las ms diversas materias que en la obra se hacen, Ruano parece conocer muy bien las reas del derecho romano, historia del derecho, derecho civil y derecho
25 Ruano, P, Traduccin a las explicaciones de Ever Bronchorst acerca del ttulo del Digesto sobre diversas reglas del derecho antiguo, cit., nota 12, p. 486.
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penal. Esto, y una de las finalidades que se buscaron con la publicacin de la obra (despertar el gusto por los estudios clsicos entre abogados y estudiantes de derecho),26 nos llevan a suponer que Pedro Ruano, en los lugares donde estuvo destinado realizando funciones jurisdiccionales, se dedic tambin a impartir clases de derecho, aunque sta no fue su labor principal. Por lo que a la publicacin de la obra de Ruano se refiere, sta se anunci en los peridicos y mereci un amplio comentario en El Derecho, revista especializada en cuestiones jurdicas, legislacin, doctrina, jurisprudencia, novedades jurdicas, etctera.27 V. CONTENIDO DEL TRABAJO: EXPLICACIONES DEL JURISCONSULTO EVER BRONCHORST AL TTULO DEL DIGESTO DE DIVERSAS REGLAS DEL DERECHO ANTIGUO, TRADUCIDAS AL CASTELLANO Y CONCORDADAS
CON LAS DISPOSICIONES DE NUESTRO DERECHO PATRIO POR EL LICENCIADO
PEDRO RUANO 1. Partes del trabajo En la obra se pueden observar cuatro grandes partes: Primera: en la parte superior de la pgina, en castellano, se cita el enunciado general de la regla que en todo el trabajo suman la cantidad de 195. Antes de dicho enunciado y con nmero romano se encuentra el nmero de la ley que se cita y el jurista que la emiti. Segunda: a continuacin, y aun en la parte superior de la pgina, se encuentra la traduccin al castellano que Pedro Ruano hace. En sta, como en su respectiva latina, se pueden observar muchas citas al Corpus Iuris Civilis, tanto al Digesto, como a las Intituciones y al Codex, adems de las hechas a diversos juristas romanos. Tercera: en la parte inferior de la pgina se observa el texto latino, el cual fue escrito por Everard Bronchorst. La estructura de esta parte es la misma que su respectiva castellana. Cuarta: al final de cada pgina y al pie de ella se encuentra la labor concordataria de Pedro Ruano. A cada regla y su parte explicada corresIbidem, p. 3. Gonzlez, Mara del Refugio, Las reglas del derecho en Mxico durante el siglo XIX, Anuario, cit., nota 13, p. 350.
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ponde ms de una referencia concordataria con el derecho patrio. No se realiza esta labor en aquellas reglas que contienen instituciones que ya no tienen uso, por ejemplo en la ley XX sobre la esclavitud, que a la letra dice: Siempre que haya duda respecto de la libertad, debe responderse de una manera favorable ella. Aqu se omite la explicacin y en consecuencia la labor concordataria por tratarse en ella de la esclavitud y haber sido suprimida por la Constitucin mexicana que en tiempos de Ruano debi ser la de 1857. 2. Materias que trata Son muchas y muy variadas las materias a las que las reglas se refieren. La labor de traduccin, concordataria y de correccin abarca el vastsimo universo jurdico. Las hay sobre derecho romano, derecho civil y sus respectivas subdivisiones, por ejemplo, las relativas al rgimen familiar, contratos, propiedad, posesin, herencia, matrimonio, etctera. Existen igualmente reglas relativas al derecho penal, aquellas que se refieren a las causas penales o sanciones por los ilcitos cometidos. Menores son las alusivas a las acciones que nosotros identificaramos como derecho procesal, tanto civil como penal. Asimismo, se encuentran tambin reglas que no perteneciendo al derecho privado o penal, hacen referencia a lo que nosotros conocemos como filosofa del derecho; algunas ms indican la manera en que se debe interpretar o aplicar una ley; la forma en que han de ser entendidas tales o cuales palabras, etctera. Se llega incluso a explicar y concordar materias relativas al derecho cannico y se emplean tambin fuentes de origen pontificio.28 Estas materias no guardan en la obra un orden o sistematizacin por materias o por reas. De este modo, las reglas relativas al derecho civil
Por ejemplo, concordando la Regla de Paulo, lib. 62. al Edicto. Ley CXLIV que dice: No todo lo que es lcito es honesto (144), y refirindose a la posibilidad que el hijo tiene de casarse con la concubina de su padre, dir: y el Papa Nicols I que en el cap. 39 de su respuesta los Blgaros dice, que el impedimento de parentesco por consanguinidad en la lnea recta se estiende hasta lo infinito. Ms adelante volver a escribir: El impedimento cannico que tiene un hijo para casarse con la concubina de su padre es dispensable por nuestros obispos, con tal de que conste de una manera ciertsima, que en el caso supuesto el hijo no lo es de la concubina del padre con la que pretende casarse. As lo dispuso el Papa Pio VI. por su breve dado en Roma en 1789.
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(que son las que ms abundan en el cuerpo de la obra), se pueden encontrar al principio o al final del libro. Algo parecido sucede con las de derecho penal, o las de filosofa del derecho, las cuales se entrecruzan sin una sistematizacin definida. 3. Ubicacin del trabajo concordatario De lo hasta aqu escrito podemos entonces afirmar que son tres las tareas que realiza Pedro Ruano al trabajo de Everard Bronchorst: traduccin, correccin y concordacin con el derecho patrio. En la traduccin sigue el texto y el espritu de lo que Bronchorst quiso decir, procurando con ello exponer con toda claridad el significado de la explicacin aunque para ello en ocasiones se haya sacrificado el estilo.29 En esta misma labor de traduccin se llev a cabo la de correccin de las citas del propio Bronchorst. As, el ejemplar con el que Pedro Ruano trabaja es la edicin que el autor del libro de los cdigos recomienda. Esta edicin, segn el mismo Ruano, contiene una serie de errores y defectos que fundamentalmente se encuentran en las citas de las leyes, tanto en el nmero con que son designadas, como en el mismo ttulo. La presente edicin sale espurgada de esos defectos, pues hemos rectificado las citas de todas las leyes romanas que se encuentran erradas en el testo de que nos hemos servido, y tanto respecto de ellas como de las espaolas no hemos citado una sola que no hyamos tenido la vista en los cdigos respectivos. Otro tanto hemos hecho con las doctrinas de los autores que nos han servido de apoyo para las concordancias.30 A la anterior tarea habr que sumarle tambin la que para no estar recurriendo al ndice de los cdigos romanos, Ruano marca con nmeros continuacin de cada cita, el libro y el ttulo que se refiere el nombre epgrafe del ttulo que se cita.31 Ruano procura hacer la labor concordataria con todas las leyes que Bronchorst cita en la explicacin de las reglas; y cuando no encuentra ley para concordarla, recurre a los autores de ms nota, a los regncolas (es29
Ruano, P., El prlogo del traductor, Traduccin a las explicaciones de Ever Bronchorst acerca del ttulo del Digesto sobre diversas reglas del derecho antiguo, cit., nota 12, p. 3. 30 Ibidem, p. 4. 31 Ibidem, p. 5.
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critores especializados de un lugar), porque sus opiniones tienen en el foro especial influencia. Sobre esta misma tarea, Ruano reconoce que cuando se ha encontrado alguna ley romana que no est en consonancia con el derecho mexicano, se ha marcado la diferencia en la nota respectiva.32 Habra que aclarar tambin una cosa que es importante. Cuando Pedro Ruano dice que llevar a efecto la labor concordataria con el derecho patrio, emplea esta expresin incluyendo la legislacin propiamente nacional, las citas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y leyes secundarias as lo dejan ver, y a la legislacin de derecho castellano, vigente en Mxico, principalmente las Partidas, de Alfonso X El Sabio, que fueron modernizadas posteriormente por el jurista Gregorio Lpez en 1555. Esto se deduce de la mayoritaria cantidad de citas que a esta obra hace el jurista mexicano. Siendo la mayora de derecho privado las reglas contenidas en el ttulo 17 del libro 50 del Digesto, parece justificado la enorme cantidad de referencias a Las Partidas, las cuales si bien fueron un derecho subsidiario en Castilla, fueron tambin la nica obra que condensaba todo el derecho privado de aquellos tiempos, de ah que en este campo actuara como derecho principal.33 Otras fuentes que son empleadas por el jurista mexicano son: la Novsima Recopilacin; el Fuero Real; las Leyes de Toro, las Ordenanzas de Bilbao; la Curia Filipa; el Jure Indiarum; los trabajos de los doctores Covarrubias y Gutirrez; Cuyacio, el C. de Garca Goyena (1852), entre otras. Finalmente, ante el pobre ndice alfabtico que presenta la edicin latina de la obra de Bronchorst, Pedro Ruano forma un ndice ms original y ms completo en el que frecuentemente se encontrar la idea que se busque, no slo bajo una, sino bajo dos mas palabras.34 Sealando adems el lugar de la obra en que se trata la materia y sobre lo que ella est dispuesto. De este modo, podemos asegurar que el ndice viene formar un compendio del contenido de toda la obra. 35
Ibidem, p. 4. Guzmn Brito, A. Derecho privado romano, cit., nota 10, p. 79. 34 Ruano, P., El prlogo del traductor, Traduccin a las explicaciones de Ever Bronchorst acerca del ttulo del Digesto sobre diversas reglas de l derecho antiguo, cit., nota 12, p. 5. 35 Idem.
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En resumen, la importancia que la labor de Pedro Ruano emprende de la obra de Everard Bronchorst fue que este autor, no haba dado orden a las materias ni incorporado los adelantos que haban tenido las legislaciones con posterioridad al siglo XVI, de ah la importancia de la traduccin de Ruano, la cual inclua todas las concordancias derivadas de la legislacin posterior a esa fecha. Esta traduccin tena adems la ventaja de contar con un esplndido ndice que la haca fcilmente manejable, a ms de las rectificaciones a las citas romanas. 36 VI. DE LA REGULAE IURIS 90 A LA LEY XC. PAULO, LIB. 15.
DE LAS CUESTIONES
1. Enunciado y contenido de la regla La regla que para este trabajo se eligi fue la que en el libro aparece enunciada en la Ley XC. De Paulo, en lib. 15 de las Cuestiones. A la letra dice: En todas las cosas, y muy particularmente en el derecho, debe atenerse la equidad (1). La libertad en la eleccin de esta regla tiene su razn de ser. sta refleja las dos caractersticas de las regulae que anotbamos en renglones precedentes: la operatividad de sta y su valoracin crtica o moral. La misma explicacin de Bronchorst da cuenta de esto ltimo. En aras de comprender mejor la tarea concordataria de Pedro Ruano y lo hasta aqu expuesto, transcribiremos textualmente la explicacin de Bronchorst para despus referirnos slo a algunas de las citas concordatarias que Ruano emplea. Explicacin:
En el derecho lo mismo que en todas las dems cosas, debe atenderse de preferencia la equidad. text. hic. et in l. placuit. 8. C. de judic. 3.1. Por eso se dice que el sumo derecho es una suma injuria y un gran tormento. Si siempre hubiera de decidirse segun la razon estricta del derecho, se incidira algunas veces en lamentables errores, que se cometerian la sombra de la jurisprudencia. l. si servum, 91. . sequitur, 3. D. de verb. oblig. 45.1. Oldendorpio, en su libro del derecho y la equidad, define esta diciendo que es la moderacin de la ley escrita, atendiendo la diversidad de las
36 Gonzlez, Mara del Refugio, Las reglas del derecho en Mxico durante el siglo XIX, Anuario, cit., nota 13, p. 351.
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circuntancias, esto es, de las cosas, de las personas, de los lugares y de los tiempos. O como dijera Aristteles, segn dice Duareno, lib. 3. disput. univers.: equidad es la razn natural colocada en mente de buen varon. Ciceron, en la oracin en favor de Cluencio, la llama dilatacin de la ley, porque, en virtud de alguna circunctancia, mitiga y modera la ley escrita. Hostiense dice que la equidad es la justicia templada por la dulzura de la misericordia. Y otros, finalmente, la definen diciendo que es el suplemento de la ley escrita. Derecho escrito es aquel que establece algo de una manera universal sin tomar para nada en cuenta las circunstancias; se llama as por su estricta y exacta comprensin, es mas severo que la equidad, y muchas veces est en contradiccin con ella. l. in summa, 2. . item Varus, 5. in fin. de aq. pluv. arc. 39.3. En esta ley, dice el Jurisconsulto, se ha decidido el caso de que en ella se trata, guindose por la equidad y por el derecho. Por eso es que el juez debe tener siempre presente la equidad, ya para condenar ya para absolver; l. quod si Spehesi, 4. . interdum.1. in fin. D. de eo quod cert. loc. 13.4 (2) y por esto es tambin que el juez, antes de comenzar a ejercer su oficio, debe jurar que siempre juzgar segn la equidad. Nov. const. 8. t. 3. De aqu es que los pactos se han de interpretar segn la equidad. l. si socius, 81. D. pro socio, 17.2. (3) Y por la equidad haya que separarse muchas veces de la naturaleza del contrato y de las palabras del testador. l. si et me et Titium, 32. D. de reb. cred. 12.1. l. qui filium, 74. . Fabius Antoninus, 1. D. ad. S. C. Trebell. 36. 1. (4) Algunas veces tambien se prescinde por equidad de las solemnidades del derecho. l. et si nihili, 183. D. h. t. 50.17. l. Divus Antoninus, 7. D. de in integ. restit. 4.1. (5) Las leyes citadas establecen que la equidad debe preferirse la mente y al testo de la ley. Por lo dicho debe entenderse que tiene aplicacion en los casos dudosos; pues si el espritu de la ley fuese claro, y sus palabras espresas y terminales, no habra lugar entonces lugar la equidad, sino que debera aplicarse la ley en todo su rigor. l. prospexit, 12. . ipsa igitur, 1, D, qui et quib. manum. 40.9. en cuya ley dice el Jurisconsulto: Esto, la verdad, es muy duro; pero as est escrito en la ley. (6) As es que solo al Legislador corresponde dulcificar el rigor de la ley, interpretarla benignamento por la equidad. l. inter aequitatem, 1. l. leges sacratissimae, 9. C. de leg. 1.14. (7) Esta distincin es aprobada por Fachim, lib. 1o. controv. jur. c. 3.
2. Fuentes de la cita que se emplean La fuente que emplea Pedro Ruano para llevar a efecto su labor concordataria es el Cdigo de las Siete Partidas, atribuidas stas al rey Alfonso X El Sabio.
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Iniciadas el 23 de junio de 1256, el objeto de Las Partidas fue recoger las mejores leyes que se contenan tanto en los fueros generales como municipales, y formar de ellas un slo cuerpo que fuera nico y general en toda la monarqua.37 El contenido de ellas fue fundamentalmente el derecho romano, el derecho cannico y las doctrinas de los ms importantes glosadores. Las materias que contienen Las Partidas son las siguientes: la primera se refiere a temas del derecho natural, de gentes, leyes, usos, costumbres y fueros. La segunda hace referencia al derecho poltico de Castilla. La tercera comprende la manera y forma en que han de celebrarse los juicios y seala las diferentes personas que en ellos pueden intervenir. La cuarta alude a las relaciones jurdicas entre los particulares, cuestiones tales como los esponsales, el matrimonio, los impedimentos, dotes, donaciones, arras, divorcios, etctera. La quinta trata de los contratos y de las obligaciones. La sexta se refiere fundamentalmente a cuestiones relativas al rgimen testamentario. La sptima tuvo como objeto el derecho penal.38 En orden a nuestra explicacin, consideremos las concordancias 1, 4, 5, y 7, por referirse al derecho patrio o derecho castellano, es decir, Las Partidas.39 3. Labor concordataria de Pedro Ruano con el derecho patrio A. Primera concordanza. Nm. (1) La primera concordanza que Pedro Ruano hace es al mismo enunciado de la regla (1). ste lo relaciona con: La ley 28. t. 11. P. 4 a glos. 2. Esto es,
37 Gmez de la Serna, P., Introduccin histrica, Los Cdigos espaoles. Concordados y anotados II. Cdigo de las Siete Partidas, Madrid, La Publicidad, 1848, p. IV. 38 Ibidem, pp. XXVI-XXXV. 39 Refuerza la idea de calificar as al derecho las palabras de Guzmn Brito cuando seala que: Cuando a partir de 1492, los diversos territorios de las Indias Occidentales (Amrica) empezaron a ser incorporados a la Corona de Castilla, en sta como en toda Europa continental, rega en su plenitud el ius comune. Pero en Castilla haba una singularidad: en el siglo XIII haban sido elaborados unos cdigos de derecho romano segn la versin de los glosadores, lo que no ocurri en ningn otro pas del continente; se trataba principalmente de las Siete Partidas y tambin del Fuero Real. Y ms adelante sealar: El estudio del derecho patrio, es decir, de las Siete Partidas y la recopilacin de las leyes castellanas, Guzmn Brito, A., Derecho privado romano, cit., nota 10, pp. 78 y 79.
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la ley 28, del ttulo 11 de la Partida 4a., en la glosa nmero 2. En esta parte, Ruano se separa del orden empleado y la numeracin romana utilizada (as lo har en el resto de su labor concordataria) en la versin de Gregorio Lpez, el cual, en primer lugar menciona la Partida, el ttulo, y con nmeros romanos el nmero de la ley.
Ley XXVIII. De los frutos que recibiecen los esposos de la dote antes de las bodas (a). Desfrutan los esposos a las vegadas ante de las bodas, las dotes que les dan las esposas: e los frutos que de esta manera resciben, non los ganan ellos, mas acrescen (1) la dote; porque deuen ser ayuntados con ella, e contados con ella. E como quier que despues que han fecho las bodas, deuen ser en poder del marido tales frutos como estos, en vno con la dote, e los deue desfrutar, para sostener el matrimonio; con todo esso, si se departiere el casamiento, en saluo fincan a la muger. Pero si el esposo gouernasse, e diesse de vestir, ante de las bodas, a su esposa, los frutos que rescibiesse de la dote en aquella sazon, non deuen ser contados con ella, nin demandados al esposo. E esto es de egualdad (2), mas non por fuerca del derecho.40
Esta forma de razonamiento apunta, como se puede ver, a un razonamiento equitativo respecto de la forma en que deben ser aprovechados los frutos que produzcan las dotes de las mujeres prximas a casarse y, en el supuesto de que haya una separacin, la manera en que los frutos de las dotes deben repartirse. Esto es, dice la nota 2 de la Partida, ttulo y ley comentada: Esto es de egualdad. et cm ista aequitas sit scripta in ista lege. En la misma ley, ttulo y Partida que cita Pedro Ruano se hace una remisin a la nota 10 de la regla 85, la cual se refiere igualmente a la funcin de la equidad en el razonamiento jurdico. El enunciado de la regla general establece lo siguiente: Cuando haya ambigedad debe estarse lo que sea mas favorable las dotes. Y en su explicacin se seala:
La razon de esta Regla se funda en el gran favor que merecen las dotes, porque al bien pblico interesa que se dote las mugeres para que tengan hijos y se aumente la poblacion: para que ayuden sus maridos sostener
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Partida IV. Ttulo XI. Ley XXVIII.
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las cargas del matrimonio; y finalmente, para que, disuelto este, y pasando los bienes del marido sus parientes, no quede la muger en la indigencia con perjuicio del decoro del marido.41
B. Segunda concordanza. Nm. (4) La segunda concordanza es hecha a la glosa 2. la ley 4. t. 14. P. 6a. Es decir, la Partida sexta, en su ttulo XIV, en la ley IV.
Ley IV. Como deue entregar los bienes de la herencia al heredero, aquel que es tenedor della. Entregando el juez de la herencia del finado, a aquel que ouiesse derecho a la auer, deuele otrosi mandar entregar de los frutos della (1). Pero en estos ha departimento. Ca, si aquel que era tenedor de aquella heredad, ouiesse despendido los frutos, que cogio, o ouo della, auiendo bueno fe en teniendola, cuydando que era suya, estonce non seria tenudo de dar la estimacin de ellos (2); mas bien seria tenudo de dar los que non ouiesse despendido, si algunos le fincassen en el tiempo que el pleyto fuesse comencado sobre la heredad, o en el que fue dada la sentencia (3) sobre ella. E este que era tenedor de la heredad, deue sacar de los frutos las despensas (4) que ouiere fechas en labrarla, o en razon de coger los frutos della. 42
Como en la regla anterior, el razonamiento de sta corresponde ms a un razonamiento prudencial basado en la equidad que al basado en el derecho escrito. El caso concreto se refiere al aprovechamiento de los frutos de la herencia cuando sta fue poseda de buena o de mala fe. En el primer supuesto, el tenedor de buena fe no ser tenido de dar la estimacin o cuenta de los que gast con esa condicin, pero s de los que no hubiese gastado, en el segundo no.43
En otra parte se lee: Siempre que la razon natural una duda de derecho hace que no se d lugar la equidad de la demanda, debe encontrarse algun temperamento con justos decretos. A la ley LXXXV (Paulo, lib. 6 de las cuestiones). 42 Partida VI. Ttulo XIV. Ley. IV. 43 Esta idea parece ser confirmada en el primer prrafo de la ley que latn se cita: Si possessor quo evincitur haereditas, est possessor bonae fidei, tenetur restituere fructus perceptos ante litem contestatam stantes, non consumptos, de percipiendis non tenetur: sed malae fidei possessor, de consumptis, et de aliis qui percipi potuerunt, deductis expensis eorum gratia factis, tenetur. Hoc dicit.
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C. Tercera concordanza. Nm. (5) Un tercer ejemplo concordatario se hace en la Ley 4. t. 22. P. 3a. Es decir, a la Partida tercera, ttulo XXII, ley IV.
Ley IV. Por que razones puede el Juez mudar, o reuocar el Juyzio que el mismo ouiesse dado (a). Como quier (1) que diximos en la ley ante desta, que el Judgador, despues que diere su juyzio acabado, non lo puede mudar, nin cambiar quanto en la demanda principal; pero cosas y ha, en que lo puede fazer. E esto seria, quando el Judgador condenasse alguno, que pechasse a la Corte del Rey alguna quantia cierta, por yerro (2) que fiziera; e fuesse tan pobre aquel contra quien fuesse dado el juyzio, que non pudiessen sacar de sus bienes aquella pena que auia de pechar: ca puede (3) entonce aquel Judgador quel condeno, reuocar el juyzio, e quitarle de aquella pena (4) que mando que pechasse, si se quisiere doler del (b). E mayormente (5) si aquel yerro non fuesse muy grande, e aquel pecho deuia venir a la Camara del Rey. E otrosi dezimos (6) que quando el Judgador emplazasse alguna de las partes, que viniessen ante el para mostrar sus razones, e oyr su juyzio; si aquella parte que fue emplazada non viniere luego, e el Judgador, oydas las razones de la parte que era presente, condeno (7) a la otra parte por su juyzio; e ante que el Judgador se leyantasse de aquel lugar do dio el juyzio, viniesse luego aquella parte que fue condenada, e pidiesse al Judgador que reuocasse aquel juyzio, e que oyesse sus razones que el quiera mostrar; en tal caso como este dezimos, que si la parte, quando fue emplazada, que non vernia (8) ante el Juez; que despues non deue ser oydo, maguer venga; pero bien se puede alcar (c) (9), si se quisiere, de aquel juyzio. Ms si la parte, quando fue emplazada, respondioque vernia antel, o se callo, que no dixo nada; e despues que fue dado el juyzio, parecio luego antel Judgador, ante que se leuantasse de aquel lugar do judgaua; bien puede aquel mismo Juez reuocar su juyzio, e oyr de cabo las razones de amas las partes. Ca bien se deue entender, que este tal, que respondio que vernia, o que callo quando lo emplazauan, que non era rebelde (10), nin despreciaba el Judgador, e que non pudo venir mas ayna, e non entendio bien las palabras del emplazamiento (d).44
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Partida III. Ttulo XXII. Ley IV.
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En esta cita se puede observar cmo la rigidez que en ocasiones presenta el texto escrito de la ley, en atencin a ciertas circunstancias puede ser aminorado, prescindiendo por equidad de sus solemnidades. D. Cuarta concordanza. Nm. (7) Un ltimo ejemplo que valdra la pena citar es el de la Ley XIV. t. 1o. P. 1a. Es decir, la Partida primera. ttulo I. ley XIV. La que a la letra dice.
Ley XIV. Quien puede declarar las leyes, si en duda vinieren (a). Dubdosas seyendo las leyes por yerro de escriptura, por mal entendimiento del que las leyese: porque debiesen de ser bien espaladinadas, facer entender la verdad de ellas; esto non puede ser por otro fecho, sino por aquel las fizo (1) (b), por otro que se a en su logar, que haya poder de las facer de nuevo, guardar aquellas fechas.45
En la regla anterior se reconoci la labor interpretativa del derecho tanto al autor de la ley, es decir, al legislador como al aplicador de sta, es decir el juez. Ambos actan como operadores del derecho cuando la ley es ambigua. La Modernidad nos ensear que el intrprete por antonomasia de la ley ser el mismo legislador no el juez. Sin embargo, a la luz de esta regla romana y de las otras sobre la misma materia, dicha labor no fue exclusiva. VII. DERECHO ROMANO COMN, DERECHO CASTELLANO
Y DERECHO AMERICANO
Lo hasta aqu mostrado nos permite comprobar cmo el derecho castellano mantuvo siempre como referencia y lugar de encuentro obligado al derecho romano y a la doctrina jurdica de sus jurisconsultos. Ambos sirvieron siempre como fuente directa de la legislacin castellana, y eventualmente de la legislacin indiana, las cuales, como en el caso del derecho romano, compartan con l una serie de principios sobre la justicia y equidad que tenan en el centro la idea de hombre, artfice de la propia precom-
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Partida III. Ttulo XVIII. Ley CXV.
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prensin en trminos jurdicos en un complejo contexto de herencia histrica y de conceptos jurdicos: ciudadana (y principio de ius soli), titularidad y tutela de los derechos civiles a todos reconocidos, inicio de la vida humana y tutela de sta desde la concepcin, derecho de asilo, y consideracin jurdica de los trabajadores migrantes, etctera.46 Para el derecho romano le nozione di uomo e di persona coincidevano, 47 reconocindose as una igualdad de base sobre la que se elaborar toda una disciplina en la explicacin de lo justo y de lo injusto en prcticamente todo el mundo occidental, entre ellos, por supuesto, las indias occidentales. 48 Los romanos entendieron muy bien ste y otros principios, y nos heredaron una inagotable fuente de riquezas jurisprudenciales que difcilmente cualquier otro pueblo pudo haber entendido con tanta claridad como ellos. Este es el razonamiento jurdico, que est basado en la justicia y equidad, es decir, en el contenido moral del derecho. VIII. A MANERA DE CONCLUSIN A manera de conclusin del trabajo de Pedro Ruano quiz podramos citar las palabras de Ortiz de Motellano que, referido por Mara del Refugio Gonzlez, hace de la obra del jurista mexicano cuando seala: Creemos, por lo mismo, digna de todo el favor de nuestros jurisconsultos esa publicacin que tiene el mrito especial de ser la primera en su gnero en nuestro pas, que viene a revivir el gusto por los estudios clsicos del derecho, que muy de prisa va perdindose, y que servir para contener los avances del empirismo que en jurisprudencia nos va invadiendo, cuando ya en medicina se va alejando.49
artefice della propria precomprensione in termini giuridici in un complesso contesto di eredit storiche e di concetti giuridici: cittadinanza (e principio dello ius soli), titolarit e tutela dei diritti civili a tutti riconosciuta, inizio della vita umana e tutela di essa dal concepimento, diritto di asilo e considerazione giuridica dei lavoratori migranti, ecc. S. Schipani, Il diritto romano nel nuovo mondo, en Derecho romano y unificacin del derecho, experiencia europea y latinoamericana (con especial atencin a la responsabilidad extracontractual), Materiali I, Universit degli Studi de Roma Tor Vergara, Centro de Studi Latinoamericani, Roma, 1999, p. 12. 47 Ibidem. 48 Guzmn Brito, A., La funcin del derecho romano en la unificacin jurdica de Latinoamrica, cit., nota 46, pp. 129-138. 49 Gonzlez, Mara del Refugio, Las reglas del derecho en Mxico durante el siglo XIX, Anuario, cit., nota 13, p. 352.
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DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE UNA HISTORIA (JURDICA) DEL DERECHO Jos SNCHEZ-ARCILLA BERNAL* En los prximos aos la universidad espaola va a afrontar el reto ms importante de su historia. La creacin de un espacio educativo universitario comn para los pases de que integran la Comunidad Europea implica toda una revolucin no slo desde el punto de vista de los contenidos y los planes de estudio de las diferentes reas de conocimiento, sino tambin desde el punto de vista pedaggico. La convergencia universitaria europea, cuyo horizonte se encuentra ya muy cercano, podra ser una buena ocasin para la reflexin por parte de los profesores de historia del derecho para replantearse la utilidad de los conocimientos que imparten. Considero, pues, que estamos en un momento importante para meditar acerca de nuestras respectivas matrices disciplinares y acerca de lo que la sociedad nos exige. Desde hace algunos aos siento verdadera preocupacin, como es obvio, por la funcin que cumple actualmente la nuestra disciplina en los planes de estudio de las facultades de derecho. Nuestra asignatura est insertada en facultades de derecho no en facultades de historia y esto implica, a mi modo de ver, una diferenciacin fundamental en cuanto a la finalidad de la misma: formar juristas, no historiadores. La historia del derecho est presente en los planes de estudios de las facultades de derecho ininterrumpidamente desde hace casi 125 aos. Este dato nos sita en el ltimo tercio del siglo XIX, concretamente en 1883, cuando todava ni siquiera se haba promulgado el Cdigo Civil. En algunos planes de estudios anteriores a esa fecha se haban introducido asignaturas de naturaleza histrico-jurdica, pero su efmera aparicin y posterior
* Catedrtico de Historia del derecho, Universidad Complutense de Madrid.
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supresin nos pone de manifiesto la escasa tradicin y no menor inters hacia nuestra disciplina en aquellos momentos. Por entonces, parte de los contenidos de la actual historia del derecho concretamente la historia de las fuentes eran explicados por los profesores de derecho civil en la medida que, ante la inexistencia an de un Cdigo civil, nuestro derecho histrico (Fuero Juzgo, Fuero Real, Partidas, Novsima Recopilacin) no era historia, sino verdadero derecho, es decir, eran las fuentes que se aplicaban en los tribunales. Esta situacin, obviamente, cambi a partir de la promulgacin de Cdigo civil en 1889. Por otra parte, hay que sealar que por entonces tampoco exista una tradicin historiogrfica histrico-jurdica en Espaa como la que se haba desarrollado en Alemania desde principios del siglos XIX la Escuela Histrica del Derecho, antes bien nuestros historiadores y, desde luego, nuestros juristas haban vivido de espaldas a esa importante corriente historiogrfica. Excepcionalmente, un historiador, aunque tambin con formacin de jurista, Eduardo de Hinojosa,1 fue a estudiar a Alemania en 1878 y tuvo la ocasin de conocer directamente los nuevos postulados metodolgicos de la Escuela Histrica y, posteriormente, importarlos a Espaa. El hecho de que Hinojosa llegara, en primer lugar, a la ctedra de Geografa histrica no le impidi que sus publicaciones se orientaran hacia las instituciones jurdicas. Por ello, poco despus, en 1884, ocup la ctedra de historia de las instituciones de Espaa en la Edad Media en la Escuela Superior de Diplomtica. Apenas un ao antes, se creaban en los planes de estudio de las facultades de derecho las ctedras de historia general del derecho espaol. Esta circunstancia movi a Hinojosa a intentar renovar los planteamientos de las escasas visiones de conjunto histricojurdicas que hasta ese momento se haba realizado y public, en 1887, el primer y nico tomo de su Historia general del derecho espaol. Esta obra era el complemento a numerosos estudios monogrficos ya publicaPara Eduardo de Hinojosa y su Escuela sigue siendo de obligada consulta el estudio de Garca-Gallo, Alfonso, Hinojosa y su obra en E. de Hinojosa y Naveros, Obras, t. I, Estudios de Investigacin, Madrid, 1948, pp. XI-CXXV. Pueden consultarse tambin Toms y Valiente, Francisco, Eduardo de Hinojosa y la historia del derecho en Espaa en sus Obras completas, Madrid, 1997, t. V, pp. 4143-4168. Snchez-Arcilla Bernal, Jos, Jacobus, id quod ego. Los caminos de la ciencia jurdica, Madrid, 2003, pp. 7-19 y la bibliografa all citada. El estudio introductorio de M. Pesset, a la nueva edicin del libro de Hinojosa, Eduardo, El rgimen seorial y la cuestin agraria en Catalua durante la Edad Media, Pamplona, 2003.
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dos que acabaran por llamar la atencin a algunos juristas que desempeaban por entonces las ctedras de historia del derecho. De esta manera, la Escuela de Hinojosa comenz a rendir sus frutos no slo en el campo de la historia, sino tambin en el del derecho. Quisiera, no obstante, hacer una llamada de atencin en este punto. La Escuela Histrica del Derecho que conoci Hinojosa en Alemania era una Escuela que, desde la segunda mitad del siglo XIX, se ha orientado ms hacia los temas histricos, aunque sin llegar a abandonar el estudio de las instituciones. El mtodo histrico haba sido depurado y llevado hasta sus ltimas consecuencias por los Mommsen, Dahn, Helfferich... de manera que la preocupacin por lo histrico comenz a empaar el propio fin de la Escuela Histrica del Derecho: proporcionar los materiales jurdicos necesarios para la elaboracin de un Cdigo Civil para Alemania. La historia del derecho acab por ser configurada con una matriz disciplinal de corte historicista que fue la que conoci Hinojosa y transmiti posteriormente a sus discpulos. El mejor exponente de esa concepcin de nuestra disciplina se puede ver en el mismo Manual de Hinojosa, anteriormente citado. Hinojosa en Espaa form tambin una importante Escuela cientfica integrada por historiadores y juristas que constituy, durante ms de tres dcadas, el referente de los historiadores del derecho espaoles. A su muerte, en 1919, Snchez Albornoz y Galo Snchez tomaron el relevo de la Escuela. Pero mientras tanto, en Alemania, la historia del derecho haba evolucionado hacia una recuperacin de lo jurdico con la intencin de contribuir a la construccin de la ciencia jurdica. Esta renovada historia de derecho lleg a Espaa de la mano de Manuel Torres Lpez, que se haba formado tambin en Alemania, y no tard en convertirse en la corriente metodolgica predominante entre los jvenes historiadores del derecho espaoles. Los postulados metodolgicos de Hinojosa se empezaron a considerar superados, incluso por los propios miembros de la Escuela, como Galo Snchez. La Escuela de Hinojosa, como Escuela cientfica haba dejado de existir.2 Tras la Guerra civil espaola, exiliado Snchez Albornoz, Galo Snchez en Espaa se erigi en la cabeza visible del grupo, al tiempo que comenzaba a despuntar un joven historiador del derecho, Alfonso Garca-Gallo, que se haba formado junto a Snchez Albornoz y Romn Riaza. Desde
Sobre este proceso, vase mi Jacobus, id quod ego, pp. 9-20 y 53 y 54.
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Murcia, primero, despus desde Valencia y, finalmente, desde Madrid, Garca-Gallo fue formando un nmero considerable de discpulos.3 En 1952, con motivo del centenario del nacimiento de Hinojosa, GarcaGallo public un importante artculo en el que, a pesar de considerarse como un continuador de la Escuela de Hinojosa, en realidad dicho trabajo se iba a constituir en el escrito programtico de su propia Escuela. Garca-Gallo denunciaba el escaso inters que suscitaba la historia del derecho no slo entre los historiadores, sino tambin y lo que l consideraba que era an ms grave entre los propios juristas. Garca-Gallo explicitaba las causas por las que se haba producido ese desinters hacia nuestra disciplina y propugnaba como remedio a esos males, en primer lugar, la independencia de la historia del derecho respecto de la historia general y, en segundo lugar, la consideracin de la historia del derecho como parte de la ciencia jurdica, de la que, en su opinin, nunca deba haber salido.4 Se trataba, fundamentalmente, de un problema de finalidad, de orientacin y de mtodo, para lo cual Garca-Gallo propugnaba lo que algunos han denominado impropiamente el mtodo institucional. En sntesis, lo que Garca-Gallo propona es que la historia del derecho se deba construir en torno al concepto de institucin jurdica. En sta se pueden distinguir tres elementos: las situaciones de hecho; las valoraciones que de acuerdo con criterios polticos, econmicos, sociales, religiosos el hombre hace de dichas situaciones; y, por ltimo, la regulacin jurdica realizada de las situaciones con base en las referidas valoraciones. El planteamiento de Garca-Gallo, sin embargo, en mi opinin, adolece de algunas deficiencias. En primer lugar, su indefinicin o, mejor dicho, su definicin acerca de lo que es el derecho. Garca-Gallo propugnaba una definicin amplia e instrumental del derecho (ordenacin de la vida social con fuerza vinculante).5 Acudir a una definicin instrumental puede ser un til recurso pedaggico para iniciar a los alumnos de primer curso de derecho, pero a la hora de plantearse problemas conceptuales y metodolgicos de una disciplina, no resulta apropiado. No es necesario
Para la Escuela de Garca-Gallo y sus vicisitudes, Jacobus, id quo ego, pp. 48-68. Garca-Gallo, Alfonso, Historia, derecho e historia del derecho. Consideraciones en torno a la Escuela de Hinojosa, Anuario de Historia del Derecho Espaol, nm. 23, 1953, pp. 11-34. 5 Garca-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, 4a. ed., Madrid, 1971, p. 1.
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recordar que uno de los problemas sustantivos que an tiene pendiente la ciencia jurdica es, precisamente, el de precisar qu debemos entender por derecho y, como consecuencia de este primer problema, el subsiguiente es concretar cul debe ser el objeto de la ciencia jurdica. El siglo XX nos ha ofrecido un rico muestrario de planteamientos tericos acerca del derecho, que van desde una variada gama de positivismos hasta las corrientes sociolgicas. Los problemas tericos acerca del derecho tienen una enorme importancia aunque algunos no lo comprendan para la historia del derecho: sin teora no puede haber conocimiento cientfico. Veamos un ejemplo. Para Garca-Gallo, como acabamos de ver, el derecho era la ordenacin de la vida social con fuerza vinculante. El citado profesor en ningn otro trabajo posterior desarroll los aspectos que se esconden detrs de esta definicin. As, por lo que respecta al sustantivo ordenacin, si acudimos al Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, podemos comprobar que nos sugiere varias acepciones que puedan tener un sentido jurdico: disposicin, prevencin; accin y efecto de ordenar u ordenarse; regla que se observa para hacer las cosas; mandato, orden, precepto. Es decir, un profano, a tenor de la definicin de Garca-Gallo, identificara el derecho con una disposicin, una regla, un mandato, una orden o un precepto. Derecho, por consiguiente, equivaldra a norma en general; norma que, por otra parte, tiene una fuerza vinculante u obligatoria en una sociedad. A priori, y sin contar con ms informacin que la citada definicin, se podra afirmar que Garca-Gallo propugnaba una concepcin positivista-normativista del derecho, probablemente en un sentido amplsimo.6 Si ahora procedemos a comparar el concepto de derecho de Garca-Gallo con la definicin dada en su da por el jurista romano Celso (ius est ars boni et aequi),7 podemos comprobar que media un abismo entre ambos
6 El normativismo puede ser entendido de varia manera. En un sentido amplsimo, el normativismo sera aquella orientacin que considera que el derecho est integrado solamente por normas. En un sentido amplio, el normativismo sera aquella otra orientacin que sostiene que todas las entidades que integran el derecho son entidades proposicionales jurdicas. Finalmente, en un sentido estricto, el normativismo sera aquella otra orientacin que sostiene que todas las entidades que integran el derecho son entidades proposicionales jurdicas directivas. 7 Dig. 1, 1, 1 (Ulpiano), pr.
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conceptos. Ni para Celso el derecho (= ius) se entiende como una ordenacin (conjunto de normas), ni para Garca-Gallo el derecho es un arte de lo bueno y lo equitativo. En efecto, el ejemplo aducido pone de relieve que las ventajas de hacer uso de un concepto instrumental del derecho, como propona Garca-Gallo, puede llevarnos a situaciones absurdas. Para Celso, lo verdaderamente importante del ius dejando a un lado ahora el hecho de que el derecho no tena para l consideracin de ciencia son sus valores: lo bueno y lo equitativo. En otras palabras, Celso manejaba una definicin axiolgica del derecho. Definicin, por otra parte que se repiti hasta la saciedad y casi sin excepciones hasta el siglo XVIII; luego no deba de ser tan mala. Garca-Gallo, en cambio, omite toda referencia a cualquier tipo de valor; con ello no quiero decir que Garca-Gallo pensara que el derecho no contena ningn tipo de valor, sino que, simplemente, el componente valorativo del derecho pasaba a un segundo plano hasta el punto de no ser tenido en cuenta a la hora de dar una definicin instrumental del derecho. Si efectuamos el mismo proceso con otras definiciones del derecho propugnadas por otros iushistoriadores espaoles (J. Mara Font Rius, J. Lalinde, F. Toms y Valiente, J. M. Prez-Prendes, por citar slo los ms importantes) nos encontramos ante el mismo problema. En definitiva, cuando los historiadores del derecho intentan soslayar el problema sustantivo de la definicin del derecho acudiendo a un denominado concepto instrumental, sin quererlo, caen en una trampa an mayor que les conduce al uso de conceptos anacrnicos, construidos normalmente por ellos. Pienso, en consecuencia, que no es este el camino ms adecuado para conducir la historia del derecho, como quera Garca-Gallo, a al campo de la ciencia jurdica. Este problema se incrementa cuando, como algunos hacen, identifican la definicin o concepto de derecho con el objeto de la ciencia jurdica. Ya me he manifestado en este sentido y no voy a insistir nuevamente en esta cuestin.8 Tan slo destacar ahora que una cosa es el concepto que se maneje acerca del derecho y otra cosa bien distinta en el cuerpo cientfico o componentes constitutivos de una ciencia. 9
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Jacobus, id quod ego, pp. 359 y ss. Jacobus, id quod ego, pp. 378 y ss.
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Mi maestro, Garca-Gallo, sostena, como remedio a la crisis en la que se vea envuelta nuestra disciplina, que el estudio histrico del derecho deba ser enfocado desde la ciencia del derecho10 y slo en ella poda alcanzar su pleno desarrollo. 11 Pero lo cierto es que Garca-Gallo no abord en ningn momento la problemtica de la ciencia del derecho y debemos inferir que l identificaba el objeto en el sentido tradicional de este trmino de dicha ciencia con la definicin del derecho que l propugnaba. Por consiguiente, el objeto de la ciencia jurdica se limitaba dentro de la concepcin positivista-normativista a esa ordenacin (conjunto de normas) de la vida social con fuerza vinculante. Esta idea se ratifica cuando afirmaba que al historiador del derecho lo que le interesa es conocer cmo se form ste [el derecho] y cmo se establecieron nuevas normas, frecuentemente en contradiccin con otras [normas], no puede tener la preocupacin del sistema12 (las cursivas son mas). O cuando al establecer los elementos de las instituciones sostena que la regulacin de las instituciones constituye lo propiamente jurdico de la institucin. 13 En esta parte del planteamiento de Garca-Gallo hay adems, en mi opinin, algunas otras cuestiones no muy bien precisadas por el citado maestro, como los conceptos de ordenamiento, sistema, dogmatismo que obligan al lector a tener que realizar una labor de interpretacin acerca de lo que Garca-Gallo entiende por tales trminos. Ms interesante, para el tema que ahora nos ocupa, es cuando GarcaGallo afirma que la finalidad y el mtodo de la historia del derecho son distintos a los de la historia general.14 Respecto al mtodo, debo discrepar con la afirmacin de mi maestro, por cuanto que el mtodo jams condi-
En algn momento Garca-Gallo llega a hablar de ciencias jurdicas en plural, pero no especifica ni cules ni cuntas son esas ciencias (Garca-Gallo, Alfonso, Historia, derecho, historia del derecho, cit., nota 4, pp. 24 y 32). 11 Garca-Gallo, Alfonso, cit., nota 5, p. 23. 12 Ibidem, p. 30. El concepto ordenamiento (sinnimo de ordenacin?) es utilizado con profusin por Garca-Gallo: Lo que al jurista le interesa y exige a la historia jurdica es que sta le d a conocer cmo se ha desarrollado el derecho. Al jurista, normalmente, no le interesa el derecho como un mero fenmeno cultural en el marco de cada poca, sino como ordenamiento de la vida social. Por ello, cuando se dirige a la historia del derecho, lo que le pide es una explicacin de cmo este ordenamiento ha llegado a formarse. Ibidem, p. 24. 13 Garca-Gallo, Alfonso, Manual, cit., nota 5, p. 2. 14 Garca-Gallo, Alfonso, Historia, derecho, historia del derecho, p. 24.
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ciona la naturaleza del objeto estudiado, sino al contrario y, en todo caso, el mtodo es el instrumento del que se sirve el cientfico para llegar a conocer el objeto el campo de la ciencia que se propone estudiar. En otras palabras: la utilizacin del denominado mtodo histrico no implica necesariamente que yo est haciendo ciencia histrica. La historicidad esencial del fenmeno cultural requiere la utilizacin de mtodos cientficos reconstructivos o, si se quiere, histricos. Pero es que tambin cuando el investigador de las ciencias de la naturaleza reproduce una y otra vez un experimento (por ejemplo, los efectos del alcohol en las clulas del celebro), ste se ve y se estudia a la luz de las experiencias adquiridas por el mismo investigador en un tiempo pasado en otros experimentos anteriores e, incluso, por las experiencias realizadas por otros miembros de la comunidad cientfica. Para Garca-Gallo, la historia del derecho debe mostrar al jurista cmo se ha desarrollado el derecho; conocer el porqu de las instituciones que existen, hasta qu punto representan un pilar bsico en la vida social, qu hay de permanente e inmutable, y qu responde a contingencias del momento.15 En principio, no hay nada que objetar a estas palabras de mi maestro, pero obsrvese que Garca-Gallo omite en todo momento cualquier referencia a un aspecto tan fundamental como el de si la institucin en cuestin cumpla los fines sociales especficos para los que fue creada, es decir, si era en realidad aplicada o no; y si lo era, en qu medida. El aspecto de la aplicacin del derecho es, en mi opinin, al menos, tan importante como el de la creacin, evolucin y los aspectos de permanencia dentro de las instituciones. Cuando en 1952 Garca-Gallo lanz su teora institucionalista fue vista por sus contemporneos como una revolucin cientfica. No dudo que don Alfonso intentara revolucionar nuestra disciplina, pero hoy por hoy pienso que le faltaban los instrumentos tericos necesarios para llevarla a cabo. Otra cosa bien distinta es que, habida cuenta la hegemona que por entonces Garca-Gallo ejerca en nuestra asignatura, todos los discpulos se adscribieran a su nuevo planteamiento. De la misma manera que en la actualidad determinados planteamientos tericos se aceptan no por conviccin, sino por puros intereses acadmicos, circunstancia que nos conduce a una total inexistencia de crtica cientfica interna. Claro, que para rebatir una teora
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es necesario haber alcanzado un cierto nivel de formacin terica, algo que en nuestra asignatura, salvo excepciones, brilla por su ausencia. La historia del derecho en Espaa presenta la curiosa circunstancia de presentar un modelo o paradigma de ciencia normal en su realizacin prctica que se reviste bajo la apariencia de tres concepciones tericas diferentes.Y con ello no quiero decir que no existan actualmente miembros de nuestra comunidad cientfica que tienen preocupaciones de naturaleza terica y que estn buscando nuevos horizontes para esta nuestra, ya centenaria, disciplina. El problema se presenta cuando desde otras orientaciones desde las que se defiende tambin la cientificidad de la historia del derecho se dice prcticamente lo mismo que afirmaba Garca-Gallo. Porque no es lo mismo afirmar que la historia del derecho debe estar integrada dentro de la ciencia histrica porque el campo de dicha ciencia debe ser otro; o afirmar que la historia del derecho goza de una doble naturaleza sin llegar a precisar, al modo de un anftero, cundo se comporta como ciencia histrica o cundo se comporta como ciencia jurdica; o afirmar, como hace Garca-Gallo, que la historia del derecho est integrada dentro de la ciencia jurdica. Esto nos conduce indefectiblemente a tener que precisar cul es el objeto para mi campo de la ciencia jurdica, ya que slo habiendo precisado el contenido del mismo, podremos diferenciarlo del objeto de la ciencia histrica o del objeto hbrido de las posiciones dualistas. Y el problema se hace an ms vidrioso si tenemos en cuenta que el campo de una ciencia no puede ser establecido a priori respecto a la ciencia en cuestin, puesto que el campo de una ciencia slo se puede ir determinado al comps del desarrollo de dicha ciencia.16 Para resolver estos inconvenientes se puede acudir a la teora del cierre categorial que propugna Gustavo Bueno.17 En efecto, desde que GarcaGallo defendiera hace ms de medio siglo la inclusin de la historia del derecho en el campo de la ciencia jurdica, todo el debate terico en torno a nuestra disciplina se ha reducido a un problema de catalogacin cientfica: la historia del derecho o es ciencia histrica, o es ciencia jurdica; sin
Para este tema vase mi Jacobus, id quod ego, pp. 372 y ss. Bueno, Gustavo, Teora del cierre categorial. I Introduccin general. Siete enfoques en el estudio de la Ciencia, Oviedo, 1992. Qu es la ciencia? La respuesta de la teora del cierre categorial, Oviedo, 1995.
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que falten, desde luego, posturas sincretistas que, al modo de la dos caras de Jano, conciben la historia del derecho como un hbrido de ambas ciencias. Un repaso a las memorias de las antiguas oposiciones o las escasas publicaciones denominadas por algunos metodolgicas sera suficiente para comprobar este punto. Para G. Bueno, los criterios que sirven para conferir la cientificidad no se hallan tanto en una clasificacin de las ciencias siempre subjetiva como en el grado de veracidad de los resultados obtenidos por la ciencia en cuestin. No se trata de clasificar las ciencias en funcin de su objeto o del mtodo empleado, sino por la capacidad que tiene cada disciplina de generar identidades sintticas, o dicho de otro modo, de verdades cientficas. Habida cuenta que en dicha construccin siempre existen elementos subjetivos el sujeto gnoseolgico y sus operaciones lo importante es precisamente eliminar al mximo dichos elementos para poder acercarnos a un estado de cientificidad lo ms alto posible. Pero la teora del cierre categorial tambin puede sernos muy til a los historiadores del derecho en otro sentido. Me refiero precisamente al aspecto de la demarcacin o delimitacin objetual de la historia del derecho. En primer lugar, porque al tomar como punto de partida un campo, y no un objeto, hace posible que varias ciencias puedan compartir el mismo campo. En segundo lugar, por la importancia que adquiere el proceso de conformacin de cada ciencia, que no es otra cosa que el resultado de la conexin entre la materia y la forma gnoseolgica. Uno de los principales problemas que afectan a la ciencia jurdica radica en que el derecho tiene su origen en la sociedad; la causa desencadenante de la norma es un hecho metajurdico. En consecuencia, el primer campo en el que se debe mover el jurista es un campo que est compartido con la sociologa. Para conocer y comprender la gnesis del fenmeno jurdico es indispensable conocer y comprender la sociedad en la que ese derecho se desenvuelve. La teora del cierre categorial es, ante todo, una teora constructivista de la ciencia, lo que significa que la naturaleza de una ciencia no viene determinada ni por el objeto en trminos tradicionales, ni por el sujeto. En efecto, los cuerpos cientficos estn integrados por partes formales y partes materiales, con lo que la materia de una ciencia est vinculada al campo de dicha ciencia. Pero el campo, no puede ser establecido completamente a priori al contrario de lo que sucede con el objeto de las ciencias en sentido tradicional puesto que el campo se va desarrollando al tiempo que la misma ciencia. Aunque, en principio, a cada ciencia le corresponde
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un campo, ello no es obstculo para que algunos integrantes de un campo puedan ser compartidos por varias ciencias. Los campos de las diferentes ciencias constituyen as la materia de cada una de ellas; y la forma acta simultneamente como principio de unidad atributiva dentro del campo al conectar con sus trminos y, al mismo tiempo, como principio de diferenciacin atributiva de las diferentes ciencias, que las hace independientes las unas de las otras. En la teora del cierre categorial la distincin entre las diversas ciencias no est en funcin el objeto ni del mtodo, sino que se deriva de la naturaleza de las verdades (identidades sintticas) que surgen de dicha conexin. En consecuencia, para precisar las diferencias entre dos ciencias es necesario determinar las partes formales y las partes materiales del cuerpo cientfico de ambas y de la misma manera es preciso determinar la naturaleza de la relacin que existe entre dichas partes. Con la concatenacin de todas estas partes podemos construir la unidad interna: la identidad sinttica. Recientemente, siguiendo los postulados de la teora del cierre categorial,18 he intentado establecer los criterios de demarcacin entre una historia [histrica] del derecho y una historia [jurdica] del derecho. Si admitimos que dos cuerpos cientficos pueden compartir los trminos de un campo gnoseolgico, la historia [histrica] del derecho comparte los mismos trminos que la ciencia jurdica, pero a la hora de conformar ese cuerpo cientfico, el sujeto gnoseolgico da en aquella orientacin una mayor preponderancia a los trminos metajurdicos en la medida que persigue una mayor conexin de lo jurdico con las relaciones sociales que, precisamente, el derecho regula y con los intereses econmicos que intervienen en el proceso de decisin normativa. Desde esta perspectiva historicista, el derecho se convierte fundamentalmente en un instrumento en manos de determinados grupos sociales que en funcin de sus intereses y valores ejercen una posicin hegemnica en la sociedad. Pero la preponderancia que se le confiere a los trminos extra ius implica, no obstante, una gran limitacin del sujeto gnoseolgico quien, al tratar de conocer unos fenmenos distantes en el tiempo, difcilmente puede llegar a enunciar todas las condiciones absolutamente necesarias para la comprensin y explicacin de los fenmenos estudiados, sino que, a lo sumo, el historiador expondr las condiciones contingentemente necesarias. De esta mane-
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Jacobus, id quod ego, pp. 359 y ss.
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ra, las verdades cientficas a las que puede llegar el historiador se ven muy comprometidas por la gran dificultad que implica neutralizar las operaciones del sujeto gnoseolgico. Estas limitaciones no afectan, en mi opinin, a la construccin de una historia [jurdica] del derecho. Por de pronto, si lo que pretendemos es realizar un producto cientfico que interese a los juristas y, sobre todo, formar a personas que se van a mover en el campo del derecho, debemos comenzar plantendonos la cuestin de qu es lo que verdaderamente interesa a un jurista. En este punto tena razn Garca-Gallo cuando deca que para llevar la historia del derecho a la ciencia jurdica era necesario darle a nuestra disciplina un cambio de orientacin. El diagnstico de mi maestro era correcto, pero no supo aplicarse a s mismo el remedio para la enfermedad. En Garca-Gallo no se aprecia un cambio de orientacin metodolgica despus de 1952: sus trabajos cientficos siguieron realizndose con los mismos mtodos historicistas. Es ms, su rechazo hacia la dogmtica, implicaba una paradoja de su planteamiento, ya que es, precisamente, la dogmtica la que construye, sistematiza e interpreta el derecho; en otras palabras: eleva el derecho a rango cientfico. Intentar construir una historia del derecho dentro de la ciencia jurdica obviando la dogmtica es una labor imposible. Pienso que es en este contexto como hay que interpretar la famosa frase de Brunner: denn fr die Rechtsgeschichte bleibt, was sie dogmatisch nicht erfassen kann, totliegender Stoff.19 Porque una cosa es la dogmtica y otra el uso anacrnico de los conceptos jurdicos. Qu es lo que le interesa realmente a un jurista? Cuando se promulga una disposicin, el jurista, en primer lugar, intentar indagar cul es el efecto de dicha norma sobre la institucin regulada y, posteriormente, su encuadre dentro del sistema jurdico. Tambin el jurista presta atencin a la autoridad de la que emana la disposicin en el mbito de aplicacin de la misma y su tipologa. Los aspectos metajurdicos que han suscitado la decisin normativa en ocasiones recogidos en las exposiciones de motivos de la norma ocupan un lugar secundario para el jurista. La ratio legis le puede servir para una ms correcta interpretacin de la norma, pero su inters se centra en la eficacia de la disposicin en cuestin para resolver los problemas que intenta subsanar y las repercusiones que puede tener dentro
19 Sobre la famosa frase de Brunner, vase Escudero, Jos Antonio, Historia del derecho: historiografa y problemas, Madrid 1973, pp. 69 y ss., en concreto pp. 80-82.
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del sistema. Por ello, al jurista lo que le interesa es el verdadero sentido y significado de la norma, su eficacia y sus consecuencias a nivel de las instituciones y del sistema. Aqu radica el criterio de demarcacin entre una historia [histrica] del derecho y una historia del derecho como parte integrada de la ciencia jurdica. Mientras la primera se conforma esencialmente con los trminos metajurdicos del campo y con una forma que limita al sujeto gnoseolgico, como consecuencia de su distancia temporal respecto al fenmeno, la segunda se conforma sobre los trminos jurdicos que se manifiestan ntegramente como fenmenos en el texto de la norma y, por consiguiente, pueden ser ntegramente aprehendidos por el sujeto gnoseolgico en toda su dimensin. En otras palabras: las verdades cientficas que se pueden construir desde una historia [jurdica] del derecho alcanzan un mayor grado de veracidad respecto a las propuestas de verosimilitud que se pueden hacer desde una historia [histrica] del derecho. Pero la historia [jurdica] del derecho no debe limitar su estudio a los trminos que se manifiestan en el texto de la norma, sino que debe ir ms all y comprobar los efectos que produjo la norma. Esta parte de la tarea del iushistoriador es posiblemente la ms ingrata ya que slo es posible mediante el estudio de los documentos de aplicacin del derecho (protocolos notariales, sentencias judiciales, etctera). En este sentido, el historiador del derecho juega con ventaja frente al jurista actual. ste, cuando se promulga una norma, deber esperar un tiempo para poder constatar los efectos y eficacia de dicha norma. El historiador del derecho, por el contrario, cuenta de antemano con esa informacin en los archivos. De carecer de esta informacin, la historia del derecho se ve seriamente limitada cientficamente, so pena de incurrir en una historia positivista, sustentada nicamente en el elemento normativo. En consecuencia, slo a partir de finales de la Baja Edad Media, en la medida que las fuentes conservadas lo permitan, es factible la construccin de una historia [jurdica] del derecho plena que se sustenta sobre una base emprica slida: textos normativos, documentos de aplicacin del derecho, sentencias judiciales y literatura jurdica. Y con ello no quiero decir que el historiador del derecho se deba limitar exclusivamente al estudio de estas fuentes. Para la comprensin no slo descripcin, como hacen algunos del fenmeno jurdico del pasado es necesario conocer los aspectos metajurdicos del periodo estudiado (historia poltica, social, econmica, mentalidades, etctera), sin los cuales no se puede llegar a dicha comprensin. Pero una cosa es tener un marco terico de referencia necesario para toda investigacin y otra
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bien distinta es convertir dicho marco en el objeto de la investigacin. Los aspectos metajurdicos son imprescindibles para la comprensin del fenmeno jurdico, pero son un medio, no un fin. La historia [jurdica] del derecho tiene su propia problemtica: la problemtica de la ciencia jurdica. No por estudiar una institucin jurdica se est construyendo a la construccin de la ciencia jurdica. No es suficiente el uso de las fuentes jurdicas: hay que plantear en la investigacin problemas jurdicos. Es, como deca Garca-Gallo, una cuestin de orientacin. Una historia [jurdica] del derecho no debe ocuparse de la historia de las instituciones; debe ocuparse de los problemas jurdicos de las instituciones. El origen y las transformaciones que se operan en las instituciones slo deben ser contemplados en la medida en que puedan repercutir en la problemtica jurdica de la institucin. Una historia [jurdica] del derecho debe de ocuparse del sentido jurdico de las instituciones. Cules son los problemas jurdicos de las instituciones? Obviamente, cada institucin tiene su propia problemtica, pero desde el proceso de decisin y elaboracin de las normas, la estructura de las normas y su tipologa, pasando por el proceso de interpretacin de las mismas, el modo de construir, por parte de los juristas, las instituciones y el sistema jurdico; la evolucin de los conceptos jurdicos; la aplicacin de las normas en sus dos vertientes, la judicial y la pacfica; las relaciones entre las distintas instituciones que integran el sistema; hasta llegar a los problemas de la eficacia de las normas; la funcin social de las instituciones; los mtodos de argumentacin jurdica o, incluso, los valores intrasistemticos Cualquiera de estos temas apenas son planteados en los trabajos que se consideran como clsicos en nuestra disciplina sobre historia de las instituciones. En Espaa, la historia del derecho se ha venido moviendo dentro de un esquema de lo que en su da Kuhn calific de ciencia normal y no ha hecho otra cosa que reproducir un paradigma historiogrfico, modelo o patrn que todos hemos aceptado y que no ha sido objeto de renovacin. Porque la renovacin no se puede limitar a decir que hay que hacer una historia del derecho que interese ms a los juristas; o lo contrario, que sea ms del gusto de los historiadores; la renovacin implica presentar una solucin alternativa que suponga un cambio en la construccin de la disciplina no slo a nivel de mtodo, sino tambin a nivel de contenidos. Dice Kuhn que las razones por las cuales la ciencia normal parece progresar tan rpidamente es porque quienes la practican se concentran en
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problemas que slo su propia falta de ingenio podra impedirles resolver.20 En la ciencia es necesario abrir nuevos caminos, buscar nuevos territorios y poner a prueba las creencias aceptadas durante mucho tiempo. Sin embargo, aquellos que se encuentran apegados a la resolucin de los problemas de la ciencia normal, casi nunca suelen hacer esas cosas. Los miembros de una comunidad cientfica trabajan con frecuencia a partir de modelos adquiridos durante su educacin en ese campo y pocas veces se preguntan acerca de la fidelidad de dichos modelos. Generalmente, las crisis son detonantes para el nacimiento de nuevas teoras. Garca-Gallo, en 1952, llamaba la atencin sobre la crisis que estaba, en su opinin, atravesando la historia del derecho. Dicha crisis es la que justifica su nuevo planteamiento. De la misma manera, aos despus, Toms y Valiente aluda a la crisis derivada del enfoque que vena dndosele a nuestra disciplina que haba propiciado el desinters de la misma por parte de los historiadores.21 Pero un paradigma slo puede ser rechazado cuando hay un candidato alternativo dispuesto a ocupar su lugar. El problema era que el nuevo paradigma de Garca-Gallo desplaz al anterior no tanto por una aceptacin unnime de la comunidad cientfica, como por la hegemona acadmica que ejerca Garca-Gallo en nuestra disciplina. No se produjo ningn debate interno que concluyera con la aceptacin de la orientacin institucional como consecuencia de la comparacin de dicho planteamiento y el historicista hasta ese momento mayoritario. Dicho debate no se produce hasta que las posiciones dualistas o bifrontistas se presentan como soluciones eclcticas con las que se intenta concilar el institucionalismo y el historicismo. ste se presentara luego con un carcter renovado de tintes marxistas y con diferentes matices (Toms y Valiente, Clavero, De Dios, Peset y Prez-Prendes). Pero cuando ya pareca que el institucionalismo haba sido desplazado por esta nueva orientacin alternativa, la poltica acadmica no las convicciones cientficas, ni las posibles anomalas que pudieran percibirse en los otros dos paradigmas tericos convirtieron al dualismo sincretista en hegmonico en nuestra disciplina.
20 Kuhn, T. S., La estructura de las revoluciones cientficas, Madrid, 1975, y Qu son las revoluciones cientficas? y otros ensayos, Barcelona, 1989. 21 Para los planteamientos de F. Toms y Valiente, vase su artculo Historia del derecho e historia, Boletn Informativo de la Fundacin Juan March, nm. 35 (febrero de 1975), pp. 3-18; recogido tambin en el volumen Once ensayos sobre la historia, Madrid, 1976, pp. 159-181, y ahora en sus Obras completas.
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En mi opinin, el paradigma terico de la historia del derecho en Espaa nunca ha salido de la crisis por desentenderse de los problemas tericos de la ciencia y en especial los de la ciencia jurdica. Se ha debatido durante medio siglo si la historia del derecho debe ser ciencia jurdica, ciencia histrica o si pertenece a ambas ciencias, pero nadie se ha planteado los criterios de demarcacin, ni las consecuencias metodolgicas de una u otra opcin, ni si los resultados de la investigacin contribuan realmente a la construccin de la ciencia histrica o de la ciencia jurdica. Los debates tericos no han contribuido a nada, porque eran paradigmas tericos que no se llevaban a la prctica. Desde los tiempos de Hinojosa, la historia del derecho se ha venido desenvolviendo en el marco de un paradigma historicista, del cual todava no se ha salido. Un nuevo paradigma implica algo ms que intentar dar respuesta a un problema de catalogacin cientfica; un nuevo paradigma implica una redefinicin de la ciencia o disciplina correspondiente. Garca-Gallo intent establecer un nuevo paradigma o matriz disciplinal con su orientacin institucional. Dicho paradigma qued plasmado en su Manual de 1959 por lo que respecta al plano docente. Ciertamente, el Manual rompa con su exposicin de conjunto anterior el Curso en lo que hace a su estructura, pero no en sus contenidos. De la misma manera, despus de 1952, las lneas de investigacin de Garca-Gallo tampoco se vieron alteradas: fuentes e instituciones medievales y derecho indiano. Garca-Gallo rechazaba entonces la historia del derecho como sucesin de sistemas y rechazaba igualmente la dogmtica, incurriendo, sin saberlo, en una contradiccin. Por un lado, estaba reclamando una historia del derecho ms jurdica, pero, por otro lado, rechazaba explcitamente aquellos aspectos ms identificativos de la ciencia jurdica como son la dogmtica y el sistema. Un nuevo paradigma no se puede reducir a un simple enunciado de principios: hay que hacer una historia del derecho que sea ciencia jurdica. Los paradigmas nacidos de las revoluciones cientficas son incompatibles e incomparables con la ciencia normal que aspiran a desplazar. Un cambio de matriz disciplinal implica transformaciones importantes en lo que afecta a mtodo, enfoques, contenidos y terminologa. El cuerpo de la ciencia que se est estudiando se ve de otra manera. Nuestra disciplina naci con un fin muy concreto: formar a los futuros juristas. sta, y no hacer una historia del derecho a la carta de los historiadores, es nuestra funcin. El paradigma historicista no forma juristas. Una disciplina histrica slo transmite conocimientos histricos, aunque su
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objeto sea el derecho; debemos, por consiguiente, intentar que la historia del derecho sea una disciplina que transmita conocimientos jurdicos. En todo conocimiento cientfico se distinguen cuatro fases o etapas: el contexto-educacin, o de enseanza de la ciencia; el contexto-descubrimiento que abarca todo el proceso de reconstruccin lgica que implica la investigacin; el contexto-justificacin, es decir, de resultados, nuevas hiptesis, predicciones, y el contexto-aplicacin que se concreta en la dimensin pragmtica de dicha ciencia. Si ahora nosotros, los historiadores del derecho, procedemos a aplicar a nuestra disciplina estos cuatro contextos, slo se nos planteara el problema del contexto-aplicacin. Sin embargo, la historia del derecho s tiene un mbito de aplicacin muy concreto: el de formar juristas, no historiadores. Creo que nuestra funcin social se ha ido diluyendo con los aos y que se trabaja ms para la audiencia de colegas, que para lo que fuimos creados. Hacer una historia [jurdica] del derecho como la que proponemos, conlleva tambin un replanteamiento de los contenidos de nuestra asignatura, que, como he dicho, responden en la actualidad a una matriz disciplinal historicista. Cales deben ser esos contenidos? Indiscutiblemente contenidos que interesen al jurista y que ayuden a su formacin. Creo que la actual matriz disciplinal ha fracasado rotundamente en la formacin de juristas. Muchos de los temas que arrastran desde tiempo inmemorial nuestros programas no tienen ningn inters para el alumno. Soy consciente, no obstante, que ninguna alternativa nueva por s sola puede resolver todos los problemas a los que debemos enfrentarnos en un cambio drstico de contenidos. Las soluciones propuestas no siempre son perfectas y se requiere la contribucin de muchos para ir perfilando una historia del derecho ms jurdica y menos histrica. Deca al principio de estas pginas que el reto del espacio universitario comn europeo puede ser un buen motivo para replantearnos muchos de los problemas de nuestra disciplina. Porque una cosa es el contexto de descubrimiento o de investigacin y otra cosa bien distinta es el contexto de enseanza; una cosa es lo que debe saber el profesor de su materia y otra lo que debe transmitir a sus alumnos. Sin embargo, con frecuencia, ambos contextos se confunden y se tiende a transmitir a los alumnos los resultados de investigaciones que en realidad slo interesan a la comunidad cientfica. Por otro lado, si en el contexto de aplicacin se plasma la dimensin pragmtica de una ciencia, debamos empezar por preguntarnos cmo puede llegar a ser til la historia del derecho para los futuros juristas; qu
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contenidos son los que verdaderamente pueden interesar a los alumnos de primer curso de derecho. Esto nos lleva a tener que realizar un gran esfuerzo, mxime cuando las directrices europeas implican nuevos mtodos de enseanza y una reduccin considerable de las clases tericas. Pero no creo que la reforma se deba circunscribir a reducir los contenidos actuales de nuestros programas acadmicos y as, de alguna manera, consagrar la denominada en su da por Garca-Gallo evolucin general del derecho. La reforma, en mi opinin, debe ir por otros caminos. Ir a la bsqueda de otras soluciones, por ejemplo, explicar por qu en la actualidad no hay un concepto unvoco del derecho; cmo se llega a la decisin jurdica; el estudio de las fuentes formales del derecho; la labor constructiva de la dogmtica; la formacin de los principales conceptos jurdicos; los operadores jurdicos. Pienso que nuestra disciplina est al diez por ciento de sus verdaderas posibilidades y mientras sigamos explicando el reparto de tierras entre godos y romanos, la repoblacin medieval o instituciones obsoletas estamos poniendo en peligro el futuro de la historia del derecho. Y no quiero que se me malinterprete. Con esto no quiero decir que un profesor de historia del derecho no deba saber lo que es la tertia romanorum, la infurcio o el Consejo de Castilla. Insisto, no se debe confundir el contexto de enseanza vinculado, en nuestro caso, con el contexto de aplicacin con el contexto de descubrimiento. Es cierto que sin ste el primero no podra existir, pero son dos aspectos totalmente diferenciados del conocimiento cientfico. Debo reconocer, para concluir, que, al menos a corto plazo, soy pesimista respecto a un posible replanteamiento de nuestra disciplina en los trminos que propongo. En primer lugar, por la ausencia de crtica interna respecto a los contenidos de nuestra propia labor docente. En segundo lugar, porque la matriz historicista en la que se ha desenvuelto la historia del derecho en los ltimos ciento veinte aos es un lastre del que muchos no se quieren librar por diferentes razones: ya sea por verdadero convencimiento (las posiciones historicistas e institucionalistas), ya sea por inters acadmico (el dualismo), ya sea por inercia, ya sea, simplemente, por la comodidad de no tener que ponerse a estudiar de nuevo. Pero un cambio de matriz disciplinal no puede hacerse de la noche a la maana. Deca Max Planck que una nueva verdad cientfica no triunfa por medio del convencimiento de sus oponentes, hacindoles ver la luz, sino ms bien porque dichos oponentes llegan a morir y crece una nueva generacin que se familiariza con ella. Nada ms lejos que desear a mis colegas semejante trnsito, pero s espero de ellos, al menos, slo una reflexin.
LOS ORGENES DEL PLURALISMO JURDICO Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA

SUMARIO: I. Prembulo. II. Orden o sistema jurdico? III. Del monismo al pluralismo. IV. Algunos antecedentes doctrinales del pluralismo jurdico. V. Consideraciones finales.
I. PREMBULO Durante mi estancia como tcnico acadmico en la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad en 1994, tuve el honor de colaborar y conocer a la maestra Marta Morineau Iduarte. Desde el primer da que me incorpor a la Biblioteca, luego de una estancia de un ao en la secretara acadmica, tuve un recibimiento cordial y lleno de afecto. Inmediatamente me di cuenta que estaba frente a un gran ser humano, tanto a nivel acadmico, por su extraordinaria cultura jurdica, como a nivel personal, pues es difcil encontrar seres buenos en la vida, y la maestra Marta era una buena mujer. Cuando la maestra Marta dej la coordinacin de la Biblioteca, no fue obstculo para continuar fomentando nuestra amistad. Era un placer escuchar a una mujer inteligente y buena. Su comportamiento bondadoso invitaba a ser bueno, por lo que siempre tengo presente su ejemplo en cada uno de mis actos. Su disposicin a compartir su conocimiento origin que me atreviera a escribir mi primer artculo, La neorromanizacin del derecho socialista, el cual cont con la lectura afortunada de la maestra Marta, lo que permiti darle calidad al mismo, gracias a sus generosos comentarios. Tampoco fue obstculo para interrumpir nuestra amistad, los casi cinco aos de mi doctorado en Europa. Recuerdo que a la distancia intercambibamos correspondencia, lo que hizo posible conocer y lamentar el fallecimiento de su esposo, el maestro Romn Iglesias.
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ALFREDO SNCHEZ-CASTAEDA
Cuando regres de Pars, retomamos nuestras conversaciones como si hubiera sido ayer el ltimo da que platicamos. La amistad, el cario y el respecto intelectual que me despertaba la maestra Marta, fomentaba nuestras afinidades. Compartir intereses intelectuales me permiti tener el honor de participar en el comit tutoral de su doctorado en derecho, junto con Nuria Gonzlez Martn y Manuel Becerra. El lunes previo a su fallecimiento, tuvimos nuestra ltima conversacin. Ese da quedamos en vernos el jueves en reunin de comit tutoral, as como para desayunar un sbado con un amigo pintor, que quera presentarme, pues yo le habl de la posibilidad de establecer contacto con la Galera Yvonamor Palix. Desafortunadamente el jueves 7 de octubre de 2004 ya no nos pudimos ver. La obra que ahora se presenta en homenaje a nuestra querida Maestra Marta Morineau Iduarte, es un merecido tributo que nos permitir tenerla presente, a pesar de que fsicamente ya no se encuentre con nosotros, su obra permanecer. El presente artculo busca sealar algunos de los antecedentes del pluralismo jurdico, no sin dejar de sealar la dificultad que implica definir un sistema jurdico (II), as como la visin monista y pluralista que se puede tener del mismo (III), que constituye el punto de partida de las elaboraciones tericas sobre el pluralismo jurdico (IV). II. ORDEN O SISTEMA JURDICO? La idea de orden ha sido ampliamente utilizada en las ciencias sociales. Hegel sostena que el devenir humano deba entenderse como un movimiento del desorden a etapas superiores de orden.1 Por su parte, la ciencia poltica vincula la idea de orden con el mantenimiento de la estabilidad.2 La ciencia jurdica suele utilizar las nociones de orden jurdico y de sistema jurdico, sealando diferencias o presentndolas de manera indistinta. Santi Romano seala que el ordenamiento jurdico es ms que un sistema de normas que se enlazan lgicamente. El ordenamiento jurdico
1 Hegel, Guillermo Federico, Lecciones sobre la filosofa de la historia universal, Buenos Aires, Revista de Occidente, 1946, pp. 120 y ss. 2 Ordre, Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Arnaud (coord.), Pars, Librerie Gnrale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), 1988, pp. 278 y ss.
ORGENES DEL PLURALISMO JURDICO
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no es una simple reunin de normas sino la entidad creada por tales normas, ente con vida independiente.3 Kelsen distingui entre rdenes y sistemas jurdicos sealando que los primeros tenan como caracterstica ser consistentes; en el orden jurdico el caos se convierte en cosmos y la multiplicidad de normas jurdicas generales e individuales producidas por los rganos jurdicos se convierte en un sistema unitario y consistente.4 Kelsen joven seal que dos normas que por su significacin son contradictorias y que, por ende, se excluyen recprocamente desde el punto de vista lgico, no pueden ser consideradas a un mismo tiempo como vlidas,5 posteriormente seal que dentro de un mismo sistema legal no se puede dudar de que existan conflictos entre normas, y que la nica forma de solucionar dicho conflicto es mediante principios del derecho positivo, no de lgica.6 Bulygin, Moreso y Navarro distinguen entre sistema legal y orden legal, en donde el primero es un conjunto de disposiciones jurdicas que forman un todo en un momento en el tiempo, mientras que el orden legal es la secuencia de los sistemas jurdicos en el tiempo.7 Las anteriores nociones muestran que no existe uniformidad en la doctrina en relacin con la nocin de orden o sistema jurdico. La claridad de uno o de otro depender de que no se le otorgue una carga sociolgica. Por nuestra parte, nos limitaremos a sealar que la nocin de sistema u orden jurdico presupone la reunin de al menos tres elementos: conjunto, organizacin y estructura8 o en trminos de Hart presupone la existencia de reglas primarias y secundarias,9 las cuales se pueden caracterizar por el ideal de autoridad.10 Los rubros que integran la teora del sistema jurdico,
Romano, Santi, Lordenamento giuridico, 2a. ed., Florencia, Sansoni, 1951, pp. 13, 19, 25-27. 4 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Porra, 1991, p. 85. 5 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1988, p. 446. 6 Kelsen, Hans, Teora general de las normas, Mxico, Trillas, 1994, pp. 131 y 133. 7 Bulygin, Eugenio, Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos, en Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Seminario de Filosofa del Derecho, Universidad de Alicante, 1991, p. 259; Moreso, Jos Juan y Navarro, Pablo, The Reception of Norms and Open Legal Systems, en Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Paulson (ed.), Stanley, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 227. 8 Von de Kerchove, Michel y Ost, Franois, Le systme juridique entre ordre et dsordre, Pars, PUF, 1988, p. 25. 9 H. L .A., Hart, El concepto del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963. 10 Autoridad, que no se caracteriza por la fuerza, sino por dos elementos fundamentales, la legitimidad el ideal de todo sistema jurdico que debe entenderse como autori3
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pretenden resolver cuatro problemas: existencia, identidad, estructura, y contenido:11

1) El problema de existencia: Los juristas distinguen entre rdenes jurdicos existentes y aquellos que han dejado de existir (el derecho visigodo). Los juristas dicen, por ejemplo, que el orden jurdico francs existe en Francia, no en Dinamarca; igualmente dicen que el orden jurdico mexicano de nuestros das es diferente del que existi en Mxico durante la Colonia. Uno de los objetos de una teora del orden jurdico, es precisamente, proporcionar precisamente los criterios que nos permiten determinar la verdad o falsedad de tales enunciados. 2) El problema de identidad. Cules son los criterios que nos permiten determinar qu entidades forman un orden jurdico? A qu orden jurdico pertenece una entidad dada? 3) El problema de la estructura. Hay una estructura comn a todos los sistema jurdicos? Existen patrones de relaciones entre las entidades de un mismo sistema que, de manera recurrente, se den en todo sistema jurdico? 4) El problema de contenido. Hay algunas entidades que, de una u otra manera, se presenten en todos los sistemas jurdicos o en tipos de sistemas? Hay algn contenido comn para todo sistema jurdico?12
Sin embargo, en el presente estudio, no se pretende profundizar en los anteriores presupuestos ya que la nocin de sistema u orden jurdico y la
dad legitima, y su autoridad de facto. Raz explica el concepto de autoridad a travs de tres tesis normativas: a) Tesis de la dependencia. Todas las directivas de las autoridades deben basarse, entre otras cosas, en razones que se aplican a los sujetos de esas directivas y que giran en torno a las circunstancias cubiertas por dichas directivas. b) Tesis normal de justificacin. La manera normal en que se determina que debe reconocerse que una persona posee autoridad sobre otra consiste en demostrar que es ms probable que el sujeto que cumple con las razones que se aplican (que no son las de autoridad) acepta las directivas de la supuesta autoridad como autoritativas, e intenta seguirlas, en lugar de que dicho sujeto intente seguir las razones que se le aplican directamente, y c) Tesis de la prevencin. El hecho de que una autoridad exija llevar a cabo una accin, es una razn para actuar en correspondencia, razn que no se debe agregar a otras razones relevantes al momento de determinar qu se debe hacer; dichas razones, producto de la directiva, remplazan a algunas de las otras razones. Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 214. Citado por Vega, Juan, El positivismo excluyente de Raz, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XXXVII, nm. 110, mayo-agosto de 2004, p. 719. 11 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Oxford University Press, 1980, p. 1 y 2. 12 Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, 3a. ed., Mxico, UNAM, 1989, p. 264.
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posibilidad del pluralismo, depende, en el fondo, de lo que se entienda por dichas nociones. Sin entrar a dicha discusin, slo se busca acercarnos al nacimiento del pluralismo jurdico. III. DEL MONISMO AL PLURALISMO Para autores como Kelsen, nadie puede servir a dos seores,13 por lo que una construccin monista del derecho resultaba inevitable.14 La concepcin monista del derecho parte de la idea de que el derecho slo existe en la forma de un sistema nico y universal:
O bien el sistema jurdico global toma en cuenta los fenmenos jurdicos descritos como constituyendo otro derechoquedando la unidad restaurada por medio de este sistema global que asume el conjunto o bien los fenmenos del pretendido derecho diferente quedan fuera, no integrados en el sistema, en estado salvaje, y no pueden ser calificados como autntico derecho, siendo considerados, todo lo ms como sub-derecho.15
Una visin monista del derecho presupone que un sistema jurdico existe cuando las normas jurdicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que estn fuera del derecho estatal no pueden ser consideradas como derecho. Sin embargo, un sistema jurdico no se identifica necesariamente con un conjunto ordenado y estructurado de normas estatales. Las normas son o pueden ser una parte del sistema jurdico, pero ste no se acaba slo en las normas.16 Por pluralismo jurdico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurdicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no una pluralidad de mecanismos o de normas jurdicas. Una concepcin pluralista del derecho admite una coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de la misma naturaleza, particularmente de sistemas jurdicos estatales (unitarios y federales) y, por tanto, de un pluralismo estatal o nacional. Una concepcin pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de naturaleza diferente, tales como
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Kelsen, Hans, Thorie pure du droit, 2a. ed., p. 431. Ibidem, p. 436. Carbonnier, Jean, Sociologie du droit, Pars, Librairie Armand Colin, 1972, p. 24. Romano, Santi, Lordre juridique, Pars, Dalloz, 1975, p. 15.
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los sistemas jurdicos supra-nacionales (orden jurdico internacional), los sistemas jurdicos infra-estatales (rdenes jurdicos corporativos) o sistemas jurdicos trasnacionales o desterritorializados (orden perteneciente a sociedades comerciales, orden eclesisticos, etctera).17 Algunos autores han sostenido que la polmica entre monistas y pluralistas en el sentido si el derecho deriva solamente del Estado o si deriva de grupos sociales diferentes al Estado, es principalmente un problema semntico. Para Bobbio, las definiciones de los trminos cientficos son convencionales. Nadie tiene el monopolio de la palabra derecho. Esta palabra puede ser utilizada en un sentido largo o limitado, segn las oportunidades, donde el nico juez es el cientfico mismo. Aquel que afirma que el derecho solamente es de origen estatal, utiliza la palabra derecho en un sentido muy restringido. Aquel que considera que el derecho tambin es eso que existe en el seno de una sociedad de delincuentes utiliza la palabra derecho en un sentido largo.18 Bobbio considera que no existe una definicin verdadera o falsa, ms bien definiciones ms o menos oportunas. Una definicin larga del derecho parece ms oportuna, porque si limitamos el sentido de la palabra derecho slo a las normas estatales, se va en contra del uso lingstico general que califica derecho tambin al derecho internacional o al derecho cannico.19 Estos dos ejemplos pueden considerarse acertados, sin embargo el uso de la palabra derecho nunca puede ser demasiado amplio, ya que en una sociedad de ladrones no se puede considerar que exista derecho, en la medida en que las normas establecidas por dicha sociedad no responden al ideal de autoridad y legitimidad que debe caracterizar a toda norma jurdica. IV. ALGUNOS ANTECEDENTES DOCTRINALES DEL PLURALISMO JURDICO Resulta difcil reconstruir los antecedentes doctrinales del pluralismo jurdico, sin embargo, se pueden identificar algunos autores paradigmticos con contribuciones originales (Eugen Ehrlich, Santi Romano, Jean Carbonnier, Andr-Jean Arnaud y Norberto Bobbio) que nos permiten entender el nacimiento de una visin pluralista del derecho.
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Von de Kerchove, Michel y Ost, Franois, op. cit., nota 8, p. 163. Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 1987, p. 11. Idem.
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1. Eugen Ehrlich y la ficcin de la unidad del orden jurdico Eugen Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurdicos. Ehrlich seal el carcter arbitrario y fictivo de la unidad del orden jurdico. Seala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la jurisprudencia. Se sita en la sociedad misma. Existe un derecho viviente que puede ser conocido utilizando diferentes fuentes, particularmente la observacin directa de la vida social, las transformaciones, los hbitos, los usos de todos los grupos, no solamente de aquellos reconocidos jurdicamente sino tambin de los grupos ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por el derecho.20 El derecho no es necesariamente un producto del Estado, la parte ms grande del derecho tiene su origen en la sociedad, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, la propiedad, el contrato, las sucesiones, etctera. Es falso considerar que esas instituciones legales han sido introducidas por medio de normas jurdicas o de leyes. La legislacin que reglamenta esas instituciones presupone la existencia de ciertos elementos de hecho como el matrimonio o la familia, de tal suerte que se puede afirmar que la norma jurdica est condicionada por la sociedad.21 El derecho, por su naturaleza, es un orden interno de relaciones sociales, o mejor, una organizacin de grupos sociales, es decir, un conjunto de reglas que determinan la posicin y la funcin de los individuos miembros del grupo y ms particularmente la condicin de dominacin o de subordinacin de stos y las tareas asignadas en el seno del grupo.
Ehrlich, Eugne, Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich y Leipzig, 1913, pp. 2 y 3, citado por Treves, Renato, Sociologie du droit, Pars, P.U.F., p. 108, y Ehrlich, Eugne, La norme juridique est une rgle sociale parmi dautres (extrait de Ehrlich, Eugne, Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich et Leipzig, 1913, pp. 31-33), del libro collectivo, Grzegorczyk, Christophe, Michaut, Franoise et Troper, Michel, Le positivisme juridique, Pars, LGDJ, 1993, pp. 103-105. 21 Ehrlich, Eugne, La sociologia del diritto, Revista internazionale di filosofia del dirrito, 1992, pp. 102-107. Citado por Treves, Renato, Sociologie du droit, cit., nota 10, pp. 108 y 109.
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2. Santi Romano y el nacimiento de la nocin de pluralismo jurdico El jurista italiano Santi Romano ha desempeado un papel incontestable en la discusin sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurdicos. Romano ha sealado que la pluralidad de sistemas jurdicos resulta de la crisis de la hegemona del Estado moderno. El Estado moderno fue formado de la eliminacin y la absorcin de los rdenes jurdicos superiores e inferiores y de la monopolizacin de la produccin jurdica. Pero la vida social, ms imperiosa y fuerte que el derecho estatal, ha edificado, paralelamente y en ocasiones en oposicin al Estado, una serie de rdenes parciales, en el seno de los cuales, sus relaciones pueden extenderse en condiciones ms convenientes. Se trata de sistemas que, precisamente porque no son reconocidos por el Estado, no estn en la posibilidad de asegurarse prcticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir tambin un cierto grado de ineficacia.22 Santi Romano considera que el derecho no debe ser pensado solamente a partir de la nocin de norma jurdica, ya que pueden existir rdenes jurdicos sin normas en donde el juez, encargado de impartir justicia, propone l mismo las normas. En fin, Romano seala que el derecho no implica necesariamente una sancin y que la licitud as como la juridicidad de un sistema deben ser estudiadas en funcin del sistema jurdico mismo y no en relacin con otro u otros sistemas.23 Actualmente, el derecho positivo no est en condiciones de decidir por s solo el carcter jurdico de otros rdenes sociales. La opinin contraria toma parte de argumentos histricamente verdaderos, pero que ya no son del todo aplicables actualmente. Si en un momento dado el Estado monopoliz la creacin de la norma jurdica, sostiene Santi Romano, no estamos lejos de asistir a un proceso inverso. A lo que se llama la crisis del Estado moderno implica precisamente que un gran nmero de grupos sociales tienden a construirse cada uno una esfera jurdica independiente.24 Santi Romano estableci que los sistemas jurdicos pueden tener elementos que sean diferentes, pero que no necesariamente se destruyan o
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Romano, Santi, Lordre juridique, cit., nota 16, p. 148. Ibidem, pp. 7-16 y 99. Ibidem, p. 148.
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debiliten su carcter jurdico. Cada sistema es independiente y posee una autonoma propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se desarrolla libremente. Asimismo la falta de reconocimiento de un sistema por otro no lo hace menos irrelevante. Cada uno opera dentro de su propio espacio y su fortaleza la obtiene de s mismo y de sus caractersticas intrnsecas. Quizs el gran problema de Santi Romano fue considerar a las organizaciones delictivas como organizaciones, y en tal sentido como un posible orden, ya que si bien organizadas y con reglas de funcionamiento, carecen de legitimidad y de autoridad. No obstante el carcter un tanto sociolgico de la teora institucional del derecho de Santi Romano pluralidad de sistemas jurdicos tiene el mrito de haber amplificado el horizonte de la experiencia jurdica ms all de las fronteras del Estado. Haciendo del derecho un fenmeno social y considerando la organizacin como un criterio fundamental para distinguir una sociedad jurdica de una sociedad no jurdica esta teora ha aportado un anlisis nuevo, ya que rompi con el crculo cerrado de la teora estatista que identificaba los lmites de lo jurdico, con los lmites del Estado. 3. Gurvitch y el pluralismo jurdico Segn Georges Gurvitch el monismo jurdico corresponde a una situacin poltica contingente, la creacin de los grandes Estados modernos, entre el siglo XV y el siglo XIX.25 Sin embargo, el poder jurdico no reside solamente en el Estado, sino tambin en numerosas entidades independientes a l. La ley del Estado no es la nica ni la principal fuente del derecho.26 El principio del pluralismo jurdico encuentra su justificacin y fundamento, segn Gurvitch, en la teora de los hechos normativos, es decir, en la teora que ubica el poder jurdico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las comunidades que, en otros trminos, crean su ser generando el derecho que les sirve de fundamento.
25 Carbonnier, Jean, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans riguer, Pars, LGDJ, 1992, p. 17. 26 Gurvitch, Georges, Lde du droit social; notion et systme du droit social. Histoire doctrinale depuis le XVII sicle jusqu la fin du XIX sicle, Pars, Sirey, 1932.
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Actualmente, la diversidad ha invadido al mundo jurdico. En las sociedades industrializadas se observan innombrables centros generadores de derecho, innombrables centros autnomos de derecho que vienen a rivalizar con el centro estatal. Es necesario admitir que en un territorio determinado, conviven una pluralidad de derechos concurrentes, estatales, infraestatales o supraestatales.
4. Jean Carbonnier y los fenmenos de pluralismo jurdico Para Carbonnier no existe un pluralismo jurdico, sino ms bien fenmenos de pluralismo jurdico. Fenmenos mltiples, salientes de categora diversas y concurrenciales del derecho estatal. Los fenmenos de pluralismo jurdico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia, categricos o difusos.27 Carbonnier tambin ha sealado que el pluralismo se podra encontrar ms all de los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confrontan diferentes maneras de aplicar una regla. De tal forma que la existencia de muchos jueces en el seno de un sistema jurdico puede engendrar fenmenos de pluralismo jurdico. 28 El derecho no cubre completamente el espacio humano. Hay ciertamente vacos de derecho en el seno de las sociedades. Al lado del derecho, existe un no-derecho (non-droit). El no derecho es la ausencia de derecho en un cierto nmero de relaciones humanas donde el derecho tendra vocacin terica de existir. El no-derecho no es un vaco absoluto de derecho, sino una baja ms o menos considerable de la presin jurdica. Lo esencial de la hiptesis de no-derecho es el movimiento del derecho al no-derecho, el abandono, por el derecho, de un espacio que ocupaba o que hubiera sido de su competencia ocuparlo. El no-derecho es el retiro o el repliegue del derecho. Los fenmenos de no-derecho son los mecanismos por los cuales el derecho se retira. De esta manera, se puede reconocer un no-derecho por autolimitacin del derecho, un no-derecho por autoneutralizacin del derecho y un no-derecho por resistencia del hecho al derecho.29
27 Carbonnier, Jean, op. cit., nota 25, p. 18, y Carbonnier, Jean, Sociologie juridique, Pars, P.U.F., 1994, pp. 358 y 359. 28 Carbonnier, Jean, Sociologie juridique, p. 361. 29 Carbonnier, Jean, op. cit., nota 25, pp. 24-29.
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5. Andr-Jean Arnaud y el infra-derecho Para Andr-Jean Arnaud la hiptesis de pluralismo jurdico slo tiene sentido cuando los fenmenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias, no son consideradas por el sistema jurdico ni integradas a l. No obstante se plantea la pregunta si esas reglas contrarias merecen la calificacin de derecho. Se les puede calificar como infra-jurdicas. Sin embargo, infra-derecho no es derecho. El pluralismo jurdico se podra encontrar ms all de los hechos, dejando de oponer reglas entre s, se opone, para una misma regla, maneras diferentes de aplicarla. Por lo que el pluralismo jurdico se encontrara a nivel de la jurisprudencia.30 Aunque se puede hablar de infra-derecho como todo aquello que no siendo derecho en un sentido positivista, participa no obstante en el fenmeno jurdico lato sensu. El problema de la creacin de la norma jurdica regresa el problema de las relaciones que entretienen los individuos y los grupos sociales con las normas y los valores jurdicos. Habr as un encuentro de las nociones de antes-de-decir-derecho (avant dire-droit) y de infra-derecho. En fin, a una teora de avant-dire-droit, iniciada por una exploracin metdica del infra-derecho.31 Se puede hablar de una zona de infra-derecho que constituye un lugar de enfrentamiento entre el derecho espontneo y el derecho impuesto. A este ttulo se desprende un campo de transformacin permanente de uno sobre el otro. Se trata de una verdadera dialctica dentro de los sistemas jurdicos.32 6. Boanaventura y el pluralismo cultural Cuando se habla de la nocin de pluralismo jurdico cultural, se est frente a la idea de que el discurso jurdico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurdico producto de su cultura. Se trata slo de un discurso jurdico de entre tantos existentes, si bien cierto, dominante y hegemnico.33
Arnaud, Andr-Jean, Critique de la Raison Juridique. 1. O va la Sociologie Juridique, Pars, L.G.D.J., 1981, p. 214. 31 Ibidem, p. 325. 32 Von de Kerchove, Michel y Ost, Franois, Le systme juridique entre ordre et dsordre, op. cit., nota 8, pp. 166-168. 33 Sousa Santos, Boanaventura de, Droit: une carte de lecture deforme. Pour une conception post-moderne du droit, Droit et Socit, nm. 10, Pars, 1988, p. 383.
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Un discurso jurdico, perteneciente a una cultura, no debera ser impuesto a otras sociedades lase culturas por muy racional y universal que pretenda ser. Aunque tales culturas pueden adoptar una tradicin jurdica diferente a la suya colonialismo jurdico no quiere decir que la hayan aceptado. Esto lo podemos apreciar desde Turqua, hasta las comunidades indgenas latinoamericanas. Un discurso que pertenece a otra tradicin jurdica, siempre tendr enfrente el problema de penetrar en la sociedad a la que pretende organizar. Todo esto, como ya se dijo, se traduce en el problema de eficacia del derecho. 7. Bobbio y las dos fases del pluralismo jurdico Segn Bobbio, el pluralismo jurdico ha recorrido dos fases: la primera fase corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurdico, principalmente a travs de la Escuela Histrica del Derecho que afirma que los derechos emanan directa o indirectamente de la conciencia popular. Existe, no slo uno, sino muchos ordenamientos nacionales, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento estatal propio. Esta primera forma de pluralismo jurdico tiene cierto carcter estatista. La segunda fase corresponde a la etapa institucional, que parte del supuesto de que existe un sistema jurdico donde quiera que haya una institucin, es decir, un grupo social organizado. La consecuencia de la teora institucionalista es una fragmentacin ulterior de la idea universal del derecho as como un enriquecimiento del problema de las relaciones de los sistemas jurdicos, puesto que ya no slo se parte de relaciones entre diferentes sistemas estatales sino tambin de los diferentes a los estatales: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales. 34 V. CONSIDERACIONES FINALES Cuando los modernos construan el discurso jurdico, partan de la idea de que el orden jurdico estatal debera de ser el fin ltimo del hombre, el dios terrenal (Hegel). Esta concepcin monista del derecho es el producto histrico de la formacin de los Estados nacionales que nacen de la disolucin de la sociedades medievales. stas fueron pluralistas en sus orgenes,
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Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Temis, pp. 243 y 244.
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puesto que exista un orden jurdico de la iglesia, del imperio, de los feudos, de las cofradas, de las corporaciones, etctera. El Estado moderno naci de la eliminacin y de la absorcin de esa pluralidad de sistemas jurdicos. Se trat de un proceso de monopolizacin de la produccin jurdica. Esta es la razn que explica cierta tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal. Simplemente se trata de la consecuencia histrica del proceso de concentracin del poder normativo y coercitivo que caracteriz el nacimiento del Estado nacional moderno. La nocin de pluralismo jurdico puede considerar la hiptesis de una heterogeneidad de sistemas jurdicos conviviendo en un mismo mbito espacial y temporal de validez. Una concepcin pluralista del derecho disuelve la ecuacin entre espacio jurdico y espacio territorial que quisiera que a un territorio determinado corresponda un solo sistema jurdico y que a todo sistema jurdico corresponda un territorio. Una visin pluralista del derecho permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de naturaleza diferente, como los sistemas jurdicos supra-estatales (orden jurdico internacional), rdenes jurdicos supranacionales, (como el orden jurdico de la Unin Europea), rdenes jurdicos infraestatales (como los rdenes jurdicos corporativos) o sistemas jurdicos trasnacionales o desterritorializados (como el orden jurdico propio a un grupo transnacional de sociedades comerciales o el orden jurdico eclesistico),35 sistemas que estn en una bsqueda permanente de autoridad y legitimidad. Se trata de una pluralidad institucional (Bobbio) que permite la coexistencia de sistemas jurdicos de tipos diferentes, correspondiendo a la diversidad de instituciones o de grupos sociales organizados. 36 En el fondo, una concepcin pluralista del derecho permite una mejor percepcin de la realidad jurdica que una concepcin monista. Por nuestra parte, podemos sealar que las diferentes contribuciones doctrinales a la nocin de pluralismo jurdico tienen dos orientaciones, una estatista y otra espontanesta. La orientacin estatista considera que existen espacios extra-estatales de derecho, que se explican por la concesin expresa o tcita del Estado. Hay una autonoma ms que una independencia de los fenmenos jurdicos. En otros trminos, segn la teora
Von de Kerchove, Michel y Ost, Franois, Le systme juridique entre ordre et dsordre, op. cit., nota 8, pp. 119 y 189 y 190. 36 Ibidem, p. 190.
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de Jean Carbonnier, existira un pluralismo jurdico stricto sensu, ya que este autor habla, no de pluralismo jurdico, si no ms bien, de fenmenos de pluralismo jurdico. Esta visin se podra identificar con la orientacin estatista del pluralismo jurdico. Por su parte, la orientacin espontanesta considera que el derecho puede crearse fuera del Estado o del espacio creado y dominado por el Estado. Se trata de la creacin de reglas que sern igual de efectivas que aquellas de una sociedad dada dentro de un Estado determinado, reglas que muy bien podran guardar una independencia en relacin con el derecho estatal. La teora de Santi Romano dejara ver la posibilidad de un pluralismo lato sensu, es decir, de la pluralidad no de fenmenos sino de sistemas jurdicos. El desarrollo terico de Romano se podra identificar con la orientacin espontanesta del pluralismo jurdico. El estudio de la pluralidad de sistemas jurdicos podra permitir una mejor comprensin del derecho, as como de las relaciones de coordinacin y subordinacin; de exclusin total; de inclusin total; de complementariedad; de exclusin y exclusin parcial, as como las relaciones de relevancia e irrelevancia jurdica. La relevancia o irrelevancia jurdica no quiere decir importancia o no importancia jurdica. Un sistema jurdico puede no ser relevante, indiferente, para otro. Sin embargo, esto no le quita la caracterstica de orden jurdico a ese orden considerado como irrelevante, pues ste es autosuficiente por s mismo.37 La bsqueda del pluralismo jurdico implicara el descubrimiento de la alteridad. 38, 39
En lo que concierne al derecho indgena o a la propagacin de la informalidad, en varios aspectos de la vida jurdica del pas, no deberan ser menospreciados, ya que stos podran encontrarse en una relacin de inferioridad o de oposicin en relacin con el derecho estatal, pero esto no los suprime ni declara nulo el valor de stos. Quiz sea justamente su autonoma y no la inferioridad lo que le da su podero. Para una introduccin al sector informal, Tokman, Vctor (comp.), El sector informal en Amrica Latina. Dos dcadas de anlisis, Mxico, Conaculta, 1991. 38 Alteridad que de alguna manera, va encontrando cabida dentro del marco constitucional con la reforma al artculo 4o. de la Constitucin mexicana en 1992, que reconoce la composicin pluricultural de la nacin mexicana, que quizs abre la puerta al reconocimiento de sociedades plurales dentro de un mismo pas. 39 En el caso de Mxico, fue durante la Colonia cuando quizs se permiti la coexistencia de varios sistemas jurdicos. Durante el periodo colonial, se pensaba que la realidad indiana demandaba un derecho diferente al castellano. De tal suerte, se tuvieron que dictar una serie de disposiciones propias a las colonias, disposiciones que en su conjunto
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El pluralismo jurdico explica mejor la realidad jurdica, sin embargo, este argumento no resulta convincente por el simple hecho de observar una pluralidad de sistemas, sino slo determinando los criterios de identidad de un sistema jurdico y que dichos criterios se encuentran reunidos, as como identificando las diferentes relaciones que se pueden establecer entre sistemas.
constituiran el derecho indiano, sin que se eliminara el derecho castellano en las colonias. Los dos regmenes legales coexistan, aunque bien es cierto que el derecho indiano quedaba sujeto al derecho castellano. Por otro lado, durante el periodo colonial, las normas indgenas an siguieron relevantes, por lo menos hasta 1812-1814 y 1820-1821 con la legislacin de la Constitucin de Cdiz, que prcticamente las suprimi en aras del principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Soberanes, Jos Luis, Historia del sistema jurdico mexicano, Mxico, UNAM, 1990, pp. 39 y 40.
LA PROPIEDAD DE LAS INDIAS PARA LA CORONA DE CASTILLA: UNA CONTROVERSIA JURDICA DEL SIGLO XVI CON CARCTER UNIVERSAL Adriana TERN ENRQUEZ
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Las bulas de donacin como justos ttulos. III. Controversia sobre la validez de los justos ttulos. IV. Constitucin de la propiedad privada en la Amrica espaola: mercedes y capitulaciones. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
Las experiencias que los seres humanos acumulamos, sea en conjunto o individualmente, son las que integran nuestro ser social o personal. Lo que nos distingue del resto del mundo animal es para Nietzche esa capacidad del hombre1 para construir una memoria y recurrir a ella en el desarrollo de nuestras vidas. Si la historia comprende toda la realidad que envuelve al hombre, en ella debemos incluir lo referente al derecho, la regulacin inminente de las relaciones entre los hombres que instintivamente se congregan en comunidades. La historia del derecho nos ofrece pues esa veta de experiencias jurdicas que nos hacen comprender nuestros sistemas de derecho, sus motivaciones, su integracin y su posible evolucin. Entre estas experiencias se encuentra aquella de la que nos ocuparemos en este ensayo: el descubrimiento de Amrica y sus consecuencias jurdicas. No es exagerado afirmar que este suceso histrico es uno de los ms impactantes de los que registra la memoria humana. El nuevo mundo que Coln insert en el panorama del hombre del siglo XVI, conllev a una
En nuestro contexto contemporneo en el que las cuestiones de gnero adquieren una importancia capital, es conveniente sealar que nuestra referencia al hombre abarca a todo el gnero humano.
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ADRIANA TERN ENRQUEZ
forzosa revisin de los principios filosficos, religiosos y culturales ms arraigados. Jurdicamente la realidad proporcionaba una situacin que concerna al mundo conocido y que exiga de las naciones en formacin una regulacin jurdica aceptada, o por lo menos reconocida por todos. Legitimar la propiedad de las nuevas tierras fue la cuestin que ocup las reflexiones de los juristas y los telogos durante el siglo XVI, por ser este periodo histrico en el que se ampli la dimensin territorial del mundo. Pero la necesidad de dominar y poner frente a los otros algn escudo para defender lo ganado, sea real o ficticio, es una necesidad que se tiene desde los orgenes de la humanidad y se vislumbra hasta su fin. En esta medida, esta apropiacin de tierras del Nuevo Mundo es una experiencia universal que adems implic a todos los rdenes recreados en ese tiempo y lugar histrico. La corona de Castilla como patrocinadora de la empresa colombina sera una de las ms interesadas en resolver la cuestin, que se tornaba urgente en la medida en que deba premiar a los airosos conquistadores. Habra que atribuirse legalmente la propiedad de las nuevas tierras y con ella la prerrogativa de conceder ttulos de propiedad. Las siguientes lneas reflejan algunas reflexiones acerca de esta experiencia jurdica. I. ANTECEDENTES Nunca es vano recordar que el derecho y sus instituciones responden a la realidad social en la que se desarrollan, y la mentalidad de estos hombres del XVI, inmersa en un cosmos fabricado por la religin cristiana, delineaba las pautas jurdicas en torno a un derecho cannico que prcticamente se empalmaba con el civil. El lugar que se gan la doctrina cristiana durante el medioevo europeo gracias a su capacidad de absorcin de elementos de culturas aejas 2 que la enriquecieron y animaron a nuevos seguidores a abrazarla, determin el papel que habran de jugar las normas de la iglesia catlica en la asignacin de las nuevas tierras que apenas se develaban ante los ojos europeos, pero que nunca estuvieron ocultas para el creador del mundo, el Dios cris-
Cabe citar como ejemplo el concepto de trinidad adoptado por los cristianos de la cultura religiosa egipcia, o los smbolos de poder representados por las palmas y los olivos de la antigedad griega.
LA PROPIEDAD DE LAS INDIAS PARA LA CORONA DE CASTILLA
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tiano. Desde que en Roma el cristianismo adopt el papel de religin de Estado, y se torn intolerante hacia con otras creencias, se concret una fuerte mancuerna con el poder secular, que aunque muy accidentada, sirvi para justificar una propiedad originaria divina de aquellas tierras habitadas por gentiles. La Iglesia como institucin representante de la voluntad de Dios en la tierra, como mandatario, nada ms y nada menos que del creador del mundo, poda legitimar la propiedad y proporcionar todas las prerrogativas que este derecho implicase,3 aunque tambin puso como limitacin la obligacin y responsabilidad de los reyes de transmitir la fe de Cristo y evangelizar a los aborgenes. La contienda, entre el Estado y la Iglesia, que a veces se agudiz hasta los extremos,4 tuvo que hallar diversos modos de conciliacin de intereses, y uno de los ms importantes fue el llamado derecho de Patronato, otorgado a reyes catlicos con el propsito de expandir la fe a tierras nuevas, o ya descubiertas pero habitadas por gentiles o paganos. El derecho de Patronato giraba en torno de tres conceptos fundamentales: la fundacin y dotacin por parte de la corona y como contraprestacin eclesistica la obligacin de presentacin de los altos puestos religiosos a la corona.5 Es importante mencionar al Patronato por ser ste una figura que refleja claramente el pacto entre los dos poderes, cada uno con sus respectivas obligaciones y deberes, tanto en el mbito terrenal como espiritual. El propsito de dicho pacto fue justamente el de extender los dominios del catolicismo, incluyendo las tierras de reciente descubrimiento, con la pretensin de que el mundo entero terminara por adorar al Dios cristiano. El carcter de cruzada tomaba de nuevo fuerza pero ahora con la intencin de rescatar almas aborgenes que haban sido engaadas por el demonio. En este esLas facultades que otorga el derecho de propiedad como institucin jurdica para el derecho romano son el ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, es decir el derecho de uso, disfrute y abuso de una cosa, siendo esta ltima la facultad relevante en este caso porque es la que permite la enajenacin del bien, Lemus Garca, Ral, Compendio de derecho romano, 5a. ed., Mxico, Limusa, 1979, p. 154. 4 Baste recordar el muy famoso conflicto entre el Papa Gregorio VII y el rey ingls Enrique IV, quien al final tuvo que ceder y buscar en una actitud muy poco digna el perdn del pontfice. 5 La fundacin consista en la responsabilidad de la corona de establecer centros religiosos y cuidar la supremaca de la iglesia catlica en sus dominios, la dotacin, en la manutencin por parte del Estado de los centros religiosos fundados y la presentacin era la facultad de la corona para elegir libremente a los candidatos a altos puestos eclesisticos, que la iglesia le propona generalmente por ternas.
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quema, la riqueza y el podero que implicase la tierra para los reinos participantes en la reparticin, tomaban carcter secundario en pro del objetivo primero que era el de la evangelizacin. Iluminar a los gentiles con la doctrina cristiana requera de un esfuerzo econmico que los reinos encargados de hacerlo deban afrontar, ayudados por las mismas tierras que se arrogaban y que les seran concedidas por gracia divina. A pesar de esta alianza entre la religin y el Estado, de algn modo los representantes del cristianismo pretendan ser superiores en importancia a los reyes y emperadores. Se hablaba entonces de una teocracia pontifical que se defina como la doctrina del gobierno del mundo por Dios mediante su ms alto representante en la tierra, su vicario supremo, el Papa.6 Esta doctrina sealaba facultades papales sumamente ambiciosas pero comprensibles por la calidad del representado, al fin el creador del mundo, el nico, el todopoderoso, el omnipresente y omnisapiente. El Papa habra de gobernar el mundo entero porque era: Seor de fieles e infieles, posee, por delegacin de Cristo una alta soberana para sealar las rutas de la justicia, para intervenir en lo espiritual y en lo temporal, para nombrar y deponer reyes y prncipes, para trasladar imperios cuando lo exija el bien de las almas y el fin espiritual de la iglesia.7 Si Constantino haba tolerado la religin cristiana como un acto oficial, bajo la ptica de esta teora de la teocracia pontifical, Dios haba curado de lepra al emperador y el pontfice lo haba instruido en la fe cristiana, Constantino pues concedi al Papa y a sus sucesores privilegio y dominio temporal es decir en un modo cedi el imperio romano de occidente,8 cuestin que sera argumento bsico para la defensa del poder del Papa. II. LAS BULAS DE DONACIN COMO JUSTOS TTULOS Argumentar el poder del Papa sobre el mundo es naturalmente comprensible. Dios es creador de todo, fuente primigenia de soberana y de saber, el Papa, por la tradicin de Pedro, es su vicario. Dios le delega sus facultades terrenales para gobernar al mundo, al conocido y al por conocer, y aqu es donde encontramos la clave de las donaciones de tierra he6 Castaeda Delgado, Paulino, La teocracia pontifical en las controversias sobre el Nuevo Mundo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996. p. 15. 7 Idem. 8 Ibidem, p. 21.
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chas por la iglesia. Como creador del universo entero y junto con l del mundo, Dios es dueo nico de todo y a travs de su representante puede ceder la tierra al monarca catlico que le auxilie en su labor de convertir a los pobladores del mundo. Tal vez este argumento pudo haber servido como base a otras religiones para extender su poder postulando a su propia deidad, pero la realidad era que el catolicismo en el mundo occidental se haba ganado ya un lugar independiente de cualquier gobierno y era poderoso refugio de las almas de los pobladores europeos.
Cristo, al asumir la naturaleza humana, haba sido constituido rey del universo, y en tal virtud, los prncipes existentes en ese momento habran perdido sus derechos que se transfirieron al Salvador, ste, al declarar como jefe de la Iglesia a Pedro, le transmiti sus derechos que pasaron sucesivamente a los Papas.9
Las Bulas10 de Donacin son precisamente aquellas por las que el Pontfice conceda a algn rey, naturalmente, en nombre de Dios, algn territorio. Aun con este dogmtico poder, los Papas no podan desconocer la necesidad de proteccin que los Estados que comenzaban a delinearse, le otorgaban. No cualquier tierra poda ser objeto de donacin, los requisitos eran claros, podan serlo slo aquellas inhabitadas, que no fueran propiedad previa de un rey cristiano o cuyos habitantes no siguieran, o desconocieran a Cristo. Estos dos ltimos requerimientos eran cubiertos por Amrica. El primero sera el que generara la controversia que pretendera ser resuelta por la escuela salmantina del XVI, con los argumentos jurdicos expuestos por Vitoria o por la propuesta regia del Requerimiento indiano redactado por el consejero real y prestigiado jurista Juan Lpez de Palacios Rubios. El mundo medieval conoca slo una parte del planeta, con ella se hicieron teoras, mapas, especulaciones, moldeadas en Occidente por la religin cristiana.11 El embarcarse a la mar era sumamente peligroso porque
9 Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de historia del derecho indiano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, pp. 27 y 28. 10 Recordemos que a travs de los documentos papales llamados Bulas los pontfices emitan comunicados a los fieles catlicos. 11 Un ejemplo es esta idea del siglo VII de la tierra plana cubierta por una cpula celeste sobre la que se hallaba el lugar de los ngeles.
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nadie conoca los extremos del plano, y nadie tena adems por qu conocer, la ciencia para los cristianos se torn intil y el saber slo era el que emanaba de Dios y lo que l permita conocer, no en vano el pecado original tuvo como base la violacin al rbol de la sabidura. Sin embargo, la natural curiosidad del hombre, junto con una dosis importante de ambicin de poder y riqueza, da con da iba desenvolviendo el mundo. La carrera comercial que se agudiz en los siglos XV y XVI para encontrar una ruta de acceso al oriente por mar, sobre todo entre las naciones ibricas, origin descubrimientos de nuevas tierras y en consecuencia la necesidad de que pudiesen ser objeto de apropiacin por parte de los reyes descubridores. Era imposible que Dios, como creador del mundo, no hubiese contemplado en su reino todas estas tierras que se iban descubriendo. Adems, eran nsulas que se consideraban como pequeas extensiones de la tierra conocida, sin una mayor importancia. Los reinos que arriesgaban y descubran esas tierras deban legitimar la posesin que de ellas hacan de alguna forma racional, descartando la barbarie ante los ojos de las naciones que en su evolucin, entrando en un contexto que hoy calificamos como renacentista, apelaban un cierto grado de legalidad. A su vez, al reino conquistador, la legitimidad le servira de arma para repeler ataques de otros ncleos polticos y aliviar en cierto modo su propia conciencia. Qu mejor legitimidad y blsamo que la que otorgaba el representante del Creador de esas y todas las tierras, del universo entero? La legitimacin de propiedad de tierras por parte del Papa fue una tradicin jurdica aceptada en el mundo occidental. Con ello el poder de la iglesia catlica se reflej marcadamente: tuvo la facultad de otorgar y legitimar el dominio de las tierras nuevas al reino que le pareciese con ms derecho, siempre y cundo se comprometiera a expandir los dominios de la fe. Espaa y Portugal, ambos reinos con profundo raigambre catlico y de larga tradicin exploradora, fueron los protagonistas en las expediciones martimas, y con motivo del descubrimiento del Nuevo Mundo y otros anexos, otorgaron la calidad de autoridad arbitral a la Santa Sede Catlica, Apostlica y Romana representada en la tierra por el Papa, ya previamente citada por el pionero de esta navegacin por el Atlntico: Portugal. Si bien con los primeros descubrimientos no se hizo absolutamente necesario el reconocimiento de la propiedad por el Papa, Portugal en su bsqueda por afianzar de algn modo la propiedad que ya de hecho ostentaba
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en territorios africanos, busc en 143612 el reconocimiento explcito de su soberana sobre territorios de infieles, y con ello limitar las intenciones de su competidor ibrico. Las Bulas Alejandrinas no representaron entonces la primera vez que este tipo de ttulos se concedan, el contenido mismo de ellas nos revela sus antecedentes: la segunda se refiere a propiedades que ya haban sido otorgadas a Portugal en costas africanas y a la situacin de Espaa sobre las islas Canarias. En 1452 y 1455 Nicols V otorg a Portugal a travs de la Bula llamada Romanus Pontifex, el derecho de conquista hacia las playas meridionales, navegando desde los cabos Bojador hacia el sur y hasta la India, autorizando la conquista y dominacin de los enemigos de la cristiandad, con permiso de ponerlos en servidumbre perpetua para ellos y sus sucesores.13 Pronto Espaa y Portugal se vieron inmersos en un conflicto propiciado por el espacio que cada uno tendra derecho a explorar. El tratado de Alcacovas-Toledo en 1479 arregl esta situacin delimitando los lugares en los que cada reino tendra libertad de navegacin. Lo destacable fue que el tratado se efectu entre dos reinos seculares, que pretendieron dejar a la Iglesia fuera del acuerdo, lo que finalmente no fue posible: el poder eclesistico reaccion, y Sixto IV ratific este acuerdo con la bula Aeterni Reyis de 1481 aclarando que el texto valdra como si fuese una autntica expresin de los designios de la Santa Sede.14 Con esto la Iglesia recordaba a los laicos que deban someter sus actos a la aprobacin divina. Estas decisiones papales fueron antecedente importante de las llamadas Bulas Alejandrinas de las que cabe mencionar lo esencial de su contenido. Estos documentos resolvieron en cierto modo los problemas de legitimacin y dominacin de la tierra americana. La primera, la Inter Caetera de 3 de mayo de 1493, donaba las tierras y conceda la soberana sobre ellas; la segunda, la Eximiae Devotionis de la misma fecha que la anterior, conceda privilegios en orden al gobierno espiritual de las nuevas tierras, refirindose expresamente al deber de evangelizacin de los beneficiarios de las bulas, y la expedida un da despus, la Inter Caetera de 4 de mayo de 1493, marcaba con mayor claridad las zonas de navegacin y conquista correspondientes a Castilla y a Portugal. Los reyes catlicos gestionaron
12 13 14
Dougnac Rodrguez, Antonio, op. cit., nota 8, p. 8. Cruz Barney, scar, Historia del derecho mexicano, Mxico, Oxford, 1999, p. 113. Idem.
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una ltima bula en este sentido, el 26 de septiembre de 1493, la bula Dudum Siquidem que extenda a todas y cada una de las islas y tierras firmes que fuesen o apareciesen en las partes occidentales, meridionales y orientales que estn en la India los mismos derechos concedidos en las letras anteriores y la facultad de aprehender libremente y con propia autoridad la posesin corporal de las islas y tierras citadas,15 con ello quedaba an ms claro el dominio de Espaa sobre los territorios que se aventurara a descubrir. III. CONTROVERSIA SOBRE LA VALIDEZ DE LOS JUSTOS TTULOS Si bien en prrafos anteriores reflexionamos sobre la justificacin de las adjudicaciones papales teniendo en consideracin matices religiosos y dogmticos, se requera de una base jurdica seglar en la que descansaran estos ttulos de propiedad, y con base en ello se generaron diversos argumentos a favor y en contra de las bulas pontificales. Se alegaba en contra de las Bulas que la concesin de propiedad se haca de tierras que en muchas ocasiones no carecan de dueo, es decir, existan aborgenes que las habitaban. Ante ello, el argumento de que el infiel, al no coincidir con los patrones religiosos estatales, sufra de muchas desventajas en el mundo cristiano como la carencia de personalidad jurdica, daba la pauta idnea para que sus tierras pudieran ser objeto de una expropiacin, con motivo del bien pblico que era representado por el cristianismo. La investidura papal tena caracteres distintos de los que hoy reconocemos. Con un comportamiento casi seglar, los Papas mostraban sin reparo sus pretensiones econmicas y polticas. Fue el caso de Alejandro VI, quien no fue un Papa ejemplar y a sabiendas de la tradicin de la legitimidad de los ttulos otorgados por el pontfice, los concedi como una demostracin ms de su autoridad sobre los poderes propiamente terrenales. Como hemos apuntado, para finales del siglo XV se haban dado algunos descubrimientos de islas menores. El descubrimiento de Coln no pudo haber representado para Alejandro VI ms que la donacin a Castilla de algunas de aquellas nsulas que se estaban descubriendo casi por llegar al Asia, no pudo el Papa haber tenido una verdadera conciencia de la cantidad y la
15 Rumeu de Armas, Antonio, Un escrito desconocido de Cristobal Coln. El Memorial de la Mejorada, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1972, p. 11.
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importancia del territorio que Coln, sin querer, haba anexado a la concepcin del mundo.16 Luego de que las islas caribeas fueron conquistadas y las instituciones espaolas comenzaron su trnsito y adaptacin al nuevo territorio, la realidad segua proporcionando nuevas experiencias de exploracin y de este modo el macizo continental fue penetrado hasta el corazn de la cultura existente en l, por el famoso conquistador Hernn Corts. Sin duda era distinta la situacin poblacional y cultural que Corts y sus huestes encontraron en tierra firme, que la que imperaba en las islas recientemente colonizadas. Las comunidades aztecas o mayas posean una organizacin poltica y social destacable y el asentamiento humano era considerablemente mayor que el que se tena en el Caribe. Estas circunstancias daban un matiz distinto a la controversia en torno a los llamados justos ttulos. En este sentido, generalmente los autores reconocen tres vertientes de argumentacin. 1. La Fideista representada por Bartolom de las Casas, en la que, a pesar de reconocer total validez legitimadora de las bulas papales, se defiende el derecho que tenan los indgenas de que sus tierras fuesen respetadas y restituidas despus de que estos naturales abrazaran la fe de Cristo. Las Casas fue aun ms all, exigiendo que los naturales fuesen indemnizados por los daos materiales generados por Espaa en las luchas de conquista.17 2. La racionalista representada por Juan Gins de Seplveda, que calificaba a la raza indgena como inferior a la europea, por lo que por el derecho que les daba la superioridad de raza y de raciocinio, la conquista era justificada.18 3. La tercera vertiente es la del derecho natural y sus representantes ms destacados son los juristas Francisco de Vitoria y Palacios Rubios. El primero desconoci en cierto modo la legitimidad que otorgaban las bulas, pero encuentra nuevos alegatos a favor de la conquista y el dominio de Amrica, en la barbarie de sus habitantes.19
16 Verlinden, Charles, El largo descubrimiento de Amrica, Digenes, Mxico, nm. 159, julio-septiembre de 1992, pp. 7-28. 17 Torre Rangel, Jess Antonio, El uso alternativo del derecho por Bartolom de las Casas, 2a. ed, Mxico, Universidad Autnoma de Aguascalientes, 1996, pp. 73-79. 18 Ibidem, p. 62. 19 Ibidem, pp. 66-71.
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La necesidad de informar a los aborgenes sobre el contenido de las bulas, y evitar que se cayese en una falta de consentimiento que traera consigo algn tipo de defecto que podra afectar la existencia misma de los justos ttulos, motiv al jurista Palacios Rubios a redactar su famoso Requerimiento que era ledo a los indios antes de hacerles la guerra, y en el cual se les explicaba que slo haba un Dios, que su representante era el Papa, quien en su nombre haba cedido esas tierras al rey de Espaa a quien deban respetar y someterse, porque si no lo hicieren:
vos har guerra por todas las partes y maneras que yo pudiera, y vos sujetar al yugo y obediencia de la Iglesia y de sus Altezas, y tomar vuestras personas y vuestras mujeres e hijos y los har esclavos, y como tales los vender y dispondr de ellos como Su Alteza mandare, y vos tomar vuestros bienes, y vos har todos los males y daos que pudiere, como a vasallos que no obedecen ni quieren recibir a su seor y le resisten y contradicen.20
Lo destacable de este conocido documento es que estaba escrito en espaol y en esa misma lengua era ledo ante una audiencia de aborgenes que desconocan totalmente el idioma. El efecto del requerimiento era el de comenzar una guerra justa en contra de aquellos que no se haban querido someter al poder de Dios y del rey. Esta advertencia por ms ineficaz que fuera solventaba el problema de la ausencia de voluntad de una de las partes. La guerra dejaba de ser unilateral y se converta tericamente en una defensa de la fe y de las almas de los indios en contra de aquellos que no haban querido escuchar el requerimiento de sumisin y queran seguir engaados, adorando al contrincante del mal. A su vez representaba un blsamo reparador de la conciencia regia. IV. CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN LA AMRICA ESPAOLA:
MERCEDES Y CAPITULACIONES
Una vez legitimada la propiedad de la corona de Castilla sobre el nuevo continente, caba continuar el proceso de conquista para dar paso a poblar
Fragmento del Requerimiento Indiano de Lpez de Palacios Rubios, citado por Gonzlez, Mara del Refugio, Historia del derecho mexicano, Mxico, McGraw-Hill, 1999, p. 17.
20
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y colonizar la tierra con el fin de que comenzase a rendir frutos en pro de su legtima duea. Como tal, la corona comenz a constituir propiedad privada para sus sbditos espaoles a travs de las capitulaciones y las mercedes reales, que eran otorgadas como premio a los conquistadores. Los primeros documentos que conceden privilegios en tierras de lo que posteriormente se sabra era un nuevo continente, son las llamadas capitulaciones de Santa Fe de Granada firmadas en dicha ciudad por Isabel de Castilla y Cristbal Coln, en las que quedaban asentados los derechos y obligaciones de ambas partes. Sin embargo, los monarcas no tenan idea de lo que Coln agregara a sus reinos y le otorgaron una vasta parte de ganancias y el ttulo de virrey de todas las tierras descubiertas. Ello haca a Coln prcticamente virrey de Amrica, lo que era un poder extraordinario que despus gener controversia, cuando se fue develando la importancia del territorio. La corona puso a trabajar a sus juristas para idear argucias jurdicas que disminuyeran los extraordinarios beneficios del particular genovs. Las capitulaciones, tambin conocidas como asientos, se definen como los documentos suscritos entre el monarca o quienes lo representan Consejo, Casa de Contratacin, Audiencia, etctera y un particular que efectuar una expedicin de descubrimiento, conquista, poblacin o rescate (explotacin econmica) regulando tales expediciones,21 estas empresas eran llevadas a cabo por grupos de hombres comandados por un caudillo que sin goce de sueldo, aportaban algo a la causa de la empresa y con base en ello reciban beneficios despus de llevada a cabo la expedicin. Este grupo de aventureros era lo que se conoca como una hueste. La corona premiaba los esfuerzos de los conquistadores con tierras e indios para el trabajo. En la medida en que los integrantes de la hueste aportaban caballos, comida, armas, o sus propias personas, eran premiados con bienes muebles pero tambin con terrenos, premio que al fin los converta en seores, lo que muchos buscaban cuando se aventuraban a cruzar el Atlntico. Algunos autores hacen coincidir los conceptos de merced real con el de capitulacin, sin embargo, las capitulaciones eran una especie de contratos en el que la corona estableca las concesiones que el jefe de la hueste ten-
21
Dougnac Rodrguez, Antonio, op. cit., nota 8, p. 60.
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dra, mientras que la merced justo era la gracia que el rey conceda a los que haban participado en la empresa de conquista. Los primeros conquistadores que lograron adentrarse propiamente al macizo continental, fueron los que mejores concesiones tuvieron, no pongamos como ejemplo a Corts, que como protagonista de la conquista de Mxico goz de mercedes extraordinarias, pensemos en personajes como Bernal Daz del Castillo, quien simplemente como integrante de la hueste logr obtener de la corona una hacienda considerable al sur de Mxico. Conforme las tierras fueron siendo aseguradas, las concesiones disminuan (el premio entre otras cosas era por el valor y aplomo del conquistador al arriesgar la vida en una misin regia y divina) mientras mantenan su importancia en aquellas tierras poco habitadas, de difcil acceso o con una poblacin ms rebelde a la conquista espaola. Debemos tener en mente que despus de la conquista el hecho de poblar la tierra constitua la forma idnea de obtener seguridad de permanencia en el territorio. Poco a poco fueron trasladndose las instituciones de todo tipo desde Espaa a Amrica. La implantacin del derecho castellano en Indias fue necesaria para estabilizar las instituciones en la nueva tierra. Como ejemplo podemos citar a una de las figuras ms importantes, sobre todo si nos referimos al derecho de propiedad, que fue justo la del fedatario pblico o notario, quien desde el siglo XVI, se encarg de hacer legales los ttulos de propiedad que la corona iba concediendo: La actividad notarial en Nueva Espaa se inici con la conquista. El notario era quien ejerca la funcin de la escrituracin pblica, y podan desempear este cometido los escribanos pblicos, y los escribanos reales y en cierta medida tambin los notarios apostlicos,22 delegados del poder real (terrenal) o eclesistico (espiritual) estos funcionarios trasladaban las concesiones del Papa al rey, a los cristianos sbditos de la corona espaola. El derecho de propiedad en Indias se form con base en mercedes reales que tenan como antecedente la doctrina de la guerra justa sustentada por Vitoria y Palacios Rubios. Con estos argumentos, la propiedad indgena se respet poco. Los reyes se consideraron sucesores de los caciques aborgenes, y que stos fuesen sometidos pacficamente:
22 Martnez Lpez Cano, Mara del Pilar (coord.), La poltica de escrituras de Nicols de Yloro Calar, Mxico, UNAM, 1996, p. 10.
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implicaba el respeto de los bienes que los indgenas hubiesen tenido con anterioridad al descubrimiento y conquista. Alonso de Veracruz afirmaba que las tierras de los indgenas eran suyas porque su repblica no haba otorgado al emperador la propiedad de campos y cultivos, retenindolos para s.23
El religioso expresaba con ello el sentir de muchos hombres que vean con cierto recelo el despojo que se haca de las propiedades indgenas. Despojo que tena tras de s una serie de argumentaciones jurdicas, religiosas, polticas, culturales, que bastaron a los europeos para aceptar, reconocer y disfrutar de las tierras de Amrica en el XVI. V. CONCLUSIONES La necesidad de la corona por mantener un vnculo con la divinidad que fortificara su poder entre los hombres, y la de la iglesia de conservar el nexo con la vida terrestre, tendran que dar por resultado una alianza, en la que la corona brindara proteccin humana a la iglesia, quien correspondera con los cimientos religiosos del poder estatal. La evangelizacin del Nuevo Mundo tuvo necesariamente una motivacin y repercusin espiritual; sin embargo, el matiz poltico mezclado con este afn de religiosidad fue sin duda determinante. Esta situacin de ningn modo es ajena a la poca que recin dejaba la Edad Media, donde se dio una inestable pero fuerte mancuerna entre la iglesia y el Estado, cuyas consecuencias ms evidentes llegaban hasta el siglo XVI, con la justificacin espiritual de la conquista y la legitimacin de la adquisicin de nuevas tierras para la monarqua de los reyes dispuestos a expandir la fe y defender la religin. Con las Bulas Alejandrinas de donacin, la iglesia demostraba por mucho que su poder no se limitaba en absoluto a los dominios espirituales, la conquista del alma iba aparejada con la de la tierra. Si leemos con detenimiento el concepto de capitulacin podemos percibir que las empresas al final eran prcticamente de carcter privado, es decir, despus del descubrimiento colombino, la corona no aport ms ayuda econmica para las empresas de conquista. Ella, como legtima propietaria conceda el permiso de transitar por la propiedad que el Papa le haba con-
23
Dougnac Rodrguez, Antonio, op. cit., nota 8, p. 401.
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cedido y si al paso se iba ejecutando una conquista y una colonizacin, se concedan ttulos de propiedad de tierras, que generalmente iban acompaados por ttulos nobiliarios, a aquellos que haban participado en las empresas. Todo ello en la medida de lo que hubiesen aportado a la hueste. Un negocio con poco riesgo y todava invaluables provechos. Podra parecer sencilla esta forma de asignar la propiedad privada, y de hecho tal vez recin llevado a cabo el descubrimiento lo fue, pero en la medida que las instituciones jurdicas espaolas se implantaban sobre el derecho indgena en Amrica, se desarrollaban diversas maneras de transmitir la propiedad y se teja toda una estrategia fiscal, jurdica y religiosa para que la corona tuviera ms beneficios. Acorde con cada regin fueron adquiriendo importancia diversas figuras jurdicas relacionadas con la tenencia de la tierra: haciendas, ranchos, minas, dehesas, propiedades pblicas, privadas y otras instituciones, dieron a Amrica un aspecto de mosaico en el que cada regin funcionaba distinto en el aspecto econmico-social y las formas de propiedad de la tierra fueron tambin variables. Los mayorazgos, los censos, los realengos, las encomiendas, todas estas formas de organizacin de la tierra fueron caracterizando al derecho indiano y estabilizando el derecho de propiedad en la Nueva Espaa, situacin que variar a lo largo de los trescientos aos de vida colonial y que caer en desequilibrio y confusin en la guerra de independencia y el complicado siglo XIX mexicano. Traer al presente polmicas jurdicas de tal envergadura no es vano en ningn sentido. Nos ofrece la posibilidad de observar el modo en que nuestros antepasados resolvieron una controversia que involucraba a todo el orbe en el sentido de que el Creador mismo participaba en ella como parte primordial en la litis. El descubrimiento de Amrica fue un hecho que maravill al mundo del siglo XVI. Esas tierras desconocidas que por tanto tiempo haban recreado situaciones ficticias de extraordinaria imaginacin, ahora eran descubiertas y la realidad intentaba conciliarse con la cosmovisin occidental cristiana del mundo. La fantasa se tornaba de pronto real y haba que buscar los medios humanos para someterla al molde del egocentrismo europeo, que pretenda el mundo para s. Fue descubrir un Nuevo Mundo que deba ser mejor al antiguo, pero siguiendo los mismos patrones bsicos. La expresin del Nuevo Mundo nos indica la importancia del suceso: era algo nuevo, desconocido, inquietante, codiciado, temible, ajeno al mundo propio. El choque cultural equivaldra al que tendramos hoy en da
509
si nos dijesen que han encontrado vida en otro planeta. Sabemos quines seran los protagonistas, intuimos que los argumentos econmicos y polticos opacaran a los religiosos, sin desterrarlos del todo. Nuestra realidad contempornea nos indica cul sera el modo de actuar. Si una potencia econmica puede violentar soberanas y acuerdos internacionales pactados por gran parte del mundo, como una estrategia comercial, qu trato se puede esperar para lo que an los ciudadanos comunes no conocemos? Podramos bien parangonar la carrera espacial del siglo XXI con la carrera martima del XVI y no dudo que en el futuro retorne con fuerza la polmica de la legitimacin de la propiedad de un Nuevo Mundo, en bsqueda de argumentos para la apropiacin de recursos que hoy estn ms all de nuestra imaginacin... tan all como se encontraba Amrica en la mente del hombre medieval. VI. BIBLIOGRAFA CASTAEDA DELGADO, Paulino, La teocracia pontifical en las controversias sobre el Nuevo Mundo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996. CRUZ BARNEY, scar, Historia del derecho mexicano, Mxico, Oxford, 1999. DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, Manual de historia del derecho indiano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994. MARTNEZ LPEZ CANO, Mara del Pilar (coord.), La poltica de escrituras de Nicols de Yloro Calar, Mxico, UNAM, 1996. GONZLEZ, Mara del Refugio, Historia del derecho mexicano, Mxico, McGraw-Hill, 1999. LEMUS GARCA, Ral, Compendio de derecho romano, 5a. ed., Mxico, Limusa, 1979. MARGADANT, Guillermo F., Introduccin a la historia del derecho mexicano, 12a. ed., Mxico, Esfinge, 1995. RUMEU DE ARMAS, Antonio, Un escrito desconocido de Cristbal Coln. El Memorial de La Mejorada, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1972. TORRE RANGEL, Jess Antonio, El uso alternativo del derecho por Bartolom de las Casas, 2a. ed., Mxico, Universidad Autnoma de Aguascalientes, 1996. VERLINDEN, Charles, El largo descubrimiento de Amrica, Digenes, Mxico, nm. 159, julio-septiembre de 1992.

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ESTUDIOS JURDICOS EN HOMENAJE A MARTA MORINEAU TOMO I DERECHO ROMANO HISTORIA DEL DERECHO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 282

ESTUDIOS JURDICOS EN HOMENAJE A MARTA MORINEAU

NURIA GONZLEZ MARTN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2006

EVOLUCIN DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA

Idem. Ibidem, pp. 8-10.

Ibidem, pp. 7-9. Ibidem, p. 9.

Ibidem, pp. 16-20.

Ibidem, p. 373. Ibidem, p. 375.

Morineau, Marta, op. cit., nota 3, p. 53. Ibidem, p. 54.

Ibidem, p. 140. Ibidem, p. 141.

BASES HISTRICAS DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA Marta MORINEAU

LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA

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Morineau, Marta e Iglesias, Romn, op. cit., nota 12, p. 16.

LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA

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Adoptan este criterio Juan Iglesias, Arangio-Ruiz y algunos autores alemanes.

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JORGE ADAME GODDARD

LOS PACTOS EN LAS SENTENCIAS DE PAULO

Levy, Ernst, op. cit., nota 3.

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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 228 y 229.

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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 51 y 52.

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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 57.

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Levy, Ernst, op. cit., nota 3, p. 58.

LOS PACTOS EN LAS SENTENCIAS DE PAULO

JORGE ADAME GODDARD

Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 59 y 60. Idem.

LOS PACTOS EN LAS SENTENCIAS DE PAULO

Levy, Ernst, op. cit., nota 3, pp. 60 y 61.

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