DERECHO

PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo • Há'beu data • Hábeu corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Acc16n declarativa'de inconstitucionalidad • Recurso
·. a:traord.inario federal • Per saltum • Comisión y
Corte Interamerica~u de Derechos Humanos

Prólo¡o de NÉ'I'Oa Plmao SAGOÉS

 ALIIANII.illlli • DALLA VIA • <lAIIOAIUCLI.A
1hmNANmr.:r. • HAIIHAY

IHCIUWI/lJ CONS'l'l'l'UCIONAL
l't•ólnllCII WIJHICI'I'I~ tm VlmGO'l"l'INI
(101.1\11'1"1'1, CAI!J.OH E.
IJIOUWIIO CONS'l'JTUCIONAL
('tltllflllltlll ,V mMmlo tl11la Con•litución.
l'mllll' t'IIIIMIIIu.'Vt'llfll ,'V rvjhrmu constitucional.
l'tlllll'flllltll'lutlt• In CtmNtllución yjerarquta de las
11111'111111. ,'fu/~'111/111 :v NlNitmws electorales. El Estado
1\ltll'l'lll. l 1mlfii'IIN l.t•JIINlttllr>o, Ejecutir>o y Judicial.
()t·lftllltll tlfl t•tmlrol. Competencia de la justicia
1\ltll'l'lll :v t/1' /u Cm·t11 Srt¡Jrema. El Ministerio
l'll/1//t•u, ICIIItii'J/t'IJI'lttB constitucionales

MANII.I, PABLO L.
HS'I'AIILBCIMIENTOS DE
ll'l'lUJJAD NACIONAL
Artltmlo 75, inciso 30, de la
C'ottHtitución Nacional
ANICLJ.o, CAROLINA S.
C'0/l'l'/C l'ICNAL INTERNACIONAL
( 't'flutlu¡mr t~l EHtatuto de Roma (1717/98)
( '11111/lllllt•ltln, tii'Jiani:zación, jurisdicción,
''""'''"'""'''"· lnltff'l'tlltteión con las Naciones
1/11 ltltu. Cuii/JIII'UI'ión de los Estados Partes.
Nm·mllllf•lllltlllllvtwluria internacional. Régimen
tlfl ll}l'f'lll'ltlll 1111 ltu ¡umu.s. Tratamiento de los
,.,.,,111111N: J11'olt•cci6n de persona

'I'IC'I"I'AMAN'I'I, PABLO A.
liSO f)fC 1-A. FUERZA EN LOS
e't JN /I'UG'J'US INTERNACIONALES
l !u muHIHIH al final del bipolarismo
Anllll•h 1111 lus nm'IIWH vigentes del Derecho
lllltll/1111'11111111 :v t/11 lu Cm·tu de las Naciones Unidas.
ll't•uhwlt!ll ''" In •ltwwlón lnltll'nacional al final
,¡,. 1111/llfll'l'll JHu, l'rmunlmmciu de los Estados
1/11 ltlu• ''" Attttlrlt•u '"' lu Jiu!l':zu armada y sus
''"'''"''""'"'lu• Nt~brt< t•l llNtJ d" la jiter:za.
Állllllllltm OiJmll'lll tf11 lttN Nuclt1nes Unlclas

···~:IIINI, A.. LOIIIONI!Ir.H, V.• 'l'OitNAJIICNR, M. l.

IIÁ/1/t:AS JJA'fA
f),,.,,,,¡,o u In lntimidcul
fltHfJt•/111 11 lrt/lll'/11111', f,lmlfi1H. (.'t•IIHIII"tl, IJt•/1/oN

''"/u 1" "''""· """"''''" "" luoj)ultiii'N. IJt•l'tJt•lw

"'"''/lt•fl. u.... lmullt•lu. ,,,.,,,1, ¡,.¡;,,.,,.11/t•u.
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HUITOIU/\1. 1 INIVBitSII>AD
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

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 ~l-~OFM,o~
§ UE \EJEMPLAR DE CONSULTA EN SALA
:! ~'¡;: PROHIBIDO RETIRARLO DEL
~ SIG~O 7J ,,~ ESTABLECIM.!ENTO, RAYAR O
~ U .¡ MUTILAR, EN CUALQUIERADESUS
fffo ~\~"''~ FORMAS.
PABLO LUIS MANILI
(COORDINADOR)

AMAYA-BASTERRA-FERNÁNDEZBARONE
GIL DOMÍNGUEZ - GUALDE - IORIO - JIMÉNEZ - LOIANNO
LÓPEZ ALFONSÍN- MANILI- ONAINDIA- PIZZOLO- SAGÜÉS
SAMMARTINO - SPOTA (h.) - TORICELLI - VÍTOLO

DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo - Hábeas data - Hábeas corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Aedón declarativa de inconstitucionalidad- Recurso
extraordinario federal - Per saltum - Comisión y
Corte Interamericanas de Derechos Humanos

Prólogo de NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

orn
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ltJVAIIAVIA
EDITORIAL
UNIVERSIDAD
l:.!:.!ó- CJIIIIAilJJI<: BmmoH Amr•:H
1lnrm:lw proceRal constitucional 1 Manili, Pablo Luis ... [et al]. - la ed. -
· llumoH Aires : Universidad, 2005.
fi 1'¿ p. ; 23x16 cm.

IHBN 9G0-679-361-1

l. 1>erecho Procesal Constitucional.

CJ>J>:l42

A la memoria de Germán J. Bidart Campos

("La vida nos va regalando vacíos ... '')

ISBN 950-679-361-1

Q) Copyt·i¡~ht by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.

ltivndnvin l22li - Ciudad de llucnos Aires
llt•dw •.¡ do¡u\~o~it.o dn In loy 11.72:1. Dorcchns rosmvndos.
IMI'HI 1:Ho I':N LA AH.<lf!:N'l'LNA.
 PRÓLOGO

El Derecho Procesal Constitucional argentino ha tenido en los

últimos lustros un desarrollo impresionante. Algunas razones de
ese despliegue vienen del exterior, como es el lanzamiento de cortes
y salas constitucionales tanto en Europa, Asia o América (ya hay
doce naciones latinoamericanas embarcadas en tal esquema de
magistratura constitucional), y los procesos de retorno a la demo-
cracia que f?nvolvieron al cono sur en los años ochenta. También,
la concepclón de la Constitución como norma jurídica, esto es,
como regla imperativa para cuya coerción, cuando se la olvida, son
necesarios instrumentos procesales que permitan postular ante la
judicatura su cumplimiento.
Pero hay también manifestaciones más intensamente locales,
como la reducción de la superficie de las cuestiones políticas no
justiciables (algo particularmente destacado en la Argentina:
piénsese -entre otros casos- en la revisión de las sentencias del
Senado dictadas en el juicio político, o las del jurado de enjuicia-
miento, además de la declaración de inconstitucionalidad de una
reforma constitucional) y los reclamos sociales ante la judicatura
de temas que otrora se reputaban reservados al Congreso y al Poder
Ejecutivo, como la validez de indultos y amnistías, la determina-
ción del valor de la moneda y de la política financiera, la satisfac-
ción de derechos humanos fundamentales como la vida y la salud,
aun por encima de las previsiones del presupuesto. Todo ello exigió
lubricar los ya conocidos procesos constitucionales como el hábeas
corpus y el amparo, admitir en el orden federal la acción declara-
tiva de inconstitucionalidad, crear al hábeas data, pensar en el
recurso extraordinario in forma pauperis, etcétera.
También es cierto que la reforma constitucional de 1994, aun-
que no siempre prolija, al otorgar rango constitucional explícito a
algwws de aquellas figuras, las ascendió en el escalafón jurídico y
las popu.larizó ante la sociedad. Después de este espaldarazo del
constituyente, ¿podría sensatamente discutirse la existencia de un
!Jerl'clw Pmctwal Constitucional necesario para robustecer, realizar
y ¡woyt•t•f.tu· t•n la realidad esos dispositivos de la ley suprema?
 PRóLOGO
Otro fenómeno externo, como la creación de la jurisdicción
internacional con órganos propios para asumir tal magistratura
(1'11 l'l caso que nos es más próximo, la Corte Interamericano, y la
(.'omisión Interamericana de Derechos Humanos), fomentó a su vez
,.¡lanzamiento de algo que comenzó siendo casi una prolongación
¡{,.¡¡ Jerecho Procesal Constitucional, pero que hoy tiende a perfilar-
NI' ¡·onw una disciplina autónoma -el Derecho Procesal Transna-
¡·ional---, de todas maneras muy hermanada con el primero en la
Nulisj'acción de los derechos esenciales de la persona.
Corno asignatura joven e impetuosa, el Derecho Procesal Cons-
1i 1lll'ional padece síntomas propios de una crisis de identidad y de
l'l'l'cimiento. Sus contornos no están perfectamente delineados. Su
NIIJH'I/icie puede variar, al menos parcialmente, de autor a autor.
Sus engranajes -los procesos constitucionales- difieren de país
rt. ¡wls, de tal modo que hoy resulta casi indispensable una suerte
de diccionario de Derecho Procesal Constitucional, para entender-
111m au.nque más no fuera en el escenario latinoamericano. Las
fiímwlas de la magistratura constitucional también son distintas
1/III.Y distintas- en el subcontinente donde nos toca vivir. Con-
llirll'/1. regímenes adheridos más o menos al modelo norteamerica-
no, otros que guardan afinidad con el sistema austríaco (aunque
11 i ngún país de la región practica a pie juntillas las recetas de Hans
/(1'/.-;l'n), y en muchos impera una modalidad dual, que sus detrac-
/ori'N califican como híbrida o mixta, y los más permisivos, para-
!1•/a, donde se entrelazan el control desconcentrado o difuso con el
I'IJIICI~ntrado y especializado, según modalidades de convivencia no
Hil'mpre pacíficas.
Ante un panorama tan heterogéneo, bueno es aplicar paños
fi'loN. Respecto de la diversidad de criterios en torno a la extensión
y ¡·omprensión· del Derecho Procesal Constitucional, corresponde
n•wnocer que en una materia adolescente y en formación ellos son
/1i~icos y prácticamente inevitables. El debate y la confrontación de
Jlltl'l'l'r'res son necesarios -además- para la maduración y la
rf,·,·anlación de las ideas, siendo de destacar que esas polémicas
1m mwurren en un provechoso clima de pluralismo y respeto. Final-
1111'1111', cabe alertar que los consensos legítimos no se logran aho-
¡:undo las polémicas, sino conociendo los puntos de vista disímiles
v lmlríndolos con el respeto que cada uno de ellos merece.
b:n c!lanto a la multiplicidad de estructuras judiciales que
ofi·,·¡·¡· 1'! trwrcado latinoamericano en materia de jurisdicción cons-
liluárma/., se debe partir por admitir esa genuina legitimidad de
/11 dirwrsidad, desde el momento en que no hay fórmulas sacramen-
PRóLOGO 11
tales ni recetas dogmáticas acerca de cuál es la mejor justicia
constitucional, especializada o no (aunque la primera reclute hoy
más adeptos que la otra).
El hecho, en la Argentina, de haberse realizado ya ocho jor-
nadas nacionales de Derecho Procesal Constitucional, y de haberse
creado en Rosario, en agosto de 2003, el Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional (un organismo con pie en el
viejo y en el nuevo mundo), es un buen síntoma del interés pluralista,
serio y calificado, que se tiene aquí por la disciplina. También, y
muy alentador, que meritorios y veteranos maestros, pero muy
jóvenes de espíritu, provenientes de sólidas y clásicas regiones del
Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, como Germán J.
Bidart Campos, Augusto M. Morello y Lino E. Palacio, se sumaran
a la disciplina, la apoyaran e hicieran aportes vitales para ella.
** :¡,
Constituye igualmente una gran satisfacción que un grupo de
docentes y de investigadores de no muchos años, como son Pablo
Manili, Calogero Pizzolo, Eduardo Jiménez, Maximiliano Toricelli,
Patricio Sammartino, José M. Onaindia, Andrés Gil Domínguez,
Alfredo Vítolo, Jorge A. Amaya, Marcelo López Alfonsín, Adelina
Loianno, M arce la Basterra, Alberto S pota (h.), María Sofía Sagüés,
María X. Fernández Barone, Carla V. Iorio, y Andrea Gualde,
hayan asumido la empresa de escribir una sinopsis de Derecho
Procesal Constitucional argentino.
Se trata, cabe destacarlo, de docentes situados en su mayor
parte en Derecho Constitucional y en la Universidad de Buenos
Aires (otros provienen de casas de estudio también de significación),
cuya Facultad de Derecho desde años atrás aceptó, proféticamente,
incluir la materia en el currículo de abogacía. Han logrado prestigio
personal tanto por la cátedra como por la investigación, retratada
esta última en libros y publicaciones de valía. Son portadores de
entusiasmo y de reflexión, y encuentran en el Derecho Procesal
Constitucional un campo donde hay mucho (¡'muchísimo!) por cons-
truir y por descubrir. Hay aquí algo de aventura y de excitación que
estimula, muy legítimamente, su incorporación militante a esta
disciplina. También, desde luego, porque ven en ella una herramien-
ta inexorable para la defensa del ser humano frente a las agresiones
(u. omisiones) del Estado o de otros particulares.
Menos apef.{ados a recetas ya hechas, y más proclives a
recl'pcionor noucda.des y cambios (han nacido en instantes de plena
act'lN·acirín d1' la historia), los autores ingresaron al Derecho Pro-
 PRóLOGO

't'IWI Constitucional prácticamente sin condicionamientos intelec-

.1/ttlt•s o limitaciones académicas -vale decir, sin prejuicios-.
t,'l/o se refleja en la lozanía de sus planteas y en los avances que
liNt'IÚUI. en los estudios que conforman esta entrega.
l~l libro procura -sintéticamente- describir los dispositivos
i111rlwnentales del Derecho Procesal Constitucional argentino.
Jíst·urre entonces por los procesos y recursos tradicionales, siempre ÍNDICE
mt•sfl¡s al día por los autores, e ingresa en los más novedosos,
·n,.ursionando también en nuestra magistratura constitucional.
/,os capítulos finales abordan temas trascendentes del Derecho PRóLOGO DE NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS .. 0000 00000000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0 0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
'roct•.wtl Transnacional vinculados directamente con nuestro país .
•11 1n traducción de Pablo Manili plantea adecuadamente la encru-
CAPÍTULO I
·Utula actual del Derecho Procesal Constitucional y detalla con
·uidado el contenido medular del texto, que no es necesario, enton- INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
l't'.'l, rt'pctir aquí. por PABLO LUIS MANILI
/,o importante es destacar que el volumen hace bien su traba-
'u, t'0/1. esmero y un desarrollo preciso y serio acompañado por una l. Presentación. Evolución de la materia ...... .. ....... .............. .... .. ......... 25
t•lof[iahle brevedad, cosa que implica un mérito pedagógico digno 2. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional............................ 31
dt• t•n.cornio. Cabe reconocer que no todo lo aquí incluido tendría 3. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional............................ 32
t'tJI/Nt'l/.so unánime para insertarlo en la disciplina, como, al pasar, 4. Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional .... 34
5. Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional ...... .. .. .. .. .. .. .. ...... 40
las nonnas protectoras de los consumidores; pero ello no debe 6. Contenido de esta obra .................... ...... .. .. .......... .......... .... ...... .... .. .. . 44
1/rmw.r a asombro, según anticipamos, en un territorio confronte-
ms imprecisas -cuando no móviles- y bordes precariamente
ttlllr!ionados, que incitan a su expansión. Antes bien, esas incursio- CAPÍTULO II
1/t'!l alientan interesantes expectativas.
EL AMPARO GENÉRICO
Con esta obra, concluimos, puede afirmarse que el Derecho
11/'IJr't'!ia.l Constitucional argentino ya se ha hecho carne en las por CALOGERO PIZZOLO
1/.llt'/11/.s generaciones jurídicas del país.
l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot" ............................ 49
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y ámbito
NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS temporal de aplicación del amparo ....... ,.......................................... 55
Presidente del Instituto Iberoamericano a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad ma-
de Derecho Procesal Constitucional nifiesta" ......................................................................................... 57
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento
de los recursos existentes; la exclusión de los actos emanados
del Poder Judicial; los servicios públicos y las actividades
esenciales del Estado; él plazo de caducidad; la prohibición de
doclaración de inconstitucionalidad .............. ,............................. 58
:.1. La rof(mna constitucional de 1994 y la consagración final del
ampuro como garantía. El medio judicial más idóneo ................... 63
ti. Un dm;tino irrenunciable.................................................................. 66
 ÍNDICE ÍNDICE 15
14

CAPÍTULO III El amparo sindical. Regulación legal ... ..... .. .. .... .. .. .. . .. .. ...... ...... .. .. ... 127
La acción de exclusión de la tutela sindical y el amparo .............. 133
EL AMPARO COLECTIVO Conclusión .......................................................................................... 138
por EDUARDO PABLO JIMÉNEZ
CAPÍTULO VI
l. Noticia introductoria ........................................................................ .
:2. Breve descripción del tránsito generacional de los derechos hu- EL HÁBEAS DATA
tnanos ................................................................................................. .
por MARCELA l. BASTERRA
:1. La tercera generación de derechos humanos ................................ ..
-1. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento de la tutela
procesal a los derechos colectivos ................................................... .. 1•~1 hábeas data en la Constitución Nacional................................... 141
G. Modalidades procesales para la protección urgente y eficaz de los a) ¡,I•;s lu acción de hábeas data una subespecie de amparo o una
derechos colectivos ........................................................................... .. acción independiente?.................................................................. 141
H. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos (en sus h) Finalidad y objetivos del hábeas data........................................ 145
diversos contextos) ............................................................................ . 1) g¡ derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326 ................ 148
'7. Nuestras conclusiones ...................................................................... . :l) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley
21).:326 ...................................................................................... 150
CAPÍTULO IV l.n Hulvuguarda del secreto de las fuentes de información perio-
cliHlicu ................................................................................................. 152
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN .Jul'ispr·udencia ................................................................................... 154
por PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO u) J,ol{iLimución. El fallo "Urteaga" ................................................. 155
hl 1•:1 HOCI'(llo de Estado. Límites. El fallo "Ganora" ...................... 158
J,c~,y 2fí.:l2H, de Protección de Datos Personales y Hábeas Data ... 163
l. Dilemas actuales del amparo por mora .......................................... .
11) 1lorodws tutelados. Objetivos de la ley ..................................... 170
:l. ¡,Proceso administrativo o proceso constitucional? ........................ .
hl l.c•l{ilimución activa. Personas de existencia ideal.................... 172
:!. Objeto y funcionalidad del amparo por mora ............................... ..
e·) llnl.oH sonHibles............................................................................. 173
ti. Lu legitimación ................................................................................ ..
d) 1•:1 conHonlimiento del titular para el tratamiento de datos .... 175
G. El proceso de amparo por mora y los problemas que plantea el art.
( ~unu:t.orísiicas del consentimiento en el ámbito de la protección
28 LNPA ............................................................................................ .
du dul.of! personales ................................................................ 177
li. Caracteres del proceso de amparo por mora ................................. ..
1) J,ihre.................................................................................. 177
7. Lu pretensión judicial de pronto despacho es, técnicamente, una
11) l•:xpreso, por escrito o por otro medio equiparable ....... 177
petición procesal extracontenciosa ................................................. ..
tll) l•:xeopciones: casos en los que la ley no exige el
H. El "informe" del art. 28 no es una contestación de demanda ...... .
eonHonlimiento del titular para el tratamiento de sus
n. El amparo por mora y la condena en costas ................................. .. el u tos personales............................................................... 179
1O. l~pílogo ............................................................................................... .
( ~IIIII'IIIHiOIIIIH ....................................................................................... 186

CAPÍTULO V
CAPÍTULO VII
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS SOCIALES EL HÁBEAS CORPUS
por ANJ>HI~S GIL DoMINGUEZ
por JosÉ MIGUEL ONAINDIA

119 1 1IIIIIHIIII'I'ltlll . .. " .............................................................................. .. 189

l. 1nlroducción ............................................................................ :........ ..
121 \.1 ( !lllli'llJII-11 y l.ipolov,fu .......................................................................... 190
2. La protección de los derechos sociales ............................................ .
125 l:t 1,11 luy !I.:IIIIIH .................................................................................... .. 191
:1. Lu protocción constitucional de la actividad sindical.. ................. ..
 ÍNDICE ÍNDICE 17

4. La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de 3. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de protección al
la Constitución argentina, el art. 7 de la Convención Americana consumidor ........................................................................................ . 232
sobre Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles 4. Protección preventiva del consumidor. Educación e información . 234
y Políticos, y el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del 5. Promoción y acción de las organizaciones representativas ........... . 237
Niño .................................................................................................. .. 197 6. Una clasificación de los sistemas de prevención y solución de los
El hábeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales: conflictos derivados de las relaciones de consumo ....................... .. 239
¿una necesaria relectura a la luz del art. 43, párrafo 4°, de la 7. Procedimientos extrajudiciales de protección al consumidor ........ . 240
Constitución argentina? .................................................................. .. 205 a) Tribunales administrativos de consumo: la experiencia española
lí. Conclusiones ..................................................................................... .. 207 y la experiencia argentina .......................................................... . 240
b) Organizaciones no gubernamentales ......................................... . 245
e) Resolución Alternativa de Disputas (RAD) ............................. .. 246
CAPíTULO VIII d) Audiencias públicas .................................................................... . 247
8. Procedimientos y garantías judiciales de protección al consu-
LAS ACCIONES AMBIENTALES midor .................................................................................................. . 248
por MARCELO ALBERTO LóPEZ ALFONSíN a) Tribunales de menor cuantía .................................................... .. 248
b) El amparo del consumidor ........................................................ .. 251
1. Introducción: la constitucionalización del ambiente como derecho e) La acción popular ....................................................................... .. 254
humano .............................................................................................. . 209 d) Las acciones de clase ................................................................. .. 255
:.J.. 1•~1 derecho al ambiente como bien jurídico tutelado ..................... . 211 e) La "injonction" de hacer ............................................................. . 257
:1. Ln incidencia del ambiente en las distintas ramas del derecho .. . 213 O Hábeas data, mercado y consumidor ........................................ .. 259
4. 1,u cláusula ambiental y la cuestión competencia! en la reforma de !l. Conclusiones ..................................................................................... .. 263
1994 ................................................................................................... . 214
lí. qué son y qué no son los "presupuestos mínimos" de protección
llinbiental ........................................................................................... . 215 CAPÍTULO X
n. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente .............. . 218 LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
'7. 1,u evolución jurisprudencia! sobre la legitimación en materia
ambiental. Los llamados "intereses difusos o colectivos" ............. .. 219 por MAXIMILIANO ToRICELLI
n) "Ricardo Quesada dMunicipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" ............................................................................................ . 220 l. Vnriuntes del control de constitucionalidad por vía de acción ...... 265
b) "Kattan, Alberto y otros dGobierno nacional" ........................ .. 221 11) Lu acción abstracta de inconstitucionalidad 265
222 h) La acción concreta de inconstitucionalidad ............................ .. 267
e) "Cartañá, Antonio E. dMunicipalidad de Buenos Aires" ........ .
e) Ln acción directa de inconstitucionalidad ............................. ..
d) "Schroeder, Juan dSecretaría de Recursos Naturales y Ambiente ~. Hu viabilidad en el orden federal ................................ ..
267
Humano de la Presidencia de la Nación" ................................. . 224 268
H. 1•~1 mal llamado "amparo ambiental" ............................................. .. 224 :1. ltoquisitos de la acción declarativ~.d~..i~~~~~tÍt~~i~~~ii~:i"~d·:::::::::: 270
n) r•;¡ tratamiento en la reforma de 1994 ..................................... .. 224 n) 1.n oxistencia de una relación jurídica ..................................... .. 270
b) El art. 30 de la ley 25.675 ........................................................ .. 225 hl l•~studo de incertidumbre 271
·····························································
!J. 1\ modo de colofón ............................................................................ .. 227 d Actuulidad de la lesión 274
d) 1,o~iiimnción en las part~·~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 277
o) No di~:~ponibilidad de otro medio procesal ................................ .. 281
CAPÍTULO IX •l L11 11eción do condena 285
1> 1 Jílc•roneiHA entro la a~~·¡Ó·~·~~-~~~~t~·;"i~-~~~ió~"d"i~~~t~·:::::::::::::::: 286
l'HOCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR fL ( !onNidomcionos finales 288
·····································································
por JoRGE ALEJANDRO AMAYA

l. Morcado, conflicto y solución............................................................ 229

:l. 1,us Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.............. 231

U ¡¡,,,.,,,¡.. , l'lu«~••fl ( 'un•lilllt'ltllltd.

lH ÍNDICE ÍNDICE 19

CAPÍTULO XI e) Que la cuestión federal haya sido' resuelta en forma contraria

LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA o no favorable al derecho federal invocado .............................. .. 342
. DE JUSTICIA DE LA NACIÓN d) Que se trate de una "sentencia definitiva" .............................. .. 342
e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso provenga del
por ALFREDO M. VÍTOLO "superior tribunal de la causa" (arts. 14, párrafo 1°, ley48, y art.
6, ley 4055) .................................................................................. . 344
l. La jurisdicción federal ............................................................... ·· .. ···· 291 fí. Requisitos formales del recurso extraordinario federal ................ . 348
u) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de la a) Requisitos que deben cumplirse de modo previo a la interposición
materia ......................................................................................... . 295 del recurso extraordinario .......................................................... . 348
b) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de las b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la interposi-
personas ....................................................................................... . 303 ción del recurso extraordinario (art. 257, párrafo 1°, CPCCN) .. .. 349
1) Las causas en las que la Nación es parte .......................... .. 305 li. Trámite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN) ................ .. 350
2) Cuestiones de distinta vecindad ........................................... . 306 n) Concesión del recurso ................................................................ .. 350
3) Causas en las que un Estado extranjero es parte .............. . 308 b) Efectos de la concesión del recurso ........................................... . 351
:l. Lu competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia ....... . 310 e) Radicación en la Corte: el "certiorari" del art. 280 CPCCN .. .. 351
u) Las causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema ............................ . 353
extranjeros .................................................................................. ·· 314 o) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48) ................................... .. 353
b) Las causas en las que es parte una provincia ......................... . 321 '1. El recurso de queja .......................................................................... .. 354
1) Causas entre dos o más provincias ...................................... . 321 H. Sinopsis del capítulo ......................................................................... . 355
2) Provincia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos ex- a) Requisitos comunes ..................................................................... . 355
tranjeros ................................................................................. . 322 h) Requisitos propios ...................................................................... ..
322 355
8) Provincia y sus propios vecinos ............................................ . e) Requisitos formales ..................................................................... .
324 355
4) Provincia y Nación ................................................................ . d) Procedimiento .............................................................................. .
325 355
e) Ln Ciudad de Buenos Aires como parte ................................... . c!) Queja o recurso de hecho .......................................................... .. 356
!1. Conclusiones
······················································································· 356
CAPÍTULO XII
I~L RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL CAPÍTULO XIII

por· MAH!A XIMI•:NA FEHNÁNDEZ BARONE y CARLA VANINA lomo RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y
ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA
lnt.rodueeitln: juriHdicción y competencia de la Corte Suprema de por ALBERTO ANTONIO SPOTA (H.)
,Jutltii'Íil clo l11 -Nación ........................................................................ . 329
~~ J oll C'OillJilllonein por apelación extraordinaria ................................ . 382 l. 1ntroducción .............................................................................. ......... 359
334 ~~. 1•:1 ugruvio federal en los términos históricos del art. 14 de la
:1 llc•quiHit.oH comunes del recurso extraordinario federal ................ .
u) lut.lii'Vtmeión de un tribunal de justicia .................................... . 334 loy t!R .................................................................................................. 360
11) t~uo oHn intervención sea en un juicio ...................................... . 336 :t. 1oll doctrina de la arbitrariedad de sentencias ......... ,...................... 372
1') (~uo on el juicio se decida una cuestión justiciable o judi-
.¡ 1!ouelusionos ....................................................................................... 382
ciuhlo ............................................................................................ . 336
d) t~uo exista gravamen que justifique la apelación extraordi-
niii'IU ............................................................................................ .. 336 CAPÍTULO XIV
n) 1.n Hubsistencia de estos requisitos al momento en que la Corte RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
dieto sentencia ............................................................................ .. 337 Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
r1. ll.c~quiHit.os propios del recurso extraordinario federal .................. . 337
11) 1.n existencia en la causa de una "cuestión o caso constitucional por MAntA SoFIA SAGOÉs
o liJdernl" ................................................................. ·....... · .. ·.. · · ·· ·· ·· 337
h) I~Ht.n cuestión o cuso constitucional o federal debe guardar ln·updc'ln do In ¡crnvodud institucional en el control de constitu-
"ndm~ión di rodn con la Holueión del juicio" .............................. . il41 c·ionulidud lll'f{Olltino .......................................................................... 385
20 ÍNDICE
ÍNDICE 21

2. Aproximación conceptual a la gravedad institucional.................... 388 CAPÍTULO XV

a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha de las
instituciones básicas del Estado ................................................. 390 EL PER SALTUM
1) Conflicto de poderes ............................................................... 391 por PABLO Lurs MANILI
2) Afectación al Poder Judicial.................................................. 392
3) Afectación del servicio de administración de justicia.......... 393
l. Introducción ...................................................................................... . 423
4) Afectación de las pautas de delimitación del sistema
2. Un precedente en disidencia .......................................................... .. 423
federal...................................................................................... 396
:.l. El caso "Dromi, Roberto (Aerolíneas Argentinas)" ........................ . 425
5) Afectación del sistema electoral ............................................ 397
tl. La Corte se resiste a repetir el per saltum .................................... . 429
6) Afectación del sistema educativo .......................................... 397
fi. Un intento de per saltum y una cuestión de competencia ........... . 432
7) Responsabilidad internacional del Estado nacional . .. ... . ... .. 398
H. Un per saltum a favor de la vindicta pública ............................... .. 433
b) Causas que atañen de modo directo al interés de la comu-
'7. Un per saltum a favor de un sindicato ........................................... . 435
nidad............................................................................................. 398
H. J•;l caso ''Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)" ............................... .. 437
1) Causas que afectan el bien común ....................................... 399
!l. Un nuevo per saltum a favor de una privatización ...................... .. 438
2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad ............ 399
10. El efímero per saltum legislado ................................................. ~ .... .. 441
3) Repercusión de la causa en virtud de aspectos cuantitativos:
1 l. Comienza a desvanecerse el per saltum ........................................ .. 443
número de sujetos afectados, impacto en casos futuros,
1~- Síntesis .............................................................................................. . 443
monto de la causa e incidencia mediática ... ... ... .. ... . .... . ... .. . .. 400
1:1. Conclusiones ....................................................................................... 445
4) Afectación de la renta pública............................................... 403
5) Afectación de los servicios públicos ...................................... 404
e) Causas que afectan principios básicos de la Constitución
CAPITULO XVI
Nacional e instituciones básicas del Derecho............................ 405
d) Magnitud de la gravedad . . ...... ..... .... .. .. .. ... .. . ... .... .. ... . .... . .. ... .... .. .. 407 I•:L PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA
:t Niveles de aplicación de la doctrina de la gravedad institucional . .. . 408 DE DERECHOS HUMANOS
a) Omisión del requisito de sentencia definitiva . .... .. .. ... . ... .. .. .. ... .. 408
por ADELINA LOIANNO
1) Procesos ejecutivos o apremios.............................................. 408
2) Autos interlocutorios en general .......................... ................. 408
b) Omisión de la existencia de resolución contraria al Derecho Introducción....................................................................................... 447
federal ........................................................................................... 410 u) 1•:1 trámite ante la CIDH como parte del Derecho Procesal
e) Omisión de exigencias formales en el planteamiento de la
( ~onstitucional............................................................................... 447
cuestión federal y del remedio excepcional................................ 410 hl 1•:1 sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos.
d) Omisión de la exigencia de pronunciamiento del superior Alg-unas precisiones terminológicas............................................ 449
tribunal de la causa..................................................................... 411 ,.¡ Principios que rigen el sistema interamericano de protección de
e) Omisión de la exigencia de existencia de cuestión federal ...... 411 loH dorochos humanos.................................................................. 452
1) J•:locto vertical ......................................................................... 452
f) Potestad de suspensión de la ejecución del proceso ................. 413
:l) SuiJRidiariedad ........................................................................ 454
g) Especificación de las pautas del art. 280 CPCCN .................... 414
tl. Recaudos procesales propios............................................................. 416 :n Dmmrrollo progresivo ............................................................. 455
a) Planteamiento y fundamentación............................................... 416 d l 1ll'r·uchoH garantizados por el sistema interamericano de dere-
. ciHIH l1umunos ............................................................................... 456
b) Oportunidad .. ... .. .. .. ... . .... .. . ... .. . ... .. .. .... .. . ... . .. .. ... . ..... ... . .. .. ... ... . .. ... .. . 417
'1 1 lrKIIIIOH do protección en la CADH ................................................. 458
e) Prueba........................................................................................... 418
11 l 1,,. ( ~omiHión .................................................................................. 458
d) Gravedad institucional manifiesta ............................................. 418
fi. Evaluación.......................................................................................... 419 hl 1.u (!orto........................................................................................ 460
:1 ( 'olllpol.••ncin do !u Comisión ............................................................ 460
n l ( !orn poLoneia ratione personae ...... .............................................. 460
hl ( !ompot.oneiu mtione materiae .................................................... 462
•· l 1 !oulpot.onein ratione temporis ..................................................... 463
d l ( !orn pnlmwia raliont! lor:i .... ...... .... ............... .... .............. ........ ...... 464
 I.JIMPLAR bE CONSUtTA EN 'SALA
!, PROI·W'l!OO FIETIRARL.O DEL
ESTABU~C!M!ENTO, RAYAR O
MUTILAR, EN CUAlQUIERA OE$US
fO:RMAS.

CAPíTULO I

INTRODUCCIÓNAL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI 1

L Presentación. Evolución de la materia.

La materia a la que dedicamos este libro es relativamente

Jtueva como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y
uutónomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
11 tan tienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero
In existencia de procesos constitucionales es tan vieja como el
propio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el
ÍllÜ)rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
l.tH~ndente del hábeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1~ 1G encontramos un mecanismo rudimentario de hábeas corpus
( 11 rLH. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lubnentAct (Ley de Enmienda deHábeas Corpus) de 1679. La
lli'CÍÓn ele amparo aparece en 1841 en México, consagrada también
1111 In Constitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
níno hasta mediados del siglo XX.
También son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
todvndnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"1 jllt'i': Coke, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
dt•l HÍ¡~Io XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
11nl.mnl c~Ht.aba por encima del common law y de las prerrogativas
tltd rny, y decidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró
¡nrnrqtdc~amcmte superior, y b) el fallo "Marbury us. Madison"

1 1lodor 1'11 lll'roeho (lJBAl. Prolosor do Derecho Constitucional y Derechos

11111111111011 ''"¡{!'licio, poll¡.¡rudo y doetomdo de lu l•'ncultnd de Derecho de la UBA.

 >

\ IJIMPLAR tn: CONSULTA EN SALA

~ I'ROHiBIOO RETIFlARI.O DEl.
ESTJl\Bt.t~ClM!ENTO, RAYAR O
M\J'flt..Afl, El'>i CUAlQUIERA DE$US
FORMAS4

CAPíTULO 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI 1

l. Presentación. Evolución de la materia.

La materia a la que dedicamos este libro es relativamente

lltll~va como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y
111ll.<'inomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
lnuntienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero
In c~xistencia de procesos constitucionales es tan vieja como el
pmpio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el
ínl.c~rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
Lcwedentc del hábeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1~ llí nncontramos un mecanismo rudimentario de hábeas corpus
( 11 ri.H. :w y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lulment Act (Ley de Enmienda de Hábeas Corpus) de 1679. La
~tc·cic'ln do amparo aparece en 1841 en México, consagrada también
1111 lu ConRtitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
Hi11o hnHtlt mediados del siglo XX.
Tumbién son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
111dvc•dnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"' j11c•;t, Colw, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
cl11l 11iglo XV[{, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
llilllll'ult•HLnba por encima del common law y de las prerrogativas
clPI n•y, y dPcidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró
jPrfu·q11ic·nuwn1.c~ superior, y b) el fallo "Marbury vs. Madison"

1 1lol'tor e• u 1lc•rt~dw (U Bi\J. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos

11111111111111:1 1111¡fncclo, potc¡,¡nulo y dodorudu do lu Fucultnd de Derecho de la UBA.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
didndo por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamé-
rien en 1803, donde por primera vez se dejó sin aplicar una norma
lt~gul por entender que lesionaba la Constitución. El presidente de
<'Hll C~rte, John Marshall, justificó la competencia de los jueces
Jl.nra.e.,erc.er el control de constitucionalidad a través del siguiente
HtlogiHmO 2:
1) E! juez está obligado a aplicar la ley.
11) SI hay do~ leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.
111) La Constitución es suprema y es la que define qué norma
IIH "ley".
IV) S~ una le~ ~s contraria a la Constitución, no es "ley".
, V) ~I s~_adm~bera lo contrario, el Congreso podría reformar
In ( .onHtüucwn y esta se transformaría en inútil.
. VI) Si la ley no es válida, no es obligatoria y no debe ser
aplicada.
. VIl) Conclusión: una ley del Congreso contraria a la Constitu-
<'t6n no debe ser aplicada por los jueces.
He~p~~cto de ambos fallos debemos hacer la siguiente salve-
dncl: lo umco de ellos que entendemos aplicable, como precedente
ni Derecho Procesal Constitucional es la fundamentación y 1~
eonHecuente decisión acerca de quién debe controlar la validez de
l.nH normas inferiores (como se sabe, ambos fallos· decidieron en
luvor dol Poder Judicial), pero todo lo que exceda esa dilucidación
traHplli:Hl el marco de esta materia e ingresa en el ámbito del
''!111tn~l de.constitucio~alidad, que es objeto de estudio del Derecho
<·OIIH~Itucwnal. .P~r eJemplo: cómo se ejerce ese control (posturas
~~~.~~plmH o restncbvas); en qué casos se ejerce y en qué casos el
or gnno .de ?o.ntrol debe abstenerse de hacerlo (cuestiones políti-
I'I.IH n.o .JUSb?mbles); cómo se interpreta la Constitución (tesis ori-
glllllhstns, mterpretativistas u otras), etc. Esta aclaración nos
conduce n ingresar en el arduo tema de cuáles son los contenidos
d.<.¡ Uorocho Procesal Constitucional y cuál es su naturaleza, cues-
t.JollPH a las que nos referiremos más abajo.
'l'mnbi~n es digno de ser mencionado, como antecedente de
PH~·" .m!ttona, ~1 debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, de
Jll'liH'lJHOH del siglo XX, porque su objeto era, como sabemos, respon-
dt'l' la pregunta acerca de quién debe ser el defensor de la Consti-
I.IJc~,·,n; n:-; decir: inauguraron el estudio de la magistratura consti-
l.tlt'Jonnl. Incluso, Alcalá Zamora y Castillo sostiene que fue el
, ~ P1~c;dn vorHn 1111 11núliHiR crítico do usu lógica en Nino, CnrloH H., /,a
( 11/111/llllt'lll/1 rlr• la /Jr•mrwrar·ia /Jt•lilwmüua, Bureolonu, <lodiHu, lf)[J7, ¡11\1{. ~lO l.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 27
primero de ellos quien fundó el Derecho Procesal Constitucional 3 ,
tt~His con la que discrepa Sagüés \ quien, si bien reconoce el enorme
u porte del austríaco, señala que existían antecedentes más remotos
d1~ In disciplina (en el mismo sentido opina Hitters 5 ).
Kelsen ha sido el principal defensor de la creación de un
tribunal constitucional por fuera de la estructura del Poder Ju-
d icinl, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Cons-
l.il.ución. Así lo plasmó, como se sabe, en la Constitución austría-
7
1'11 de 1920 6 y lo expuso en varias de sus obras • Si bien el análisis
dn HU postura excede con creces los límites de este trabajo,
11nnalaremos los rasgos más salientes: en lo atinente al órgano,
td maestro austríaco sostenía que no se puede proponer una
nolución uniforme para todas las constituciones en cuanto a la
I'Oll l'órmación del órgano, no obstante lo cual proponía, en gene-
1'111: a) que el número de sus integrantes no sea muy elevado 8 ; b)
q11o en su designación intervengan el parlamento y el jefe de
l1:HI.ndo combinadamente 9 (es decir, uno a propuesta del otro o
vicnvnrsa); e) que los juristas de profesión ocupen un lugar ade-
C'IIIHio, interviniendo en su designación las facultades de Derecho
o 1d propio tribunal por cooptación 10 ; d) que se excluya de su
c•otdimnación a los miembros del parlamento y que, al mismo
ti11mpo, se "blanquee" de alguna manera la influencia política
q11o puedan tener sus miembros, proveyendo una parte de los
c·n rgoK teniendo en cuenta la fuerza de cada partido político. En
<'llllnl.o al procedimiento, Kelsen proponía una legitimación am-
plin: a) todas las autoridades públicas que al aplicar una norma
1Cltl~~~m dudas acerca de su constitucionalidad deben interrumpir
.. t proeodimiento e interponer ante el tribunal constitucional una
'1 Alenlú Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y Defensa, 2a
••d., Mt'•xieo, UNAM, 1970, pág. 215.
'1 1-lnf.(ii(•s, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordina-
1111, 1\unuoH Aires, Astrea, 4" ed., 2002, págs. 6 y 7.
n lliLI.orH, .Juan C., "El Derecho Procesal Constitucional", en El Derecho,
1',! 1 IHll.
'' ( ~11bn u<:lurar que no fue ésta la primera Constitución que instituyó un
lillllulld c·owll.il.ucionnl, sino la checoslovaca de 1919.
1 l(cdtwn, 1lunH, Teoría General del Estado, trad. de Legaz Lacambra,
Mr•ntro, l•'ondo de Cultura I~conómica, 1948; La Garantía jurisdiccional de la
1 ',.¡¡nf¡f¡¡,·iOII (/,a ,Justicia Constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán,
Mr•HI''"• IJNAM, 2001, pas.'lim, y en "El Control de Constitucionalidad de las
1•~'VI'tl", l.t·ud. du 1lominf.(o Gurda Bclnúnde, en El Derecho, 156:793.
11 l<t•l1wn, 11., 'l'NJI'fa Umwral ... cit., pág. 57.
u lt!t•l/1.
111 fdt•m, Jll'i¡.¡. óH.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
demanda; b) todos los justiciables y administrados a través de la
act.io popularis; e) los estados federados, para demandar la in-
constitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el
Ji~stado federal para demandar la inconstitucionalidad de actos
de los poderes locales) 11 ; d) el defensor de la Constitución ante
d tribunal, a semejanza del Ministerio Público que actúa en
materia penal; e) una minoría del parlamento, para demandar la
dedaración de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la
mayoría 12 ; {) el tribunal constitucional, actuando de oficio. Asi-
mismo, Kelsen proponía que la sentencia anulatoria sea publica-
da en el mismo órgano donde se publicó la norma, aunque no
dm;cartaba que el tribunal constitucional tenga su propio órgano
do difusión.
Contra este intento kelseniano de racionalización del Estado
eonstitucional de derecho, Carl Schmitt 13 intentó plantear las
contradicciones que éste podría encerrar como sistema protector
do In. constit~cio_nali~ad de las normas, conforme al principio
orgnmco de d1stnbuc1ón del poder. La nota definitoria de la fun-
eiónjudicial, según Schmitt, es solamente la decisión de "casos" en
virtud de "leyes", y no la discusión sobre el contenido de las
IHll"llH1S. Para este autor, se plantea un problema cuando la con-
frontación que se da entre la ley ordinaria y la Constitución dista
do HOl' evidente; y el hecho de que, en este supuesto un tribunal
eonHtitucional pueda expedirse libremente sobre la v~lidez o inva-
lidoz de las leyes constituye una invasión en la función legislativa
quo ntontn contra el principio orgánico de distribución del poder
llllllquo "su. decisión se adopte conforme a un procedimiento judi~
l'ial" 1'1• Luogo do analizar las distintas especies y posibilidades de
d,,fi,nHn do In Com'ltitución a partir de la visión crítica de la justicia
I'OIIt~t.i!.tteionnl, ol autor alemán encuentra su solución en la figura
dnl Jnf,, do 1 1~Htndo como protector de la Constitución. Esta tesis,
11
l•:n tiiHIHI.ro pufH, ello está contemplado como competencia originaria de la
( ~ot f,., Hupn111111 (urL. 117 CN).
1
~ Atd Ot:lll"l"ll 011 España, donde la acción ejercida es un mecanismo especial,
! :•v.tditdo fH:r lcm_ art~. 81 de la Constitución y 28.2 y 79.3.b de la Ley Orgánica del
lrthunul <.on_HLtLuw~nal! por el cual una cierta cantidad de diputados puede
tlltpttV,IIIII' domconst1tucwnal un proyecto de ley antes de que sea sancionado en
lúmtu dolinil.ivn.
" Ht:ltmiU., Carl, La defensa de la Constitución za ed Madrid Tecnos 1998
1 l•:n lltttl•oH eJtHOH se trataba, principalmente, de los derechos a la libertad
pt\1),, '2'1. ' ., ' , ' "" '-'IIIJII'fltlll y 11 diHpomn· libremente de la propiedad.
1'1 I•:Hto unúliHis es volcado desde una postura revisionista de la toHis
rwluuitl.itu1n por Podro de Vegu Garcíu en el prólogo de la edición citada en In rwtn
11ttf.t•fÍOI', fll,l{. 1!l.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 29
obviamente, no tuvo mayor aceptación en la doctrina ni aplicación
c•n Derecho comparado.
En materia de antecedentes doctrinales no podemos dejar de
nwncionar las ideas precursoras del profesor Eduardo Couture,
q11iun dedicó, ya en 1948, la tercera parte del primer tomo de su
t.rat.ndo a nuestra materia 15 •
gn la Argentina, sin perjuicio del hábeas corpus legislado en
1Hr1:l en la ley 48, consideramos que los "disparadores" de esta
rnnl.nria fueron los fallos "Siri" 16 y "Kot" 17 , donde la Corte afirmó
«(1111 "las garantías individuales existen y protegen a los individuos
¡JtJr el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e inde-
¡wndientemente de las leyes reglamentarias", y con base en ello
tHtplió la mora legislativa (o inconstitucionalidad por omisión)
hrinclnndo un remedio rápido para la violación de derechos cons-
l.il.ucionales allí donde no había ninguno creado por las leyes. En
ni p(trrafo transcripto el término "garantía" está utilizado como
HtH'ncll'ineo de "derecho" y, en realidad, la "garantía" fue creada por
In ( :orte, utilizando analógicamente el hábeas corpus para prote-
18
J.!Pr. ~Jerechos. dis,tintos de la libertad física . No obstante, la Corte
I'I•CIIIIl mencwno expresamente al Derecho Procesal Constitucio-
19
llltl 1111 ol año 1985, en el caso "Strada" , coadyuvando con ello al
t"IH'onodmiento de la autonomíade esta materia.
M1íH recientemente han surgido otras garantías para dar
l'l'l'iJHIOHtn a las nuevas necesidades del ser humano. Por ejemplo,
fi•c•nl.o ul avance de la informática y al poder que implican los
IHIIH'OH do datos ha surgido el hábeas data como mecanismo para
l11 Jli'OI.neción del derecho a la autodeterminación informativa.
llt•rulu cmto punto de vista es interesante la postura que sostiene
111111 dc• lnH eoautoras de esta obra, la Dra. Basterra 20 , en el sentido
d" qtll•, nHí como a los fines didácticos se distinguen tres genera-
l'ict~tCIH do derechos (los civiles y políticos o de primera generación;
IoN ••c·o11<ímicos, sociales y culturales o de segunda generación, y los
1lt1 i IH'idoncin colectiva o de tercera generación) también existirían
t twc 1-{C'IIIII'IICiones de garantías: la primera encarnada en el hábeas
"' ( ~ollf.tm•, l•:dunrdo J., Estudios de Derecho Procesal Civil Buenos Aires
l•:olitll, 1!1 11H, t. 1, prígs. 194 y SS. ' '
111 l~'~tlloll, :.l:W:4G9.
11 ft'af/wr, :l41:~Hl.
111
111
/~'alioli, :IOH:~!lO.
~" lluMI.t•t't'n, Mnrc~oln l., "111\hens Data. Derechos Tutelados", en Doctrina
.lwiMtrl, lfl!lll·lll:'77.
 :10 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
la segunda en el amparo y la tercera en el hábeas data.
('(1/'fJUS,
J~:Hta teoría de las tres generaciones de garantías resulta atractiva
COiilo método para explicar la notoria evolución que han exhibido
laH garantías: por ejemplo, antiguamente sólo se utilizaban para
LuL!dar derechos en casos extremos (v.gr., hábeas corpus contra la
privación ilegal de la libertad), mientras que en la actualidad hay
gmnntías susceptibles de ser ejercidas aun en ausencia de perjui-
rio (por ejemplo, el hábeas data informativo, destinado sólo a
t·onocer la información existente en un banco de datos). No obstan-
Lo, la clasificación de las garantías en generaciones puede privar
11 óHt.ns de la riqueza que brinda la enorme variedad de garantías
id1~adas por los distintos sistemas procesales (tanto los extranjeros
como los provinciales); esa variedad será sin duda difícil de
~~IH:nsillar en una u otra generación.
Con la brevísima referencia histórica que antecede queda
1•xpresado que, según nuestra opinión, el Derecho Procesal Cons-
titucional existe tanto en países donde la magistratura constitu-
doual se encuentra concentrada como en aquellos donde todos los
jueces ejercen el control de constitucionalidad. En palabras de
Bidnrt Campos, "allí donde hay control e interpretación constitu-
cionales hay jurisdicción constitucional" 21 •
Por último, aun cuando sea más que obvio, debemos destacar
la creciente importancia de esta materia en el marco de un Estado
Hodal y democrático de Derecho y de una democracia participativa,
qtw son las características salientes del régimen constitucional
nrgentino después de la reforma de 1994. Gracias al Derecho
1'roeesal Constitucional, los derechos consagrados en el bloque de
ronHLitucionalidad cobran vida y los habitantes de la Nación Ar-
¡.(ontina pueden vehiculizar sus reclamos a través de los institutos
quo en él se estudian.
Con esas bases, definimos esta materia como el estudio
HiHLomatizado de los órganos competentes para el ejercicio del
c~ontrol de constitucionalidad y de los procesos de garantía de los
doroehos humanos fundamentales 22 • Como surge de esa definí-
~1 llidmt Campos, Germán J., La Jurisdicción y el Control Constitucionales
''" lrr .!ttrisdicción Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pág. 260.
n Si bien aquí utilizamos la voz "derechos humanos fundamentales", ello es
por n1:r.ouoH pnícticas, ya que a nuestro entender existe una diferencia entre los
dl'l'll<'hoH humanos y los derechos fundamentales: siguiendo a Pérez Luño, enten-
dniiiiiH por dtH'l\t:hos humanos el " ... conjunto de facultades e instituciones que, en
t'11du ntolllt'tt./.o histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
i¡¡tittltl(/(l hrwrrr.tw.q, la.~ cuales deben ser reconocidas positivamente por lo,q on/e-
1/lllllit•nlonjttrlrlim.q a. nirwl na.dona.l e intrmwcional", y por derechos fundniiWII"
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 31
l'lolr, Hondos, a nuestro criterio, los contenidos básicos del Derecho
l'rot·c•Hnl Constitucional, tal como se desarrolla en el punto si-
guic•nl.t1: los órganos y los procedimientos.
:l. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.
( ~on respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay
VIII'ÍilH poRturas:
u) Tesis restringida: es sostenida por Néstor Sagüés 23 y
1'11111 pnrt.ida por quien esto escribe; según ella, esta materia incluye
1tl c•rll.udio de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo,
lll'c·iolli'H de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro
1 'nppl'lld.ti denomina ''jurisdicción constitucional de la libertad")
v de• In nw,gistratura constitucional (es decir, el estudio de los
.-rq:nnoH que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supre-
IIIIW, HnlnH constitucionales, etcétera).
h) 'l'esis intermedia: es sostenida por Domingo García
ltt•lnt111dn ~~,quien postula que el Derecho Procesal Constitucio-
nnl induye el estudio de los dos temas ya referidos, más la
flll'intfi,·cúín constitucional, la cual abarca: el valor jurídico de la
l'onrd.il.ución, el control constitucional, la interpretación consti-
ltu·ionul, <~tcétera.
r') 'l't•,.;il; amplia: es sostenida por Osvaldo Gozaíni, que agre-
L!II, 11 Lodo dio, el estudio del debido proceso 25 •
J~:nl.c•ndemos que las interpretaciones que proponen las pos-
lmnH I'I~HI1fiadas en b y e invaden el viejo tronco del Derecho
1 'o11rd.il.ucional, o, dicho de otra manera, lo amputan de manera
I'Hr't•nivn pnra la conformación de esta nueva disciplina. Es decir:
l,tiPil, "w¡ru•llon dr!rcchos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico
!'""''"'"· ,., la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata
'''''"'1''''• ¡uw /rm/.o, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya
,(,."""'llllll'llln I'I!IIJJOnde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico
t•••ltftn• ,¡,.¡ /1,'11/wlo de Derecho". Sobre la definición de derechos humanos puede
,..,, "" IVln111li, l'nhlo L., El Bloque de Constitucionalidad: La Recepción del Derecho
illlo•tflttt't"""l ,¡,.lo.~ /Jt!I'C?chos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino,
llr11•111111 1\in•N, Lu Lny, 2003, púgs. 33 y ss.
" ~111Kilc'•tl, N., n•mcho Procesal Constitucional ... cit., pág. 4.
" 1 l11n'l11 llcdnúndo, Domingo, De la Jurisdicción Constitucional al Derecho
1'• "''''"'" ( 'onlllilrtr'ionrrl, Limu, Grijley, 2000, pág. 51.
"' 1 lo~.11111 i, ( >twnldo, /f.! lJrmn~ho Procesal Constitucional y los Derechos
1/JIIttllll••n, Mc'•xico, UNAM, 1!J!)fi, p1\g-H. 77 y AH.
 ll2 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
consideramos que no podemos quitarle al Derecho Constitucional
HUR capítulos dedicados al estudio de la supremacía constitucional,
d control de constitucionalidad, la interpretación constitucional,
como sostiene García Belaúnde. Lo mismo ocurre con el debido
proceso, que es una materia sustantiva, un derecho en sí mismo,
Hin perjuicio de su utilidad como garantía de otros derechos.
:J. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.
Existe una larga discusión acerca de si la disciplina bajo
mrLudio se inscribe en el marco del Derecho Procesal o del Cons-
titucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolución, cree-
mos que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del derecho
n la cual pertenece nuestra materia, sino en la rama del derecho
de la cual se desprendió el Derecho Procesal Constitucional. Es
decir que partimos de la base de su autonomía e independencia de
otras ramas del mundo jurídico.
a) García Belaúnde 26 se expide categóricamente por la pri-
mera postura y entiende que es imprescindible emplear la técnica
propia del Derecho Procesal. En un sentido similar, Hitters sostie-
ne que la disciplina "es tributaria" del Derecho Procesal 27 •
b) Haberle 28 entiende que es una disciplina constitucional.
Bidart Campos se enrola en esta postura cuando afirma que "la
materia sometida a la jurisdicción constitucional en el proceso
constitucional es constitucional, y las normas en juego -tanto las
de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el
procedimiento- son constitucionales Oas últimas, cuando menos,
lo son en sentido material, aunque acaso no estén contenidas en la
Constitución formal)" 29 •
e) Néstor Sagüés 30 , en postura que compartimos, considera
quo es mixta, porque recibe aportes de ambas disciplinas, como
oxplicamos más abajo.
d) Renglón aparte merece la tesis de Fix Zamudio, quien, si
hinn sostiene que la disciplina deriva del Derecho Procesal, distin-
~~~ Oarcía Belaúnde, D., De la Jurisdicción ... cit., pág. 45, donde incluso llega
11 111i rnwr que "el Derecho Procesal Constitucional sólo se entiende desde una teoría
/:CIII'ral del proceso".
~·, 1ritters, J., op. cit., pág. 882.
~H Citado por García Belaúnde, op. cit., pág. 34.
~~~ Birlmt CampoR, G., La ,Jurisdicción ... cit., pág. 259.
:m Hu¡.rilóH, N., /)¡•f'('(~/w Procesal Constitucional... cit., págs. 3 y 1111.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 33
f',lll' (~ntre el "Derecho Procesal Constitucional" (que contiene, se-
1:1111 Pste autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y
,.¡ "Derecho Constitucional Procesal" (que estudia la jurisdicción
•·onHI.it.ucional y el debido proceso). Así, dedica una parte de su
nln·n Hobre la materia a las garantías judiciales (que define como
,.J,·olljunto de instrumentos establecidos por las normas constitu-
l'lonnlm; con el objetivo de lograr la independencia y la imparcia-
lidnd del juzgador:H) y a las garantías de las partes en el proceso
tdt•finidas como las que tienen los justiciables cuando acuden a
32
rH ti il'i l.:tr la prestaciónjurisdiccional , que coinciden con el concep-
lo dco dd>ido proceso). Ello hace que su postura se asimile a la de
q11ic•IH~H Rostenemos que es una disciplina mixta.
I<.PHpedo de las dos primeras posturas, creemos que ambas son
tnrudicientes para explicar el nuevo fenómeno, ya que éste excede
,,¡ IIIIII'L'O del Derecho Procesal y el del Derecho Constitucional:
1J Excede el primero por lo específico de la materia que se
inl••nt.u n~sguardar a través de los procesos constitucionales. Es
cltwir: 1d tipo de derechos protegidos influye en el tipo de acción que
lo11 •·nnali:za, de manera mucho más acentuada que en Derecho
1'ro!'c•r·ud co.mún. Por ejemplo: juicios por desalojo, por daños y
JH'I'.ÍIIÍcios o por filiación pueden tramitar perfectamente por el
nliHIIlll procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal, con una
c'llllrlll por <~stafil, homicidio o violación. En cambio, un juicio donde
tw prot1•g1~ el derecho a la libertad física debe tramitar por hábeas
1 "'l'llfi; Hi td derecho en cuestión es otro derecho de tipo individual,
lu nt't'it'lll idt'luea será el amparo; pero si se trata de un derecho de
llwtdc•IH'Ía coluctiva, será el amparo colectivo; e incluso dentro de
t•tllot~ dumchos hay algunos que, como veremos en capítulos si-
¡~«llnlll.c•H, tionnn su propio régimen de protección procesal (dere-
' I111H d1• loH consumidores y usuarios, derecho al medio ambiente
t1illlll, nl.t·.). J•;n otras palabras, en materia de Derecho Procesal
l',,ntil,il.llcionul os imposible escindir la acción del derecho tutelado,
11 1111•1liiN qtll\ pensemos que todos los procesos constitucionales son
Vlllinlti.I'H di'! :unparo, lo cual es inconcebible por razones históri-
I'IHt v l••c'JIÍcnH. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras
d•• 11111t lliÍHIIIII moneda y se influyen mutuamente; sostener que el
liPJt•t·hu l'ron•tml Constitucional es meramente procesal implica
''"~!111' c•tlll int.c•rneciún. Incluso, obsérvese que aquellos que con-
" I•'IK l'.unnulio, 1J(odor, Introducción al Derecho Procesal Constitucional,
Mil-11'11, Fl INIJ/\1', ~!OO:.l, p!'lg. fíO.
IJ I•'IK :l.iiiiiiHiio, 11., !nll'lldw·l'ióll ... c:it.. , piÍg. no.
 :14 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
side_ran al Derecho Procesal Constitucional como parte del Proce-
salii_lcluyen dentro de él una serie de institutos que creemos son
propws del Derecho Constitucional, como analizamos supra.
n) Pero esta materia también excede el marco del Derecho
<~onstitucional, porque utiliza una técnica propia del Derecho
1'rocesal para la regulación del tipo de acción la legitimación los
.
t! ll!ctos
d e la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza
' la técnica' del
Derec_ho Procesal no implica contradicción con lo dicho en el punto
nntenor, por cuanto esa técnica no puede liberarse de la notoria
influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo
cm que se regula la vía procesal adecuada para su defensa.
En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix Zamudio
consideramos que ella implica afirmar que hay normas procesale~
que se ocupan de materia constitucional y normas constituciona-
~oH que se ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico está
JIIHtamente en el fenómeno de la confluencia de dos ramas del
1)cm~cho, el Constitucional y el Procesal, en aras de la más com-
plota protección d~ los derechos humanos. Esa confluencia da por
t"oHtdtado la necesidad de su estudio científico autónomo. Por otra
parto.' como señala Sagüés, basta que una materia procesal sea
tnelutdn en el texto constitucional para que deje de ser parte del
Dm·oeho Procesal Constitucional y se incorpore al Derecho Cons-
titucional Procesal.
En el primer párrafo de este punto aludimos a la autonomía
do oHt.n materia. Con ello hacemos referencia a la necesidad de su
nHt.udio Hllflllrndo del Derecho Procesal y del Derecho Constitucio-
nal. 1•:1 li!nónwno es similar al que se produce con los derechos
IIIIIIHHloH, purn cuya conformación confluyen el Derecho Interna-
!'~OIIId y cd Don~eho Constitucional, pero el estudio de esa confluen-
c•íu hn adquirido autonomía académica y científica, al punto que
llptii'I'I'O c•n c•l pmgrama de estudios de muchas universidades de
tli11 1MI.t•o pníH (uHpocialmente las públicas). El porqué de esa auto-
noulfn rncl ka c!n las particularidades que distinguen al Derecho
1'r·oc'PHtd Constitucional, algunas de las cuales se detallan a con-
t.ittllnt'iótl.
•L Algunas particularidades del Derecho Procesal Cons-
titucional.
n) Pluralidad de normas en los Estados federales: como lle-
VIIIIIOH dicho, eHta materia es producto de la confluencia entre el
35
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1lt•n~elw Constitucional y el Procesal. Eso genera ciertas peculia-
rtdndc!R en aquellos Estados federales como la República Argenti-
1111, donde los códigos de forma son dictados por las provincias.
l•:n efecto: en el Derecho Procesal Constitucional siempre hay
lltllllili!staciones de la eterna tensión entre dos fuerzas: el gobierno
ll•dcq·¡tJ y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada
1111o do Jos institutos o acciones de garantía que conforman la
11t11Lc•rin, el Congreso debe ser muy cuidadoso de no exceder el
lltnrco do competencias que las provincias le delegaron. En efecto:
ill LI'IILnnle de una materia que es al mismo tiempo constitucional
v pt·occ!slll, las normas federales que la regulan deben limitarse a
dPfínir los institutos, darles su fisonomía, establecer cuáles serán
lo11 dnt·ochos protegidos a través de él; pero no mucho más, puesto
q11n c'llmlto más se avance, mayor será el peligro de invadir la
mllc'l·n t~strictamente procesal, que compete a las provincias. El
Pjn111plo ml'ís claro de ello es la ley de Hábeas Corpus, no 23.098,
'1"'' t•ontiene dos capítulos: el primero de naturaleza federal 33 , que
tPnli:r.u la caracterización del instituto y es aplicable en todo el
Jlltlti, y cd segundo, que regula su instrumentación procesal, apli-
rultlc• H6lo on la Capital Federal 34 y en los tribunales federales.
Ar1irniHmo, cuando las constituciones y leyes provinciales regulan
lu ÍIIHLrunwntación procesal de cada instituto, deben cuidar de no
t~ll.t'l'lll' HU espíritu, ni desvirtuarlo, ni estrangularlo con requisitos
nKt'ntlÍVoH. Ello es por aplicación de los arts. 28 y 31 de la Consti-
1uc•ic'Jn Nudonal.
I•:Htn particularidad va de la mano con otra, que deriva de la
111111111 t.orin do dos factores: la estructura federal del Estado y el
t~illlt•lllll de control difuso de constitucionalidad. Nos referimos a
IJII" loH j 11ncc~s provinciales también ejercen la magistratura cons-
1illlc'tollttl y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una
t•nwm t'lldiendu en sede local surja una cuestión federal conexa con
til ohj11l.o do! juicio. Así lo establece en forma expresa, por ejemplo,
PI urt. :.!OH, inc. 6, de la Constitución de la provincia de San Juan:
'/'r 11 lo lrihunal provincial tiene competencia y obligación en
, ,,/,¡uit•r tipo de causa para resolver las cuestiones constituciona-
lr•t, ¡f,. flllltll·rdeza f"ederal incluidas en las mismas". En el mismo
'' AMI lo rlt•eidi6 roiterndamente la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos, t.
¡uiMN, '1'1'2, Hli 11 y 111'2.
:1(1',1,,
'11 1.N lt•y ml do 1!JH1, ea decir, anterior a la autonomía: de la Ciudad de Buenos
Ah •·~. y dktudn t•ll ópoeua cm quo ol Congreso Nneional era, además, legislador
lnl'ltl pnl'll In <:npit.ull•'odc•ml.
:u; DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
H<mtido se expide el Código Procesal Constitucional de la provincia
dn Tucumán (art. 87). Al cumplir esa misión, el juez local también
nplicará, obviamente, el Derecho Procesal Constitucional, tanto la
parte sustantiva (federal) como la parte procesal (local).
b) Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad
de normas: esa tensión y esa posibilidad de superposición entre lo
li·dcral y lo local tienen también su lado positivo, si se interpretan
adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar regu-
lndo, en un Estado federal, en cinco normas distintas, pertenecien-
Lt\H, a su vez, a cuatro jerarquías normativas distintas:
1) La Constitución Nacional (por ejemplo, en el art. 43 CN)
y algunos tratados internacionales de derechos humanos con je-
mrquía constitucional (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto
dt\ San José de Costa Rica).
II) Leyes federales (leyes de amparo, hábeas corpus, hábeas
dat.a, etcétera).
lll) Constituciones de provincia (la mayoría de las constitu-
ciolws locales los prevén), y
IV) Códigos de procedimientos o leyes provinciales.
Si bien la cantidad de normas y de jerarquías normativas
lnnncionadas se reduce en los Estados unitarios, el fenómeno
tmubién se registra en ellos, ya que pueden existir normas in-
t.nmncionales, constitucionales y legales que regulen el mismo
inHtituto.
Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpre-
Lnción, la facilita, ya que se debe aplicar aquí el principio pro
Ilumine ar. y, en virtud de él, elegir la norma que sea más benefi-
I'ÍOHII para el sistema de derechos de la persona humana. En el
C'IIHO, In norma más beneficiosa será la que prevea plazos más
11111plios de caducidad de la acción, plazos más breves para el
d idndo de las resoluciones por parte del órgano judicial, menor
t'llllt.idnd de traslados y vistas durante su trámite, mayor facilidad
pnrn ni dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los
l'l'<'lll'HOH que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a
lnH nwdidas solicitadas por el peticionante, etc. Por lo tanto, de esa
pl11 rnl idnd de normas, tanto el justiciable como el juez deben elegir
:~tpudla (o la combinación de dos o más de ellas) que restablezca
t•l ¡~ocn y el ejercicio del derecho violado de manera más efectiva.
I•:Hn nH cd mandato que surge de la interpretación armónica de las
Higllit\IILt\1-1 normas del bloque de constitucionalidad: art. 29 del
1" :-lohn• <•Hto print:ipio Jlllt•de vorHO Manili, P., El Bloque ... cit., p1\¡¡-,
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 37
l':~t:Lo de San José de Costa Rica 3 G; art. 5 del Pacto Internacional
de• Derechos Civiles y Políticos 37 ; art. 23 de la Convención sobre
In J•:liminación de todas las Formas de Discriminación contra la
M11jt\l': 1H, y art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño 39 •
El principio pro homine, utilizado como pauta para la selec-
c·inll de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que
pmt.q~en los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno
1lt•l't•cho Constitucional y del Derecho Internacional de los Dere-
l'lioH JI u manos. En este sentido, la CSJN ha dicho: "los tratados
'111111'1' derechos humanos deben entenderse en función de la protec-
c·ru/1 de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio
de• los Rstados contratantes" 40 • Y la Corte Interamericana ha re-
llllll'l:ado "la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la
C 'ulltlf'nci6n utilizando principios yacentes, o subyacentes o supra-
vuc·c•nh•s en otros instrumentos internacionales o en los propios
on/r•llunúentos internos ... todos los cuales se encuentran en alguna
1/lc't!it!a incorporados a la Convención en virtud del... art. 29 ... " 41 •
1') Aplicación del principio pro actione: varios de los instru-
1111'11 t.oH internacionales jerarquizados en 1994 contienen normas
I'PIC·I·id:IH a la tutela judicial efectiva de esos derechos y al dere-
1
" "NinRuna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
,,¡,,.llftdo dt•: a) ¡wrmitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
,,¡ !/"~'~' v •:i1·n·icio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
ltllll/1rtlo'' 1'11 mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio
,¡,. o'llttltfl/11'1' tlc•recho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
,¡,. 'lllll<fl/11'1'11. rlc! /os Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea
/''"''' 111111 ,¡,. dil'hos Estados ... ".
" "l. NinRuna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
•o·llltdo d1• l'll/II'Nlc•r derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
'" ltl•tdlldl'll o n•alizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
,/,,.,.¡'""y ltht•t•lrules reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
•(lit' fu 1'' l'fiÍultt c•n d. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
'/,· f,,,, rf,.,.,.,.¡,ollllll!llmws fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte
''" ••11!11d d1• lt•yt•u, c'r>lwenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
,.,,,..,.,¡,, l'ul'lo 1111 /cm reconoce o los reconoce en menor grado".
'" "Nudu ,¡,. lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición
,/¡JI/1111 '''"' lll'ff 1111í.~ conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres
r •/"'' 1""'"11 ¡;, /11(//' ¡mrte de: a) la legislación de un Estado Parte, o b) cualquier
'''"' '"""1'11<'/IJ/1, !miado o acw~rdo internacional vigente en ese Estado".
"' "N. u fu,¡,. /u d í.·;¡m.csto en la presente Convención afectará a las disposiciones
'1''" "''''" 1111111 t'olltlllc't'lllc!H a la realización de los derechos del niño y que puedan
''#'"' '''''"H1rlrr11 t'll: a) e•/ clc•l'f!l'lw de un Bstado Parte, o b) el Derecho Internacional
1•111•'''"' ,.,,, t'<'IIJII'I'!o u dil'ho g//lado".
ill /•'rrl/c111, :l:lO::llli:l.
~ 1H. 11 llplilic111 1:olllflilt.ivu 11" -1/H•I, opinión 11opumda dül jutJí': Pi:r.a l~scnlnnte.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
eho al acceso a la justicia: el art. XVIII de la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre 42 ; el art. 8 de la
Dedaración Universal 43 ; los arts. 8 y 25 del Pacto de San José
de Costa Rica 44, y los arts. 2.3 y 14 del Pacto Internacional de
1)erechos Civiles y Políticos 45 • En tal sentido, la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos formuló la siguiente inter-
pretación del derecho a la tutela judicial efectiva, en una clara
aplicación del principio pro actione: "El principio de la tutela judi-
cial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder
público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un
recurso o acción concreto" 46 (el destacado nos pertenece).
En virtud de este principio, el juez debe buscar la interpre-
tación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo
42
"Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus
d1'1'i~r:lws. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
/(l. justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
1
" "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
IUII'ionales competentes, que la ampare contra actos qu.e violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".
14
Art. 8: "1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dt~ntro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
t' imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
nwlquier acusación penal... o para la determinación de sus derechos y obligaciones
d1~ orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter... ". Art. 25: "1. Toda
¡u•r,qona tiNte derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
1•/i'l'livo ante los jueces ... que la ampare contra actos que violen sus derechos
/itnl lamentalcs reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
I'Uando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
/itnóo1ws oji:ciales. 2. Los Estados Parte se comprometen ... b) a desarrollar las
JIOHibiliclade.'l de recurso judicial..." (énfasis agregado).
-1n Art.. 2: " ... 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
l'ompronwü? a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades recono-
l'idoN 1m el pre.sente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo
lttnJ. cuando tal violación hubiere sido cometida por personas que actuaban en
1:ÍI'I'i'icio d1? sus fimciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, adminis-
lrl ti i ua o lt•!.[islativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
!I'J.{III dl'l J!:stado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
1'1'1'/1/'so, y a detmrrollar las posibilidades de recurso judicial...". Art. 14:
" ... Toda ¡wrsona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
J.{ltm.n.Uas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
/u l1•y, 1'1/. la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
l'lllllra 1'1/a o ¡mm la dr.tcnninación de sus derechos u obligaciones de carácter civil"
( t'ínfitHiH ugrogadol.
111
' C 1flll, 1nfill'lno n" H0/9!>, omitido en el caso n" 10.194 ("PalacioR N. 1' 1U.
i\r}-/1'1/.tinu").
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 39
,, lu11ine siempre que ello fuera posible y siempre que la acción
l1•11gn visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no
"ttl.o rp1 ~cer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva 47 •
J1:n In Argentina, este principio, aunque innominado, había
rudo npliendo ya en la década de 1950, en los casos "Siri" y "Kot"
vn ,.¡l,ndos, en los cuales la Corte operativizó ciertas normas cons-
ltl.twionnles que carecían de una vía procesal adecuada para su
dt•ll•ttHa creando así la acción de amparo.
, '
Jl:n el último medio siglo es dable constatar, segun ensena
-
1 ~IIPP~'IIdLi 4H, una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la
lttNiicia, una concepción más amplia, que se traduce en progran:~s
ti•• nyuda jurídica para gente de escasos recursos, representacwn
d11 i;d,nn)~es y derechos colectivos por funcionarios públicos 49 ,
l'llfill'lllllH procesales, métodos alternativos de solución de conflic-
1oN, Pl.c. Por nuestra parte creemos que este fenómeno se debe a
l11 t11l1•eunción de las legislaciones internas a las prescripciones de
lun nor·nws internacionales de derechos humanos 50 • Basta recor-
dnr, ni di~cto, el caso "Airey" 51 de la Corte Europea de Derechos
11ttllllltlOI:l, que responsabilizó internacionalmente a Irlanda por no
pt'PVI\1' IH1 su legislación interna la provisión gratu~t~ de un patro-
•·ínio ldrado para cuestiones de Derecho de Famll1~, pese a. q~e
1111dn i m podía que la parte afectada se presentara sm patrocr~uo,
JIPI'o Ht)gún la Corte- la complejidad del proceso la hubiera
ndocudo en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte.
1•:1 t.rihunal consideró que ello violaba el derecho de acceso a los
lnhllntt!t•s (art. 6.1 del Convenio Europeo), entre otros.
J1:n ddinitiva, se trata de un principio axial, una clave gené-
1 ít'll du interpretación de todas las normas del Derecho Procesal
1t ( ~onf. Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
• 1111111! ;\rJ.il'tll.ino, t. I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 392. . .
~N ( ~uppolldt.i, Mauro, y Garth, Bryant, El Acceso a la Just~cw, trad. de
1\ltHIIt'll Mirnnda, M6xico, Fondo de Cultura Económica, 1996, pág. 45. A los fines
, ll•lltol•'lf{ii'ON uclammos que la primera edición de la obra es de 1978 y se refiere
11l "11/ltiiiiJ 1'1/!tr/.o de siglo".
1
" l'or c<jc<mplo, el art. 4:3, segundo párrafo, y el art. 120 CN, que facultan al
lltd .. IHIIIt dt•l 1'u oh lo y al Ministerio Público a actuar en defe~sa de los derechos
,¡., 1111 id~<ni'ÍII colodivn y de los intereses generales de la soc1eda~.
''" lnl'lltHo, loH tnétodos alternativos de solución de controversias, esto es, los
1111 jtldll'tllll•tl, t1o11 1111 cluro ejemplo de la influencia del Derech? Internacio~a~ _en
,,¡ llt11 tlf'ho ini.Pnlll, puosLo qno nacieron en el Derecho InternaciOnal (negoc1ac10n,
IIIV<•HI illJH'iún, but•noH olicios, mediación, conciliación, arbitraje, etc.) y de allí
lll<•tun trm;lududoH ul Dorocho interno. m nrt. 33 de la Carta de la ONU ha
l'llflilwndo, 1•11 1!1~/i, lu muym· pur'l.o do dichos métodos.
1
" C:l•:llll, ot:l.uhro !J do W7!1.
40 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Constitucional, basado en la convicción de que "son las reglas
procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que
activan dichos derechos para hacerlos efectivos" 5 2 • Por ello, en caso
de duda entre abrir o no una determinada vía procesal en defensa
de un derecho humano fundamental, por aplicación de este prin-
cipio, hay que estar a la respuesta afirmativa.
5. Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional.
Esta joven rama del Derecho debe aún perfeccionarse y en-
l'rentar algunos obstáculos para lograr su pleno desarrollo. Entre
ellos encontramos:
a) La especialización de la magistratura constitucional: si-
guiendo a Sagüés 53 , advertimos que tanto en los sistemas de
control difuso como en los de control concentrado de constitucio-
nalidad, existe una gran falencia en la formación y versación de
los magistrados en la ciencia del Derecho Constitucional. Basta
con constatar que hace décadas que ningún constitucionalista es
nombrado como ministro de la Corte para demostrar lo antedicho;
pareciera que el máximo tribunal de garantías constitucionales no
twcesita constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con espe-
cialistas de otras ramas del derecho. Otro tanto ocurre, en nuestro
pnís, con los jueces inferiores y con muchos de los integrantes de
IoN tribunales o salas constitucionales en los países que los han
implementado (lo cual es aún más grave).
La interpretación constitucional presenta particularidades
qtw están ausentes en la del derecho infraconstitucional; sencilla-
mente porque las normas constitucionales son ontológicamente
diNtintas de las del derecho común.Además, quien ejerce el control
constitucional debe interpretar todo el sistema jurídico en clave
constitucional; es decir, debe hacer interpretaciones de la Consti-
tllci6n y desde la Constitución. No alcanza con ser un excelente
civilista o penalista o laboralista: el magistrado constitucional
dnlw conocer profundamente el Derecho Constitucional, aunque
pnn~zca verdad de Perogrullo.
"~ Cnppcllctii, Mauro, et al., oh. cit., pág. 47.
11 1
' Hngiiú1;, Nóstor P., "El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional:
1•OKI'OH .Y OlJHtíteulo;~", en Revista Hispanoamericana de Derecho, ponencias del II
( :ottHI'UNo lnt.omueionnl de Dorec:ho ConRLitucional y Procesal Constitucional,
lltututu:o, llnivl'rHidnd d<' llttlllllteo, uflo l, n" :.!, págs. 6 y ss.
[NTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 41
No olvidemos que la palabra "magistrado" significa literal-
lttc·ttl.c~: dignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los
1,, r 111 i nos "magistral", "n1agisterio", "mayestático" y "mayéutica".
q 1111 • 111 ~N nj orcen la magistratura constitucional cumplen, sin duda,
111111 dn las más altas funciones en la estructura del gobierno del
I•:,lf ndo, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.
¡, l /,a independencia de la magistratura constitucional: aun-
'1'''' llt'll obvio, es preciso destacar que, si quienes controlan a los
podc·¡·c·H políticos no se desprenden de la influencia de éstos, dejan
dc• 11c•r c·r¡ntroladores y se transforman en convalidadores. Si bien
l11 ittdc•J)(HHlencia de los magistrados es necesaria en todos los
l'ltPI'wt n instancias, en la magistratura constitucional se hace
ílltprc•Heindible. Lamentablemente, en Latinoamérica la indepen-
dc•nc'ill del Poder Judicial en general, y de la magistratura cons-
111 tlf'iotud en particular, dista de ser la deseable. La jurispruden-
' 111 dc• In Corte Suprema durante la década de 1990, sin perjuicio
dt• nlRttnos fallos más recientes, es prueba acabada de ello.
,. l l~'l perfeccionamiento de los procesos constitucionales: un
t~olnc·jt'IIIJllo demostrará que ésta es una asignatura pendiente del
llcq·c•c·lw Procesal Constitucional: en la Argentina sigue vigente el
dPCTt•Lo-lny comúnmente llamado "de desamparo", sancionado en
1111111, por lo cual aún están vigentes (aunque, a nuestro entender,
lflt'IIIINf.it.udonalizadas) las normas que establecen el plazo de
ntclllt'idnd do 15 días para su interposición y la obligatoriedad de
ttnnt11r In vía administrativa en forma previa. Es necesario modi-
tlntt· c•Na nor·nw para hacerla más eficaz y para que cumpla con el
lllr111dnt.o que surge del art. 43 CN, que ni exige agotamiento de
'" 111 vrn prov.in, ni establece plazos de caducidad de la acción, no
t~IHilllnl.n lo cual algunos jueces aún los exigen 54 •
l•:n ¡r,1~1wral, para actualizar los procesos constitucionales,
HPIIII llllCt'HIIrio: eliminar plazos de caducidad, facilitar el dictado
dP 1111•didw-l cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los
'""'"" dc1 q11c~ disponen los tribunales para expedirse, ampliar la
'"'''I'''Lt•ltc·in d<~ los tribunales, establecer la gratuidad de todos los
pttlll'tll 111 c·onHti Lucionales, ordenar la habilitación y horas en for-
''"' rllilonlt'd.icn, de. Todo ello, claro está, no implica que estemos
I'II'I'"IIÍc'IHio la ordinariznción de los procesos constitucionales,
•1111•1 11111 :Hilo 1111 ndualización.
'' 1 V••rlltllo plt'lucl'io do la CNCAl•' en nuioH "Capizzrmo de Galdi" (,lA, 2000-
11 l)'f 1
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
d) La codificación del Derecho Procesal Constituci~na~: co~o
nn. toda rama del Derecho que va adquiriendo autonomm cient:fi-
cn, académica, y peso propio, surge el debate acerca de su codi~­
cnción. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sm
d11<la ocurrirá en el orden federal argentino, ya que existen, a esta
li~eha, algunos antecedentes en el Derecho Público provincial:
1) El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tu-
ellmán, ley 6944 de 1995, que legisla sobre hábeas corpus, amparo
g<~neral, amparos especiales (informativo, el~ctoral, :tJ.sca~ ~ por
111ora de la administración), amparos colectivos y d1sposi?10nes
rdativas al control judicial de inconstitucionalidad (de o~c10, .por
ncción declarativa y por apelación a la Corte Suprema, mclmda
11na especie de per saltum).
n) La Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia
d<~ Entre Ríos, ley 8369 de 1990, que legisla sobre el amparo, la
11<~eión de ejecución o prohibición por v.iolació~ de .la le~ u ordenan-
:t.n, el hábeas corpus, la demanda de m~ons~Ituc1~nahda? a~te el
S11porior Tribunal y el recurso extraordmano de mconsbtucwna-
lidad ante el mismo órgano.
En el Derecho comparado encontramos varios ejemplos de
eodiíicación:
¡) En España, la Ley Orgánica del Tribunal Con~ti~ucional
( LO'l'C), de 1979, sin llegar a ser un código, no se l.1mlta ~ la
emnción de dicho órgano, sino que regula el recurso de mconstrtl:-
c~ionnlidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el amparo constl-
Llleional, la impugnación de disposiciones sin fuerza de. }ey Y
rn:·wluciones de las comunidades autónomas, la declaracwn de
inconstitucionalidad de tratados internacionales, etcétera.
11) En Costa Rica existe una Ley de la Jurisdicción Constitu-
I'Íunal, ley 7135 de 1989, que regula: el h~beas corpus, el a~paro
(contra órganos del Estado y contra particulares),. la~ ~uestwnes
dn inconstitucionalidad (acción, consulta, consulta Judicial, etc.), Y
,111< hcrales que demoren excesivamente la resolución de estos casos
do:-~ cnpítulos novedosos: una acción para el ejercicio del de:echo
de' rnetificación o respuesta y las sanciones contra qmenes
inc'tlmplan órdenes dictadas en los mencwna . d os procesos 55 .
,·tollaf.
111) En Perú se sancionó, en mayo de 2004, el Código Procesal
( .'unslitucional, ley 28.237, que entró en vigencia en diciembre de
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
43
ese año, y regula el hábeas corpus, el hábeas data, la accwn
p~pular, la acción de inconstitucionalidad, la acción de cumpli-
miento, el amparo, etcétera 56 •
~uego de ~n somero análisis del contenido de los códigos
refendos, conclmmos que, en caso de que el Congreso de la N ación
adoptase la decisión de sancionar un código a nivel federal el
contenido de ese código prácticamente coincidiría con los instÚu-
t?s que analizamos en esta obra. Pero también podría incluir
Ciertos temas que escapan al estudio que realizamos en este libro:
los mecanismos para superar la inconstitucionalidad por omisión
la reglamentación de la declaración de inconstitucionalidad d~
ofic~o, el. _mecanismo para garantizar el derecho de réplica,
recbficacwn o respuesta 57 , las acciones de clase, etcétera.
. Claro está que la codificación del Derecho Procesal Constitu-
CI~nal, como la ~e cualquier materia, presenta ventajas y desven-
ta,]. as, que han ~1do claramente expuestas por Sagüés 58 . Entre las
pnmeras mencwna:
r) La seguridad jurídica que emanaría de un cuerpo único de
normas sobre la materia.
II) . La. simpli.ficació.n de los subtipos de amparo (común, elec-
tora~, ~mdiC::l, tnbutano, aduanero, ambiental, por mora de la
admm1stracwn, etcétera).
III) El aumento de la "cotización jurídica" del Derecho Proce-
sal Constitucional, en el sentido de jerarquizar la garantía de los
d<~rechos individuales.
. I:"! A esas. tres :'entajas agregamos nosotros las siguientes: la
P~>s1b1hdad de mclmr un capítulo preliminar que contenga princi-
JHos c?munes a todos los procesos constitucionales; por ejemplo: la
n.ratuidad de los procedimientos (que todavía está discutida, para
c~m-tos pr~c~sos, en nuestro país), la posibilidad de interponerlos
~lll p~trocmw letrado, algún tipo de sanción para los funcionarios
'
r.n Puede verse Espinosa Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitu-
l'roceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado Lima
1'11lr•Ht.rn, 2004·, passim. ' '
• h'l Si bien en la Argentina ese derecho se ejerció por medio de un amparo en

'',' full~1 "1~/ww/n{jian e 1Sofovich", los arts. 66 a 70 de la ley de la Jurisdicción

hh l'nrn un análisis exhaustivo de la ley puede verse la obra colectiva. L:a
.lllrillllit·r·ián Constitucional, que contiene la reseña del Seminario sobre.JustlcJH
Cout~t.il.ucionul eolebmdo <m eso país por el tercer aniversario de la creación do lu
Hnlu C:o111~t.it.ucionul, Hun .101~(1, ,Jul'iconiro, 199.'3, passim.
1 '"ltlf.¡f,¡u:wnul do Costa Hica, como vimos más arriba han creado una acción
"''lu•c:iul pum gm·antiznr eso derecho. '
hll SugO(IM, Nó.~tor P., "Lu Codilicneión del Derecho Procesal Constitucional"
~·,u luobrn c:olod.ivu por (>J dirigiclu Citu·antfa,qy f>roeesos Constitucionales, Mendoza,
Jr,dit-íollf'M ,Jurfdit:IIM Cu,vo, !WO:I, Jli,HII. .~ 1 y HH. .
·1·1 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
l'l.c. Puede servir de modelo perfectible para ello el título prelimi-
llnr introducido en el Código Procesal Constitucional peruano, qu.e
<'HL:tblece, entre otros, los siguientes principios pro~esales: 1) di-
r<•cción judicial del proceso (rol activo de la magistr~tur.~); 2)
i11t.<~rprotación de los derechos contemplados en la Consbtucwn de
t·onl{mnidad con el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
IIOH' :3) obligatoriedad de los precedentes emanados del_máximo
t.ril;unal y necesidad de que ese tribunaljusti~qu~_cualqme~ a-r:a~·­
Ln tniento de sus propios precedentes; 4) apl1cacwn del prmciplü
iu ra n.ouit curia.
l~ntre las desventajas, Sagüés refiere:
¡) La falta de un desarrollo académico suficiente que sirva
dt~ npoyatura para el código. . . . , .
11) La falta de maduración de la disciplma en. SI m.I~ma.
111) Lo arduo que sería un debate sobre la codificacwr~.
1v) La manipulación ideológica de que puede ser obJeto la
di:-~ciplina al momento de la codificación.
No obstante consideramos que las ventajas son mayores que
' .
I'HLn:-~ desventajas, máxime cuando las dos pnmeras se ~uperan
con d mero paso del tiempo. En ese sentido, esta oJ:>ra aspira. a ser
lltlll pequeña colaboración (un grano de arena, SI se permite la
tnd:íf'ora), desde el ánglilo académico, para el desarrollo de la
d i:-~ci plina.
O. Contenido de esta obra.
1,u ego de la presente introducción, com~nzaremos a~~li~ando
In ncei6n de amparo. Por razones metodológicas he~os dividido su
<•HLttdio en amparo individual (a cargo del Dr. P1zzolo); ampar.o
•·ol<•divo (a cargo del Dr. Jiménez); amparo por mor~ de la_ ad?-1I-
ttild.t·nción (a cargo del Dr. Sammartino); amparo social Y smdical
(n en rgo del Dr. Onaindia), y hábeas data, que en la reforma de
1!l!H l'ue consagrado como una especie del amp~r~ (a cargo _de la
1lrn. l~md.erra). Esa división del amparo en d1stmtos capitulas
I'!'HJHltHle a fines expositivos y pedagógicos, aunque ::~conocemos
qllt' td tratamiento de todos los subtipos de esta accwn_ debe ser
<'<lltHidt~rado como una unidad. También debemos menciOnar que
In irH·Iu:-~ión o no del capítulo referido al amparo por mora de la
ttdrnini:-~t.mción nos mereció algunas dudas en cuanto a .su ~arac­
t.~>ri~nc~itín eomo un instituto del Derecho Procesal Consbtuewnnl,
pnro linnlnwnt.n mltendimos, con el profesor Sammartino, qun Hn
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 45
trata de un mecanismo que, cuanto menos, protege el derecho de
los administrados al debido proceso administrativo y a obtener
una decisión en un plazo razonable 59 •
También pueden ser considerados como subespecies del am-
paro (o parientes cercanos de él) las acciones que estudiamos en
los capítulos referidos al derecho de los consumidores y usuarios
(a cargo del Dr. Amaya) y al medio ambiente (a cargo del Dr. López
1\lfonsín).
Luego se analiza el hábeas corpus (a cargo del Dr. Gil Domín-
g·uez), el que, a pesar de ser la más vieja de las garantías, es un
Lmna cuyo estudio siempre es interesante. Afortunadamente, a
partir de la recuperación de la democracia en 1983, su aplicación
práctica ha disminuido cuantitativamente, no obstante lo cual
mantiene una amplia utilidad sobre todo en su variante correctiva,
n efectos de mejorar las condiciones de detención de los detenidos.
Para concluir con los procesos constitucionales estudiamos la
nceión declarativa de certeza constitucional (a cargo del Dr.
'l'orieelli), que ha devenido, en los últimos años, un mecanismo de
<'twrme utilidad para obtener el control de constitucionalidad de
In:-~ normas y actos de los poderes políticos.
Luego de haber analizado las acciones enumeradas en los
p:irrafos anteriores, entramos al análisis de la competencia de la
< :ort:e Suprema de Justicia de la Nación, comenzando por la com-
pntoncia originaria y exclusiva (a cargo del Dr. Alfredo Vítolo). Tal
VI'Z pueda considerarse que este capítulo no integra, stricto sensu,
••1 l'st.udio del Derecho Procesal Constitucional por cuanto no cons-
1il.ttye un mecanismo de garantía de los derechos fundamentales,
vn que, del modo en que está regulada en la Argentina, es sola-
lltl'ttl.e un privilegio que pueden reclamar las provincias y los
tlliniHtros extranjeros. No obstante, consideramos que su estudio
d<'vit~ne imprescindible en un sistema en el cual la Corte ejerce
f'tutciones constitucionales y ésta es una de las vías de acceso a
.. lln. En otras palabras, si bien no es un proceso constitucional,
tttl.<•grn nl estudio de la magistratura constitucional, que es uno de
ln11 C'ont.enidos del Derecho Procesal Constitucional, como sostuvi-
111011 Nllfi/'(J.
!\ continuación estudiamos el recurso extraordinario en sus
d trd in t.nH vnriantes: la legislada en la ley 48 (a cargo de las Dras.
l•'••rttnndi~Z Bnronc e Iorio), la arbitrariedad de sentencia (a cargo
"" :-ingíi(•H l.nlllhi(•n se tlxpide en el sentido de incluir a este amparo dentro
dt•l 111111'1'0 dl'l llon•dw l'roc:mllll Com.:tit.uc:ional (conf. Sagüés, N., "La Codifica-
t'lftll .. l'it.., J)IÍI-(. :.!:lJ.
 1h:ICJ<:c :110 J'uoc:m.;AL CONSTITUCIONAL
dl\1 Dr~ Alberto A. Spotn lh.]) y la gravedad institucional (por la
I>ra. María S. Sngii~H). l-Iemos incluido también el estudio del per
saltwn (a cargo del suseripto), para dilucidar si se trata o no ~e
11 na variante del recurso extraordinario y para analizar su eficacia
<~omo herramienta de protección de los derechos fundamentales;
1,(\ngase en cuenta, a tal fin, que el Código Procesal Constituc~onal
dc) la provincia de Tucumán legisla en su art. 107 una especie de
¡wr saltum para la protección de los derechos humanos fundamen-
tales. · mterpretacwn de los mstrumentos internacionales de derechos
Y concluimos nuestro recorrido con una materia que según
algunos no integraría el Derecho Procesal Constitucional 60 , y que
<;nppelletti y Fix Zamudio han denomin::do "Derecho Pro~e~~l
'l'ransnacional". N os referimos al procedimiento ante la Comision
y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (a cargo de las
'¡)ras. Loianno y Gualde, respectivamente). Consideramos que,
luego de la reforma de 1994, que creó el bloque de constituciona-
l idnd federal, en el cual conviven la Constitución y varios instru-
mentos internacionales de derechos humanos, es imposible sosla-
yar la necesidad del diálogo entre las jurisdicciones interna e
·inLernacional 61 y la importancia de los procedimientos de protec-
ción de esos derechos, al menos ante el sistema interamericano.
1)edmos "al menos" porque, además del sistema interamericano,
hny otros instrumentos integrantes del bloque de constitucionali-
dad que establecen procedimientos de promoción y protección de
los derechos humanos; por ejemplo: el Pacto Internacional de
1>orochos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (que se
ro!ieren a la composición, funcionamiento y derecho de petición
individual ante el Comité de Derechos Humanos); la Convención
contra la Discriminación Racial (que crea el Comité para la Elimi-
nndón de la Discriminación Racial); la Convención contra la Dis-
criminación de la Mujer (que crea el Comité para la Eliminación
do In Discriminación contra la Mujer), y la Convención contra la
'l'ortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(quo instituye el Comité contra la Tortura). De todos esos meca-
nismos hemos elegido solamente el sistema interamericano, por
considerar que es el que mantiene con nuestro sistema constitu-
cional un verdadero diálogo de jurisdicciones, en el cual los órga-
no:; internos y los internacionales interactúan a fin de lograr una
"" <Jurdn Belnúnde, op. cit., pág. 56, quien postula que es parte del.estudio
dnll )oroeho Int.ornucionnl Público y específicamente del Derecho Internacwnnl de
IoM llw·oehoH Humanos.
n1 VM Mnuili, l'nblo L., El Bloque ... cit., págs. 183, 198, 264 Y 274.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 47
prot~cción inte~ral. de los derechos humanos, tal como quedó evi-
denc,~a~o en.~~. SI~mente secuencia de fallos de nuestra Corte Supre-
m~: .G¿roldL , Bramajo" 6B, ''Acosta" 64 y "Felicetti" 65 • Además, es
62
~'-1 ~m~o ~e los mecanismos mencionados que cuenta con un tribunal
JUnsdiccwnal, mientras que los demás sólo emiten informes.
, ~s P~~ciso tener presente que, a fin de la aplicación de la
Constltucwn Y de las demás normas de Derecho interno la Corte
?uprema s~~ue siendo. el intérprete final; pero a los fi~es de la
humanos, la última palabra pertenece a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
C?n u~ criterio más amplio, pero menos riguroso, podríamos
haber mc.lmdo en esta obra algunos institutos que guardan estre-
cha relación con el Derecho Procesal Constitucional: los mecanis-
nws par:;t supera~ la inconstitucionalidad por omisión, el control
d~) ?onsbtucwnahdad de oficio (que aparece legislado en varios
c·o<h_gos de la m~teria) y las acciones de tutela urgente (cautelares
n,llt?no~as, medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc.).
'r HL abna~os el. espectro al Derecho comparado también podría-
IIIOH ha?_er mclmdo las class actions y los distintos writs para la
proteccwn de derechos.
N o obstante ello, hemos preferido ceñirnos a lo que tradicio-
nttlmente -hasta hoy- se entiende como institutos del Derecho
l,rocesal .Constitucional y no expandir su esfera a áreas que aún
non propias del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional
l<:llc~ no ~e con~~adice con lo propugnado más arriba en cuanto a 1~
flOH~ble mcluswn de algunos de estos institutos en un eventual
•·od t~o procesal constitucional que pudiera sancionarse en la Ar-
/!Pid.ma, ya q~e esa es una propuesta a futuro, mientras que esta
ohm apenas mtenta ocuparse del presente.
l.j;s ~ecesaria una aclaración más: al analizar los procesos
1 0
' 11HL~tucwJ?-a.l~s nos hemos limitado a su regulación a nivel fede-
rnl. sm pe9mc10 de algunas referencias que se formulan al Dere-
dio .nxtrnnJero y al Derecho provincial, especialmente en algunos
llltd.ll.tlf.~>s que así l.o requieren (por ejemplo, la protección de los
111
111H 1111Hiores). Evidentemente, el análisis de cada uno de los
pt·cwc•,·;o~ en las leyes de procedimiento de las distintas provincias
••nc·PdPna eon creces el marco de esta obra.
"' 1lo l!l!lfi, Fa/[o,q, :ns:514.
"' ll11 l!lflli, Fallo.~. :nB:1H40.
111
ll11 1!JfJH, /l'a/lo11, :121 ::liífifi.
110
1)p :WOO, /l'a//(m, :12:1:11 1:10.
 CAPÍTULO II

EL AMPARO GENÉRICO
por
CALOGERO PIZZOLO 1

l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot".

Sobre la época inmediatamente posterior a que la Corte Su-

prema de Justicia (en adelante la Corte) sentenciara los casos
2
"Siri" (1957) y "Kot" (1958) 3 , se subrayaba: "Cuando el historia-
dor del Derecho argentino escriba los capítulos de nuestra cultura
jurídica contemporánea, es seguro que no dejará en olvido el
movimiento de opinión, de los estudios serios y generosos que
despertó esta sentencia del alto tribunal [caso <<Siri»]" 4•
La melancólica evocación a dicha doctrina llega en medio del
grave retroceso que significó, y en gran medida significa, el dec.-
l<~y 16.986 (1966) 5 . Éste vino a restaurar el orden vencido por los
<~<msiderandos de dos sentencias de la Corte llamadas a influir
1>ara siempre en el orden jurídico argentino. Con el pretexto de
n~glamentar la naciente figura del amparo, las autoridades de
/(t.cto que entonces gobernaban el país 6 se decidieron por una ley

1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos
1fu manos y Garantías en grado, posgrado y doctorado de la Facultad de Derecho
11 lilA).
1
Fallos, 239:450.
a Pallos, 241:291.
" Fiorini, Bartolomé A., "Acción de amparo. Graves limitaciones e incon-
I:I'III'JH:im; que la desnaturalizan", La Ley, t. 124, pág. 1361.
'~ B.O. 20/10/66.
11
t)ancionada el 18 de octubre de 1966 y firmada por los referentes de la
11111111\du Hovolueión Argentina, en su encabezado se lee: "En uso de las atribucio-
IIPfl ronf(n·idns por ol nrt.. 5 del J<;¡.¡tntuto ele !u Hevolución Argentina. El presidente
dP In Nn1:i6n Arg<'IJJ.illa, HIUWÍOIIII y promulgn con Iilerl\U ele ley: ... ".
·1 1J,1, t'!'ho /'nwfltat/ ( 'onNflllll'iunul.
<:)
 DEitECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL AMPARO GENÉRICO
51
. . dene atoria. La formidable estructur~
Humnmente restnctwa y .g . d . de la Corte fue asi
,g t d r la JUnspru encia La Corte enfrentó entonces un dilema: persistir con su juris-
•trantista
' . . levan
t da a po
ntada en sus piezas fundamentales, hasta
.
PHtrateglcamen e esmo l s que un buen recuerdo, una prudencia restrictiva respecto de rechazar que se garantizaran
convertir el amparo en .a gt~ ~n~n~n gran parte lo que sobrevino mediante la invocación del hábeas corpus derechos ajenos a los
f(mmtlidad, un deseo de JUS lCl~ . 'nfligidos ; nuestro Derecho que esta garantía tutela 10, o bien innovar y apoyar una nueva
l'IICarnó uno de los may~~es re ~aso:f~rma constitucional de 1994 garantía válida para cualquier derecho que no sean los tutelados
poHitivo, retraso que recien con a r por el hábeas corpus. La opción por la que finalmente se decanta
ti1~ndea ser superado.. . b de
1957
la Corte sentencia el caso la Corte hace que podamos hablar de un amanecer garantista: "las4
Cuando el 27 de d:ciem re . l al mismo tiempo, a la garantías individuales existen y protegen a los individuos por el
"Siri", pone fecha ~l czerre ~~c~nr~~~r~c~~o donde la garantía_ de solo hecho de estar consagradas por la Constitución e indepen-
opertura de otro. Cierra ~m.
dientemente de las leyes reglamentarias ... " 11 •
antía constitucional reconocida
hábeas corpus, entonces ;me~ g~ o argentino era celosamente Esta afirmación de la Corte, probablemente una de las más
nxprcsamente por el or ~ntJrfld lCla libertad a~bulatoria s. Abre logradas en la historia de su jurisprudencia, cita en su apoyo la
aplicada por la .corte a a u e al e mbio de jurisprudencia opera- obra de Joaquín V. González. El autor riojano, en las páginas de
un ciclo garantzsta porque, ~~n ed~t resto de los derechos vía la su célebre Manual de la Constitución Argentina, dejó escrito res-
do, se establece la proteccwn t" del formato procesal propio pecto de las "declaraciones, derechos y garantías" que no son, como
conHagración del amparo, pero a par Ir puede creerse, "simples fórmulas teóricas". Agregando a lo ante-
cid hábeas c~r.pz:s.
rior que, cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
fi lmente un recurso de hábeas cor-
Ángel Sin mterpone orma 'bl' los cuales implicaban de tienen "fuerza obligatoria" para los individuos, para las autorida-
pus u contra actos de autorid~ad_ pude Iscua'propiedad, invocando, en des y para toda la N ación. Dirigiéndose a los jueces, los arenga:
hecho_ a e ~usu~~
1 " 1 " de un 1ano b · "deben aplicarlas" en la plenitud de su sentido, sin alterar o
" libertad de imprenta y de tra . aJO q,ue
m·u.mc!a, la vwlacwn de i~ 18 de la Constitución NaciOnal y debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa
significación de su texto 12•
consagran
· los arts. 14,
· · t ente que me d"1ante esta vía procesal
y . se
nJ<¡uiriendo, consigmen em d' hos vulnerados En pnmera Aquella afirmación implica también el reconocimiento explí-
.
lmrnntlce 1 · · · de sus erec · · ·h a cito de que la tutela de los derechos, además de requerir garantías
' . e1 ¡ eJerciciO
'b corpus fue rec . h aza do aduciéndose que die ,
inHtun~Ia" e, w eas 1 libertad física y corporal de las perso,nas . que se activen en su protección, no permite cualquier tutela, sólo
garantla solo proteg~ a d 'd'
LaH instancias ulteriOres, eci Ieron
que el recurso carec1a de ln tutela efectiva: "Los preceptos constitucionales tanto como la
nxperiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y
''actualidad y fundamento · «~iercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigen-
l'ia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de
nsegurarlas" 13 •

7 El mismo Fiorini asev~ra al respel cto qtue. "so

ge pretexto de una[lareglamenta-
mortalmente acción de
Con todo, la Corte, en el caso "Siri", al reconocer la existencia
.
de ordenanuento ~zador se a res nnde los araentinos " (op. Cl't ., pa'g. dn la garantía de amparo, admite que su denegación implicaría la
t•ián . . . arman.
• ba. s~ca para el col.'V;v;r
11111 ¡wro/ como mstaucwn • • o lidta de tutela efectiva sobre los derechos que reclaman protección.
1:lli2l. . a o inión en el caso "Siri" del procurador 1>icho en otras palabras, la Corte reconoce el efecto directo de los
u Este sentido se mantiene en l _P fi . "el recurso de hábeas corpus dPn1chos y garantías. Este efecto implica que, tanto la vigencia de
H'l'llPrHI de In Nacwn e as 1~ d, sulibertadcorporalsinorder~;deauton a
. . S b t' 'n Soler qmen a Irma. 'd d
1111 derecho como la protección mediante una garantía, no pueden
ml/o pmlt•ge a las personas prwada~ e . produce la jurisprudencia de la Corte,
ctllllfWII'Itte". Además, el voto en rnmona ~e wnte procede cuando se invoca una 111
quo nfir:mn: "la v{a de? hábeas cor:r~~ ~~ r~~ personas; y que los dem_ás der~clws He legando al trámite de los procesos ordinarios, administrativos o judicia-
f'<'lllrir·•·tt5Jt llega! a la hber~ad ~rpd ben ser defendidos por otras accwnes aJelws l""· la protección de los derechos no comprendidos estrictamente en la garantía
"ltl'llllli:wrlo.~ por la Constztuc~ n e de> lullwa8 con>us (Fallos, 168: 15; 169:103, entre otros).
11
"uf t't'lltNho . uu
0
' f.'.w1u[· "· . d. d. peticionar a las a u ton'da d"lil"
" y IW fp· cs.J, CllHO "Siri", voto de In mayoría.

~
1

" J•:l ndor in~oca el :•reme, IO 1et1a1dc\.ábeas corpus. Vónso Oonzúlez, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en
dtt td tnlmitn ¡¡¡·ovJHto pura la gunm n 1111m.~ Complt•üts, vol. a, Buoncm AiroH, 19il5.
1:1 CH,J, enHo "Siri", vol.o de• In mnyoí·fu. Ln baHütrdil/a m o portonoco,
 1h:tmcuo PuocJ•:HAL CoNH'JTJ'ti<:JoNAL
difi'rinw o rele¡.;a.rse nl desarrollo logislntivo que con posterioridad
sn hagn do los mismos. La tutela judicial es efectiva porque es
innwdiata.
En esta línea argumental, In Corte se adelanta en el tiempo
11 lo que luego se conocerá en la jurisprudencia y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con el nombre de efecto
útil. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -orga-
nismo jurisdiccional de la Convención Americana sobre Derechos
llunumos CCADH, 1969)-, desde sus primeros pronunciamientos
ha mantenido la idea ele que el "objeto y fin" ele la Convención es
la "l'/tcaz protección de los derechos humanos". Por ello, la Conven-
ei(lll debe interpretarse --afirma-'- de manera ele darle su pleno
IWUticlo y permitir que el régimen ele protección ele los derechos
humanos "adquiera todo su efecto útil" 14 •
Lo ha resaltado la doctrina al repasar el precedente que
unuliímmos. La acción de amparo se perfiló como un instrument~
dicaz de acceso a la justicia, a fin de obtener una pronta respuesta
do la magistratura ante limitaciones intolerables de derechos
elliHieos o de la primera generación. El amparo se erigió, entonces,
"un un símbolo y en un signo" de que el Poder Judicial no estaba
dispuesto a aceptar las barreras procesales que le imponía el
l'odor Legislativo con su omisión de establecer normas tutelares
do la garantía procesal expresa, para resguardar los derechos
vulnerados 15 •
El 5 de septiembre de 1958, apenas unos meses después de
I·H'ntenciar el caso "Siri", en el caso "Kot" la Corte consuma la
construcción de los pilares básicos de la estructura garantista. El
alll¡>llro, en esta oportunidad, es requerido frente a actos emana-
dos de particulares que, en concreto, a raíz de un conflicto gremial,
lllllnL<mían ocupado un inmueble perteneciente al actor. Se invo-
l'almn lesiones a "la libertad de trabajo (art. 14); a la propiedad
(nrt. 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitución Nacional".
1J1111 vez más, las instancias inferiores que intervienen rechazan
aplicar In garantía de hábeas corpus a la tutela de derechos ajenos
11 l11 libnrtacl ambulatoria.
1'1 <:orLe~ 1DH, caso "Velázquez Rodríguez", excepciones preliminares, senten-
<'lll d1• ~¡¡ de• junio de 1987, no 1, párrafo 30. En el mismo sentido, caso "Fairén Garbi
1' 1-io/!11 C:ormles", exeepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, no
~:. p(IITIII'o :lfi, y caso "Godínez Cruz", excepciones preliminares, sentencia de 26
,¡,,junio d(! l!lH7, 11" :3, párrafo 33, entre otros.
1 ~ V(inHo Clelli, Mnría Angélica, "El amparo argentino en tiempo de criHiH",
/{¡•uinlu 1\r¡.:l'tt.tina de DL!I'I'clw Constitucional, Ediar, Buenos Aires, afio !1, n" :1,
~l()() 1, p(tf.(. 1:l. "'
EL AMPARO GENÉRICO 53
Las circunstancias del caso "Kot" permiten a la Corte expla-
yars:, s?b.;,e la r;atu:aleza jur!dica de la garantía ele amparo. En el
caso s~n hab1a senal~do a esta como el instrumento idóneo para
al:anzar la tutela efe~~1va de los derechos ajenos a la garantía de
habeas corpus reconociendo les la aplicabilidad directa. En el nuevo
precedente la Corte afirma que el amparo, a semejanza del hábeas
c~rpus, procura una protección "expeditiva y rápida que emana
d1recta~ente d~ l~ Constitución" 16 , y que la distinción entre actos
de autondad pubhca y actos de particulares "no es esencial a los
fines ele la p_rot~c~ión c?nsti~~cional". Ello, en virtud de que "existe
una g~ranba tacita o 1mphcita que protege los diversos aspectos
de la hbertacl individual (cfr. art. 33 CN)".
La "protección ~e l~ libertad", como fin general reconocido
por nuestra l~y consbtucw?al, le permite a la Corte aseverar que
nad~ hay, m en la letra m en el espíritu de la Constitución que
permita afirmar que la protección de los llamados <<der~chos
hu~1a~os» -~orque son los derechos esenciales del hombre-
e~te c1rcunscnpta a los ataques que sólo provengan de la auto-
ndad. ~ad~ ~ay, tampoco, que autorice la afirmación de que el
ataque Ilegitimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los
der~~hos que .int~gran la libertad, lato sensu, carezca de la pro-
te~cwn constltucwnal adecuada -que es, desde luego, la del
hab~as ~orpus Y la del recurso de amparo, no la de los juicios
or~manos o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofreci-
mwnto de pruebas, etc.-... " 11.
.La Corte marca una divisoria de aguas entre la protección
pro~1:: de l~s procesos ordinarios y aquella que requiere una
J';l~bcia tan Implacable como expedita. Ello, porque la Constitu-
~wn -a~rma- ,;w des~mpara a los ciudadanos ni les impone
neces::n~mente recurnr a la "defensa lenta y costosa" de los
proced1m1ent?s ordin~rios 18: Para la Corte, lo que el hábeas corpus
Y el ~m:p~r~ be.?~n pnmord1almente en vista no es el origen de la
restnccwn Ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales
ele la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de
16
CSJ, caso "Kot", voto de la mayoría.
11 CSJ "'' ,
' caso n,?t , ;;oto de !a mayoría. ~a bastardilla me pertenece.
JH ,
, , .· ~~~ el caso K.?.t se .senalaba la existencia de "un remedio procesal
\rp~.ct~co , elllama~o .mterdi.ct.o de recobrar o de despojo" regulado entonces por
'. f .ódtgo de. Proccdmuento C1vll y Comercial de la provincia de Buenos Ai
lnvor. ~le quwnes .hayan sido despojados con violencia o clandestinidad ~=sl:
JlOHc;H.wn o tenoncw do una co~;n. Véase la opinión del procurador general de la
Nuc:wn.
 Urwrwuo PuocJCNAJ, CoNN'J'I'I'IIC 'JONAJ.
cpro Hl'llll "Hulvng-uurdudoH". J>khuH ~lll'llltl.íuH, en palabras de la
( :orl.c•, 110 nUendon unilntornluwnt.o ll loH ngresores, para señalar
diHt.indoncs ontro ellos, sino n IoM n~rodidoH para restablecer sus
dm·odws esenciales 10 •
1~;1 caso "J{ot", con notoria Hllg1widud premonitoria, enuncia la
oblignción del Estado de ¡.;ara.ntizar un recurso eficaz, sencillo Y
brove ~ 0 • Lo hace invocando en su apoyo un instrumento interna-
c·ionnl ---después de la reforma constitucional de 1994 con jerar-
qtiÍII constitucional-: la Declaración Universal de Derechos Hu-
lllltnos (ONU, 1948), que en su art. 8 establece: "Toda persona
fit'IW derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
mmpetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". De
c•.stu forma, el ciclo garantista quedaba irrefutablemente abierto
pot' la Corte.
Al mismo tiempo, en el caso "Kot", la Corte avanza sobre los
l'lmucntos conceptuales de la garantía de amparo, dotando a ésta
do un contenido que permite con cierta claridad fijar su ámbito de
nplicución: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro
y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algu-
110 de los derechos esenciales de las personas así como el daño
¡.:rave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cttest..ión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judi-
dules, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el
tlurecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo" 21 .
A criterio de la Corte, según observamos en el párrafo trans-
eripto, la procedencia de la garantía de amparo para tutelar los
dorechos procede siempre: a) que la lesión surja de modo "claro y
numificsto", esto es, de forma palmaria, evidente, cierta 22 ; b) que
do pnrsistirse en la vía ordinaria -jurisdiccional o administrati-
va-~ se potencie la lesión sobreviniendo un "daño grave e irrepa-
rublo" y quedando consumada de esta forma la lesión, y e) la
int.er·vtmción judicial debe ser "inmediata" para restablecer el
111 ¡.;¡ voto en minoría en el caso "Kot" promueve una visión restrictiva del
lllllfHII'O mmo garantía sólo de "derechos públicos subjetivos", esto es, los derechos
qlll' Ht~ t.it•twn fi·cnte al Estado. La tutela para esta postura sólo se reserva a los
ro1dlicl.os entre "!u libertad y la autoridad".
''" V(•ulw do nuestra autoría "La exigencia de un recurso «eficaz, sencillo Y
hrt•VI'" 1•11 t'l Bloque do Constitucionalidad Federal", Revista Argentina de Derecho
t 'o!l.'liiltu·ionnl, Ecliar, Buenos Aires, año II, n° 3, 2001, pág. 93.
"' Ci-l.J caso "Kot" voto de la mayoría. La bastardilla me pertenece.
'" l•iHt.t; criterio se ,;wntendrá en el dec.-ley 16.986, al hacer referenci~ll:lll nrt ..
1 11 que• !11 lt•siáu del ucLo u omisión debe darse en "forma actual o inmilwnt.c1'.
"'
EL AMPARO GENÉRICO 55
derecho lesionado. Con todo, afloran las características de "suma-
rísimo procedimiento" que desde su nacimiento pretoriano, como
vemos, rodean a la garantía de amparo.
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza
y ámbito temporal de aplicación del amparo.
El amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia
de la Corte no tardará en encontrar su ocaso. La estructura
montada, como ya se dijo, será desmontada en sus partes esencia-
les hasta convertir la garantía de amparo en una pieza de museo:
objeto de veneración y elogios pero sin mayor utilidad en la prác-
tica. Tamaño derribamiento estuvo a cargo del dec.-ley 16.986.
El art. 1 de dicho texto legal condensa la precitada doctrina
de la Corte en la parte referida a la actualidad e inminencia de la
lesión, además de establecer el ámbito temporal de aplicación del
amparo. En concreto se mencionan los siguientes requisitos mate-
riales expansivos: a) lesionar; b) restringir; e) alterar, y d) amena-
zar; todos ellos, en ((forma actual o inminente". Como escribe
Sagüés 23 , en realidad los tres primeros podrían haberse unificado,
puesto que la lesión comprende el daño o perjuicio de cualquier
otra índole, y por tanto incluye la "restricción" (reducción, dismi-
nución o limitación) y la "alteración" (cambio, modificación) de un
derecho constitucional.
El pe:Ijuicio que menciona el art. 1 que analizamos debe ser,
por lo tanto, real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Así, el
inc. d del art. 2 del dec.-ley 16.986 excluye el amparo cuando la
"determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba". Quedan fuera del amparo,
pues, los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una
captación objetiva. En segundo lugar, el texto legal exige que la
lesión sea actual. Esto significa que el amparo no se da para juzgar
hechos pasados sino presentes. El comportamiento que se analiza
a través del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta garan-
tía. Los hechos acaecidos antes de su promoción sólo importan en
cuanto ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten durante el
juicio.
La garantía de amparo, según el dec.-ley 16.986, atiende al
pasado exclusivamente en función del presente: lo pretérito sólo
~:t flngi.lós, Néstor Pedro, Acción d,~ amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, t.
111, pttg. 111.
lifl DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
intnrnsa en cuanto se prolongue hasta hoy. Tampoco, en principio,
ni puro fitturo interesa al amparo. El área temporal que es materia
dn t~sta garantía, en nuestro Derecho, se vincula al futuro, cuya
vinculación con el presente es íntima y sólida. Se trata de actos
t'ttya comisión se verificará en un futuro inmediato.
Como vemos, el amparo cubre cualquier acto u omisión del
/ll"t'sc•nte y el futuro inmediato. Quedan fuera los acontecidos _Y
fc•twcidos en el pasado y los que presumiblemente puedan ocurnr
en d futuro remoto. Con todo, se hace referencia a la naturaleza
propia de la garantía de amparo, esto es, a su carácter "expeditivo"
dnrivado de la inmediatez con que es llamado a actuar. Fiorini, en
nHLa lfnea, mantiene que tres son los datos primarios para insti-
tuir ln validez jurídica del amparo en un Estado de Derecho: el
"rc•stahlecimiento inmediato" de la libertad constitucional con-
t•ulenda y la "exclusión" de un largo juicio ordinario. Esta vía ex-
ct~peional se pone en movimiento, además, cuando el conculcamien-
t.o Hü presenta en "forma rnanifiesta, indubitable". La acción de
nmparo como procedimiento breve y sencillo satisfará plenamente
ni romedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el
n~Ht.nblccimiento de los derechos humanos es el sustento de su
rnzón de existencia 24 •
La cuestión sobre la naturaleza del amparo es congénita a
t1Ht.n garantía. En los casos "Siri" y "Kot" vimos cómo surge el
dobnt.e con intensidad. La discusión, en nuestro Derecho, se ha
dmmrrollado en rededor de dos posturas centrales: una defi.ende
quo el amparo es una acción subsidiaria (una vía excepcional,
n~:-tid u al y heroica) de remedios administrativos o judiciales menos
idóneos; otra la presenta como una acción supletoria y de excepción
unto In inexistencia de aquellas tutelas. En cualquier caso, en
tllWRLrn opinión, más allá de cualquier querella doctrinal, no debe
olvidarse que la naturaleza propia del amparo está indisoluble-
1111'1/.fe unida a la tutela efectiva de los derechos. Demostrada la
innlicacia, por tanto, de cualquier recurso pendiente, éste no puede
c·ondic:ionar la tutela efectiva. De lo contrario, ello equivaldría a
NIU'I'iftcar en el altar del Derecho, invocando un rigorismo formal,
ul Dnrecho mismo.
No es éste el ámbito para un estudio pormenorizado del dec.-
lny J(UJHG, pero sí destacaremos los aspectos que tuvieron y tien~n
t'otllo frn en sí mismo cumplir una función de freno a la potencia
nxpnnHivn, de dique de contención, frente al avance que significó_ la
t•onHI.ruccicín garantista a manos de la Corte. El núcleo neunílgwo
~~ Fiol'iui, 1\urt.olomó A., op. ('it., p1íg. 1:J<i:l.
•
EL AMPARO GENÉRICO 57
de esta contraofensiva se encuentra en los requisitos para la admi-
sibilidad del amparo enunciados en el art. 2 del citado dec.-ley
16.986. Ello no es de extrañar, pues, si lo que se quería era restrin-
gir hasta prácticamente anular la vigencia del amparo, había que
atacar la base de la construcción neutralizando sobre todo su efecto
directo y su naturaleza; una vez logrado, el resto de la estructura
se caería sobre sí misma a causa de su propio peso. Así se crean los
que llamamos requisitos limitativos -en oposición a los ya enuncia-
dos requisitos expansivos-, que pueden ser de dos tipos: formales
y materiales. Respecto de lo anterior se ha dicho que las libertades
restringidas no matan físicamente al individuo, pero lo ahogan
como persona, y esto es tan grave como lo primero 25 •
a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitra-
riedad manifiesta".
El dec.-ley 16.986, en su art. 1, establece como requisito
limitativo para la procedencia de la garantía que analizamos una
condición de hecho que señala circunstancias de la realidad ma-
terial que, sólo una vez producidas, habilitan la vía del amparo.
Es de suponer que una exigencia de este tipo esté mínimamente
regulada en la norma y no dependa en exclusividad, para ubicar
su contenido, de la imaginación y del "buen razonamiento" del
intérprete. Pues bien, nada de eso ocurre con el dec.-ley 16.986,
que condiciona la admisibilidad del amparo a la existencia de
"arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Se han mezclado las tin-
tas, intentando fundir dos conceptos visiblemente diferentes. Di-
cho en otras palabras, se asemeja a la "ilegalidad", concepto con
un claro contenido que denota la violación de la ley, con el concepto
de "arbitrariedad". Este último sin un contenido cierto y preciso,
más bien una "categoría jurídica indefinible" antes que cualquier
otra cosa, que en lo único que parece despertar acuerdo es en la
facilidad con que desata la imaginación de los juristas.
Sobre la riqueza conceptual de uno y otro término llama la
atención Fiorini, para quien el art. 1 que comentamos coloca en
paridad a la ilegalidad con la arbitrariedad, desconociéndose, por
tanto, el contenido particular que exhibe cada una de estas irre-
gularidades. Así, el citado autor marca que la ilegalidad refiere al
"desprecio" por las normas que aplica, mientras que la arbitrarie-
dad se desenvuelve dentro del capricho inocuo contra los derechos
de un tercero. La ilegalidad puede describirse a través de precep-
·~~ l•'iorini, l~mtolomó A., op. c:it., pt1g. lilG:l .
 DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
tos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras
que la arbitrariedad exhibe un juicio valorativo especialmente
rwgativo frente a las normas 26 •
· Como se puede apreciar, la consagración de este requisito
material limitativo implica reconocer que "algo" sobre lo cual no
~~xiste el mínimo acuerdo sobre su definición pueda ser alegado,
Hin más, para rechazar la procedencia de la garantía de amparo.
A lo anterior hay que sumar que la ambigüedad se multiplica con
In referencia al no menos vago término que califica la arbitrarie-
dnd como "manifiesta".
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de
agotamiento de los recursos existentes; la exclusión
de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios
públicos y las actividades esenciales del Estado; el
plazo de caducidad; la prohibición de declaración
de inconstitucionalidad.
El citado art. 2 del dec.-ley 16.986 en su encabezado dice que
"la acción de amparo no será admisible cuando" y, a continuación,
ostnblece expresamente una serie de limitaciones que, como ya
dijimos atacan directamente el centro neurálgico del amparo. En
Hl; nat~raleza es un proceso rápido y sumario, junto a la tutela
of'octiva producto del reconocimiento del efecto directo a los dere-
dws y garantías.
En el sentido aludido, el inc. a del nombrado art. 2 condiciona
la procedencia del amparo a que no "existan recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
dt·n~clw o garantía constitucional de que se trate".
La ambigüedad de esta redacción no permite establecer si la
nwrn existencia de otras vías procesales previstas por el legislador
ordinario para la tutela de los derechos en cuestión trunca la
procndcncia del amparo, o bien si, además de existir, dichas vías
pnralelas deben ser eficaces. No es necesario recordar aquí la
juriHprudencia restrictiva nacida al calor de interpretaciones ne-
~~ntivas sobre la procedencia del amparo que dicha ambigüedad
impulAó e impuso.
Una vez más la naturaleza de la garantía de amparo aparece
1111L11 nosotros. Si la limitación que comentamos hubiese existido al
t.iompo de sentenciarse el caso "Kot", conforme lo observamos en
ni pnnígrnfo anterior, es muy probable que la Corte hubiera tenido
'111 YiluHo Fiorini, Bnrtolomó A., op. cit., pl\g. 1363.
•
EL AMPARO GENÉRICO 59
que enfrentar un nuevo dilema: aplicar la limitación y rechazar la
p~esentación por existir procedimientos ordinarios como los inter-
dictos respectivos, o bien declarar inconstitucional la limitación.
Sólo_ en este. último caso nuestra máxima instancia jurisdiccional
hubiera pod1do sentenciar en el caso "Kot" como finalmente lo hizo.
El contraste con la citada jurisprudencia de la Corte es evidente·
por eso hablamos de un amanecer seguido del ocaso. '
Como lo señala Fiorini 27 al hablar de la existencia de recursos
administrativos, el decreto-ley ha excluido el recaudo del daño
reparabl~ _como u?~ "nec~saria" excepción a la interposición previa
reclamacwn admm1strahva. El recurso administrativo -afirma-
que sólo cumple_ una función de autotutela previa, nada, absolu~
tamente nada, tiene que ver con el recurso paralelo jurisdiccional.
El recurso administrativo jamás es remedio judicial.
E~te olvido consciente evita referirse a las vías existentes
como vías idóneas, p_romoviendo que su sola existencia baste para
anulr:r la pr?c~denc1a del amparo. La tutela efectiva pierde así a
su ahado mas Importante: la eficacia como fin de protección. En
su lugar se promueve que la simple previsión legislativa de un
recurso, sea administrativo o judicial, es tutela suficiente.
, _Por otra parte, en el mismo art. 2 se excluyen una serie de
ambitos, especialme:nte en ~a órbita de los poderes públicos, que de
est_a fo~ma quedan ~nmumzados frente a la garantía de amparo.
As1, el me. b del articulo que comentamos excluye, en esencia, los
actos e:rr:anados d~ "un órgano del Poder Judicial". El problema
que se discute aqm no es tanto la procedencia del amparo contra
actos procesales (donde la doctrina local mayoritariamente los
rec h aza ) 28 , s~n?
• 'fi
es~ec1 1camente contra otras clases de actos que
el_P?der ~udicial diCta respecto, por ejemplo, de sus agentes ad-
rmmstrahvos o sus actividades funcionalmente administrativas.
~~n _e~tos casos, discriminar al amparo en razón de la calidad
.Jttdlcwl de la autoridad pública de la cual emana el acto u omisión
lesiva equivale a excluir de la tutela efectiva de sus derechos a las
personas que ostenten, por caso, determinadas cualidades como
~ 7 Fiorini, Bartolomé A., op. cit., pág. 1364.
28
A favor: Gil Domínguez, Andrés, en "El amparo del artículo 43 y el
dosampnro de la ley 16.986", Revista Argentina de Derecho Constitucional Ediar
flllf'llOS Aires, año II, n° 3, 2001, págs. 46 y 47. ' '
y;n el Derecho Público provincial algunos textos constitucionales provinciales
pro_l~thon expres~m1_cnte esta posibilidad. En este sentido, el art. 20 de la Consti-
t.t.u·w:.l doln provmetn de B_uenos Aires, al regular el amparo, en su parte pertinente
rlt<:<':. f!oprc¡c:¡~derá contra h>ye.q o contra actosjurisdiccionales emanados del Poder
./udf('utl '.
1111 )}J.:JII•!CIJO PROCESAL CONSTITUCIONAL
111111 uneionalidad o una religión determinada. Este tipo de distin-
l'iorwH Ron absolutamente injustificables frente a la vigencia del
J•:Htndo de Derecho.
Asimismo, el inc. e del citado art. 2 establece, en opinión de
In dod.rina, otras dos más "indefinidas y confusas excepciones", al
prohibir la intervención del Poder Judicial para amparar derechos
coneulcados cuando "comprometiera directa o indirectamente la
,.,•gularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio
público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Esta-
do". Ya al promulgarse el decreto-ley se sostenía que la doctrina
nd ministra ti va argentina no se encuentra acorde para establecer
qué es una actividad de servicio público y menos aún cuáles son
las actividades esenciales del Estado 29 • ¿Cuánto se ha avanzado
dt•Hdc entonces? ¿Cuántos amparos se bloquearon fundados en tan
ambigua regulación?
Otro requisito formal limitativo para la procedencia de la
garantía de amparo tiene que ver con el plazo de caducidad pre-
viHto en el inc. e del art. 2 que comentamos. Dicha norma establece
que el amparo no será admisible cuando "la demanda no hubiese
sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la
j(!clw en que el acto fue ejecutado o debió producirse". La doctrina
hn criticado esta limitación. El conculcamiento de libertades y
dtwochos humanos, se ha dicho, no presenta jamás ninguna pre-
Htmción de legitimidad; pese a su apariencia de actos jurídicos, son
rnalmente actos de fuerza o de arbitrariedad impuestos por algún
f'11ncionario ensordecido o irresponsable en la función que ejerce.
Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un acto de esta clase
adquiera, por el vencimiento de 15 días, "manifiesta validez
prmmntiva" y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordi-
rwrio :w.
Más recientemente, Rivas 31 ha mantenido que el plazo de
endueidad constituye una forma de afectar el derecho de acción
do loA sujetos: por eso es que corresponde utilizarlo con criterio
ubHolutamente restrictivo. No se sostiene que el amparo puede
plantearse en cualquier tiempo; si la Constitución impone la
rapidez en la aplicación de la tutela, lo lógico es pensar que el
in LPr(\H del afectado en restituir o preservar su derecho impondrá
q tH~ nHumn una reacción también rápida pero nunca una "instan-
''" V{luHo l•'iorini, Bnrtolomé A., op. cit., pág. 1365.
:u• V(•uHo Fiorini, Bnrlolomé A., op. cit., pág. 1:~67.
11 ll.ivnH, t\dolf'o /\.,"El plu;o;o do cnducidml en el amparo", La f,f1y, :WOO ( !::1•111.
•
EL AMPARO GENÉRICO 61
tánea o prácticamente instantánea" de modo de poderse afectar
el derecho de defex;-sa ..Para concluir, este autor dice que, luego
de la reforma constituciOnal de 1994, al no prever la Constitución
plazo a~gun?, puede tomar~e el plazo previsto en una ley regla-
m~ntana. Sm embargo, la mterpretación jurisprudencia! ha se-
gmdo otro rumbo.
La Cámara Civil y Comercial Federal en pleno se ha inclina-
d?, de~pués de la reforma constitucional de 1994, por mantener la
VIgencia del plazo de caducidad 32 • Así se sostuvo que no se advier-
te ((obstáculo legal ni constitucional alguno y sí sólo conveniencia"
para aplicar el plazo del citado art. 2, inc. e, para el ejercicio del
d~r~cho de amparo, ((habida cuenta de la especialidad de este
regLIJ!en legal para la materia". Los quince días hábiles judiciales
previstos desde que el acto fue ejecutado o debió producirse se
afin~a, ((no aparecen como irrazonables si se atiende a la im;or-
~anc~a de ~os derechos supuestamente en peligro de frustración, la
mexz~ten:cza de ot~a. vía judicial idónea para su protección y la
especzalzdad del regunen que previó este plazo". El voto disidente,
por su parte, mantuvo que el nuevo art. 43 CN es autosuficiente
y, por ende, autooperativo: regula los requisitos de admisibilidad
Y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para
actuar en ella. Por tanto, ((se basta a sí mismo y no tolera el
agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un di-
ferente régimen constitucional" 33 •
Com~ntando el precedex;-te citado, Sagüés 34 sostiene que no
cabe ~onsiderar que la aludida reforma constitucional de 1994
haya mstrume?tado un régimen normativo autosuficiente, alérgico
a r~glame~tacwnes razonables. Que el art. 43 CN sea operativo no
qmere decir que sea hermético. Este artículo afirma el citado
autor,. no obliga a~ le~i~lador a imponer sie~pre un plazo de
cadu?Idad para el eJerciCIO de la acción de amparo. Si el Congreso
no dispone tal término, ello es constitucional. Pero también es
c?ns~itucional que pu~da estatuirlo. Se trata de una opción cons-
titucwn::-1 para el legislador. Desde luego, si el plazo establecido
fu~se ex:guo, en_ tal.caso co~ch~iría inconstitucional, pero no por la
e~Isten~Ia d~l termmo en SI, smo por la irracionalidad de la solu-
cwn l~gis.lativa, que desnaturalizaría el ejercicio de una garantía
constituciOnal, como es la acción de amparo. Al respecto, el período
::~ C., Nac. Civ. y C~u~. Fed., easo "Capizzano de Galdi el JOS", JA, 2000-II:57.
· · Voww el voto dulJCient.t• dcd Dr. Pórez Delgado.
•
1
:JJ .Su¡.ril(i~, Nc Htor Pndro, "1•:1 pln;o;o do euducicÍnd do In loy do nmpnro unte ]u
rPiol'lllll COllt-tl.lt.III:ÍOIIIII'', ./A, :.l()()().JI;í,'/,

I>JC.III<:CIIO J'!l()(!I•:HAL CONSTITUCIONAL
dn quince días húbiles podrá criticarse por ser algo corto o a~go
largo, segün se lo quiera mirar, pero resultaría exagerado califi-
cado como absurdo, insignificante o ruin.
Finalmente, el dec.-ley 16.986 prevé otro requisito formal
limitativo para la procedencia de la garantía de amparo en el ya
cit.ndo inc. d del art. 2. En su inteligencia, dicha garantía no
procede cuando la determinación de la eventual invalidez del acto
n~q11iriese "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decre-
tos tt ordenanzas".
La propia jurisprudencia de la Corte no tardó en r~accionar
nnte tamaiia limitación. Pocos meses después de sanciOnado el
doerdo-ley que comentamos, en el caso "Outon", la Corte despier-
ta de su letargo y comienza a sanar las heridas infligidas a la
m;truetura garantista por ella concebida. Hasta entonces la Cor-
to mantenía, como principio, que la vía de amparo no es proce-
dnnte para discutir la constitucionalidad de normas le~ales o :e-
glnnwntarias a5 • Pero en el caso "Outon" afirma que diCho prm-
cipio "no debe rep~tarse absoluto" 3 ~, pu~~ nadi~ pu~_de .sus!raer
a In esfera de accwn del Poder JudiCial la atnbucwn mahena-
hlo y lu obligación"3 7 que tiene de hacer respetar la C,onsti.t~ción
(d'r. nrt. 31 CN). Así, se ha dicho que "cuando las dlsposlcwnes
de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias
dt• aluuno de los derechos humanos, la existencia de reglamenta-
t·irín no puede constituir obstáculo para que se restablezca de
inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental
1111 lnerada; porque de otro modo bastaría que la .ar:forida.d re~u­
rriera al procedimiento de preceder su acto u omlswn arbttrarws
de tuw norma previa -por más inconstitucional que. ést.a _fuese-
pora frustrar la posibilidad de obtener en sede ]UdLCwl una
inmediata restitución en el derecho esencial conculcado" 38 •
Lo dicho por la Corte significa fulminar con la inco.nstitu~!o­
nnl idnd el citado inc. d, o, más bien, se trata de su reconsideracwn.
Ji;( enRo "Outon" aclara esta inquietud de inmediato, al sostener
qtlo dieho inciso "debe ser interpretado" como el medio razonable
pnrn ovitnr que el amparo sea utilizado "caprichosamente" con el
prop6sito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y regla-
'"' Fallo.~, 249:221, 449 y 569; 252:167; 253:15 y 29, y 258:227, entre otros.
'11 1 cs.J, enso "Outon", considerando 6.
:rt ( !H.I (~!IHO "Outon", considerando 10.
:IH cs.J: !:l'IHO "Outon", considerando 6. En el mismo senti~o, caso "Empl't'S(/.
Malt• ¡, 111 •1111 ~/!ira J\1endes S.A.",Ln Ley, t. 130, pág. 556. Más recientemont.o ,,¡ cm;o
"l'••rtdlu", /l'rr/lo.~, :l 1:1: 1/i 1:J.
•
EL AMPARO GENÉRICO 63
mentos 39 • Con lo cual el requisito formal limitativo es removido
parcialmente, o sea que se lo mantiene como regla. La excepción
a esta regla, en palabras de la Corte, procede "cuando no existe
otro remedio eficaz" 40 • Hubo que esperar hasta la reforma cons-
titucional de 1994 para que aquella regla restrictiva fuera dejada
de lado.
3. La reforma constitucional de 1994 y la consagración
final del amparo como garantía. El medio judicial más
idóneo.
La redacción dada por los reformadores de la Constitución al
art. 43 permite elevar a la jerarquía constitucional la tríada
garantista integrada por el hábeas corpus, el amparo y el hábeas
data.
En lo que atañe a la garantía de amparo, se respeta el ámbito
de aplicación temporal ya reconocido por el art. 1 del dec.-ley
16.986, pero se fulmina con la inconstitucionalidad sobreviniente
a los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen
el acceso a la jurisdicción, reconociéndose expresamente la vigen-
cia de un recurso breve, sencillo y eficaz. Esto, en razón de la
redacción de la propia norma constitucional pero, además, como
consecuencia de la elevación con jerarquía constitucional de un
conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos huma-
nos (cfr. art. 75, inc. 22, CN) que hacen de aquel recurso uno de
sus pilares fundamentales 41 • Opera así un cambio en la norma
constitucional de referencia, transformando el paradigma que
determina la legalidad constitucional.
La reforma que tratamos no sólo acrecienta el ámbito nor-
mativo extendiendo la zona de protección más allá de los "derechos
constitucionales" 42 a los reconocidos por "un tratado o una ley",
sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad de
declarar, en el marco del proceso de amparo, la inconstitucionali-
dad "de las normas en que se funde el acto u omisión lesiva". A este
fin, la habilitación constitucional al juez del amparo es expresa, al
subrayarse que "podrá" actuar con dicho objetivo.
9
3 CSJ, caso "Outon", considerando 7.
4
° CSJ, caso "Outon", considerando 9.
41
Véase de nuestra autoría La exigencia de un recurso "eficaz, sencillo y
breve" en ('/ Bloque de Constitucionalidad Federal, op. cit., pág. 93.
4t g¡ caso "Siri" sólo hudn roferoncia a estos derechos como ámbito de
prot.occión y ol miHmo cl'itorio Higuió ol doc.-lny 16.9R6.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Pero, sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar
Pll gran parte el cerco en torno al amparo que levantó el dec.-ley
1().~)86. Lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la Corte en
lo::; casos "Siri" y "Kot", permitiendo reencontrarnos con el amparo
como nwdio y la tutela efectiva de los derechos como fin.
En el art. 43, párrafo 1°, CN se lee que el amparo procede
"siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo" 43 • Con
rundamento en esta redacción debe excluirse ahora la necesidad de
agotar las instancias o recursos administrativos pendientes y,
sobre todo, desechar la vía judicial ordinaria cuando se ha trans-
f(mnado en una vía carente de idoneidad, esto es donde, de persis-
t.i r se vería frustrada la tan ansiada tutela efectiva.
' En este rumbo, Rivas 44 afirma que el art. 43 CN produce un
"uuelco drástico y trascendente" en el sistema vigente: consagra así
In existencia de una acción expedita, término que, cualquiera haya
Hido la opinión de los constituyentes, no puede tomarse sino como
significado de que la garantía obrará sin impedimentos ni otros
condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucio-
unl establece. Dicha expresión, apunta el autor citado, debe ser
vinculada con la existencia de otro medio judicial idóneo, cosa que
importa permitir un "directo acceso a la justicia". Es claro que ~i
PI particular encuentra que la administración le brinda un medw
LuiLivo suficiente, podrá recurrir al mismo optando por no. usar ~l
dd amparo. Pero también es claro que no le será obhgatono
utilií:ar los caminos burocráticos en detrimento de su derecho de
ampararse. La misma postura defiende Gelli 45 , para quien en la
11wdida en que el orden jurídico no provea el remedio "eficaz" y
"pronto", la vía del amparo resulta admisible sin necesidad de
agotar las vías administrativas.
Bidart Campos 46 , comentando este requisito, tiene escrito
q tw el mismo significa que la existencia de otras vías judiciales no
"1 V éaflc un pormenorizado análisis de la doctrina generada a partir de la
l'niHl' eonsLitucional citada y la naturaleza del amparo en Palacios, Lino Enrique,
"1 ,u pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994", La Ley, t. 1995-
1>. piÍJ.\'. l2il7. También Gelli, María Angélica, "La silueta del amparo", L0; Ley, t.
1!l!Jií-1•:, p:1g. 978, y Sagüés, Néstor Pedro, "Nuevamente sobre el rol directo o
1111h;lidiario de la acción de amparo (A propósito de la voluntad del constituyente)",
/.11 /,¡•y, L 1995-D, pág. 1517.
H llivaR, Adolfo A., "El amparo y la nueva Constitución de la República
i\rf'!111tinn", La Ley, t. 1994-E, pág. 1330.
' Mi <lelli, María Angélica, op. cit., págs. 21 y ss. También Gil Domínguez,
i\11dri'H, op. cit.., púg. 4·5. . .
·11 1 llidart Cnmpo~;, Germán, Tratado elemental de Derecho Constl./.1/t'/1111111
rll}{t'/1/ÍIIo, l•:dilll', 1\uonoH i\iroA, t.. VI, piÍg. 312.
•
EL AMPARO GENÉRICO 65
obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas para la tutela
inmediata que se debe deparar. Es dable y aconsejable -conti-
núa- interpretar que en esta referencia al medio judicial más
idóneo el hecho de que la norma omita aludir a vías administra-
tivas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho
de que existan recursos administrativos o de que no se haya
agotado una vía de reclamación administrativa previa. En este
sentido -concluye-, el art. 43 CN elimina una traba legal y
jurisprudencia] que, hasta ahora, solía entorpecer el amparo y que
sólo se superaba con dificultad en el caso de entenderse que
utilizar vías administrativas antes de deducir la acción de amparo
originaba daño irreparable al promotor.
Ekmekdjian 47 mantiene la línea argumental, afirmando que
la exis~encia de "vías paralelas" no puede ser obstáculo a la pro-
cedencia del amparo si la utilización de ellas trajera aparejada
una frustración a los derechos presuntamente lesionados o bien
un daño grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vías
parale~as no justifica el rechazo del amparo, dado el carácter
suman o y expeditivo de éste, cuyo objetivo es justamente la repa-
ración inmediata del derecho lesionado.
La Corte, después de la reforma constitucional de 1994 en el
caso "Video Club Dreams", afirmó, en cuanto a la alegada ex'isten-
cia de otras vías procesales aptas que haría improcedente el amparo,
que "la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino
que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada
demandante. Cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribu-
nal de grado" 48.
Esta interpretación "flexible" trasladada a la interpretación
del art. 43 CN hace que el juez de grado tenga un amplio espacio
para mensurar, en los casos concretos y en la situacion específica
de cada demandante, no ya la existencia de otra vía procesal sino
la menor idoneidad -en el caso- para proteger el derecho Íesio-
nado del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento
jurídico 49 •
El requisito formal que estudiamos, creemos, no puede inter-
pretarse de otra forma que aludiendo a la "idoneidad" o "aptitud"
del "medio judicial" escogido para "materializar" la protección
El~mekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma,
47
lltH•nos Atrcs, t. IV, pág. 51.
•IH CS.J, caso "Video Club Dreams", considerando 5, Fallos, 318:1154.
111
' Vónsc Gelli, Mm:ía Angélica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de
lliiCPHidnd y ur¡.~l'IH:in (El cnso ><Video Club Dreams>>)", La Ley, t. 1995-D, pág. 243.
(16 l>Jour.cuo PRocESAL CoNSTITUCIONAL
eficaz que se reclama, debiéndose d~~ca:ta~ I?atentemente la exi-
gencia de que, previo a la presentac10n JUdtcml, d~ba a~otarse ~a
vía administrativa 50 • El constituyente no me~ci~n.a el med1o
administrativo más idóneo"; sólo se refiere a~ JUdicia~. Ello ~os
permite sostener --,-con la mayoría ~e la doctrma- la mconstr,¡1u-
cionalidad sobreviniente del art. 2, me. a, del dec.-leY: 16.986 ·
La reforma constitucional de 1994 confirma la tesis de que no
eH posible invocar para rechazar o declarar inadmisible la proce-
dencia del amparo, sin lesionar con ello el.d~rech~ de acces.o a la
jurisdicción, la existencia de recursos ~dmmis~rat1vos pendientes
'0 vías judiciales más "idóneas" en sentido estn~ta~~nte pro~es~~·
por sobre la "urgencia" que demanda la tutela JUdicml efectiva ·
4. Un destino irrenunciable.
Se ha podido apreciar, en este breve repaso I?or la hü¡toria del
amparo en nuestro Derecho, el destino irrenunciable q~e ostenta
dicha garantía: alcanzar la tutela efecti~a. E.ste destmo cobra
especial relev~ncia cuan~o se tr~ta de la VIgencia d~ un ~stado de
Derecho. En circunstancias recientes de nuestra h1stona,. hemos
visto cómo esta garantía se constituyó ~o sól? en el refug10 de la
legalidad constitucional, sino en el med10 mas firme para defen-
derla. Una vez más, como entonces con el dec.-ley 16.986, los
partidarios del autoritarismo estatal, enarbolando en este caso las
banderas de la emergencia, intentaron poner coto a~ ~c.c~so a la
jurisdicción, restringiendo fundamentalmente la admis1b1hdad del
nmpuro. 'd · que se sirve del Derecho, en un Estado autoritario.
Fue el caso del recordado dec. 214/02. En sus. cons1 erac10nes
previas se lee que ((la preservació~ del?' P,a~ socwl como el nece-
sario reordenamiento de las relacwnes ;undtcas, n~ se compadece
c·on la masiva concurrencia a los tribunales de qutenes .procu~an
la resolución de sus pretensiones, cuando ellas son d_e Lmpostble
satisfacción, sin causar daño irreparable a la economw Y al dere-
~~~ ¡.; 11 el mismo sentido se expresa Gelli, para quien "si el análisis parte de
tu hornwnúutica del texto constitucional, está fuera de toda dud~ (~ye no se
nu¡ui<ll'll ugotur lu instanci~ ~d~inis~ativa para demandar el amparo amparo
tiempo de cns~s cit., pag. 20).
IIIJ.ll'ntin.o en . ., ., Ar entina
hl Ver quirogu Lavié, Humberto, Const~tuczon de la Nacwn 'éf
¡•oflu•ntada, ptígs. 2a7 Y 238. . ., . d t l
hi Vóaso do nuestra autoría Constttucwn Nacwnal. Comenta a, ano .m ~.'Y
·om·ordada con' los tratados
· ' · l.es con Jerarqu
internaczona · ~ u ciotwl • IP,dic-w
¡a cons t't
1
,Jurldi<:nfl Cuyo, Mondozn, 2002.
1w11
•
EL AMPARO GENÉRICO 67
cho de todos aquellos que no podrían ver satisfechos sus propios
derechos de propiedad, de producirse el colapso final del sistema
financiero". Para continuar que "por esta razón, corresponde dis-
poner la suspensión temporaria de la tramitación de todos los
procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se
demande o accione en razón de los créditos, deudas, obligaciones,
depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran conside-
rarse afectados por las normas y disposiciones dictadas en el
marco de la crisis y la emergencia". Tamaña retórica debía verse
plasmada en una norma que quebrara, junto con el Estado de
Derecho, el acceso a la jurisdicción. Así, el art. 12 del decreto
citado impuso: '~partir del dictado del presente decreto, se suspen-
de por el plazo de ciento ochenta (180) días el cumplimiento de las
medidas cautelares en todos los procesos judiciales, en los que se
demande o accione contra el Estado Nacional y 1o las entidades
integrantes del sistema financiero, en razón de los créditos, deu-
das, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que
pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas
en el dec. 1570/01, en la ley 25.561, en el dec. 71/02, en el presente
decreto, en el dec. 260102, en las resoluciones del Ministerio de
Economía y en las circulares y demás disposiciones del Banco
Central de la República Argentina dictadas en consecuencia y toda
otra disposición referida a dicha normativa".
N o han aprendido la lección: no puede renunciar se a la pro-
tección constitucional de los derechos sin herir a la Constitución
mortalmente. Un Estado sobreviviente con una Constitución
moribunda no es un Estado subordinado al Derecho; es un Estado
El dec. 214/02 citado, argumentando defender la "paz social",
persiguió como fin cerrar el acceso a la jurisdicción, evitar ejercer
el derecho a ser oído, sacrificar las garantías judiciales propias del
debido proceso. Olvidó con ello que ninguna "paz social" es posible
donde domina la arbitrariedad y donde las iniquidades a diario
tiñen los actos de las autoridades públicas. Frente a dicho estado
de privación de justicia, lo que prima es la disolución social antes
que la paz social.
Cuando hablamos aquí de un destino irrenunciable del ampa-
ro, es para resaltar el valor que toma dicha garantía al momento de
establecer una tutela efectiva de los derechos, sobre todo en tiempos
·· de crisis como los de nuestro pasado inmediato. Como ya se dijo,
constituyó el amparó el refugio de la legalidad constitucional.
· ·
El principio de la tutela efectiva -tiene escrito la Comisión
Intorumorknnn do Dl~rochoH H umnnos (OEA)- pm~do traducirse
 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO GENÉRICO
69
. ada a los tribunales para la defensa
,.,, la garantía de !a hbre e_nfr:nte al poder público, aun cuando la El contenido de la obligación internacional para el Estado es
d<~ los derechos e mtereses .do un recurso o acción concre- claro: la falta de tutela efectiva no puede justificarse. Ello, porque
[,·¡..o;alidad or~inaria no haya r1co~oc~d den la consagración de los "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
L:t. La incerbdumb.r~ ~ ~alt~ d: ~~~ :cción puede constituir una chos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
n\quisitos de admisibiliFa d tal El recurso sencillo y rápido dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
violación a ese derecho ~r; ~men ic~na sobre Derechos Humanos que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
:tntparado por la.Co~vencwn l mer so a la justicia se convierta en asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del
(nrL. 25 CADH) IJ?-Pidedque e /c~e es en detrimento de los parti- libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" 56 •
till desagradable JUego e con usion
'-'l 1 . Hace apenas unos meses, nuestra Corte Suprema de Justicia
culares o.. d Derechos Humanos, en e mismo tuvo una de esas oportunidades que la historia sólo suele dar en
La Corte In.teramenca~~
Hl\lltido, ha temdo ~portum a
.
J
d desarrollar el alcance de la
\a ·urisdicción que los Estados
contadas ocasiones. En sus manos tuvo la oportunidad de humi-
llar ese vasto universo normativo conocido como "legislación de
ohligación de garantrzar el achceso a t'fiJcado la citada Convención emergencia". En especial, normas como el citado art. 12 del dec.
1 A t' a que an ra 1 1 d
como a rgen. m .----;- . lica el deber de los Estados Partes e 214/02. Tenía para ello sobrados argumentos proporcionados por
Li()ntm: "Esta obhgacwn Imp b ental y en general, todas las un generoso sistema de fuentes que después de la reforma cons-
organizar todo el aparato gu ernlam man'I.fiesta el ejercicio del titucional de 1994 permitía hacer suya toda la doctrina interna-
' de las cua es se . ,
I'Htructuras a t raves l n capaces de asegurar JUn- cional en materia de emergencia, así como el mismo Derecho
podm público,. de manera ~a 9-~e ~=~os derechos humanos. Como Internacional de los Derechos Humanos. Tenía también de su
<1ic:unente ~l hbre y ple~? ;~i~~cl~s Estados deben preve.nir' inves- parte la expectativa social positiva producto de un cambio en la

Ligar y sancwnar toda Vloda ,

!1
cortHecuenci~ de esta ob ción de los derechos reconocidos p~r la
1 restablecimiento, si es posible,
mayoría de los integrantes del cuerpo. Pero, además, la oportuni-
dad era propicia para una especie de desagravio a la Constitución
Convención y procurar, a emas, e la re aración de los daños por parte de su intérprete final.
d<d derecho conculcado y, en sul cadso, h sphumanos" 54. En otro Lo sucedido finalmente es públicamente conocido. En el caso
· 1 · ' de os erec o
prod uci~os ¡;>or la VIO a~I:o tribunal sostuvo que "la regla del "Bustos", la Corte no sólo convalida aquella legislación de emer-
pronunciamiento, el mis . t rnos en la esfera del Dere- gencia -no es el lugar para profundizar en este sentido-, sino
. t · t de los recursos 1n e . . t
Jli'!\VIO ago amien o D h Humanos tiene Cier as que arremete contra el amparo mismo como garantía de los dere-
. 1 de los erec os ' e t
eho
. .Internacwna
. están presen t es en la Convención. En elec o, chos. Afirma que hemos asistido a una "desnaturalización de la
57
trnpltcacwnes que p t bligan a suministrar recursos uía del amparo" y, advertida la "complejidad fáctica y técnica del
e:.
:wgú n ella, los ~stados ar, se o d violación de los derechos tema en debate, que involucra el examen de intrincadas cuestiones
judiciales efectivos a las VlC Im:~e: ser sustanciados de confor-
.ltllmanos (art. 25), recur~~ ~~e e oces; legal (art. 8.1), todo ello 56
111 idad con las reglas de Corte IDH, caso "Velázquez Rodríguez", sentencia de 29 de julio de 1988,
e Ilo pr g de los mismos Estados, de
·¡ bl' . 'n genera a car o . púrrafo 167. Más recientemente la Corte Interamericana ha dicho que el art. 1.1
dentro de a o Igacw . . . de los derechos reconocidos por !CADH), en relación con el art. 25 (CADH), obliga al Estado a garantizar a toda
11 · ll'b e y pleno eJerciCIO . . d' ·, 1)(~n;ona el acceso a la administración de justicia y en particular a un recurso rápido
g r:mtlzar e 1 r entre bajo suJuns Iccwn
1il ( :onvención a toda persona que se encu y Hcncillo para lograr que los responsables de las violaciones de los derechos
(nrL. 1)" r.;,. t'i 1ndamentales sean juzgados y obtengan una reparación por el daño sufrido. Estas
11ormas guardan relación directa con el art. 8.1 (CADH), que consagra el derecho
. . ID H ' 1nlorrne
e . bre d e 1999 , párrafos 57,
105/99 de 29 de septiern 'lt• toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
r.:l (!omiSIÓn
11or un juez o tribunal independiente e imparcial para la determinación de derechos
i>H y (i l. , R d.' uez" sentencia de 29 de julio de 1988, dt• cualquier naturaleza. Se trata de obligaciones que constituyen pilares básicos
. r..~ Corto IDH, caso "Velazquez o 1 ~fG a-' C uz" sentencia de 20 de enero d1•l I~Htndo de derecho en una sociedad democrática, tal como lo entiende la
.
p111'1'11 ¡·() ) ), Ver también Corte IDH, caso
1('(' o znez r '
( :onvención (Corte IDH, caso "Castillo Páez", reparaciones, sentencia del 27 de
d'' 1!IH!J, ptírrnfo 175. " , I~ d ·'guez" excepciones preliminares, Aonl.t•n- noviembre de 1998, párrafo 106).
M Cori.P [1)~-T, cnRo Vclazy~_cz. ~ 1! · ' 07

l'in dn :w dn junio do IDH7, pallafo .Jl. CA,J, cuso "Bustos", considerando 6, del voto de los Dres. Augusto César
111•1lw~eio y .Junn Curios Mnquodu.
•
 7(1 lh:uJ~cuo PuocJt:MAJ. CoNHTJ'J'IJCJONAL

flnandl'ras y bancarias", AOt'llJOtwn n los jueces para que _"extre-

nu•n la prudencia para no rc•solrJC'rlas por la vía expedlta_ del
am¡wro" r.H. La estructura gnrnntiHtn inaugurada por la misma
(~orlo en los casos "Siri" y "Kot" yn no debe asimilar el golpe de
nor·mn:-; restrictivas que la reglamonton, sino que es la misma
j11riHprudencia la que sentencia: "Tampoco se justifica la extensión
·d,•smesttrada del amparo para revisar lo .que no viola los derechos
v ¡.:aranUas constitucionales con manifiesta arbitrariedad o CAPíTULO 111
Ú¡•¡.:alidad, en los términos del art. 43 de la Constitución, convir-
lil'ndo a la administración de justicia en una suerte de festival de EL AMPARO COLECTIVO
amparos e inconstitucionalidades que traba el ejercicio de sus
atribuciones por los poderes Legislativo y Ejecutivo" 59 • por
Se hace referencia al "festival de amparos", pero ¿cuánto se
EDUARDO PABLO JIMÉNEZ t
dieo del festival de violaciones constitucionales? ¿Dónde queda la
tutela efectiva, la "protección de la libertad", como fin general
roeonocido por nuestra Ley Fundamental? ¿Quién garantiza el . "El d~rec~o aP_licable, sobre todo cuando se le achaca.
necr~HO a la jurisdicción y qué jurisdicción garantiza la vigencia de mconsfLtucwnahdad por parte interesada, tiene que ser
loA derechos? desglosado de ~od? ~l ~rsenal fáctico, y puesto bajo
la lupa ]Udwwl (GERMÁN J. BIDART CAMPOS).
"L os extremos de la lucha procesal privada no pueden
darse en el proceso donde se busca imponer la regularidad
del Derecho Público" (HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ).

l. Noticia introductoria.

. . Decía Henry Miller que el escribir, como la vida misma, es un

VIUJe de descubrimiento. En este caso, la aventura, por así llamar-
la, presenta_ un carácter metafísico, a modo de aproximación indi-
recta a la VIda.
En tal contexto, solemos escribir acerca de cuestiones que
muchas veces no comprendemos preliminarmente a cabalidad
aunque luego, a medida que avanzamos en nuestro desarrollo s~
nos aparecen como claras y significativas. '
Es que aun desde la perspectiva del análisis teórico creemos
"" !dt~m, considerando 11. que el ser humano no sólo está conformado de desespera~zas sino
"" ltit~m. considerando 12. Y fun~amental~ente,_ de fe y esperanza; no sólo de muerte, sin~
1;11 lu misma línea, del voto de Antonio Boggiano: "Que la señalada comple-
1

/1 d 111 { ¡{,. {a.~ cuc¡; tiones debatidas impone a los jueces un cuidado tan extraordinario
tam~Ien de_ ansia de VIda; tampoco únicamente de soledad aunque
al mismo tiempo, de comunión y amor. '
'1111 m fit! lar, que es insusceptible de prudente ejercicio po: la vía exl!edita d~l amparo
oot'tlll inmt•11iatez o instantaneidad». En este orden de ~deas, la mdagae~ón de las
1111/lt•ria.~ ¡¡/anteadas en el caso llevaría necesariamente a ponderar la polft~l'lt
1•r'tJIIO!IIit·t¡. dd ¡:obíano para distribuir las pérdidas ocasionadas por una Ntll/11('1(\n

Prof()~<n· d<l Doroch~ ConHtitucionnl on lu Universidad Nacional de Mar del

1
rmtilo~rt. rt. fa hattcarrola privada". ,
• 1 lnl.u. TnvoHI.Jgudor .•Juoz ICidfH'nl du oHn ciudud .

1h: u 1W u o PROCESAL CoNsTITUCIONAL
Por ello abordar la tarea intelectual de especificar los "con-
tornos" que ~utren a la figura del amparo colectivo es tam?ién
IIHU!llir el "reto literario" y, en consecuencia, tal tarea no prescmde
d 1\ las argumentaciones antes indicadas, y es en ese contexto que
ofreceremos nuestro aporte.
Nuestro abordaje, entonces, si bien transitará por aspectos
Ln6ricos vinculados al Derecho Procesal Constitucional, no será un
tratamiento vacío de contenidos. Como siempre nos lo enseñó e?-
vicla Germán Bidart Campos, apuntará a señalar aquel~o~ ca~­
JJOH más propicios para acentuar los espacios de la partic1pac10n
ei udadana en nuestra democracia constitucional. . gunda generación", con algunas adecuaciones, pudieron ser incor-
En este sentido, señalaba años atrás nuestro quendo maestro
que quienes hoy hablan de tres generaciones ~e derechos p~eden
dar respuestas teóricas a estas nuevas necesidades de articular
eonsensos, en un renovado intento de articular las actuales nece-
Hidades humanas con instrumentos jurídicos eficientes al momen-
to de proveerlas. . ., ,
Indicaba, por ello, que la pnmera generacwn estana consti-
. llevado por su pretensión facilitadora, autoaplica el p;incipio d~
tuida por los clásicos derechos civiles y políticos. La segunda, p~r
los derechos sociales y económicos. La tercera, por una sene
innominada, como el derecho a la paz, al desarrollo, a la no
contaminación del ambiente 2 •
Avanzando en ese sentido, cabe resaltar aquí que nosotros
elaboramos en su oportunidad una teoría general vinculada al
nacimiento, existencia y justificación de los derechos humanos de
la tercera generación 3 , cuyos aspectos ese-?-ciales nll:tr~n de seg_u-
t'O, junto a aquellos que implican el estudio del -?-aci_nnento, exis-
tencia y justificación del Derecho Procesal ConstituciOnal, la fi!?ll-
ra pro~esal denominada "amparo colectivo", que hoy hemos sido
llamados a abordar.
2. Breve descripción del tránsito generacional de los
derechos humanos.
No hay duda, luego de lo antes expuesto, del desarrollo evo-
llrl.ivo y progresivo que presentan los derechos humanos. Cabe
~ Birlnrt Campos, Germán, "Principios constitucionales del D~recho Am-
lii1•n1.111", c•JJ!n obra de su autoría Constitución y Derechos Humanos, Ed1ar, Buenos
i\irt•H, ID!ll, píig. 279.
:1 1•'1 libro cuya primera edición se encuentra a la fecha en proc:oHo c o
' ' . d l '/'
uduuli..:1wión, He denominó justamente J,os Derechos Humanos e a 1'1"1'1'/fl
Ut'llt'/'ac·ián, con prólogo do Oorn11'tn Bidurt Cnmpos (T•~dinr, 1997).
EL AMPARO COLECTIVO 73
entonces vincular esta categorización dentro de la denominada
"tercera generación", que pareciera ampliar la gama de los dere-
chos sociales en una evolución que, estimamos, no ha llegado aún
a su fin.
Al intentar resaltar la diferencia "conceptual" existente entre
el marco de actuación de la primera y segunda generaciones, con
la tercera, es necesario reflexionar, como lo ha hecho ya con
erudita profundidad Humberto Quiroga Lavié 4, sobre los princi-
pios que sirvieron de soporte y tornaron viables a los derechos de
la "primera generación", explicando cómo los derechos de la "se-
porados al marco de estas reglas de juego.
Aclarado lo que antecede, podríamos decir que el rol de los
derechos humanos de la primera generación dentro de la democra-
cia liberal, más que un espíritu transformador, reviste una fun-
ción esencialmente garantista, tornándose en ese período el Esta-
do en un simple árbitro de los intercambios sociales que como tal
no-interferencia. Y la legitimidad, mediante su identificación con
la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental.
. Así, y entre nosotros, la Constitución primigenia de los argen-
tmos (1853) rescata el modelo demoliberal post revolucionario en
el que la "libertad" es concebida a modo de prius y principio base
de la actuación en materia de derechos humanos.
Con un claro marco normativo dispuesto esencialmente en los
arts. 19 (reserva constitucional y limitación del poder del Estado)
y 16 (que consagra la igualdad ante la ley), nuestro originario
estatuto co~stituc~onal reproduce las reglas de actuación que,
desde un mvel umversal, destacaba esta primera generación de
derechos.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo -con-
cebido como sistema- necesitó un "nuevo modo" de pacto social
p.ara implementar las estrategias económicas que la superviven-
cm del modelo requería. En el diseño de esta nueva estructura los
d!r~ge_ntes de los asalariados constituidos en sindicatq.g acept~ron
drrumr sus reclamos, con base en el a partir de allí denominado
"convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema ca-
pitalista, su rol en la "lucha de clases".
El Estado, por su parte, ofreció subvenir a una serie de
lWCt!iÜdades mínimas del trabajador, y el empresario apareció
1
. 1 Vur, dt>l uu!.or t~itndo, /,o.~ IJ•·n·l'lum l'ríbli('()s 8ul~jt~til!o.9 .Y la Participación
,C,'oc·iul, l>copulm11, IHH/1, y {1,'{ t\lllf'"''o Cof••r•Üt~o, Huhinzui~Culwni, l!l!lH.
7-1 DERJW!Io Pltot:ICHAI. CoNM'I'ITII< JIONAI.
aportando renovadas condiciono¡.¡ do gonorar mnovados niveles de
producción. De este modo, !;e alimontnbu el Histema, a partir de un
nuevo marco convencional, que Hugcrín el advenimiento de un
capitalismo, nutrido de vertientes solidarias.
Cabe resaltar aquí que el proceso de "regulación constitucio-
nal" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con punto de origen en la
Constitución mexicana de 1917, ha concluido su legitimación en-
tre nosotros con la reciente reforma constitucional de 1994, la que
hn venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador
do 1957, generador del por todos conocido artículo 14 bis o "nuevo".
El sustrato de la "solidaridad" se había adherido al primige-
Jdo de la "libertad" a fin de intentar la superación de la regla de
la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley", y un nuevo modo
político y social afianzaba la democracia que, como sistema, seguía
acompañando al capitalismo, reacondicionado a partir de los apor-
tes del modelo clásico-keynesiano. Esta pauta de "solidaridad",
integradora, a partir de la noción de norma programática, instada
luego de la reunión de los constituyentes mexicanos, el 1 de
diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las
dos primeras generaciones de derechos humanos.
A partir de allí, y cuanto menos desde la aproximación teó-
rica, se intentó -con poco suceso- acondicionar la nueva realidad
Hocial, ajustándola técnicamente al modelo. Ello, a "caballo" de la
generación del concepto de "norma programática" que permitió
delinear la obligación que el poder público contraía hacia el habi-
tante de la democracia con un nuevo "pacto social" que -sin
abjurar de las reglas básicas del Estado de Derecho- incluía un
eontexto de nuevas valoraciones positivizadas, a ser actuadas por
gobernantes y gobernados.
Como manifestación de la "policía del trabajo" la gama de
derechos sociales implica una notable ampliación de los roles del
EAtndo en su función tutelar del trabajador, como asimismo una
roHtricción de los derechos individuales de quienes son patrones,
on beneficio del operario.
A partir de ello, es interpretación conteste entre nosotros que
la norma que consagró los "derechos sociales" tiene un carácter
pn~dominantemente programático, lo que significa que para que
los habitantes puedan "actuarios" (desde la perspectiva de las
rog·Jas de la libertad pública y el derecho público subjetivo) y los
juuees aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias
o o! eumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoración, o
nrmonización, ineludibles para los poderes públicos a que ellnA Ac
t•oli do ron.
EL AMPARO COLECTIVO 75
Frente a lo desarrollado, hacemos notar que con el transcurso
del tiempo los derechos económicos, sociales y culturales permane-
cen en Latinoamérica y en los restantes antes denominados "países
del Tercer Mundo", en un nivel "nominalista": como meros progra-
mas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mien-
tras que los países desarrollados de Europa se han vinculado obli-
gatoriamente en su respeto, a través de la Carta Social Europea.
Si bien en este segundo período la democracia formal intentó
ser sucedida por la democracia material, sumando a los derechos
de abstención los derechos de crédito, la necesaria legitimidad del
sistema sigue su camino erosionante 5 •
Ello, porque al entrar en crisis el Estado Social de Derecho,
y con él la regla de la representatividad democrática, era de
esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teoría que vincula
a los conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo
diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia
de los niveles alcanzados en su vigencia, aun luego del aporte de
la teoría de los derechos económicos, sociales y culturales.
De lo relatado, alcanzamos a derivar la importante crisis que
se patentiza en el tránsito desde la segunda y hacia la tercera
generación de derechos humanos. Sobre todo cuando no fue deci-
dida la inclusión de las normas del constitucionalismo social, en
compañía de adecuadas pautas de valoración, que consustanciaran
a los poderes públicos con el modelo que entonces se intentaba
Imponer.
:J. La tercera generación de derechos humanos.
No puede ser hoy negado que la evolución y transformación
de la sociedad determinó en cierto momento la necesidad de acor-
dar una superación de los derechos individuales, agregando que el
paso hacia la socialización pretendió obtener una diversidad de
derechos de los cuales el principal beneficiario era el conjunto
antes que la persona.
Estas aspiraciones tuvieron por base acentuar la protección
dd ente social, contra las agresiones que ~~ propio sistema y su
~ No podemos, en este punto, dejar de recordar los importantes esfuerzos
i11l.c•rproLutivos desplegados por Germán Bidart Campos a fin de operativizar
t•n euunto ello es pertinente- los derechos sociales, a partir del desarrollo
eh• lu l.ouríu do la "inconstitucionalidud por omisión" (Las Obligaciones en el
!lt•n•r·ho Con.~litucionn.l, gdinr, lHHH, y Rl Orden Socioeconómico en la Cons-
lilllt'irln, l•idiur, 1!J!J!J).
 711 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
lltodo de degradación efectuaba a los valores medioambientales, a
loH derechos del consumidor y otros. Todo ello motivó que el Estado
int<mtase ciertas respuestas que tuvieron por fuente el marco del
Í11tnn~s general y la solidaridad, en una pretensión de mayor
completitud.
Ahora bien, si nos preguntásemos cuál es el contexto histórico
d<~ In tercera generación de derechos humanos, podríamos respon-
d<~r que, sin perjuicio de la aparente inconexidad existente entre
<-1 los, es evidente que algo así como una plataforma o sustrato ético
que les es común cohesiona su marco integrador.
Estos derechos, llamados también de cooperación y solidari-
dnd, pues -al decir de cierto sector de la doctrina- tienen como
f"111Hlnmento ambos valores, parecen presentarse como emergentes
dd desarrollo desmedido de la sociedad industrial, que -sabido
<'H -ha causado serio impacto en el medio ambiente y en la calidad
d<~ vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables.
Esta ligazón entre la nueva generación de derechos y las
<'OIIHecuencias del desarrollo capitalista actual 6 nos lleva a re-
ll<~xionar acerca del inescindible vínculo que debe existir entre el
d<~sarrollo económico y el desarrollo político, y a elegir entre un
cnpitalismo de Estado mínimo con pretensión de regreso a las
n~glns mágicas del mercado, o quizás otro que rescate al ser
humano como protagonista, desde una perspectiva más solidaria.
En consecuencia de lo dicho, y valga esto sólo a modo de
<~.i<'lllplo, la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad infor-
llllíLica, las pretensiones de usuarios y consumidores, la preser-
vnc:i<ín del patrimonio cultural e histórico de la humanidad, la
:tptiLud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el conjunto
dn <~xpectativas frente a la posibilidad de manipulación genética,
HOII valores y -eventualmente, a partir de su consagración nor-
rwttivn en los textos- derechos seriamente amenazados y vir-
Lunlmente desprotegidos con fundamento en las categorías antes
di~Hnrrolladas.
Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemática del
dd1:rioro económico global la única postulación común que iden-
l.ificn a estos particulares derechos humanos, sino que a ella se
HUillll In cuestión (altamente erosionante del sistema) de la "crisis
dn l<:gitimidad democrática".
11
liemos profundizado esta cuestión en nuestro "Sistema Jurídico y Dere-
l'lwN llumuno,~", ICD del17/l0/0l, págs. 1 y ss., y en "El Derecho Intemacionnl do
lw1 Dnr<•c:hml llunuuwA en ópoens de erisis", ED del 10/12/02, a cuyu lt•dlll"ll
I'IIIIIÍLilllOH.
EL AMPARO COLECTIVO
77
. No se nos escapa que la crisis de la democracia represen-
tativa llega, en este mundo de la post modernidad mucho más
lejos. '
. . Así, los roles del parlamento moderno han sido prácticamente
dilmdos, tanto como agentes de control cuanto como ámbito de
cristalinidad de la labor legislativa, a fin de que la opinión pública
conozca acerca del modo de la justificación política de la toma de
deci~ión por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a
l~s c:mdadanos que las "virtualidades" de la democracia son hoy en
d1a malcanzables para ellos, descreyendo por tal razón del sistema
y de sus operadores.
. , Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera gene-
racwn de derechos es el de la recuperación de la legitimidad
democrática, con más alta participación popular en el ámbito del
"control de la cosa pública", y el de evitar la degradación de ciertas
estructuras a partir del avance desmedido del capitalismo como
esquema económico.
Obsérvese que la actuación de todos estos derechos pretende
lograr -en suma- un "freno frente al abuso de la libertad" marco
i~~liscutible ~e las anteriores generaciones, y, además, un'a solu-
cwn alternativa a la fuerte deslegitimación del sistema democrá-
tico en su globalidad.
Estas prerrogativas jurídicas buscan entonces con su actua-
ción en cabeza de los habitantes, más que una viabilidad exclusi-
v~mente individual, imponer un respeto que vigorice el afianza-
miento de la creencia ciudadana en el "sistema" en el que todos
a_c_tuam?s. Esa misión, respecto de los derechos de tercera genera-
cwn, le mcumbe "a todos" y aun "de diverso modo", pues distinto
<:s el marco que les da sustento y las consecuencias posibles que
acarrea su violación.
~s claro que los derechos de la tercera generación aparecen
euestwnando la categoría de derecho subjetivo, al no ser ni exclu-
yentes ni disponibles ni precisos, sino basados en la defensa del
in torés social común.
Por ello, y según nosotros lo estimamos, los derechos huma-
flOR de la_ ter?era ~e~1eractón vuelven a poner en primer lugar la
11oüt de mahenabihdad, colocando bajo sospecha las notas de
<·:clusividad y libre sustitución, propias de las anteriores genera-
<'lolws de derechos, y sustituyéndolas por la de la administración
n•s¡Jonsable.
Hn tratn aquí de evitar la generación de daños irreversibles
dn c:nnídor coloctivo o socinl, que podrían acabar -en perspecti-
vn con nun:-;Lrn o.'lpneio. l'or u! lo OH que creemos que caen en este
71-1 Dmmcuo PuocgsAL CoNSTITUCIONAL
punto las mentadas reglas economicistas de exclusividad Y dispo-
nibilidad, cuando lo que se trata de defender es, en suma, la vida
humana o los recursos naturales.
Reafirmamos lo antes dicho, pues si bien es hoy real y palpa-
hlo que los derechos humanos no pueden ser entendidos -seg~n
n11estra concepción- en un contexto diverso del de la democracia
con un máximo posible de niveles de participación, no es menos
cierto que la propia democracia se desvirtúa sin una base de
ro:;pcto por los derechos humanos. . . . . esta Cons.titución, entre los que se encuentran los de los arts. 41
Hecordemos que si bien ella partió de la concepción ongmana
dt~ la libertad y se complementó con la figura de la solidari~ad! hoy
m 1ís que nunca deberá sortear a quienes preten?en prescm~Ir .de
Ju propia democracia en el afán de sostener un SI~ter_n:: economico
pnra cuya supervivencia la actuación de estos prmcipws es -:-por
llamarla de algún modo- cuanto menos "incómod~"· . como ampliatoria de la misma, ya que el afectado, ~1 defensor del
Así no nos cabe duda de que, pese a sus diferencias, los
derecho~ de las anteriores generaciones participaban de la visión
productivista de la sociedad, según la cual los bienes natura.l~s
doben ser vistos como ilimitados y lo que "cuenta" es la elevacwn
dol nivel de vida material. Frente a ello, es claro que los derechos
que nuestra Constitución ha rebautiza.do como .de "incidencia co-
loetiva" colocan en primer lugar a la calidad de vida, en otra nueva
soñnl que alerta acerca de la nota de consenso e integración que
ol valor fundan te "paz" 7 les otorga.
Es que desde esta perspectiva, la nueva generación de dere-
chos humanos ' viene precedida por un proceso "umversa . 1" que
intenta su reconocimiento, como "prerrogativas que tienden a ~na
protección integral, plena, amplia, de la persona humana, eJe Y
contra del derecho, tanto público como privado".
4. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento
de la tutela procesal a los derechos colectivos.
Desde la reforma operada en la Constitución Nacional en
t !Hl4, es necesario resaltar que la inclusión del art. 4~ ra~ifica la
tliHtndación expresa de significativos procesos constituciOnales,
como los son aquellos que permiten al ciudadano impetrar las
ueeiones de hábeas corpus, amparo y hábeas data, procesos co~,s­
t.it.ucionnles éstos que vinculan su actuación a la consagracwn
7 Sugerimos profundizar esta idea de valor fundante de l~s derechos do In
t 1m:om gonornción 1'11 nuostrn obrn Los Derechos Humanos ... c1t., capítulo 1l.
EL AMPARO COLECTIVO
79
constitucional de derechos colectivos, tanto explícita (arts. 41 y 42
CN) como implícitamente (art. 43 CN).
También es procedente rescatar en este punto la sustancial
ampliación de legitimación activa a fin de accionar por vía de
accwn de amparo, en procura de la defensa de los denominados
"derechos de la tercera generación" incorporados en el texto fun-
damental. Ello es obvio desde que tal acción se le concede a toda
persona para ocurrir en procura de sus derechos consagrados por
Y 42 (medio ambiente, consumidores) y aquellos que implícitamen-
te surgen del art. 43 del texto fundamental 8•
La expresión habida en el segundo párrafo del art. 43 no debe
s~r e~tonces entendida, desde la consagración de la reforma cons-
tituciOnal de 1994, como limitativa de tal expresión sino más bien
pueblo y las asociaciones que "propendan a esos fines" no son las
exclusivamente habilitadas para accionar sino aquellas tam-
bién habilitadas para hacerlo.
Nos congratulamos asimismo de que la Constitución Nacio-
nal ~-able aquí de derechos de incidencia colectiva en general,
ha~Iendose sup~rado la co~fusa y vetusta terminología que los
senalaba como mtereses difusos. Hoy en definitiva los nuevos
"d h , . ' ,
erec os no son mtereses. Se debe proveer en consecuencia a su
adecuada protección, frente a los requerimientos del habitante.
En definitiva, es preciso acotar que, una vez producida la
reforma constitucional, queda claro que los derechos de la tercera
generación han sido expresamente reconocidos, a partir del marco
textual: No se hablará, de aquí en más, de "implicitudes", o aun
de matices de ."jerarquía constitucional". Se consagran los dere-
d.ws del usuano, del consumidor y los medioambientales. El pro-
JHO texto se encarga además de hacer notar que los restantes
derechos de la tercera generación se encuentran en él expresados,
cuando en su art. 43 se refiere a los derechos de incidencia colec-
tiva.
Párrafo aparte merece esta última denominación, que aca-
ba desde ahora con las disq.uisiciones entre quienes suponen que
loH derechos de la tercera generación se configuran como tales y
H Que claramente hace referencia a los derechos de incidencia colectiva "en
I{Prwrul". Hecomondamos profundizar estos argumentos recurriendo al trabajo de
IIIH•Htrn uutorín titulado "Los derechos implícitos de la tercera generación: una
r11wvn <:ntogorín cxpnnsivu on mntoriu de Derechos Humanos", en ED del6/5/96
ptli{H. :.! .Y Mil. '
 HO J.)r.:IU•:CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
qttÍ<~tws los consideran "intereses", por la "debilidad" de su es-
tructura. d Cl~ro es que en este marco de habilitación, la acción popular
Creemos nosotros, entonces, que la Constitución a~para e-
n~chos y, por ello, concede acción para su tutela. Y p~r SI quedase
n [gTI!la duda, se refiere a ellos en forma expresa. s.I algo queda
daro de aquí en más es que ya no resulta pro~:no ~~blar de
"intereses difusos" o de "intereses de pertenencia d1fusa , c~ando
du derechos de tercera generación se trate. Han sido reb~ubzados
por el constituyente como derechos d~ incidenci.a colectiva. . .Ta~bién so~ co:z:ocidas las acciones públicas que exigen para
Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el ca~I­
no a la legitimación para obrar amplia, que estos de:echos reqme-
t·<m para su efectiva actuación, también se acentuo desde el art.
ti:~, que concede acción de amparo a toda per~~na para hacer v:aler
sus derechos constitucionales (de la generac101_1 q~~ fuesen, Siem-
Jlr<1 que se encuentren estatuidos en la Consb.tucwn).
Pero ello no ha sido todo. A fin de despeJar dudas, el texto
conRtitucionallegitima para solicitar amparo, también: a! ~fect~­
do, art. 43; al Defensor del Pueblo, arts. 43 y 86; al Mimsteno
Público, arts. 43 y 120, y a las asociaciones que propendan a esos
lineR, art. 43.
G. Modalidades procesales para la protección urgente Y
eficaz de los derechos colectivos.
Arribados a este punto de nuestro análisis, bueno es pre.cisar
quo nl margen de los derechos individuales que tengan los cmda-
dnnos frente a la Administración Pública y los restantes podere.s
d1~ gobierno, o aun frente al accionar de la~ es~ruc~uras del capi-
t:disrno "concentrado", lo cierto es que las msbtucwnes del dere-
dw público regulan hoy -como se vio-:- el o~~enamiento de. dere-
choH de incidencia colectiva cuya sabsfaccwn, y .en pa~bcular
<'lllliHio se efectúa un reclamo de tutela urgen~e ~ I~m.e/du~ta,. n.o
HÍI~lllpre puede ser reclamada por la vía de la JUnsdiCCion mdivi-
du:d y privada. " .
i~n este contexto, cabe precisar que existen las ~ccwnes
pt·d,Jicas", vulgarmente denominadas "acc~ones po:pulare~ , en las
qttn no se requiere justificar un interés directo e mmediato para
rnclnmar en justicia 9 .
u I•:H el euso do la denominada "acción de cese" regulada por el ar;L :!(~ do la
1,11 y ( :<•rwrnl dul Ambiont.o, n" :.l5.675, en. c~nsonnnciu con el 2" y 1" flliiTIIIoH del
mi .. •1:! do In CN, a loH <JIIO hw¡.;u IIOH relonrPIIIOH.
EL AMPARO COLECTIVO
81
se convierte, cuando es receptada, en garantía de acceso a la
jurisdicción, y el proceso colectivo, en consecuencia, como un es-
quema superador de un orden adjetivo que respecto de estos
nuevos derechos y de la necesidad de su tutela se muestra insu-
ficiente, cuando ellos denotan, por sus efectos masificación o
repercusión social gravitante 10 • '
su VIabilidad ~a JUsbfi~ación por parte del impetrante, que aun
cuando no hubiese sufndo lesión alguna en sus derechos en forma
inmediata, se halla en situación de ser razonablement~ afectada
por los efectos dañosos de la violación de la ley u.
. Por otra parte, tenemos las acciones que sólo exigen la invo-
c~ció~ de un derecho de incidencia colectiva, o interés de pertenen-
Cia difusa, en r~pr~sent~ción. ?e 1~ "clase" de habitantes que se
encuentran en Similar situacwn, sm que sea necesario probar la
pertenencia a la "clase" de que se trate, pero sí la afectación real
del interés en juego 12.
Su origen, bastante remoto por cierto se retrotrae a ciertas
manifestaciones del equity, y fue creada' en tal contexto como
herramienta procesal habilitante para que el número indetermi-
nado de p~rsonas a~tuantes en el proceso no impidiese que los
grupos umeran sus mtereses ante la justicia 13•
. Finalmente, también puede concederse representación de los
derechos de incidencia colectiva a determinadas asociaciones o a
sus representantes, a fin de que puedan impetrar acción en f~vor
de tales derechos de la sociedad 14, o aun concentrar tal defensa de
10
Así lo entiende la más calificada doctrina procesalista (cfr. Gozaíni
< ~Hvaldo, f:a legitima_~ión en ~l p:oceso civil, Ediar, 1996, pág. 361; De Santis:
< •llstavo, La proteccwn constitucwnal del ambiente: la legitimación en el art. 43
do la 11Constitución Nacional después de la reforma", en LL, 23/8/95).
Es el supuesto del "afectado" a quien se refiere la Constitución Nacional
••n la 2" parte del art. 43. Permítasenos retornar luego para tratar esta cuestió~
l'on mayor profundidad.
., ll ~ien señala aquí Humberto Quiroga Lavié (El Amparo Colectivo cit., pág.
lo,¡ l que este es el supuesto de +a class action anglosajona.
As.í, se_ñ~la Osvaldo Gozaíni, con cita a Chafee, Zeckariah (La legitimación
1
"
nt t•l ¡woec!SO cwtl, Ediar, 1996, pág. 356), que "en el Derecho inglés, si en una acción
¡wr l'!asl' de pers?1~as se llegaba a la conclusión de que los derechos, las obligaciones
" lus n•spo1wabdtdades de todos los integrantes de la clase o grupo podían ser
ltiiJ:(I(/rm mrreetay honestamente, la sentencia final obligaba a todos los miembros
,¡,. lo 14dast! o ¡;rupo, hubú!ran o no participadq en la sustanciación".
1•'•H o1 enHo <o
1 1 AIBLOllln
. 1 cons t'.rt.ueronu
. 1 urgcntino en el que a la par del
"nfi•t'l.udo", In Loy Punclumontul hnhilil.n on H>t·mil indisÚnta, o mm concurrente,
n ltl~t~IOIIIll' por In VIII cl<•lurn¡utro t•n l.ut.oltt do IoM dorodroA do tercl11'11 gonor· a:ión,
1
H2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
loH intereses sociales y la tutela del derecho objetivo, frente al
nxceso del poder, en un así llamado "defensor de la sociedad".
Cabe ahora patentizar la importancia institucional que con-
c<~demos a la habilitación de acciones públicas de tutela inmediata
y urgente en protección del patrimonio social. Es que, como bien
lo sostuvo oportunamente Quiroga Lavié 15 , sólo un estado de
grave desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento
Hocial pudo haber llevado a la doctrina a pensar sólo en individuos
y no también en individualidades colectivas.
O. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos
(en sus diversos contextos).
Respecto de la legitimación activa para exigir la tutela urgen-
te e inmediata de los derechos de la tercera generación, parecieran
los analistas del derecho relacionar en forma mayoritaria los arts.
41 (tutela del medio ambiente) y 42 (tutela de los derechos del
usuario y del consumidor) de la Constitución Nacional, sólo con la
Hcgunda parte del art. 43 del texto fundamental, que en lo perti-
nente expresa: " ... Podrán interponer esta acción contra cualquier
fbrma de discriminación y en lo relativo a los derechos que prote-
gen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
ol Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos
linos, registradas conforme a la ley, la que determinará los requi-
Hitos y formas de su organización... ".
Así, obvia por lo general la doctrina la relación que existe
ontre los derechos de la tercera generación (enmarcados en los
nrts. 41, 42 y también en el art. 43 de la CN, como ya se ha visto)
y ol primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. Insis-
timos en ello, pues de una cuidadosa y garantista lectura del texto
constitucional se sigue, sin necesidad de recurrir a demasías inter-
protntivas, que el amparo es legislado para que lo actúe toda
twnwna en defensa de derechos y garantías reconocidos por esta
( ~onHtitución, un tratado o una ley.
nlllotilnRor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
C'ouformo a la ley. Nosotros entendemos que el Ministerio Público también tiene
t•Mu hnhilitución, y Humberto Quiroga Lavié agrega a la nómina a los partidos
polfticoH, quienes, según lo entiende, pueden estar habilitados para la defensa de
loH dt•rochos cívicos de los ciudadanos (op. cit. en nota anterior, pág. 65).
~ Autor y obl'll citndn, p1ig. 81.
1
EL AMPARO COLECTIVO
83
Por otra parte, el art. 41 expresa que todos los habitantes
gozan d~l derecho a u~ ambiente sano y el art. 42 enuncia que los
consumidores Y us~anos de bienes y servicios tienen derecho.
En cons~~uencia, creemos nosotros que todos los habitantes
antl~ _una leswn en los derechos de la tercera generación está~
habilitados para promover acción de amparo, en los térmi~os que
expone el art. 43 del texto supremo. En nuestro sentir, y atendien-
do, como ya lo hemos referido largamente, a la peculiar naturaleza
de estos derechos que la Constitución denomi·na "de · "d ·
1 t· " b . Inci encia
co ec Iva , no ca e otra Interpretación si es que se pretende ue
e!dlos pueda~ ser actuados por el habitante en el modo en que ~an
SI o concebidos.
Es bueno indicar en este punto que esta modalidad de acción
de amparo,_ o ?,e tutela procesal mínima, suele denominarse "am-
~;ro ~olecbvo , toda vez que el derecho protegido se difunde 0
1I ~~ft al ~rupo que lo detenta, sin tener un "dueño en particu-
ar : o asi, ya que la protección se extiende en este caso al
COI1Junt?, Y le otorga -a ese conjunto- un derecho a obtener
sentencia, que no es ya individual.
~-s recon~cido que el caso "Kattan" 1s, fallado en 1983
tamb1en conocido como el "caso de las toninas overas" permlti~
que un gru~~ de particulares se alzara por vía de amp~ro contra
una resolu?wn que autorizaba la captura indiscriminada de del-
fimes o tomnas overas.
Fue este el primer caso de "amparo colecti·vo" 11 hab· , d
se- 1 d U' . , Ien ose
na a ~.a I que estaban habilitados para promover acción de
~!?paJo aquello~ 9-ue lo hacen a título personal o en representa-
cion e. s~s familias, ?t;ta~do la finalidad que persiguen es el
mantemmientod hdel eqmhbno
· . ecológico"
. , porque "todo ser h umano
posee ~~ erec o ~~bJ~hvo a eJercer las acciones tendientes a la
proteccwn del eqmhbno ecológico".
. Con mayor preci~ión conceptual, nace tiempo después aun-
~}ue antes de_ producirse la reforma constitucional de 19~}4 el
,u~paro c~lechvo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad
~ e ~os divers.~s sectores que la integran, al producirse el sonado
caso Ekme!?-dpan e 1Sofovich" 18 , expresando la Corte Suprema de
111
"Kattan, Alberto e 1PEN'' fi a • • ·
Mnrienhoff, en LL, 1983-D, 568: mne en 1 mstancia, con comentario de Miguel
s~sltliene Osvado Gozaíni en La legitimación ... cit. pág. 349
;: ACS.síflNo
, 1'a os, 315:1492, LL 1992-C·538· ED 148 334 C' .
"" lllito caso el accionan te Miguel Á Ekmekdjin'n· i~ t Ó . abe recordar que
IHI dorocho n_roplicur mnnffeatudone~ televisivas ~ue flec~u~:;¿~ro e? ?~fenst ~e
lu l{r(ly c~nt6hcu. La Corto Suprmnn luo•'o do otoriYnt·lc nl d ' dSUJtUlCIO, a o a
, " ,., emnn an e represen-
 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO COLECTIVO 85

.Justieia de la Nación en el considerando 25 de ese precedente que

"n di l'crencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa
dn un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente,
no solamente se enfatiza una
más, de pertinencia social.
r
Así, pues, al pretender una le .t. ., .
~I_?-a~on ampha para actuarios,
re acwn e pertenencia, sino, ade-
qttien replica asume una suerte de representación colectiva". En el contexto de tal anál' · d
Cabe recordar también que, en tiempos inmediatamente con- que existen al momento de inten:=Is, estaca:I?os. oportunamente
t.t~mporáneos a la reforma constitucional de 1994, las agencias de incidencia colectiva pro . ~actuar en Justicia los derechos
judieiales se mostraban, por lo general, reacias a receptar en su inmediata y urgente, t;es n~~~::n ~J~fradello ~c~ione.s_ de tutela
0
1'-H~no la legitimación de aquellos sujetos que estimaran "imperso- me al desarrollo cuyo gráfic P es e leg¡tlmacwn, canfor-
o se presenta a continuación:
nalüs, por cuanto privilegiaban la atención de los "derechos sub-
jdivos", sin permitir que se filtre algún otro modo de participación
1~11 procura de prerrogativas jurídicas, aunque ellas sean diferen- LEGITIMACIÓN PARA OBRAR EN MATERIA DE DERECHOS
t.t~H o la motivación de su actuación sea también diferente. DE INCIDENCIA COLECTIVA
Es claro que la comunidad jurídica ha evolucionado con el
correr de los años en forma garantizadora, aceptando mayoritaria- 1. El habitante
mente en los tiempos que corren -ya pasados diez años de la Posee legitimación pa t
rl'f(mna de nuestra Carta Magna- un hecho clave, consistente en el patrimonio social. ra ac uar en defensa de la legalidad y
que las nuevas motivaciones derivadas de la vigencia de los dere-
dws humanos de la tercera generación han puesto ya en crisis la Pretensión anulatoria
vnlla del individualismo, invitando a reinterpretar el concepto de
la dimensión difusa (por expansiva), que se ha adosado y caracte- 2. El afectado
ril':a hoy a estos nuevos derechos 19 • Posee legitimación para ob d fi
De allí que cuando hacemos referencia al derecho que tiene una habilitación específica dada ~ar e~ ~ ~msa de la legalidad y
Lodo habitante al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibra- to que lesiona el derecho d'e terce: ac uacw:r: _concreta del elemen-
do, n la tutela de su patrimonio cultural e histórico, o a su salud
y snguridad en el contexto de la relación de "uso" o "consumo", por
produzca un daño personal act
reparatoria).
t ge~eracwn, aunque ella no le
ua men e mensurable (pretensión
njmnplo, y la aptitud que un acto determinado conlleva para
violentar tales prerrogativas, hemos de aceptar en tal contexto Pretensión reparatoria
una habilitación individual y aun social (de cualquier otro habi-
Lanto) para verificar el cumplimiento de la legalidad, que en este 3. El afectado a quien además se le produce un daño personal
enHo no es ni más ni menos que constitucional.
Este habitante titular· d h
Por ello es que hemos propugnado, al abordar la cuestión de nos de la "primera generac~~~ ~~ d erec o ~ubjetivo, en l?s térmi-
In lt~giLimación para obrar en juicio en esta materia, la idea de resuelve a partir de las erech~s ' cuya operatividad se
mmcinr eon plenitud los mencionados nuevos derechos -de la juicio. reg1as convenciOnales de actuación en
t.nrctH'H generación- con una dimensión social, a la que todos los
ltnbiLantes han de tener acceso, pues la violación de estas prerro- Pret!nsión resarcitoria
gnt.iv:tH implica, en estas circunstancias, una lesión inmediata al
p: t!.ri mon io social que su vigencia supone.
Es evidente la preocupació .
ceso a la justicia cuando n que sluscita el problema del ac-
l.~tl'ii>ll "wlndivu" acoge -con ciertos matices-la demanda promovida. Recomen- . se procura a defensa d 1 t · ·
socia,1 entendido como la pos'bTd dd . ~ pa nmomo
de esta naturaleza puedan t~
dniiiOH col.ojur nuestra evaluación crítica de tal precedente, jamás repetido por la 1 1
a e que los confhctosjurídicos
All.u Corl.L•, en nuo~;Lro Los Derechos Humanos ... cit., págs. 235 y ss.
1" AHí lo hu hoeho nolur el punto 5° de la Declaración de México, 1hd 2H de
diccionales una solución ex nd~t~' por parte de los órganos juris-
. ' pe 1 a y completa q t 'b
t'lwro dt• :.lOOO. " 1os t n'b una 1esue.co?
1a lllCflHin en quo puodnn hacerlo n. ~ya,a en
de JUSticia, la

Mil
prof.t,c•c•lt'ln cl 1 ,¡ 11111 ¡,¡~ 11 t. 1~, 11 ¡11 ,_. clc•n,c•ho~ del usuario y del consumi-
clol', 11 uqunlloM qw• ilnplll•lt.u o liXpllc~•tnme~te surgen del art. 43
(:N, y lu JII'OIIHH'lciu dc'l ciiiMilt'l't~llo ~mstembl~.
11 .,
'l'umhi(u 1 ~~~ ,.,, 11 ¡ q11c1 1111 pnmer abord~Je de esta ~uesbon
pliHil JlOI' nrhil.l'lll' uuulo~<~ ele• IPv,it.imación ampha_ qu~ permitan a la
ciudnclnníu nl eulml c~tiiiiJIIinlic~nto de su con~tlt"?c10n~l debe~ de
t.ut.cdu a HUH dorc1c~lwH ¡HHJiieoH Hubjetivos, o ?e I~~Idencia c?lecbva~
Y m1 on esto cont.oxLo c¡ue -como denva~10n .~e lo dispues~
Hegundo púrrnf'o d<'l art. 41 de la <?onsbt!;ciOn federal-d 1
,
1 11 o1
( : 011 grm;o de la Nación dictó la denommada Ley General e1
Ambiente", que lleva el n" 25.675 •
20
• aunque en principio lo circunscribe a aquellos que pueden alegar
Si bien esta norma ha merecido ya a la fecha una Im~ortante
('ltlllidad de elogios y críticas 2 1, hemos de resaltar aqm que el
11
n{disis que sigue se limitará a abordar su art .. 3_0, e~, cuanto
of'n~ce presupuestos mínimos para regular l_a legibmaciOn P,?ra
ohrnr en materia de daño ambiental, denommado por la ley co-
l(lctivo". . _
Así resalta la norma en cuestión que, producido el dano
ambiental colectivo, tienen legitimación para obtener la "recompo-
Hición del ambiente dañado": el afectado, el Defensor ~el Pueblo,
luH asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental Y el
EHtado nacional, provincial o municipal. . . . u omisión que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
Luego, la ley habilita a toda person?' para sohcltar median-
f.o ncción de amparo la cesación de las actividades generadoras de
dnño ambiental colectivo.
Hemos de desta~ar la pauta legal que indica _que, un~ vez
impetrada acción por daño ambiental, no podr~~ mtervemr los
n1 11 tuntes titulares de la acción, aunque sí los legitima para actuar
eonw "terceros" 22 • • 23 García Minella, Gabriela, "Ley General del Ambiente", en AA. VV., Derecho
Coincidimos con quienes han criticado en su oportumdad la
poco depurada técnica legislativa con que se ha regulado esta
·m Sanción 1116/02· promulgación 27/11/02; publicación B.O. 28/11/02. Ver,
pitt'll
' ·
confrontar, '
LL, Antece d entes p ar1amen t ano
· s , no 4 ' del mes de mayo de
~wo:1. 1· Amb' t 1 l nueva
"' Vt•r Sabsay, Daniel, y Di Paola, M., "El Federa 1smo 1en a _Y a "
¡,1,y ( ¡¡. 110ntl del Ambiente" (ADLA, 2003-A-1385), y Caffe.ratta, N estor,, Ley
( ¡(;Ju•rnl dd Ambiente 25.675: compendio de reformas sustantivas y formales (LL,
AntP('(IdPntos Parlamentarios, no 4, del mes de mayo .d~ 2003). . . cit•rn, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
'" !lomos de acotar aquí que la veda de generar htisconsorciO .activo en este
p 1111 t.o ohlignn'i a quien promueva este tipo de demanda, en pnme~.luga~, a
, ('J' una conducta responsable, que impida -por su eventual neg tgen~tt~­
1
lll¡llll,1 11 ·
· · ' sta ·cma 1ca
dt•moruH indc~:~cuclus en el trámite procesal. Re~teramo~ aqm que e
re~flPju t•n todos los ensos unn proyección de interés socwl.
EL AMPARO COLECTIVO 87
problemática por parte del Congreso de la Nación 2.3, pero celebra-
mos que, pese a tal desorden sistemático, el legislador haya inter-
pretado que en materia de amparo impetrado para la tutela del
medio ambiente, la legitimación le quepa a cualquier persona
cuando lo que allí se intenta es una acción de cese de actividades
generadoras de daño ambiental colectivo, y se actúe -en suma-
articulando la defensa ciudadana de la legalidad constitucional.
Advertimos, de todos modos, que la norma, al regular en su
art. 30 la actuación en juicio en los denominados "procesos civiles
colectivos", asume el nuevo perfil social de los fenómenos jurídicos,
perjuicio a los fines del reclamo, determinando su actuación en
forma excluyente, unos de otros: ellos son el "afectado", el Defen-
sor del Pueblo y las ONGs de defensa ambiental, a quienes noso-
tros agregamos el Ministerio Público, en virtud de lo expresamen-
te dispuesto por el art. 120 de la Constitución federal 24 •
El último párrafo del art. 30 de la ley 25.675 ratifica la
definición antes efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el sentido de que "la Constitución Nacional reconoce
legitimación para promover la acción de amparo, a sujetos poten-
cialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere- ·
chos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una
ley" 25.
Habilitando la posibilidad del ejercicio de una modalidad
eficaz de acción popular, arropada con la vestimenta de un proce-
Ambiental (coordinación: Eduardo Jiménez), Ediar, 2004. Sostiene allí la autora
que "si bien lo expuesto expresa un aspecto positivo de esta normativa, de la lectura
del artículo que estamos tratando se observa una técnica legislativa, al menos
desordenada, dado que se trata la legitimación en materia de amparo, posterior-
mente se plantea una ampliación de la legitimación para las acciones de recom-
posición e indemnización, y finalmente se hace referencia a la posibilidad de
peticionar el cese de actividades generadoras de daño a través de la acción de
nmparo".
~ 4 Así, el art. 120 de la Constitución Nacional indica que "el Ministerio
Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía finan-
f¡•galidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
uut,oridadcs de la Hepública". El resaltado, ,que no deja lugar a dudas, nos
Jlllrtorwco.
~~ Cfr. CR.JN, nut.oH "Conxwnidores Libi'<~S Cooperativa de Provisión de
s,.,.,il'iox y 1\ccüín Comunitaria e' 1/l,';~tarlo Nacional", dlll 7/5/98, LL, 10/6/98.
 HH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Ho de amparo, el último párrafo del art. 30 expresa que toda
persona puede solicitar mediante la promoción de este proceso
constitucional la cesación de actividades generadoras de daño
ambiental colectivo, con lo que asume el legislador que estas
actividades de por sí generan la lesión actual e inminente que
habilita la promoción de este proceso constitucional de tutela
urgente e inmediata 26 •
Y reiteramos que esta acción puede ser promovida por cual-
quier ciudadano, siempre teniendo en cuenta que su único objetivo
es -en definitiva- la defensa de la legalidad constitucional,
promoviéndose a tal fin el cese del daño ambiental advertido.
Así lo habíamos entendido nosotros cuando, al esbozar nues-
tra teoría general sobre el tema, afirmábamos que esta amplitud
conceptual propicia la adopción de la acción de amparo en mate-
ria de derechos humanos de la tercera generación, a modo de
acción popular, sólo cuando ella es instada por el habitante, en
el único -e importante- interés de la defensa de la legalidad
constitucional.
Ello entendíamos entonces, y aún hoy sostenemos esa tesitu-
ra, que cualquier persona, pese a no padecer actualmente una
repercusión personal constatable de la violación del derecho de
incidencia colectiva de que se trate -y en este caso, del derecho
a un medio ambiente sano y equilibrado-, debe titularizar legi-
timación a fin de exigir la verificación del incumplimiento de la
legalidad constitucional y, en su caso, propiciar el cese inmediato
de la agresión promovida por la acción inconstitucional 27 •
Por otra parte, enunciamos en párrafos anteriores que el
Histema constitucional argentino, luego de operada la reforma de
1994, legitima, con calidad diversa, a quien emprende una moda-
lidad de acción popular, al "afectado", para promover acción de
nmparo contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo
11 In tutela de los derechos de incidencia colectiva.
Y ¿quién es el "afectado"?
Este tema fue adecuadamente abordado desde la interpreta-
ei6n de nuestra jurisprudencia -particularmente en el campo del
dnn~(:ho ambiental-, resolviéndose en consecuencia las distintas
npr·¡~einciones que en este sentido había formulado la doctrina
;/t.ros, los Siguientes, que ~ueden ser considerados paradigmáticos en el punto:
Aires, 1D95, pág. 935); "Moro, Carlos Emilio c/Municipalidad de Paraná si
~~~ Al punto de admitir su coexistencia con la acción de daño ambiental, con
lu plnuHiblo finalidad de evitar posibles diluciones, lo que se encuentru en líJH'a
fllllfia~·o" (ST.J Entro Híos, Sala 1 Penal, 2/6195);."Seiler, María e 1MCBA s 1amparo"
<CNC1v., Snlu U, 2R/8/95); "/)onl1r!lljamín S.A. el ENRE si amparo" (CFed. Bahía
I'OII d pri11eipio ··--también enunciado en la LGA- de prevención nmhi11n1ul.
~·¡ (~fr., do uunHt.rn nut.orin, Lrm Den!chrm llunur.nos ... cit., pt\gl'l. ll:l ,V fl't.
llluneu, Snlu 1, 2/f/2/!Jfl, /,/, llur•noN J\irr•H, Suplernonto de Do1·ccho Constitucional
1(,j{i/!)!)),
EL AMPARO COLECTIVO 89
constitucionalista y ambientalista nacional 28 • Nos referimos a los
autos "Schroeder" 29 •
Allí se reconoció legitimación para obrar a un vecino de
~artín Coronado (partido de Tres de Febrero, provincia de Buenos
Aires) para requerir amparo, peticionando la nulidad de un con-
c~_rso. público. t;onvocado P.~ra la selección de proyectos de inver-
swn, mstalacwn y operacwn de plantas de tratamiento de resi-
duos peligrosos.
Está claro, además, que el concepto de "afectado" debe re-
lacionarse con una actuación concreta del elemento contaminante
aun cuando tal actuación no lo dañe personalmente. Esta definí~
ción conce~tua_l ~ermite, en consecuencia, habilitar al vecino para
actu~r e.r: Jusbc~a en defensa de la legalidad y la protección del
p_atnmomo ambiental, que, por supuesto, detenta proyección so-
eral merecedora de tutela.
?istinta suerte ha t_enido, por cierto, la habilitaciónjurispru-
dencral reclamada por cmdadanos de la República en defensa de
la legalidad constitucional, cuando la materia ha sido referida por
~jemplo, a obtener acción judicial que ordene al Poder Legisl~tivo
mtegrar la Comisión Bicameral Permanente que prevé el art. 99,
Para una .a~~pliación de las diversas fuentes en doctrina que abordaron el
28
•
mtento de defimcwn del concepto "afectado" instituido por el art. 43 de la
Constitución Nacional, recomendamos nuevamente la lectura de nuestra obra Los
Derechos Humanos de la Tercera Generación cit. en notas anteriores. Sólo hemos
de ~ecordar aquí que la inadecuada voz "intereses difusos", superada hoy por la
de derechos humanos de la tercera generación" o la definición constitucional
"derec~ws de incidencia colectiva", sólo podría ser válidamente utilizada si se
reconVIerte al término "intereses de pertenencia difusa", ya que lo único "difuminado"
que les cabe es su J?ertenencia, y no su contenido esencial; apunta a la defensa
de un derecho propio, desde la defensa del interés social (en coautoría con Juan
Costantino, Intereses difusos, su protección, e~'ectos y alcances) .
''9 ¡t
. . - CNFed. Cont.-Adm., Sala III, LL, 1994-E:449. Allí, la alzada, al circuns-
cnbir el concepto de "afectado" al de "vecino de la zona" enfatizó además la
obli?~ció~ constitucio~al que todo habitante tiene de prese;var el ambiente, y la
habih.tac_wn de la ~cc1on de amparo a tal fin. Entendemos que la interpretación
de !u JUnsp:t~den~I~ resulta flara estos casos adecuada y eficaz, en cuanto así se
cubre la leg¡timacwn para amparar la lesión a derechos de tercera generación al
acreditar el v~cino de la zona un interés razonable y suficiente, digno de tut~la
(Hl estas cu~sti?nes. A este precedente le siguieron en forma conteste, entre muchos
.'-iagarduy, Alberto slmedlda cautelar" (CNCiv., Sala III, 15/11/94, LL Buenos
'
!)() DERECHO Pttoct~HAL CoNH'ITI'tJCIONAL
inc. 3, de la Constitución Nacionul, ya que se alegó allí que no se
hnl>ía instado un derecho o interés propio con protección jurisdic-
cional, enfatizándose en tal precedente ao que el art. 43 del texto
fundamental no innovó en materia de legitimación, requiriendo la
presencia del agraviado concreto y descartando la acción popular
que desvincule la ilegalidad del perjuicio.
Sosteníamos nosotros al criticar ese precedente que, hoy, la
convivencia democráticamente organizada requiere un valor
nglutinante que refleje "consensos mínimos" y "legitimidad" en los
operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma
constitucional de 1994, al incluir explícitamente esos derechos, no
loH ahogue a partir de mezquinas interpretaciones a la hora de
garantizar su operatividad plena, la que requiere necesariamente
un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante.
Señalábamos, además, allí que estos nuevos derechos no
pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdic-
eión, cuando de hacerlos valer en juicio se trata, al sostener que
ol dudadano de la tercera generación del constitucionalismo pre-
tende una mejor y mayor participación política frente a las debi-
lidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento,
pues sabe que -hoy por hoy- sólo ese ámbito representa una
garantía para la realización de su proclamada dignidad 31 •
Acentuando esta línea de retroceso, y como corolario de
ciertos pronunciamientos recientes, nuestra Corte Suprema de
,Justicia 32 desestimó una serie de reclamos vinculados a la im-
pugnación de la ley 24.977 33 , en cuanto esa norma -dentro del
marco de creación del régimen simplificado para pequeños con-
trilmyentes, también denominado "monotributo"- obligó en tal
contexto a los profesionales con ingresos que no excedan la suma
do $ 36.000 a inscribirse como monotributistas, quedando en su
dofccto categorizados como responsables inscriptos del IVA y
oxcluidos de la posibilidad de empadronarse como responsables
no inscriptos.
111
' Nos referimos al caso "B. G. el Estado Nacional" (CNFed. Contencioso-
i\drninistrntivo, Sala III, octubre 13-998, LL, Suplemento de Derecho Constitu-
f'iorml del 2815199, en el que se reitera la doctrina del caso "Rodríguez", dictado
por la CH.JN, con nuestra anotación crítica).
'
11
Hon estos términos de nuestra anotación a fallo, titulada "El alcance de
lu lc•gitimadón para interponer acción de amparo en calidad de ciudadano de la
H.nJHíhlien".
' 1 ~ CH.JN, "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos el Estado Nacional", LL,
Suph-mont.o do Dureeho Constitucional, del 214104, con nuestro comenturio.
'
11
AJ)J,A, LV!Il-C\ 287:1.
EL AMPARO COLECTIVO 91
Los planteos judiciales fueron instados por diversas entida-
des representativas de sectores de actividad y profesionales alcan-
zados por la medida 34, a los que adhirió la Defensoría del Pueblo
de la Nación, atacando la ley en la inteligencia de que la norma-
tiva cuestionada violentaba ciertos derechos y garantías de los
ciudadanos que las integran, y a la población en general, en tanto
comprendida en las prescripciones de la norma impugnada.
Lo real es que, al asumir la Corte Suprema de Justicia de la
Nación el conocimiento de tales reclamos, los desestimó porrazo-
nes de índole procesal. En esencia, manifestó al fallar los casos en
cuestión que "si bien la Constitución Nacional, tras la reforma
constitucional de 1994, ha ampliado el universo de los sujetos
legitimados para accionar por la vía del amparo, que tradicional-
mente estaba limitado a los que fueran titulares de un derecho
subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa
de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminacio-
nes y tutelar los mencionados en el segundo párrafo del art. 43 del
texto constitucional, es decir, los que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de
incidencia colectiva en general"' 35 , y en particular, con relación a
la actuación del Defensor del Pueblo de la Nación que este fun-
cionario ((carece de legitimación procesal para inter~oner acción de
amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts.
1 Y 2 de la ley 24.977", aduciendo que "su intervención cesa cuando
la persona interesada ha impetrado acción judicial o recurso ad-
ministrativo" 36 •
34
Ellos fueron Confederación Farmacéutica Argentina Confederación Mé-
dica de la República Argentina, Confederación Médica Gr~mial de la Capital
Fed~ral, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Consejo Nacional de
A¡,'Timensura de Jurisdicción Nacional, Colegio de Calígrafos Públicos de la
(~iud~d d~ B~enos Aires, pero principalmente, aludimos a los promovidos por el
<;~le~o Pubhco de Abogados de_ la Capital Federal (CSJN, C.955.XXXVI, "Colegio
1 ubl!.co de Abogados de la Capltal en ME y OSP s 1amparo ley 16.986", sentencia
del 7/10103), el Defensor del Pueblo de la Nación (CSJN, D.628.XXXVI, "Defensor
dd Pueblo de la Nación e 1Estado Nacional~ ME y OSP [Monotributo] dec. 885198
NI amparo ley 16.986", sentencia del 2118103) y el Colegio de Fonoaudiólogos de
l•:ntre Ríos (CSJN, C.547.XXXVI, "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos el
Jt:stado Nacional si acción de amparo", sentencia del 2618103).
:cr, Cfr. CSJN, en autos "Cámara de Comercio, Industria y Producción de
Utwi.~tencia e 1AFIP", del 812103.
• :en Cf~-- CSJN, en autos "Defensor del Pueblo de la Nación si amparo", del211
H/O,l, on chctnmen del procurador general de la Nación, que la Corte hace suyo.
J•:x¡.H·esn Adolfo ~{ivns c.on sn~neidud que -_--en osen~ia--, para desestimar este tipo
de• urLeJ~t.~JH, l1~ ,< .ortu s1guo RWIIlJH'O uslo rnr.o~amwnto: a) no hay causa, pues no
huy IPgrt.unneron do lu adoro; {¡) 110 huy lo,.ptimnción, pues sus estatutos no la
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Entendemos nosotros que esta modalidad de exclusión, en
tanto involucra a los colegios profesionales, recorta aún más la
pmspectiva de articulación del art. 43 de la CN, que fue pensado
<'Hnncialmente como un instrumento clave para imbricar las rela-
ciones entre la democracia representativa propuesta por la Ley
l1'undamental en 1853 y la democracia participativa indicada cla-
r:unente por la reforma constitucional de 1994.
Máxime si consideramos la función preventiva que aporta al
HiRtema constitucional la habilitación plena de las "acciones de
clase", aplicando entonces un adecuado criterio de previsibilidad
toda vez que se advierta que la situación denunciada "en concreto"
provocaría, de no ser rápidamente atendida en justicia, nuevas
loHiones, o aun la profundización de las ya causadas 37 •
Aun así, la discrepancia más fuerte con el pronunciamiento
dietado en el caso por la Corte Suprema se nos presenta al evaluar
lnH razones por las que restó legitimación al Defensor del Pueblo
de la Nación en esta cuestión, soslayando -quizá- que la com-
petencia y las facultades del Defensor del Pueblo nacen expresa-
nwnte de la Constitución y, en consecuencia, la ley que reglamen-
ta el instituto sólo puede estructurar el órgano y reglar su funcio-
namiento, pero el art. 28 de la propia Constitución Nacional la
inhibe de limitar el contenido y el alcance de su actuación.
Sabido es que si los magistrados advierten tal circunstancia,
He encuentran -particularmente en el marco de actuación del
proceso de amparo- habilitados para declarar la pertinente in-
constitucionalidad, aun "de oficio", según lo ha estimado la juris-
prudencia reciente de la propia Corte Suprema.
uut.ori7.an a ejercer la representación judicial de los derechos individuales de sus
uHoc:indoR; e) en el caso, se busca proteger derechos individuales de carácter
put.f'Ímonial, de modo que no están alcanzados por la cobertura del art. 43 en su
purt.o 2", aun cuando la actora pudiera estar legitimada para representar colec-
t.ivumonte; d) además, el interesado debe demostrar claramente de qué manera
lu loy impugnada contraría la Constitución Nacional; e) demostrar también que
l'll d euso concreto, y con motivo de tal colisión, se produce el gravamen específico
c•n c•l reclamante;/) por ende, no entra a considerar el fondo del asunto (cfr. Rivas,
i\dolf(¡, "Poderes Fiscales y Garantías Constitucionales: a propósito de la postura
dn lu Corte Suprema frente al derecho de defensa en juicio esgrimido por
nH1winc:iones", en JA, Suplemento de Jurisprudencia, del 24/12/03, pág. 37). Es
.. vidonLu que esta postura no nos convence. Y a Rivas tampoco.
'~'1 Bien expresa en el punto Rivas (op. cit., pág. 39) que habrá amenaza, y
c·on ello conflicto justiciable, '.'si se mantienen situaciones que revelen, aunquo no
PXÍIIt.n inminunci;t, ln posibilitlnd cierta de repetición de la operativa ngr·uviunt.o
c:on n•HI)(Ido d<• ot.roK r·oproHont.nnt.cH del conjunto".
EL AMPARO COLECTIVO 93
De tal modo, la ley 24.284 38, modificada por la ley 24.379 39,
resulta ajustada a la manda constitucional cuando indica en su
art. 1 el objetivo general de la Defensoría del Pueblo, concebido
como el de proteger los derechos e intereses de los individuos y de
la comunidad, frente a actos, hechos u omisiones de la Adminis-
tración Pública nacional, aunque luego tal promisoria admonición
se diluye, tornándose inconstitucional, cuando la propia ley cir-
cunscribe en forma cercenante el ámbito de actuación de la figura.
Es que, como desde siempre hemos sostenido, lo procesal (y
en este caso, la cuestión vinculada con la legitimación para estar
en juicio esencialmente lo es) resulta ser tributario pero jamás
condicionante de lo constitucional 40 •
Aun así, cabe rescatar precedentes auspiciosos en nuestra
materia.
En este sentido, y respecto de la posibilidad de intervención
del Defensor del Pueblo en conflictos que vinculan exitosas moda-
lidades de "amparo colectivo", puede ser recordada la causa 41 en
que la Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires impetró
la efectiva tutela judicial de los derechos de consumidores porte-
ños que fueron afectados por masivas fallas en el suministro del
servicio de energía eléctrica, instando la actuación de los mecanis-
mos colectivos.
La jurisprudencia sostuvo en aquella ocasión que "la legiti-
mación que el art. 43, 2° párrafo, de la Constitución Nacional
reconoce en materia de acción de amparo abarca los supuestos en
que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva
relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios
públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los
ciudadanos o usuarios", agregando en el punto que la intención
del constituyente reformador de 1994, plasmada en el art. 43 CN
"ha sido la de crear una categoría especial de legitimados pard
promover acción de amparo en circunstancias en las cuales el dato
mracterizante reside en la proyección del agravio -protección de
los derechos difusos o colectivos- y no necesariamente en la con-
c·urrencia o gran núm!ro de perjudicados".
:m ADLA, LIV-A-30 (B.O. 6/12/93).
11
'! ADLA, LIV-D:4392 (B.O. 12/10/94; fe de erratas, B.O. 25/10/94).
111
' Vcr, para cotejo, nuestro Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, en
pnrt.icular Capítulo XXIV, págs. 607 y ss.
'
11
No;; rü[i..,rimos u los nuLos "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos
1\in·.~ 1'! IWESlJR", CNFed. Civ. y Com., Sala (>16/3/00, LL, Suplemento de
1lPI'CI('IlO ConHtit.ucionnl, dcd 10/11/00, c:on mwRLru anoinc:ión.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Allí, la alzada actuante parangonó la acción de amparo pro-
movida e inteligentemente resuelta con la denominada class action
o acción de clase, .regulada en la regla 23 del :Procedimiento Civil
para los Tribunales Federales de los Estados Unidos, definiendo
n esta figura como el medio procesal presentado por una persona
o un pequeño grupo de personas que no cuentan con autorización
o mandato alguno, pero que aun así pueden representar a un gran
número de individuos, pues tienen un interés común, y a quienes
los resulta imposible actuar a través de . un litisconsorcio por
tratarse de una clase demasiado numerosa.
Es que aquí estaba comprometida la responsabilidad social
de una empresa prestadora de servicios públicos, por violentar
derechos de los usuarios por. quienes reclamaba la Defensora del
Pueblo de la ciudad de Buenos,Aires, quien advirtió que su salud,
Reguridad e intereses económicos habían sido conculcados, y que
lns condiciones de trato posteriores a ello no fueron dignas y
nquitativas, como lo propone la norma que sustenta su derecho de
1n tercera generación violentado 42 •
Es claro que la determinación de responsabilidad de una
eoncesionaria del servicio eléctrico por la interrupción del sumi-
nistro de energía, con generación de "daños masivos" a aproxima-
damente 155.000 usuarios, ameritó la violación de derechos de
tercera generación, y fue social.
7. Nuestras conclusiones.
Se preguntaba el reconocido an~lista político Alain Touraine,
al momento de evaluar la situación política y social de América
Lntina, si disponen nuestras sociedades de la capacidad de cam-
binr y reinventarse a sí mismas a través de las ideas, de sus
eonflictos y sus esperanzas.
Es de suponer que el intento de respuesta a semejante cues-
tionamiento se hace más que difícil. Excitando el emprendimiento
do tal camino de análisis, y sin pretensiones de ofrecer -al menos
nn esta versión preliminar de la cuestión- respuesta alguna,
noHotros hemos intentado reseñar la vinculación necesaria que
'1 ~Aludimos al art. 42 de la Constitución Nacional, que en lo pertinente
I'Xpt'!IHU:"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
n•lilt'ión de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
a 111ut infimnación adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condicimu•N de
!ralo t•t¡ttilali!Jo y digno ... ".
EL AMPARO COLECTIVO 95
existe entre la efectiva vigencia de los derechos humanos de la
~ercera generación y las necesarias garantías procesales que ata-
nen a su tutela inmediata y eficiente.
. , Entre ella~ se encuentra sin duda alguna la debida articula-
cwn del denommado "amparo colectivo", el que, con zigzagueante
suerte, se ha ido abriendo camino entre nuestra institucionalidad
en particular luego de operada la reforma constitucional de 1994:
De seguro les cabrá a los procesalistas reflexionar respecto de
los efectos erga omnes que expresan las sentencias en este tipo de
~rocesos, en el marco de las importantes variaciones que en los
t~empos qu~ cor.rel!, se operan en el sentido clásico que desde
s1empre se 1mpnm10 a sus características. y efectos.
Pero, más_ all~ de lo antes apuntado, creemos que el Derecho
Proce~al Consbtucwnal desarrolla sus cometidos a cabalidad, pues
es sab1do que resulta fundamental, para maximizar la eficacia de
las. no~~as jurídicas, abrir tanto como nos sea posible el acceso a
la JUshcla por parte de todos los sectores de la población.
. Es por 1~ expues~o q~e reiteramos la recomendación que
s1empre ofrecm German .B1dart Campos, cuando instaba a em-
prende~ en la Constitución material políticas ágiles que en la
retroalimentación del sistema político vuelquen a él -como res-
puesta- una serie suficiente de beneficios satisfactorios para las
demandas democráticas de la sociedad.
. Ello~ claro, para no c::er en la reflexión de Escoto Erígena,
qme~ senalaba que la escntura es un texto que encierra infinitos
sentidos Y que puede ser comparado con el plumaje tornasolado
del pavo real.
. Sobre la. base de tres niveles de actuación en justicia, el
cammo sugerido por el art. 43 de la Constitución federal ha comen-
zado a ser señalizado. Sus rutas quizá no sean, a la fecha, las más
ampulosas, pero se avizora el logro de un objetivo ya demarcado
por la Ley Fundamental: la protección de los derechos de la socie-
dad en un contexto de participación ciudadana y desarrollo
:mstentable. ·
Seguramente, nos esperan tiempos interesantes e irrepetibles.
En tal contexto, no"' escapa a nuestro convencimiento lo sos-
l:eni~?4'3 en el ~entido de que el Poder Judicial cumple una decisiva
luncwn.en la mtegración de los valores humanos reseñados en la
4
, a. Nos referimos aquí u los Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo
:-loHiemble Y la Función del Doroeho, ndoptudos por tt) Simposio Mundial de Jueces
c·c•lobrudo en .Tohnnnosbur¡.{o, HudMricn, del 18 al 22 de agosto de 2002.
 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
!Hi

Declaración del Milenio de las Naciones Unidas: libertad, igual~

1· l solidaridad, tolerancia, respeto por la nat~raleza Y respo?sa
i,;~~dad compartida en la civilización mundial_ contempor~nea
,d· nte la traducción de esos valores compartidos en medidas,
:~l~;a~~ir del aumento_ del res~eto por el imperio de la ley, tanto a
nivel nacional como mternacwnal. , . , .b. _
Por nuestra parte, al saludar con be~e~laclto la -aun tl ~a CAPíTULO IV
nctuación del amparo colectivo, en sus d1stmtas y controvertld~s
(lall.dades ' en nuestro contexto institucional, hemos de enfatl- EL AMPARO POR MORA DE LA
1110 . e
:¡:·u· •
a modo de petición de prmc1p10s• •
que t od avm' ent en demos a 1
ADMINISTRACIÓN
¡;;stado y a las instituciones públicas en general como garantes
d'ectivos de la vigencia de los derechos fundamentale~. por
y el camino empre:ndido nos parece, de seg~ro, d1gno d~ ser
PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO 1
1.r..,u1s1·t· a do ' más allá de los sufrimientos
.,
propws del ca_mmar,
d 1 mante
1
euando los zapatos nuevos son recien ca za os por e cam ·
l. Dilemas actuales del amparo por mora.

El amparo por mora administrativa plantea interrogantes de

diferente tenor. Un dilema inicial se vincula con su esencia jurí-
dico-procesal. Así, el pedido en sede judicial de pronto despacho
¿qué bienes jurídicos está llamado a tutelar? ¿Está destinado,
directa e inmediatamente, a mantener la supremacía constitucio-
nal y a proteger derechos fundamentales de las personas?; el
amparo por mora ¿dirime, entonces, un conflicto constitucional?
¿0, en verdad, este proceso adviene al derecho público como un
mecanismo externo de control de la eficacia administrativa? ¿Pue-
... •
·~
de aseverarse, como lo sostuvo la CSJN, que estamos frente a "una
··;~ especial acción de amparo''? 2 • ¿Tiene fundamento en el art. 43 CN?
ES1""'-'EC~ ..::... Ciertamente, no son éstas las únicas encrucijadas que sugie-
¡,,'l.rn.._Jl!S, ro nuestro tema. Hoy en día el amparo por mora ofrece dudas
..r,
acerca de cuáles son los principios. y las reglas procesales que lo
gobiernan. El juicio de amparo por mora ¿plantea un conflicto
~~ntre partes adversarias? ¿Estamos en presencia de un proceso
contradictorio o bilateral o, por el contrario, debe concebírselo
mmo un proceso unilat~ral? ¿Es adecuado extender al amparo por
mora las previsiones regulatorias del dec.-ley 16.986? Y, si la
rn:;puesta es afirmativa, la aplicación del mencionado cuerpo nor-

1
M tíA ter en Derecho Administrativo (UA). Profesor de Derecho Administra-
tivo In Facultad de Derecho de la UBA, de la UCA, de la UA y de la Escuela
1'11
dc•l Cuorpo do Abogados del Estado.
~ b'alloH, :32:l:2G02.

'/ (l,.,.,.¡,tl/'mn'Hrtl (.'unnlilll<'illlllll ·"""

 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 99
mativo ¿lo será de manera analógica o supletoria? ¿Cómo es el desarrollan la función administrativa en el trámite del procedi-
régimen de las costas? miento, ora constitutivo, ora impugnatorio.
Desde esta atalaya es evidente que el amparo por mora tiene
2. ¿Proceso administrativo o proceso constl'tucwna
. I?· una función defensiva del particular. Por su conducto, el tribunal
actúa los principios de juridicidad y debido procedimiento previo
Una primera observación nos permite v:erificar qu~, tanto e~ a todo acto, que no son sino las ideas rectoras sobre las que se
<'1 orden federal como en el provincial, el instituto del ep~grl;lf~ ~st afinca el principio de eficacia en la gestión del interés público.
;egido por normas específicas regu~~t~rias del proceso a mmis ra; Si bien el amparo por mora actúa garantías reconocidas en la
. Ello a primera vista permitina descartar al amparo po LNPA como derivación secuencial necesaria del derecho al debido
t 1vo. , ' . · . Ad ·, t se que en proceso adjetivo que reconoce el art. 18 CN, no es menos cierto
mora del elenco de procesos consti~uciOna1es. vier, a (dec ~le
(,1 ,(mbi'to nacional no es la den. ommada Ley de Amparo · Y que, afinando un poco más el análisis, es posible reconocer hoy en
, d
16.986) '
el ordenamiento que consagra Y regu1a e1 N amparo
. por
d día, luego de la reforma constitucional de 1994, que a quien es
mora de la administración, sino el art. 28 ~e ~a Ley ac10n~1 e parte en un expediente administrativo le asiste el derecho ((de
Procedimientos Administrativos. En la provmcia de ~~~~?s Aire~, obtener una pronta resolución" de las peticiones formuladas ante
e1 amparo por mora está consagrado en el art. 76 de o Igo en o las autoridades. Esta garantía está expresamente consagrada por
el art. 75, inc. 22, CN, con arreglo a lo establecido en el art. XXIV
Contencioso-Administrativo. . ., d de la DADDH.
. De allí que desde el plano legislativo, la mserc10n e1 amparo
>or mora de la ~dministración dentro del catálol?o de los pro~esos Ciertamente la garantía constitucional "de obtener una pron-
!¡ue conforman la jurisdicción constitucional es ciertamente discu- ta resolución" de las peticiones presentadas a las autoridades
administrativas lleva implícito el derecho del administrado de
tible. d' t 1 exigir de aquéllas el cumplimiento del debido procedimiento pre-
En respaldo de esa posición cabe reconoce~ que, me ~a~ e e
amparo por mora, quien es parte en un expediente adm~m.str~~ vio a todo acto. Ello significa que el derecho reconocido en el art.
tivojudicializa, provisoriamente, u~ segmento d.el ~ocle~Im~:~os XXIV, in fine, de la DADDH lleva implícito, naturalmente, el
ndministrativo para subsanar la mobservancd1ad ~ ~ .Pt t' derecho a que el órgano emita en legal tiempo los actos prepara-
le rales y reglamentarios por parte de la autori ::: ~ mims ra I- torios o de mero trámite necesarios para resolver el procedimiento.
v1~ Frente a la irregularidad temporaria que sigmfica .el mero Desde este vértice, en la medida en que el amparo por mora
iru;umplimiento objetivo de los térmi~os fijad~sdnorm~I~ame~­ de la administración es el cauce judicial por conducto del cual se
to 1'l sentencia del amparo por mora Impone a em:::n a o ;¡u.' protege y asegura la eficacia práctica del derecho de petición
ddntro de un plazo, despache, dé curso, a l.as actu~c10nes a. m~~ administrativa reconocido en la Constitución y en los instrumen-
nistrativas en trámite. Ciertamente, ~xped1rse no SI~m~edsig~~ tos internacionales de protección de los derechos humanos, no es
fica resolver el fondo del asunto mediaD:t,e un acto ~n a l'o .. t d posible entonces silenciar que dicho dispositivo de tutela ocupa sí
muchos supuestos, en el iter de elaboracwn del adc~o.' a sodiCI u un lugar dentro de lajurisdicción constitucional de la libertad. De
·· ~
udnumstrativa · d e1 part'ICU1ar no estará en con. 1e10nes
1 edser- suyo, el amparo por mora, en tanto y en cuanto involucra el de-
nlsuelta definitivamente, v. gr., por estar pendiente a pro uc recho de peticionar y de obtener 'una pronta respuesta de la au-
•· (¡ de prueba 0 por no haberse aún emitido los .actos prep,ar~­ toridad (arts. 14 y 75, illc. 22, CN -art. XXIV DADDH-), brinda
~:>:.~~s exigidos por el ordenamiento (dictá~~nes, ~nformes t:Cn~ operatividad y confiere fuerza obligatoria a garantías expre-
Nnrnente reconocidas por la norma fundamental.
. ) De allí que el amparo por mora adm1mstrativa no ago .a.~
WH · · . . t 1 1 d ber de dictar una decision Sin embargo, afirmar que el amparo por mora es un disposi-
potenciahdad mstrumen a en e e 1 d' . t Este tivo procesal instituido para la defensa de garantías constitucio-
c¡uc• resuelva definitiva y fundadamente, e pro~e Imiend 0 ·
· . .' 1ICia
. . 1 d e pro t ecciOn Jutles del administrado en el trámite del procedimiento adminis-
nwcamsmo JUC ·, de. la parte m teresa . b e1
. d at en
oxpedionte administrativo tiene aptitud bas~ante par~ ~~ ~ D ~~ l.rutivo no significa, de por sí, aceptar una básica identificación con
todo supuesto de moroHidnd de las autondades publ1cn 11 · ni nmpnro constitucionnlizado expresamente en el art. 43. Como
voromo::~ luego, o! nmr~ro por morn tiono sustantividad propia. Tal
 EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 101
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
100

rz da cuando simplificando el razo- ma no diferencia el tipo de órgano o función, el cumplimiento del

<~spe~ificidad se ve desnatura l ~a subespe~ie del amparo, proceso deber de "obtener una pronta resolución" es también predicable
namiento, se lo subsume como u frente a los órganos legislativo o judicial cuando desarrollan,
consagrado en el art. 43 CN · precisamente, su propia y específica función. A la vez, si bien a
través de un concepto jurídico indeterminado, el derecho a una
resolución "pronta" de las peticiones formuladas ante las autori-
:J. Ob1eto
J
y funcionalidad del amparo por mora.
dades públicas se presenta como básico estándar de control de
" or mora" es un dispositivo instrumental de razonabilidad de las normas regulatorias de los plazos para el
l. El. a:rr:p~ro.? nducto del cual quien fuere parte en ejercicio de las funciones administrativas, legislativas y judiciales.
acceso a la JUnsdicc_w? por _co d nuncia ante el juez la pasividad
un expediente admmistrativo e., administrativa y pide ante el 3. Ciertamente, mediante el amparo por mora el órgano
del órgano que desarrolla la fu:r;.cwn en de la situación plantea- jurisdiccional circunscribe su actividad a la fiscalización de un solo
. · d· · 1 que prevw exam tipo de omisión administrativa: la derivada de la inobservancia de
{¡rgano JUriS ¡ccw~a . ~ d d formal mediante el libramiento de
dn, haga c~sa~ ~a mactlvl a acho Es una de las opciones que los plazos (ora determinados, ora indeterminados, aunque
una ordenJudicml_de pro~to_d~sf t"v~ frente a la tardanza de la determinables, por haber excedido, en concreto, pautas míuimas
ofrece el ordenamien~o a mmis /ad l las pretensiones administra- de razonabilidad temporal) para expedirse.
autoridad para expe~Irse respec o e De allí, pues, que la causa petendi no sea sino la inactividad
Livas del particu~ar •
3
t . , es una garantía del adminis- administrativa del órgano competente por haber dejado vencer los
Este mecamsmo de pro eccw.~ t . ones del debido procedi- plazos fijados, legal o reglamentariamente, para expedirse en cada
trado que ~u~ela una de las mam e~e~~uesta administrativa en etapa del procedimiento administrativo 4 •
miento adJetivo: el d~rec~o a u~: de ofrecer y producir prueba,
Liempo útil. Los dere~ ?,s e ser Ol o, ue reconoce la LNPA en su 4
Reiteradamente las diferentes salas de la CNCAF han considerado que los
y de obtener una decl~10 :r;. fu~f~~~e-;Je la autoridad de dar cum- cambios de autoridades o acefalía no son idóneos para dispensar la morosidad de
la autoridad administrativa para resolver, por ser inoponibles al administrado
art. 1, inc. f- llevan mslto . las normas regulatorias del (Sala III, "Cooperativa de Trabajo 4 de Septiembre Ltda. ciANSSAL", del101101
plimiento a los plaz?s. esta~lecl~~sc~:- limiento de los plazos lega- 91; Sala I, "Andrieu Pedro E. ciE.N.-Subsecretaría de la Función Pública si
procedimiento admuustrba~I~O .. de efi!acia administrativa y, por amparo por mora", dell7/7101).
1<~A e s un presupuesto
. . . d"
as1co . .
ble de buena adnwustracwn.
., Asimismo se ha dicho que no resultan idóneos para disponer la morosidad
onde, es reqmsito m Ispensa de la universidad demandada los argumentos referidos a la existencia de inter-
. . ., d. o del amparo por mora vención de varios organismos, así como tampoco los relacionados a cuestiones
2. El acceso a lajunsdiCCIOn por me 51 . 22 de la CN. En burocráticas (exceso de pedidos de títulos; escasez de personal y de medios), por
. . t" t" sustento en el art. 7 , me. ' d Hcr inoponibles al administrado y además haberse excedido notoriamente un plazo
ndnHmstra lVO lene l DADDH al tiempo que reconoce el e- razonable sin resolver (CNCAF, Sala V, "Bongianino, Maree la A. e 1UBA-Facultad
d'ecto, el ar~. _XXIV de a l uier ~utoridad competente, reconoce d1>. Derecho y Ciencias Sociales", del 17110195).
n\eho de petlcwnar ante cua q l . , " Ciertamente esta garantía Sin embargo, se ha considerado que la negativa de otorgar vista completa
d de "obtener una pronta reso tc~~n des públicas q~e desarrollan de las actuaciones que dieron lugar a la calificación de "inepto para las funciones
rw agota sus ~fecto~ a l~s au on a tanto y en cuanto dicha nor- d1• su grado" debía encuadrarse en el art. 43 CN -resultando, por consiguiente
l"uneión admimstratlva smo que, en inadmisible el amparo por nwra-, pues con ello se ha cercenado con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta el derecho de defensa de actor dentro del cual se encontraba
. r . to de los plazos en el trámite de ,.¡ dorecho a ser informado de la naturaleza y causa de la calificación asignada
:1 Cabe recordar que frente al mcu~p ;mien l abren distintas opciones, a WNCont.-Adm. Fed., Sala III, "Vilte, Raúl O. el D.G. Gendarmería si amparo
In ti actuaciones administrativas, al partl~u :~se ~so de queja ante el inmediato lli.!JH(j"; sent. del 718198).
llllht•r: urgir en sede administrativa, a traves e re~~ los defectos de tramitación Cabe recordar que antes de la reforma de 1994, la Corte federal había
llllpt•rior jerárquico del órgano moro~o, que s~ c;::~t~~ios (art. 71 RLNPA); ínter- ••11I.Ímado que lu negativa a otorgar vista de las actuaciones por parte de un ente
'' incumplimiento de los plazos lega es~ rt~gla . actividad tener por conligurado ""l.ntal configuraba un acto ilegítimo que vulnera derechos de raigambre consti-
1 en caso de pers1s n· a m ' ' . . d llll'ional, invoeñndosc a tal efecto la ley 16.986 (C.SJN, "La Buenos Aires Compai'íía
JHliH'I' pronto d ~~pac 10 y, ·.. , . . .· . d' . l (art. 10 LNPA); pet¡cwnnr .(1n se e
PI Hill•ncio hnbd!l.nntc de(.¡ mHtnnclH.J~ icJa . )OJ' mora adminiHtrnLIVO (nrt. "'' S••¡.ruros S.A. e 1Putroqufmil'lt 1/nhfa Blanca S.A. s 1amparo", sen t. del 1215188,
judidul una doeiAi6n l'XJH'I'flll u trnvós e e amparo l 1•,'1 J, 1:W-:WH). I•;H doei r, l'n•I!J'I'II lu dllJWgnl.oria do ot.orgm· viHLa-no ante la dcmorn
'LH LN l'Al.
 DERECHO PROCESAl" CONSTITUCIONAL
102
El objeto inmediato o jurídico del pedido de amparo por mora
es, simultáneamente, declarativo y de condena.
En efecto, por un lado el particular q':e es parte en u_n
expediente administrativo le peticion~ al_ tnbunal que, previ_o
examen de esas actuaciones, verifique SI existe. o no retardo adm~­
nistrativo en dar cumplimiento a los plazos fiJados para dar tra-
mite a las actuaciones pertinentes conforme a las no~mas proce:
dimentales aplicables. Constatado dicho extremo,_ e~ JUez. debera
declarar la existencia de esa omisión formal admimstrat~va con-
sistente en haber dejado vencer los término~ para expedirse.
Sin embargo, el objeto jurídico de la sohcüud ~e amparo po:
mora no se agota en la mentada de,~laració?· ~1 tnbunal deb~ra
emitir la "orden de pronto despacho . Ello ~Igmfica que, ~credlta­
dos los extremos de procedencia, se debera ~ondenar al org~no a
ecsar en su ociosidad, disponiendo que se de curso al expedwnte
administrativo mediante la emisión del acto que corresponda,
Hegún la etapa procedimental pertinente, dentro del plazo que
prudencialmente el tribunal establezca. . . .
Ciertamente el objeto mediato o matenal de la solicitud de
amparo por mora'es variado, según que el re~ar?o provenga: a) de
la falta de emisión de un acto de mero tramite; b) de un acto
preparatorio (v. gr., informes, dictá~enes, c?~forme art. 80 del
RLNPA), 0 e) de un acto administrativo defimtlvo o de fondo (que
cause o no estado, según el caso).
4. Si bien el amparo por mora est~ !egalmente concebido
eomo remedio contra la morosidad burocratlca en general-v.gr.,
1111
de;r~~cl~ar 0 resolver tal petición- la vía de impugnación es la prevista en el
url 43 CN y no la del art. 28 LNPA. .. , d . d
.. Asimismo es doctrina reiterada de la CNCAF que la petlciOn estma a a
r~i r lll; pago qu'eda fuera de los supuestos de aplicación del amparo P?,r mora (Sal_a
111, "Carlos A. Caruso y Cía. s 1amparo por m~;a", del1513195; Sala V,; ~l Come~e;
11
(,'ta.. de Seguros eiE.N. si amparo por mora, del4/10195; Sala 1, P1omeeo . ·
,-1;\fi'/P si amparo por mora", del1014/01).
También se consideró improcedente la acción de amparo por n:o:ra co~tra e
1 de éstos, utilizando los recursos que las normas legales vigentes ponen a su
1•' M(' FA por cuanto el Ministerio de Defensa dispuso, en sede a~mmtstrabva~ !a
' ' ' · 1 t se pronuncte. la Procurac10n
1.1,1wrva de las actuaciOnes hasta e momen o en que . . l 1
dt• Tw·wro implicando la decisión de aquel órgan~ _adtmmstratlvo -a. que :a
1•\M( :!<'A demandado elevó el reclamo- la asunciOn de la comp_etencta p~le
¡ · eiarse respecto del reclamo formulado po~ la actora, r:o ~tendo po~t .
:lihwidur la responsabilidad que le cabe en el tramite del pr~~ed~u(~~oC~I~ ~~~~
1 0111111 1 <¡11!1 se opere el silencio, estimó, en el considerando 14, que en tanto la actora no
l.roiivoaleitndoMinisteriodadoqueladen:a~danolefuenott !ca a. 1' . J~to de
1 '2<J/tlfC)7 "Niers de Pcreyra Ana M. e 1Mzmstcno de Defensa , en Su pi<. m o.
,Jur,iHpt: 1uÍenciu 'de Dt•rocho' AdminiHLrniivo, LL, del 2012/98, con noiu <:rfl. 1en de
AI{IIKl.íll).
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 103
tanto el retardo en adoptar las decisiones de fondo como el retraso
en la emisión de actos de mero trámite o actos preparatorios
(informes, o dictámenes)-, la jurisprudencia del fuero especiali-
zado en materia administrativa muestra que este instrumento de
protección se emplea básicamente para hacer efectivo el tercer
momento de la garantía al debido procedimiento adjetivo. En
efecto, la utilización del amparo por mora como dispositivo apto
para obtener una decisión expresa de la Administración patentiza
la idoneidad de este cauce formal de protección para preservar la
garantía del debido proceso adjetivo tutelando así el derecho del
particular a obtener una decisión fundada (art. 1, inc. f, ap. 3, ley
19.549).
De suyo, no es óbice para la procedencia del amparo por
mora que el particular hubiera solicitado previamente en sede
administrativa el pronto despacho en los términos del art. 10 de
la LNPA 5 . Ello es así por cuanto al particular le asiste la facultad
legal de exigir una respuesta explícita de la administración 6 •
Ciertamente, el conocimiento de las razones que sirven de fun-
damento a la decisión administrativa, además de ser un requi-
sito básico del régimen republicano, es condición necesaria para
el efectivo control y la revisión jurisdiccional posterior de los
5
No existe incompatibilidad.entre las vías previstas en los arts. 10 y 28 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ya que el administrado tiene
derecho a una respuesta expresa de la Administración aun luego de haber
solicitado el pronto despacho (CNCAF, Sala IV, "El Santiagueíio S.R.L. el E.N.-
Secretaría de Transporte", sent. del113/0l). Recuérdese que frente a la tardanza
de la Administración en expedirse respecto. de la petición del administrado,
constituye una opción a su favor considerar al silencio como habilitante de la vía
judicial, pero ello no exime a la administración de su obligación de resolver el
requerimiento, que puede urgir tanto en sede administrativa como judicial
(CNCAF, Sala I, "Cristaldo, Alfonso el E.N.-Seeretaría de Puertos y Vías Navega-
hlcs si amparo por mora", sent. del 20111/01).
6
En Fallos, 304:651, nuestro más Alto Tribunal federal sostuvo que si bien
en be considerar que la Administración tiene la obligación de expedirse ante toda
petición de los administrados, es dable requerir un mínimo de diligencia por parte
disposición. En consecuent!'ia, para la configuración de la mora administrativa se
requiere ineludiblemente la pertinente interpelación del particular damnificado.
En esa causa, la Corte, luego de afirmar en el considerando 12 que el art.
1O LNPA exige la intervención activa del administrado al obligarlo a requerir el
pronto despacho frente a la inactividad de la administración como condición para
huhfa heeho uso de los remedios legales que la ley ponía en sus manos -es decir.
no hubín articulado el pronto despacho previsto en el art. 10 de la LNPA-,
I'C'flltlt.nhu irrnzonnblc haeer lugar al pedido de reparación de daños y perjuicios
1'011 f'undullWiltO 011 )a cltllllOI'II ltlegadn.
.:,
 DlmJWIIO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
111·1
ndoH de la Administración, a la vez que permite al interesado
c~jnreer apropiadamente el derecho de defensa.
5. Constatada y declarada la inobservancia ~dministrativa
nn cumplir los plazos -determinados o ?etermmabl~s:-:- para
t~XJH~dirse, el tribunal, congruente con el obJeto de la p~tic~on_y ~n
los términos del art. 28 de la LNPA, brindará la tut~laJur~sdiCCl0-
11111 condenando al órgano responsable medi_ante ~1 h?~amie~to de
una orden de pronto despacho de las actuacwnes m~Ividuahzadas
nu el expediente judicial -ora activando un trámlt~ demorado,
ora emplazando a la Administración para que se expida expresa-
mnntc sobre el fondo-, indicándose el plazo dentro del cual se
dd>erán cumplir los trámites pendientes. . .
Naturalmente, la sentencia estimatoria del requenm1ento
judicial de pronto despacho ~ólo imp?ndrá el deber da dar curso a
Jus actuaciones administrativas obh~ando ~l ente den::and~d? a
oxpedirse dentro de un plazo prudencial. El JUez no es_ta habilita-
do, en el marco de este proceso, para imponer el cor:t~mdo del acto,
sen éste administrativo o meramente preparatono . . . . Naturalmente, podrán ser parte interesada en un expediente
En efecto, quien es parte en un expediente adm1mstrativo
puede pedir al juez que dicte una ?rden de pron~o despacho
1:ontru la autoridad administrativa. Sm embargo, es mcongruen-
to con la finalidad de este proceso que el juez, en el marco del
111 nparo por mora, determine específica y concret_ai?-ente el s~~-
1.ido en que la Administración debe proveer o decidir la c~estion
on análisis. En este punto reiteradamente se ha pronunciado la
jurisprudencia 8 •
4. La legitimación.
l. Según lo prescribe el art. 28 del dec.-ley 19.549, la perso-
nn habilitada legalmente para impetrar una demand_a de pronto
dnspncho administrativo es decir, el legitimado activo, es todo
11 q 11 n] ''que fuere parte e~ un expediente administrativo".
·r La Cámara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad. ~e
1\unnoH Aires, Sala I, en la causa "Nigro" (expte. 897/01), ha dicho que la accwn
.¡ 11 11111 paro "es de índole meramente instrumental, ya que se reduce a obt.ener una
onlnujudicial ele pronto despacho a fin de que la administración se exp1d~ ~obre
In euc;.~Licín Hustnncial, pudiendo hacerlo en forma favorable o no a la petluón o
nwlnn10 el'oel.uudo por el particular".
" ( :N<:AJ•', Hnlu V, "Orazi, Norfll'rlv Lu.i.s c/COMPER si amparo por IIIOI'a •
IWIIL. dul 10/'2/!HJ.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADI\1INISTRACIÓN 105
En la econorrúa del RLNPA, podrá ser parte interesada en el
expediente administrativo cualquier persona física o jurídica "que
invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo" 9 •
Sin embargo, este criterio limitativo de la aptitud procesal
activa para ser parte interesada en un expediente administrativo
debe ser revisado con arreglo a la reforma constitucional de 1994.
Desde esta atalaya, podrá ser parte interesada toda aquella per-
sona que peticione o reclame o impugne -por razones de ilegiti-
midad o de mera oportunidad- actos, hechos u omisiones admi-
nistrativas que incidan directamente sobre su círculo vital de
intereses -ora individuales, ora colectivos- protegidos por la
Constitución, tratados, leyes, reglamentos o actos.
Ciertamente, debe considerarse con aptitud procesal sufi-
ciente para postular una petición de amparo por mora a quien, en
los términos del art. 1 inc. e, ap. 6, de la LNPA formula una
denuncia de ilegitimidad, por cuanto este mecanismo impugnatorio
no enerva la calidad de parte en un expediente administrativo, tal
como lo exige el art. 28 del dec.-ley 19.549.
administrativo aquellas personas privadas o públicas a quienes el
ordenamiento les hubiera habilitado a representar los derechos de
incidencia colectiva. Así, en ese ámbito, tanto el Defensor del
Pueblo como las organizaciones no gubernamentales cuyo fin sea
la protección del ambiente o los derechos de usuarios y consumi-
dores tienen aptitud para ser parte interesada en el procedimiento
administrativo y, por consiguiente, están habilitados para incoar
el pedido judicial de pronto despacho, en la medida, claro está, en
que acrediten la antedicha condición de parte en una actuación
administrativa en trámite.
9 Luego de afirmar que el amparo por mora es la vía utilizable por quienes
HOn parte en un expediente administrativo, esto es, quienes invocan un derecho
:;ubjetivo o interés legítimo, la CNCAF, Sala III, en autos "SIPDYBC (Sindicato
dr~l Personal de Dragado ... e 1Dirección Nacional de Vías Navegables s 1amparo por
mora", sent. del 6/10/98, citando autorizada doctrina y precedentes del tribunal,
nHI.imó que no están leg:iti.dl.ados para accionar los que peticionan movidos por un
uwro interés simple. En igual sentido, CNACF, Sala I, en "Yanov, Eduardo Raúl
··1/NACyM slamparo por mora", sent. del 7/9/00; Sala V, en "Empresa Gral.
llnwiza S.R.L. c/CNRT si amparo por mora", sent. del 19/6/01.
En el marco de un amparo por mora, la CNCAF, Sala V, en los ya citados
n ul.o:; "Empresa Gral. Urquiza S.R.L. e 1CNRT s 1amparo por mora", sent. del19/
lí/0 1, hu indicado que el interés legítimo necesario para requerir el auxilio de la
jw1t.icin o:;t.{t configurado en la medida en que· la acción administrativa afecte al
, ndmíníHtrmlo RUHÜtncialmente en algúil momento y en forma suficientemente
díJ'Pdn, cml.ondiénd01w por éHto ol bonofido coneroto, inmediato y sustancial para
'11'" «'XÍMI.n C:lliiHII o cont.rovorHill.
106 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2. Respecto de la legitimación procesal pasiva, estimamos
que el pedido de amparo por mora podrá interponerse contra la
Administración centralizada y descentralizada. Sin embargo, aun
cuando el art. 28 LNPA indique que la orden de pronto despacho
Hcrá procedente cuando "la autoridad administrativa" hubiese
dejado vencer los plazos fijados para expedirse, el alcance de esta
tutela no se agota en el órgano Administración, sino que extiende
HU potencialidad protectoria contra la morosidad burocrática de
Lodo ente -estatal o no- que desarrolle la función administra-
tiva.
5. El proceso de amparo por mora y los problemas que
plantea el art. 28 LNPA.
En cuanto al trámite procesal del amparo por mora, corres-
ponde puntualizar que, a pesar de la extensión del art. 28, dicha
norma encierra algunas particularidades que, lejos de constituir
meros giros semánticos, gravitan decisivamente en el encuadra-
miento jurídico procesal de esta acción.
Así: a) en ningún momento se emplea la voz "demanda" para
referirse a la petición de pronto despacho presentada por el par-
ticular en sede judicial. Así, el art. 28 establece que quien fuere
parte en un expediente administrativo podrá "solicitar" judicial-
mente se libre orden de pronto despacho; b) la norma limita la
actuación de la autoridad administrativa a la producción del "in-
f(mne" sobre las causas de la demora. No se indica que la respues-
ta ul pedido de informe pueda ser entendida, o tan siquiera asimi-
lada, a un responde o contestación de demanda; e) tampoco el art.
~8 identifica a la autoridad administrativa como "parte" deman-
dada; d) el artículo de mentas no hace referencia a la o a las
"partes" en el proceso judicial, y e) la norma guarda también
r~il(mcio respecto de si cabe o no la imposición de costas.
Las peculiaridades precedentes generan interrogantes va-
rioR, a saber: ¿por qué la norma evita calificar el pedido de pronto
dm!pacho como demanda? El informe del art. 28 ¿es realmente una
contestación de demanda? ¿Corresponde la imposición de costas?
O. Caracteres del proceso de amparo por mora.
En nuestra opinión, el proceso de amparo por mora ndminis-
l.rul.ivn er~tú iníbrmudo por caracteres diversos respecto doJ ampn-
r·o ('OnHl.it.ueionnlizudo en <'1 nrt. 4a.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 107
l. Así, en primera instancia, el amparo por mora no es un
proceso contencioso o contradictorio.
A diferencia de los procesos contenciosos en que hay contien-
da, controversia, disputa o discusión, en el amparo por mora no
ha~ partes _en sentido estricto. Si bien hay un peticionario o
solicitante, este carece de adversario. La actuación de la Adminis-
tración se limita a informar, es decir, a "anoticiar" al juez sobre las
causas de la demora aducida.
En efec~o, .el informe del art. 28 (ley 19.549) en modo alguno
puede ser asimilado a un responde o contestación de demanda, por
cuanto no es un acto procesal de oposición o resistencia.
Contrariamente a lo que ocurre en. los procesos contenciosos
(incluidos el amparo individual y la acción colectiva constituciona-
lizadas en el art. 43 CN), en el amparo por mora no hay debate
entr": _dos part~s.: el j"?ez no decide entre dos litigantes, sino con
re!acwn al pebcwnano, que es aquel que le pide al juez el libra-
miento de la orden de pronto despacho. Este proceso podrá
transformarse en contencioso (bilateralizarse) recién cuando el
juez dicte sentencia.
2. La acción de amparo por mora es meramente instrumental.
. diferencia de lo que ocurre con la acción de amparo cons-
.('>..
btucwnal (art. 43 CN), el proceso previsto en el art. 28 de la ley
19.549 veda al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto. El
amparo por mora permite que, transitoriamente, el juez interven-
ga en un segmento del procedimiento administrativo mediante el
mandamiento de pronto despacho. Subsanada la in~ctividad ad-
ministrativa (demora en el cumplimiento del trámite administra-
ti~o~, elprocedi~iento administrativo vuelve, pues, a su ámbito
ongi?~rw, e~_ decir, a se.de administrativa, por cuanto es la propia
adnumstracwn, y no el JUez, quien deberá resolver expresamente.
3. Es un acto de colaboración con la Administración en la
~e~ti?X: del ~ie.n común comprometido en la vigencia de la
.JUridicidad. SI bien una primera aproximación permite visualizar
:~1 amparo por m~r~ CQmo un instituto tutelar de las garantías
formales del admmistrado (derecho a una decisión fundada), no
cabe duda de <;JUe la petición jurisdiccional de pronto despacho
dnbe ser asumida como un acto de "colaboración" del particular
con la Administración en la gestión del bien común comprometido
on la vigencia de la juridicidad 10 • Ciertamente, si bien al solicitan-
111
L.n C:o~'io fodornl hu dicho:. "(bw cónvicne también recordar que, conforme
tr lrm Jll'lllt'lfiWS Nt'lwrah·.~ qllt' I'INt'/1. la malcría, el recurrente concurre como
IOH DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
L<~ puede inspirarlo un interés particular, la petición amparista
¡H~rsigue simultáneamente que la propia Administraci~n ~n.cauce
In :1dividad administrativa de conformidad con los prmc1p10s de
l<~galidad y celeridad (art. 1, inc. b, ley 19.549), principios éstos
quo resultan esenciales para asegurar la satisfacción del interés
¡:nneral a través del buen orden del procedimiento administrati~o.
En este sentido, cabe enfatizar que en nuestro Estado Soc1al
d<~ Derecho el auténtico compromiso del Estado con la defensa del
bim1 común exige actuaciones formales y materiales destinadas
inmediatamente, y de modo universal, a la protección de las rela-
t·ioJWH de utilidad indispensables para garantizar la dignidad Y el
1ihre desarrollo de la persona.
De allí, entonces, que no parece hoy acertado seguir concibien-
do nl Estado como un adversario de los miembros de la comunidad
que, abusando de su poder, arremete y sojuzga sistemáticamente
loH derechos de las personas que habitan su territorio. Desde hace
ya lnrgos e intensos veinte años -y especialmente a partir del
programa nacido de la reforma constitucional de 1994--:--, el ~stado
LitHHl el deber jurídico de encauzar, con arreglo a las ex1gencms del
HisLmna democrático, los medios para el cumplimiento de los fines
qu<~ lo justifican -gestión del bien común- s?metido a la C~nsti­
l.tJeión. Ello significa que el ejercicio de cualqmera de las funcwnes
oHLnLales en que se fragmenta el poder se debe orientar -en el
marco de sus respectivas competencias- hacia el bien de las per-
:-HliWH, procurando efectivizar los derechos humanos, respetándolos,
miHiwnulor en la elaboración de la decisión administrativa aun cuando defiende
111111 den!chos subjetivos ... " (Corte Sup., 2414/86, JA, 1987-I-589; "Durusse. de
/l'¡•mández, Graciela B. e 1Provincia de Santa Fe", ED, 119-270). La doctnna
d11HI.nc:n que "el administrado debe ser considerado como ~olab?rador de ~a
AdndniHLración Pública en la gestión del bien común" (Comad1ra, clt. por Taw1l,
(;. S., "El principio de colaboración y su importancia en el procedimi~nto admi-
niHt.rnLivo" LL 1985-E-953). Afirma Tawil que "la idea de enfrentanuento entre
fu ¡\¡{mini;tractón y los administrados debe ser erradicada de manera definitiva,
fllll'.~ jimna parte de la esencia misma del procedimiento administrativo que ~a
,¡,.,.;nián. 1!/IUmada del órgano estatal no debe, bajo ningún aspecto, ser consecuenc~_a
.¡,. la rlispllla entre estas partes, sino por el contrario debe ser el fruto nec~sano
t/¡• 1W1 r·on.juru:ión de esfuerzos, de esa interacción imprescindible entre el parhcular
\' lu Adm.fnistración ... nadie se encuentra en mejor posición que el administrado
¡uun m•1wlar a la Administración sus deberes y obligaciones, para agraviarse
l'tlltllllo m• lt•siona el bien común y el bien individual compatible con éste" (Tawil,
<:. S., oh. cit.., púg. H!ilí). Si bien el ámbito propio del principio ~e cola.borac!ón es
,.¡ pnH:udimi•~nl.o udminist.mtivo, no cabe duda de que el 1msn~o bono luerzn
••Xp111Hiivn luwiu todo ol dorocho ndmiuiHtl'ntivo en general y lwc111 ol proc1•Ho do
IIIIIJliii'O por 11101'11, un pnrl.ieular.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 109
protegiéndolos, garantizándolos y promoviéndolos. Ellos, a la vez
que límite, son, precisamente, el fundamento de la autoridad esta-
tal, incluso cuando ésta impone, por vía legal, razonables limitacio-
nes y condicionamientos para su ejercicio con la finalidad de equi-
librar y armonizar los intereses individuales de los miembros de la
comunidad.
7. La pretensión judicial de pronto despacho es, técni-
camente, una petición procesal extracontenciosa.
El art. 28 establece que quien fuere parte en un expediente
administrativo podrá "solicitar" judicialmente se libre orden de
pronto despacho. Luego, al referirse al acto de iniciación procesal
del amparo por mora, lo califica como ''petitorio" 11 (art. 28, parte
3a: "... Presentado el petitorio... ").
Comparando los artículos que integran el Título IV de la
LNPA con el art. 28 se observa que, deliberadamente, el legisla-
dor evitó denominar "demanda" al acto de iniciación procesal del
amparo por mora.
En efecto, el art. 26 dice: "la demanda podrá iniciarse ... ". El
art. 30 comienza: "el Estado nacional no podrá ser demandado
judicialmente... " (párr. 1°). El art. 31 reza: "... el interesado... podrá
iniciar la demanda ... ". Luego dice: "Los jueces no podrán dar curso
a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30... " (párrafo
incorporado por la ley 25.344).
El fundamento de la distinta calificación jurídica del acto de
iniciación procesal del amparo por mora no es una cuestión mera-
mente semántica, sino que guarda congruencia con el carácter no
contencioso de este proceso. En verdad, estamos en presencia de
aquello que, en técnica procesal, se denomina ''petición procesal
l'Xtracontenciosa".
Afirma Palacio que la petición judicial extracontenciosa (tam-
bién denominada "declaración de voluntad petitoria") "se diferen-
cia fundamentalmente de la pretensión en la circunstancia de que,
ul no hallarse fundada en la invocación del conflicto, no persigue
1/IUL decisión entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas,
:;i 110 solmnente con relación al sujeto o sujetos que reclaman el
11
Cierto es que al aludir al petitorio la norma no se refiere a él como uno
dt> los cupltuloH de In demanda (petición én términos claros y positivos, art. 330,
1111', n, Cl'r.), 1-1ino quo oHI.I'í t.ipilic:unclo el neto de iniciación del amparo por mora.
llO DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
c~jcrcicio
de la actividad judicial en el caso concreto" 12 • La petición
extracontenciosa consta de elementos análogos a los de la preten-
sión procesal "con la lógica diferencia derivada, en cuanto al
elemento subjetivo, de la falta de un sujeto (demandado) frente a
quien aquélla se formule" 13 •
Como ya vimos, el objeto de la pretensión no es sino la
petición de pronto despacho. La causa de dicha solicitud es la
omisión administrativa, consistente en haber dejado vencer los
plazos sin emitir dictamen, resolución de mero trámite o de fondo
que corresponda (morosidad burocrática). En cuanto al elemento
subjetivo, es claro que la petición jurisdiccional de amp_aro por
mora consta de sólo dos sujetos. Por un lado, el sujeto activo, que
es la persona que formula la petición ("el que fuere parte en un
expediente administrativo") y, por otro, el órgano ante quien se
formula la petición. A diferencia de la reclamación en queja con-
templada en el art. 71 RLNPA, en el amparo por mora el órgano
competente es el judicial, quien deberá acogerla (librando la orden
de pronto despacho) o, en su caso, desestimarla. Ciertamente,
atendiendo a la naturaleza no contenciosa del amparo por mora,
no hay sujeto pasivo (demandado). De allí que el pedido formulado
por el particular al juez para que éste libre una orden d~ pront_o
despacho es una mera petición, un petitorio, o, si se qmere, SI-
guiendo las mismas palabras de la norma, una "solicitud". Dicha
"solicitud", a diferencia de la "pretensión" de los procesos conten-
ciosos (que tiene como presupuesto un conflicto entre partes con
intereses contrapuestos), vehiculiza, técnicamente, una "petición
extracontenciosa" de pronto despacho enderezada a hacer interve-
nir al juez en el curso del procedimiento administrativo.
B. El "informe" del art. 28 no es una contestación de
demanda.
El art. 28 LNPA establece que, presentado el petitorio, el juez
"requerirá a la autoridad administrativa interviniente que... infor·
nw sobre las causas de la mora aducida ... Contestando el requerÍ·
miento ... se resolverá lo pertinente acerca de la mora... ". A partir
do ello cnbe considerar:
1 ~ Pnlncio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Buenos Aires,
11/ sen tencut se le r:bre paso a la administración para bilateral izar
t•l proceso, autonzándola a apelar el pronunciamiento y fundar
Alwlodo-Porrot, 1fY15, ptígs. 48:! y 484.
l:i lhülll/1/..
/o'/1 Jlostura a través de los principios que creyere con derecho a
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 111
l. El informe del art. 28 (ley 19.549) se limita a aportar al
p_roceso datos concretos y precisos acerca del estado de las actua-
cwn~s administrativas. Y nada más. A diferencia del informe
prev~s~~ en el ar~. 8 de la Ley de Amparo -que reúne la doble
co~d1c10n de ser mforme-noticia pero también informe-réplica-,
el mforme del amparo por mora es un mero informe-noticia que en
modo alguno puede ser identificado con el acto procesal de contes-
tar_ una ?emanda. -~llo así por cuanto no es un acto procesal de
resLs~er:cw z:oposLc!ó_n. El art. 28 sólo exige que la autoridad
ad_m1~ustrahva anobc1e al órgano jurisdiccional sobre los distintos
t:amltes ~perados en curso del procedimiento administrativo en
Cierne~. C1ertament~, y aunque la norma no lo exprese, el juzgado,
de e~tlmarlo co_nvemente, podrá requerir la exhibición de las ac-
tuaciOnes. Adviértase que en ningún momento la norma citada
alude a contestación de demanda.
2. Cabe enfatizar que el objeto del informe que debe eva-
cuar l~ Administración se limita a proporcionar datos sobre el
conten~do de las actuaciones administrativas invocadas por la
ampansta. Será, pues, el juez quien, con arreglo a la documental
acompañada I?or la solicitante y a las explicaciones brindadas en
el cu~rpo del mforme remitido por la autoridad administrativa
exammará y determinará si se han dejado vencer los plazo~
legales o no. El juez _decide en este. a~unto conforme a la prueba
documental acampanada por la pebcwnante y al informe-noticia
cma?-ado de la administración. A partir de tales elementos el
mag1strad? fisca~izará si lo afirmado por el peticionario en cu~n­
to a _1~ ex1s~encia o no de la situación objetiva de morosidad
adm1mstrabva es o no cierto.
3. La ~esolución del juez de grado es revisable a instancia
de la ampar~sta o de la p~opia administración. Comprobado que
los ~lazos fiJados normatlvamente se encuentran vencidos y no
hab1~nd? la Administración suministrado una causal razonable
que Justificara el retardo, el juez declarará la mora y ordenará
d "pro~!o despa~ho" d~ las actuaciones administrativas. Dicha
,.~~:-wlucwn .e~ rev1~able, por vía de apelación ordinaria, a instan-
Cia del pebcwnano o de la propia administración, con lo cual el
proceso se transforma así en contencioso. Como lo ha puntuali-
zndo acer~adamente la Cámara Nacional en lo Civil, "recién con
 EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 113
DERECHO PROCESAL CoNsTITUCIONAL
112
9. El amparo por mora y la condena en costas.
. ·t· " 14 A su vez al no preverse en forma expresa el plazo
808 .ener . , ., · , d amparo por
para deducir recurso de apelacwn en 1~t acci~~ b~e el art 244 Una de las consecuencias que se derivan de la naturaleza
mora del art. 28 de la ley 19.549, r~su a ap ICa. . s e~ con- unilateral del proceso de amparo por mora es la improcedencia de
CPCCN en cuanto prevé que, no habiendo dis~osic~one b t la condena en costas 17 • En este punto, como en otros, el art. 28
. 1 art 28 de la ley 19.549 guarda silencio so re es e
t.rano -e · , d' 15 guarda silencio .
punto-, el plazo para apelar sera de 5 ¡as . , .
4 Descartando que deba aplicarse analógicamente etl r~gti-
. . d 1 1 16 986 -por cuan o es e Néstor P., Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 564). Según Rivas,
men ritual previsto en el art. 8 e a ey . . e ntamos la unilateralidad del amparo por mora "deriva más que de las resultas de la letra
h '1 sido diseñado para un proceso contencwso-, nos pr gul d 1 legal, de una circunstancia esencial. Ni al Estado ni a sus agentes se les puede
q~é normas, en virtud de su compati?~li~a~ ~ 0fa;~~~t;r:r:z;8 ;e reconocer personería para defender el incumplimiento de un deber, en un juicio
amparo por mora, regulan la produccwl~. ~ m e" del art 2S no es que no está destinado a imputar responsabilidades o a establecer culpas, sino
simplemente a verificar una situación de anomalía y ponerle adecuado término ... "
la ley 19.549. Habida cuenta de que e m orm . ., . . tiva
un acto de defensa o resistencia sino de mera ~r~msm~swn ~~i~ndo
(Rivas, A., El Amparo, Buenos Aires, La Rocca, 1987, pág. 389). Por su parte,
Tomás Hutchinson considera que la Administración no es parte en el amparo por
de datos contenidos en un expediente adm~~Istratlv~, ,;ítulo II mora y sólo le corresponderá informar lo pertinente a requerimiento del juez. "En
u , resultan compatibles las reglas contem as en e , , su informe deberá aducir las causas de su atraso en la resolución o dictamen,
q e, 1 V S . , 3 CPCCN· Prueba de informes. Reparese en
C·lpltU o eccwn , .
J< , . 1 art 396 establece: ((Procedencia. Los informes que se so lCl-
r. pudiendo alegar cualquier otra circunstancia. Ahí termina su actuación, por lo
menos en esta etapa" (Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Adminis-
q u e el rz' . , blicas deberán versar sobre hechos concretos, trativos, Astrea, 1992, pág. 174). A la misma conclusión arriba Maiorano, en
len a as o lema~ f!U . ··· , , · amente de actos o cuanto al carácter estrictamente unilateral del procedimiento judicial. Este autor
claramente indwlduallzados ... Proced~':an u;~~vo o re istros con- compara el régimen propiciado por el Anteproyecto de Código en lo Contencioso-
hechos que resulten de la documenta~wn, alr ¡:" g , blicas la Administrativo de 1968 y expresa que en el supuesto previsto en el art. 28 de la
. +. t d , requenrse a as o1 lclnas pu ley 19.549, se "excluye la posibilidad de que la Administración se convierta en
t,ables del m,orman e ... po ra . z · · · " Para contes- parte, ya que su actuación se limita en. este caso a contestar el informe requerido
remisión de expedientes... relacw~c:dos con e ;ulcW d .. trativo por la justicia" (Maiorano, J. L., "Las costas en el amparo por mora", LL, 1989-
iur el pedido de informes o rennbr. el e~pediente ~ :;~PCCN B-407). Creo Bay adhiere a la corriente que considera que "en este especial amparo
re uerido rige el plazo general de diez dias (arg. ar . . , la Administración no es parte. Que recién adquiere tal calidad en el trámite de
q,
Hügun 1no 1 . ed'f 1 y 25 .488) salvo que por razones fundadas, el JUez
., . . , . la apelación. Ello por cuanto --en el breve esquema procedimental del art. 28-
decida apartarse del prmcip10 general y fiJe uno menor. esta acción está destinada nada más que a verificar una situación de mora objetiva
y, en su caso, a ponerle fin ... Avala esta postura el silencio que guarda lu ley acerca
r; En suma en pnmera . . t ancla,
ms · e1 a mparo por mora Ad no . .es de las costas y de la prueba que podría producir la Administración" (Creo Bay, H.,
'· · ' d t por cuanto la rnims- Amparo por mora de la Administración Pública, Astrea, 1989, pág. 73).
unn contienda o debate entre os par es, . . d . n En sentido contrario a la unilateralidad se ha expedido, en fecha reciente,
t"lción a re uerimiento del juez, sólo debe Zlm~tars~ a pro uclr u la Cámara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
~·nfi;rm.~ que ~é noticia del trámite administratwo, sln efectuar una Aires, Sala II. En el decisorio del23/ll/04 recaído en autos "Dí Paolo", el tribunal
dn alzada sostuvo, en el considerando 3, lo siguiente: "el pedido de informe que
('onlestación de demanda. b' t 1 ácter unilateral16 no 1'1 juez solicita a la administración tiene los mismos efectos que si le confiriera el
'l'al situación pone al descu Ier o e car ' I'Hrácter de parte. Si bien la participación en el proceso del ente estatal se limita
contencioso, de este singular proceso. 11 ncompafiar los elementos d~ juicio necesarios para que el magistrado decida,
c•HI.ns facultades acotadas no traducen unilateralidad en el proceso, como lo ha
tloHLenido un importante sector de nuestra doctrina". Ciertamente, no coincidimos
· · z·d dd Buenos c·o1t la conclusión a la cual arriba el tribunal. Al aseverar que "si bien la
1-t CNCiv., Sala A, 20/9/94, "Descalzo, Osvaldo J. el M wucLpa l a e
f>ltrliápitción en el proceso -de amparo por mora- del ente estatal se limita a
Ail·¡·.~", ,~A, 1~9,5-II-112¡.; 7/12/90 JA 1992-IV-Índice: ver Procedimien~o.ad~inis­ UI'IIIII)Ja!Iar Los elementos de juicio necesarios para que el magistrado decida ... ",
. ~~ CNACI<.' S a a s' '~G 't ', Héctor A. e 1Estado Nacional-MmLsteno de 1'/ll.tí dando rm:ón suficiente u la posición que rechaza en tanto y en cuanto reconoce
l.t'III.IVO, AllllHU'!OS 2 Y ' ' a¿ an, C l19 cpu• 1'1 inf(>rmc, en el amparo por mora, no es un ,acto de resistencia sino de mero
'l'ralwjo y 81-gu.ri~lad Social", ~L, 19~2-1 - ~ro por mora, sostiene Sugüés que llllol.icinmiento, lo cunl, de Huyo, dcHcnrta toda idea de contradicción o controversia.
111 Con reluctón n In nuimalcza .e amp. 1 í.s acordo C'Oll o! ln·ovc 1'1 l<;n mnl.erin do coHLI1R en t•l11mptu·o por mora, no existe uniformidad en la
"... on <'1 in1mite do 1" in~innein In umltltor.nl,;dn~ c~8 ~~~~ley l9.1i4H" (Hul{iiÓR, dol'l.rinn. 1'11r11 Bnrrn, 1-1i In AdnJÍilÍHl.ml'i6n no juflt.ifien Hll domorn ni oxpido ol neto
PIH(tlotnn proeodinwntnl tnHLrumontndo por e m '· .
 114 Drmr•:cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
El principio general establecido en el art. 68 CPCCN ~e.t~r­
mina que la "parte vencida" deberá cargar con las costas delJUICI.o.
Dicho principio se funda en el hecho .objetivo ~e 1.~ derrota ..sm
mnbargo, considero inaplicable la aludida prescnpcwr: no~mahva,
dado que la misma tiene virtualidad solamente en el amblto de la
donominada jurisdicción contenciosa. Su aplicación. no p~ede ex-
pandirse al amparo por mora que, como hemos VIst~, tiene en
primera instancia una estructur:: proces.al no contenciOsa,. ~sen­
eialmente unilateral: no hay contienda m debate; la actuaciOfl; ~e
In Administración se agota con la producción del informe-noticia
requerido por la autoridad judicial: ~n efe.c,to, en .el .ampa,~.o por
mora no hay contraparte. La Adm1mstracwn se lnmta a mfor-
mnr", no a contestar una demanda. Por consiguiente, no pa~ece
jurídicamente razonable considerar vencido o der.ro~ad? a qmen,
como la Administración en el amparo por mora, m siqmera m ter-
vino como parte durante el proceso. En suma, aun cuando. la
petición de amparo de la Administración tenga favorable aco~pda
por el juez, es improcedente condenar en costa~ a, l~ autondad
administrativa por cuanto falta el presupuesto JUndico-procesal
que autorice dicha imposición: si la Administración no ~ue parte
(adversaria) no se la podrá considerar como parte vencida.
Tampo~o resultan aplicables las prescripciones sobre cost::s
emanadas de la Ley de Amparo. El régimen procesal regulatono
del amparo constitucional resulta inadecuado para encuad~ar
subsidiariamente al trámite del art. 28 de la ley 19.549. La dife-
rencia sustancial en cuanto a la finalidad y al objeto entre uno Y
otro proceso torna incompatibles, también, sus regímenes ritua-
ro(¡uerido durante el curso del proceso, el juez librar~ 1~ ~rden de pronto despac!.1o,
dobiondo la Administración soportar las costas del JUICIO (Barra, Rodolfo C., .. ~1
Ampnro por mora de la Administración", ED, 59-797). Por su parte, afirma S agues
quo ]u unilateralidad es el costo procesal 9-ue ~ay que abo~ar en pro~ura de u"na
IWlución urgente a la mora (Sagüés, ob. crt., pag. 565). Mawra~o senala qm; .es
uvidente que los legisladores que proyectaron el régime~1 pr~cedunental admrm~­
t.mlivo quisieron apartarse de su precedente, ya que s1lencraron toda ref~ren~ra
ul toma de las costas; ello pone de manifiesto que no son las normas ordmanas
(111 la materia las que han de aplicarse al supuesto previsto en el art. 28 de .la ley
l!I.Li49 (op. cit., pág. 409). Hutchinson expresa que la norma no se refiere m a las
mHLuH ui u la prueba, porque "ni una ni otra podría tener lugar dado el hecho de
quo In Administración no es parte" (ob. cit., nota 3, pág. 175).
La Sala 1de la CCAy TCBA, en la causa "Gutiérrez, L. el G:C!JA" (~xp;,e .. 8146),
doll H/G/04, sostuvo que corresponde imponer las costas a la admrmstrac1ón srei?pre
quo do las constancias de la causa surja que se ~nc~ntraba en.m~r~ en opo~'tumdad
do inlorponorso la demanda olio así, por aphcacrón del pnnctpro ob,JotJvo do la
dorrot.a un juicio ostublocido 'como ¡mut.u gonoml por el art. 62 CCA Y T".
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN
115
les. En efecto, la primera parte del art. 14 de la Ley de Amparo
mantiene el principio general del art. 68 CPCCN: ((las costas se
impondrán al vencido". Ciertamente, el art. 14 de la ley 16.986
está concebido para un proceso bilateral. Sin embargo tal sistema
es inaplicable al amparo por mora por cuanto su n~turaleza no
contenciosa, unilateral, impide que se considere parte vencida a
quien no fue parte.
¿Es compatible la gratuidad del procedimiento administrati-
vo con las costas en el amparo por mora, siendo que este último
no hace sino intervenir al juez en un tramo de aquél? Teniendo en
cuenta que el al? paro por mora no es sino un remedio optativo, por
cuanto el particular cuenta con la queja y el silencio, resulta
enteramente razonable inferir que la decisión de hacer intervenir
al juez en un segmento del procedimiento administrativo debe ser
asumida por el propio particular.
10. Epílogo 18 •
. La acción de amparo por mora de la administración se rige en
pnmer lugar por el art. 28 LNPA. Supletoriamente, en tanto y en
cuanto no resulte incompatible con el sistema procedimental del
amparo por mora, se aplicarán las normas del CPCCN (arg. art.
106, d_e_c. 1759/72, ref. _dec. 1883/91). En este último caso, dado que
la accwn del art. 28 tiene carácter no contencioso esencialmente
unilateral, y que la función del juez se circunscribe a verificar la
certeza de las afirmaciones del peticionario en su solicitud no
resulta irrazonable sostener que todo lo no previsto por el art. de 2S
la ley 19.549 deber~ ser suplido por los principios generales que
presiden los denommados procesos de jurisdicción voluntaria 19
18
Estas conclusiones son predicables también al ámbito de la Ciudad de
B.uenos Aires, pues aun ~uando el amparo por mora no esté expresamente regulado
~11 en. el CCA y TCBA m en la LPACBA, es evidente que los tribunales locales le
1111pnmen a los procesos de a.¡nparo por mora las matrices directivas establecidas
por el art. 28 de la LNPA. Ello, a pesar de la formal invocación que realizan en
PI uuto inicial, del dec.-ley 16.986. '
19
Al referirse a los procesos voluntarios, Carnelutti ha dicho que "verosímil-
uwn~e.olnombre de jurisdicción voluntaria proviene de que el juez no decide entre
dos htJguntes, y por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem) sino en relación
u uno solo, que lo pide que provea (adversus volentem)· en este sentido la
donomii~ución, si no es muy expresiva, tampoco es incorrecta, y aunque sea ~ólo
J~OI' lu chficulta~ do. encontrar una mejor, merece ser conservada ... " (Carnelutti,
1• r·rutcoRco, lnsütucwnes del Proceso Civil trad. Sentís Melendo vol. 1 Buenos
.
A II'OR, }"' ( , , '
\JOII, 1.)59, ptig. 50). Couture, ni aludir a la "forma" de la jurisdicción
116 DI~Hmc:uo l'uocJ•:HAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN
117
que emanan del propio CPCCN. Ello, sin perjuicio de recordar que
en todo lo atinonte 11 la actuación de la Administración durante el contienda o controversia. Recién con la sentencia del tribunal d
trámite do prinwra instancia será regido por las reglas de la prueba grado se abre paso a la Administración para bilateralizar el proe
ceso. -
informativa (arts. 396 y ss. CPCCN).
La palmaria incompatibilidad existente entre la naturaleza 3. No cabe calificar como demanda el acto de iniciación del
procesal del amparo general (es un proceso bilateral, que tutela P_ro ceso de ampa~o por mora: técnicamente es una "petición J'udi-
sustancialmente y con carácter urgente los derechos que integran Cla1 extracontencwsa".
el bloque de constitucionalidad argentino frente a actuaciones u
4. El "infor~e" que evacua la autoridad administrativa "no
omisiones manifiestamente ilegítimas de las autoridades públi- es una contestacwn de demanda" Es un mero "info t' · "
cas) y el amparo por mora (es unilateral y de naturaleza meramen- que aport d t · rme-no 1c1a
. _a a ?s concretos y precisos sobre el estado del expedien-
te instrumental), nos lleva a rechazar el criterio doctrinal y juris-
prudencia} que considera aplicables supletoriamente las pautas
~e :tladmimstr~tiVo. Tanto el requerimiento como la producción del
m orme se ngen por el CPCCN (arts. 396 y ss.).
procesales de la ley 16.986 a la acción de amparo por mora admi-
nistrativa. De allí que: 5. No resulta procedente que la autoridad administrativa
cargue con l~s ~ostas del proceso, por cuanto ella
l. El proceso de amparo, en tanto dispositivo de protección durante el tramite amparista de primera instancia. no es parte
que asegura la efectividad de garantías constitucionales (arts. 18
y 75, inc. 22, CN; art. XXIV DADDH) en el trámite del procedi-
miento administrativo, admite ser incorporado, con sustantividad
pmpia, al elenco de procesos constitucionales.
2. Sin embargo, a diferencia del amparo constitucionalizado
<m el art. 43 CN, el proceso de amparo por mora no está informado
por el principio de contradicción: este proceso debe ser caracteri-
z;ado como "unilateral" en tanto en primera instancia no hay

voluntaria (el procesalista uruguayo considera adecuado denominar a la jurisdic-

ción voluntaria "actos judiciales no contenciosos"), dice: "El acto judicial no
jmi;;d iccional no tiene partes en sentido estricto ... En él, el peticionante o pretensor
110 pide• nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario ... Tampoco tiene
c·ontroversia". En cuanto al "contenido" de la llamada jurisdicción voluntaria
twfuda: los jueces "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es
Jll'ima j(rcie cierto, con arreglo a la justificación que él mismo suministra. Es una
lnren de simple verificación externa, unilateral, formal. .. ". Por último, al tratar
In "l'tmdón" de la jurisdicción voluntaria, manifiesta lo siguiente: " ... puede
tulnlitin;e que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza
Hcirnini;;irativa" (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
:!''e •e l. l pc\;;iuma], Buenos Aires, De palma, 197 8, págs. 45 a 54). Por su parte, Palacio
..
c•JrLic!fJde que la llamada jurisdicción voluntaria es "una función ajena al normal
c'OIIH'tido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la resolución de
loH eo111lietos o liti¡,rios suscitados entre dos o más personas. El hecho de que sean
loH jwH:m; quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase de asuntos no
l'lllrl.c•rH:imws, obedece, entre otras razones a la índole estrictamente jurídica que
prc•Hc'ltl.an, u In facilidad con que pueden derivar en una verdadera contienda ... tal
1'1111ción puede Hcr legalmente detraída del conocimiento de los jueces y tmnHI'(!rida,
por lo Lunto, n orguniArnoH udminiHirnt.ivos" (Palacio, Lino K, Tratado dc• /Jc•n•f'lw
l'rc•c•c•nal C'i11il, t.. 1, B11onoH i\iroH, i\holodo-Pol'rot, Hl71i, púgs. :J/i(i y llll.).
 CAPíTULO V

EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS SOCIALES
por
JOSÉ MIGUEL ONAINDIA 1

"La democracia sería una palabra muy pobre si no

fuera definida por los campos de batalla en los que
tantos hombres y mujeres combatieron por ella ... "
(ALAIN TouRAINE, ¿Qué es la democracia?).

l. Introducción.

La incorporación de la regulación constitucional del amparo

constituyó una de las más acertadas decisiones del constituyente
de 1994, pues otorgó a esta garantía consagrada por la jurispru-
dencia y la legislación ordinaria la máxima jerarquía jurídica
dentro de nuestro orden normativo. Esta decisión es armónica con
la nueva situación jurídica de los tratados internacionales de
derechos humanos y con la responsabilidad interna e internado-.
nal que le otorga al Estado argentino. Es importante recordar que
la ley que declaró la necesidad de la reforma de la Constitución en
1993 (ley 24.309) dispuso en su art. 3, inc. n, que la Convención
Constituyente estaba habilitada a tratar la consagración expresa
del hábeas corpus y de~ amparo como integrantes del nuevo capí-
tulo de la parte dogmática que esa misma norma preveía. El
legislador continuaba una corriente que había sido sugerida por el
Consejo para la Consolidación de la Democracia en sus dictámenes

1
Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo y Seguridad
Soeinl en la Facultad de Derecho de la UBA y de la UCES. Director del Programa
dt• I•:Hp(~eializncic\n en Derecho del Arte y Législación Cultural en el Departamento
do l'oHI{I'fHio do In Fm:uhud de Derecho do In UBA. ·
l:.l() D..:•mcHo P1t0CESAL CoNSTITUCIONAL
Hohre la reforma constitucional y que contaba con el aval de la
doctrina más calificada. También el derecho público provincial
había realizado una regulación de esas garantías que pudieron ser
tomadas como fuentes por los constituyentes nacionales para la
n~dacción del nuevo art. 43 de la CN.
Sin embargo, no podemos soslayar que desde las primeras
interpretaciones de nuestro sistema constitucional se desarrolló
un criterio tendiente a afirmar la fuerza obligatoria de las normas
que consagran derechos y la necesidad de que los jueces les den
d'octiva protección, para que dentro de nuestra comunidad cada
hombre, ciudadano o no, sea un ser libre e independiente dentro
do la Nación, según literales expresiones de uno de nuestros
primeros intérpretes de la Constitución 2 • Este concepto garantista
de nuestro sistema constitucional inspiró a los integrantes de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación para que en 1957, sin
nxistencia de una ley procesal regulatoria de la acción, crearan el
nmparo como mecanismo eficaz para la defensa de los derechos,
dl~ntro de las democracias contemporáneas, pues nuestro máximo
tribunal consideró que el goce y ejercicio pleno de las libertades
l'onsagradas para la efectiva vigencia del Estado de derecho impo-
nen a los jueces el deber de asegurarlas mediante procedimientos
dicaces a.
La existencia de procesos rápidos tendientes a la restaura-
ción del ejercicio de los derechos conculcados es una de las notas
sobresalientes del Derecho Constitucional en este momento de su
desarrollo, y su habilidad para obtener el fin buscado es uno de los
índices para determinar la calidad institucional y de vida de una
N ación. La reforma de 1994 ha significado un avance normativo
indudable para el fortalecimiento de las garantías dentro de nues-
tro sistema constitucional, que luego de su incorporación al movi-
miento del constitucionalismo social con la reforma constitucional
do 1957 ha acrecentado notablemente tanto los derechos de rango
l'onstitucional como las funciones del Estado, al que se le enco-
mienda un prolífico ejercicio de la facultad de reglamentar dere-
chos. El desequilibrio institucional y la deformación de la garantía
~~onórica pero básica de la forma de gobierno han impedido que la
aplicación de estas normas haya tenido para los habitantes de
nuoHtro país el efecto buscado, pero creo necesario señalar que los
¡{raves atropellos que los derechos humanos han recibido en la
'1Gonzl'ilez, ,Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en Obras
f:mnplelaH, vol. :1, BucnoR Aires, 19:35.
" /•'al/os, :¿;1!):4/i!l, cnRo "8iri".
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 121
década posterior a la reforma constitucional han demostrado que
la acción de amparo ha sido un instrumento para reparar, aunque
débilmente, los derechos afectados. La situación planteada con las
leyes que instrumentaron lo que la jerga popular denomina "el
corralito financiero" y su paliativo a través de la acción de amparo
demuestran la idoneidad de este remedio procesal para evitar los
efectos dañosos de normas y actos contrarios a la Constitución.
El nacimiento del amparo en nuestro país está íntimamente
ligado al derecho social, pues el segundo fallo que le dio forma
definitiva dentro de nuestro ordenamiento procesal versó sobre un
conflicto donde se debatía un enfrentamiento entre derechos de
este carácter (libertad de trabajo y actividad del accionante, dere-
cho de protesta y huelga de los accionados). El voto de la mayoría
destaca el carácter dinámico que debe tener la interpretación de
las normas que protegen el ejercicio de los derechos humanos,
pues estima que la Constitución, que es la norma fundamental del
orden jurídico positivo, debe tener la virtualidad necesaria para
gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias socia-
les diferentes de las que existían al tiempo de su sanción. Estima
que este avance de los principios constitucionales es de natural
desarrollo y no de contradicción, y que constituye la obra genuina
de los intérpretes, en particular de los jueces. Sostiene también
que la acción de amparo tiende expresamente a proteger los dere-
chos y no el origen o el carácter de la restricción 4 •
A partir de la consagración constitucional de la acción de
amparo, se crea una oportunidad muy favorable para el correcto
ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y para que
tanto el legislador ordinario como el intérprete jurisdiccional ge-
neren las condiciones para la más útil protección de la sutil trama
de derechos que toda democracia contemporánea desarrolla.
2. La protección de los derechos sociales.
El acrecentamie¡¡_to de los derechos protegidos que supuso el
desarrollo del constitucionalismo social trajo aparejado el conflicto
de la protección efectiva de estos derechos y la posibilidad de exigir
su garantía al Estado. La indivisibilidad y la interdependencia de
los derechos civiles y políticos, por un lado, y de los derechos
económicos, sociales y culturales, por otro, son sostenidas por
Naciones Unidas para tratar el tema.de los derechos humanos y
'1 Fallos, 241 :2!>1, cnRo "Srt1111lel /(ot 8.R.l•. ":
 DERECHO PnocF.sAL CoNSTITUCIONAL
tnmbién constituyen la doctrina mayoritaria tanto a nivel nacio-
nal como internacional, a la que constituciones nacionales, pa~tos
y organismos de defensa de los derechos humar_10s han adhen~o.
1'nro si el reconocimiento de los derechos sociales ha obtemdo
tlltlínime aprobación, no resulta armónica la evolución respecto de
lm; obligaciones derivadas de su consagración, puesto que en muchos
rmws se concibe como una obligación genérica amplia más que
eomo una conducta específica, y los Estados quedan li~res par~
nlt~gir los medios más adecuados, según sus circunstancias parb-
cttlnres y grados de desarrollo económico-social, para darles efec-
tivo cumplimiento.
El gran debate que la incorporación constitucion~l de este
grupo de derechos motivó es, precisamente, sobre el caracter ope-
mtivo de sus normas. Pero si bien esta cuestión es un tema
eorrespondiente a la teoría general del dere_ch~, resulta ~onvenie~­
tt~ reeordar que tanto la doctrina como la JUnsprude.ncm mayon-
t.nrins han destacado que las cláusulas que enuncian ~erechos
gozan de operatividad restringida, en tanto son reglas de mt~rpre­
t.nei6n para el órgano judicial. En esta línea de pensar:nento,
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostemdo que
eon posterioridad a la reforma de 1957 el régimen consti~~ci_onal
ha cambiado, puesto que la materia sobre la que versa el hbgw.no
constituye sino una manifestación parcial del gran tema refendo
a uno de los deberes inexcusables del Congreso: el de asegurar al
5
t.mbnjador un eonjunto de derechos inviolables •
El fenómeno de la internacionalizaeión de los derechos huma-
noR ha significado un nuevo avance para la garantía de los dere-
choA de esta especie. Tanto las Declaraciones de Derechos del
llombre (universal y americana) como los pactos internacionales
y regionales de protección de los derechos humanos h~r; creado
tllwvns fuentes normativas para sustentar la proteccwn, pues
pnrt1~n de la convicción de que las situaciones ~e fr~gmentación
Hoeial y miseria colectiva son fuentes para conflictos mtern?s con
n•IH'reusión internacional que pueden deriv~r ~n enfren.tamwntos
l'ttl.rn naciones y quebrar la paz, que es el obJetivo esencial de toda
or~anización internacional 6 •
l ,a regulación normativa del amparo en el art. 43 de la
< :onHt.itución Nacional soluciona dos temas primordiales para la
¡~nnmtfa de los derechos sociales. En primer lugar, admite expre-
~ b'al/oH 2fí:.!.:l fiO, en so "Mata, .loHé M.".
u Vm· Y1;11011lli, .Joq,:o Hoinaldo, /~/ EHiado d¡•lJel'lwlw en el Constitucional ÍNIIIO
Not'ial, J<:udohu, l!twnoH Airwc, :.!.000, p(t¡.¡. li4H.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 123
samente el.amp.~ro por omisiones del Estado, que es la principal
fuente de vwlacwn de los derechos constitucionales de este grupo
Y que ha impedido la vigencia efectiva de muchos derechos con
consagración expresa. En segundo lugar, fija claramente que los
destinatarios de la acción pueden ser tanto las autoridades públi-
cas d.e !as diferentes u~idades de gobierno (federales, provinciales,
mumcipales y de la Cmdad Autónoma de Buenos Aires) como los
particulares, personas físicas como jurídicas, que sean responsa-
?les de la restricción del derecho cuya plenitud de ejercicio se
mtenta restablecer.
Las principales características de esta acción, según hemos
destacado en un trabajo anterior, pueden ordenarse de la siguien-
te forma:
a) Tutela genérica: esta acción se instituye para restablecer
el ejercicio de un derecho alterado o vulnerado arbitrariamente
q~e no se encuentre protegido por otra acción, y funciona como el
genero, del cual se desprenden acciones específicas destinadas a
la protección de derechos determinados o que legitiman a determi-
nados sujetos para su ejercicio, tal como la que analizaremos en
este trabajo.
b) Derechos protegidos: protege todos los derechos que no
g_oce~ de !?"ara!;tías esp~cíficas y que integran el "bloque de cons-
btucwnahdad , cualqmera que sea la fuente normativa que los
consagre, pues el constituyente, en concordancia con lo decidido en
el art: _75, inc. 22, amplía la base normativa del derecho y alcanza
tamb1en a los denommados derechos implícitos, reconocidos como
tales en el art. 33 de la Constitución Nacional.
e) Sujetos legitimados: toda persona, fisica o jurídica, que se
encuentr~ en la situación descripta en la norma constitucional y
que sea titular de un derecho lesionado, restringido o alterado.
d) pestinatario_s de la acción: tanto las autoridades públicas
de las diferentes umdades de gobierno como los particulares.
e) Objeto: reparar el agravio a los derechos provenientes de
netos u omisiones de los sujetos indicados en el punto precedente·
(~1 <!o.ns~i~uyente ha elegido la palabra "todo" para abarcar 1~
multiplicidad de formas que puede ocasionar la lesión del derecho
Hin importar su caracterización jurídica; la incorporación de la~
omisiones si&rnifica un gran avance dentro de la protección de los
d!~rechos humanos y recepta, al menos.limitada al ámbito de esta
acei6n especifica, la elaboración doctrinal que precedió a esta
ntodificnción constitueionnl.
 l>EIIECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
/) Carácter de la lesión: desde el punto de vista temporal
puede haberse producido o estar en ciernes, por lo cual también el
nmparo puede deducirse como reparador, al igual que el hábeas
¡•orpus, o como preventivo frente a la inminencia de la lesión, pero
Himnpre requiere que el acto u omisión que la produzca se realice
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
g) Aspecto procesal: debe ser una acción breve, con plazos y
pnwbas limitados, porque su objeto no admite un pleno debate,
Hino restringido a los hechos alegados.
h) Proceso de excepción: porque si existe otro procedimiento
judicial más idóneo para la defensa del derecho conculcado, no
procede la acción de amparo que por objeto y características pro-
~~mmles está reservada a circunstancias especiales y al cumpli-
miento de los requisitos expuestos en la norma constitucional 7 •
Estas características que reúne la acción de amparo según la
norma constitucional se adaptan correctamente a la defensa de los
dorechos sociales y permiten a los jueces solucionar los temas que
r111'is afectan su ejercicio, como lo son las omisiones de las autori-
dades. Así, mediante el ejercicio de este remedio procesal puede
arribarse a una aplicación directa de las normas supralegales,
cuando el legislador ordinario haya incumplido el mandato regla-
nwntario y los órganos administrativos no den solución a situacio-
noH concretas de desamparo. En un reciente fallo de la justicia
contencioso-administrativa y tributaria de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, el juez actuante, Dr. Guillermo Fabio Treacy,
r·osolvió una cuestión referida a la desprotección frente a la mater-
nidad de una artista que trabaja en relación de dependencia de la
eiudnd mediante la aplicación directa de las normas constitucio-
nrtles, y sostuvo: " ... En este punto debe recordarse que, de no
n•¡Hu·arse esta situación, la Ciudad incumpliría su deber de brin-
dar una protección integral a la mujer embarazada mientras dure
l'l estado de gravidez, tal como lo exigen el art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional y las normas de los tratados internaciona-
lt!s de derechos humanos, y tampoco cumpliría cabalmente el deber
dt• rl'mover obstáculos a fin de hacer posible el pleno desarrollo de
la mrrera profesional de la trabajadora en el ámbito de las acti-
llidades artísticas... Por tal razón, se estima que el marco norma-
tiuo, en su aplicación a este caso concreto, refleja una laguna o
illlflrr•uisión en lo relativo a la protección de la mujer embarazada,
·r Vor Onuindin, ,JoHÓ Miguel, lnHtittwiones de Derecho Constilul'imtrd, Erro-
pul', lllwnmt J\irn11, 2004, (H1gH. :IO!J y HH.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 125
al menos en el ámbito del personal de la Administración local que
desarrolla actividades artísticas. Ahora bien, ante esta situación,
que en la expresión de Linares podría considerarse «un caso admi-
nistrativo no previsto», resulta necesario acudir a la analogía, tal
como lo prevé el art. 16 del Cód. Civil, con alcances que se proyec-
tan más allá de las situaciones regidas por ese cuerpo legal ... El
vacío normativo al que se alude se hace patente si se comparan las
soluciones que existen a nivel nacional y local en materia de pro-
tección de la maternidad ... " 8 •
3. La protección constitucional de la actividad sindical.
El art. 14 bis de la Constitución Nacional consagra diversas
disposiciones tendientes a garantizar al trabajador en relación de
dependencia su derecho a la formación de organizaciones gremia-
les y a éstas un conjunto de derechos propios, de los cuales resulta
la única titular. En el primer párrafo de la norma antes mencio-
nada, el constituyente le otorga al trabajador, como persona física
titular de derechos constitucionales, el derecho de formar organi-
zaciones sindicales "en forma libre y democrática, reconocida por
la simple inscripción en un registro especial", y en el segundo
párrafo, reconoce a estas organizaciones como sujeto titular de
derechos constitucionales, a las que le atribuye el ejercicio de tres
derechos fundamentales para la defensa de los trabajadores, a
saber: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a los
métodos de conciliación y arbitraje para la solución pacífica de los
conflictos gremiales, y el derecho de huelga.
También consagra una protección específica a los represen-
tantes sindicales para que no sean perseguidos o perturbados
como consecuencia del ejercicio de su actividad gremial. Deriva al
legislador la competencia para determinar el contenido concreto
de estas garantías, que como todas las demás podrán modificarse
c:on el transcurso del tiempo y con la evolución de nuestra vida
comunitaria, pero nunca podrán ser desconocidas o restringidas
arbitrariamente.
• Este conjunto de disposiciones que protege la actividad sin-
dical ha sido enriquecido por las prescripciones específicas del
flncto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
"Cw.:o "Albr:rti, Gabriela 8olange c/GCBA si amparo", expte. 12.901, Juz-
f:ndo Cont.enc:ioHo-1\dministrniivo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos
AíroH 11" :J, .Sc!Gl"ot.nrfn n" U, l·l!lll1 .. dol 2H/1 0/04.
12() DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tJ ni das, que a partir de la reforma de 1994 tiene igual jerarquía
que la Constitución Nacional y las normas integrantes de los
demás pactos y declaraciones que configuran la nómina del art.
75, inc. 22, segundo párrafo, y que forman el "bloque de constitu-
cionalidad", que determina los alcances de la protección de nues-
tro orden jurídico a los derechos del hombre 9 y que ya ha sido
receptada por la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal 10 •
Tampoco podemos omitir los numerosos convenios de la Or-
ganización Internacional del Trabajo dedicados a la protección de
In actividad gremial, que imponen la regulación de las medidas
necesarias para garantizar a los trabajadores y a sus asociaciones
ol ejercicio de los derechos que este "bloque de constitucionalidad"
les reconoce. No podemos olvidar que estos convenios de la OIT,
que han sido ratificados por nuestro Estado, tienen hoy jerarquía
Huperior a la ley, pues se encuentran alcanzados por la previsión
dol art. 75, inc. 22, primer párrafo, que dispone que los tratados
celebrados con Estados extranjeros o con organizaciones supra-
nacionales tienen jerarquía superior a la ley. Entre ellos, deben
destacarse: el Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protec-
ción del derecho de sindicación (1948); el Convenio 98, sobre el
denlcho de sindicación y de negociación colectiva (1949); el Conve-
nio 135, sobre los representantes de los trabajadores (1971); el
Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la Administración
pública (1978), y el Convenio 158, sobre la terminación de la
relación de trabajo (1982).
La Organización Internacional del Trabajo también se expre-
Hn a través de recomendaciones, que, si bien carecen de carácter
normativo, sirven de guía y orientación a los Estados partes para
diseñar sus políticas y adoptar medidas legislativas y administra-
tivas en la materia que constituye el objeto de la recomendación.
Así, en la cuestión referida a los representantes sindicales, encon-
tramos la Recomendación 143 sobre los representantes de los
t.rnbnjadores (1971), que sugiere medidas para la protección y las
fhcilidades que deben otorgarse a los representantes de los traba-
jndorcs.
Por consiguiente, el legislador argentino tiene la obligación
do regular los mecanismos indispensables para evitar y reprimir
l!lllllquier conducta, pública o privada, que impida, estorbe o limite
11 Vor Bidurt Campos, Germún .J., Tratado Elemental de Derecho Constitu-
l'ional Argent.ino, l';diur, Buenos Aires, 1995, t. VI, pág. 555.
111 VÓt· Ji'allos, :J2:l:2:l5H, cnao "Gonzálcz rle Delgado, Cristina y otros el UNC",
vol.u dol Dr. l'ot.rneehi.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 127
el ejercicio de los derechos sindicales, pues el constituyente le ha
impuesto esta obligación, que también ha asumido en el orden
internacional al ratificar los pactos y convenios que complemen-
tan y amplían las cláusulas de nuestro texto constitucional.
Los mecanismos concretos para hacer efectiva la protección
de la c:ctividad si~dical son un resorte de política legislativa, ya
que asilo ha previsto el constituyente al determinar en el comien-
zo de la cláusula constitucional que "el trabajo en sus diferentes
formas gozará de la protección de las leyes ... ". Nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ante la interpretación de dife-
rentes derechos contenidos en la norma constitucional ha soste-
nido que corresponde al legislador, en cumplimiento' del deber
constitucional del Estado, determinar las bases jurídicas que re-
gla~nentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se
denvan de cada una de esas relaciones, sin que los jueces se hallen
facultados para decidir sobre el mérito, la oportunidad o la conve-
niencia de la legislación sobre la materia 11 • También señaló que
al órgano judicial no le compete estimar la ventaja o acierto de
determinados enfoques de política legislativa, y que el único límite
de esta potestad es el principio de razonabilidad, consagrado en el
art. 28 de la CN.
En virtud de las competencias atribuidas al Poder Legislativo
por el constituyente, es función de este órgano determinar la
forma en que los representantes sindicales "gozarán de las garan-
tías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad en el empleo... ", pues esta función
le ha sido expresamente encomendada en el párrafo del art. 14 bis
dedicado a la protección de la actividad sindical.
Por su parte, el art. 11 del Convenio 87 OIT, sobre libertad
sindical, obliga a "todo miembro del organismo internacional para
el cual esté en vigor el presente Convenio, a adoptar todas las
medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajado-
res y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación".
Debe recordarse que nuestro país ratificó este Convenio en 1961.
4 • ., El amparo sindical. Regulación legal.
La ley que actualmente regula las asociaciones sindicales (ley
23.551) dedica un título a la tutela de la actividad sindical, que se
11
Álvuroz Mugliuno-F'ern, El derecho del. trabajo según la Corte Suprema
A(l·Iloc, Buono¡¡ AireA, 2002, J)('R· 221). . · '
128 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
inicia con el art. 47. Esta disposición legal reglamenta el pro.cedi-
míento judicial denominado "amparo sindical" de la siguiente
f(>rma: . objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador
"Art. 4 7. - Todo trabajador o asociación sind¿cal que fuere
impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los de~echos de
la libertad sindical garantizados por la presen~e l~Y'. podra recabar
el amparo de estos derechos ante el tribunal ju~¿cwl competente,
conforme el procedimiento sumarísimo estable?¿do en el art .. ,498
del Código de Procedimientos Civil y .c?mercwl. d~ la Nac~on o
l'quivalente de los códigos proce~ales cw¿le~ proml!'cwles, a fm de
que éste disponga si correspond¿ere el cese mmedwto del compor-
twniento antisindical". . Naciones Unidas (Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Esta forma de protección de la actividad sindical no r~g¡stra­
lm antecedentes en la legislación nacional, pues las leyes dictadas
con posterioridad a la reforma constih-:cio10al de ~95_7 (leyes 14.45~,
:.J.0.615, 22.105) no contemplaban un mstituto si_m~lar, Y s~ consi-
dera que su origen se encuentra en la Le~ o.rgamca de L~ber~~d
Sindical española 12 • Esta acción da cumplimiento a la ?bl~gac~~n
wmmida al ratificar el Convenio 98, sobre el derecho de si;tdicacion
y de negociación colectiva, que, entre otras conductas, Impone:
"Art. 1. - 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada
pmtección contra todo acto de disc:iminación tendiente a menos-
cabar la libertad sindical en relacLón con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto: . .,
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condLcwn ~e ql!'e no
m• afilie a un sindicato o la de. dejar de se.r m_iembro de un sm.dLcato;
b) despedir a un trabajador o perjudLcarlo en cuc:Z.quw.~ otra
jilf'ma a causa de su afiliación sindical o de su partL.cLpacwn en
acliuidades sindicales fuera de las horas de trabajo o, .con el
1·cmscntimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Art. 2. - 1. Las organizaciones de trabajadores y de em-
1,tc•rtdores deberán gozar de adecuada protección contrc: tod.o acto
ele• injerencia de unas respecto de las ?tras, ya se reahce ~¿re~~a-
1111·nle 0 por medio de sus agentes o mwmbros, en su constLtucwn,
flt n.l'iotuuniento o administraci?n: . .
2. Se consideran actos de mjerencw, en el senüdo del presen-
,,. ctrllcfl.lo, principalmente, las medidas .que tiendan.a fomentar la
c·unstitnción de organizaciones de trabq¡adores dommadas por un
~~ ({odrfgll<w: Mnneini, ,Jo!'go, "/\r.ei6n de tutoln poi' eonductus antiRindic:uhlH",
'/',Y 88, 1!)!):¿.~oH.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 129
empleador o una organización de empleadores, o a sostener eco-
nómicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con
o de una organización de empleadores".
Las normas de fuente internacional transcriptas ofrecen una
variedad de situaciones que la acción consagrada en el art. 4 7 de
la ley 23.551 tendrá por objeto impedir que logren su obrar dañoso
sobre el ejercicio del derecho a la libertad sindical. También debe
señalarse que si bien ningún convenio de la OIT integra la nómina
de los pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional, el
Convenio 87 antes citado está mencionado en los dos pactos de
Sociales y Culturales de 1966 y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966) en sus respectivos artículos sobre el
derecho sindical, y que esta mención ha motivado una opinión de
la doctrina laboralista sobre la jerarquía constitucional de ese
Convenio 13 •
En una reciente e imprescindible obra destinada al estudio de
la ley 23.551, Enrique Strega señala que este artículo " ... cumple
la función de instrumento de protección contra las prácticas
antisindicales y establece el procedimiento que el empleador debe
cumplir para promover la acción de exclusión para despedir, sus-
pender o cambiar las condiciones de trabajo a los trabajadores
amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de
LAS ... " 14 • Este autor cita la doctrina establecida por el Superior
Tribunal de Formosa para destacar la vinculación estrecha entre
la acción prevista en el artículo transcripto y la acción de amparo:
"El amparo sindical no es sino un caso particular del género
amparo, remedio extraordinario para efectivizar garantías o dere-
chos previstos en la Constitución Nacional cuando las vías proce-
sales ordinarias resultan idóneas para evitar oportunamente su
lesión o desconocimiento. Por lo tanto, integra el amparo el Derecho
Procesal Constitucional y nace de la necesidad de reafirmar con un
remedio concreto que las declaraciones, derechos y garantías con-
sagradas en la Carta Magna no sean simples fórmulas teóricas
sino que posean fuerza obligatoria para los individuos, para las
uutc!ridades y para toda la Nación ... Cuando dicho amparo va
la Ver von Potobsky, Geraldo, "Derecho Internacional y Regional del Traba-
jo", Wl Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, dirigido y coordinado
por Mnrio Ac:kerman, Hnhinzal-Culzoni, Santa Fe.
11
' Strogu, (•;nric¡tw, A,qociaciones Siúdicales. Ley 23.551, La Ley, Buenos
1\ i 1'!1H, :40011.
1:10 DERECHO Paoctr.RAt. C!oNM'tTt'llctoNAL
dirigido contra actos de or¡.(ani.-ur·Jonr'li sindi~ales de trabajado-
res no parece irrazonahlr• ni rtrhilmrio recurnr a las normas.del
de~.-ley 749/79 para l't'J{I(II' tW ¡mwc·d~mi~nto, sobre tod.o s¿ se
tiene en cuenta qul' loNIII'fltlllinll'illllt's swdLcales de trabajr:dores
están sometidas, a di/i•rr•lll'io dt• las demás personas colectwas de
derecho privado, a 11 n rtlHi 1111'11 legal especial, que les c.onfiere
ciertas facultades ··<exorhitalt•s•• al derecho común y les ln:pone
limitaciones y controles ta.mhic1n «exorbitales», por lo cua~, sm que
pierdan su naturaleza priuada, encuadrar: en ~a. ~ategonc: de. per-
sonas de interés público, fimda.da en la dlspos~cL?n ~or:stltucwr:al
ya citada que da a sus actos u. na trascender~;cw JUndLco-constltu-
cional de la que carecen los actos de las de mas personas de derecho
prwa . d o... , 15 . . . . d
Si aplicamos el esquema de análisis que expu~Imos prece ~~-
temente para la acción de amparo, podemos anahzar esta accwn
específica del siguiente modo:
a) Carácter de la tutela: así como afirmamos que la acción
regulada en el art. 43 de la Constitución Nacional actúa como
género, del cual se desprenden accion~s específicas para.~roteger
determinados grupos de derechos, estimamos que la ac~10n regu-
lada en esta norma es una especie de ese género, que tiene cons-
treñido su ámbito de aplicación a la protección de un ?I"upo de
derechos constitucionales bien determinados por el legislador Y
que se nutren de normas de diversa fue.nt~~ como quedó expres?-do
precedentemente con la cita y t:anscnp?Ion de norm~s co_nstitu-
cionales, de pactos y convenios mternacwnales, y legislativas.
b) Derechos protegidos: en este caso están circunscriptos a
los derechos de la libertad sindical, que tienen su fun~amento
normativo en el art. 14 bis de la Constitución Nacional e mtegran
ol "bloque de constitucionalidad", juntame~te con los pactos eleva-
dos a rango constitucional por el art. 75, me. 22, ~e la CN ":t los
Convenios de la OIT, muy especialmente el Conven~o 87 de LI?er-
tnd Sindical, cuya jerarquía constitucional una corriente doctrm~l
Hostiene por los fundamentos explicados precedenteme_nte. Sm
~~mbnrgo, la invocación genérica que hace la norma per!lute. ~eba­
t.ir si la acción es aplicable a todos los supues~os. de vio~aci?n de
la libertad sindical, pues la propia Ley de Aso_ctaci?nes Smdicales
prevé procedimientos específicos ante otras sltua?IOI~es, como las
rderidas a la estabilidad de los representantes sm~Icales garan-
tizada por los arts. 40, 41, 48, 50 y 52 de la ley mencwnada Y a las
1n HT FomlOMII, 11/4/!14, un Stregn, K, op. cit., pdg. 310.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 131
que se otorgan recursos o acciones ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, como las previstas en los arts. 59 y 60 de
la misma ley (resolución de encuadramiento sindical emanada
tanto de la autoridad administrativa del trabajo o de la vía
asociacional y diferendos que puedan plantearse entre los afilia-
dos a una asociación sindical de trabajadores y ésta, o entre una
asociación de grado inferior y otra de grado superior, respectiva-
mente).
e) Sujetos legitimados: los sujetos activos de la acción en
estudio pueden ser tanto los trabajadores individuales como las
asociaciones sindicales, pues el legislador no restringe sino que
designa en forma amplia al sujeto activo de este proceso. Por
consiguiente, coincidimos con el Dr. Capón Filas en que está
legitimada para iniciar la acción cualquier persona física o jurídi-
ca que sea víctima de una acción que impida o restrinja un derecho
de libertad sindical 16 • Resulta necesario aclarar que para el ejer-
cicio de esta acción no es indispensable ser representante sindical
o candidato, pues todo trabajador o asociación gremial, con
personería otorgada por el Ministerio de Trabajo de la Nación o
simplemente inscripto, puede deducirla si ha sufrido una lesión a
los derechos que el artículo intenta proteger.
d) Destinatarios de la acción: tampoco existe en este punto
una opinión unánime respecto del sujeto pasivo del proceso. No
hay duda de que la acción puede ser dirigida contra todo particular
que impida u obstaculice el ejercicio de los derechos protegidos,
pero la remisión al procedimiento sumarísimo establecido en el
art. 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación o a sus
equivalentes de los códigos procesales civiles provinciales genera
dudas sobre la posibilidad de dirigirla contra el Estado o personas
públicas. Es interesante destacar la opinión vertida por el Dr.
Héctor Scotti, quien expresa: "...Si bien es cierto que la autorizada
voz de Rodríguez Mancini sostiene que la acción del art. 47 se
encuentra limitada a los comportamientos antisindicales prove-
nientes de particulares, entendiendo que cuando el acto peyorativo
de los derechos sindicales deriva de la autoridad pública la vía que
corr-esponde utilizar es la del amparo Oegislado hasta la fecha por
la ley 16. 986), a nuestro juicio, concordando con la opinión no
menos importante de Vázquez Vialard, debe preferirse la solución
opuesta, máxime que no apreúamos que existan elementos en la
111 Capón Filas, Hodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, L. E. Platense,
JH\g. 210.
 DERECHO PIWCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 133

/lumm que permitan . · ·'

efectuar esa d lstmcwn... "17 · También lajuris- g) Aspecto procesal: en este punto el artículo encuadra cla-
prudoncia ha decidido la procedencia de esta vía pro.cesal con~rf ramente el procedimiento al que somete la acción regulada, por-
ndos de la Junta Electoral u órganos de la asociac1ó.n. grerma ' que hace una expresa y criticada aplicación del procedimiento
t'II:IIHio ellos practiquen las conductas o cometan las om1s1ones que previsto en el art. 498 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
t·oneulquen los derechos proteg1'd os 18 . ., N ación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales.
No cabe duda de que el procedimiento a utilizar, cualquiera sea el
e) Objeto: el legislador ha querido, mediante la regulac10n .de
destinatario de la acción, es el que expresamente determina el le-
t•sl.n limna específica de amparo, hacer cesar todo acto que restnn- gislador (art. 498 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la N ación
jn d ejercicio de los derechos protegidos, y ~or ello establec.e que en el ámbito de la Capital Federal y el sumarísimo en los orde-
·t!l Lril;unal interviniente está autorizado a d1sponer el cesed:dnme- namientos procesales locales. En el caso de la provincia de Bue-
dw . Lo del comportamiento · an t'1sm· d'1cal · As1' · lo ha enten" 1 od 1a nos Aires se aplica un sistema mixto conformado por el art. 496 del
Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en l~s ~:n~to~ ~orRa, Código Procesal provincial y la ley procesal laboral local 20 ).
Uanu)n y otro e 1Unión de Trabajadores Gastronorr~:lcos e a . _e-
h) Proceso de excepción: como en la acción genérica, esta
JHÍ hl ic:a Arr1entina"
15
dictados ell3/11/90, propuso la mterpretaciO.n
1il.! m ti de la norma ' haciendo mento , • d e1 t rm~n
' 'te parlamentano
., acción específica constituye un proceso de excepción, aun dentro
' · · '
Hngu ido para su sanción, que supnm10 a mo d 1fi1cac10n propuesta 1 del régimen tuitivo de la ley, puesto que sólo se aplica para los
· 1u1a
. , 1nc ' corn o parte de la condena . la supuestos contemplados en la norma y excluye otras situaciones
llor d Senado que tamb1en
'
rnpnrnción de las consecuencias 1 1c1 as e · '1' 't d 1 comportam1ento
. . que tienen un procedimiento judicial específico, como los casos que
1111Lisindical. En el caso, la Corte entendió que la sentenc1a d1ctada anteriormente citamos. Recuerda Strega que el art. 47 introdujo
por d tribunal inferior había excedido el marco dado P?r el art. 47 este tipo de amparo como un medio autónomo y especial, y cita un
n ~~sLa nccwn ·' pues solo ' se a d m1't'1a 1a ces ac1'o'n inmed1ata ·. . de una fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del
'
cond uda perturbadora · · · d e d erechos smd1cales y no 1a
d e1 eJerciciO Trabajo que sostuvo que las acciones del artículo en comentario y
·, d e me d'd 1 as que deben ser del art. 52 son parecidas pero diferenciables, no por su tipo pro-
<~OIHiena a la adopc10n . · .el resultado de
t 47 no cesal sino por su objeto específico, el bien jurídico inmediatamente
1111 debate más amplio de hechos y de prueba. S1 ·~:nene 1 ar · ·
nclnra cuáles son los derechos concretos que. mtenta proteger tutelado, los recaudos y las personas legitimadas para su ejercicio,
aunque puedan coincidir total o parcialmente esos elementos 21 .
11Wc l .wnte e 1 eJerclciO
· · · d e es t a acc1'o'n ' op1'namos· ' JUntamente h con la
· · ·
<'OI'I'Hmto mayontana que a acc10n co 1 · ' mprende los derec os que En consecuencia, podemos afirmar que este amparo específi-
In ky onum~ra en lo~ arts. 4, 5, 23 y 31, Y excluye a~uellos que co, conocido como amparo sindical, no es el único medio procesal
Lima~n una protección específica a tra:rés .de ot~~s acciOnes, como que el legislador regula para la protección de los derechos consa-
In münbilidad de los representantes smd1cales · grados en el "bloque de constitucionalidad" respecto de la activi-
/) Carácter de la lesión: entendemos que, como en la ac~~~n dad sindical de trabajadores y asociaciones.
VPnllricn la lesión puede ser actual o inminente Y ~ue t~m nen
'
pumh~ '
resultar de una acc10n · ' u om1s10n, · · ' pe ro que .reqmere swmpre
5. La acción de exclusión de la tutela sindical y el amparo.
qtH! H<~ roal1ce con arbitrane a o 1 ega l'd·
· · · d d ·1 1 a d mamfiesta ..y produzca
·- · ·
loH dnnos mdtcados en a norma. 1 Ell e 1slador ha
g· . quendo
., regular
., Tal vez una de las normas más controvertidas de la Ley de
111111 nceión rápida y eficiente para impedir la pnvac10n turbaciOf ° Asociaciones Sindicales sea el art. 52, que regula una acción
dt•l lugíLimo ejercicio de los derechos que intenta proteger, c':l? - especial para excluir a los representantes gremiales y candidatos
q 11 ·u~ m He a el mecan1smo · que se u t'l' 1 1ce para concretar esa leswn.
a cargos electivos de la especial protección que les otorga la ley en
sus arts. 40, 48 y 50. La extensa y compleja redacción del artículo
11
' Scolli ]l{•l'lor /Jt'reclw Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley,ytÍ!-\'· :l 7 1. l
111y 1•1. "/J'/',
• .. · ' ·:tOij7: 1 ~111'10 "1/enrwn,
l!J!J7-II, r
, ,¡ uan .. e ¡'·un. · · wrt 1 r1t' ·a
T ta ]1, lt•t·l<
~o Ver Scotti, Hóetor, op. cit., pág. 388.
//( JM Nt•t·r·iá 11 /'arr11uí.", .Ju..:¡.¡nclo l•'odt•rnl dn Pnranú. ~1 Vor op. eil., pñg. :lOH.
111 l~olll'. Hl.r<•gn, ¡.;., op. cil.., pl'lgH. ;¡:,¿;¡, :l:tlj, :l:lR .Y HH.
 Dmuwuo Puoc:m~AJ. CoNHTr·r·ucroNAL
gonern una confusión nlHpoel.o do la ~edac~ió~ ~e los arts. 4? Y 63
do la ley y ha producido intnrprotacwnes JUdiciales y doctrmales
tmcontradas. , tromisión del Ejecutivo en funciones legislativas, en exceso del en-
"Art. 52. -Los trabajadores amparados por las garantws
preuistas en los arts. 40, 48 y 50 de l.a_ presente ley, ~o podr:án ser
despedidos, suspendidos, ni con relacwn a ellos P?~r~n n:~dzficar~e
las condiciones de trabajo, si no mediare resolucwn_ju_dzcwl prevw
que los excluya de la garantía conform~ al p~o:edzmwnto e.stable-
cido en el art. 47. El juez o tribunal mtermmente? a pedldo del
empleador, dentro del plazo de cinco días, podrá dlsp?ner la sus-
pensión de la prestación laboral con el caracter de medzda cautela;
cuando la permanencia del cuestiona~o en s.u puesto ? el mant~m­
miento de las condiciones de trabajo pudzere ocaswnar pellgro
para la seguridad de las personas o bienes ~e la empre.sa. La
violación por parte del empleador de las garantws estableczdas en
/os artículos citados en el párrafo anterior da~á derecho c:Z afecta_~o
a demandar judicialmente, por vía sumaríslma, la remsta_lac~~n
en su puesto, con más los salarios caídos. d.urante la tra711:ztac~on
judicial o el restablecimiento de las condlcwnes de trabajo. Sz se
·decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que
liD cumpliere con la decisión firme, las ~ispo~iciones del a~t: 666
bis del Cód. Civil, durante el período de vzgencw de su establbdad:
Rl trabajador, salvo que se trate de un candidato no el~cto, podra
optar por considerar extinguido el víncul? lab?;al en mrtr:d ~e l?
decisión del empleador, colocándose en sltuacwn de desp.ldo md~­
recto, en cuyo caso tendrá derecho a pe:cibir, adem~s de mdemm-
mciones por despido, una suma equwalen_te al zmporte ~e las
remuneraciones que le hubieren correspondzdo du~ante .el twmpo
j(tltante del mandato y el año de estabili~ad posterwr. Sl.el. traba-
jador fuese un candidato no electo tendra dere~ho a perczbzr, ade-
más de las indemnizaciones y de las remuneracwnes zmputables ~l
¡wríodo de estabilidad aun no agotado, el i'!l'porte de u.n año 711:~s
tll' remuneraciones. La promoción de las accwnes por ~emstalacwn
o por restablecimiento de las condiciones de traba!o ~,las que
rtil.ercn los párrafos anteriores, interrumpe la prescnpcwr; de lc:s
m'C'Íones por cobro de indemnización y salarios caídos alh prevzs-
las. El curso de la prescripción c~menzará una vez q~e recayere
¡ll'onunciamiento firme en cualquzera de los supuestos .
l1~stc nrtículo de la ley se completa con una compleja y extensa
11 orrna d<> su decreto reglamentario (art. 30), que podemos afirmar
qtro eno on excesos reglamentarios, ~onforme lo han ?estacado
tnnl.o la jurisprudencia como la doctrma. Se ha sostemdo. que al
dietar ol Podor Ji~jecutivo Nacional este decreto, en forma Hllllult1i-
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 135
nea con la promulgación de la ley, nuevamente se demostró la in-
tonces art. 86, inc. 2, que consagraba la potestad reglamentaria 22•
Lamentablemente, el otorgamiento expreso de facultades legislati-
vas de excepción, que se han convertido en ordinarias luego de la
reforma de 1994, ha agravado esta deformación de nuestra forma
de gobierno.
El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales regula el
ejercicio de diferentes acciones que se pueden promover de acuer-
do con diversos supuestos de hecho, pero que tienen en común la
protección de quienes han recibido o aspiran a recibir una repre-
sentación en el ámbito sindical. Podemos distinguir, entonces, en
la norma en comentario las siguientes acciones:
a) Acción de exclusión: la primera parte se destina a regular
la acción que debe interponer el empleador que decida imponer
una sanción disciplinaria, una modificación del contrato o un
despido con causa de un representante sindical o candidato dentro
de los plazos contemplados en la ley; el resultado de esta acción no
decide !ajusticia de la medida sino el despojo de las garantías que
impiden adoptarla. En consecuencia, si el juez decide hacer lugar
a la acción y el empleador aplica la medida disciplinaria o la
modificación del contrato, la legalidad de esta medida será dirimida
en un juicio posterior con plena amplitud de debate sobre la
existencia de los hechos que la motivaron y su razonabilidad.
b) Acción de reinstalación: si el empleador viola las garan-
tías establecidas en la ley a favor del representante sindical, el
legislador le otorga al representante afectado la facultad de dedu-
cir esta acción para lograr la reinstalación en su puesto de trabajo
o el restablecimiento de las condiciones modificadas. Puede solici-
tar como accesorio el pago de los salarios caídos durante la vigen-
cia de la medida arbitraria cuya cesación se persigue y le otorga
al juez la potestad de aplicar astreintes en los términos del art.
666 bis del Cód. Civil, al empleador que no cumpliere y mientras
transcurra el período de vigencia de la estabilidad violada por el
empleador.
• e) Acción de suspensión de tareas: tanto la ley como el decre-
to reglamentario permiten al empleador solicitar se exima de la
dnción y prestación de tareas al representante sindical, si la
prestación puede significar un peligro para la seguridad de las
~~ Vor Heculdo, H., y Hodríguez, E., Nuevo Régimen de Asociaciones Sindi-
m!t•x, I•Jd. Oizoh.
1:w Ih;nEcno Puoct•:HAL CoNSTITUCIONAL
IH'r:-;onas o bienes de la empn~:-;n. Esta m~~ida se puede o~de~ar
¡·onw cautelar dentro del proce:-;o de excluswn de la tutela smd1?al
y siempre que se reúnan las características extremas que descnbe
In norma.
d) Acción por cobro de indernnizac_ión.por despi.~o ind_ir~c.to:
<'llegislador le otorga al representante smd1ca~ la o~~10n de m1c~ar
In nceión de reinstalación o considerarse en srtuacwn de desp1do
indirecto en el caso de violación de la tutela sindical por parte del
l'lllpleador reclamando las indemnizaciones pre:ristas en la LCT Y
las remuneraciones que le hubieren correspondido por el plazo de
la garantía legal.
Según Nésto~ Corte, este artículo es "la cla~e ~perativa de
todo el sistema legal protectorio de la libertad smdLcal ~ de los
r! 1•rechos de los trabajadores ..." 23 • Esta norma es la garanha de los
n~presentantes sindicales, durante el período que dure el manda-
to, contra el accionar de los empleadores que atenten contra el
libre ejercicio de la actividad sindical. , to o perturbación de un derecho constitucionaL
Los trabajadores mencionados en los arts. 40, 48 Y 50 e~tan
amparados por la tutela sindical que i?J:pide que sean t~esp~d1dos,
HllHpendidos o modificadas sus cond1c10nes de trabaJo, sm q?-e
nwdie resolución judicial previa que los excluya de la garanb~.
J•;:-;t,n decisión de la justicia debe tramitarse conforme al proce~l­
minnto sumarísimo establecido en el art. 47 de la Ley de A:socia-
ciones Sindicales 24 • Cabe también recordar que las normas ?1tadas
Hl' refieren a los delegados del personal (art. 40), a los trab~Ja~ores
quu ocupan cargos electivos o representativos en as?cmcwnes
Hinclicales con personería gremial (art. 48), y a los cand1da.t?s q.ue
HO postulen para la co~ertura de un ca~~o de representac10~ sm-
dieal, cualquiera sea d1cha represen~acwn (art. 5~)._Las accwn.es
mguladas en la norma en comentano dan op_erabv1dad a lo dis-
pllt~Hto en el Convenio 135 OIT (1971), que d1spone:
"Art. 1. -Los representántes de los trabajadores en la empre-
sa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto qu~ J?,ueda
!Jt'l:iwlicarlos, incluido el despido por razón .d~ su condLcwn de
l'l'fJ/'esentantes de los trabajadores, de su~ c:-ctw_L~ades como. tr:les,
¡{¡• su afUiación al sindicato, o de su partLCLpacL?n en la actw1.dad
::i ndical, siempre que dichos representantes actuen conforf!l.e e;, las
ll'yt•s, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en VLgor ·
la Corto, N\IHLm·, op. dt .. , p(lg. •17B.
H Hl.rPfJ,II, l•~nriq1u•, op. cit., pi1g. 1122.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 137
La cuestión a dilucidar es si la remisión efectuada al art. 47
convierte esta acción específica en una modalidad especial del
amparo sindical o sólo se limita a imponer que se tramite por las
normas procesales que ese artículo prevé. Para dar respuesta a
esta pregunta técnica, pero que tiene repercusiones sobre el tra-
tamiento y los alcances del proceso que se establece, tenemos que
intentar analizar la naturaleza de esta acción y su vinculación con
la sistematización genérica del amparo sindical.
Creemos que la decisión del legislador de remitir al art. 4 7 lo
fue al solo efecto de imponer un procedimiento regulado en el
Código Procesal nacional y en sus similares de los ordenamientos
procesales locales, pues el objeto de la acción no tiene como fina-
lidad la protección de un derecho constitucional sino la pérdida de
una garantía que permita la adopción de una medida que luego
será discutida en un proceso posterior. Por ello, la acción se ase-
meja más a un "antejuicio", que permite la promoción de un juicio
posterior, que a un amparo tendiente a hacer cesar un impedimen-
Respecto de la constitucionalidad de esta acción, es interesante
destacar que se ha afirmado que no existe violación a los derechos
de propiedad ni al ejercicio de industria lícita, ni ataque a las
facultades de dirección, sino ((subordinación del ejercicio de los
mismos a un procedimiento previo en el que se garantiza a ambas
partes ejercer su derecho de def'ensa". Con este mecanismo se intenta
evitar una discriminación arbitraria del representante gremial en
virtud de la función que cumple, protegiéndolo de determinadas
medidas encaminadas a lograr su separación de la empresa en
razón de la actividad que despliega 25 • Por su parte, Jorge Guillermo
Bermúdez sostiene que, de acuerdo con el nuevo criterio en materia
de igualdad sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción 26 , "no mediaría discriminación en el caso de los delegados
gremiales, ya que el trabajador que ejerce una representatividad
gremial desempeña un rol diverso y a la vez complejo, en relación
con el empleador, justificativo de un tratamiento diverso" 27 •
Pero no podemos soslayar que, desde el inicio, el sector de
empleadores sostuvo que el procedimiento violaba expresas nor-
m~s constitucionales, pues establecía a favor de los representan-
tes sindicales una "inmunidad de antejuicio" y la creación de
<r. Del voto del Dr. Ricardo Guibourg en el caso "Costas, Dante O. e/ Cielos
rll'l Sur", SD 57.903.
~u Fallos, 299:14G, :300:14~), entre otros.
~ 7 Diclumon PG'I' lO.G 11, in n! "Vilialc!8, Tlugo A. el Hidronor S.A.".
a:m DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"!'umos" personales en abierta violación al art. 18 de la Constitu-
ción Nacional y en exceso de la protección querida por el constitu-
ytmte en el art. 14 bis.
· Creemos que la desacertada redacción del artículo en comen-
Lnrio no puede crear dudas sobre la diferencia entre el amparo
Hi ndical regulado en el art. 4 7 de la Ley de Asociaciones Sindicales
y lns diferentes acciones que regula esta norma y que por diferen-
.l.oH razones no pertenecen al género del amparo, sino que impiden
al empleador tomar medidas que puedan afectar el ejercicio de los
dm·echos sindicales de las personas comprendidas en los arts. 40,
IJH y 50 de la ley.
No podemos concluir el comentario de las acciones reguladas
on la Ley de Asociaciones Sindicales (23.551) sin hacer una men-
eióu a lo dispuesto en el art. 63 de su texto sobre los jueces o
tribunales competentes para conocer en las acciones previstas
!.unto en el art. 47 como el art. 52, que hemos transcripto y
comentado precedentemente. El mencionado artículo atribuye el
conocimiento de esos procesos a los jueces o tribunales "con com-
pdencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones ... ", en una
decisión innecesaria, porque las normas procesales tienen en cuenta
como uno de los temas de atribución de competencia la materia de
loH mmntos. También puede cuestionarse que el legislador nacio-
nal en esta norma avanza sobre atribuciones propias que, en
materia procesal, las provincias se han reservado como función no
ddcgada al Estado federal.
La sanción de las denominadas "prácticas desleales de los
ompresarios" merece la atención del legislador, que le dedica un
c~npíiulo de la ley para su caracterización y sanción.
H. Conclusión.
La consagración constitucional de la acción de amparo, que,
t•omo ya destacamos, ha significado un indiscutido avance para la
dof(msu de nuestros derechos constitucionales, obliga al órgano
lo~{iHluiivo nacional y local a revisar toda la legislación procesal en
In mnLnria para armonizada con los precisos mandatos incluidos
1111 In norma de superior jerarquía jurídica.
J•~Hte trabajo no se ha hecho. La ausencia de armonización
lqr,iHiativa impone al órgano judicial una ardua tarea de compa-
t.ihili,..;ución de las normas procesales vigentes con la norma cons-
t.it.udonnl, y eren pum el amparista una inseguridad en cuanto al
ojoreido do su neeión. Ln inron que explícita e implícitamente
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 139
encomendó la Convención Constituyente de 1994 al órgano legis-
lativo está pendiente e inconclusa. Este incumplimiento del man-
dato constitucional impide el buen funcionamiento del Estado de
derecho y lesiona el ejercicio de los derechos humanos, que la
modificación constitucional intentó garantizar desde el plano nor-
mativo.
Las incongruencias y defectos de técnica legislativa que exhi-
be la regulación en la Ley de Asociaciones Sindicales, tanto de la
acción de amparo específico como de las demás acciones indicadas
precedentemente, imponen a la luz de la nueva norma constitucio-
nal y de las sólidas decisiones judiciales y opiniones doctrinales,
una revisión legislativa de esta acción específica en defensa del
ejercicio de la libertad sindical, que integra nuestro "bloque de
constitucionalidad".
El cumplimiento de este implícito mandato constitucional
tornará más efectiva la defensa de los derechos tutelados y permi-
tirá un correcto ejercicio del derecho a la jurisdicción para que el
órgano judicial cumpla con su misión más trascendente, que es la
de garantizar el pleno goce de los derechos humanos. La defensa
de los derechos que las acciones tratadas protegen tiene como
fundamento la garantía de la igualdad y es esta idea la que
constituye el fundamento último del constitucionalismo y de la
democracia 28 • Será una forma idónea para que la sociedad argen-
tina cumpla con su misión, aún pendiente, de construir un Estado
con instituciones sólidas y eficaces.
.
~~onf. Gnrgarclla, Roberto, "Constitución y Democracia", en Albanese-
2
H
llulln Vw-Gmgarcllu-Hcrnándcz-Sabsny, Derecho Constitucional, Ed. Universi-
dad, BtwtHlH AiroH, 2004, págR. 70 y RH.
 CAPÍTULO VI

EL HÁBEAS DATA
por
MARCELAI.BASTERRA 1

l. El hábeas data en la Constitución Nacional.

La reforma constitucional de 1994 incorpora la garantía de

hábeas data en el art. 43, párrafo 3°, del Capítulo II denominado
"Nuevos derechos y garantías". En este capítulo analizaremos los
aspectos más importantes de este instituto a la luz de la menciona-
da norma constitucional y de las reformas o adecuaciones que se
realizaron con la sanción de la ley reglamentaria de Hábeas Data
y Protección de Datos Personales, no 25.326, en el año 2000 2 •

a) ¿Es la acción de hábeas data una subespecie de

amparo o una acción independiente?
El art. 43 de la Constitución se refiere al amparo, en el
párrafo 1o; al amparo colectivo, en el párrafo 2°, y en el párrafo 3°
incorporó la acción de hábeas data sin mencionarlo en forma
expresa, como un subtipo de amparo, con la siguiente fórmula:
"... Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
ex(ttir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de infor-
rnación periodística".
1
Profesora de Derecho Constitucional en grado y posgrado en la Facultad
dn Dorecho de la UBA, en la Escuela de Abogados del Estado y en la UCES.
Hoc:rotnria genernl de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
~ Nunciorwdn uf 4/10/00. 1/.t•¡{lauwnLnda por d doc. 1ó58 del 2~)/11/01.
 Dg¡u;cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
La norma resulta clara cuando establece en el primer párrafo
"'!'oda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-
¡mro ... " y en el tercer párrafo "Toda persona podrá interponer esta
aceicín para tomar conocimiento de los datos a ella referidos ... "; de
la interpretación de la norma surge sin duda que está planteado
como una subespecie de amparo o amparo especial, como lo ha
considerado la doctrina mayoritaria, a la que nos referiremos
1-wguidamente.
Planteamos nuestra duda acerca del real convencimiento del
constituyente de introducir esta garantía en la Constitución Na-
cional como especie de amparo y no como una acción independien-
te a. Ello es así porque en la ley 24.309, que declaró la necesidad
do reforma, en los temas habilitados del art. 3, punto n, se men-
cionaba la "consagración expresa del hábeas corpus y del amparo"
(no decía nada respecto del hábeas data), mediante su incorpora-
dón en el Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución
N ncional; es el que conocemos ahora como "Nuevos derechos y
garantías". De manera que, ante tan importante "olvido" del Con-
gr-oso, la única forma posible era introducir este instituto jurídico
on nuestra Carta Magna como un subtipo de amparo. Lo cierto es
qtH~ de la propia letra de la Constitución surge que el hábeas data
<~H procesalmente una subespecie de acción de amparo que procede
eunndo no hay un medio judicial más idóneo.
Algunos autores han interpretado que se trató de una deci-
HÍÓn del constituyente 4 ; otros la han titulado "acción de amparo
oApocinl"r.. Vanossi 6 consideró que se trata de una garantía que
pertenece al "género" amparo, un amparo especializado que debe
Hllti~:~facer las necesidades reparatorias que nuestro tiempo exige.
Binnchi 7 expresó que no sería obligatorio considerar al hábeas
data como una modalidad del amparo, que bien podría constituir
tmn acción independiente como lo es el hábeas corpus, sólo que en
" Véase Dalla Via, Alberto, y Basterra, Marcela, Hábeas data y otras
Oarantlas Constitucionales, Ed. Némesis, 1998, págs. 101 a 104.
• Sugüés, Néstor P., "Subtipos de hábeas data en el Derecho Argentino. Sus
Pmcibilidud<lS en el Peruano", Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional,
AH01:in<:ión Argentina de Derecho Constitucional, noviembre de 1996, pág. 212, en
l'l'lnci<\n a lu exposición del miembro informante por la mayoría, convencional Díaz,
c•u In ( ~onvcnción Nacional Constituyente de 1994, "Diario de Sesiones", pág. 4051.
n Dromi, Roberto, y Mencm, Eduardo, La Constitución Reformada, Ciudad
Arl{t~ntinu, 1994, p1~g. 168.
n VnnoRsi, .Jot·go Hoinuldo, "f~l «Hnbens Data»: no puede ni debe contrnpo-
rwrHu u lulibm-tud do loA modioFI de prensa", ED, t. 159, pág. 950.
7
Binndti, Alborto B., "Hóbnmc data y derecho u la privaciclnd", JCJJ, J(l do
fc•hn•m dtl IH!JI'i, pt\g. l.
EL HÁBEAS DATA 143
la Constitución está planteada claramente como una modalidad
de la acción de amparo. También Gozaíni 8 señalaba que se trata
de un proceso autónomo, pero que mientras no se sancionara una
ley específica debería ser articulado como amparo.
Santos Cifuentes 9 describe con detalle las formas distintas
con que se denominó a esta acción, tales como "subespecie de
amparo, amparo específico, nuevo amparo, variable de la acción de
amparo, amparo especializado, garantía constitucional que tiene
la estructura de la acción de amparo, subespecie de amparo con
características propias que lo diferencian, garantía constitucional
que funciona por la vía del amparo, faceta de la acción de amparo
o subtipo de la acción de amparo". Esto da cuenta de lo controverti-
do que resulta el tema.
Tomando como base el precepto constitucional, la jurispru-
dencia la había acogido como una forma de amparo; tallo dispues-
to en "Rossetti e 1Dun Bradstreet" 10, que estableció: "... cuando a
través del amparo, un particular ejerce la acción de hábeas data ... ".
En este sentido ha sido interpretado en forma permanente
por la jurisprudencia, puesto que si analizamos las sentencias
dictadas a partir de la reforma constitucional y hasta la sanción
de la ley 25.326, observamos que se refieren a "acción de amparo",
o como "la acción de hábeas data es una modalidad de amparo que
permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los
datos ... " a partir del fallo "García de Llanos" 11 •
La ley 25.326 pone fin a la discusión del tema al crear una
"acción judicial de amparo especial", que es la que toma el nombre
de hábeas data. El art. 37 establece que "la acción de hábeas data
tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el proce-
dimiento que corresponde a la acción de amparo común y supleto-
riamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo". De manera que es
la ley la que, continuando lo dispuesto por la Constitución y la
jurisprudencia, toma a la garantía de hábeas data como "acción de
8
• Gozaíni, Osvaldo, en Jornadas sobre la Reforma de la Constitución y el
/Jerecho Procesal Constitucional, organizadas por la UCA, 20 de abril de 1994.
9
Cifuentes, Santos, "Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución
Nacional", LL, 1999-A, pág. 258.
10
"Rossetti e 1Dun Bradstreet S.R.L. s 1amparo", Cámara Nacional de Ape·
luciones en lo Civil, 19 de mayo de 1995.
11
"Garcla de Llanos, Isabel c/Caja de Júbilaciones, Pensiones y Retiros de
Córdoba s 1hábeas data", Cámara 1" Cont.-Adm. Córdoba, 29 de mayo de 1995,
/,[, Córdoba, 1995-948.
 Dl.:~tECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
:tm¡mro especial", y si quedaba alguna duda es despejada comple-
Lnmnntc por esta norma. , .
Esta circunstancia no significa que deban autornahcarnente
nplídrsele todas las exigencias prev~stas en el art. 43. En efecto,
110 Ht~rá necesario probar que el arch1vo de datos personales se ha
l"!!:tlízndo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; puede h~ber
sido legal y no arbitraria la recolección de l?s datos, pero sl.~U
titular quiere mantenerlos en reserva puede mt~rpone~ la accwn
nl solo efecto de pedir que se decrete su confiabi~Ida~ . •
Entiendo que, dado que el art. 43 de la Con~btucwn _N~cw~~l
1
c•st.nblece que el amparo debe proceder a traves ~e _un~ . accw_n
rápida y expedita, siempre que no exista otro medw ]UdLcwl _mas
idríneo", ello implica que el hábeas data .-~ue es ~na mod~l:dad
de• amparo- debe tramitar por el procedmnento mas expeditivo o
idc'meo en términos de rapidez o celeridad. .,
Ln ncción de hábeas data es una acción de proteccwn de los
daLos personales específicamente ordenada a l~ de!~n~a de la
intimidad de los datos, al derecho a la autodetermmacwn mform~­
Livn y a la propia imagen, aun cuando no estén da~as las condi-
cimws de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestwna_d?. Es la
IIIÍHnla norma constitucional la que establece que podra mterpo-
1wrHe el hábeas data "para tomar conocimiento de los ~atos ?' [la
pnrHonnl ref"eridos", sin supeditar la legitimación a la existencia de
nrbiLrariedad o ilegalidad.
1,n íneorporación del concepto de hábe~s data d~n~ro ?_el
11 mpnro del art. 43 se debió, como ya hemos visto, a la lm~ntaewn
q11<! lmcontró el constituyente para incorporar esta garantla, al no
lwbnr Hido mencionada dentro de los temas en la ley de convo~a­
Lorin. Si estuviéramos ante un amparo puro y simple, la ley_ ~si lo
nHLnblecería y además no aclararía que la acción de proteccwn de
datos personales se regirá por las normas procesales de ;sta ley
y lnH de amparo, tal como surge con claridad del art. 37 1 . _Es ~n
;tmparo "especial" con modalidades acordes al proc_e_so consbtucw-
11111 w-1pecífico ordenado estrictamente a 1~ proteccwn d~ los datos
IH'I'HOJudes, cuyos requisitos de proceden~Ia no s~m los mismos ~ue
los dd amparo genérico previsto en el pnmer parrafo de la norma
cclJtsl.í Lttcional.
11 V{•nHe llidnrt Campofl, G<•rmtín, Manual de la Constituci¿n Arg1mtina
U1·fim 1111 d(/, t.. 11, l•:diar, UJD'l, p!ÍgfL :lHH 11 :m2. Tmnbic\n, Quiroga Lavté, Humberto,
1/ulwiiN IJutu., :l.uvulfu, 2001, 1u'tg. 1:1:3.
1:1 J•:u t-dmiiUI' H!llll.ido JHH•do V('f'H(' Uicich, Hodollb n., 1-lrí/wrt.~ l!ulit. /,ey
~ 1 /J . ."Ii!li, 1\d lloc, 2001, Jl(igH. 1112 11 1-1'1.
EL HÁBEAS DATA 145
b) Finalidad y objetivos del hábeas data.
"El hábeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o
registros de datos se recopile información respecto de la persona
titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha informa-
ción esté referida a aspectos de su personalidad que se encuentren
directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjui-
cio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que
sustente dicho uso. Se trata particularmente de información rela-
tiva a la filiación política, ideas religiosas, militancia gremial,
desempeño laboral, participación académica, etc. Las tristes expe-
riencias de persecución ideológica vividas en el país justifican
plenamente la tutela" 14 •
Toda persona que vive en una sociedad tecnológica desarro-
llada a diario da determinada información acerca de sí misma, de
su familia, de sus actividades, de su economía, etc. Todo ello es
susceptible de ser guardado en archivos o bancos de datos con la
potencialidad de ser utilizado con fines discriminatorios o simple-
mente en forma indebida, estableciendo perfiles que, en sí mis-
mos, son discriminatorios. El entrecruzamiento de datos arroja un
perfil completo de la persona, una verdadera "radiografía": sin
duda la protección de las personas contra el uso abusivo de la
informática, que violente derechos fundamentales como el de la
intimidad, el honor, el derecho a construir nuestra propia imagen,
es el fin último que tuvo en miras el legislador al introducir esta
garantía.
Tomando los fines y objetivos de la norma constitucional, la
jurisprudencia estableció en autos "Farrel Desmond" 15 y ratificó
en "Gaziglia" 16 que "el hábeas data tiene cinco objetivos principa-
les: a) que una persona pueda acceder a la información que sobre
ella conste en un registro o banco de datos; b) que se actualicen
datos atrasados; e) que se rectifiquen datos inexactos; d) que se
asegure la confidencialidad de cierta información legalmente ob-
ll'nida para evitar su conocimiento por terceros; e) supresión del
•
14
Hitters, Juan Carlos, cit. por Quiroga Lavié, El Amparo, el Hábeas Data
y d Hábeas Corpus, Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 157.
11
' "Ji'arrel Desmond, Agustín el BCRA y otros si amparo", Cámara Nacional
.¡,. 1\pelneiones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal,
¡, di' Heptiombre de 1995.
111
"( lazig!ia., Carlos Raimu.ndo y otro e 1BCRA .Y otro s 1amparo", Cámara
Nnc:ionnl d(l/\polnc:ionos en lo ContoncioHo-AdminiHtrutivo Federal de la Capital
l•'codt•rnl, -1 do oduhn• do 1!J!JG.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
1-16
n·f.{istro de la llamada «información sensible» -vida íntima, ideas
¡wUticas, religiosas o gremiales-". . . .
Considero que esta garantía tiene una .finahdad mmediata,
que está comprendida en la posibilidad que tier~:en las person~s d~
"... tomar conocimiento de los datos a ella refendos ~ d~ su fmalL-
dad ... ", y una finalidad mediata, en cuanto~ ~ue SI dich~~ datos
rmmltan "falsos o discriminatorios P?dr~ _exLgLr la supresL~n, rec-
tificación, confidencialidad o actualLzacwn de los mLsm~~ ·
Si bien la Constitución se refiere sólo a los datos fa.lsos o
discriminatorios", he sostenido 17 con anterioridad a la sanci~n de
In ley 25.326 que quedan equiparado~ ta~?ién los datos ant~guos
u obsoletos y los llamados "datos sensibles , que ~on lo~ ;elacwna-
dos con ideas políticas, creencias religiosas, onentacwn ~~xual,
de., no siendo necesario que sean falsos o ~ue :vayan_ a ~tl~Izarse
con fines discriminatorios. Pertenecen al a~büo ma~ I?-tlmo ~e
enda persona y no tienen por qué ser de púbhco c.ono~Imlento, sm
consentimiento expreso del titular. Ahora han sido I~corporados
específicamente en los arts. 2 y 7 de la Ley de Proteccwn de Datos
Porsonules. . d -
No es necesario, asimismo, que se produzca ~?' a?-o. ~, a
persona titular de los datos. En el mencionado fallo G;zzLglw el
tribunal dejó sentado que "... para z.a proce~enci~ del habe?'s data
no se requiere en principio arbitranedad o LlegalLdad mamfiesta...
dado qu.e procede ante la mer?' falsedad de dich~s datos o la
discriminación que de ellos pudLere resultar y aun solo para cono-
cer dichos datos, sin que sea necesario que ellos vulneren derechos
o garanUas constitucionales". . . .
Por todo ello y teniendo en cuenta que d1v.1dim~~ los fines en
inmediatos y mediatos, coincido con la clasificacwn que. _hace
Sngilós tH en cuanto a los tipos de hábeas data en relacwn al
ohjotivo concreto planteado. . .
Para cumplir con los que hemos llamado fines mmedmtos
eontnmos con:
1) flábeas data informativo, que nos permitirá co~o?er:. a)
quó datos se tienen acerca de mi persona (hábeas data exhLbttorw);
h) cuúl va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se l~s va
n dnr (hábeas data finalista); e) quién recopiló esos ?atas (habeas
dala cudora.l), lo que será importante para determmar la I?r?ce-
donciu o no de la acción; por ejemplo, si los datos fueron adqmndos
do fuentes de información periodística.
17 (}nlln Vin, Alborto, y Bnl!t.o~ru, Mur~olu, op. ~:it.: nota 2, púg. 1OR.
111 Hni{OI'lN, Nl'l 11 tm· Pntii'O, op. (at., notn .1, p1\lo(li. :.!06 !l 208.
EL HÁBEAS DATA 147
Para el cumplimiento de los fines mediatos y según el caso
concreto tenemos:
2) Hábeas data aditivo: por medio de esta acción solicitamos
que se agregue un dato que no está en el registro o banco ante el
que iniciamos la misma. Es la "actualización" a que se refiere el
art. 43 de la Constitución.
3) Hábeas data rectificador: se interpone para el caso de que
se trate de un dato "falso", en los términos constitucionales, que
solicitamos que se cambie por el dato verdadero.
4) Hábeas data reservador: está previsto para los casos en
que el dato sea verdadero y que no haya obstáculos a la conserva-
ción del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar
al banco de datos su "confidencialidad", para uso estrictamente
personal o específico; también está expresamente contemplado en
nuestra Constitución.
5) Hábeas data cancelatorio: el art. 43 también prevé la
"supresión" de datos, para evitar que sean usados con fines discri-
minatorios o en forma abusiva; se refiere a los que hemos llamado
1 "datos sensibles".
La ley 25.326 sigue este esquema y consagra las dos versiones
genéricas de hábeas data: a) el derecho de acceso, en el art. 14 19 ,
que es el hábeas data informativo, que abarca el hábeas data
exhibitorio, el hábeas data a u toral y el hábeas data finalista, y b)
el derecho de actualizar, corregir, suprimir o establecer confiden-
cialidad sobre los datos, en el art. 16 20 , que abarca el hábeas data
rectificador, el hábeas data aditivo y el hábeas data cancelatorio.
19
Art. 14, ley 25.326: "Derecho de acceso. l. El titular de los datos, previa
acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar información de sus datos
personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a
proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información
solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se
estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos
personales o de hábeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que
se ~fiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no
inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto. 4. El
ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas
fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales".
20
Art. 16, ley 25.326: "l. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados,
uctualizados y, cuando corresponda, suprimidos. o sometidos a confidencialidad los
datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.
2. Bl responsable o usuario de banco de datos, debe proceder a la rectificación,
IHlfll'Oiiión o uctunlizución de loR dnt~¡s personales del afectado, realizando las
1¡Jfl DEIU~CIIO PIIOCESAL CONSTITUCIONAL
1) El derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326.
El acceso a los datoR penwnales debe llevarse a c~bo, confor-
nw lo establece la ley, de ncuerdo con algunas formalidades que
nwrecen análisis:
a) Derechos del titular de los datos: la ley reconoce al titular
do los datos -o a quienes estuvieran legitimados en virtud de~ a.r~.
:ltl-···· con el único requisito de acreditar su identidad, la posi~)lh­
dnd ~{e acceder a los bancos de datos públicos o privados destma-
doH a proveer informes, para conocer los datos pers.onales que de
(l( consten en dicha base o registro de datos. El mismo art. 14.4
nHtnblece que tienen derecho de acceso también los suce.sores
universales del titular del dato. El derecho de acceder a la mfor-
Jllación es, en principio, irrestricto, por imperio de la tutela que la
propia Constitución consagra. . . .
La ley regula el hábeas data como .tutela p~~cesal dingida a
gnrnntizar el derecho al acceso a la m!ormacwn. de los datos
JH1rHonales en los términos que la propia normat~:a est~blece.
(i;Hto es, a través de una razonable reglamen~acwn. Asi, este
n~querimiento podrá efectuarse en forma gratmta. una v~z ca~a
HUÍH meses, pudiendo reiterarse en caso de. med1ar un ~~teres
lt1~~ít.imo. Esto no quiere decir que ~e obstaculice 1~ ~oncrecwn ~el
doreeho, sino que, a nuestro cnteno, guard~ r~lac10? con, el pr;~­
cipio de proporcionalidad. En caso de no existir un mteres legiti-
111o, no se puede estar solicitando informes acerca de nuestros
dntos personales en forma permanente en detrimen~o del derecho
d11 trabajar y concordantes que tiene la empresa pnvada u orga-
niHmo público, lugar donde se están solicitando los datos. Claro
OJH'I'IH:i 01 ws necesarias a tal fin en el plazo ~áximo de cinco días hábiles d~ recibid_o
1•l rodumo del titular de los datos o advertido el error o falsed~d. _3. El mcumph-
11¡jp11to de esta obligación dentro del término acordado en el m~I~O precedente,
hnl>ilitnrú ul interesado a promover sin más la acción de proteccwn de los d~~os
JH'I'KOIIulcH o de hábeas data prevista en la prese~te ley. 4. En el supuesto de c~swn,
o t, 1·unHI'erencia de datos, el responsable o usuano del b~co d: da~o~ debe notificar
111 n•t:tilieución o supresiói1 al cesionario dentro del qumto dia habil ~e efectuado
ni Lrut.umionto del dato. 5. La supresión no procede cuando pudi~s~ causar
JH•r,ÍIIit:ioK n derechos o intereses legítimos de tereeros, o cuando exJ~tiera. _una
ohligución legal de conservar los dato~. 6. Dur~_nte el proceso de venficacwn Y
rtwl.if'ic:nc:itín dd error o falsedad de la mformacwn que se trate, ~l responsable o
tlllllnrio dul bunco do datos dobení o bien bloquear el archivo, o consignar al pr?veer
inf'oi'IIIIH~i6n relntivn ni mismo In circunstancia de que se encuentra sometida u
rnvii1ÍÚcl. 7. Los dutoi'i port:HmuloH debon Her conservados durante loH plnzos
p1·11 viHI.oH nn luH diHpoHic:iomiH llplieuhlc•H o on AU et~Ho, en las c:ont.ruc~~ulit 1 H Pnt.re
PI l'tlf1JlOilHublc• o IIHIIIH'io de•! hnnco do dut.oH y ol tttulur de lol! dat.mt ·
EL flÁBEAS DATA 149
que para ejercer un "control" sobre nuestros datos es posible
solicitar informes gratuitamente en forma periódica, pero no en
plazos inferiores a los seis meses que estipula la norma.
b) Obligaciones del titular de un banco o registro público o
privado: el responsable del banco de datos fehacientemente inti-
mado deberá proporcionar la información solicitada dentro de los
diez días. En caso de que no lo haga o de que el informe sea
insuficiente a criterio del titular del dato, quedará expedita la
acción de hábeas data.
De manera tal que la ley contempla la posibilidad de inter-
poner esta acción una vez intentada la vía directa ante el banco
de datos público o privado a que se refiere la ley. Si el registro o
banco no responde o lo hace de manera que el titular estima
insuficiente, queda expedita la acción de hábeas data.
La manera en que se realizará el informe se establece en el
art. 15 de la ley, que prevé que la información se debe suministrar
en forma ((clara, exenta de codificaciones -en su caso acompañada
por una explicación-... ". La información deberá referirse a la
totalidad de los datos del titular que obren en el registro. Asimis-
mo, ((a opción del titular podrá suministrarse por escrito, por
medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin".
Esta disposición implica que es obligatorio, antes de interpo-
ner la acción de hábeas data, realizar mia petición previa al
archivo, registro o banco de datos, y sólo cuando luego de los diez
días previstos no hubiera respuesta, o ella resultare insuficiente,
se puede interponer el remedio procesal del hábeas data en la
justicia; o sea, se está estableciendo una instancia prejudicial.
Si bien la misma ha sido considerada inconstitucional, pien-
21
so que es perfectamente razonable en aras de salvaguardar el
principio de economicidad y evitar lo engorroso que se tornaría
si ante cada necesidad de conocer un dato o de corregirlo se
iniciara una acción judicial. Sí agrego que el plazo de 10 días
corridos en este caso, o los 5 días hábiles en el caso del art. 16,
son excesivos, por lo que creo que debería haberse establecido un
plazo mucho menor de 48 ó 72 horas. Y entonces sí sería más
acorde con el precepto constitucional. Pero la circunstancia de
una instancia prejudicial no es inconstitucional, sino razonable
dentro del marco de la acción de protección de datos.
21
Véase Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 11, págs. 97 a 99; el autor
nxprosa quo el requisito legal es inconstitucional porque el legislador no puede
umplill!' los requisitos exigidoB por el eonstituyente: si no existe una vía judicial
uuís idónou, dobo podor intorponerso In tutela constitucional.

ll'iO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley 25.326.
Una vez que el titular o sus .sucesores acceden al dato ~erso­
nal, según lo que corresponda, pueden solicitar que los mismos
HtHm rectificados, actualizados, suprimidos, o que se establezca
confidencialidad en torno al dato:
a) Rectificación de datos: el derecho a exigir la rectificación
puede ser ejercido ante la falsedad, inexactitud o carácter erróneo
que tengan los datos. Su reconocimiento implica el de la preserva-
eiím de la veracidad de la información, condición que atañe a la
calidad de la misma. Rectificar los datos implica modificarlos para
que se compadezcan de modo efectivo con la porció.n de~~ realidad
que representan 22 • Cuando se requiere la rechficac;on d~ los
datos, se está solicitando la modificación de las registracwnes
para que las mismas traduzca~ ~a verdad Y, n~ la ~alsedad .o
inexactitud del dato. Su reconocimiento, ademas, Imphca la posi-
bilidad por parte de los titulares de los datos de co~trolar, tanto
cualitativa como cuantitativamente, la información personal
ol>rante en los distintos registros o bases de datos.
b) Actualización de datos: el requisito de que los datos per-
HOnales se encuentren actualizados constituye, por un lado, un
dorecho de los titulares de los datos y, por el otro, una obligación
que la misma ley establece para los titulares, usuarios o respon-
Hnbles de bancos de datos. La actualización significa preservar la
vigencia del dato, esto es que el dato es pertinente, adecuado 1
cierto. La información que los datos proporcionan puede. ser utl-
1i:r.nda para establecer categorizaciones o perfiles de los titulares,
loH que resultarán inexactos o erróneos si se realizan sobre la base
do informaciones que son obsoletas o desactualizadas.
e) Supresión de datos: la rectificació.n, la ac~ualizaci~n, la
Hllprosión, el sometimiento a confidencialidad de I~formacw~es
porHonales, eventualmente pretendidas por sus tüular~s, solo
gorwrurán la obligación de ser acogidos, si ello correspondiese. La
prnt.<~nsión de rectificación de un dato cierto, completo y exacto,
ptwde ser interpuesta al responsable de un archivo, pero no pro-
n Amplíesc de Pcyrano, Guillermo F., Régimen Legal de los patos Personales
v llá./)('1/N /Jata. Comentario a la ley 25.:326 y a la reglamentaclón aprobada por
.r/1'1'. J(j(í8 12001, LcxisNexis-Dcpalma, 2002, págs. 174 a 181. El autor, en conso-
lllllleiu, ni t:nnwntnr el urt. 2 ele In ley expresa que los dat~>s "no son ?tr~a cosa que
I'I'JII't'lll'lllaciom!N 1ü: aspN·fr¡,q dr: la rl!alidacl (fsica, o de las r.deas, sentwuentos, f'.tc.,
1/111' /011 ÍIIÜ'Jlf'llllft•H dt• /r¡. I'Nfli'I'ÍI! /U! f.J'UN})(t,q(J./! ll/WH (1. otro!!".
EL HÁBEAS DATA 151
ducirá la obligación de ser aceptada ni de modificarse en conse-
c':le-?-cia. el registro impugnado. Por el contrario, y tomando como
hipotesis un supuesto en el que se pretendiera la actualización de
u.~a información, para ~l caso de resultar realmente la registra-
cwn obrante en el archivo de carácter obsoleto o desactualizado
tal pretensión sí habrá de generar la obligación prevista en el inc:
2 ?el art. 16 .de. la ley 23 • L.a. supresión del dato significa que el
mismo sea ehmmado defimtlvamente del archivo o registro, sin
que puedan quedar constancias de su anterior registración para
for~ar _otra has~ ? copia del dato; deberá "desaparecer para siem-
pre . EJemplo tlpiCo en el que procede la supresión es cuando se
da el tratamiento de los denominados "datos sensibles", los que no
pueden ser recabados sin consentimiento expreso del titular del
dato. En los casos de datos recopilados con las finalidades previs-
tas en esa norma, el inc. 3 de la misma otorga a los titulares el
derecho de solicitar en cualquier momento el retiro o bloqueo de
su nombre de los bancos de datos a que refiere el artículo.
d) Sometimiento a la confidencialidad del dato: el "someti-
miento a confidenci~~idad" de los datos reviste gran importancia,
porque guarda relacwn con el contenido de las informaciones o con
l~s operaciones que puedan realizarse respecto de las mismas. A
diferencia .de. la "supresión" de los registros, este proceso implica
el mantemmiento de las informaciones en los archivos bancos o
~ases ?e ,datos, ~ero de modo tal que el acceso por' parte de
usuanos o de Simples terceros que no realicen a su arbitrio
operaciones de tratamiento sobre tales datos se encuentre restrin-
gi'd o 24 : S_urge con claridad de lo referido precedentemente que el
sometimiento a confidencialidad tiende a sustraer determinados
da~os registrados ~el acceso a su conocimiento general, limitándolo
a Ciertos y determmados supuestos. Pero ¿cuándo se puede solici-
tar la confidencialidad del dato? Considero que no tiene por qué
~r~tar~e d,~ u? dato sensible, el que bien puede ser suprimido o
disociado , smo que la ley es clara al expresar que se suprimirá
o establecerá confidencialidad sobre los datos "cuando correspon-
d~", según el c~so. E! sometimiento a la confidencialidad procede-
ra, entonces, SI mediaren razones que ameriten que los datos en
cu~stión dejen de ser utilizados y de circular en bases o archivos
sin restricciones. El número de abonado telefónico constituye una
2
a Peyrano, Guillermo F., ibíde~, pág. 177.
• Vóu~e Puccinelli, Osear, Protección de datos de carácter personal. Comen-
24
~~rw ~xe!-{éttco de la ley 25.826 y su reglamentación, Astrea, 2004, págs. 292 a 294.
.1 nmbtón Peymno, Guillm·mo f•'., ihlrlr~m. pt'Íg. 180.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
ltí2
i nl(n·mación a la que en principio se accede libremente, y puede. ser
ct~dida transferida y objeto de distintas operaciones de tratamien-
to, sin' que pueda considerársela como informació.n sensible. No
obstante ello, si, por ejemplo, por razones de segundad un abona-
do deseara que ese dato sea sometido a confidencialidad Y que no
Hna revelado a terceros sin su autorización, podrá exigirlo. En
Híntcsis, exigir que se establezca confidencialid~d o reserva sobre
ttn dato puede obedecer a múltiples circunstancias Y la proceden-
cia de este requerimiento sólo puede ponderarse en cada caso
particular 25 •
2. La salvaguarda del secreto de las fuentes de información
periodística.
El art. 43 de la Constitución establece en el pár~. 3°, in fi'!_e:
"... no podrá afectarse el secreto de las fuentes de mformacwn
periodística''.
Si bien ésta es la única mencionada expresamente por el
articulado de la Constitución, se ha discutido acerca de si podrían
incluirse entre las fuentes exceptuadas las que se refieren a la
Hnguridad de Estado y el secreto profesional. Bazán 26 sostiene que
In limitación en realidad abarca "el secreto de la fuente", con lo que
dd>i6 extenderse la inmunidad hacia otros sectores alcanzados por
d secreto, y siguiendo a Quiroga Lavié afirma: "No sólo las fuen_te~
¡wriodísticas merecen dicha protección sino todas las ot:c:s actw~­
dades profesionales implicadas por el secreto: el s;rvlCl? .de los
twidicos, de los sacerdotes, de los abogados y demas actwl~ades
lflll', obligadas a recibir informes reservados o secretos, debwran,
dl'l rnismo modo que los periodistas, encontrarse amparados por
tii/U protección constitucional equiva_len~~"· , resultaría de gran utilidad para llevar a cabo las campañas discri-
Antes de la reforma de la Constltucwn de 1994 habm proyec-
l.oH, tanto en la Cámara de Diputados com~ en la d~, Sena_dores,
quo t~Htablecían el secreto de las fuentes _de _mforma~w~, as1 como
t.nml>ión normas en nuestro derecho publico provmc1al Y en el
dt•rncho comparado; era la oportunidad esperada poder introducir
27
PHI.n eom:epto en la Constitución N acional • •
'10 l'eyrano, Guillermo F., ibídem, pág. 180. . .
''" 1\m:án, Víctor, "El Húbeas Data después de la Reforma Constltucwnal ,
/loll'lfn tft• la Asociacián Argentina de Derecho Constitucional, agosto 1995, n"
11 :l, pi'IH. 7. . · · . J
n AHí lo oxpli<:n t•l wnvcmc:ionnl AnLon10 M. ITonulnclmr., umstnnwu; e o qwcn
rw incorporó lnt•XCPIH:i!\n, l'll In IH" l"<'lllli6n doln ComiHión do Rodneeit)n, 1/H/fH.
EL HÁBEAS DATA 153
Es de gran importancia destacar el papel protagónico que
tiene en la sociedad moderna la libertad de prensa; basta con
mencionar a modo de ejemplo el voto del Dr. Fayt en el caso
"Verbitsky", de donde surge que "la prensa tiene una situación
estratégica en la sociedad contemporánea. Saber qué pasa, estar
informado, acceder a la verdad objetiva, constituyen reclamos de
nuestro tiempo. La información condiciona la existencia y las
actividades de cada sociedad y la participación resulta imposible
sin ella" 28 • Es indudable que la libertad de expresión, fuertemente
protegida en nuestra Carta Magna y a través de la jurisprudencia,
una vez más sale fortificada en la redacción del art. 43. Comparto
plenamente la intención del constituyente de buscar un equilibrio
razonable que no vulnere la libertad de prensa; esto, además,
porque en un sistema garantista como el nuestro, y acorde a los
principios de un Estado Democrático de Derecho, el ejercicio de
ningún derecho puede resultar en detrimento del ejercicio de otro,
de manera que ninguna ley hubiera sido constitucional si hubiera
alterado este privilegio en favor de la libertad de expresión esta-
blecido expresamente en la Constitución 29 • Sin una cláusula
garantizadora del secreto de las fuentes de información periodís-
tica, el ejercicio de la libertad de prensa podría convertirse de
hecho en ilusorio 30 •
Vanos si 31 explica que en ningún caso el hábeas data debe ser
utilizado como un modo de censura previa así como tampoco para
borrar datos obrantes en esos archivos; por ello, el constituyente
utilizó la expresión "no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística". Concordantemente, Puccinelli conside-
ra que la norma constitucional tiende a proteger la identidad del
informante para obtener un bill de indemnidad a efectos de acu-
mular la información de quien fuese y como se quisiese, lo que
minatorias que pretende prevenir el texto constitucional 32 •
En contrario, Vázquez Ferreyra considera que la justificación
del secreto de las fuentes periodísticas no está precisamente en la
28
Fallo completo en La Ley, 1989-D-183.
29
Amplíese de Basterra, Marcela, "Libertad de Prensa vs. Derecho a la
Intimidad" en AA.VV., Poder Político y Libertad de Expresión, Abeledo-Perrot,
, 2001, págs. 97 a 126.
:Jo (~uiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 11, pág. 160.
;¡¡ Vanossi, ,Jorge R., op. cit., nota 5, pág. 948.
2
" Puecinclli, Osear Raúl, "Hábeas Data: aportes para una eventual regla-
•
mentnción", ED, 1 de febrero de 1995. Ampliado en la obra de 2004, op. cit., nota
2:1, ¡u'lg. llí:J.
li'H Dlm1r.c11o Pnoc1•:HAL CoNSTITUCIONAL
protección de la intimidad del infimnante, ni en el deber de sigilo
unto una relación de confianza, sino en el derecho a la informa-
ción, (~n el que por tratarse de un interés colectivo el titular de la
inf(H·mación es la sociedad, siondo el intermediario el periodista.
1'" protección del periodista, en tanto desee guardar secreto sobre
In fuente de información, es una necesidad propia de nuestros
tiempos y una herramienta de la lucha contra la corrupción 33 .
Es por ello que al sancionarse la ley de hábeas data se tuvo
('Hpecial cuidado en no desvirtuar las miras que tuvo el constitu-
yont.o al dictar la norma, de la que surge sin lugar a dudas, de una
interpretación fiel, que la misma es una garantía para proteger
nHpecialmente a los individuos y no especialmente a los bancos de
dntos, que, como ya se ha dicho, son objeto de tutela de otros
dnrechos constitucionales, tales como el de trabajar, comerciar,
ojorcer toda industria lícita, etc. Y si interpretamos la expresión
do la "protección a las fuentes de información periodística", cree-
moA que se ha querido equilibrar y proteger especialmente la
libertad de prensa. En concordancia, la ley 25.326, ya desde su art.
l, establece: "En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni
las ji1.entes de información periodísticas". Con lo cual la protección
os mnyor aun, más específica, porque no sólo se salvaguarda la
nliJetación de la "fuente" sino que se amplía a las "bases de datos",
lo que bien puede interpretarse no sólo como que no va a poder
eonocerse el origen de esa información, o sea la "fuente", sino que
t.nmpoco podremos conocer los datos que acerca de nosotros tenga
un banco o un registro determinado (base de datos periodística).
:J. Jurisprudencia.
Antes de la sanción de la ley 25.326, fue la jurisprudencia la
quo delineó los contornos de esta nueva garantía constitucional.
1>ontro de este marco se destacan como leading cases dos fallos en
orden n la importancia de los temas resueltos, los que además
l'uoron tenidos especialmente en cuenta al momento de sancionar
lu Loy de Protección de Datos Personales: "Urteaga" 34, de 1998, y
"(la nora" ar,, de 1999.
a:¡ Vlir.quor. ¡¡'orroyra, Hoberto, "El derecho a la información y el secreto
pmft•11ionnl do los periodiHtm;", ,JA, UJDl-lV -fi19 u 622.
:l4 /l'allox, a:n :27!17.
ah Fallo.~, :12:l:21 :w.
EL HÁBEAS DATA 155
a) Legitimación. El fallo "Urteaga".
Facundo Urteaga promueve una acción con sustento en el art.
43 de la Constitución contra el Estado Nacional (fuerzas armadas
y órganos de información e inteligencia) y contra la provincia de
Buenos Aires para obtener la información sobre su hermano Be-
nito Urteaga, supuestamente "abatido" en un enfrentamiento en
Villa Martelli en 1976. La Cámara rechaza la acción intentada con
fundamento en: 1) la falta de legitimación del actor, y 2) la impro-
cedencia de la vía procesal elegida, considerando que la vía correc-
ta es la del hábeas corpus.
Sin embargo, la Corte hace lugar al recurso extraordinario y
dicta un fallo de gran valor para la interpretación de esta nueva
garantía constitucional:
1) En relación al primer planteo, o sea, la falta de legitimación,
la Corte establece que es conveniente recordar una vieja doctrina
según la cual la falta de reglamentación no debe obstaculizar la
vigencia de ciertos derechos y que las garantías individuales pro-
tegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la Constitucíón independientemente de las leyes reglamentarias;
de manera tal que la ausencia de las mismas no es óbice para su
ejercicio y que, dentro del marco constitucional no reglamentado
aun por el órgano competente, corresponde a la Corte delinear los
alcances de la garantía mencionada con razonable flexibilidad.
Cabe en este caso la frase de la Corte americana en el fallo "Me
Culloch vs. Maryland" 36 , cuando dice "no nos olvidemos de que lo
que estamos interpretando es una Constitución"; esta flexibilidad
de la Corte en su interpretación ha sido fundamental en relación
a la legitimación del actor, puesto que si se hubiera limitado a
hacer una interpretación literal, la Constitución alude a que "toda
persona podrá tomar conocimiento de los datos a ella referidos", y
en este precedente queda establecido que también procede esta
acción para tomar conocimiento de los datos de otras personas
cuando tengamos la calidad de "afectado"; o sea, cuando nos con-
cierne directamente 37 • Esta postura ha sido sostenida por la doc-
trina mayoritaria 38 (Ekmekdjian y Pizzolo, Puccinelli, Falcón si-
"' 16
: 17 U.S.316 (1819).
17
: Bianchi, Alberto B., "El Hábeas Data como medio de protección del derecho
a In información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema",LL, Suplemento
do Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, págs. 1 a 6.
aH Amplíese de Basterra, Marcela, "Derechos protegidos por el hábeas data:
Doctrina y .Jurisprudencia", en AA. VV., La Defensa de la Intimidad y los Datos
Penwnalt·.~ a través del Hábeas Data, obra coordinada por Osvaldo Gozaíni, Ediar,
:lOO 1, p1i¡;¡. :lfí2.
 IIHI Dmu:cno Pnoc1~HAL CONSTITUCIONAL
g11iondo a Santos Cifuentes, se refieren a la línea sucesoria del art.
:¡f,!)2 del CC); también por otros tribunales, corno la Cámara
Primera de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo de Cór-
dolm en el caso "García de Llcuws"a 9 en 1995, que afirma con un
ITit.nrio amplio que toda persona física o jurídica interesada, a
qui1m el dato concreto afecte un derecho subjetivo o tenga un
i 11 t1~rés legítimo, tiene legitimación activa para interponer acción
dn háheas data. En este sentido, la Constitución de la provincia de
Buenos Aires es clara al admitir en su art. 20 la posibilidad de
neenso a los datos de los "terceros con interés legítimo". Es irnpor-
t.nnte mencionar en este punto que la Ley de Protección de Datos
l'1~rsonales no sólo no se aparta de la postura "aperturista" de
n1wst.ro máximo tribunal, en relación a la legitimación, sino que
11<llnnás le otorga mayor ampliación. Así lo establece el art. 34: "La
ac·cü)n de protección de los datos personales o de hábeas data podrá
lit'/' t~jercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores
d1• las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el
NI'J.ituulo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Cuando la
acci6n sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser
int.erpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas
designen al efecto. En el proceso podrá intervenir en forma
t•oadyuvante el Defensor del Pueblo".
2) En relación al segundo planteo, o sea que la vía elegida
dobi6 ser una acción de hábeas corpus, no comparto este criterio,
¡Hwsto que han transcurrido 22 años desde la desaparició_n del
lwrmnno de quien interpone la acción y, tal como lo exphca el
ministro Petracchi en su voto, "el objeto específico de la acción
inlt•ntada es la obtención de datos y por lo tanto sólo resulta viable
llll'lliante el hábeas data" 40 • Con base en la Constitución Nacional,
In jurisprudencia de tribunales inferiores había acogido tempra-
llllllHmte esta acción como una forma de amparo; tal el caso de
1111l.os "llossetti el Dun Bradstreet" 41 : " ••• cuando a través del ampa-
m 11 n particular ejerce la acción de hábeas data ... ".
En este caso la Corte tiene dos votos minoritarios: se inter-
prcd.n en uno de ellos (Belluscio y López) que la acción que procede
••11 u:-~ lo caso es una acción de amparo, y, en el otro (Fayt y Bossert),
111
"<!arda de Uanos, Isabel el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
'
1'"'""ha", (~¡Íruara l" Cont.-Adm. Córdoba, 29 de mayo de 1995,LL Córdoba, 1995-
!Hil.
411
( :omddorunclo 7".
11
• C¡\mam Nneionnl rlo ApnlneimwH on lo Civil, sentencia del 19 do mnyo rlo
llmr,.
EL HÁBEAS DATA 157
que la acción correspondiente en este caso es el hábeas data, como
una especie de amparo; sin embargo, el voto de la mayoría, forma-
da por los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Petracchi,
Boggiano y V ázquez, entendió que la acción correcta era la de
hábeas data. Estas dudas quedan subsanadas por la nueva ley;
surgiendo claramente, como lo explicáramos anterioremente, del
juego de los arts. 33 y 37 de la misma.
3) El derecho a la verdad objetiva: si bien el fallo está com-
puesto por siete votos diferentes, todos coinciden en la solución
final y en la naturaleza del derecho protegido, lo que considera-
mos como la nota sobresaliente del mismo; en este caso, el derecho
protegido es el "derecho a la verdad objetiva", que, más allá del
nomen iuris que el actor le haya dado a la acción y de la vía
procesal que técnicamente corresponda, debe hacerse efectivo.
Esto constituye una verdadera novedad, puesto que no hay otro
precedente en el mundo de la tutela del hábeas data al derecho a
la "verdad objetiva", como parte del derecho a la privacidad, por-
que los derechos tutelados tradicionalmente por esta garantía son
el derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad y a la propia
imagen.
Fayt 42 consideró que los derechos humanos en juego en este
caso requieren la garantía del derecho a la información para po-
sibilitar el impostergable cumplimiento de la ética de la verdad.
Según Bidart Campos 43 , a partir de la causa "Suárez Ma-
son"44 se introducen dos cuestiones en relación al tema; la primera
es si, en relación con las personas desaparecidas entre 1975 y
1983, existe un "derecho" de sus familiares a conocer la "verdad
objetiva" sobre los acontecimientos ocurridos, lo que implicaría un
derecho de esos familiares a conocer los "datos existentes", y la
segunda es si ese derecho es amparado por la innominada garan-
tía de hábeas data. Se pregunta Bidart Campos si, en realidad, esa
diferencia hace que no corresponda que sea la clásica acción de
hábeas data una de las vías procesales posibles mediante la cual
requerir los datos de la víctima desaparecida para saber lo que
realmente ocurrió. Obviamente contesta por la negativa, postura
a 1!1. que adhiero; el hecho de que el hábeas data haya nacido con
el -fin de preservar la intimidad informativa no significa que allí
queda agotado su funcionamiento. "Toda garantía constitucional
42
Considerando 13".
.¡:¡llidurt Campos, Gcnmí.n J., "¿Hábeas data, o qué? ¿Derecho a la verdad,
o qué?", /,/,, 1fi clo febrero do 1!JD!l, p!'íg. 27. .
4'1 Cnwm 8. 1OH!).XXX f, n•Hrwlt.n ul l :¡ do ugoHio do HJ!lR.
 ll'iH Dg¡mcHo PitoCI•:HAL CoNSTITUCIONAL
dl'be ser tan elástica cuanto la realidad de una situación determi-
nada lo demande; y ello a ef'ectos de que rinda su efecto tutelar
respecto del derecho que a través de esa misma garantía se preten-
de. Las garantías deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos
imaginamos que íbamos a precisar alegar un <<derecho» a la ver-
dad ... ahora que se hizo necesario hay que buscar con aperturismo
.Y activismo procesal y judicial la mejor vía conducente, en cada
caso, para que haya una, o más, garantías a disposición de quien
inuoca aquel derecho" 45 •
Juan Méndez 46 explica que el "derecho a la verdad", en el
J)erecho Internacional de los Derechos Humanos, es un "princi-
pio emergente", porque no estamos ante una norma explícita de
l<m tratados y, por lo tanto, de vigencia incuestionable. El hecho
do que tenga el carácter de "principios emergentes" y no de
normas convencionales, claras como normas vinculantes, hace
que, por tratarse de la interpretación de buena fe de normas
obligatorias, tengan la misma eficacia. En este contexto, el dere-
cho a la verdad genera la obligación del Estado de investigar y
dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehaciente-
mente. Gil Domínguez 47 opina que el derecho a la verdad integra
el bloque de constitucionalidad federal y desde la cúspide norma-
tiva infiltra al derecho infraconstitucional. En el caso "Urteaga",
ol derecho a la verdad creado por vía pretoriana reafirma el
derecho de toda persona y de sus familiares a saber la verdad
nc<~rca de las víctimas de la desaparición forzada de personas.
b) El secreto de Estado. Límites. El fallo "Ganora".
Es necesario destacar que "Urteaga" consagra en forma uná-
nime un principio importante que es la obligación del Estado de
producir información objetiva sobre los datos que tenga en sus
bancos o registros; obviamente, como todo principio, éste tendrá
Hus excepciones, que no están indicadas en el fallo porque será
materia del Congreso establecerlas; pero en nuestro país, en el que
no existe una ley equivalente a la "Federal lnformationAct" de los
Ji:Ht.ados Unidos, es muy valioso este reconocimiento por parte de
4
~
Bidurt Campos, op. cit., nota 42, pág. 24.
111
Mén1dcz, Junn E., Derecho a la verdad frente a las grandes violaciones de
'
Ion dnrec/ws humanos, I~d. del Puerto, 1997, pág. 517.
41
' Gil Domínguoz, Andr6H, "Ln Vordad: Un Derecho Emergento", /,/,,Suplo-
nwul.o do Dorueho ConHLituciouul, llí do l'obroi'O do Hl99, págH. 28 y :.m.
EL HÁBEAS DATA 159
la Corte Suprema 48
, principio que reafirma y desarrolla en
"Ganara".
Los abogados Ganora y Magrini, quienes habían sido patro-
cinantes de Adolfo Scilingo en varias causas, interpusieron acción
de hábeas corpus con fundamento en que personas desconocidas
habían realizado indagaciones acerca de las actividades por ellos
realizadas. Al respecto alegan que "ante la posibilidad cierta de
que se estuvieran realizando investigaciones o actividades de inte-
ligencia respecto de nuestras personas que entrañan una verdade-
ra perturbación de la intimidad, tranquilidad y seguridad en el
ejercicio profesional reclamamos saber qué autoridad y con qué
propósito las ha ordenado ... ".
En la misma presentación interponen acción de hábeas data
a los efectos de "tomar conciencia de los datos que existeri sobre
nosotros en los registros policiales y de la fuerza de seguridad y
organismos de inteligencia para que en caso de falsedad o discri-
minación se exija judicialmente la supresión, rectificación o actua-
lización de los mismos" 49• Tanto en primera instancia como en
Cámara no se hizo lugar a las peticiones; en relación al hábeas
corpus, por considerar que no existiría una amenaza o limitación
actual de la libertad ambulatoria, y en relación a la acción de
hábeas data, por entender que "la información que se pide debe ser
pública o al alcance de los particulares. La obrante en las fuerzas
y organismos de seguridad no reviste tal carácter por obvias razo-
nes de seguridad pública" 50• En consecuencia, contra tal decisión
dedujeron los mismos y el Colegio Público de Abogados un recurso
extraordinario, el que fue concedido en ambos casos. En todos los
votos se establece que la impugnación del Colegio Público de
Abogados fue mal concedida, y que no está habilitado para inter-
poner el remedio federal por no ser parte en el proceso, aunque
invoque un gravamen como consecuencia de dicha decisión. Asi-
mismo, de todos los votos surge que corresponde declarar admisi-
ble el recurso interpuesto por Ganora y Magrini.
El meollo de la cuestión consistió en decidir si la obtención de
información sobre datos personales obran tes en los registros de las
fqerzas armadas y organismos de seguridad se halla amparada
por la norma constitucional, y si es .así, cuáles son los límites.
48
Bianchi, Alberto B., "El hábeas data como medio de protección del derecho
u la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", LL, Suplemento
de Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, págs. 1 a 6.
411
Considerando 2".
nu ConAidomndo :J".

111() lh:111<:~:no l'uon:HAL CoNSTITUCIONAL
Ln mayoría de lnH conHtil.ttdones han establecido limitaciones
11 1 ncceso de datos, bnHndnH fundamentalmente en razones d~
Hl'guridnd de los respoetivos J•:stados; por ej., Brasil (1988), Peru
( 1!H>:I), Es pafia (1978), nHÍ como también en la "Freedom of
Jnj(mnation Act''. En nuo¡.¡Lrn Constitución no ha sido fijado espe-
dlicnmente, sino que simplemente se p~evé el acceso_ a los banco_s
eh~ datos públicos, sin establecer excepciOnes. El motivo fue exph-
!'ndo por el convencional Dolieh, que expresó: "a mucha gente ~e
11 w[e.<;ta el secreto de Estado y con razón; puesto que en tanto mas
1/lllplia es la zona de secreto, más reducida es _la zona de_transpa-
n•ncia ligada a la construcción de la ~emocracw en_ la so?wda~. _De
modo que nadie podría hacer el elogw de la necesldad l'l:defml~a
di'! secreto de Estado, pero también es cierto que nadle podna
inwginar un Estado que no es capaz de proteger y guardar esa zona
osc·rtra. .. ., entonces la única solución que tenemos -y es la que
11 anws a instrumentar- no es pensar ni imaginar un Estado
1·arente de secreto. Lo que sí vamos es a posibilitar que ese secreto
no sea para siempre, que sea acotado ... Tiene que haber un momen-
to en el cual este secreto se decida racionalmente, y otro en el cual
s1•a levantado; entonces no desprotegemos al Estado pero tampoco
a la sociedad ... ".
En esta sentencia, la Corte ha sido con~_ecuen_te con e~~e
Jirwnmiento, puesto que resuelve que la obtencwn de mformacwn
:-~obro datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de
H<~guridad halla adecuación legal en la acción de hábeas data; ello,
Hin pm:juicio de que el suministro de esa infor~ación pueda eve_n-
Lunlrnonte afectar la seguridad, la defensa nacwnal y la~ relacw-
IWH oxteriores, situación que deberá ser invocada por el_ t~~ular de
In wHpectiva institución en cada caso concreto. La dec1s1~n de la
( ~(11 nara de rechazar la acción por considerar que los particulares
no pueden tener acceso a la información o?rante en las fuer~~s
11 mwdas y organismos de seguridad constituye una_ afirmacwn
dogtwíticn carente de razonabilidad, porque no ha habido_res~ues­
tn por parte del titular de la institución explicando _s1 ex1sten
t·nz;onoH pura impedir al legitimado el acceso a las nusma~. De
ntnrwra tal que los datos obrantes en las fuerzas .de segundad,
itwlttHo los reservados, están especialmente contemdos en la nor-
ntn d<d art. 4;~ de la Constitución. . temer presente que el constituyente tuvo claramente la intención
Por ello, he sostenido en alguna oportunidad 51 que "las decl-
tiÍOIIUH do In Corte en ambos casos, en relación al secreto de Esta~o,
Ho:-~ do :-~er· v:ílidas hasta tanto se sancione una ley reglamcntana,
hl llw~Lt•JTII, Mnn:11l11, op. l'iL, not.n :17, JH)gH. :.llifi n 21í!l.
~~·~~ ..........-~~~·"'""'"-"''""'~~~~-~""'-~~-···'-='-
EL IIÁBEAS DATA 161
era ésta la que debía sancionarse teniendo en cuenta expresamen-
te lo establecido desde nuestro más Alto Tribunal, que con un
criterio garantista, establece que en todos los casos en que esté
comprometido el secreto de Estado, el mismo será acotado a un
determinado tiempo, debiendo existir fundamentación por parte
de la autoridad que corresponda. Si las garantías no sirven para
el fin con que fueron creadas, no sirven de nada".
La ley toma estos principios regulando el manejo de los archi-
vos o registros de seguridad del Estado, en los arts. 17, 18 y 23,
de la siguiente manera. En el art. 23, denominado "supuestos
especiales", enuncia la regla general, que es la del acceso a los
archivos o bancos estatales; por ese motivo considero que debería
estar antes que el art. 17, que es la norma que establece las
"excepciones", es decir, cuándo puntualmente y en qué casos con-
cretos puede negarse el derecho de acceso al titular de los datos.
La norma del art. 23 abarca los bancos o registros estatales,
de la siguiente forma: 1) sujeta a la presente ley aquellos datos
personales que, por haberse almacenado para fines administrati-
vos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de
datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos
policiales o de inteligencia, y aquellos sobre antecedentes persona-
les que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades
administrativas o judiciales que los requieran en virtud de dispo-
siciones legales; 2) el tratamiento de datos personales con fines de
defensa nacional o seguridad pública por parte de las fuerzas
armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteli-
gencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aque-
llos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el
estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a
aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la
represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser
específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por cate-
gorías, en función de su grado de fiabilidad; 3) por último, dispone
que los datos personales registrados con fines policiales deberán
ser cancelados cuando no sean necesarios para las averiguaciones
que motivaron su almacenamiento.
• Es difícil determinar qué ocurre con el acceso a los registros
de los organismos de inteligencia del Estado, pero es menester
de establecer a través del hábeas data una protección a los ciuda-
danos, precisamente en muchos casos frente a esos registros.
Cons.ideramos que la ley, al determinar en qué casos y bajo qué
condicionns o eir·cunAtnneins so vn a mantener el secreto de Estado
~-·~~-=«-~-="~~~~~-""···~--'"~-·
-"'"""'- "~~~-·~--~._L.AC•-•·-'-~• ·-~~¿~,~·"'·~~-
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
en relación a los datos personales, ha logrado el equilibrio, q':e
Hurge como una necesidad desde la Constitución, la jurisprudencia
y la doctrina, casi por unanimidad.
· Sin embargo, con muy buen criterio, la propia ley est.ablece
en qué casos excepcionalmente se permitirá la denegación de
acceso a los bancos de datos del Estado y es según el art. 17: 1)
cuando mediare decisión fundada, podrá denegarse el acceso,
rectificación o la supresión en función de la protección de la
defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos, o de la
protección de los derechos e intereses de terceros; 2) la inforii?-a-
ción también podrá ser denegada por los responsables o usu~nos
de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se obstaculizara
actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la
investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o
previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud ~
del medio ambiente, la investigación de delitos penales Y la ven-
f1cación de infracciones administrativas, estableciendo específica-
mente que "la resolución que así lo disponga debe ser fundada Y
notificada al afectado"; 3) por último, se contempla que en ~aso de
que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa, swm~r.e
se deberá brindar acceso a los registros o bancos en que se solici-
tan los datos personales.
Esta norma se complementa con el art. 18: "Las Comisiones
de Defensa Nacional y la Comisión Bicameral de Fisca~izaci?n de
los Órganos y Actividades de Seguridad Interior e Intehge.ncw del
Congreso de la Nación y la Comisión de Seguridad Interw; de la
Cámara de Diputados de la Nación, o las que las sust~tuyan,
tendrán acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el art.
23 inc. 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que consti-
l uyan materia de competencia de tales Comisiones".
El derecho de acceso derivado de las potestades de control
parlamentario y de las facultades de investigación de la~ comi_sio-
tws parlamentarias, como la extensión de las facultad~s m~eshga­
tivns de las comisiones legislativas, fue siempre discutido_. ~~
roglu legal parece apropiada, ya que, pese a extender la posibili-
dnd de acceso a datos de carácter personal, obviamente no propios,
pormite el control democrático de estas fuerzas (recordamos que
nllns están facultadas a tratar datos sin consentimiento de los
t.itulnres de datos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5, ap.
~. inc. h, y 11, ap. 2, incs. by e), lo que se considera un ma_I menor
l'rcmll~ a la posibilidad do conocimiento de datos por los r~uembros
do tales comisiones, que do todos modos quedarán somettdos a las
EL HÁBEAS DATA 163
mismas limitaciones (por ej., deber de reserva) que los responsa-
bles y usuarios de esos registros 52 •
Carranz~ Torres entiende, a mi criterio correctamente, que
en consonancia con lo reservado de las cuestiones respecto de las
que se peticiona, esta facultad comprende únicamente a los legis-
ladores componentes de las comisiones habilitadas por la norma
con exclusión de cualquier otro personal administrativo o técnic~
que no revistiese dicha calidad 53.
La regla exige, por último, que el acceso sea justificado (se
alude a "razones fundadas") y que tenga relación con la competen-
cia material de dichas comisiones, lo que obliga al responsable o
usuario_ a evaluar si se dan dichas razones y competencias; de lo
contrano, deberá oponerse a dicha pretensión, cuya pertinencia
deberá ser resuelta, en definitiva, judicialmente.
4. Ley 25.326, de Protección de Datos Personales y Hábeas
Data.
La ley fue publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre
de 2000. El antecedente más concreto de nuestra ley nacional de
protección de datos es la ley española: Ley Orgánica de Regulación
del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) de 1992
reemplazada en 1999 por la Ley Orgánica de Protecció~ de Dato~
de Carácter Personal 54 •
52
Puccinelli, Osear R., op. cit., nota 23, pág. 317.
53
Carranza Torres, Hábeas data: la protección jurídica de los datos perso-
nales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pág. 106.
54
Sin embargo, en España son varias las normas que forman el sistema de
protección de datos, conformando un sistema de "superprotección": ley 30/1992;
ley 14/1986 General de Sanidad, y LORTAD; los regulados por la legislación
electoral LOREG y los que sirvan a fines estadísticos dentro del ámbito de la
función pública estadística; ley 12/1989, de la Función Estadística Pública.
Aunque hay otros antecedentes de menor importancia, a los efectos de nuestra ley,
entre ellos: la ley francesa 78-17 del 6 de enero de 1978; en los Estados Unidos
la "Privacy Protection Act" de 1980; Brasil sancionó la ley 9507 de reglamentación
de.acceso a la información y el procedimiento de hábeas data el12 de noviembre
de 1997, y re~~entemen~e en C::hile, en agosto de 1999, se sanciona la ley 19.628
sobre protecc10n de la v1da pnvada, que reglamenta el tratamiento de los datos
de carácter personal. Puede ampliarse este tema en Fernández Ramos, El derecho
de acceso~ los docu~nen~os administrativos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág.
491; tamb1én! P,~ccmelh, Osear R., op. cit., nota 23, y Slaibe, María Eugenia, y
?a?ot, Claud.10:, Hábeas data: su alcance en la-legislación comparada y en nuestra
JUnsprudenciU , LL, Suplemento de Derecho Constitucional 17 de marzo de 2000
Jll\gs. 2 y 3. - ' '
 DEIUWIIO Plto<JII:HAL CoNSTITUCIONAL
EL HÁBEAS DATA 165
1,a loy 25.326 se divide en siotn ??pítulos ~ siendo de apli-55
Artículo 3 Licitud Datos recolectados conforme a esta ley y
<'lll'i<'m on todo el territorio do la Nac10n los capitules I, II, III Y
1V y nl art. 32 del capítulo VI por contener las sancion~s penales, no contrarios a la moral pública.
1'11.~;, competencia correspondo al Congreso de la Nación Y para
lodo Id territorio. Esto implica que la parte procesal, como corres- Artículo 4 Calidad de
IHIIHI<), queda librada a la deci~ió~ de adherir. o no Y aun de
Deben ser ciertos, pertinentes, adecua-
los datos dos, veraces y actualizados.
<'lllnhinrla por parte de las provmcms. La ley tiene tres partes
C"l 11 mmente delimitadas: 1) principios generales; 2) los derechos
dl' lo:-; ULulares de los datos, y 3) las herramientas indispensab~es
Artículo 5 Consentimiento Debe ser expreso, libre, escrito e infor-
plll'll dotar de eficacia a la ley, y el órg~no de ?OI;trol Y as
mado.
HIIIICÍOJWS que el mismo aplica en caso de mcumphm1~nto de la
nol'llH\. Básicamente, la estructura de la norma sena la que
dl'Hcl'il>o en el siguiente esquema: Artículo 6 Información Cuando se recaben datos personales se
para prestar el deberá informar previamente a sus titu-
LEY 25.326 consentimiento lares en forma expresa y clara:
• La finalidad para la que serán trata-
1) Principios generales dos y quiénes pueden ser sus destina-
tarios o clase de destinatarios.
• La existencia del archivo, registro,
AJ•tíc~ulo 1 Objeto • Protección al honor e intimidad: banco de datos, electrónico o de cual-
Perfil. quier otro tipo, de que se trate y la
Dignidad. identidad y domicilio del responsa-
Honra. ble.
Autodeterminación informática. • El carácter obligatorio o facultativo
- Imagen, etc. de las respuestas al cuestionario que
• Bancos públicos y privados destinados a se le proponga, en especial en cuanto
proveer informes. a los datos referidos en el artículo
• Personas de existencia ideal. siguiente.
• Las consecuencias de proporcionar los
At'tf<mlo 2 Definiciones • Datos personales. datos, de la negativa a hacerlo o de la
• Datos sensibles. inexactitud de los mismos.
• Archivo, registro, base o banco de datos. • La posibilidad del interesado de ejer-
• Tratamiento de datos. cer los derechos de acceso, rectifica-
• Responsables de archivos. ción y supresión de los datos.
• Datos informatizados.
• Titular de datos.
• Usuario de datos. Artículo 7 Categoría de • No hay obligación de proporcionarlos.
• Disociación de datos. • datos. Datos • Recolección y tratamiento por razo-
sensibles nes de interés general autorizadas
por la ley.
,,; 1. 1liHpoRicionos generales, urts. 1 y 2; JI. Principi~s generales ~ela~ivos u
In prot.c•cr:i6n do duioH, nriH. a u 12; IU. Dc~echos d~J los titulares del datos, n~ts. • Tratamiento:
1:In ~lO; 1V. Uswu·ios y rosponRublos do archivos, rcgtstros. y bm};os de dnt.o~, HI Ls. Estadísticas.
~~ 1 11 ~~H; V. Cont.rol, III'I.H. 2D .Y ao; VI. Hnndonos, lll'iA .•31. .Y •.32; VIl. Aec:JÓJl do Científicas; no identificación de sus
proi.PITÍÚII do loH dniOH Jllll'MOilldW~, HI'I.A. :1:1 ll !IH.
ti tulates.
11111 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
2) Derechos de los titulares de los datos
At·tículo 14 Derecho de Hábeas data informativo:
acceso • Hábeas data exhibitorio.
• Hábeas data autoral.
• Hábeas data finalista.
l. El titular de los datos, previa acredita-
ción de su identidad, tiene derecho a
solicitar información de sus datos perso-
nales incluidos en los bancos de datos
públicos, o privados destinados a pro-
veer informes.
2. El responsable o usuario debe proporcio-
nar la información solicitada dentro de
los diez días corridos de haber sido inti-
mado fehacientemente. Vencido el plazo
sin que se satisfaga el pedido, o si eva-
cuado el informe, éste se estimara insu-
ficiente, quedará expedita la acción de
protección de los datos personales o de
hábeas data prevista en esta ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere
este artículo sólo puede ser ejercido en
forma gratuita a intervalos no inferiores
a seis meses. salvo que se acredite un
interés legítimo al efecto.
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere
este artículo en el caso de datos de per-
sonas fallecidas le corresponderá a sus
sucesores universales.
Adículo 16 Derecho de • Hábeas data rectificador.
rectificación, • Hábeas data aditivo.
actualización, • Hábeas data cancelatorio.
confidencia- l. Toda persona tiene derecho a que sean
lidad y supre- rectificados, actualizados y, cuando co-
sión rresponda, suprimidos o sometidos a con
fidencialidad los datos personales de los
que sea titular, que estén incluidos en
Artículo 29 Órgano de
un banco de datos.
2. El responsable o usuario del banco de
datos debe proceder a la rectificación,
suprosión o actualización do los datos
portmnulos del nloctndo, ronliznndo lns
EL HÁBEAS DATA 167
operaciones necesarias a tal fin en el
plazo máximo de cinco días hábiles de
recibido el reclamo del titular de los datos
o advertido el error o falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligación
dentro del término acordado en el inciso
present~, habilitará al interesado a pro-
mover sm más la acción de protección de
los datos personales o de hábeas data
prevista en la presente ley.
4. En el supuesto de cesión, o transferen-
cia de datos, el responsable o usuario del
banco de datos debe notificar la rec-
tificación o supresión al cesionario den-
tro del quinto día hábil de efectuado el
tratamiento del dato.
5. La supresión no procede cuando pudiese
causar perjuicios a derechos o intereses
legítimos de terceros, o cuando existiera
una obligación legal de conservar los
datos.
6. Durante el proceso de verificación y rec-
tificación del error o falsedad de la infor-
mación de que se trate, el responsable 0
usuario del banco de datos deberá o bien
bloqu:ar el archivo, o consignar al pro-
veer mformación relativa al mismo la
c~rcunstancia de que se encuentra some-
tida a revisión.
7. Los datos personales deben ser conser-
vados durante los plazos previstos en
las disposiciones aplicables o en su caso
en las contractuales entre el responsa~
b_le o usuario del banco de datos y el
titular de los datos.
3) Herramientas que aseguran la eficacia de 1~ ley
Dirección Nacional de Protección de Datos
control Personales (DNPDP). Subsecretaría de
Justicia y Asuntos Legislativos.
Ministerio de 'Justicia y Derechos Huma-
noH de la Nación.
HIH l>II.IU~CJIO l'uoc~;SAL CONSTITUCIONAL
l. Director nacional (Nivel I: funcionamien-
to ejecutivo).
2. Consejo Consultivo: integrado por:
• Representante del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos.
• Magistrado del Ministerio Público Fis-
cal con especialidad en la materia.
• Representante de los archivos privados
destinados a dar información designado
por la Cámara que agrupe a las entida-
des nacionales de información crediticia.
• Representante de la Federación de En-
tidades Empresarias de Informaciones
Comerciales de la República Argentina.
• Representante del Banco Central de la
República Argentina.
• Representante de las empresas dedica-
das al oQjeto previsto en el art. 27 de la
ley 25.326, designado por las Cámaras
respectivas de común acuerdo, unifican-
do en una persona la representación.
• Representante del Consejo Federal del
Consumo.
• Representante del IRAM, Instituto Ar-
gentino de Normalización, con especiali-
zación en el campo de la seguridad infor-
mática.
• Representante de la Superintendencia
de Seguros de la N ación.
• Representante del Honorable Congreso
de la Nación (Comisión Bicameral Segu-
ridad Interior e Inteligencia).
3. Funciones:
• Asesoramiento.
• Reglamentación.
• Fiscalización.
• Sancionatoria: art. 31: sanciones admi-
nistrativas; art. 32: sanciones penales.
Ar·tículo iH Sanciones ad- • Apereibimiento.
ministrativas • Suspensión.
• MulLa.
• Clawntt·u o cnneolnei<ín.
EL HÁBEAS DATA 169
Artículo 32 Sanciones l. Incorpórase como art. 117 bis del Cód.
penales Penal, el siguiente:
"1 °) Será reprimido con la pena de prisión de
un mes o dos años el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos
en un archivo de datos personales.
"2°) La pena será de seis meses a tres años,
al que proporcionara a un tercero a sa-
biendas información falsa contenida en
un archivo de datos personales.
"3°) La escala penal se aumentará en la mitad
del mínimo y del máximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna perso-
na.
"4°) Cuando el autor o responsable del ilícito
sea funcionario público en ejercicio de
sus funciones, se le aplicará la accesoria
de inhabilitación para el desempefio de
cargos públicos por el doble de tiempo
que el de la condena".
2. Incorpórase como art. 157 bis del Cód. Pe-
nal el siguiente:
"Será reprimido con la pena de prisión de un
mes a dos años el que:
"1 °) A sabiendas e ilegítimamente, o violan-
do sistemas de confidencialidad y segu-
ridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales.
"2°) Revelare a otro información registrada
en un banco de datos personales cuyo
secreto estuviere obligado a preservar
por disposición de una ley.
"Cuando el autor sea funcionario público su-
frirá, además, pena de inhabilitación especial
de uno a cuatro años".
•
Si bien anteriormente he analizado con detenimiento algunos
de estos puntos, tales como los derechos de los titulares de los
datos (arts. 14 y 16); también la legitimación (art. 34); el procedi-
miento aplicable y la naturaleza de la acción, que surge del art. 37;
nsimismo quedó claro on relación aí secreto de Estado cuáles eran
loH puntos cHcmeinloH q1w comprende el tema; el principio general
 1711 D•~•u:cuo PIWCI•:HAL CoNSTITUCIONAL
(mt.. :¿:3) y las excepciotwH del art. 17, considero, sin embargo, que
d1~bo ddenerme en el nnlíliHiH de cuatro puntos a mi entender
f'lllHI:unentales para comprender el sistema de la Ley nacional de
l'roLm:ción de Datos.
a) Derechos tutelados. Objetivos de la ley.
Ilay posturas .diferentes en cuanto al bien jurídico tutelado,
Hl l>iun una buena parte de la doctrina considera que el objeto de
I•HLn garantía es la tutela del derecho a la intimidad 56 • En nuestro
dm1~cho público provincial, hay divergencia en relación a los dere-
dws tutelados por el hábeas data según las normas provinciales
qun a ln misma se refieren 57 . Tampoco desde el derecho comparado
Hn advierte uniformidad de criterios a la hora de especificar cuál
n:; concretamente el derecho a tutelar 58 .
J•;n el primer artículo de la ley, al describir el objeto de la
lllÍHma se establece: "La presente ley tiene por objeto la protección
inle~raL de los datos personales asentados en archivos, registros,
hru1cos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
.•wan 1;stos públicos, o privados destinados a dar informes, para
J.! ti m.ntizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así
r·onw también el acceso a la información que sobre las mismas se
''" Ampliar de Dalla Via, Alberto, y Basterra, Mm·cela, op. cit., nota 2, págs.
1 1 1 11 1:lO. Allí se analizan las posturas de los distintos autores en torno al derecho
l.11l.c•lndo por esta garantía.
~., Búsicamente se dividen en dos grandes grupos: 1) algunas provincias se
n•fic•n•11 11 este instituto, enmarcándolo dentro del derecho al acceso a las fuentes
clP iulimnnei6n, para actualizar, suprimir, reetificar o exigir confidencialidad de
lmc n•¡.(Ü<I.roR o bancos de datos, pero hacen mención de los derechos tutelados:
( ~c'lrdolw (art. 50); Buenos Aires (art. 20); La Rioja (art. 30); Río Negro (art. 20);
.l11j11y (url. 2:3); San Juan (arts. 26 y 27) -honor, intimidad personal y familiar,
vid u privmlu y el pleno ejercicio de los derechos-; 2) otras provincias se refieren
ul clc>rocho ni acceso a las fuentes de información, para actualizar, suprimir,
I'PI'I.i llcm o cxit,rir confidencialidad de los registros o bancos de datos: Tierra del
l<'tlt•go (nrt. tl5); Chubut (art. 56); Chaco; Formosa (art. 10); Catamarca (art. 11);
~1111 1.uiH (art. 21). No se mencionan expresamente los derechos tutelados, sino que
tfllrgPII do lu interpretación doctrinal y jurisprudencia!. En estas circunstancias
t~tllilll l11 ( :onst.itución Nacional (art. 43) y la Constitución de la Ciudad Autónoma
dn IIIH•IIoH Aires (art. 16).
1 11
' AHí se mencionan, entre los derechos tutelados, fe religiosa, convicciones
polit.icnH y vidu privada, Portugal (urt. 35); buen nombre e intimidad personal y
fuuliliur, Colombia (nrt. 15); honor, intimidud y prop.ia imagen, EHpuña (arts. 18
y :tOJ; oHoH dorechoH y ndonHÍH buonn rcpul.ución, voz o imagen propias, Pcní (arl.
:!.OOJ; uwrnl, JUI~ p!'1blien y vida privmln, Móxieo (url.. 7); honor pun'lonnl, Alomnnia
Inri.. fi); int.imidnd JHWHollld, llolnndn (nr'l. 10), ok(1Lom.
EL HÁBEAS DATA 171
registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, párrafo
tercero de la Constitución Nacional".
En este punto, si bien se aparta del art. 43 que no menciona
el derecho que tutela esta acción, considero objetable que la ley
sólo toma el derecho a la intimidad y al honor y, como lo he
expresado anteriormente, esta garantía constitucional no se cir-
cunscribe únicamente a la protección de la intimidad y del honor.
Tutela el derecho a la intimidad, pero no en forma genérica, sino
una especie de intimidad: "la intimidad informática", lo que impli-
ca la autodeterminación informática y, a través de ella, el derecho
a la imagen o el propio perfil 59 •
La ley fue sancionada con miras a la protección integral de los
datos personales asentados en archivos, registros o bancos de
datos públicos o privados destinados a dar informes, con el objeto
de garantizar el derecho al honor y la intimidad de las personas.
Por lo tanto, no resulta aplicable a otros registros de información
que tienen distintas finalidades, por ejemplo los periodísticos,
culturales o científicos, que se mantienen dentro de un ámbito de
absoluta intimidad. Ello es perfectamente coherente con el bien
jurídico que se pretende tutelar; si no, con el fin de proteger el
derecho a la intimidad, estaríamos también vulnerando el mismo
derecho; tal sería el caso si se permitiera el acceso a registros
privados "no destinados a proveer informes".
La norma aquí pretende enunciar el objeto de la ley, pero en
realidad parece caer en el error común de confundir "objeto" con
lo que en realidad constituye el "objetivo" de la ley -los propósitos
que animan al legislador-. Además, este artículo sigue en esencia
el diseño del art. 1 de la ya derogada LORTAD española de 1992
-con adaptaciones propias al art. 43 de nuestra Constitución- y
por ello incurre en el error de limitar la garantía a la protección
del derecho al "honor" y a la "intimidad" de las personas. Además
de ser incorrecta la referencia a un "derecho al honor y a la
intimidad", pues se trata de dos derechos que, aunque puedan
59 Basterra, Marcela, "Hábeas Data: Derechos Tutelados", Doctrina Judicial,
19~9-3, pág. 77. También Basterra, Marcela, "Derechos Humanos. Derecho a la
Intimidad y Autonomía Personal", en obra colectiva coordinada por Guido Risso,
Ediur (en prensa); también lo hemos analizado en otro trabajo (Basterra, Marcela,
"Libertad de Prensa «versus» Derecho a la Intimidad", en AA.W., Poder Político
y Libertad de Expresión, E d. Abeledo-Perrot, 2001, págs. 97 a 125, punto 4, "Cuarta
esfera de protección: El derecho a la autodeterminación informática". Entonces,
6HLo es el último standard de protección a la intimidad que surge de nuestro
ordonnmicnto. ]ij] hábeas data tutela "una especie" de intimidad, el derecho a la
inlimidwl injill'mática, lo quo he llmnudo cuarta·e,q(era de protección.
17:.! 1hmll:t '110 I'IIOC:I•:HAL CONSTITUCIONAL
~~HL:1r ínLim:utwnt.n vill('ldndoH, son diferentes, ya hemos sentado
nnt.uriorment.o nunsL!'II pmd.III'H en el sentido de considerar que se
pr·oLnge una amplin g:111111 di' d1~rechos y no se "acota" a lo estable-
cido en la norma 00 •
b) Legitimación nl'tiva.. Personas de existencia. ideal.
El art. 1 seü.ala quo "las disposiciones de la presente ley
trunhién serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos
relativos a personas de existencia ideal". Comparto las opiniones
vertidas por Puccinelli en el sentido de que, por un lado, si bien
se hubiera preferido el rótulo "personas jurídicas" por considerarlo
un sinónimo más apropiado de "persona de existencia ideal", el
legislador adoptó correctamente la segunda denominación men-
eionada, y ello es así ya que sin duda es la única que puede ser
considerada abarcativa de la totalidad de los supuestos que pre-
1
tende incluir (género) y no llevaría a equívoc os interpretativos
(recordemos que para alguna doctrina, tal el caso de Llambías, las
personas de existencia ideal pueden dividirse entre "personas de
nxistencia ideal propiamente dichas" [ej., un consorcio] y "perso-
nasjurídicas" [ej., una sociedad anónima], y que ello no ocurre con
las personas de existencia visible, cuyo único supuesto lo consti-
tuyen las personas físicas).
El autor expresa que "lo que puede llevar a amputaciones
innecesarias de las facultades reconocidas por la ley es la frase <<en
cuanto resulte pertinente» cuando intenta definir los supuestos en
que se tutelan los derechos de las personas de existencia ideal.
~Quiere decir que sólo cubriría los derechos que pueden ostentar
las personas de existencia ideal? Consecuentemente ¿tienen honor
u intimidad estas personas que puedan ser protegidas por la ley?
~Sálo se cubriría el derecho de <<acceso a la información que sobre
las mismas se registre»?".
La cuestión fue objeto de debate y, en este sentido, el senador
Mmwm explicó: "El régimen se hace extensivo a la protección de los
datos de las personas de existencia ideal, inclusión que se efectúa
no stílo porque existen antecedentes en ese sentido en el Derecho
c·ompa.rado, sino porque además el art. 43 se refiere a toda persona,
sin distinguir entre personas de existencia física e ideal. Y recorde-
"" Ampliar do Basterra, Murcela, "H1ibeas Data: la reforma eonstitucionul
dn IDO/f y In Hnneión de Ju ley 25.:326 de Protección de Datos Personnlcls y do
llidH!IlH Dntu", nov. Dilwion, ll" JO, Santa l~o de Bogotti, Colombia, ocl:ubro do
:.l()() 1' lli͡{. fi7.
EL HÁBEAS DATA 173
mos, además, que hay un precepto jurídico según el cual donde la
ley no distingue no debemos distinguir. Es cierto que alguien podría
preguntar, válidamente, cómo se puede proteger el derecho a la
intimidad de una persona ideal. Sin embargo, no es que se trate de
proteger la intimidad de este tipo de personas sino de su derecho a.
que se tenga de ellas un conocimiento adecuado y real; que no sean
objeto de discriminación ni de información que las pueda colocar
en una situación difícil. Además, no cabe duda de que las personas
de existencia ideal están integradas por personas de existencia.
física ... " 61 • "De apoyarnos en esta explicación ... podemos afirmar
sin dudas que respecto de las personas jurídicas, la ley cubre con
la misma extensión que lo hace acerca de las personas físicas, y no
sólo porque pueden estar integrados por personas físicas, sino
porque algunos derechos de aquélla son similares (bien puede
decirse que si bien las personas jurídicas no tienen estrictamente
«honor», sí tienen, v. gr., determinada reputación en el medio, y si
tal vez tampoco tienen estrictamente <<intimidad», sí tienen un
derecho de reserva acerca de determinados aspectos ... " 62 •
e) Datos sensibles.
Es de destacar que el Convenio 108 adoptado por el Consejo
de Europa en 1981, que trata de enumerar cuáles son los denomi-
namos "datos sensibles", explica que estos datos son: "el origen
social de la persona, sus opiniones políticas, militancia y partici-
pación gremial, si tiene o no convicciones religiosas, datos referi-
dos a la salud y a la vida sexual, las condenas judiciales o penales
de que hubiera sido pasible". Este conjunto de datos, denominados
precisamente con ese calificativo de sensibles, pretende impedir
que se establezcan perfiles que, aunque no se utilicen con fines
discriminatorios, los mismos de por sí lo son.
En relación a los datos protegidos por esta garantía en el art.
43, la nueva ley ha tomado lo establecido desde jurisprudencia y
doctrina, ya que la Constitución sólo menciona los datos "falsos o
discriminatorios" y la ley es sumamente clara cuando estipula la
procedencia en el art. 33, b, para los casos en que se presuma
"fa1sedad, inexactitud, desactualización, o datos cuyo tratamiento
prohíbe la presente ley".
1; 1 Antecedentes Parlamentarios, LL, aüo 7, no 11,2000, págs. 361 y 362, cit.
por l'uccinelli, Osear, op. cit., nota 23, pág. 120.
n~ Amplíoso de Puccinelli, Osear Raúl, op. cit., nota 23, comentario al art. 1
ri<~ In lny 2fi.:I2G, p1'lgH. 107 a 1G:l. .
174 I>IWI<:C:IIO I'IIIH:I•:SAL CONSTITUCIONAL
Los datos sensiblos son los que el propio art. 2 enumera:
dntcm personales quo revPian origen racial y étnico, opiniones
políticas, convicciones nd igiusas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información rd'lmmte a la salud o a la vida sexual de
las personas n: 1• Entiendo que la enumeración es taxativa, lo que
no significa en absoluto que se trate de una norma "cerrada", esto
üS que se pueden incluir en un futuro otros datos que ameriten
tnn específica protección. · les relativos a la salud, y sean necesarios por razones de salud
El tratamiento que a los mismos se dará surge con claridad
ele la norma del art. 7, que se refiere a la categoría de datos: ((l.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensi-
hles. 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de
lratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas
por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas
o científicas. cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3.
(¿ueda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que
alnuJcenen información que directa o indirectamente revele datos
sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones
religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar
un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes
penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento
por parte de las autoridades públicas competentes, eri el marco de
las leyes y reglamentaciones respectivas.
El art. 8 se entiende como una norma complementaria de la
nntcrior, ya que se refiere a los datos relativos a la salud, cuando
diee que ((los establecimientos sanitarios públicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolec-
tar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental
de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren
eNtado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del
secreto profesional" 64 •
Está autorizado por la ley el tratamiento de los datos perso-
nales de aquellos pacientes a los que se les haya dado asistencia
módica cuando· ello resulte necesario para la prevención o para el
diagnóstico médico y para el tratamiento clínico, tanto en relación
n Hnlud física como mental, siempre y cuando quede, asimismo,
11
" Pizzolo, Calogero, "Tipología y protección de datos personales. El sistema
PH!.uhlueido en la ley 25.326 y la legislación comparada", JA, número especial, 28
do uhril clu 2004, págs. 70 a 76.
114
Véase Molina Quirogu, Eduardo, "Los datos de lu salud en la ley 25.:326
dt• prot.occión de datofl pllrsonales", ,JA, número cspcci.ul, 28 de abril de 2004,, plig.
'.!H. 'l'umbién, Poymno, Guillermo F., op. cit., no tu 21, págs. 106 u 111; quirogn
Lnvió, Humborto, op. cit., notn Ll, pág. 87.
EL HÁBEAS DATA 175
sujeto al secreto profesional establecido en la presente ley o en
otra ley nacional. Relacionada con esta disposición se encuentra la
previsión hecha por la ley en la normativa del art. 11 65 , inc. 3, en
cuanto a la cesión, en la que además de exceptuar el consentimien-
to para la cesión -sea la misma nacional o internacional- de
datos en los supuestos del art. 5, inc. 2, específicamente prevé que
el consentimiento no es exigido cuando "se trate de datos persona-
pública, de emergencia o para la realización de estudios epide-
miológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los
datos mediante mecanismos de disociación adecuados".
d) El consentimiento del titular para el tratamiento de
datos.
El consentimiento exigido por la ley 25.326 para el tratamien-
to de datos de carácter personal surge con claridad del art. 5 de
la ley; es, sin duda, uno de los puntos cardinales de los principios
que ordenan la presente normativa. En materia de protección de
datos, se convierte en un elemento esencial el consentimiento del
afectado por el tratamiento. Todo banco o registro, público o pri-
vado, que desee tratar datos de personas físicas o jurídicas, como
regla general deberá requerirles previamente su consentimiento
para el tratamiento, salvo que los datos se encuentren en alguno
de los supuestos legales que eximen del mismo. Esto es lo que la
Directiva Europea denomina en su Sección Segunda, art. 7, legi-
timación del tratamiento 66 , o sea que dicha legitimación va a estar
condicionada al consentimiento que se haya prestado para el uso
del dato personal.
Si definimos el derecho a la autodeterminación informática
como la posibilidad de decidir qué datos queremos que se conozcan
65
La norma del art. 11 (cesión) analiza la relación entre el consentimiento
en los casos de cesión nacional o intemacional de datos. Al respecto establece: ".. .3.
El consentimiento no es exigido cuando: a) así lo disponga una ley; b) en los
supuestos previstos en el art. 5 inc. 2; e) se realice entre dependencias de los órganos
de' Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas
competencias; d) se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario
por razones de salud pública, de emergencia o para la realización de estudios
epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos
mediante mecanismos de disociación adecuados; e) se hubiera aplicado un proce-
dimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos
sean inidentificables ... ". Amplíese de Peyrano,Guillermo F., op. cit., nota 21, págs.
1::14 n 141.
110
Directiva 9fi/4WCK
1711 lh:r111:1 1110 I'Jt(>CJ•:HAL CoNSTITUCIONAL
ll<:(lrra d1~ nosotros y qu1\ datos quere1nos mantener en reserva,
proL1~giclos dentro dn ln nsf'urn del derecho fundamental a la inti-
Jnidnd, parece ra2onnble que se exija tan alto grado de recaudo en
ntnteria de consentimiento. Toda vez que al prestar nuestra con-
fimnidad para el tratamiento del dato personal estamos eligiendo
juHtanwntc cuáles son los datos que daremos a conocer y, con ello,
dl~eidienclo el grado de protección elegido.
g¡ art. 5 LPDP establece: "El tratamiento de datos personales
I'S iUcito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento
lihre, expreso e informado el que deberá constar por escrito, o por
olm medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstan-
cia:-:. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones,
deberá /Zgurar en forma expresa y destacada, juntamente con las
tr.tlr)(•rtencias previstas en el art. 6 de la presente ley. No será
lll'ce.wr.rio el consentimiento cuando: a) los datos se obtengan de
/itentes de acceso público irrestricto; b) se recaben para el ejercicio
t/1! /imciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una
ohli!.fación legal; e) se trate de listados cuyos datos se limiten a
nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria
IJ previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) deri-
rwn de una relación contractual, científica o profesional del titular
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumpli-
mit'nto; e) se trate de las operaciones que realicen las entidades
ji:nancieras y de las informaciones que reciban de sus clientes
confin·me las disposiciones del art. 39 de la ley 21.526".
La importancia del consentimiento como eje del sistema de
protección de los datos personales ya era reconocida por la juris-
prudencia, aun con anterioridad a la sanción de la ley 25.326. En
nf'ncto, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil, en el fallo
"/,ascano Quintana, Guillermo Víctor e 1Organización Veraz S.A.
¡; 1arnparo"m, ordena a la demandada eliminar información de su
bnnco de datos privado destinado a proveer información a terceros
porque carece del consentimiento de la actora, a quien no se le
1-wlidtó fm forma previa, tanto para procesar como para difundir
In información. La información de marras se refiere a la calidad
dn presidente de una sociedad anónima del actor. En su defensa
In lllllprcsn que comercializa el dato (Veraz) argumenta que aquél
f'tH' rneogido del Boletín Oficial y luego insertado en el informe
"'1 1'4t•nl.onei¡¡ de Cámnrn del 2:1/2/99, puedo verso en .JA, 20/10/99. Véase
( lm:níni, 0Hvnldo, eonwnl.urio n l'ullo, "1•:1 eonsnntimienLo para el uso de loA dntos
pt•n•orudtlll", /,/,, Hllplt!llltHILo do l>nn•dw ConHtil.ucionul, ]5 do junio do 2001,
Jl{tf(, l.
EL HÁBEAS DATA 177
comercial del actor. La Cámara entendió que se estaba violando la
intimidad de la persona utilizando sus datos personales y su
vinculación con una persona jurídica sin su "consentimiento". Con
claridad afirmó que "se lo considera un atributo del derecho gene-
ral de la personalidad, o de un derecho personalísimo en sí mismo;
es indudable que cada individuo tiene un poder reconocido, resul-
tante de la noción de autodeterminación Oibertad) de decidir él
mismo, en primer lugar y ante todo, cuándo y en qué medida
pueden ser divulgados lo hechos relativos a su propia existencia;
esto se trata de un derecho de «dominio» de los datos personales.
Y aun así, si se lo considera dentro de un derecho constitucional de
propiedad, bastaría para comprenderlo el amplio sentido".
Características del consentimiento en el ámbito de la protección
de datos personales.
r)Libre.
El consentimiento a que se refiere el precepto legal es el
elemento determinante para que sea lícita la recolección de datos
o la fase del tratamiento 68 del dato en el momento en que el
consentimiento sea requerido. Se trata de una declaración de volun-
tad del titular de un dato de la que en forma inequívoca se infiera
que el mismo ha autorizado el tratamiento de un dato personal.
Cuando la ley exige como requisito que el consentimiento sea "li-
bre", consideramos, siguiendo a Peyrano 69, que claramente se está
refiriendo a los principios generales del derecho que rigen en ma-
teria de consentimiento. Como todo acto voluntario, deberá ser
consentido con los elementos determinantes de la validez del con-
sentimiento: discernimiento, intención y libertad (art. 897 CC). Por
lo tanto, afectarán al consentimiento las mismas causales que en los
casos de los actos voluntarios, tales como la inmadurez, la altera-
ción de las facultades mentales, el dolo, el error y la violencia.
rr) Expreso, por escrito o por otro medio equiparable.
Así, entonces, cuando la ley establece este segundo requisito,
es claro que tuvo en miras el carácter "expreso" del consentimiento
•
68
Entiéndase por "tratamiento de datos", tal como surge de la definición del
nrt. 2 de la LPDP, cuarta acepción: "Operaciones y procedimientos sistemáticos,
tdi!ctrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacena-
miento, nwdificación, rclacionamiento, evalw;tción, bloqueo, destrucción, y, en
¡.;mwral el prot!cswJúento dt! datos personales, asi como también su cesión a terceros
a trrwt".~ de COIIW/I.icaciont•s, consultas, interconexiones o transfw-encias".
111> Poyrrmo, <luillormo F., op. ciL., notn 21, pág. 7'2.
17H DEmwHo PuocJ~HAI. CoNSTITUCIONAL
<¡llü contempla el ce en su art. 917 -verbalmente.' por escrito o
por signos inequívocos-, sólo que en ~st~ caso parbcul_ar es noto-
rio que la LPDP privilegia el consentimiento p~~ escnto.
Efectivamente el art. 5 impone como condiciOn que el consen-
l.i miento sea prestado "por escrito o por otro medio que permita se
ft' 1'(/llÍpare, de acuerdo con las circunstancias". La ~rma, ~or parte
di'! afectado, del documento que directamente co~bene la mf?rma-
ción para el tratamiento de sus datos ~ del propiO ~ormulano por
nwdio del cual se recogen, con las mencwnes requendas po! art. e!
/i de la ley, es el medio más efectivo de prueba del consentimiento
dd afectado.
Gozaíni 70 ha entendido que el recaudo de la firma ::parece
ineludible, circunstancia que elimina la posibilid~d de aplicar los
:-~i:-~t.emas o mecanismos que establece el art. 15, me. 3, de la ley,
eunndo se refiere a la información que debe emitir cuando se
plnntea el derecho de acceso a los archivos: "La. información! a
opción del titular, podrá su_ministrarse po~ ~scnto, por ~,edws
nlnctrónicos, telefónicos, de Imagen, u otro Idoneo a tal fin . P~r
t.nnto, si la autorización se solicita a través de la pant~ll~, por vm
l.olnfónica, por carta personalizada, J?Or ??rreo electromco, ? por
<:ualquier otra vía indirecta, la aut?nzacwn presunta te~dra que
o:-~t.nr ratificada con la firma del titular de los datos. Comparto
parcialmente este criterio, en el sentido ~e que en determinados
en:-~os concretos se exija la firma del titular de los datos con
poHterioridad, ~i no surge fehacient~mente que se.,P:estó el con-
t-H'nt.imiento. Sm embargo, no consideramos que s1~mpre Y en
todos los casos" así sea, toda vez que lo que debe surgir en forma
Íll!:qufvoca es el consentimiento, y siendo que la propia ley en el
nrt.. 15, inc. 3, específicamente establ~ce otras ~ormas que no son
n~u:ritas y que el decreto reglamentano de la m1~,ma (~558(?1), en
In reglamentación del propio art. 5, aclara que la pLreccwn_ f!a-
l'ional de Protección de Datos Personales establecera los reqll:LsLt?s
¡)(fm. que el consentimiento pueda ser pre,stado por un medw ~Ls­
linfo a la forma escrita, el cual debe_ra asegurar la aut~rw e
inf¡·~ridad de la declaración", nosotros mterpretamos que leJOS de
tomarse inaplicable el precepto legal del art. 15.3 LPDP, al con-
t.rnrio, compatibiliza o armoniza con el principio general del art.
fí y eon la reglamentación de la misma norm::. .,
l Jno de los temas más dificultosos es la discus1on en torno a
111 vnlidm; de otras formas de dar el consentimiento, tales como el
l'onmmtimiento de palabra o verbal; el consentimiento dado a
·ro <lo:r.nlni, Orwnldo, op. cit., not.n OCi, pi\¡.¡. O.
EL HÁBEAS DATA 179
través ~e ~rma electrónica, o a través de correo electrónico, y el
consentimiento del afectado para los tratamientos de data mining
o entrecruzamiento de datos, toda vez que no los menciona expre-
samente la ley 71 •
m) Excepciones: casos en los que la ley no exige el consentimiento
del titular para el tratamiento de sus datos personales.
El principio de limitación de la recolección, que requiere el
consentimiento del sujeto para la incorporación de cada dato, si se
lo llevara a la práctica en forma estricta condenaría a los bancos
de datos a la desaparición" 72 •
Los derechos a la autodeterminación informática, a la intimi-
dad y a la propia imagen 73 , que son los que esencialmente tutela
la garantía de hábeas data, no escapan al principio general de que
no existen derechos absolutos sino que todos son susceptibles de
reglamentación, mientras la misma sea razonable y no altere o
desvirtúe la esencia del derecho. De manera tal que, aplicada al
caso la regla general de la necesidad del consentimiento del titular
de los datos personales para poder dar tratamiento a los mismos
también tiene sus excepciones en la presente ley; a nuestro crite~
río, significa un límite razonable toda vez que no lesione otro
derecho, también fundamental, como es el derecho a la informa-
ción. Las excepciones están taxativamente enunciadas en el art.
5 y son las siguientes:
- Datos obtenidos de fuentes de acceso público irrestricto.
.La primera de las excepciones comprendidas en la LPDP
alcanza a los datos que sean obtenidos "de fuentes de acceso
pú~lico ~rrestricto". En cuanto al significado de la expresión, es
decir que debe entenderse por "fuente de acceso público irrestric-
to", se ha dicho que se trata de "aquellos ficheros cuya consulta
puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una
norma limitativa o sin más exigencias que, en su caso, el abono de
una contraprestación" 74• Son los bancos, bases, ficheros o regís-
1
; Puede ampliarse de Basterra, Marcela, "El consentimiento del afectado en
el proceso de tratamiento de datos personales", JA, número especial, 28 de abril
de 2004, págs. 6 a 9.
72
Puccinelli, Osear R., El Hábeas Data en Iberoamérica Themis Santa Fe
de Bogotá, Colombia, 1999, págs. 10 a 18. ' '
73
Basterra, Marcela 1., "Hábeas data: derechos tutelados" Doctrina Judi-
cial, 1999-3-77. · '
74
Mestre, Javier A., "Comentarios a la le¡¡,oislación sobre protección de datos"
(hLt.p://v:l.vlox.com/vlcx2/frontlnAp/eunalcs). ·
IHO IJlr.llJI:CIIO PuoCI•:HAL CONSTITUCIONAL
t.r·os, que contengan daioA quo pueden se~ libremente con.sult.~dos
y rocogidos por los intermmdos, sin necesidad d~ la autonz.aci?~ o
d<~l eonsentimiento del titular del dato obtemdo. En prmcip10,
pnr·ece razonable -como excepción- no requerir el consentimien-
to pnra tratar un dato que ya tiene estado público. .,
Por tanto puede válidamente afirmarse que la expres10n
"fuentes de acc~so público irrestricto", si bien alude a bases, fiche-
ros o registros en los que en principio obran dat?s a los q?-e se
puede acceder sin limitaciones y que, en ~u !?"enerahdad,"c?ntiene~
informaciones que no precisan el consentimiento de sus titular:,s
para las operaciones de tratamiento, puede comprende~ tambien
nn el caso concreto bancos o archivos que reconozcan Ciertas res-
tricciones en el acceso a los mismos -sin perder su condición-,
eomo igualmente que dichos archivos pueden conten~r ~etermina­
dos registros que necesiten la prestació~ ~el consentn~uento de ~a
porsona a la que refieren. Este consentimiento .no sen~ necesano
un virtud del registro, base o b~nco de da~os, smo ,~n virtud, de.la
calidad del dato; por ejemplo, SI en el ~egistro de acces~ pub~;co
inestricto" constara uno de los denommados datos sensibles .
- Datos recabados para el ejercicio de funciones propias de
los poderes del Estado o derivados de una obligación legal.
e!
La previsión que el legislador hace en_ inc. 2, b, del art. 5
sin duda debe interpretarse en forma armomca con la norma del
mL 23, inc. 2, la que establece: "El tra.tamien,to ~e datos personales
('()/l. fines de defensa nacional o seg.undad pub~lca por P?~te de las
fiwrzas armadas, fuerzas de segundad, orgamsmos pohc.wl.es o de
inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda hmztad~ a
rrqrwllos supuestos y categoría de dat~s. que resulten necesc:nos
¡)(Jm el estricto cumplimiento de las mlswnes lega~mente c;sz!fna-
das a aquéllos para la defensa nacional; la segundad publ!ca o
para la represión de los delitos. Los archwos, en tales cr:~os, debe-
rán ser específicos y establecidos al efecto, de_b_ien~? clasLflcarse por
l'rt.legorías, en función de su grado de fiablhdad . . sólo podrán tratarse si se aplica la disociación del dato, esto es, sin
El fundamento de esta norma está dado en que es nec~sano
logTar un equilibrio entre el derecho a la intimidad informática de
·¡~ l'eyrano Guillermo, op. cit., nota 21, págs. 80 y 81, .acl.a~a que de la
· t Lunctu
t'trc · · de' constar en las m1smas
· se d m.IVa
·· que,
. en ~.n~lClpw_
· (Y. sólo, en
1 1114
prillripio), m;loH dnloH personales pueden ser cnhficad~s como datos pubhcos , ya
q 111 , público" puedo t,onor libro acceRo n Jo¡; m~smos (con l~1s salvcd.adcH
" 1,[
npt 111 tndus .~u¡JI'a). (}son quo lu noeión do "cintos públ~cos" rc~'luita mdcpcndwn~o
do In dt• "llllueoH p(JblieoH do dnl.os", por eunnlo ost.a. últtmu rclwro Hl~1 port.t•nonew
do [oH lll'l'llÍVOH y no 11 [n c•.n)idnd do [oH dllf.<lH l'!lf.t!HI.J'UdOH 011 ioH IIILHIIIOH.
EL HÁBEAS DATA 181
las personas y, por otra parte, el deber del Estado de cumplir con
las obligaciones emergentes del poder de policía estatal. Parece
razonable que en circunstancias en que esté en juego la defensa
nacional y la seguridad pública los organismos estatales encarga-
dos de salvaguardar las mismas puedan, con fundamento en la
ley, estar exceptuados de solicitar el consentimiento del titular del
dato. La actividad estatal no significa que todos los organismos
estén libres de requerir autorización, sino que sólo podrá excep-
tuarse en los términos estrictos que la propia ley establece. Sólo
con una interpretación restrictiva de la ley se logrará la efectiva
protección del derecho a la autodeterminación informática.
En el caso particular deben darse los requisitos que la propia
ley en la presente excepción dispone para que no se transforme la
misma en un "arma de doble filo", cuando justamente el exceptua-
do puntualmente para recopilar datos sin consentimiento es el
Estado a través de los organismos específicos previstos en la ley.
Por cierto, a nuestro criterio, para que alcance esta excepción se
deben dar los siguientes requisitos: 1) sólo procede para el caso en
que se recopilen datos con fines de defensa nacional, seguridad
pública o represión de delitos, lo que debe tener fundamento
estrictamente en una misión asignada por ley. Quedaría excluida
la recopilación de datos basados en estos motivos si se aludiera a
un mandamiento genérico de la ley; 2) los bancos de datos a los que
la ley puede autorizar en un caso concreto a recabar datos sin
consentimiento serán los de las fuerzas armadas, fuerzas de segu-
ridad, organismos policiales y organismos de inteligencia; 3) sólo
se recopilarán los datos que se necesiten para el cumplimiento de
la misión que la misma ley que autorice el tratamiento determine.
Dado que las leyes se deben interpretar en forma armónica y no
analizando aisladamente sus normas, resulta claro que determi-
nados datos jamás podrán ser autorizados al tratamiento, tales
como la orientación sexual u otros aspectos de la intimidad de las
personas, el origen racial o étnico; los datos referidos a la salud
que sea identificable la persona a la cual pertenece ese dato; 4)
otr~ requisito determinante es el tiempo por el que pueden ser
recolectados estos datos. Sería por el .que específicamente esta-
blezca la ley autorizante, pero siempre en consonancia con el
principio general de la LPDP enunciado en el art. 4. 7 y esto es por
el tiempo que sea necesario para el cumplimiento estricto de los
fines de recolección; luego serán inmediatamente destruidos. Ni la
propia ley habilitante en caso concreto podría no cumplir con este
principio ostnblccido on In ley 25.326; 5)'por último, como surge
IH:l Drcmcouo Prto« lii.Mt\1. CoNSTITUCIONAL
nHpodiicnnwnto do lu norrnuLivu dd nrt. 23, último párrafo, será
11m~osnrio que en esos cn~o~oN eorterol<JH los archivos de datos funda-
doR en e~:~tn disposición soun dmlifícados por categorías en función
do su grado de fiabilidad.
- Casos cspectf"icos <'XCI'Jlltuulos por la presente ley: nombre,
documento nacional de identidad, identificación tributaria o pre-
uisional, ocupación, f"echa de nac:im.iento y domicilio.
Antes de la sanción de la ley 25.326, la jurisprudencia había
iniciado un camino tendiente a delimitar los casos en los que no
Re necesita el consentimiento del titular de los datos a tratar, por
considerar que hay datos fuera de la protección de la esfera de la
intimidad, anteponiendo, ante una colisión de valores, otros como
la transparencia del mercado, las operaciones de crédito, el dere-
cho a la información, etc. En el caso "Estado Nacional-Dirección
Ot'nera,l Impositiva e 1Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal s 1medidas cautelares" 76 , la DGI reclamó al Colegio Públi-
co la información relativa al número de documento, a la fecha de
nadmiento y a la fecha de matriculación de los letrados matricu-
lados, negándose la institución a dar tal información por conside-
rar que ello afectaba el ámbito de autonomía individual d_e los
nbogndos inscriptos y porque ponía en peligro real o potencial la
intimidad de los mismos. El máximo tribunal hizo lugar a las
pretensiones de la DGI, reiterando los argumentos expresados en
In causa "Guthein Federico c/Alemann, Juan" 77 , advirtiendo que
ol derecho de controlar la información personal que de un indivi-
duo figura en los registros, archivos o bancos de datos no es
nbsoluto, y estableciendo límites.
Es claro, entonces, que ésta es la orientación que toma la
LPDP y que compartimos: son datos que no vulneren la intimidad
~~Htnndo en bancos o registros de fácil acceso.
Es necesario, asimismo, no confundirlos con los datos del inc.
a, do fuentes de acceso público irrestricto, puesto que estos datos
no provienen de una fuente de acceso irrestricto sino de una fuente
78
dn f¡ieil acceso, que no es lo mismo. Coincidimos con Gozaíni en
q11n conviene tener presente que la fuente es importante, porque
11l <1<~d u eir el derecho de acceso se de be indicar ell ugar y la persona
di' la eunl se obtiene la información. Ésta es la situación que tienen
!oH daLos de "fuentes de acceso público irrestricto"; en cambio,
'IH c~.J N' H('llioneiu dt'l 1:1/2/!W, ,/A 199G-II-2n5; /,L, lf)~JG-B<1fi.
1
7'1 CH.JN, HOJlt.miC'in dol Hi/ti/!J:I, (l.fjl)(l-XXJII.
'111 <lmmfui, 0Hvnldo, op. c~it., noin fiO, ¡Hig. H.
EL HÁBEAS DATA 183
cuando se trate de listados corno los que se mencionan, no existe
obligación alguna de expresar la fuente de captura.
Los datos a que alude este apartado son, entre otros, los que
se podrán extraer de la guía telefónica, de la ANSeS, registros de
asociaciones de profesionales, etc. El elemento que habilita en
estos casos la recolección de los presentes datos, llamados "nomi-
nativos", es que no parecen aptos para generar "perfiles" que
impliquen conductas discriminatorias.
- Datos que deriven de una relación contractual, científica
o profesional.
Esta excepción comprende: a) los datos derivados de una
relación contractual; b) los datos cuyo tratamiento sea con fines
científicos; e) los datos derivados de una relación profesional, y
para los tres supuestos la propia ley agrega un requisito aplicable
a todos y a cada uno de ellos: para que proceda la excepción de
consentimiento deben "resultar necesarios para su desarrollo o
cumplimiento".
Para que una relación contractual quede perfeccionada, nece-
sariamente se deberán dar a conocer datos personales, dado que
se tornan imprescindibles para concretar el vínculo. En aquellos
contratos en los cuales sólo se dan los denominados datos "nomi-
nativos" (nombre, documento de identidad, domicilio, CUIT, pro-
fesión, fecha de nacimiento), no habría mayores consecuencias.
Además, porque estos datos están exceptuados del consentimiento
por el inc. e del art. 5 de la ley. Es el caso de ciertos contratos,
como, por ejemplo, de compraventa o locación de inmuebles, entre
otros. El problema se presenta cuando es una relación contractual
en la que necesariamente el titular presta datos que en muchos
casos entran en la categoría de "sensibles"; tal el supuesto que se
da en los contratos de seguros de vida o de locación de servicios,
donde la persona deja voluntariamente datos que, de otro modo,
no divulgaría, o sobre los que podría pretender su reserva o con-
fidencialidad.
Coincido con Gozaíni 79 en cuanto a que en este último supues-
to la excepción del consentimiento no es necesaria, pero únicamen-
te en la etapa de recolección; porque si a partir de esta información
se buscan finalidades diferentes (por ejemplo: cuando una persona
adquiere un inmueble en un barrio privado y tras el contrato le
llegan ofertas de seguridad, bienes, accesorios, etc.), quien obtuvo
esos datos y los transfirió está violando la LPDP, que en su art.
'111 Oozttfni, O;wnldo, ibfdwn, p1'1g. !J.
IH!J D..:nEc:uo PHoci•:HAL CoNSTITUCIONAL
:ltl n:-ü.ablece: "Los partiC'Idares que formen archivos, registros o
ha neos de datos que 1w sean para un uso exclusivamente personal
rlelwrán registrarse conj(mnc lo previsto en el art. 21 de la ley".
O sea que si una baso de datos almacena, conserva o trans-
fim·n datos, está obligada a eumplir todas las exigencias de la ley.
No nHÍ si se tratara, por ejemplo, simplemente de un archivo de un
oH Ludio de abogados que tiene los datos de sus empleados y es para
11:-10 estricto del estudio. Esto sería equiparable a abrir la compu-
t.ndora personal o la agenda de alguien. Es la propia ley, en la
rnglmncntación del art. 1 de la ley 25.326, la que establece que la
miHma no alcanza a los archivos de datos que sean para estricto
UHo personal.
La obtención de datos personales provenientes de una "rela-
ción eientífica" -por ejemplo, si se realizan estudios sobre perso-
nnH que padecen una determinada enfermedad- elimina por su
propia naturaleza la necesidad de requerir el consentimiento para
ni nlmacenamiento de esos datos, siempre que se dé la disociación
t•ntrc el dato y el titular del mismo. Por ejemplo, se debe saber
cwíntas personas que son portadores y/o enfermos de HIV entran
cndn mes o por año a hospitales/clínicas/sanatorios, con fines
cimüíficos o de estadística, pero no se debe saber el nombre y
npollido del portador y/o enfermo, salvo que el mismo portador del
vims otorgue su consentimiento.
gn cuanto a la tercera categoría, o sea, los datos obtenidos en
njercicio de una actividad profesional, consideramos que se refiere
11 In información que guardan los médicos, psicólogos, psicoanalis-
L:tH, odontólogos, etc., de sus pacientes, o los abogados, escribanos,
contndores y cualquier prestador de servicios de sus clientes, los
quo deben mantener secreto y confidencialidad siendo ello para su
oHI.rido uso profesional y personal. Siempre que no se pase a otra
dapn del tratamiento de datos no será necesario el consentimien-
to dtd titular; en caso de pasar la mera recolección, sí será nece-
Hnrio el consentimiento del mismo.
···- Operaciones realizadas por entidades financieras (confor-
11/t' ol art. 39 de la ley 21.526).
La Ley de Entidades Financieras 80 , en su art. 39, prevé: "Las
t•ntidrules comprendidas en esta ley no podrán revelar las operacio-
1/t's que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes.
81ílo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) lus
jw•as en ccutsas judiciales con los recaudos establecidos por las
1111
l.t•y :¿ 1./í:IH, Hllllt:ionmlu y JH'Olllllll{udu ol Jlj
EL HÁBEAS DATA 185
leyes respectivas; b) el Banco Central de la República Argentina en
ejercicio de sus funciones; e) los organismos recaudadores de im-
puestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las
siguientes condiciones: debe referirse a un responsable determina-
do; debe encontrarse en curso una verificación impositiva con
respecto· a ese responsable, y debe haber sido requerido formal y
previamente; d) las entidades deberán guardar absoluta reserva
sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento".
El fundamento de exceptuar el consentimiento en el presente
supuesto estaría dado por la necesidad de no producir ningún tipo
de afectación al tráfico mercantil y a la información crediticia tal
como aparece hoy en el mercado 81, sin desproteger, por otro lado,
las operaciones financieras, que deben estar amparadas en el
secreto bancario establecido también por ley. En cuanto al concep-
to de las "entidades financieras" que quedan exceptuadas por la
normativa en cuestión, sirva como aclaración -en caso de duda-
la reglamentación del propio art. 5 del decreto reglamentario
1558/01, en el que se dispone: "A los efectos del art. 5, inc. 2, e, de
la ley 25.326 el concepto de entidad financiera comprende a las
personas alcanzadas por la ley 21.526 y a las empresas emisoras
de tarjetas de crédito, los fideicomisos financieros, las ex entida-
des financieras liquidadas por el Banco Central de la República
Argentina y los sujetos que expresamente incluya la autoridad de
aplicación de la mencionada ley".
Asimismo, el propio reglamento de la ley se encarga de
remarcar que "no será necesario el consentimiento para la infor-
mación que se describe en los incs. a, b, e y d del art. 39 de la ley
21.526". Quedan comprendidas dentro de esta ley-a mi criterio-
las personas o entidades privadas o públicas, oficiales o mixtas, de
la Nación, de las provincias, de los municipios y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que realicen intermediación habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, quienes
deberán desempeñar sus actividades conforme a los principios
generales que rigen las operaciones financieras de este tenor.
Así, en coherencia con lo dispuesto en el párrafo precedente, la
reglamentación en su art. 5 agrega que "en ningún cd-so se afectará
el secreto bancario, quedando prohibida la divulgación de datos
relativos a operaciones pasivas que realicen las entidades financie-
ras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39
Hl Wobdcr Mnlbrún, Germún, "Algunos Aspectos de la Información Crediti-
do lhhwro dt• 1!J'77. cia", /,/,, :.lOO:.l-1>', ptíg. l:HJH.
./1
 IHO Dlt!IIICC 1110 I'IIOC:I•:HAL CONSTITUCIONAL
y 40 ~ de la lt•y 21.fi2fi". Del principio general y de las excepciones
11
Hurge que In loy oHL:thlcce con claridad puntualmente qué datos
necesitan el conHentimiento del afectado para su tratamiento 83 •
5. Conclusiones.
• En líneas generales, consideramos que la ley cubre el
requerimiento social estableciendo una solución, por un lado, a los
aspectos relacionados con la regulación de los archivos de datos de
personas físicas y de existencia ideal, y, por el otro, con la regu-
lación de bancos o registros de datos privados, destinados a pro-
veer informes, o públicos, en las condiciones previstas por la
presente ley.
• Es importante señalar que se ha logrado un equilibrio
entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad, que
Hon, en definitiva, los bienes en pugna que esta garantía debe
"equilibrar".
• La ley tiene aspectos que resultan, a mi entender, plena-
mente satisfactorios. Queda justificada la necesidad de pormeno-
ri:r.nr definiciones en el art. 2, puesto que se trata de un tema con
llHpcctos muy técnicos y novedosos.
• La ley no se aparta de la norma constitucional cuando se
rdiere a las posibilidades que, a partir de ella, tendrán los dueños
dt! los datos; se permitirá: 1) que una persona pueda acceder a la
inlimnación que sobre ella conste en un registro o banco de datos,
t~omo también a la finalidad de su registro; 2) que se actualicen
dnLm; atrasados; 3) que se rectifiquen los datos inexactos; 4) que
HP mwgure la confidencialidad, impidiendo que ciertos datos se
t.•·nnHtleran ílegítimamente a terceros, y 5) se prohíbe el registro
do información sensible, que es fundamentalmente la relativa a
'" /,I!,Y de Entidades Financieras, art. 40: "Las informaciones que el Banco
( :«'ril.rnl de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones
lt•udr·¡\n cankter estrictamente confidencial. Tales informaciones no serán admi-
l.idnN t•ujuieio, salvo en los procesos por delitos comunes y siempre que se hallen
di n •dnnH•II te vinculadas con los hechos que se investiguen. El personal del Banco
( :PrJI.rnl clt~ la Hepública Argentina deberú guardar absoluta reserva sobre las
rulim111u:ioneH que lleguen a su conocimiento. Las informaciones que publique el
Hnrll'o Cnut.rnl en Argentina sobre lnfl entidades comprendidas en eHtn loy Hólo
lllfltil.rlln'u¡ loH total eH do loH diforontllS rubros, que como nuíximo podrún contener
In diNcrirninuc.ión do] bulunco gonornl y euontn ele resu.lüzdou mencünuulos 1'/1. 1•l
llrl . .'J(i".
'"' A111pliur do BnHI.OJTil, Mure\iiH, op. dt.. , notu fi!J, JllÍI{. l.li.
EL HÁBEAS DATA 187
ideas políticas, religión, raza y hábitos sexuales, en la medida en
que importe discriminación de las personas.
• La protección a la intimidad de los datos ~er~onales se
completa con la tipificación de nuevas figura~ dehcbvas ~~ el
ámbito de la informática; tal el caso de: 1) el que msertara o hiciere
insertar a sabiendas datos falsos en archivos de datos personales;
2) el que proporcione a sabiendas información fa~sa de un terce::_o;
3) se aumenta la pena cuando el hecho culmme con u~ d~no
efectivo a un tercero; 4) asimismo, se agravará la pena SI qmen
comete el delito es un funcionario.
• El proceso judicial es una "acción especial"; con esto no se
aparta la ley de la Constitución. El trámite es rápido (los bancos
de datos, salvo prórroga del juez, deberán contestar dentro de los
5 días hábiles o 10 corridos, según el c~so), pe.ro salvagua~?a la
esencia de la garantía, puesto que, a difere~cm }e I.a ac~wn de
amparo del párrafo 1o del art. 43, no se reqmere arbitranedad o
legalidad manifiesta", condiciones sine qua non para la proceden-
cia de la acción "común" de amparo.
• Por último es necesario reflexionar acerca de que en la
mayoría de las le;es de Derecho comparado en relación a este
tema y aun en la LORTAD, fuente de inspiración de nuestra
norm'a la acción de hábeas data es "personalísima", esto es, sólo
puedo ~onocer mis datos personales y los de nin~~a otra persona;
con la muerte del titular del dato, muere la posibilidad de conocer
el mismo. Nuestra ley, siguiendo el mencionado fallo "Urteaga", y
teniendo especialmente en cuenta la historia de nuestr? _país. ~n
las últimas décadas, decide incorporar en el art. 34la legitimacwn
activa extendiéndola al "afectado, sus tutores o curadores y suce-
sores de las personas físicas, sea en línea recta o colateral has.ta
el segundo grado, por sí o por apoderado". Con lo cual, los legiS-
ladores han demostrado continuar el criterio "aperturista" de
nuestros tribunales, y en definitiva, lo que es más importante aún,
cumplir con los requerimientos de la sociedad.
• En la Argentina, sin duda hay una legislación -Con~!i­
tución y leyes- de muy buena calidad en relación a la proteccwn
de los datos personales. Lo que significa un paso adel~n~e ~n la
protección de un aspecto del de.;recho fun?amental a la mbmidad,
derecho que es necesario apuntalar ~specialme:r:te, porque a la luz
de los avances tecnológicos producidos a partir del s1glo XX se
(Jllctwntra debilitado, toda vez que rro hay remedios jurídicos su-
liei<lritos que puod:m establecer un equilibrio. La garantía del
/uilwa,.; data OH ¡:¡óJo o! punto do partida.
 CAPíTULO VII

EL HÁBEAS CORPUS
por
ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ 1

"Dedicado a Néstor P. Sagüés, padre fundador

del Derecho Procesal Constitucional argentino".

l. Introducción.

A través de los tiempos, el hábeas corpus ha configurado una

garantía esencial de un derecho fundamental, cual es la libertad
ambulatoria. Tanto el Derecho romano como el Derecho español y
el Derecho anglosajón ofrecen antecedentes clave a la hora de
configurar al instituto. En nuestro país, la historia del hábeas
corpus se extiende desde el Reglamento de la Junta Conservadora
(1811), pasando por el Derecho Constitucional provincial, hasta
desembocar en su hospedaje positivo expreso viabilizado por la
reforma constitucional de 1994.
Oportunamente, la sanción de la ley 23.098 en el año 1984 fue
un gran adelanto por la factura y calidad de la norma que consa-
graba legislativamente el hábeas corpus. Esto fue reforzado por la
ratificación de instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos por parte del Estado argentino donde se le otorgaba un
carácter expansivo al instituto.
La reforma constitucional de 1994 vino a recoger los vastos
antecedentes normativos e históricos, y le otorgó al hábeas corpus
fuerza normativa constitucional.
•
1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor de.Derecho Constitucional en grado,

poHgrudo y clodorndo de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor de la

U ll ivorHidad do Sulamanca.
 1110 DERECHO PRocESAL CoNsTITUCIONAL
El objeto del presente trabajo es analizar el contenido y los
nleances del art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina a la
lur. de lo dispuesto por la ley 23.098 y por los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía cons-
ti Lucional.
2. Concepto y tipología.
l. El hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene
por objeto tutelar la libertad física, corporal o de locomoción. Las
doR palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
o "eres dueño de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garantía:
tmer el cuerpo de una persona ante el juez. La vía procesal que
l'nnalice el hábeas corpus debe ser necesariamente idónea y apta
por su celeridad para llegar a la sentencia útil con la menor
demora posible.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opi-
nión Consultiva 9 (OC-9), amplía los contornos del hábeas corpus
nl manifestar que "es esencial la función que cumple el hábeas
mrpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad
dt• la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación
dt• su lugar de detención, así como para protegerla contra la
lort.ura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".
2. Existen distintos tipos de hábeas corpus 2 , entre los que se
oneuentran:
• Hábeas corpus clásico o reparativo: es aquel que tiene por
objoLo rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones que la
t'I!HLt'Íngen o impiden sin orden legal de autoridad competente.
• Hábeas corpus preventivo: es aquel que tiene por objeto
lt11t~IH' cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que
po11nn en peligro la libertad física.
• llábeas corpus correctivo: es aquel que se dirige contra
todn f(mna ilegítima que agrava la condición de una persona
lnJ{IIlmente privada de su libertad.
• llábeas corpus restringido: es aquel que se dirige contra
Lodn f(mua de molestias que perturben o alteren la libertad física
11111 llngnr a su privación (ej.: seguimientos, vigilancias, impedí-
~ Vor· Hu¡.¡ii{:H, N(iHl.or ['('clt'o, /Jcn•c·ho l'mel',qa{ CIJ/mtitrwimwl. ITálll'aH Cor-
I'IIN, t.. IV, AHl.t'(lll, I!IDH.
EL HÁBEAS CORPUS 191
mentos de acceder a lugares como el domicilio o el lugar de trabajo,
etcétera).
• Hábeas corpus documental 3 : es aquel que tiene por objeto
obtener la documentación necesaria para transitar, salir del país,
etcétera.
• Hábeas corpus por desaparición forzada de personas: es
aquel que tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición
forzada de personas.
• Hábeas corpus de pronto despacho: es aquel que tiene por
objeto acelerar los trámites administrativos necesarios a efectos
de disponer la libertad.
• Hábeas corpus por mora en el traslado del detenido: es
aquel que tiene por objeto lograr la liberación del detenido cuando
el magistrado de otra jurisdicción que ordenó la captura no la
confirma o no envía la comisión de búsqueda. Está previsto nor-
mativamente en la ley 20.711, que no fue derogada por la ley
23.098.
• Hábeas corpus de oficio: es aquel que es tramitado por un
tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promoción
privada.
• Hábeas corpus colectivo: es aquel que tiene por objeto
tutelar la libertad física o los derechos fundamentales de las
personas privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho
colectivo.
3. La ley 23.098.
l. Los antecedentes normativos a la sanción de la ley 23.098 4
(mediante la cual se reguló el instituto del hábeas corpus) son los
siguientes: a) el art. 20 de la ley 48 (el cual enunciaba: "cuando un
individuo se halle detenido o preso por autoridad nacional, o a
disposición de una autoridad nacional, so color de una orden
emitida por autoridad nacional; o cuando una autoridad provin-
3 Ver Bidart Campos, Germán J., "El «derecho» al pasaporte para salir del
país", LL, 2003-C-245. Ver la causa "D.,§. M." de la Sala I de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, LL, 2001-D-243, con nota de De
Lueu, Javier, "Un hábeas corpus ... para poder ¡salir del país!".
4 Ver Martínez Vivot (h.), ,Julio J·., "La ley de hábeas corpus: tutela de la
libortnd ambulatoria en ol marco nacional", Revista de Derecho Procesal, no 5,
/\m pum. l!ñbouR dut.a. 1lllhow.¡ eorpuH-H, Rubinzal-Culzoni, 2000.
192 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
cial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o a Cf!alquier
otro individuo que obre en condición del gobierno nacwnal, la
Corte Suprema o los jueces de excepción podrán a inst;:mcia del
preso o de sus parientes o amigos, in_vestigar sobre el ongen_ de la
prisión, y en caso de que ésta haya sLdo ordenada por autondad o
persona que no esté facultada por la ley, mandará P.oner al preso
inmediatamente en libertad"); b) el Titulo IV, Sección Segunda,
Libro Cuarto del Código Procesal Penal (ley 2372), y e) el art. 29
de la reform~ constitucional de 1949 (que en lo pertinente dispo-
nía: "Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de
sus parientes o amigos, recurso de hábeas corpus ante la autorida~
judicial competente, para que se investiguen la caus~ y el procedL-
miento de cualquier restricción o amenaza a la llbertad de la
persona. El tribunal hará comparecer al recurr~nte, y, .comprobada
en forma sumaria la violación, hará cesar mmedwtamente la
restricción o la amenaza").
2. La ley 23.098, sancionada en el año 1984, constituyó un
gran adelanto en torno al proceso constitucional. de hábeas corP_US
y fue considerada una ley de contenido constituciOnal que se ubica
~m el ámbito del Derecho Procesal Constitucional 5 • La norma se
dividió en dos partes: una, aplicable en todo el territorio del
J;:Htado federal y, por ende, también ante tribunales provinciales;
oLrn, solamente aplicable en el ámbito federal dada su naturaleza
fundamentalmente procesal.
3. El art. 1 incorpora el principio pro homine al establecer
cpw la ley tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación
cualquiera sea el tribunal que la aplique; sin embargo, "ello no
r Jhslará a la aplicación de las constituciones de provincia o de leyes
d idadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas
olor¡.;an más eficiente protección de los derechos a que se refiere esta
lr>y''.
ti. El art. 3 establece que el hábeas corpus procede ante un
ndo u omisión de autoridad pública que implique: a) limitación o
lllllc'tlní':a de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
c·ompdcmte; b) agravación ilegítima de la forma y de las condicio-
IH~H nn que cumple la privación de la libertad. De esta manera,
i ncorpor<Í la tipología reparadora, preventiva y correctiva.
J;;( nrL 2 incorporó el hábeas corpus contra actos de parbc~­
lnrC\H. Ln Corte Suprema de .Justicia, en el caso "Fernández, Mano
~ Vc11· llídnrl. CHnlpoM, ( h•mu\n ,J., '/'miado
t'/llllrtlllr~t·nlillo, t.. 11·/\, pl'll{. :¡:m, J•:díar, :lOO:l.
EL HÁBEAS CORPUS 193
R." 6 , sostuvo que el hábeas corpus existe para atender a los
detenidos en institutos psiquiátricos. En este sentido, Néstor P.
Sagüés 7 afirmó que el Alto Tribunal habilitó la acción también
para el caso de que tales casas de salud estén en manos de
particulares, y que los jueces, a falta de norma de forma en el
orden federal, tendrán que hacerlas operar aplicando analógica-
mente la ley 23.098. En tanto, en el ámbito local, muchas provin-
cias admiten el hábeas corpus contra actos de particulares y
establecen la pertinente regulación. Entendiendo la acción de
hábeas corpus como un amparo (el cual procede ante actos de
particulares) especializado, podemos sostener que a nivel consti-
tucional el art. 43 consagró la acción de hábeas corpus contra actos
de particulares.
Por último, el art. 11, párrafo 5°, le otorgó existencia positiva
al hábeas corpus de oficio respecto de una persona "detenida o
amenazada" y ante el temor: a) de que sea transportada fuera del
territorio de la jurisdicción de un juez o tribunal, y b) de que se le
haga sufrir un perjuicio irreparable.
5. El art. 5 enuncia que la denuncia de hábeas corpus podrá
ser interpuesta por la persona direCtamente afectada o "por cual-
quier otra en su favor", consagrando una auténtica acción popular
de hábeas corpus. Dicha holgura procesal se ve limitada cuando la
norma regula los recursos contra las decisiones jurisdiccionales
adoptadas en primera instancia; el denunciante sólo podrá inter-
poner recurso de apelación por "la sanción o costas que se le
hubieran impuesto" (art. 19, párrafo 2°).
6. El art. 6 incorporó la declaración de inconstitucionalidad
de oficio 8 ; en el caso concreto, cuando la limitación de la libertad
ambulatoria "se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad
que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución
Nacional".
7. El art. 4 generó una gran innovación en una temática
compleja: el radio de actuación del hábeas corpus durante el
estado de sitio.
Dentro del marco establecido por el proceso constitucional de
. hábeas corpus se podrá comprobar:
6
LL, 1990-D-344.
.
7
Ver Sugüés, Néstor Pedro, "Recurso extraordinario, defensa en juicio y el
háheas corpus pura internados en institutos psiquiátricos", LL, 1990-D-344.
Elemental dr• /)en•dm Connliln· H Ver Gil Domínguez, Andrés, "La declaración de inconstitucionalidad de
olieío: su ucf;unlidud teórica y jurisprudencia] en la Argentina", elDial.com,
Hupl!'lll!111to do l>e>rocho Pllblico, 1H de octubre de 2004. 1
(1,
1:1 /Jt•n•rlw l'rut•t•nrtl ( 'unnlilll<'llllltd.
11)11 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
a) La legitimidad del estado de sitio. A pesar de que el
legislador le confirió al Poder Judicial una amplia potestad de
contralor respecto de la razonabilidad de los motivos invocados por
1d órgano declarante, la Corte Suprema de Justicia, en el caso
"Granada" 9 , realizó un control limitado de la legitimidad de la
tkdaración del estado de sitio. En los votos de José S. Caballero,
Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué sostuvo:
''Que, en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe
l'ntender que haya sido intención del legislador apartarse de la
reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido como
fctcultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las
re{erentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan acon-
st:jable la adopción de tal recurso, por lo cual la decisión de dichos
poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los
jueces... Si esos son los perfiles del instituto, se comprende la
necesidad de dar carácter excluyente al juicio del Poder Legislati-
vo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real de riesgo que
importen las situaciones de emergencia que determinen en la de-
claración del estado de sitio. De la misma manera resulta defini-
tivo el criterio de los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la
oportunidad del ejercicio de las atribuciones correspondientes al
manejo de las relaciones exteriores y a la intervención federal ... El
juicio de legitimidad al que remite el art. 4 de la citada ley 23.098
1w ha de versar, pues, sobre las características de la situación en
la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos
que son realmente referibles al concepto de legitimidad ... Pero,
dado el texto del art. 4 de la ley 23.098, lo que interesa es la
Ü•Nitimidad del acto mismo de declaración del estado de sitio. Esto
t•s, excluido el examen de fondo -o sea el atinente a la apreciación
de los hechos determinantes del acto-, resta el juicio que concierne
o. los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido
lo relativo no sólo a las modalidades extrínsecas de la ley o del
dt•creto declarativos del estado de sitio, sino también a posibles
rt•qu.isitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo
t'XfJI'cso y la determinación del lugar, puntos estos últimos reitera-
dallwn.le considerados en la jurisprudencia del tribunal".
I~n tanto, Carlos S. Fayt, en su voto concurrente con In
rnnyoría, en el considerando 7° sostuvo: "Que, en consecuencia, la
dt•cisir)n por la cual se declara el estado de sitio -el que cu.mpll'
tiiHI fiw.cir!n tí.til, en tanto está destinado a preservar y no a supri-
lllir 1'1 imperio de la Constilttción-··-... n.o es revisable judicialnwn-
11
CS,JN, Faflr111, :107::.!:/.Htl.
EL HÁBEAS CORPUS 195
te. Sí, en cambio, es admisible el control de razonabilidad del
ejercicio concreto de las facultades que en esa situación se asignan
al Poder Ejecutivo".
La doctrina 10 ha señalado que algunas pautas de interpreta-
ción del enunciado normativo podrían ser las siguientes:
• El juez debe actuar con suma prudencia, cuidando de no
afectar las competencias discrecionales de los otros poderes.
• El magistrado debe partir de la presunción de constitucio-
nalidad de los actos del Congreso y del presidente.
• Sólo conceptuará inconstitucional la declaración del esta-
do de sitio cuando dicha inconstitucionalidad sea evidente.
• El juez ejerce un doble control. El formal, donde debe
determinar si la declaración fue resuelta por la autoridad compe-
tente y con el trámite constitucional pertinente. El sustancial, que
consiste en un examen de proporcionalidad entre los condiciona-
mientos fácticos alegados y su relación con los conceptos constitu-
cionales que habilitan la declaración del estado de sitio.
b) La correlación entre el orden de privación de la libertad
y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.
De esta manera, la ley 23.098 siguió los lineamientos expuestos
oportunamente por la Corte Suprema en el caso "Timerman" 11 (en
sus dos versiones), donde sostuvo: a) que era factible el control
judicial de razonabilidad sobre el arresto ordenado por el Poder
Ejecutivo durante el estado de sitio, y b) que la privación de la
libertad era legal en la medida en que se respetaran las dos formas
establecidas por el orden constitucional: b') luego de un proceso
judicial donde se cumplieran todas las garantías del debido proce-
so; b") como consecuencia de un arresto dispuesto por el Poder
Ejecutivo habiéndose declarado el estado de sitio.
e) La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que
se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá
hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de
penas.
d) El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la
última parte del art. 23 de 1~ Constitución argentina. En estos
casos, el hábea.s corpus ha funcionado como un instrumento idóneo
y valedero en los supuestos de denegatoria del derecho de opción,
111 Vol' op. cit.. on not.n 2, p1\g. 244.
11 '''al/oH, :wo:H lli y a o 1:771.
111(1 lhmr<:<:no Prtocrr.HAL CoNSTITUCIONAL
o hi<m, en caso de demom por parte del Poder Ejecutivo en resolver
In :-wlicitucl promovida. l~sta ha sido la doctrina de la Corte Supre-
IIHt un los fallos "Alvear" 1 ~ ~~ "Yrigoyen" 13 •
8. El esquema procesal de la ley 23.098 14 puede sintetizarse
do la siguiente manera:
• La acción se inicia con la denuncia prevista en el art. 9.
I•;I juez puede rechazar in limine o declarar su incompetencia (art.
1o), o bien dictar el "auto de hábeas corpus" del art. 11 y requerir
llll informe circunstanciado y la presentación del detenido.
• Si rechaza in limine o declara su incompetencia, el juez
do be elevar el expediente en consulta a la Cámara de Apelaciones,
In eual debe resolver en un plazo de 24 horas. Si la alzada confirma
ol reehazo o la declaración de incompetencia, la decisión es suscep-
tible de recurso extraordinario federal (art. 7). Si revoca el rechazo
o In declaración de incompetencia, el trámite prosigue.
• Si el juez dicta el auto de hábeas corpus, puede establecer
un plazo expreso o formular un mandato procesal bajo la leyenda
"do inmediato". Notificado el auto, el requerido debe cumplir con
td informe circunstanciado (arts. 11 y 12). A esto le sigue la
n~alización de una audiencia oral (arts. 13 y 14). Luego se sustan-
cia In prueba en un plazo de 24 horas (art. 15). Al concluir la
uudiencia oral (art. 17), el juez de primera instancia dicta senten-
cia. La decisión jurisdiccional puede ser apelada en un plazo de 24
horas (nrt. 19).
• Si la apelación es denegada, se puede promover un recur-
HO dn queja (art. 19) ante la Cámara, la cual debe expedirse en un
plazo de 24 horas. Si se concede la queja, el trámite sigue como si
Hu hubiera concedido el recurso de apelación. Si se deniega la
quoju, queda expedita la vía del recurso extraordinario federal.
• Si la apelación es concedida, el juez debe emplazar a los
inl.orvinicntcs para que en 24 horas pongan al detenido a dispo-
sid6u del tribunal (art. 20). Si la Cámara no renueva la posibili-
dnd do audiencia, debe dictar sentencia de inmediato. Si la Cáma-
rn dt!cidn renovar la audiencia, debe dictar sentencia al concluir
In nudiencin. En ambos casos, es posible interponer recurso ex-
l.rnord i rw rio federal (art. 7).
1
~ Fallo.~. 1/íH::l!J 1.
1:1 FalloN, l<i'/:2Ci'l.
1; V11r op. <~iL 1111 uol.n 2, pi\f(. :lf,'l.
EL HÁBEAS CORPUS 197
4. La regla de reconocimiento constitucional argentina.
El art. 43 de la Constitución argentina, el art. 7 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art.
37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
l. Antes de la reforma constitucional operada en el año 1994,
se entendía que la Constitución histórica le había suministrado
base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la parte
correspondiente del art. 18 que establece que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente,
y que, superabundantemente, se lo pudo considerar como garantía
implícita alojada en el art. 33 de la Constitución argentina 15 •
2. Uno de los principales logros de la reforma constitucional
de 1994 fue incorporar el art. 75, inc. 22, a partir del cual la
Constitución argentina comparte su jerarquía constitucional de
manera originaria con once instrumentos internacionales sobre
derechos humamos delimitados por el constituyente, así como
también con los demás instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos que adquieran dicha jerarquía de forma derivada
mediante un mecanismo de mayorías agravadas previsto por el
propio art. 75, inc. 22.
El art. 75, inc. 22, de la Constitución argentina introdujo en
el campo de la legalidad constitucional una fuente externa, la cual
debe aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o
reinterpretarla. Pero, a la vez, dicha fuente externa, junto con la
Constitución textual, conforman el parámetro de validez de las
reglas secundarias que oportunamente se produzcan. Por este
motivo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el concepto
que define con mayor precisión el parámetro de validez de las
reglas secundarias es el de regla de reconocimiento constitucional,
que es un producto directo e inmediato del art. 75, inc. 22.
3. El art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina 16
sostiene:
15
Ver op. cit. en nota 4, pág. 336.
16
Ver de los debates de la Convención Constituyente de 1994las exposiciones
de: a) convencional Díaz, convencional tlarcesat, convencional Peltier, convencio-
nal Roque, convencional Ancarani y convencional Olivera (Convención Nacional
Constituyente 29" Reunión, 30" Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994), y b)
eonvoncionul 'forres Malina, convencional Parent'e, convencional Cullen (Conven-
ción Nncionul Constituyente, 30" Heunión, 30" Sesión Ordinaria 12 de agosto de
1!J!)Ij ). . '
 I!JH J>JmECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"~}uando el derecho lesionado, restringido, alterado o amena-
zado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo
t'!'· la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser inter-
¡1/(esta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
l'l!solverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio".
a) La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
oxpuestos por la ley 23.098- estableció la acción de hábeas
curp1~s e.n las modalidades reparadora, preventiva, correctiva y
rostrmg1da.
_b) La novedad consiste en incorporar una tipología especial:
o! habeas corpus contra la desaparición forzada de personas.
La siniestra práctica genocida empleada por la última dicta-
dura militar llevó al convencional constituyente a incorporar esta
clnse de hábeas corpus con dos objetivos bien diferenciados: a)
para que sea una herramienta procesal útil frente a la comisión
de u.n de!ito de l.esa humanidad; b) para que nadie quiera falsear
lu lustona y dec1r que la aberrante práctica de desapariciones fue
Hólo un c~ento de un escritor, y, fundamentalmente, para que
n une a mas se vuelva a repetir la negra historia de muerte
sin entierro ni descanso. En la Asamblea Constituyente el
convencional Díaz 17 (miembro informante por la mayoría) sost~vo:
"~]¡!'~md.o en el dictamen de mayoría hicimos referencia a la desapa-
':~·c/.on for~ada de las personas, un señor convencional -que no
/trmó el d~ctamen de mayoría- expresó su adhesión al recuerdo de
t•süJ. experiencia histórica que hemos vivido. Esto ya lo hemos
.'ill}Jl'!'ado y podemos permanecer con ese recuerdo, aunque no po-
ti.emt~s abandonarlo totalmente y me parece que consagrarlo cons-
htucwnalmente reforzará nuestra memoria y voluntad de no olvi-
dar. Por lo tanto, creo que la forma en que ha quedado redactado
1'! tí/timo párrafo, referido al hábeas corpus, expresa lo mejor que
lwmr~s logrado .de la técnica y del desarrollo legislativo y jurispru-
dencwl argentmo. Además, hace honor a la tradición del hábeas
t'OI'JllLS universal y al sentimiento de todos los que tuvimos el honor
t!t• participar en esta comisión redactora".
Un antecedente jurisdiccional en la materia lo podemos en-
cont.rnr en el caso "Pérez Smith" 18 , donde la Corte Suprema de
17
Convo•wión Nacional ConHLit.uyont.Q, 2!)" l{ouuión, :JO" Hesión Ordinnriu,
1 1 do u¡.¡·oHt.o dt) J!)!ltJ.
111
Falle m, :100: 12H2 ( lll'lHl.
EL HÁBEAS CORPUS 199
Justicia tuvo la oportunidad de analizar la política de desaparicio-
nes forzadas pergeñada por la dictadura militar. En dicho fallo, el
Alto Tribunal puso de manifiesto que la escueta información dada
por las autoridades requeridas sobre el paradero de las personas
desaparecidas constituía un claro ejemplo de privación de justicia.
Si bien desde lo formal este fallo ha sido ponderado, desde el punto
de vista sustancial sólo actuó como un mero consejo o "llamado de
atención", porque -a diferencia de lo que sucedió con el Informe
de la Comisión Interamericana de 1979- la espiral de desapari-
ciones no disminuyó ni la actuación del Poder Judicial significó un
valladar al accionar de las fuerzas armadas 19 •
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su
informe 26/94, especificó los perversos efectos de la práctica de
desapariciones, la cual consiste en la detención de una persona por
agentes del Estado o con su consentimiento, sin orden de juez
competente, y donde la detención es negada sistemáticamente.
Explicó la Comisión que es una forma compleja de violación de
derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de ma-
nera integral. La práctica de desapariciones tiene como principal
objetivo imposibilitar toda investigación de los hechos y asegurar
la impunidad de los responsables. Asimismo, constituye una viola-
ción múltiple y continuada de numerosos derechos humanos. Pre-
senta determinadas características: a) está acompañada, en gene-
ral, por torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y de-
gradantes; b) ejecución secreta de las víctimas seguida del oculta-
miento del cadáver con el objeto de lograr la impunidad de los
ejecutantes y de los jefes que ordenaron la ejecución 20 • En sintonía
con lo expuesto, recientemente la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas alcanzó "jerarquía constitucio-
nal derivada" en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitu-
ción Nacional.
El hábeas corpus por personas desaparecidas ofrece un carril
procesal idóneo cuando se intenta localizarlas para restituirles la
libertad, o bien cuando con razonable proximidad de fechas tam-
bién se procura conseguir información conducente. En cambio,
transcurrido demasiado tiempo entre la desaparición y el reque-
rimiento de datos, parece lógico sostener que el hábeas corpus
w Ver Gil Domínguez, Andrés, "La Corte Cuestionada (el Poder Judicial
deHde 197:3 hasta nuestros días)", Todo es Hi?toria, no 418, mayo 2002.
~o Ver Gil Domínguez, Andrés, y Curiel, Alicia, "Corte Interamericana de
DoroehoA HwnmwA: el primer fallo eontra el Estado argentino", Revista Jurídica
dt•l. {:¡•ntro dr! J!:.~lwliantt•H, n" H, noviombr·o do 1!J!J(i, Facultad d<l Derecho (UBA).
:wo DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
en r<)~? de objetivo actualizado, por cuya razón el pedido de infor-
ntacwn para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad
lt istórica 21 ha de hallar su cauce mediante la acción de hábeas
data 22 •
El texto constitucional, al no distinguir entre desaparición
limmda de personas realizada por autoridad pública o por parti-
ctdnres, permite inferir que el art. 43 otorga alojamiento a las dos
ntodulidades expuestas 23 .
e) El hábeas corpus del art. 43 tutela derechos fundamenta-
lt•H tmbjetivos y derechos fundamentales colectivos 2\ con lo cual
podmnos detectar a nivel constitucional el hábeas corpus subjetivo
y el hábeas corpus colectivo.
d) El hábeas corpus correctivo tiene su fundamento constitu-
cional nn el art. 18, in fine, de la Constitución argentina, cuando
<•HI.rtblece q_ue " ... las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
1ICI m. segundad y no para castigo de los reos detenidos en ellas ... ".
1,u P~)rd_i?a legal de la libertad ambulatoria no puede justificar la
rnHLnccwn de otros derechos fundamentales que no se relacionan
con d cumplimiento de la condena. Ha alcanzado con éxito sus
objntivos en las siguientes situaciones: seguridad de los detenidos
tratamiento médico pertinente, traslado injustificado de deteni~
rloH, medidas disciplinarias formalmente nulas o arbitrarias
tuorLificaciones superfluas, carencia de elementos adecuados en 1~
pri11ión, trato impropio a menores, sida y censura de corresponden-
da ~r•.
Luego. d_e la reforma constitucional de 1994, la Corte Supre-
111~1de .J ushc1a, en la _causa "Mignone" 26 , resolvió hacer lugar a un
lw!JC'as corpus colectivo (luego de un cambio de nomen iuris por
cuanto la acción, se había promovido como amparo) y, consecuen-
t.unwnte, ordeno que las personas privadas de su libertad sin
condena pudieran ejercer su derecho a votar en los establecimien-
t.oH cureularios en ocasión de celebrarse las elecciones. Del voto del
1lr. Bmmcrt se destacan los siguientes argumentos:
~ 1 Vt~r Gil Domínguez, Andrés, "La verdad: un derecho emergente" LL 1999-
t\ ~ 1!1. ' '
n Vt•r op. cit. en nota 4, pág. 349.
11
' Vt•r op. cit. en nota 2, pág. 353.
~· 1 Vt•r <lil Domínguez, Andrés, "Los derechos colectivos como dcroehoA
f'undnnu•ul.nloH", on In obra eolodiva A una déNulrt <li~ la re(urm.a con.Ytitucional.
J.íi.'J./ ;J,IJIJ.t, Ut•nH:'tn .1. Bidur'!. CumpoH y AnclrílH Gil Domínguez (coordirrudorml),
l•:dinr, :.!OOIJ.
jn Vt•l' op. eit .. llll uot.n :.!, pl'tg. :liH.
~ 11 Vm· L/,, :.!00:.!-C-:1'/7; IW, lliH·IH!I, y ,JA, :.!00~-lll·iJH:l.
EL HÁBEAS CORPUS 201
"12. Que el art. 43 de la Constitución Nacional concede la
acción de amparo a los derechos de incidencia colectiva, para lo
cual resulta necesario, en el orden lógico, determinar su alcance y
distinción respecto a los derechos individuales que se encontraban
ya protegidos en el marco del sistema normativo de la Primera
Parte de la Carta Magna antes de la reforma constitucional de
1994 ... 13. Que el interés colectivo o de grupo se refiere a la relación
por la que un grupo más o menos determinado de personas preten-
de evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relación con un
objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación a
diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero
cualitativamente idénticos ... 14. Que de acuerdo con esta posición
se encontrarán legitimados para reclamar la protección de estos
derechos de incidencia colectiva no sólo aquellos titulares del de-
recho fundamental presuntamente vulnerado -el afectado en los
términos del art. 43- sino también quienes sin ser titulares del
derecho tengan un interés legítimo en la preservación de los dere-
chos o libertades de otras personas ... situación que se configura en
el sub lite con la actora que invoca esa legitimación con fundamen-
to en los estatutos acompañados en la demanda ... 15. Que este
tribunal ha afirmado que la Constitución Nacional contempla
nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumido-
res y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para
accionar que tradicionalmente se había limitado a aquellos que
fueran titulares de un derecho subjetivo individual (Fallos,
323:1339), sin que de ello resulte posible inferir que esa decisión
haya quedado excluida respecto de otros hipotéticos titulares de
derechos de incidencia colectiva ... 16. Que, asimismo, el derecho al
sufragio tiene en el sistema democrático un carácter colectivo que
se extiende más allá de la protección del derecho individual y del
relativamente restringido grupo de los peticionantes representados
por la actora, pues todo el andamiaje institucional de la sociedad
política se encuentra asentado en el efectivo ejercicio de ese derecho.
En efecto, el art. 37 de la Constitución Nacional dispone que «esta
Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
y obligatorio». Dicha norma pone en evidencia que el ejercicio del
derecho del voto está estrechamente relacionado con el mencionado
principio de la soberanía popular que no refleja solamente el mero
acto electoral individual sino también la conformación de la es-
lnwtura gubernamental y del sistema de derechos de acuerdo con
l'sle principio y con la forma republicana de gobierno (arts. 1 y 33,
 ~~~~ DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Constitución Nacional). Este tribunal ha señalado también que el
s11.j/-agio es un derecho público de naturaleza política, reservado a
los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto a acti-
núlad, exterioriza un acto político (Fallos, 310:819). Tal derecho
individual al ejercicio del sufragio encuentra sustento en el prin-
l"ipio de la soberanía del pueblo e importa también la tutela de un
derecho colectivo a la participación de los ciudadanos en el gobier-
no del Estado que resulta esencial para el sustento de la sociedad
denwcrática y que ha sido reconocido desde los comienzos mismos
del constitucionalismo argentino... 17. Que, en consecuencia, el
tl1•recho al voto no queda limitado a su ejercicio individual o
incluso -como se plantea en el caso- a su difusión a un grupo
rl'!atiuamente amplio de personas sino que también reviste una
importancia central en nuestro sistema representativo de gobierno
donde el derecho político del voto es un derecho político fundamen-
tal ya que es protector de otros derechos ... , de modo que el examen
ru·¡•rca de la legitimación invocada debe ser contemplado en térmi-
no/! no restrictivos que vayan en perjuicio de este aspecto funda-
nwntal del sistema democrático ... 18. Que a raíz de las particula-
1"1'.'1 características del derecho al sufragio en una sociedad demo-
l'rática, el reclamo de la demandante se sustenta en un derecho de
incidencia colectiva mediante el cual se procura la protección de un
derecho político fundamental que se encuentra afectado por la
actitud de la demandada, que tiene repercusiones sobre un grupo
t/1• ciudadanos que se hallan en idéntica situación y que habrían
11ido excluidos del efectivo ejercicio de la soberanía popular sobre
el 1/IW se asienta el sufragio (art. 37, Constitución Nacional) ... 19.
(bw, por consiguiente, la norma no requiere una identificación
l'nlrl' la asociación y cada uno de los perjudicados ya que la
1"1'/(mna constitucional de 1994 ha optado por ampliar la legitima-
I'Íán ('()fnO medio para proteger los derechos mediante un instru-
11/t'lllo que procura una tutela más amplia respecto del conjunto de
¡u•rsonas autorizadas para promover este tipo de acción que surgía
d1• /a/1!.Y 16.986 ... 20. Que la pluralidad de sujetos ubicados en una
IIIÍNma situación de hecho se presenta en el caso si se tiene en
1'/11'11./a que los demandantes reclaman la protección de un grupo
lthil'rf.o y al núsmo tiempo limitado de individuos, constituido por
ltlfllt'llas personas que se encuentran detenidas y respecto de las
l'tUt!t•s aún no se ha dictado condena judicial ... 21. Que reconocida
la ll'gititnación de la actora en esos términos y la trascendencia
mll'l'liva dl'l derecho al sufrauio carece de relevancia el planteo
I"I'Üt/.iuo a la caducidad de la acción de amparo porque la relación
lnlima l'XÍIII.t•n/.t• l'n/.re t•l dt'/'l'c!w imliuidual poslulado por la actorn
EL HÁBEAS CORPUS 203
con la incidencia colectiva en el grupo -constituido por los dete-
nidos sin condena- hace inaplicable el precepto del art. 3, inc. d,
de la ley 19.945, que se refiere al planteo de derechos subjetivos
individuales. El derecho de incidencia colectiva no puede caducar
porque ello importaría unificar al conjunto de ciudadanos afecta-
dos bajo la singularidad de ese derecho subjetivo, que es precisa-
mente lo que la reforma de 1994 pretendió modificar con la amplia-
ción del universo de legitimados para incluir a las asociaciones que
propendan a la defensa de esos fines".
e) La legitimación procesal está en cabeza del afectado o de
cualquier otra persona en su favor, con lo cual se elevó a rango
constitucional una acción popular de hábeas corpus 27 •
f> El juez tiene el deber constitucional de resolver de inme-
diato, lo cual impone desde la regla de reconocimiento constitucio-
nal un mandato cerrado en torno a los tiempos procesales (aunque
hubiera sido preferible que la norma constitucional hubiese esta-
blecido bajo la estructura de una regla un plazo concreto y deter-
minado).
g) El hábeas corpus procede aun durante la vigencia del
estado de sitio. En este sentido, el enunciado constitucional se
relaciona directamente con los artículos pertinentes de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos que regulan los estados
de excepción y el instituto del hábeas corpus 28 •
El art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos enuncia: "Toda persona privada de libertad tiene derecho
a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En
los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no pude ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra perso-
na".
27 Ver Sagüés, Néstor Pedro, "Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la
reforma constitucional", LL, 1994-D-1151. Para consultar sobre los alcances de la
acción popular, ver Gil Domínguez, .Mldrés, Superior Tribunal de Justicia de lr;t
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Régimen Procesal. Derecho Procesal Constz-
lucional, La Ley, Buenos Aires, 2001. ·
~·1 Ver Lecl~sma, Ángela Es ter, "El hábeas corpus y el sistema interamericano",
Revista de Derecho Procesal, n" 4, Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus-!,
ltuhiuznl-Cul:r.oni, ~000.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La Convención Americana, en su art. 27, establece los proce-
dimientos que los Estados partes deben seguir en caso de aquellos
Httpuestos donde se declare un estado de excepción. Dentro del
r·t;g·imen existe un conjunto de derechos que configuran un núcleo
duro, que no pueden ser suspendidos (derecho de la personalidad
.imídica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, pro-
hibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad de
rdroactividad, libertad de conciencia y de religión, protección de
In fiunilia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la
nacionalidad y derechos políticos), así como también las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
( ~onsultiva 8 (OC-8) 29 , por unanimidad sostuvo que "los procedi-
lllientos jurídicos consagrados en los arts. 25.1 y 7.6 de la Conven-
l'itín Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendi-
dos conforme el art. 27.2 de la misma, porque constituyen garantías
judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
tampoco pueden suspenderse según la misma disposición".
Tiempo después, en la Opinión Consultiva 9 (OC-9) 30 , la
(~orto Interamericana por unanimidad decidió:
• Que deben considerarse como garantías judiciales indis-
pnrlHables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en
ni art. 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6), el amparo,
o ettnlquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
pdentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los dere-
choH y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma
C ~onvención.
• Que deben considerarse como garantías judiciales indis-
pnnHnbles no susceptibles de suspensión aquellos procedimientos
jwlieinlcs, inherentes a la forma democrática representativa de
gobil~rno (art. 29 e), previstos en el Derecho interno de los Estados
portnH como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
d1·n~ebos a que se refiere el art. 27.2 de la Convención y cuya
Htrpn•Hión o limitación comporte la indefensión de tales derechos.
.," Vnr Munili, Pablo L., "El hábeas corpus bajo la suspensión de garantías",
"'1 /Jt•n•t!/ws Humanos. Corte lnteramericana. Opiniones Consultivas. Textos
1 '"11111/t'!o,q y Comentarios, t. T, Gcrmún Bidart Campos y Calogcro Pizzolo (h.)
( I'IJord i nudoroH), Erlieiones ,JurfclienH Cuyo, 2000.
·¡o Vor <lil Domí11gumr., AndróR, "Opini1ín ConHultiva Hdo la Corto lnlornmo-
ríc·¡u¡u do IJ¡lf'llt:hoH llunwnoH: 1-(lll'llllt.illHj!ldiein!t•H en t•HludoH do unwrgonein", on
11t·n•c•holl llrtmmum. ( :orll•fnlt•ra llll'rit'ltllrt. ( Jpiniont•N ConsultiuaH. 1'r~.xlo.~ Crnnpft!,
Ion y L'olllt'IIÜII'Írm, t.. 11, <lc•l'llll'lll Bidmt CmnpoR y Culow•ro ('j¡r,¡r,o[o (h.) (eoordi-
nudon•Hl, l•:dit~ionc•M .Jurfdic•itH Cuyo, :WOO.
205
EL HÁBEAS CORPUS
• Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitar-
se dentro del marco y según los principios del debido proceso legal,
recogidos por el art. 8 de la Convención.
h) En sintonía con las normas constitucionales y transna-
cionales expuestas, el art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad en
virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un
tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad ... ". En tanto, el art. 37,
inc. d, de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa:
"Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto
acceso a la asistenciajurídicay otra asistencia adecuada, así como
derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción".
El hábeas corpus contra decisiones administrativas y
judiciales: ¿una necesaria relectura. a la luz del art.
43, párrafo 4°, de la Constitución argentina?
a) En nuestro país, en materia de hábeas corpus, el control
de las restricciones a la libertad ambulatoria se orientó casi con
exclusividad hacia la competencia del órgano responsable de la
restricción. Pero nada se ha hecho para extender el control hacia
los confines de la proporcionalidad de las decisiones que adoptan
los funcionarios. Por este motivo, se excluye el hábeas corpus como
la vía adecuada para revisar lo que un policía hace al ordenar un
arresto, o bien lo que un tribunal ha decidido cuando resuelve una
orden de detención o dicta una sentencia de condena. Puesto que
estos funcionarios son competentes para ordenar dichas medidas,
no es posible interponer un hábeas corpus para controlar si la
competencia fue ejercida de manera proporcional en cada caso
concreto 31 • Ahora bien, ¿es posible realizar una relectura del
hábeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales a
partir del art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina? Máxi-
me cuando existen directrices de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (OC-8 y OC-9), antecedentes del Derecho compara-
do y normativa expresa proveniente del Derecho Constitucional
:n Ver Carrió, Alejandro, "Rúbeas corpus y razonabilidad", en Derecho
J>rore,qal ConBtiludonn.l, Adolfo Rivas (director) y Fernando M. Machado Pelloni
(eoonlinndor), ptíg. Hi7, Ad-Hoc, :.wo:.l.
 lh:11.1•:c110 J>JIOC:ESAL CONSTITUCIONAL
provineinl que rnarcnn unn clara tendencia hacia la plena proce-
d!'Jtcin del luíheas co11ms eontra decisiones judiciales 32 •
Cabe recordar que en el caso "Pucheta" 33 (resuelto por la Corte
Nuprmna de ,Justicia), el voto en minoría de Bacqué -después de
d1~HLacar que el hábeas corpus es el gran baluarte de la libertad
p1~r:-;onal- sostuvo que procede a la manera de recurso de revisión
11 favor de quien fue condenado por sentencia firme, si han mediado
gTnves violaciones al principio constitucional del debido proceso (sin
que ello importe menoscabar la autoridad de la cosa juzgada) por-
qtw de esa manera se salvaguarda la justicia que no es concebible
!'U ando la autoridad de la cosa juzgada no descansa sobre una base
lllO!'lll.
b) La redacción del art. 43 no impone como requisito de
udmi~:~ibilidad que la limitación de la libertad ambulatoria proven-
1{11de una autoridad que no sea competente, sino que su viabilidad
dopende de la adecuación del supuesto de hecho del caso concreto
n los parámetros establecidos por la norma constitucional. A esto
Ht! HUma que el hábeas corpus como variable del amparo procede
eontra todo acto u omisión de autoridad pública y de particulares
(modalidad expuesta en el primer párrafo), y cuando el texto se
n~liere a "autoridad pública", estamos hablando de todos los pode-
reH constituidos sin ninguna clase de excepción.
e) Si el orden jurídico vigente no brinda al afectado una
Holución idónea, no existe otra alternativa constitucional que ha-
bilitar la acción de hábeas corpus que en los supuestos de decisio-
noH jurisdiccionales deberá articularse ante el tribunal superior
do! magistrado en cuestión 34 • Una autoridad es competente siem-
pm y cuando respete en su accionar los derechos fundamentales
do las personas; de no ser así, los funcionarios resultan tan incom-
potontes como cualquier otro para ordenar la limitación de la
lihortad ambulatoria 35 • En torno al hábeas corpus, es necesario
:1 ~ Vor Machado Pelloni, Fernando M., "Resquicio constitucional y apertura
11 iufluPncins externas e internas para un hábeas corpus federal pleno", en Derecho
l'mn·.~al Constitucional cit. en nota anterior, pág. 175, y Almeyra, Miguel Ángel,
"l!npt•llHIIIH!o el húbeas corpus. El hábeas corpus y los procedimientos judiciales",
Ut•f!inla dt• Derecho Procesal, no 4, Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus-I,
l!tthinwl-CuiJ~oni, 2000.
:l:l Fallos, 811:183 (1988).
1
" Vl•r op. eii. en nota 2, pág. 16:3. La Corte Suprema de ,Justicia en el caso
'"/'., !\. U. (int. ll7) y otros" (LJ,, HW9-B-6G'7) sostuvo (votos de Nazareno y Molin(\
()'Couuor) qtw ol proceso do luíbt•as corpus no uut.orir.n a l:msW.uir u los juocl'H
propioH de• !u t:JlltHil on luA doc:iAiOIH!H quo luH ineumben, dado <JUO no roomplm:u
1'1 r(•¡¡illll'll prot:nHul vi¡.¡oul.o.
'In Vllr Ofl, t:iL !'ll nol.tt :10, rul¡.¡, 17:1.
EL HÁBEAS CORPUS 207
distinguir competencia formal de competencia sustancial, y enten-
der que un funcionario es competente en la medida en que respeta
en forma simultánea ambos espacios de competencia.
5. Conclusiones.
Conforme a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, arri-
bamos a las siguientes conclusiones:
l. El hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene
por objeto tutelar la libertad física, corporal o de locomoción. Las
dos palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
o "eres dueñ.o de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garantía:
traer el cuerpo de una persona ante el juez.
2. Existen distintos tipos de hábeas corpus entre los que se
encuentran: hábeas corpus clásico o reparativo, hábeas corpus
preventivo, hábeas corpus correctivo, hábeas corpus restringido,
hábeas corpus documental, hábeas corpus por desaparición forza-
da de personas, hábeas corpus de pronto despacho, hábeas corpus
por mora en el traslado del detenido, hábeas corpus de oficio y
hábeas corpus colectivo.
3. La ley 23.098 sancionada en el año 1984 constituyó un
gran adelanto en torno al proceso constitucional de hábeas corpus.
Fue considerada una ley de contenido constitucional que se ubica
en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional. Se dividió en
dos partes: una, aplicable en todo el territorio del Estado federal
y, por ende, también ante tribunales provinciales; otra, solamente
aplicable en el ámbito federal dada su naturaleza fundamental-
mente procesal.
4. La ley 23.098 regula como puntos esenciales, a saber: la
aplicación del principio pro homine, la legitimación procesal popu-
lar, la declaración de inconstitucionalidad de oficio, la procedencia
del hábeas data durante el estado de sitio y un trámite procesal
rápido y sencillo.
5. La regla de reconocimiento constitucional argentina alojó
expresamente al hábeas corpus en el art. 43 de la Constitución
argentina, en el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en el art. 9 del Pa<:!to de Derechos Civiles y Políticos, y
en el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
6. La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
expuestos por la ley 23.098- estableció la acción de hábeas corpus
en In AmodalicladeA reparndora, preventiva, correctiva y restringí-
!lOH IJJctmcno PROCESAL CONSTITUCIONAL

d1~. La novedad consiste en incorporar una tipología especial: el

h~t-beas corp':s contra la desaparición forzada de personas. Tam-
bwn se elevo a rango constitucional al hábeas corpus como acción
popular.
, 7. El art. 43 de la Constitución argentina estableció que el CAPÍTULO VIII
habe~s C011JUs procede aun durante la vigencia del estado de sitio.
Ln Corte
( 1 lt" Interamericana de Derechos Humanos• , en la Op"1n10n·' LAS ACCIONES AMBIENTALES
,onsu wa 8 (OC-8) y en la Opinión Consultiva 9 (OC-9) t
!/ 'b ' sos uvo
<¡~ICe w eas corpus es una garantía que no puede ser suspendida por
nJ aun durante la vigencia de los estados de excepción.
. 8. A luz del art. 43 de la Constitución argentina es posible MARCELO ALBERTO LÓPEZ ALFONSÍN 1
realizar una rel~c~ura del hábeas corpus y sostener que es pro-
ei,Hh:?te ante decisiOnes de autoridades que ostentan una compe-
l.!.ncw formal pero que han actuado violando derechos funda- l. Introducción: la constitucionalización del ambiente
mentales. como derecho humano.

Nadie duda hoy, a 10 años de la reforma constitucional de

1994, de que la profundización del garantismo, tanto por el capí-
tulo referido a los nuevos derechos como por la jerarquización de
los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos, es uno de los aspectos más positivos del balance de dicho
proceso constituyente. En el presente capítulo vamos a analizar
las consecuencias de la constitucionalización del ambiente 2 , tanto
en cuanto a la extensión del mismo dada en la llamada "cláusula
ambiental" y sus normas concordantes, como en los mecanismos
procedimentales que el constituyente previó y que el legislador
ordinario reglamentó posteriormente.
El art. 41 de la Constitución Nacional ha establecido en el
párrafo primero el derecho de todos los ciudadanos al ambiente
sano y el deber de su preservación. Asimismo, introdujo la obliga-
ción de recomposición con carácter prioritario en caso de daño
ambiental.
En su párrafo 2°, las funciones estatales -que son obligato-
rias para todos los poderes públicos y cuyo cumplimiento corres-
ponde a cada nivel, según sus respectivas competencias- son: a)
proveer a la protección del derecho al ambiente definido en el

1 Magíster en Ambiente Humano (UNLZ). Profesor de Derecho Ambiental

( UBA y UNLZ). Profesor de Derecho Constitucional CUBA y UCES) y de Derechos

Humanos (UBA).
~ Hemos desarrollado el tema en extenso con Alberto Ricardo Dalla Via en
A,qpi'CÜlS constitucionales del Medio Ambiente, Ed. Estudio, zn ed., Buenos Aires,
mayo do 20011.

14 1h11 r•t•hn /'l'llf'l'rift/ ( ~IJI/Niiiiii'/IJIItll

 210 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
párrafo 1°; b) proveer a la utilización racional de los recursos
naturales; e) proveer a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica; d) proveer a la información
Y educación ambientales.
El párrafo 3° dispone la distribución de la competencia nor-
mativa en relación a esas funciones estatales entre la Nación y las
provincias, incorporando un polémico concepto que analizaremos
más profundamente: los llamados "presupuestos mínimos de pro-
tección ambiental". Y finalmente, en el párrafo 4°, el constituyente
de 1994 prohíbe con la máxima fuerza normativa el ingreso al
territorio nacional de residuos tóxicos o peligrosos.
Esta cláusula ambiental se encuentra inserta en el segundo
enpítulo de la parte dogmática, el de los llamados "nuevos dere-
diOs y garantías", que ensancha claramente la recepción consti-
tucional de los derechos humanos de primera generación -los
civiles y políticos- y los derechos humanos de segunda genera-
dtín -los económicos, sociales y culturales-.
Los derechos de tercera generación son derechos de inciden-
da colectiva que se fundan sobre los valores de la paz y la solida-
ridad. En cierta medida, completan la trilogía axiológica de la
Hnvolución Francesa: a la "libertad" y a la "igualdad" le agregan
la proclamada pero postergada "fraternidad". Asumen la estructu-
ra jurídica de derecho-deber en cabeza de un mismo sujeto. Ofre-
('(~n una tutela directa del medio ambiente consagrándolo como un
bien jurídico; así, se encuadra el art. 41 de la ley fundamental en
llllH concepción amplia e integradora, ya que no sólo reconoce la
l.tttela sobre los elementos naturales, sino también sobre los cul-
l.tll'ales e históricos 3 •
La recepción constitucional del derecho ambiental represen-
l.n, pues, una categoría sustantiva de derechos que tienen como
ohjdivo garantizar la armonía entre el hombre y su entorno 4, con
luH n\pcrcusiones que ello tiene en los derechos fundamentales
individuales, por una parte, y en los derechos sociales por otra. Por
1•llo, no dudamos en incluirlo en el catálogo de los llamados "de-
l'l•ehoH humanos de tercera generación" 5 , sin pretender agotar de
" Mugucrza, Javier, "La alternativa al disenso (en torno a la fundamentación
<'1.11'11do lo;; derechos humanos)", en la obra colectiva Fundamentos de Derechos
llufllrlllos, Debate, Madrid, 1989, pág. 21.
1
' !!.ubio, C., cit. por Fernández Gimeno, ,J., y Gamborino Martínez, G., "El
Mndio Alllbil'nte: Conceptos Generales", en Derecho Ambiental espafíol, M. J{oyefl
l.t'>¡H•z (c:oord.), l~cl. Tirant lo Blanch, Vuloneiu, 2001., p!Íg. 25.
~ Cfr. <:ordillo, AguHLÍn, eL al., nemchos humanrm, Funclaeión do r•:HLudioH
i\dnliniHLmt.ivoH, ;{" (!CI., dieimuhro do ~001. l~n oHpec:ial, ol capítulo "1•:1 doroeho ni
11111dio nmhit•nt.o HIIIIO co111o dt•r·<'cllo hnrnuno J'undunwnt.ul".
LAS ACCIONES AMBIENTALES 211
este modo su caracterización con una perspectiva meramente
historicista.
2. El derecho al ambiente como bien jurídico tutelado.
. Como se ha dicho, entonces, a partir de la reforma constitu-
ciOnal de 1994 se genera una concepción desde la cual el hombre
e.s parte del medio ambiente y, por lo tanto, se concibe la posibi-
lidad de prevenir y de resarcir el daño ambiental, independien-
te:nente de la afección individual que cada individuo pueda su-
fnr.
Al tratarse de una nueva concepción de daño, nuestras nor-
mas referentes a la reparación de los daños, y perjuicios ocasiona-
dos no son suficientes para cubrir la falta de regulación del mismo
como tampoco existe la posibilidad de aplicar analógicamente la~
reglas q';Ie otorgan protección a los derechos subjetivos, toda vez
que ~1 tipo de daño conlleva otro t~po de prerrogativas que el
constituyente de 1994 dio en llamar "derechos de incidencia colec-
tiva".
. La reforma ha reconocido implícitamente que cuidar el am-
b.I~nte es r~spon~abilidad prioritaria del poder que tiene jurisdic-
cwn. sob.re ~L. As1, parte de la doctrina 6 se inclina por sostener que
el b1en Jundico tutelado por la cláusula ambiental es "la calidad
de vida", no sólo r.eferida a buenos servicios públicos, sino también
los a~pectos relativos a los derechos del consumidor en general. Se
ha d1cho que la fórmula "calidad de vida" se ha convertido en una
especie de complemento necesario del medio ambiente. El ámbito
del me~io. ambiente reJ?resenta el marco indispensable para el
mantemmwnto y la mejora de la calidad de vida.
Además, a partir de una primera mirada del art. 41 se obser-
va <l:ue uno de los objetivos de la Carta Magna es tutelar el
ambiente en su relación con la calidad de vida de sus habitantes
destacándose la vinculación existente entre la tutela de la salucl
y la protección ambiental.
Finalmente, claro está, la calidad de vida de una comunidad
depende en gran medida de la calidad de los servicios con los
cuales ella cuenta; a mejores servicios corresponde sin lugar a
dudas, un nivel de vida más e,evado. '
11
• Basior:rn, !"Jurcela l., "La protección del, medio ambiente a 10 años de la
ruformn cxmHt.rtucwnul do 1!JD4", cm ohru colclctivu de la Asociación Argentina de
llnr•t•c·.ho ConHt.ituciorral, J•:d. ltubin:r.nl-Cub<:oni, Sur;tn Fo, ~001 (en. prensa).

212 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Es preciso tener en cuenta que al hablar de daño al medio
ambiente no se está hablando de un daño concreto resultado de
u na conducta, sino que se habla de un daño potencial, ya que. r;o
:-;ólo se trata de la aplicación de un "remedio" sino de la prevencwn
del daño, de evitar que se produzcan los daños para no tener que
"remediarlos". Con ello se presentan los estudios tendientes a
evaluar los posibles daños que se pueden generar con el desarrollo
de distintas actividades, y la ciencia y la tecnología permit_en
adelantarse a los resultados y prevenir los potenciales agravios
que pudieran ocurrir mediante los denominados "estudios de im-
pacto ambiental" (EIA). Éstos constituyen el mecanismo legal
para prevenir los potenciales daños al medio ambiente. Se e:;cigen
antes del inicio o durante la continuación de la actividad Y tienen
por objeto comprobar los efectos nocivos que una actividad pueda
provocar sobre el medio ambiente. . Estado en cuanto a su regulación.
La normativa constitucional se presenta como un mtento de
contemplar globalmente los distintos planos de incidencia de la
temática ambiental. Su orientación es dinámica en cuanto a que
la política medioambiental se dirige a posibilitar el pleno de~arro­
llo de la persona y de su calidad de vida, que marcan su honzonte
Ideológico 7 • Además, supone un planteamiento positivo en cuanto
<~ntraña directrices básicas de acción tendientes no sólo a conser-
var y defender, sino también a mejorar, y en su caso~ restaurar,
<' 1 medio ambiente. Implica, por último, una concepcwn concreta
d<~ la interacción existente entre el hombre y el ambiente, a través
d<1 la cual se tienen en cuenta los sujetos históricos que operan en
8
1111 determinado medio en el que desarrollan su personalidad •
9
Coincidimos con García Minella en que quien adhiere al
modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental
nLrnviese de manera horizontal todas las políticas de Estado,
PllÜ~n<liendo el concepto de medio ambiente como un concepto
nmplio al que ha adherido nuestra Constitución, atento que tutela
<d medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera
in Legral 10 •
'1Vc!r Aspectos constitucionales ... cit. en nota 2. En especial, el ~apítul~> a.
11MenmRi, F., cit. por Pére;, Luiio, Antonio E:nrique, "Art. 45. M~dJO J'\tnlll.en·
11.'' 1111 Conwntarios a la Constitución Rspaiiola de 1978, O. Álznga V!llanul (du·.),
l•:d: Cnrl.us Gcmurales, Mnclrid, t. IV, l!HHi, plÍgA. 21i0 Y 21il.
' ( lmcía M inedia, <1ahriela, "Loy Gonorul del Ambiento. 1nterprdnnclo 111111
Nunv11 Log-islnci6n A111hionl.ul", «'11 /)en•r·ho Amhil,ntal (Sn actrwlirlad rlr• carrr. al
lt'l'l'<'l'lllilt!!J.io), ,J im(nw;,, J•:dnurclo l'uhlo (coordillndorl, l•:clim, nhril do 20011, pt'lf{M.
'1 '/ 11 ~r;.
111 Adllflrilllori 111 purlldÍf./:11111 eou~<til.lll'ionlll dc•l "dc•t-~un·ollo hunuulo". Vc•r not.11 l.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 213
La tarea más importante que tiene la política ambiental debe
fundamentarse a escala local-regional. Cualquier política ambien-
tal -en tanto política pública de los poderes del Estado- no
puede obviar que las cuestiones básicas sobre el medio ambiente
y la economía ya no pueden ser tratadas separadamente.
3. La incidencia del ambiente en las distintas ramas del
derecho.
La recepción de un derecho al medio ambiente repercute
hondamente sobre las concepciones tradicionales del derecho en
materia de responsabilidad civil y penal, en el concepto de propie-
dad -que pasa a adquirir una "función ambiental"-, en la legi-
timación procesal que amplía sus bases y en las competencias del
Desde nuestro punto de vista, y partiendo de un concepto de
unidad del orden jurídico, creemos que el ambiente no debe ser
estudiado como un objeto aislado, en un compartimiento estanco.
Por el contrario, se trata de una visión global sobre la totalidad del
ordenamiento jurídico, motivada en valoraciones éticas que sur-
gen de necesidades universales ya señaladas, que .repercuten a su
vez sobre cada una de las disciplinas jurídicas. Así, el derecho civil
recibió el impacto en el plano de los presupuestos de la responsa-
bilidad; al derecho penal le corresponderá ocuparse de los llama-
dos "delitos ecológicos"; al derecho laboral de las normas de "segu-
ridad e higiene"; al derecho comercial de las negociaciones de
carácter lucrativo (p. ej., seguros) sobre la temática ambiental; al
derecho procesal, sobre el problema de la legitimación y los meca-
nismos de protección, y al derecho constitucional le corresponderá,
primordialmente, la asignación de las competencias entre el Esta-
do federal, las provincias y los municipios, y el estudio de las
garantías 11 del derecho consagrado a un ambiente sano y equili-
brado para las generaciones actuales y futuras en el máximo nivel
normativo.
..
11
Entendiendo por tales, según el concepto tan bien acuiiado hace más de
un siglo por el maestro Joaquín V. González, "el remedio procedimental apto para
hm:m· valer un dorceho", o en In nuí.H moderna concepción propia del Derecho
, lnlmTIHCional do loH IloroehoH Ilttmnno;;: la llnm<lda "tutela judicial efectiva".
~14 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tl. La cláusula ambiental y la cuestión competencia! en la
reforma de 1994.
La visión federal se ha ampliado, a nuestro entender, en
varios aspectos de nuestro Derecho sustantivo a partir de la últi-
ma reforma constitucional. Corresponde ahora adentrarnos en la
problemática ambiental y en la relación Nación-provincias, en
particular en cuanto a las cuestiones de dominio y jurisdicción
local y federal. Para ello, la cláusula introducida en el párrafo 3o
del nrt. 41 por la reforma de 1994 y el último párrafo del art. 124
Hon las llaves maestras. Veamos cómo la facultad del Congreso de
In Nación de dictar los "presupuestos mínimos de protección am-
himltal" y la de las provincias de sancionar las normas "necesarias
pnrn complementarlas" no implican, a nuestro entender, en modo
nlguno, contradicción con la declaración del "dominio originario"
por parte de estas últimas en relación con sus propios recursos
nnturales 12 • A esta compatibilidad debemos agregarle la delega-
t•.ión efectuada por las provincias en el Congreso de la Nación para
In Hnnción de la legislación de fondo, que se mantiene en el actual
nrL 75, inc. 12 13 •
La delimitación competencia! entre la N ación y las provincias
ya había sido abordada antes de la reforma por profundos estudio-
HOS del federalismo argentino como Pedro J. Frías, erradicando
eon firmeza la óptica confrontativa que pudiera intentar aplicar-
Ro en esta delicada materia. Este maestro siempre pregonó un
"foderalismo de concertación", en el cual la cuestión ambiental
dobín actuar como paradigma a seguir. En otra ocasión 14 hemos
nlinnndo que dicho paradigma implica hoy que la norma o las
normas -sea a través de una ley-marco o de diversas leyes regu-
lntorins para cada aspecto en particular- de presupuestos míni-
IIIOA n dictar por la Nación son un piso al que las provincias quedan
huhilitnclas para colocar un techo más alto para complementarlas,
tlll virtud de la potestad de éstas de extender la protección ambien-
l.nl nn sus territorios 15 • Por supuesto, esto no supone que las
" Vi!!', Pll este sentido, "Parques Nacionales en la agenda de Johannesburgo
~mo:l'', PJJ Suplemento de Derecho Ambiental de La Ley, diciembre de 2002.
' l•;x mt. G7, inc. 11, de la CN.
11
1'1 "LoH preHupucst.os mínimos de protección ambiental: una perspcdivn
l'llllflt.it.ucionnl", (!Jl Suplemento de Doreeho Ambiental de La Ley, agoHto de 1!HJ8.
10 l•:n Himilur Htmtido, Bidurt CnmpoA, Oormán, "81 artículo 41. de la ConH-
f.it.ud(lll y id I'I!Jllll'to de colliiHlÍOIH!Ín onl.ro (11 l•~lll.rtdo y lnH provineins", J),f, 1!W7-
~!,'/I t, y Clidli, Mul'fn Ani{Mieu, "Lu eorlliHlf.OIICÍil do luH ProvineiuH on mnlol'iu
'''"hiPIII.ul", /,a ¡,~y, 1!J!J7-1•:, HOI'i.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 215
provincias puedan dictar normas complementarias de leyes nacio-
nales de protección ambiental cuando éstas tengan que ver con
materias objeto de los códigos de fondo. El art. 75, inc. 12 (ex art.
67, inc. 11), es muy claro en este punto. Pero también es evidente
que esta competencia federal de legislación no significa que pueda
centralizar su jurisdicción en materia ambiental. Máxime cuando
la reforma de 1994 enuncia un principio general de amplia signi-
ficación y trascendencia, en las palabras de Daniel Sabsay 16 , al
asignar a las provincias la facultad de disponer de sus recursos
naturales y de sus ambientes. Se pregunta este autor cómo se
complementan ambas facultades, y responde: "es que la facultad de
dictar normas básicas ha sido delegada a la Nación por las provin-
cias, siempre que la misma no importe un vaciamiento de tal
dominio" 17 • Por razones de espacio, no nos detendremos en el
análisis de los denominados "establecimientos públicos de utilidad
nacional" 18 con todas sus particularidades, pero es preciso profun-
dizar la novedosa y polémica categoría competencia! introducida en
esta materia en 1994 en el párrafo 3° de la cláusula ambiental 19 •
5. Qué son y qué no son los "presupuestos mínimos" de
protección ambiental.
Antes de analizar el derecho sustantivo vigente, cabe recordar
que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la tota-
lidad de la cuestión ambiental bajo el rótulo de "preservación del
medio ambiente" en virtud del in c. k del art. 3 de la ley 24.309 20 con
una limitación expresa: cualquiera fuera el alcance que se le diera
al contenido temático, éste debía estar circunscripto a un solo
artículo a incorporar en el Capítulo II de la Primera Parte de la
Constitución N acional 21 . Debemos tener presente esta limitación
16
"El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de
competencias Nación-Provincias", DJ, 1997-2-783.
17
Ídem anterior, pág. '783.
18
Para ampliar, ver Manilí, Pablo Luis, Establecimientos de utilidad nacio-
nal. Artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 2004.
19
Parte de estas reflexiones fueron publicadas por el autor en el suplemento
digital Federalismi.it de la Universitdad La Sapienza, Italia, y como colaboración
a la obra colectiva de homenaje a los 150 mios de la Constitución Nacional editada
por In Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), coordinada por
.Jorge Alejandro Amayn.
~~~ AIJ!.A, LIV-A, 8!1.
\ll Vur olnn(diHiH do didut norma üll Constitución de la Nación Argentina
t'lllllt!ttlrt.da, por AIIH•rl.o H. l>nlln V in, Lihrt~~·fn l•~dit.nm Plut.i•nHe, Ln Plat.n, 1H!J4.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
prm~onstituyente fijada por el Congreso de la N ación -de confor-
lll idad con el art. 30 de la Ley Fundamental- pues jugó un rol
IIIIIY importante al momento de la redacción definitiva de la cláu-
Htda ambiental del art. 41, máxime cuando la misma es el resul-
tado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias presentadas
por los constituyentes sobre esta materia 22 •
Ve amos cuál fue el despacho de comisión en mayoría con
t"nHpccto a este punto: ": .. El Congreso establecerá la legislación
dP base con los principios comunes y los niveles mínimos de
protección, sin alterar las jurisdicciones locales y las facultades
propias de las provincias". En el informe respectivo se fundamen-
Ln que " ... el proyecto viene a incluir en el texto constitucional la
modalidad de la legislación de base nacional, definidora de la
política nacional del país en la materia, lo cual quedará expre-
Hndo en «principios comunes>> a tal efecto, así como los <<niveles
mínimos de protección>>, lo cual implica establecer una virtual
modalidad de complementación legislativa entre la Nación y las
provineias" 2:1•
Con respecto a los despachos de la comisión en minoría, el
t'onvencional Alberto Natale, junto a representantes de los parti-
do¡; provinciales, recomendaba el siguiente párrafo: " ... Correspon-
do n la Nación dictar las normas generales que contengan los
prmmpucstos mínimos de protección y a las provincias las necesa-
rim; pura complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdic-
dones locales", fundamentando el mismo en que el deslinde de
competencias es lo más importante que corresponde definir
OJWmtivamcnte en la Constitución. Si bien dicho deslinde es más
pi"Opio de la parte orgánica que de la parte dogmática de una carta
eonHtitucional, no nos olvidemos de la restricción indicada por el
( :ongrei-lo de la N ación. El despacho de la comisión elaborado por
ni lj'nmte Grande no contiene en este aspecto diferencias con el
firmado por los convencionales de la Unión Cívica Radical y del
l'nrtido J usticialista, de igual forma que la disidencia parcial
nportnda por el convencional Álvaro Alsogaray.
Vistos estos despachos de comisión, cabe preguntarse en qué
in.'ltancia se decidió el texto definitivo aprobado. Pues fue en la
n 1,oH deHpachos de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías eneargudu
dnl lm1111 ¡nwden HOr eoru;ultudos l111 El nwdio ambiente .Y lvs derecho.q colect.ivoN
1'11 la rl'j(wma t•onnliludonal c/1' UHJ.I, por Lópoz AIJ(mRín, Mun:do, l~d. ¡;~H!.udio,
1D!Jr,, I•:n I'Hpneiul, 11! wpf!.ulo l.
~: 1 Cfr. quiro¡.¡u Luviíi, llumhnrt.o, "El oHt.ndo peoló¡;,ric.:o do úorl'cho 1•11
Co11MUI.uei6n Nneionnl", /,a ¡,,._y, lllD0-11, !Jiitl.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 217
Comisión de Redacción, la cual actuó de hecho como una especie
de "filtro" previo a la discusión de cada tema en el recinto del pleno
de la Convención Constituyente 24 • Fue allí donde se produjo un
fuerte debate entre los defensores del proyecto -que en definitiva
recogió el consenso de los miembros de la comisión originaria- y
algunos miembros del órgano redactor, que impulsaban una mo-
dificación al anterior art. 67, inc. 11, de la CN, incluyendo entre
las atribuciones del Congreso de la Nación la de "dictar un Código
Ambiental" junto al resto de la legislación común 25 • Este intento
fracasó, y el plenario de la Convención finalmente sancionó el
texto del nuevo art. 41, desechando así esta modificación que
había sido fundada en el objetivo de "actualización de las faculta-
des legislativas" 26 •
Lo señalado anteriormente es muy importante al momento de
la interpretación constitucional, por cuanto los textos deben ser
valorizados tanto por lo que dicen como por lo que omiten
o se abstienen de enunciar, máxime las diferencias tan marca-
das del debate en esta cuestión.
Este criterio hermenéutico es clave para afrontar la perspec-
tiva del desarrollo legislativo infraconstitucional posterior a la
reforma de 1994, tal como veremos en el siguiente acápite. Resulta
evidente que la voluntad del legislador constitucional está mucho
más próxima a la legislación de base, propia del Derecho Consti-
tucional español, que de una delegación provincial de poderes en
el gobierno federal, lo cual ratifica nuestra posición en cuanto a la
afirmación del federalismo ambiental producida con la reforma de
1994 27 • Nuestra posición favorable a un "federalismo de concerta-
ción" ya adelantada debe, pues, ser reafirmada por un principio de
fidelidad, porque estamos persuadidos de que es éste el mejor
24 En similar sentido actuó la Comisión de Negocios Constitucionales en la
histórica Convención de Santa Fe de 1853; integrada entre otros por Benjamín
Gorostiaga y José María Gutiérrez.
25 El antecedente legislativo de dicha inieiativa puede rastrearse en el
denominado "Código Blanco". Ver, en este punto, el capítulo 1 del libro Aspectos
constitucionales de la protección del medio ambiente, de Alberto R. Dalla Via y
Marcelo A. López Alfonsín, Estudio, Buenos Aires, 1994. En dicha obra nos
pronunciamos a favor de la sanción de una "ley-marco" sobre la materia.
~ 6 El nuevo art. 75, inc. 12, d~ la CN, que reemplaza en su redaeción al
anterior art. 67, inc. 11, incluyó una modificación en relación con el Código del
Trabajo y de la Seguridad Social, el cual puede ser sancionado "en un solo cuerpo
o por separado".
In ~·t Cl'r. 'l'nccn Conte Granel, Carlos H., "Comentarios a la reforma constitu-
eionul", AHoc:iueión Argonl.inu do Drrncho Constitucional, 1995, págs. 283 y ss.
 :.!IH DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
modelo para asegurar la eficacia en la aplicación de las normas
:unbientales ~ 8 •
El principio liminar del federalismo argentino, que se des-
prende ~e l?s arts. 1 y 121 de la Constitución Nacional, por el cual
lm; pr~vmcws conservan todo el poder no delegado expresamente
ni g-obwrno fe~eral, mantiene de este modo su plena vigencia, la
cu:.ll se actuahza ~ reafirma en 1994 al otorgar el constituyente
reformador el dommio originario sobre los recursos naturales a las
Jll'o~it~cias (art. 124, última parte, de la CN), cerrando así una
polenuca de larg~ data 29 . Es a la luz de estos parámetros que
corres¡~or:de anahzar la norma que el Congreso de la Nación
dnno.nnno expresamente de "presupuestos mínimos de protección
umhJCntal": la ley 25.675 30 , base de la política legislativa en la
materia.
U. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente.
Esta ley tiene un carácter mixto: incluye normas que encua-
dmn ,cl~rament~ en la nueva categoría competencia! analizada en
<;I ncapJte antenor, con aspectos que son materia de legislación de
fondo, con la distinción ya efectuada anteriormente. Entre las
euostiones que son indubitadamente "presupuestos mínimos" cabe
Hofínlar los principios rectores de política ambiental enunciados en
Hll urt. 4. Ellos son:
a) Principio de congruencia.
b) Principio de prevención.
e) Principio precautorio.
d) Principio de equidad intergeneracional.
e) Principio de progresividad.
/) Principio de responsabilidad.
R) Principio de subsidiariedad.
/¡,) Principio de sustentabilidad.
i) Principio de solidaridad.
j) Principio de cooperación.
~" Yn ll<_lll ¡n·onune~nm<m en este sentido junto a Sabsay, Dnniol A., en J,¡~ye,q
l'f'!{!tr.nu:nlanas d1• (a 1'1'/orma <'on.~titrwional. Pauta,q y su¡.fercncias {wulamenlali's,
Arllll~t.~,"~t6n Arg<'t~t.uu.t dt• Duroeho Com~titueionul, UHJG, pÜgH. 14G y llH.
·' l.u CouHI.tt.uet6u do 1!J~!l hnhfn nncionnlizndo !oH rocurHOH 'natunth!fl on
I'OIII'Ot'dtltudn eo11 I11H viHiotWM oeo116mie11H do lu (,po¡:n. ' roRoluci6n judicial l'rento ul dnflo ambiental colectivo", La Ley, Suplemento de
:
10
1\/i/,1\, I.XIII~A, •1.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 219
Estos diez principios rectores son, pues, presupuestos
mínimos 31 "para el logro de una gestión sustentable y adecuada
del ambiente, la preservación y protección de la diversidad bio-
lógica y la implementación del desarrollo sustentable", tal como
el legislador lo quiso remarcar en el propio título de la ley en
cuestión 32 . Pero es también indubitable que la regulación en
materia de seguros, así como la integración de fondos de
restauración (art. 22) y de compensación ambiental (art.
34) son materia de fondo en los términos del art. 75, inc. 12,
de la Constitución Nacional, y no del párrafo 3° del art. 41
de la misma, como lo señalamos anteriormente.
El debate es más complejo en relación con la cuestión de la
legitimación procesal del-para nosotros- mal llamado "ampa-
ro ambiental" introducido en el art. 30 de la ley, dentro del
capítulo dedicado al daño ambiental 33 , al cual nos referiremos
más adelante.
7. La evolución jurisprudencia! sobre la legitimación en
materia ambiental. Los llamados "intereses difusos o
colectivos".
Antes de la reforma, la jurisprudencia en materia ambiental
era dispersa y escasa. En general, la cuestión de los llamados
"intereses difusos o colectivos" hizo que la responsabilidad por
daño ambiental quedara relegada por el debate acerca de la legi-
timación procesal para accionar en defensa de los derechos colec-
tivos.
A modo de síntesis, y con una exclusiva finalidad didáctica 34 ,
podemos mencionar los siguientes precedentes:
31 Todos ellos tienen sus antecedentes en el derecho internacional ambien-
tal, en especial las declaraciones finales de las Conferencias de la ONU sobre
Ambiente Humano (Estocolmo, 1972) y sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río
de Janeiro, 1992).
82 Cfr. Antecedentes Parlamentarios, mayo de 2003, no 4, 200:3-A, pág. 581.
3a El mismo es definido en el oart. 27 como "toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas,
o los bienes o valores colectivos".
'
11
Cfr. López All'onsín, Murcelo, y Martínez, Adriana N., "Una interesante
J)(11'11('ho ConHLitueionlll, julio do 2004.

a) "Ricardo Quesacla c/Municipalidad de la Ciudad de
lJuenos Aires":¡¡,.
lleclws: se interpuso una acción de amparo cuestionando la
!.uln de árboles de la plaza Grand Bourg. La Municipalidad de
Buunos Aires solicitó el rechazo de la acción por carecer el actor
dt~ l<~gi~imación colectiva, porque los hechos alegados, al haberse
producido en el ámbito del dominio público, están exentos del
con t. rol) L~r~sdiccional y sujetos al poder de policía local que ejerce
111 111Ul11Clpl0.
.Pri.mera instancia: se concede parcialmente el amparo según
loH ~tg\Uentes, arg_umentos: a) la plaza Grand Bourg integra en su
con.Junto un amblto al cual la cmdadanía le confirió un sentido
wnwmorativo de indiscutida relevancia, más allá del mero uso
común. La accionada interpreta de modo restrictivo y deformante
ni. :u:t. 2339 y el art. 2341 del Código Civil, ya que los bienes
¡ntbiJcos, por su carácter representativo del sentimiento nacional
con.stituyen una finalidad en sí mismos; la noción de uso común s~
rdu·a, para aflorar en su lugar una idea de soberanía como fun-
damento de interés legítimo, y no de un interés meramente sim-
P!o. De esta manera, cualquier ciudadano está facultado para
OJercer las acciones implícitas en la soberanía del pueblo titular
del dominio público. Esta facultad del ciudadano encuad~a en lo
dispuesto por el art. 33 de la CN y por el art. 28 de la misma, de
donde se desprende que el poder de policía no es absoluto.
En cu~nto a la procedencia del amparo, se puede prescindir
dol agotamiento de la vía administrativa prevista por el art. 2, inc.
n,. de.l~ le~ _16.986, en ca~o de urgencia (como fue éste), en que la
ofod.tv1zacwn de los trámites respectivos haría peligrar la adecua-
da tutela del derecho afectado.
. De esta ~a.ner?, se concede parcialmente el amparo, se pro-
hibo a la Mumc1pahdad de Buenos Aires continuar las tareas de
tt.tlndo de plátanos existentes en la plaza, con excepción de dos
nJPtllplares cuya subsistencia dependerá de lo que los organismos
tlicnicos de la comuna y el Instituto Nacional Sanmartiniano
dt~cidnn.
. S(!ftl.tnda instancia: en esta etapa, el tribunal entendió que la
lt~Ht(Hlmvocada no era a valores históricos, sino respecto del dere-
<'!10 de~ recurrente de "vivir en una ciudad habitable, oxigenada".
11,H d<H~tr, un derecho a un medio ambiente sano. Consideró enton-
CI'H qun d mismo no acreditó en autos que la ciudad haya dejado
LAS ACCIONES AMBIENTALES 221
de ser "habitable" u oxigenada, por lo que no reconocw en la
especie frustración de derecho de rango constitucional alguno, ni
tampoco que los hechos sean de manifiesta ilegalidad.
Asimismo, calificó la cuestión como una decisión exclusiva de
la autoridad administrativa, excluida de revisión judicial, deses-
timando la acción y revocando el pronunciamiento de primera
instancia.
b) "Kattan, Alberto y otros c/Gobierno nacional" 36 .
Hechos: los actores interponen una acción de amparo contra
una autorización administrativa para capturar catorce toninas
overas. Los demandantes explican que la fauna marina es un
recurso natural, y como tal debe ser preservado como lo establece
la ley 22.421 sobre fauna silvestre, que analógicamente compren-
de este caso. Aclaran que estas acciones depredatorias, en defini-
tiva, atentan contra la vida humana, por lo que han elegido la vía
del amparo: hasta tanto existan estudios acabados acerca del
impacto ambiental y faunístico que la caza o pesca de toninas
overas en nuestro mar pueda causar, ésta debe ser prohibida.
Primera instancia: el fallo del Juzgado Federal na 2 en lo
Contencioso-Administrativo de la Capital Federal decidió que, a
pesar de que la cuestión requiere un estudio más profundo y
amplio, la única manera de evitar la depredación invocada y
asegurar el interés a conservar el medio ambiente es detener,
aunque sea temporariamente, el efecto de las autorizaciones otor-
gadas. Por eso dicta la medida de no innovar solicitada, suspen-
diendo los efectos de las resoluciones hasta ellO de mayo de 1983.
Hace lugar al amparo, y, aplicando el principio iura curia novit,
decreta la nulidad de las resoluciones que autorizan la captura y
exportación de las toninas overas. Esta decisión fue tomada por
las siguientes razones:
- El derecho de todo habitante a que no modifiquen su
hábitat.
- Se reconoce a todos los actores el derecho a accionar como
uno de los derechos implícitos del art. 33 de la CN.
- No hay estudios del impacto ambiental que el cumpli-
miento del permiso causal"'Ía en el ecosistema, necesarios como
condición de validez para tal permiso.
- La carga de la prueba de que el permiso no causará
deterioro ambiental corresponde a·la autoridad otorgante.
222
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
e) "Cartañá, Antonio E. c/Municipalidad de Buenos
Aires" 37 •
Hechos: se interpuso accwn de amparo contra el decreto
nlunieipal5584 que adjudicaba la licitación convocada a la empre-
sn ''Zoo Botánico 2000 S.A.". Esa licitación adjudicaba por el plazo
d<~ ~O años el conjunto integrado por el Jardín Zoológico y el Jardín
Botünico de la Capital Federal. Según el actor, el decreto amena-
:¡,a!Ja con arbitrariedad manifiesta los intereses difusos de los
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, reconocidos implícita-
nwnte por el art. 33 de la CN, en especial en lo atinente a los
valores históricos, culturales, científicos y paisajísticos involucra-
doH en la concesión, y que a él, en su función de controlador
gorwral comunal, le corresponde tutelar y representar. El proyecto
do la empresa adjudicataria afecta esos aspectos y los contratos se
HUHeribirán con ella sin que hayan sido subsanados.
Primera instancia: el juez rechazó in limine la acción de
nmparo por considerar que sólo se trata de un interés simple que
ni neeionante intenta ejercer mediante la acción popular, en la que
H<' Prige en su propio nombre y cuenta. Sostiene que la protección
dn nHte interés compete primordialmente al Poder Legislativo,
porqtw es necesaria una norma expresa para que el interés difuso
cohn) relevancia y en este caso no la hay. Sostiene que su invocada
n•pn•sentaci.ón del pueblo no le da legitimación para intervenir, y
por <~i;Lo no cree prudente analizar ni los requisitos de admisibi-
lidad del art. 2 de la ley 16.986, ni la cuestión de fondo.
Segunda instancia: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
( ~ivil, Snla K, reconoció la legitimación para obrar alegada y
n•voc<i la resolución apelada, considerando que se daban los pre-
HIIf HI!~Htos del amparo y puso en marcha la tutela consiguiente.
d) "Rchroeder, Juan c/Secretaría de Recursos Natura-
les .Y Ambiente Humano de la Presidencia de la
Nación" :JS.
Jf,•clws: el actor interpuso una acción de amparo invocando la
<·ondit~i<ín de vee.ino de la localidad de Martín Coronado, partido de
'l'rt•H d<~ Fd>rero (provincia de Buenos Aires). Pidió la nulidad del
<'OIIclri'Ho püblico internacional para la selección de proyectos de
~' 1 /itwlriort.llltlir·i(/1, l!l!)J, L 11, piÍf{. 1 1"/1.
·
111
/,a /,t•y, J!)!)tJ-1•:, p(tf!. HD.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 223
instalación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos
tipificados por la ley 24.051, según dec. 2487/93.
Primera instancia: se declaró la nulidad de la resolución 256/
93 del organismo indicado, aprobando los pliegos de bases y con-
diciones, por contradecir lo establecido en la ley 24.051.
Segunda instancia: la Sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal reconoce al
actor legitimación para <tccíonar, acreditada su calidad de vecino
del lugar. En sus fundamentos se señala que el rechazo de ésta
podría haberse sostenido antes de la reforma de 1994, pero que,
a la luz del nuevo art. 41 de la Constitución Nacional, resultan
improcedentes estos argumentos, por cuanto esta norma reconoce
a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano y equilibrado,
así como una acción procesal especial para la protección por la vía
del amparo. Es importante señalar que el fallo mencionado en
último término abre una perspectiva muy amplia a favor de la
protección ambiental y que es el primer fallo firme en segunda
instancia en la materia.
Frente a los modelos del Derecho comparado, y con una
prudeneia justificada frente a experiencias ajenas, en nuestro
medio se realza el valor de la acción de amparo para dar protección
cabal a estas nuevas manifestaciones jurídicas.
Augusto Mario Morello expresa que debe apelarse al "frontis-
picio" del art. 1 de la ley 16.986 para encontrar allí la tutela eficaz
de la variada gama de derechos o garantías implícita o explícita-
mente reconocidos en la Constitución Nacional. Entre las adapta-
ciones propuestas, la principal es la referida a la legitimación de
las personas directamente afectadas para consagrar una expan-
sividad horizontal con fundamento en la protección de intereses
que ni exclusiva ni privativamente radican en una o más personas
determinadas.
Acontece que tales derechos, intereses legítimos o simples
intereses humanos, envuelven una "colmena" de perjudicados. Se
configura de tal modo una dimensión social que solidariamente
abraza intereses "ajenos", pero similares: son los de la categoría o
grupo amenazado por igual con la violación de lo que se ha rotu-
lado como el "derecho a la dignidad".
Cualquiera de esos derechQs o intereses humanos habilita sin
más el acceso a la jurisdicción, a fin de obtener una pronta e
imparcial tutela. Tal vez sea este tema de la legitimación uno de
Jos institutos más sensibles al fenómeno de socialización del pro-
c<~Ho. No es difícil constatar que cuando se destapa el tema del
 lhamcuo PnocESAL CoNSTITUCIONAL
llnmado "acceso a la justicia" y se intenta develarlo con plantea-
mil~ntos dogmútieoH ~--como tantas veces ha ocurrido con otras
cuestiones-, éstos no resultan invencibles, y la dimensión social
de la justicia obligará a adoptar una actitud renovadora. En el
Lema de los intereses difusos, el aspecto de la legitimación a favor
de un número indeterminado pero determinable de sujetos tradu-
cu nada más que una faz técnica del nuevo perfil, sin que ello se
tope con restricciones o impedimentos al ejercicio de la acción.
Hasta aquí un breve repaso de la evoluciónjurisprudencial de
esta doctrina ampliamente garantista. Veamos qué tomó el cons-
tituyente de 1994, y qué dejó expresamente de lado, antes de
arribar al desarrollo legislativo infraconstitucional posterior.
H. El mal llamado "amparo ambiental".
a) El tratamiento en la reforma de 1994.
Tal como lo señalamos en relación con el tema competencial,
s1~guimos un criterio interpretativo donde le otorgamos igual tras-
cendencia a lo que el constituyente dice y a lo que expresamente
omitió decir. Y aquí es de gran utilidad la fuente del derecho
público provincial, de inmensa relevancia en la Convención de
Santa Fe de 1994.
Si desplegamos una mirada comparativa, vamos a encontrar-
noR con que algunas provincias (p. ej., Salta) incluyen en forn:a
simultánea con la recepción constitucional del derecho al med10
ambiente sano una garantía específica en razón de la materia. En
cnmbio, la gran mayoría se remite en cuanto a las. acciones ~I?­
bientales al género "amparo", sin precisar la especie en cuesbon
(p. ej., Río Negro). Algunas (p. ej., Tierra del Fuego,, ~tártida e
Islas del Atlántico Sur) recepcionan de forma homomma los ya
nnnlizados "intereses difusos o colectivos", tal como lo hizo en
fimna avanzada la provincia de Santa Fe a nivel legislativo ag.
Esta mirada se repite al volver al dictamen de la Comisión de
N ttnvoR Derechos y Garantías ya mencionado. El mismo, en In
n~clneeión del hoy art. 41, incluía expresamente el amparo ambien-
t.nl. En efecto: luego de los cuatro párrafos que lo integran, aparo-
cin un quinto: "Toda persona está legitimada para inte11JOIU'I'
ucTirín. de a1nparo para la protección de este derecho". Un l<1xt.o
Hinlilar Jigl1raba al final del hoy art. 42 en relación con ln protoe·
"11 Lu finuotlu lny 10.000, 11/J/,/1, XLVII-A, liJ07.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 225
ción de los consumidores y los usuarios. Sin embargo, el "filtro" de
la Comisión Redactora hizo que estos últimos períodos de ambas
cláusulas de estos nuevos derechos fueran reemplazados por el
actual párrafo 2° del art. 43, bajo la figura de la especie "amparo
colectivo" del género en cuestión. Se adujeron para ello razones de
mejor técnica legislativa, pero lo concreto es que no existen para
estos nuevos "derechos de incidencia colectiva" dos ampa-
ros en razón de la materia, sino una sola categoría común
-junto a la discriminación- que es la contenida en la
cláusula indicada. Por ello, hay que ser muy cuidadosos en la
tipología de estas acciones, si no queremos alterar lo que nos
parece una clara decisión política y legisferante del constituyente
de 1994.
Por supuesto, los debates sobre los alcances de los legitima-
dos para la interposición de la acción de amparo colectivo son
riquísimos en matices, tanto desde lo eminentemente jurídico
como por las implicancias ideológicas que tiene el problema del
acceso a la justicia. Pero nos parece importante resaltar esta
voluntad como línea hermenéutica de estas herramientas procedí-
mentales. No estamos en este punto considerando a dichos
instrumentos dentro del concepto de "presupuestos míni-
mos" ya analizado, lo que nos lleva finalmente a la reglamenta-
ción efectuada por el legislador ordinario en el año 2002.
b) El art. 30 de la ley 25.675.
La Ley General del Ambiente, en su art. 30, establece: "Pro-
ducido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para
obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la Constitución
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedará legitimado para la acción de recomposición o de indem-
nización pertinente la persona directamente damnificada por el
hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de
daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no
podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedente-
nwnte toda persona podrá soltcitar, mediante acción de amparo, la
cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo".
A nuestro entender, ellegislad.or ordinario confunde en
su labor reglamentaria los alcances de cada una de las nor-
mas constitucionales en juego. Esta confusión se origina en
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
1>retcnder torcer la voluntad del constituyente impulsando un amparo
ambiental en razón de la materia, desconociendo que los parámetros
dd amparo colectivo consagrado en el párrafo 2° del art. 43 de la
Constitución Nacional ya lo incluyeron dentro de sus límites proce-
Hales junto con el amparo de los consumidores y usuarios.
Esto es: se pretende reglamentar el art. 41-alterando
In ya comentada noción de "presupuestos mínimos"-, lo
t~unl es absolutamente legítimo en lo atinente al daño am-
bicntal40, pero a través del art. 43, creando una multiplicidad
de interpretaciones cruzadas que, en lugar de fortalecer y promo-
vc~r la participación ciudadana, complican inútilmente el panora-
ma de los operadores jurídicos.
Efectivamente, hoy coexisten diferentes acciones ambienta-
leA, Regún sean de jerarquía constitucional o infraconstitucional:
1) La acción de amparo colectivo.
2) La acción de recomposición del ambiente.
3) La acción indemnizatoria civil.
El juego de las cláusulas constitucionales (arts. 41 y 43) con
In ley 25.675 abre un abanico de acciones que dificultan una
1 parte del constituyente de 1994, y quisimos traerla en el presente
mzonable labor judicial. Es de desear que el futuro desarrollo
juriHprudencial pueda fijar adecuadamente los límites de estas
acciones, superando lo que el maestro Mario Valls llama "una
mi~:~celánea de medidas protectoras del ambiente uniformes que
Higue dispersando la legislación ambiental federal" 41 .
Algunos autores han visto en el último párrafo del ya citado
art. :30 un llamado "amparo ambiental" 42 , al cual incluso califi-
can como "acción popular" 43 • El propio Néstor Sagüés -según
rllH~sLro parecer- incurre en este error, si bien acierta en la
d ilbrenciación con la acción de recomposición, a la que no le
uHiJ~IW este carácter 44 . Coincidimos, sí, con el mencionado maes-
tro <~ll el siguiente concepto: "Argentina puede darse el lujo,
«111 el orden nacional, de contar ahora quizá con la colee-
'
111
El primer párrafo de la norma señala: "El daño ambiental generará
prioril.urinmcnte la obligación de recomponer, según lo establezca la ley" (el
dt•HIIICIIdo es nuestro).
·" ,JA, :.wo:J-III-1301.
'' 1'ri<•ri Bclmonte, Daniel A., "El amparo ambiental", Revista del Colegio
/'uf¡{¡,.., du Abogados de la Capital Federal, n" 22, f(Jbrcro de 200:1.
'1:1 1't'ieri llolmonte, Dnniel A., "LoH efoct.o:;¡ 1~rga omnc.~ de la H<Jtütmcin en In
llcd6n d<l umpuro nmhiontnl", ,JA, 200:1-III-12H4.
"" HugiU.H, NúHlor 1'., "1•:1 umpnr·o mnhit•nt.ul. Loy 2fi.G71i", ht {,r•y, :lOOrt-ll,
J111~. 1 l!ltl.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 227
ción más nutrida en el Derecho comparado, de especies de
tal proceso constitucional" 45 •
9. A modo de colofón.
El lujo precedentemente indicado no puede dar lugar a la
tentación de malgastar y/o denigrar este vastísimo catálogo
procedimental. Creemos que el balance de la constitucionalización
del ambiente es altamente positivo. No sólo por el contenido del
derecho reconocido con fuerza normativa en la Ley Fundamental,
desde la perspe~tiva de los derechos humanos ya descripta, sino
por marcar el eJe desde la materia constitucional a las diversas
ramas del derecho, ya sean públicas o privadas. El ambiente es en
sí mismo un objeto de estudio transdisciplinario, y exige múltiples
enfoques jurídicos, pero sin perder la perspectiva global que debe
dar el Derecho Constitucional.
Así, saludamos la resolución de la cuestión competencia! por
trabajo para afirmar claramente los mandatos establecidos a los
poderes constituidos, tanto federales como provinciales. No se nos
escapa que el derecho público provincial seguirá siendo una fuente
inagotable de relleno de esta relación del hombre con la natura-
leza.
El desarrollo legislativo posconstituyente, más allá de su
demora, da también motivos para el optimismo. Por supuesto,
llevará su tiempo la adecuación de miradas frente a los novedosos
horizontes planteados.
Desde el Derecho Procesal Constitucional stricto sensu la
variedad de acciones ambientales no nos impide señalar la ~ue
consideramos sin duda la gran asignatura pendiente a una
década del proceso reformista: una razonada y razonable
reglamentación de la figura del amparo colectivo.
Queremos concluir el presente trabajo, más allá de las dife-
rencias ya señaladas, con una cita del maestro Sagüés, de gran
prudencia y sabiduría: "De aquí en más será la experiencia tribu-
nalicia el teatro de operaciones donde se jugará el éxito o el fracaso
de esta figura. Son factores vitales para su buen suceso el planteo
correcto, fundado y sensato de las demandas, junto con un adecua-
do reclutamiento y producción de pruebas, y su articulación ante
daiins reales al medio ambiente. Demandas temerarias, extrava-
.¡n Cfr·. op. eit.. ,<lll not.n nnt:orior, p!Íf..:. 1 Hl9.
 Jh:Jn:c:uo I'I!OCESAL CONSTITUCIONAL

ganles, caprichosas o dc·scuidadas pueden devaluar sociológica-

nu•nle a este noble subtipo de amparo. El lanzamiento por ley de
una acción popular de wnparo ambiental significa una verdadera
c•xperiencia de laboratorio para el mantenimiento, difusión o pos-
fl'rior repliegue leual de tales dispositivos de legitimación amplísi-
ma. Su. uso trivial, desnaturalizado o pervertido alentará su elimi-
nación legislativa fittura, o su acorralamiento judicial. Su empleo CAPíTULO IX
('orrecto, por el contrario, los afirmará" 46 •
Hagamos votos por que suceda esto último. Están en juego las PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN
presentes y las futuras generaciones de argentinos. AL CONSUMIDOR
por
JORGE ALEJANDRO AMAYA 1

"Si la telaraña está bien tejida el león nunca se escapa"

(proverbio etíope).

l. Mercado, conflicto y solución.

Dentro de una economía de mercado, las fuerzas de la oferta

y la demanda deben equilibrarse para que la resultante sea bene-
ficiosa para todos. En este contexto, los consumidores individuales
aparecen como la parte más débil de las relaciones de consumo y
es hacia ellos, es decir, hacia la búsqueda del equilibrio, que deben
orientarse las fuerzas de una efectiva política de consumo.
El intercambio de bienes y servicios requiere, para que com-
plete su efectividad, sistemas o mecanismos que permitan a los
consumidores o usuarios conseguir una adecuada satisfacción en
caso de incumplimiento de parte del proveedor. Un mercado con
reglas de juego que permita el equilibrio de las partes -entre
consumidores y proveedores, e incluso entre los proveedores- es
un mercado confiable y justo.
Si la posibilidad del consumidor de solucionar sus conflictos
es baja, entonces la credibilidad del mercado es baja, las actitudes

Especialista en Derecho Con~titucional y Administrativo y Máster en

1

Derecho (UP). Vicerrector de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

do Buenos Aires (UCES), donde es profesor titular de Derecho Constitucional
Político y Derecho Constitucional Profundizado: Profesor de Derecho Constitucio-
111 nal on In Pneult.ud do Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la
' ftlr•m notn nnlm·ior. I~Hetwln .Judieinl dol ConH<~io do In Mng"isimturu dü In Nación.
:.!:10 DtmECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
de los proveedores tenderán al incumplimiento y los beneficios del
intercambio no llegarán a alcanzar en forma adecuada el bienes-
Lar de la sociedad.
Como bien lo ha puntualizado la Unión Europea en su Libro
Verde, de acceso de los consumidores a la justicia y solución de
litigios en materia de consumo en el mercado único, al analizar
los conflictos provenientes del incumplimiento de los contratos
de consumo: "En todos los Estados miembros, la no ejecución (o
mala ejecución) de los contratos puede dar lugar a un procedi-
miento de resolución del litigio resultante. Desde el punto de
vista económico el procedimiento juega también (y sobre todo) un
papel preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a
a u mentar los casos de no ejecución y, a mediano plazo, lo que
resulta afectado es el funcionamiento del mercado; en cambio, la
<~xistencia de procedimientos apropiados de resolución de litigios
fnvorece la ejecución espontánea de las obligaciones contractua-
les"; y agrega: "El objeto del procedimiento contencioso, en tér-
minos económicos, es interiorizar costos que, de no existir el
procedimiento, seguirán siendo externos. Estos aspectos econó-
micos son tanto más importantes en materia contenciosa del
consumo: a menudo el consumidor se encuentra desprotegido
/'rente al profesional, no porque el consumidor carezca por natu-
mlcza de discernimiento o el profesional intente sistemática-
monte obtener un beneficio en condiciones fraudulentas, sino
porque, a menudo, los contratos de consumo son de escaso valor,
de modo que la pérdida sufrida por el consumidor no justifica la
iniciación de un procedimiento forzoso" 2 •
Hesulta entonces claro que implementar sistemas cuyo objeto
H<~n la solución de los conflictos de consumo tiene, entre otras
importantes funciones, la de brindar credibilidad al mercado, me-
jorar la confianza en la existencia de la justicia y asegurar ésta sin
quo la cuantía del perjuicio sea un argumento desalentador. En la
11d.uul perspectiva no sólo nacional sino mundial, el denominado
nceeRo de los consumidores a la justicia es un tema de actualidad.
11<>r un lado, la realidad de los estrados judiciales señala la dificil
1JOHÍ bilidad que los consumidores tienen de ocurrir a la justicia para
cons<)guir una compensación por los daños que derivan de la adqui-
Hici6n de bienes o de la contratación de servicios. Por otro, las
Holuciones del acceso a la justicia no se circunscriben solamente al
~ Conf'. [,ibro Vr•rtlr• dt! 1\r:r~r·so rlr• los Ommumidort!S a la ,fu11lida y Solución
r/r• l.itii{ÍO;I r'/1 Mrtlt•f'Ítt rlr• Mr•n·rr.rlo lÍnim, CoruiHi<ln dn In:; ComunidudoH.l•iurOJH'IIM,
C:orn w:n (¡'/(i finul, N" 1'111.11logo: CV-CO-!J:J .. (jJtl.J•iH-C, 10 d!l IIOVil•lllhn• do J!)!J:l.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 231
terreno judicial. Los esfuerzos también se concentran en dotar a los
consumidores -y a los empresarios y comerciantes- de métodos
alternativos de resolución de conflictos que sean ágiles, eficientes,
informales y gratuitos o poco onerosos.
2. Las Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.
En la búsqueda de antecedentes específicos en el Derecho
comparado sobre la protección al consumidor, encontramos el
Tratado de Roma de 1957, que tuvo por objeto crear el mercado
común de los países europeos independientes. Este protocolo enun-
ciaba en su preámbulo, como meta relevante de la comunidad, la
elevación acelerada del nivel de vida garantizando precios razona-
bles en los suministros al consumidor 3 •
En 1960, instituciones privadas de Australia, Estados Uni-
dos, Inglaterra, Bélgica y Holanda crearon la Organization of
Consumers Unions (IOCU), con sede en La Haya, a la que poste-
riormente se fueron agregando como asociadas instituciones de
Nueva Zelanda, Francia, Alemania y Austria en 1960; Japón en
1962; Malasia, Israel y Noruega en 1966; Jamaica en 1967; Corea
en 1970; México en 1971; India en 1973; Hong Kong en 1976, y
muchos países más. La Argentina concretó su ingreso en el año
1990. Para dar una idea de la fortaleza de las instituciones que
representan a los consumidores, basta mencionar que Inglaterra
agrupa a 937.000 socios; Holanda, 650.000; España e Italia, 250.000;
Bélgica 300.000, etcétera 4• ,
Un gran impulso al movimiento consumidor fue otorgado por
el ex presidente norteamericano John F. Kennedy, al convertirse
en el primer mandatario que enunció ante el Congreso de su país
los derechos de los consumidores 5 •
Finalmente, un hito de gran envergadura lo constituyeron las
Directrices para la Protección del Consumidor que se aprobaron
por unanimidad en el año 1985 en la Asamblea General de las
Naciones Unidas 6 • Allí los países signatarios se plantearon los
siguientes objetivos:
Ver Derecho del Consumid~, de Stiglitz, Gabriel, y otros, t. 1, pág. 13.
3
Dato suministrado en "El movimiento del consumidor", por Ana M. Luro,
4
diario La Nación del 18/8/93.
5 Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 15/
:JIG~.
11 J·~H importnnto t.oner on euentn lor~ alcnnccs de los distintos conceptos que
tW lmmjuu 011 l.orno n ]oH d(•n•choH dd c~onHumidor: JWI'ión de salud: eompl!'to
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
• Ayudar a los países a lograr una protección adecuada de
:-;us habitantes consumidores.
• Instar a los productores y distribuidores a adoptar nor-
mas de ética de conducta.
• Ayudar a poner freno a las prácticas comerciales abusi-
V:IH.
• Facilitar la creación de grupos defensores de consumido-
I'PH.
• Fomentar la cooperación internacional.
• Promover condiciones que den a los consumidores mayor
Ht1lt1cción a precios más bajos.
Para lograr los objetivos propuestos, se establecieron las si-
~~~~ ion tes Directrices:
• Seguridad física: los productos deben ser inocuos o previ-
Hihlos.
• Promoción y protección de los intereses económicos: las
políticas de los Estados deben favorecer el máximo beneficio posi-
ble pura los consumidores.
• Normas de seguridad y calidad: deben tener la publicidad
11docuada y actualizarse.
. • Medidas de compensación: medidas legales y administra-
Livns para obtener compensaciones y solucionar controversias.
. • . Programas de educación e información: para que sepan
d1Heormr y conocer sus derechos.
a. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de protección
ul consumidor.
Casi todos los países occidentales han sancionado leyes de
prot.<1cci6n al consumidor y muchos de ellos han incorporado estos
don~ehos, llamados de "tercera generación", a las constituciones 7 •
~IÍCII~t·~tur ffsico, mental y social (OMS); noción de seguridad: personal, social, en
Jlllltu·•~t, on empleo, del tráfico negocia!, de los datos, patrimonial, contractual
1fii'I{III'Hind 011la salud y patrimonio); intereses económicos: derecho de acceso ul
t'OIIIHIIIto, u In satisfacción de necesidades básicas; deber de información: veraz,
dt~l.nllndn, nlicnz, suficiente; libertad y trato en el acceso a los bienes: libro
t'"!''P"'·"IIein y en condic.:iones que no Higni!iquen menoscabos, abusos, uprovedw-
IIIIPIII.oH, UHlll'llH .
., 1'" dodl'inn hneo rol'oroncin n t.rc•H gonomcionos do dorochofl: 1) loA dorechoH
dvilnH .Y pollt.ie<m quo 1.•nwrgon dol c:onHI.it.IIC:ionulhmw Iiboml cll'iRico ni quo hndumoH
n•fc•n•11dn 1•11 loH Jll\l'l'n!iJM nnt.nl'im·,•H (HigloH XVIII y XIXJ; 2J lo11 dt•n•choH Hocialot~
qttt• IHII'I{PIIIl pm'l.ir dt• In ¡.tlltll'l'll llliiiHiinl dt• 1!1 1'1, y cuyoMnxpouonl.or-t nu1H eonoeido11
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 233
Si bien nuestra Constitución federal de 1853/60 no previó
expresamente una normativa a favor de los consumidores, estos
derechos antes de la reforma de 1994 encontraban protección en
la norma del art. 33, de derechos implícitos.
La reforma constitucional de 1994 consagró expresamente en
su art. 42 8 las prerrogativas de los consumidores y usuarios,
estableciendo un amplio espectro de protección que abarca salud,
seguridad e intereses económicos de las personas; condiciones de
trato equitativo y digno, e información adecuada y veraz. Se en-
comienda a las autoridades proveer a la protección de esos dere-
chos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competen-
cia contra toda forma de distorsión de los mercados y los monopo-
lios, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones representativas.
Es importante destacar la recepción constitucional que hace
la norma de los "grupos sociales intermedios" (asociaciones de
consumidores y usuarios), creando expresamente una categoría de
sujetos titulares de derechos constitucionales, a los que "se les
otorga la facultad de participación en los órganos de control de los
servicios públicos y en el segundo párrafo del art. 43 ... se los
legitima para interponer la acción de amparo en defensa de los
intereses que constituyen su objeto" 9 •
son la Constitución de Weimar de 1919 y la de México de 1917, y 3) los llamados
derechos de "tercera generación", de relativa reciente aparición, aun en estado de
evolución, y que constituyen un grupo de derechos sustenta~os en el principio de
la solidaridad como nos enseña Francisco Fernández Segado Citando a Karel Vasek
(nos referimos por supuesto a aquellos derechos relacionados con el medio ambiente;
el usuario y el consumidor; la salud y la calidad de vida; el patrimonio histórico, etc.)
("Los nuevos retos del estado social para la protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales", de Fernández Segado, Francisco, ED, 22/7/94).
8 Art. 42 CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
interes~s económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. .,
"Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educacwn
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distor.sión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la cahdad
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y usuarios. ., .,
"La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevencwn y solu-
ción de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores Y
uHunriol:l y do laR provincias interesadas, en los organismos de control".
11 L'a ConHtituc:ián de lcm Argentinos de Sabsay, Daniel A., y Onaindia, Miguel
A., l•:nopnr, Buo11011 AiroH, HJH4, ¡ll\ft,. Ji!R.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Si bien en nuestro país el movimiento del consumidor partió
demorado, un año antes de la reforma de 1994 fue sancionada la
IPy de protección de los consumidores. Efectivamente, el 22 de
fl(~ptiembre de 1993 fue sancionada la ley 24.240, de Defensa del
Consumidor, basada en un proyecto de los senadores León,
Mazzuco, Rubeo y Mac Karthy, la que fue promulgada parcial-
namtc por el Poder Ejecutivo el 13 de octubre de 1993 10 •
.La ley 24.240 fue vetada parcialmente, lo que afectó la inte-
gTid~ld de la norma u. A pesar de ello, esto fue subsanado en gran
nwchda con las modificaciones posteriores que recibió la ley 12 •
4. Protección preventiva del consumidor. Educación e
información.
Dentro del espectro democrático, cabe al Estado asegurar
Pconomías libres sobre la base de políticas que procuren mercados
eompetitivos y abiertos, pero que garanticen al habitante consu-
lllidor la oportunidad real de plantarse frente a los productores de
bimws y servicios en una situación de equilibrio.
1" llolclín Oficial del 15/10/93.
11
l~n este sentido entendíamos en ese momento que el veto y promulgación
IJIIJ'r~ild practicado por el presidente era inconstitucional, ya que desgajaba la ley
nftc,rundo HU coherencia sistemática. Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de
IJI'orHIIII~illl'HC sobre la constitucionalidad de la promulgación parcial de leyes
llltc,rpn•tando el viejo art. 72 CN en los casos "Giulitta" (Fallos, 189:156) y "Colella"
(/t'rtl!l~,q, :¿¡.¡(i::352), concluyendo en este último que la promulgación parcial que se
~'III•HI.IOIIIIhn (de la ley 16.881) era inconstitucional en razón de que el Congreso
hiillíu dic·tndo las normas que componían la ley como un cuerpo orgánico destinado
11 n•gl.nr d eontrato de trabajo y el Poder Ejecutivo mediante el veto de parte de
lnN IIIIIHIIUH y la promulgación del resto había arrancado normas de un cuerpo a
I'II.Yn npliención integral las vinculaba el Poder Legislativo. La ley 24.309, que
dr•r·lnrá In necesidad de reforma de la Constitución Nacional, propuso en aquel
lllllllrc>r1to !'ll HU urt. 2, inc. a, en concordancia con lo pactado en el Núcleo de
( :oirll'idPrll:inH Básicas (punto I, d, del acuerdo político que le dio origen, la reforma
d"l nrl.. 72 CN para constitucionalizar la promulgación parcial de leyes en este
IU'Ill.ido. 1.a Constitución actual, en su art. 80, establece: "Se reputa aprobado por
1
'1 1'odPr l•ijm:utivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los
!:royrll'l.oH dt;:wchudos parcinlmente no podrán ser aprobados en la parte restante.
•'111 í'JIIhur¡:o, las partos no observadas solamente podrán sor promulgadas Hi
lw~wn IIIJI.onomíu nonnntivn y su uprobación parcial no altem el espíritu ni In
111lldnd dr•l proyecto Hancionudo por o! Congreso. En eRLc caso Herá de uplicaeión
lil f'riH'IIdillliL•nLo provisto pnl'll los d(l(:rotoH do ncc:osidnd y urgom:iu".
1
~ Loy :¿,(.:¿,¡()y HUH llHHiilientorinH (doeH. :lOR!J/n:l y 1.'7Hfi/!H, loy<'H :ltl .liOH y
~~·J .'/ii'/, dr•r:. '270/!J'l y lt•y '2rL!J!l!J ). · '
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 235
En tal sentido, la efectividad del sistema legal de defensa del
consumidor no se agota tampoco con el solo reconocimiento de sus
derechos, aunque a nivel constitucional, o con la sanción de una
ley protectora. Es necesario poner en marcha una maquinaria
armónica que procure estructurar un sistema general de protec-
ción de los consumidores, integrado por políticas destinadas al
desarrollo de programas de educación e información de los mis-
mos, promoción de sus organizaciones, implementación de siste-
mas eficientes de solución de conflictos, y un acceso sencillo y
rápido a la justicia 13 •
Ante el avance de las técnicas promocionales y publicitarias
de productos y servicios (especialmente la sofisticación alcanzada
por la publicidad subliminal) desplegadas a través de los medios
de comunicación social que invaden la vida del consumidor desde
el inicio de su día hasta la finalización del mismo, los derechos de
información y educación adquieren una relevancia decisiva para
contribuir a que la sociedad consumidora pueda elegir con libertad
e individualidad el producto deseado, sin masificarse por respon-
der a impulsos o a modas impuestas por los grandes productores.
Como contrapartida del derecho de información y educación
de los consumidores, pesa sobre los productores el deber de infor-
mación que, genéricamente, cabe a todo contratante como deber
accesorio de conducta, destinado a promover un correcto conoci-
miento de la realidad necesaria para la valoración del producto o
serv1c1o.
. El deber de información y asesoramiento rige especialmente
en la etapa precontractual y con mayor vigor en aquellos produc-
tos o servicios que, por su complejidad técnica, resultan más
difíciles de comprender en su necesidad y funcionamiento. Así, la
jurisprudencia francesa ha otorgado particular protección a la
información debida a los contratantes de material informático.
Otro claro ejemplo al respecto lo constituye el caso "Texas Gulf
Sulpher Co." resuelto por la Corte de Distrito de Nueva York
(USA) en 1969, que quedó firme por rechazo del certiorari por
parte de la Corte Suprema. En este leading case se promovió
acción contra dicha compañía, que se dedicaba a la exploración y
explotación de minerales, por haber deformado y ocultado infor-
mación al mercado de valo¡es para luego aprovecharse económi-
camente de las derivaciones de dicha conducta.
1
" J>nm nmplinr est<m conceptoR vor Defensa de los Consumidores de Produc-
' to.~ .V 8<'1'11i<"irm, La l{oeen, fliÍgH. JI a y KH. .
 2!1(1 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"El consl!midor en general, el público en su gran mayoría, está
fulalrnente ajeno a lo que ocurre, es utilizado, dirigido, inducido,
sl'ducido, sin que se dé cuenta. Compra un producto determinado
r·reyendo que él «decide» la compra cuando en realidad dicha
('()Jnpra es el reflejo, el resultado de un impulso dirigido normal-
1/lente a su subconsciente, perfectamente estudiado, analizado,
Jl~t!'a tal fin por técnicos y profesionales en la materia". "La opera-
t'trln de compraventa que realiza un individuo que es inducido por
la propaganda subliminal está muy lejos de ser considerada como
tuw. operación justa, como un contrato justo en que ambas partes
h~w. obrado en un mismo pie de igualdad, de capacidad de deci-
suín". "... Pero lo más grave de tal manejo del público es que éste no
1w da cuenta de que es utilizado; por el contrario, puede creer y de
hr•C"!w cree que su compra es el resultado de una decisión exclusi-
nam.ente suya" 14.
El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 13, inc. 1, otorga
11 toda persona el derecho a buscar, recibir y difundir información.
A. HU vez, específicamente, la Constitución española consagra en su
11rt. !) lla obligación de los poderes públicos de promover la informa-
ción .Y .la educación
. de los consumidores y usuarios , fomentando sus
ot:gamzacwnes y escuchando a éstas en las cuestiones que puedan
ulnctar los derechos de sus integrantes. Como vimos nuestra nueva
<:om;t~tución fe~eral con_sagra el derecho de los donsumidores y
ltHunr·ws a una mformac1ón adecuada y veraz en su art. 42.
La ley argentina de Defensa del Consumidor consagra este
<krecho en tres artículos del Título III, Capítulo XVI (Educación
111 consumidor). Así, en el art. 60 determina que incumbe al Estado
nncionnl, provincial y municipal la formulación de planes genera-
l<.'H do educación para el consumo, fomentando la creación y fun-
l'tonnmiento de las asociaciones de consumidores, propendiendo a
quo dentro de los planes oficiales de educación primaria y media
~~~ <.mr-wüen los preceptos y alcances de la ley; el art. 61, en cuatro
tnciHOH, procura la formación del consumidor a través del impulso,
I'Olllpt:e':l~ión y orientación del mismo; por último, el art. 62 prevé
l11 J>Oi·uhtlldad de que el Estado contribuya financieramente con las
IIHocinciones de consumidores. Esta nueva normativa complemen-
l.n nn nuestro sistema jurídico lo dispuesto por los arts. 5 y 9 de
In luy 22.802, de Lealtad Comercial, que prohíben la información
o puhlieidad que mediante inexactitudes u ocultamientos induz-
1'1111 11l pt'tblico a engaño, error o conl'w;icín Robre las características ,
14
"La Hoducción Puhlit:il.ni'ÍII Huhliminul. Nuovo Vicio do! ConHontimionto
1~out.rndunl", do ConHil{lic•I'Í, l.uilj 1:., 1/.cw. /'nul,•nlia luri.~. XXI-XXII, (HlJ.:'. I-1H.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 237
cualidades, usos, o resultados de los productos o servicios promo-
cionados.
5. Promoción y acción de las organizaciones represen-
tativas.
Otro aspecto de notable importancia para lograr una adecua-
da protección de los consumidores constituye la posibilidad de
asociarse en instituciones que defiendan y representen los intere-
ses de los mismos.
Es que, como bien se dice, "la efectividad del derecho del
consumidor, de acceder con dignidad a los bienes y servicios, no
depende exclusivamente del reconocimiento de las soluciones sus-
tanciales ... que persiguen la justicia contractual" 15 .
Es necesaria la instrumentación de otros mecanismos, entre
los que destacamos el acceso rápido y simple a una justicia com-
prensible para el hombre común, y el ensanchamiento procesal de
los conceptos tradicionales por los que se rige la legitimación del
reclamante.
Como es sabido, la doctrina tradicional enseña que sólo exis-
ten tres niveles de legitimación: el interés simple, el legítimo y el
derecho subjetivo, reconociéndose el amparo jurisdiccional al de-
recho subjetivo y en alguna rara ocasión al interés legítimo.
Pero esta doctrina tripartita, hoy superada, no consideró nuevas
modalidades que se han ido desarrollando después de la Segunda
Guerra Mundial y que tienen en cuenta la comunidad, los contribu-
yentes, el medio ambiente, los consumidores, y que consideran como
titulares de un derecho subjetivo a grupos o asociaciones.
La Constitución argentina reconoce en el art. 42 a las "asocia-
ciones de consumidores", otorgándoles, a éstas y a las agrupaciones
intermedias que propendan a los fines de la defensa de los derechos
que el art. 43 enuncia, legitimación para la protección de sus. inte-
reses a través de la vía expedita y rápida de la acción de amparo.
Cabe destacar que se deriva a la reglamentación legislativa los
requisitos y formas que deberán cumplir dichas asociaciones, las
que deberán encontrarse registradas conforme lo establezca la ley
para lograr el reconocimiento representativo que las habilite.
Hoy, a diez años de la reforma constitucional, la cuestión aún no
ha sido reglamentada y continúa en el debe del Poder Legislativo o
-mejor dich()-;- en el de los partidos políticos gestores de la reforma.
•n Dt•!w.:lw dt•l Contmmülor, do Stiglitz, Gubriol, y otros, t. 1, púg. 36.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 239

Bidart Campos puso de relieve la importancia de los derechos reconocimiento para funcionar como tales) la legitimación proce-
colectivos, al decir que "no hay algo más real que los intereses sal para accionar en representación del público consumidor cuan-
llamados difusos y que es infantil y tonto decir que no son de nadie do resulten afectados o amenazados sus intereses.
o que no son propios de cada uno. Que esos intereses se compartan Oportunamente, celebramos la inclusión y vigencia de esta
1\llLre muchos o entre todos, no quita a cada uno de esos muchos norma (que se anticipó al mandato constitucional), que significó la
o de esos todos su parte -bien subjetiva- en el conjunto de recepción legal de la representación por parte de entidades interme-
pertenencia colectiva o difusa". Agrega que si bien parte de la dias de intereses colectivos de la sociedad, avanzando la legislación
doetrina todavía no les reconoce el sitio debido por ausencia de argentina en la materia al nivel de las normativas más evolucionadas
normas, lo cierto es que la realidad ha superado a las normas: « ... Y del mundo, en lo que concierne al reconocimiento y a las facultades
('(1/1, normas o sin ellas -el amparo nació de la Corte sin norma
procesales de las agrupaciones intermedias de consumidores.
lwhilitante hace más de treinta años- el Derecho Procesal debe
de.'ltWI.polvar vejeces para acompañar a la realidad" 16 • 6. Una clasificación de los sistemas de prevención y
El art. 3, inc. {, de las Directrices para la Protección del solución de los conflictos derivados de las relaciones de
Consumidor de las Naciones Unidas de 1985, a las que hemos consumo.
hoeho referencia en este trabajo, consagra la libertad de constituir
Wll pos u organizaciones de consumidores a efectos de hacer oír sus Acorde con el proverbio etíope que encabeza este trabajo,
opiniones en los procesos que puedan llegar a afectarlos. hemos elaborado una clasificación doctrinal que vincula los proce-
Como vemos, se trata de lograr una participación activa del dimientos de prevención y solución de conflictos derivados de las
pt"ll>lico consumidor en defensa de sus intereses, para que, agru-
relaciones de consumo (PPSCC).
pado y representado, pueda enfrentar y nivelar los avances secto-
rinlos de las fuerzas productivas.
Conforme lo expusimos, la ley 24.240, en su art. 60, prevé PPSCC
<'~Hno obligación del Estado el fomento y la creación de organiza-
ciOnes de consumidores, posibilitando mediante su art. 62 el apoyo
<IHtntnl financiero de las mismas. A su vez, en el Capítulo XIV (De
luH nsociaciones de los consumidores), a través de los arts. 55 a 58,
----------- ---------
Extrajudiciales Judiciales

MO t'l~gulan la conformación, las funciones y la legitimación de

t•MtnH organizaciones .
•Justamente en el art. 55 de la ley, bajo el título de "Legitima- Tribunales administrativos Jurisdiccionales Procesales
ción", HC otorga a las instituciones representantes de los consumi- Defensor del Pueblo
dot'nH eonstituidas como personas jurídicas (y que encuadren en la Audiencias públicas
Métodos RAD j
tJOt'lllntiva de los arts. 56 y 57 para obtener la autorización y
ONGs Tribunales de
menor cuantía
111
h'f), :11/7/91, comentario a la causa "Cartañá e/ Municipalidad". En este
f111lo dt• lu C(tmuru Nacional en lo Civil se intentó hallar respuesta a cuál era el
upDyo eonKtil.ucional que tiene la protección jurisdiccional de la sociedad. Se específicos generales
nnl.t•Juliú que debía mencionarse el art. 33, precepto agregado a raíz del Pacto de
,'lnn .lo11(• do Flores a instancia de Mitre. En consecuencia, la acción pública o los
dProwlw11 públicos subjetivos, como tambien la llamada "acción popular", tienen
ltlll.dillliiiJII.o constitucional; sólo so requiere que un derecho, garantía o patrimonio
rwo·~nl fllll'dil verso nfcctndo. Para ello no se requiere indefectiblemente quo el
lo•HJHindoJ' huya roglnmonl.ado por loy In protección jurisdic:cionnl, ni que huyn
•
/
lnjonction de hacer Amparo
Hábeas data Acción popular
lrnplllllll'lll.ndo Iu logit.irnueitlnndivn do lu Hoeiednd, yn que A(•gúnlo dicho en 1Dií7
Acciones de clase
por In C~m:l.ot•n t•l enHo "Siri" no I'H IW!'tiHili'Ío CJIII' <•IIPgiHindor huya I'PI~InnwnLnclo
In prni.Pt'l~fl)ll dt•loH dot"l'c~hol'l Jllll"liiJIIC•InNjlf!'ec•H rl'Mt.nhlc•r.t·nu In f{llf'llflt.ílf invoendn.
 Jh:tlli:I'IIO PuocWlAL CONSTITUCIONAL
7. Proct~climimltoH tlxtrujudiciales de protección al con-
sumidor.
En el régimen do ln ley argentina de Defensa del Consumidor
(24.2t10) se prevén Histomas de solución administrativos (art. 45)
y judiciales. Esto último ha sido muy criticado en razón de que la
loy no arbitra un procedimiento judicial específico -ágil y eficien-
l.n-, como podría ser la organización de los tribunales de menor
cuantía.
El arbitraje en materia de consumo -como técnica de solu-
ción alternativa de conflictos- se encuentra previsto en el art. 59
de la ley 24.240 y está regulado actualmente en el Sistema Nacio-
nal de Arbitraje del Consumo reglamentado por dec. 276/98, que
ereó dicho Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, y por la
resolución 212/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Mine-
ría, modificada por la resolución 314/98.
Ahora bien, se ha dicho que en la afirmación de la protección
de los consumidores y usuarios anida el reconocimiento de su con-
dición de destinatarios principales de la actuación del Estado 17 •
Evidentemente, el nuevo art. 42 de la Constitución Nacional contie-
no una proyección en virtud de la cual se generan derechos en
cabeza de los consumidores y usuarios, y paralelamente se imponen
obligaciones al Estado para asegurar esos derechos. Estas obligacio-
nos procedimentales del Estado se edifican en gran medida a partir
dd derecho de participación de los ciudadanos, tal como oportuna-
mente decidió la Cámara Nacional en lo Contencioso-Administrati-
vo on los autos "Youssefian, Martín el Secretaría de Comunicacio-
1/.l's" IH.
a) Tribunales administrativos de consumo: la expe-
riencia española y la experiencia argentina.
El Sistema Arbitral de Consumo español es muy similar al
ul'gnntino. Arranca enraizado en la Constitución de 1978, en la
quo por primera vez en una Constitución se reconocen como tales
los dm·echos a la protección de los consumidores, y se establece que
H<' cl'naní un procedimiento eficaz para la resolución de conflictos.
11
' CnHHHg-ne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5u ed., Abeledo-Pcrrot.,
HIII'IIOH J\irl'H, ID!J6, pág. 61.
111
U,, l!J!li3-D-712. Un buen comentario sobre el fallo puede verHe on
.YurriHtlíu, J•:stoln B., "Participación ciudadano previa a la tomu do deciHión
urlllliniHtruLivn: aceren do ul~unoH do HIIH fuudnmcntoH en ol Derecho in¡.¡lóA", La
/,,·y, Hupl!'lltonto do .J\II'iHprudonein do IJtlrt>eho AdntiniHLJ'IILivo, JG/-1/f)fl,
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 241
Por supuesto, la Constitución española (al igual que la argen-
tina que siguió en este tema su modelo) no dice en ningún momen~o
qué tipo de procedimiento es el que se va a cr~ar: con 1? c~~l se deJa
la puerta abierta para crear tanto un procedimiento JUdicial e~pe­
cífico para materia de consumo, como es el caso de muchos pmses
de Europa, como procedimientos especiales que normalmente son
verbales y sumarios para conocer en materia de consumo.
En el año 1984 se aprueba en España la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios (ley 26) que establece el
Sistema Arbitral de Consumo, en un país que, si bien contaba con
una ley general de arbitraje, carecía de tradición al respecto,
actitud que sin duda fue sorprendente para muchos sectores.
La ley, en su art. 31, prevé un arbitraje especial para la
solución de conflictos de consumo: "l. Previa audiencia de los sec-
tores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios,
el gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades
especiales, atienda y resuelva con carácter vinculante y eje~utivo
para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumLdore~
o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, m
existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la
protección administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo estable-
cido en el art. 24 de la Constitución. 2. El sometimiento de las partes
al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente
por escrito. 3. Los órganos de arbitraje estarán integ~ad~s por repre-
sentantes de los sectores interesados, de las orgamzacwnes de los
consumidores y usuarios y de las Administraciones Públicas dentro
del ámbito de sus competencias".
A partir del año 1986 se comienzan a crear Juntas Arbi~ral~s,
pero con carácter de experiencia piloto. Durante esta expenenc1a,
aproximadamente hubo unas 800 solicitudes de arbitraje en las
seis Juntas Arbitrales que había constituidas en aquel momento.
En 1988 se aprueba la Ley de Arbitraje, que establece en su
disposición adicional la existencia de arbitrajes sectoriales. ~ntre
los que está el arbitraje de consumo, y declara -ta~1b1en lo
establecía la Ley General para la Defensa de Consumidores Y
Usuarios- que este Sistema Arbitral sería gratuito.
Recién en el año 1993 se aprueba el real decreto 636/93, que
regula el Sistema Arbitral de.,Consu~o y esta?lece su est:uctura
y su procedimiento. Las carac~erísbcas del Sistema ~rbltral de
Consumo en España son las mismas que en la Argentma. Es un
siRtcmn de carácter voluntario, rápido, gratuito y ejecutivo. Los
laudos tienen la mjsma naturaleza que si se tratara de una sen-
tonein judicial.
 lh:Jmcuo l'ucww.;AL CoNSTITUCIONAL
Lm; .Jutlt.HR At·hitrnlnR (tribunales arbitrales) son órganos
ndminiRtrativcJH qLw oHt.I'IJl ndseriptos a la Administración o a
dif(~I'C1tltcH Administmeiotli'H qtw las quieran constituir. En razón
dn <¡Lw la organización torritorial española es autonómica o regio-
nal, nl 'l'rilnmal Comd.iLueionnl declaró que el Sistema Arbitral era
competuncia exclusiva do! Ji;stndo, con lo cual las Administracio-
rws inferiores, de menor 1ímbito territorial como son las Adminis-
trncionc~s autonómicas o territoriales o la Administración local o
municipal o provincial, cunudo quieren constituir una Junta Ar-
bitral lo que hacen es establecer la firma de un convenio con el
l•;stndo por el cual se les ceden las competencias.
Actualmente hay 63 ,Juntas Arbitrales en España de diferen-
to rimbito. Unas son de ámbito provincial o municipal, además de
una .Junta Arbitral Nacional, que es la única que tiene las compe-
toncins delimitadas, por razón de las controversias. Se conoce en
lns controversias que afecten a más de una comunidad autónoma
o n más de una región; las demás no limitan su competencia al
torritorio donde están sino por el principio de libre elección de las
pnrtes y pueden conocer en cualquier asunto, aunque lo común es
que conozcan un asuntos o reclamaciones que se producen dentro
do su ó.mbito territorial 19 •
Hay sectores que están masivamente adheridos al Sistema
Arbitral, como el sector de telefonía y correos; también están adhe-
l'idos ni Sistema el servicio de transporte por ferrocarriles y algunas
otras empresas de servicios públicos. Hay sectores más reticentes
ni arbitraje, como los bancos y el sector de los seguros 20 •
En cuanto al monto económico de los conflictos que conocen
ln.-;,Junta,., Arbitrales de Consumo, no existe tope por debajo ni por
nnlba; no hay cuantía máxima ni mínima para concurrir al Arbi-
tn~je de Consumo.
N mlstra Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prevé un
wrdndero sistema extrajudicial destinado a la solución de conflic-
tos. Este esquema (Capítulo XII, Procedimiento y Sanciones, arts.
111
l•~n los últimos años se reciben cerca de 30.000 solicitudes de arbitraje, y
tw advierte quo se está produciendo paulatinamente un fuerte aumento en el
ut'rrw•ro do solicitudes recibidas. Respecto dol número de empresas adheridas al
1-liltf.c•mll Arbitral do Consumo, actualmente hay alrededor do GO.OOO empresas. Lus
h11y dn l.odo¡.¡ Jo::¡ t.amaüos, grnndos y pcquciins.
"' 1lny nproximndnnwnto unas 400 nHociucioncs de consumidores ndlwrid:m
y r.:wo nHcH:ineiorwH cmprot:wrinloH. gsnH mweincionos omprosnr·inlos lo !mico lJUll
lutc·pnul nclhl•l'irHo l~H obli"urHo nlrt diHrHic1n y al lonwnto dolnrhitn\jo do eonsunw
.Y 11 líombmr t\rbif,f'Ofl 1'11 CIIHO do c¡110 nJg'Uilll do HIJH llli1Jll'l'HIIH IIHO!:iltd!IH IH!II
l'l•t•l¡t IIIIHllt.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 243
45 a 51) se divide en un procedimiento administrativo con presen-
cia de una instancia conciliatoria previa y la atribución de la
Secretaría de Industria y Comercio de la Nación (y por delegación
los organismos provinciales y municipales competentes) para apli-
car sanciones en caso de infracción.
En el art. 59, la ley recoge el arbitraje en materia de consumo
como mecanismo alternativo de solución de conflictos, al instar a
la autoridad de aplicación a promover la organización de tribuna-
les arbitrales que actuarán, según el caso, como amigables compo-
nedores o como árbitros de derecho. Estos tribunales arbitrales se
conforman por las personas que propongan las asociaciones de
consumidores por un lado y las cámaras empresarias por el otro.
Así, se crea el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo a
través del dec. 276/98 y se lo reglamenta con la resolución 314/98
de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la N ación,
como autoridad de aplicación de la ley. Sus características princi-
pales son:
• Voluntariedad: la aceptación de las partes al sistema es
voluntaria y debe dejarse constancia escrita de tal circunstancia
(art. 1, dec. 276/98).
• Acuerdo arbitral: las partes consienten su sometimiento
al tribunal a través del acuerdo arbitral que deberán completar en
los formularios de rigor. Conforme al art. 40 de la resolución 212,
el acuerdo implica la aceptación de las partes a las reglas de
procedimiento establecidas para los Tribunales Arbitrales de Con-
sumo y al hecho de que las costas se distribuyen siempre por su
orden. Por otra parte, en este acuerdo las partes aceptan la desig-
nación del árbitro institucional que se designa por sorteo, salvo
que haya acuerdo de partes en su selección.
• Funcionamiento: conforme al art. 4 del dec. 276/98, las
funciones de la autoridad de aplicación son: 1) disponer la integra-
ción y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales de Consumo,
dictar normas de procedimiento y aprobar los acuerdos arbitrales;
2) crear y administrar el registro nacional de representantes de
asociaciones de consumidores y el registro de representantes de
,l
asociaciones empresariales; 3) crear y administrar el registro de
árbitros institucionales; 4) :t;epresentar al Estado nacional en su
relación con las provincias y propiciar la adhesión al sistema
nacional de arbitraje; 5) crear y administrar un registro de oferta
püblica de adhesión al sistema y entregar a las personas inscrip-
tas el distintivo correspondiente; 6) difundir el sistema nacional
do nrbitrnjo de eonsumo; 7) establecer un procedimiento espccinl
 JlJ.:JU 1:CIIO I'JWCI,:HAL CONSTITUCIONAL
pnl'll los eaHoH on loH que In n~damación del consumidor sea infe-
riot' nl monto que fij<1 lu nuLoridad de aplicación.
• Competencia: conf(ll'lne al art. 59 de la ley 24.240 y de su
n·glnnwntación, los 'J'rihutwlt~s Arbitrales de Consumo son compe-
LPnLc~s c1n aquellas cuestiones en las que estén en juego derechos
cqnntwdos de la Ley do Defensa del Consumidor, así como de
t'llnlquier otra norma que c1stablezca derechos a los consumidores
y uHuarios (quedan exceptuadas las cuestiones con resolución
judicial firme; las que conforme a la ley no pueden someterse a
mhiLr<~je; de las que se deriven daños o muerte del consumidor; las
c•xcc1ptundas en razón del monto).
• Composición del tribunal: los tribunales colegiados se
int.c1g'l'llll con tres vocales asistidos por un secretario. Uno de ellos,
llnnwdo úrbitro institucional, es designado entre los inscriptos en
c•l rc1giHtro de árbitros institucionales, representa al Estado y es
cdng·ido por las partes; otro es elegido entre los representantes de
mwcinciones empresariales por el prestador del bien o servicio, y
1'1 Lc1t'em·o es elegido por el consumidor o su representante entre los
rc•pt·nsentantes de las asociaciones de consumidores.
• Los árbitros: como vimos, pueden ser institucionales o
twdorinlos. Los requisitos para ser árbitro institucional son ser
nlHlgado y cinco años -como mínimo- de ejercicio de la profesión.
Pnl'll Her árbitro sectorial se requiere título universitario y tam-
bi(•n cinco años de ejercicio profesional. Si se opta por el arbitraje
de• dPn1d10, todos los árbitros deben ser abogados.
• La oferta pública de adhesión: los proveedores de bienes
y Hcwvicios interesados en someterse a los tribunales arbitrales de
I'OilHII!llo pueden hacerlo cuando se les corre traslado de una
r~olicitud de arbitraje o, previamente, por adhesión. Este supuesto
tu• i nHLnunenta a través del sistema de oferta pública de adhesión
ni HiHLPnw de arbitraje de consumo.
• Clases de arbitraje: el art. 59 de la ley 24.240 establece
qun loH tribunales arbitrales "actuarán como amigables compone-
dorc•H o :1rbitros de derecho según el caso, para resolver las contro-
vc•mins que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley". El
dc•c:. ~7()/~)8 dispone que los árbitros decidirán la controversia
~ic•¡:ún oquidnd, salvo que las partes optaren por un arbitraje d<~
clt'l't•c·ho, opd6n limitada a que el monto reclamado sea superior al
c•¡¡i,nbloeido por la reglmncntación.
1 1~11 ol primor nüo do vigencia de los Tribunales Arbitrales so
tulhil'iPt'ort oclwntn y cinco omprosns y .uu1s do dosciontns nct1ptn-
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 245
ron el sistema, resultando pequeño el número si lo comparamos
con la expectativa que sembró el sistema en España. Sin perjuicio
de esto, durante ese año los Tribunales Arbitrales de Consumo, sin
tener en cuenta las causas que tienen montos indeterminados,
recibieron cerca de tres mil reclamos por más de once millones de
pesos, lo que demuestra la necesidad de tener en funcionamiento
en nuestro país tribunales de menor cuantía, habiendo llenado el
arbitraje de consumo un vacío existente.
La mayor parte de las asociaciones de consumidores recono-
cidas a nivel nacional aportaron sus árbitros y más de veinte
cámaras empresariales también lo hicieron.
Evidentemente, la difusión del sistema de arbitraje de consu-
mo y la capacitación de los árbitros integrantes del procedimiento
serán puntos relevantes en el éxito sostenido de este método
alternativo de solución de conflictos, que compromete a las partes
directamente en la solución de la controversia y contribuye a la
transparencia del mercado consumidor.
b) Organizaciones no gubernamentales.
Durante los últimos años el papel de las ONGs en asuntos
locales e internacionales ha aumentado enormemente. Dada su
flexibilidad, son un medio único a través del cual el ciudadano
común y corriente puede participar en decisiones que considere
que afectan su vida, desde la vivienda hasta el control de los
armamentos.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas reco-
noció inicialmente como entidades consultivas a un número redu-
cido de ONGs, lo que significaba que éstas podrían participar en
algunos debates y, en algunos casos, incluir temas en el programa.
Otras ONGs, no obstante, podrían cooperar en el terreno con los
organismos especializados; allí fue donde su presencia comenzó a
hacerse sentir con fuerza. Por ejemplo, sin la cooperación de
organizaciones humanitarias, desde CARE a Médecins sans
Frontieres, hubiera sido prácticamente imposible hacer frente a
las necesidades de los refugiados que huían de la guerra.
A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992 en Río de
Janeiro, se hizo realidad la participación más amplia de las ONGs
en cuestiones mundiales; se acreditaron más de 1.500 organizacio-
nes para participar en la Conferencia. En ésta y en las siguientes
conf(mmcias internacionales, las ONGs han dado forma a muchos
dn loR temnH de !oÁ programas.
 !Wl DJ~III~CIIO PIIOCJ,SAL CONSTITUCIONAL
J~;n mwstro pnfH, ol Centro Nacional de Organizaciones de la
Comunidad (CgNOC) ~ 1 , dependiente del Consejo Nacional de
<!<>~JJ·di~l-ación do Políticas Sociales, tiene por fin promover la par-
l.wt pncwn de las organizaciones de la sociedad civil en la gestión
<k la políticas públicas, generando espacios institucionales de
nrt.iculación para el establecimiento de procesos de desarrollo
HllHtentable.
Las asociaciones de consumidores -como toda organización
no gubernamental- son asociaciones civiles sin fines de lucro
1:1tyo:-; recursos son limitados y la gente que las integra volunta~
rioH, sin ningún tipo de remuneración. Esa distinción de las aso-
dnci?nes implica también una limitación, ya que desde el punto
do VIsta de los recursos económicos, no tienen dinero suficiente
pnra rem~nerar ~structuras de organización, lo que constituye un
punto floJo del sistema.
Una de las cuestiones que pueden aportar las ONGs es
lograr persuadir a los comerciantes de que se adhieran en forma
individual o particular, o a las empresas defensoras de los con-
Humidores.
. .La ley propicia el desenvolvimiento de instancias extrajudi-
C'lltks para la solución de conflictos. Por el art. 58 se habilita a las
liHoeiaciones de consumidores a recibir reclamos y a sustanciados
nnte !os _fabricantes, productores o comerciantes que correspon-
dnn, mv1tando a las partes a reuniones a efectos de intentar un
~tctwrd~. Este artículo, en su párrafo final, destaca que en esta
tnstnuew la función de las asociaciones es estrictamente concilia-
toria Y extrajudicial, limitándose exclusivamente a facilitar el
nec\rcnmiento entre las partes.
e) Resolución Alternativa de Disputas (RAD).
'l'nl como se diferenció en el Primer Encuentro Interamerica-
Ito do Disputas realizado en Buenos Aires en noviembre de 1994
wwmizado por el National Center of State Courts de los Estado~
l In idos Y la Fundación Libra de Buenos Aires, con el auspicio del
Bnt~c·o Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Agencia Inter-
IIJ~etoBal para el Desarrollo de los Estados Unidos (AID), una cosa
<•H "nccc\so n Injusticia" (entendida como sistema judicial) y otra es
"nc,·c•:-;o a ju:-:;ticia" (entendida como solución justa).
1><·tltro de este~ contexto, que con distintos alcances afecta a
Illltl'liiiK comunidades mundiales, ha ido creciendo un movimiento
·¡¡ Jnf(ll'lllll!'il\11 oht1•11idu (IJl WWW.I:I'II!l!!.¡.[OV.III'
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 247
llamado de Resolución Alternativa de Disputas (RAD), que tiende
a la institucionalización de una variedad de mecanismos condu-
centes a la resolución de los conflictos sociales por vías distintas
a la clásica decisión judicial. Dentro de tales procedimientos se
incluyen algunos tradicionales y muy conocidos entre nosotros
como el "arbitraje" o la "conciliación", otros menos difundidos,
como la "mediación" o la "negociación colaborativa", y algunos casi
desconocidos en la Argentina, como los "expertos neutrales" o el
"minijuicio" 22 •
La ley nacional de Mediación 24.573 instituyó en forma obli-
gatoria la mediación previa al inicio de todo juicio, con excepción
de las causas enumeradas en el art. 2. La misma fue sancionada
el4 de octubre de 1995 y promulgada el25 de octubre de dicho año.
Se la reglamentó por los decs. 1021/95 y 477/96, los que posterior-
mente fueron derogados por el dec. 91/98, publicado el 29/1198, el
cual modificó la reglamentación. La ley 25.661, promulgada el15/
10/02, modificó el art. 29 de la ley 24.573.
Las provincias argentinas no quedaron rezagadas en el estu-
dio de este nuevo movimiento, habiendo avanzado rápidamente en
el desarrollo y en la adopción de esta forma alternativa.
Ya han dictado leyes orgánicas de Mediación las provincias
de Santa Fe, Córdoba, Santiago del Estero, Corrientes, Chaco y
Chubut, y muchas otras han incorporado este método alternativo
en leyes que regulan distintos institutos.
Sin duda, la mediación es y será un valioso instrumento de
solución de conflictos en los próximos años, en la medida en que
la introducción en nuestro sistema de este nuevo medio -en
principio ajeno a nuestra cultura social- se opere a partir de la
difusión y capacitación, con la seriedad que requiere y en forma
independiente de intereses políticos o sectoriales.
d) Audiencias públicas.
La audiencia pública, prevista en las leyes regulatorias de los
servicios públicos de transporte (dec. 656/94) y distribución de
electricidad (ley 24.065 y dec. 1398/92) y gas (ley 24.076 y dec.
1738/92) y en el dec. 1185/90 de la Comisión Nacional de Teleco··
municaciones, constituye, como lo han reconocido doctrina y juris-
prudencia, uno de los cauces posibles para el ejercicio de los
derechos contemplados en el árt. 42 de la Constitución Nacional.
~l Pum ampliar w.;Los conceptos ver 1-Iighton, mena l., y Álvurcz, Gladis S.,
Mt•dial'itíll ptu·a. n•11ohwr t·on.flict.os, Ad··l loe, BtÚ•noR AinlH, H)()G,
 DERECHO PuocJCHAL CoNSTITUCIONAL
Considerando qun 1'1 presente trabajo apunta especialmente
11 l't•eog-or lnH cn!'lldi'I'IHLicas y la experiencia del Derecho compa-
rndu nn lcm dirüi11t.oH mecanismos de protección del consumidor
111111 hn Jllll'c•t•ido inl.nresante repasar -al menos sintéticamente_:
IIINt'III'III'I.Pt'ltll.i<'nH principales que las llamadas sesiones pública
111111 '11 nu·~·lin,1:s> revisten en el país del Norte.
llllclll lines de la década del setenta sólo cuatro de los cin-
cue~lt¡¡ Estados americanos carecían de una ley que regulara
nl?un aspec.to de esta materia, al menos en cuanto al funciona-
miento de Ciertos sectores de la administración 23.
Tanto en la Constitución federal como en las constituciones
eHtaduale_s e~isten previsiones que operan sobre el instituto.
_E~ termmos generales, están obligados a abrir sus reuniones
;d pubhco todos aquellos organismos públicos colegiados que deli-
;<:r:c?. El género abarca, .s~n pretender agotar la nómina, entida-
<.u.; estadu~l~s COI_IW.comisiones de servicios públicos y de empre-
H.~HÍ~e.servicws p~bhcos, de comercio, de juegos, de ética, colegios
P10 eswnales,, e~hdades regionales de gobierno, etcétera.
. , Qu~ el. pubhco tenga oportunidad de expresarse ante el orga-
:.:~~.111~ pubhco qu_e ~e halla sesionando depende de las normas que
gul,:n a este ultimo. Es que se confiere a los organismos la
c::•pncidad ~e adopta: normas que reglen la naturaleza y la dura-
Wln d.e las mtervencwnes del público presente. Así según de qué
ot·g·n.n~sm~ Y de qué estado se trate, será más o m~nos amplia la
Flii',I.ICI{,)(·lCIÓn del público, Y Se podrá exponer (habitualmente con
.und.actones) o presentar datos, opiniones o contraargumentos en
lot·nm oral o escrita.
. Hin duda, l~ senda de consolidación de nuestras reglas jurí-
1
1, H'IIH Hobre audiencias. p~blicas se encuentra en franco avance
01110 1
< 1l~o de los procedimientos participativos de protección a los
<'OIIHIIIllldores y usuarios.
H.
Procedi~ientos y garantías judiciales de protección al
eonsum1dor.
u) Tribunales de menor cuantía.
. Muchos países han creado tribunales de pequeñas reclama-
''1011"H 0 d<~ menor cuantía que han sido diseñados siguiendo linea-
, ·o
):l 11 '
, 0 Y l:rH. Lwnen todoA. Vor "Opon Mt!ctings Lnws: und AnulyHÜ~ nwl
1 1 JliiHid , Ml.~NtNIII.J!fll l,mu ./oumal, vol. 4/i, p1ígH. 11/i'J y HH. ·
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 249
mientos comunes, más allá de las diferencias específicas que pue-
den separarlos. Así, en casi todos ellos rigen algunos de los prin-
cipios que -sólo a título de ejemplo- enumeramos:
1) Conciliación y/o arbitraje, donde el juez participa activa-
s mente para lograr el acuerdo de partes.
2) Reducción de formalidades.
3) Eliminación u opción del patrocinio profesional.
4) Limitación de la legitimidad a personas físicas.
5) En algunas jurisdicciones se limita el derecho de apelar.
6) Bajo costo del procedimiento.
7) Horarios de funcionamiento accesibles y compatibles con
los horarios de trabajo, etcétera.
Vemos nítidamente cómo "por intermedio de la creación de
estos órganos jurisdiccionales se procura lograr paliar las limita-
ciones de un gran sector de la población en punto al acceso a la
justicia" 24 •
En búsqueda de las necesarias soluciones para facilitar el
acceso a la justicia del tipo de litigios a los cuales venimos hacien-
do referencia, entendemos que la instauración de una justicia de
menor cuantía en el radio de la Ciudad de Buenos Aires no puede
ser demorada debido a la impotencia de la justicia ordinaria y al
procedimiento vigente para otorgar adecuada protección jurisdic-
cional a estos reclamos. La conocida complejidad, a estos fines y
efectos, del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, la
larga duración de los juicios, el alto costo judicial, el obligatorio
patrocinio letrado, la ausencia de oralidad, la falta de inmediatez,
etc., configuran un panorama que debe ser sorteado mediante la
instauración de estos tribunales.
En los Estados Unidos existen tribunales de menor cuantía
(small claims courts ). Éstos, en realidad, no constituyen verdade-
ros tribunales especializados, sino procedimientos especiales esta-
blecidos por normas estaduales o acordados ante los tribunales
estaduales ordinarios que procuran simplificar los trámites judi-
ciales, particularmente en cuestiones de naturaleza civil de bajo
monto.
Inglaterra y Escocia también cuentan con small claims courts
regidas por audiencias informales donde se pueden exponer los
casos personalmente o, de ser necesario, contar con asesoramiento
•
~ 1 Cnp¡wlloLLi, Mauro, macceso a lajustié:ia, citado por Oteiza, Eduardo, "Los
11
'l'rihunnloH do Monor Cunnt.ín eorno rospucAtn netual bnsadn en los principios de
In juHt.iein do 1'nr.", /~/ J, 1:.:!:l-H!J (i. ·
 DJ<:IIJ<:cllo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
dt~ or~~nniHlllOH oficiales. Tienen competencia limitada al monto
dul reclamo, y se encuentra expresamente vedado que el reclamo
provenga de compañías, firmas o individuos en estricta relación
con sus negocios. En principio no es necesario el patrocinio legal.
l{igc un procedimiento arbitral dado por la ley de arbitraje de
W50~".
En 1984, la República del Brasil dispuso la creación y el
f'uncionamiento de juzgados especiales de pequeñas causas que en
dicho país tienen rango constitucional conforme a lo expuesto en
los arts. 24, punto X, y 98 de la Constitución Federativa (ley 7244
do! 7 de noviembre de 1984). El método que propone esta ley
combina dos sistemas de solución de conflictos: 1) conciliación y
urbitraje, y 2) prestación jurisdiccional específica.
En Francia se han establecido en los ayuntamientos jueces
eonciliatorios no especializados en consumo y que, por lo tanto,
pueden conocer en todo tipo de litigios, excepto en los de estado de
las personas y aquellos dirigidos contra la administración.
Las asociaciones de consumidores están facultadas para re-
¡n·esP.ntar a éstos en juicio por una ley de 1973.
La federalización de la Ciudad de Buenos Aires nos trae la ley
1144 de 1881, que al organizar la administración de justicia esta-
.hinco laletrados
.JUeces
creación de alcaldes, jueces de paz J·ueces de mercado
y Cámara de Apelaciones. El 'municipio se dividía'
on Hocciones a las que se adjudicaba un juez de paz titular y un
Mtlplonte. Los jueces letrados actuaban como tribunal de alzada de
loH jueces de paz.
La ley 1893 estableció la existencia de un juez de paz con
~:<>m potencia restringida por el monto del litigio, en cada una de las
dioeiH(Üs parroquias en que estaba dividido el municipio. Esta
nor·mn exigió que el juez a cargo fuera letrado, recaudo que fue
d<•Henrtndo posteriormente por la ley 2860 de 1891 26 •
J•:!1 ol año 1934 se dicta la ley 11.924, que crea jueces y
<'llllllli'IHLas de paz letrados. Esta ley establecía un régimen de
l'lípidn decisión, dejándose constancia de la demanda en el acto. El
dnrunndado debía contestar de la misma forma, y las partes de-
l>lun concurrir a una audiencia junto con el juez, en la cual se
.,,, Vt•r ",Ju~gndo de Pequm1as Causas: Estudio Comparativo entre Brasil,
ln¡:lnlt•rTII, AuHLrnlia, KU/\ y Canadá", de Hcsende Chave:;, María I.; de Souza
J.'iull 10, 1\ul.iu M., y Mmt.iw; 1\nt.úrw:-;, Cecilia M., Revista de Cif'ncia Política, vol.
:1:1, rnuyojulio I!J!JO, l•'undiH:ión Gutülio Vnrgus, Hío de ,Junoiro.
''" Al l'oHpodo vt•r "Do .JuHt.it:iu du l'az u ,Justicia on lo Civil", do .Snl¡;-udo, Alí
,) , U., 1!IHH A-DHf•.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 251
ofrecían todas las pruebas de que intentaran valerse. La sentencia
dictada era inapelable, salvo para los juicios n::ayores, que eran
recurribles en el lapso de 48 horas ante la Camara de Paz. El
proceso era verbal y actuado. . ,
La ley 13.998 del 6 de octubre de 1950 determmo que los
jueces de paz pasaran a llamarse jueces na.ciona.les de paz de la
Capital Federal, y posteriormente, por ~od1fic~~IOnes de~ art. 32
del dec. 1285, la justicia de paz se llamo Jus~1c1a Espec~al en lo
Civil y Comercial. Finalmet;te, como es sa~Ido, los ~ribunales
especiales en lo civil y comercial fuero~ absorbidos -recientemen-
te- por los del fuero civil de la Capital.
No debemos dejar de mencionar, a fin de tener una acabada
idea general del tema, que en el ámbito provincial muchas c?ns-
tituciones -como, por ejemplo, Salta, Córdob~, .Buenos Aires,
Mendoza, San Juan, Santiago del Estero y La ~h_oJa- han a~op­
tado la justicia de paz como parte del Poder Ju~ICia~ loca~, debien-
do destacarse que en muchos territorio~ de~ mteriOr aun no ha
podido implementarse el mandato cons.htu.ciOt;al. .
Con el retorno a la vigencia de las mstltucwnes republicanas,
acontecido en el año 1983, fueron presentados en cada una de las
Cámaras del Congreso Nacional gran cantida.d de proyecto~ de _l~y
tendientes a restablecer en el ámbito de la Capital FederallaJu~tlcia
de menor cuantía 0 vecinal con el convencimiento de que la mi_sma
podía convertirse en solución a los problemas del hombre comun.
Desgraciadamente, a más de veinte. años de aquella fecha Y
a pesar -como expusimos- de los ~u~ntwsos proyectos prese~ta­
dos, ninguno de ellos llegó a materializarse. La refo:ma constitu-
cional de 1994, al otorgar a la Ciudad de Buenos ~Ire~ _un s~at~s
jurídico y político individual con facultades d~ leg1s~a~1~n Y JUriS-
dicción, desplazó en parte el eje de~ debate. Sm perJUICIO de esto,
la cuestión aún se adeuda a la sociedad argentma.
b) El amparo del consumidor.
La acción de amparo genérico o individu~l- -com~ re~urso
rápido y eficaz para repar:'lr d~rechos de.protecciOJ?- c?nstituciOnal
cuando se ven ilegal o arbitrariamente VIOlados o h:r:ntados por _un
acto de terceros- nació por iniciativa jurisprudencia! en los anos
1957 y 1958 y hoy se.. encuentra prevista en el art. 43 27 de la
Constitución reformada en 1994.
~7 Art. 4::1 CN: "Toda persona podrá inte17J01ter ac~ión expedita Y rápida de
fi.IIIJWI'O, .~ietiiJll't' fJIIt' 1w r•xi.~la olro nwdio jtulil'i(il más ulórwo, contra todo acto u
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
El_ amparo, en su nuevo contexto dado por el art. 43 CN, aún
no ha s1do regla:r~entado. Mantiene vigencia la antigua ley 16.986,
con las observaciOnes que ha ido introduciendo la jurisprudencia
(~Jl razón de la nueva dimensión dada por la reforma de la Cart~
Mngna.
La acción de amparo ya tenía antecedentes en el Derecho
('omparado, dado que en otros países había sido regulada. En este
Hl~ntido, México fue uno de los pioneros en esta materia, con
antncedentes en las constituciones de 1824 y 1836. Pero es en la
(!onstitución de 1917 donde se consagra el amparo como un ins-
1,¡ Luto político-social. En España el amparo fue incluido en la
Constitución de 1978, siguiendo el texto constitucional de 1931.
. En nuestro país, las pautas limitativas, que en principio se
dictaron para evitar que los particulares obviaran las vías ordina-
rinH tratando de solucionar sus conflictos a través de la vía
Hlllll:lrísima del amparo, fueron trasladadas a la ley 16.986 acti-
Lild ~1ue implicó una distorsión de la figura inicial, correiida a
trnvos de los años por la jurisprudencia.
La reforma constitucional que dio origen a la recepción expre-
Hn do! amparo en su texto, según la redacción del nuevo art. 43
ha querido al menos disipar toda duda acerca de que el mism~
l~t'Ot:(:~le contra toda violación a un derecho, se origine en la Cons-
tltuewn, en los tratados internacionales o sea consecuencia de su
n~g·l11montación.
. _Ahora bien, el art. 43, al decir que podrán interponer la
IWelOn ~Je amparo, contra cualquier forma de discriminación y en
1(.1 ndattvo a !os derechos que protegen el ambiente, a la competen-
t'~ll, nlnsuarw y al consumidor, así como a los derechos de inciden-
CIIt e_ole_ctiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
IIHOCIIIetones que propendan a esos fines, ha ampliado decisiva-
lll('lÜn la legitimación procesal activa incorporando el llamado
11111 p:u·o colectivo.
umi11ion dt! autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
11
¡,. 1111/t', l't'slrinja, altere o m;tenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
¡/,.,,.,./¡o11 Y ).{arantfas reconocldos por esta Constitución, un tratado o una ley. En
,.¡,.,,lto, 1'/Jiii'Z podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
,.¡ llt'lo 11 onli11ión lesiva.
"f'otlrán intc1poner esta acción contra cualquier forma de discriminación y
•'11 lo n•lutwo_a lo11 derccho11 que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
1' ~ti ' 111111/llltdo!~ a.si como a lrm dcreclws de incidencia colectiva t'n ¡.:eneral, el
11
11/t•rtwlo, t•l dt•/t'/1.1/or cll•l prwh!o y las a.sodacimws que propt•ndan a t•sos /tm•s,
IOI/IIIIr(/(111:.~ t·or~ji>mw a la !t•y, la que dl'tt•rminará los requisito¡¡ y jil!'m.a,q dt• nu
11/'J{IIIIfU/I'IIlll ... ,
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 253
Por consiguiente, tanto los derechos difusos, es deci:, aque-
llos de naturaleza indivisible que pertenecen a personas mdeter-
minadas ligadas por circunstancias de hecho, como los c?lectivos,
aquellos indivisibles que pertenece~, a ~n ?r.upo, categona o clase
de personas ligadas por una relacwn J~lTL~Lca, encuentran clara
protección a partir de la reforma constituciOnal.
Se ha dado legitimación al afectado, al defensor del pueblo Y
a las asociaciones que se registren conforme a la ley, conjugán?ose
un sistema amplio en favor de la tutela de los derechos colectivos.
Por supuesto que, a la luz de la nueva letra constitucional,__el
afectado no es cualquier persona ya que no se consagra una accwn
popular, sino que se titulariza una porción subjetiva de un derecho
transindividual, que al afectarse en su cuota personal por el acto
impugnado, actúa en defensa subjetiva de la c~ota personal, a la
vez que en defensa objetiva del d~~echo colectivo.. .,
Debemos tener presente tambien que la Consbt~c10~ ha_ que-
rido que la normativa a la cual deben sujetarse las msbtucwnes
intermedias para encontrar legitimación sea equilibrada y pruden-
te, sin exagerar las condiciones que se les imp?ng~n a efectos de no
frustrar en forma indirecta el mandato consbtucwnal.
Los modernos derechos constitucionales de "tercera genera-
ción" son los comúnmente identificados con el amparo colectivo,
especialmente aquellos referidos a la protección del ambiente Y de
los consumidores y usuarios. . .,
El famoso caso "Schroeder" de 1994 28 , en el que se admltw la
legitimación activa de un vecino de una. localida? donde se, cons-
truiría una planta de tratamiento de residuos pehgrosos, asi como
los casos "Prodelco" 29 y "Consumidores Libres" 30 , ambos de 1998,
entre otros, más allá de las críticas que despertaron en parte de
la doctrina especializada 3 \ constituyen un ejemplo de la fr~cuen­
cia con que el amparo colectivo es utilizado para la protección de
estos derechos.
Asimismo no debemos olvidar que el constituyente de 1994
consagró también en el art. 43 CN una fórmula general de aplica-
ción al amparo colectivo, al decir que también e~cu~ntra~ tutela
a través de esta acción procesal los "derechos de mcidencia colec-
tiva en general". La fórmula nos parece sumamente acertada, ya
..
1H CNCAF, Sala III, sentencia del 8/9/94.
1
21 Fallos, 321:1252.
:m Fallos, 321:1852.
:11 Vor quirogu Luvió, Humbcrt.o, "Réquiem al amparo colectivo", LL, 1998-
C-1:1:17.
 lh:ruo:cuo I'IIOI'I•:HAI. CoNSTITUCIONAL
q tro po<kmoH :H-limi lnl'ln <~<llle<~ptualmente a la cláusula del art.
;¡;J CN rdi~rido n deruclwH no enumerados o derechos implícitos.
f;:videntenwnte, ptwdt•n Hurgir en el futuro por imperio de la
!.<~enología, de las comtulicnc.iones o del progreso genérico, nuevos
dnn~chos que puedan n~querir protección constitucional por esta
víu eoleetiva y que hoy nos resultan desconocidos. La anticipa-
eión del constituyente on este sentido es digna de elogio, al dejar
una ventana donde introducir la futura protección de nuevas
facultades.
e) La acción popular.
Manrique Jiménez Mesa 32 define la accwn popular y su
nnturaleza jurídica, explicando que se trata de una "actio uti
r·iul's", esto es, una acción para todos los ciudadanos nacionales y
nxt.ranjeros, sean personas físicas o jurídicas.
Al recaer el derecho de accionar jurisdiccionalmente en la
umplin generalidad ciudadana, la derivación del ejercicio de ese
dt•recho viene dada en forma directa e inmediata del mismo orde-
rwmiento jurídico, sin que sea requisito necesario la afectación
previa individualizable de quien plantea la acción. De allí que se
plantea una relación de confianza entre el ordenamiento jurídico
.Y ni amplio panorama ciudadano. La acción popular en cuanto tal
1\lova por sí el ejercicio de un derecho subjetivo público, el que a
Htr vez debe ser acompañado por las mismas garantías procesales
.Y nwioriales del debido proceso.
A su vez, reconoce que la acción popular tiene sus propios
límites materiales y procesales, que son: a) es indispensable que
ol ordenamiento jurídico sea la causa existencial; esto es que del
miHmo provenga y permita la acción popular; b) que el potencial
11d.or L<mga capacidad jurídica, según dicho ordenamiento; e) es
rnquh-dto que en el mismo ordenamiento se establezca el ámbito
mntol'ial y sustancial para el ejercicio de tal acción y d) debe
IIXÍHt.ir la violación pública o privada a un bien jurídico tutelado
por dicho ordenamiento en forma objetiva.
St~gún el autor costarricense (en cuyo ordenamiento jurídico
<'HI.fi prnvista la acción popular), el ejercicio de esta acción no es
11hi<·<~ 11 la interposición de una acción individual por lesión subje-
l.ivn 11 tUl derecho, lo que él llama "acción correlativa". Se pueden
"'' .Jimc'lnt•¡¡; MoHn, Mnnriqtw, ",hJHt.ic:in Const.itucionul y Administrniivn", 2"
t>d., I,J:;JA"IiavnHtigneionoM .JuddicnH, H11n ,Jo::;ó do Costa Hieu, 11110 G, n" Ml, maoro
;j, 111!11, JIIÍI{. 2:JFI.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 255
interponer simultáneamente la acción popular y la ~cció~ subje-
tiva. La simultaneidad procesal en modo alguno mvahda una
acción respecto de la otra, toda vez que ambas tienen causas e
implicaciones diferentes, aunque no significa por ello que sean
contrapuestas y excluyentes.
De lo dicho hasta aquí y de la simple lectura de nuestro art.
43, segunda parte, surge con claridad que los constituyentes de
1994 al redactar el artículo constitucional, no pensaron en una
acció~ popular. Acción popular significa "cualquiera del pueblo", y
la norma de nuestro ordenamiento mayor establece que el amparo
colectivo sólo puede ser interpuesto por el afectado, las asociacio-
nes debidamente registradas conforme a la normativa que dicte el
Congreso y el defensor del pueblo.
d) Las acciones de clase.
Las acciones por "clase de personas ", como l as d enomma .
Cueto Rúa :33 , son un típico instituto del Common Law, y surgen
en los Estados Unidos de Norteamérica como consecuencia de los
problemas sociales acaecidos en las décadas del cincuenta y ~el
sesenta para poner límites a la discriminación racial y para brm-
dar protección jurídica a los ciudadanos de raza negra, asegurando
así sus derechos individuales.
Más recientemente emergieron con fortaleza en los setenta
' .
y ochenta para proteger a l.os consumidore~- fr~nte a ~os nes~os
originados como consecuencia de la produccwn mdust~wl masiva
y para cuidar a la población de los agentes contammantes del
medio ambiente.
Si bien en el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limi-
tadas a los procedimientos de equidad, durante el siglo XX las
llamadas class actions 34 americanas se constituyen en un nuevo
punto de partida del instituto. En 1938 se sanciona en los Estados
Unidos la Regla 23 de procedimiento de la justicia federal, lo que
permitió extender el uso de estas acciones de los tribunales de
equidad a los tribunales de derecho. Sin embargo, esta regla no
resolvía algunos problemas, como por ejemplo el caso de los efectos
de la sentencia para quienes no integraban la litis, lo que fue
"
;¡:¡ Cueto Rúa Julio "La acción por clase de personas", LL, 1988-C-952 y ss.
:J4 Bianehi, Alberto B.,
"Las acciones de clase como medio de solución de los
problcmns de la legitimación colectiva a gran escala", Revista Argentina del
Ré~o~imen dt! la Administración Pública (RAP), abril de 1998, año XX, no 335, págs.
l!J .Y 20.
 01WW!IIO I'IIOCI•:HAL CONSTITUCIONAL
flOHt.or!<~r Y purciulmont.n Hcdtwionado al actualizarse la Regla 23
on 1Df>h.
A pnrtir de e.so mouHmt.o; .su utilización ha ido in crescendo
lo que ha generado unu importante disputa doctrinal: mientra~
que~ pnru .n!gunos es comlid!:mdo uno de los recursos procesales de
L:llt~t~c~r ut11Idad, para otro.s constituye una legitimación del "chan-
~JO ' ,¡r,.
!DI ejercicio de una acción procesal en representación de una
clnse o categoría simplifica el alcance de la justicia aplicativa. Por
lc. g·en~l~·al,la suma de las afectaciones ocasionadas por una misma
1
H1Lunc.1?n d.~ hecho _o de derecho hace que el daño global sea de
n.u~ntiücacwn considerable y de mayor envergadura que si se
11 Jewr::~ de manera individual y separada.
Sm embargo, no es tan sencillo plantear la representación en
ll~llnbre d~ o~ros. La citada Regla 23 prevé algunas pautas ten-
d H:n Los a lnmtar los alcances de dichas acciones. Establece que en
<'lt:"o de plantearse una class action, el tribunal deberá dirigir a los
ntwmbros de la clase "la mejor notificación posible, según el caso"
( l~qda 23.b [3]). Esta norma apunta a permitir que cualquier
nuornb~·o. d.e la clase renuncie a su participación en el litigio o que
pueda ll1ICJar un~ acción individual. Esto implicaría que los efec-
to:; dc;.Ia.sentencia no alcanzarían al miembro renunciante.
81 bwn en la .~egla 23.a se establecen los requisitos 36 para
q tw proceda .la accwn de clase, es responsabilidad del juez decidir
IH'c:~·t:a de qmenes.han promovido la demanda, su aptitud y respon-
HnbdHlad. No olvidemos que en muchos casos es una especie de
11/llomandato, puesto que en general los miembros de la clase
llllleh~ts V<~ces Jamás han visto ni conocido a su representante.
1•,1 Derech.o argentino no parece haber acogido este instituto.
1lc:.sdo In doctrma es un tema que se ha trabajado muy poco, con
::h .l•'u:wtemm~te criticadas por Miller, Arthur, en "OfFrankenstein Monsters
1111dSlungmg Km~'hts: Myth, Reality and the Class Actions Problems" en 92
llorPI':rd .r,aw Revww 664, 1992. Sin embargo, uno de los tratados de der~cho ci-
vil 111/IH Jutportuntes de los EE.UU. escrito en 1966· "Fede1·al Pract· d del Instituto Nacional del Consumo, como desprendimiento y de-
1• 1 w · . ' · 1ce an
ro~·~~~ 1uro " (o ngth, .Mlller y Kane, dedica en los tomos 7A y 7B más de 100
Jlltglltw~ 11 lnH dass actwns.
~llt!~l:ur ~J·e. ~1ianchi, ~~berto B., oh: cit., no~~s 44 y 45, pág. 20.
,. l~tJ.Ia ~·'· r;) He.c¡ms1tos para la mterposlClÓn de una acción por clase de
1
1" ttwrttiH. lino o mas mwmbros de una clase puede demandar o ser demandadoR
11
'ntno f1 1'1.PH n•pn!IHJntantes, on representación de todoR Hólo Ri: 1) la elnso es tn
lllllllnt·oHII qno In Hctuneión de todos eA impructienble; 2) oxiAt.ou cuoRtionus dt•11
l.uwl.w .Y dc• dorocho eot~Hil1oA n In elüAo; :n lnA domnndns o dolonHaA do lnH parto¡¡
'.';ru.c:rwut.unl.c•A
1 H~tn t.fptenH do lf!H clt<mnndnH o dofonHHH do lu ehtHo, y 4) luH pnr'ti•H
1 fll t twnl.uriltH pt ol.ogot'JÍn loH rnl.c•n•t-HIH do In duHn juMl.tt y ndcwtuulunwnl.n ... ".
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 257
excepción de los autores citados en las notas. Desde la jurispru-
dencia ocurre algo similar.
Nuestro texto constitucional introdujo a partir de la reforma
de 1994. en el art. 43, párrafo 2°, el amparo colectivo, legitimando
claramente para iniciar dicha acción al ((afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley la que determinará los requisitos y formas de su
organización". Más allá del análisis posterior que realizaremos de
la norma, no parece que hubiera estado en el espíritu d~l consti-
tuyente incorporar un instituto prácticamente desconocido para
nuestro Derecho.
Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que si bien el insti-
tuto no encuentra recepción constitucional expresa, esto no cons-
tituye óbice para su posible creación legislativa futura en la me-
dida en que nuestro sistema de administración de justicia se
encuentre preparado para abordar y afrontar con eficiencia este
instituto procesal. Existe al respecto un interesante proyecto le-
gislativo elaborado por la Asociación de Derecho Administrativo
para reglamentar las acciones de clase en nuestro Derecho, y
recientemente se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires unas Jornadas sobre este tipo de
acciones 37 , lo que indica la renovada expectativa que ha desper-
tado el instituto.
e) La "injonction" de hacer.
Dentro de las acciones procesales especiales que no requieren
una justicia especializada, pero que resultan muy útiles y prove-
chosas a los fines de la defensa de los consumidores, encontramos
la denominada injonction de hacer (que solamente a los fines
didácticos traduciremos como obligación de hacer), pensada para
contribuir a la solución de los pequeños litigios.
Este procedimiento surgió en Francia en 1980 a propuesta
rivación de la injonction de pagar prevista en los arts. 1405 y
siguientes del Código Civil francés. La propuesta fue concretada
en 1984, y puesta en vigor a partir del1 de enero de 1989 (dec. 88-
209 del 4 de marzo de 1988) a través de la modificación del Código
Procesal. •
Este instituto procesal, que apunta principalmente a los liti-
gios en materia de commmo (aunque·no es excluyente), se otorga
:¡·¡ .lonu11lm1 llnvmlw-1 11 ~~11110 1'1 :10 do novic~mhro do :.J()()if.
 DJcmccuo P11ocJ~HAL CoNSTITUCIONAL
por· nl juez en la medidu on que se encuentren reunidas ciertas
condicionns materinloH pam Hu libramiento:
1) Debe existir un contrato que tenga por objeto una obliga-
ci<\n de hacer, ya que no compete a esta acción la obligación de no
hacer o la de dar una suma de dinero (ej., entrega de cosas muebles
o pn~stación de un servicio (no es necesario que sea un contrato de
c.onsu m o).
2) Debe darse la posibilidad de la ejecución in natura de la
prnHtación contractual, es decir que la obligación de hacer debe ser
poHihle (ej., limpieza de alguna cosa; reemplazo de piezas o entre-
ga de bienes).
:~) El contrato no debe sobrepasar un valor máximo.
4) No debe haber sido acordado entre sujetos que sean am-
boR comerciantes (se excluyen de este procedimiento los casos
concluidos entre personas que revistan ambas la calidad de comer-
ciunte).
Reunidos los requisitos esenciales enumerados precedente-
uwnte, el procedimiento es sencillo. La demanda es escrita y
JH'<~Hentada por el reclamante en forma personal, por apoderado o
~incluso- enviada por correo, sin requerirse como condición de
viabilidad el patrocinio profesional.
Además de los datos identificatorios de las partes, la deman-
da exige que se precíse la naturaleza de la obligación cuya ejecu-
ción so persigue. El valor de la demanda debe ser expuesto o surgir
do la misma para fundar la competencia del tribunal. Asimismo,
ul oHcrito de interposición debe ir acompañado de todos los elemen-
t.oH de prueba que tenga el reclamante.
Si la demanda aparece prima facie con fundamento fáctico y
loJ{lll, el juez emite una orden que contiene la injonction de hacer.
g¡;t,u orden no constituye un título ejecutivo ni es susceptible de
npolación, y se libra sin conocimiento del demandado. Simplemen-
l.n ol juzgador ordena la obligación, el modo de ejecución y el plazo
do cumplimiento.
i\Himismo, se fija una fecha de audiencia pública para decidir
In W<lHtión, la que no se celebra si previamente a la misma el
dnmnndado comunica al tribunal que dio cumplimiento a la
injundion de hacer en tiempo y forma.
l~~vidontemente, no se concibe que el demandado no dé
clllllplimiento a la acción si no ha satisfecho debidamente la
obl i~{uci6n, ya que, de continuar el proceso según lo previsto, el
clll<~ur·ocimiento dol juicio para él sería notorio con el mismo
IWHJI t.ud o.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 259
Rigen el procedimiento los principios de celeridad, sencillez
administrativa, oralidad y acercamiento de las partes. El instituto
procesal francés que hemos expuesto constituye ciertamente una
innovación para el tratamiento de litigios relacionados con los
problemas del consumo y se asemeja mucho a los procedimientos
que rigen en otros países en materia de pequeñas causas.
/) Hábeas data, mercado y consumidor.
En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 introdujo
esta garantía en el actual art. 43, párrafo 3°, al decir que toda
persona puede interponer la acción de amparo "para tomar cono-
cimien_to de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en reg¡stros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a l?r?veer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos". Para muchos autores se trata de una variable del
derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el texto
del art. 19 de la Constitución Nacional argentina.
En su dimensión subjetiva tradicional, el hábeas data tiene
por finalidad controlar la información contenida en los bancos de
datos respecto de la persona titular de los mismos, cuando dicha
información esté referida a aspectos de su personalidad que están
directamente vinculados con su intimidad, honor e imagen. Se
trata, particularmente, de información relativa a la filiación polí-
tica, a las creencias religiosas, al patrimonio, a la militancia
gremial, al desempeño en el ámbito laboral o académico, entre
muchos otros objetivos. El conocimiento de la finalidad del registro
tiene el sentido de permitir que la persona pueda fundamentar la
petición de supresión, rectificación, confidencialidad o actualiza-
ción de los datos registrados en caso de falsedad, discriminación
o desactualización. El fenómeno de la "globalización", sólo posible
a partir de la existencia y del desarrollo de una tecnología de
última generación que permite el flujo constante e ininterrumpido
de información entre todas las partes del mundo, y el abismo
generado entre las grandes empresas y el pequeño consumidor o
usuario, el cual en soledad carece de toda posibilidad de recono-
cimiento y actuación, han dejado al descubierto las muchas posi-
bilidades de nuevos avasallamientos de los derechos del hombre.
Si partimos de una definición aceptada de mercado como la
intermediación en la compraventa y transferencia de bienes y/o
servidos, es üícil advertir cómo el uso de la información o del poder
informútieo puodo gouernr riesgos que amenacen la intimidad, la
 :.',(1()
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
honra, la imagen o la autodeterminación informática de cualquie-
ra d<) nosotros, derechos todos protegidos -según las distintas
poHiciones doctrinales- por la acción de hábeas data as.
Los datos personales, los cuales configuran el perfil del con-
Hrrmidor, revisten interés económico por la información que encie-
ITIIIl, y constituyen -muchas veces- un elemento de intermedia-
<'i<ín y compraventa. Todos nosotros desarrollamos cotidianamen-
1.<) a través de nuestras actividades distintos roles: somos consu-
rni<.lores de ~nf?rmación y al mismo tiempo nuestro perfil personal,
Hoewl, econom1co, laboral, nuestras opiniones, nuestra vida perso-
n:d, constituyen información deseable y económicamente valuable
pn ra ol sistema.
Muchos países han sancionado tanto leyes de protección al
<'OilHUmidor como de protección de los datos personales; tal el caso
C'll nuestro país de las leyes 24.240, de Protección al Consumidor
.Y ~f>.:32G, de Protección de Datos Personales y Hábeas Data, y s~
<'ll<•nta además con tribunales y procedimientos especiales para su
I'!)Hg'unrdo, como los tribunales administrativos del consumidor, el
nmpnro colectivo y el hábeas data, sea que se la considere una
ncciün at~tónoma o una subespecie de la acción de amparo. Espa-
1111, por c,¡cmplo, contaba con una ley al respecto de tratamiento de
dnl.oH personales, que era la LORTAD (Ley Orgánica 5/1992, de 29
dn octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los
dato:.; de carácter personal) que debido a la Directiva 95/46/CE del
l'nrlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995
r·nlntivn a. la protección de las personas físicas en lo que respect~
nltrntnnucnto de datos personales y a la libre circulación de estos
dnl.oH, fue sustituida por la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de
di<"i<)mbrc, de Protección de Datos de Carácter Perso~al (LOPD).
La publicación de la LOPD supone, según la doctrina una
rnodilicación del régimen sobre protección de datos de per~onas
l'ít·dc:n:.; r¡ue anteriormente estaba contenido en la ya mencionada
1~< ~~~.'1'1\D, pe~o a la hora de examinarla vemos que no tiene expo-
HJCJ(lJl de motivos, al tratarse, realmente, de una copia bastante
¡¡,.] dn la l)irectiva Comunitaria 95/46/CE, en cuya exposición de
lllol.ivw; se considera que los sistemas de tratamiento de datos
<•HI.:"in ni Hervicio del hombre y que deben, cualquiera que sea la
'" 1':11 •'Hl.e c:ontexto de mcgnmerc:ado en el que interactuamos, la informnei6n
''"'''ida ¡:loh11li~:Hlnnwnto y const.il.uye un "bien proeindo" y un lhctor do grnn podur;
n" hu t·ulndwlo que• Lltt hornbn! nwdio di' IIIH'Ht.ra t\poca rncihe en 111111 s•mwrw In
ir.iliii'III11Ci6n IJIIO. 1!11 In r•;dnd ~odia huhiem l'l'c:ihido 1111 toda I-IIJ virln y !JIIO, por
''JI'IIrplo, lc>H hnhrt.nnt1•11 dt• In I'IIHincl d1• lltwnoH Air1•1-1 oHt.Hmo¡.¡ ¡.¡onwt.ido.~ rlinrin-
rnnut.t• 11 tlllt.n• :¿rí.OOO y :lli.OOO nNt.imuloH l'llllllit'C'inlc•N.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 261
nacionalidad o la residencia de las personas físicas, respetar las
libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en
particular, la intimidad, y contribuir al progreso e~onómico y
social al desarrollo de los intercambios, así como al bienestar de
los individuos. Considera también dicha exposición de motivos, en
lo que respecta al punto que ahora nos interesa, que el estableci-
miento y funcionamiento del mercado interior, dentro del cual.e~tá
garantizada la libre circulación de mercancías, personas, serviciOs
y capitales, hacen necesaria no sólo la libre circulac~ón de da~?s
personales de un Estado miembro de la CE a otro, smo tamb1en
la protección de los derechos fundamentales de las personas.
Vemos así que la protección de la integridad de la informa-
ción personal, como derecho fundamental, trata de conci.liarse con
el libre flujo de los datos en el mercado, lo que constituye una
auténtica necesidad en la vida actual (esto se refleja por ejemplo
en las transferencias bancarias o en las reservas de pasajes aé-
reos). La integración económica, social y cultural resultante del
establecimiento y funcionamiento de mercados integrados confor-
me a las realidades y ambiciones de los procesos de integración
entre los países que hoy el mundo nos expone, implica un aumento
notable de los flujos transfronterizos de datos personales entre
todos los agentes de la vida económica y social de los Estados
integrados, se trate de agentes públicos o privados.
En este contexto, nuestra propuesta consiste en identificar la
garantía del hábeas data, o acción de protección de datos persona-
les, con el derecho objetivo de los consumidores a mercados trans-
parentes que brinden información adecuada y ve_raz respecto. de
los bienes, servicios y datos que circulan en los mismos, especial-
mente a partir del hecho de que el avance p.ermane~~e de _la
tecnología de la comunicación y los procesos de mtegracwn regio-
nal entre países han borrado las fronteras entre los mercados.
En estos casos, el hábeas data, o acción de protección de datos
personales 39 , presenta un doble carácter: subjetivo y objetiv?. .
El subjetivo, en cuanto a la protección del derecho a la mh-
midad específica, a la imagen o a la autodeterminación informá-
tica del afectado, que encuentra fundamento constitucional (en la
Argentina) en el párrafo 3° del art. 43, y el objetivo, en cuanto a
la protección global del mercado consumidor, que tiene derecho a
una información• transparente, adecuada y veraz respecto de los
bienes, servicios y datos que se ofrecen y circulan, cuyo sustento
:m Como In rlolirw (11 enpft.ulo VII do la lo.y :.'.lí.:.l2G quo In regula on o! pnÍA.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
com;tiLucional se halla en el art. 43 y en el párrafo P del art. 42
de la Constitución argentina.
Por consiguiente, una propuesta sustancial o material consis-
te en interrelacionar, en el caso de las normas constitucionales
argentinas, el párrafo 3° del art. 43 de la Constitución Nacional,
que consagra la garantía del hábeas data, con el párrafo la del art.
42, que consagra la protección de los consumidores y usuarios en
la parte que establece "el derecho a una información adecuada y
veraz respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en el mer-
cado".
A partir de esta concepción, quienes administran lucrativa-
mente o no, archivos, registros o bancos de datos destinados a
proveer informes o con fines de publicidad o relativos a encuestas
<~starán regulados tanto por la ley 25.326, de Protección de Datos
Personales y Hábeas Data, como por la ley 24.240, de Protección
al Consumidor.
Nuestra idea apunta a que el hábeas data se constituya
también en un mecanismo procesal hábil para prevenir y resolver
los conflictos derivados del consumo en su relación a la informa-
ción adecuada y veraz a que -sobre los productos de bienes y
Hervidos- tiene derecho el consumidor. En este sentido, la acción
de hábeas data podría encaminarse a tomar conocimiento por
parte de las asociaciones de consumidores o del Defensor del
Pueblo -y en ciertos casos por parte de los particulares- de datos
circulantes en el mercado vinculados a los bienes y servicios con-
cernientes a la obligación de informar adecuada y verazmente por
parte de productores, distribuidores y comercializadores. Es decir,
1n ejecución de la obligación de contar con un mercado que ofrezca
una información real y completa de los bienes, servicios y datos
r¡ue lo constituyen.
En otras palabras, la propuesta formal apunta a tener una
lwrramienta para hacer efectiva la propuesta material. Siguiendo
ol aforismo anglosajón que dice que donde no hay remedio no hay
dorocho, bien puede servirnos la acción de hábeas data para corre-
¡{ir, aclarar o suprimir información relacionada con bienes y ser-
vicios ofrecidos en el mercado, cuya descripción, características o
11dvnrtcncias emergentes de manuales de uso, folletos publicita-
l'ios, ntc., que resulten no ajustadas a la realidad (casual o intere-
I'IIHlnnwnLe), puedan generar confusión, error o daño en el público
comnunidor.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 263
9. Conclusiones.
El avance creciente en el mundo, en los últimos cincuenta
años del movimiento consumidor dejó al descubierto la insuficien-
'
cia de los principios del Derecho clásico para resolver -con eqm-
.
dad y justicia- los conflictos que se suscitan en una sociedad
entre el individuo, situado como consumidor, y las empresas pro-
ductoras de bienes y servicios.
Ante esta realidad, se reaccionó positivamente desde los
ámbitos públicos y privados generando iniciativas que dieron ori-
gen a multiplicidad de organizaciones defensoras de los derechos
de los consumidores. Prácticamente todos los países del mundo
occidental otorgaron protección normativa a los usuarios y consu-
midores a través del dictado de leyes, decretos o resoluciones, en
el ámbito federal, regional o municipal, llegándose en algunos
casos, como el argentino a partir del año 1994, a asignarles a estos
derechos rango constitucional.
La complejidad de las situaciones que encierra el mundo
consumidor hace que su protección no pueda agotarse en el mero
reconocimiento normativo de los derechos.
El avance y la sofisticación de las técnicas promocionales y
publicitarias de productos y servicios que masifican la individua-
lidad, y llegan a viciar la libertad en la elección del producto
deseado evidencian la relevancia decisiva de los derechos-deberes
de infor'mación y educación para contrarrestar los impulsos y
modas impuestos por los grandes productores en el proceso de
valoración del bien elegido.
Los derechos de información y educación deben ser ejercidos
y cubiertos, no sólo por intermedio de las asociaciones de consu-
midores, sino especialmente por el Estado, en forma directa, a
través de la sanción de políticas destinadas a fomentar la educa-
ción e información de los consumidores, creando organismos públi-
cos a ese efecto; e indirectamente, al programar y establecer
mecanismos especiales de solución de controversias (judiciales o
administrativos) que deben estructurarse a partir de un objetivo
"informativo-educativo" de la población.
La mayoría de los países que han implementado sistemas
orgánicos de pro~cción al consumidor tienen mecanismos admi-
nistrativos, jurisdiccionales y procesales para dirimir, en última
instancia, los conflictos provenientes del consumo.
Tenemos que tener presente que así como nuestra Constitu-
ción a partir de su reforma de 1994 otorgó jerarquía constitucional
a los dorClchoA dorivndoR de In relación do uso y consumo, dio
 ~(i4
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL

tmnbié_n ~n paso decisivo al asegurar la obligación de establecer

pro~edimientos. eficaces para la prevención y solución de conflictos
d(:nvados del eJercicio de dichos derechos. En este aspecto diver-
Has son las técnicas de participación ciudadana (formales~ infor-
males) en la actividad estatal que en el Derecho comparado
coadyuvan al ámbito de protección de los consumidores y usuarios.
. Dentro de este esquema existe un marco de variadas posibi- CAPíTULO X
IH!ades, que van desde la implementación de tribunales especiales
flllra consum_idores y técnicas directas de participación ciudadana LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
hasta 1~1ecamsmos procesales idóneos para tales fines, que pueden
Hm aplicados por los tribunales comunes.
por
. Es neces317io qu~ la sociedad entienda la política de consumo
<~H.n~ una pohbca de Impulso económico y de fomento a la compe- MAXIMILIANO 'TORICELLI 1
trLrvtda?~ ~omo un co-?trol represor del fraude 40 • El fomento a la
('omr.)()trhvidad y el Impulso económico serán crecientes en la
nrm!Jda en. que nuestros productos y servicios sean cada vez de l. Variantes del control de constitucionalidad por vía de
runyor cahdad. I:as empresas están enmarcadas en conseguir acción.
(IHLand_ar~s de calidad cada vez más elevados. Ha sido significativo
ni ereeumento en los últimos años de las certificaciones ISO 9000 El ejercicio del control constitucional por vía de acción ha
.Y 11.000.
presentado distintas variantes en el Derecho comparado, especial-
L_os sis~emas ~e solución de conflictos tienen, por consiguien- mente teniendo en cuenta las características del órgano encargado
Lo, íntm~a ~mculac1ón con la competitividad, la calidad y el impul- de controlar y los efectos de sus decisiones.
Ho neon.omico. Deben:os tener presente que la competitividad en A nivel internacional, así como en el Derecho Público pro-
lnH socaedades del s1glo XXI no se vincula exclusivamente con vincial, se nos presentan distintas alternativas, a las cuales
lirctores económicos y de producción, sino esencialmente con ele- clasificaremos, según a quién se reconozca como legitimado ac-
nwntos ligados a parámetros sociales, jurídicos y culturales. tivo y pasivo, en acciones abstractas, acciones concretas y accio-
nes directas.
A su vez, estas acciones pueden subclasificarse, en el primer
caso, según la mayor o menor restricción de dicha legitimación; en
el segundo caso, según el tipo de pronunciamiento buscado.

a) La acción abstracta de inconstitucionalidad.

Este tipo de procesos, característicos de los sistemas de con-
trol político, jurisdiccional concentrado, e incluso presente en los
sistemas mixtos, se define porque quien plantea la acción para
obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma no es
un afectado diferenciado o directo, e incluso puede no tener afee-
•
1
Doctor <m Ciencias Jurídicas y Sodales (UNL). Profesor de Derecho
111
,' ('
.on 1'· •.<.;.UJ t.t•ma A· :·lntra
· l 1.11
1 Conmuno.
' Balance dt~ la ex¡mriencia. J.IJ9.'1-1.9[J4, ConRtit.udonul, Proecsnl Constitucional y Ciencia Política en la Facultad de
lnMI.II.ul.o Nm:umul do ConAumo do J•:HJllll,u, p1í¡.c. ó. lloroeho do In UN!l y·on In Fneultnd do Derecho y Ciencias Sociales del Hosario
d!l In lJCi\.
 266 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Lación de ninguna clase. El pronunciamiento que al respecto ob-
Llmga debe t~ner alcance general (efecto erga omnes), dado que en
caso contrano el proceso será totalmente inútil, por tratarse de
u na mera consulta.
, En esta ~cción pueden distinguirse, según el mayor o menor
numero de suJetos habilitados para demandar, dos subespecies:
1) ~a acción abstracta restringida: imperante en la mayoría
de los pmses que practican este tipo de control variando en cada
uno el reconocimiento de sujetos legitimados. '
A mo~o. de ejemplo, vemos que en Francia (paradigma del
co~ürol p~h~Ico) se encuentran legitimados el jefe de Estado, el
pnmer mimstro, los presidentes de las Cámaras 60 diputados o
()() senadores. ' 1) La acción de declaración o mera declaración: una vez
. _A su tur~o, en España están habilitados para interponer esta
nccwn el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo 50 dipu-
tados o 50 senadores. ' encontraba en penumbras, pero sin imponer una condena en con-
. Brasil, que cuenta con un sistema mixto, donde además de
e!
OJorccrse control en forma difusa se puede llegar directamente
unte, el. Tnbunal Superior Federal, legitima al presidente de la
Hopubhca, las Mesas (comisiones directivas) del Senado y de Di-
putados, la Mesa de la Asamblea Legislativa (legislaturas locales),
!os ~obernadores, el procurador general de la República, el Conse-
JO I~ ~deral de la Orden de los Abogados del Brasil, los partidos
pol~ücos. co~ representación en el Congreso Nacional, la Confede-
ntcJón smdical y entidades de clase de ámbito nacional.
. 2) La acción abs~ra.cta popular: permite a cualquier habitan-
I.C' Impulsar el procedimiento de control de constitucionalidad de
lnH normas, sin que sufra afectación alguna en sus derechos.
gstá ~revista en Colombia, que, a semejanza del Brasil, pre-
mm~.n u? Sistema de control mixto, donde junto a los tribunales
onlumrws -en un caso concreto- las inconstitucionalidades
pumlon plantearse ante la Corte Constitucional.
Ln_acción se l?uede interponer por cualquier persona humana
quo. r<Wista la cahdad de ciudadano, así como por ciertos funcio-
lliii'IOii (tul el caso del Defensor del Pueblo). En cambio no se
•'IWIJelltrnn habilitadas para accionar las personas jurídi~as.
, Pro~:cd~ solamente contra vicios de procedimiento al reformar
11.1 <,onHL!tucJón, refrendos de leyes, consultas populares y plebis-
I'J!.OI-1, Y decretos con fuerza de ley dictados por el Ejecutivo.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 267
b) La acción concreta de inconstitucionalidad.
Caracterizada por que el reconocimiento de legitimación sólo
se concede a quien tenga, de manera diferenciable, un interés
tutelable, tanto activa como pasivamente. La decisión que obtenga
limitará sus efectos al caso en cuestión.
Este proceso constitucional, en sus distintas variantes, tiene
andamiaje en el Derecho Público nacional.
También esta acción puede ser subclasificada para su mejor
entendimiento, sólo que en este caso el criterio diferenciador no se
encuentra en la cantidad de sujetos legitimados, sino en el tipo de
pronunciamiento que se desee obtener. Así tenemos:
tramitado el proceso, la sentencia que se obtenga declarará que la
norma es constitucional o no, dando certeza a una relación que se
creto.
El objetivo principal de este proceso (aunque no necesaria-
mente excluyente) es lograr que se diga si la norma en cuestión es
o no constitucional.
Ésta es la acción que regula el art. 322 del CPCCN y que la
Corte ha admitido como una forma de acción de inconstituciona-
lidad.
Durante la tramitación de este proceso, salvo que se haya
dictado una medida cautelar de no innovar, puede el demandado
aplicar plenamente la norma impugnada.
2) La acción de condena: en este tipo de procesos, si bien se
acciona pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de una norina,
lo que se busca obtener es una condenación concreta que evite un
daño o que repare un daño ya ocasionado. La resolución de la
cuestión constitucional planteada es necesaria para obtener el pro-
nunciamiento requerido, guardando una relación directa e inmedia-
ta con el mismo, pero sin ser el objeto único de la pretensión.
En nuestro ordenamiento esta acción se viabiliza a través del
amparo y sus subespecies: los procedimientos ordinarios o
sumarísimos.
•
e) La acción directa de inconstitucionalidad.
Si bien quien demanda ostenta un interés diferenciable, el
domnndndo no son1 el beneficiario del régimen sino el autor de la
nonnu impugnudn.
 !UIH
DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Comparte así la primera característica de la acción concreta
y la segunda de los sistemas que regulan la acción abstracta.
No requiere actividad de concreción suficiente en pos de la
aplicación de la normativa. Basta con estar alcanzado por sus
preceptos en forma genérica.
La Corte nacional se encargó en reiteradas oportunidades de
sostener su inexistencia en el orden federal 2 •
Sólo la admitió en el precedente "Fábrica Argentina de Cal-
dc•ras":J, no reiterando luego el mismo criterio y negándolo contun-
dentemente en "Search Organización de Seguridad S.A." 4•
Sin embargo, se encuentra presente en la mayoría de los
ordenamientos provinciales 5 •
2. Su viabilidad en el orden federal.
1~1 sistema jurisdiccional difuso de control de constituciona-
lidad se caracterizó por que el planteo se ejercía por vía de defensa
o uxeepción. Ante una demanda judicial exigiendo una prestación
doterminada, el demandado se oponía a la misma solicitando que
H(' declarara inconstitucional la norma o acto que servía de base
ni planteo de su contendiente.
Se creía, erróneamente, que si no se consumaba un perjuicio,
había que negar toda articulación de inconstitucionalidad porque
ontonccs el Poder Judicial estaría evacuando una mera consulta
1\icmn n sus atribuciones.
Sin embargo, esta equívoca concepción empezó a sufrir serios
eum;Lionamientos doctrinales.
Bidart Campos, aunque propugnando una acción directa de
inconstitucionalidad de mayor amplitud, entendía que «solamente
t•xú;t.e en el orden federal la acción declarativa de certeza regulada
de•! modo que estipula el art. 322 del Cód. Procesal, y esta acción
¡ntl'de usarse también (cuando se dan los requisitos generales de
¡mwedencia) en cuestiones de inconstitucionalidad" 6 • Desde un
~ l•:ntre otros, Fallos, 321:560.
a /,/,, 1!187-A-615.
(~H. '27/5/04, "Search Organización de Seguridad S.A. e 1San Luis, Prouin-
1
1'111 dt• 111 acc:ián declarativa", S. 320.XXXVII.
" l•:ste proceso estú previsto en las constituciones de Buenos Aires, Córdoba,
( :f111but., l•'ormosa, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, San .Juan, San Luis,
o'iuut.n11 Cru;,, Santiago do! Estero y Tierru del Fuego.
llidnrt. Cnmpo.Y, Oormán,JOin\ "¡) lny en d onlon fodoral ueción dodnmtivn
d11 ÍlH!OIIHtil.ueiorudidud?'', /1,'/J, 1:l:l-42:1.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
269
primer momento rechazó la idea de que solamente existía causa
judicial cuando se perseguía una condena. Al respecto sostuvo que
"la acción declarativa --y la sentencia de igual naturaleza-- no
versan sobre una cuestión abstracta ni teórica, sino, todo lo contra-
rio, sobre una muy concreta, cual es la incertidumbre e:t un_a
relación jurídica en la que, debido a la falta de certeza, hay mteres
actual entre partes que discrepan. La exigencia de que esa falta de
certeza ocasione daño o perjuicio, y todavía la más extrema de que
no haya otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre, revelan
que en la acción declarativa hay incitación procesal de. un caso o
causa judiciable, y que la sentencia no evade el marco mexorable
de esa causa al resolver la pretensión en ella articulada. El proceso
declarativo se sustancia entre actor y demandado dentro de la
regla de bilateralidad o de contradicción, y la sentencia declarati-
va hace cesar el estado de incertidumbre entre las partes con fuerza
de cosa juzgada. En suma, en el proceso declarativo hay: _a) d~s
partes en sentido procesal; b) controversia entre ambas; e) mteres
concreto y actual; d) perjuicio actual por la falta ~e ~e.rteza; e)
necesidad de tutela judicial. Por ende, hay «causa» JUdLczable. Lo
que no hay es daño consumado por vulneración de intereses" 7. .
Por su parte, Sagüés, analizando las diversas vías del control
por acción, enseñaba que "no existiendo en el_orden federe:! control
abstracto de inconstítucionalidad (con su vanante de accwn decla-
rativa pura o acción popular genérica), el control con~~eto se
efectiviza por los siguientes conductos procesales: como accwn, ~or
la acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 322 del Cod.
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que se tramita por distin-
tas reglas jurfdicas, según el caso (proceso ordinario, sumario o
sumarísimo); por la dernanda incidental; por el amparo o el hábeas
corpus Oeyes 16.986 y 23. 098); por las acciones donde el actor, para
lograr su derecho, plantee la inconstitucionalidad de una norma;
y como excepción, en los casos contenciosos do'!de. el den:andado
pretenda la inaplicación de una norma constLtucwnal mvocada
por el demandante" 8 • ,
Estas posiciones fueron calando cada vez ma~ hondo _en el
pensamiento de los iuspublic~stas, P?r lo que t~rmmaron Siendo
reeeptadas por nuestro Máximo Tnbunal, qmen luego de una
•
'' llidnrl. Cumpos, <lorm¡\n.folló, "La !l(;ción declarativa de certeza y el control
d1• I!OIIHiil.uciouulidud", /,/,, 1li4-!i 17. . ..
Huf{OcíH, Nc'•NI.or l'c•dm, Nt•t•ur.•w l~'xtraordinario, t. l, :3" od. nciuuhllndu Y
11
lllllplilldu, Ar1l rnu, llunllorl 1\i n•11, 1!J!l:.!., IHíg. 1:.!:?..
~70 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
!errea resistencia a admitir estas acciones, las aceptó en forma
amplia y contundente.
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal puede divi-
dirse en tres períodos fundamentales. El primero, constituido por
una rotunda negativa a admitir el control de constitucionalidad
ante ausencia de perjuicio; el segundo, caracterizado por la admi-
sión de la acción de inconstitucionalidad, pero sin la recepción
efectiva de este tipo de procesos, y el tercero, donde la Corte
admite efectivamente las acciones declarativas presentadas 9 •
3. Requisitos de la acción declarativa de inconstitu-
cionalidad.
En sus comienzos, la Corte Suprema viabilizó esta accwn
basándose en las estipulaciones contenidas en el art. 322 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la N ación.
Reza esta normativa: "Podrá deducirse la acción que tienda
a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modali-
dades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza
pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no
dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediata-
mente ... ".
Del artículo transcripto surgen como requisitos de proceden-
cia: existencia de una relación jurídica, estado de incertidumbre,
legitimación en las partes, lesión actual y no disponibilidad de otro
modio procesal.
Es importante remarcar que el Máximo Tribunal ha efectua-
do profundas transformaciones en la adaptación de estos requisi-
tos n ln acción de inconstitucionalidad, los que le dan a ésta un
porfil propio, característico de los procesos constitucionales.
a) La existencia de una relación jurídica.
Pnra que la acción declarativa de inconstitucionalidad sea
villl>lo, deben estar presentes los tres elementos de toda relación
j11rídicn: sujeto, objeto y causa.
" l'urn una mayor umplinción del tomu ver nuestro trabujo El Sistema de
Oonlrol C'on,qtr:tucional Argentino. La acción declarativa dt? incrmlltitucirmalülrul
t'fllllo lllt't'rllliMJW rle tu.tr!la, IJopulmu-Loxi11NoxiR, Buonos Air·oH, 2002, pt\¡,¡11. H):l
y /4/1,
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 271
En cuanto a los sujetos del proceso, para que un magistrado
pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma es impres-
cindible la existencia de dos partes, es decir, de dos sujetos que
ostenten intereses contrapuestos y que no persigan la misma
finalidad.
Sin ello, la acción declarativa no sería viable, como no es
viable ninguna acción judicial.
Esta posición ha sido unánimemente reconocida, tanto doctri-
nal como jurisprudencialmente.
Sin embargo, la Corte nacional ha exceptuado este requisito
en "Prestaciones Médico-Asistenciales S.A." 10 , donde no existían
dos partes sino una sola compuesta por más de un individuo, dado
que no había conflicto de intereses 11 .
El objeto de este proceso será precisamente lograr que el
órgano judicial declare la inconstitucionalidad de la norma y que,
como consecuencia de ello, ésta no sea aplicada por el demandado.
La causa estará dada por la existencia de una norma a la cual
se la reputa inconstitucional.
b) Estado de incertidumbre.
El art. 322 del Código Procesal exige, para dar andamiaje a
esta acción, la presencia de un estado de incertidumbre que debe
recaer sobre la existencia, los alcances o las modalidades de la
relación jurídica.
En tal sentido, Peyrano afirma que "la falta de certeza debe
recaer sobre una relación jurídica (entendemos objeto o causa) o en
los sujetos que son sus términos", dado que "no puede ser motivo de
una acción o sentencia mere declarativa la verificación de la existen-
cia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante" 12 •
Enderle entiende que la incertidumbre "produce duda, discu-
sión, inseguridad, hipótesis de problemas y consiguiente intran-
quilidad, que debe recaer sobre el objeto <Y que éste no puede ser un
simple hecho) o los sujetos, y que puede referirse a una relación
jurídica pasada extinguida, pero con efectos subsistentes" 13 •
w CS, 8/8/96, "Prestaciones Médico-Asistenciales S.A.", LL, 1997-F-615.
11
Fuera de est~ supuesto, que contó con la disidencia de tres ministros, la
Cort.o no volvió a admitir criterio similar. Para una ampliación ver nuestro trabajo
El Sistt•m.a ... ciL., ptig. Hli.
1
~ l'uyrnno, ,Jor¡,¡e Wnltor, "La acción mere declarativa, como modio de la
plc•u11 roHli~tH~ión do lu f{ttr·nnt.íu jurisdieeionnl do cort:o?.ll jmídica", Ji:IJ, 52-li68.
" 1•: ndodtt, ( ltr i llnrnw ,J., /,n pn•lt<l!llir)n 11/.t'f'fllllt'/1./e rll'daratiua, !•~el. 1'In t.omw,
1
L11 l'lut.u, 1!lll:l, ¡u\w~o~. 111 .Y 1111
272 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
En el caso de las acciones de inconstitucionalidad, es impor-
tante determinar dónde se encuentra dicha incertidumbre.
En este sentido se presentan dos posibilidades: plantear una
acción de esta naturaleza sólo cuando la oscuridad de una norma
nos lleve a afirmar su inconstitucionalidad, o cuando, pese a la
contundencia de su redacción, se genere duda sobre su adecuación
a la Carta Magna.
En definitiva, se trata de dilucidar si las acciones de incons-
LiLucionalidad tienen un plus sobre las meramente declarativas
dd Derecho común -pedir incertidumbre en la norma en sí, mas
dudar sobre su constitucionalidad- o si por la naturaleza propia
du este proceso constitucional basta sólo con que se afirme que la
1<\Y impugnada presenta incertidumbre constitucional.
En los comienzos del desarrollo de este instituto, la Corte
nacional pareció inclinarse por la primera posibilidad, es decir,
<\Xigir incertidumbre legal e inconstitucional a la vez.
Tallo sugerido en el caso "Gomer", donde el Tribunal Supre-
lllo, adhiriendo al dictamen del procurador, entendió que no se
llnn cumplido los requisitos propios del art. 322 del Código Proce-
Hnl, por lo cual rechazó la acción intentada.
Entre los requisitos no cumplidos -se dijo-· tenernos el
"<'Htndo de incertidumbre".
Un análisis superficial del fallo permitiría concluir en la
tweesidad de una incertidumbre legal, que a la vez produzca
i JIC<'t-tidurnbre constitucional.
Sin embargo, no es ello lo afirmado por el Tribunal cimero.
En el precedente analizado se dijo que el estado de incerti-
dutnbre no se había configurado porque no se habían producido la
LoLnlidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la decla-
rnción, con lo que se estaría en presencia de una mera consulta.
J\Ctn más concluyente fue la posición de la Corte en "Conar-
JII'sa", donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 14
de• In I<\Y de Chubut 2458 por entender que no había incertidumbre
nl¡~lJila, atento que la provincia ya había hecho aplicación de la
norn1:t impidiéndole a los recurrentes cuestionar una multa sin su
pn\vio pago 14 •
!\ su turno, en "Nación AFJP", la Corte dijo que "existe en el
~ltJb <!Xamine un estado de incertidumbre sobre la existencia y
lilurlalidad de una relación jurídica en la medida en que la provin-
r·iu ¡·,·cÜriiW a la actora el pago de ajustes fundados en la inclusión.
r'/1 lo hase imponible del impue.c;to a los ingresos brutos de un rubro
11
' /t'n/lrm, :Jl :l: 1oo:l.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 273
que -a criterio de la demandante- no debe computarse a tal
efecto en virtud de lo establecido en una ley nacional... En tales
condiciones, resulta procedente la vía prevista en el art. 322 del
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues se ... busca
precaver los efectos de un acto concreto -al que se atribuye ilegi-
timidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las
relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto" 15 •
En este aspecto, la doctrina de la Corte es plausible en tanto
resulta dificil encontrar el cumplimiento de ambas situaciones en
forma conjunta.
Tal, por ejemplo, lo que aconteció con la ley 11.696 de la
provincia de Santa Fe, que estipulaba en su art. 4 que los adicio-
nales salariales que tengan corno base de cálculo el transcurso del
tiempo debían liquidarse "a los mismos valores nominales percibidos
con los haberes del mes inmediato anterior al de la sanción de esta
ley", mientras el art. 41 rezaba "las disposiciones de la presente ley
son de orden público y entrarán a regir a partir de su publicación".
Corno vernos, en este supuesto existe una confusa redacción
de la norma que provoca una incertidumbre constitucional, atento
la flagrante violación de la Carta Magna que origina la interpreta-
ción que admite la aplicación retroactiva de la ley.
Sin embargo, no son estas situaciones las que ha tenido en
sus manos el Máximo Tribunal nacional cuando resolvió la proce-
dencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad.
Es claro el art. 99, inc. 4, de la Constitución Nacional en
cuanto establece el cese de la inamovilidad de los magistrados al
cumplir los setenta y cinco años; también son contundentes los
arts. 64 y 88 de la Constitución santafesina 16 ; aunque ello no ha
sido obstáculo para que la Corte nacional admitiera las acciones
declarativas de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la decisión
finalmente adoptada 17 •
Sobre la base del comportamiento de la Corte nacional, pode-
mos concluir que cuando se trata de interpretar una norma de
Derecho común, la incertidumbre existe en la medida en que la
misma sea oscura. En cambio, aun cuando una norma sea perfec-
15
Fallos, 323:1213.
16
El primero, en ~uanto estipula que el gobernador dura 4 años y no puede
ser reelegido en forma inmediata, y el segundo en cuanto cesa la inamovilidad de
los magistrados a los 65 años.
17
Nos estamos refiriendo a los casos ya citados "Fayt", "Iribarren" y "Reute-
mann" (Partido ,fusticialista e 1Provincia de Santa Fe); en este último si bien se
n•chu¡.;ó la nc:t:ión inlm1t.udu no fuo porque la vía elegida hnya sido inadecuada.
274 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Lamente clara en su interpretación, en este tipo de procesos cons-
titucionales el requisito en análisis se confi~ra porque s~bre lo
que no se está seguro es si la norma en cuestión es o no aplicable,
por contradecir a la Constitución. . .
En definitiva, en ambos casos -mcerbdumbre legal o cons-
titucional- las partes dudan sobre el alcance de sus d:re~hos u
obligaciones (sea porque la norma resulta confus:=t en SI m1_sm~ o
porque la confusión está dada en cuanto a su vahdez constituciO-
nal), intentando clarificar su posición.
e) Actualidad de la lesión.
El art. 322 del Código de rito exige, como requisito de proce-
dencia, que la lesión sea actual.
Si nos atenemos a la literalidad de las palabras nos encontra-
mos indudablemente frente a un contrasentido, pues si se trata de
una acción preventiva que intenta despejar un estado _de dud.~s,
mnl puede estar provocando una lesión actual. Si ya ex1ste leswn
nctual, debe procurarse una acción de condena, lo cual torna
inadmisible la pretensión mere declarativa. . .
Indudablemente, no es éste el alcance dado a la exigencia de
lesión actual 18 •
La doctrina ha tratado este tema fundamentalmente como la
prnHoncia ' " en promover la acc1'o'n 19 .
· d e ""1nt eres . .
La Corte, en cambio, ha vinculado al mismo con el reqUISito
nnLorior del estado de incertidumbre, al referirlo como el momento
1111 quo la situación de incertidumbre de~ía ~o~~gurarse! mostran-
do un importante repliegue en su doctrma IniCial, no sm algunos
111 Mnl"eclo Bourguignon y Luis Madozzo entienden que "lo qu~ motiv~ la
n•rtt•r·ÍMI. y justa crítica de la doctrina fue la adición del vocablo actual , pues ~on
dil'lw ruÚI~uncnto se estaría atentando seriamente contra la naturaleza preventwa
dr•/ iiiNf.itulo" ("Acción declarativa de certeza", LL, 1989-D-1203).
1<1 Vor Enderle, ob. cit., pág. 95; Peyrano, "La acción.~ere declarativa co~o
111 odio dt! plena ... " cit., pág. 569; Salga~o y Verdague;r, Ju~cw de amparo y ac~Lón
r/ 1• ; 11 ,·on.~lil.ucionalidad, 2" ed. actuahzada y amphada, Astrea, Buenos Aire~,
~WO:l, p1í~¡. 404. En el mismo sentido, el dictamen del ~r?curador gener?l Mano
.lw~t.o L6po1. en "Chubut el Agua y Energía", al que adh1nó la Corte, decta que la
IHH'Pilidad d() que la relación jurídica a que la norma alude. debe ser concreta, no
dt,lw ,,onf'uudinw con lu exigencia "que se refiertl a la necosJdnd de que la falta do
1'111'1.111111 puudn produeir al actor un perjui.eio o l.osión tu!nbió.n aciu~ll? pues os tu
I'OIHiit:i6n uludo on enmbio u lu oxtstmu:tu do mltn·6s JUt'ft!Jc:o tmhcwnto on~ ol
IIITÍonnnl.tl ni cu11l Jlll(l(lo o no coneurrir ind<lpl!rHiiont.omonto de qun la ¡·olnell~ll
jlll'ídil'll di~t:ut.idn IHIIl 11 Hll Vl'7. nef.\111] o llVllfll.lllll" (/~/), !)l{.(i!);l),
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 275
retrocesos, en pos de una mayor apertura a la procedencia de este
proceso constitucional.
En este requisito temporal -se decía- estribaba la diferen-
cia entre un caso judicial y una mera consulta.
Así, en "Gomer", rechazó la acción intentada argumentando
que es requisito que ((haya interés jurídico suficiente en el accionan-
te, en el sentido de que la falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor, entendiéndose que la actualidad
del interés jurídico no depende a su vez de la actualidad o eventua-
lidad de la relación jurídica", y que en el sub lite la actora no había
invocado ((siquiera la actividad explícita del poder administrador
dirigida a la percepción del tributo cuya validez se discute o que, por
lo menos, importe una manifestación inequívoca de voluntad en el
sentido de que está dispuesto a usar el poder controvertido" 20 •
En el precedente "Newland", si bien la solución fue distinta,
se aplicó el mismo criterio. Luego de reiterar la necesaria concu-
rrencia de interés jurídico que produzca lesión actual, se dijo que
esta condición estaba presente, dado que ((la intimación obrante en
autos resulta suficientemente demostrativa de la existencia de una
actividad explícita del poder administrador dirigida a la percep-
ción del adicional cuya validez se cuestiona" 21 •
Con aplicación de la misma doctrina se abre la acción decla-
rativa intentada por el Colegio San Lucas, pues se entiende que
el interés jurídico se encuentra presente ((toda vez que ha mediado
una actividad explícita de la Dirección Nacional de Recaudación
Previsional dirigida a la percepción de los aportes" 22 •
En los primeros momentos, la Corte entendía que no bastaba
con que el actor encuadrara en una norma que se considera incons-
titucional; exigía, además, que el sujeto pasivo de la misma inten-
tara hacerla valer. Sólo entonces se configuraba el interés suficiente
que provocaba la lesión actual necesaria para tramitar este proceso.
El requisito comienza a ser morigerado, no sin ciertos retaceos.
En "Central Neuquén" no sólo se admitió una acción declara-
.
tiva en la que se requería la inconstitucionalidad de gravámenes
:->obre el consumo de electricidad, sin que mediara actividad con-
erüta del demandado en pos de su cumplimiento, sino que incluso
:·w hizo lugar a una medida de no innovar solicitada 23 •
~~~ ED, 123-425. •
21
Ji'allos, 310:609.
2
~ U,, HJR8-D:98.
21
: /!'altos, :ns::l2. En esto fallo sólo se afirma que no se trata de una mera
t'oliHIIII.u, sino quo flo ostú on prmwnciu ele un cnso.y se busca "precaver los efectos
¡J,, 1111 n<:Lo 1111 eit'l'lloH".
 l>IWECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
M:í:-; explícita aún se hace la posición de la Corte en "Abud",
dond<) un grupo de escribanos pidió la inconstituciona~i~ad de la
IPy 10.-152 de la provincia de Buenos Aires. La Dra. Reinz, proc~­
mclom fiscal, dictaminó que no nos encontr.ábamos en presen~;a
dt) un "caso" pues no existía un gravamen directo y de concrecwn
hm;tnnte.
g1 Máximo Tribunal expresamente se apartó del dictamez: ~1
nnL!!JHler que la condición de profesionales que eJ~rcen su a~tlvi­
dud y se ven perjudicados por la norma en cues~w~ ~s suficiente
pnm obtener "la declaración de certeza pretendldC:, . . 2 .
En "Arostegui", donde se requería la declaracwn de mconsti-
tucionalidad de normas previsionales, se consideró que no se
nHLuhn en presencia de un caso pues. la acc.ión. se e~contra~a
dnHtinada a obtener una declaración de mconstltucwnahdad hacia
ni l'uturo, con lo que no reunía los requisitos exigidos por el art. 322
dnl Código de rito. ., . .,
En "Palópoli" se hizo lugar no sólo a la accwn smo tam~Ien
11 In enutelar requerida, pretendiendo que se declarara la aphca-
hilidnd, en la provincia de Buenos Aires, del dec. 229~/92 a.~n de
¡H•t·mitirle ejercer su profesión sin necesidad de matnculacwn en
ni coh~gio respectivo 25 •
DisLinta es, en cambio, la suerte corrida por el abogado De
Bonwrdi, quien también requirió la aplicación del dec. 2293/92,
pnro 11 quien se le dijo que "la lesión actual no se presenta.en ~l sub
lilt•", nl no haberse invocado ningún acto concreto que Impida u
ohHl.nculieo la actividad del actor 26 •
f ,¡¡doctrina restrictiva se reafirma con mayor fuerza en "Elíseo
1\muuulo l'ereyra", reiterándose la necesidad de que medien actos
c·otH'I'o!.oH o m; ciernes del poder administrador 27 •
I•:xist<m precedentes de una importancia institucional mayús-
t•ttln tHl los cuales se abrió la acción declarativa -en algunos de
1d loH in el uso prosperó la declaración de inconstitucionalidad re-
ljllt•ridn--- pese a la ausencia de actividad administrativa concreta
o nn ciernes.
I•:HLos precedentes, entre otros, estár;t vincul~dos c~n la est~­
hiliclnd del ministro de la Corte santafesma Caswno Inbarren ,
1
/t'a/los, ;¡ 14: 118().
·•
'·'" l•'allrm, ;¡ 1H::.lliO:l.
," fo'rtllon, :IHl::.lfitl(i,
n l•'allriH, :1:.!0: llíliG.
1 :m Fallos, 322:1616.
U /•'a /Ion, :¡ 1fi::.l!Jií7 .Y :l:.l:.l: 1:.!fi l.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
277
con la reelección del gobernador santafesino Reutemann 29 y con la
estabilidad del ministro Fayt 30 •
Un importante retroceso de la doctrina aperturista se confi-
guró en el caso "Droguería Arias".
La Corte volvió a su primitiva postura de exigir "a) actividad
administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de
afectación sea suficientemente directo; e) que la actividad tenga
concreción bastante", entendiendo que en el sub iudice "de la única
documentación acompañada no resultan los extremos que el actor
debía demostrar; a saber, la lesión o amenaza que pudiera afectar
en grado suficientemente concreto su derecho a comercializar pro-
ductos medicinales de venta libre" 31 •
Sin embargo, la Corte retomó la doctrina aperturista que
venía desarrollando en "Aguas de Formosa S.A.", transformando
la acción de amparo en acción declarativa y haciendo incluso lugar
a la medida cautelar solicitada, por el solo hecho de haberse
dictado la ley, sin que existiera actividad concreta por parte de la
provincia de Formosa 32 .
Si existe una norma que en principio es válida -aunque sea
dudosa su constitucionalidad- y que debe ser aplicada por el
poder administrador -quien no puede declarar inconstitucional
per se-, ¿es necesaria la intimación a su cumplimiento para poder
acudir al auxilio judicial?
Parece que tal exigencia no condice con la finalidad preventiva
de la acción declarativa, máxime si se tiene en cuenta que su inicia-
ción no suspende la posibilidad de ejecución por parte de la adminis-
tración, ni implica de por sí la concesión de una medida cautelar.
Por ello, la solución alcanzada, entre otros casos, en "Iribarren",
"Fayt" y "Aguas de Formosa" responde mejor al modelo de una
acción de inconstitucionalidad como medio de ejercer preventiva-
mente el control de constitucionalidad.
Pese a los retrocesos, ésta parece ser la tendencia seguida, no
sólo por el Tribunal cimero, sino también por los tribunales infe-
riores.
d) Legitimación en las partes.
Esta exigencia debe estar presente tanto en quien acciona
como en quien e~ demandado.
2
° Fallos, 317:1195.
11
: Palllm, ::122:683.
:Jt l,T,, .Suplomont.o do ])¡•n•c:ho ConHtitucionnl, 14/li/01.
27H DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Lo importante será determinar cuál es el alcance de la legi-
t.i mación. d ·
En cuanto a la legitimación activa se refiere, no_ puede eJar
d<~ remarcarse que ha existido un marcado apertunsmo, funda-
mentalmente a partir de la incorporación del nuevo art. 43 de la
Constitución Nacional. . 33
. Corte no importa el abandono del tradicional criterio según el cual
Si bien se constitucionalizó sólo en acciOnes de amparo , con
l>utm criterio la Corte ha hecho extensivo este reconoci:niento a las
11 cciones declarativas de inconstitucionalidad, espec1almen~e en
''!wuerra e 1Buenos Aires" 34, admitiendo así que ~u~da acciOnar
quien tenga una afectación, sea en un derecho subJetivo, como en
35
tlll interés legítimo o incluso en un interés difuso • • .,
Respecto del legitimado pasivo, :omo en cualqmer acc1?n
judicial, será demandado aquel beneficiado por la norma cuesho-
uada en su constitucionalidad.
Esta postura fue expresada en diversos prece~entes donde se
<~twstionó la validez de leyes, no acordando las m1smas derechos
ni Estado.
:1:1 Tanto en derechos subjetivos como en intereses legítimos Y aun difusos se
t•Htú en presencia de un grado de afectación que permite accio~ar según el nuevo
url. 4:3 de la Constitución Nacional. En esta postura se enrola Bidart Campos, p~ra
quien el art. 43 no consagró "una acción popul~~"·. aun cuan~o ::afectado es qzaen,
1•1111juntamente con muchos otros, padece ese perJWCW comparüdo. (Tr~tado Ele me~;
tal de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, "La reforma constituciOnal de _1994 ,
J•:diur, Buenos Aires, 1994, págs. 318 y 319). S~~ embargo, el menc10~ado
1:onHtitucionalista propone la incorporación de la acc10n popular .co~? mecamsmo
q w• conlleva a un pleno ejercicio del control (El derecho de la Constttucwn Y su fuerza
11111 ·11 wtiva cit., págs. 335 y ss.). En cambio, entienden que ~l ~rt. 43 ha consagrado
luneeión popular Andrés Gil Domínguez y_Pab!~,Eduar~? JI~~nez. ~ara una mayor
11 n1plinei6n del tema ver Maximiliano Toncelh,. La leg¡tlmac10n act~va ~n el art. 43
do In Constitución nacional", en la obra colectiva El amparo constLtucwnal. Pers-
fll'l'liuus y modalidades, Depalma, Buenos Aires, 1~99, págs. 3~ Y ss. , .
:t.t CS, 22/4/97, "Asociación de Grandes Usuarws de Energw de la Repubhca
!ttt.:t•ntina e 1Provincia de Buenos Aires", LL, 1997-C-322. " ..
:th J>or ello no puede compartirse la solución dada en el cas? Mahsar:dpan,
( •¡ 1111 r!ioc/Tribunal de Penas de la Asociación del Fútbol Argentmo", a qmen era
plui.<'ÍHI.n de Boca ,Juniors y como tal tenía 1m derecho subj~tivo a ocup~r su lugar,
t· 11 y 11 obligación principal se encontraba a cargo de la entidad dep~r~Iva, ~a cual
.Jp'¡¡¡ 11 gamntizarle el libre goce de su ejercicio (y encaso de que no lo hiciera, mcluso
por 111111 :·mncióu, debería reparar el daño producido~. A su vez, co~o espectador
1-., 11 i.uha eon ]a tutela de un interés difuso o colectivo a poder disfrutar de un
Ptiptwi.Ü<:ulo lícito, al cual sostenía con su abono, por el que pagaba l~s correspon-
dit•lll.t•H c11rgnH tributarias y que se encontraba regularmente orgamzado. Y esta
tall.i 11111 Hil.uación, por la que promovió la acción, es t~n merecedora ~e ~utela como
111 priutNH, elnro eHtú que n cargo de distintoH AU.Jetos (?n m~te ultm1o caso. In
Pul.idnd quo prohihi6 !u r·ottlb:nei6n dd <'Hpeel.!'leulo deporttvo). Vor on tnl Hllllttdo
triiP!'ll.r·o etlllll'lll.lll'io ul l'ullo t•ll /,/,, l!l!l!l-l•:-71it1.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 279
Tallo ocurrido en "Banco Hipotecario Nacional" 36 , así como
en el "Incidente de inconstitucionalidad del dec. 2125/78", donde
se dijo que "el tribunal no comparte lo sostenido por el procurador
en su dictamen en cuanto a la necesidad de dar traslado del pedido
de inconstitucionalidad al Estado Nacional. La doctrina de esta
el control de constitucionalidad excluye la defensa directa de las
normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en
tanto no sea éste adversario formal en la causa por debatirse
derechos que aquéllas le acuerdan. En consecuencia, aunque se
reputara conveniente la intervención del Estado legislador -deci-
sión reservada al tribunal de la causa- ello no lo constituiría en
el carácter de litigante adversario, a los fines de la existencia de la
causa contenciosa requerida en estos juicios" 37 •
En el mismo sentido, la Corte admitió una excepción de falta
de legitimación pasiva interpuesta por la provincia de Buenos
Aires, demandada por Edesur, atento haber dictado una norma
que permitía a los municipios consolidar deudas. Se dijo que "la
actividad legislativa provincial sólo determina el marco legal apli-
cable; su cuestionamiento debe ser encauzado entre quien se dice
afectado por el régimen y quien resulta su beneficiario, por la vía
procesal que en cada supuesto establecen las normas locales" 38 •
En este precedente se reafirmó la existencia de la acción
declarativa de inconstitucionalidad, pero aclarando que no se
admiten "acciones declarativas directas de inconstitucionalidad
por vía de demanda o de acción", lo que ocurriría si se hubiese
admitido la presentación contra el Estado legislador en lugar de
demandar al beneficiario de la misma.
Sin embargo, no siempre resulta tan sencillo materializar
una demanda contra el beneficiario de una norma, especialmente
cuando se impugna un régimen que involucra a una indetermina-
ción de sujetos.
Tal es el ejemplo que enseña Bidart Campos 39 , referente a
la supresión del laudo gastronómico, que consistía en la suma
dine~~ria que, por reparto, recibían los trabajadores del gremio,
parbc1pando de un porcentaje de lo abonado por cada cliente
sobre la f~cturación de su consumo, en un establecimiento en el
:u; Fallos, 256:104.
:rrEJJ, 127:126.
:rH Fallos, 321:560.
:m Bidart Campos, Gernu'ín ,Josó, El derecho de la Constitución y su fuerza
nornwliua, l•~dim, Blll'IIOH Aires, 1991i, p¡'tg. 315.
!lHO Dmtr~CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
qlH~ aquéllos eran empleados. Esta impugnación no podía ser
llnvnda adelante contra el empleador, porque él no lo abonaba,
ni contra los clientes, anónimos e indeterminables. La única
pmdbilidad en estos casos era la impugnación contra el Estado
autor de la norma 40 •
Aun cuando escapa al marco de nuestro sistema de control,
nHI.u Holución ha quedado patentizada en "Fábrica Argentina de
Calderas", donde se pretendía la declaración de inconstitucionali-
d~td de la ley santafesina 9497, en cuanto reducía la jornada
lnboral en cuatro horas semanales, sin modificación alguna en el
níwl Rnlarial, y la repetición de las sumas pagadas a su personal
on virtud de la referida normativa.
La demanda no fue instaurada contra los trabajadores, bene-
lidnrios de la norma, sino contra la provincia de Santa Fe.
El 'fribunal cimero distingue ambas pretensiones encuadran-
do como acción mere declarativa de inconstitucionalidad el primer
plant.no y receptándolo. En cambio, respecto de la repetición pre-
t.nndida, sostuvo que se trata de una acción in rem verso, des-
od11'índola porque no se había acreditado "la imposibilidad de
dt'lllandar la repetición de lo que se dice satisfecho indebidamente,
dt• quien efectivamente lo percibió".
En este precedente se superan los marcos de nuestro actual
HiHt.omn de control constitucional, aunque sin alterar su sustancia,
dundo un salto de la admisión de la acción declarativa a la acción
directa.
Este criterio no sólo no volvió a ser reiterado, sino que la
dodl"ina allí sentada fue desechada en forma contundente en
"Smrch Organización de Seguridad S.A." 41 •
En ese caso la actora solicitó que se declarara la inconstitu-
eionalídnd de la ley 5244 -que fija los valores del salario mínimo
vit.nl y móvil que rigen a partir del mes de abril de 2001 en el
(uubít.o local- y consecuentemente su inaplicabilidad a los contra-
toH do trabajo que la empresa "tenga celebrados y celebre en el
1"11Lt1ro" en el territorio de ese estado provincial, demandado exclu-
Hivnnwnto a la provincia de San Luis.
111
l•:llo para erradicar la norma inconstitucional por vía directa. También
•'tt pmdhlt• dt•m¡mdar al Estado legislador por los daüos y pmjuicios que la
ttnflllltt.ivu ilrgít.ima ocasiona, producto de su deficiente actividnd legislativn, y
dn ••tll.n nwnuru forznr su derogación. Pero esta solución coneiernc más a un temn
dt• polil.ien del abogado quo ul porfeccionnmiento del Histoma de coJttrol eonHti-
l.ut'ionnl.
11
' CH, '271fi/04, "Searr-h Or¡.¡rmi.tacit5n dt! Se¡¡urülrul8.A. c/San LuiR, Jlrouin·
t'lll dr· 11/ ~~t'l'ián tlt•dru•ttliua", H. :I:.W.XXXVII.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 281
Se fundamentó en que "el hecho de que la actora interponga
la acción en virtud de la actividad legislativa de la provincia de
San Luis no es suficiente para hacerla «parte» en las obligaciones
ya referidas, y, como tal, legitimada pasiva para ser demandada.
"Una solución distinta importaría admitir las acciones
declarativas directas de inconstitucionalidad por vía de demanda
o de acción, extremos que no ha aceptado esta Corte; y transformar
en parte procesal a los estados provinciales en todos aquellos
expedientes en los que se tachase de inconstitucional una norma
dictada por ellos, a pesar de no mediar un vínculo directo con
quien interpone tal pretensión. Por esa vía se lograrían declaracio-
nes generales de inconstitucionalidad, ajenas a la específica moda-
lidad que ha admitido el tribunal (Fallos, 321:551)" 42 •
e) No disponibilidad de otro medio procesal.
Analizando el requisito de la subsidiariedad de la acción mere
declarativa, Peyrano afirma que "la opinión predominante en
nuestro país niega la posibilidad del ejercicio de la acción mere
declarativa a quien cuenta con la chance de emplear la acción de
condena para hacer valer sus derechos. De tal guisa se le otorga a
la acción sub examine un carácter meramente subsidiario y tam-
bién, aunque no se diga, subalterno".
Agrega el procesalista rosarino que a favor de la subsidiarie-
dad se ha argumentado el principio de economía de los procesos,
pues al no otorgar la acción declarativa título ejecutivo, no tiene
sentido emprenderla cuando se puede iniciar una acción de conde-
na. En cambio, continúa diciendo, quienes están en contra de la
subsidiariedad de la acción alegan que, "en la mayoría de los casos,
el litigio acaba con el dictado de la sentencia mere declarativa, sin
que sea menester la promoción de una acción de condena".
Pese a lo estipulado normativamente, Peyrano propone
excepcionar la exigencia de iniciar una acción de condena cuando
"resulta más simple intentar la acción mere declarativa para hacer
efectivo un derecho" o cuando mediante esta acción se puedan
((obtener todos los resultados que podría conseguir en el caso la
acción dfi, condena" 43 •
También Enderle se muestra contrario a la subsidiariedad de
este proceso -por lo que comparte la solución dada por algunos
4
~ El fnllo. sólo contó con la disidencia del juez Vázquez.
'"
1
Jloymno, "La acción more declarativa como medio de plena ... " cit., pág.
1)70.
 ~H2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
cúdigos provinciales como los de Jujuy Mendoza o Santa Fe-
pues "Sl. eld emandante valora como más ' eficaz -por motivaciones'
adecuadas y diversas- el empleo de una pretensión mere declara-
tiva que cualquier otra vía, no entendemos razonable la colusión
de esta posibilidad por el ordenamiento nacional y seguidores".
Siguiendo a Hitters, propone excepcionar el principio de sub-
Hidiariedad "si la acción declarativa simplifica el procedimiento
fi·ente a la condena; si la acción de condena no permite lograr todos
Y cada uno de los resultados asequibles a la acción declarativa" 44 •
Refiriéndose específicamente a la acción declarativa de in-
con.stitucionalidad, Morello dice que "su ejercicio aparece como
resuiual, ya que el actor no dispondría de otro medio legal [agre-
I~Hmos, de igual eficacia o idoneidad específica] para poner término
inmediatamente a la zozobra" 45 •
Por su parte, Salgado y Verdaguer sostienen que "este requi-
Hilo de la indisponibilidad de otro medio legal debe ser interpreta-
do, a nuestro entender, de un modo amplio y no como un valladar
tflll' obste al progreso de la acción" 46 •
Uourguignon y Madozzo afirman que la indisponibilidad de
otro medio legal "apunta a la circunstancia que no exista otra vía
!JI'ocesal idónea para obtener la cesación del estado de incertidum-
hl'l~" •17.
. A su turno, Aguilar Caravia entiende que la acción declara-
tJ~u ~10 es subsidiaria sino excepcional, dado que "la acción subsi-
clwna e.r; aquella que suple o refuerza a otra principal y éste no es
1'1 caso de la acción bajo estudio pues ella es autónoma, es la única
tlt• ¡·arrú:ter preventivo, le basta que exista un interés legítimo a
lllft•lar" •tH.
l•:n Jo que respecta a este requisito, la jurisprudencia de la
<~orto nacional no ha sido contundente y desentrañar su sentido
110 I'I1Htdta una tarea sencilla.
l~n una oportunidad, cuando se solicitó la declaración de
irwonHtitucionalidad de un tributo, se dijo que el actor debía ini-
l'ÍIIJ'In acción de repetición, previo cumplimiento delsolve et repete.
"" I•:ndcrle, ob. eit., págs. 99 y 100.
·"· Nlondlo, Augusto, Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nue-
""'' I'I'NJ>IIt'llÜl.s, t. 1, Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 144.
" Snlgud~>, Alí. .Jouquín, y Vcrdaguer, Alejandro, ,Juicio de amparo .Y acción
1
:¡,. llii'OIIIlftlur·t.on.aluüuL, 2" od. actualizada y umplinda, Astroa, Buenos Aire~,
.woo, Jl{lg. 4 1:l.
.,., llouq~uiguon y Mndo~:w, oh. eit., pllg. 120().
''" i\gnilur Curuvin, 0Heur W., /1,'/ dt•n•f'lw trilmlario y In. rl'iui~t~licadán. .¡,.fu
tll't'IJÍ/1 lllt'rtl.fllt~lllt• dt•damliurr, /,/,, 1!lH(I.~( :.. J072.
283
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Así, en "Bridas" se sostuvo que "la actora pudo provocar la
actividad jurisdiccional a través de un medio legal apto como lo
es la acción de repetición para lo cual sólo le hubiera bastado
cumplir con un requisito específico del régimen tributario, como
es la regla del salve et repete y acatar la intimación que se le
formulara. Por lo demás, tal recaudo no ha sido cuestionado en
su aplicación al presente caso ni se ha alegado que su cumpli-
miento debiera ser dispensado como lo ha admitido, en ciertos
supuestos, esta Corte. De esta manera, la persistencia de la incer-
tidumbre en la que se pretende fundamentar la demanda resulta
atribuible sólo a su conducta, pues ha prescindido de un medio
idóneo para obtener, a través de un proceso de condena, la certeza
jurídica que reclama" 49 •
Debe remarcarse que si bien la Corte reiteró un criterio
similar en "Massalin Particulares S.A." 50 , lo aplicó para dejar sin
efecto una medida cautelar y no para sostener la improcedencia de
la acción declarativa de inconstitucionalidad.
Esta doctrina no puede compartirse. Como bien apunta Spisso,
el principio solve et repete "no constituye óbice alguno a la proce-
dencia de la acción de certeza, ya que la repetición presupone el
pago previo de la obligación, o sea, la consumación del perjuicio
que la acción declarativa trata de prevenir" 51 •
La traslación de este criterio a los distintos casos de acción
declarativa llevaría a su total aniquilación, dado que siempre le
quedaría al actor la posibilidad de esperar a la consumación del
pe:r:juicio y luego iniciar la acción de condena correspondiente.
Es precisamente este efecto lo que el instituto en análisis
trata de evitar.
La posición reseñada fue expuesta por el Máximo Tribunal
en su composición anterior, cuando sustentaba la inadmisibili-
dad de las acciones declarativas de inconstitucionalidad, y no fue
reiterada para rechazar este mecanismo de control constitu-
cional.
Por otra parte, en diversos precedentes, no sólo se han acu-
mulado pretensiones declarativas con pretensiones de condena,
sino que incluso se ha considerado que la acción declarativa era
más apt~ que el amparo para discutir cuestiones de derecho,
•u U., 1984-A-424 .
no Fallos, 316:2922 .
"' HpiHHo, !todoll'o, 'l'u.telajudícial efectiva en materia tributaria, Depalma,
BtwnoH i\in.•H, 1!l!J(i, pllg. 17(). 'l'amhi6n Aguilnr Carnvia ha efectuado una a¡:,ruda
edt.icu dt• In jul'iHill'lldt•ncin llllliWÍonucln, oh. eit.. , plig. 1074.
 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
PHpc:ialmente cuando éstas involucraban el deslinde de compe-
t<mcws entre Nación y provincias 52.
~n lo que se refiere a la acumulación de acciones declarativas
y accwnes de condena, la Corte no sólo rio ha considerado la
u.npr~cedencia de la primera de ellas, atento su carácter subsidia-
no, s~no que ha analizado su compatibilidad, llegando a diversas
Holucwnes, según las características de la pretensión.
. En "Fábrica ~rgentina de Calderas" 53 , distinguió entre el
!>ü<hdo de declara~I~n d~ inconstitucionalidad de la ley santafesina
J497 '.e~ _que tramito e hizo lugar contra la provincia, del pedido de
ropehcwn de pago, .que rechazó por considerar que debía ser
demandado el trabaJador que había percibido de más en base a
una normativa inconstitucional.
Como se analizó al estudiar el requisito de legitimación el
procc.dente soslayó al verdadero legitimado pasivo. Amén de ello
t.un~Jné?-, hace ex~epción del principio de subsidiariedad, ya quepo;
npl!cacwn del mismo se podría haber rechazado la acción intenta-
da por contar el actor con la posibilidad de articular la respectiva
ueetón de condena.
A su turno, en "Domingo Segura Olivera" si bien no resolvió
~a uc~ión de. inconstitucionalidad solicitada p~r haberse tornado
tnoficwsa, ?Izo lu?"ar a los daños y perjuicios reclamados conjun-
t.amen~e, sm cofl;Siderar que ambas pretensiones eran incompati-
bles, 111 que la pnmera, por su subsidiariedad, quedaba subsumida
en la segunda 54 •
~nt~nio ~onzález S.A. interpuso acción declarativa de in-
eons~ttucwnahdad contra la provincia de Mendoza, a la que acu-
mulo la de amparo.
.La Corte admi.tió la acción declarativa y rechazó el amparo pues
l'<~IIAtderó que la pnmera era el medio eficaz para resolver el pl~nteo
oluduado, .dado que se trataba de la determinación de órbitas de
compt;tencia entre e~ Estado federal y un estado provincial 55.
h.n su oportumdad, rechazó la acción declarativa intentada
contra una ley qu~ había perdido vigencia temporal, no haciendo
l11~~nr n la repa:~c1ón de perjuicios invocados con posterioridad a
!u .traba de la hbs, los que debían ser reclamados por "otras vías
ulc'11wns para ello" 56 .
n~ Vor fi:l sistema ... cit., púgs. 26.3 y ss.
n.l/,L, 1987-A-615.
M !•'al/os, :31 G::l\!0 l.
M /l'alloH, a16:2HGO.
CuHo "Atlwrl I!Jlt'l'il'ánim S.A.", !•'alto.~. :1:.!0: 1H7H.
011
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 285
Cabe agregar que si bien este requisito, con los atenuantes
que el Tribunal cimero le ha otorgado y especialmente con la
posibilidad de acumularse con otras pretensiones de condena,
obstaría a la posibilidad de articular esta acción cuando no exista
otro mecanismo ordinario para demandar, debe tratarse de otro
medio establecido por ley, y no dispuesto por normativas internas
de instituciones que no se encuentran regladas por el Poder Legis-
lativo 57 •
En definitiva, el carácter residual de la acción de inconstitu-
cionalidad ha sido enormemente atenuado por la jurisprudencia
del Máximo Tribunal, en el entendimiento de que este proceso de
inconstitucionalidad tiene un radio de acción propio, con objetivos
específicos, que no se confunden con pretensiones de otra índole.
4. La acción de condena.
Hemos visto que dentro de las acciones concretas de incons-
titucionalidad existen dos variantes: la acción de declaración y la
acción de condena.
Aun cuando la última presupone la primera, los requisitos
para su configuración han generado dudas.
En toda acción de condena -y en las de inconstitucionalidad
este rasgo se acentúa aún más- existe una previa declaración.
Para establecer una obligación de dar, de hacer o de no hacer,
es necesario que primeramente se declare el derecho.
En estos procesos constitucionales, una vez declarada la in-
validez constitucional de una norma, seguirá necesariamente esa
orden de dar, hacer o no hacer.
Ya hemos visto cuándo procede una acción declarativa; la
pregunta que cabe hacer ahora es cuándo procede una acción de
condena.
El deslinde entre ambos procesos estará dado por la consuma-
ción del peijuicio, en donde, de sostenerse el rol subsidiario de la
acción declarativa, hará procedente sólo el juicio de condena, dado
que entonces el actor obtendrá plena reparación de su derecho, pues
a la declaración de inconstitucionalidad de la norma seguirá toda
la fuerz:t compulsiva que tienen las sentencias de condena.
.f• 7
l'or ello he m o::; criticado la solución arribada en "Mahsardjian e 1Tribunal
,¡,. l'1~11aN
de la A/i'A", atonto que se consideraba inviable la acción declarativa
inl.nnt.udu por In I•XiH!mH~iH do nwcnnismos recursivos propios del tribunal de
di,wiplimt, 1111 /,/,, 1!J!J!J.J•i-7fitl.
:lH6 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El requisito de actualidad de la lesión, entendido como acti-
vidad concreta del legitimado pasivo en el sentido de aplicar la
norma de dudosa constitucionalidad, resulta modificado por el de
nxistencia de una afectación consumada (propia de todo juicio, y
11 la que nunca los tribunales negaron posibilidad de reclamo).
Cabe remarcar que, aun cuando la consumación del perjuicio
H<\ haya producido, en tanto no se entienda que la acción declara-
tiva de inconstitucionalidad es subsidiaria, el afectado podrá pedir
Holamente que se despeje el estado de incertidumbre o que se
ll~{regue la pretensión de condena.
La Corte no ha perfilado en forma definitiva dicho requisito.
Resulta conveniente que sea el actor quien elija si prefiere
iniciar una acción declarativa de inconstitucionalidad -si sólo le
interesa saber, al menos en un primer momento, qué normas le
Hon aplicables- o que inicie directamente una pretensión de dar,
hacer o no hacer, previa declaración de inconstitucionalidad de las
normas en juego.
!'). Diferencias entre la acción concreta y la acción directa.
No menos importante es el deslinde entre la acción concreta
do inconstitucionalidad y la acción directa.
Esta última se encuentra presente en el Derecho Público
provincial, siendo recepcionada por las constituciones de las pro-
vincias de Buenos Aires, Córdoba, Chubut, Formosa, La Pampa,
Mnndoza, Neuquén, Río Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz,
S~tnLiago del Estero y Tierra del Fuego.
l•~n estas jurisdicciones conviven las acciones de inconstitu-
<'ionnlidad concreta -que permiten llegar a la Corte nacional
nwdinnte el recurso extraordinario federal- y las acciones direc-
LIIH, rnRervadas sólo para el ámbito local.
La característica principal de este proceso está dada por que
ni legitimado pasivo es siempre el autor de la norma y no el
bonnliciario de la misma (titular de la relación jurídica sustan-
cin().
1'ara su procedencia, al igual que en las acciones declarativas,
I'N IH\cmmrio un estado de incertidumbre jurídica generado por la
<•XÍHLnneia de una normativa cuya constitucionalidad se discute.
1-l<• nln·<\ entonces la posibilidad de obtener certeza para quien se
ntll'twnLm aleanzado en los supuestos de esta norma.
Lu lesión todnvfn no so ha producido, pero indefectiblemente
vnndn'í cunudn In normntivn LmtJ~n c¡uo ser aplicada.
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 287
Por ello, quien demanda no busca condenar u obligar a nadie;
solamente busca que se declare cuál es el derecho aplicable.
Vimos que en las acciones declarativas a esta pretensión
puede adicionarse un pedido de condena. En cambio, en las accio-
nes directas, la mera declaración es el único objeto posible.
Y ello es así puesto que en estos procesos se demanda al autor
de la norma y no al titular de la relación jurídica sustancial.
Veamos el siguiente ejemplo:
Un perito se siente afectado por lo escaso de la regulación de
honorarios efectuada conforme a la normativa arancelaria vigen-
te, la que, entiende, es inconstitucional.
A fin de que se le abone una suma mayor deberá demandar
al obligado a su pago.
Como presupuesto lógico, pedirá la declaración de inconstitu-
cionalidad de la normativa tenida en cuenta por el magistrado con
el objeto de regular esos honorarios.
Como vemos, el titular de la relación jurídica no puede ser la
provincia, sino la parte concreta que deberá efectivizar los hono-
rarios.
Por ello, cuando se demanda en estas acciones directas no se
puede requerir una condena concreta.
Además, es imprescindible que estas acciones funcionen de
manera concentrada en los tribunales superiores, dado que la
importancia de la declaración de inconstitucionalidad radica pre-
cisamente en la autoridad que tienen los fallos de los magistrados
cimeros, aun cuando no exista obligación del inferior de adecuar
sus decisiones a los mismos.
Quien obtiene esta declaración de certeza sabe que si se
aplica la norma en cuestión por parte del titular de la relación
jurídica sustancial, obtendrá, en un juicio posterior, una sentencia
favorable, sea en instancias inferiores o, en su caso, por parte de
la máxima autoridad local.
También a estas acciones se les suele otorgar un rol subsidia-
rio, que no resulta convincente.
En efecto, si el litigante ha optado por dar certeza a la
relación jurídica en lugar de pretender una condena concreta, ¿por
qué se lo debe privar de esa posibilidad?
Sab€!mos que se encuentra con dos cuestiones: la primera, si
la norma que reputa inválida es inconstitucional o no lo es; la
Rcgunda, el comportamiento debido que estará dado sobre la base
de In validez o no d<-l la norma.
Aun ewíndo In economía procesal pueda hacer aconsejable
p(H'HogTIÍ r un u condoun Hi He hn nplicndo una norma inconstitucio-
 ~HH DERECHO PROCESAL CONSTITUCJ<iNAL
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 289
tutl, nada quita que el afectado pueda optar por despejar el estado
<h~ incertidumbre previamente y recién luego, si la contraparte no acción de inconstitucionalidad, sea con su variante simplemente
S(~ aviene a retrotraer las consecuencias ya producidas, iniciar una declarativa o en su versión de condena.
ncdón de repetición. Este proceso constitucional tiene todavía carriles no explora-
Nótese que el cambio de competencia entre una y otra acción, dos que será la judicatura la encargada de establecer, y augura-
los montos en juego, las reposiciones fiscales, las condenaciones en mos que se desarrollen en el entendimiento de que en la búsqueda
costas, entre otras consideraciones, tendrán incidencia en la vía a de lograr una tutela judicial efectiva, debe estarse por la mayor
ulngir. amplitud de la acción.
Además, la subsidiariedad otorgada a estos proceso~ suele
<1Htar supeditada a la consumación de la lesión, es decir, son
viables si no hay lesión y no proceden cuando la hay.
Cabe preguntarse, entonces, ¿qué ocurre si durante el trans-
CitrAo del proceso se consuma la lesión? ¿Se torna abstracto el
plnntco? ¿Se debe rechazar la acción? .
Si estos interrogantes obtienen una respuesta afirmativa,
Pntonces la inutilidad del proceso es manifiesta, dado que es sufi-
<'ionto la conducta de la contraria para neutralizar la presentación.
Si la respuesta es negativa, nos encontraremos con una in-
conHeeuencia, puesto que al momento de obtener sentencia poco
illl porta que la lesión se haya ocasionado dos días antes o dos días
duHpués de presentada la demanda. , . . .
Por ello, estas acciones no pueden ser de caracter subsidiano,
y también aquí debe ser elección del litigante el camino a seguir.
. .... _
(l. Consideraciones finales.

La evolución producida en el ejercicio del control por vía de

ncei6n nos hace presagiar un futuro alentador en el devenir del
IIIIOVO milenio.
Una acción negada en forma rotunda y contundente a media-
<los dd siglo pasado fue paulatinamente admitida a fines del
111 iH 1110.
Y <~sta admisión no sólo fue indiscutible, sino que se desarro-
ll<'i (1<~ una manera positiva, venciendo obstáculos que impedían la
cotu:n~eión de una tutela judicial efectiva, especialmente en lo
n·f(~rnnte a las legitimaciones reconocidas.
J\ osta altura de los acontecimientos, ya no puede negarse que
In acción declarativa de inconstitucionalidad ha adquirido "el ran-
•
¡:o do proceso constitucional" 58 y ha evolucionado a la admisión de

hn <lil llornfn¡.:uor., 1\ndn'iH, "Lu neción clodnrntiva de cortozn corno procoHo

l'lllllll.if.m:ionul", U,, 1!)!)(j,/\" 1tl!JI'i.
 CAPíTULO XI

LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
por
ALFREDO M. VÍTOLO 1

l. La jurisdicción federal.

Los constituyentes de 1853, de conformidad con la estructu-

ra federal adoptada, se preocuparon por organizar el Poder Ju-
dicial de la N ación, dejando en manos de cada provincia (y
exigiendo de éstas) la organización de sus propias administracio-
nes de justicia 2 • Como en muchas otras áreas, en esto nuestra
Constitución siguió en lo esencial el modelo de la Constitución
norteamericana de 1787 a. Así, el hoy art. 108 dispuso que el
Poder Judicial de la N ación sería desempeñado "por una Corte
Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que
el Congreso estableciere en el territorio de la N ación" 4 •
Dado que también en esta materia ((las provincias conservan
todo el poder no delegado ... al gobierno federal" 5 , el constituyente

1
Abogado, Diploma de Honor, UBA (1985). Master of Laws, Harvard Law
School (1989). Profesor adjunto ordinario de Derecho Constitucional y Derechos
Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires.
2
Constitución Nacional, art. 5: "Cada provincia dictará para sí una Cons-
titución ... que asegure su administración de justicia ... ".
3
Bien•sostiene Bianchi que "tal vez no exista sección de nuestra Constitu-
ción que se parezca más a la de los Estados Unidos, que la correspondiente al Poder
Judieial de la Nación" (Bianchi, Alberto B., Competencia Originaria de la Corte
Suprema de ,Justicia de la Nación, Abeledo-Perrot, 1989, pág. 31).
4
Su modelo norteamericano establece: "Article III- Section l. Thejudicial
power of tlw Unitcd Statcs shall be vested in one Supreme Court, and in such
inferior r-ourts as tlw Congress may from time to time ordain and establish".
N Cormtit.uc:ión NIH:ionnl, nrt. 121.
292 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
se preocupó por precisar la competencia de los tribunales federa-
les, en virtud de su carácter de excepción 6 . El art. 97 de la
Constitución de 1853 estableció que <(corresponde a la Corte Supre-
nw y a los tribunales inferiores de la Confederación, el conocimien-
to y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución, por las leyes de la Confederación y por los
tratados con las naciones extranjeras; de los conflictos entre los
di/e rentes poderes públicos de una misma provincia; de las causas
t"oncernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extran-
jl'l"o8; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los
recursos de fuerza; de los asuntos en que la Confederación sea
¡1arte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias;
entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de
difáentes provincias; entre una provincia y sus propios vecinos; y
l'lllre una provincia y un Estado o ciudadano extranjero".
En 1860 el artículo mencionado sufrió una importante refor-
ma. Con la finalidad de reforzar el federalismo, reduciendo la
injerencia de las autoridades federales en las cuestiones mera-
uwnte provinciales, se limitaron las atribuciones de la judicatura
li\deral, restándole jurisdicción en la resolución de los conflictos
int.raprovinciales y acercando el texto más a su modelo 7 • Del
mismo modo, teniendo en cuenta que nuestro sistema constitu-
cional había optado por la unidad de la legislación común 8 , y
""Blanco c!Nazar", Fallos, 1:70.
7
Siguiendo a Gondra, señala Bianchi que la inclusión original de estos
lt'llll114 <•n el texto constitucional se había debido al despotismo que caracterizaba
11 HII{IIIIOR gobernadores provinciales de entonces, el cual hacía indispensable la
iut Prvuud6n en sus jurisdicciones locales del poder federal (Bianchi, Alberto B.,
oh. cit., piÍg. 37). El informe de la Comisión Examinadora de la Constitución señaló
fJIII' In dáusula de la Constitución de 1853, al apartarse de su antecedente
110 rt.t'IIIIHH'Ícano, había innovado "con tanto desacierto como poca meditación" y que
In lltJHlllll resultaba "atentatori[a) a la soberanía provincial, importa[ndo] una
HllhVI'I"Hi6n completa del orden constitucional de cada localidad" (Ravignani,
l•:n1ilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, pág. 781). A pesar de ello,
llir~trdo !Juro seiiala que "la actitud de Buenos Aires no es del todo transparente
v lllti.6Jttic:nmcnte federalista. En realidad lo que pasó fue que, al no poder Buenos
/\írPH tuner el control político e institucional del país, mudó su mentalidad
t'PIII.ntl ÍHI.n por una descentralizadora que le permitiese resguardar sus institu-
I'ÍIIIII'H y el poder que entrañaban" (Raro, Ricardo, La Competencia Federal,
f )PpiiiiiiH, 1989, pág. 227).
" J•:n este punto, uno de los más debatidos en el Congreso Constituyente, !u
( :oJtHiituci6n :oe Hepnru de su modelo para mantener la unidad !egiAlntivn propia
dc<l poriodo c:oloniul propugnndu por Allwrdi y ante In dei!conJimnn <mln cHpucidnd
dt• loH podoi"I!H píthlicuH provinc:inloH (Aihordi, .Juun Bnut.iHÜI, /1a1w.~ y /'untos dr!
l'llrlida J)(lf'a la Ol'){allhrll'ián l'olitica dr• /u Nr•¡ulblica AJ"H'I!fttinrr, 1•:1 At.Ptlllo,
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 293
ante el riesgo de que, en razón de ello, el art. 97 pudiera ser
interpretado como privando a los tribunales provinciales de ju-
ris?icción sobre la totalidad de las leyes dictadas por el Congreso,
el mforme de la Comisión Examinadora de la Constitución (in-
tegrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José
Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo Faustino Sarmiento)
propuso modificar el art. 64, inc. 11, a fin de aclarar su alcance
~ de proteger el interés de las provincias frente a cualquier
mtento hegemónico de la N ación, preservando la competencia de
sus tribunales 9 • Así se realizó, modificándose también en sentido
concordante el art. 97 (hoy 116), el cual quedó redactado de la
siguiente manera: "Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-
tución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc.
12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas
que se ~usciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecmos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero".
Madrid, 1913, pág. 82: "La unidad de legislación en esos ramos no daña en lo
mínimo las atribuciones de la soberanía local, y favorece altamente el desarrollo
de nuestra nacionalidad argentina", criterio reiterado luego en Elementos de
Derecho. Público Pro~i17:cial A:r?entino, El Ateneo, Madrid, 1913, pág. 285: "el país
que tuviese tantos cod1gos CIVIles o penales como provincias no sería un Estado
ni fed~ral, ~i unita~io, sería un caos"). Frente a la crítica for~mlada entonces po;
Zavaha, qmen consideraba que otorgar al Congreso la atribución de sancionar el
Derecho común s~gnificaba destruir el federalismo, Gorostiaga, coincidiendo con
la postura alberdiana, sostuvo que "si se dejaba a cada provincia esta facultad
la legislación del país sería un inmenso laberinto de donde resultarían male~
inconcebibles" (Ravignani, Emilio, oh. cit., t. IV, pág. 528).
9
. "Siendo los códigos regidos por la Constitución, y pudiendo los códigos
co~1Siderarse como_le.yes de la Confederación, podría deducirse de esto que los
tnbunales de provmcia no tienen jurisdicción civil ni criminal una vez dictados
tales códi15os por el Congreso. Por atentatorio que esto se~ a la soberanía
provincial, Y al buen régimen de la administración interior en el orden federativo
tal es la interpretación lógica del artículo. Por esto la Comisión ha creído debe;
ndici.onar al in c. 1 ~del art. 64 [hoy art. 75, inc. 12], esplicando [sic] que los códigos
q no 01 Congres.o dictare no ~Iterarán las jurisdicciones dadas, y que la aplicación
dt; lnH leyes qt~c ~e contuviesen en los códigos nacionales corresponderá a los
tnhunnloH J~rovu_lCl?le~ o ~edor~les, s~gún que las ~osas o las personas cayesen bajo
Hllfl l'l'Hflt'diVIlH .Jili'!AdtcCIOilOH (JlUVIg'llH111 1 l•:miho, ob. cit., p!\g. 7R2).
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Quedó así claramente delimitada la jurisdicción 10 del Poder
.Judicial de la N ación.
La doctrina desmenuza este artículo y distingue, a los fines
do su estudio, entre jurisdicción federal: I) por razón de la materia,
y n) por razón de la persona. Algunos autores distinguen ta~bién
la jurisdicción federal por razón del lugar, que resultana del
ojercicio por el Congreso del derecho de dictar una legislación
e'xclusiva para los territorios nacionales, la capital de la Nación y
loH lugares sujetos a jurisdicción federal 11 , pero, en realidad, dicha
jurisdicción no es sino un subtipo de la que corresponde por razón
de la materia, al no estar excluidas estas normas del alcance
amplio que en razón de la materia establece el art. 116.
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que
oHt.n jurisdicción no sólo es de excepción, sino que la misma ~sen
principio improrrogable (o sea, no admite pacto en contrariO) 12 ,
eon excepción de aquella dispuesta por razón de la persona, dado
!JlW, tratándose de un privilegio, el mismo puede ser renunciado
por aquel en cuyo favor se establece, y siempre que no se trate de
1111 supuesto de competencia originaria.
La pregunta que cabe formular es si puede el Congreso crear
otras causas de ''jurisdicción federal" o suprimir alguna de las
t\llUmcradas. Coincidimos con Zavalía en que ello no resulta cons-
titucionalmente posible 13 , dado que I) en primer lugar, como ya
humos expuesto, "las provincias conservan todo el poder no dele-
~:mlo a la Nación", de modo tal que no podría el Congreso sustraer
c:omp<1tencias que las provincias se han reservado, máxime cuando
1o En In tradicional distinción entre "jurisdicción" y "competencia" seguimos
11 llidart Campos, para quien corresponde hablar de "jurisdicción federa~" por
oposieión a las ''jurisdicciones provinciales", donde los conceptos se rela_c~onan
din•damcnte con la capacidad de administrar justicia, mientras que utlhza el
tl•nllino "competencia" "para deslindar la parte de jurisdicción que~ en los
dif(q·ullte:; casos, incumbe a la Corte Suprema y a cada uno de los tnbunales
1\•dc.•mles inferiores" (Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho
( 'orwlitucional Argentino, t. II, Ediar, 1988, pág. 377).
11 Constitución Nacional art. 75, inc. 30. Sobre los alcances de este poder del
( :ongroso, ver Manili, Pablo, Establecimientos de Utilidad Nacional, Ed. Univer-
nidud, Buenos Aires, 2004, passim.
1
~ "1 ,u jurisdicción de los tribunales y juzgados nacionales no es prorrogable
rmhn• pursonus o cosas qjenas a ella, aun cuando las partes litigantes convengan
c•11 In prorrogación" ("Cabezudo, Arteagay Cía.", Fallos, 1:175).
" Y:nvnlln, Clodomiro, Derecho Federal, :l" ed., t. I, pág. :325. Bn similar
1 "llt•mzzas", Pallas, 134:82; "Maritorena", Fallos, 137:269; "Caviglia", Fallos,
~wnt.ido, l•:lunokdjiun, Mi¡..¡uol Án¡..¡ol, Tratado de Derecho Constitucional~ t. IV, p~g.
·1117. l•:n conl.rn, llidnrl. CnmpoH, Uorm1ín ,J., oh. cit.., prí¡..¡R. :177 y :·l78, quwn uclnnto
runhmc HliJHWHLoH, Hi hilln t:on limit.ucionw<.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 295
el constituyente ha prohibido al legislador ordinario alterar las
jurisdicciones provinciales, y n) por otra parte, en tanto la juris-
dicción federal es una de las atribuciones conferidas expresa y
claramente a un poder del Estado, mal podría otro poder retacearle
dicha atribución. A pesar de estos argumentos, para nosotros
contundentes, la Corte Suprema ha admitido que en ciertas cues-
tiones se excluya la competencia federal "en caso de no existir los
propósitos que la informan, por el escaso monto de los juicios, la
relativa importancia civil o penal de los asuntos, o bien, por otros
motivos", siempre que dicha decisión "se apoye en necesidades
reales y fines federales legítimos impuestos por circunstancias de
notoria seriedad" 14 • dado que "sólo deben reputarse de jurisdicción
federal exclusiva las causas originariamente sometidas a la Corte
por el art. 101 [hoy 117)".
a) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por
razón de la materia.
La primera parte del ya mencionado art. 116 delimita la
jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de materia:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de
la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos puntos regidos por la Constitución, y por las
leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75;
y por los tratados con las naciones extranjeras; ... de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima ... ". Con la salvedad realiza-
da por el constituyente de 1860, ha quedado claro que sólo el Poder
Judicial de la N ación puede entender en aquellas cuestiones en las
cuales se encuentre involucrado el llamado "Derecho federal" 15 •
Ahora bien, ¿cómo distinguir este "Derecho federal" de las restan-
tes normas que dicta el Congreso?
La tarea no es simple, si bien, tal como lo hemos puesto de
resalto, resulta indispensable. Los autores han señalado las difi-
eultades que se generan en este tema debido al poco preciso texto
de la Constitución 16 • No caben dudas respecto de la Constitución
14
"Mcwtuel Ríos", Fallos, 99:383 (si bien referido a la "prórroga" a favor de
loH l.ribunales de la Capital Federal, al respecto hoy no caben dudas acerca de su
1ud.uralmw federal); "C. Bertolinoy Cía.", Fallos, 119:161; "Lagos", Fallos, 126:301;
1r,:.l::!14; "Oherti", Fallos, 248:781.
1
~ "Ilanws, 'Raúl Alberto c/Batalla, Eduardo!.", Fallos, 278:62.
111
'l'nl dificultad ya había sido puesta de resalto en el ya recordado informe
dt• In ComiHión HoviHoru do 18GO (vor nota 9). Vor también Segovia, .Juan
:liHI DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
N ncional ni de los tratados con las naciones extranjeras, cuyo
t'ill'lider federal es innegable 17 • Sin embargo, no sucede lo mismo
l'OII las normas emanadas del Congreso Nacional. Nuestra Corte
N11 pnHna ha sostenido que "el carácter federal, local o común de las
rlis¡)()siciones legales emanadas del Congreso depende de cuál haya
sirio la potestad que ese órgano ejerció al sancionarlas" 18 pero,
como resulta obvio, esta definición no soluciona el problema, que-
d,índose en una mera tautología, ya que no es la voluntad del
( ~ongreso, sino la naturaleza de la norma, la que le otorga uno u
otro carácter.
Conforme a reiterada jurisprudencia, la regla es que la nor-
lllll dictada por el Congreso sea federal, siendo el derecho común
In excepción 19 • Ello ha llevado a la doctrina, en su gran mayoría,
u cldinir las "leyes federales" por exclusión. Así, serían "leyes
f(Hinrnles" aquellas que, resultando su dictado atribución del Con-
groHo conforme a ia Constitución, no puedan calificarse como
"doroeho común" ni como "derecho local" 20 • Esta alternativa, sin
Pmbnrgo, requiere que previamente pueda definirse con precisión
d concepto de "ley o derecho común", tarea nada sencilla.
l•'t•l'llUIHio, "Lus facultades legislativas respecto de códigos, leyes generales y leyes
t~Hpt•einlos", en la obra colectiva Atribuciones del Congreso Argentino, Depalma,
1DHii, pl't¡.¡. 190. Las dificultades señaladas han determinado que gran parte de los
uut.oroH, Hin perjuicio de procurar delimitar los ámbitos de los diferentes tipos
ll'fJ,ÍI~lut.ivm.¡, hayan optado por enumeraciones casuistas siguiendo lajurispruden-
du tlt• lu (:orlo Suprema. En tal sentido, remitimos a la comprensiva lista expuesta
por lmm:, l•]stcban, y Rey, Ricardo, en la recordada obra El Recurso Extraordinario,
:1" t•d., i\holndo-Perrot, 2000, págs. 88 y ss.
11 Hin embargo, la jurisprudencia tradicional de la Corte había establecido
quo uquolluH cuestiones entre particulares donde la materia del tratado constituye
clt•rl'l'lm conHín no suscitan la jurisdicción federal ("Quebrachales Fusionados",
Ft~/lo,•l, lliO:H4; "Masuco", Fallos, 266:151, entre otros). Esta jurisprudencia fue
liu•11,o dtdwln de lado por nuestro superior tribunal en la causa "Méndez Valles",
/l'a/lo11, :IIH::.!G:39, al sostener que "la naturaleza federal del tratado alcanza
tmubi(m u su contenido. Es irrelevante que la materia del tratado sea de las
l'lllifkudnH como de derecho común, aun cuando se incorporen las normas del
l.l'lll.ndo u una ley nacional común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal
1(111' poiW<'Il nn virtud de su fuente internacional".
111 "1\lnr.ri", Fallos, 24·5:455.
111 "Nrtzfl.rio Casas", Fallos, 41:260; "González Segura", Fallos, 96:3(16; "S.A.
( ·,.,,¡/n•", Fallos, Hl:3:llfi, entre otroH.
111 J•:lwlt'kdjitut, Mi¡.¡twl Ángel, ob. eit.; Bidogain, CarloH Mnrín, oh. cit. SugÜÓR,
~1111 c•rtl.rnr on mayon•H (H'ociHiorteH, HORl.il•Jw quo lnH normn:; dü enn'tdor fedeml
rc•ficq·coll "nln oHI.ntdllnl tlo lort Ól'f.{llllOH dc,JI{ohionw y tmuhión do ciL•rLHH uuttoriuH
dottdl' Jll'I'Vnlucu p( illl.tii'(•H fntlt•rnl" (Hu¡.:O(•H, N(•HI.or !'., R/r•mr•n/o11 rle /)¡•n•r·ho
L'rllllllilllc·icmul, :¿" t•tl., i\tll.l'l'll, I!J!l!J, p1'11{. IIH).
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 297
Sin duda, los códigos mencionados en forma expresa en el
primer párrafo del art. 75, inc. 12, integran el "derecho común" 21 ;
pero ¿qué otras normas lo conforman? La Corte Suprema, en la
causa "Rossi y Roca", ha expresado: "todas las leyes que estatuyen
sobre las relaciones privadas de los habitantes de la República,
siendo del dominio de la legislación civil o comercial, están com-
prendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales
que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso" 22 • De
ello puede seguirse que la legislación complementaria a los códi-
gos, aun cuando no integre los mismos, queda comprendida dentro
del concepto de "derecho común", afirmación que ha sido puesta de
resalto por nuestro máximo tribunal, al decir: "conforme a reitera-
da jurisprudencia, las leyes comunes de la Nación son aquellas que
sanciona el Congreso con arreglo a las previsiones del art. 67, inc.
11 [hoy art. 75, inc. 12] de la Constitución Nacional. Entre ellas
figuran, pues, los códigos allí mencionados -que legislan de manera
general y estable con relación a todo el territorio de la República-
y las leyes que se declaran incorporadas a esos códigos, así como
las que, no mediando tal declaración, los integran, modifican o
amplían" 23 • Aclarar este último tema ha sido, precisamente, el
objetivo del reformador de 1994, al incluir en el texto del art. 75,
inc. 12, la posibilidad de que los códigos sean dictados "en cuerpos
unificados o separados".
Debemos destacar que el concepto de "norma complementa-
ria" a los códigos, que define el carácter de la norma de derecho
común, es un concepto objetivo, no siendo suficiente para su
existencia la mera voluntad del legislador. Por ello, no compar-
timos la posición de Ekmekdjian, para quien tanto el Código
Aeronáutico (ley 17.285) como la Ley de Navegación (ley 20.094)
serían normas de derecho común, por considerarlas complemen-
tarias del Código de Comercio, y sin perjuicio de que dichas
cuestiones estén sujetas a jurisdicción federal 24 • Precisamente,
21
Tales códigos son: el Código Civil, el de Comercio, el Penal, el de Minería
(todos estos incorporados en la redacción original de 1853) y el de Trabajo y
Seguridad Social (incorporado en la reforma de 1957). La reforma de 1949 había
incluido los códigos Aeronáutico, Sanitario y de Derecho Social, pero esta modi-
ficación desapareció al abrogarse dicho texto constitucional.
n Fallos, 147:29. Ídem, ".Juan F. Shary", Fallos, 103:373; "Etcheverry el
l'rouincia rle Mendoza", Fallos, 133:161, entre otros.
~" "Oiwrt.i", Fallos, 248:781; "Riveros de Pacheco", Fallos, 294:430.
~·1 l•Jktndtc~jian, Miguel Ángel, oh. cit., t. IV, pág. 492. En forma conteste con
lllll•fd.ru JH1Hic:i6n HO ha expresado Bidart Campos, Germán J., Tratado ... cit., t. Il,
príg. 101.
!WR DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
td hocho de que dichas cuestiones se encuentren incluidas dentro
dP la jurisdicción federal ratione materiae, tal como surge del art.
1W de la Constitución Nacional, demuestra el carácter federal
do dichas normas 25 • Una interpretación más amplia del concepto
do eomplementariedad llevaría a sostener que la totalidad de la
lngislación, salvo en lo que se refiere a relaciones exteriores,
r-ovnstiría el carácter de derecho común, invirtiéndose así el
principio ya comentado en virtud del cual la regla es el carácter
J(~deral de la norma, siendo el derecho común la excepción.
Como ya hemos dicho, nuestro Congreso, además de las nor-
mnR comunes y federales, dicta también las llamadas "leyes loca-
loH", con fundamento en el art. 75, incs. 15 y 30 (anteriormente art.
()7, incs. 14 y 27), de la Constitución 26 • El origen de esta facultad
HO encuentra en la Sección 8, párrafo 17, de la Constitución de los
I•;Htndos Unidos, y encuentra su justificación principal en que las
provincias no tienen potestades legislativas sobre territorios fede-
m(m.¡ ~ 7 •
Dentro de este tipo de normas, cabe efectuar una triple dis-
tinción entre las normas dictadas por el Congreso: I) para regir en
loH territorios nacionales (art. 75, inc. 15); u) aquellas con vigencia
on ol territorio de la Capital Federal y, por último, m) las destina-
daR n regir en los lugares adquiridos por compra de la Nación o
eoHión a ésta por las provincias.
I) En el primero de los supuestos, al igual que en el segundo
hnHta la reforma de 1994, la atribución nacional es exclusiva, en
Lnnto que ni dichos territorios nacionales, ni la capital de la
Nnción, integran provincia alguna, por lo que no se verifica super-
"' "Claridad", Fallos, 183:49; "Pérez de Neglia", Fallos, 294:236.
~!fl Constitución Nacional, art. 75: "Corresponde al Congreso: ... 15 .... deter-
ruinur por una legislación especial la organización, administración y gobierno que
dPhl'n temor los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se
mtignun u las provincias ... 30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de
lu l"llpit.ul do la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de
lor• firwH eHpecíficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
In Ht•ptíhlicn ... ". Ver "Saborido", Fallos, 124:61.
~~ Oonzúlez, Joaquín V.,Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estrada
v ( :111., 1H!J7, púg. 493, justifica la norma: "las provincias no pueden intervenir en
Inri rll"l.oH Pjm:utados en tales lugares cedidos por ellas, o comprados por la Nación,
v Nllfl ltuhitunt.es dejan de ser vecinos de la provincia y de ejercer derechos civiles
o poi íticoH h11io las leyes de las provincias ce dentes o vendedoras". Lajurispruden-
l'iu primt•ro, .v In reforma do HJfJ4 luego, han moderado este punto, y hoy las
Jli'OVittduH eonHervun ciorbtA fiteulittdcH Hobro los ionitorios que, dentro de lnH
proviudnH, Ho onetwllil'lln Httjol.oH n juriHdieción fodoml (vor infra on oAto miHnHI
Jllllll.oJ.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 299
posición de jurisdicciones. En el último caso, y en lo que se refiere
a la ciudad de Buenos Aires luego de la reforma de 1994, la
situación es diferente, ya que el territorio adquirido o utilizado
para fines federales continúa siendo territorio provincial (o, como
sucede con la ciudad de Buenos Aires, tiene un status jurídico
político especial).
Respecto de los territorios nacionales, y más allá de que tras
la provincialización del Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur en 1984 no queden en nuestro
país territorios nacionales, no caben dudas de que el Congreso
actúa siempre con carácter de legislatura local, sin perjuicio de
que pueda delegar parte de sus atribuciones en órganos locales 28 •
En razón de ello, sus atribuciones al respecto no son sino aquellas
que, en las provincias, quedan reservadas a los poderes legislati-
vos locales. La aplicación de estas normas corresponde a la justicia
federal en razón de la inexistencia de otro poder en el territorio,
y en virtud de no hallarse excluidas de dicha jurisdicción por el
art. 116 de la Constitución.
n) Más compleja es la situación de la ciudad de Buenos
Aires. Desde su federalización en 1880 y hasta la reforma de 1994
su situación era similar a la de los territorios nacionales, y si bien
parte de las atribuciones del Congreso sobre la misma -en par-
ticular, aquellas correspondientes al régimen municipal- habían
sido delegadas al Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos
Aires 29 , el Congreso conservaba intacta su facultad legislativa en
atención al claro texto constitucional que le otorgaba la potestad
para "ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital
de la Nación".
Sin embargo, la reforma de 1994 dispuso que la Ciudad de
Buenos Aires -que reviste el carácter particular de capital de la
N ación 30- "tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facul-
tades propias de legislación y jurisdicción ... " 31 • A su vez, las dis-
28 Como de hecho sucedía en el Territorio de Tierra del Fuego a favor de la
legislatura territorial (dec. 2191/57, ADLA, XVII-A, pág. 310).
29 Ley Orgánica Municipal 19.987 (ADLA, XXXII-D, pág. 5222).
:lO Constitución Nacional, art. 3; ley 1029 (ADLA, 1852-1880, pág. 1188). Es
peculiar qua se insista en sostener que los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
viven en la "Capital Federal". El concepto "Capital Federal" es una condición, y
no un lugar, siendo este error fomentado inclusive por las autoridades (aun las
dol Gobiorno de la Ciudad de Buenos Aires) que en sus múltiples documentos
incluyen el concepto de "Capital Federal" para distinguir a la Ciudad de Buenos
A iros de la provlnc:ia homónima. Los "porteños" habitan en la Ciudad de Buenos
Ait'OH .v no en In "Capital Federal".
:11 COJmtit.ución Nucionul, urt. 129.
:lOO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
posiciones transitorias séptima y decimoquinta, incorporadas por
d constituyente reformador, establecieron que "el Congreso ejer-
cerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la
Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al
arl. 129 (corresponde al art. 75, inc. 30)" y "hasta tanto se consti-
tuyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de
la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación
~~xclusiua en su territorio, en los mismos términos que hasta la
sanción de la presente ... ", respectivamente. Sin embargo, y a pesar
de que debía haberlo hecho, el constituyente de 1994 no modificó
la redacción del art. 75, inc. 30. ¿Cómo, pues, armonizar dichas
dúusulas?
Más allá de las discusiones que han existido sobre este punto,
tHltendemos qu~ la solución no resulta compleja. Como expresára-
nlos un un trabajo anterior 32 , resulta necesario compatibilizar la
nttLonomía conferida por la Constitución Nacional a la Ciudad de
Buenos Aires con el hecho de que ella continúa siendo "capital de
In Nación" en los términos del art. 3 de la Constitución que dispone
In "J(xleralización" del territorio que se declare capital.
Una interpretación armónica de las normas constitucionales
nos lleva a coincidir con Bidart Campos cuando sostiene que "... por
nuís que la ciudad de Buenos Aires fuera territorio federal en
ctwnto capital, parece que la jurisdicción federal estaría limitada
11 los intereses del Estado federal... La ciudad de Buenos Aires
rt.dc¡uiere un status autonómico como ámbito geográfico no
fi•tlaalizado pero sometido a jurisdicción federal parcial en todo
ctwnlo su condición capitalina lo haga necesario para garantía de
los intereses federales" 33 • Ésta es la única interpretación compati-
bll! eon el grado de autonomía conferido a la ciudad.
Ln autonomía conferida por la Constitución Nacional a la
ciudad de Buenos Aires es una autonomía derivada. De allí que
34
Hllll In N ación quien conserva los poderes residuales • ¿Y en qué
conHiHtcn esos poderes residuales? Precisamente en la capacidad
do la Nación de imponer a la ciudad, más allá de la voluntad de
(H·d.n, aquellas normas razonables tendientes a asegurar los inte-
J'(!Hm; del Estado nacional en función de mantenerse la ciudad
"> Vítolo, Alfredo M., "El Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
AirnH", Lrt Ley, 2000-B, pág. 1213.
1
'" BidnrL Campos, Germán .J., ob. cit., t. 11, pág. 539.
11
'' 1,n Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha pretendido -en nuestro
l'l'il.l'l'io, 1!11 f(mnn inconst.it.ucionnl-· atribuirse olmngo de provincia al disponer
c>ll KU urt. 1: "La Ciudncl ojon:o todo ol poder no conferido por la Constitución
Nllciollul ul gohionw l(;dol'lll".
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 301
como capital federal y residencia de las autoridades nacionales.
Y tal es el sentido que debe otorgársele al art. 75, inc. 30, en
cuanto mantiene al Congreso Nacional como legislatura exclusi-
va en el territorio de la capital de la N ación. La legislación "local"
dictada por el Congreso para la ciudad de Buenos Aires es,
entonces, exclusivamente aquella que guarda relación directa
con los intereses de la Nación en el territorio de la ciudad 35 •
Nótese que la Constitución en este artículo ha utilizado las
palabras "capital de la N ación" y no "ciudad de Buenos Aires"
para reflejar el alcance de las atribuciones del Congreso como
legislatura exclusiva en este tema. El Congreso mantiene el
carácter de legislatura exclusiva en la capital de la Nación, en
todo lo que ataña a los fines propios del Estado nacional en dicho
territorio, excluyendo la potestad de las autoridades de la ciudad
a este respecto, y aun cuando aquélla pudiera interferir con otras
facultades locales. De lo contrario, las cláusulas transitorias sép-
tima y decimoquinta antes transcriptas carecerían de sentido 36 •
La aplicación de dichas normas, obviamente, corresponde al Poder
Judicial de la Nación.
m) Queda, por último, analizar el carácter de la legislación
que dicta el Congreso para regir en los lugares sujetos a jurisdic-
ción federal. ¿Cuál es el alcance de la facultad del Congreso a este
respecto? ¿Cómo se resuelve la superposición de jurisdiccionés
entre la N ación y las provincias? Hasta la reforma de 1994, la
cuestión fue uno de los temas más conflictivos en materia de
federalismo. Apoyados en la redacción del entonces art. 67, inc. 27,
de la Constitución, por el cual la facultad del Congreso consistía
en "ejercer una legislación exclusiva ... sobre los demás lugares
adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias
para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros estableci-
mientos de utilidad nacional", la doctrina entendía que dichos
territorios quedaban de hecho federalizados y excluidos de toda
jurisdicción provincial 37 •
35
En sentido similar se ha expresado el diputado Argüello (Argüello, Jorge,
"Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1995-A, pág. 805).
~JG Con~ Ekmekdjian, Miguel Ángel, ob. cit., t. V, Depalma, 1999, pág. 791.
En igual sentido, Loiano, Adelina, "Nuevo régimen constitucional de la ciudad de
Buenos Aires", en la obra colectiva Comentarios a la reforma constitucional,
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1995, pág. 96; Vanossi, Jorge R.,
Uúgimi!n Político de la ciudad de Buenos Aires. La autonomía municipal y sus
limitaciones. Coftirovcrsias, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas,
Bm•noH Aires, 1995, pág. 15; Bidegain, Carlos María, ob. cit., t. IV, pág. 134.
:
17
<Jouzülez, ,Joaquín V., ob. cit., png. tHJ3.
:1112 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Sin embargo, frente a la pretensión provincial de ejercer funcio-
rH~H de policía y tributarias sobre dichos territorios que, en su criterio,
continuaban siendo provinciales, se plantearon numerosos conflictos
qrtt~ motivaron que la jurisprudencia de la Corte Suprema fuera
pmeisando los alcances de las facultades nacionales y provinciales en
uHLe tema. Así, sostuvo en reiterada jurisprudencia que "la legisla-
l'irín exclusivamente propia del Congreso federal en los lugares adqui-
rido,<; en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, es
la concerniente a la realización de la finalidad del establecimiento de
r¡tte se trata, y las facultades legislativas y administrativas de la
provincia en que la obra de utilidad nacional se establece con la
adquisición del lugar indispensable no quedan excluidas de este
tí./ timo, sino en tanto y en cuanto su ejercicio interfiera con la reali-
zación de la obra nacional y la obste directa o indirectamente" 38 , con
bnHc en que la utilidad nacional del establecimiento no puede "resentir
los fimdamentos constitucionales de las autonomías provinciales [lo
que sucedería] si la adquisición del dominio transmitiese al adqui-
n•nte, cuando es la Nación, la potestad política" 39 •
Finalmente, la cuestión fue zanjada por la reforma de 1994,
nl modificarse el ya mencionado inc. 27 del art. 67 (hoy inc. 30 del
nrt. 75), disponiendo, en forma conteste con la doctrina jurispru-
doneial, que el Congreso sólo tendrá la facultad para "dictar la
ll'~islación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos
di' los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
llt•ptí.blica", y dejando aclarado que "las autoridades provinciales
.V mnnicipales conservarán los poderes de policía e imposición
.'lohre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumpli-
11/ienl.o de aquellos fines" 40 •
Es preciso, por último, señalar que el carácter federal, común
o loen!, no es necesario que se predique de la totalidad de una ley,
HÍI•rulo posible que una misma norma sancionada por el Congreso
<'ontenga al mismo tiempo cláusulas de Derecho federal, común o
locnl, según su propia naturaleza 41 •
''" ''Marconneti, Boglione y Cía.", Fallos, 154:312; "Frigorífico Armour",
/l'¡¡lfon, llíG:104; "Cardillo e/ S.A. Marconetti Ltda.", Fallos, 240:311.
11
' ' "Cardillo" cit.
·JU Ver Manili, Pablo, ob. cit., pág. 82.
11
El carácter a la vez federal y local de una norma fue reconocido entre otros
''" los cnsos "Sahores de Frederking", Fallos, 185:288; "S.A. Fábrica Argentina de
l'il{lllt•nlos", Fallos, 270:246; "S.A. El Condado", Fallos, 302:1:324. Por su parte,
In (:orto ha reconocido normnA que contienen disposiciones comunes y fcdernlc~
"'' loH enHos "/J{az el Dahoue", Fallo.~, 17H:l70; "Claridad", Fallos, 18:3:-19; "S.A.
/l'rrhric·a AI'Rtmtina dt~ i'iumt•nl!m", /t'rrllon, 270:2-1G; "Em¡m~sa di' Navt'f.(ación y
AHiillt•roN /Jmmio 1fnt~/l, ", /t'allcm, ~1!'7: 1!1!1, 1111Lro ol.roH.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 303
Distinguidas, entonces, las normas de Derecho federal, co-
mún y local, cabe concluir que conforme al art. 116, resultan de
jurisdicción federal todas las causas que recaigan sobre cuestiones
o materia federal, incluyendo aquí las normas "locales" dictadas
por el Congreso con el alcance antes reseñado.
La jurisprudencia ha dejado claro, sin embargo, que para que
se pueda invocar la jurisdicción federal por razón de la materia es
necesario que la norma federal constituya el objeto principal de la
controversia. De lo contrario, como, por ejemplo, si se discute la
validez o invalidez constitucional de una norma de Derecho común
o local, la causa queda radicada en la jurisdicción provincial, sin
perjuicio de que ella pueda llegar a la instancia de la Corte
Suprema de Justicia por la vía del recurso extraordinario 42 •
En cuanto a las causas de "almirantazgo y jurisdicción ma-
rítima", su inclusión se debe, tal como sostiene Gondra, a la ne-
cesidad de "poner bajo control nacional al tráfico de cualquier
clase y objeto que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas
las jurisdicciones" 43 •
En todas estas causas, pues, interviene la justicia federal, sin
tener en cuenta las características particulares de las personas
alcanzadas por la controversia 44 •
b) Jurisdicción del Poder JUdicial de la Nación por
razón de las personas.
Así como la primera parte del art. 116 define la jurisdicción
federal por razón de la materia, la segunda parte le atribuye
42
"Banco de Londres", Fallos, 10:134; "Samuel Palacios y Cía.", Fallos, 28:78;
"Carlos Tejedor", Fallos, 43:117; "Santiago del Estero c!Mercator", Fallos, 255:256;
"La Rioja el Banco de la Nación Argentina", Fallos, 258:116; "Universidad Católica
de La Plata", Fallos, 306:1363. La única excepción a este principio vendría dada en
aquellos supuestos donde se demanda a una provincia acerca de la invalidez de algún
acto provincial con fundamento "directo e inmediato" en la Constitución Nacional
("Camps",Fallos, 176:315; "Castro e 1Provincia de Salta", Fallos, 311:2154. Ver infra).
43
Citado por Bidart Campos, Germán J., ob. cit., t. II, pág. 391.
44
Ya en la causa "Mendoza y Hno. e 1Provincia de San Luis", Fallos, 1:485,
la Corte había sostenido que cuando corresponde el fuero federal por razón de la
materia, los ~ribunales federales son competentes cualquiera sea la calidad de la
persona de los litigantes. Adicionalmente, recordemos aquí que el Poder Judicial
de la Nación sólo interviene si existe "causa", no pudiendo pronunciarse en
cuestiones abstractas ni formular declaraciones generales, siguiendo el precedente
do lu Húpremu Corte de los Estados Unidos en la famosa Jefferson's question del
m1o 179:~ (vér, entre muehos otros, Fallos, 1:27, 2:253). Así lo establece asimismo
In loy 27, quo on su nrt. 2 dispone que !ajusticia nacional "... sólo ejerce jurisdicción
('11 Jo¡.¡ <:UHOH eonteJu:ioBOH on los que os rcqum·idn n inst.nnein de parte".
 J)t.;ni~CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
juriHdicción por razón de las personas involucradas en la contro-
versia, cualquiera sea la materia involucrada: "Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el cono-
cirniento y decisión ... de las causas concernientes a embajadores,
ministros públicos y cónsules extranjeros;... de los asuntos en que
la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más
provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
uecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus veci-
nos, contra un Estado o ciudadano extranjero".
Las razones de esta atribución son señaladas por la doctrina:
por un lado, se pretende evitar presuntos favoritismos en la reso-
lución de los casos (tal como podría ocurrir si una provincia o sus
vecinos fueran llevados a litigar a otra jurisdicción provincial); por
otra parte, se busca que el Estado Nacional no sea llevado a litigar
unte la jurisdicción provincial, dado su carácter de órgano sobera-
no; por último, la jurisdicción federal respecto de las causas que
involucran a Estados extranjeros, sus representantes o sus nacio-
nnles, encuentra su sentido en que es el gobierno federal el encar-
gado del manejo de las relaciones exteriores, por lo que resulta
16gico que aquellas cuestiones que puedan afectarlas se sometan
a la jurisdicción de sus tribunales 45 •
El art. 117 de la Constitución atribuye algunas de estas
causas a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Supre-
ma, lo que será motivo de análisis en el punto siguiente. Estudia-
n~mos aquí, someramente, las restantes causas.
Hemos ya mencionado que las partes beneficiadas con este
privilegio pueden prorrogar la jurisdicción a favor de las justicias
provinciales, con excepción de aquellas causas cuyo juzgamiento
corresponde exclusivamente a la Corte 46 • Así lo expresa con claridad
d art. 12 de la ley 48: "La jurisdicción de los tribunales nacionales
1'1/. todas las causas especificadas en los arts. 1, 2 y 3, será privativa,
l'xcluyendo a los juzgados de provincia, con las excepciones siguien-
!l's: ... 4) Siempre que en pleito civil un extranjero demande a una
¡m111Íncia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia
dt•mande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o
1'/IO ndo siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia,
·l~ Ver, entre otros: Haro, Ricardo, ob. cit.; Bidart Campos, Germán J., ob. cit.,
L JI, pi'igH . ."J!)l y :;s.; Ekmckcljian, Miguel A, oh. cit., t. IV, p:íg. 437; Bidegain,
CnrloH M., ob. cit., t. IV, púg. :~54.
111
' Sin mnburgo, y como vnwmo1:1 posteriormente, In Corto Suprema do
.1111-ll.ieiu ha ndmitido en innunJomhloM emw~:~ In prórroga do compdonein, aun t•n
loH cnMOH do eontpot.I'IJCÍll ori¡.:·iuurin d(• lu C01·to.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 305
contesten a la demanda sin oponer la excepción de declinatoria, se
entenderá que dicha jurisdicción ha sido prorrogada, la causa se
sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser
traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos
especificados en el art. 14". Asimismo se ha admitido que las partes
aforadas puedan pactar voluntariamente la jurisdicción provincial. A
contrario sensu, la jurisprudencia ha establecido que "a nadie le está
permitido declinar los jueces de su propio fuero" 47 •
Del mismo modo, para que proceda la jurisdicción federal se
requiere que el titular originario de la pretensión sea la persona
aforada. En este sentido, el art. 8 de la ley 48 establece: "en las
causas entre una provincia y vecinos de otra, o entre una provincia
y un súbdito extranjero, o entre vecinos de diversas provincias,
para surtir el fuero federal, es preciso que el derecho que se disputa
pertenezca originariamente, y no por cesión o mandato, a ciudada-
nos extranjeros o vecinos de otras provincias respectivamente".
Como señala Haro, la norma pretende que, dado el carácter res-
trictivo de la jurisdicción federal, el mismo no sea burlado medían-
te la creación de falsas condiciones que prorroguen fraudulenta-
mente la competencia federal 48 •
Por último, en aquellos casos donde exista pluralidad de
litigantes, se exige que todos los que litigan por un mismo derecho
se encuentren aforados 49 •
1) Las causas en las que la Nación es parte.
Como ya lo hemos expuesto, la razón de ser de que la resolu-
ción de estas causas sea atribuida a la jurisdicción federal se debe
a que, siendo la N ación una entidad soberana, no resulta lógico que
ella se vea obligada a litigar ante los tribunales provinciales 50 . La
47 "De Elía", Fallos, 134:370. En similar sentido ya se había pronunciado la
Corte en las causas "Seelstrom", Fallos, 55:135, y "Castagnone e 1Páez", Fallos,
90:55, entre otras.
48 "Bronwells y Cía.", Fallos, 23:726.
49 Ley 48, art. 10: "En las sociedades colectivas, y en general en todos los casos
en que dos o más personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria, o
sean demandadas por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción
nacional. se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la
sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos
individualmente tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los
tribunales nacionales ... ".
r.o "El gobierno central deja de existir cuando pierde el poder de protegerse a sí
miHmo en el éjercicio de sus facultades constitucionales". "Novillo Corvalán", Fallos,
l!l7: 1G1; "l'atitucci", Fallos, 210:()48; "Colón Quiroga", Fallos, 214:349; "La Marthita
8.1\. ", ]''al/o.~. 277:'1lG; "lNabfll Pernfa", Fallos, 286:153, ontre muchos otros.
 :wn
Dmmcuo PRocEsAL CoNSTITUCIONAL
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 307

{::~~;:Li~:~~~s~~
eh eh . ll
~~nf~~~::faq~eacwnl~_non~~ constitucional se aplica
ac .ua como actora o deman-
Tanto la legislación como la jurisprudencia han matizado los
requisitos para que proceda el fuero federal por razón de distinta
t<:ri~~ ~ ~e~;~t:r~=s)n1 ~~se~~=spartt~cipa~ sus reparticiones (minis- vecindad. Así, el art. 2, inc. 2, de la ley 48 exige que la cuestión
. d d ' au arqmcos, empresas del Estad
Hocw a es con participación estatal etc 51 L , . . , o, en debate constituya una "causa civil". Dichas causas fueron iden-
nHte punto está dada 11 ' . . . a umca excepcwn a tificadas por la jurisprudencia como "aquellas nacidas de estipu-
~~~Htado Nacional la portque as c~estwnes ~ntre reparticiones del laciones o contratos o, en general, las regidas por el derecho co-
rnsuoltas por el ~r;c~~:;;rn~es;~~~:~ ~~~:h~~~ró~~~~l Ydeben ser mún" 56, quedando claramente excluidas aquellas cuestiones regi-
das por el derecho local (leyes, decretos o actos administrativos de
2) Cuestiones de distinta vecindad. una provincia), aunque se haya puesto en cuestión dicha norma
como repugnante a la Constitución Nacional 57 , al igual que las
~~it~~;~: ~~F~~~~~~~=~i~l~;.~~·jfuJ;~c~:?a~~~:~~:O¡~~ ~= causas de contenido criminal. La razón para tal exclusión fue
expuesta por la Corte Suprema: "si, so capa de un derecho lesio-
ioca~~~~araepnalra ed, ~r?;urando alejar todo riesgo de favoritismo nado o no suficientemente tutelado o garantido, la Corte pudiera
, ' eciswn, y a pesar de 1 . d d .
oi>Horvar los integrantes de los divers~ m jen ~nci.a .que deben traer a juicio ante sus estrados a todos los actos administrativos,
cuanto:: la competencia federal por razó~ ~~ e~~:~uJ·e~í~af:s s~. En legislativos o judiciales de las provincias, sería el régimen unitario
no es smo, como señala Ekmekd'ian . ' mi~::Ua el imperante y no el federal que menciona el art. 1 de la Ley
nlberdiana de fomento a la inm· J . , ' un refleJo de la pohtiCa Fundamental" 5 8 •
ul extranjero que sus cuestio~!~acwr:, que preltendía garantizar No obstante reconocer que la ley 48 contó en su redacción con
garantías ue las , sena:z: re.s~e tas con mayores varios de los convencionales constituyentes, coincidimos (al menos
q
j,a 1os razones que pod1a ofrecer la justicia provincial 54 p
una e t ·, t . · or
!'u oro federal' dado ~~se I~n ey re 7:X:tranJeros no brinda acceso al

donde se radica el pleito" 55 •

dz
ol.ros son igzlalmente extr:nño~s ez~s entr~ ~xtranjeros, unos y
or en polttlCo de la localidad
56 "Antonio Santamaría", Fallos, 95:369; "Cía. Ítalo Argentina de Electrici-

dad", Fallos, 253:263; "Santiago del Estero c/Mercator", Fallos, 255:256.

57
"Banco de Londres", Fallos, 10:134. Este principio reconoce, sin embargo,
algunas excepciones: "Cuando dentro de una causa en la que una provincia es parte
se impugna una norma provincial de alcances generales con base en que violaría
nJ "1'~o mero d e Rojo · Sánchez" Fallos 252·7 . " la Constitución Nacional y, además, en dicha alegación se funda directa y
, exclusivamente la demanda entablada, lo medular de la disputa remite necesa-
Mt•fldo.m", Fallos, 265:298. A artir de l' .. ~· 'LVflfa y Energza e1Provincia de
lu dtkudn de 1990 se prod · p . t a pnvaüzacwn de empresas estatales en riamente a desentrañar el sentido y los alcances de uno o más preceptos de la ley
' UJO un m eresante debat · · d · fundamental, cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa
''"' t'IIIJH'OHHS privatizadas con b e JUnspru enc1al acerca de si
lunnt•nl.o en aquellos casos en ;~;~a a~~ ~o ~l ~re?ho al fuero federal, particu- solución de la controversia" ("Castro el Provincia de Salta", Fallos, 311:2154;
"Cadopi", Fallos, 317:581; "Palópoli e 1Provincia de Buenos Aires", Fallos, 318:2503;
1llll'l.ít:i puei6n en el capital social (ve~~~r e~ a ~ ,~on~l mant~nía algún tipo de
.'11 f);:¿,'J'l, rechazando el fuero feder~l) S J;mp o, artma, Julw c!YPF',Fallos, "Cappa", Fallos, 319:241; "[rizar", Fallos, 319:1934). La doctrina judicial sobre el
Hílvíll, "Acl.unlidad en la juris d ·. o re este tema, ver Palacio de Caeiro, punto fue sintetizada por la Corte en la causa "Camps" (Fallos, 176:315) y
Nut:ión. Competencia originari~;~o enci~ de .1~ ~orte ,Suprema de Justicia de la reiterada en muchos fallos posteriores: "contra las leyes y decretos provinciales
'~ Vor· Bidart Campos Germá~je enbcla.te terlall 'J._a Ley, 1998-C, pág. 1364. que se califican de ilegítimos, caben tres procedimientos y jurisdicciones según la
':' "A , , ., o . Cl . . . pag 392 calidad del vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitución Nacional,
· uegno , Fallos 14·425· "El ob 'et d ' · ·' · · ·
II!JIIrd loK lcnsos] en que 'tien.e lug. ~ o , e dla JUrisdicción nacional... en todos tratados con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente
ar por razon e las pers a la justicia nacional; b) si se arguye que una ley es contraria a la Constitución
qun Hn hullün en el caso de edirla un. . .· . . onas, es asegurar a los
pun:illl idnd· Y evitar coinpli'caci? , Ea JUSticia hbre de toda sospecha de provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la
. . ' · wnes con • stados ext · justicia pr;ovincial; y e) si se sostiene que la ley, el decreto, etc., son violatorios de
provtnt:tnH, que pondrían en peli . .' r_an~eros, y querel 1as entre
1
"1/rollrut•/l" Fallos 2'3·726· "w; grt o aE~laz y .el orden publico". En similar sentido las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los
, . ' · · '' • · , es ern 1 ectnc y Cfa " p ll r:. " , ' estrados de la justicia provincial, y en su caso, llegar a esta Corte por el recurso
( 11/IU/¡.tlll/./.nrius" Fallo~ 19o·r:.¡]7· "! ;, ·,,; zt' ' • , (! os, 16 o:14; Centro de
h·l 1•'1 ~- · ·: ·• · , .ugo , ra .os, .'307:182a extraordinario del art. 14 de la ley 48. En esas condiciones se guardan los legítimos
, ouek(~¡um, Miguel A oh eit t V ¡ 44'1 . fueros de las entidades que integran el gobierno federal, dentro de su normal
M "Oonzález Alrmrez ('( ·•,. ·,; · ., " , ',.P' g... ' · .
".!.//. l'au/ l'ott.'' Fallou .{.17' lill~· "A'} a,.llo~, 1/~),1:27,1; Adolfo 8clwlin", I''all<w, 1: 171· jemrquía; puos carece de objeto llevar a la justicia nacional una ley o un decreto
' ' ' • • 11 onw tOIIIIt.J'", /l'allou, 1:Jii:2/3H. ' quo, on sus efectos, pudieron sor rectificados por la magistratura local".
nH "DominRo An)./1'/lini S.A.", Pallo,q, :H!J;]:¿92.
 308 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
parci~lmen~e, tal como se verá infra) con Bidart Campos en su
c~l-estwnam~e:r:to a esta limitación 59 : por una parte, la Constitu-
eum no ha limitado ratione materiae la jurisdicción federal ratione
¡wrsonae, sino que trata ambos conceptos como supuestos distin-
to~, por_ Joque no cabe hacer distinciones. Por otra parte, la
nftrmacwn de nuestro superior tribunal al brindar la justificación
r~~sulta, cuanto m~nos, exagerada: no son "todos" los actos provin-
ctales los que suscitarían la jurisdicción federal, sino sólo aquellos
e,n los que las personas involucradas gozan de dicho privilegio.
<,on la postura de la Corte, al obligar al extranjero o al vecino de
otra _rrovincia a litigar ante los tribunales provinciales, se logra
pn>.c~s_am~nte desproteger a quienes la norma constitucional pre-
t,,mdw brmdar protección.
En lo inherente al concepto de "vecindad" a los fines de
Hllseitar la jurisdicción federal, ha sido definido por la ley 48 en su
n_rt; 11, conforme al cual "la vecindad de una provincia se adqui-
l'lr:t, pura los efectos del fuero, por la residencia continua de dos
mios, o por tener en ella propiedades raíces o un establecimiento
de industria o de comercio, o por hallarse establecido de modo que
upnrezca el ánimo depermanecer" 60 , principio completado, respec-
to ~le_ las personas JUrí_dicas, por el art. 9: "Las corporaciones
unomnws creadas y hacwndo sus negocios en una provincia serán
rC'putadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de
la P.rouin.cia en que se hallen establecidas, cualquiera que sea la
nac1.onahdad de sus socios actuales". Por su parte, el art. 24 del
de.c.~ley .1285/58 considera vecinos (a los fines de la competencia
ongmnna de la Corte) también a los extranjeros domiciliados en
PI país (y por ende en una provincia) desde dos o más años antes
dn In iniciación de la demanda.
:3) Causas en las que un Estado extranjero es parte.
. . L.n .¡ustificación para que estas causas se radiquen en la
.Jlll'tHdtceJón federal es que estando en juego las relaciones interna-
~·ionnleH, materia ésta claramente federal, toda cuestión que
lllvoluero a un Estado extranjero debe tramitar ante el Poder
.lttdicinl de la Nación. Como dijo la Corte, el objeto en estos casos
d1• In jurisdicción federal es "evitar complicaciones con Estados
"u llidnrt Campos, Germ!'tn .T., ob. cit., t;, H, púg. 431.
11
• " l.n Corto Suprema ha e.Htablor.iclo quo, Hin perJuicio do los :;upiHJHloA
pn.'VIMI.oM por In norma, lo ronlmonto dnt.onnin11nt.cJ para lijar In "vot:indnd" oA l•l
flllllllll do pomHII wcnr on ol lugnr ("/'u !JI)()", Va/IoN, JI H::¿:JG; "St'I'Pruulo Campana",
l•'uflm,, :¿,¡ :.!::J:.m; "/ Jomi11¡:o ( ,'/¡(i.p,•/', !<'t~llo.~. :.l!lli:!.!f}f)).
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 309
extranjeros" 61 : En tal sentido, sostiene Raro, "cualquiera sea _la
índole de las cuestiones litigiosas que esta vasta gama de relaciO-
nes [internacionales] pueda suscitar, siempre estará por encima
de las particularidades la prioridad federal_ de resguardar n~ sólo
el prestigio nacional que pudiese ser detenorado por actuacwr:es
lesivas del mismo o por cualquier suspicacia o sospecha de parcia-
lidad de los jueces provinciales en favor de sus instituciones o
vecinos sino también de coadyuvar al logro de los más altos
propósitos de la paz pública, evitando reclamacione~ y conflictos
internacionales afianzando el crédito público y pnvado de las
relaciones de c~mercio con otros países, empresas o ciudadanos
extranjeros" 62 • • .•
Atento el carácter soberano de los Estados, la posrbrhdad de
llevar a juicio en nuestro país a un Estado extranjero contra su
voluntad se encuentra fuertemente restringida, siendo la regla la
inmunidad de jurisdicción del mismo 63 • En este sentido, el inc. 1
del art. 24 de la ley 48 (texto según ley 21. 708) estipula que "no
se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin
requerir previamente de su representante diplomático, por inte~­
medio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conform~­
dad de aquel país para ser sometido a juicio", princi¡¡lio é~te que
podrá ser limitado por decisión fundada del Poder EJecutivo.
Sorprende, sin embargo -y no se comprende-:-, que nuestra
Constitución haya previsto que las causas concermentes a e~ba­
jadores y funcionarios diplomáticos extranjeros d~ban tramitar
ante la instancia originaria de la Corte Suprema, mrentras que las
causas que tienen por partes a los Estados extranjeros no gocen
de tal privilegio 64 •
61 Ver nota 53.
62 Haro, Ricardo, oh. cit., pág. 214.
63 "Baima y Bessolino", Fallos, 123:58; "Rodolfo. Manes Caz~n"~ F'_all.~s,
125:40. Ley 24.488, art. 1: "Los Estados extranjeros son mmunes a laJunsdlCClOn
tle los tribunales argentinos".
M Sin embargo, Goldschmidt, citado por Bustos Lambert (Bustos ~ambert,
Itodolfo, "La Corte Suprema, los Estados y los embaj::dores ex~;~n;tJeros [Su
eompeten&ia originaria]", La Ley, 1986-A, pág. 899), senala que l.1!1gando u_n
l·:~ündo extranjero voluntariamente ante los tribunales de la Nac10n.' .debena
hacerlo en primera y única instancia ante la Corte Suprema de Jusü~1a de la
Nm:ión. Como Estados extranjeros, al litigar ante tribunales ar~~n~mos son
ropí·o~:~ent.acloH por los respectivos jefes de legación, y como p~ra ~~tlg10s ~n los
t:unloH óstoH Atm partes es competente la Corte (art. 101, Consütuc10n Nac10nal),
1'1111 dl•ho eonAidernrHo iguulmenlo competente si los jefes de legación comparecen
1'111110 l't'Jli'!IHl'll!.llJlf.t•H do KUH [lllÍHüf!".
 :JI O DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
:l. La competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia.
. fli el a~t. ~16 deslinda la jurisdicción federal de las jurisdic-
~~JOn.c~~ provmcmles, el art. 117 distribuye la competencia de la
JIIHttel:~ federal entre la Corte Suprema y los restantes tribunales
qtw la mtegran. Así, expresa: "En estos casos [se refiere a los casos
d~l} nrL. ~16] la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apela-
t'llin segun las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
t'/1 Indos los a~untos concernientes a embajadores, ministros y
t·unsule_s ex_tr?-nJe:os, y en lo.s que alguna provincia fuese parte, la
t:wrcl'ra ongmana y excluswamente".
~Jna vez más, la fuente del artículo es la Constitución norte-
llllWI'lcana que, con una redacción similar a nuestro texto en su
nrL. III, Sección 2, párrafo 2, dice: "In all cases affecting
ttmlwssadors, other public ministers and consuls and those in
lt'llich a State shall be a part, the Supreme Co~rt shall have
original jurisdiction. In all other cases befare mentioned the
Supn•flw Court shall have appellate jurisdiction both as t~ law
tllllÍ f'act, with such exceptions and under such r:gulations as the
( .'ongress shall make". Sin embargo, la evolución jurisprudencia!
do nmbos países acerca de este tema ha sido sustancialmente
div~w:-m, tal como señala Bianchi: mientras que en los Estados
~ J nH!oH las c:;tusas de competencia originaria son prácticamente
llloxtHLcmtes 6 \ en la República Argentina son una importante
l'llllnto de\ labor judicial 66 •
. LnH razones que justifican el artículo en nuestro país fueron
hnndndns P?r la Corte en la ya citada causa ''Avegno", afirmando
CJIII' c>l constituyente argentino, conocedor de la Enmienda XI a la
< :onHti Lución norteamericana, no la adoptó adrede: "los autores de
11.1111 ~ oLra Consti~u~ión no eran guiados en este punto por propó-
HJt.o:J 1g11almente hmitados. Nuestros constituyentes quisieron dar
,Y du\.t'On al Poder .Judicial atribuciones más extensas que los
11111nnennos ... El obJeto no pudo ser otro que dar garantías a los
"" y~, !lnrnilton, en El Federalista, n• 81, había expuesto que tales causas
111'1'11111 llillllllliiH.
"" llin11ehi, A.lberto B., ob. cit., pág. 123. Ello se ha debido esencialmente a
d"n C'IIIIHIIH: ~HI ynrner lugar, la enmienda XI a la Constitución de los Estado¡¡
111111lon h11 ldtmuuulo de la eompetenein Ítldoral norteamericana laR eauHus inieia-
cliin c"OIIi.l'll eunlquiorn do los eHtndoH por ciudadanos do otros eRindos o por súbdit.oR
11 oi.t'IIH p<•rHOII/IH oxtnu~jomH; por otra parto, al no Hcr ln juriHdic:ción originnl'in
"I•XI'IIIHÍvu" on.los 1•~ 1•:: lll J:• <d ( ~ong•·oso hn podido v!'didnnwnt.o mHll'i ngir lw:t 'c:auMnH
dt• t'IIIIIJIIII.Pil<:lll 01'11-(llllll'l/1 (V! 11', poi' l'j., "lltWI u. l'l't'llton", 111 IJ.H. 2fi).
311
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN
particulares, proporcionándoles para sus reclamaciones, jueces al
abrigo de toda influencia y de toda p~rcialida~" 67 • , • •
La redacción del art. 117 no exhibe la meJor tecmca legisla-
tiva. Sin perjuicio de ello, no es difícil desentrañar su contenido.
Por una parte, al señalar el artículo que en !as. ca~s~~ del art. 116
la Corte Suprema ejercerá (como regla) su JUnsdiCciOn por apela-
ción está diciendo simplemente que tales causas corresponden en
pri~era instancia a los tribunales inferiores a la Corte que el
Congreso establezca 68 • Pero al ~ismo ti~mpo, ~1 constituyente
autorizó a aquéllos a regular (e mcluso a Impedir) el acceso a la
Corte Suprema de Justicia, dado que la comp~tencia apelada.de
la Corte se ejerce «conforme las reglas y excepcwnes que prescnba
el Congreso"69. Es en razón de ello, y con la intención ~e prese:r¡ar
a la Corte Suprema como tribunal supremo de garantias. co_nsbtu-
cionales, que el legislador ha regulado supuest?~ restnctivos. ~e
acceso a la Corte Suprema por vía de apelacwn: la apelacwn
ordinaria, limitada a ciertos supuestos muy específicos, y el llama-
do "recurso extraordinario", regulado esencialmente por el art. 14
de la ley 48. El primero de estos temas se encuentra _fu~ra del
alcance de esta obra mientras que el segundo, fuente prmcipal de
actuación de nuestr~ superior tribunal, será tratado en el siguien-
te capítulo.
Si la regla es la competencia apelada de la Corte Suprem~, la
excepción la constituye su competencia originaria. En tal sentido,
la segunda parte del art. 117 es clara al sostener que "en todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules ex-
tranjeros, y en los que alguna provincia fuese part~, [la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción] originaria y exclusiVamente".
El punto central del debate ha sido, esencialmente, la inclu-
sión en el texto constitucional de la palabra "exclusivamente",
ausente en su modelo norteamericano 70 • La mayoría de la doctri-
na, y también la jurisprudencia, han sostenido que ~lla determina
la improrrogabilidad absoluta de esta: competencia, la cual no
Fallos 14:425.
G7
Recué~dese que el constituyente delegó el.establecimi~nt~ ~e los t;J.bunales
Gs
inferiores a le Corte Suprema en el Congreso Nacwnal (Constltucwn Nacwnal, art.
IOH~ .
m Cabe señalar que, contra la creencia general, si bien todo el mundo. t~e~e
d<'rm:ho a que su caso sea oído ante un juez -garantía de la defensa en JUl~lO,
1,xpt.wÁt.u cm el art. 18 de nuestra Constitución-, no existe un de~e~ho constitu-
eionnl u quo uuu causa pueda llegar a la Corte Suprema de Jusüc1a.
·;n H!li\ula Oondrn, citado por Hnro, Ricardo, oh. cit., pág. 228, que la palabra
''oxeliu;ivu" provimw do loH toxLos do lnH conHtitucionoH do 1819 Y 1826.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
podría ser modificada (ampliada o disminuida) ni siquiera por ley
71
del Congreso , como tampoco podría sometérsela al cumplimiento
d? recaudos no r:revistos constitucionalmente (tales como, por
(~.wmplo, la necesidad de agotamiento de vías administrativas o
reclamos en sede provincial) 72 •
En los Estados Unidos, la improrrogabilidad importa sola-
mente -en ausencia del carácter exclusivo presente en nuestra
Con~titu~i~n-_la imposibilidad de crear nuevas causas de compe-
t~mcw originaria. Su fundamento fue expuesto por el chief ofjus-
üce Marshall en la célebre causa "Marbury u. Madison" de 1803 73:
"se ha sostenido ante el tribunal que, como el otorgamiento cons-
lilttcional de jurisdicción a la Corte Suprema y a los tribunales
ordinarios es general, y la cláusula que asigna las causas de
jurisdicción originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones
lll'¡.fativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la facultad
de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos ...
lomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de
los Estados Unidos. Si se hubiera querido dejar librada a la
discreción del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el
f>oder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores,
habría sido ciertamente inútil hacer otra cosa que definir el ámbito
71
. Bidart Campos, Germán J., ob. cit., t. II, pág. 430. En uno de los primeros
1111 tucodcntes, "Eliseo Acevedo", Fallos, 28:406, la Corte Suprema, con la disidencia
de.J Dr. Frías, había admitido la posibilidad de que la ley estableciese supuestos
dc• c:orupetencia originaria. En su disidencia, Frías sostuvo que "crear ... por ley un
n,tll•vo. cn~o de jurisdicción originaria en la Corte Suprema, es reformar la
( ·OIIHtrt..ucr~n I?or el Congreso, sin los requisitos y no con la autoridad que ella
d,t•tt•r·nlln~: S m embargo, al. poco tiempo, en la causa "Sojo", Fallos, 32:120, la
( .orf.e• rcvw su postura antenor, para sostener que "la Constitución argentina y
In de• Estados Unidos concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdicción
dPin Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así como las opiniones de sus
tlllht roputados expositores, están contestes en que no puede darse caso, ni por ley
ello! ( ~ongrc:·w, que altere lajurisdicción originaria de la Corte extendiéndola a otros
e·r~rro.Y n !m; que la Constitución imperativamente la ha limitado, de modo que la
lcoy .Y. t•! nuto que en transgresión se dictase, no sería de efecto alguno". Este
Jll'llle·r pro ha sido seguido luego en forma invariable por la jurisprudencia posterior
1"ll11ion t!t• Fabricantes de Tejidos de Yute", Fallos, 143:191; "Garay Vivas" Fallos
~~:1·1:'/!1 1; "Provincia de La Pampa", Fallos, 278:103; "Yaiiiz", Fallos, '284:20:
"\Vr•fl¡¡,,.,.,.(', Fallos, 302:63; "Partido Obrero", Fallos, 305:1067· "Provincia de
1 '111nc•nlt•N", }!'altos, 326:2448, entre muchos otros). ' Código Procesal Civil y Comercial, art. 252; "Doroteo García", Fallos,
1/ "Miguel Argüello", l<'allos, !)5:284; "Gartncr", Fallos, l1:3:144; "Agua y
l•.'nc•Jt:lrtc· 1l'rovin.cia de Tucunuin", Fallos, 258:28; "Andrés 8iddi", Fallos, 270:7H;
"llullt'o 1/ipo!r•cru·io Nacional", Fallos, 271: 1.4 5; "(Jur~braclwles Fusionadcm", Ji'a"
1/o,.,, 2HO: 17G; "lm¡1n•sit .Sidr•c.·o", /litllcm, :!0,1: 112!1; "Valiente", a 12:,12/i.
·¡:1 1 Cm11t:lJ, 1:17.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 313
de competencia del Poder Judicial en general, mencionando los
tribunales a los que corresponde hacerlo. Si ésta es la interpreta_-
ción correcta el resto de la norma constitucional carece de sentL-
do ... Las pal~bras afirmativas son, a menudo en su operatividad,
negatorias de otros objetos que los prescriptos, y en este caso debe
asignárseles ese sentido, so pena de privarlas de sentido en abso-
luto".
A pesar de lo expuesto, cabe señalar que en nues~ro p_aí.s la
Corte Suprema ha admitido la renuncia a la competencia Ori%ul:a-
ria si ello ha sido consentido por la parte con derecho a tal JUriS-
dicción, lo que ha generado un interesante debate ~oc~rinal sob~e
su validez constitucional 74 • Tradicionalmente, la JUrisprudencia
aceptaba dicha renuncia sólo a favor de tribunales provinc~a.les 75 ,
pero a partir del año 1992 la Corte varió su postura, a?mit~endo
también la renuncia a favor de tribunales federales mferiores,
sosteniendo que la situación actual tornaba hipotéticos los riesgos
que motivaron la interpretación anterior 76 •
Como señala Bianchi la jurisprudencia ha dejado en claro
que la competencia origina~ia de la Corte Suprema es excepcional
y de interpretación restrictiva 77 , pudiendo por tanto declar~rse la
incompetencia en cualquier momento del proceso hasta el dictado
de la sentencia definitiva sea a pedido de parte o de oficio 78 , dado
' ante la Corte Suprema nunca constt-'
que ((la radicación del juicio
tuye una etapa precluida y siempre puede volverse atrás y decla-
rarse la incompetencia" 79 •
74
Ekmekdjian (ídem); Bidart Campos (ob. cit., t. II, pág. 377) y Bianchi (ob.
cit., pág. 155) se manifiestan contrario.s a tal posibilida~, m~e~tr~,s que Raro (ob.
cit., pág. 230), en una postura que él mrsmo define como eclechca y sobre la base
de una interpretación finalista, la admite sin mayores restricciones.
75 Ekmekdjian, Miguel A., ob. cit., t. V, pág. 494. "Nicolás Calvo", Fallos,
31:148· "Rodríguez del Busto", Fallos, 90:97; "Mioti y Alemand", Fallos, 104:323;
"Hécto;. Quesada", Fallos, 120:74; "Dirección Nacional de Vialidad", Fallos,
280:62.
76
"Flores el Provincia de Buenos Aires", Fallos, 315:2157. Ver la reseña al
respecto efectuada por Palacio de Caeiro, Silvia, "Actualida_d en _la)ur~sprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Competencia ongmana y compe-
tencia fede¡al", La Ley, 1998-C, pág. 1364.
77
"Rodolfo Taylor",Fallos, 286:237; "Romero, Esther Elena",Fallos, 318:1738.
78
14:280; "J?rcuicisco Viiias", Fallos, 142:406; "Córdoba e 1Morichetti", Fallos, 151:324;
"Isaac Orinstcin", Fallos, 174:146; "S.A. de Acumulación de Ahorro La Metropo-
litann", Fallos, 207:1 :39; "Frigorífico Anglo", Fallos, 209:514; "Consulado General
dc• Mcb:ico", Ji'alloN, 210:H02; "Papelera. Pedotti", Fallos, 210:838; "Ignacio Fe1Ter",
Fu/lo.~. 270:,11 O; "S.A. Halc•nfhlt'', Fallo.~, 297::HiR.
·m lliunehi, i\lhor"l.o ll., oh. eit.., püg-. 1•1:1.
 ill4 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
. l?e~ an~lisis del artículo surge que los supuestos de competen-
cm ongmana de la Corte Suprema son dos: a) las causas concer-
llientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y b) las
causas en las que alguna provincia sea parte. Ello ha llevado a
HOHtener que la competencia originaria de la Corte Suprema de
,Justicia se ejerce únicamente ratione personae, y en ningún caso
mlione materiae 80 • Coincidimos parcialmente con dicha afirma-
cir~n; ya ~ue en nuestro criterio, a fin de determinar la competencia
ongmana de la Corte, se debe realizar un procedimiento lógico de
doH pasos: 1) ¿es el caso de jurisdicción federal conforme al art. 116
de la Constitución? Aquí sí corresponde realizar la distinción
mtione materiae o ratione personae. Si la causa es de jurisdicción
lilderal, debemos realizar la segunda pregunta: 2) ¿involucra la
enuHa a alguna de las personas aforadas con el privilegio de la
competencia originaria? Dicho mecanismo, entendemos, se ajusta
adecuadamente a proteger los fines que tuvieron los constituyen-
tos ni crear el instituto, y obviamente al texto constitucional.
Debemos señalar, no obstante lo dicho, que tanto la ley 48
como el dec.-ley 1285/58 y la jurisprudencia de nuestro tribunal
Hupremo han excluido ciertas causas de la competencia originaria
por razón de la materia, tal como veremos a continuación.
a) Las causas concernientes a embajadores, ministros
y cónsules extranjeros.
.A primera yis~a: la cláusula constitucional parece clara y
pro~~Hm: como.prmc1p10, la totalidad de los diplomáticos y funcio-
'.llll'loH.extranJe!os en la República están protegidos, no sólo por el
hu• ro federal, smo que gozan del privilegio de litigar ante la Corte
~11pmma de Justicia de la Nación, en razón de que es el gobierno
ll!doral el encargado del manejo de las relaciones exteriores de la
Nnci6n y de que son dichos individuos los que representan al
I•:HLn.do .extranjero ante la República 81 • Sin embargo, la legislación
.v III.Jllf'lsprudencia se han encargado de limitar estos alcances al
diHting11ir, en primer lugar entre aquel personal que presta efec-
"" llidurt Campos, Germán J., ob. cit., t. JI, pág. 431. Haro, Ricardo, ob. cit.,
pilf{. ::.:IH.
111
llll!'o, lticnrdo, ob. cit., p<Í.g. 307. Seüala este autor que, conforme a nuestra
Jllri~<.pnld<•IH:in, :·e.~ta competencia originaria respm:to de üUÜJl~jadoreR y miniRh'OA
p11blu:oH <'XI.run.Jt'I'OH, ha Rido OHtubleeida con nrroglo ul derecho de gentes, por
fli'IIV<•H rn:t.on~JH d.u ordon inl.onllteionnl, on guruntín dol nah1 elicm: cumplimiento
d11 luN 11ll.w; lunctouoH d<• nqw'dloH y por m:r.ón do In imporlnncin y doliendmw do
lm1 nd11CIOIII'H y clol t.l'lll.o con luH potondnH oxl.ruldCJI'IIH".
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 315
tivamente funciones diplomáticas 82 y quienes sólo prestan servi-
cios de tipo consular 83 • Así, la ley 48, en su art. 1, incs. 3 y 4, señala
que la Corte entenderá en instancia ori~D;aria: "3: De l~s. causas
concernientes a embajadores u otros m1mstros d1plomaticos ex-
tranjeros, a las personas que compongan la legación, a los indivi-
duos de su familia, o sirvientes domésticos, del modo que una
Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes;
4. De las causas en que versen los privilegios y exenciones de los
cónsules y vicecónsules extranjeros en su. carácte~ público" • A. ~u
84
vez, el art. 2, inc. 3, sujeta a la competencia de los jueces de secc10n
-y por lo tanto excluye de la competencia originaria de la ~orte
Suprema- aquellas causas que "versen sobre negocios part~cula­
res de un cónsul o vicecónsul extranjero".
El art. 24, inc. 1, d, del dec.-ley 1285/58 dice, por su parte, que
"son causas concernientes a embajadores o ministros plenipoten-
ciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse
en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su respon-
sabilidad así como las que en la misma forma afecten a las
personas de su familia, o al personal de la embaja_da o legaciór;- que
tenga carácter diplomático ... Son causas concermentes a !os consu-
les extranjeros las seguidas por hechos o actos cumphdos er: el
ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestwne
su responsabilidad civil o criminal" 85 • . •
La razón de la extensión del privilegio a favor de la fam1ha
del diplomático y demás personal de embajada se extrae de que el
artículo de la Constitución no necesariamente exige que la causa
tenga al embajador o ministro extranjero como parte, sino que
basta que la misma sea "concerniente" a ellos. A~í, ha soste:~·n?o
que "son también asuntos concernientes a los emba)a~ores Y mm~s­
lros extranjeros, aquellos que, aunque no les afanen en modo
s2 Al respecto deberá tenerse en cuenta la Convención de Viena sobre
ltelnciones Diplomáticas del aüo 1961, aprobada en nuestro país por dec.-ley 7272/
():3.
~:1 Conforme a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares del aüo
1!Hi:J, aprobada por ley 17.081. .
»4 El mismo principio se reitera en el art. 24, me. 1, del dec.-ley 1285/58.
Hr. "L¡¡go Carballo", Fallos, 250:7~4: "Lajuris~ic~ión ori~nari~ ~e esta Corte,
<'ll lnH causas concernientes a embaJadores y mm1stros d1plornaticos, procede
Holnnwnte en los juicios en que ellos son parte, es decir, en las causas civiles en
q11n 11d1ínn como actores o demandados y e~ l~s c:'lu~as pen~les ~n que se los
prociiHII í> intervienen como parte querellante . En Similar sentido, Juan Jacobo
Na¡J¡>", /t'a:lloH, l!Jtl:41 li; "Blanca JJuz Brun",Fallos, 203:307; "González Sanmarco",
/t'alloH, :.!7:.!:H7; ''Mort1mmm Sowa,qh", Fallos, 286:49; "Ulug Cercel",Fallos, 298:240;
"i\1/wr/o 81'1/U'I'ia", Fa/lo¡¡, :lO:l: 17Gii; "/Cri/1 Erasmie", Fallos, :n5:157.
 :n6 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
~lirecto~ pueden sin embargo llegar a comprometer los privilegios o
t.m'!L.~mdades que _les son reconocidos en su carácter de jefes de
m_lswn, p?r debaürse derechos o afectar situaciones del personal
fÜplomatlco que actúa bajo su dependencia para el mejor servicio
de su embajada o lega~ión" 86 • También ha extendido el privilegio
a aquellas causas que mvolucran a jefes de Estado o de gobierno,
eon base en que tales situaciones "interesan y pueden afectar en
grado sumo al buen gobierno de las relaciones exteriores del país...
1por lo. cu~l] .se. dan razones bastantes para justificar que en el
orden ]Unsd¿ccwnal actúe la Corte Suprema de Justicia como
l'aheza de un poder del Estado y tribunal superior de la justicia
nacional" 87 •
La jurisprudencia sobre este tema ha sido algo errática. Sin
t!lllbargo, pueden extraerse de ella algunas líneas directrices gene-
m les. Así, marcando los límites interpretativos del artículo la Corte
ha dicho que el privilegio no alcanza a las personas de la fa'milia del
flt~rsonal de la embajada ni a aquel personal que no reviste carácter
diplomático o al servicio doméstico, a menos que se demuestre que
}¡,• causa afecte o hubiera int~rferido en la función de la legación ss.
1ampoco alcanza a la embaJada como tal 89 ni a la denuncia de
lwchos cri~inales, aun cometidos en perjuici~ del personal aforado,
nn la medida en que el resultado de la causa no lo afecte go.
Con relación a los cónsules extranJ· eros la Corte ha dicho
. '
<:1~11 l orme a los textos legales antes citados, que para que surta
'
,,(,~do la competencia originaria debe tratarse de actos o hechos
~irtc~dndo~ a sus funciones, de donde los actos privados de estos
ltrrH'JOnnrws quedan excluidos del privilegio n.
11 1
:
111
;;Murtínez e 1Ramos", Fallos, 284:28, y sus citas.
Albalo Rubén Coronel", Fallos, 301:312.
1111
• wuil'u·,
"S' " raD llos, 199 :147; "Antón Moreseu" Fallos 238:196· "Al"redo
1''t'l'llllllr1r•z " , l'•a llos, 241:43; "Antonio Ghikas", Fallos, ' '
241:262·
"Solwlowski"
/t'rtl/rm, :.W.!::¿o; "Solórzano Vidal",Fallos, 244:124· "Loza" Fallos 264:31· "Favitsk/
(,''11/lou, :.!G!I:4:l6; "Enrique Martínez",Fallos, 284:2S; "EyiNkomo~", Fallo~, 304: 1893~
( 111/tr'tn·z Ardaya", Fallos, 306:323.
"" "1\rlministraeión Gral. de Ttes. de Buenos Aires" Fallos 244:448· "Emba-
¡wlll tf,. la Nr•¡Hibliea Oriental del Uruguay", Fallos 286;119· "Marehioné Fallos
:111:!.::1,11; "l'aruolo", Fallos, 313:213; "Valdez Goye:wehe" F~llos 313:397.
'"' "/''"">aJar
{ . i.a c.e l l E.~cua.ci or", rallos,
D
207:115· "Mortenson
'
Sowash"
'
:uu¡ ·ID; 111
"Cons1.dado d(! Espaiia", Fallos, 326:1750:
"8rdvador /3otta", Palios, 2G3:367; "Muiioz Durá.n", Fallos, 265:346·
",~'ttldtl'r;,r",, Fallos:. 2GG: 17'2; "8mbnJada de Chile", Fallos, 305:1872; "Emsmü~
1•11111/rl/' , l•allo.~• ..llli: lli7. Hmlala !Juro que on o.'lte CIIRO Ho ha producido una
llllll.nt:iún por HIIRtrnceión, HÍII JH•t:juieio ch1 eonHidomr lc\¡.¡-icn lu diHtineión (oh. eiL.,
JlfiH. :IJIJ.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 317
En todos los casos, "no se dará curso a las acciones... sin
requerirse previamente del respectivo em?ajador o ministro pleni-
potenciario, la conformidad de su gob¿erno para someterlas a
juicio" 92, habiendo interpretado la Corte q.ue n~ corresponde re-
querir la conformidad del Estado ex~ranJero SI la causa v~rsa
sobre la actividad profesional o comercial del representante diplo-
mático fuera de sus funciones oficiales 93 • En aquellos casos en los
cuales se requiere el consentimiento, la Corte ha manifestado 9-ue
el silencio prolongado ante el requerimiento constituye negativa,
debiendo rechazarse la causa 94 •
Al tratarse de una competencia atribuida en razón de la per-
sona la doctrina entiende que ella resulta renunciable por el indi-
vidu~ aforado, con la conformidad de la respectiv~ embajada 95 • E?-
tal sentido, destaca Bianchi que, si el Estado brmda el consenti-
miento, la negativa del funcionario es irrelevante a efectos de
permitir el juzgamiento 96 .
Cabe señalar que la jurisprudencia constante de la Corte
señala que, al no poderse ampliar la competencia ori~inar~a, los
privilegios diplomáticos que pudieran tener los funcwna~I?S ~e
organismos internacionales no importan concederles el pnvllegw
de litigar en la instancia originaria 97 • Esta regla encuentra su
excepción en aquellos casos en los que el agente _es represen,ta:r:te
de un sujeto de_ derecho ~nterna~ional, c_on qmen la Rep~bhca
Argentina mantiene relaciOnes dip~omat~c~s y que, ademas de
g ozar de inmunidad tiene rango diplomatico, como sucede, por
'
ejemplo, con los representantes de ~a Comun~"d a dE uropea .
98
Existen, por último, dos situaciOnes particulares ~espec~o. de
la competencia originaria de embajadores y personal d7plomatico,
ambas concernientes a las causas penales que los tuvieran como
parte involucrada.
' l'
92 Dec.-ley 1285/58, art. 24, inc. 1, d, Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas, art. 31, inc. l. . . .
93 "Martínez e 1Ramos", Fallos, 284:28, siguiendo la pauta en similar sentido
fijada por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas en su art. 31,
inc. l. 51 "A .
' 94 "Eyaaguirre" Fallos 215:27; "Wagennar", Fallos, 247: ; , ntonw
Fallos Bustamante", Fallos,' 257:32S; "Kermadek", Fallos, 26~:305; "Napoleón A~va;ez",
' ' Fallos, 278:164; "Varela", Fallos, 296:624; "Abdelkaber , Fallos, 307:1245; Gomez
Comas", Fallos, 306:475; "Contreras", Fallos, 310:2863.
ur. Haro, Hicnrdo, ob. cit., pág. 310.
I>B Bianchi; Alberto B., ob. cit., pág. 340.
u·¡ "Jlmnlmu, Marcdo gduardo", Fallos, 306:586.
IIH "San ,Jom~ fi't•má/11/l'z", Fallo.q, 318:1823.
 :IJH
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 319

·' .. La e~tructura funcional de la Corte -preparada ara aten-

dm esencialmente cuestiones de puro derecho-la h p cional los párrafos del art. 6 de la ya mencionada ley 24.550 en
para tratar cuestiones penales como tribunal de úni~~e po~o a~ta cuanto disponen que en aquellas causas en las cuales se hubiera
<.'.<:nde se requi~r.e la realización de múltiples diligencia~r;r~U:~~~ designado un miembro instructor, "la Corte Suprema, en pleno,
cumplirá las funciones de la Cámara de Apelaciones y del tribunal
;,~:~~~:~d~~ 9a~IVId~~esdpar a las cuales ~1 tribunal no se encuentra
. 11
. . ~ ~azo.r;t e e o, era comun que, cuando la caus d
del juicio" y que "el miembro de la Corte Suprema que hubiere
<¡<>flpetenci~ ongmana ocurría en el interior del país la ea te actuado como juez de instrucción, se reemplazará [por un conjuez]",
<e egara la mstrucción sumarial-alegando razones de'econo:-: ya que el reemplazo del juez instructor en la Corte no hace sino
~:~ ~~;~~{~e;~~;~ r;:ej~r;jercicio, tant? de la actividad instructor~a
1
desmembrar aquélla al solo efecto del juzgamiento, lo que implica
la violación de la referida garantía del juez natural.
. e e ensa- en el Juzgado federal localwo Del
::::{':no .~odo, por acordad~s 4/87 y 28/93, la Corte facultó la El segundo aspecto se verifica a partir de la entrada en
. ,;gaci?~ d~ Cier~as tareas mstructorias a un secretario de jerar- vigencia para la República Argentina de la Convención Interame-
{n
:}~l<ll~o :yo:: a Juez ~e primera instancia 101, y por acordada 26/ ricana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
aprobada en 1984 por ley 23.051 y a la cual, a partir de la reforma
• , ;~~ e ego a mstrucci?n del sumario en la causa de la Embajada
<1e srae1 en un secretano ad hoc 102. A su vez la ley 24 050 d. de 1994, se le otorgó "jerarquía constitucional". Conforme a dicho
on su art 6 " z ·
(' ·f.• S · ' que ... en ?S casos d_e competencia originaria de la
Ispuso, Pacto, "durante el proceso [penal], toda persona tiene derecho en
/ '.. e uprema, las fu~w.wnes del juez de instrucción serán ejerci- plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ... h) derecho
t <18 por uno de sus mzntstros miembros" de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" 105 • Dicha cláu-
t'Es ta situación ha generado basta~te debate doctrinal en sula es manifiestamente incompatible con el principio de compe-
1
:;1 1 ;.'11~~~é:rd:tj~~ ~~a~~~:iosc:~~:::~o~aresultan da~ustados 'a la
11

1
tencia originaria de la Corte Suprema de Justicia, lo que debió
motivar la reserva de la República Argentina al tiempo de ratificar
j u:;;gu 1 . . ' cua na Ie puede ser
•J , d olpor comiSIOnes especiales ni sacado de los jueces designa- el tratado. Al no haberse formulado tal reserva, en el ámbito
<OH por ey antes del hecho de la causa 103 E t · ·, internacional adquiere plena vigencia lo dispuesto por el art. 27 de
lll<~ennismos antes mencionados no afecta~ e~ ~~eJo ra~ opmw~, los la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada
gnmntfns, siendo plenamente válidos constitucional~~~ d~~has por ley 19.865, conforme al cual "una parte no podrá invocar las
pro que no importen sustraer a la Corte Su ' Ie.rn- disposiciones de su Derecho interno como justificación del incum-
ju:;;gnmiento de la causa 104 En camb' , ptrema .el efec~IVo plimiento de un tratado". De allí que la inexistencia de una instan-
· 10, SI repu amos mconstrtu-
cia de apelación de las sentencias penales dictadas por la Corte
"" .Sugüés, Néstor p "Dele ación d f . Suprema de Justicia actuando como instancia originaria genere la
.ltHlf.ic:iu de Ju Nación en c~u dg e ?nCI?n.es ~e la Corte Suprema de
1!l!l'l- 1•': 12RO. sas e competencia ongmana de dicho tribunal", LL, responsabilidad de la República Argentina en el ámbito interna-
wu "San Pelayo" Fall 170·128· "n · cional.
Follo~ '!0()·120', 't ots, . 'rarrelrasHorta",Fallos,268:117·"Moyano" Con un gran esfuerzo dialéctico, la Corte Suprema trató de
• , • · d) en re o ros. ' ,
' :a
:,·:~ l Los, 301:10 Y 316:1093, respectivamente.
1f(l 1..1os, 320:1121.
realizar una interpretación armonizante del artículo, pero la mis-
ma no convence. En la causa "La Tablada" 106 , el tribunal sostuvo:
''11 "::;:~~~:;;:una síntesis de tales posturas en el trabajo deSagües, Néstor P., citado "Lo que el art. 8, inc. 2, ap. h [del Pacto], establece, es el derecho
.
111·1 '1' 1 '
• 11 como sostiene D'Albora: "Toda la t' 'd d. . . del imputado «de recurrir del fallo ante un juez o tribunal supe-
111Vfltd.lguci6rt carece de esencia J. . d' . lac IVI a mstructona de pesqlusa o rior», lo que no implica descalificar genéricamente la instancia
. · uns Iccwna
1lVII y u IJIIOHe ciüe a verificaciones en cierta pues tiene natural d · · t
d' . . eza a mmis ra- única si!UJ asegurar que la condena definitiva no provenga de un
tlllrnnl.o IoM netos do la denomin~da 'urisdf~.;das\mrlar~salasq';esecumplen
'ntdrittHl' 11 t:onRtituir integrar o acord~ fi cc.wn vo untana. ~dviertase que se tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más
1''' ttlti IJIIl' conl(n·iJ· c;l cum limionto d; e Icacia ~un el~tado ~ sltt??ciónjurídica ... alta, con lo que el ju.zgamiento directo por ésta -que no se com-
ttl'livid~td do fnclolo jurisdic~ionnl n 1t .la pesqmsn o mvesttgnc¡on -excepto la prende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado
f ruf.i~ll ojudicinl o bion ~u c:;J·mplimi~n~~IO~~~:n~:- ucotnd:l-:--- u l_u p~lic~a adminis-
'':'lllif,Jf.uyt• un prohlomn dtl pol!t.ien logi~llll.iv~','~:l)~J~I~llHti~~JO ~.ul~hco, tn,n s?Io
111
1 rot·••mr/!'t'IW! dt• la NrU"itln, Aht•lt•rlo·Pnl'l·of,, :lOO:ll. IOJn, Innusco J., Códtgo ~ l'nc:t.o dt, Hnn .loMó do CoAtn Hicu, urt. 8, inc. h.
100
"/t'r•lic11lli ,Y otmN", /l'ullo11, :J:l:l:4 1:JO.
 320
DERECHO Pncu:1•:HAL CoNSTITUCIONAL
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 321

directamente que si lo lwhil'ra sido por vía de recurso contra una

~o te~~~~~:::::ned~~~~ellos
decisicín antl'riot· 1'11 modo alguno afecta garantías de los dere- d n el conflicto entre nuestra Cons-
. con jerarquía constitucional,
clws dt' los fli'Ut't'NIIdos. Una interpretación distinta pondría en htucwn Y ' t't . , en razón de que los tratados se
pug11a lu dliusula del Pacto con el art. 117 de la Constitución, debe prevalecer. la Cons 1 ucwn, la Constitución y de que ésta
según el cual la Corte Suprema tiene competencia originaria y aprueban y ratifican con~or~: ~onformidad con los principios de
exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin dispone qu~ e~los deb~~ e~dar en ella ws. Pero el cumplimiento de
lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. Derecho Pubhco esta et~1t o~ l coloca a la República Argentina
t a normativa cons 1 ucwna . l
75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de
la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara solución".
nu~s r
en mcump l'1m1en
. t o de sus obligaciones internacwna es.
Coincidimos con Morello en que tal argumentación de la
Corte Suprema "desinterpreta el requisito de la doble instancia b) Las causas en las que es parte una provincia.
107
penal" , especialmente teniendo en cuenta que poco tiempo antes
~ ong1~ar~a
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe , ltimo analizar aquellas cuestiones que,. c?nfo;-
Queda, Pr d l ' t 117 suscitan la competencia
55/1997, ''Abella, Juan C.", había precisado los alcances del artí-
culo con un sentido contrario al sostenido por nuestro tribunal: "la
me la
de a la parteSuprema
Corte ma e dar e J. us t.'lCia,
. en razón de que una provmc1a
Convención Americana... consagra ampliamente el derecho de es parte en la causa. ., d rt 6 109podemos apreciar
apelación. La Comisión considera que este recurso, establecido en S. t mos la enumeracwn e1 a · 11 ' t
1 oma , . ci io de tres tipos: a) las causas en re
j'avor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una que tales causas senan en prm P. . y vecinos de otra· e) una pro-
nueva oportunidad para ejercer su defensa. El recurso contra la d , ·ncias· b) una provmc1a ' t
os o mas prov1 ' d . d dano extranjero. La Corte, pre o- .
sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la vincia contra un Estda oto cm a s como veremos seguidamente.
persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la senten- rianamente, ha crea o o. ras causa '
cia y lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí 1) Causas entre dos o más provincias. . .
tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un
juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garantía, y de la ., entre dos o más provmc1as, la
aplicación correcta de la ley penal... El derecho del inculpado de
Con
t relaci_OI_l
. ongmanaa !assurge no so'l o del ya referido art. 117'l sino
causas
delito de recurrir del fallo a una instancia superior es fundamental compe encia d. . "Ninguna provincia puede dec arar,
también del art. 127' que Ice_. . S s quejas deben ser sometidas
ni hacer la guerra a oraJrot'!cw.di~midas por ella ... ". La única
para f[arantizar el derecho de defensa. La oportunidad de recurrir
11 una scf[unda instancia en el proceso penal refuerza la protección
a la Corte Suprema . e . u~ LCL?- y dada por el art. 75, inc. 15,
t'll 1·ontra del error judicial ... De lo expuesto surge que el derecho l. 't . , a este prmc1p10 vwne . . l
1m1 acwn fi' . , d los límites interprovmcia es es
cual la ldJaCIY~
Jli'I'Uisto en el art. 8.2, h, requiere la disponibilidad de un recurso
conformeque
materia al correspon e a onegreso ' dado el carácter político de
1/llt' al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior,
110
dt•lj'állo y de todos los autos procesales importantes. Dicha revisión tal atribución -
n•sulta especialmente relevante respecto de las resoluciones que
Jlllt•tlan causar indefensión o daño irreparable por la sentencia
rl1'/'in itiva, incluyendo la legalidad de la prueba. El recurso debería Jos
d
.
ConstituciónNacwnal, art. ·
t ioridad
°
2 7 S bre el tema de supremacía y de relaciones
a 1a .re
fi de 1994 ver Vítolo Alfredo M.,
r·unsti/.uir igualmente un medio relativamente sencillo para que el entre ley y trata o con pos er 't , ,orma ,
en la obra colectiva '
Estudws . so bre
"I uces y sombras en la nueva Consti ucwn ,
tri hlllur.l de revisión pueda examinar la validez de la sentencia l ' Depalma ' 1995. · la continuación , . d el art · 116
. log:¡ca
la_, reforma constl't ucwna .
l'l'l'tll·rida en general, e igualmente controlar el respeto a los dere- 109 Recocdemos que el art. 117 no es sm G
0
, J ob cit t II pág. 436).
.. , ( . B'dart Campos erman ., · ., · , . "
l'hos finularnentales del imputado, en especial los de defensa y el y que nquélrenute a cs~e vei
1
· . [l ' t inc. 15] de la Constltucwn
d1·hit!o proceso". 110 "Con arreglo al me. 14 de. l]'ur~.
67
d lloy ap:¿vin~ias
75
porque en esa fijación,
1 1(
cotn~HpoliC o a '-~m¡.p'. c.•Ho' IIJ'nr ..
los lmites e as , . .
. .• dos no solmnentc las provmcms co m a~ e~,
l' d t
1 1
do cndt<:l;(íl' polftH·o, .~:Ht.an mt.m CH~ ... nto del justo equilibrio que debe existir
" Morello, Auglll-lt.o M., "IC! ca,qo "Nt•;<imit:/t.to La Tablada,, la Corte Suprema
1' lau ).larrt~ttfr¡s)llri.wlit:r·ionalt•s", ,JA, :.lOOI-1, p:\~r. 505. Hin o t.umhi(m In NneiOII y ollul~ll~tonu~~~~' ·ntivo que las rige" ("Provincia de Santa
1•11 t.ronqut.Jim• 1111 Ulll'llllt.fnd:; H~H ~Hnn 1:~~~ 1í)
/t'¡• t•/ f'I'IJI!iiii'ÍII dt• ntltdohtt , /111/tm, 1 2 · >'
 :122 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
. Esta úl~ima materia es la que ha generado alguna controver-
Hta, en p_arbc~la~ cuando la cuestión limítrofe es incidental a la
!>n~.te~s1~? prmc1pal. Así, se ha establecido que la Corte tiene
Jlll"IRdJ~cwn para entender en tales cuestiones, "siempre que la
re.~·oltu:¡,_ón que haya de dictarse no implique forzosamente la deter-
1111/utczon de los límites referidos, o la modificación de los determi-
nados por el Congreso" 1 11.
2) Provin?ia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos
extrarveros.
Como ya ?emos analizado al tratar la jurisdicción federal en
g·o.ner~ll, la legislación y la jurisprudencia han limitado en nuestro
enteno erróneamente, la competencia originaria de 1~ Corte Su-
J>I'mna en estas causas, al exigir que se trate de "causas civiles"
t~Hto es, excluyendo aquellas cuestiones que versan sobre punto~
locales o de D~recho Público provincial 112 • Se ha creado así un
Hupue~t~ :special de competencia ratione materiae que, en nues-
tn.l Opl~IOn, carece de sustento constitucional. A fin de evitar
rmteracwnes, remitimos al lector a nuestro tratamiento del tema
on el punto 1, b, 1, supra.
3) Provincia y sus propios vecinos.
La reforma de 1860, tal como hemos manifestado a inicios de
t•Hto capí~ulo, eliminó de entre las causas de competencia federal
lnH cuestwnes entre una provincia y sus propios vecinos. Sin
~~m!m~go? _la Corte Suprema ha entendido que ello no obsta a la
.JIII'JH<hccwn federal y a la competencia originaria de la Corte
~'llan~lo "s~ cuestione en el pleito directa y fundamentalmente la
u:lt·l~.u_enc~~ y apl~caci~'; de principios, derechos y garantías de la
Cnn~lltucwn Nacwnal 113 • La razón de ello viene dada porque en
111
"A /1.(l r~s
' Go~·c 1lS , , ra
D llos, 98:107. Ver la reseña que sobre el tema realiza
, •
JluuiC'Iu (ob. ctt., pags. 311 y ss.).
11
, l l•:n la.~a~sa "S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia e 1Provincia
tlr• /,¡¡¡ Nt•¡,:ro , ballos, 325:3070, la Corte sefialó que "no basta que una provincia
''"" P:lltl', para que proc?da .1? com~etencia originaria de la Corte asignada por
lon.mL~. 1_17 dela Consti.tucwn Nacwnal y 24, inc. 1, del dec.-ley 1285/58, pues
1
Jlll 11 Pilo ll'.H~t!Lu nece.sano,. además, que la materia sobre la que versa el pleito
'"'" do _IIHIIldw~to euracter fcdornl, o de naturaleza civil, en cuyo caso es esencial
lu dtH!.IItl.u veeu~dnd do la contraria, do tal forma que están cxe!uid:m aquollas
l'llltrHI~ qtw Ht\ vmculnn eou ol Doreelto Público local".
11 1
' "No llJ.III• • : 177 ; "('rcmzc'l·¡ t'Z /Jit~z", ft'allm1, 18:!: HIO.
' 1.s " , 1'1 a llON, 1)7
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 323
estas causas -muy limitadas, por cierto 114- corresponde la juris-
dicción federal ratione materiae (por ser normas federales y no
provinciales las que están en juego, conforme lo dispuesto por la
primera parte del art. 116), dada la jurisdicción federal, corres-
ponde la competencia originaria de la Corte Suprema ratione
personae, por ser en la causa parte una provincia m.
Dentro de esta categoría, debemos detenernos por un instan-
te en aquellas causas en las que se cuestiona que involucran los
actos del interventor federal de una provincia. Sabido es que,
conforme al art. 6 de nuestra Constitución, "el gobierno federal
interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores ... ". En
razón de ello, no cabe duda de que el interventor es un funcionario
federal, designado por el presidente de la Nación para poner en
ejecución la intervención dispuesta por el Congreso Nacional.
Ahora bien, sus actos, ¿son normas locales o federales? De ser
normas locales, su cuestionamiento por parte de vecinos de la
provincia sería una cuestión sujeta a la jurisdicción provincial,
conforme a la regla general. En caso contrario, y de acuerdo con
el principio expuesto en el párrafo anterior, la competencia origi-
naria de la Corte Suprema se impone.
Bianchi, fundándose en una temprana jurisprudencia de la
Corte 116 , sostiene que "la provincia intervenida es un territorio
gobernado por autoridad federal y por ende está privado momen-
táneamente de su autonomía y derechos como tal" 117 • De allí que
para este autor la situación sería análoga a la que ocurre cuando
litiga la Nación, correspondiendo la jurisdicción federal pero no la
competencia originaria de la Corte Suprema.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte no ha seguido
dicha postura. Más allá de la naturaleza federal del acto de nom-
bramiento del funcionario, sus actos tendrán naturaleza local o
federal según su propio contenido: "los actos de naturaleza local
emanados de los interventores federales no pierden ese carácter por
11
' La Corte ha limitado -en nuestra opinión, acertadamente- el acceso
directo a ell¡J. (y a la jurisdicción federal) de aquellas causas donde se debatan
conjuntamente cuestiones federales y cuestiones provinciales o locales, sin perjui-
cio do la posibilidad de acceder a la misma por la vía del recurso extraordinario
("Lauro Castro", Fallos, 94:421; "S.A. de Construcciones Urbanas y Rurales",
Fallo11, 122:240).
1111 I•:n contra, Bidurt Campos, Germán J., oh. cit., t. 11, pág. 436.
1111
''Sa.rmit'nlo", Jr'alloH, 134:550.
11'1 lli111H:hi, Alhurl.o 11., oh. cit., póg. :105.
!124 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
razón del origen de su investidura" 118 • En razón de ello, en aque-
llas causas donde se cuestionen dichos actos, deberá intervenir la
justicia provincial, y no la federal 119 , a menos que, por aplicación
de la doctrina de la Corte indicada al comienzo de este punto, si
la cuestión involucra a la provincia a través de los actos del
interventor, y su fundamento directo e inmediato es el Derecho
f(:deral 120 , la causa estará sujeta a la jurisdicción federal y a la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia 121 •
4) Provincia y Nación.
Estas cuestiones han dado también lugar a un intenso debate
doctrinal. Bidart Campos, sobre la base de que la competencia
originaria sólo corresponde respecto de aquellos casos que involu-
cran a provincias y se encuentran expresamente enumeradas en el
nrt. 116, sostiene que en estos casos ella no procede, correspondien-
do simplemente la jurisdicción federal por ser parte la Nación 12:!.
llnro, por su parte, discrepa con tal postura, expresando que las
rnwnes de imparcialidad requeridas, sumadas a la gravedad insti-
tucional de tales causas, justifican la competencia originaria respec-
11 H "Martín y Cía.", Fallos, 208:497; "Tissembaum", Fallos, 263:539; "Arieu",
/<'u/los, :300:615; "Girotti", Fallos, 238:403, entre muchos otros. Ver la completa
rt!IHll'lll que sobre el punto realiza Caeiro, Silvia Palacio de, "La intervención federal
y t•l t'ont.rol de constitucionalidad de las facultades y actos del interventor federal",
/,u /,¡•y, Suplemento Constitucional, noviembre de 2004, pág. 45.
1111
"Anvaria", Fallos, 127:91; "Girotti", Fallos, 238:403; "Cía. Química", Fa·
/lo~. 2ii7:229; "Ponessa de González Ruzo", Fallos, 315:81; "Graboski", Fallos,
:12:1:'711.
1
'~° Como resultaría si, por ej., se cuestionase la extralimitación de las
liwultmles del interventor federal. Ver trabajo citado en la nota anterior.
111
En la reciente causa "Zavalía", fallada el21 de septiembre de 2004, la Corte
Suprema llevó la interpretación a un extremo, al aceptar entender originariamen-
1'' 1•11 d cuestionamiento a la convocatoria a elecciones para reformar la Consti-
lueión provincial de Santiago del Estero realizada por el interventor federal, al
t<ot-ll.mwr que "... toda vez que se pretende resguardar las garantías previstas en
loH nrts. 5 y 122 de la Constitución Nacional, se debe concluir que esta causa
t•orn•Hponde en razón de la materia a la competencia originaria exclusiva y
I'Xt·luyt•nt.e prevista en el art. 117 citado, ya que ... la declaración de necesidad de
n•lill'lll!l de una Constitución provincial (por un interventor federal) es un acto de
llnl.undezn federal y no local...". Coincidimos con Midón, Mario, "¿El interventor
I'Pdt•nd tiene potestades preconstituyentes?", La Ley, 20 de octubre de 2004, en
qtll' l.nnnmplia interpretación lleva a que "la definición del fuero federal depend[a]
dtd Lnlnnl.t1 dd quejoso, quien con esa sola invocación (de afectación de los uris.
l1 y 12~) estaría en condiciones de abrir In competencia excepcionaHsimn do In
( ~orLt• on fHIJllll'Htos no contomplndoA por el nrt. 117".
111
llidru'f. CnmpoH, Clornu'111 ,J., ob. cit., t. 11, púg·H. 401) y 4:!7.
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 325
to de estas cuestiones 123 • La jurisprudencia de la Corte Suprema,
en forma invariable, ha sostenido que estos casos corresponden, sin
duda alguna, a la competencia originaria de la Corte Suprema: "la
única manera de conciliar las prerrogativas [del Estado Nacional]
al fuero federal y del estado provincial a la competencia prevista en
el art. 117 de la Constitución Nacional es sustanciando la acción
principal ante la instancia originaria" 124 •
Coincidimos con la postura de la Corte. Sin embargo, no es
una razón de "conciliación" la que determina la competencia ori-
ginaria de la Corte, sino el claro mandato constitucional. Por
aplicación de la regla propuesta, estas acciones corresponden a la
jurisdicción federal por ser parte la Nación (art. 116) y, al ser parte
una provincia, deben tramitar ante la instancia originaria de la
Corte Suprema, de conformidad con el art. 117.
e) La Ciudad de Buenos Aires como parte.
Hasta la reforma de 1994, no cabían dudas de que la ciudad
de Buenos Aires era un órgano absolutamente federal. La Cons-
titución dejaba claro que su territorio estaba federalizado (art. 3),
que el presidente de la Nación era su jefe inmediato y local (art.
86, inc. 3) y que el Congreso dictaba una legislación exclusiva
sobre su territorio (art. 67, inc. 27).
En razón de ello, en aquellas cuestiones de jurisdicción y
competencia en causas que tenían a la ciudad como parte, la
jurisprudencia había aplicado las mismas reglas que aplicaba
cuando la parte era la N ación, correspondiéndole siempre la juris-
dicción federal 125 ; por su parte, si alguna de las personas con las
que litigaba tenía derecho a la competencia originaria de la Corte
Suprema, ella era el tribunal interviniente 126 •
123 Haro, Ricardo, ob. cit., pág. 250.
124
"Centurión de Vedoya", Fallos, 305:441; "Torcivia", Fallos, 308:2054;
"l~cosud", Fallos, 312:389, "Provincia de Corrientes", Fallos, 326:2448, entre
muchos otros.
125 ''Passo", Fallos, 27:170; "Demarchi", Fallos, 29:363; "Díaz de Bedoya",
Fallos, 33:344; "Antonio Oro", Fallos, 46:149; "Florentino Barrios", Fallos, 77:73;
"F,•m.ández Sosa", Fallos, 154:33. Recordemos, asimismo, que en el territorio de
lll Ciudad de ~u enos Aires la totalidad de los jueces son "federales" en el sentido
mnHtitucional (ver el dictamen del entonces procurador general de la Nación
SPbaHtiún Soler, en la causa "Roberto Vcrgara Fernández", Fallos, 236:12).
"
11
~miaJa I3ianchi (ob. cit., pág. 207) que "siendo este grupo de causas [se
n•liPro:~ In At¡tw t.it~nen como parte a la ciudad de Buenos Aires) propio de !ajusticia
IC•dt•rul, In eompetonein originaria debe surgir necesariamente por aplicación de
l11 corljr11H:itín ent.ro los urt.H. 100 y 101 y con totnl independencia del derecho que
11"11 11plicnhlt•".
 326 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 327
La reforma constitucional de 1994 innova en cuanto al status
jurídico de la ciudad de Buenos Aires y, en el nuevo art. 129 le En razón de ello, en nuestra opinión, aquellas cuestiones que
reconoce "un régimen de gobierno autónomo, con facultades pro- tengan a la ciudad de Buenos Aires como parte y a la Nación, a un
pias de ... jurisdicción". No llega a ser una provincia, pero tampoco vecino de una provincia o a un ciudadano o Estado extranjero
es, a estos efectos, un territorio federalizado 127• como contraparte, deben ser siempre causas de competencia ori-
A partir de entonces, no cabe duda de que los casos que ginaria de la Corte Suprema de Justicia, equiparando -a estos
tengan como causa el Derecho local corresponden a la justicia exclusivos efectos- a la ciudad de Buenos Aires con una provin-
128
local • También, en nuestro criterio, corresponde la interven- cia. No compartimos, por tanto, la postura de la Corte Suprema de
ción de la justicia local en las causas concernientes al Derecho Justicia de la Nación, que en la causa "Cincunegui" hace suyo el
común, si bien éste es un punto que ha generado alguna contro- dictamen de la procuradora general María Graciela Reiriz, quien,
versia y, hasta que se produzca la transferencia de los fueros al con el simple argumento de que en tanto la ciudad no es una
Poder .Judicial local continúa a cargo de la "justicia nacional" 129• provincia y de que la competencia originaria no puede ampliarse,
Al haber desaparecido la jurisdicción federal sobre los órga- dispuso que las causas que tienen a la ciudad de Buenos Aires
nos de gobierno de la ciudad de Buenos Aires, deberá determinar- como parte no pueden tramitar ante la competencia originaria de
se si a los efectos del fuero federal (y de la eventual competencia la Corte Suprema 131 , sin analizar las circunstancias ni los fines
originaria de la Corte Suprema) la ciudad de Buenos Aires es que motivaron el establecimiento de dicha competencia.
equiparable a una provincia. Entendemos que sí. Tal como lo
sostiene Bianchi (escribiendo antes de la reforma de 1994, pero
con criterios que no se han visto modificados tras la misma),
"existen en el país dos grandes esferas de gobierno, la federal y la
provincial. No existen terceras o cuartas categorías que puedan
desprenderse autónomamente de éstas, de modo que la Capital
Federal bien está dentro de una u otra categoría" 130 • Al haber
dejado de estar, a estos fines, dentro de la órbita federal, clara-
mente corresponde entender que cae dentro de la órbita provin-
cial. Por otra parte, es la interpretación que más se adecua a los
fines que tuvo la Constitución al establecer la jurisdicción federal
por razón de persona y que hemos expuesto en puntos anteriores,
los cuales, de otro modo; se verían violados. Si bien es cierto que
la competencia originaria no puede ser expandida a supuestos no
queridos por el constituyente, no es menos cierto que la Constitu-
eión debe ser interpretada a la luz de las circunstancias y teniendo
on cuenta los objetivos tenidos en miras por los constituyentes que
no pudieron prever la circunstancia de este status particular de la
ciudad.

•
m .Sobre la naturaleza jurídica de la ciudud de Buenos Aires tras la reforma
d11 l!l!ltl, ver Vílolo, Alfredo M., "El Poder ,Judieinl de la Ciudad Autónoma de
lhwrHJH Aires", La Ley, 2000-B, pl\g. 121 a.
1 11
~ "Nidia", Ji'allrm, :J2:~::12Htl.
1
" ' Vor ol tmht\io <·itudo nn lu notn 127.
l:lll lliunehi, AllH•r·t.o ll., oh. dt.., ru\¡:. :.wo.
 CAPÍTULO XII
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
por
MARÍA XIMENA FERNÁNDEZ BARONE
y CARLA VANINA IORIO

l. Introducción: jurisdicción y competencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación.

El Poder Judicial de la N ación es un órgano del gobierno

federal y ejerce una función del poder del Estado, la denominada
"administración de justicia", "jurisdicción" o "función jurisdiccio-
nal", en forma propia y exclusiva. Es también un órgano de control,
pues asegura la supremacía de la Constitución a través de la
declaración de inconstitucionalidad de normas o actos de gobierno,
y modera el desenvolvimiento político de los otros poderes -Ejecu-
tivo y Legislativo- evitando que éstos se excedan en el ejercicio de
sus competencias.
Este poder está compuesto por tribunales federales de prime-
ra instancia Guzgados) y de segunda instancia (cámaras de ape-
laciones) creados por ley, y por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, único órgano creado por la Constitución (art. 108) como
titular o cabeza del Poder Judicial. En este sentido, es importante
destacar que la norma referida deriva justamente al Congreso la
potestad de determinar la creación de esos tribunales inferiores,
la organización en fueros, niveles jerárquicos, número de inte-
..
grantes, cantidad de integrantes del Máximo Tribunal, la sanción
de normas procesales federales, y la atribución y distribución de
competencias judiciales. Sin embargo, le está vedado modificar la
competencia expresamente atribuida a este órgano por los arts.
116 y 117 de la CN.
El Poder ,Judidal federal ejerce la llamada "jurisdicción fede-
ral", la cual ha Aido definida como la facultad de administrar
 330
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 331
justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especial-
. ue dicta al efecto 4; n) se _juzgue
tribunal a través de_ r~solucwnef ~ados por países extranJeros, y
mente determinados por la Constitución 1 •
El art. 116 CN establece en forma genérica cuáles son los la extradición de cnmn~.ales recn~bar os marítimos en.tiempos de
asuntos en los cuales corresponde conocer y decidir a la Corte m) relativas a apresamiento.f.te r y s~bre nacionalidad del buque,
Suprema y tribunales inferiores de la Nación, pues dispone la
feb~tim'idad re~ú:
uerra sobre salvamento mi I a 1 ridad de sus papeles.
competencia federal en función del lugar, del monto y de las
personas. de su patente o como tercera instancia" y ?1
En estos casos la Corte ac . definitivas en sentido mas
Por su parte, el art. 117 prevé que la Corte ejercerá su recurso procede sólo contra sent:~~~a:so extraordinario de~ a~t. 14
competencia en grado de apelación según las reglas y excepciones estricto que para el supuesto d~\ de aplicación el procedm1Iento
que fije el Congreso, salvo los asuntos concernientes a embajado- de la ley 48 G. Asimismo, resu ~80 2o párrafo, CPCCN ..
res, ministros y cónsules extranjeros, o aquellos en que una pro- previsto en los arts. _254, 25? y Úa que la extraordinana, por-
vincia sea parte, pues en estos supuestos ejercerá su competencia Esta competencia es mas amp_ de hecho y de derecho
originaria y exclusiva. Es decir, la Constitución otorga al Poder d .sar cuestwnes 1 .
que la Corte pue e revi puede invocar cua qmer_ mo-
Legislativo la facultad de regular los supuestos en los cuales la (jurisdicción plena). En esto~ c:so~~e debe provenir de las cama-
Corte entenderá en grado de apelación de aquellas causas que
lleguen a su conocimiento de un tribunal inferior donde han sido
f
tivo para revocar el fall\ape o~rovinciales. Además, pre':'alece
ras federales y no de tn un~ es . or ue lo absorbe, es decir que
juzgadas (generalmente en más de una instancia, sean provincia- respecto del recurso extraordmano p s~s se desestima el extraor-
les, administrativos o militares) y en las cuales entiende por vía si el recurrente interp?ne ~mbos recuJido '7 en virtud de la mayor
ordinaria o extraordinaria. dinario cuando el ~rd~n~~w es :onc~a s '
Podemos sintetizar la competencia de nuestro Máximo Tribu- amplitud de la junsdiCCI~n or~I~:Jerai no conceda el recurso de
nal de la siguiente manera: a) originaria y exclusiva (art. 117); b) En caso de que la camar d interponer recurso de
ordinaria por apelación (art. 116), según la reglamentación que al apelación ordinaria, el recu¡rent~ )~e C~JN (art. 285 CPCCN),
efecto dicte el Congreso (art. 117); e) extraordinaria por apelación queja por apelación denega a an ~sitos que para la denegatona
(arts. 116 y 117 CN; 14, 15 y 16, ley 48), y d) otras competencias. debiendo CUJ?Pli~ los mis~o~ re~~~e ción de que no debe deposi-
del extraordmano, con la unlca p
a) La primera de ellas ha sido desarrollada en el capítulo
procedente, al cual nos remitimos. tarse monto alguno. d' . federal (en adelante REF), que
) El recurso extraor .m~no
h) La jurisdicción "por apelación ordinaria" ha sido regla- e l t'tulo
1 Siguiente.
mentada por el art. 24, inc. 6, del dec.-ley 1285/58 2, el cual analizaremos en e petencias del Máxi-
oHtabloce que la Corte ejercerá esta facultad en aquellas causas en t t destacar otras com
d) Resulta impor an e d aclaratoria contra sus pro-
quo: I) la Nación sea parte directa o indirectamente (se incluye a mo Tribuna~, a saber: los recu~~~ev~sión previstos en ~os ar~s. 2
loH organismos descentralizados) y el valor disputado en último pias resolucwnes; los recur~o;ec -ley 1285/58, art. 2~, me. 3, }os

e~ m~.
f.(lrnlino, o sea, aquel por el cual se pretende modificar el fallo (sin 4 de la ley 4055 y en e .d ·usticia en que mcurran _as
HIIH accesorios), sea superior a $ 726.523,32 a la fecha de interpo- :ecursos de queja por retardo ldec.-ley 1285/58, art. 24,
3
rwr la apelación • Este mínimo legal es requisito formal de admi- cámaras nacionales de apelaci?n tre jueces y tribunales del pais
Hibilidud del recurso y -debe ser demostrado por quien apele la 5); las cuestiones de competencia en
H«•ntencia ante la Corte. Este monto es determinado por el propio
• . t .
or el art 24, Inc. 6 ' ap. a, del dec.-ley 1285/58,
.J Monto según lo dispuess o f360/91 (CSJN).
1 modillcndo por ley 2,1.708 y re .
Fallos, :32~:2~7. 319·2122 318:1228 y 317:363.
llid:ut Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, t. UI,
lluPnoH AircH, Ediur, l 997, píig. 456. . 5
~ B.O. 7/2/fi8. n Fallos, 326:3271, . , . 7·74 817 Y 206:401. 1 .
1
7 p l.l.os :324:2105, 322:3241, 23 . "Ay . ' .de la interrelación entre os
b'rrllo,q, :J!.W::l22fi, 2770:2fi42, :124: 14BH, :II 1:22:1-1 y :1 17: WH:!, ot.l'mc.
H Puede verHCJ J n JUlO,. ,¡ ~· • ~. ' .
' !llltl'!' •'a .. ' "·¡ ·- C1·Ios R cezca " ¡ 2004·- E·1'31i4
. .· .Y (.•xt.rnorduuuw an t.e·: In Cortll Huprmnn ' L '•
l'lWIII'IIOH 01 .( 111111110 .
 332
DrmEcHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 333

que no tengan un órgano 'erá . ,

(dec.-ley 1285/58 art 24 ~ ~q~ucfio comun que deba resolverlas cional y no la sumisión a la Corte de cualquier causa en que pueda
materia de supe;inte~de~~~~- ( 'lt
z~e); l~ atribución apelada en
~le la Magistratura, art. 114 .a~ es e la mstalación del Consejo
existir agravio o injusticia a juicio del recurrente 12 • Por eso, ha
sostenido que "no se trata de una tercera instancia ordinaria que
unplícitos" de la Corte S ' me. 4 • ~N) Y ~os llamados "poderes acuerda el art. 3 de la ley 4055 en los casos expresados en el mismo
uprema, segun su JUrisprudencia 9. y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en el
expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la su-
2. La competencia por apelación extraordinaria. premacía de la Constitución, leyes del Congreso y tratados ... " 13 • En
consecuencia, el REF será admisible únicamente cuando se cum-
La Constitución no menciona ex plan determinados requisitos de forma y fondo. Así, por regla, sólo
competencia deriva del art 116 CN presame~te el REF, pero esta se discuten cuestiones de Derecho federal, y por excepción, en
Suprema y a los tribunal. . f¡ . 'cuando dispone que a la Corte casos especiales, puede entender en cuestiones de hecho y de
miento y la decisión de to~s 17
enores les corresponde el conoci- derecho no federales; éste sería el supuesto de arbitrariedad de
~·pg~dos en la Constitución~sd~s causas que versen sobre puntos sentencia, que se estudia en el capítulo siguiente .
a~t. 31, que establece el orden
.JOrarquico del Derecho na .'
que otorga superioridad ~lOina to
1 tre el local; del art. 75, inc. 22,
n~conocejerarquía constituci~~ ra ados respe:to de l~s leyes y
Si bien la Corte ha admitido que se trata de un recuso de
apelación, pues "debe versar sobre un pronuncianúento concreto
para que la Corte Suprema pueda confirmarlo o revocarlo después
derechos humanos alli' . al da los tratados mternacwnales de del debate judicial respectivo" 1\ no se trata de una apelación
r . mencwna os (y los q · común, puesto que "el recurso extraordinario, por su fin y su
COJl!onmdad con el meca . 1 l ue se mcorporen de
d~d art. 117, cuando es~~~~e ega que fija el mismo ar_tículo), y naturaleza, traducidos en su nombre, es un remedio excepcional,
cl!Hponer los casos en los 1 que es el Congreso qmen va a cuya aplicación debe hacerse restrictivamente ... para no desnatu-
jurisdicción por apelación cua es el supremo tribunal ejercerá la ralizar su función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria
Si bien la reglament~ción d 1 de todos los pleitos que se tramitan ante todos los tribunales del
pot'Ra, pues no hay una ú . e r~curso extraordinario es dis- país" 15 .
lllndre es la no 4810 (arts n;_~a ~rma mtegral Y sistemática, la ley Hay otras normas que complementan y modifican la ley 48:
c•Jd.r·aordinaria de la Co t. ' Y 16 ), que regula la competencia el art. 6 de la ley 4055 16 (que crea cuatro cámaras federales de
A re. apelación, extendiendo así la posibilidad de impugnar los pronun-
través de este recurso ejercerá 1 e
a orte_ ~n ultima mstancia
> • •

. ;Y 1'11 HU carácter de intér rete fi ciamientos emitidos por ellas o los tribunales superiores milita-
I'IOII NneionaJI!_ el e t P d nal Y defimtivo de la Constitu- res), y los arts. 256 a 258, 280 y 281, y 285 a 287 del CPCCN, que
on ro 1 e const t · l'd regulan el procedimiento ante la Corte. A ellos debemos adicionar
udoH estatales contrarios 1 1 1 ucwna 1 ad de normas y
S t a a ey suprema los requisitos creados por la Corte en forma pretoriana (los cuales
' u nn ccedente inmediato es 1 ., ·
do 17RH (ley orgánica del Pod :;t ~eccwn 25 de la Judiciary Act desarrollaremos más adelante) y que resultan trascendentes para
proveí In posibilidad de ocurr·e.r J~dTab de los Estados Unidos) que su procedencia, tales como los denominados "formales" y los "co-
npnlm:icín, de los fallos pron u ~nd e a orte Su~rema, en grado de munes" a todos los recursos.
lnH Hllperiores de la Naci'o' utnci:;t ods por cualqmera de los tribuna- Si bien la denominación "recurso extraordinario" no aparece
· n, emen o el Máxim T 'b
¡u• l.c•rww para modificar cu 1 . o n una1 1a com- ni en la Constitución Nacional ni en las leyes 48 y 4055, la Corte
c•Htndllldes cuando aquéllaa (u~er sentlencia emanada de las cortes ha dicho que "una inveterada jurisprudencia y la doctrina perti-
f1'J HFF . l .s, eswnen e Derecho federal nentes sin~ excepciones lo emplean para denominar al que se acuer-
, , es una ape acwn de cará t . .
IJIII• tic•rw por objeto el mant . . te edr excepciOnal y restrictivo,
emmien o e la supremacía constitu-
12 Fallos, 324:3823, 320:141 y 194:200.
11
l•'allrm, .'l20:285l. la Fallos, :314:34(-i, 305:706, 193:496 y 102:219.
111
Sn11c' ¡ 1' - · ~<~ Fallo,q, l58:1H:J.
11 l•'c•/1 ~•onlt~~~~(lo ~5/8/lBWI .Y promulgue! u l'l 14/H/18(·¡',•>. Ir• Falle m, :i2/i:2H4, ;{20:2f)25, 15] :48 Y 97:285.
' IIN, •• '1 .Y ,¡ W:2D4D. )
w Huneionucl11 <•1 H/111 !l02 y prornulgndn el llll/Hl02.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 335
de ante esta Corte para asegurar la . , .
determinar la inteligencia d l t. prunacw de la Constztución y el hecho del proceso. Respecto de los tribunales arbitrales, es
comisiones ejercidas en no ~ osd r~tados, lr:s leyes federales y las decir, aquellos órganos a los cuales se someten los particulares
término fue adoptado por fnre ~ a au.to_ndad nacwnal" 17. Este en forma voluntaria a fin de dirimir sus controversias, renun-
ley 1285/58 y en el art. 2~6 ~;~cC~~ositiVo en el art. 24 del dec.- ciando a la jurisdicción del Poder Judicial, y que se expiden a
. Como se trata de un recurso de a elació d , traves de "laudos", no son susceptibles de recurso extraordinario.
ewnal, se requiere el cu r . P n .e caracter excep- Sin embargo, sí se admite el remedio federal cuando la competen-
para su procedencia los ~p Ifuento del determmados requisitos cia arbitral es regulada por la ley y el órgano creado actúa en
eonsideramos conven'iente ua es -y a os fines de su estudio- ejercicio de la función judicial o se cuestiona su validez, y las
Hificación tripartita desarroalglrdupar colnforme a la tradicional da- partes no hubieran aceptado su sometimiento voluntario. Por su
a a por maz y Rey 1s •.
parte, las resoluciones de los tribunales de disciplina -quienes
:J. Requis"t actúan en el ámbito de su competencia- no son susceptibles del
I os comunes del recurso extraordinario federal. remedio federal. Asimismo, respecto de los tribunales de enjui-
ciamiento, en principio la Corte entendía que, por tratarse de
Se refiere a las notas exigid . . .. funciones de tipo político atinentes a su responsabilidad, no
quier recurso procesal; éstos son~s para 1a admisibilidad de cual- constituían tribunales de justicia en los términos del art. 14 de
la ley 48 a los efectos de revisar las decisiones que aquéllos
a) Intervención de un tribunal de JUS
. t.lela.
. dictasen. Sin embargo, en la causa "Graffigna Latino" sentó la
doctrina mediante la cual admitió la posibilidad de recurrir ante
De conformidad con lo dis t ella por la vía extraordinaria cuando las decisiones adoptadas en
y por el art. 6 de la ley 4055 s:~es. o por el art. 14 de la ley 48
el marco del enjuiciamiento de magistrados o juicio político en la
permanentes que integran el' Pode~~e~~e. pt~ tales a !~s órganos esfera provincial y por órganos ajenos a los poderes judiciales
o nacional), el provincial los u. ICia ~la Nacwn (federal
Así, la apelación prevista
eontra los pronunciamientos de t ·.b
lar
el :~p~~I~re; ~nbuna~es militares.
~.a ey ~8 s?l? procederá
locales, violan el debido proceso constitucional generando cues-
tión judicial o justiciable 21 • Este criterio fue reiterado por el
máximo tribunal en el caso "Nellar" 22• En la causa "Nicosia" 23 ,
que es propio de los que integran :Il ~7 es de .J~sbcia, carácter la Corte había ampliado este concepto a las decisiones emanadas
0
Y do las provincias 19 y b er Judicial de la Nación
udministrativos con f~cult~~:s e~ ~ ~::cte.nder a los organismos del Senado de la Nación en el marco de la destitución de un
vi:;tns, cuyas resoluciones no J~Is Iccwnales legalmente pre- magistrado de la judicatura nacional, pero adoptando un criterio
cio recurso 2o Con 1 . , 1 pue en reverse por vía de acción o de revisión más restrictivo que en los otros casos: "sólo patentes
. , . re acwn a concepto de "tr'b ld . . uiolaciones a aspectos esenciales del derecho de defensa podrían
o:; tmportante aclarar que l ~ una e JUsticia",
tionc que tratarse de sent~:n_ e ~a~o ~~los tnbunales militares, tener acogida ante estrados, siempre y cuando sea acreditado por
!.oH que causen gravamen ir~~as e ~fi~~~-as o de pronu.nciamien-
d recurrente no sólo ello, sino también que la reparación del
v,uorra- por el consejo su . p~a e Ictados -en tiempos de perjuicio es conducente para variar la suerte del proceso" (consi-
t•onsejos de guerra· en ta:t:nor t~ las fuerzas armadas y por los derando 10). Reparemos en que, en este último caso, la Corte
consideró que mediaba cuestión federal al encontrarse en juego
dn lilltas esencialm~nte milit~r:~ rmpos de.paz y si no se ~rata
un !.e! la cümara federal de 1 ! as redsolucwnes son recurnbles la interpretación o el alcance de los arts. 18, 45 y 51 de la
ape acwnes el lugar donde se produjo Constitución Nacional en los términos del art. 14, inc. 3, de la ley
48, y que 1ie trataba de una cuestión jurídica controvertida.
n l~'allos, 2lil:él17.
ltl J111117., ERLeban YRey Hic-u·do 1 El R ,
1\ín•tl, Norva l•;dici<lll':~ <fe. ·rJ' •J ~~·.; ". ecurso kxtraordina.rio, 2" cd Buenos
~., ercc 10 y •,cono m, 196'' , " .,
111 Fa/hm, :J:lH::lOGG Y 'l1Ci·''7('(). . ILI, • .c., pugs. 6.3 Y .'ls. Y 7a Y Hs. 11
'll 1' 11 . ' ..c. ) • • Ji'allos, :J08:9fil.
• 'a os, :112: l GH:l. ~·; b'allo11, :l19:70fí (ver cspccinlmcnte el voto en disidencia del Dr. Fayt).
11
: Falltm, :¡ Hi::l!J4H.
 Drmr•;crro J»llo(~J•:HAL CoNH1TrucroNAL
b) Que esa intervención sea en un juicio.
Este requisito surge de la aplicación de los arts. 116 y 117 CN
y se refiere a la existencia de una causa caso asunto pleito
'
controversia o contienda entre partes 24, resultando '
' la legitimación'
procesal un presupuesto ne~esario para su existencia y para que
sea resuelto por la Corte 25 • Esta debe ventilarse ante los tribuna-
les a través de alguno de los procedimientos legislados en los
códigos de forma, para que aquéllos ejerzan su función de admi-
nistrar justicia.
e) Que en el juicio se decida una cuestión justiciable o
judiciable.
Son aquellas cuestiones que, en el orden normal de las ins-
tituciones, corresponde decidir a los jueces en el ejercicio de su
específica función judicial 26 • Tiene que tratarse de una cuestión
real y concreta, y no para supuestos hipotéticos o para fijar reglas
en casos no sucedidos. Por lo tanto, no compete a los jueces hacer
declaraciones generales o abstractas 27 , toda vez que la esencia de
este poder es decidir colisiones efectivas de derechos. Asimismo,
resultan ajenas al Poder Judicial las llamadas "cuestiones políti-
G!lS no justiciables" (political questions) por tratarse de cuestiones
privativas de los otros poderes (Ejecutivo y Legislativo) y ajenas
n él (indulto, conmutación de penas, amnistía, declaración del
m;tado de sitio, intervención federal, cuestiones atinentes a la
iucorporación de ciudadanos en el seno de alguna de las cámaras
dd Congreso en los términos de los arts. 64 y 66 CN 28 , etcétera).
d) Que exista gravamen que justifique la apelación
extraordinaria.
l!;s decir que la sentencia que haya recaído en el caso produz-
c·u un perjuicio o lesión al derecho del recurrente. Este daño tiene
q 11n ~;er cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo en que se
t•xpida la Corte 29 .
"'
1
Fallos, 317:1548.
~~; Fallos, 326:1007 y 3639.
32~:33.58,
1
:·: ; ¡,:altos, 320:84/í, :n¡ ::JH7, .101:759, 248:61 y 516.
~~ hd!os,
'',al/os, ~26:1007, !124: 1H'l 1, :¿ 10'7 y 2H!lií; :l20:845, 2375 y 2925, y 236:G7:3.
•. H .!22:19/:lD.
'~ Fallos, :J25:2~l7fl, :11 !H'IJI y :J 1:.!:D:IO
11
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 337
e) La subsistencia de estos requisitos al momento en
que la Corte dicte sentencia.
Esta exigencia es de suma importancia para que el tribunal
pueda ejercer su jurisdicción apelada, pues su desaparición impli-
ca también la imposibilidad de juzgar al estar en presencia de una
cuestión abstracta 30 (moot case). En efecto, las sentencias de la
Corte deben atender a circunstancias existentes al momento de la
decisión,
31
aunque ellas sean sobrevinientes al recurso ~xtraordina­
rio . Por eso, con fundamento en la falta de agravw actual, la
Corte declara inadmisible el recurso extraordinario 32 • Asimismo,
entiende que la ausencia de requisitos no puede ser suplida por
acuerdo entre las partes 33 y puede ser declarada de oficio 34 , aun
cuando en algún caso la Corte obvió este requisito 35 •
4. Requisitos propios del recurso extraordinario federal.
a) La existencia en la causa de una "cuestión o caso
constitucional o federal".
Éste es el recaudo que define el carácter excepcional de este
tipo de recurso de apelación ante la Corte, toda vez que su viabi-
lidad radica en la existencia de este tipo de cuestiones (art. 14, ley
48). Se trata de una cuestión de derecho en la cual está compro-
metida la Constitución Nacional en forma directa o indirecta, sea
en su interpretación o en su supremacía.
Ésta puede ser, según la ley 48, una cuestión federal simple
(de interpretación) o una cuestión federal compleja (cuando hay
una incompatibilidad, confrontación o contradicción entre normas
o actos nacionales, federales o locales con la Constitución Nacio-
nal), la cual a su vez se clasifica en directa o indirecta, según se
ao Fallos, 324:2275 y 1440; 323:3158 y 3896.
:u Fallos, 326:1088 y 3975; 325:2637, 2748 y 3314; 307:2483, 306:1160 Y
:124:1345, entre otros.
2
:¡ González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina (1853-1860),
ltctualizado ~or Humberto Quiroga Lavié con ref~rencia a la f?onstituc.ión de 1994,
lluunos Aires La Ley, 2001, pág. 587. En sentido contrano se expide Morello,
Aug-usto M., e~1 "Necesidad de que la Corte Suprema retenga su jurisdicción p~~e
a que el pronunciamiento devino en abstracto", en JA, 2001-II:704. Ver tamb1en
fi'a/los, :32G:22:3 y 265.
a:¡ Ji'allos, :324:1878 y 3219, y 193:524 .
ao1 Fallos, :325:2982 y 2D79, y 315:466.
11
' ; fl'allos, ;¡ 1G:tl·79.
 DERF:CHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
la afecte en forma inmediata o mediata. A continuación se anali-
zan las tres cuestiones:
I) Estamos en presencia de una cuestión federal simple cuan-
do el caso versa sobre la interpretación inmediata de normas
l'mlerales. Con relación a:
l. La Constitución Nacional: se plantea cuando se invoca un
derecho que se pretende acordado por ella 36 •
2. Los tratados internacionales :17 : es importante recordar
que, al principio, la Corte no hacía lugar a la interposición del
rneurso extraordinario cuando los preceptos versaban sobre cues-
tiones de Derecho común. Tal postura se modificó en el fallo
''Mendes Valles" 38 , de 1995, en el cual se dispuso que siempre que
Hl1 trate de la interpretación directa e inmediata de un tratado, el
rPeurso resulta procedente.
3. Las leyes federales únicamente 39 , ya que, en principio, la
illterpretación del derecho local y común no da lugar al recurso
PXLraordinario 40 • En efecto, la excepción puede darse en el su-
puesto de que la decisión afecte derechos adquiridos bajo el
r(1gimen de una ley anterior o cuando exhibe falta de fundamen-
tación y razonabilidad afectando garantías constitucionales de
defensa enjuicio o de derecho de propiedad (éstos serían algunos
d<·l Jos supuestos en los cuales nos encontramos frente a senten-
ciaH arbitrarias 4 \ por lo cual la causa será declarada admisible
por la Corte, pero no por aplicación de este inciso, sino por la
dodrina de la arbitrariedad, que se estudia en el capítulo si-
j.{ll i<mte).
1. Los decretos reglamentarios de leyes federales, dictados
por el Poder Ejecutivo en uso de la facultad conferida por el art.
D!J, inc. 2, CN 42 •
5. Los decretos o reglamentos autónomos, de necesidad y
urgencia, los delegados sobre materias federales (facultades con-
fi.~ridas al presidente en los arts. 99, incs. 1 y 3, y 76 CN) 43 y los
de promulgación parcial de leyes federales.
1
Fallos, 326:3899, 2491 y 1778; 325:2583 y 312:1114, entre otros.
'"
'
17
Fallos, 326:1090 y 948; 325:1056, 3255 y 2567, y 312:2324.
:tH Fallos, 318:2639.
111
' Fallos, 326:708, 1:339, 1389, 1549 y 2514.
·W Fallos, :326:17:31, 2521), 2575, 37:34 y :m:w, <Jntre otros.
11
' Fallos, :32fi:21HO, 2201) y 22ll, entre otros.
H Fnllos, :l2G: 1:JR!J.
'11 Fa/loH, :!2(1:20:17 y 2/i 1~,
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 339
6. Otras normas o actos federales: reglamentos de las cáma-
ras del Congreso, resoluciones ministeriales o de universidades
nacionales, de la AFIP, del Banco Central, etcétera 44 •
7. También puede producirse respecto de los fallos dictados
por la propia Corte. Este supuesto se da cuando se cuestiona o se
encuentra en tela de juicio la interpretación o el alcance que
corresponde otorgarle a una decisión que el máximo tribunal haya
dictado en una misma causa y la resolución impugnada se aparta
inequívocamente o restringe el alcance del derecho dispuesto por
la propia Corte 45 •
En todos estos casos no hay colisión entre normas; sólo está
en juego la interpretación de una norma federal. Es requisito de
admisibilidad que la resolución que se haya dictado en la causa
sea contraria al derecho o facultad invocado.
n) Habrá cuestión federal compleja directa cuando la colisión
o conflicto se plantea inmediatamente entre cualquier norma o
acto nacional, federal o local, y la Constitución Nacional. Por
ejemplo:
l. Tratado versus CN 46 •
2. Ley federal versus CN. La norma inferior no debe ser
declarada inconstitucional cuando, mediante una interpretación
razonable de ella, se puede armonizar con la Carta Magna 47 . En
efecto, si partimos del principio según el cual la declaración de
inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico, por
tratarse de un acto de suma gravedad institucional al que se debe
acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho
o garantía constitucional 48 , el juez debe tratar de adecuar la
norma inferior a la superior, en caso de ser posible.
3. Norma de derecho nacional común o local versus CN. Aquí
no corresponde que la Corte reinterprete dicho derecho, sino que
debe resolver si la forma en que ha sido interpretado por los
tribunales inferiores (de conformidad con los arts. 75, inc. 12, y
122 CN) es o no compatible con el derecho constitucional violado,
toda vez que por esta vía no se examina el derecho común 49 •
•
11
'' Fallos, :.326:1367 y 2342, y 325:669, 1194, 2751 y 3351.
4
" Fallos, :32():145, 2347 y 2874; 325::3389, 581 y 3411.
411
Fítllos, :125:1297.
17
/l'allns, :l:l4:2l/i:3, :314: 1a76, 24 7:387 y 200:180.
1
'" /t'a/los, :!Hi:262tl.
111
Ftt.l!lm, :122::no 1, :!20:1-171) y 117:7.
:i40 DrmEcno PROCESAL CoNSTITUCIONAL
4. Otras normas de autoridad nacional (emitidas por el PEN,
el jefe de Gabinete, los ministros, etc.) versus CN 50 •
5. Norma provincial (cualquiera sea su nivel jerárquico:
Constitución provincial, leyes o reglamentos locales u ordenanzas
municipales) versus CN 51 •
6. Acto de autoridad provincial (aquellos que no son norma-
tivos y que pueden provenir de cualquiera de los poderes locales
o municipales) versus CN 52 •
En estos casos, el procedimiento es el siguiente: primero la
Corte interpreta la norma constitucional invocada; luego analiza
la norma o acto impugnado y lo compara con aquélla. Si se trata
de una norma o acto federal, toma en cuenta la interpretación que
(dla misma haga al respecto; si es una norma de derecho no federal
(común o local), tendrá en cuenta la interpretación que hizo el
superior tribunal de la causa, pues su decisión acerca de la incom-
patib.ilidad de aquélla no puede ser revisada por la Corte 53 . Por
t'tltimo, resuelve acerca de la compatibilidad de las normas impug-
nadas con la norma constitucional invocada 54 •
m) Habrá cuestión federal compleja indirecta cuando se pre-
senta un conflicto, colisión o incompatibilidad entre dos normas o
netos infraconstitucionales, emanados de diferentes autoridades
nncionales, o entre normas o actos nacionales con otras normas o
netos locales que, de acuerdo con la Constitución, tienen inferior
jerarquía (art. 31 CN). Así, se verifica incompatibilidad:
l. Entre normas o actos de diferentes autoridades naciona-
leR: puede darse cuando el presidente se excede en el ejercicio de
HU poder reglamentario respecto de una ley federal (art. 99, inc. 2,
CN).
2. Entre normas o actos nacionales con normas o actos loca-
1m;: se puede dar entre una norma de un código (derecho nacional
no Cederal) y la Constitución provincial, o entre una norma de
durecho nacional no federal y una ley provincial 55 , o entre una ley
f(lderal y un decreto o ley provincial 5 6 , o entre un derecho nacional
r.!J Fallos, 305:2150, 281:410 y 182:85.
r" l<'allos, 325:2968, 428 y 207; 311:2001, 304:782 y 1443.
1
''~
Fallos, 204:456 y 150:78.
1
/l'allos, 189:182.
'•"
n·l Hu¡.rüés, Né:-;tor Pedro, Rr!cw·so Extraordinario, t. 2, Buenos Aires, Ast.roa,
~002, p(tg. 7.
nr. /l'a!loH, :121í: 107 y :12 1::11 OH.
hu /l'aflrm, :1211:•10•18.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 341
no federal y una ordenanza municipal. En todos estos casos se
estarían afectando los arts. 75, incs. 12 y 31, y 108 CN.
3. Entre normas o actos de una misma autoridad: en prin-
cipio no hay cuestión federal, toda vez que el·órgano facultado para
crear la norma puede derogarla y rige la máxima según la cual la
norma posterior deroga a la anterior 5 7 ; sin embargo, se ha decidido
que si la ley posterior es local para la Capital Federal, ella no
puede derogar el Código Civil, pues se rompería la unidad de la
legislación sustantiva para toda la N ación 58 .
4. Entre normas o actos de autoridades provinciales: este
caso tampoco da lugar a la cuestión federal 5 9 , salvo cuando, como
consecuencia de dicha incompatibilidad, se produce una violación
a la Constitución Nacional 60 .
El procedimiento a seguir en estos casos es el siguiente: en
primer término la Corte debe interpretar la norma de inferior y la
de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico, y las compara,
a fin de establecer su compatibilidad o no. Luego determina cuál
es la norma o acto preeminente según el art. 31 y eones. CN y
según la prioridad que se establezca entre las normas del ordena-
miento que resultaron opuestas. Si hay conflicto entre la norma
inferior y la superior, se pronuncia acerca de la declaración de
inconstitucionalidad de la primera por vulnerar indirectamente la
Constitución Nacional, al infringir la norma infraconstitucional
preeminente. Por su parte, si se trata de una norma o acto federal,
la Corte puede interpretarla a efectos de comprobar la incompa-
tibilidad alegada; en cambio, de ser normas o actos no federales,
debe estarse a la interpretación hecha en la sentencia apelada por
el tribunal superior de la causa, como se explicó más arriba.
b) Esta cuestión o caso constitucional o federal debe
guardar "relación directa con la solución del juicio".
Este requisito se conecta íntimamente con el anterior, pues
significa que el juicio no puede ser sentenciado válidamente si se
desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. Es decir, la
solución de la causa depende de la interpretación que el juez
formule de"l derecho federal o de la forma como resuelve la incom-
"
7
Ji'allos, 187:624.
r.H Fallós, 176::3:39.
nn Fallos, 28R:20l y 271:276.
110
/l'alloll, 178::J!if) y 2!>1 :24/i.
 DIWECIIO PitoCESAL CONSTITUCIONAL
pat.ibilidad del derecho inferior con la Constitución o del vicio
rndicado en la sentencia, según sea el supuesto.
e) Que la cuestión federal haya sido resuelta en forma
contraria o no favorable al derecho federal invocado.
Ésta es una condición de fondo que debe reunir la sentencia
definitiva emanada del tribunal superior de la causa 61 •
d) Que se trate de una "sentencia definitiva".
Éste es un requisito que surge del art. 14, párrafo 1°, de la ley
tlH y del art. 6 de la ley 4055. Se trata de resoluciones emanadas
cid superior tribunal de la causa y que tienen por objeto dirimir
las controversias, poniendo fin al pleito o haciendo imposible su
continuación, es decir que privan al interesado de otros medios
l<~gnles para obtener la tutela de sus derechos impidiendo el
n~planteo de la cuestión en otro juicio posterior 62 • Una caracterís-
tica ele este tipo de resoluciones es que, después de ser dictadas,
<d derecho discutido no puede volver a ser ejercido en juicio.
Las podemos clasificar de la siguiente manera: I) la que
resuelve un juicio ordinario después de agotada su tramitación,
dirimiendo la controversia; n) la dictada en juicio ejecutivo o de
apremio, cuando la ley o jurisprudencia le atribuyen carácter de
l'OHH juzgada; nr) la dictada con fuerza de cosa juzgada en juicios
nHJ)(~cinles; IV) la que hace lugar a la cosa juzgada; v) la que admite
In prescripción.
En tanto, no son "sentencias no definitivas" las que, aun
poniendo fin al proceso o haciendo imposible su continuación, no
cuusan estado ni privan al recurrente de los medios legales para
obLPner la tutela de su derecho, porque autorizan a plantear
Jllwvnmente la cuestión discutida en otro juicio (ejemplo: la sen-
Lcmein dictada enjuicio ejecutivo o de apremio, cuyas conclusiones
Hon, por lo general, revisables en el respectivo juicio ordinario).
Sin embargo, la Corte equiparó otros pronunciamientos judi-
<'inl<~s a "sentencia definitiva", siempre que el apelante demuestre
CJilP lo decidido le causa un agravio de imposible o de dificultosa
n•parnción ulterior 0a. Se trata de las resoluciones interlocutorias
Fa/los, :124:22H'1 y 2H~J:!, y :~ 1!):21 H, :.lOH y 7G!).
11
'
"" Fallos, :wi:2(i2:!, :124 ::l!Wi, :10:1:4 2!!, 2!JH: 1 1:1, 2!"i7: 1H7, 2fí4:282 y 241i:20-1,
t~ill.n• otr·oH.
"" l•'al/on, :1211::1:1:Mí, :IIHO y 211IH, y :12/'i::I-17Ci, t•nt.ro otroA.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 343
que ponen fin al proceso o impiden su continuación, o de las
dictadas durante el proceso.
A estos pronunciamientos se los suele dividir en:
1) Resoluciones anteriores a la sentencia definitiva: I) juicio
de apremio y ejecutivo: en principio, las decisiones que se dicten en
este tipo de causas no reúnen las características de sentencia
definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 y por lo tanto no
se considera que puedan ser susceptibles de recurso extraordina-
rio 64 , máxime cuando en el caso del juicio ejecutivo pueden las
partes plantear nuevamente el tema. Sin embargo, se le asigna tal
carácter cuando la cuestión no puede ser planteada en una instan-
cia ulterior o causan un gravamen de imposible o difícil reparación
ulterior 65 , o cuando importa un grave menoscabo a las garantías
constitucionales 66 • El derecho cuestionado debe ser amparado en
oportunidad procesal en que se lo invoca; u) cuestiones de compe-
tencia: tampoco constituyen sentencia definitiva. Pero si media
denegatoria del fuero federal o cuando lo resuelto no puede ser
susceptible de reparación ulterior 67 , dichos interlocutorios se pue-
den equiparar a pronunciamientos definitivos.
2) Resoluciones posteriores a la sentencia definitiva: son
aquellas resoluciones que recaen durante el trámite de la ejecu-
ción de sentencia, tendientes al cumplimiento del fallo, o las que
interpretan o determinan el alcance de lo decidido con posteriori-
dad a su dictado; no son susceptibles de habilitar el recurso ex-
traordinario federal 68 . Pero, por excepción, se consideran equipa-
rables a "sentencia definitiva" cuando lo resuelto con posteriori-
dad a aquélla y de acuerdo con la naturaleza de la pretensión,
ocasiona perjuicios de insuficiente reparación ulterior 69 o cuando
la solución produce un agravio irreparable que vulnera las garan-
tías constitucionales previstas en los arts. 17 y 18 CN 70 •
En este punto, es importante tener en cuenta que la Corte ha
entendido que ella no puede declarar definitiva una sentencia
emanada del superior tribunal de la causa, porque es este último
a quien le corresponde calificarla como tal. En cambio, sí puede
•
eH Fallos, 325:3386, 3019 y 2839.
nr. Fallos, 325::3386, 3030, 2839, 931 y 101, y 324:4263.
0
° Fallos, :32/'i:l008 y 324:2801.
m Fal!oH, :12_[i::Wfi0 y [)81.
fiH fc'allcis, J:l20:2lli:l y 2701; l87:G28, 147::379 y 138:138.
11
" FalloH, :121i:27(i(i.
·;u /•'~t./hiN, :J~lli::.l/10:1 y :1~ 11 ::lliHG.
 344 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
hacerlo cuando el tribunal guardó silencio al respecto pero conce-
dió el recurso extraordinario.
Sintetizando, para que el recurso extraordinario sea admisi-
ble, es necesario que la decisión recurrida tenga tal entidad que
impida su replanteo idóneo y efectivo en una instancia ordinaria
posterior. Por lo tanto, corresponde equiparar a sentencia defini-
tiva aquellas que originan agravios tales que, en la oportunidad
procesal en que se los invoca, exhiben prima facie entidad bastan-
te para conducir a un resultado diverso del juicio, por lo que, de
ser mantenidas, generarían consecuencias de insuficiente o impo-
sible reparación 71 •
e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso
provenga del "superior tribunal de la causa" (arts.
14, párrafo r, ley 48, y art. 6, ley 4055).
Se trata de aquel órgano cuya resolución sobre la cuestión
f(~deral debatida en juicio es insusceptible de ser revisada por otro
dtmtro de la pertinente organización local. Es quien tiene a su
enrgo decidir en última instancia, dentro de la respectiva organi-
zación procesal; es el más alto tribunal local del cual puede obte-
nerse la decisión sobre la cuestión federal, aunque no sea el más
alto tribunal de apelación del estado provincial. La cuestión reside
un establecer en cada caso cuál es el máximo tribunal que, según
lo:-; respectivos ordenamientos procesales, intervendrá como últi-
mo intérprete antes de la Corte.
Nuestro máximo tribunal elaboró interpretaciones no siem-
prn coincidentes con respecto a este concepto, por lo que resulta
lli'CnHnrio definir la doctrina que debe aplicarse en pos del afian-
,,nmionto del valor justicia y de la seguridad jurídica. Tanto la ley
'l H como la ley 4055 subordinaban la admisibilidad del recurso
1•xt.mordinario a que la sentencia definitiva cuestionada hubiese
:-;ido dictada por las cámaras federales de apelación, por las cáma-
l'llH de apelación de la Capital Federal o por los superiores tribu-
nnii~S de provincia o tribunales militares. Por su parte, el art. 257
CI'CCN amplió el número de órganos, al establecer la posibilidad
d1• plantear este tipo de recurso contra las resoluciones de carácter
ddi11itivo dictadas por un juez o un tribunal inferior. Sin embargo,
110 siempre "superior tribunal de la causa" es el tribunal superior
o mrl.o suprema provincial o cámara (federal o local), pues todo
'll Biunehi, J\lhorl.o B., [,a. Sc•nll•nc•üt /Jc'{inilivu ante el Recur.~o 8xtrlt.ordina-
rio, llnc•noH Ai rmt, ÁhiH:o, 1!HJH, ¡u\1{. :IH.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 345
dependerá del tipo de proceso que se ventile. En este sentido, si
tenemos en cuenta que el superior tribunal de la causa es aql!el
órgano judicial cuya decisión -segú~ lo establece. el respectivo
ordenamiento de forma- es insuscephble de ser revisada por otro
órgano de mayor jerarquía, un juzgad~ de pri~er~ instancia po-
dría constituirse en superior tribunal si su dec1sono no puede ser
' • 72
recurrido ante otro organo supenor . ., .
En la mayoría de los procesos las cámaras de apelacwn revis-
ten el carácter de tribunal superior, sea porque actúan como
órgano de instancia única, porque ~ctúan e~ c~e~tiones de super-
intendencia, porque actúan como organos JUd1c1ale~ de s~gunda
instancia respecto de sentencias de tribunales de pnmera l~sta~­
cia (pudiendo actuar por apelación ordinaria ~ extraordmana
según lo establezca el ordenamiento procesal pertmente), op~rque
actúan como órganos de apelación respecto de entes admmistra-
tivos, etcétera. ,
Por su parte, es importante recordar que an~e la Camara
Nacional de Casación Penal sólo se discuten cuestwnes referen-
tes a errores in iudicando y a errores in procedendo, es decir, por
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o por
inobservancia de las normas que el CPPN establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad; frente a casos de nulidades
absolutas es necesario que el recurrente haya reclamado oportu-
namente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho reser-
73
va de recurrir en casación. Sin embargo, con e1 f a ll o "G'[ro ld'"
z.
quedó medianamente zanjada la discusión acerca ?e
si -justa-
mente-la cámara de casación podía ser o no considerada como
tribunal superior de la causa en los procesos penale~ tra_mitados
ante la justicia nacional y federal. En este pronunciamiento, la
Corte declaró inconstitucional el tope del monto de pena estable-
cido en el art. 459, inc. 2, del CPPN por el cual se vedaba la
posibilidad de acudir ante la cámara de casación. con el objeto de
impugnar la sentencia pronunciada por un tnbunal. oral. ~n
efecto a fin de efectivizar el principio de la doble mstanc1a
recon~cido por el Pacto de San José de Costa Rica, entendió que
se debía asegurar al condenado el derecho de recurrir ante la
casación l*enal.
Posteriormente en el fallo "Rizzo", la Corte restringió la
doctrina sentada e~ "Giroldi" al entender que era la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional, y no la Cámara Nacional
7t Fallos, :326:240!1 y 1471; :32l::H99 y 316:1471.
'/:1 /l'n.f/o11, :lliHil:t
 :146 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
de Casación Penal, el superior tribunal de aquella causa. En este
cns~, el_ requisi~o de ~a doble instancia estaba cumplido, pues
l~a?I~n mtervemdo _el Juzgado de primera instancia y la Cámara
Cnnu?a~ Y Corr~ccwna!. C?n este pronunciamiento se concluye
que, SI bien son mconstitucwnales los obstáculos que, con funda-
lllOI~to en el monto de la pena, impiden actuar a la Cámara
NaciOnal d~ Casació? Penal, si esa doble instancia es respetada,
rH~ necesanamente tiene que actuar dicha cámara como superior
tnbunal antes que la CSJN; siempre dependerá de si existe un
n~curso judicial habilitante.
. No pod_emos dejar de señalar que, con posterioridad a los
fallos enunciados anteriormente, la Corte ha tendido a considerar
que las resoluciones comprendidas en el art. 457 CPPN dictadas
por las cámaras nacionales o federales de apelación deben ser
tratadas por la casación penal como superior tribunal de la causa
.Y luego, cor:tra lo decidido por ella, se podrá articular un REF.
1)pbm~1o~ diferenciar las resoluciones en las que se produce un
ng-raviO Irreparable y se presenta cuestión federal (por ejemplo, los
m~to~ _que rechazan una excarcelación o los que rechazan la pres-
cnpc~on penal, etc.): _cuando éstas son pronunciadas por las cáma-
r·ns fe.derales o naciOnales de apelación, aquellas decisiones se
t.rnnsfo~·man en sentencias equiparables a definitivas y los órga-
rws emisores constituirán el superior tribunal a los efectos del
r·<~ct~r;s~> cxtraordinari?. Es importante destacar que nuestro Máxi-
r.llo 1nbunal ha considerado que la casación penal se encuentra
flu~u!Lnda para conocer previamente en todas las cuestiones de
nn tu raleza federal que intenten someterse a su decisión final.
. Por su parte, hasta el fallo "Strada" 74 (1986) la jurispruden-
crn <h~ la Corte no fue pacífica respecto de la interpretación de cuál
<!1'11, <Hl cad~ caso, e~ superior tribunal en las causas provinciales.
Asf, expreso que tnbunal superior de provincia, en los términos
dul n rt. 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo
por In Co?stitución ?e
la provincia, salvo que sea incompetente en
<'1 cm;o, Circunstancia que no podrá extraerse del carácter consti-
tucional federal de la materia que aquél suscite. En los supuestos
~'ll ~(1~<~, por razon~s ~e esta última naturaleza, el máximo órgano
.1 ud H~wl ele la provmcia carezca de competencia, aquella calidad la
l.<•rulr;í d tr~bunal inferior habilitado para resolver el litigio por
111111 S<~JJ.tencra que, de?tro del régimen procesal respectivo, no sea
Hli:H:<~pLrlJle de ser revisada por otro o incluso por él mismo. Ade-
runs, sostuvo que Auperior tribunal es el que RO halla habilitado
11
l•'ollrm, :IOH:ri!IO.
347
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
para decidir sobre la materia que suscita l~ cuestión federal, u
origina esta última, mediante ~na sent~ncia que, den~ro de la
organización procesal ritual, _es I?susceJ?hble de ser revisada J?Or
otro tribunal o inclusive por el mismo, sm que pueda ser e:c?lmda
localmente instancia útil alguna, como requisito para habilitar la
competencia extraordinaria de la Corte ?uprema. . .
En c.onsecuencia, será superior tnbunal el que din_me el
litigio, una vez agotados los recursos ordin~~ios que autonzan a
pronunciarse en dicha materia, y, por exc_ep:wn, cuando l~s cortes
supremas 0 superiores tribunales provmciale~ la. consideran Y
resuelven al entender en los recursos extraordma_nos locales ~e­
ducidos ante ellos su sentencia pasa a ser la del tnbunal supenor
a los fines del art'. 14 de la ley 48. La norma provincial pro~esal
resulta inconstitucional si impide a los jueces aplicar la to_tah?_ad
del orden jurídico, en cuya cúspide se encuen~~a la Constit~ciO~ .
Con la doctrina sentada en este caso se deJO de lado el entena
por el cual, si los tribunales superior~s de provincia act~aban
como tribunales de casación local, en dichos supuestos el organo
máximo local no era el tribunal superior de la causa para conocer
en el recurso extraordinario.
En este fallo, la Corte estableció que, antes de lleg~r a _su
seno se deben agotar las instancias ordinarias o extraordmanas
local~s, y que éstas no pueden omitir~e. bajo el pretexto de que una
corte suprema provincial no está habilitada para co?-o~er en asu~­
tos constitucionales o de Derecho federal por ley o JUrisprudencia
de esa provincia. Así, considera necesario, a _los fin~s del recurso
extraordinario, el agotamiento de todas las mst~ncia~ locales.
Sin embargo, esta doctrina sufrió leves modir:c~cwnes.con el
dictado del fallo "Di Mascio" 75 , pues nuestro Ma:nmo Tnbunal
sostuvo que, de no existir recurso loc~l ante los t_n~unales. su~e­
riores de provincia, dicha circunstancia se tornana mconsbtucw-
nal y que dichos tribunales nunca podrían excus~rs~ de con~cer en
la cuestión federal. El superior tribunal de provmcm es ~l organo
judicial que -justamente-la Constitución local deter_mma como
supremo y las cuestiones federales deben ser entendidas por la
Corte cuando no han prosperado ante el órgano máximo de la
judicatur¡t local. En este sentido, las cuestiones que son ap~as para
ser resueltas por la Corte federa~ n? pueden ~er exclmdas del
previo juzgamiento por el órgano JUdi~ml supenor local. En con-
<:reto, la Corte dispuso que en todo pleito donde se debatan cues-
tionel:l federales (constitucionales) el asunto debe poder llegar al
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tribunal supremo provincial. Así, en el considerando 14 de dicho
l:dlo, sostuvo que la legislatura local y la jurisprudencia de sus
tribunales no pueden vedar el acceso a aquel órgano en tales
Hu puestos; por ejemplo, por el monto de la condena, por la materia,
de. De existir tales condiciones, éstas resultarían contrarias a la
( :onstitución Nacional.
En este punto, destacamos que constituye la excepción a los
preceptos mencionados la creación pretoriana por parte de la
( :orte de un instituto denominado per saltum, que será analizado
infi·a en el capítulo pertinente. Otra excepción está dada en algu-
nos casos en los que se aceptó el REF contra decisiones de tribu-
nales administrativos 76 •
1>. Requisitos formales del recurso extraordinario federal.
Los podemos dividir en:
a) Kequisitos que deben cumplirse de modo previo a la
interposición del recurso extraordinario.
Estos requisitos no están legislados sino que fueron creados
c~n forma pretoriana por la Corte:
r) Introducción oportuna de la "cuestión federal": es decir que
:-w haya planteado en la primera oportunidad procesal de modo que
pPrmita a los jueces pronunciarse sobre ella al momento de trabarse
la litis (demanda, contestación o reconvención) o en la primera
oportunidad posible 77 • La Corte entiende que quien no hizo el
planteo en forma oportuna ha consentido o renunciado a la mismá
cm el juicio y, en consecuencia, el recurso extraordinario es inadmi-
Hiblu por defecto formal 78 • No es lo mismo plantear la cuestión
lcHlernl durante el proceso y en tiempo oportuno que interponer el
wcurso extraordinario luego de la sentencia definitiva 79 •
11
'' Ver Linares, Juan F., "El Recurso Extraordinario contra Decisiones
AdrniniHtrativas", en La Ley, 21/11/68 (t. 132).
·;·¡ /l'allos, il26:17, 269 y 407; 325:3255.
111
Fallos, 32G::j939, 3515, 3058 y 2653; 319:640, 30.3:718 y 294::324, entre
ol.ruH.
''" Palios, 2:34:767. Consideramos que es discutible la previsión del surgimien-
1o dt• la eueRtión I(Hlernl; nH\R at:ín, podría sostenerse que podría ser introducida
"11 cd nwmmll.o do HU upurieión sin Rcr noeeRnrin In reserva del cnAo l<•dcrnl. 1~1
nhnnclnmionl.o do In euot;l.i6n oxptwHI.n oHenpu 11 !oH lirwH do üHI.tt ohm pt>l'o
plnr il.t•lllllOH lu inquiol.ud.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 349
Este requisito sólo rige, en principio, respecto de las cuestio-
nes federales previstas en los tres incisos del art. 14 de la ley 48,
las cuales deben ser resueltas previamente por los jueces de la
causa para así llegar a la Corte como su último intérprete 80 • En
efecto, puede suceder que la cuestión federal surja en forma
sorpresiva en el decisorio del superior tribunal de la causa. N os
encontramos frente al supuesto de las sentencias arbitrarias, en
las cuales no estamos en presencia de una cuestión federal a
decidir, sino de un defecto que nace con el dictado del acto
inválido 81 • En este caso, se obvia la exigencia de su introducción
oportuna y se habilita la apertura del recurso extraordinario.
Puede darse que la cuestión federal sea introducida por los jue-
ces tanto de primera como de segunda instancia. Esto ocurre cuan-
do, por ejemplo, el juez a quo declara de oficio la inconstitucionali-
dad de una norma. En tal caso, la cuestión federal debe plantearse
en la primera oportunidad procesal siguiente a su conocimiento (po-
dría ser, por ejemplo, ante el tribunal de alzada mediante el recurso
de apelación). Asimismo, la cuestión federal puede ser introducida
por el tribunal de alzada o por el superior tribunal de la causa.
n) Que se haya planteado en forma inequívoca: si bien la
Corte sostiene que no se requieren fórmulas sacramentales, su
planteo debe ser expreso y categórico. Esto significa que quien la
plantee debe determinar con precisión el Derecho federal cuestio-
nado; no basta que efectúe referencias generales ni que invoque
que fue introducida tácitamente.
m) La cuestión federal debe ser mantenida en forma inequí-
voca en todas las instancias del litigio: no se tiene por cumplido
este requisito si, al contestar los agravios, se remite a lo expresado
en la demanda o en la contestación, o, si no lo articuló oportuna-
mente o no lo sustentó entre los puntos sometidos al tribunal de
alzada, se equipara a abandono o desistimiento de la acción 82 .
b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la
interposición del recurso extraordinario (art. 257,
párrafo r, CPCCN).
..
I)Planteo por escrito y fundado (art. 15, ley 48), con firma
de letrado y con domicilio constituido en la Capital Federal. Asi-
Ho Fallos, 326:2698 y 1741.
HJ Fallos, 82():3874 y 1227, entre otros.
~~~ Fallos, :l2G:l7, 2G9, 892, 107 y 783, entre otros.
 :uw DEREcno PRocEsAL CoNSTITUCIONAL
111ismo, debe contener: 1) una enunciación concreta de los hechos
de la causa, la cuestión federal en debate y el vínculo entre ésta
.Y aquéllos; 2) la afirmación del carácter definitivo de la sentencia
.Y que ésta ha sido dictada por el superior tribunal de la causa· 3)
In invocación de la cuestión federal oportunamente planteada; su
relación directa e inmediata entre el decisorio impugnado y los
dnrechos y garantías constitucionales que se pretenden violados;
<kbo tratarse de una crítica concreta y razonada de todos los
:u·gumentos en que se basa la sentencia que se impugna. Es
rrnportante destacar que el recurso debe fundarse en el escrito de
into~posición y debe ser autónomo y autosuficiente, es decir que
lll~~dwnte su sola lectura surja la procedencia o improcedencia del
rntsmo. Debe tratarse de un relato claro y preciso de los hechos
n~levantes de la causa y de una exposición concreta de los argu-
nwntos en que se fundan; quien lee el recurso debe comprender
P.e.rfectamente lo acontecido en la causa. El escrito de interposi-
cwn debe acompañarse con copias para traslado.
n) Lugar: el recurso se presenta en la sede del tribunal
superior de la causa (cámara nacional o federal suprema corte
¡~rov~ncial o juzg~do de primera instancia en l~s casos en que
Juncwna como tnbunal de alzada), que es de quien proviene la
sentencia impugnada, que motiva la interposición del recurso
<n.: trnordinario.
lll) Plazo: debe ser interpuesto dentro de los 10 días hábiles
contados desde que las partes fueron notificadas de la resolución.
J•;J término es independiente para cada uno de los litigantes y es
¡wrcmtorio. No se interrumpe ni suspende por la interposición de
otros recursos declarados improcedentes por los tribunales de la
en LIBa H:J.
H. Trámite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN).
a) Concesión del recurso.
Como paso previo y necesario para la apertura de la jurisdic-
<'i6n p~1r apelación extraordinaria ante la Corte Suprema, una vez
dnducuJo el recurso ante el tribunal superior de la causa por la
pnrLn que se considere agraviada, éste debe ordenar el traslado a
In contml'ia por el plazo de diez dfas, para que ejerza sus defensas
/l'alloH, :1:.!~ ::IH 1!1.
111
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 351
y plantee las cuestiones que considere conducentes para la correc-
ta solución del litigio, a fin de garantizar el debido proceso. Eva-
cuado el traslado o vencido el plazo dispuesto a tal fin, el tribunal
decide si lo concede o lo deniega y la resolución debe ser notificada
a las partes. Es decir que tiene a su cargo efectuar el primer juicio
sobre la admisibilidad o no del recurso. Si lo concede, el tribunal
tiene cinco días hábiles (si está ubicado en la Capital) para remi-
tirlo a la Corte. En caso de denegatoria, el recurrente puede
interponer recurso de hecho o queja directamente ante el Máximo
Tribunal en los términos del art. 285 CPCCN, tema que tratare-
mos más adelante.
Por su parte, una vez concedido el recurso, el apelante pue~e
desistir del mismo, corriendo a su cargo las costas de la contrana.
b) Efectos de la concesión del recurso.
En principio, la concesión del REF tiene efecto suspensi~o.
Sin embargo, si la sentencia definitiva dictada por el supenor
tribunal de la causa es confirmatoria de la emanada por la ante-
rior instancia, la parte puede solicitar su ejecución de conformidad
con lo dispuesto por el art. 258 CPCCN. Esta petición la ef~ctúa
directamente ante el superior tribunal (cámara federal o naciOnal
o corte suprema provincial, según el caso), para Jo cual deberá
otorgar fianza de responder de lo que percibiese en caso de que el
fallo fuera revocado por la Corte. Es al tribunal superior a quien
le compete calificar la caución que deberá otorgar el peticionante.
En estos casos, corno el expediente principal-en el cual se inter-
puso el recurso extraordinario- debe ser remitido a la <?orte J?ar.a
su tratamiento, se ordena la formación del correspondiente mcl-
dente en los términos del art. 258 CPCCN a fin de poder ejecutar
la sentencia ante la primera instancia.
e) Radicación en la Corte: el "certiorari" del art. 280
CPCCN.
La recepción de la causa por parte de la Corte Suprema
implica el.,llamamiento de autos a resolver (art. 280 CPCCN). Sin
embargo, en este punto, es importante que nos detengamos a
nnnliznr la reforma introducida por la ley 23.774 8\ que modificó
pnn:inlmonte el procedimiento del remedio federal ante la Corte
1
"· f•:H In mi!lnHl loy quo amplió el número do ministros do !u Corte de cinco
11 llliOVO.
 :Hi2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Suprema dispuesto en el art. 280 CPCCN al permitirle la
dmwstimación del recuso en forma discrecional (por eso se ha
llamado certiorari negativo). En efecto, la norma la habilita para
que, según su sana discreción y con la sola invocación del mencio-
nado artículo, pueda rechazar el recurso extraordinario sustenta-
do en la falta de agravio federal suficiente o argumentando que las
cuestiones planteadas resultan insustanciales o carentes de tras-
eendencia.
Esta facultad también la puede utilizar en caso de recurso de
quoja por denegatoria del extraordinario (art. 285 CPCCN). Sin
(~mbargo, no resulta de aplicación en el caso de que ejerza la
jurisdicción por apelación ordinaria (art. 280, 2° párrafo). Esta
herramienta legal ha sido y es utilizada por la Corte frecuente-
mente HG; incluso ante los planteos de inconstitucionalidad de la
norma en análisis, se ha pronunciado a favor de su validez 86 •
En síntesis, el Máximo Tribunal -con fundamento en su
Han a discreción- se encuentra habilitado para rechazar el recurso
extraordinario o de queja por denegación, invocando el art. 280
CPCCN en los siguientes supuestos:
• Cuando falta agravio federal suficiente.
• Cuando las cuestiones planteadas son insustanciales.
• Cuando esas cuestiones carecen de trascendencia.
Se trata de una variante del writ of certiorari norteamericano
(poHitivo) que sirve como vía de acceso para la competencia de la
Suprema Corte, mientras que en nuestro caso el mentado artículo
I!H uLilir.aclo para que la Corte pueda rechazar in limine 87 los
n!CllrHoH presentados ante sus estrados.
r,a doctrina se ha dividido respecto de la bondad o no de la
i 11corporación del art. 280. Hay quienes sostienen que el art. 280
CJlCCN se enfrenta con el art. 18 CN, violentando el derecho de
dnfi!IIHa, y que, más aún, con el Pacto de San José de Costa Rica,
i11t.ngra ol denominado bloque de constitucionalidad 88 • Quienes
nc<!pf.an dicho instituto alegan que esta capacidad de selección de
en U Has por parte de nuestro Máximo Tribunal debe ser aceptada
110
l'nede verRo Logarre, Santiago, "Una Puesta al Día en Materia de Certio-
rnri", 011 /,a /,ey, 2004-A:l267.
1111
FaltoH, ·:12:1:8:3 y :J22::.l217.
11 1
' fl'afüm, :l20:1GJ2.
1111
Vur Mnnili, l'nhlo L., /1:/ /Uoqtw cll' ConNiitucimw.lidwi: La llecl'¡wüín dd
/)¡•f't'l'lw lnlr•mrl!'ional r{,. lo.~ /Jt•n•r·ltos lluii/111/IIN t'/1. d IJI'!'t'r'lw Conslitu!'ional
t\r¡.:t•ntino, ll11t•no11 1\in•M, Ln LPy, :wo:l, p1ig11. 1'/ 11 y NH.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 353
porque la Corte no actúa como una tercera instancia. Más allá de
considerar beneficiosa o no la incorporación del instituto, conside-
ramos que ello siempre debe ser realizado bajo la lupa de la
razonabilidad y de la prudencia.
La polémica se instaura cuando pensamos cuál es el freno que
tiene el Alto Tribunal para no rechazar indiscriminadamente las
causas; legalmente no encontramos muchos mecanismos que po-
damos utilizar como inhibitorios de los rechazos en cadena.
Guastavino 89 señala que, en caso de abuso, podrían plantearse
como correctivos: el juicio político a los miembros del Máximo
Tribunal, la jurisdicción transnacional y recurrir a la opinión
pública. Dejamos planteada la cuestión, dado que el tema excede
el fin del presente capítulo.
La Corte también puede expedirse sobre la inadmisibilidad
del recurso haciendo expresa mención de las razones que conducen
a ese resultado (falta de requisitos), a pesar de haber sido anali-
zado tal requisito por el tribunal superior de la causa.
d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema.
Las sentencias se redactan en forma "impersonal" (art. 281
CPCCN) y se resuelven por mayoría de votos (art. 23, dec.-ley
1285/58). Los ministros que voten en forma concordante emiten su
opinión con distintos fundamentos (según su voto). Por su parte,
los jueces disidentes emiten su opinión por separado.
e) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48).
La Corte debe limitar su pronunciamiento a las cuestiones
planteadas por el recurrente en el escrito de apelación extraordi-
naria. Si la Corte confirma la sentencia dictada por el tribunal
superior acerca de las cuestiones federales sometidas a su pronun-
ciamiento, aquélla adquiere carácter firme en su integridad. Por
su parte, puede revocar o anular total o parcialmente la sentencia.
En este caso pueden darse dos supuestos: I) que se expida sobre
d punto planteado y remita el expediente para que el órgano
inferior se pronuncie sobre tales cuestiones (sea juzgado nueva-
ltHmte), o 10 que se expida sobre el fondo del asunto (se pronuncia
Kobre todas las cuestiones) sustituyendo al tribunal apelado y
pudiendo disponer, incluso, su ejecución parcial (art. 16, 2a parte,
•m C:unHt.nviuo, l•~ifuH P., Recurso Extraordinario de lncon.stitucionalidad, t.
1, lluonoH 1\it·oH, Ln f{oet:u, HHJ:.!, pt\¡~H. 497 y 49R.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
l<~y 48). Este último supuesto se da cuando la Cort~ entiend~ que
median causas excepcionales, razones de urgencia o segun la
naturaleza de las cuestiones debatidas y con el fin de evitar un
mayor perjuicio al recurrente 90 •
7. El recurso de queja.
Tal como lo enunciamos en párrafos anteriores, es aquel que
so plantea directamente ante la Corte Suprema cuando el tribunal
superior deniega el recurso extra?rdinario. Elylazo presenta-
ción -que también es perentono- es de cmco d1as desde la
notificación de la denegatoria del recurso 91 (según el caso) por
pnrte del tribunal correspondien~e para ser ~ratado por la Corte Y
dosde que aquél denegó el remedio procesal mtentado por el recu-
rrente.
Es requisito para su procedencia que el apel~nte cumpla con
In carga de depositar judicialmente la suma de mil pesos($ 1.000)
nntc el Banco de la Nación Argentina a la orden de la Corte, Y
uereditarlo cuando presenta la queja (art. 286 CPCCN). Sin em-
burgo, aquella obligación cede respecto de quienes se encuentren
exentos de pagar sellados o tasas judiciales, conforme .a los casos
comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 o a leyes naciOnales que
con templan excepciones a tales tributos 92 • • •
El destino del depósito varía según se admita o no la queJa.
J•~n el primer supuesto, se reintegra al recurrente; en el segundo
(o Hi RO declara la caducidad de instancia), se pierde. En este
t'dt.imo caso, la suma se destina a las bibliotecas de los tribunales
nucionnlcs (art. 287 CPCCN).
Lns providencias que se dicten en el recurso de qu~ja, por las
quo se requiere el cumplimiento de los recaudos especificas de la
mil-una, se notifican de conformidad con lo dispuesto por el art. 133
CPCCN, salvo las excepciones dispuestas expresamente por el art.
1:u; del mismo cuerpo legal.
La queja no tiene efecto suspensivo salvo que la Corte haga
lugar n la misma (art. 285 CPCCN).
° Fallos,
11
:325::1000.
lli FalloH, a:.W:210ú y 241:1, tlnl.ro oLroH.
II'A Fal/ 011 , :120::14!)/í y :1111 H, y :12ú::J04:J, on!.ro o!.roH.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 355
8. Sinopsis del capítulo.
a) Requisitos comunes.
• Intervención de un tribunal de justicia.
• Que esa intervención sea en un juicio.
• Que en el juicio se decida una cuestión justiciable o
judiciable.
• Que exista gravamen que justifique la apelación extraor-
dinaria.
?e • La subsistencia de estos requisitos al momento en que la
Corte dicte sentencia.
b) Requisitos propios.
• La existencia en la causa de una cuestión o caso constitu-
cional o federal (ésta puede ser: "cuestión federal simple" o "cues-
tión federal compleja", la cual a su vez se clasifica en "directa" o
"indirecta" según afecte en forma inmediata o mediata a la Cons-
titución Nacional).
• La cuestión o caso constitucional o federal debe guardar
"relación directa con la solución del juicio".
• Que la cuestión federal haya sido resuelta en forma con-
traria o no favorable al derecho federal invocado.
• Que se trate de una "sentencia definitiva": resolución que
pone fin al pleito o impide su continuación, o resolución equipara-
ble a definitiva por representar un gravamen irreparable.
• Que la sentencia apelada por este tipo de recurso proven-
ga del "superior tribunal de la causa".
e) Requisitos formales.
Son los requisitos que deben cumplirse de modo previo a la
interposición del recurso extraordinario y aquellos que deben cum-
plirse al momento de la interposición del mentado recurso. Es
decir, los relativos a las partes, a la introducción del caso federal,
a la fundamentación autónoma, etcétera .
•
d) Procedimiento.
• · Plazo: 10 días hábiles desde la notificación para presentar
ni recurso fundadnmente y por escrito ante el tribunal que dictó
In Rot1tenein dl~íinitivn en crisis.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 357

• Traslado a las partes por 10 días hábiles y por su orden.
• Auto de dicho tribunal que concede o deniega el recurso.
• Plazo de 5 días para elevarlo a la CSJN en caso de con-
coderse.
• La CSJN dicta el decreto de autos y luego la sentencia.
e) Queja o recurso de hecho.
• Denegado el recurso por el tribunal superior, se puede
interponer queja ante la CSJN en el plazo de 5 días hábiles
contados desde la notificación más un día cada 200 km o fracción
mayor de 100 km, depositando en el Banco de la Ciudad a nombre
do la biblioteca de la Corte la suma de mil pesos.
• La CSJN puede pedir copia del expediente.
• Decreto de autos y sentencia.
Recordemos que mediante el art. 280 CPCCN la Corte, según
HU sana discreción, puede rechazar el REF por falta de agravio
((~doral suficiente, o cuando las cuestiones planteadas resultaran
immficientes o carentes de trascendencia, bastando la invocación
del mencionado artículo.
La CSJN actúa como intérprete final y definitivo de la Ley
Fundamental, ejerciendo así el control de constitucionalidad de
normas y actos estatales contrarios a la Ley Suprema en grado de
apelación y a pedido de parte. '
. . ~1 REF es de carácter excepcional y restrictivo; por ello,
ms1stimos en que la Corte Suprema no actúa como una tercera
instancia, pues esto implicaría desnaturalizar la esencia del ins-
tituto, dado que, como ha señalado nuestro Máximo Tribunal la
vía del art. 14 no tiene por objeto abrir una nueva instancia p~ra
c?rregir d~cisiones equivocadas o que se estimen tales según las
divergencias del apelante. El empleo indiscriminado de un insti-
tuto lo desvirtúa, pero el mismo efecto se produce cuando no se
permite su empleo por razones infundadas.
En síntesis, el recurso extraordinario federal es una herra-
mienta útil a la conservación del valor justicia; por tanto, su
empleo debe ser consciente, moderado y justo.

H. Conclusiones.

El recurso extraordinario federal ha nacido con el objeto de

Hllt'fllltizar la supremacía de la Constitución Nacional; no podemos
dojnr do mencionar que tiene una función casatoria federal y
J{!ltuH'nl como recurso tendiente a afianzar el valor justicia y la
oquidad. Dicho recurso no es mencionado expresamente por nues-
tra Cnrta Magna, pero la competencia por apelación extraordina-
r·in do la CSJN deriva de los arts. 116, 31 y 75, inc. 22, de la CN
.Y dol art. 117 cuando establece que es el Congreso quien va a
diHponer los casos en los cuales el supremo tribunal ejercerá la
juriHdicción por apelación.
La ley base, por la cual se creó el REF, es la ley 48 (arts. 14,
1fí .Y 16), que regula la competencia extraordinaria de la Corte,
poro no podemos dejar de mencionar que el ámbito de actuación
d!\1 n~curso extraordinario se ha ampliado, fundamentalmente por •
nl aporto de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal. Por
nwdio del recurso extraordinario se puede llegar a la Corte Supre-
mn, Ron invocando algunos de los tres incisos del art. 14 de la ley
I!H, o bien cuando estemos en presencia de una sentencia arbitra-
rin o de un cnHo quo roviHt.u gravodnd institucional.
 CAPíTULO XIII

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA
por
ALBERTO ANTONIO SPOTA (h.) 1

l. Introducción.

El constituyente ha previsto dos vías de acceso para llevar

una causa ante el conocimiento de la Corte Suprema. La primera
de ellas, con el propósito de promover su competencia originaria
acordada en el art. 117 de la Constitución Nacional. Allí, el tribu-
nal entiende en instancia única sólo en aquellos casos taxativa-
mente enumerados por dicha norma 2 • La restante vía de acceso
permite ocurrir ante sus estrados en grado de apelación. Es aquí
donde la Corte actúa en calidad de tribunal de alzada. Este canal
de acceso se subdivide entre la apelación ordinaria, reglamentada
en el inc. 6 del art. 24 del dec.-ley 1285/58 y en el art. 19 de la ley
24.463, y la apelación extraordinaria, acordada en los arts. 14, 15
y 16 de la ley 48 y en el art. 6 de la ley 4055.
Sabemos, y bien, que para que se promueva la competencia
de la Corte Suprema en los términos de la apelación reglada en el
art. 14 de la ley 48 se exige, indefectiblemente, que medie agravio
federal 3 • La Corte se ha atribuido la potestad de determinar

1
Profesor de Derecho Constitucional en la UBA, en la UCES y en la
Universidad de Concepción del Uruguay.
2
Fallo.5, 32:125 y 52:272.
a Va de suyo que éste no es el único requisito de procedencia que la norma
positiva y la jurisprudencia exigen satisfacer para instar con éxito la competencia
extraordinaria de la Corte Suprema, toda vez que deben darse de consuno los
recnudns de sentencia definitiva, o asimilable a tal, superior tribunal de la causa,
plnnteumicnto oportuno y debido mantenimiento de la cuestión federal, entre otros
mllc:IJOA. HequisitoH que pueden ser obviados o flexibilizados a discreción de la
Corto nnt.o lu pn•Honein do intoróA itmtitucional.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
nuíndo se hace presente tal circunstancia. A nadie más que a ella
le corresponde ser el intérprete final y definitivo de los casos en
los que haya derecho federal comprometido y conculcado 4 • Esta
función de estricta naturaleza política, es ejercida con absoluto
arbitrio' y discreción. Es de considerar que ha imperado un criterio
dinámico, político y discrecional en ocasión de precisar las circuns-
tancias ante las cuales se hace presente el agravio federal.
Por ello pretenderé demostrar cuál ha sido la noción que
tradicionalmente la Corte Suprema cristalizó del agravio federal
y una vez satisfechos tales extremos, dar cuenta de la suerte y
·n~anera en la que ella ha venido mutando hasta nuestros días,
habiendo dado lugar a la doctrina de la arbitrariedad.
2. El agravio federal en los términos históricos del art. 14
de la ley 48.
Se torna imprescindible, a efectos de brindar el concepto
histórico o tradicional de agravio federal, mencionar, aunque más
no sea brevemente, las características distintivas y notas de color
de la conformación del Estado federal argentino. Ello, a los fines
de explicar cuál ha sido el agravio federal por antonomasia que el
Congreso federal pretendió conjurar mediante la instrumentación
dol recurso reglado en los arts. 14, 15 y 16 de la ley 48.
No es dable desconocer el concierto político-jurídico que im-
peró en el actual territorio de la República Argentina en el período
comprendido entre la "anarquía del año '20" y la sanción de la
ConHiitución de 1853. Interregno que, iniciado incluso años antes
do la batalla de Cepeda, recién puede darse por culminado, a
monos a mi entender, a partir del año 1880 a instancias de la
sunción de la Ley Avellaneda y de la consiguiente resolución de la
cuestión capital. Debe recordarse que con la disolución de los
poderes centrales, allá por junio de 1820, las 14 provincias que por
aquel entonces existían asumieron su soberanía. Consecuente-
mente, nuestra Nación, durante esos años, estuvo integrada por
una serie de verdaderos estados soberanos e independientes. A las
provincias me refiero.
No casualmente acuñaron moneda, levantaron ejércitos, se
hieinron la guerra las unas a las otras, establecieron aduanas,
Pxpidieron leyes de navegación, se dieron sus propias instituciones
4 "Rl MiniRtaio fi'iBcal r,on JJon llm~jam(n Calvt!te, por atentados contra la
Í1111111nidml tlt• 1/.11 8t•¡wc/or", /l'allo11, l ::liJO .Y :!·1H.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 361
y se rigieron asimismo conforme a su libre parecer, sin tolerar ni
aceptar, de manera alguna, injerencia de ninguna otra autoridad
extraña. Nótese que rigieron sus relaciones mediante pactos que en
los hechos no eran más que verdaderos tratados de Derecho Inter-
nacional, y que no guardaron mayores vínculos que los de delegar,
y sólo ante puntuales supuestos, el arreglo de los negocios exterio-
res en el gobernador de la provincia de Buenos Aires. Habían
también creado un pseudo órgano judicial competente para conocer
en todo pleito donde se ventilase la comisión de crímenes contra la
causa federal, como lo fueron, por ejemplo, las causas seguidas
contra el general Paz, los hermanos Reinafé o el agente uruguayo
Lecoq; pero, como fuere, los lazos de unión que existían entre las
provincias eran débiles y extremadamente frágiles.
Fueron ellas la suma autoridad política para decidir en todo
cuanto a sus respectivos intereses concerniera. Es allí donde se
manifestó su soberanía política. N o son para nada caprichosas las
previsiones consagradas en los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 126 y 127
de la Constitución Nacional. Y menos aún lo es el primer propósito
enunciado en el Preámbulo de constituir la unión nacional. Por
más irrisorias o anacrónicas que al presente resulten, tales pres-
cripciones encuentran su razón de ser en el contexto que va seña-
lado, cuestión que lleva a coincidir con la jurisprudencia de Fallos,
178:9, 22 y 23 5 , y a sostener que "el valor mayor de la Constitución
no está en los textos escritos que adoptó y que antes de ella habían
adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el país
durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra prác-
tica, realista, que significó encontrar la fórmula que armonizaba
intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su in-
terpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicie-
ron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina,
a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide
envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de
intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación política y
moral de la Nación".
Fue por medio de la sanción de la Constitución Nacional que
se pasó de aquel estado de desintegración y atomización política
de corte confedera! al actual conglomerado de unidad y cohesión
territoria1 6 • Esto equivale a señalar que la Constitución Nacional,
5 "Bressani, Carlos H. y otros e 1Provincia de Mendoza s 1inconstitucionali-
dad de leyes y devolución de dinero".
6 Spota, Alberto Antonio, Confederación y Estado Federal, Buenos Aires,
Cooperudorn do Doroeho y Ciencias Sociales, 1976, pág. 119.
362 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
desde la óptica que va explicitada, es el instrumento jurídico de
indiscutible raigambre política -superador del Pacto Federal si se
quiere- en virtud del cual las provincias, en su antigua condición
de verdaderos estados soberanos, acordaron transferir a favor del
Estado central -ente que constituyeron en ese mismo acto- una
cuota del poder político que por hasta aquel entonces les resultaba
propia, renunciando a su soberanía y deviniendo --de manera
instantánea y necesaria- en entes autónomos. De tal manera
transfirieron, por intermedio de dicho texto, una porción de su
antigua soberanía política, con la condición de reservarse la facul-
tad exclusiva y excluyente de decidir, a su entera discreción y sin
injerencia alguna del poder central, en todo cuanto comprometiese
a la temática residual.
Vale recalcar que las provincias delegaron en el Estado fede-
ral la facultad de celebrar tratados de orden político, de conducir
las relaciones exteriores, de reglar el comercio interprovincial, de
expedir la legislación de fondo y de navegación, de establecer
nduanas, de acuñar moneda y de levantar ejércitos, entre otras
muchas atribuciones. El art. 126 de la Constitución Nacional es
muestra elocuente de ello. Paralelamente, se reservaron la potes-
tad de decidir, según su exclusivo criterio político, sobre todos
aquellos asuntos que no fueron transferidos al Estado central.
Conjuntamente, se les garantizó su integridad territorial (art. 13
do la Constitución Nacional) y su autonomía política (arts. 5, 6 y
1:¿2 de la Constitución Nacional).
l•~n el mismo acto, la Constitución Nacional distribuyó el
dunulo o caudal de poder político delegado por parte de las pro-
vineinH en pro del Estado central, conforme a la tónica republicana
do corte presidencial de división de poderes.
AHí quedaron constitucionalmente consignadas dos de las
t.r·oH divisiones de poderes que nuestra norma base consagra 7 • La
nxiHt<mte entre las provincias y el Estado central, a efectos de
plnHnwr la unión político-territorial del país. Y la habida entre los
Ln~H poderes constituidos, con el afán de evitar el despotismo y sus
conKecuentes afrentas a los derechos constitucionales 8 •
'1 l .a tercera división de poderes es la dada entre poder constituido y poder
I'OIIKt.it.uyente. Ver Spota, Alberto Antonio, "El principio de supremacía de la
''OIIIil.it.ueión y los medios establecidos para garantizarla en la Argentina, en el
fuuhil.o del Poder ,Judicial federal", LL, 1993-C:766.
" Viene al em;o rememorar el considerando 14 do! voto del doctor Carlos
NnuLingo l•'nyt en nut.oH '"l'ttriji!i!D, Fmn.cisco", CS.JN, 2R/12/Ii9, cuando, al explicar
In m¡r,ón do Hot' do lu f(ll'lllll n•pnhlicana do gobierno, Honionció quo "... no se
t'll't'IIIIIWJ'iht! al t•.ú¡.¡ido¡mr la r!twltiurr. t•lti.Hil'lf. tlt• m•¡mm.cián. dt• ¡wdt•rt·.~. 11hw f/llt'
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 363
Pero, por sobre todo, y en relación a este breve trabajo, no
debe perderse de vista que los textos de 1853 y de 1860 llevaron
el propósito incuestionable de garantizar, vía el sistema federal,
la integridad territorial del país. A ese efecto dotaron a los poderes
públicos centrales de singulares competencias. Tal como lo recordó
Julio Oyhanarte 9 , la Constitución Nacional, en el período inme-
diato posterior a su sanción, "no era más que un postulado utópico,
una oferta aún no aceptada, un pedazo de papel. Había que darle
aptitud rectora y operatividad", razón por la que se encomendó a
los poderes federales materializar el programa constitucional de
gobierno, y en cuanto al tema en análisis concierne, evitar el
recupero, por parte de las provincias, de las facultades delegadas,
toda vez que ello comprometería, sin margen de duda, la integri-
dad territorial del país. Sirve, de modo ejemplificativo, recordar la
jurisprudencia de "Don Domingo Mendoza y hermano, contra la
Provincia de San Luis, sobre derechos de esportacion" [sic] 10 , don-
de se invalidó una ley de la provincia de San Luis que en los hechos
importaba instituir una aduana interprovincial y, si se quiere, una
reasunción de la soberanía transferida 11 •
Así las cosas, al Poder Ejecutivo se lo designó representante
de la Nación, comandante en jefe de las fuerzas armadas y respon-
sable de la administración general del país.
Al Congreso de la Nación se lo invistió de la capacidad jurí-
dica de dictar, dentro del ámbito de lo delegado, normativa de
cumplimiento obligatorio en todo el territorio del país. Esto signi-
fica que la legislación impartida por el Congreso no requiere, para
se inspira en una ideología que, con el fin de proteger a los hombres en su libertad
y derechos, establece una estructura de contención a través de un sistema de revisión
y control recíproco de esos poderes, en pos de evitar que la excesiva concentración
y la ausencia de control degeneren en arbitrariedad, despotismo y tiranía. Care-
cería de sentido que un pedido fiscal desincriminatorio no fundado en derecho
obligara al tribunal a absolver, imposibilitándose/e el ejercicio de un debido control
de legalidad y razonabilidad".
9
Oyhanarte, Julio, "Historia del Poder Judicial", Todo es Historia, no 61,
1972.
1
° Fallos, 3:131. Ver también Fallos, 10:380.
11
La .corte Suprema, a lo largo de sus primeros cuarenta años de vida,
procuró afianzar la autoridad del gobierno federal sobre los de provincia. Nótese,
por ejemplo, que en Fallos, 10:59, 14:425 y 57:337, trazó el principio de que las
provincias son factibles de ser demandadas ante la Corte Suprema en competencia
originaria; on Fallos, 68:234, convalidó una ley federal dictada en los términos de
la clúwmla dol progreso que eximía a un particular de oblar impuestos provincia-
lel4, y on Fallos, 1D::344, desconoció imperio a la autoridad provincial para gravar
un <'14!.uhlecimionto de utilidad nacional.
364 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
entrar en vigencia en las provincias, la previa aprobación o rati-
ficación por parte de éstas, quienes, en tal inteligencia, se han
impedido de ejercer todo derecho de nulificación. También les
fueron dados al Congreso Nacional los instrumentos de la inter-
vención federal y del estado de sitio, resortes por de más idóneos
para neutralizar intentos secesionistas.
Al Poder Judicial federal se le otorgó la función de atender
toda causa donde se ventilase la aplicación de normativa federal;
cuestión lógica y coherente, ya que no sólo le corresponden la
tutela y el resguardo de la intereses nacionales debatidos en
pleito 12 , sino que, de haberse sometido el conocimiento de tales
asertos a la magistratura de provincia, se hubiese subsumido a
In voluntad de la autoridad local el vigor del Derecho federal. Y
en referencia a la Corte Suprema, el Congreso federal regló su
eompetencia extraordinaria siguiendo el ejemplo estadounidense
con el dictado del art. 14 de la ley 48. Esto no fue para nada
casual, puesto que los Estados Unidos de América pretendieron
atacar, con dicho recurso, el mismo inconveniente que más tar-
díamente se suscitó en la República Argentina una vez entrada
en vigencia la Constitución 13 • Me refiero expresamente a la
afectación que provocó a la unidad nacional el uso, por parte de
las provincias, de atribuciones delegadas.
Tal como se dijo, y ahora se reitera, el legislador dispuso que
os te recurso sólo procediera contra sentencias que encuadraran en
ugrnvio federal. Y precisó que comportarán agravio federal sólo
uquollos decisorios pronunciados por la justicia de provincia que
hubiesen resuelto una contienda entre una disposición de natura-
lmm ((~deral y un precepto de orden local, en favor de la validez de
(H·ILo y en detrimento de la de aquélla. No es para nada casual que
t•l rocurso extraordinario sólo proviniese, originariamente, contra
HnnLoncias dictadas por la justicia de provincia, ya que, como se
voní, llevó el propósito de resguardar la validez del Derecho fede-
1'111 nn las órbitas locales.
El legislador confirió a la Corte Suprema la tarea de invalidar
AtmLcncias de grado que convalidasen disposiciones locales
violatorias de la Constitución Nacional, pero, más particularmen-
tP, de la distribución de competencias allí consagrada, a los fines
dP ovitar que las provincias reasumieran por intermedio de sus
1
~ Fallos, 210:G4a, s:·lO; 22G:Iili y ao8:11iGO, entro otros.
r:r Spot.n, Al burLo Antonio, "1 ,JI (:orto Hupwmn d<l Justicin do In Nación como
pur't.o dol podPr' polftic;o <h•l J•:NLudo", /,[,, 1!HIO-I\-!>7H.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 365
poderes locales la soberanía de la que, por medio de aquel texto,
se habían desprendido.
Dijo la Corte en "Bacci, José e 1C.H.A.D.E. s 1devolución de
una suma de dinero" (Fallos, 179:5, 10): "El recurso extraordinario
se propuso en Estados Unidos (Judiciary Act, 1789) en cuya legis-
lación se inspiró la ley argentina, asegurar el predominio de la
autoridad de la N ación sobre los estados provinciales. De modo que
en la concesión del recurso extraordinario debe buscarse, como
antecedente esencial, la colisión de una ley, decreto, acto, etc., de
las autoridades locales y la Constitución, leyes o actos nacionales".
Por ello, bien vale considerar que el recurso extraordinario
fue concebido como un reaseguro del sistema federal apto para
revisar, y en su caso invalidar, sentencias dictadas por la justicia
de provincia impugnadas de inconstitucionalidad por conferir
validez e imperio a disposiciones locales en detrimento de la
distribución de competencias y así atentar contra la unidad del
país. Tal fue la principal función que a la Corte le correspondió en
cuanto respecta, en los términos del art. 14 de la ley 48 14, a tutelar
la supremacía del Derecho federal 15 •
Asimismo, la Corte Suprema cuidó y mucho que los tres altos
magisterios que componen e integran el gobierno federal se man-
tuviesen dentro de sus cauces privativos, exclusivos y excluyentes
de competencia. O sea, también se abocó a garantizar la plena
vigencia y validez de la división republicana de poderes. La Corte
Suprema no ahorró esfuerzos en invalidar el ejercicio, por parte de
los poderes constituidos federales, de facultades que, lejos de
haberles sido conferidas por el constituyente, resultasen ajenas a
su competencia en el entendimiento de que "siendo un principio
fundamental de nuestro sistema político la división de poderes en
tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judi-
cial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente
que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas,
pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente
14
Digo en los términos del art. 14 de la ley 48 habida cuenta de que la Corte
Suprema desempeñó también dicho cometido, conforme se advierte en Fallos,
:3:131, en c¡usas que tramitaron ante sus estrados en competencia originaria.
16 El principio de supremacía constitucional importa un respeto inclaudicable
al reparto federal de competencias. La supremacía del derecho federal lo es,
indudnblcmente, en el ámbito de lo expresamente delegado o tácitamente adju-
diendo a Jos poderes nacionales y no sobre aquellas materias reservadas. Marginar
u los poderes nacionales de la temática reservada no significa coartar sus funciones
ni ntontnr contra lns políticas nacionales. Al contrario, importa comprender la
<'Ht•ru:in ele In dinúmicu operativa de mwstro federnliRmo.
366 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes
políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno" 16• Así
se pronunció en "Causa número V, criminal, contra Ramón Ríos
(alias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Ríos, por salteamiento,
robo y homicidio, perpetrado a bordo del buque nacional <<Unión»
en el Río Paraná" 17 , cuando enervó un decreto emitido por el
presidente Urquiza que, ante la ausencia de tribunales federales,
confirió jurisdicción al capitán del puerto de Rosario. A su vez, en
"Tomkinson" 18 , invalidó, por inconstitucional, una multa impues-
ta por autoridad administrativa. En la misma línea revista el
precedente de ((Alem" 19 , sentencia en la que se sentó el principio
de que el presidente no puede detener a un legislador bajo la
vigencia del estado de sitio. Asimismo, y en referencia al Poder
Legislativo, permítaseme recordar que en "D. Elíseo Acevedo, so-
bre recurso de hábeas corpus" 20 la Corte Suprema dispuso la
inconstitucionalidad de una sanción por desacato aplicada por la
Cámara de Diputados de la Nación a un particular, al decir que
no le es dado a ese cuerpo ejercer funciones judiciales. Con respec-
to al Poder Judicial, valga mentar que primó en los estrados de la
Corte Suprema una postura de autorrestricción, habiéndose con-
dicionado la promoción de su instancia a la previa cumplimentación
de un amplio espectro de reglas, ápices y óbices procesales de
enrácter mayoritariamente pretoriano. Esta política de autorres-
tricción se manifestó, con nitidez, en la deliberada actitud de
r·ohusar pronunciarse en pleitos donde se controvirtiese la inter-
protnción y aplicación que los demás poderes públicos hiciesen de
HIIH facultades privativas 21 •
J1~n "D. Eduardo Soja, por recurso de hábeas corpus, contra
una resolución de la H. Cámara de Diputados de la Nación"
(/t'allos, 32:120, 126), afirmó que "la misión que incumbe á la
111
Fallos, 1:36
17 Fallos, 1:36.
IH Pallas, 1:62. La denominación de la causa es "Contra D. Tomas Tomlúnson
y (.'a. Hobre diferencia de aforo entre mantas mezcla é imitación pampas".
111
"Contra el Dr. Leandro N. Alem y el Dr. D. Mariano N. Candioti; por
n•ht•l ián contra el Gobierno Nacional; sobre excarcelación bajo fianza, é inmunidad
,¡,. lrm miembros del Congreso", Fallos, 54:432.
~~~ /t'allos, 28:406. Esta jurisprudencia, en virtud de los pronunciamientos de
l•'nlloH, :n8:19G7 y 319:1222, está vigente al presente.
~ 1 Ver "Don ,José Caffarcna contra el Banco Argentino de Rosario de Santa
/<',•, ¡wr contmrsüín de billetes", Fallos, 54:453, y "El Doctor don .Joaqufn M. Cullen,
Jllll' r•l Gobierno prouilwrio dr• la prouincia ele Santa Fé, contra el Doctor don
llttlrlomt•m Uat'IW.; mlfm• inr·on111Üul'imw.lidad dt! la lt!y nat~ional de intervención
,¡,. la l'mvhu·ia dt• Nanta f<'rl, ,Y uulirlail dt! loR ttdo.~ tll'! lnit•nwntor".
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 367
Suprema Corte de mantener á las diversos poderes tanto naciona-
les como de provincia en la esfera de las facultades trazadas por
la Constitución, la obliga á ella misma á absoluta estrictez para no
extralimitarse la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer
á_ ~os derechos individuales". Sirva esta cita para mostrar la fun-
cw~ que la Corte Suprema desempeñó de guardiana de las distri-
bucw~es federal de Estado y republicana de gobierno, así como
tamb1en su prudente doctrina de autorrestricción.
Volviendo al punto de análisis, es de reconocer que, en térmi-
nos históricos, sólo comportó para la Corte Suprema agravio fede-
ral en los extremos del art. 14 de la ley 48 el desconocimiento, por
parte de ~ajusticia de provincia, de preceptos de autoridad federal;
ell?, en VIsta a garantizar la distribución federal de competencias,
evitar el recupero por parte de las provincias de la soberanía
delegada y resguardar, en definitiva, la unidad territorial del país.
Es por ello que no debe resultar llamativo que la Corte haya
dicho que "lo atinente a la declaración de inconstitucionalidad de
leyes locales no constituye cuestión federal que sustente el recurso
extraordinario, ya que no existe resolución f'avorable a la validez
de la norma local cuestionada" 22•
De manera complementaria, la Corte sentenció, reiterada-
mente, que no son admisibles recursos extraordinarios deducidos
en pleitos r~gidos por leyes no federales, ni aunque se aleguen
argumentaciOnes de índole constitucional 23 . Esto no significa que
la Corte se abstuviera de conocer en causas que hubieran trami-
tado ante la justicia de provincia por versar sobre Derecho común,
local o procesal. Muy por el contrario. El tribunal cimero conoció
en tales pleitos -de manera excepcional, va de suyo- a efectos
~le resguardar la supremacía del Derecho federal, siempre que
Juzgó que la justicia de provincia desconoció en la causa la validez
de una norma o precepto federal que regía directa e inmediata-
mente una cuestión en disputa.
Muestra de ello es la sentencia recaída en autos "El Procura-
dor Fiscal de la Provincia de San Juan contra el Prior del Conven-
to de Santo Domingo, por el precio de una finca de dicho convento;
sobre inconstitucionalidad de una ley" (Fallos, 10:380), pleito en el
que se invalidó una ley de la provincia de San Juan que suprimió
una orden llleligiosa dado que afectaba la competencia de la N ación
para atender las relaciones con la Iglesia.
~z Fallos, 295:797. Ver también: 271:140,280:142,287:124,295:797,300:474,
:101 :4 7H, :302:1192, y "Magistrados y funcionarios del Poder Judicial de Jujuy"
CH,JN, 24/2104. '
~" b'nllrm, 2H:l:4HH y 2!)/'i:a:Hi.
368 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Asimismo, en "La sucesión de Doña Tomasa Vélez Sarsfield
contra el consejo de educación de la provincia de Buenos Aires,
sobre inconstitucionalidad de impuesto" (Fallos, 23:647), invalidó
una sentencia dictada por autoridad local que, a criterio de la
Corte, había desconocido el monopolio que ostenta el Congreso de
la N ación para dictar la legislación civil, pues confirió validez a
una ley de la provincia de Buenos Aires que avanzaba sobre el
régimen sucesorio en agravio del antiguo inc. 11 del art. 67.
A su vez, en Fallos, 35:302 24 , también concedió la apelación
articulada en los términos del art. 14 de la ley 48 contra una
sentencia de índole provincial que puso en cuestión el dominio de
un campo transferido a título de venta ordenada por un juez
nacional.
Posteriormente, en "Candioti de lriondo" (Fallos, 76:351) 25 ,
concedió nuevamente el recurso de marras contra un pronuncia-
miento de la judicatura de provincia que había desconocido la
supremacía constitucional, pues omitió la facultad exclusiva del
Congreso federal de legislar en materia de moneda al convalidar
una ley local que permitía el pago de la deuda en bonos del Tesoro.
Como se ha visto, la Corte Suprema revocó sentencias pro-
nunciadas por la magistratura local siempre que encontró que
desconocían, en el caso concreto, la validez de normas o preceptos
federales que regían, de manera directa e inmediata, puntos en
disputa. Sólo allí advirtió la existencia de agravio federal. Fuera
dn tales supuestos, nada vino a comportar, a criterio del tribunal,
llMrnvio federal. Por tal razón, cerró su instancia apelada al
conocimiento y decisión de causas donde se ventilase la interpre-
l.llción y aplicación que la justicia de provincia hiciese del Dere-
cho común 26 o local 27 o procesal 28 ; salvo que, como bien se dijo,
Hn enervase la aplicación de normativa federal que regule de
mnncra inmediata la cuestión. Mantuvo, de manera constante,
~• "La sucesión de Don Cipriano de Urquiza, contra la sucesión del General
/J. ,Justo .J. de Urquiza, por reivindicación; sobre procedencia del recurso del
ar/f('ltlo 14 de la ley de jurisdicción de los Tribunales Federales".
~n La carátula correcta de autos es "Doña Petrona Candioti de lriondo con
,.¡ gobierno de Entre Rios, por pago de una indemnización; sobre recurso á la
Su¡m•m.a Corte de sentencia del Superior Tribunal de .Justicia de Entre Ríos".
~~~ Fallos, 36:307, 55:253, 108:100, 112:126, 113:427, 114:136, 444; 115:11,
1:'.:l: 1:1:1, 125:158, 132:36, 139:309, 143:356, 149:175, 152:169, 188:12, 401.
~ 7 Fallos, 1:87, 2:34, 7:59, 373; 97:184, 102:219, 155:134, 255:256, 259:321,
:.!Ot1::J'71i, 266:235, 267:1'76, 282:42a, 2oo; 28::1:429, :no:295, 1074; 311:489, 14'70,
1fiHH; :¡ 111 :!ltJ, Ci20; :l lli:4tJ H.
ztl /l'alloll, .17tJ:21i2.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 369
que resulta inadmisible el recurso extraordinario, por falta de
relación directa, si se lo ha fundado en la violación de leyes
comunes o locales e indirectamente en la Constitución Nacional 29 •
Este principio no cedió ni incluso ante invocaciones de arbitrarie-
dad 30 o de gravedad institucional. El razonamiento era claro: la
Corte carecía de jurisdicción en tanto que las provincias habían
reservado para sí la facultad de resolver toda controversia que se
s~stanciase sobre materia no federal. Asertos que, a criterio del
tnbunal, deberían encontrar solución jurídica o política en el
exclusivo ámbito provincial sin mediar participación ni injerencia
alguna de la justicia nacional. Tales decisorios, por más que
fuera?- impugnados por inconstitucionales, no eran idóneos como
para mstar con éxito la competencia del tribunal pues, con apego
a la jurisprudencia histórica o tradicional arraigada en el art. 15
de la ley 48, .lejos estaban de constituir alguno de los supuestos
de procedencia contemplados en cualquiera de los tres incisos del
art. 14 de dicha ley.
Esta postura era coherente por de más. La reforma constitu-
cional de 1860 acentuó el rasgo federal del hasta entonces texto
vigente. En su consonancia, los gobernadores de provincia dejaron
de ser sujetos de juicio político ante el Congreso Nacional· se
suprimió la competencia congresal de aprobar las constitucidnes
provinciales antes de su entrada en vigor, y, entre otras tantas
modificaciones practicadas, se incluyó la reserva del por entonces
inc. 11 del art. 67, actual inc. 12 del art. 75 de la Constitución
Nacional.
Al haberse traspasado de la órbita federal al ámbito local la
~pli?~ión del dere~ho común, se reservó con exclusividad para la
JUS~ICia local -por mtermedio del antiguo inc. 11 del art. 67 y del
antiguo art. 110- la capacidad de conocer en todo aserto donde
exis~iese dicho tipo normativo. El antiguo art. 67, inc. 11 (hoy art.
75, me. 12), y sobre todo el anterior art. 100, según el texto
reformado en 1860 (actual art. 116 de la Constitución Nacional)
establecieron en forma taxativa que la interpretación de la le~
común no da lugar, bajo ningún aspecto, al recurso extraordinario.
29
Fallo"s, 295:797.
, . ··myer "D on D ~m~ 'lV.. y Carreas;, reclamando de un decreto espedido por el
(,obwmo de la Provzncza de Mendoza (Fallos, 7:59, de 1869), donde se sentenció
qtw "los t~·ilmnales n~cio.nales son incompetentes para conocer de los abusos que
lrt.8 autondades proumcwle.s puedan cometer en el ejercicio de sus funciones,
•·ua.ndo esos abusos atmien sólo a los individuos ó á los intereses locales". Ver
lmnhión Fallo.~, 21 fí: 157.
:no DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
En forma concordante con lo expuesto precedentemente, la
loy 48 en su art. 15 reiteró que el recurso extraordinario no
procederá contra sentencias pronunciadas en Derecho común.
Dijo la Corte en "Don Manuel Rosas Villanueva con Don
Toribio Barrionuevo, por redención de una capellanía", en recurso
(!ontra sentencia del Tribunal Superior de Mendoza (Fallos, 26:140,
146), que "con arreglo al artículo quince de la ley sobre jurisdicción
y competencia de los Tribunales Nacionales, no hay lugar al recur-
so que acuerda el artículo catorce, cuando los Tribunales de Pro-
vincia interpretan ó aplican los Códigos, civil, penal, comercial y
de minería, según lo dispuesto por el inciso once del artículo
sesenta y siete de la Constitución".
Sostuvo en "Don Antonio Juliá Tolrá contra la Municipali-
dad de Santa Fe, por cobro de pesos; incidente sobre oposición al
etnbargo de rentas municipales" (Fallos, 136:131) que "examinan-
do los arts. 14 y 15 de la ley 48, y arts. 67, inc. 11, 101 y 108 de
la Constitución, lajurisprudencia de esta Corte Suprema ha esta-
Mecido que la interpretación y aplicación del Código Civil hecha
por los respectivos tribunales, no puede ser revisada en el presente
recurso extraordinario (Fallos, t. 26, pág. 140; t. 36, pág. 307; t. 55,
pá~. 253, entre otros), pues en mérito de lo que dispone el art. 67,
inc. 11, de la Constitución, la sanción de los Códigos comunes por
el Congreso no altera las jurisdicciones locales, ni restringe la
autonomía de los tribunales del mismo carácter, en la interpreta-
ciún y aplicación de dichos códigos, porque no obstante ser leyes del
Co11greso (Fallos, t. 95, pág. 24; t. 96, pág. 347), se consideran como
ll'yl's locales del punto de vista que se examine (Fallos, t. 112, pág.
.'12, mnsiderandos 7, 9 y 13, págs. 58 y 66).
"(Jue la propia Constitución en su art. 100 consigna esos
wincipios en términos explícitos al determinar las atribuciones del
/'()(/er Judicial de la Nación, atribuyéndole el conocimiento de las
causas que en él se enumeran «con la reserva hecha en el inc. 11
r/1•/ art. 67»; y de esta disposición concordada con el art. 101 de la
1/Úsnw Constitución y el art. 15 de la ley 48, resulta con toda
r•uidencia que la jurisdicción apelada de esta Corte no comprende
la de revisar las decisiones de los tribunales provinciales fundadas
r·n disposiciones del Derecho común".
En "Elvezio Domingo Berga e 1S.A. de Seguros La Rural" :JJ,
n~itcmí: "7'~ Que, sentado lo que antecede, y establecido el carácter
r'11111tí.n de las disposiciones que rigen la relación sustancial, o la
1
" /t'alloN, :.l'/1 :211.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 371
<<materia» sobre la que versa este pleito, conviene recordar que la
redacción del texto vigente del art. 67, inc. 11, de la Constitución
Nacional, data de la reforma de 1860. A partir de entonces, el
juzgamiento en materia de Derecho común por los jueces y tribu-
nales de provincias se incorpora al conjunto de facultades <<reser-
vadas» a que alude el art. 104 de la Constitución. Y esta Corte, por
su parte, ha reconocido desde antiguo la amplitud en el ejercicio de
esas facultades reservadas. Así, ya en el año 1869, estableció el
principio fundamental de que las provincias conservan su autono-
mía en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación (art.
104 de la Constitución Nacional) -Fallos, 7:373- para afirmar,
en 1922, que esas facultades reservadas <<... son idénticas en esencia
y alcances a las mismas facultades del Gobierno central» (Fallos,
137:212)".
En cuanto a la aplicación del derecho local, se arribó a una
misma conclusión. Es obvio que por motivos diferentes. En tanto
la Argentina es un Estado federal, y las provincias son entes
autónomos, ellas mismas resultan competentes para darse, según
su sana discreción, sus propias instituciones y regímenes de go-
bierno sin intervención del Estado federal 32 . Esta competencia
pro_vincial os~enta, cuanto menos, dos fases anexas y complemen-
tanas. La pnmera de ellas pasa por dictar y ejecutar sus propias
leyes y estatutos locales 33 • La restante, por preservar con exclu-
sividad para el Poder Judicial de provincia el conocimiento y
decisión de todo pleito donde se ventile la aplicación del derecho
local. Sentenció la Corte Suprema en Fallos, 2:34 3 4, que "la inter-
pretación de una ley provincial, que no tiene conexión con las
instituciones nacionales, no es de la competencia de la Suprema
Corte" y reiteró en Fallos, 9:277 35 , que "el Poder Judicial de la
Nación, debiendo ser coextensivo con el Poder Legislativo, no puede
juzgar sino de las materias sobre las que puede legislar el Congre-
so". De aquí la incompetencia de la Corte Suprema para conocer
en grado de apelación en tales asuntos.
32
Fallos, 154:192, 283:143, 243; 325:3514. A mayor abundamiento ver Spota
Alberto Antonio, "El control de constitucionalidad sobre las constituciones d~
provincia", LL, 2004-C, 1190, y Revista de la Asociación Argentina de Derecho
C:onstitucio~al, n• 191, pág. 86.
1
' " Fallos, 7:150, 7:373, 9:277, 147:239, 174:105, 289:238, 323:1374, entre
otros muchos.
14
' "Bartolomé Sifredi y Pablo Briato, apelación de hecho de una resolución
dd Supr!rior Tribunal de Justicia de Buenos Aires, sobre información para pedir
la propÍI!dad de un terreno".
:lh "/)orolr!o Garcia ron la Provincia de Santa-Fe, sobre competencia".
372 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La autonomía provincial se constituyó, a los ojos del tribunal,
como una valla insalvable ante la cual cedían la competencia y la
jurisdicción de los poderes federales, ya que fue considerada como
un resabio de la antigua soberanía delegada 36 . De la misma
manera que el Congreso de la Nación estaba incapacitado para
legislar sobre aspectos reservados 37 , la Corte Suprema de Justicia
de la Nación resultaba incompetente -incluso ante circunstan-
cias de arbitrariedad- para conocer en pleitos de instancia pro-
vincial donde se hubiesen llevado a consideración cuestiones de
derecho local, común o procesal, ya que las provincias, por inter-
medio de los antiguos arts. 104 y concordantes y de la reserva del
in c. 11 del art. 67 de la Constitución Nacional, respectivamente,
habían reservado con exclusividad, para su propio Poder Judicial,
In facultad de atenderlos. La decisión por ellas adoptada, en tales
<~xtremos, era insusceptible de ser revisada en grado de la apela-
eión prevista en el art. 14 de la ley 48 por la Corte Suprema. Este
criterio, rotundo por cierto, no cedió ni incluso ante invocaciones
de arbitrariedad, toda vez que la arbitrariedad, per se, no hacía
mérito como para promover con éxito la instancia extraordinaria,
pues no calificaba dentro de ninguno de los tres supuestos del art.
1A de la ley 48.
:J. La doctrina de la arbitrariedad de sentencias.
A mediados de los años '50 comenzó a tomar cuerpo en los
oHtrados de la Corte Suprema una incipiente jurisprudencia que
haHÜl aquel entonces sólo se había manifestado de manera espo-
n'tdica y excepcional en precedentes aislados 38 y mayoritariamen-
to vía obiter dictum 39 • A mérito de esta doctrina, la Corte Suprema
"
11
Adviértase que en Fallos, 3:373, se dijo que las provincias "... conservan su
uolw ra.nfa ubsol uta en todo lo relativo á los poderes no delegados á la N ación, como
lo n•conoce el artículo ciento cuatro ... " (el destacado me pertenece).
:17 Fallos, 61:19, 113:158, 119:117, 121:250, 171:431, 172:11, 176:230, 182:498,
1!JH:Illi8, 275:254, 311:1795, 318:2660, 321:3508, 322:1050.
La jurisprudencia de Fallos, 68:227, en la que la Corte Suprema convalida
111111 ll\y li.•dcral que cercena la autonomía local, en tanto exime a un particular de
Jlllf(O do tributos locales, es una excepción a lo expuesto, fundada, pura y
c•xd mlÍvnmcnte, en una interpretación amplia de la cláusula del progreso, de plena
iw1pirneión n1berdiana, que, en resumidas cuentas, sintetizó el proyecto de país
CJIH' por nqucl entonces estuvo en boga.
"" "Victoria Storani cü~ Boidanich e hi;io e 1Ansaldi, Jmperiale y Bovio", Fallos,
IH·1: 1:17.
:lll "()on Celestino M. Ut•y mm/m Al{rl'do y don Rrlumdo Rocha, por falsiflc·a."
c•ir'JI/ dt• mt•rctult•r((l,q J' dt! 1/itl./'l'llth• fiihrit·a", /l'alltm, 112::1811, t:ll::l87 y 1:1:1:2!JH.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 373
se permitió conocer y revocar determinadas sentencias, extraordi-
narias por cierto, dictadas por la justicia ordinaria en aplicación
del derecho común y, más tardíamente, local, que resultasen ape-
ladas ante sus estrados en los términos del art. 14 de la ley 48.
Vale considerar que históricamente, y conforme se expuso, tales
pronunciamientos, a criterio de la Corte Suprema, resultaban
ajenos -por más arbitrarios que fuesen- a su instancia extraor-
dinaria, por corresponder su dilucidación a la magistratura local
en tanto las provincias se habían reservado la capacidad de deci-
dir, con entera prescindencia del Estado central, sobre las causas
regidas por derecho no federal. A lo expuesto más arriba corres-
ponde remitirse. La Corte Suprema, de manera pretoriana, dejó
atrás dicha jurisprudencia inhibitoria, habiendo dado vida, con la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias, a la más importante
innovación en materia pretoriana que ha realizado el tribunal 40 •
La Corte Suprema vino a encontrar agravio federal allí donde
antes, a su legal entender, no lo había. Se permitió conocer en
sentencias que, prima facie, eran del resorte exclusivo de la jus-
ticia provincial. Ello, en el entendimiento de que la sentencia que
del caso fuere, y con prescindencia del tipo de derecho sobre el que
verse, de no ser derivación razonada del derecho vigente, en par-
ticular consideración a las pruebas y constancias debidamente
arrimadas en autos deviene arbitraria, ergo inconstitucional, y
hace cuestión federal al violentar la supremacía constitucional en
los términos de los arts. 18 4 1, 28 y 14 42 , 33 43 y 17 44 de la norma
40
La inmensa mayoría de los recursos que ante la Corte Suprema se deducen
lo son por esta causal pretoriana.
41
Todo proceso, a la luz de lo prescripto en el art. 18 de la Constitución
Nacional, está protegido por la garantía del debido proceso y la defensa enjuicio.
42
Los arts. 28 y 14 de la Constitución Nacional señalan que ninguna
normativa de aplicación -la sentencia, en la especie- debe desnaturalizar o
contradecir, irrazonablemente, disposiciones y garantías constitucionales.
43
Las garantías constitucionales de razonabilidad y coherencia que se
asientan en los parámetros señalados en el art. 33 de la Constitución Nacional,
siguiendo el lineamiento de la enmienda novena de la Constitución de los Estados
Unidos de América, determinan que los derechos no enumerados cuentan con
innegable vjgencia. Del principio de que la soberanía reside en el pueblo y con
Hustento en la forma republicana de gobierno se infiere que las garantías de
mzonabilidad y coherencia deben ser indefectiblemente cumplidas por los poderes
eonstituidos -el Poder Judicial, en la especie- en su quehacer.
44
El art. 17 de la Constitución Nacional impone una limitación a los poderes
püblicos. Sienta el principio de que la propiedad es inviolable. Prescribe sólo tres
oxcopcioncs. Por un Indo sostiene, con estribo en los arts. 14 y 28 de la norma base,
quu el ojorc:icio del dorocho do propiedad puede ser reglamentado siempre quo se
lo hugn dtl llllliWI'Il mzonndu y ruzonnhlo. Brgo, quo no Hü lo dmmnturulic:o AO
374 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 375

base 45 • Es por la violación de la normativa constitucional menta- plausible 51 , o aplicaron preceptos derogados o no vigentes 52 , o dan
da, y no en virtud de consideraciones propias de Derecho común, como fundamento pautas de excesiva latitud 53 •
que la sentencia arbitraria hace cuestión federal y así habilita la n) Por prescindir de prueba decisiva 54, o invocar prueba
instancia apelada de la Corte Suprema. Es doctrina pacífica que inexistente 55 , o contradecir constancias de autos 56 •
"por medio de la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguar- m) Por realizar afirmaciones dogmáticas que sólo constitu-
dar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso exigiendo yen un fundamento aparente 57 , o incurren en un excesivo rigorismo
que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación formal 58 , o resultan autocontradictorias 59 •
razonada del Derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa" 46• e) A los efectos de la decisión: por pretender dejar sin efecto
Tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia de la Corte Supre- decisiones firmes 60 •
ma se han encargado de ofrecer una clasificación de las diversas N o se debe obviar que del tomo 300 de la colección de Fallos
n incontables causales de arbitrariedad. Es habitual que dichas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, el
afectaciones se den de manera concurrente en una misma senten- tribunal) ofrece la siguiente categorización de los diversos supues-
eJa. Siguiendo a Carrió 47 , los criterios de arbitrariedad remiten: tos de arbitrariedad por él considerados:
a) Al objeto del tema en disputa: a) Falta de fundamentación suficiente: se refiere a aquellos
pronunciamientos dogmáticos que sólo encuentran sustento en la
I) Porque omiten ponderar y resolver cuestiones debida- voluntad del juzgador; como el que ordenó, sin existencia de norma
mente propuestas y conducentes a la decisión 48 • legal que lo habilite, que se le pague al actor el sueldo correspon-
n) Porque resuelven cuestiones no planteadas 49 • diente a tareas no desempeñadas 6 1, o la que declaró la inconsti-
b) A los fundamentos de la decisión: tucionalidad de la ley de consolidación 5812 de la provincia de
Mendoza y dispuso el pago en efectivo del crédito de la actora, si
I) Por haber sido dictadas por jueces que se arrogaron potes-
para ello efectuó consideraciones genéricas sobre la situación de la
tades legislativas 50 , o prescindieron del texto legal sin dar razón
provincia, sin examinar a cuánto ascendió el pasivo público y los
medios con que contaba el estado para hacer frente a sus compro-
protcxto de regularlo. Asimismo, y por intermedio del instituto de la expropiación, misos 62 •
lu ( ~onstitución Nacional permite también la afectación de la propiedad privada
Hil'lllJll'O que haya razones de utilidad pública, exista calificación legal y medie
b) Defectos de fundamentación: se ve en aquellas sentencias
pwvia indemnización. Y la restante excepción al principio de inviolabilidad de la desprovistas de base legal, como la que se apartó inequívocamente
propiedad privada, que es la que realmente importa y atañe a la cuestión, pasa de la solución normativa prevista por el legislador pues, sin dar
por permitir su afectación ante la existencia de sentencia fundada en ley. La razón plausible, prescindió del tope de tres salarios mínimos vi-
tH •n tettciu a la que se refiere el art. 17 debe ser un acto jurisdiccional válido. Acorde
11 clen~cho. Debe cumplimentar, como requisito básico e ineludible, los extremos
inclicndos de los arts. 14, 18, 28 y 33. En caso contrario, es inconstitucional. Una 51
Fallos, 261:223, 303:1650, 316:3219.
lt•d.um integral del articulado constitucional llama a sostener que la única 52
Fallos, 247:291, 304:400, 306:718.
llt'lttoneiu que ostenta entidad constitucional suficiente para afectar la propiedad 5
a Fallos, 308:941, 319:2507.
privada es aquella que cumplimente las garantías consagradas en los artículos ya 54
dt•t.nllndos. Hazón por la cual la sentencia arbitraria es descalificable como acto Fallos, 250:36, 285:55, 289:400, 290:252, 292:524, 307:724, 319:2298,
326:3573.
juriHdiccional válido, pues afecta, inconstitucionalmente, el derecho de propiedad.
sr, Fallos, 310:1589.
'1 ~ Fallos, 261:209, 274:60, 291:202, 295:535. 56
•lfl fi'allos, 316:2464, 2718.
Faltos, 260:111, 316:2447, 322:437.
57
47
En relación a los distintos criterios de clasificación de las sentencias Fallos, 296:63, 301:268, 303:874, 279:355, 311:609, 316:2368 y 2004;
nrbitmrius, es cita obligada la lectura do la formidable obra de Gcnaro R. CmTió :126:3050.
y Alt•jandro D. Carrió, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en. la "" Fallos, 238:550, 319:2300, 322:179, 324:3612, 325:2751.
nu Fallo,q, 316:2718, :319:2211.
)tttiNprudencia de la Corte Suprema, Abeledo-Porrot, Buenos AireA, 198:3. 1111
4
H /+'alloil, 279::-!:i, :101:1:11 :.!, (il10; :111 :H4H, :12:.!::300.
/t'allo-9, 184:137, 2::!8:279.
111
·lll /t'allrm, :.!110:0111, :.!7(1:111, :¿!JO::.!Otl, :101:1011 y :llli:2217.
/i'allcm, :J26::.!:147.
11
~ /i'alloN, :121:1111 l. ·
~" /t'rd/o¡¡, :.!:111::110, :I:W::.!:Wt.
 376 DJmi<:CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
gente a la fecha del despido previsto en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo 63 •
e) Defectos en la consideración de extremos conducentes:
atiende a aquellos pronunciamientos que omiten ponderar cues-
tiones básicas y elementales para resolver la controversia, como
la que desconoció que del documento sometido a homologación no
surgía que la recurrente hubiera retractado la revocación dis-
puesta mediante el acta de directorio, sino que, por el contrario,
ambos litigantes partían de la premisa de que el contrato había
quedado revocado por imperio de aquella decisión 64, o la que
rechazó el beneficio de jubilación por invalidez sin ponderar el
grado de incapacidad asignado por el Cuerpo Médico Forense ni
hacerse cargo de la profesión, edad y posibilidades del actor de
reinsertarse en el mercado laboral 65 , o la que atribuyó el 70% de
responsabilidad a la víctima por haber cruzado incorrectamente
HÍ se atiende a los argumentos del peritaje técnico que dab~
cuenta de la excesiva velocidad a la que era conducido el colectivo
y el tiempo que había tenido el demandado para evitar la produc-
dón del accidente 66 •
d) Apartamiento de las constancias de la causa: se da ante
In existencia en la causa de constancias que resultan inconciliables
con los términos de la sentencia, como la sentencia que extendió
In condena a los restantes codemandados y a su aseguradora por
un accidente de tránsito al prescindir de las conclusiones del juez
ponnl para quien la conducta del conductor no había sido ni
doRnpronsiva ni imprudente, por lo que en sede civil no pudo, sin
nuovoH elementos que avalaran la decisión, establecer lo contra-
do~~'', o la que rechazó una ejecución hipotecaria sin considerar
tll nntilisis de un convenio que establecía la caducidad de los
plnzos de la hipoteca en el supuesto de que el deudor enajenara
o1 bien sin acreditar previamente la solvencia de terceros ad-
quirentes.
e) Valoración de circunstancias de hecho y prueba: acontece
f'ronte a la sentencia que aprecia de manera inválida las constan-
einH hnbidas en la causa, como la que atribuyó responsabilidad al
conductor de una motocicleta por el mero hecho de que apareciera
Wl Fallos, 326::3050.
11 1
' Frdlos, 322:963.
nn Fallos, :324:12<ifi.
1111
Fallo.~, 321 :70fl.
wt /l'allo11, :!2<l:2fi:l7.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 377
la moto como envestida, pues se trata de una presunción que debe
valorarse conforme a las circunstancias de cada caso 68 , o la que
denegó el beneficio de jubilación por invalidez por haberse ceñido
al primer dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense sin
ponderar la totalidad de las pruebas y certificaciones acompaña-
das, el tipo de tareas realizadas y la repercusión de las afecciones
padecidas 69 •
{) Excesos u omisiones en el pronunciamiento: aparece cuan-
do la sentencia omite expedirse sobre cuestiones planteadas o lo
hace sobre asuntos no debatidos, como la que declaró la inhabili-
dad del título y rechazó en su totalidad la acción ejecutiva inten-
tada, si omitió considerar que, con respecto a uno de los dos
períodos reclamados, la ejecutada no se había opuesto 70 , o la que
invalidó la sentencia que extendió la ineficacia de la venta de un
inmueble a la hipoteca que sobre el bien había constituido el
adquirente a favor de terceros, ya que dicha pretensión no había
sido objeto de la demanda 71 •
g) Exceso ritual manifiesto: se da cuando la sentencia tradu-
ce un excesivo apego a la ley de forma que oculta la verdad
objetiva, como la que desconoció la eficacia del nuevo domic~lio
constituido por el demandado con apoyo en que no había sido
dictada la providencia judicial aprobatoria 72 , o la que rechazó la
demanda por rescisión de contrato de obra pública, si exigió el
cuestionamiento en la instancia administrativa de un decreto
municipal que, al no haber sido notificado en esa sede, sólo fue
conocido en la etapa probatoria de la litis 73 •
h) Contradicción: cuando la sentencia ostenta conclusiones
encontradas, inconciliables y excluyentes, como la que por un lado
predicó la validez del acto societario y por otro la existencia de una
simulación, que encubría la donación con el objeto de modificar la
situación de las mayorías de la sociedad, máxime si tal afirmación
sobre la existencia de un acto simulado generaba la necesidad de
demostrar tal simulación o fraude en el contrato social 74 •
En estas circunstancias, un pleito del resorte de la justicia
ordinaria deviene, por su arbitrariedad, en agravio federal, cum-
•
nH Fallos, 326:3089.
nu Fallo8, 324:915.
111
' J''allos,
326:3024.
7
' Palios, 324::357.
n /t'allos, :122:179.
7: 1 Pallcm, :121:1107.
H /l'a/lrm, :12li::l7:1tl.
378 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
ple con los patrones de procedencia exigidos por el art. 14 de la
ley 48 y justifica el conocimiento de la Corte Suprema, toda vez
que trasciende el ámbito de lo meramente opinable dentro del
Derecho común, local o procesal 75 • Es jurisprudencia pacífica la
de Fallos, 325:314, que sostiene: "4a) Que si bien los agravios
planteados al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho
cmnún, ajenas -como regla y por naturaleza- al remedio del
a.rt. 14 de la ley 48, tal circunstancia no resulta óbice para que
esta Corte pueda conocer en un planteo de esa naturaleza cuando,
como en el caso, el pronunciamiento apelado no constituye deri-
vación razonada del Derecho vigente y en él se efectúa una inter-
pretación que desvirtúa las normas en juego" 76 • La facultad de la
justicia ordinaria de interpretar con exclusividad la legislación
eomún, local o procesal cede cuando violenta y transgrede dere-
ehos y garantías federales. Por lo tanto, cabe reinsistir en que la
inconstitucionalidad que atañe a la arbitrariedad de sentencia
no emana de ley alguna sino que surge de la sentencia misma.
O, en última instancia, de la interpretación que en la sentencia
el magistrado del caso haga del derecho y de las constancias
vertidas en la causa.
La doctrina de la arbitrariedad de sentencias representó una
muy sensible modificación del alcance del concepto de relación
directa e inmediata. Tal exigencia, surgida del art. 15 de la ley 48,
manda que sea estrecha la vinculación habida entre el pronuncia-
miento en crisis y el precepto federal que se dice por aquél violen-
Ludo. Es por de más sabida la jurisprudencia que reconoce que no
huy ni existe derecho que en definitiva carezca de raíz o funda-
uwnto en la Constitución Nacional 77 • Empero, de no exigirse que
ol punto en disputa esté atendido, directamente, por normativa de
uquolla índole, la instancia apelada de la Corte Suprema sería
itT«~Htricta e ilimitada. Tradicionalmente, y a lo expuesto me remi-
to, In Corte fue del entendimiento de que el hecho de que una
t·wntencia no fuera consecuencia razonada del derecho vigente en
particular correspondencia con las constancias de autos no com-
portaba agravio federal en la medida en la que versase sobre
dorecho común, local o procesal, toda vez que no resultaron admi-
Hibles recursos deducidos en materias regidas por derecho no
fi•doral. Era improcedente el recurso extraordinario siempre que
(¡ 11 biose sido fundado directamente en violación de leyes comunes
7
~ Palios, :i:.l2:H7.
711 fi'nllo.~. :11 H: 1O12.
'1'1 /t'a!foH, 2:1H:4HH.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 379
o locales e, indirectamente, de preceptos constitucionales. La ar-
bitrariedad suscitada en causa regida por derecho no federal no
hacía mérito suficiente para instar exitosamente el recurso con-
templado en el art. 14 de la ley 48. No comportaba agravio federal.
Era del resorte privativo de la justicia de provincia. Ello, pues se
entendió que, al no estar la controversia en disputa regida por
disposiciones federales, se incumplía, en la especie, el requisito de
relación directa e inmediata. Hoy en día, y a mérito de la doctrina
de la arbitrariedad, la Corte ha modificado radicalmente su juris-
prudencia. De tal suerte, ha expuesto que una sentencia arbitra-
ria, dictada en aplicación del derecho no federal, frustra garantías
constitucionales, en tanto ello guarda relación directa e inmediata
con el derecho federal invocado. Esto significa que el vicio de
arbitrariedad transforma una sentencia en agravio federal y la
torna susceptible de ser revisada por la Corte Suprema como
tribunal de alzada en los términos del art. 14 de la ley 48, toda vez
que, al marginar garantías constitucionales, desconoce la supre-
macía del texto supremo.
Sin embargo, de no ser la sentencia arbitraria, y por ende,
estar desprovista de agravio federal, no será susceptible de ser
revisada por la Corte Suprema, más allá del acierto o error que
haya evidenciado 78 : "La jurisdicción extraordinaria no tiene por
objeto sustituir a los jueces en la resolución de cuestiones que les
son privativas. No habilita una tercera instancia para debatir
temas no federales" 79 • Ni tampoco procede ante discrepancia en la
apreciación de la prueba y en la interpretación del derecho: "La
tacha de arbitrariedad reviste carácter estrictamente excepcional y
no tiene por objeto corregir en tercera instancia decisiones equivo-
cadas o que se reputen tales, sino que atiende a supuestos de
f{ravedad extrema en los que media un apartamiento inequívoco de
la solución normativa prevista para el caso o una absoluta caren-
cia de fundamentación" 80• De ninguna manera el recurso extraor-
dinario procede respecto de cuestiones opinables 81 • Las discrepan-
cias del apelante con respecto a la valoración de la prueba y a la
interpretación del derecho por los jueces de la causa no comportan
impugnación atendible de arbitrariedad 82 • Una sentencia equívo-
•
7
H Ver "Carlozzi c/Tortonese Ballesteros", Fallos, 207:72 y 234:157; 237:74,
2:1!1:154, 242:252, 244:384, 256:39, 269:413, entre otros muchos.
711
Fallos, :l08:1118 y 312:747.
HU ]i'al/tM, :JCJ7:7!J.
111
/l'alloH, :10:1:20!ll.
"~ Fallon, :.W:l: 140.

:180 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
ca sólo será arbitraria "si es tan grosera que aparece como algo
inconcebible dentro de una racional administración dejusticia" 83 •
1AJS tribunales no están obligados a seguir todas las cuestiones
propuestas, sino aquellas conducentes a la resolución de la causa 84 •
El cambio de jurisprudencia 85 o el apartamiento por parte del a
c¡tw de sus propios 86 precedentes no generan arbitrariedad. La
doctrina de la arbitrariedad de sentencias lejos está de transfor-
mar a la Corte Suprema en una suerte de alzada ordinaria. El
n~curso extraordinario jamás ha dejado de ser un remedio de
excepción cuya aplicación debe hacerse restrictivamente, como lo
ha sentado la Corte en numerosos pronunciamientos 87 , para no
desnaturalizar su función ni convertir al tribunal en una nueva
instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramiten ante los
tribunales del país 88 • Todo ello queda corroborado ante las excep-
cionales circunstancias ante las cuales la Corte se sirve revocar
Hentencias apeladas impugnadas de arbitrarias.
Para ser preciso, es pertinente resaltar que, en la actualidad,
no basta ni es suficiente con que una sentencia adolezca de arbi-
trariedad como para instar con éxito.la instancia extraordinaria
de la Corte Suprema. Se exige, en primer lugar, que no se esté ante
una cuestión insustancial. Asimismo, que el vicio atacado sea de
entidad suficiente como para, en el caso de ser conjurado, modifi-
cnr la solución tomada por el a quo 89 : "Para que proceda la
procedencia de la tacha de arbitrariedad no basta la mera discon-
j(mnidad del apelante con el pronunciamiento en recurso. Ella no
lit!ne por objeto la corrección de sentencias equivocadas o que se
c•,.;limen tales, sino que atiende sólo a supuestos de omisiones y
dt'lutciertos de gravedad extrema en que, a causa de ellos, las
Ht•nlencias queden descalificadas como acto jurisdiccional" 90 • Y,
por l'!obre todo, es favorable para la procedencia exitosa del recurso
quo In causa a estudio revista trascendencia o importancia insti-
tucional fJJ. Todo ello, so riesgo de ser desestimada con estribo en
1 más alejado de la realidad. Lo que a mi entender acontece es que,
"' Fallos, 247:713.
1
<-~
Fallos, 248:385, 272:225, 294:261, 297:333, 362; 300:1193, 307:951.
6
" Fallos, 302:785.
Htl Fallos,
1
262:101, 300:1170.
"' Fallos, 97:285, 151:48, 190:466, 155:248, 172:149, 177:390, 186:497 y
1!)1:220.
"" Fallos, 237:69, 244::384, 297:173, 302:1.574.
11
" Fallos, 189:185, :lll:l65G, 2fi74; :32.1:1240.
1111
Fallos, 250:34H.
111
Hpota, Albmto Ant.ouio, Ut•t·ttrno ¡•xtmordinario. Estado .Y mmlucüín rtrtrutl
ti!' la juriNprurlt•llt'irt, Arhilrrrl'i••tfwl. L't•rtiom.ri, 1,n 1.o y, 2001, p1ig. lOO.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 381
la capacidad que legítimamente reviste la Corte Suprema en los
términos del art. 280 del Código de forma.
La doctrina de la arbitrariedad de sentencias ha venido a
constituir pretorianamente un nuevo supuesto ante el cual se
sustancia agravio federal. Y así, ha llevado a extender sensible-
mente la competencia del tribunal. Ha quedado demostrado el
criterio dinámico del concepto de agravio federal. El nacimiento
de la doctrina de la arbitrariedad es elocuente testimonio de ello.
La Corte, en empleo de dicha potestad política, ha autohabilitado
su instancia al conocimiento y a la decisión de casos que fueron
antaño considerados, a su legal entender, ajenos a su propia
competencia, por corresponder su dilucidación a los respectivos
poderes judiciales de provincia. Creo oportuno hacer notar que,
por intermedio de la tacha de arbitrariedad y en respeto al
debido proceso, la Corte Suprema se ha permitido conocer, inclu-
so, en juicios políticos federales 92 y en conflictos entre poderes
públicos provinciales 93 ; asertos que, históricamente, resultaban
totalmente ajenos a su competencia, por corresponder su
dilucidación a los otros poderes públicos federales o a las auto-
ridades de provincia 94 •
La doctrina de la arbitrariedad ha venido a erigir, elíptica y
pretorianamente, un nuevo canal de acceso ante los estrados de la
Corte Suprema, que ha llevado a abarrotar, sensiblemente, el
funcionamiento del tribunal. Y digo de manera elíptica dado que
una lectura literal de la normativa de aplicación permite aseverar
la inapelabilidad ante la Corte Suprema de sentencias arbitrarias
dictadas en aplicación del derecho común, local o procesal 95 •
Cabe aquí hacer un alto y preguntarse si la Corte, cuando
conoce en el caso ante un supuesto de arbitrariedad, no actúa cual
tribunal de equidad que brinda justicia al caso particular, más allá
y más acá de las competencias que estrictamente el ordenamiento
positivo le confiere. Creo que la respuesta es afirmativa. Sin
embargo, ello en nada permite aseverar que la Corte Suprema ha
perdido su entidad de verdadero poder político del Estado. Nada
a la función de poder político con la que ha sido investida por el
•
11
~Fallos, 316:2940.
!la Ver Fallos, 308:525,961, 2609; 310:2031,311:811, 2320; 312:253,313:114,
:llli:7()2, 781.
IH Fallos, 1:87, z:;l4, 97:184, 264:375, 266:235, 267:176, 282:423, 282:200,
~H:l:tl2!1, :no:2H5, 1074; :111:489, 1470, 1588; 314:94, 620; 315:448.
11
~ Vor diHidoneia d<•l doetor CnRtlrüR en Fallos, 211:958.
 DERECHo PuocEsAL CoNSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 383

constituyente, ella misma le ha añadido una competencia nueva De tal suerte, la justicia local resulta competente para aplicar
-si se me permite- de tribunal de equidad. a su libre arbitrio el derecho común o local en la medida en que
no obre con arbitrariedad. Así las cosas, y en defensa de principios,
derechos y garantías constitucionales, la Corte Suprema de Jus-
4. Conclusiones. ticia de la Nación ha restringido, con sustento en la doctrina de la
nrbitrariedad de sentencia, la capacidad decisoria de la magistra-
La Corte Suprema, con apego a la doctrina de la arbitrarie- tura de provincia.
dad, vino a limitar la capacidad de la justicia de provincia de Por ello, cabe concluir que la doctrina de la arbitrariedad vino
resolver, con exclusividad, contiendas que tradicionalmente resul- a erigirse como punto de equilibrio entre la capacidad de !ajusticia
taron propias de la incumbencia de ésta. Por ello, tal jurispruden- de provincia de aplicar el derecho común o local y el pleno y real
cia bien puede ser visualizada desde dos ángulos completa y n~speto de los derechos y garantías constitucionales.
absolutamente enfrentados. Con apego a una postura pro autono-
mista, cabe sostener que las provincias no cedieron al poder fede-
ral, bajo ningún aspecto ni condición, competencia ni jurisdicción
alguna para juzgar aquellas causas de índole local o común que
hubieran tramitado ante sus tribunales. O sea que tales litigios no
sólo deben comenzar, sino que también deben fenecer, ante la
instancia provincial, sin que en nada importe que estén viciados
de arbitrariedad. Rememorando la vieja jurisprudencia: las pro-
vincias en el ejercicio de sus facultades reservadas son, para con
el Estado federal, asimilables a un Estado extranjero. Por ello, la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias puede ser tenida como
una indebida injerencia o inconstitucional intromisión de un poder
foderal -a la Corte Suprema me refiero- en cuestiones ajenas a
HU jurisdicción.
A su vez, y desde un ángulo más proclive a tutelar los prin-
cipioH consagrados en la parte dogmática, es procedente sostener
qtu~ In Constitución Nacional confiere a todos los habitantes de la
Nuci6n una amplia gama de derechos y garantías, y que, de no
invnlidarse las sentencias arbitrarias, se estaría dejando a merced
do la justicia local la real vigencia de los derechos constitucionales.
La Corte Suprema ha conciliado, con buen tino y suma pru-
dnncia, ambas posiciones, al sostener que la justicia de provincia
nH la suma y máxima autoridad para aplicar a su entera discreción
ni derecho comó.n o local en la medida en que no obre con arbitra-
rit~dnd. Ante la presencia de dicho vicio descalificable, bien puede
nbrirHo la instancia extraordinaria. Como contrapartida, de no
dnv<~llir arbitraria, y más allá del acierto o error que lleve la •
HnnL<~neia que del caso fuere, resultará insusceptible de ser revi-
Nndn por la Corte Suprema, ya que no le es dado a poder federal
alguno modificar, alterar ni sustituir los criterios de apreciación
y nrbitrio escogidos por In juAticia do provincia on empleo razona-
do y razonable do HUS fucult.ades roHorvadnH.
 CAPíTULO XIV

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
por
MARÍA SOFÍA SAGÜÉS 1

1. Irrupción de la gravedad institucional en el control de

constitucionalidad argentino.

El recurso extraordinario federal, y con éste el desempeño de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación como guardiana de la
Constitución, recibe una relectura al introducirse en juego la óp-
tica de la gravedad institucional. La figura impacta en los para-
digmas clásicos institucionales y procesales del accionar del tribu-
nal, adaptando y llegando a la quiebra de su estructura.
La gravedad institucional ha sido calificada de "válvula" 2 ,
"llave" o "ganzúa" 3 que le permite a la Corte Suprema abrir cauce
al recurso extraordinario en aquellos casos en que el remedio
federal no hubiera procedido de haberse exigido la totalidad de los
presupuestos de admisión. La misma Corte generó pretqriana-
mente la noción de que ((en los supuestos de gravedad institucional
se prescinde de algunos de los requisitos corrientes de la apelación
federal en salvaguarda de los derechos fundamentales de la comu-
nidad, por encima del interés individual" 4 • De esta manera, la
1
Master of Laws (Georgetown University). Profesora de Derecho Consti-
tucional de la UCA y en posgrado en la UBA y en la UA.
2
Vano~i, Jorge R., Aspectos del control de constitucionalidad en la Repú-
hlica Argentina, Bogotá, 1977. Barrancos y Vedia, Fernando N., la considera una
vl'tlvulu de escape de tipo procesal y de creaciónjurisprudencial, tal como el recurso
c•xtrnordinario por sentencia arbitraria y el amparo, en Recurso extraordinario y
fll'liUedad institucional, 2" ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 152.
:e Sngi.IQH, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario, 4" ed., Astrea, Buenos
AirnH, 2002, t. 2, p1ig. 280.
4
"Va,qconcdlo, Roberto, y otras" (19HO), Fallrm, 313:1)11.
~~1'"1 /htrt'C'htJ l 1nWt'Nul (;tJttnlttrwit•mll.
:IH(J DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
institución en estudio permite la exclusión de la sujeción estricta
n ciertos recaudos para la admisibilidad del recurso extraordina-
rio r., llegando a quebrar los moldes procesales del mismo 6 .
La razón de ser de la figura radica en la misma naturaleza
de la Corte como guardiana de la norma suprema. Así lo ha
t~xplicado el tribunal al señalar que "[m]ediante el uso de la pauta
ualorativa de la gravedad institucional como medio para admitir
d recurso extraordinario, la Corte Suprema actúa en cumplimien-
to de una alta tarea de política judicial, impuesta por la firme
defensa del orden constitucional y afirmada de tal modo como su
7
IIUÍ.s delicada e ineludible función jurisdiccional" • El criterio ha
Hido desarrollado en "Mozzatti", sobre la idea de que "la misma
Corte, en causa judicial llegada por la vía pertinente, inviste el
poder supremo de resguardar la Constitución, y dicho poder no
puede ser enervado por lo dispuesto en la ley ritual, si la aplicación
de ésta en las excepcionales circunstancias del caso va en desmedro
do la defensa en juicio y del debido proceso" 8 .
La noción de gravedad institucional se vincula intrínseca-
mente con el accionar del Supremo Tribunal, puesto que éste ha
definido la función de control de constitucionalidad a través de
In declaración de inconstitucionalidad de una ley como un acto
que, en sí mismo, reviste suma gravedad institucional, dada la
presunción de legitimidad de toda disposición sancionada y pro-
mulgada de acuerdo con los mecanismos constitucionales" 9 • La
figura, en consecuencia, modera y a su vez potencia a la Suprema
Corte, al exigir, por un lado, suma cautela en la aplicación del
control de constitucionalidad, y, a su vez, quebrar los moldes
¡u·ocl~snles que estructuran el cauce de su acción. Así, a través de
In noción de gravedad institucional, el tribunal se ve revestido de
lm-1 herramientas necesarias y "opera como el «gran árbitro» en
materias políticas, económicas y sociales en las cuales, más que
c•tnnponedor de una causa ... resuelve de modo definitivo y con
~ Barrancos y Vedia, op. cit., pág. 54.
11 "Mozzatti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102 (el resaltado me perte-
rweu),
7 "Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros"(2000),Fallos, 323:337.
11 "Mozzatti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102.
11 l~llo así, en cuanto las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos
proviHtos en la Ley Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que
opom plonumcnte y obligu u ejercer dicha atribución con sobriedad y prudonein,
como ultima ratio, únicmnontc cuando In repugnancia de la uormn con In cli.Íu:mln
t•ouN1.itucionul Roa mnniliwo~t.n, clarn o indudnhlo. Ver Fallos, :H9:178, :111 ::l!)4,
:ll:l:l:.l:.l, :JI:.l:14:l7, :ll:.l:J(iHI, :114:407, :!14:42~·. :J16:2G24, :117:44, ont.ro ot.roH.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 387
criterio realista, problemas de inmensa gravitación para la comu-
nidad" 10 •
La institución en estudio presenta una primera pauta carac-
terística de la que se desprende su complejidad metodológica. Al
ser una creación pretoriana de la Corte Suprema, cuyo momento
de surgimiento histórico varía según los autores 11 , lo que carac-
teriza al instituto es el ser "materia no legislada, que tiene la
fluidez de la creación judicial, y la maleabilidad de la interpre-
tación propia de su ámbito" 12 • Esta fluidez, por ejemplo, reper-
cute en la terminología con que el tribunal se ha referido a la
misma, llegando a revestir, conforme lo sostiene Sahab, una
"verdadera metamorfosis nominal" 13 • Dicha ambigüedad tras-
ciende en la falta de un criterio unívoco en la conceptualización
de la noción de gravedad institucional, así como en la sistema-
tización de sus efectos. Esto es criticado por Morello, quien pun-
tualiza que "mediante el concepto de interés o gravedad institu-
cional la Corte ha asignado un papel central a un estándar
peligrosamente vago, cuya falta de precisión permite que se lo use
para encubrir cualquier tipo de discrepancia valorativa (de na-
turaleza social, política, moral, religiosa, económica, etc.) con el
contenido de una decisión sobre cuya validez el Alto Tribunal
tiene al palabra definitiva" 14 •
La afirmación y precisión de la figura puede ubicarse, histó-
ricamente, a partir de la década del '60 15 , siendo elleading case
el precedente "Jorge Antonio" 16 • En dicho pronunciamiento, la
Corte analiza con profundidad la base de justificación de la insti-
tución, sosteniendo que "el recurso extraordinario ha sido instituí-
10
Morello, Augusto M., "La gravedad institucional en la nueva Corte", JA,
1984-IV, nota 10.
11
Sahab encuentra antecedentes a partir del año 1903 (Fallos, 98:309), en
Sahab, Ricardo J., El Recurso Extraordinario por Gravedad Institucional, Ediar,
B ucnos Aires, 1978, pág. 34, mientras que Barrancos y Vedia refiere a su aparición
jurisprudencia! desde 1943 (op. cit., págs. 52 y ss.).
12
Bidart Campos, Germán, prólogo a Ricardo J. Sahab, op. cit., pág. 9.
13
Sahab, op. cit., pág. 36. Dicho autor señala que se han usado para referir
n la misma las fórmulas "razones institucionales", "razones de gravedad o interés
institucionali, "instituciones básicas de la Nación", "instituciones federales",
"gravedad institucional". Sagüés, por su parte, refiere a las etiquetas de "trascen-
dencia constitucional", "grave trascendencia institucional", "notorio interés insti-
tucional", "cuestión institucional seria", "razones de interés general", "situación
que se proyecta sobre la buena marcha de las instituciones" (op. cit., pág. 284).
1'1 Mor·eHo, Augusto M., "La gravedad ... " cit., pág. 526.
1
~ Ver.· Barruncos y Vodia, op. cit.
w Fallos, 24H:1R9.
!IHH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
do como el instrumento genérico para el ejercicio de la fur:ción
jurisdiccional más alta de la Corte Suprema, la que se satLsfac~
·C'abalmente, cuando están en juego problemas de graveda.
institucional, con su decisión por ella, desde que su (allo es pr~cL-
1w mente el fin de la jurisdicción eminente que le ha SL~O confenda
1111 n cuando su ejercicio puede promoverse .en c~n~wn~as .entre
¡wrticulares. Lo mismo que la ausencia del mteres mstLtucL?nal,
· · denc;a
r¡ue l a JUnspru • contempla con el nombre de <<cuestwnes
d l
fi•derales insustanciales», autorizC1: el recha_zo de. plano e a apJ-
Ia(·ión extraordinaria ... así tambLén la exL~tencw d~, aspecto~ e
~mvedad institucional puede justificar la mt~rvencwn del tnbu-
nal superando los ápices procesales frustratorws ~e.l control ~ons­
litucional de esta Corte. Se trata, en efecto, d~ con_dww.nes pert~ne7-
lt•,<; para la eficiencia del control de constLtucwnahda~ Y e. , a
msación federal que esta Corte debe cump~il:, cuya conslderacwn
ha Mlliado tradicionalmente la interpretacwn de la~ normas que
~ohiernan la jurisdicción que ha sido acordada al tnbunal P?r ley
fimnal del Congreso, a ,saber, el art. 14 de la que lleva el n.wn_e~o
4H y 6 de la ley 4055. Estas que, a su vez, reposan en el prmClpW
17
1•111 ;, 1;agrado por el art. 31 de la Constitución" •
2. Aproximación conceptual a la gravedad institucional.
Sngüés parte de considerar que, den~ro de la~ ~uestiones de
l{ruvednd institucional, habría dos verswnes utilizadas P?J la
(!orto Suprema: "a) una de máxima la r~serva para casos ev1 en-
I.CIH do macropolítica, y b) otra de mímma, para sup~estos qu e
I'Xl'udon el mero interés de las partes. Según esta ultima, cua1-
1'1 I•~n dicha causa la Corte, en miras a resolv~r el pro.blema de fon_do
n• lin·ido al alcance del art. 10 del dec.-ley 5148/55 relatlv~ a med1dast p~e;au~o~das
· · · precisa
· d a a superarel "áp1ce frustra
"Hlhn• himll'H mterdlctos- se VIO 1 e' ono Fre1en d 1o
" · 1
11 lu Jllll'Koneríu de la recurrente para Impugnar a reso u 1 .
1 c'ónde) a amara 1
lo e1 1w fue materia de pronunciamiento (no del todo preciso en e . cons1 e . ,
t.con ~oro. J•jn este precedente la Corte consideró qu~ la c?-~sa constituye cuestw~
¡1111 t.it.ucionul "tanto por el carácter federal de sus d1spos1Cl?nes como por el ~;de
deo vulor ót.ico a que corresponden y la naturaleza .de .l?s bienes a que se ap Ican.
l•:ra cd'<'d.o, la triste gravedad y la repudiable des:vmcwn mo~alde los ~?cl~os q~e
1110 t.ivn 11 Ju mencionada legislación concurren a 1m poner la. mtervencwn
( :ort.o 0 impiden la extensión interpretativa de las excepciOnes que el ~égm~e
1c•jfll 1 IH 11111'to" (Fallos· • 248:189). Al respecto, , puede
,
consultarse Palacw, Lmo
T.!l ente~,
· Ah 0·¡ do Ponot
1,• 11' 1••1, 111 c, Rl RecUI".~o Rxtrnordinario Federal. '1 eor(a Y ° ·
' ., . .
:1" od. nmplindn, BuonoM Airo11, l!J!I:.!, púg. '272 ; .,u In>, op. Cl' t ., .Y 13!llTilllCOH• •Y
"' l \
v.. dill, op. c:it..
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 389
quier problema de Derecho se lo podría entender de interés
institucional, ya que lo resuelto en torno a la definición sobre la
interpretación o contenido de una norma puede impactar en
otros pleitos posteriores" 18 •
Efectivamente, la Corte ha delimitado el concepto de grave-
dad institucional en virtud de la articulación de dos estándares
básicos, que, utilizados en forma negativa y positiva, han contri-
buido a demarcar el marco conceptual de la figura. El primer
estándar utilizado por el tribunal de manera negativa es el de la
no trascendencia del mero interés de las partes. Así, un primer
escalón en la delimitación del concepto de gravedad institucional
parte de excluir de su ámbito todas aquellas causas que no exce-
dan el mero interés de las partes, o tiendan solamente a remediar
la situación de los perdidosos en un pleito 19 •
Dentro de esta línea, Morello señala que "el parámetro
diferenciador radica en que el interés supere al de las partes; que
se proyecte sobre el general o público aa buena marcha de las
instituciones, la tutela del crédito fiscal, la subsistencia de regíme-
nes previsionales, etc.) o de envergadura social o económica. Que
tengan resonancia, y no que el eco quede aprisionado entre las
paredes que amurallan un proceso particular" 20 • En el mismo
sentido, explica Fayt que "la doctrina de la gravedad institucional
no requiere ni surge como consecuencia de una deficiencia de la
sentencia apelada, sino que su origen está en la trascendencia del
caso sometido a la decisión de la Corte" 2 1, es decir, "la gravedad
institucional engloba la causa" 22 •
Sin embargo, la mera trascendencia a la particularidad del
caso no parece suficiente para acreditar, de por sí, la existencia de
gravedad institucional. Superada la primera delimitación negati-
18
Sagüés, op. cit., pág. 285. Finalmente concluye que la adopción de una u
otra variable para habilitar o denegar un recurso extraordinario tiende a perfi-
larse, en los hechos, como un asunto político, legítimo o no, según cómo se
.d erando
era,
instrumente.
19
Por ejemplo, "Baraldini, Luis Enrique y otros" (1993), Fallos, 316:2723, y
"Abnada, Ricardo Epifanía y otros" (1994), Fallos, 317:439. En estas causas, la
gravedad institucional que el recurrente invocaba se basaba en la naturaleza de
las conductas «tribuidas a los procesados y en las elevadas penas impuestas.
20
e. es ~ Morello, Augusto M., La nueva etapa del recurso extraordinario. El
certiorari, Abeledo-Perrot, 1990, Buenos Aires, pág. 158.
~ Fayt, Carlos S., La Supremacía Constitucional y la Independencia de los
1
,Jueces, Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 89.
' 22
Lugones, Narciso Juan, "Las heterodoxias del recurso extraordinario.
Arbitrariedad y gravedad institucional", Prudentia Iuris, vol. 30, 1992, Buenos
Airos, p1íg. lli.
300 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
vn del concepto, esto es, la afirmación de que la gravedad institu-
cional no procede cuando el caso no trasciende el interés de las
pnrtes, la Corte ha recurrido a diferentes estándares para calificar
la trascendencia requerida, indicando qué sector de causas que
trascienden el interés de las mismas sí reviste entidad suficiente
pura ser considerado con gravedad institucional. Así, ha procura-
do especificar la noción de gravedad institucional remitiendo otras
pautas tales como el compromiso de las instituciones básicas de la
Nación, o bien que la causa impacta a la comunidad toda, o bien
especifica aún más los estándares mencionados individualizándola
cuando se afecta un servicio público, la recaudación de la renta
pública, la buena administración de justicia, o en virtud del con-
tenido valorativo de la causa se impactan los principios básicos de
orden social. Una clasificación tentativa de los estándares de
existencia de gravedad institucional puede distribuirlos en tres
grupos: aquellas causas que afectan instituciones básicas de la
N ación; que atañen de modo directo al interés de la comunidad, o
que afectan principios básicos de la Constitución Nacional e ins-
tituciones básicas del Derecho.
a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha
de las instituciones básicas del Estado.
En un primer término, el concepto de gravedad institucional
HO relaciona con aquellas causas que comprometen las institucio-
rws LH1sicas de la N ación 23 , siendo necesaria la intervención de
In Corte para poner remedio a una situación cuyos alcances
oxcodon el interés de las partes para proyectarse sobre la buena
rlllll'eha de ellas 24 • El criterio encuentra su fundamento en la idea
do qtw "la función jurisdiccional más alta de la Corte ... debe
:wlis/(t.cerse cabalmente cuando están en juego problemas de gra-
rwdml tal que han comprometido el devenir de las instituciones
~: 1 Por ejemplo, "Massalin Particulares S.A." (1993), Fallos, 316:2922 (el caso
""fi,rfn u la delegación de potestades legislativas al Ejecutivo, en materia tributaria).
~ 4 "De Pablo, Hilario" (1987), Fallos, 300:417. A través de esta variable la
(~orto Lanto da apertura al recurso extraordinario -"Ministerio de Defensa"
(:lOO 1), /l'allos, 324: 1225; "Firestone de la Argentina S.A.!. C." (1990), Fallos,
:11:1:1 ti:.:!O; disidencia de los Dres. Cavagna Martínez y Barra en "Del Val, Ricardo
./." ( 1H!ll ), Fallos, a14:1723, entre otras- como eierru el mismo -"Binstoll,
,Juan" (lHHH), Fallo,q, a11: 23UJ; "Clean S.R.L." (1981), Fallos, ::10:3:1034; "Cta..
.'-lroi/1 dt• /,rt Plata S.A." ( 1!l77), !•'al/oH, 2!Jf)::JH8; "Collinao, Rufin.o .'Y otrosp (1 BH!l),
/l'a/lo.~, ;¡ 12:2tl(i; vo(.o dnll lr. Cudo11 H. Fuyt 011 "Ct•nio, .Jua.n ,/ninw" ( WHtl ), FalloH,
:IOH: 1!)(), t>lll.n• ol.r'OII .
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 391
que establece la Constitución Nacional y el futuro de nuestra
comunidad toda" 25 •
Si bien la fórmula adolece de vaguedad 26 , Barrancos y Vedia
dice que "instituciones básicas o fundamentales" son aquellas que
constituyen el basamento sobre el que se asienta la sociedad, que
se ven afectadas o perturbadas en el caso sometido a decisión del
Alto Tribunal 27 • Sahab, por su parte, considera que "no pueden ser
otras que las instituciones fundamentales reguladas por el Dere-
cho Constitucional" 28 • La Corte ha procurado dar contenido al
estándar, señalando que las instituciones cuya afectación genera
gravedad suficiente estarían dadas por las instituciones básicas
del sistema republicano de gobierno 29 • Por último, no sólo la
configuración intrínseca sino también la normal relación entre las
mismas podrían considerarse como variables de la existencia de
gravedad institucional 30 •
Dentro de este estándar marco, se pueden ubicar supues-
tos en que la Corte ha admitido la existencia de gravedad ins-
titucional cuando se afecta el sistema de división de poderes, el
accionar del Poder Judicial, el adecuado funcionamiento del
servicio de administración de justicia, las pautas delimitativas
del sistema federal, el sistema electoral, el sistema educativo,
o se compromete la responsabilidad internacional del Estado
Nacional.
1) Conflicto de poderes.
En ((Unión Obrera Metalúrgica", la Corte refiere a que "[l]a
invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la
zona de reserva de actuación de otro, import~ siempre, por sí
misma, una cuestión institucional de suma gravedad que, inde-
pendientemente de que trasunte un conflicto de competencia juris-
diccional o un conflicto de poderes en s~ntido estricto, debe ser
resuelta por la Corte sin que sea óbice para ello la inexistencia de
25 Disidencia parcial del Dr. Carlos S. Fayt en "Abella, Juan Carlos y otros
si artículo 80, incisos 2, 6 y 7, etc., del Código Penal ley 23.077".
26
Pal!kio, op. cit.
27
Barrancos y Vedia, op. cit., pág. 174.
28
Sahab, op. cit., pág. 44.
2v "Pensavalle S.A." (1989), Fallos, 312:2150. En el mismo sentido, voto de
loA Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y López en "Baterías Sil-Dar S.R.L." (2001),
FalloH, :l24:31R4 .
:w "Empri!,qa Nacional de Telecomunicaciones e 1Municipalidad de Córdoba"
( 1!JH7 l, Falhm, :l 10: 17G6.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
vía:;;procesales específicas, pues es claro que problemas de tal
naturaleza no pueden quedar sin solución" 31 •
En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de la Corte, el
<:onf1icto de poderes reviste gravedad institucional si ((se cercena la
posibilidad de someter a decisión de la Corte el alegado quebran-
tamiento del principio de separación de los poderes" 32 • Dentro de
PHLe marco, tanto la intromisión del Poder Judicial en el ámbito de
la administración corno en el accionar del Poder Legislativo han
Hido considerados por la Corte corno supuestos de gravedad insti-
tucional33.
2) Afectación al Poder Judicial.
N urnerosos ternas relativos al accionar del Poder Judicial han
Hido catalogados por la Corte corno supuestos de gravedad institu-
cional. Ellos atañen tanto a aspectos institucionales relacionados
con el desempeño de los tribunales en el sistema de frenos y
eontrafrenos, corno a la integración y configuración institucional
do los mismos, a la suspensión o remoción de magistrados, así
como a criterios relativos al correcto funcionamiento de la adrni-
niHtración de justicia.
Desde el punto de vista institucional, se presenta un supues-
to de gravedad institucional si se encuentra en tela de juicio la
competencia originaria de la Corte prevista en los arts. 116 y 117
d<~ In Constitución Nacional 34, así corno el establecimiento del
fu oro federal respecto de las causas en que la N ación o sus enti-
dades autárquicas son partes y los supuestos en que se cuestiona
In <~xclusión de la justicia federal en beneficio de los tribunales
oxtrnnjeros 35 . Asimismo, la delimitación funcional del ámbito de
nduación de los tribunales de alzada ha sido considerado corno
'
11
(1996) Fallos, 319:371. En el mismo sentido, "Rodríguez, Jorge" (1997),
11'alloll, :320:2851; "Lona, Ricardo" (2004) y voto del Dr. Boggiano en "Haquim,
( :arhm Guillermo" (2001), Fallos, 324:2299.
' ~ "Corporación Argentina de Productores de Carnes C.A.P." (1975), Fallos,
1
~!J:l::l29.
"" "Mauri, María Cristina" (1983), Fallos, 305:1582 (a contrario sensu),
"l'art.ido ,Justicialista" (1965), Fallos, 263:267, entre otros.
11
' Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema
1'11 "Atwciación de Maestros y Prof (A.M.P.) el Minist. de Educ. de La Rioja" (2003).
l•:u ni mismo sentido, "Instituto Provincial de Seguros de Salta e 1Instituto
l'l'lwincial Autárquico del Seguro de Neuquén y 1o Provincia del Neuquén" (200:3),
fi'11/lo.~, :124:8:~3, y "Provincia del Chaco el Parra de Bosco, Ana M. y otros .9/
t'.llJI'!IJJiación, i!Xpte. (i211 1.9,') .~ lt:nhibitoria", 6/:liOl.
:In "Cfa. Ar~entina rJ¡• ScwuroH Oi!lll!m.les La Re¡níhlica, S.A. el Hn.nco de la
Nal'itSn" ! l !l!l:.!), Pnllc111, :.!M:I'íOO.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 393
susceptible de configurar gravedad institucional 36 , y la división de
un tribunal en salas 37 •
Respecto de la integración de los órganos judiciales, las cues-
tiones relativas a la recusación de los jueces no sonper se revisables
por medio del recurso extraordinario, salvo que el caso revista
gravedad institucional 38 • Un caso particular está dado por ((Provin-
cia de Mendoza en juicio: Alberto L. Staib y otros((, donde la Corte
sostuvo que la dilación en la integración del tribunal podía conce-
birse corno un supuesto de gravedad institucional 39 . Asimismo, en
"Festorazzi" 40 se ha considerado que existe gravedad institucional
cuando se analiza el desempeño corno magistrado judicial subrogante
de un fiscal. Finalmente, los aspectos relativos a juicios políticos
contra magistrados han sido considerados por el ministro Boffi
Boggero como supuestos de gravedad institucional 41 •
3) Afectación del servicio de administración de justicia.
La afectación de modo generalizado de la administración de
justicia constituye otra variable de gravedad institucional 42 • Así, en
''Acción Chaqueña", la Corte ha considerado que en aquellos casos
en que la notoriedad y difusión de un asunto conmueve a la opinión
pública, de tal manera que se pone en duda la eficacia y objetividad
de la administración de justicia, la causa reviste gravedad institu-
cional, ''pues uno de los requisitos del sistema representativo repu-
blicano de gobierno que las provincias han de garantizar es la fe en
quienes tienen a su cargo esa función, eliminando en el ámbito de
su poder todo lo que la afecte o disminuya" 43 •
36 "Carrizo, Alejandro Héctor y otro" (1980), Fallos, 302:843.
37 Fallos, 250:699.
38 "Fernández Alvariño" (1982), Fallos, 304:703, y "Penjerek, Norma Mirta"
(1963), Fallos, 257:134.
39 "Provincia de Mendoza enjuicio: Alberto L. Staib y otros" (1985), Fallos,
307:2504. Los Dres. Martínez Vivot y Gnecco, en disidencia, han sostenido que un
ejemplo de esta hipótesis se encuentra en el caso en que la recusación se vincula
con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es elemento de
la defensa en juicio, en "Franco, Mario José" (1983), Fallos, 305:1745.
4
° Fallos, 259:307.
41 Votd"del Dr. Boffi Boggero en "Luque, Jorge" (1965),Fallos, 261:73; "Felipe
Lizondo", Fallos, 260:114, y "Roque González", Fallos, 253:406. Ver, en el mismo
sentido, Fallos, 262:144.
•~ "Márquez, Alfonso Carlos" (1980), Fallos, 302:795; en el mismo sentido,
Fallos., :.300:417.
1 " Voto de !u mayoría, al que no adhirieron los Dres. Belluscio y Petracchi,
un "Acción Chcu¡ue1ia" (1991), Fallos, 314:916. Un criterio similar puede encon-
l.rurHu llll "l'e!~ierell, Norma Mirtrr. .~/rapto y homicidio" (1963), Fallos, 257:1:34.
 394
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Dentro de este marco, se ha resuelto que revisten gravedad
institucional la existencia de jurisprudencia contradictoria 44, la
conducta procesal atentatoria contra la dignidad de la administra-
45
ción de justicia y la participación procesal, en lo referido a la
exclusión del apelante como parte en una causa de amparo 46 •
Un grupo interesante de causas es el de aquellas en que se
Bostuvo que la existencia de deficiencias en los pronunciamientos
judiciales puede llegar a revestir magnitud suficiente como para
constituir gravedad institucional. Así, en el caso "Toculescu" se con-
cluyó que "cabe acudir a la Corte Suprema ... en procura de la revisión
de una posible condena de un inocente, así como también de la
absolución de los partícipes declarados de hechos notorios y graves,
en los supuestos en que la sentencia adolezca de deficiencias sus-
ceptibles de afectar una irreprochable administración de justicia" 47 •
En el mismo sentido, en "Abel Antonio Bravo c/YPF' se estimó que
''el desconocimiento de una sentencia de las constancias de un suma-
rio esencial para resolver en la causa constituye cuestión de notorio
interés institucional" 48 • Asimismo, se consideró incluido en esta
variable el error manifiesto en lo decidido en un fallo plenario en el
que se ven comprometidas normas sobre seguridad social 49•
. Sagüés ~xplica que dicha tesis importa una llamativa amplia-
ctón del radw de operatividad de tal teoría. Así, dicho autor se
pregunta si cabe conclúir, entonces, que "el exceso ritual es uno
11uís. de los supuestos de gravedad institucional" 50 • Barrancos y
v(~dm contesta de manera afirmativa, recalcando el paralelismo
o!ür~ gravedad institucional y arbitrariedad en algunos pronun-
GilllllHmtos de la Corte 51 • Evidentemente, se han reconocido casos
41
' "Compañía de Ahorro y Préstamo Caja Hipotecaria Argentina S.A." (1965)
l•'allo8, 2G2:168. En el mismo sentido, "Barri, Roberto Juan" (1978) Fallos'
:100:!12 1. ' '
'111~ "Galtieri, Hugo M. y otro" (1981), Fallos, 303:1828.
1
4' 1 "Cámara de Bodegueros Trasladistas" (1965), Fallos, 262:155.
' "Toculescu, Esteban y otro" (1964), Fallos, 260:114. Ver asimismo "Fiscal
,. 1111/imso
4
Carlos Márquez" (1984), Fallos, 306:1783. ' '
111 " Ji'allos, 253:406, Ver, en el mismo sentido, Fallos, 262:144.
' "Mac Kay Zernik, Sergio Luis Carlos" (1988), Fallos, 311:2242. En similar
twul.ido, Dr·cs. Cavagna Martínez, Barra y Fayt en "Clínica Saint Emilien S.A."
(! !lH 1J, l''allos, 314:1745. Ver, asimismo, "Lagrasta, Domingo y otros" (1983),
l•allo8, :m5:1753.
011
t-iugüés, op. cit., pág. 289.
"' Dicho autor explica que "encontramos fallos del Alto Tribunal on los qtw
l11 pnul.n vulorutivn do lu «gruvednd o interés institucionah fuo uLi!izuda ... on
c·o~H~un~on~:in c:on l.u doctrinu do In nrbitmriodad. I<;n osl.os supueHtos, In «gmv<•dnd
o llll.<•rNI IIIHI.li.1H:toJHll» clo lu CIWHI.ión proHontndu 11nl.cJ In Corto, r·c•s1dl.nhu dt>l
llllllll.i•nimic•nl.o do lu IHIIll.tiiH~Íu npcdttdu" (llnnuncoH y Vodin, op. c:i!..l.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 395
en que la arbitrariedad de la sentencia rev~s~e ta~ m::g~itud que
implica un atentado contra el adecuado sex:r1c1~ de ~ustlc1a y puede
ser considerada un supuesto de gravedad mstltucwnal. EJemplos
de tal razonamiento son l as causas "Gwcomone,
· Aldo J uan " 52 ,
"Abel Antonio Bravo c/YPF' 53 y "Toculescu" 54, citadas preceden-
temente.
Es necesario aclarar que la mera impugnación de normas
formales, sin que el planteo exceda el marco estrictamente p~o~esal,
es considerada insuficiente para afectar la adecuada admmistra-
ción de justicia y, en consecuencia, para revestir gra~edad institu-
cional, puesto que su interpretación queda comprend1?a d~n~ro. de
lo que es propio de la decisión de los jueces de la causa 50 • As1, SI _b:en
en virtud de la existencia de gravedad institucional se ha admitido
equiparar a sentencia definitiva los pronunciamientos di?tados en
juicio ejecutivo o de apremio, ello no comprende la m~ra.Imp~gna­
ción de la ley que regula el apremio, aun cuando hm1te Ciertas
excepciones a las formas extrínsecas del título 56 • A~ r~specto, la
"alegación de inconvenientes para el .completo resc:rcLmLento en el
juicio ordinario posterior" no es considerada suficiente como para
concebir la existencia de gravedad institucional 57 • Ahora ?ien? la
violación de aspectos procesales puede conllevar gravedad mstltu-
cional cuando implica una palmaria denegación del debido proceso
adjetivo, como se verá más ad~la.nte 58 •• ~or últi~o, .e~ interés supe-
rior en procurar una recta adm1mstracwn de la Justicia puede yerse
afectado en aquellos supuestos en que no se preservan las func7ones
que "la ley encomienda al Ministerio J!ú~li.co, a fin ~e cus~odL~': ;l
orden público y la defensa del orden JUndLco en su mtegndad . 5
2
5 Fallos, 248:612.
53 Fallos, 253:406, Ver, en el mismo sentido, Fallos, 262:144.
54 Fallos, 260:114.
55 Por ejemplo, puede citarse "Agosti, Orla_ndo Ramón" (1984), Fall~s, 30?;892;
en el mismo sentido, el voto de los Dres. Ortlz Basualdo y Chute_ en Nacz~n e 1
De Lena, RogelioE. A."(1970),Fallos, 278:240; "Westin_gho'!_seElect¡;zclnternatwnal
Co." (1969), Fallos, 273:103; "Video Cable Comunzcacwn S.A. (1993), Fallos,
316:766. l 3'
56 "Municipalidad de Tandil e 1Club Hípico de Tandil" (1964), FaZ os, 258: 6,
y "Provin¡;ia de Córdoba el Compañía Sudamericana de Cemento Portland Juan
Minetti e Hijos Limitada S.A." (1964), Fallos, 258:126. , "·
G7 "Municipalidad de Aguilares c/Cía. Azucarera Juan M. Teran S.A.,
"Munü:ipalidad de Córdoba e 1Transportes Unid?s d~l f?ur S.R.L." (~981~; Fallos,
:J0:3:22l, y "Banco Nacional de Desarrollo c/Jose Egzdzo Marcelo Sotana (1983),
Fallos, :305:2015.
~H "Brtuülo, l,eonardo Raimundo" (1971), Fallos, 280:314. . .
nu "1-ctm.¡mrll!r, Ernesto .luan" (]992), fi'allos, :n 5.:2255. En el ~msmo.suniJ~lo,
cliHidPneiu dol Dr. llollHHc:io 011 "11ant·o Nncitín llr}{l'lllt./la NI sumarw arwrt.f(tuwt.án.
 :w6 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 397

4) Afectación de las pautas de delimitación del sistema federal. 5) Afectación del sistema electoral.

. Ante l~ existencia de un conflicto de jurisdicciones en el orden
~~~der~~ el :nterés institucional que habilita la intervención de la
Cort~ reside en que el respeto de la autonomía de las provincias
r:~~qmere ~~e _se reserven a sus jueces las causas que en lo sustan-
cl~~ de! htig:o. v_ersen sobre_ aspectos propios de la jurisdicción
I~Kal,.~m perJUICIO, claro esta, de que las cuestiones federales que
tamb1en puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de
adecu::d~ tutela por vía del recurso extraordinario 61.
SI bi~n. !a Corte, en "Gauna", parece ser amplia al indicar
q ~e la cohswn de normas emanadas de un poder local con las
(!lcta~?s ~n e~ or~en nacional importa siempre, por sí misma, una
cucsbon msbtucwnal de suma gravedad que autoriza la apertu-
r:n de la vía ex~raordinaria 62 , aclara posteriormente que deben
u1c?ntrarse en Juego las pautas de delimitación institucional del
~ob.Ier?o .~ederal 63 • Así, por ejemplo, "lo atinente al alcance de la
Jltrtsdlccwn nacional en los lugares adquiridos a las provincias
en los supZ1:e~tos del art. 67, inc. 27, de la Constitución Nacional
Y .la _PO~lbllldad ~~ su concurrencia con atribuciones de arde~
{1,UJUll~~wl o m_umclpal, es cuestión de gravedad institucional"64.
la~nb~~n. ta!, CI~cunst~~cia ocurre "cuando se debate en la causa
ln .Jllrtsdu:_cwn tmposltwa respecto de territorios que se dice suje-
tos excluswamente a la nacional y el apremio versa sobre tributos
y multas" 65 •
Otra institución básica cuya afectación conlleva la gravedad
institucional se encuentra dada por el sistema electoral 66 • Así lo
explica la Corte, sosteniendo que "la negativa a oficializar las
candidaturas de un partido político reviste suma trascendencia
institucional en tanto lleva a excluir de participar en el acto
eleccionario a una agrupación política reconocida que, según el art.
2 de la ley 23.298, es una institución fundamental del sistema
democrático, configurando un instrumento necesario para la for-
mulación y realización de la política nacional y a la cual le incum-
be la nominación de candidatos para cargos públicos electivos" 67 •
Ahora bien, dicha afectación no se verifica cuando la causa se
refiere meramente a determinar si un ciudadano puede, o no, ser
candidato a gobernador por cierto sector político 68 •
6) Afectación del sistema educativo.
La Corte ha afirmado que "queda huérfana de sustento la
gravedad institucional invocada, si no se ha demostrado que la
solución dada al caso comprometa el interés general o afecte el
adecuado funcionamiento de la educación nacional" 69 o el normal
desempeño de la actividad educativa del Estado 70 • Ahora bien, no
toda causa cercana a la actividad educativa estatal reviste el
carácter de gravedad institucional. Por ejemplo, el tribunal ha
considerado que "lo decidido en relación a la reincorporación de un
profesor universitario y a la indemnización por el daño moral
concedido se vincula con el estudio de temas de hecho, prueba y de
derecho común, materia ajena al remedio extraordinario" 71 •

dt•/huulación", 10/4/03; "Cacciatore, OsvaldoAndrés" Fallos 311·593 A t · 66 Así se ha admitido contra resoluciones que disponen la nulidad del comicio
n1•111111 "'-) t
• ', a.n os,
M'tguel Angel Y otro" (1978), Fallos, ' 300:1301·
' voto
· .de con
l D
rano
en "Novello, Rafael V. Apoderado del Partido Unión Cívica Radical" (1991), Fallos,
~ovo ro Caballero Y Fayt en "Municipalidad de San Martín de los Andes;;Ro~:~ 314:1784. Ver, asimismo, "Acción Chaqueña" (1991), Fallos, 314:916.
/ 11·.rtt> 11lu,c;" (1984), Fallos, 306:480; "Síndico del Personal Civil de la Nación 67 "Apoderados Partido Liberal, Todos por la Alianza, Pacto Autonomista
l11'1{111//.a.. mendoza" (1966) Fallos 264·415
1111 A. . ' ' · · Liberal- Partido Demócrata Progresista" (1999), Fallos, 322:2424. Ver, asimismo,
• , . se l~a considerado que ~uscita aspectos de interés institucional suficien-
81
, "Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista, UCR y Partido Demócrata"
11 .1 <.uesbón ~mculada con el gobierno y la administración de la Ciudad de B
11
(1991), Fallos, 314:1757, y voto del Dr. Luis María Boffi Boggero en "Fiscal de
~ 11 ' 0 H ~:u relación con la actividad de una entidad del Estado Nacional: "E~:~~~ Estado de la provincia de Rio Negro" (1963), Fallos, 255:86.
·~·'!·(/~.! ~!(918908)1,)Fa.f,lolls, 302:742. En el mismo sentido, "Productos Internacionales GB "Martínez, Lucía; Galíndez, Alejandro, y Carrizo, Osear del Valle" (2003).
• .11. •· • . , ra os, 303:1041.
111 "lJ' R l . Ver, asimiS'!no, disidencia de los Dres. Fayt, Belluscio y Bossert en "Bousquet,
wgo oc ríguez Eltzalde", Fallos, 310:295 del dictamen del procurador ,Jorge L. y García Turión, Jorge E." (1996), Fallos, 319:1123, y disidencia del Dr.
¡J,nrwntl, ni que remite lu Corte. '
1 Bolluscio en "Partido Justicialista Santiago del Estero" (1993), Fallos, 316:1673;
" "Oarma, Juan Octavio" (1997) Fallo" 320·87
u:J HM . ,
~;~, t • • cJi¡liclencia del Dr. Petracchi en "Escobar, .Jorge Alberto", 23/9/93, Fallos, 316:2035.
111 ''':-,'
eza(.,.Arau,¡o,
l
Marra .Justin.a"' 7/7/0'i n" 10"> 7°2
o . mi "Fir]JO, Amaldo Roberto" (1989), Fallos, 312:1484.
un ,,' oc.. -~ll/1.• •Ceded. /Jt'{ram~o .Y Cfa." (19()5), Pallo.~. 26:1:222.
1 ' ' '

7o "Municipalidad de Laprida e 1Universidad de Buenos Aires" (1986), Fallos,

, Mwucr¡)(!.lrr/ml rlt• Sanlrr. /1'¡• el Man·otwtti /,tda. Inri y (' 0111 " ('I'J("I) :HIH:G47; ,Ji\, 1!>87-IV, píig. 1089.
/tullo.~. 21í/i:4 L · · ' · • 1 ' •
'11 "Colomlw, /~dJ.frtr Ou.allwrto" ( lH/i(i), Fallos, :l08:179fí.
 398 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
7) Responsabilidad internacional del Estado nacional.
La Corte Suprema ha considerado de gravedad institucional
la decisión que compromete el cumplimiento por el Estado nacio-
nal de sus obligaciones internacionales 72 • Así, se ha referido en
el supuesto a trabas en la tramitación de rogatorias internacio-
nales 73 •
Ahora bien, esta postura reviste gran impacto si se tiene en
cuenta que el tribunal ha admitido conferir el carácter de grave-
dad institucional a aquellos casos en que se discute la incompati-
bilidad de normativa interna con normas de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, lo cual genera la posibilidad de que
He origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de
Bus obligaciones internacionales 74 . El impacto de este criterio
resulta sumamente notorio, puesto que cada vez que se invocase
In vulneración de alguno de los derechos consagrados en los
instrumentos internacionales mencionados podría concluirse que
Ae ventila la posibilidad de generar la responsabilidad internacio-
nal del Estado, lo que obligaría a flexibilizar las pautas de conce-
sión del recurso extraordinario y de funcionamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en una cantidad innumerable
do causas.
b) Causas que atañen de modo directo al interés de la
comunidad.
1~~1 interés de la comunidad ha operado como pauta de espe-
dficnción de la trascendencia institucional de algunas causas 75 • El
problema se plantea al delimitar aquellos supuestos que revisten
nntidnd suficiente para considerarse en esta categoría. El tribu-
nal, on numerosos casos, ha recurrido a estándares excesivamente
nmplios, tales como bien común, conciencia social, conmoción de la
·n "Riopar S.R.L." (1996), Fallos, 319:2411.
7:1 "Priebke, Erich s 1solicitud de extradición" (1995), Fallos, 318:373.
H l•~n el caso se discutía la compatibilidad de la ley 24.521 referente a
1111lmwmíu universitaria con dicha convención internacional: "Monges, Analía M.
~' 1 1lilA" ( HW6), Fallos, 319:3148. En el mismo sentido, "Estado Nacional (Minis·
lt•rio de Cultura y Educación de la Nación -formula observación estatutos UNC--
tu·f. :J.f Ü•y 24.52.1" (1999), Fallos, 322:875, y voto del Dr. Boggiano en "Nicolaides,
( .'riNiino y otro" (2000), li'allos, 32:3:2036.
'In "Ft'f'l'agut .lunes Aummc" (1DGG), Fallos, 2G3:168; "Eclwverrfa, F'erm.{n
/t,'/it•t•d~t~" ( 1D7H), Fn11oR, :JOO:(it1D; "8oto Acebal, Enriqzw" (197!)), Fallo.~, :101:104/í;
r•utl'o ol.J'OH: l•'allriN, ao:I:!Hl2, ,10t1:fltlfl, :JO/í::WG7, :J01i:2U>I1, :107:770, :IOH:201l0,
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 399
sociedad toda o afectación al orden social 76 • En otros supuestos, el
impacto comunitario resulta de más simple mensura, atento que
se ha decidido que revisten tal entidad los casos que repercuten en
la prestación de servicios públicos o afectan la recaudación de la
renta pública.
1) Causas que afectan el bien común.
La Corte ha considerado como relacionadas con el interés de
la comunidad aquellas actividades que atañen al bien común. Este
estándar ha permitido la aplicación de la figura al verse compro-
metidos los "legítimos intereses de la economía nacional" 77 , el
progreso y bienestar general 78 , el normal funcionamiento del
mercado 79 , y aspectos nucleares del sistema previsional 80 • Por otra
parte, la Corte ha entendido que no resulta gravedad institucional
la oposición de la sentencia al régimen cambiario vigente, si ha
sido resuelta en las instancias respectivas de acuerdo con las
normas vigentes para la época de los ilícitos cometidos 81 •
2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad.
La conciencia de la comunidad aparece como un criterio de-
terminante de la gravedad institucional de una causa, teniendo en
cuenta el derecho vulnerado o los valores en juego. Nótese que ésta
fue una pauta preeminente en la causa "Jorge Antonio", al esta-
blecerse que "la triste gravedad y la repudiable desviación moral
de los hechos que motivan la mencionada legislación concurren a
imponer la intervención de esta Corte" 82 •
La aplicación del estándar en análisis encuentra amplia re-
percusión en casos penales. Así, frente a un proceso penal de
duración de un cuarto de siglo, el tribunal ha considerado que
"excede el interés personal y afecta, además de la defensa enjuicio,
la conciencia de la comunidad" 83 • Por su parte, un precedente de
76 "Tavares, Flavio Arístides", Fallos, 315:1699.
77
Fallos, 279:291.
78 "Silva, Andrés" (1961), Fallos, 249:119.
79
"Jali,e, Elías", Fallos, 316:3077.
8° "ln.stltuto Nacional de Previsión Social e 1Monlwto S.A." (1992), Fallos,
:n5:46; "C.A. V. f.C. e 1Osvaldo Maurin Navarro", Fallos, 298:732 (1977); "Caja de
Previsión Social de Médicos, Bioquímicos, Odontólogos, Farmacéuticos, Veterina·
ríos .Y Obstetras de Córdoba" (1960), Fallos, 247:601.
Hl "Papazian Kricor, Martín y otro" (1979), Fallos, 301:996.
H~ Jt'allo8, 24H: 189.
R:t "Mou:atti, Cam.ilo y otro" (1978), Fallos, :300:1102.
 400 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
particular importancia se encuentra dado por la causa "Penjerek",
donde la Corte refiere que la causa penal impactó en la comunidad
atento la resonancia alcanzada y que "ella conmueve a la comuni-
dad entera en sus valores más sustanciales y profundos" 84 • Otro
pronunciamiento que remite a pautas valorativas propias de la
justicia fue declarado por el tribunal al afirmar que existe grave-
dad institucional "cuando el progreso de la acción hipotecaria
beneficiaría a los autores de la rendición de cuentas declarada
fi·audulenta por los tribunales del crimen" 85 •
3) Repercusión de la causa en virtud de aspectos cuantitativos:
número de sujetos afectados, impacto en casos futuros,
monto de la causa e incidencia mediática.
En principio, la Corte se muestra reacia a considerar que el
impacto comunitario de la causa se pueda desprender del núme-
ro de sujetos afectados por la decisión. En la causa "Hernández,
,José" 86 , se pronuncia en el sentido de que "[r]esultan insuficien-
tes los fundamentos expresados para acreditar la existencia de
gravedad institucional... ni el número de sujetos afectados por los
actos que motivan la demanda deducida ... basta para acreditar
un serio interés comunitario en juego" 87 • En la causa "Cabrera",
si bien pareciera adoptar un criterio distinto, indicando que el
número de sujetos afectados por la litis podría acreditar "un serio
interés comunitario en juego", igualmente concluye por no detec-
tar aquella situación en dicho expediente 88 •
Ahora bien, en "El Fénix Sudamericano" 89 , parece sostenerse
que la existencia de casos semejantes respecto de los cuales reper-
eutn la decisión de la Corte puede contribuir a configurar la
gravedad institucional. La Corte expresa que "lo debatido en ella
tiene gravedad institucional y puede alcanzar también proporcio-
IWS económicas, dado el número de casos de que la Corte Suprema
tiene noticia y en que pueden darse circunstancias similares a las
de autos y dado, también, el monto de las regulaciones en ellos
Jlrrtcticadas".
11 1
' "Penjerek, Norma Mirta slrapto y homicidio" (1963), Fallos, 257:134,
doudo so analiza el impacto de la recusación de magistrados.
~~ "Atlántida S.R.L. el Naveira, ,José Antonio" (1972), Fallos, 283:66.
~~~ "llernández, José y otros" (1984), Fallos, 306:250.
~ l•]n el mismo sentido, ver "Olivares, Jorge Abelardo" (1988), Fallos,
7 u:¡ "Bramajo, Hernán Javier" (1996), Fallos, 319:1840.
:111: 14!JO.
1111
Fallo.~, :lOG:2ú0. Vür Rngilós, op. eit., pág. 291.
1111
"/~'/ }l{lnix ,'-,'udtwwrir·ano, Cia. dt• Rt•allt'l{uro.~ S.A."(] Uú 1), Fallo11, 221 :IJ/i l.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 401
El tema reviste vital importancia en virtud de la posibilidad de
articulación de procesos colectivos, en particular respecto de la
tutela de los denominados "derechos homogéneos", donde la
plurisubjetividad intrínseca de las relaciones jurídicas demandaría,
necesariamente, ponderar un amplio impacto comunitario de las
decisiones que recaigan sobre los mismos. ¿Podría, dentro de este
marco, concluirse que aquellas causas que versen sobre procesos
colectivos o procesos en general en tutela de derechos homogéneos
siempre resistirían per se el carácter de gravedad institucional a los
fines de la ponderación del accionar de la Corte Suprema? En
principio estimo que cabe responder de manera afirmativa.
Del análisis jurisprudencia! de la Corte pareciera concluirse
que si bien el número de sujetos afectados, de por sí, no es una
pauta suficiente para determinar la existencia de gravedad insti-
tucional, sí lo es la trascendencia de la decisión frente a presentes
o futuros casos. Dicho criterio puede desprenderse de la causa
"Trevinarus", donde se funda tal calificación en la trascendencia
de la causa, es decir, "las proyecciones que para el futuro pueda
tener la decisión que en definitiva recaiga" 90 • Sagüés califica a este
supuesto como "trascendencia social futura", puesto que "la Corte
reputó entonces que allí había gravedad institucional, no porque la
causa conmovía a la sociedad, sino porque el fallo a dictarse
repercutiría en otras situaciones" 91 • Finalmente, en la causa "Ro-
dríguez, Adolfo" 92 se rechaza la gravedad institucional intentada,
en virtud de que "no puede colegirse ninguna ulterior trascenden-
cia con relación a futuros conflictos análogos". Un criterio similar
se verifica en la causa "Bramajo" 93 , donde la gravedad institucio-
nal se desprende del hecho de que la sentencia afecta la forma de
aplicación de la ley procesal penal.
Respecto de la relevancia del monto económico en juego a la
hora de considerar que una causa reviste el carácter de gravedad
institucional, la Corte ha sostenido que "la entidad de los valores
económicos en disputa entre particulares no constituye razón bas-
tante para configurar el extremo de gravedad institucional" 94 • En
90
Dictamen del asesor de Menores en autos "Trevinarus, Mónica s 1adop·
ción", al sual adhiere la Corte Suprema, Fallos, 285:279.
91 Sagüés, Néstor P., op. cit., pag. 291.
92
"Rodríguez, Adolfo Carlos" (1982), Fallos, 304:1048.
114
"De/fino, Carlos Marfa y otros" (1975), Fallos, 293:615; en el mismo sentido
"Municipalidad de Avellaneda el Bycla S.A." (1965), Fallos, 264:13; "Albertengo y
of.m11, ,Juan ,José" (1965), Fallos, 263:135. Fayt se ha manifestado de manera disidente
on tomo u oHLo punto on "SaRétru 8.A.C.I.F.J.A. .Y E." (1984), Fallos, 306:1472.
402 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
aquellos casos en que sí se prestó atención al monto económico del
pleito, contribuyó a delimitar la existencia de gravedad institucio-
nal la conjugación conjunta de otros aspectos, tales como que el
interés económico en juego importe el desapoderamiento total del
ejecutado sin forma bastante de juicio 95 , o bien la sentencia que
hace lugar al cobro por vía de apremio de un recargo del 150%
sobre el valor FOB de la mercadería importada, rechazando la
excepción de pago respecto de una suma cuantiosa 96 •
En cuanto a la calificación subjetiva de las partes en torno a
la configuración de gravedad institucional, la Corte ha indicado
que "la sola circunstancia de que la actora sea una embajada
<~xtranjera no alcanza para configurar un supuesto de gravedad
institucional" 97 • Sin embargo, sí se la consideró al estar en juego
intereses que exceden a los de las partes, como son los que impor-
tan a los hijos menores de éstas, pasibles de una protección espe-
cial (Convención sobre los Derechos del Niño) con una probabili-
dad cierta de ser afectados si el juicio se extendiera más de lo
inevitablemente necesario 98 •
Finalmente, la gravedad de las penas o de los delitos a que
refieran no es un punto automáticamente determinante a la hora
de ponderar la gravedad institucional de una causa 99 • Ahora bien,
en la causa "Gorriarán Merlo", se analiza un nuevo aspecto de este
punto, ya que tanto el procurador como la Corte consideran que
oxiste gravedad institucional en virtud de la trascendencia de los
huchos delictivos objeto de la causa, que exponen una particular
rnpnrcusión en el accionar del Poder Judicial 100 • Es decir, en este
pr·ncNiente la magnitud de los actos delictivos, en combinación con
In trascendencia pública de los hechos, repercute en la visión
Hocial del correcto desempeño de la administración de justicia, lo
euul sí constituiría gravedad institucional 101 •
lm "Caja Nacional de Previsión para el Personal de la Industria e 1S.R.L.
Vililt•x" (1962), Fallos, 253:52.
1111
"C. R.!. B.A. S.A. e 1Lío de Gigena, Celia"; "Administración Nacional de
!lduw1as e 1Romagnoli y Cía. S.R.L." (1966), Fallos, 266:81.
117
"Embajada de la República de Polonia" (2000), Fallos, 323:3103.
IIH "llaag, Holly Marie el Kaufer, Robert Anthony" (2001), Fallos, 324:1672.
110
"Baraldini, Luis Enrique" (1993), Fallos, 316:2723.
11111
"Gorriarán Merlo, Enrique y otros slinc. comp. en causa 499/96 investi-
Htlf'i(/n el<~ los hechos acaecidos el23 y 24 de enero de 1989 en el Reg. de In{. n" 3
¡{,, Tablada".
/,n
m Jll'OC:UI'UdOr general SOflticmo que existe \ll1 interés institucional, ya que
1111
dc•ho t.onorAo Pn cuent.1 la tmHc:ondoncia pt'•blicu que adquirieron loA hcchoH
invfiNI.igncloM y rw Hingulur gruvt•clnd, quo eompronwt.o l·wrinmcnLu, nnt"ln pn1Hun-
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 403
.~l!o conlleva necesariamente al análisis de si el impacto
mediabc? de una causa, es decir, su publicidad, puede repercutir
en su calificación de gravedad institucional. Sagüés se postula de
manera crítica al respecto 102 • En el caso "Lombardo", la Corte ha
analizado cómo, incluso cuando la materia afecta valores consti-
tucio:r;ale~, igualmente el supuesto queda excluido de la gravedad
consbtucwnal 103 • Algunos votos, incluso, han llamado la atención
expresamente de manera negativa a tal hipótesis, señalándose
que la gravedad institucional no puede ser confundida con la
repercusión periodística dada al caso en que un delito es imputado
a una persona de notoriedad pública 104 •
4) Afectación de la renta pública.
La Corte ha admitido como atentatoria contra los intereses de
la comunidad la afectación del sistema de recaudación de la renta
pública, dado el impacto que ello implica en el retardo de la
:polí~ica. económica del Estado. Así, los supuestos de gravedad
mshtucwnal, conforme lo ha sostenido el tribunal no sólo se
verifican ante el atentado de la configuración arquitedtónica de los
diversos organismos y el sistema de división de funciones del
Estado, .sino tamb.ién cuando se ven afectados aquellos requisitos
que el Sistema ex1ge para su funcionamiento.
. En ~u origei?- la concepción se veía limitada, ya que no cual-
qmer pleito relativo a rentas fiscales era considerado como embe-
bido de gravedad institucional. En la causa "Municipalidad de
f?an: Antonio de Areco" 105 , la Corte adopta una visión restringida,
~ndi?an?o que sólo P?,dría verificarse la existencia de gravedad
mshtu?Io?al cuando sea de tal importancia que no quepa otro
procedimiento para la defensa del derecho del litigante afectado"·
ello, en cuanto. existe la posibilidad de repetición de· las suma~
abonadas mediante el juicio ordinario 106 • Explica Sahab 101 que el
ta fina!~dad ~ers~gui?a por sus autores, intereses públicos de magnitud y la
afectacwn de mstitucwnes fundamentales de la Nación.
102
Sagüés, op. cit., pág. 291.
103
"Lombardo, Juan José" (1984), Fallos, 306:224· en el mismo sentido
"Risso, Carl~s" (2002), Fallos, 325:2534. ' '
104
Disidencia de los Dres. Levene (h.) y Molin5 O'Connor en "Veira, Héctor
Rodolfo" (1992), Fallos, 315:2056.
10
~ "Municipalidad de San Antonio de Areco e 1S.R.L. José Antonio Guevara
s 1cobro de pesos", Fallos, 240:86 (1958).
1011
• So sigue en este punto a Sahab, Ricardo J., El Recurso Extraordinario ...
<:lt., ptiga. 121 y SS.
1117 lMdem.
 404 DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
criterio se ha flexibilizado, de tal manera que se admitió la exis-
tencia de gravedad institucional si en la causa se debatía un
problema de jurisdicción impositiva 108 • Sahab y Sagüés señalan
que la doctrina de la Corte ha evolucionado admitiendo que hay
interés institucional bastante que se configura ante la alegada
deformación del sistema legal tendiente a la expedita y segura
percepción de la renta pública 109. Ello, ya que tal menoscabo
revela prima facie un retardo en la política económica del Estado,
con menoscabo en los intereses de la comunidad entera 110 . Resta
citar, finalmente, otros supuestos en que se han considerado de
gravedad institucional aquellos casos en que los tributos resulta-
ban exorbitantes, anómalos o manifiestamente equitativos m.
5) Afectación de los servicios públicos.
Más allá de las argumentaciones doctrinales en torno al con-
cepto de "servicio público" 112 , la previsión de impacto de la resolu-
ción jurisdiccional en la prestación de los mismos ha sido también
considerada por la Corte como una variable de gravedad insti-
tucional113. Dentro de esta categoría la Corte Suprema ha abarca-
do el transporte público de pasajeros 114, ferrocarriles 115 , servicios
de agua y electricidad 116, Yacimientos Petrolíferos Fiscales 117 , obras
108
En el caso, la potestad impositiva provincial en establecimientos de
utilidad nacional: "Municipalidad de Santa Fe e 1Marconetti Ltda." (1964), Fallos,
259:413, aunque el presente supuesto podría considerarse conflicto de poderes.
100
"S.A. Garovaglio y Zorraquín" (1963), Fallos, 256:62.
110
"Massalin Particulares S.A." (1991), Fallos, 314:258; "Fisco Nacional
(/HU.) e/ Maderas Industrializadas Delta S.A.C.l.F." (1991), Fallos, 314:1714;
"1'rebas S.A.", Fallos, 312:1010; "Crisolmet S.A.I.C. si apelación" (1993), Fallos,
:!16:2142; "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e 1Estudio Jurídico Cosme
lh~ccar Vare la" (1993), Fa?los, 316:2764; "Fisco Nacional e 1Luzzi, Luis Nazareno
H 11:jecución fiscal" (1993),Fallos, 316:3019; "Grimaldi, Eduardo A." (1993),Fallos,
:1 Hi:8025; "Fisco Nacional - Dirección General Impositiva - e 1Cas. T. V. S.A. s 1
llÍI'NJ.ción fiscal" (1995), Fallos, 318:2333; "Cámara de Comercio e Industria de
h'antiago del Estero e 1Administración Federal de Ingresos Públicos" (2002), Fallos,
:J21i:669; "Fisco Nacional e 1Pemihual S.R.L. s 1ejecución fiscal" (2003); "Nación e 1
Torres, Ivo Osear" (1977), Fallos, 297:227.
111
"Nación Argentina e 1BraniffAirways Incorporate" (1961), Fallos, 249:535;
"Municipalidad de Tandil c/Club Hípico de Tandil" (1944), Fallos, 258:36, y
"Nación Argentina e 1Sodimex S.R.L." (1966), Fallos, 264:202.
11
~ Sahab, op. cit.
11 1
: Fallos, 311:1725, 323:337, 295:95, 293:417, 300:88, 246:376, 250:278,
~47:512, 256:517, 256:526, 268:126, 283:20, 321:441.
114
Por ejemplo, Fallos, .111:1725 y 323:337.
11
~ Por ojomplo, FalloH, 1R2:2H:i y 2M:517.
1111
l'or ojomplo, FalloH, 2'lll::l7<i, 21i0:27R.
11 1
' l'or 11jomplo, FalloN, 21):1:4011,
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 405
118
sanitarias , telecomunicaciones 119 , instituciones bancarias 120,
121
aduanas , el sistema de registros públicos 122 y televisión 123.
Ello se dispuso, por ejemplo, incluso para aquellos supuestos
en que la empresa recurrente era particular, ya que se trataba de
~na empres~ concesionaria del servicio de transporte interprovin-
Cial de pasaJeros que se veía condenada al pago de numerosas
a:malidades del impuesto a las actividades lucrativas de la provin-
Cia de Santa Fe, del 9-ue afirma estar exenta en virtud de la ley
12.346 y del art. 67, me. 12, de la Constitución Nacional 124.
e) Causas que afectan principios básicos de la Consti-
tución Nacional e instituciones básicas del Derecho.
Los principios básicos de la Constitución Nacional constitu-
yen otro estándar al cual remite la Corte para determinar el
ámbito de aplicación de la gravedad institucional 125 el cual
resulta relacionado al concerniente a "las institucione; básicas
del Derecho" 126 . Explica Sagüés que el enunciado en la causa
"Penjerek", "por cierto amplísimo, parecería hacer ingresar den-
tro del perímetro de la gravedad institucional la tutela de todos
los principios, declaraciones, derechos y garantías insertados en
la le~ suprema" 127 • Más allá de la mayoría de los supuestos
menciOnados precedentemente, que, al atentar contra institucio-
nes básicas de la Nación, repercuten en la afectación de princi-
pios básicos de la Constitución, tales como el sistema republica-
no, resulta interesante puntualizar cómo la Corte ha considerado
que algunos casos de frustración de un derecho federal redunda-
rían en la existencia de gravedad instituciona112s_
Así, el tribunal ha sostenido que "si bien las cuestiones que
a~añe_n a la actualización del valor de la moneda son, en princi-
piO, aJenas al recurso extraordinario, cabe asignar a tales planteos
gravedad institucional suficiente para hacer viable el recurso del
118
Por ejemplo, Fallos, 240:242 y 268:126.
119
Por ejemplo, Fallos, 249:119 y 293:417.
120
Por ejemplo, Fallos, 247:512 (1960).
121
Por ejemplo, Fallos, 251:218 (1961) y 266:81 (1966).
122
Faflos, 293:504.
123
Fallos, 302:785.
124
Fallos, 259:43.
126
"Penjereh, Norma Mirta" (1963), Fallos, 257:132.
,~ "Tavare,s, J?lavio Arfstides" (1992), Fallos, 315:1699; "Valot, Eduardo y
1 0
otm.~ (1988), !tallos, :311:1960; "Decker Bemal, Carlos" (1980), Ji'allos, 302:495.
m HngUós, op. cit., pág. 287.
1
~H Hng-H(IH, op. di.., piÍg. 2!l:l.
406 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
art. 14 de la ley 48 cuando resulta afectada la garantía de la
propiedad, al disminuir, en circunstancias no imp~tables al
acreedor, la real significación económica del beneficiO que se
cuestiona" 129 • También en la causa "Mercante de la Greca" se ha
Heñalado la existencia de interés institucional "porque está en
juego la garantía de la propiedad y lo decidido en la causa sobre
la entrega de las acciones de un diario intervenido afecta la liber-
tad de prensa" 130 • Los aspectos relativos al matrimonio y a la
familia son asimismo ponderados expresamente por la Corte co-
mo partede aquellas instituciones básicas del Derecho a cuyo
respecto se verifican los supuestos de gravedad institucional 131 •
Finalmente, numerosos casos que consideran que existe gra-
vedad institucional al verse afectado el normal servicio de admi-
nistración de justicia refieren a violaciones al debido proceso
m~jetivo 132 • Como se ha señalado, este extremo tiene relación con
nquellos casos en que la violación del derecho de manera relevante
oH considerada como idónea para vislumbrar un supuesto de afec-
tación al adecuado sistema de administración de justicia 133 •
En ciertos casos relativos a seguridad social la Corte se ha
mantenido reacia a abrir los cauces del recurso extraordinario 134 •
Sin embargo, en "Niglio" ha sostenido que en algunos casos en que
He hallan implicadas normas de seguridad social contenidas en el
urt. 14 bis de la Constitución Nacional existe un interés institu-
cional de solución por la Corte de la cuestión en debate, dada su
vinculación con la materia constitucional, y atento a las normas
cit.ndns, al propio tiempo que consagran derechos para los posibles
1 11
~ "l'ietranera, Horacio" (1977), Fallos, 297:309. En el mismo sentido, "Gon-
;1)/¡•z l'ulido, Manuel Jorge" (1977),Fallos, 298:112, y "Francisco Roberto Vaccaro"
( I!JH7), Fallos, 310:302.
1:111 "Mercante de la Greca" (1960), Fallos, 248:651. En el mismo sentido, voto
ded 1Jr. Bo!1i Boggero en "El Día S.A. y A.P.A. S.A." (1960), Fallos, 248:664, y votos
ele• IoM IJres. Fayt, Belluscio y Barra en "Servini de Cubría", Fallos, 315:1943.
1 11
: "Mambrini de Fernández, Aída Gertrudis" (1976), Fallos, 295:376.
1
: ~ "Potosí S.A." (1963), Fallos, 256:263.
1
1 11
: : ''Mozzatti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102; también se ha abierto
PI rm:un;o extraordinario cuando estaba en estudio la determinación de la persona
que• dnhe representar a una sociedad anónima a efectos de prestar declaración
indugutoria, atento la existencia de violación al debido proceso, en "Frigorífico
Armo11.r de La Plata S.A." (1963), Fallos, 256:491.
1 11
: • En "Instituto de Servicios Sociales para el Personal de Seguros, Reaseguros,
Ctt¡IÍ!ttlización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda" (1979), Fallos, 301:147. gn
col miMmo sentido reRtrictivo, "rluárez Brin de Blundi, Ada Mirey'' (1978), Fallos,
:10o::.m 1; "Jlo.~mule, Marta f_,uírm" (1981.), Ji'allos, 303: 136; "Rodrfguez, Gríselda
l•,'nilwr" ( 1DH l ), FalloH, :JO:I:7fíH; "Dd10li, ,frwn" ( 19Rl ), PalloN, ::10:3: 1Oafí; "Girtt•t·hino
t/¡o 1\;{uirn•, l~llfh¡•r" ( l!lH:IJ, /l'allo11, :lOfí: 1:WH.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 407
beneficiarios, encomiendan expresamente al Estado el otorga-
miento de tales beneficios, lo que comporta un mandato constitu-
cional dirigido primordialmente al legislador, pero cuyo cumpli-
miento atañe asimismo a los restantes poderes públicos 135 • El
punto delimitante para determinar la existencia de gravedad ins-
titucional en un caso relativo al sistema provisional parece ser,
conforme a la diversa jurisprudencia de la Corte, la capacidad de
impacto institucional del supuesto 136 • Sin embargo, el carácter
alimentario del crédito previsional, así como la necesidad del
respeto del principio de movilidad de las prestaciones del art. 14
bis de la Constitución Nacional han sido considerados también
válidos para la configuración de un caso de gravedad institucional
que afecta la garantía de propiedad 137 •
d) Magnitud de la gravedad.
A los fines de delimitar la conceptualización de la gravedad
institucional, resta indicar que en algunas oportunidades la Corte
cuantifica el concepto de gravedad institucional "en el sentido de
ser algo pasible de medida" 138 • Por ejemplo, se ha hablado de
"razones institucionales suficientes" (Fallos, 228:539), "cuestión
institucional de suficiente importancia" (Fallos, 300:1110)" 139 •
Explica Morello que "especificar cuál debe ser la dosis, cuantía o
medida de la importancia institucional comprometida es cuestión
opinable reservada a la sana discreción de la Corte, que al efecto
ha de conjugar una serie de factores gravitantes y razones diferen-
tes pero de peso, que desbordan los patrones estrictamente técnicos,
habilitando su admisión. Precisar los parámetros referenciales que
permitan ceñir con una mayor razonabilidad la determinación de
cuándo existe o no en el caso gravedad institucional, ha sido
siempre un punto ríspido, verificable igualmente en el Derecho
norteamericano de peticiones de certiorari. Obviamente ha resal-
tado para dibujar el concepto de importancia el interés general, lo
público, y no el de las partes legitimadas en el proceso" 140 •
1 5
3 "Niglio, Domingo" (1980), Fallos, 302:363.
l:Jo"Ni{!lio, Domingo" (1980), Fallos, 302:363.
m "Borremans Alvarez, Francisco R." (1976), Fallos, 296:228. En el mismo
Rentido, "Campos, Estela María" (1984), Fallos, 306:247, y disidencia del Dr.
Curios S. Fayt en "Soaje, Pedro y otros" (1984), Fallos, 306:1074.
1 8
a Sagüés, op. cit., pág. 284.
Jau lbfdtm~.
140
Morí'Jio, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pág. 527. Ver, asimismo,
llmmnco11 y Vodin, op. cit., p!1g. 142.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
:J. Niveles de aplicación de la doctrina de la gravedad
institucional.
Existe consenso doctrinal y jurisprudencia! en cuanto al
impacto de flexibilización,de los recaudos procesales para acceder
a la Corte Suprema que genera la existencia de gravedad institu-
eionnl, de lo que se desprende su tónica procesalista 141 • La reper-
~~11Hi6n ele la gravedad constitucional en los requsitos procesales
dol remedio federal se ha verificado de diversas maneras, que
vormnos a continuación.
a) Omisión del requisito de sentencia definitiva.
l) Procesos ejecutivos o apremios.
Uno de los requisitos cuya flexibilización se ·ha admitido de
lllHIHH'amás generosa por la Corte es la exigencia de sentencia
dofiniLiva, particularmente en los juicios ejecutivos y apremios 142 ,
on general fundamentada en la afectación de renta pública 143,
Horvieios públicos 14\ frustración de un derecho federal 145 o bien
C0111Úl1 l<lH.
2) A.utos interlocutorios en general.
N u me rosos recursos extraordinarios contra decisiones
int.ol'locuLorias han sido abiertos en virtud de conjugarse su
l{rnvndnd institucional. El primer ejemplo respecto de este su-
JHIIIHI.o oH elleading case "Jorge Antonio", donde se impugnó el
nut.o do In Cámara Federal que ordenó la entrega de los automo-
t.oroH on depósito, aunque no equivalía a la sentencia definitiva
do In cnuHu tH. Asimismo, a modo de ejemplo puede mencionarse
cc'11no HO consideró la existencia de. gravedad en la postergación
uínt• clil' do la intervención judicial de un diario, en detrimento de
In lilwrtnd de prensa y del derecho de propiedad, con respecto a la
twnt.oncia que había dispuesto la convocatoria a asamblea extraor-
dinaria de accionistas 148 . También se omitió el requisito con res-
111
HugiíóR, op. cit., pág. 284.
11
b'allos, ai6:2539. En el mismo sentido, Fallos, 288:177,247:413, 247:512,
''
Pllt.r'l• ol.roH.
1 1
'" /l'allos, :n4:1714, 315:68:3, 31(:):2764, 290:266, 297:227, entre otros.
IH "Mu!licipalidad de Urmario el Empresa Ablo S.ll.L." (1976), Fallos, 2!)5:!Jfi.
110
" !•'al/o.~, 2!)6:74 7, 2!JH:41iH, :30:!: 111 G, entre otros.
1411 Fu/lo.~. 2HH:7:l2, 2'1 7:()0 1, ontro ot. roA.
1'1'1 /l'alloH, 211H: 1HU.
1111 "/C/ IH11 N.A. y A.I'.A . .'-l. A." ( 1fl()()), Jl'a/loH, 24H:(}(i'i.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 409
pecto a una resolución que excluía al apelante como parte 149 , o
bien la decisión que resuelve el rechazo de la nulidad de notifica-
ción de la demanda 150 , entre otros. Así, es viable el recurso ex-
traordinario respecto de resoluciones que admiten medidas de
prueba 15 1, y también se aplica respecto de resoluciones relativas
a la negativa de cumplimiento de rogatorias de jueces extranje-
ros 152 . En la causa «Penjerek" 153 , en miras a que no subsista la
menor duda de que tanto la acusación y la defensa han contado
y contarán con amplias garantías para hacer valer sus pretensio-
nes, a fin de contribuir con la confianza que el pueblo deposita
en el Poder Judicial, se habilita el recurso extraordinario contra
resoluciones que resuelven recusaciones, puesto que «no es dudo-
so que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor
administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los
elementos de la defensa en juicio" 154 .
Asimismo, puede abrirse la instancia del art. 14 de la ley 48
respecto de resoluciones que ordenan, modifican o levantan medi-
das cautelares cuando se configura un supuesto de gravedad ins-
titucional155. Tal carácter se ha reconocido a aquellas medidas
cautelares que han constituido un factor de retardo y perturbación
en el desarrollo de la política económica del Estado, con menosca-
bo de los intereses de la comunidad 156 , o bien si están en juego la
garantía de la propiedad y el derecho a la libertad de prensa 157 .
En el caso «Alonso, Jorge F.", algunos votos sostuvieron que
la denegatoria de la excarcelación de los imputados puede ser
considerada un supuesto de gravedad institucional 158. Un criterio
149
"Cámara de Bodegueros Trasladistas" (1965), Fallos, 262:155.
150
"Haag, Holly Marie" (2001), Fallos, 324:1672. En la causa se tuvo en cuenta
que se encontraban en juego intereses de los hijos menores.
151
"Priebke, Erich" (1995), Fallos, 318:373.
152
"Riopar S.R.L." (1996), Fallos, 319:2411.
153
"Penjerek, Norma Mirta si rapto y homicidio" (1963), Fallos, 257:134.
154
Fayt, op. cit., pág. 91.
155
"Rosmar S.A." (2002), Fallos, 325:461.
156
Voto de la mayoría al que no adhirieron los Dres. Belluscio y Petracchi en
"Video Cable Comunicación S.A." (1993), Fallos, 316:766.
1'; 7 "Me1fPante de la Greca" (1960), Fallos, 248:651.
158
Votos de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López y Vázquez
en "Alonso, Jorge F. y otros" (1995), Fallos, 318:2611. En el caso, el delito imputado,
"contrabando de estupefacientes, etc.", formaba parte de la "Operación Langosti-
no", y en la causa se analiza el concepto de "plazo razonable" estatuido en el art.
7 de In Convención Americana sobre Derechos Humanos. V ázquez específicamente
nnuli:r.u 1¡uo hechos como los investigados en autos no sólo afectan a nuestra
1-wcit•dnd Hino a In comunidad intornacionnl.
 410 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Himilar sigue la Corte al sostener que ((la resolución que concedió
la excarcelación aplicando el art. 1 de la ley 24.390 es equiparable
a sentencia definitiva ya que reviste gravedad institucional, en
tanto el criterio adoptado compromete la administración de justi-
cia al afectar la forma de aplicación de la ley procesal penal" 159 •
b) Omisión de la existencia de resolución contraria al
Derecho federal.
En algunos supuestos la gravedad institucional ha sido utili-
:t.nda para omitir la exigencia que se desprende del art. 14, inc. 2,
de la ley 48 de resolución contraria al Derecho federal. Por ejemplo,
on el caso ((Unión Obrera Metalúrgica" 160 no mediaba pronuncia-
miento favorable a la norma local, sino su invalidación 161 •
e) Omisión de exigencias formales en el planteamiento
de la cuestión federal y del remedio excepcional.
Requisitos tales como la demostración de la prescindencia de
oHcritos que debieron agregarse a la causa y el planteamiento
oportuno de algunos de los agravios en los que el recurso se funda,
han sido considerados como salvables por la existencia de grave-
dad institucional 162 • Otro aspecto procesal que puede ser dejado de
ludo son las exigencias formales del escrito pertinente, respecto de
In intorposición de la cuestión federal 163 , así como el no haber
nwdindo su mantenimiento durante el curso del proceso 164 • Otro
tlf(ldo so encuentra dado por la amplitud en el marco de los sujetos
lt•~tiiimudos para interponer el recurso extraordinario. Así, se ha
t'OJII·ddomdo que el principio según el cual el recurso extraordina-
rio t•on miras a la obtención de una condena no debe ser concedido
11 IoM querellantes o particulares damnificados, admite excepción
1111 loH Hllpuestos en que media gravedad institucional 165 •
lfill "/Jmmajo, Hernán Javier", Fallos, 319:1840; disidencia de los Dres.
( :IIVIlflllll Martínez, Barra y Fayt en "Clínica Saint Emilien S.A." (1991), Fallos,
:11 ·1: 17-1 li.
11111
"{ fnión Obrera Metalúrgica de la República Argentina" (1996), Fallos,
:11 !1: :171 .
1111
Morollo, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pág. 527.
101
' "Uiacomone, Aldo Juan" (1960), Fallos, 248:612.
111 1
' "JJd Cioppo, Vfctor José" (1965), Fallos, 262:41.
1 14
' "lluiz Vargas, Carlos Francisco y otros" (1986), Fallos, 308:1.347.
lnfi J•:n In cnusn, lu gruvodnd institucional radien on la impugnación do los
iudull.ml otorgndos 11 tmv(IR dol doc:. 1002/89 cm miras a lu pucHicnci6n nnóonnl.
"/{if!t'/'011, 8a11lia.¡¡o Omnr.Y otroH" (voto doloR Dros. Pol.mcr.hi y Oyhnnm'lo) ( 1!)!)0),
/l'rr.llon, :11:1: I:I!J:.!.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 411
d) Omisión de la exigencia de pronunciamiento del su-
perior tribunal de la causa.
En la causa "Dromi" 166 , el tribunal hace uso del concepto de
gravedad institucional como punto de anclaje de la aceptación del
per saltum. Así, superó el recaudo de la exigencia de superior
tribunal de la causa en la articulación del recurso extraordinario.
Asimismo, en "Acción Chaqueña" 161 , la Corte Suprema, mediante
la referencia a la existencia de gravedad institucional, declaró
procedente un recurso interpuesto ante el tribunal electoral local,
sin que haya habido pronunciamiento de la Corte Suprema de la
provincia del Chaco, pero ordenando remitir los autos a dicho
tribunal para que resuelva la "delicada cuestión de gravedad
institucional" 168 •
e) Omisión de la exigencia de existencia de cuestión
federal.
Un tema conflictivo es considerar si la existencia de gravedad
institucional justifica la apertura de la instancia extraordinaria
incluso ante la inexistencia de cuestión federal. Deben excluirse
de este marco aquellos supuestos donde se considera que la exis-
tencia de sentencia arbitraria reviste tal magnitud que se encuen-
tra afectado el servicio de justicia, ya que en estos casos la grave-
dad institucional no suple la existencia de cuestión federal, puesto
que la misma se encuentra configurada por la arbitrariedad del
pronunciamiento.
Evidentemente, como se ha desarrollado con anterioridad, la
Corte ha abierto el recurso extraordinario a fin de revisar cues-
tiones de Derecho Procesal planteadas en procedimientos ordina-
rios 169 tales como cuestiones de hecho o de derecho común 170 , las
'
cuales no implican de por sí cuestión federal. En consecuencia,
.
la gravedad institucional en tales casos ha actuado como un
canal independiente de acceso al superior tribunal 171 • En mérito
a lo expuesto, cabe concluir con Palacio que "algunos pronun-
l66 "Dromi, José Roberto" (1990), Fallos, 313:630.
167 "Act!ión Chaqueiía" (1991), Fallos, 314:916.
l68 Ibídem. El tema del recurso extraordinario per saltum recibe completo
tratamiento en el capítulo siguiente, de autoría del Dr. Pablo Manili, al que me
remito en el presente punto.
16
~l Ver Barrancos y Vedia, op. cit., págs. 89 y ss.
17° Ver Barrancos y Vcdia, op. cit., págs. 101 y ss.
111 Sngüés, op. cit., púg. 282, con cita de Fallos, 294:430, 300:251.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
cinmientos de la Corte Suprema erigieron el estándar de la gra-
vodnd institucional en una vía autónoma de acceso a la instancia
dt~ nxcepción, de manera que mediando aquélla, a juicio del tribu-
nnl, a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario
li~deral resultaba indiferente la existencia en la causa de una
PHpecifica cuestión federal" 172 • Conforme a dicho autor, "tal crite-
rio He exteriorizó en una sentencia dictada por el tribunal en su
integración durante el período 1966/1973 y en diversos pronuncia-
mientos correspondientes a la composición de aquél durante el
poríodo 1976/1983" 173 • Ahora bien, a partir de la reinstitucionali-
wción producida en 1983 esta tendencia se ha retrotraído 174 •
11:videntemente, ello parece desprenderse de copiosa jurispruden-
cia, donde la Corte ha sostenido que la invocación de gravedad
inHtitucional no puede sustituir la inexistencia de cuestión federal
quo exige el art. 100 de la Constitución Nacional 175 •
Más allá de esta manifestación categórica, se comparte el
criterio de Sagüés en torno a que si bien la Corte ha realizado tales
nfirmaciones, también ha declarado admisible el recurso extraor-
dinario, pese a debatirse en la especie reglas procesales de Dere-
diO federal, cuando lo decidido compromete instituciones básicas
do la Nación, lo cual sucede si median cuestiones de gravedad
inHtitucional 176 • De esta manera se ha sostenido que la gravedad
inHt.it.ucional puede llevar a revestir una "condición análoga" a la
ctwHtión federal, y, en consecuencia, servir como presupuesto pro-
eoHitla la apertura de la vía extraordinaria 177 , por constituir una
1111ovn causal de recurso extraordinario 178 .
1 1
'~ l'nlncio, op. cit., pág. 283.
1 1
'" l'ulucio, op. cit., pág. 283.
1 1
' ~ Hn¡,rüés, op. cit., pág. 281.
m El artículo citado sería el 116 actual. Fallos, 311:120, 311:1762, 312:246,
:IO!i: II>:Hi, :324:1225, 312:640, 325:2534; voto de los Dres. Fayt y Maqueda en
"Oardn lJadaracco, Carlos Eduardo" (1993), LL, 24/2/04, n° 106.924; disidencia
d11l 1)r. Bolluscio en "Núñez, Fermín Ángel" (1989), Fallos, 312:891; voto del Dr.
Nuwnmo en "Seco, Luis Armando y otros" (1994), Fallos, 317:1162; disidencia del
llr. l•'uyt. on "Reiriz, María G. y Casal, Eduardo E." (1994), Fallos, 317:1690;
di11idoneiu del Dr. Fayt en "Alonso, Jorge F." (1995), Fallos, 318:2611; voto del Dr.
l•'nvt. 1'11 "/1oico, Roberto José" (2000), Fallos, 323:4008, y "Magnin Lavisse, Alberto"
( :1.00;1), /,L, 26/5/03, no 105.549.
1
'"' HngüéA, op. cit., pág. 283. Ver los ejemplos tratados en los puntos anteriores
dtd prl'Hf!IILB artículo.
l'l'l Hulwb, op. cit., plig. 147; Carrió, "Nuevas fronteras del recurso extraordi-
nurio", 1111 'Ibnrzs de Casación y RI!CUr.~cm Extraordinarios. En honor al doctor
1\uJ{rlltlo M. Morello, ptll{. :.! 1H; BmTuueoH y Veclin, op. eit., púgs. 20!) y 81'1.
' Huhnh, op. ~~it.., ptlj.{. 147.
1 111
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 413
Morello pone especial atención en los riesgos que plantea tal
utilización de la figura, ya que, "desdibujándose las fronteras del
recurso extraordinario que quedan indefinidas, tal avance puede
. , 179 . s·m embar-
traer muchos más dolores de cabeza que bene filCIOS
go, dicho autor, ponderando la jurisprudencia dic~ada en el año
1994, concluye que "no descartamos que, aun_ ~ratan:dose d~ cu_es-
tiones de derecho común y en defecto de una mtlda, clerta ~ hqwda
cuestión federal, bien que por la importa.ncia o _rel:van~la de los
intereses comprometidos también co_n dlrecta l'!'czdencw en las
garantías constitucionales y la ne~esldad de arbltrar en la tutela
última de los que por su peso propw no deben frustrarse, la Corte,
en supuestos muy excepcionales y definidos, pueda a su sana Y
razonable discreción, prescindir de ápices procesa~es y aun de la
existencia cabal de la cuestión federal, a fin de abnr su competen-
cia excepcional" 180 •
f) Potestad de suspensión de la ejecución del proceso.
Sostiene Sagüés que en algunas oportunidades la injerencia
de la existencia de gravedad institucional en el proceso ~e ve
verificada por la suspensión de la ejecución de las sentencias, o
bien de medidas cautelares dictadas e impugnadas. Así, la Corte
ha resuelto que "si surge de un modo claro y manifiesto q'!': las
consecuencias de la resolución apelada, dictada en una accwn de
amparo, pueden traducir agravios .de impos~ble o_ tardía reparc:-
ción ulterior, si el objeto del proceso es de mequwo_ca ~ustc:ncw
~'ederal y si por su trascendencia, exhibe gravedad mstltucwnal,
,. '
corresponde que la Corte declare l a suspensw'!
. ' d e su_s e,ec
1-'. t
os "181 .
En sentido contrario, Barrancos y Ved1a sostiene que en
realidad estas pautas valorativas, si bien tienen pun~os_ de conta~­
to con la gravedad institucional, cumpl~n u~ papel d1stmto, desti-
nado en su caso, a decidir acerca de s1 se JUStifica suspender el
curs~ del proceso en las instancias inferiores 182 •
179 Morello, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pág. 526, con ci~a ~e Carrió,
Genaro R., op. cit., págs. 222 y ss. Debe recalcarse cómo e~te ?lt1~o autor
desarrolló una profunda crítica a la doctrina de la graveda~ mstüuc:onal que
repercut:rl'í en la jurisprudencia del trib~nal .~urante _los pnm~ros anos de la
recomposición democrática, hasta la modificacwn del numero de mtegrantes con
la sanción de la ley 23.77 4.
tso Morello, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pág. 528. . .
1s1 "Dromi José Roberto" (1990), Fallos, 313:630; en el mismo sentido,
"Müller, Gustdvo Adolfo" (1993), Fallos, 316:363, y "Reiriz, María G." (1994),
Fallos, 317:1690.
IH~ Bm·mncoR y Vodin, op. cit., pág. 18.
·114 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Efectivamente, en miras a determinar si esta decisión de la
<:orte constituye o no una consecuencia de la declaración de gra-
vndad institucional de la causa, debe partirse de analizar si no
nxistiendo tal circunstancia el tribunal se encontraría habilitado
pnra suspender los procedimientos de ejecución cuando se ha
otorgado el recurso extraordinario. Al respecto, debe tenerse en
e1Hmta que Imaz y Rey concluían, conforme el art. 7 de la ley 4055,
Mimilar en este sentido al art. 258 del CPCCN, que la Corte no se
<•neontraba habilitada para suspender tal ejecución 183 • Al contra-
rio, en su jurisprudencia, la Corte ha asumido una potestad excep-
eional de suspender el curso del proceso, sólo frente a "claras
m<igencias de índole institucional" 184 •
De lo expuesto se desprendería que, efectivamente, uno de los
impactos de la declaración de gravedad institucional en una causa
M!\ encuentra constituido por la facultad de la Corte Suprema de
MliHpender la ejecución del proceso. Como señala Lugones, "sí pudo
la f.fravedad institucional funcionar como fundamento del fondo de
la decisión, cuando ésa se refiere a la suspensión del trámite de la
r·ausa en las instancias inferiores, ante la deducción de recurso de
r¡w(ja" 1s5.
g) Especificación de las pautas del art. 280 CPCCN.
U no de los aportes más útiles a la hora de ponderar el accio-
11111' dn la Corte se verifica en el análisis transversal de la institu-
<~i(HI de la gravedad institucional: la "trascendencia" a la que
rPtinm el nrt. 280 del CPCCN 186 • No puede negarse la relación del
<'oncnpt.o de trascendencia con el de gravedad institucional. Así,
l.odn cnusa que revista gravedad institucional participaper se del
l'<•quiHito de trascendencia. Sin embargo, la trascendencia no se
11¡.1;otn en la gravedad institucional, sino que la excede, ampliando
ni <~nmpo de acción del tribunal.
r~s decir, "la potestad concedida por las normas mencionadas
no srílo ha sido interpretada como un medio de exteriorizar el
r:it•rcir:io, por la Corte Suprema, de una jurisdicción de carácter
1
"" 1muz y Rey, El recurso extraordinario, pág. 260.
1114
Fallos, 245:425, 247:460, 248:24.
'''h 1,¡tgones, op. cit., pág. 13, con cita de Fallos, 236:670.
11111
Al n•::;pecto debe recordarse que In norma citada no establece que la
,I'IHI!'!•tulonciu do la causa sea un supuesto do admisibilidad o de procedencia del
'IWtii'HO oxtmordinurio federal, sino r¡uo ¡:¡j unn npclnción extraordinaria involucra
111 tomn iutnu1eondont<l, In Corto Hupronw podr1~, pues, conocer o no on clln
HnHIIóN, op, eit., pñg. <'IIJ:Il.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 415
negativo -según lo entendió inicialmente la doctrina 187- sino
también, según ocurre en el marco de la gravedad institucional,
como una vía apta para habilitar la competencia extraordinaria
del tribunal pese a la circunstancia de no hallarse reunidos
alguno de los recaudos procesales que condicionan dicha compe-
tencia"188. Algunos votos se han pronunciado sosteniendo que "el
art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no
debe ser entendido como un medio que sólo consienta la
desestimación de los recursos que no superen sus estándares ... El
art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cons-
tituye una herramienta de selección dirigida a que la Corte posea
un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado
desarrollo de su papel institucional. Esa disposición también
habilita a considerar admisibles las apelaciones que entrañen
claramente cuestiones de trascendencia" 189 • Sin embargo, explica
Palacio que esta tesis es una tesis solitaria en la actual compo-
sición de la Corte Suprema 190 • Dicho autor sostiene que "al mar-
gen de tales variantes importa subrayar el hecho de que, hasta
ahora, y conforme resulta del contenido de los votos cuya sumatoria
refleja la opinión prevaleciente en el tribunal, el concepto de «tras-
cendencia» no difiere en lo esencial del enunciado tradicionalmen-
te, con la conocida latitud, respecto del de <<gravedad institucional»,
aunque no cabe desestimar la posibilidad de que el primero, en
razón de su aparente mayor amplitud, absorba eventualmente al
segundo. Tal circunstancia deja, sin embargo, abierto el interrogante
relativo a si debe considerarse subsistente la carga de demostrar,
en cada caso, como se requiere frente a la alegación de gravedad
institucional, la concurrencia del requisito a que alude el art. 280
del CPCCN" 191 • Al respecto se comparte la opinión señalada por
Guastavino, en torno a la conveniencia de argumentar acerca de
la relevancia del caso a fin de mejorar las posibilidades de proce-
dencia del recurso 192 •
187
Guastavino, Tratado de la Jurisdicción Administrativa y su Revisión
Judicial, Buenos Aires, 1987, pág. 488; Lugones, Recurso Extraordinario Buenos
Aires, 1992, p.,¡ig. 395. '
188
Palacio, op. cit., pág. 288.
189
J?isidencia de los Dres. Petracchi y Moliné O'Connor en "Ekmekdjian,
Miguel Angel el Sofovich, Gerardo" (1992), Fallos, 315:1492. En el mismo sentido,
voto del Dr. Boggiano en "Favilla, Humberto José" (1993), Fallos, 316:1213.
!!Jo Palacio, op. cit., pág. 288.
191
Palacio, op. cit., pág. 290.
102
Guastavino, op. cit., pág. 48.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sobre la base de la ponderación de la jurisprudencia comen-
tuda en el presente artículo, se estima adecuado compartir el
criterio sostenido por Morello al señalar que "el concepto de tras-
l'l'ndencia involucra al de gravedad e interés institucional, pero es
11uís amplio: abarca también temas con implicancias jurídicas,
IWI'ÜJ.les, económicas, éticas, etc." 193 • Es decir, "las cuestiones de
gravedad o interés institucional son trascendentes y obligan a la
Corte a su tratamiento, pero existen otras cuestiones federales
i¡.fualmente trascendentes que, sin revestir el carácter de gravedad
o interés institucional, podrán o deberán ser admitidas para el
tratamiento de la apelación federal. Sería angostar en demasía la
procedibilidad del recurso extraordinario, en el horizonte de la
trascendencia, a nada más que las cuestiones de gravedad institu-
cional... La noción legal de «trascendencia» se independiza, para
cobrar un juego autónomo, a los fines que estamos examinando.
Como decisiva causa excluyente de admisibilidad del recurso ex-
lraordinario" 194 •
Finalmente, otro punto de contacto puede encontrarse en que
In insustancialidad de una cuestión, en cuanto fue resuelta reite-
mdamente por la Corte Suprema, tiene impacto en la determina-
ción de la existencia de gravedad institucional, toda vez que resul-
tnrín ineficaz para habilitar la vía extraordinaria el agravio refe-
rido a que la interpretación de una norma si la cuestión federal
propuesta reviste carácter insustancial, en el caso de que el tribu-
nnl so haya pronunciado en forma reiterada sobre el alcance de la
di14posición legal referida, sin que se advierta que la sentencia
upolndn haya prescindido de aplicar su doctrina ni que el recu-
l't'nnto nporte nuevos argumentos que justifique revisar los crite-
rios nccptados sobre el tema 195 •
4. Recaudos procesales propios.
a) Planteamiento y fundamentación.
A los fines de su consideración por la Corte, la gravedad
inHtitucional debe ser alegada oportunamente por la parte de
rnmwrn seria y concreta, a partir de un razonamiento que demues-
lila Morollo, Augusto M., La nueva etapa del recurso extraordinario. El
1G4 U 260.
t't'f'ÚII/'(I.I'Í, }lll¡.(H.
11
"'Mor·ollo, /,a mwurt ... cit., pág. IGa.
11
m "i'anÍIII{IIa, lmw l." ( l!lH4 ), /t'n.llo11, :JOG: 1fí:Hi.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 417
tre de manera indudable la concurrencia de tal circunstancia 196 .
Asimismo, no sólo debe alegarse su existencia, sino que debe
fundamentarse el carácter y la magnitud de la misma en relación
a los hechos de la causa 197 • En consecuencia, es inadmisible el
recurso fundado en la gravedad institucional, si el planteo no es
objeto de un serio y concreto razonamiento que demuestre de
manera indudable la concurrencia de ese extremo 198 • Al formular-
se tal fundamentación, la referencia en términos genéricos resul-
ta insuficiente 199 , así como también la falencia en rebatir los
argumentos en que se basa la sentencia para no tratar aquel
planteo 200 . Por último, tales omisiones no pueden verse subsa-
nadas por vía de la ulterior presentación directa 201 •
Ahora bien, debe recalcarse que, en circunstancias extraordi-
narias, la Corte parece haber diluido este requisito, al sostener en
la causa "Mozzatti" que "aunque el escrito de apelación no haya
suscitado claramente la cuestión que la Corte estima necesario
resolver con carácter de excepción, corresponde que por la materia
institucional involucrada el tribunal asuma la responsabilidad de
volver las cosas a su quicio por imperio de la Constitución" 202 •
b) Oportunidad.
En principio, la invocación de gravedad institucional debe
realizarse al deducir el recurso ante el tribunal ordinario, más allá
de aplicar los principios generales en torno a la introducción y
mantenimiento de la cuestión federal. Ello parece concluirse del
criterio de la Corte en cuanto "resulta extemporáneo el agravio
referido a que, en el caso, media gravedad institucional por la
cantidad de reclamos que, en otros procesos, también han plantea-
do los dependientes de la ex concesionaria municipal, dado que no
ha sido planteado en ocasión de deducirse el recurso ante el tribu-
196 "Soto, José Julián", Fallos, 301:318 (1988).
197
Ídem.
198 Fallos, 315:2410, 302:518, 303:1419,303:414,304:180,303:221, 303:1923,
304:1243, 304:1893, 306:538, 304:209, 300:1040; disidencia del Dr. Fayt en
"Minera Aguilar S.A." (1986), Fallos, 308:1662.
1 ~ 9 "Sup~rintendencia de Seguros de la N ación e 11nca S.A. Cía. de Seguros s 1
recurso extraordinario" (2002), Fallos, 325:1905; ''Arin Boeri, Nydia Noemí"
(1H83), Fallos, 305:953.
~ 1111 "Casanova, Feliciano Francisco e 1Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" (1980), Fallos, 302:502.
2111 "FenÍández, Mateo Heracleo'' (1981), Fallos, 303:1624.
2112
"Mozzalti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102.
'.1//- /)•fft't'/HJ l'nw;•nul ('fJIIt~hlllt!Íonu/.
418 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
na! ordinario y los agravios expuestos en esa oportunidad son los
que limitan la competencia de este tribunal" 203 •
e) Prueba.
Además del planteamiento fundado y oportuno de la exis-
tencia de gravedad institucional, la Corte ha sostenido que "que-
da huérfana de sustento la gravedad institucional invocada, si no
se ha demostrado que la solución dada al caso comprometa el
interés general o afecte el adecuado funcionamiento de la edu-
cación nacional" 204 • Ello así, especialmente, cuando el auto dene-
gatorio del recurso extraordinario así lo establece y el quejoso no
se hace cargo de tal omisión 205 • De esta manera, los planteos
conjeturales, carentes de apoyo probatorio, deben ser rechaza-
dos 2o6.
En "González, Antonio Erman", la Corte también exige que se
acredite que el recurso extraordinario constituye el único medio
eficaz para la protección del Derecho federal comprometido 207 •
Asimismo, en algunos precedentes, el tribunal ha reiterado que no
sólo debe acreditarse la incidencia en la prestación del servicio
público, sino también la existencia del impedimento para que las
cuestiones planteadas sean debatidas en un juicio ordinario pos-
terior 208 •
d) Gravedad institucional manifiesta.
Ahora bien, la Corte Suprema puede flexibilizar, en algunos
Hupuestos, la exigencia de acreditación de la gravedad institucio-
nnl invocada. Señala Palacio que "si bien tal doctrina implica
~ 11 ' 1 "Mónaco, Nicolás y otros e 1Cañogal S.R.L. y otro" (1985), Fallos, 307:958.
~ 111 "FinJo, Arnaldo Roberto e 1Estado Nacional (Ministerio de Educación) s 1
onli11ario (F. Pública)" (1989), Fallos, 312:1484; "Ruiz Vargas, Carlos Francisco
v otros e 1Provincia de Tucumán" (1986), Fallos, 308:134 7; "Bianco de Torres,
.MHrfrt Carmen y otro e 1Murray de Maguire, Catalina suc." (1957), Fallos, 239:359;
"J•:m¡1re8a Nacional de Telecomunicaciones e 1Municipalidad de Córdoba", Fallos,
a 1o: 176G (1987l.
~ • "Municipalidad de Rosario e 1Sociedad Rural de Rosario" (1980), Fallos,
11 1
:IO:l:()fiG.
11
'" Fallos, 32a:G29, 303:7fi9, 303:926,321:3394,303:1988,305:2067,:305:2195,
:HHi: 107 !J., ::!00: 1245, :305:RG8.
~ 07 "Oonzález, Antonio Erm.an y otros s 1su presentación en autos: Bco. del lnt.
v n.~. A.~. (ll/ !lA) Nobi'IJ nll'rlida cautelar" (1990), Fallo.s, :n:l: 1242.
· ~oH "/)iref'f'ián Ut'llt•ntllm¡w.~ilil!a el Rdtur.rdo Sánchez Granel" (Hl8Gl, Fallo.~.
:!OH: 1:l:IO.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 419
erigir en carga del recurrente la de fundamentar en cada caso
concreto, y en los términos del art. 15 de la ley 48, la concurrencia
de gravedad institucional, no cabe descartar la posibilidad de que
la Corte Suprema habilite la instancia extraordinaria con prescin-
dencia del cumplimiento de aquélla, como lo hizo reiterada e
implícitamente con anterioridad a esa línea jurisprudencia!, y
explícitam.ente en algún caso" 209 •
Es posible concebir, entonces, que en determinados supuestos
el tribunal pondere que la existencia de gravedad institucional es
manifiesta. Ello parecería desprenderse de lo fallado en el sentido
de que "resulta manifiesta la gravedad institucional en el caso en
que se rechazó la solicitud de suspensión del procedimiento de
ejecución de sentencia formulada con fundamento en la ley 11.192
de la provincia de Buenos Aires, ya que el diferimiento de los plazos
de atención de la deuda pública impuesto por la ley local de
consolidación ha tenido por objeto asegurar la continuidad en la
prestación de los servicios que están a cargo de la provincia" 210 •
Ello, por otra parte, sería acorde con la flexibilización de las
exigencias de planteamiento y fundamentación que el tribunal
formuló en la causa "Mozzatti" 211 •
5. Evaluación.
La gravedad institucional es en la actualidad uno de los
principales protagonistas del escenario del control de constitucio-
nalidad en la Argentina. La estructura formal del remedio del art.
14 de la ley 48 se subordina plenamente ante la declaración de su
presencia por la Corte Suprema. Ahora bien, sus múltiples impac-
tos exceden la mera superación de los ápices formales frustra torios
del recurso extraordinario y su conmoción repercute más allá de
sus efectos clásicos. Así, no sólo ha contribuido a delimitar el
concepto de trascendencia al que remite el art. 280 del CPCCN, y
calificar a la existencia de agravio federal, otorgándole mayor
consistencia al sistema, sino que, principalmente, potenció de
2 •
(~J
Palacio, op. cit., pág. 287.
210
"Martínez y De La Fuente S.A. e 1Dirección de la Energía de la Provincia
rle Buenos Aires" (1993), Fallos, 316:3146. En el mismo sentido, "Lavandera de
Uizzi, Silllia el Instituto Provincial de la Vivienda", 1713198, Fallos, 321:441. En
la en mm "!Jrlgt:do, Leonardo Raimundo" (1971), Fallos, 280:314, también la Corte
rdinre a tu oxistcncia do "manifiesta gravedad institucional".
m "Moz:wlti, Camilo y otro" (1978), Fallos, :300:1102.
420 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 421

manera notoria el desarrollo de la función dirimente del tribunal ponderarse la necesidad de seguridad jurídica que reclama todo
en torno a la composición de los conflictos de poderes. Estad.o de Derecho 213 • En la Corte Suprema recae el pleno señorío
Ahora bien, los marcos conceptuales de la institución se en- en la mstrumentación de la figura, y, justamente, de tal accionar
cuentran bajo un fenómeno de notoria expansión, existiendo un se desprenderá el juicio que eventualmente se efectúe sobre la
cúmulo de puntos controvertidos que confluyen en la evaluación legitimidad de la institución.
de la institución. Sin duda, un aspecto que no ha generado cohe-
Hión en la doctrina y en la jurisprudencia, despertando numerosas
críticas, es el que se la haya instituido en algunas oportunidades,
más allá de afirmaciones categóricas en contrario, como una vía
autónoma de acceso al superior tribunal, ante la inexistencia de
cuestión federal.
Asimismo, algunas cuestiones pueden repercutir cuantitati-
vamente de manera marcada en el uso de la figura, acentuando su
impacto en el proceso constitucional argentino. En este sentido,
por ejemplo, debe tenerse en cuenta la incógnita sobre la expan-
Hión de la jurisprudencia, en la que se ha sostenido que aquellas
causas donde se ventile la posible violación de instrumentos inter-
nacionales tuitivos de derechos humanos que puedan comprome-
ter la responsabilidad internacional del Estado revisten gravedad
institucional, desdibujando la arquitectura procesal del remedio
extraordinario. Ello podría conllevar un amplio flujo de graveda-
des institucionales, frente a causas donde se ventile una violación
a los derechos humanos. Finalmente, la litigiosidad en torno a los
derechos colectivos homogéneos aumenta aún más el cúmulo de
controversias que pueden considerarse de impacto comunitario,
teniendo en cuenta la cantidad de sujetos posiblemente afectados
o de casos en que podría repercutir la decisión. Dentro de este
marco, la gravedad institucional podría poblar de manera cada vez
m:ís notoria los estrados de la Corte Suprema.
Sin duda, el impacto no se traduce en un mero efecto cuan-
titativo sino cualitativp, desdibujando los márgenes de actuación
del superior tribunal. De esta manera, la institución ha fortalecido
d accionar de la Corte Suprema de Justicia, que asume de manera
mñs potestativa su propio rol de guardiana de la Constitución. Si
hinn, citando a Lugones, se considera que "las «heterodoxias» del
n·curso han nacido para dar respuesta a situaciones en las que
nu.ones de equidad o de seguridad para las instituciones imponían •
sol> repasar los límites «clásicos», en tanto éstos no eran ya adecua-
dos cmno criterio de selección para determinar qué causas deben
lll'gar a conocimiento de la Corte Suprem,a" ~ 12 , no debe dejar de~

m Conf., on oRt.o Aentido, !nA críticnl'l y ndvert.oncins formnlndnA por M01·ollo

~I'A J •llf.(OIWH, "J.mt iHJ(.tli'IHioximt ... " dL,, Jll\1{. 1/í, (vnr not.H 17f)),
 CAPíTULO XV

EL PER SALTUM
por
PABLO LUIS MANILI 1

1. Introducción.

Habiendo analizado ya la doctrina de arbitrariedad de sen-

tencia y la de gravedad institucional, como vías de acceso a la
Corte que no están legisladas por el Congreso, corresponde ahora
estudiar el llamado per saltum, que --afortunadamente- parece
haberse desvanecido como mecanismo de acceso a ese tribunal.
En este capítulo analizaremos la jurisprudencia de la Corte
sobre el per saltum para dilucidar: si es una variante del recurso
extraordinario o una vía autónoma; si es correcto o no aplicarlo sin
ley que lo reglamente; si es asimilable al amparo nacido en la
década de 1950 con los fallos "Siri" y "Kot''; si es necesaria una
sentencia previa o puede ser ejercido antes de que ningún juez
haya sentenciado, etc. Por último, trataremos de responder la
siguiente pregunta: ¿es un instituto procesal, o simplemente un
atajo con el que algunos ministros de la Corte se adjudicaron el
conocimiento de ciertas causas políticamente relevantes? ...
También analizaremos la efímera norma que, en su momen-
to, legisló el per saltum y su aplicación jurisprudencia!.

2. Un precedente en disidencia .
•
El primer precedente en el que la Corte ejerció su competen-
cia sin que se hubieran agotado las instancias previas necesarias

Doctor on Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y Derechm~

1

llum11110H t'll grudo, JlOH~rndo y doctorado cl1.• In Fncultnd do l>oreeho do In UBA.

424 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
fue la disidencia del Dr. Petracchi en el caso "Margarita Belén" 2
de 1987, en el cual se planteó un conflicto negativo de competen-
cia 3 • El voto mayoritario de la Corte resolvió solamente la cuestión
de competencia, estableciendo cuál era el tribunal que debía en-
tender en la causa. Pero el referido ministro resolvió adjudicar el
conocimiento de la causa a la propia Corte, por entender que "no
obstante la situación procesal en que se encuentra la causa ... la
I'Xistencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar su
intervención superando los ápices procesales frustratorios del con-
trol constitucional", ya que "debe ser desechada toda interpreta-
ción que, so color del aparente respeto a las formas procedimenta-
les, termine produciendo la impotencia del propio órgano jurisdic-
cional al que aquéllas deben servir" 4 • Es decir que -sin pedido de
pnrte- y sin que haya existido ninguna sentencia de un tribunal
inferior, el Dr. Petracchi decidió abrir la competencia de la Corte
con fundamento en la doctrina de la gravedad institucional, la cual
se venía aplicando desde 1958, según se analizó más arriba, para
obviar el cumplimiento de algunos de los requisitos del recurso
nxtraordinario, en casos que excedían el mero interés de las partes
(tales como "Jorge Antonio" 5 y "Penjerek" 6 ), pero siempre dentro
del marco del recurso extraordinario, y a pedido de parte.
Lamentablemente, este precedente, inspirado en la intención
de .impartir rápida justicia en la matanza de veintidós personas
llevada a cabo por las fuerzas armadas durante la última dictadu-
r·n militar, obligó al ministro -para mantener la coherencia- a
f'11llnr en forma análoga tres años más tarde, en un caso donde lo
quo buscaba el solicitante no era exactamente hacer justicia, como
yu veremos.
z Rl Derecho, 130:637, con nota al pie de Germán Bidart Campos, "Una
lntl•rusunt.e Disidencia en la Corte Suprema Acoge la Avocación Por Salto".
:l Se trata del supuesto en el cual varios jueces declinan el ejercicio de la
t•ompot.oncia y se plantea la posibilidad de que ello signifique una privación de
juHt.icin, en cuyo caso, por aplicación del art. 24, inc. 7, in fine, del dec.-ley 1285/
r,H, la Corte debe decidir qué juez es competente.
4 Resulta llamativa la expresión utilizada en cuanto a que las formas
pnwt>tl imentales "deben servir" al órgano jurisdiccional, con la cual disentimos, ya
t¡llt' (•st.as esiún instituidas en beneficio de la administración de justicia y de los
jiiHt.ieiables, y no del órgano judicial; lns normas rituales reglamentan el ejercicio
tiPI tiPreeho ul dobído proc:eRo ele los particulares, amparado por el art. lR de lu
(:N, y Hon de orden público, oH decir, indiHponibles tnnto para los pmt.iculm·e¡.¡ eomo
p11n1 loH órgunoH juriHdieeionnl<•H.
~ Fallo.~. 21H:1HD.
" Falto.~. 2ri7: 1:!:l.
EL PER SALTUM 425
3. El caso "Dromi, Roberto (Aerolíneas Argentinas)".
Con una nueva integración y con nueve miembros 7 , la Corte
se adjudicó el conocimiento de una causa en la que se habían
agotado las instancias, en el caso "Dromi" 8 • Sucintamente referi-
remos los pasos procesales de este curioso caso 9 :
a) En julio de 1990, un diputado nacional interpuso, "por sí
y en representación del pueblo argentino", una acción de amparo
a efectos de obtener el dictado de una medida que ordenara al
gobierno adecuar el tipo societario de la adjudicataria de la priva-
tización de Aerolíneas Argentinas, una vez producida ésta. El
pedido se basaba en un dictamen de la Inspección General de
Justicia 10 que establecía que una sociedad anónima con participa-
ción estatal minoritaria no se ajustaba a ninguno de los tipos
establecidos por dicha ley y que, por lo tanto, era una sociedad
irregular 11 • Queda claro que el objeto del amparo no era evitar la
privatización, sino simplemente impedir que el Estado argentino
fuera parte en una sociedad irregular no tipificada en la ley. No
obstante, hubo quienes interpretaron que el amparo era "contra la
venta" de la empresa 12 .
7 En 1990 se aumentó a nueve el número de los miembros de la Corte
Suprema, con motivo de lo cual renunciaron dos de los jueces que habían sido
nombrados en 1983 (los Dres. José S. Caballero y Jorge A. Bacqué), con lo cual,
a las cuatro nuevas vacantes se sumaron otras dos. En esos seis cargos fueron
nombrados jueces de filiación política afín al gobiemo de tumo, e integraron lo
que se conoció como la "mayoría automática" del gobierno en la Corte.
8 Fallos, 313:867.
9 Para ver la transcripción de los escritos presentados en el expediente,
puede consultarse Carrió, Alejandro, y Garay, Alberto, La Jurisdicción "Per
Saltum" de la Corte Suprema, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, passim.
10 La existencia de este dictamen es silenciada por quienes pretenden
justificar el fallo bajo análisis con el argumento de que el pedido formulado era
improcedente (cfr. Creo Bay, Horacio, Recurso Extraordinario por Salto de
Instancia, Buenos Aires, Astrea, 1990, pág. 38).
u La existencia de este dictamen es muy trascendente a los efectos de la
decisión final de la causa, ya que el mismo revela que no existía un conflicto entre
poderes, como arguyeron Dromi y la mayoría de la Corte, sino de un conflicto
intrapode;; es decir, no se trata de un problema entre el Ejecutivo y el Judicial,
sino que simplemente se le solicitó al Judicial que declare la existencia de un
conflicto entre la ley y la voluntad del Ministerio de Obras y Servicios Públicos
de lu Nación (en adelante MOSP), lo cual ya había sido declarado por otro
ministerio, a través del órgano competente (la Inspección General de Justicia).
12 Conf. Basso Dustugue, Jorge, "Ley de Per Saltum: Su Necesidad", en El
IJ1•redw, 1:w::329.
 426 DERECHo PRocESAL CoNSTITUCIONAL
b) En dicha acción de amparo, el juzgado de primera instan-
cia solicitó el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 al
M OSP. El traslado fue contestado el 12 de julio, y ese mismo día,
d ministro de la cartera, Dr. Dromi, presentó un escrito ante la
Corte Suprema 13 solicitando su "avocación" 14 en dicha causa.
e) Ese mismo día, y con la firma de un solo ministro de la
<~orte, se solicitó al juzgado de primera instancia la remisión del
uxpediente. Nótese que aún no se había dictado sentencia en la
causa, con lo cual el pedido de remisión implicó el ejercicio de la
<:ompetencia originaria de la Corte, ya que no existía sentencia,
ni siquiera de primera instancia. Dicha competencia se considera,
cJ¡~sde 1887 (en que la Corte dictó el fallo "Sojo" 15 ), como excepcio-
nal e improrrogable, limitada a los casos establecidos en el art. 117
d(l la Constitución Nacional.
d) El juez de primera instancia, ese mismo 13 de julio, antes
dn remitir el expediente, dictó sentencia haciendo lugar a la de-
IIIHlHia, y en horas del mediodía remitió el expediente a la Corte.
e) A las cuatro de la tarde del mismo día, el Dr. Dromi volvió
11 presentarse ante la Corte, esta vez con un escrito titulado
"/\pela".
/) También ese mismo día la Corte dictó una sentencia en la
quo suspendió los efectos de la dictada por el juez de primera
inHLandn tH, y con ello permitió que la privatización continuara
Jl('HU a la irregularidad señalada por la Inspección General de
•IIIHLicia, por varios diputados nacionales y por el juez de primera
ÍllHLUllein.
1,u:-~ irn~gularidades procedimentales observadas hasta esta
nll.ttnt on el expediente de marras han sido sistematizadas por
(:,,,.,.¡ó y Garay 17 del siguiente modo: a) el escrito de apelación no
1
" I•:H interesante destacar que dicho escrito fue presentado ante la Oficina
dt• Suporintendencia de la Corte, como si se tratara, no de una causa judicial, sino
dt• 1111 problema interno del Poder Judicial. No obstante, sin que exista actuación
nl¡:unn 011 d medio, al escrito se le colocó otro cargo, dos horas más tarde dándole
ingn•Ho a la Mesa de Entradas de la Corte. '
11
' Vale aclarar que la avocación es un instituto del Derecho Administrativo
(nrl. :1, lt•y 1~l.549) por el cual un órgano superior sustituye a uno inferior en la
1rnrnil.111:ión de un asunto. Pero dicho instituto no existe en Derecho Procesul
li·dlll'lll.
" l~'alloN, :!:.!:120, Rimilar -en cRte punto--- al cólebre fallo de 180:3 de la Sn-
1
1'~'~'11111 <:orto do hlfl Estados Unidos en autos "Marbury us. Madison" (1 Crnneh 1:J7).
10
ta IJt•n!t)lw, l :lH:GHH, con not.n do Con111'1n Bidurt CumpclR: "1•~1 «l'or
Hnll.11111""·
J'l ( )]¡, t:Íi.., JIIÍf{H. :!~.Y :1:1.
EL PER SALTUM 427
era un recurso extraordinario, ni cumplía con los requisitos forma-
les de éste, ya que no contenía la relación de los hechos de la causa
y de los agravios federales concretos (además, se titulaba "Apela");
b) la sentencía contra la que se dedujo apelación no había emana-
do del superior tribunal de la causa, sino de uno de primera
instancia; e) si esa apelación quería ser considerada como un
recurso extraordinario, para habilitar la competencia de la Corte,
debió ser interpuesto ante el mismo juez que dictó la sentencia y
no ante la Corte; d) no se cumplió con el traslado de ese escrito de
apelación, violándose así el derecho de defensa del amparista.
A ello agregamos nosotros las siguientes irregularidades: e)
el escrito de apelación fue presentado a las cuatro de la tarde sin
que hubiera mediado habilitación de días y horas; f) no existen
constancias de cómo se notificó al MOSP la sentencia de primera
instancia, la cual había sido dictada en horas de la mañana y fue
apelada a las cuatro de la tarde (¿cómo se enteró el ministro de la
sentencia y de su contenido?); g) la apelación fue fundada en el
mismo escrito en que se la interpuso, es decir, antes de que se
concediera el recurso (¿cómo sabía el ministro que le concederían
el recurso para anticiparse a fundarlo?); h) las sentencias dictadas
en un juicio de amparo no causan estado y su apelación debe
concederse en ambos efectos, por lo cual la mera interposición de
una apelación (ordinaria) habría suspendido los efectos de la sen-
tencia, con lo cual se lograba el mismo resultado sin violar norma
procedimental alguna .
La sentencia 18 sobre el fondo del asunto fue dictada el 6 de
septiembre del mismo año 19 ; en ella, la mayoría se formó por dos
votos distintos: uno suscripto por cuatro jueces que hicieron lugar
al per saltum (Dres. Cavagna Martínez, Barra, Petracchi y
Boggiano) y otro por dos jueces que justificaron su intervención en
la supuesta existencia de un conflicto de poderes (Dres. Nazareno
y Moliné O'Connor). El Dr. Fayt votó en disidencia, y los Dres.
Belluscio y Oyhanarte se abstuvieron. Afortunadamente, por lo
tanto, el per saltum no nació como doctrina o como instituto
procesal nominado ni autónomo, ya que cuatro sobre nueve no
forman mayoría (más abajo volveremos sobre este tema).
Los argumentos del primero de los votos referidos se basan
•
en la doctrina de la gravedad institucional, ya utilizada en la
disidencia del Dr. Petracchi referida más arriba. En cuanto a ella,
w El Derecho, 139:332.
111Pnmdójieanwnte, ora ol día on quo RO cnmpliun sesenta m1os del primer
golpP dt• (•;f-ILado t•n In Arf{oni.Íilll (¡ptr~ualidnd'?!.
 -128 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
(~arrió y Garay critican, con justicia, dos extremos: que dicha
doctrina había nacido dentro del marco del recurso extraordinario
PI eual no se interpuso en estos autos y, además, que su aplicación'
lw bía servido para suplir alguno de los recaudos formales de dicho
t·<~curso, pero nunca todos al mismo tiempo 20 • Pero este voto
introdujo una novedad en dicha doctrina, a la que denominare-
mos, en lo sucesivo, la "grave-gravedad institucional", ya que
Hostuvo: "Sólo [en] causas de la competencia federal, en las que con
manifiesta evidencia sea demostrado 21 por el recurrente que
C'nlraiian cuestiones de gravedad institucional-entendida ésta en
1'/ sentido más fuerte que le han reconocido los antecedentes de la
Corte-... " puede prescindirse del requisito del superior tribunal.
Como vemos, la Corte intervino a pesar de la inexistencia de
un recurso extraordinario, con lo cual se sustrajo a las leyes que
n~g-lamentan el ejercicio de su competencia apelada, apartándose
de la letra expresa del art. 117 de la Constitución, que establece
qun la Corte "ejercerá su jurisdicción por apelación según las
rc¡.;las y excepciones que prescriba el Congreso". Sobre esta cues-
tión llama la atención la disidencia del Dr. Fayt2 2 , y, según Bidart
Campos, al ser la propia Constitución la que obliga a que la
jurisdicción apelada se ejerza del modo que la ley prevea, no cabe
<d c;jercicio de la misma por fuera de lo que la ley prevé 23 •
Consideramos que, para justificar su intervención sin la exis-
t.oncia de un recurso extraordinario, la Corte acudió a la doctrina
dnl lwcho consumado, al afirmar que, como el expediente fue
olovudo n In Corte inmediatamente después de dictada la senten-
l'in do primera instancia, el plazo para interponer el recurso trans-
<'lllTÍ<Í cuando el expediente se hallaba en la propia Corte 24 . Lo que
oulit.<~ decir es que faltaba aún transitar por la segunda instancia,
.Y que el expediente se hallaba en la Corte no por casualidad sino
porque uno de sus miembros lo había requerido al juez de primera
inHtancia. Y en varios párrafos del mismo voto se hace alusión al
t'<'CLtr'HO extraordinario, con lo cual colegimos que la Corte fingió
qt1<~ había un recurso donde no lo había.
'
11
Oh. cit., ptÍg. 52.
.,, l•:xiHt.en ciertas contradicciones lógicas en este párrafo, puesto que Ai In
fJ,I'IIVndnd iuHLiLucional surge con manifiesta evidencia, no ncc:esita ser demoHI.I'Udn
por ni roeun'PJlte.
n ( :ouHidcrando G".
"' llidnrt Canq>OH, Gonn1'111, "Ln Importante Hontonciu do lu Corto un oll't•r
,'-,'allul/t. por la Licitac:i6n do AurolfnoaH ArgentinaH", on Rl /JI'/'echo, J:I!J::li!J, c•Hp.
pl'tl{. a:w.
¡¡ CoiJHÍdlll'lllldo 11".
EL PER SALTUM 429
Cabe una reflexión más: ¿tanta celeridad, tanto actiuismo
judicial y tanto desconocimiento de las normas se ejercieron para
salvaguardar derechos o garantías constitucionales? ... No. Recor-
demos que el constitucionalismo nace por la necesidad del ser
humano de limitar el poder, en aras del ejercicio más amplio
posible de sus potencialidades. Ello fue lo que inspiró a la Corte
de la segunda mitad de la década de 1950 a crear el amparo: ante
la ausencia de ley reglamentaria, se operativizaron normas
constitucionales protectoras de derechos. Estamos muy lejos de
ello en este caso, en el que, frente a la existencia de ley, se la ignoró
para acelerar la materialización de la voluntad política del Poder
Ejecutivo en un asunto que no se relacionaba con derechos y
garantías individuales.
El otro voto que conforma la mayoría es más realista en el
sentido de admitir que la Corte no interviene en el marco de un
recurso extraordinario, sino fuera de toda vía procesal y al solo
efecto de evitar que el Poder Judicial se extralimite en sus
funciones e interfiera en el ámbito reservado a otro poder. No se
menciona el per saltum como la vía procesal aplicada, pero el
resultado es el mismo: se sustrae la causa del conocimiento de
sus jueces naturales para autoasignársela la propia Corte. No
obstante esa diferencia, el voto adolece de los mismos defectos
que el anterior.
La disidencia del Dr. Fayt rechaza punto por punto toda la
argumentación tejida por la mayoría y demuestra su flaqueza
argumental.
4. La Corte se resiste a repetir el per saltum.
En el ínterin entre las dos sentencias del caso anterior, en
agosto de 1990, la Corte fue nuevamente requerida para entender
en una causa salteando instancias. El caso, caratulado "Erman
González, Antonio (Banco del Interior y Buenos Aires)", fue final-
mente fallado el 27 de noviembre de ese aüo 25 • Se trataba de un
pleito entre la entidad bancaria de referencia y el Banco Central,
en el cual el juez interviniente había hecho lugar a ciertas medidas
cautelares contra este último, que fueron apeladas. Pendiente aún
dicho recurso, el ministro de Economía y las autoridades del Banco
Central se presentaron ante la Corte con un doble propósito:
impugnar la competencia y las decisiones adoptadas por el juez de
430 DERECHo PROCESAL CoNsTITUCIONAL
primera instancia 26 • La Corte requirió el expediente y llamó a
cuatro audiencias de conciliación antes de fallar. Esa actividad es
totalmente inusual en el tribunal, a la vez que criticable, puesto
que implicó el ejercicio de la competencia originaria en una causa
no prevista en el art. 101 de la Constitución (hoy art. 117). En
efecto, no existiendo sentencia definitiva del juez de primera ins-
tancia, sino simplemente una medida cautelar que aún no estaba .
firme, la actividad de la Corte estaba vedada. Asimismo, la deci-
sión de convocar audiencias de conciliación y oficiar como media-
dora es totalmente ajena a su función. Fracasadas dichas audien-
cias, la Corte dictó sentencia.
La mayoría estuvo formada por tres votos separados: uno
suscripto por los Dres. Levene, Cavagna Martínez y Petracchi,
otro por el Dr. Belluscio y otro por el Dr. Cotter. Todos ellos
entendieron que la pretensión. del ministro era la de unper saltum
y la rechazaron. Dicho rechazo mereció la aprobación de la doctri-
na, habiéndose sostenido que "es saludable esta reacción del tribu-
nal... Ha logrado mayoría de cinco votos ... para desestimar la
presentación" 27 • Si tenemos en cuenta que en el caso "Dromi" no
existió una mayoría que acogiera el per saltum, sino que sólo
cuatro jueces se refirieron a él, lo antedicho cobra mayor relevan··
cin. Por su parte, los votos que integraron la minoría interpretaron
que el planteo era el de una cuestión de competencia y resolvieron
remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones con competen-
da en el lugar. Por lo tanto, nos ocuparemos solamente de aquellos
votos que hacen referencia al per saltum.
Es interesante analizar de qué manera el primero de los votos
roforidos aludió al precedente "Dromi": comenzó por aclarar que la
doctrina de ese fallo "no ha tenido ... el propósito de arbitrar cami-
nos procesales transitables por todo litigante que pretenda, sin
más, obtener una rápida definición de su litigio ... Tampoco ha sido
su ol~jeto elaborar un medio adjetivo para superar las dificultades,
(tflgu.stias o trastornos, aun serios, que puedan producirse en el
('tlrso de un proceso hasta su definitivo juzgamiento, incluso cuan-
do en ello esté interesada ... la Nación" 28 • Creemos que si bien es
Hnludnble que la Corte haya establecido un límite a la aplicación
dn In referida doctrina, la conducta descripta en el párrafo trans-
~~~ (•;nt:endemos que la primera de ambas pretensiones excluye a la se¡,•1mdn,
fHil'Hlo quo Hi el juez enroco de compottmciu, sus resolucion<JS no son vtí.liclns.
~·, Bidart CampoH, GormiÍII, ''Jo;ntro un «Por Su Hum» Frustrado y unu Cuos-
Uúu do Computoncin", on h'l /Je¡w:lw, 141::117.
~H ConHidt•l'UIHio 0".
EL PER SALTUM 431
cripto es exactamente la misma que adoptó la Corte en el caso
"Dromi". Es decir: la Corte dijo que no volvería a hacer lo que ya
había hecho, pero sin aclarar cuál es el criterio que distingue a
este caso del anterior, ya que -supuestamente- en ambos esta-
ban en peligro los intereses de la Nación: en el primero para llevar
adelante una privatización en forma inmediata, y en el segundo
para salvaguardar los intereses del Banco Central frente a ciertas
medidas cautelares adoptadas en su contra; en el primero, la
petición la hizo el MOSP, y en éste, el ministro de Economía; en
ambos casos se argum~ntó la existencia de un conflicto de poderes.
Entonces: ¿dónde está la diferencia? ... ¿Por qué se aceptó el per
saltum para agilizar una privatización y no para resguardar al
Banco Central de medidas cautelares que supuestamente lo
perjudicaban y que habían sido adoptadas por un juez incompe-
tente? ... Lamentablemente las respuestas a esas preguntas no
surgen del fallo. No estamos propiciando la aplicación del per
saltum a cualquier caso, sino simplemente señalando la falta de
coherencia entre este fallo y el anterior.
El párrafo siguiente confunde más las cosas, ya que afirma
que "el fundamento concreto y preciso [del per saltum] es el de
proveer a una custodia expeditiva de los derechos federales". Nos
preguntamos: entonces, ¿por qué no lo aplicó en este caso? ... Ade-
más, aumenta la confusión el hecho de que este voto fue firmado
por dos de los ministros que habían suscripto el voto que en
"Dromi" admitía expresamente el per saltum (Dres. Cavagna
Martínez y Petracchi).
Por lo demás, el voto reitera la fórmula del fallo antes citado:
la "grave-gravedad institucional" más la urgencia posibilitan el
per saltum (léase: el apartamiento de lo que las leyes procesales
ordenan), solamente cuando el recurso extraordinario se exhibe
como el único instrumento eficaz.
El voto del Dr. Belluscio, quien se había abstenido en el caso
"Dromi", desecha la petición con una fundamentación contunden-
te, sosteniendo que el planteo no es de los contemplados en los
arts. 100 y 101 de la CN (hoy 116 y 117) y que el remedio procesal
es la apelación, que se hallaba pendiente. El Dr. Cotter, en un
meduloso voto, destaca que el caso traído a conocimiento de la
Corte no•'es de su competencia originaria (art. 101 CN) ni es una
apelación ordinaria (art. 24, inc. 7, dec.-ley 1285/58), por lo que
desestima la petición por improcedente, no sin antes alertar que
la misma, de ser acogida, violentaría el Estado de Derecho.
Hesumiendo: el fallo bajo análisis dio la oportunidad para que
In Corte aclarara los alcances de la doctrina "Drom.i", pero lamen-
 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Lablemente se aumentaron las dudas, ya que a nuestro entender
d voto mayoritario no especificó dónde está el criterio distintivo
ele este caso respecto del anterior, ni por qué en un caso aceptó el
per saltum y en el otro no.
Solamente extraemos como enseñanza la siguiente: mientras
que, al crear el amparo, la Corte dio un primer paso en "Sir~" y un
Hegundo paso en "Kot" reafirmando y ampliando el antenor, en
~~ste caso rehusó expresamente reconocer al fallo "Dromi" el carác-
ter de creador de una vía procesal autónoma. En otras palabras:
"Erman González" no fue a "Dromi" lo que "Kot" fue a "Siri".
Menos mal.
u. Un intento de per saltum yuna cuestión de competencia.
Una nueva oportunidad de expedirse sobre el per saltum se
lo presentó a la Corte en el caso "Salgado, Héctor y otros s 1
¡•stafas reiteradas", fallado en septiembre de 1994 29 • Los defen-
Hores del imputado, estando la causa en etapa de sumario ante
un juzgado de primera instancia, acudieron directamente a la
Corte argumentando que el a quo había denegado diversas me-
didas probatorias ofrecidas por ellos, sumado a lo cual la causa
presentaba una inactividad procesal prolongada. El planteo era
un híbrido entre un reclamo de avocaciónper saltum fundado en
unn supuesta denegación de justicia y un pedido de intervención
1'11 d marco de un conflicto negativo de competencia, regulado
por ol art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58. La Corte sostuvo que,
ul oHtnr la causa sometida a sus jueces naturales y al no haber
oxiHt.ido sucesivas declinatorias de competencia, no existía fun-
dunwnto para aplicar dicha norma. No obstante, no ofreció nin-
J~l-111 argumento para rechazar el pedido de avocaciónper saltum,
lo cual nos hubiera ayudado a delinear la doctrina. En realidad,
ol planteo de la defensa era endeble, puesto que, como la causa
HO hallaba en etapa de sumario, todas las medidas que el juez de
inHtrucción denegó podían ser ofrecidas nuevamente en la etapa
dul plenario, de lo que se deduce que no había agravio, más allá
dd temporal. En otras palabras: nada de lo que ocurría en ese
I'XlHHI ientc era insusceptible de remedio por sus jueces natura-
lm;. Por eso, no era éste un caso propicio para aplicar el per
.w ti lt /. !/1. •
~~~ ¡.;¡ /)en•¡:/w, 1(11 :221, eon notn do Bidnrt Cumpoll, Gc,rmún ,f., ";,Un t'Olll()(lo
de• l'c•r HuiLum'?".
EL PER SALTUM 433
Pero queda en pie una pregunta: ¿si la Corte lo aplicó para
defender los intereses de un ministro en una privatización, no
debería ser más permeable a utilizarlo cuando se trate de defender
los derechos humanos? ...
6. Un per saltum a favor de la vindicta pública.
En diciembre del mismo año, en una notoria causa penal por
tráfico de estupefacientes, caratulada "Reiriz, Graciela y otro s 1
recurso extraordinario" (Operación Langostino) 30 , los procurado-
res fiscales de la Corte se presentaron ante ésta mediante un
escrito al que titularon "recurso extraordinario", interpuesto con-
tra una resolución de un juez de primera instancia que había
dispuesto la excarcelación de los procesados, solicitando que se
suspendieran los efectos de la misma. La Corte, en apenas cinco
días, emitió su decisión 31 , quedando integrada la mayoría por
cuatro votos distintos.
El de los Dres. Moliné O'Connor, Boggiano y López decretó la
suspensión de los efectos de la medida recurrida, fundándose,
básicamente, en: a) la imposibilidad de reparar las consecuencias
de las medidas dispuestas en primera instancia (excarcelación de
los detenidos) y la consecuente probabilidad de que la sentencia a
dictar en la causa fuera de cumplimiento imposible; b) la necesi-
dad de un estudio detenido del tema (invocando la doctrina de
"Dromi") para "salvaguardar el correcto ejercicio de la función
jurisdiccional"; e) los poderes implícitos de la Corte para hacer uso
de esa "excepcionalísima facultad"; d) un supuesto principio de
"eficacia de la actividad jurisdiccional", para el cual se invoca
como apoyo la norma del art. 232 del CPCC.
Las dos primeras razones esgrimidas son meramente fácti-
cas; la tercera contiene un argumento a contrario sensu de la
doctrina de los fallos "Siri" y "Kot", en el sentido de afirmar que
los poderes implícitos no sólo pueden ser usados en salvaguarda
de los derechos de los particulares sino también para efectivizar
la vindicta pública 32 • La cuarta es vaga y ambigua.
El voto del Dr. Nazareno, con algunos matices, resulta aná-
logo al analizado; mientras que el del Dr. Levene se basa en el
:lo Conocida públicamente como"Operación Langostino".
El Derecho, 161:331.
:n
a~ La Corte podría haber invocado el Preámbulo, que obliga a los poderes del
J;;Htmlo u "afianzar la justicia".
:m /!,.,...,.¡,. l'to•·••mli OoiiNiilllcirmul.
434 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
rechazo de "toda interpretación que, con base en el estricto apego
a las formas procedimentales, termine produciendo la impotencia
del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquéllas
deben servir". Reiteramos nuestra opinión contraria a este aserto,
puesto que las normas procesales no se sancionan para "servir" al
círgano judicial, sino para materializar el derecho al debido proce-
so consagrado por el art. 18 de la CN y por los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Renglón aparte merece el voto del Dr. Petracchi, fundado
íntegramente en la doctrina del fallo "Dromi" 33·afirmando que allí
Jn Corte había resuelto que "era formalmente admisible un recurso
extraordinario interpuesto ante ella contra la decisión de un juez
de primera instancia". Disentimos con tal afirmación por dos
motivos: porque en ese fallo no fue la mayoría de la Corte, sino
Holamente cuatro de los nueve miembros los que votaron en ese
Hentido, y porque lo que interpuso Dromi no era un recurso ex-
traordinario sino un pedido de avocación, seguido de una apela-
ción atípica, tal como explicamos más arriba. Pero curiosamente
on el último considerando de su voto vuelve sobre el referido fallo
y lo eleva a la categoría de una nueva doctrina en materia de
gravedad institucional, al sostener que la situación que se produ-
ciría con la libertad de los procesados "configura un caso de gra-
uedad institucional, conforme a la doctrina del caso «Dromi» y los
precedentes en él citados". Tampoco coincidimos con que ese caso
hnyn generado "doctrina" y, por otra parte, el caso de marras
enrnee de "precedentes".
Por último, destacamos que la suspensión decidida por la
mnyorfa de la Corte operó sin perjuicio de la secuela normal de los
roeurHos en trámite; es decir: es una decisión del Máximo Tribunal
HttjüLn a condición resolutoria, ya que duraría mientras se sustan-
ciaran esos recursos. ¿Es eso lo que el constituyente planeó al
insl.itttir la Corte Suprema? ... ¿Un tribunal que adopte medidas
prouisorias sujetas a la actividad de otro tribunal?... ¿O un tribu-
nal que tenga la última palabra en causas federales? ... 34 •
Los ministros Belluscio, Bossert y Fayt votaron en disidencia,
nrgunwntando que las resoluciones recurridas no son sentencias
"'' B.ecordemos que el Dr. Petrncchi venía sustentando la doctrina del per
:utflrlln desde 1!)87 en el lh!lo "Margarita Belén".
' 1'1 Dulwmos nclurnr quo en modo alguno nucHtJ'H c.ríticu n los votoa do In
111nyodn dobo Hor int(li'Jll'<'tndn como uun dllfonHa do lu oxcurcolución di:;puoHtn ('ll
pri;1wm imttunciu, Hino Hilnplomunto eonw un nnñliHiH, doHdo el punto do viH!.u
cowd.itueionnl, clt•l proePdiruic•nt.o utili..:udo poi' lu Corlü.
EL PER SALTUM 435
definitivas, ni equiparables, susceptibles de recurso extraordina-
rio. El tercero de los jueces citados señaló que la doctrina de la
gravedad institucional no alcanza por sí sola para habilitar la
instancia extraordinaria cuando no se encuentra involucrada una
cuestión federal, aun cuando haya sido utilizada en ciertas opor-
tunidades para superar el escollo de la ausencia de sentencia
definitiva.
7. Un per saltum a favor de un sindicato.
En abril de 1996 llega a la Corte un planteo de los ministros
de Trabajo y de Justicia de la N ación enderezado a revocar lo
resuelto por un juez de primera instancia del Trabajo en el marco
de un amparo 35 incoado por la UOM contra una empresa automo-
triz (autos "Unión Obrera Metalúrgica" 36 ). Dicha resolución había
ordenado la aplicación al caso de un convenio colectivo de trabajo
del año 1975, en lugar del que pretendía aplicar el Ministerio de
Trabajo, que era de 1996. La petición de los ministros argumen-
taba que existía un conflicto de poderes porque una jueza laboral
se había arrogado facultades propias del Ministerio de Trabajo, las
que sólo eran susceptibles de ser sometidas a la justicia por vía de
apelación de la decisión ministerial ante la Cámara de Apelacio-
nes del Trabajo.
El voto de la mayoría 37 merece el siguiente análisis:
a) Comienza encuadrando el per saltum como una especie
del recurso extraordinario y como si fuera una manera legalmente
reglamentada de acceder a la Corte, aun cuando luego afirmó que
no era ésa la vía por la cual ejercía su competencia. En realidad,
la presentación no cumplía con ninguno de los requisitos para ser
considerada un recurso extraordinario, y no contenía agravios de
materia federal, sino que se trataba de un asunto laboral.
b) En el considerando 3°, se encuadra el caso como un "exceso
de la competencia de un magistrado", frente al cual "no resulta
necesario analizar si concurren los requisitos propios del recurso
•
35 Al tratarse de una acción de amparo, caben las mismas críticas formuladas
en el caso "Dromi" en atención al carácter no definitivo de las resoluciones
adoptadas en ese tipo de proceso, y al efecto de las apelaciones que se interpongan
en el mismo.
" Fallo.~, 316:371.
11
7
" Suscripto por los Drcs. Nuzureno, Moliné O'Connor, Boggiano, Lópoz y
Vázque..:.
436 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
r•xtraordinario". No alcanzamos a entender el porqué de esta afir-
mación dogmática y sin fundamentos.
e) Asimismo, el voto encuentra una cuestión federal sufi-
eiente en el apartamiento de su competencia por parte de una
j ueza, lo cual -afirma- altera el equilibrio de los poderes. Cree-
mos que eso es justamente lo que hizo la Corte: apartarse de su
competencia y alterar el equilibrio de los poderes.
d) Invoca nuevamente (como hizo en "Reiriz") la doctrina de
los poderes implícitos, merced a los cuales se considera competen-
le para "señalar los límites precisos de la actuación de los poderes
del Estado, y -con abstracción del modo... en que el punto le fuera
propuesto- establecer si la materia ... está fuera de toda potestad
judicial". Aquí reitera el mismo argumento referido en el punto b.
e) Si lo dicho en el punto anterior fuera correcto, su inter-
vención estaría justificada sin más argumentación; no obstante,
on el considerando 8°, ensaya otra forma de encuadrar el planteo:
considera que existe una cuestión de competencia regida por el
art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58, por entender que "se ha
sometido al Estado nacional a la decisión de un magistrado que
resulta por ley carente de jurisdicción". Discrepamos en absoluto
t:on esta afirmación, por cuanto no se trataba de un conflicto de
competencia sino de una supuesta extralimitación de una jueza,
y, ndcmás, el Estado nacional no era parte en el amparo interpues-
to por el sindicato contra la empresa. Téngase en cuenta, asimis-
mo, que nadie había planteado esa supuesta cuestión de compe-
toncin, con lo cual se pronunció ultra petitum.
/) Aclara luego que no está ejerciendo competencia origina-
r·iu ui 11dmitiendo un salto de instancia, sino que está ejerciendo
"tilla actividad que no es jurisdiccional en el sentido estricto, en
ltwlo le es impuesta al juzgador... por la ley a modo de una
j(rcultad administrativa o de superintendencia, aunque vinculada
luto scmsu al imperativo constitucional de afianzar la justicia".
1.umontablemente, no aclara cuál es la norma que la obliga a
qjlll'eer esa facultad. Frente a ello, nos preguntamos: ¿puede la
( .'orll' r~jercer funciones no jurisdiccionales en un expediente judi-
r·iul ... ?
¡.;) Por todo ello, la Corte considera que la jueza actuó "con
uust•ncia de jurisdicción"; desestima el recurso por salto de instan-
l'Íll pero deja sin efecto su resolución.
1 1~1 Dr. Fayt votó en disidencia, remitiéndose a lo sostenido on
lll l'nllo "Dronú", miontrnH quü los domns jueces no votnron.
EL PER SALTUM 437
8. El caso "Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)":3s.
En la causa por el fallecimiento del hijo del entonces presi-
dente de la N ación, la madre solicitó el avocamiento de la Corte
por la vía del per saltum, en virtud de que el juez de instrucción
había denegado ciertas medidas probatorias propuestas por ella.
La peticionante actuaba como querellante, afirmando que el hecho
no fue un accidente sino un homicidio; por lo tanto, guardaba
analogía con la causa "Salgado", ya analizada, en el sentido de que
una parte en el proceso se quejaba ante la Corte de las medidas
adoptadas por un juez de primera instancia.
El procurador general dictaminó en contra de dicho pedido,
fundándose en que lo decidido por la Corte en "Dromi" "no ha
tenid~ ~l propósito de arbitrar caminos procesales transitables por
todo htt~c:n_t~, ~:;e pr~te.nda, sin_ más, obtener una rápida definición
de su htlgw . Asimismo reiteró el argumento de que sólo en
causas de materia federal, de "grave-gravedad institucional" y en
las <J?e el recurso extraordinario es el único camino para la pro-
teccwn del Derecho federal comprometido, puede obviarse la ínter-
venció? del s':lp.erior tribunal de la causa. La Corte, en apenas
ocho d1as, expidió su fallo 40 • La mayoría se remitió a los argumen-
tos del procurador, mientras que el Dr. Fayt adoptó la misma
decisión final, pero sin remitirse a éstos.
El Dr. Petracchi, por los mismos motivos expresados por el
procurador, decidió que en este caso no estaban dados los requi-
sitos para la procedencia del per saltum. Con respecto a ello nos
preguntamos: ¿cuáles requisitos? ... ¿Los de "Margarita Belén"
"Dromi" y "Reiriz"? ... Pareciera ser que se está refiriendo a ello, y~
que .en esos c~sos este ministro votó a favor; pero esos tres casos
~o tienen ca~1 nad~ en común. De todos modos, el fallo que ana-
lizaremos mas abaJo nos ayudará a comprender integralmente la
postura del Dr. Petracchi.
R:iteramos aquí lo expresado respecto del fallo "Salgado" en
el sentido de que la Corte rechazó un pedido de per saltum inten-
tado en defensa del debido proceso y de los derechos de los parti-
culares.
•
:m La Ley, 1998-D:295.
:m Cita tomada del fallo "Erman González" ya referido.
411
l~ochudo ol 7 de agosto de 1997.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
H. Un nuevo per saltum a favor de una privatización.
En diciembre del mismo año 1997, la Corte volvió a hacer
lugar a un per saltum, en el caso "Rodríguez, Jorge (Aeropuer-
los)" 41 , cuyos hechos relevantes eran similares a los del caso
"Dromi": el gobierno nacional pretendía privatizar los aeropuer-
tos mediante un decreto de necesidad y urgencia 42 , y un grupo de
diputados nacionales formularon una presentación judicial, ob-
teniendo el dictado de una medida cautelar de no innovar 43 •
Frente a dicha medida cautelar, el jefe de Gabinete formuló una
presentación directa ante la Corte Suprema solicitando que se la
dejara sin efecto, a la cual la mayoría 44 de la Corte hizo lugar con
los siguientes argumentos:
a) El juez se había extralimitado en su competencia, ejer-
ciéndola fuera de una causa de carácter contencioso (argumento
n rt. 2, ley 27) y provocando un conflicto de poderes, agregando: "La
misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción". Creemos que
(•Ha es justamente la premisa que la Corte no respetó.
b) La representación que los diputados ejercen del pueblo de
Ja Nación sólo puede ser cumplida en el ámbito del Congreso.
Creemos que el carácter de jefe de Gabinete tampoco otorga
p<~rsoneríajudicial para representar al ~stado ?rgentino, _a cual !o.
In Corte contesta diciendo que la funcwn de este en el JUICIO de
nwrrns fue la de denunciar a la Corte la falta de jurisdicción del
(,rwmo que motivó el (supuesto) conflicto de poderes.
e) La invasión de un poder en la órbita de otro implica un
t'UHO de gravedad institucional que justifica la intervención de la
(:o rte.
d) La Corte tiene prerrogativas implícitas para impedir ese
tipo de invasiones.
1') Los decretos de necesidad y urgencia no requieren, para
llt~r operativos, la sanción de la iey a que se refiere el último
11
' Fallos, 320:2879, y La Ley, 1997-F:884.
1
·" Dec. 842/97.
' ' ({eeordemos a tal efecto que el art. 75, inc. 5, de la Carta Magna cstablueo
11
'1'"' p( órgano competente para disponer "la enajenación ~e li~rras de propiedatl.
nw·i111wl" es el Congreso, norma que generalmente ha Fado mtcrprot.ndt.l c:omo
nplimhlo a todo ol patrimonio del BHtndo, es decir que el decreto un cuuHltón Mn
i 1H'OIIHI.it.ueiona],
11 ln!.ogmdn por Jo¡.¡ l>r'!IH. Nmwrono, Molinó O'Connor, Bogginno, Lt'ipmo: Y
V(t>~qta<'..:.
EL PER SALTUM 439
párrafo del art. 99, inc. 3, de la CN 45 , y solamente se hallan
sometidos al contralor del Poder Legislativo. Esta afirmación es
realmente revolucionaria ya que tira por la borda doscientos años
de constitucionalismo: desde 1803, en que la Suprema Corte de los
Estados Unidos falló en "Marbury vs. Madison" (acogido en la
juri~pruden_cia de ~uestra Corte en el ya referido caso "Sojo"),
nadie cuestwnó y nmgún tribunal abdicó del ejercicio del control
judi~ial de constitucionalidad sobre los actos de los demás poderes.
Lo diCho por la mayoría de la Corte en este caso implica afirmar
que el Poder Judicial no puede controlar la constitucionalidad de
los decretos de necesidad y urgencia, aunque sí podría hacerlo
respecto de las leyes y de los demás decretos. Ello subvierte todo
el orden constitucional, puesto que deja de lado el principio básico
de "a mayor poder, mayor control" 46 • Es decir, es justamente
cuando el presidente se arroga funciones legislativas cuando mayor
debe ser la precaución y más debe afinarse el control de esos actos.
{) "Es inadmisible que el Poder Judicial intervenga en una
contienda suscitada entre el Poder Ejecutivo y algunos miembros
de la Cámara de Diputados". Esta afirmación contradice lo expre-
sado más arriba: ¿acaso no había dicho la Corte que en el supuesto
de autos no existía "caso o controversia judicial"? ... Aquí dice que
sí existe.
g) La decisión adoptada no implica ni el ejercicio de compe-
tencia originaria ni la admisión de un salto de instancia "sino el
cumplimiento de una actividad institucional en su ca;ácter de
guardián e intérprete final de la Constitución". Discrepamos in
totum con este párrafo: en primer lugar porque, conforme lo expre-
~amos J?ás arriba, desde el momento en que el juez de primera
mstanc1a no había adoptado una decisión definitiva en la causa
el conocimiento que de la misma se atribuyó la Corte implica ei
ejercicio de competencia originaria, salteando dos instancias en
vez de una. Y en segundo lugar, porque se contradice lo dicho más
arriba en el sentido de que la atribución de juzgar no puede ser
ejercida por los jueces fuera de una controversia, mientras que
45
· Referido a la creación de la Comisión Bicameral Permanente y al sistema
de control "tle dichos decretos.
4
H Principio rector del Derecho Constitucional desde tiempos inmemoriales
Y que, incluso, ha sido acogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
l'uedc verse a tal fin Manili, Pablo, "El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de
Umnntíns", comentario a la Opinión Consultiva no 8 en la obra colectiva coordi-
undn por Bidart Campos, G., et al.: Derechos Hum~nos. Corte Interamericana.
O¡>iniones Consultivas. Textos Completos y Comentarios Mendoza Ediciones
.JmfdicnH Cuyo, 2000, t. I, págs. 521 y ss. ' '
440 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
aquí alude a una "actividad institucional" que evidentemente es
ejercida fuera de toda regla procesal y en una causa en la que ella
misma decía que no existía como tal.
Los Dres. Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi votaron en
disidencia:
a) Los dos primeros sostuvieron que la mayoría estaba su-
primiendo dos instancias procesales establecidas por la ley; que
los decretos de necesidad y urgencia no están excluidos del control
judicial de constitucionalidad, ya que sería "absurdo ... que una ley
pueda ser invalidada por el Poder Judicial por atentar contra la
Constitución, lo mismo que un decreto u otro acto administrativo
del Poder Ejecutivo, pero no el de necesidad y urgencia". Asimismo
afirmaron que es la propia Corte la que rompe el equilibrio de los
poderes al renunciar a ejercer el control de constitucionalidad
para ese tipo de actos.
b) El Dr. Fayt sostuvo que el caso no está regido por el art.
24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58 47 , y que los jueces tienen el deber
fundamental de examinar la constitucionalidad de los actos de los
demás poderes, a la vez que califica de "insólito anacronismo" la
pretensión de disfrazar como una cuestión de incompetencia de los
jueces la atribución que tienen para revisar las leyes y demás
actos. Pero llaman poderosamente nuestra atención los siguientes
argumentos esgrimidos por el ministro Fayt: 1) la presentación del
jefe de Gabinete no autoriza la intervención per saltum del tribu-
nal, pues la situación no encuadra en ninguno de los supuestos
que autorizan dicha intervención, para lo cual se refiere a la
doctrina de la grave-gravedad institucional; 11) el per saltum no
permite arbitrar caminos procesales transitables por todo litigan-
te que pretenda obtener una rápida definición de su litigio. A?lb~s
párrafos son casi idénticos a los contenidos en el voto mayoritario
del fallo "Erman González" 48 • Llaman nuestra atención estas pa-
labras del ministro Fayt, ya que él mismo se opuso en todos los
casos a la aplicación del per saltum, pero sin siquiera nombrarlo
y fundándose siempre en que las resoluciones atacadas no eran
definitivas y en que no estaban dados los supuestos de los arts. 116
y 117 de la CN. En cambio, una interpretación a contrario sensu
de su voto en este fallo deja lugar a que -cuando la situación
encuadrara en alguno de los supuestos- el ministro haría lugar
a un per saltum. Por ello nuestra alarma.
47
Ver nota 3.
4
H Swwripto por loA nrcm. J.ovono, Cnvngnn MnrtítHlZ y Potrncchi;
EL PER SALTUM 441
e) El Dr. Petracchi emitió en este caso uno de los votos
más enfáticos de que tengamos conocimiento en la historia de
la Corte 49 • En cuanto al fondo del asunto, el voto se funda en que
el caso no es de los normados por el art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/
58, y en cuanto al voto de la mayoría dijo: "Bajo el ropaje de una
creación pretoriana denominada «facultad administrativa o de
superintendencia vinculada lato sensu al imperativo constitucio-
nal de afianzar la justicia» ... se agita la singular facultad de
interferir en el ejercicio regular de la jurisdicción por parte de los
tribunales nacionales. Ello equivale a la destrucción del control
difuso de constitucionalidad que caracteriza nuestro sistema, para
sustituirlo por uno en el cual la mayoría de la Corte, cada vez que
el ejercicio de aquel control no le satisface, saltea las instancias
regulares para negar la competencia del órgano que la ejerció". Desde
este punto de vista, coincidimos con Petracchi en que el presente caso
puede ser asimilado al fallo "UOM", por cuanto la Corte invocó
facultades de superintendencia para sacar la causa de sus jueces
naturales, argumentando la falta de competencia de éstos.
En síntesis, como sostuvo el maestro Bidart Campos al co-
mentar este fallo: "El estupor y el dolor de cuantos cultivamos con
objetividad e imparcialidad el Derecho Constitucional no puede
disimularse" 50 •
10. El efímero per saltum legislado.
En el marco de la crisis vivida en nuestro país a fines del año
2001 y principios de 2002, la ley 25.561 (art. 18) introdujo el art.
195 bis en el Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, en
un desesperado intento del gobierno por defender a las entidades
financieras y frenar el flujo de fondos que se estaban extrayendo
de los bancos por medio de acciones de amparo que tramitaban
ante el fuero contencioso-administrativo federal. La norma esta-
blecía:
"Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa
o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el des-
•
49
Atribuimos ese énfasis a que quien fue el precursor de la doctrina en 1987
vio cómo, en este caso, se la desvirtuaba para consagrar la supremacía del Poder
Ejecutivo por sobre los demás poderes.
60
Bidart Campos, Germán J., "Los Decretos de Necesidad y Urgencia y el
Control Constitucional", nota a fallo, La Ley, Suplemento de Derecho Constitu-
VOl' H//fJ/'(1, cionnl, 27 de marzo de 1998, págs. 4 y ss.
442 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
t•nvolvimiento de actividades esenciales del Estado nacional, las
¡H·ovincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las municipali-
dades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de
t•ntidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá
interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso
lt!ndrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión del
t•.xpediente. Recibido éste, conferirá traslado con calidad de autos
a la parte que peticionó la medida por el plazo de cinco (5) días.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista
al procurador general de la Nación dictará sentencia confirmando
o revocando la medida" (énfasis agregado).
La norma cambia, en forma evidente, una arraigadajurispru-
doncia en materia de medidas cautelares. En primer lugar, porque
lw; medidas cautelares no causan estado y son modificables o
nwocables en cualquier momento, por lo cual habilitar una apela-
ción per saltum a la Corte, complicando así su ya ocupada agenda,
no tenía sentido. Y, en segundo lugar, porque las apelaciones
contra medidas cautelares siempre tuvieron efecto devolutivo (art.
1BS CPCC). Queda claro entonces que el propósito era simplemen-
l.cl obstruir el cumpli:ri:liento de las medidas cautelares dictadas
contra el llamado "corralito", confiriéndole efecto suspensivo a la
upolnción y dándole competencia a la Corte para frenarlas.
l•~n el primer fallo dictado con aplicación de esa norma,
enmt.ulndo "Banco de Galicia y Buenos Aires s 1solicita interven-
t'Ítín urgente en Smith, Carlos A. e 1PEN s 1sumarísimo" 51 (en
udolnnt.e "Smith"), la Corte decidió lo contrario de lo que el gobier-
no oHpornba. En efecto: la norma fue diseñada para que la Corte
l'onvnlidara el "corralito" iniciado con el dec. 1570/01; pero, afor-
l.lllllldmnente, la mayoría del tribunal decidió que la norma era
iueom~titucional por desconocer derechos adquiridos y coartar la
liH~nltnd de libre disposición de fondos. Frente a esa decisión de la
(~orto, el gobierno derogó la norma procesal, que no le servía,
Jllndiante ley 25.587, llamada comúnmente "ley tapón" o "ley
nnt.igotco", donde implementó otros mecanismos para impedir el
nccw;o a la jurisdicción y el dictado de medidas cautelares, cuyo
lrntamicnto excede el marco del presente trabajo "2 •
hl /t'all1m, :l:lfi:28.
•1 Puede vorHo nuoAt.r'o t.rnht\i<> "Emorgont:in, Constitueión y ModidnA Cnu-
ltdlln•A" en 1\¡w/I'N dt~ Lr•¡:iHirll'ión AI'Rt~nlina, Boh.Un [nfhrmnLivo n" LL, mio LXH,
1o d•• 111/I,Yo el o 200:1., pl'tf{. nr..
EL PER SALTUM 443
11. Comienza a desvanecerse elper saltum.
En el caso "Ministerio de Economía s 1per saltum en autos
Diglio, Betina" 53 una ahorrista promovió acción de amparo para
obtener la desafectación de fondos del "corralito" bancario. El juez
de primera instancia, en lo que aquí importa, concedió la medida
cautelar peticionada por la amparista. Es de destacar que ello fue
con posterioridad a la derogación del art. 195 bis del CPCC.
Contra esa resolución, el Estado nacional interpuso "recurso ex-
traordinario per saltum". La mayoría de la Corte 54 rechazó el
intento en dos líneas, diciendo que no era una acción o recurso
previsto en los arts. 116 y 117 CN y sus leyes reglamentarias.
El Dr. Boggiano, en cambio, volvió a utilizar el per saltum
para fallar una causa en la que no se había dictado aún sentencia
definitiva, ni siquiera en primera instancia. En su voto disidente,
el magistrado decide "la suspensión de los efectos de la sentencia
apelada" con un mínimo intento de fundamentación: "las conse-
cuencias de la resolución apelada pueden traducir agravios de
imposible o tardía reparación ulterior. Súmase a esto que, en
definitiva, el objeto del proceso es de inequívoca sustancia federal
y por su trascendencia exhibe gravedad institucional".
12. Síntesis.
a) En primer lugar, apuntaremos un dato estadístico: todos
los casos en los que se solicitó la intervención de la Corte salteando
una o más instancias, motivaron fallos muy divididos, con varios
votos distintos integrando la mayoría y la disidencia, lo cual revela
que el tema no es pacífico.
b) Los casos en los que la Corte salteó instancias fueron
motivados por presentaciones de funcionarios públicos: ministros
del Poder Ejecutivo o procuradores fiscales, pero nunca hizo lugar
a planteas en el mismo sentido formulados por particulares. Asi-
mismo, siempre se trató de causas de sustancia federal, salvo el
caso "UOM', que era laboral.
e) Efl. cuanto a los objetivos para los cuales la Corte falló en
forma rápida, salteando instancias, encontramos:
fia La Ley, 200:3-B:254, con nota de Manili, Pablo L., "Se Desvanece el Per
Hnltum".
M 1nt.o¡.¡mdu por los Dros. Moliné O'Connor, Fnyt, Belluscio, López y Vázquoz.
444 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
I) Acelerar dos privatizaciones (Aerolíneas y aeropuertos).
n) Asegurar el cumplimiento de una eventual condena penal
por tráfico de estupefacientes (caso ({Reiriz").
m) Asegurar la aplicación de un convenio colectivo derogado,
en lugar de uno posterior, a un conflicto colectivo de trabajo (caso
({UOM").
d) Nunca se lo utilizó para la defensa de los derechos huma-
nos fundamentales.
e) Sólo en cuatro casos se hizo lugar a la intervención de la
Corte sin que existiera sentencia definitiva del superior tribunal
de la causa, como manda el art. 14 de la ley 48: ({Dromi", "Reiriz",
"UOM" y "Rodríguez".
I) En el primero de ellos; cuatro ministros de la Corte apli-
caron el per saltum, con lo cual no forman mayoría. Pero de esos
cuatro sólo quedan en la Corte dos: Petracchi y Boggiano. De esos
dos, Boggiano nunca volvió a referirse al per saltum, y las veces
que de hecho falló saltando instancias, invocó facultades de super-
intendencia.
n) En el segundo caso ("Reiriz"), solamente el Dr. Petracchi
aplicó elper saltum como instituto procesal nominado de creación
pretoriana, mientras que los demás jueces acudieron a la doctrina
ele las facultades implícitas y a la efectividad en la administración
do justicia, sin referirse al per saltum.
111) En el tercero y el cuarto ("UOM" y "Rodríguez"), nadie
invocó el per saltum, sino que se recurrió al ejercicio de una
11upuosta facultad de superintendencia para evitar que los jueces
adt'wn en causas donde carecen de jurisdicción.
/) En dos casos se rechazó expresamente la aplicación del
per saltum: a) en "Erman González", con la firma de los ministros
Levone, Cavagna Martínez y Petracchi, y b) en "UOM", con la
lirma de Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López y Vázquez.
Mientras que en los demás se rechazó implícitamente su aplica·
dón: "Salgado", "Yoma" y "Diglio", resolviendo la cuestión como
un problema de competencia, sin reconocerle alper saltum ningu·
na entidad procesal.
~) De todos los ministros que desfilaron por la Corte entro
1!>DO y fines de 2004, sólo quedan dos que alguna vez se refirieron
nl¡wr saltum: los Dres. Petrncchi y Boggiano; pero por lo que surge
dol íilllo analizado en tí! timo término, sólo este último se mantiene
ml osa post u rn.
EL PER SALTUM 445
13. Conclusiones.
De todas esas observaciones concluimos y sostenemos lo si-
guiente:
a) No pueden obviarse instancias establecidas legalmente
P?r el mero arbitrio de la Corte. Es decir, no procede elper saltum
sm ley que lo reglamente. El art. 117 de la Carta Magna es claro
al _respecto. Contra~iamente,_ debemos reconocer que una ley po-
dna establecer algun mecamsmo para asignar competencia a la
Corte salteando instancias, ya que esa misma norma delega en el
Congreso el establecimiento de las "reglas y excepciones" que rijan
la competencia del Máximo Tribunal. Sin perjuicio de ello, consi-
der:amos que la introducción del art. 195 bis del CPCC constituyó
~m mte~to d~ cercenar derechos fundamentales, al impedir que los
JUeces mfenores adoptaran medidas rápidas y eficaces para su
defensa, mediante la creación de un salto de instancias con efecto
suspensivo.
b) N o existe una doctrina de la Corte que permita afirmar
qu_e el per saltu m es una vía procesal apta para acceder a ella. En
pnme~ lugar, porque esa postura nunca tuvo mayoría en el Máxi-
mo Tnb_unal, y en segundo término, porque en aquellas escasas
oportumdades en que se admitió un pedido de salto de instancia
se arguyó que se trataba del ejercicio de otro tipo de funciones de
la Corte y no de funciones judiciales. Por lo tanto, no estamos en
presencia de un instituto procesal ni de un mecanismo alternativo
de acceso a la Corte creado pretorianamente.
e) Consecuentemente, es imposible trazar un paralelismo
con el amparo, que es una vía procesal nacida por creación judicial
con el objeto de garantizar adecuada y efectivamente los derecho~
humanos, posteriormente elevada al rango de ley y luego cons-
ti tucionalizada.
d) Analizando los casos en que la Corte salteó instancias
advertimos que en ninguno de ellos se interpuso, estrictamente'
un re~urso extraordinario, ya que las peticiones jamás cumpliera~
con nmguno de los requisitos para ser consideradas como tales
aun cuando algunas de ellas fueron tituladas de ese modo. E~
determinadas oportunidades, esas presentaciones adoptaron la
forma de una apelación sui generis, de un pedido de avocación de
una presentación directa a la Corte, etc. Por lo tanto, entende~os
que no es una variante del recurso extraordinario.
 CAPÍTULO XVI
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN
· INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
por
ADELINA LOIANNO 1

l. Introducción.

a) El trámite ante la CIDH como parte del Derecho

Procesal Constitucional.

El respeto de los derechos humanos ha sido el principal

objetivo del Derecho Constitucional desde su origen, en tanto el
nacimiento mismo del "constitucionalismo" se caracterizó precisa-
mente por formalizar en textos de jerarquía superior a las leyes
(constituciones) un sistema de protección de derechos a los que se
denominó "fundamentales", estableciendo al mismo tiempo ciertas
garantías para su efectivo goce y ejercicio.
La incorporación de tales derechos y garantías en las sucesi-
vas constituciones fue la característica esencial del desarrollo del
constitucionalismo en el mundo, el que se fue ampliando con la
recepción de nuevos derechos fundamentales y con el aumento de
garantías mínimas para su protección.
La etapa inicial denominada del constitucionalismo liberal,
fue completada a mediados del siglo XX con los llamados derechos
sociales y más recientemente con el reconocimiento de los derechos
difusos o de incidencia colectiva. Del mismo modo, las primitivas
garantías destinadas a sostener la efectiva vigencia de los dere-
chos civiles y políticos se complementaron con mecanismos proce-
sales específicos para la protección de determinados derechos
1
Profesora de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos en grado y
posgmdo on lu l•'acultud de Derecho de la liBA.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
(eomo el amparo y el hábeas data) o bien se fueron agr.egando otros
requisitos mínimos a las garantías procesales ya existentes.
Pero, desafortunadamente, el reconocimiento de los de~echos
humanos y la ampliación de las garantías no resultan suficientes
p:tra asegurar su efectiva vigencia, en tanto los Estados conservan
In facultad de modificar los estándares de protección receptados en
HtiH respectivas constituciones, sea por razones de índole política
o ele orden práctico.
El fracaso de los sistemas de protección de los derechos funda-
mentales registrados en los ordenamientos jurídicos internos hizo
que, n partir de la Segunda Guerra Mundial, se desarrol.l~an otros
mecanismos procesales y garantías a través de su reconocimiento por
inHt.rumentos internacionales denominados de derechos humanos.
En particular debe destacarse que con la expresión "de:echos
humanos" no siempre se alude a "todos" los derec~o~ _que tie.ne la
pnrsona humana. Bidart Campos acepta ~sta defimcwn o~n~com­
prnnsiva 2, pero otros la reservan para ciertos derechos basicos o
111ínlmos que tienen como referencia la dignidad humana 3 • •
Los sistemas normativos implementados en los tratados m-
tnrnncionales sobre derechos humanos enuncian determinados
clorcehos, sus restricciones, las garantías que aseguran su cumpli-
mionto y, en algunos casos, establecen mecanismos de protección
11 través de órganos y procedimientos especiales.
;,Forman parte estos procedimientos del Derecho Procesal
( :onsl.itucional?
Para responder esta pregunta es necesario tener presente
qtw cuando el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional o~orga
11 lo.'l tratados internacionales sobre derechos humanos la misma
.i<'l'urquía que a la propia Constitución, provoca un enriquecimien-
to del sistema de protecc~ón de los derechos fundamentales ya
cont.onidos en el texto constitucional, "complementando" el esque-
11111 histórico con otras garantías que aporta la evolución del dere-
l'lw internacional de los derechos humanos 4 •
~ Bidart Campos, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos,
liNAM, HJ89, Sección 1, págs. 13 y ss.
" l•'aúnclez Leclesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los
IJN<'t'ltos Humanos, Instituto Interamericano ele Derechos Humanos, 3" ed., púg
:1 l'mu Susnnn Albunese, hay un "núcleo irreductible de los. dereci:ws hu~11an~s"
ílll.l'¡:nulo por aquellos que no pueden suspenderse con prescmden~Ia ~e sJtunc~o­
lll't' por las quo puedan atrnvcsnr los l~stndos (Promoción .Y protecczón mlt!rrutcto·
'"" .¡,. los t/¡•rr!t'lto.~ luwtwws, La Hocen, Buenos Aires, 1992, ptíg. 29).
'1 Vor Muuili, Pnhlo L., l~l/Uoqne tl1• Con.sli.tucionalidad. La RecqJCión d1•l
!lt•n•r·ho Jnil'l'llm·iorwl d1• hm /Jt•r¡•choR l!ttnwno,q ¡•n 1•l Derecho ConRtitul'ional
ill'l[l'lllino, l.n L<•y, Bw•uoM Ain•M, :.!00:1, pt'1¡¡;M. 1!J y ss.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CoMISIÓN OOERAMERICANA 449
No pretendemos definir la disciplina, pero sí entendemos, en
líneas generales, que el Derecho Procesal Constitucional implica
la existencia de una jurisdicción constitucional que atienda la
materia constitucional, es decir, un proceso de la constitución
tanto por la forma como por el contenido; no caben dudas respecto
de que los procedimientos y procesos establecidos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos integran y participan del
Derecho Procesal Constitucional 5 •
b) El sistema de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Algunas precisiones terminológicas.
En la primera etapa en la evolución del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, fueron las declaraciones y tratados
los instrumentos normativos que con diferente alcance enunciaron
los derechos protegidos, estableciendo su contenido, límites y res-
tricciones durante los estados de emergencia.
En una segunda etapa se crearon los sistemas de protección,
mecanismos y órganos cuya finalidad es controlar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificar los tra-
tados sobre derechos humanos.
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
incorporan ambos aspectos. La primera parte define los "Deberes
de los Estados y derechos protegidos", en tanto la segunda se
refiere a los "Medios de protección", cuyo objetivo es la promoción
y protección de los derechos humanos. Se describe aquí la organi-
zación y funciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos 6 y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .
Las atribuciones que se otorgaron a la Comisión, antes de ser
incorporada a la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, fueron las de estimular la conciencia de los derechos huma-
nos, formular recomendaciones a los Estados a favor del desarrollo
y fomento de tales derechos y servir de cuerpo consultivo de la
OEA en la materia (art. 9 del primer Estatuto). Pero desde que
5
Ver Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al Nuevo Derecho Procesal, Ediar,
Buenos Air8s, 1988, págs. 101 y 237 y ss.
6 Es importante recordar que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos nació de la Resolución VIII de la V Reunión de Consulta de Ministros
de Helaciones Exteriores (OEA), celebrada en Chile en 1959, a la que se encomendó
la promoción de los derechos humanos en el continente. Recién en 1967 el Protocolo
do Buenos Aires de Enmiendas a la Carta de la OEA elevó el status de la Comisión
ni modil'ienr el art. 51 de la Carta incluyendo a este organismo como parte de la
O rgnni ~:ación.
450 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
comenzó a funcionar fue evidente la insuficiencia de atribuciones
para el cúmulo de situaciones que debían ser analizadas, de modo
que a través de una interpretación muy amplia de las competen-
cias que su Estatuto le concedía elaboró procedimientos novedosos.
Uno de ellos fue la recepción de "comunicaciones individua-
les", las cuales, si bien no le permitían adoptar decisiones respecto
del caso planteado, actuaban como vehículo para efectuar reco-
mendaciones al Estado en el que se hubiera producido la violación.
El otro mecanismo, elaborado a través de una interpretación abierta
del Estatuto fue el de las "observaciones in loco", que consisten en
enviar misio~es observadoras a un Estado cuando se han efectua-
do denuncias de violaciones sistemáticas. Este procedimiento per-
mitió a la Comisión conocer personalmente la situación y efectuar
recomendaciones al Estado.
Cabe destacar que ambos procedimientos, emanados como se
dijo de una libre interpretación del primitivo Estatuto, tienen
actualmente recepción explícita 7 •
A esta altura cabe recordar que la Comisión IDH tiene un
doble rol dentro del sistema interamericano:
a) Como órgano de la OEA, puede examinar la situación de
los derechos humanos en relación con todos los Estados miembros
de la Organización, sean o no parte de la Convención Americana
Robre Derechos Humanos. Esta labor la realiza a través de infor-
mes sobre países, en los que describe y analiza las violaciones
desde la perspectiva de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre.
b) Como órgano de protección de la Convención Americana
Hobre Derechos Humanos, puede además recibir peticiones inter-
cstatales y denuncias individuales, sólo en relación con los Esta-
doH que sean parte de dicha Convención y por aplicación de la
misma.
Los mecanismos mencionados están regulados en el Estatuto
y en el Reglamento de la Comisión IDH, pero la distinción entre
los que corresponden a Estados miembros de la OEA y Estados
partes en la Convención es mínima. Sin embargo, cuando .las
poticiones se refieren a Estados que no son parte en la Convención,
td Heglamento establece algunas pautas específicas en los arts. 49
.Y 50.
'1 1,u¡.¡ eomunieucionoA individunloH l'uorou rocopcionadnsluogo por clnrl;. 44
dt~ In Convond<ín Amnrieuuu Hobn1 l>or·oehoH HumnnoH y lnH obHorvucionoH lnloro
1111 t~l urt.. 1HH dnl l1:11t.11t.ut.o do In ComiHión IIHI.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA 451
En conclusión, en el sistema interamericano pueden identifi-
carse tres formas de control del cumplimiento de los compromisos
internacionales en materia de derechos humanos 8 :
a) El sistem.a de informes periódicos, que evalúa el nivel de
acatamiento por los órganos y el Derecho interno de cada Estado.
b) El sistema de peticiones interestatales e individuales, que
permite el análisis en particular de una violación determinada.
e) Un sistema de control jurisdiccional a cargo de la Corte
IDH, posterior al trámite cumplido ante la Comisión IDH.
El compromiso de los Estados partes en la Convención IDH,
asumido en el art. 1, de "respetar los derechos y libertades recono-
cidos en ella y ... garantizar su libre y pleno ejercicio", hace que aun
cuando el Derecho interno presente algún tipo de obstáculo a la
plena operatividad del tratado, los órganos estatales tengan la
obligación de aplicarlo 9 •
Ello es así porque el art. 2 indica el procedimiento a seguir
en esos casos, en los siguientes términos: " ... Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el art. 1 estuvieren ya garan-
tizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Esta-
dos partes se comprometen a adoptar, con arreglo a su procedi-
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades".
El compromiso de los Estados Partes de respetar y garantizar
los derechos humanos contenidos en la Convención Americana
implica también el deber de hacerlo "sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políti-
cas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 1.1
CADH). Se introduce de este modo el principio de "no discrimina-
ción", esencial a la dignidad humana.
Finalmente, es necesario hacer alguna referencia a la aplica-
ción del sistema de responsabilidad internacional en materia de
derechos humanos cuando se trata de un Estado federal. El tema
es importante, precisamente por ser ésta la forma de Estado de la
República Argentina.
•
8
La clasificación es de Mónica Pinto, en Temas de Derechos Humanos,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, Capítulo VII, pág. 125.
!l En relación con el derecho argentino, ver Loianno, Adelina, "Incidencia de
In Jurisprudencia de la Corte Interamericana y de las Recomendaciones de la
Comisión en el Derecho Interno", en Derechos Humanos, obra coordinada por
Agustín Gordillo, 4" ed., Fundación de Derecho Administrativo, Cap. III, púg. 17.
452 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
El art. 28 de la Convención IDH pone en cabeza de la fede-
ración la responsabilidad sobre " ... todas las disposiciones de la
presente Convención, relacionadas con las materias sobre las que
ejerce jurisdicción legislativa y judicial ...". Respecto de las dispo-
siciones relativas a las materias de jurisdicción de las entidades
componentes de la federación, el mismo artículo manda al Estado
central "tomar las medidas pertinentes, conforme a su Constitu-
ción y sus leyes" para que éstas puedan adoptar las disposiciones
necesarias para cumplir la Convención.
Para algunos autores, el art. 28 restringe las obligaciones de
un Estado federal al hacerlo responsable hasta el límite de las
competencias que en esta forma de Estado se delegan en el poder
central, debiendo los componentes (en nuestro caso, las provin-
cias) asumir las que se relacionan con las competencias que han
retenido. Pero desde otra lectura puede entenderse que las rela-
ciones entre la confederación y las entidades que la componen, al
estar reguladas por la Constitución, corresponden al Derecho in-
terno, lo que hace responsable al Estado central en todos los casos
de incumplimiento de las obligaciones convencionales, sin perjui-
cio de los reclamos que mutuamente puedan hacerse en virtud de
RUS normas constitucionales 10 .
e) Principios que rigen el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos.
Para poner en funcionamiento los procedimientos estableci-
do¡.¡ on la Convención Americana sobre Derechos Humanos desti-
nndoH a supervisar el cumplimiento por parte de los Estados
Hignatnrios de las obligaciones asumidas al ratificar el tratado, es
noemmrio tener en cuenta algunos principios que definen el fun-
cionamiento del sistema.
11
1) Efecto vertical •
La función del derecho de los derechos humanos no es prote-
gllr a la persona de otros individuos, sino de los abusos de poder
cid Estado hacia ella.
f•~n tal sentido, cuando exista alguna lesión de derechos deri-
vada de la acción u omisión de una persona respecto de otra, In
111
l~Rin !!1-l ln doetrina qun oxpreAÓ In Corte I DH en el caso "Garrido .Y JJai¡.;orrirt
f'l /(¡•¡¡¡íbfim Argnntina·lic•¡wl'lli'ÜIIU'H", H(li1Lonein del 27/8/DB.
11 Cfr. l•'tu'mdo;-; Llldt•ftlliH, llrdot·, R/ h'iHic•nw. lnlerct./1/l'l'icano d1• Jlroleccicln
,¡,, /cm /J¡•f'r'l'/1011 111111/rtllll.'l eil., pt'Íf{. H.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA 453
solución del conflicto planteado corresponderá al Derecho interno
de cada Estado.
Por aplicación de este principio, sólo los Estados pueden ser
denunciados por violaciones de los derechos consagrados en la
Convención, no estando prevista la intervención de los órganos de
protección cuando el agravio hubiera sido provocado por otra
persona, situación ésta que debe ser resuelta por el Derecho inter-
no de cada Estado.
Este principio ha sido denominado efecto vertical, por mani-
festarse de esta manera la relación que existe entre el individuo
Y el Estado. De este modo, el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos pone a disposición del individuo una vía procesal
supranacional de garantía colectiva de sus derechos. .
La consecuencia más importante de su aplicación es la de con-
sagrar un esquema de responsabilidad directa del Estado hacia la
víctima de la violación, por haber incumplido las obligaciones asu-
midas al ratificar un tratado concerniente a los derechos humanos.
En cuanto a las relaciones entre unos individuos y otros
(efecto horizontal), si bien no constituyen el objetivo esencial del
~erec~10 internacional de los derechos humanos, no dejan de tener
mteres a la hora de considerar si el Estado ha cumplido con su
obligación de " ... respetar los derechos y las libertades reconocidos
en e_lla :¡ ... garan_tiz?'r ~u _l~bre)' pleno ejercicio a toda persona que
este SUJeta a su ]Unsdtccwn ... 12 • De este modo, la impunidad la
falta de investigación, las deficiencias en el debido proceso, per~i­
ten a los órganos supranacionales de protección de los derechos
humanos ejercitar su función de control respecto de violaciones
que, en principio, fueron o debieron ser materia de juzgamiento en
el derecho interno de los Estados 13.
Desde esta perspectiva, las violaciones a los derechos huma-
nos provocadas por la delincuencia común, las organizaciones
multinacionales 1\ el terrorismo, etc., se encuentran excluidas de
12
Art. 1.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En e~, caso "Barrios Altos _e 1Per~" (sen~encia de la Corte IDH, 14/3/01), se
13
•
d1spuso que ... el Estado del Peru debe mvestlgar los hechos para determinar las
personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha
h~cho refe~ncia en esta sentencia". Este criterio, sostenido en otros pronuncia-
nuentos de la Corte Interamericana, permite observar una tendencia del tribunal
~e exigir el cumplimiento del deber de investigar nuevamente, aun cuando para
~ng;es.ar.a la etapa supranacional debieron necesariamente agotarse los recursos
.JUri:':l~l~cwnales mternos, lo que permite suponer que el Estado "ya investigó" sin
pct:JUlCIO de haberlo hecho en forma insuficiente.
11
' Ver Munili, Pablo L., Las empresas multinacionales y los derechos huma-
no,q, on .Iurisprudencia Argentina, 12/2/03, fascículo 7.
454 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
la protección internacional, en tanto sus órganos no son tribunales
penales ni pueden imponer penas a los responsables. Pero el
I~stado sí debe responder por los actos u omisiones de sus agentes,
actúen o no dentro de su competencia o cuando a través de ellos
se produzcan violaciones al derecho interno 15 •
2) Subsidiariedad.
Una nota común a los sistemas internacionales de protección
es que sólo pueden intervenir en un caso individual cuando el
Estado nacional ha tenido previamente la posibilidad de resolver-
lo aplicando su derecho interno y a través de sus propios órganos
nacionales.
Este principio se inscribe en el derecho de cada Estado de
poner en funcionamiento su propio sistema constitucional, desple-
gando las garantías contenidas en su Constitución para superar
la situación que provocó la violación de un derecho humano. En
nsta etapa, la sintonía entre el derecho interno y el derecho inter-
nacional se rige por la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, según la cual un Estado no puede dejar de cumplir _sus
compromisos internacionales con el pretexto de tener que aplicar
ante todo su derecho interno 16 •
Pero una vez asumida la función reparadora del Estado a
través de su propio derecho y de sus instituciones, de resultar
imntficiente u omisiva su intervención, comienzan a desplegarse
loH mecanismos regulados en los instrumentos internacionales.
J~:Ht.oH colocan a la persona humana como objetivo central de pro-
l.<•cdón y determinan procedimientos especiales de supervisión
nnt.e el incumplimiento del Estado de su obligación de garantizar
loH derechos humanos.
El agotamiento de los recursos internos tiene su origen en el
clm·ccho internacional y ha sido receptado en el art. 46.1 de la
( ~onvención Americana s6bre Derechos Humanos como el primer
requisito de admisibilidad para que una comunicación o petición
ptwda ser atendida por la Comisión Interamericana de Derechos
llumanos.
11
• Dijo la Corte IDH en "Castillo Petruzzi y otros" (sentencia del 30/5/9fl),
pfliTafo fJO: "La Corte advierte que tiene atribuciones para establecer la respon-
tHihilidnd internacional de los Estados con motivo de la violación de los derechos
hun111110H pero no para invostignr y :mncionnr la co~1ductu de los agentes del Estado
qut• huhieHcn purticipuclo 011 I'HHH violucionoH. l~si.u os lu curuct.erísticu do 1111
l.rihunnl do dorochos IHillliiiiOH, quo no oH un tribunal ponnl".
111
AHí so dliHJH'I•lHio d1d eonl.onido do loH nrtH. :w y '27 do In Convonei6n do
Vil'llll Hohl'l' 1d lhll'l•l'llo do lor-1 'l'l'lll.ndol'l.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 455
Más allá de los cuestionamientos que pueda merecer esta
condición, si se consideran los obstáculos que el propio Estado
puede oponer al progreso de los reclamos de las víctimas o el
tiempo que demore el trámite de los recursos internos, lo cierto es
que su finalidad es reforzar la eficacia del sistema jurídico del
Estado, más cercano a la víctima en su posibilidad de restablecer
sin demoras un derecho conculcado.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a partir
del análisis de numerosas denuncias, ha ido elaborando lo que ha
dado en llamarse la fórmula de la cuarta instancia, habiendo
afirmado que " ... la premisa básica de esa fórmula es que la Comi-
sión no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales
nacionales que actúen en la esfera de su competencia y aplicando
las debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibi-
lidad de que se haya cometido una violación de la Convención" 17 •
3) Desarrollo progresivo.
El derecho internacional de los derechos humanos surgió con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y tuvo como objetivo
diseñar un sistema de carácter universal a través de la consagra-
ción de un catálogo de derechos comunes a un esquema de valores
compartidos, de su promoción y protección, y de la creación de
órganos internacionales destinados a hacer respetar esos derechos
y garantías.
Sucesivas convenciones y tratados fueron ampliando las áreas
de protección de los derechos humanos, y a través de protocolos se
formaron diversos órganos encargados de velar por el cumplimien-
to de las obligaciones asumidas por los Estados 18 •
Esta evolución ha sido denominada desarrollo progresivo de
los derechos humanos, materializándose en la incorporación de
nuevos derechos y garantías en normas de derecho interno o de
derecho internacional. Las convenciones, una vez adoptadas, esti-
mulan el desarrollo progresivo de los derechos humanos 19 •
Como consecuencia de ese crecimiento normativo, se fue de-
lineando un nuevo principio del derecho de los derechos humanos,
17
•
Comisión IDH, Informe 39/95, caso 11.643.
18
Albanese, Susana, "Los Protocolos adicionales y facultativos y las Opinio-
nes Consultivas en la Evolución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en El Derecho, 7/12/93.
H1 Opinión Consultiva OC-16/99 del 1/10/99, "El Derecho a la Información
sobre la Asistencia Consular en el Marco de las GaranUas del Debido Proceso
/,e¡.:a/", vot.o t:OilC:IliTOnto dol juoz Antonio Cnn~ndo Trindade, párTS. :32 y aa.
456 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
según el cual cuando se adquiere un determinado status de pro-
tección debe el Estado mantenerlo o bien superarlo, a fin de
respetar el desarrollo progresivo de los derechos humanos. Este
principio ha sido receptado por la Corte Interamericana en varios
pronunciamientos 20 , habiendo llegado incluso a establecer la res-
ponsabilidad del Estado cuando por acción u omisión hubiera
retrocedido en los márgenes de protección vigentes en un determi-
nado momento.
d) Derechos garantizados por el sistema interamericano
de derechos humanos.
Los dos documentos básicos que regulan en general el siste-
ma de derechos humanos garantizados por el sistema interameri-
enno son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ambas tienen jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948) es el documento que receptó en forma primaria el
eatálogo de derechos que se comprometieron a respetar los Esta-
dos vinculados a través de la Carta de la Organización de Estados
Americanos. Actualmente, la Comisión IDH vigila su cumplimien-
to respecto de los países que siendo miembros de la OEA no han
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En cuanto al listado de derechos incluidos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969), es el más abarcativo
do todos los que integran el sistema normativo internacional de
protección de los derechos humanos. Probablemente por su ma-
yor actualidad, y por haber tomado como modelo los dos pactos
internacionales (Derechos Civiles y Políticos, y Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales) y el Convenio Europeo para la
1>l'Otección de los Derechos Fundamentales y las Libertades
Pt'tblicas. En tal sentido, incorpora el concepto de plazo razona-
ble, las condiciones de juez o tribunal competente, independiente
t' imparcial, el derecho de asilo, el derecho a réplica 21, la repara-
ción del error judicial, el derecho al nombre y la prohibición de
t'.'lclcwitud y servidumbre.
~o J•;n pmticulnr o! voto eoncurrontc de Antonio Cun<;ndo Trindude, on ol cnHo
"(,'untillo Pi!lruzzi el Perú" (Corto JDH, sontencin do! :10/5/99).
~ 1 Medinn, Cocilin, /Jw·cclw lnlt•rn.admwl dt• lrm Dt•/'i!c/to,q Hnmano.q, Mantutl
dt• !Cnm•¡l.an.za, oditndo poi' In nut.om, 1fJ!IO, JHÍf.{. lotl.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 457
En lo que atañe a los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, la Declaración Americana es explícita, pues los incluye en
los capítulos VII, VIII y IX. La Convención Americana, por el
contrario, es más parca, en tanto su art. 26 se remite a los dere-
chos "derivados de las normas económicas, sociales y sobre educa-
ción, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA" y com-
promete a los Estados a "lograr progresivamente la plena efectivi-
dad ... en la medida de los recursos disponibles".
A fin de dar mayor relevancia a estos derechos, tan resentidos
en la realidad continental, la OEA adoptó en 1998 el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo
de San Salvador) 22 • A pesar de ello, subsisten problemas
interpretativos y prácticos en lo que concierne a la judiciabilidad
de estos derechos 23 •
En cuanto al modo de resolver posibles conflictos normativos
entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
Derecho interno de un Estado Parte, el art. 29 CADH establece
cuáles deben ser las pautas de interpretación. Sin perjuicio del
principio general que prevén los arts. 26 y 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, el citado artículo indica en
forma negativa cómo "no puede" ser interpretada una disposición
de la Convención. El sentido del art. 29 CADH podría reformularse
de la siguiente manera:
Un Estado parte es responsable internacionalmente si:
a) Suprime o limita en mayor medida de lo previsto en la
Convención el goce o ejercicio de los derechos y libertades recono-
cidos en ella. De este modo, la Convención consolida el status
mínimo de protección.
b) Limita el goce o ejercicio de un derecho o libertad recono-
cido en su derecho interno o en otro tratado, invocando para ello
una disposición de la Convención Americana. El inciso alude a la
situación en que el derecho interno tenga un mayor status de
protección, caso en el cual éste prevalece sobre la Convención.
22 P<totocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), suscripto en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1998,
en el 18" período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
23 Sobre el tema ver Can~ado Trindade, Antonio A., "La Justiciabilidad de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el plano internacional", en Leccio-
ne.qy Rnsrtyos, 1998, púgs. 54 y ss.; Instituto IDH, Los derechos económicos, sociales
y cult.urnlr•s: f!n desa(fo impostergablr., 1" ocl., Snn .José de Costn Rico, l!l9H.
 ·lfíH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
e) Omite respetar otros derechos y garantías no contenidos
11i en la Convención ni en su Derecho interno, pero "inherentes al
sa humano" o propios de la "forma republicana de gobierno". Se
rd'iere a los llamados "derechos no enumerados".
d) Excluye o limita el efecto de la Declaración Americana y
dt~ otros documentos internacionales de igual naturaleza, invocan-
do para ello una disposición de la Convención. Si bien tradicional-
nwnte una "declaración" no es un tratado, en la Opinión Consul-
tiva OC-10/89 24 la Corte IDH estableció que la Declaración America-
IIH es fuente de obligaciones internacionales, definiendo así su
status jurídico.
2. Órganos de protección en la CADH.
Como vimos, la Parte II de la Convención Americana sobre
1>nrechos Humanos establece dos órganos "competentes para cono-
¡·¡•r de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compro-
miso,c.; contraídos con los Estados Partes ... a) la Comisión Intera-
nu•ricana de Derechos Humanos ... y b) la Corte Interamericana de
lkreclws Humanos ... ". Ambos órganos tienen como finalidad esen-
t•inl promover y proteger los derechos humanos.
a) La Comisión.
<:omo se dijo, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
IIIIIJIOH o:-~
un órgano de la OEA, de modo que tiene competencias
(Hi hi1~n diferenciadas) para proteger y promover los derechos
hnuuuwH respecto de todos los países integrantes del sistema,
Ht'llll o no Hignatarios de la Convención Americana sobre Derechos
llumnnoH. El art. 35 CADH indica expresamente que la Comisión
11 >11 "representa a todos los Miembros" de la OEA, lo que significa
q11o no lo hace respecto de su propio país en particular.
Si bien el marco legal que rige el funcionamiento de la Comi-
HÍ6n 1-1(1 encuentra en los arts. 33 a 51 de la Convención Americana
rmhro 1>erechos Humanos, conforme al art. 39 CADH, ella mismn
prnparn Ru Estatuto y su Reglamento. El primero debe ser apro-
ht~do por la Asamblea General (art. 39) 2".
'-' <:ort.l' fj)ff, lnll!lj)l'l!trwión dt! la /)cclaración. Anwricmut dt! loN lJI'n!choH :v
1
!1.•/Jr•rt'N rlt'/ 1/mn/u·t• t•n td 11111/'I'O d1•l art. (J'4 dt• la C:onuclll'ián Anu•rica/Ut .~obrt•
IJ,.,.,.,.holl lltiiiWIIo.~. Opinión CortHtdUvn OC-10/R!J, dol ltl/7/H!l, Hul'io A, n" 10.
''" 1•:1 I•:Mt.nl.ut.o viw•nt.nu In li'l'hu do puhlient:itín d1• nHL!I t.miH\jo f'liPII(JI'ohndo
por In Atwmhlou !lntll•t•td dn In OJ•:A por HI•Holw~i6n 11117 dn odnhn• d1• 1!1'7!1. 1•:1
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 459
Los miembros de la Comisión IDH son propuestos por los
gobiernos de los Estados Miembros y elegidos por la Asamblea
General. Cada país puede proponer hasta tres candidatos, pero en
este caso (infrecuente) al menos uno de los propuestos debe ser de
nacionalidad distinta al Estado que sugiere su nombre (art. 36
CADH). Tampoco puede haber más de un comisionado de la mis-
ma nacionalidad (art. 37.2 CADH).
Se compone con siete miembros (art. 34 CADH) y las condi-
ciones para ser integrante de la Comisión IDH son de orden
subjetivo: "alta autoridad moral y reconocida uersación en materia
de derechos humanos" (art. 36.1 CADH) 26 • Duran cuatro años en
el cargo y pueden ser renovados por un período más (art. 37
CADH).
La necesaria independencia en el ejercicio de la función se
garantiza con un régimen de incompatibilidades establecido en el
art. 71 CADH y se produce cuando ejerzan "otras actividades que
pudieren afectar su independencia o imparcialidad". El art. 8 del
Estatuto y el art. 4 del Reglamento agregan "o la dignidad o el
prestigio de su cargo".
Tampoco pueden intervenir en la discusión o decisión de un
asunto que involucre al Estado al que pertenecen o si hubieran
intervenido previamente en el caso por cualquier título (art. 17 del
Reglamento), ni participar de una observación in loco en el Estado
en el que reside o es nacional (art. 52 del Reglamento).
La sede de la Comisión IDH se encuentra en la ciudad de
Washington, sin perjuicio de lo cual puede reunirse en cualquier
Estado Miembro de la OEA (art. 16 del Estatuto).
El Reglamento impone al menos dos reuniones ordinarias al
año (art. 14) y las extraordinarias que considere necesarias.
El quorum es la mayoría absoluta de sus miembros -cua-
tro- (art. 16 del Reglamento). Cuando se trata de cuestiones que
involucran a Estados Partes y no lo imponga expresamente la
Convención o el Estatuto, bastará la mayoría de presentes para
tomar una resolución. Por el contrario, en asuntos relativos a
Reglament~ fue aprobado por la Comisión en diciembre de 2000, modificado en
octubre de 2002 y en octubre de 2003.
26
Según Faúndez Ledesma, Héctor (ob. cit., pág. 143); en la práctica las
negociaciones recíprocas para imponer al propio candidato hacen que no se brinde
la debida atención a los dos requisitos esenciales que debe reunir quien resulte
miembro de la Comisión IDH . El mismo autor hace referencia a la distorsión que
Ro produce cuando alguno de los miembros carece de la independencia necesaria
para cumplir su labor.
4()0 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
~~atados miembros siempre se requiere mayoría de miembros (art.
18 del Reglamento).
Para su funcionamiento permanente, la Comisión tiene una
St~cretaría Ejecutiva (art. 21 del Estatuto).
Las competencias de la Comisión están atribuidas por el art.
~ 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con-
Histen en: a) estimular la conciencia de los derechos humanos en
los pueblos de América; b) formular recomendaciones a los gobier-
IJOH de los Estados, bajo ciertas condiciones; e) preparar estudios
~~informes y solicitarlos de los Estados; d) atender consultas de los
J•:HLados Miembros de la OEA relativas a los derechos humanos y
prnstarles el asesoramiento que éstos requieran; e) rendir un
in{(¡rme anual a la Asamblea General, y f> actuar en las peticiones
individuales y en las comunicaciones que reciba por violaciones a
la Convención por un Estado Parte.
b) La Corte.
El procedimiento ante la Corte Interamericana será analiza-
do en el capítulo siguiente, al cual nos remitimos.
a. Competencia de la Comisión.
Para determinar si la Comisión IDH puede tomar interven-
c·ión on un caso de violación de los derechos garantizados por la
( :onvonción Americana sobre Derechos Humanos, es necesario
llllltli..:nr Ri tiene competencia respecto de las personas involucradas
1111 ol IIHunto, si la materia corresponde a derechos humanos y si
t.iono f"ncultades en relación con el lugar donde se ha producido la
violueión.
a) Competencia "ratione personae".
En todo caso o comunicación sobre violaciones a los derechos
h11manos en el sistema de la Convención, intervienen tres perso-
ttnH: el Estado en el cual se ha producido la violación, la víctima
.Y ,.J denunciante.
El denunciado debe ser siempre un Estado americano, pero
nH di lin·ente el tipo de intervención que tendrá la Comisión fDH si
nHo I•~Htnclo os sólo miembro do la OEA o también parte en la
( :onvorH:ión Anwdennn. En Id primor caso, la violación donuncin-
du dobu rofnrir·sn n un doroeho eontonido on In Dm:lnrnción Amo-
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA 461
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el segundo caso
se referirá a derechos reconocidos en la Convención Americana
(art. 44 CADH).
En cuanto a las llamadas comunicaciones que pueden efec-
tuar los Estados según el art. 45 CADH, sólo están habilitados
para hacerlo los Estados Partes en la Convención Americana y
cuando previamente hayan aceptado la competencia para recibir
y analizar comunicaciones de otros Estados. Es decir que para
poder efectuar una comunicación contra otro Estado deben cum-
plirse las siguientes condiciones:
1) Ser un Estado Parte de la Convención.
2) Haber aceptado la competencia de la Comisión para reci-
bir y examinar comunicaciones.
3) Que el Estado al que se denuncia también haya aceptado
esa competencia (reciprocidad).
Ya se dijo que el Estado debe responder por los actos u
omisiones de sus agentes, hayan o no actuado dentro del marco de
sus funciones, de modo que la denuncia no es contra el autor
material del acto u omisión sino contra el Estado al que pertenece.
El denunciante puede ser cualquier persona, grupo de per-
sonas, entidad no gubernamental (art. 44 CADH) o un Estado (en
el caso de las comunicaciones).
En lo inherente a las denuncias individuales, la legitimación
es muy amplia, ya que al poder hacerlo "cualquier persona" ni
siquiera debe ser la víctima de la violación ni su representante
legal.
En cuanto a las entidades no gubernamentales, el art. 44
CADH requiere que estén "legalmente reconocidas en uno o
más Estados Miembros de la Organización", por lo que podría
suponerse que la ausencia de reconocimiento fuera un impedimen-
to para acceder al sistema de protección ante la Comisión. Sin
embargo no es así, en primer lugar porque el artículo dice "en uno
o más Estados Miembros", por lo que puede ser reconocida por
cualquiera de los Estados que integran la OEA, y en segundo lu-
gar porque, atento la amplitud de la primera parte (cualquier
persona~ grupo de personas), el requisito del reconocimiento legal
queda desdibujado.
La víctima es la persona que ha sufrido la violación de sus
derechos y, como se dijo, no es necesario que sea ella misma quien
efectúe la denuncia, pudiendo hacerlo cualquiera, aun sin su con-
sentimiento.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Pero debe recordarse que sólo se considerará víctima a una
¡H•rsona física, pues, conforme lo dispone el art. 1.2 CADH, "para
los ef"ectos de esta Convención, persona es todo ser humano". Es por
l'llo que las personas jurídicas no son consideradas víctimas para
t•l sistema de protección de la Convención Americana y, en conse-
t'IHmcia, no se encuentran legitimadas para efectuar denuncias 27 •
b) Competencia "ratione materiae".
Las peticiones o comunicaciones que se presentan ante la
<:omisión IDH deben referirse a violaciones a los derechos huma-
noH provocadas por un Estado Miembro de la OEA. Así se expresa
ni nrt. 44 CADH, pero la aplicación de esta norma requiere algu-
IIIIH precisiones:
1) En primer lugar, la Comisión sólo atiende denuncias con-
t.rn los Estados que pertenecen a la Organización de Estados
A moricanos.
2) En segundo lugar, es necesario distinguir entre estados
mhm1bros de la OEA y estados partes en la Convención America-
na, porque a los primeros sólo se los podrá denunciar ante la
Comisión por violaciones a derechos contenidos en la Declaración
Anwrieana de los Derechos y Deberes del Hombre en razón de no
l111l>or ratificado la Declaración Americana, la cual, por tal motivo,
110 lnH será aplicada en ningún sentido.
:l) En tercer lugar, el art. 23 del Reglamento amplía el marco
llormnt.ivo establecido en el art. 44 CADH, porque éste alude a
"rJ/olaciones de esta Convención", en tanto el Reglamento permite
dmnmdas de violaciones también de "la Declaración Americana
dt• IJerec/ws y Deberes del Hombre, ... el Protocolo Adicional a la
( .'mwt•nciún Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
1Jat•clws Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San
Saluador», el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
11 fiiiWIWS Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Conven-
l'hín lnteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
n AHí lo resolvió la Comisión en "Tabacalera Boquerón S.A. e 1Paraguay",
lnf'oruH• 117/!)7 dell6/10/97, y en "Mcuopal S.A. el Argentina", Informe 39/99 del
11/:1/!l!l. Cont.rnrinmcnte, en "Cantos c/Argentina slexccpciones preliminares",
t1PIII~>IIl'in do la Corte IDH del 7/U/01, el t.ribunul admitió la legitimación del Sr.
1 :nulon 111111 cuando hnhía invocado po1juicios a HUH empresas, ni interpretar quo
tü hiPil lnH Jll'I'HonnH jurídicnll no Ho oHcuoJ!I.ran umpnrnduH por In Convención, lnH
Jllli'IIIIIIIIH fíHi<:nH quo luH inl.fll{l'llll puodon Hllfrir violm:ioneH on HUH don1choH c:omo
t'OlllltWlW/H:in d11 1.nlnM dul\oH,wlmit.inndoNII lt•git.irnnción pltl'll tof't•dunr dontlllt:ÍIIH.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 463
Convención lnteramericana sobre Desaparición Forzada de Perso-
nas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer conf"orme a sus respectivas
dispf!.siciones, el Estatuto de la Comisión y el presente Reglamen-
to". Estos son los "otros instrumentos" a que se refiere el art. 27
del Reglamento.
4) En cuarto lugar, cuando un Estado ha efectuado alguna
reserva en relación con uno o más derechos, la Comisión IDH no
podrá conocer en peticiones o comunicaciones relativas a ése o esos
derechos 28 •
e) Competencia "ratione temporis".
Para que una petición o comunicación pueda ser admitida por
la Comisión IDH, es necesario que la violación que se denuncia se
origine en hechos producidos con posterioridad a la fecha en que
la Convención Americana ha entrado en vigor en el Estado denun-
ciado.
Ello es así por aplicación de las normas que regulan la apli-
cación de los tratados en el derecho interno (arts. 6 y ss. de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Sin embargo, cuando se denuncia una violación provocada
por un hecho anterior a la firma del tratado, pero que subsiste en
el tiempo cuando éste sí se encuentra en vigencia, la Comisión
IDH podrá entender en el caso. Este concepto de "violación conti-
nuada" implica admitir la actuación de la Comisión IDH en casos
donde, si bien los hechos son previos a la entrada en vigor de la
Convención, sus consecuencias se proyectan en el tiempo (v.gr.,
violación del plazo razonable de juzgamiento, consecuencias de la
tortura o de una detención arbitraria, etcétera) 29 •
Así como un tratado inicia su vigencia con la ratificación
también el Estado puede ponerle término a través de su denuncia:
28
La República Argentina firmó una reserva respecto del art. 21 CADH en
los siguientes términos: "El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas
a revisión de un tribunal internacional cuestiones inherentes a la política
económica del gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los tribunales
nacionales determinen como causa de <<utilidad pública>> e <<interés social», y no lo
que éstos entiendan por <<indemnización justa»".
29
Al analizar la posibilidad de aplicar la Convención contra la Tortura en
el caso "Martín Del Campo Dodd e 1México" (sentencia de la Corte IDH 3/9/04)
se dijo que la tortura es un "delito instantáneo" pero que sus secuel~s, si s~
proyectan en el tiempo, permiten la intervención de la Corte porque constituyen
una nueva violación de derechos humanos.
 464 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El art. 78 CADH dispone que la Convención Americana sólo puede
denunciarse "después de la expiración de un plazo de cinco años a
partir de la fecha de entrada en vigor de la misma". Además se
debe efectuar un preaviso de un año, el que debe informarse al
secretario general de la OEA.
Un tema especial es el de las denuncias de violaciones a la
convención por aplicación de las leyes de autoamnistía, pues aun-
que los hechos cuyo juzgamiento ha quedado suspendido por apli-
cación de tales leyes se hubieran producido antes de la vigencia de
la Convención Americana, si las violaciones denunciadas lo son
como consecuencia de la aplicación de esas leyes, la Comisión es
competente 30 •
d) Competencia "ratione loci".
La regla de la competencia en razón del lugar se define en
función del ámbito en que se ejerce la jurisdicción del Estado
denunciado.
Esto se deduce por aplicación del art. 1 CADH, en tanto
obliga a los Estados a respetar y garantizar los derechos y liber-
tades reconocidos en la Convención Americana a "toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción", de modo que alcanza a quienes
He encuentran en su territorio, sean o no sus nacionales, y a estos
últimos cuando se encuentren en el extranjero bajo jurisdicción
nacional.
4. Requisitos de admisibilidad.
Para que una petición individual o una comunicac10n sea
admitida para su trámite ante la Comisión IDH, deben cumplirse
eiortos requisitos de índole formal y material.
a) Legitimación.
. Ya vimos cómo el art. 44 define quiénes se encuentran legi-
tmJndos para presentar una denuncia individual ante la Comisión
1DI!: "Cualquier persona, grupo de personas o entidad no guber-
:lfl 1:-lobrc las llamadas "leym1 del per·clón", ver Loianno, Adclinn, "LcytlH cltll
J'c,rdón .Y del Olvido. Verdad VR. Impunidad", trabajo publicndo tlll e!Hupl¡mwnto
de• la Ut•vista La Ley en honHliH~jll ni })fu del i\ho¡.¡11do, ni)o LXVIII, n" ICia, dol 'J.7
tin ll~(tllltO do 2()04, y IHIH IJOI.IIH.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA 465
namental". Recordemos también que sólo pueden hacerlo personas
físicas, según lo indica el art. 1.2 CADH.
En el caso de Estados que no han ratificado la Convención
Americana, respecto de los cuales la Comisión IDH interviene en
virtud de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, la legitimación de la persona humana surge precisamen-
te de su propia denominación.
También se encuentran legitimados los estados partes, en las
condiciones expresadas en el art. 45 CADH, para efectuar "comu-
nicaciones". En el caso de comunicaciones de un Estado respecto
de otro, conforme al art. 45 deben cumplirse las condiciones indi-
cadas en el punto 3, a.
En cuanto a la legitimación pasiva, conforme también se dijo,
corresponde al Estado que presuntamente ha violado los derechos
contenidos en la Convención Americana o en los otros documentos
indicados en el art. 23 del Reglamento.
Sin perjuicio de las legitimaciones indicadas en los arts. 44 y
45, la Comisión IDH se encuentra también facultada para iniciar
de motu proprio la tramitación de una denuncia aun cuando no
cumpliera con los requisitos impuestos por la Convención. Así se
desprende de los términos del art. 24 del Reglamento, el cual le
permite dar curso al procedimiento, incluso cuando tomara cono-
cimiento per se de una presunta violación.
b) Agotamiento de la jurisdicción interna.
El requisito más importante y complejo exigido para dar
curso a una denuncia o comunicación está indicado en el art. 46,
inc. 1, a, CADH: "Que se hayan interpuesto y agotado los recursos
de jurisdicción interna conforme a los principios del Derecho Inter-
nacional generalmente reconocidos".
Esta exigencia se fundamenta en el principio de subsidiarie-
dad ya visto, que permite al Estado poner en funcionamiento sus
procedimientos jurisdiccionales internos para superar la situación
de violación de un derechos humano. De este modo el sistema
supranacional sólo interviene cuando tales mecanismos internos
han frac.¡:tsado o bien cuando no han sido eficaces. Se trata de una
regla que opera a favor del Estado, por lo que en caso de no
haberse cumplido, corresponde a éste invocarla y probarla.
Sin duda, se trata del requisito que más dificultades plantea
a la hora de estimar si una denuncia se encuentra en condiciones
de Her tramitada. La eficacia de los procesos desplegados por los
6rg111ws juriHdicdonnleH internos, el tiempo que ellos duren, los
!1() /J¡J¡·¡<¡·/¡, /'1111'1'#11/ ( '11/IN/1/111'/111111/
466 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
obstáculos procesales innecesarios, etc., constituyen los elementos
a tener en cuenta a la hora de establecer si efectivamente han sido
o no agotados.
Básicamente implica que la víctima debió utilizar todos los
remedios judiciales de que dispone el Estado para intentar repa-
rar la violación y que sólo cuando ellos hayan sido ineficaces podrá
dar intervención a la Comisión. En un funcionamiento correcto del
sistema de protección de los derechos humanos en el derecho
interno se evita que lleguen a las instancias supranacionales
cuestiones que pueden resolverse por los órganos y mecanismos
del propio Estado en el que se ha cometido la violación.
Siendo un beneficio para el Estado denunciado, la Comisión
ha ido elaborando un criterio para definir qué tipo de recursos son
los que deben haberse cumplido. En muchos casos, el Estado ha
esgrimido como defensa el no agotamiento de los recursos inter-
nos, a lo cual la Comisión ha respondido que sólo pueden enten-
derse como tales los que cumplan dos condiciones: a) ser procesos
judiciales, descartando los procedimientos administrativos 31 , y b)
ser efectivos a los fines de reparar la violación 32 •
En particular, la eficacia del recurso es esencial a fin de
sostener la excepción planteada; ello, con el objeto de evitar que
eualquier recurso del derecho interno pueda ser invocado como no
ngotado y así retardar innecesariamente la intervención de la
Comisión en el asunto.
Ya en su primera sentencia la Corte IDH había dicho que esos
r·ncursos deben ser "idóneos para proteger la situación jurídica
infringida ... Si en un caso específico el recurso no es adecuado, es
obvio que no hay que agotarlo" 33 •
La efectividad de los recursos que se deben agotar íntegra-
monte es una característica que la propia Corte IDH ha reiterado
dosde sus primeros pronunciamientos 34 •
:u Caso "Gallardo e 1México" (Informe 43/96, caso 11.430, del 15110196).
Caso "Bulacio el Argentina" (Corte IDH, 1819103). Los hechos se habían
:12
pt'oduddo en 1991, y once años después aún no se había concluido el proceso
¡u•nul contra los presuntos responsables ni se había podido avanzar en la acción
civil de resarcimiento con fundamento en que no había concluido la acción
fH11liiJ.
:J:J Caso "Velázquez Rodríguez el Honduras" (Corte IDH, 2916/88), consid. 64.
:J< Cuso "Godínez Cruz el Honduras" (Corte .IDH, 2011189), consid. 69; cnHn
"l~'nirén Garbi y SoUs Corrales e 1Honduras" (151:3189), consids. 91 y 92. M1i11
nwil'nt.omcnte y en el mismo sontido, "Tribunal Constitucional (Agrúrre Roca, Ht•y
'1\'I'I:Y y Reuoredo Marsa no el Pl~rú)" (:Hil/01 ), comlid. 9:J, y ",luan H. Scíndwz el
1/rmdara,q" (716/03), couRid. 121.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 467
Se presume que el Estado cuenta con recursos adecuados y
efectivos, pero si el denunciante manifiesta lo contrario, la carga
de probar se invierte y es éste quien debe acreditar tales extre-
mos 35 • Pero si el peticionario alega la imposibilidad de hacerlo,
será al Estado a quien corresponda demostrarlo (art. 31.3 del
Reglamento).
La inexistencia o insuficiencia de los mecanismos procesales
internos constituye en sí misma una violación de los derechos
humanos.
e) Excepciones al requisito de agotamiento de la juris-
dicción interna.
Si bien la regla general es que deben agotarse los recursos
jurisdiccionales internos antes de provocar la intervención de la
Comisión IDH, esta exigencia tiene varias excepciones previstas
en la Convención Americana (art. 46, inc. 2, a, by e).
Según el art. 46.2, no será necesario agotar los recursos de la
jurisdicción interna cuando:
1) No exista en el Estado el debido proceso legal para la
protección de los derechos que han sido violados (arts. 8 y 25
CADH).
2) Existiendo tales recursos, no se haya permitido al presun-
to lesionado acceder a ellos.
3) Se haya permitido al presunto lesionado acceder a los
recursos internos pero se le haya impedido agotarlos.
4) Habiendo accedido a los recursos de la jurisdicción inter-
na, haya retardo injustificado en resolverlos.
En 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Opinión Consultiva OC-11/84 36 explicitó en un sentido más
amplio el significado de la palabra "impedimentos" contenida en
el apartado 2, b. Interpretando con gran amplitud el término, dijo
que "si por razones de indigencia o por tenor generalizado de los
abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la
Comisión se ha visto impedido de utilizar los recursos internos...
no puede exigírsele su agotamiento". En cuanto al retardo injusti-
35
Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997, Capítulo VII, pág. 135.
:JB Opinión Consultiva OC-11184, Excepciones al Agotamiento de los Recursos
Internos (Arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Corte IDH, consid. 42.
468 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Jicado, la Comisión no ha establecido cuándo una demora carece
de justificación, por lo que ello debe determinarse en cada caso
individualmente. Esta causal de excepción al agotamiento de re-
cursos en trámite ante el Estado se relaciona con el requisito del
"plazo razonable" que establece el art. 8 CADH en relación con el
debido proceso legal. Se configura cuando la víctima ha podido
acceder al proceso pero su definición se prolonga injustificadamen-
te en el tiempo, de modo que por ese solo hecho se configura una
nueva violación, independiente de la que pudo haber originado la
denuncia. Sin perjuicio de su invocación corno violación autónoma
durante los procedimientos ante la Comisión IDH, este retraso sin
justificación constituye una situación que permite promover una
denuncia ante este órgano sin haber agotado los procedimientos
jurisdiccionales internos 37 •
d) Plazo de presentación.
Según el art. 46.1, b, para que una petición o comunicación
pueda ser admitida por la Comisión IDH debe ser presentada
dentro de los seis meses a partir de la fecha en que la persona
presuntamente lesionada haya sido notificada de la decisión defi-
nitiva emitida por los órganos jurisdiccionales del Estado, que
agota los recursos internos. Por supuesto, en caso de retardo
Íl\justificado opera la excepción ya referida (art. 46.2, e).
El art. 32 del Reglamento aclara que en los casos en que
l"!lHulten aplicables las excepciones al requisito del agotamiento
pn~vio, "la petición deberá presentarse dentro de un plazo razona-
hit•, a criterio de la Comisión". Es decir que aun cuando la petición
ptwdn hacerse sin haber agotado los recursos internos, si bien el
pinzo de seis meses no es aplicable, será la Comisión la que
do!.ormine si la presentación se ha efectuado dentro de un plazo
mzonable.
e) Duplicación de procedimientos.
Así denomina el Reglamento en su art. 33 a las situaciones
l'lllaH cuales el caso que se pretende someter a la Comisión ha
Hido ya denunciado ante otro organismo internacional, en cuyo
l'nHo no se le dará trámite. Se relaciona con el art. 46.1, e, CADH
.v ptH·de asimilarse a lo que procesalmcnte se denomina litispen-
t!t•ncia.
'1'1 !In lr•arli111{ m.8t' 011 nMt.t• HHpod.o I'M 1•l emm "/Julm•io", yu eit.udo.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 469
El objetivo de esta disposición es evitar la duplicación de
procedimientos, y se justifica en el principio de economía procesal
y en la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios o
conflictos de competencia.
Sin embargo, la Comisión podrá entender cuando el trámite
ante otro organismo tenga por objeto examinar la situación gene-
ral de los derechos humanos en un determinado Estado, cuando no
haya decisión sobre los hechos que se denuncian o cuando el
peticionario ante la Comisión sea la propia víctima y quien lo
hubiera hecho ante otro organismo fuera un tercero Cines. a y b del
art. 33.2 del Reglamento).
f) Requisitos formales.
En cuanto a la forma en que debe presentarse la petición o
comunicación, la Convención dice que debe contener "el nombre, la
nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de quien presen-
ta la petición" (art. 46.1, d). El Reglamento es más detallista al
describir el contenido formal de la petición (art. 28), pero debemos
hacer algunas consideraciones al respecto.
En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos formales
no es estricto, ya que se han receptado incluso denuncias verbales
(si bien en forma excepcional) o careciendo de algunas de las
formas previstas en las normas citadas.
En segundo lugar, la Comisión IDH ha elaborado un "formu-
lario de denuncia" a disposición incluso en su página web. En su
última versión dice expresamente que la presentación puede ha-
cerse vía rnail o fax, indicando la dirección a la que debe remitirse.
De este modo estaría admitiendo que la petición carezca de firma
(no pide firma digital), aun cuando la Convención y su Reglamento
digan lo contrario.
En líneas generales, la Comisión ha tratado de desformalizar
la presentación de una petición o comunicación, en consonancia
con su fin mayor, que es atender del modo más eficiente posible las
violaciones a los derechos humanos que le sean denunciadas.
5. Ad¡nisibilidad de la petición.
El art. 4 7 CADH dice que la Comisión "declarará inadmisi-
ble" toda petición o comunicación que:
a) .Carezca de alguno de los requisitos formales, o
b) No exponga hechos que configuren una violación de dere-
ehos humanos, o
·170 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
e) Resulte infundada, o
d) Reproduzca otro asunto ya tratado por la Comisión.
De los términos de esta norma podría suponerse que la Co-
misión tiene también la obligación de "declarar expresamente" la
admisibilidad. En los hechos no siempre se ha declarado formal-
mente la admisibilidad de un caso sino hasta haber analizado la
euestión de fondo. N o obstante, el Reglamento alude a los "infor-
mes de admisibilidad e inadmisibilidad" en el art. 37.
Cabe recordar que el peticionario puede desistir de su denun-
cia en cualquier momento, si bien la Comisión IDH se reserva el
derecho de seguir entendiendo en el caso si así lo considera (art.
:IG del Reglamento).
O. Trámite ante la Comisión.
a) Apertura del caso.
El procedimiento a seguir ante la Comisión IDH una vez
admitida la petición es regulado a partir del art. 48 CADH y en
o! Capítulo JI del Reglamento.
La Comisión (a través de su Secretaría Ejecutiva) verificará el
cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 28 del Regla-
mento (nombre, nacionalidad, firma, datos relativos al hecho que se
d<'nuncia, identificación de la víctima y del Estado presuntamente
t'oHponAable) y en el art. 48, incs. 1, a (gestiones realizadas para
ngotnr los recursos de la jurisdicción interna), 1, b (plazo) y 1, e
( lit.iHpondencia), y una vez cumplido transmitirá al Estado denun-
<'indo las partes pertinentes de la petición, solicitándole informa-
d6n. El procedimiento es el mismo si se trata de una comunicación.
La identidad del peticionario sólo puede ser revelada si éste
lo autoriza expresamente.
El plazo para que el Estado presente el informe no está
pnutndo en la Convención, que sólo exige que lo sea en "un plazo
nu:onable, fijado por la Comisión" considerando las circunstancias
d1d caso. Según esos términos, se podría suponer que la determi-
nnciún queda a criterio de la Comisión, pero el Reglamento actunl
fijn un plazo de dos meses contados desde la fecha en que so
l.nm:,;mite la petición o comunicación al Estado, pudiendo prorro-
~:n n-H~ hasta un máximo de tres meses (en total, noventa días).
Heciba o no la información requerida, la Comisión verifienr11
Hi HUbRiste In violación dfmunciadn. De haberse superado la situn·
ci6n o de no existir, procodcm1 a su archivo.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 471
También declarará la inadmisibilidad en virtud de informa-
ciones o pruebas posteriores al momento en que se presentó la
petición o comunicación.
De no haberse producido ninguna de estas dos variantes, la
Comisión se pronunciará sobre la admisibilidad del asunto, pro-
cediendo a registrar la petición como caso e iniciando el procedi-
miento sobre el fondo.
Con la apertura del caso la Comisión fijará un plazo de dos
meses para que los peticionarios hagan presentaciones adiciona-
les, cuyas partes pertinentes serán comunicadas al Estado para
que también en el plazo de dos meses presente sus observaciones
(art. 38 del Reglamento).
Los hechos alegados en la petición que no sean controverti-
dos por la otra parte dentro del plazo fijado por la Comisión, se
presumirán verdaderos (art. 39 del Reglamento). Esta disposi-
ción establece una presunción a favor de la víctima que sólo
puede desvirtuarse mediante prueba fehaciente aportada por el
Estado.
En esta etapa la Comisión procederá a examinar el asunto.
A su criterio, "si fuere necesario y conveniente", podrá realizar una
investigación para lo cual "solicitará" la colaboración de los Esta-
dos interesados. Si bien el inciso habla de solicitud, la frase "pro-
porcionarán todas las facilidades necesarias" parece imponer una
obligación a los Estados de colaborar en dicha investigación (art.
48.1, d, CADH). También podrá recibir exposiciones verbales o
escritas que presenten los interesados.
b) Audiencias ante la Comisión.
La forma en que se desarrollarán las ~udiencias está contem-
plada en el Capítulo VI del Reglamento. Estas podrán celebrarse
a iniciativa de la Comisión o a pedido de las partes.
La solicitud de audiencias debe presentarse por escrito con
una anticipación de cuarenta días al inicio del período de sesiones
de la Comisión, y debe indicar expresamente el objeto de la misma
y la identidad de los participantes. Sin perjuicio de esta exigencia,
se adoptarán medidas para preservar la identidad de peritos y
testigos si la Comisión estima que requieren esa protección.
Ambas partes serán convocadas a la audiencia, pero se cele-
brará con la que comparezca, en tanto se encuentren debidamente
notificadas las dos.
Las partes pueden presentar en la audiencia todo tipo de
prueba (documental, testimonial, pericial u otras). De la documen-
 472 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tación que se acompañe se otorgará a la otra parte un plazo
prudencial para presentar observaciones.
Las formas a cumplir en la recepción de la prueba testimonial
y pericial siguen las reglas generales del Derecho Procesal 38 .
También están previstas audiencias para informar sobre la
situación de los derechos humanos en uno o más Estados o sobre
asuntos de interés general. Como no se trata de audiencias refe-
ridas a un caso específico, deben ser requeridas a la Secretaría
Ejecutiva con la debida antelación al período de sesiones en que
deban producirse.
Los gastos serán soportados por quien proponga la produc-
ción de una determinada prueba.
Celebrada una audiencia, se labrará un acta resumida en la
que constarán la fecha y hora de celebración, los nombres de los
participantes, las decisiones adoptadas y los compromisos asumi-
dos por las partes.
Procedimiento en casos graves y urgentes. Visita "in loco".
Si bien el procedimiento a seguir cuando la Comisión recibe
una petición o comunicación debe cumplir una serie de requisitos
formales y sustanciales, en casos graves y urgentes que involucren
n un Estado Parte en la Convención, la Comisión puede realizar
11na investigación sólo con el cumplimiento de los recaudos forma-
I«'H. Si para dicha investigación la Comisión considera necesario
l111eerlo en el territorio del Estado denunciado, se requerirá el
t'OtiHentimiento expreso del Estado en el cual presuntamente se
hu producido la violación (arts. 48.2 CADH y 40 del Reglamento).
Este proceder se denomina "investigación in loco" y puede
implnmentarse con la presentación de una petición o comunica-
l'ión que reúna "todos los requisitos formales de admisibilidad".
l•~llo on razón de que la suficiencia material de la denuncia será
comprobada in situ por la propia Comisión.
e) Solución amistosa.
El inc. 1, f, del art. 48 CADH indica que la Comisión "se
¡wndrá a disposición de las partes interesadas a fin de llegar a una
:>o/u(·ión anústosa". Se regula en los arts. 49 CADH y 41 del
H.1~g-Jamento.
:IH Ver Gozníni, Oiwnlclo A., Rl Prot~e.~o 1'ranMl.acimwl. Parlü:ularidrult~.~
fl/'llt't'H(llt!,qrlf• la Cor~t· 1/Jll, r•;dim·, l!>!J:.!, ptígH. 7H y HH.
473
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA
El objetivo de esta forma de poner fin al diferendo es permitir
al Estado solucionar el conflicto a través de recíprocas concesio-
nes, evitando un pronunciamiento del órgano supranacional, más
delicado desde la perspectiva de la responsabilidad política 39 •
Un acuerdo de este tipo debe fundarse obviamente en el
respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención
Americana, la Declaración Americana y otros instrumentos apli-
cables.
Puede celebrarse en cualquier etapa del procedimiento, siem-
pre que las partes consientan en aplicar este modo de resolver el
asunto. Dicho consentimiento es condición sine qua non para la
celebración del acuerdo.
Lograda la solución amistosa, la Comisión redactará y apro-
bará un informe con una breve relación de los hechos y de la
solución lograda, el que será transmitido a las partes y luego
publicado.
Si por el contrario no fuera posible arribar al acuerdo, se
proseguirá con el trámite.
d) Decisión sobre el fondo.
Las decisiones a que arribe la Comisión se llevarán a cabo a
través de informes. La Convención se refiere a varios tipos de
informes, según su contenido:
1) Cuando no hubo violación: si luego de la deliberación se
establece que no hubo violación alguna, la Comisión emitirá un
informe sobre el fondo del asunto, el que será transmitido a las
partes y publicado (art. 43.1 del Reglamento).
2) Cuando hay solución amistosa: si se hubiera logrado una
solución amistosa, el informe será remitido a las partes y luego
publicado (arts. 49 CADH y 41 del Reglamento).
39
En el caso "Verbitsky, Horacio e 1Argentina - Solución amistosa", el
denunciante había sido condenado por el delito de desacato al injuriar supuesta-
mente a1t·ministro de la Corte Suprema Augusto C. Belluscio a través de la
publicación de un artículo periodístico. Las partes llegaron a una solución amistosa
según la cual el Estado argentino se comprometía a obtener la derogación del art.
244 del Código Penal (desacato) y la aplicación d~ la ley derogatoria al p.eticionante
a fin de revocar la sentencia que lo afectaba. Este, a su vez, renunciaba a toda
indemnización en concepto de daiio moral. La figura de desacato fue derogada por
loy 24.198 y la sentencia en contra del Sr. Verbitsky fue revocada en febrero de
HJH4 (Informo 22/94 del 20/9/94, caso 11.012, Comisión IDH).
·17-1 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3) Informe preliminar sobre el fondo 40 : concluido el procedi-
111i1mto sin haber arribado a una solución amistosa, la Comisión
l'<~dnctará un informe en el que examinará lo actuado, exponiendo
loH hechos, la prueba producida y su conclusión (art. 50 CADH).
El Reglamento agrega que podrá tener en cuenta "otra infor-
11/ación de público conocimiento", sugiriendo la incorporación a
PHLe informe de elementos que no deriven de actuaciones ante la
propia Comisión (art. 42 del Reglamento).
Este informe podrá contener las "proposiciones y recomenda-
ciones que juzgue adecuados" (art. 50.3 CADH).
Podríamos decir que las recomendaciones indican una deter-
lllinada conducta a seguir por el Estado al que se dirigen, en tanto
lm; proposiciones no sólo recomiendan alguna modificación en la
Hit.uación que provoca la lesión a los derechos, sino que sugieren
~~oncretamente el modo en que debería proceder el Estado 41 •
m del art. 50 es un informe preliminar, en tanto fijará un
plnw dentro del cual el Estado deberá informar sobre las medidas
udoptadas para cumplir con las recomendaciones y proposiciones.
1,a Comisión debe emitirlo obligatoriamente y no puede ser publi-
cado ni comunicado al peticionario. A pesar de esta limitación, no
<~H dH!cil acceder al contenido del mismo, situación que ha sido
plant.eada con preocupación por los Estados en varias oportunida-
dtlH. Una interpretación amplia del art. 50 indica que la omisión
1111 eomunicar este informe al peticionario afecta el principio pro
homine nl desequilibrar la situación procesal de las partes 42 •
11) lnfbrme definitivo: si la Comisión considera que el Estado
no hu eumplido con sus recomendaciones expresadas en el informe
proliminar (del art. 50 CADH), "podrá ... emitir un nuevo informe,
c·onlc•niendo su opinión y conclusiones sobre la cuestión". El térmi-
110 "podrá" implica que es facultativo para la Comisión hacerlo, por
111
' Antes de entrar en el análisis de los informes de los arts. 50 y 51 CADH,
I'H IH•1~o11ario decir que no resulta clara la diferencia entre los dos. El Reglamonlo
lmnpoco eontribuye a despejar algunas dudas, cuestiones ambas que han dndo
lilv,nr 11 diversos y contradictorios pronunciamientos de la Comisión. En cuanto 11
l11 (:orto 1DH, según la OC-13/93, siendo el informe del art. 50 "preliminar", ol dol
1111.. r, 1 f'ue calificado como "definitivo". Pero en la OC-15/97 dijo que las expresion11M
"!111'/IIIIÍIIar .Y definitivo son términos puramente descriptivos que no estab!t•c·c•n
t•uf,•¡.¡orictN jurfdicas de informes" (OC-15/97, Informes de la Comisión lntc~m/1/cl­
ttt'lllllt. tlt• /Jtm~chos Humanos. Arl. 51 CAD!{, Corte IIJH, 14/11/97).
'11 I.oinnno, Adelinn, "lnt:idonciu ... " eit., Cnp. 1 IT, ptig. 2:! .
.,; Hnlvioli, Ji'nbitin, "DomclwA, AcceHo y Hol do !aH VídimnH", <111 J<:l /l'utum
dt•l Sill!t•ma t/1' l'rot.c~ccián rlc• !cm /)J)flll, lnstil.uto IIHI, Han ,JoHtl do Ccmtn ltlun,
1O!IH, 1u'lf{. :12ó.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 475
contraposición al informe preliminar del art. 50 CADH que es
obligatorio.
En cuanto al contenido de este informe que podría denomi-
narse definitivo, dice la Convención que "hará las recomendacio-
nes pertinentes y fijará un plazo" dentro del cual el Estado debe
tomar las medidas necesarias para remediar la situación. En este
punto la Convención es confusa, porque desde el informe prelimi-
nar (art. 50 CADH) según el art. 51 debe transcurrir un plazo de
tres meses para emitir el informe definitivo. Y este último también
puede indicar un nuevo plazo (art. 51.2 CADH) para dar cumpli-
miento a las recomendaciones 4a.
Al notificar este informe al peticionario, la Comisión le hará
saber que tiene el plazo de un mes para manifestar su posición
respecto de someter el caso a la Corte (obviamente si el Estado
involucrado es un Estado Parte).
Finalmente, transcurrido el período fijado y siempre que la
Comisión considere que no se han cumplido las recomendaciones,
el caso será sometido a la Corte IDH, salvo por decisión fundada
de la. mayoría absoluta de sus miembros (art. 44 del Reglamento).
Recordemos que el Estado puede decidir per se someter el
caso a la Corte IDH. Por el contrario, el peticionante no está
legitimado para acceder a la Corte, pero será consultado sobre si
tiene o no interés en hacerlo (art. 43.3 del Reglamento).
5) Otros informes: en relación con las funciones encomenda-
das a la Comisión IDH por el art. 41 de la Convención, deberá
rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA. Ade-
más, podrá preparar los "estudios e informes" que considere con-
venientes para el desempeño de sus competencias (Reglamento,
art. 56).
e) Obligatoriedad de las recomendaciones.
Un tema de gran importancia es el nivel de acatamiento que
deben tener las recomendaciones y proposiciones contenidas en los
informes de la Comisión.
1) La Convención nada dice sobre este aspecto; no obstante,
a partir @le la interpretación del art. 33 CADH que indica la
competencia de la Comisión para " ... conocer de los asuntos rela-
cionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por
41
' Ver las consideraciones sobre estas dificultades en Faúndez Ledesma,
JJ(,d.or, oh. cit., p1\gs. 472 y ss.
•17!) DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
los Estados Partes en esta Convención", se sugiere que estos
,·,¡Limos están obligados a respetar las indicaCiones contenidas en
un informe.
2) La Corte IDH: a través de sus pronunciamientos pueden
identificarse dos períodos. En el primero, las recomendaciones
carecerían de obligatoriedad, en tanto este término debe interpre-
t.nrse "conforme su sentido corriente". Así lo expresó en dos senten-
<'ias: "Caballero Delgado y Santana e 1Colombia" (24/12/92) y "Genie
/,a cayo e 1Nicaragua" (27/1/97). En ambos casos la Corte aplicó la
rugla de interpretación contenida en el art. 31.1 de la Convención
dn Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En el segundo período y con fundamento en la misma norma
do la Convención de Viena, pero atendiendo al principio de la
hrwna fe, dijo la Corte que si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si es de derechos humanos,
tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar
In:-; recomendaciones. Expuso este criterio en "Loayzay Tamayo el
l'erú" (17/9/97, considerandos 78 a 82).
3) La Corte Suprema de Justicia de la Nación: desde la
reforma constitucional de 1994, que jerarquizó ciertos tratados
internacionales sobre derechos humanos en el art. 75, inc. 22, se
ol>Herva una interpretación progresista, si bien con algunas varia-
dones que demuestran cierta dependencia de intereses ajenos a
!oH objetivos del sistema de protección de los derechos humanos
qtu~ emana de los tratados.
En "Giroldi" 4 4, dijo que "a esta Corte ... le corresponde ... en la
nrNlida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales...
ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación
fi·l'nte a la comunidad internacional". . ,
Previamente había definido que en razón de la Jerarqma
con:-;titucional de la Convención Americana, la interpretación que
dt~ ella hicieran los tribunales internacionales debía "servir de
l{llfa" para la misma tarea en los tribunales nacionales.
Pero fue en la causa "Bramajo" 45 donde concedió efectos
j uríd ieos concretos a las recomendaciones contenidas en los infor-
.IIWH de la Comisión. Dijo al respecto que "la opinión de la Comi-
..:ití/1 ... debe servir de guía o jurisprudencia para nuestros tribuna-
!t'li t'/1. lo que atañe a la interpretación de los preceptos del Pac~o d~
81111 ,Jos(! de Costa Rica". Según los términos de esta sentencia, Sl
•14 "Uiroldi, Hora.cio g .'Y otro", CS.JN, 7/4/95, consid. 12, Fallos, 818:511.
4h "/Jmnurjo, llt•rnr'in ,/, ", CH,J N, 12/!)/!J(), eonHid. 15, FalloN, ;¡ HJ: 1H40.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 477
el parecer de la Comisión contenido en un informe se constituye
en "jurisprudencia" o "guía de interpretación", no caben dudas
respecto de la eficacia de las recomendaciones contenidas en ese
documento.
Un retroceso se advierte en la causa "Acosta" 46 , donde, ante
el pedido de aplicación de las recomendaciones contenidas en el
informe 55/97 de la Comisión IDH, la Corte Suprema de Justicia
de la N ación estimó que si bien el Estado argentino debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomen-
daciones de la Comisión, en modo alguno implica "consagrar como
deber de los jueces el de dar cumplimiento a su contenido". En
consecuencia, si el Estado no tiene el deber de cumplir una reco-
mendación, sus efectos jurídicos quedarían a criterio del propio
Estado, lo cual se contradice con la propia jurisprudencia del
tribunal en el ya mencionado caso "Bramajo".
f) Mecanismos de seguimiento.
A partir del vencimiento del plazo otorgado en el informe
definitivo, el rol de la Comisión en la supervisión del cumplimiento
de las recomendaciones deviene más activo. El art. 51.3 CADH
dice que ({... la Comisión decidirá ... si el Estado ha tomado o no las
medidas adecuadas ... ", pero el art. 45 del Reglamento es más
preciso cuando indica que " ...evaluará el cumplimiento ... con base
en la información disponible ... ", resultando del juego de ambas
normas que la Comisión ha tenido que desarrollar algún tipo de
seguimiento.
A su vez, el art. 46 del Reglamento es más preciso aún al
analizar medidas específicas de seguimiento: a) solicitar informa-
ción a las partes; b) celebrar audiencias; e) cualquier otra que
considere oportuna. Además se autoriza a la Comisión a informar
" ... de la manera que considere pertinente sobre los avances en el
cumplimiento ... ". Debe observarseque el art. 46 del Reglamento
obliga a la Comisión a supervisar el cumplimiento de sus reco-
mendaciones, sin perjuicio de la facultad que en el mismo sentido
le otorgan el art. 41, d, CADH y los arts. 52 y 111 de la Carta de
la OEA.
4
G "Acosta, Claudia", CSJN, 22112/98, Fallos, 321:3555.
178 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
7. Medidas cautelares y medidas provisionales.
Las medidas cautelares derivan de normas reglamentarias.
Efectivamente, es el Reglamento de la Comisión IDH el que la
faculta para disponer medidas cautelares (art. 25). Ya vimos que
en casos de gravedad y urgencia la Comisión puede investigar e
incluso realizar una visita in loco aun frente a una petición incom-
pleta o deficiente desde el punto de vista formal (ver punto 6).
Pero el art. 25 del Reglamento introduce la posibilidad de
"adoptar medidas cautelares para evitar daños irreparables a las
personas". Se trata de medidas extraordinarias de protección re-
queridas por la urgencia y gravedad de una situación de la que la
Comisión tome conocimiento por sí o a petición de parte. Incluso,
do no estar reunida la Comisión, su presidente está facultado para
tomar la decisión de otorgarlas.
El Reglamento no especifica cuáles son esas medidas, siendo
tm este sentido una facultad muy amplia. Pero como su objetivo es
In protección de las personas, en general se han implementado a
través de pedidos de custodia, suspensión de la ejecución de una
Hentencia de muerte, etcétera 47 •
Son meras recomendaciones, pero la Comisión tiene faculta-
des para solicitar información a las partes interesadas sobre el
mmnto y el cumplimiento de las medidas ordenadas.
Contrariamente a las medidas cautelares, que resultan de
decisiones asumidas por la Comisión por su propia iniciativa o
eomo consecuencia de la petición de parte, la adopción de medidas
prouisionales corresponde exclusivamente a la Corte, pudiendo
hneerlo a su iniciativa o a petición de parte cuando se trate de un
IIMtmto en que la Corte se encuentra interviniendo.
Pero como la Comisión también puede solicitar a la Corte la
adopción de dichas medidas en relación con casos que aún no se
In hayan elevado y que estén siendo conocidos por la propia Comi-
Hión, entendemos que el análisis de ciertas particularidades resul-
t.n apropiado en este capítulo.
17 Muy interesante es el caso de "Digna Ochoa", en el que la Corte había
diHptwsto medidas provisionales en protección de la víctima, defensora de los
dt~l'l'ehos humanos en México y de otras personas, que habían sido amenazadas
do mlwrt.o por sus actividades. Se dispuso una custodia que dur6 varios meses.
LuM modidus fueron elicnees mientras duraron, siendo lovunLudns en ugost.o dc1
:?.00 l. l~n oct.u\m1 dtl :l001 Dignu Oehon fu u USl'Rinndn.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA 479
Diferencias y semejanzas.
Existen diferencias y semejanzas entre medidas cautelares y
medidas provisionales.
Las cautelares corresponden a facultades de la Comisión y
son por ello aplicables a todo tipo de peticiones o comunicaciones
de modo que pueden disponerse en relación con todos los estado~
miembros de la OEA.
Las medidas provisionales, en cambio, sólo resultan proce-
dentes respecto de estados partes en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos que a su vez hayan reconocido la com-
petencia de la Corte Interamericana. Ello es así por dos razones:
1~ por9l~e está~ previstas en el texto de la Convención, cuyas
disposiCIOnes solo pueden aplicarse a los Estados que la han
~atlficado!, y 2) porq~~ no podría la Corte tener ningún tipo de
mtervencwn en relacwn con un Estado que no hubiera aceptado
su competencia.
Otra diferencia es el momento en que pueden implementarse,
pues las cautelares son procedentes en cualquier circunstancia en
que 1~ Comisión lo considere necesario, en tanto las provisionales
son dispuestas p.or la Corte en relación con los asuntos en que se
encuentra conociendo y sólo excepcionalmente (si se lo solicita la
Comisión) en los casos que aún no le han sido sometidos a estudio.
Otra diferencia es su obligatoriedad, pues mientras las cau-
telares son meras recomendaciones, las provisionales dispuestas
por la Corte son obligatorias para el Estado.
Son similares, en cambio, en ~o que concierne a su propósito,
que es proteger a las personas evitando que se consumen daños
que no puedan luego ser reparados. Además ambas deben ser
transitorias. '
8. Elevación del caso a la Corte.
Ya vimos que transcurrido el plazo indicado por la Comisión
para que se ejecuten las recomendaciones contenidas en su informe
sin que se les haya dado cumplimiento, el órgano decidirá si remite
o no el 06\So a la Corte. El art. 44 del Reglamento, en consonancia
con el ?rt. 51.~ CADH, ha establecido que para decidir que un caso
no sera sometido a la Corte es necesario un pronunciamiento expre-
sado por la mayoría absoluta de los miembros.
El ReglaJ?~;'lto estable~e.~lgunas pautas a las que debe suje-
tarse esta deciswn: a) la posiciOn del peticionario; b) la naturaleza
 ,,'.·.·
l'i
i
·IHO DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN OOERAMERICANA 481
~~
y gravedad de la violación; e) la necesidad de desarrollar o aclarar CUADRO N° 2
·la jurisprudencia del sistema; d) el eventual efecto de la decisión
(~n los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, y e) la DENUNCIA DECLARADA ADMISIBLE
calidad de la prueba disponible. A pesar de estos indicativos, es
dil'ícil identificar cuáles son los criterios empleados por la Comi- Examen del asunto: exposiciones
Hiún al momento de decidir si un caso será o no elevado a la Corte. verbales o escritas. Informes
l•~ntendemos que ésta es una deficiencia del sistema que puede ser
Hllpcrada a través de la propia jurisprudencia de la Corte IDH.
Recordemos que también el Estado puede decidir per se some-
Lm el caso a la Corte IDH. En este punto, la Convención no es clara
n~Rpecto de si debe ser el o los Estados involucrados en el asunto
o cualquier otro. De todos modos, hasta la fecha ningún Estado ha
:·10licitado la elevación de un caso a la Corte.
En cuanto al peticionante, ya vimos que no está legitimado Informe preliminar (art. 50 CADH)
para acceder a la Corte, pero será consultado sobre si tiene o no Recomendaciones y proposiciones
interés en hacerlo, según el art. 43.3 del Reglamento.

PROCEDIMIENTO ANTE LA CoMISióN

CUADRO N° 3
ÜPCIONES CUANDO NO HUBO SOLUCIÓN AMISTOSA

1Si el asunto no ha sido solucionado .. ·l

1
1 l
Someter el asunto a la Corte Emitir su opinión y
Puede hacerlo: conclusiones.
• b) lael Comisión,
a)
interesado
o Hacer recomendaciones .
Fijar un plazo

•<••<
Declara
:tdmiHihilidacl
J
-~·-~-r~,..,.--·----~---~
1
Vencido el plazo: 1
Informe definitivo (art. 51 CADH)

:11 • Der!'c:lw l'rtJC'<'Nrtl Constitucional.

·1H2 DE RECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

INJ•'ORMES DE LA CoMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

'/'ralada Reglamento Tipo de informe

Art. 41 Art. 57
¡
Informe gral. s/hemisferio americano
Informe especial por países
Informe anual Informes individuales
Estado de seguimiento
Estado de las ratificaciones
CAPÍTULO

EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
XVII

Art. 49 Art. 41 Informe definitivo por solución amistosa (se publica)

Art. 50 Art. 43 Informe preliminar (transitorio)~ Recomendaciones por

J ',.Proposiciones
3 meses (confidencial) ANDREA GUALDE 1
J
Art. 51 Art. 45 Informe definitivo [ Opinión
Conclusiones
Recomendaciones
l. Introducción.

Art. 46 Seguimiento--~ Publicidad Es el propósito del presente trabajo describir el funciona-

miento de los procesos que tramitan ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Para ello, es menester ubicar tales procesos en el contexto del
sistema interamericano de protección.
En ese sentido, se abordará en primer término el tratamien-
to de los órganos de protección creados por la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, en particular las competencias
consultiva y contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Luego de describir el procedimiento ante ese tribunal según
está previsto en su Reglamento, se dejarán planteadas algunas
cuestiones que -si bien se relacionan con el procedimiento con-
tencioso- se considera, por su entidad, necesario tratarlas sepa-
radamente. Nos referiremos en especial al régimen de la prueba,
al alcance de las reparaciones, a las características de los fallos de
la Corte Interamericana y a las particularidades que reviste el
procedimiento de solución amistosa cuando un caso se encuentra
..
en la jurisdicción de la Corte .

1
Máster en Derecho Administrativo (UA). Se desempeñó como abogada a
cargo del área internacional de la Procuración del Tesoro de la N ación. En ejercicio
do eRe cargo representó a la República Argentina ante la Corte Interamericana
do Derechos Humanos. ·
 184 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA
11¡
Una vez más, esta labor no tiene otra ambición que sistema-
tizar ciertos aspectos centrales del procedimiento ante la Corte o queja de violación de la Convención cometida por un Esta"
Parte 2 • ~~
Interamericana, en el marco del sistema de protección de derechos
humanos, así como la doctrina y las palabras de la propia Corte. La Comisión estudia la admisibilidad de la presentacióñ
conformidad con los requerimientos que a esos fines enunc¡aijl
art. 46 de la Convención. 1[

2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el caso de que la Comisión reconozca la admisibilidaQ
la petición, se da vista al gobierno del Estado responsable Q¡ijl
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue sus- violación alegada con el objeto de que informe sobre ello dentr Ja
eripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y un plazo razonable 3• 11

ontró en vigor el 18 de julio de 1978. Recibida la respuesta, la Comisión examina el caso, iny~ .
El sistema interamericano de protección de los derechos ga, pide asistencia al estado parte y se pone a disposición d~11 ·
humanos está compuesto por dos órganos, de acuerdo con lo esta- partes para lograr una solución amistosa 4• a1

l>lc~cido en la Parte II de la Convención: la Comisión Interameri-
eana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos.
La República Argentina manifestó su consentimiento en obli-
gnrse por la Convención Americana sobre Derechos Humanos el
14 de agosto de 1984, compromiso que devino efectivo el 5 de
Si se arriba a una solución, la Comisión redacta un infor
que se transmite a las partes y al secretario general de la O~~~
Si no se acuerda una solución, la Comisión emitirá un¡ñt
me con los hechos y las recomendaciones para el caso. El infor 11•
será transmitido al Estado, quien no se encuentra facultadop~l
publicarlo 6 • a

HupLiembre de 1984 con el depósito del instrumento de ratificación
1\11 la Secretaría General de la Organización de Estados America-
rws (OEA).
Asimismo, en ese instrumento la República Argentina reco-
noció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos
Por último, si en un período de tres meses no hay solucióñ.
se decidió someter el caso a la Corte por parte de la Comisión ij~
Estado, la Comisión puede presentar su opinión y las recome~QI[
0
dones que considere pertinentes fijando un plazo para su cu~~r
miento. .1·

llrrmanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
t.it•mpo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre
loH euHoR relativos a la interpretación y aplicación de la citada
( :orlVI~neión.
Ello , de conformidad con el art. 45 de la Convención, que
1•HLnhlocu que es necesario que todo Estado Parte declare que
roconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar
Transcurrido este período, si el Estado no cumple las t~
mendaciones, la Comisión decidirá si hace público su informe;1:
eleva el caso a la Corte ~nteramericana de Derechos Human ;1
La Corte Interamencana de Derechos Humanos, tal co~01 ·
establece su Estatuto, es una institución judicial autónoma c11 1
objetivo es la interpretación y aplicación de la Convención~~4
ricana sobre Derechos Humanos. 1'

lnH comunicaciones sobre violaciones a la Convención, y con el art. Esa honorable Corte ejerce una función jurisdiccional oc
m:l, que insta a los Estados Partes a reconocer como obligatoria de tenciosa regida por las disposiciones de los arts. 61, 62 y 63 ct 11' '
11lmw derecho y sin convención especial la competencia de la Convención, y una función consultiva de conformidad con el 1a la
( ~ortn. 64 de la Convención. t

La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue in-

I'OI"JHH'ada expresamente a la Constitución Nacional argentina a
pnrl.i r de la reforma de 1994 con jerarquía constitucional.
1)e acuerdo con la Convención, el procedimiento interameri- 2
Ver art. 44 de la Convención.
l'llllo de protección de los derechos humanos se inicia con la 3
Ver art. 48.a-e de la Convención.
pdidón ante la Comisión de cualquier persona o grupo de per- 4
Ver art. 48.f de la Convención.
6
HOilllH o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno 6
Ver art. 49 de la Convención.
dn loH EHt.ndoH Miembros do la OEA que contenga una denunc.ia Ver art. 50 de la Convención.
7
Ver urt. 51 de la Convención.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Una vez más, esta labor no tiene otra ambición que sistema-
t.i:wr ciertos aspectos centrales del procedimiento ante la Corte
In ter americana, en el marco del sistema de protección de derechos
!rumanos, así como la doctrina y las palabras de la propia Corte.
2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue sus-
cripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y
t•ntró en vigor el 18 de julio de 1978.
El sistema interamericano de protección de los derechos
hu manos está compuesto por dos órganos, de acuerdo con lo esta-
bb:ido en la Parte II de la Convención: la Comisión Interameri-
('Hna de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Dere-
dws Humanos.
La República Argentina manifestó su consentimiento en obli-
glli'HC por la Convención Americana sobre Derechos Humanos el
1ti de agosto de 1984, compromiso que devino efectivo el 5 de
Mnptiembre de 1984 con el depósito del instrumento de ratifica~ión
t•n la Secretaría General de la Organización de Estados Amenca-
no~:~ (OEA).
AHimismo, en ese instrumento la República Argentina reco-
nocití la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos
llumanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
t.it•mpo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, ~obre
IoM cuHoH relativos a la interpretación y aplicación de la citada
( :miVt~nción.
l•:llo de conformidad con el art. 45 de la Convención, que
IIHI.ubloct; que es necesario que todo Estado Parte declare que
rt•corwet~ la competencia de la Comisión para recibir y examinar
lnH wmunicaciones sobre violaciones a la Convención, y con el art.
o~. quo insta a los Estados Partes a reconocer como obligatoria de
pltHJO derecho y sin convención especial la competencia de la
( :ort.n.
1,a Convención Americana sobre Derechos Humanos fue in-
¡·urporada expresamente a la Constitución Nacional argentina a
pmt.i r ek la reforma de 1994 con jerarquía constitucional.
1><~acuerdo con la Convención, el procedimiento interameri-
t·nrro d<~ protección de los derechos humanos se inicia con la
pot.ici6n ante la Comisión de cualquier persona o grupo de pcr-
notlltH o mlLidnd no g·ubernamcnt.nllegnlmcntc reconocHin en uno
do loH r·:~-d.udoH Mit•nlhroH do lu ()Ji:/\ quo contenga unn dnnuncin
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA 485
o queja de violación de la Convención cometida por un Estado
Parte 2 •
La Comisión estudia la admisibilidad de la presentación de
conformidad con los requerimientos que a esos fines enuncia el
art. 46 de la Convención.
En el caso de que la Comisión reconozca la admisibilidad de
la petición, se da vista al gobierno del Estado responsable de la
violación alegada con el objeto de que informe sobre ello dentro de
un plazo razonable 3 •
Recibida la respuesta, la Comisión examina el caso, investi-
ga, pide asistencia al estado parte y se pone a disposición de las
partes para lograr una solución amistosa 4 •
Si se arriba a una solución, la Comisión redacta un informe
que se transmite a las partes y al secretario general de la OEA 5 .
Si no se acuerda una solución, la Comisión emitirá un infor-
me con los hechos y las recomendaciones para el caso. El informe
será transmitido al Estado, quien no se encuentra facultado para
publicarlo 6 •
Por último, si en un período de tres meses no hay solución ni
se decidió someter el caso a la Corte por parte de la Comisión o del
Estado, la Comisión puede presentar su opinión y las recomenda-
ciones que considere pertinentes fljando un plazo para su cumpli-
miento.
Transcurrido este período, si el Estado no cumple las reco-
mendaciones, la Comisión decidirá si hace público su informe y si
eleva el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos 7 •
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo
establece su Estatuto, es una institución judicial autónoma cuyo
objetivo es la interpretación y aplicación de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
Esa honorable Corte ejerce una función jurisdiccional o con-
tenciosa regida por las disposiciones de los arts. 61, 62 y 63 de la
Convención, y una función consultiva de conformidad con el art.
64 de la Convención.
•
2
Ver art. 44 de la Convención.
3
4
Ver art. 48.a-e de la Convención.
Ver art. 48.f de la Convención.
6
Ver art. 49 de la Convención.
n Ver art. 50 de la Convención.
1
' Vor urt. 51 de In Convención.
486 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
a) La regla del agotamiento previo de los recursos
internos y el sistema interamericano de protección.
"Es una regla bien establecida del Derecho Internacional que,
antes de iniciar procedimientos internacionales, los remedios loca-
les previstos por los Estados deben haberse agotado. Esto es para,
¡){)r un lado, permitir al Estado tener la oportunidad de revisar los
ac:tos ilegítimos dentro de su sistema legal y, por el otro, reducir el
número de reclamos internacionales que pueden ser iniciados. Si
los reclamos pudieran ser iniciados por individuos o compañías
después de la alegada violación y antes de que el Estado respon-
sable tenga la oportunidad de rectificarlos, recargaría el sistema
internacional y a la vez resultaría vejatorio. Otro elemento, por
supuesto, es el respeto acordado a la soberanía y la jurisdicción de
los Estados extranjeros de no precluir la operación de sus sistemas
legales" 8•
La lectura de la cita que precede permite advertir que la ratio
do la regla del agotamiento de los remedios internos reside en la
necesidad de articular eficientemente el sistema del Derecho In-
ternacional y del Derecho local de los Estados.
Es del caso poner de manifiesto que la Comisión podrá admi-
tir una petición siempre que "se hayan interpuesto y agotado los
recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del
/Jaecho Internacional generalmente reconocidos; sea presentada
rll'nlro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
fil"t'iHtnto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la
dt•cisión definitiva; la materia de la petición o comunicación no
t•slt' pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
que en el caso del art. 44 la petición contenga el nombre, la
llfiC"Íonalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o
Jll'rsonas o del representante legal de la entidad que somete la
¡w l ic: ión" 9 •
El principio del previo agotamiento de los recursos internos
110 se aplicará cuando "no exista en la legislación interna del
/t,'slado de que se trata el debido proceso legal para la protección del
r!t•rcclw o derechos que se alega han sido violados; no se haya
¡u•mJ.itido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
n't"JI/"sos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de ago-
H Shnw, Mnlcolm N., lnlemational Law, l9~J7, Cambridge Univct·Aity
I"'R· G!i7.
11
Vor url.. !J<i.l do In ConvPm:i6n.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA 487
tarlos, y haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencio-
nados recursos" 10 •
En palabras de la Corte, la regla del previo agotamiento de
los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los
derechos humanos, tiene ciertas implicancias que están presentes
en la Convención. En efecto, según ella, los estados partes se
obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas
de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso
legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de
los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). Por eso, cuando se invocan
ciertas excepciones a la regla de no agotamiento de los recursos
internos, como son la inefectividad de tales recursos o la inexisten-
cia del debido proceso legal, no sólo se está alegando que el agra-
viado no está obligado a interponer tales recursos, sino que indi-
rectamente se está imputando al Estado involucrado una nueva
violación a las obligaciones.
La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la
víctima en estado de indefensión y explica la protección interna-
cional. En esos casos no solamente es aplicable el art. 37.3 del
Reglamento de la Comisión, a propósito de la carga de la prueba,
sino que la oportunidad para decidir sobre los recursos internos
debe adecuarse a los fines del régimen de protección internacio-
nal11.
No obstante lo dicho, el mantenimiento de este principio en
la Convención permite inferir que, a diferencia de otras admisiones
de jurisdicción internacional, "la apertura de jurisdicción admi-
tida por la República Argentina en el marco de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos no inhibe la posibilidad del
control previo de constitucionalidad por parte de los tribunales
nacionales" 12 •
10 Ver art. 46.2 de la Convención.
11
Cardona Llorens, Jorge, "La Función Contenciosa de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la
función contenciosa de la Corte a la luz de su jurisprudencia", en El Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI,
Memoria del Seminario, noviembre de 1999, t. I, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2001, San José de Costa Rica, pág. 321.
Pl"llHI<I, 12 Hosatti, Horacio Daniel, "Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje
inlcmncional obligatorio y el sistema constitucional argentino", La Ley, 15 de
octubro do 200:1, púg. 4.

-188 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
De igual modo que la exigencia del requisito de agotamiento
de los recursos internos como condicionamiento para la admisibi-
1iclad de las denuncias o peticiones formuladas contra los Estados
!\Videncia "el carácter subsidiario del sistema de protección ameri-
cano respecto de la obligación primaria de los Estados de respetar
y garantizar los derechos humanos" 13 •
b) La competencia consultiva y la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
1) La competencia consultiva.
La Convención Americana atribuye a la Corte, además de la
eompetencia primordial de resolver los casos contenciosos que se
presenten ante ella y que virtualmente implican la potestad de
omitir sentencias de condena por violaciones a la misma Conven-
ción, la facultad de responder consultas que le sean formuladas
1l<mtro del marco del art. 64 14 •
En relación con la materia que puede someterse a consulta
unte la Corte, el propio tribunal estableció que "no existe ninguna
razón para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse
di' la Corte, y ésta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable
a un Estado americano en materia concerniente a la protección de
lns daechos humanos, por el solo hecho de que sean también partes
dt• dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interame-
I'Í('(fiiO, o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los
ttlls¡Jicios de éste" 15•
En este sentido, la doctrina afirma que "la Corte lnterameri-
mwt, ha sido dotada de una muy amplia función jurisdiccional
t•onsultiva por el art. 64 del Pacto de San José. Más aún, apoyán-
11
: Conforti, Benedetto, Derecho Internacional, Zavalía, Buenos Aires, 1995,
pilg. 2:17.
11
' Art. 64: l. Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a
lu ! ~orto acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados
c·o¡u:oruientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.
ÁllillliKmo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en
n 1 «'11 pf tu lo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por cd Protocolo de Buenos Aires.
1.a <:orto, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, podrá darlo
opinionoRucerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y loA
uu•neionndoR instrumentm; intornncionnles.
In Opini6n ConRtlil.ivn OC-IIH2 do! 2tJ do Hoptiombro do 19R2.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA 4Hll
dose en ese texto, y actuando de conformida~d con lo_ que es la
práctica usual de las entidades de protección mternacwnal de. los
derechos humanos, la Corte ha interpretado de maner~ ampl~a Y
extensiva su competencia consultiva, de modo que la mLsm~ sLrva
para asegurar de la manera más eficiente los fi_nes del sLstema
regional de protección, particularmente la garantw Y e! r~sp:to.~e
los derechos humanos de las personas sometidas a la JU.ns_dLccwn
de los Estados mnericanos y el apoyo a éstos en el cumphmLento de
. l . "16
sus obligaciones internacwnales en ~ mc:t~na · .,
Por su parte, se ha dicho que el eJerciCIO de la funcw:r: co?s':l-
tiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es JUriSdic-
cional de conformidad con lo dispuesto en el art. 64 de la Conven-
17
ción y' en el art. 1 del Estatuto de la Corte • • •
La propia Corte ha señalado que la competencia co:r:sul.b~a
"crea un sistema paralelo al del art. 62 y ofrece un método ]UdLcwl
alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar C: los Estados Y
órganos a cumplir y a aplicar tr~tados en rr:atena de .der~chos
humanos sin someterlos al formahsmo y al sLstema de sancwnes
que caracteriza el proceso contencioso. 8_e,ría, por lo tar:to, ~or:tra­
dictorio con el objeto y fin de la Convencwn y ~~n las dLsposLCL~nes
pertinentes de ésta, adoptar una interpretacwn que sometena el
art. 64 a los requisitos exigidos por el art. 62 en_ cuanto a la
competencia, restándole así la utilidad que se ~e qwso dar, por ~l
solo hecho de que pueda existir una controversw sobre la dLsposL-
ción implicada en la consulta" 18•
Por su parte, la Corte, tanto en su Reglam~n~o ~~mo en sus
sentencias y opiniones consultivas, ha he~ho la d1st~ncwn entre su
competencia contenciosa y su con:petencw cons;tlbva. En_ ambos
supuestos, interpreta la Convencwn y afirma como debe ser, rec-
tamente aplicada, como órgano. competente ~~ra hac~;lo, segun la
Convención. En tal sentido, dice lo que es derecho , o en otros
términos, ejerce la juris dictio 19•
ts.,Nikken, Pedro, "La Función Consultiva de la Corte ~~teramericana de
Derech~s Humanos" en El Sistema Interamericano de Proteccwn de los Derechos
Humanos en el Umbral del Siglo XXI cit., t. I, pág. 171.
11 Aprobado mediante Resolución 448 adoptada po~ la Asam~lea General de
la Organización de Estados Americanos en su noveno penodo de seswnes celebrado
en La Paz, Bolivia, en octubre de 1989. .
JH Opini6n Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983.
111 Nil<lten, Pedro, op. cit., pág. 173.
 490 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2) La competencia contenciosa.
. ~-a competenc~a contenciosa de la Corte no tiene por objeto la
r?v1s~on de las legislaciones nacionales en abstracto, sino que es
u.Jercida para.resolver casos concretos en que se alegue que un acto
del Estado, eJecutado contra personas determinadas es contrario
a la Convención 20 • '
El estándar para medir la responsabilidad internacional de
los Est~dos fue ,?onsagrado por la propia Corte desde antiguo, en
d lcadmg case Velázquez Rodríguez" 2 1 •
. E:r: efecto, y en los términos de la Corte, lo decisivo es dilu-
crd:~r SI una determinada violación a los derechos humanos reco-
rwcidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la
tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la
~.ransgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o
tmpunemente. En definitiva, se trata de determinar si la violación
11 loH, derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de
un bstado de s~s deberes de respetar y de garantizar dichos
dm·echos, que le Impone el art. 1.1 de la Convención.
El Es~ado está obligado a investigar toda situación en la que
H~l- hay~n vwlado los derechos humanos protegidos por la Conven-
eron. S~ el aparato del Estado actúa de modo que tal violación
que~le Impune y D:o se restablezca, en cuanto sea posible, a la
~ídunn ?n la plemtud de sus derechos, puede afirmarse que ha
tlleum pltdo ~1 deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las
JHH'Honus SUJetas a su jurisdicción.
"Hn ciertas circunstancias puede resultar difícil la investiga-
l,'itín d~· lwclws que atenten contra derechos de la persona. La de
tiiiii'Nftgar ~s, como la de prevenir, una obligación de medio o
t,"r 1 111fW('Ütll.t~ento que no es incumplida por el solo hecho de que la
11/twslJ~acwn no produzca un resultado satisfactorio" 22 •
Frnalmente, debe distinguirse la función contenciosa de la
<~orto lnteramericana de la de un tribunal penal que pueda juzgar
". lnH personas que realizaron materialmente las presuntas viola-
l'tOtii'H de los derechos humanos de la víctima. La Corte no juzgn
"" ('·I~Ho. "Gr~/Ue
. L acayo, Excepciones Preliminares", sentencia del27 de otwro
d., 1!l!Hí_.S!!rw C:, n". 21, párr. 50. Ver tu rubión Responsabilidad internacional por
,. 'l"'t!H'IOny apl!cactón de leyes violatorias de la Convencil!n (arts. Jy 2, Convención
i\nlt'l'll'lllln sobre Derechos Humanos), Opinion ComHJitivn OC-1 0/~)4 dol !J d 11
du·wrnlwo (lo HHltl, flel'io A, n" ltl fliÍIT. IJH· LloronH <l!J ('l.t
~J
:•. "Vt·lr~Z!{III'Z Uotlrl¡.t,tll•z", HOJll.onciu dol 2f) do julio do IDDH, ~orio e n" 4.
' ' , . ' • ' •
.~ "Vt•lazt¡rwz llodrfRIII'.l" <'it..; cnHo "Surl.rt•:t UoNt•m", Honi.!IIICiu do' 12 d11
IICIVilllllhl'l• do 1!)!)7, H<•l'io e, n" :1/í, Jll~l'l'. :17.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA 491
penalmente al Estado demandado. "La Corte no es un tribunal
penal en el sentido de que en su seno pueda discutirse la respon-
sabilidad penal de los individuos" 23 •
3. La competencia contenciosa de la Corte.
a) Los principios generales del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos aplicables al procedimiento
ante la Corte.
Antes de iniciar el estudio del procedimiento ante la Corte, es
menester formular algunas consideraciones liminares sobre los
principios rectores del sistema de protección de derechos humanos
en la inteligencia de que informan todo el tránsito de un caso
llevado a conocimiento de la Corte Interamericana.
Ni el Derecho del que surge y que aplica la Corte tiene las
mismas características que el Derecho Internacional tradicional,
ni la función tradicional de la Corte es asimilable a la función
contenciosa de un tribunal internacional clásico y, mucho menos,
como se ha dicho, a la función de un tribunal penal.
Es por ello que la Corte Interamericana afirma que "la evo-
lución del <<Derecho americano» en la materia es una expresión
regional de la experimentada por el Derecho Internacional contem-
poráneo y en especial por el de los Derechos Humanos, que presenta
hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el
Derecho Internacional clásico" 24 •
23 Caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1998, Serie C, no
4 134· Caso "Suárez Rasero", sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C, no
3S, párr. 37; caso "Paniagua Morales y otros", párr. 71; caso "Cesti Hurtad~",
sentencia del 29 de septiembre de 1999, Serie C, no 56, párr. 108; Llorens, op. cit.
24 Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del14 de julio de 1989, solicitada por el
gobierno de la República de Colombia, Serie A, no 10, párr 38. Entre las
manifestaciones de esa diferencia la Corte señala expresamente: "Es así como, por
ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humano~ esen~iales es consi-
derada-I1oy como una obligación erga omnes (Barcelona Tractwn, L1ght and Power
Company, Limited, Second Phase, Judgement, ICJ Reports, 1970, pág. 3). En la
miHma linea de pensamiento ver también Legal Consequences for S~ates of ~he
eont.inued Presence of SouthAfrica in Namibia (South WestAfrica)notw1thstandmg
Howril.y eonncil Hcsolution 276 (1970) ICJ Reports, 1971, pág. 16, ad 57; cfr.
U ni Lod Htutos lliplomatic nncl Consular Staffin Teheran, Judgement, ICJ Reports,
I!JHO, pi\¡.¡. :1, ud. 42". Llorons, op. cit.
 ,
192 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
A diferencia del derecho internacional público, el derecho
internacional de los derechos humanos no rige las relaciones entre
iguales; opera precisamente en defensa de los ostensiblemente
más débiles y vulnerables: las víctimas de violaciones a los dere-
chos humanos. En las relaciones entre desiguales, se· posiciona en
defensa de los más necesitados de protección. No busca obtener un
equilibrio abstracto entre las partes, sino más bien remediar los
~~rectos del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que
afectan los derechos humanos. No se nutre de las concesiones de
la reeiprocidad, sino que se inspira más bien en las consideracio-
nes de ordre public en defensa de intereses comunes superiores.
Es un verdadero derecho de protección, marcado por una lógica
propia, y dirigido a la salvaguardia de los derechos de los seres
humanos y no de los Estados 25 .
En otros términos, "desde el punto de vista, y considerando
IJIIe fue diseñada para proteger los derechos fundamentales del
hombre independientemente de su nacionalidad, frente a su propio
11,'stado o a cualquier otro, la Convención no puede ser vista sino co-
l/lo lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurídico mul-
1i lateral que capacita a los Estados para comprometerse a no violar
los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción" 26•
Destacada doctrina ha incluso calificado las derivaciones de
tules principios rectores como cláusulas pétreas de la protección
internacional del ser humano: a saber, el acceso directo de los
individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de
lu jul'iHdicción obligatoria de los tribunales internacionales de
d11rncho¡,¡ humanos 27 •
lJ) Descripción del procedimiento dispuesto en el Re-
glamento de la Corte.
De conformidad con el art. 61.1 de la Convención, sólo la
ComiHión y los Estados Partes pueden someter un caso a decisión
do la Corte.
~~1 ClDH, caso "Blalle", sentencia del 24 de enero de 1998, págs. 5 y ss.
~' ltl e/(~cto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
1\n~e•rimna sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82
dPI :l·1 do HopLiembre de 1982, Serie A, n• 2, párr. 33. Llorens, op. cit.
~·, Cnnr;ndo Trindade, Antonio Augusto, "Las cláusulas pétreas de lu protoc-
l'i(IIJ intornncional del ser humano: el acceso directo de los individuos ulnjuRiiein
n nivol int.ornnc:ional y la intan¡.:ibilidnd do lu juriHdieción obligatoria do l011
l.rihiiiiiiiiJH intornucionuloH eJe doroehos hlllllUllOR", Oll fi:/ 8t:stenw fnll•tanwricano
clt• l'mt,•r·ciún d1• lrm !>t·n~dw.•r llrl/lr(L//0/1 mr. l'l llmhml dt•l 8i¡.(/o XXI ciL, L. l.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE lNTERAMERICANA 493
Y para que el caso pueda ser sometido a la Co~t~,- es necesario
que sean agotados los procedimientos ante la Comiswn Interame-
ricana, previstos en los arts. 48 a 50.
1) Algunas cuestiones generales.
El Reglamento 28 dispone que la Corte cele?ra ~es_iones ?rdi-
narias en las fechas que decida en su sesión ordn:ana mmediat~­
mente anterior y que, bajo circunstancias excepciOnales, el presi-
dente, en consulta con la Corte, podrá modificar las fechas 29 •
Las audiencias son públicas y tendrán lugar ~n la sede de }a
Corte, aunque también bajo circunstancias excepciOnales p~dran
celebrarse audiencias privadas o fuera de su sede, decidie?do
quiénes podrán asistir a el~as. La deliberación se :ealiza en pnva-
do y tiene carácter secreto ·30 • El Reglamento preve que el tnbunal
se integre con un juez ad hoc elegido por el Estado demandado 31 •
En cuanto a la representación ante la Corte, los Estados son
representados por un agente que puede ser. a~istido por las_per_s_o-
nas que éste elija. El Reglamento prevé asimismo la acredlt~cwn
de un agente alterno para que asista al agente en sus funcwnes
. t empora1es 32 .
y lo sup l a en ausencias
Por su parte, la Comisión será representada por los delegados
que al efecto designe y asistida por cualquier persona de su elec-
•' 33
CIOn' . • .,
· Respecto de la representación, cabe señalar una mr:ovacwn
que trajo la modificación efectuada al Regl~n:ento en el ano 1996,
cual es la participación de las presuntas v1ctlmas. Como se desa-
rrollará más adelante, ésta es la cristalización de uno de los
principios rectores del derecho internacional de los d_e~~ch.os ~~­
manos, esto es, el reconocimiento del derecho de petlcwn mdivi-
dual.
En efecto de conformidad con el art. 23 del Reglamento,
después de admitida la demanda, _las presuntas _víctimas, s';s
familiares o sus representantes debidamente acreditados podran
2s Aprobado por la Corte en su XLIX período ordinario de sesiones celebrado
del l6eal 25 de noviembre de 2000 y reformado parcialmente por la Co~t~ en su
LXI período ordinario de sesiones celebrado del 20 de noviembre al4 de d1crembre
ele 2004.
~,, Ver art. 11 del neglamento.
:en Vor nrt. 14 del Heglnmento.
:11 Vm· arl. 1H d!!l H.!•glament.o.
a~ V!•l' nrt 21 dol Ht<glunwuto.
:c:c Vt•l' "''L 22 dt•l Ht•glurut•nLo.
 -194 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autóno-
ma durante todo el proceso.
2) Medidas provisionales.
El art. 25 del Reglamento posibilita que en cualquier estado
del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema
gravedad y urgencia, y cuando sea necesario para evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, de oficio o a instancia de
parte, podrá ordenar las medidas provisionales que considere
Jl<)rtinentes, en los términos del art. 63.2 de la Convención.
Por su parte, si se tratara de asuntos aún no sometidos a su
conocimiento, la Corte podrá actuar a solicitud de la Comisión.
En los casos contenciosos que ya se encuentren en conoci-
miento de la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, sus
fiuniliares o sus representantes debidamente acreditados, podrán
prosentar directamente a ésta una solicitud de medidas provisio-
lulles en relación con los referidos casos.
La solicitud de medidas provisionales es notificada al Estado
que presentará su informe, y los beneficiarios y la Comisión pre-
Hentarán asimismo las observaciones que amerite el informe del
1 4~stado. La Corte, o su presidente si ésta no estuviera reunida,
podrá convocar a las partes a una audiencia pública sobre las
medidas provisionales.
La Corte incluirá en su Informe Anual a la Asamblea General
tllln relación de las medidas provisionales que haya ordenado en
ol porfodo del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido
d<1hidumcnte ejecutadas, formulará las recomendaciones que esti-
mo pertinentes.
:l) Procedimiento escrito.
El procedimiento escrito se m1c1a con una demanda, que
dobe expresar las pretensiones (incluidas las referidas a las
rPpnrnciones y costas); las partes en el caso; la exposición de los
lu·dws; las resoluciones de apertura del procedimiento y de admi-
tlihilidad de la denuncia por la Comisión; las pruebas ofrecidas con
indiendón de los hechos sobre los cuales versarán; la individuali-
1.nci6n de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones; los
f'111Hiamentos de derecho y las conclusiones pertinentes a4• Junto
11
'' Vor nrt. aa do! Hoglumonto.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE lNTERAMERICANA 495
con la demanda se acompañará un informe si es la Comisión la
que la introduce 35 •
El art. 36 del Reglamento posibilita que la presunta víctima,
sus familiares o sus representantes debidamente acreditados,
cuenten con un plazo improrrogable de dos meses para presentar
autónomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas.
El procedimiento prevé que el Estado oponga excepciones
preliminares (v.gr., a la competencia de la Corte ratione temporis
o ratione personae), las que deberán presentarse con el escrito de
contestación de la demanda 36 • Esta presentación no suspende el
procedimiento en cuanto al fondo ni los plazos. La Corte puede
fijar una audiencia especial para las excepciones, así como resol-
ver en una sola sentencia tanto las excepciones, preliminares
como el fondo del caso.
El término impuesto para la contestación de la demanda es
de cuatro meses siguientes a su notificación 37 •
Respecto de las pruebas, serán admitidas si se ofrecen en la
demanda, en su contestación o en el escrito de excepciones preli-
minares y en su contestación. En momentos distintos de los men-
cionados, la Corte puede admitir una prueba presentada si alguna
de las partes alega fuerza mayor o impedimento grave 38 •
4) Procedimiento oral.
Finalizada la etapa escrita, el presidente de la Corte señalará
la fecha de apertura del procedimiento oral y fijará las audiencias
que sean necesarias, las que, como ya se manifestó, serán públi-
cas, por principio general 39 •
En la audiencia, es quien dirige el debate, determinando el
orden en que harán uso de la palabra las partes, pudiendo en todo
momento cualquiera de los jueces formular las preguntas que
estimen pertinentes a toda persona que comparezca.
Los testigos y peritos citados podrán ser interrogados por las
partes y por el tribunal, quedando a discreción del presidente la
resolución de incidencias durante los interrogatorios 40 •
35
Cabe señalar que, de conformidad con el Reglamento, el secretario de la
Corte informa sobre la presentación de la demanda a los otros Estados Partes, al
Consejo Permanente de la OEA a través de su presidente, y al secretario general
de la OEA.
as Ver art. 37 del Reglamento.
7
'l Ver art. 38 del Reglamento.
~H Ver. art. 44 del Reglamento.
11
' ' Ver nrt. 44 del Reglamento.
4
1l Ver nrts. 41 y 42 del Reglamento.

496 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
5) Terminación del proceso.
El proceso puede terminar anticipadamente si la parte de-
mandante notifica su desistimiento, o si el demandado comunica
a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte deman-
dante. En este supuesto, la Corte procederá a determinar, cuando
fuera el caso, las reparaciones y costas correspondientes 41 .
Asimismo, las partes pueden comunicar a la Corte la existen-
cia de una solución amistosa, circunstancia ésta que, bajo deter-
minadas condiciones que se analizarán en detalle más adelante,
habilita a que la Corte declare terminado el asunto 42 •
En cualquiera de estos supuestos, es de destacar que la Corte,
teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de
proteger los derechos humanos, podrá decidir que prosiga el exa-
men del caso 43 •
6) Sentencia.
La Corte dictará la sentencia sobre el fondo del caso, la que
podrá incluir el voto razonado, concurrente o disidente de todo
juez que haya participado de su examen.
Cuando en la sentencia de fondo no se decida específicamente
Hobre reparaciones, la Corte fijará la oportunidad para su poste-
rior decisión y determinará el procedimiento 44 •
7) Recursos.
El único recurso previsto en el procedimiento es la demanda
dn Ílltc~rpretación, indicándose en ella las cuestiones relativas al
Hnllt.ido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pida. El
~wcr·dario comunicará la demanda de interpretación a las partes
c•11 ni cnHo y las invitará a presentar las alegaciones escritas que
c•HLinwn pertinentes dentro del plazo fijado por el presidente~ 5 •
11
Vur !i:l del Rüglnmcnto.
11rt.
1
Vt~r 111'!..
lí1 del Hoglunwnto.
·"
1
'" Ver :trL li!i dPI lü•glanwnto.
·l·l Vt•r nri.H. fí(j .Y m dPI Rc•glunwnto.
·ló Vc•r 111'1.. /i!) dc.J Hnr~lunwnto.
··- ---------
·-----~----··---~-~-----·~
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA 497
4. Cuestiones especiales.
a) La prueba.
1) Ofrecimiento. Remisión.
Sobre este aspecto remitimos a lo descripto en el capítulo
anterior sobre la oportunidad para ofrecer la prueba dispuesta en
el art. 44 del Reglamento.
2) Carga.
En los casos "Velázquez Rodríg'4tez" 46 , "Godínez Cruz" 47 y
"Neira Alegría" 48 , entre otros, la CortE:~ Interamericana, al acoger
la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, sostuvo que "es
el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos
ocurridos dentro de su territorio. La Comisión aunque tiene facul-
tad para realizar investigaciones, en la práctica depende para
poder efectuarlas dentro de su jurisdicción de la cooperación y de
los medios que le proporcione el gobierno" 49 •
3) Principios.
La Corte Interamericana ha receptado los principios básicos
de la doctrina procesal sobre prueba, que atañen a la propia
admisibilidad probatoria y a la pertinencia 50 •
Respecto de la admisibilidad, la propia Corte ha actuado con
un criterio amplio, y por lo tanto con mayor flexibilidad de la que
se aplica generalmente en el proceso interno, si bien en los arts.
48 y 49 del Reglamento vigente del tribunal se establecen reglas
en relación con la facultad de las partes de objetar a los testigos,
de recusar a los peritos. Pero en la mayor parte de los casos la
46
Corte IDH, caso "Velázquez Rodríguez", interpretación de la sentencia de
indemnización compensatoria, sentencia del 17 de agosto de 1990.
47
Corte IDH, caso "Godínez Cruz e 1Honduras", sentencia del 20 de enero de
1989.
48
Corte IDH, caso "Neira Alegría y otros el Perú", sentencia del19 de enero
de 1995.
49
Abreu Burelli, Alirio, "La prueba en los procesos ante la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos", en El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI cit., t. 1, pág. 116.
6
° Fix-Zamudio, Héctor, "Orden y valoración de las pruebas en la función
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en El Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI
cit., t. 1, pli¡.:. 205.
498 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Corte Interamericana ha preferido rechazar dichas objeciones con
apoyo en lo dispuesto en los incs. 2 y 3 del citado art. 48 del
Reglamento en vigor: le otorga la facultad de oír, si lo estima útil,
y a título informativo, a una persona que estaría impedida para
declarar como testigo en la inteligencia de que el valor de las
declaraciones y el de las objeciones de las partes sobre las mismas
debe ser apreciado por la propia Corte 51 •
Sobre la pertinencia, la Corte dispone de amplios poderes
para valorar la relación de los medios de prueba ofrecidos con los
hechos alegados. En este sentido, es del caso enunciar los princi-
pios que regulan esta materia:
a) Principio de libertad: consagrado en el art. 44 del Regla-
mento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
dispone que en cualquier estado de la causa podrá la Corte procu-
rar de oficio toda prueba que considere útil, sin que existan res-
tricciones a los medios de prueba (presentación de videos, la
declaración de perito-testigo, el affidavit, la declaración de la
víctima, entre otros medios no contemplados en el Reglamento).
b) Principio de igualdad: en el art. 43 del Reglamento se
dispone que las pruebas promovidas por las partes sólo serán
admitidas si son señaladas en la demanda y su contestación, y, en
HU caso, en el escrito de excepciones preliminares y en su contes-
tación y, por su parte, que la Corte podrá admitir una prueba si
alguna de las partes alegara fuerza mayor.
Si bien este principio tiene plena aplicación en los procesos
nntc la Corte Internacional de Justicia, por tratarse de conflictos
ontre Estados Partes, no es así -dogmáticamente- en los proce-
HOI:l unte la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ante
(lstu acude la víctima, en un plano de frecuente desigualdad frente
ni gstado. La Corte Interamericana en numerosas sentencias se
hu referido a esta realidad, especialmente al tratar sobre la carga
do la prueba y sobre las investigaciones o visitas in loco de los
J~Htados aludidos en las denuncias 52 •
e) Principio de inmediación: se recibirán las declaraciones
do los testigos, peritos y demás personas que hayan comparecido,
IIHÍ como las preguntas que se formulen y sus respuestas, y se
transcribirá el texto de las preguntas de los jueces y las respuestas
n•Hpectivas. Con frecuencia los jueces hacen preguntas a los tes-
tigo¡;¡ y peritos para aclarar algunos aspectos de su declaración 11:1.
~1 Pix-Zamudio, op. cit., png. 207.
~~ Burúlli, op. cit., pt\g. 11 H.
~' 1 Hun•lli, op. dt .. , pl\g. 1:.!0.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CoRTE INTERAMERICANA 499
d) Principio de adquisición de la prueba: las pruebas, una
vez producidas, despliegan su entera eficacia a favor o en contra
de ambas partes sin importar cuál de ellas las ha producido. El
juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de
su procedencia. El principio también es conocido como de comuni-
dad de la prueba. Las pruebas no sirven exclusivamente al interés
de quien las promueve y gestiona su evacuación, sino que, fun-
damentalmente, pertenecen al proceso. Este principio de comuni-
dad en ocasiones se extiende no sólo a la prueba producida sino
también a la prueba ofrecida.
e) Principio de razonabilidad: existe un amplio margen de
discrecionalidad en las decisiones de la Corte Interamericana para
admitir una prueba si alguna de las partes alegara fuerza mayor,
un impedimento grave o hechos sobrevinientes en momentos dis-
tintos de los antes señalados, siempre que se garantice a la parte
contraria el derecho de defensa; igualmente, en el caso de recusa-
ción del perito, la Corte hará la designación de quien habrá de
sustituirlo, si hubiera urgencia en evacuar la prueba 54 •
4) Valoración de la prueba.
En el caso "Cayara, excepciones preliminares" 55 , así como en
el caso "Paniagua Morales y otros", la Corte expresó que el sistema
procesal es un medio para realizar la justicia y ésta no puede ser
sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos lími-
tes de formalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en
la observancia de los procedimientos pueden ser dispensados si se
conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad
jurídica. También en el caso "Paniagua Morales" 56 y, en cierto
sentido, en "Castillo Petruzzi y otros" 57 , la Corte consideró que en
un tribunal internacional cuyo fin es la protección de los derechos
humanos, el procedimiento reviste particularidades propias que lo
diferencian de un proceso de Derecho interno. Aquél es menos
formal y más flexible que éste, sin por ello dejar de cuidar la
seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes; y en los
casos "Loayza Tamayo" 58 , "Castillo Páez" 59 y "Blake" 60 , entre
4
" Ver art. 49.4 del Reglamento.
55 CIDH, caso "Cayara, excepciones preliminares", sentencia del 3 de febrero
de 1993.
56 CIDH, caso "Paniagua Morales y otros", sentencia deiS de marzo de 1998.
57 CJDH, caso "Castillo Petruzzi y otros", sentencia del 30 de mayo de 1999.
~R CIDH, caso "Loayza Tamayo", sentencia del 17 de septiembre de 1997.
MI ClDH, cuRo "Ca.~tillo Páez", sontonc:in dol 3 do noviembre de 1997.
m• CII>H, emw "lila~~~!", Hnntom:iu dol :.!4 do <mot·u do l!lDH.
1)00 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
otros, la Corte advirtió que debe aplicar mayor flexibilidad en la
valoración de la prueba rendida ante ella sobre los hechos perti-
nentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la
<~xperiencia.
Por último, como lo hizo en el caso "Paniagua Morales" ya
eitado, la Corte expresó que todo tribunal interno o internacional
debe estar consciente de que una adecuada valoración de la prue-
ba según la regla de la sana crítica permitirá a los jueces llegar
u la convicción sobre la verdad de los hechos alegados 61 .
b) Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos.
1) Obligación de reparar.
La Convención Americana señala en el art. 63.1 que "la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera proceden-
le, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que
ha. configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada".
Las medidas de reparación contempladas en la Convención
Americana están destinadas a proporcionar un recurso efectivo a
In víctima y a sus familiares; el objetivo esencial es proporcionar
"In restitución total de la situación lesionada" 62 • Cuando no es
J>OHible aplicar la regla de restitutio in integrum debido a la natu-
r·ulmm irreversible de los daños sufridos, se debe fijar el pago de
unu ind<~mnización justa en términos "suficientemente amplios"
t•omo pura reparar el perjuicio "en la medida de lo posible" 63 •
Ln Corte Interamericana reconoce en su jurisprudencia esas
diforontos modalidades de reparación afirmando lo siguiente: la
r·t~purnción es el término genérico que comprende las diferentes
lill'lnns como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad
intomncional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indem-
nización, satisfacción, garantías de no repetición, entre otros) 64 •
111
Burclli, op. cit., págs. 124 y 125.
"~ Corte IDH, caso "Velázquez Rodríguez", interpretación de la sentencia de
lndt•mni)'.ación compensatoria, sentencia del 17 de agosto de 1990, Serie C, n" 9,
JliÍIT. '27.
": Corte IDH, caso "Velázquez Rodríguez", interpretación de la sentencia de
1
lndtlllllli)'.U<:ión compensatoria, sentencia del 17 de agosto de 1990, Serie e, n" 9,
piÍI'I'. '27.
'"' Corto lDH, cnRO "Caxtillo Pácz", sontoncin sobro ropnrucionos dol 27 do
1\0Vii'Jilhro dtl 1f)!l8, Sol'io e, n" 4!1, piÍI{. 48.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA 501
Dicha indemnización tiene como objetivo primordial reparar
los daños reales -tanto materiales como morales- sufridos por
las partes lesionadas 65 • El cálculo de los daños y perjuicios sufri-
dos debe necesariamente ser proporcional a la gravedad de las
violaciones y del perjuicio resultante 66 • Asimismo, las repara~io­
nes tienen el objetivo adicional y no menos fundamental de evitar
y refrenar futuras violaciones.
2) Beneficiarios de las reparaciones.
Al respecto, la Corte reconoció que las tragedias sobrellevadas
por los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos huma-
67
nos son perjudiciales para la salud y también deben ser repar:=tdas •
Asimismo, expresó que la omisión de las autoridades púbhcas de
investigar violaciones serias a los derechos humanos, puede causar
sufrimiento y angustia a los familiares de la víctima, además de un
sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia 68 •
3) Medidas de reparación.
r) Medidas de reparación no pecuniarias.
Investigación y sanción de los responsables.
La Corte ha señalado en diversas ocasiones que el Estado
Parte de la Convención Americana tiene el deber de investigar las
violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores Y
a quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se
considere víctima de éstas o bien sus familiares tienen derecho de
acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio
y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado.
- Adecuación de la normativa interna de la Convención
Americana.
De conformidad con el art. 2 de la Convención Americana, los
Estados Partes se encuentran en la obligación de adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
65 Corte IDH, caso "Aloeboetoe y otros", reparaciones, sentencia del 10 de
septiern4;>re de 1993, Serie C, no 15, párrafos 43, 47 y 49. . . .
66 Basic Principles and Guidelines on the Right to Reparatwn for V~ctuns of
Gross Violations of Human Rights and Humanitarian Law, C/CN 4/Sub 2/1996/
17, párr. 7. .
67 Corte IDH, caso "Loayza Tamayo", reparaciones, sentencia del 27 de
noviembre de 1998, Serie C, n" 43, pág. 129.
nH Corto IDH, cuRo "Bámaca Velázquez", sentencia sobre fondo del 25 de
IHJVit•mbm do :woo, Serio e, n" 70, pág. 160.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
dP esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
f'ueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
protegidos por la misma Convención.
u)Reparaciones por daños materiales e inmateriales.
El derecho a obtener reparación abarca todos los daños y
Jwrjuicios sufridos por la víctima, y comprende, "por una parte,
11w;iidas individuales de reparación relativas al derecho de resti-
luciún, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de
u/canee general, como medidas de satisfacción y garantías sobre la
69
110 repetición" •
- Reparación por daños materiales.
a) Pérdida de ingresos: el lucro cesante es la pérdida de
ingresos económicos como consecuencia de la interrupción novo-
luntaria de la vida laboral de la víctima, que es posible cuantificar
11 partir de ciertos indicadores objetivos.
En el cálculo de los daños materiales en casos que tienen
relación con la violación del derecho a la vida, la Corte Interame-
ricnna, generalmente, ha hecho referencia a los ingresos que las
víctimas hubieran obtenido durante su vida laboral si no hubiesen
lidlecido 70 • Dicho tribunal ha realizado sus cálculos sobre la si-
l{tlionte base: 1) la edad de la víctima a la fecha del deceso; 2) el
número de años que faltaban hasta llegar a la esperanza de vida
nwdia en el país en cuestión, y 3) una estimación de los ingresos
qut• He pagan por el tipo de trabajo realizado por la víctima.
h) Pérdida de la chance: así lo ha entendido la Corte Intera-
lllnrienna, al establecer en el caso "Castillo Páez" que la pretensión
dn conceder una reparación integral a partir de la "chance cierta"
do 111ojora en los futuros ingresos de la víctima debe estimarse a
71
p11 rLir de un perjuicio cierto" •
e) Daño emergente: la indemnización comprende el daño
t•nwrgente, que corresponde a la afectación patrimonial derivada
HU lnfbnne final sobre el Conjunto de Principios para la Protección y la
l'mmoc·il)n de los Derechos Humanos para la Lucha contra la Impunidad,
tdnhorndo por el Sr. Jornet en aplicación a la decisión 1996/119 de la Subcomisión
tHibro la euestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos
lillllllllto.~, del 2 de octubre de 1997, párr. 33 (Documento Naciones Unidas E/CN
·1/1-luh :UI Df>7/Rev. 1).
·ru Dutos obtenidos del Instituto Naeionnl de Estadística y Censos (INDEC),
1!l!lf),
·¡¡ Cort.¡, IDH, caso "OaRti!lo Prkt", Horüoncin Hobro ropnrnciouos dol 27 do
IIOVÍI•Illhr·o do HHJH, S(li'Í(l e, n" 4:1, JliÍJ,(. 74.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA 503
inmediata y directamente de los hechos, es decir, el daño que es
consecuencia directa de la violación de derechos humanos.
d) Daño patrimonial familiar: en el reciente caso "Bulacio e 1
Argentina", la Corte observó que "los familiares de la víctima
perdieron sus trabajos o la posibilidad de realizar sus actividades
cotidianas debido al cambio de sus circunstancias personales como
consecuencia de los hechos a los que se refiere el presente caso.
Además, incurrieron en gastos médicos para atender los diferentes
padecimientos ocasionados por esos hechos" 72 •
- Reparación por daño inmaterial.
La indemnización por daños y perjuicios no patrimoniales
está prevista en el derecho internacional y ha sido previamente
calculada por la Corte Interamericana sobre la base de principios
de equidad 73 • Asimismo, la Corte ha indicado que en la determi-
nación de los daños no patrimoniales se deben tomar en cuenta las
circunstancias del caso, particularmente la gravedad de las viola-
ciones y el sufrimiento emocional producido por éstas 74 •
Según explicó la Corte, el daño inmaterial puede comprender
tanto los sufrimientos y las aflicciones causadas a las víctimas direc-
tas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significati-
vos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecu-
niario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia 75 •
También ha dicho la Corte, en cuanto al daño moral, que "los
tribunales internacionales han señalado en reiteradas ocasiones
que la sentencia de condena constituye per se una forma de repa-
ración" 76 •
72
Corte IDH, caso "Bulacio", sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie
e, n" 100, párr. 88.
73
Corte IDH, caso "Velázquez Rodríguez", cit. supra, párr. 27; "Aloeboetoe",
cit. supra, párrs. 86 y 87; véase también caso "El Amparo", párr. 37.
74
Corte IDH, caso "El Amparo", párr. 37; caso "Neira Alegría", cit. supra,
párr. 58.
75
Corte IDH, caso "Molina Theissen", reparaciones (art. 63.1, Convención
Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 3 de julio de 2004, Serie C,
n" 108, párr. 65.
76
Eur Court HR, "Ruiz Torrija v. Spain", judgment of 9 december 1994,
Series.A, n" 303-A, para 33; Eur Court HR, "Boner v the United Kingdom",
judgment of 28 october 1994, Series A, n" 300-B, para 46; Eur Court HR, "Kroon
and others v. the Netherlands", judgment of 27 october 1994, Series A, n• 297 -C,
para 45; Eur Court HR, "Darby", judgment 23 october 1990, Series A, n" 187, para
40; Eur Court HR, "Kohengbihame", judgment of25 october 1990, Series A, n" 185-
B, para 34; Eur Court HR, "Wassink", judgment of 27 september 1990, Series A,
n" l8fí-A, pura 41, y Eur Court HR, "McCallum", judgment of 30 august 1990,
SorioR A, n" 18~1, pura 37.
 1104 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sin embargo, y dependiendo de la entidad de la violación, la
( ~orte ha dicho que "sólo puede, para los fines de la reparación
integral a las víctimas, ser objeto de compensación, y ello de dos
111aneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de
dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que
l'l tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial
y en términos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante la reali-
;..:ación de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales
('onw la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las
uiolaciones de los derechos humanos de que se trata y de compro-
miso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir, que
lt'llgan como efecto la recuperación de la memoria de las víctimas,
t•l reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus deudos" 77•
e) Cumplimiento de las sentencias de la Corte por parte
de los Estados.
El caso se da por concluido cuando se obtiene el cumplimiento
íntegro de las resoluciones de la Corte. La referencia implícita a
In indemnización, derivada de la naturaleza de algunos deberes
tiHt.atnles, no implica la exclusión de facultades supervisoras sobre
ot.rnH medidas de reparación.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, en que el
juzgador puede requerir directamente el apoyo de la fuerza públi-
~~~~ pum hacer cumplir con sus determinaciones, en el orden inter-
nacional la falta de cumplimiento de las resoluciones judiciales
t.iono eonHecuencias de carácter político.
l.os estados partes en la Convención, que han reconocido la
compoümcia contenciosa de la Corte, están obligados a cumplir los
fitlloH de ésta.
Lus resoluciones de la Corte son inmediatamente ejecutables.
J•:n enHo do incumplimiento de algún fallo, la Corte tienen la
obl ignción de hacerlo saber en su Informe Anual a la Asamblea
( lc,Jwrnl do In Organización de Estados Americanos 78 •
11 ( 'ot t" 1llll, ''ltHo "Molina '1'/wissmt", repuraeiones (urt. G:n Convenci6n
Altl11ilt'HIIII llllhn• 1,, .. o!('ltOH 111111111110H), Aentonciu dt'l a do julio tic 200t1 1 fl¡~rio e,
11" 1011, pl\11 tlll, I'IHto "Manf.at ( lrmtia", Hl!lltouc:in dol 27 do noviembre d(l ~.WO:J,
HlltitJ ( :, 11" 10:1, piltT. 1111; cmw "Miran Mal"ll Chwt¡.(', Hontoncin de 2/i do noviomhru
1lt1 :wo:t, y
.'1111 h1 1:, 11" 1O1, pt'IIT. :lólí, ea Mo" /lulado ", 1-1c•n l.(HH:in dol 1HcÜl Hopliomb1·o
d11 :moa,H11rlu 1:, 11" 1oo, pt\rr·. !lO.
m V111' 1111. 11/, do In ( :onVI!lWÍ~II.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA 505
d) El procedimiento de solución amistosa en el marco
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El procedimiento de solución amistosa está consagrado en el
art. 48.1 de la Convención, de acuerdo con el cual "la Comisión, al
recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación
de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, pro-
cederá en los siguientes términos: ... f) se pondrá a disposición de
las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del
asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos
en esta Convención".
Específicamente, el Reglamento de la Comisión establece en
su art. 41: "J. La Comisión se pondrá a disposición de las partes
en cualquier etapa del examen de una petición o caso, por inicia-
tiva propia o a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de llegar a una
solución amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos
humanos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplica-
bles. 2. El procedimiento de solución amistosa se iniciará y conti-
nuará con base en el consentimiento de las partes. 3. Cuando lo
considere necesario, la Comisión podrá encomendar a uno o más
de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las
partes. 4. La Comisión podrá dar por concluida su intervención en
el procedimiento de solución amistosa si advierte que el asunto no
es susceptible de resolverse por esta vía, o alguna de las partes no
consiente en su aplicación, decide no continuar en él, o no muestra
la voluntad de llegar a una solución amistosa fundada en el
respeto de los derechos humanos. 5. Si se logra una solución
amistosa, la Comisión aprobará un informe con una breve exposi-
ción de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las
partes y lo publicará. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión
verificará si la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus
derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de
solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa deberá
fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración
Americana y otros instrumentos aplicables. 6. De no llegarse a una
solw!ión amistosa, la Cmnisión proseguirá con el trámite de la
petición o caso".
El valor otorgado a este procedimiento fue reconocido y difun-
dido por la propia Comisión: "La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha dado un impulso especial a los procedi-
mientos de floluci6n cunistosa, que permite la conclusión de los
 506
'
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
c:asos individuales en forma no contenciosa, y ha logrado igual-
rnente acuerdos de cumplimiento de sus recomendaciones. Cabe
destacar en tal sentido los esfuerzos desplegados en varios casos
por los representantes de los Estados Miembros y por los peticio-
Jtarios, víctimas y familiares, que permiten avances y resultados
mncretos. La CIDH espera ampliar las conversaciones a otros
c-asos y peticiones, por lo que insta a los respectivos Estados Miem-
bros y peticionarios a tomar las iniciativas con miras a dicho
ol~jetivo, dentro de un marco de respeto de los derechos humanos
Marantizados por los instrumentos del sistema interamericano" 79 •
Una vez descripto el procedimiento de solución amistosa,
resulta importante destacar que en la práctica de los Estados se
vislumbra una preferencia en el sentido de que este procedimiento
Hn realice en el ámbito de la Comisión más que en el de la Corte.
Ello por cuanto, en palabras del juez Hernán Salgado Pesantes,
"... se trata de un órgano extrajudicial, cuya actividad no es propia-
mente contenciosa y por eso está en mejores condiciones de realizar
una conciliación ... Si fuera del caso propiciar el arreglo amistoso,
t'/1. mi criterio, sería preferible que los Estados busquen llegar a
dicha solución en el mismo seno de la Comisión Interamericana,
donde existe un mayor margen de operatividad para alcanzar su
concreción" 80•
Sin embargo, sobre la base del Reglamento ya citado, " ... si la
8olución amistosa se intentare en las primeras etapas, el papel de
la Comisión necesariamente deberá limitarse al acercamiento de
las partes y que sean éstas quienes busquen la solución, o sea lo que
t'll /Jcrecho Internacional se denomina buenos oficios. En cambio,
Ni t•l procedimiento ha avanzado y se han presentado suficientes
alt•¡.(acümcs y pruebas, la Comisión puede tener un papel más
rtr"liuo, actuando como mediador o conciliador, conduciendo las
1/t'¡.(twiaciones, recibiendo y obteniendo pruebas y presentando pro-
¡)()siciones a la consideración de las partes. La Comisión no es
lrihunal que debe abstenerse de emitir opinión alguna antes de su
l"l'lwlución final ... " B1•
1 1~n cuanto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
"... ninguna disposición de su Estatuto o de su Reglamento le asig-
'm Vor Comunicado de Prensa 7/03 en www.cidh.org
"" Ver Salgado Posantes, Hernán, "La Solución Amistosa y la Corte Interu-
IIIIII'ÍI:unn de Derechos Humanos", en El Sistema Interamericano de Protección dt!
fw¡ fJt•rechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI cit., pt1g. 9a.
111
Montiol Argüollo, Alejandro, "La Soluc:ión AmiHtmm", on El Síslt~nw
fnlt•ramt•ricano dt: Prolt•ccitln de !tm Dt:n•cho.~ Htwwtw.~ mt, l'l Umbral dd BiRlo XXI
l'iL, p1'lf{. !l20.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE lNTERAMERICANA 5Ó7
na la función de propiciar la solución amistosa de los casos que le
sean sometidos. Sin embargo, a pesar de haber ya presentado un
caso, la Comisión puede continuar su intervención a ese respecto,
o las partes mismas pueden entablar independientemente negocia-
ciones" 82•
Sin embargo, y en ejercicio de su competencia contenciosa,
"... para el caso de que se produjere una solución amistosa, un
avenimiento u otro hecho idóneo para la solución del litigio, el art.
54 del Reglamento de la Corte dispone que ésta, después de haber
oído a los representantes de la víctima o sus familiares, sobreseerá
y declarará terminado el asunto y aun entonces, de acuerdo con el
art. 55 del Reglamento, podrá decidir que prosiga el examen del
caso, tomando en cuenta las responsabilidades que le incumben de
proteger los derechos humanos. Aunque no lo dice el Reglamento,
esto ocurrirá cuando la solución no repare la violación de los
derechos humanos" 83•
Sobre las características centrales del procedimiento de solu-
ción amistosa y su conveniencia de desarrollarlo en el ámbito de
la Comisión Interamericana se ha dicho que "tanto en el sistema
europeo como en el americano la solución amistosa se atribuyó, de
manera expresa, a la Comisión. La razón puede encontrarse en que
se trata de un órgano extrajudicial, cuya actividad no es propia-
mente contenciosa y por ello está en mejores condiciones de realizar
una conciliación.
"Sin embargo, de lo dicho, no habría fundamento jurídico
sólido para impedir que la solución amistosa se dé en el seno de la
Corte, si bien hay que tener presentes los límites que imponen los
derechos humanos cuando se trata de llegar a este tipo de solucio-
nes, pues es sabido que en materia de derechos humanos los dere-
chos no son transigibles. En todo caso, un tribunal de derechos
humanos debe cuidar que su actividad, en determinadas situacio-
nes, no se limite a una mera homologación" 84•
En relación con este punto, el autor consultado manifiesta
que "si fuera del caso propiciar el arreglo amistoso, en mi criterio,
sería preferible que los Estados busquen llegar a dicha solución en
el seno mismo de la Comisión lnteramericana, donde existe un
mayor margen de operatividad para alcanzar su concreción" 85•
•
82 Montiel Argüello, Alejandro, op. cit., pág. 221.
83 Monticl Argüello, Alejandro, op. cit., pág. 221.
84 Salgado Posantes, Hernán, op. cit., pág. 94.
H~ Snlgndo Posantes, Hcmán, op. cit., pág. 103.
508 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL

De modo que, de existir acuerdo de voluntades para avanzar

cm el procedimiento de solución amistosa, el ámbito de la Comisión
lnteramericana de Derechos Humanos aparece como el más apro-
piado y flexible para desarrollar tal tarea.

G. Conclusiones.

Como se dijo al inicio, se ha intentado a lo largo del presente

análisis la sistematización de algunas cuestiones nucleares del
procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. Mucho queda seguramente por abordar, pues el derecho
internacional de los derechos humanos está en permanente evolu-
ei6n. De lo analizado hasta aquí podría concluirse que la decisión
de los Estados soberanos de participar en un sistema protectorio
Se terminó de imprimir en el mes de marzo de 2005,
eomo es el de derechos humanos impacta en su derecho interno, en los Talleres Gráficos EDIGRAF S.A,
oxigiendo la progresiva adaptación de éste a los estándares a los Delgado 834, Ciudad de Buenos Aires, Argentina.
que internacionalmente se han obligado.
Una cuestión que merece una reflexión a futuro en este Tirada: 1000 ejemplares.
H<mtido es la necesidad de regular en el ámbito del derecho domés-
tieo un procedimiento para la ejecución de las sentencias de la
(:orto Interamericana de Derechos Humanos.

•
 DE NUESTRO SELLO EDITORIAL

COLAUTTI, CARLOS E.
DERECHOS HUMANOS
La igualdad y la no discriminación.
Jerarquía de los tratados. Concepto de persona y
derecho a la vida. Prohibición de la tortura.
Garantías carcelarias. Garantías del debido
proceso. Libertad religiosa y de enseñanza; de
~ expresión, de reunión y de asociación; de tránsito.
1¡ Derechos de propiedad; políticos; sociales.
Protección del matrimonio y de la familia.
1 Protección judicial. Comercio y regulaciones

FuciTo, FELIPE
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
El orden jurídico y
sus condicionantes sociales
Concepción sociológica del derecho. Precursores
y fundadores. Escuelas de los siglos XIX y XX.
Sociología jurídica crítica. Desviación y
criminalidad. Organizaciones formales

DE SANTO, VíCTOR (DIRECCIÓN)

DICCIONARIO DE CIENCIAS
JURÍDICAS, SOCIALES, POLÍTICAS
Y DE ECONOMÍA

!)
PETIT, EUGENE
TRATADO ELEMENTAL DE
1 DERECHO ROMANO
' Introducción de RUDOLF VON IHERING

DE LEO, W ALTER
DERECHO DE LOS NEGOCIOS
EN EL COMERCIO
El comercio y las finanzas internacionales.
Contratos y obligaciones comerciales. Comercio de
mercaderías y servicios. Comercio e inversiones.
Comercio y medio ambiente. Comercio e insolvencia

NEUMAN, ELÍAS
EL ESTADO PENAL
Y LA PRISIÓN-MUERTE
La deuda externa. Delitos de cuello blanco.
Los delitos callejeros y urbanos. La muerte en
las calles. La cárcel como gueto. Estado penal
y control sociaL Morir en prisión. El SIDA

CEsARlo, RoBERTO
HÁBEASDATA
Régimen de los bancos de datos. Datos
informáticos sobre la persona. Derecho de los
titulares. Acción protectoria

EDITORIAL UNIVEHSIDAI>
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