Borda, Guillermo - Tratado de Derecho Civil - Familia - Tomo 1

TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA
Tomo I
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
§ 1.- El derecho de familia
§ 2.- La familia
§ 3.- Parentesco
A.- CONCEPTOS GENERALES
B.- DIVERSAS ESPECIES
1.- Parentesco por consanguinidad
2.- Parentesco por afinidad
3.- Parentesco por adopción
4.- Efectos jurídicos
§ 4.- El estado de familia
A.- CONCEPTOS Y CARACTERES

B.- TÍTULO DE ESTADO
C.- LAS ACCIONES DE ESTADO
1.- Caracteres de las acciones
2.- Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado
D.- POSESIÓN DE ESTADO
PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO
CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Matrimonio religioso y matrimonio civil
§ 3.- El concubinato
§ 4. Los esponsales
§ 5.- Corretaje matrimonial
CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
I. IMPEDIMENTOS
§ 1.- Teoría de los impedimentos
§ 2.- Impedimentos dirimentes

A.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA
CONTRAER MATRIMONIO
1.- Distinto sexo y edad
2.- Salud mental y física
B.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES
1.- Parentesco
2.- Ligamen
3.- Crimen
§ 3.- Impedimentos impedientes
II. CONSENTIMIENTO
§ 1.- La teoría del consentimiento en el matrimonio
§ 2.- Error
A.- LA TEORÍA CLÁSICA
B.- CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR
§ 3.- Dolo
§ 4.- Violencia
§ 5.- Requisitos del consentimiento válido
§ 6.- Consentimiento de los menores
1.- Autorización
2.- Disenso
3.- Falta de autorización
III. FORMA
§ 1.- Matrimonio y forma
§ 2.- Oposición
§ 3.- Celebración
§ 4.- Matrimonio a distancia
§ 5.- Prueba del matrimonio
CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO
§ 1.- Ubicación del problema
§ 2.- Matrimonios inexistentes
§ 3.- Nulidad absoluta
§ 4.- Nulidad relativa

A.- PRINCIPIOS GENERALES
B.- DISTINTOS CASOS
1.- Falta de edad
2.- Privación permanente o transitoria de razón
3.- Error, dolo y violencia
4.- Impotencia
5.- Enfermedades venéreas
6.- Simulación
§ 5.- La acción de nulidad
§ 6.- Consecuencias de la nulidad
A.- MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES
B.- MATRIMONIOS PUTATIVOS
1.- Buena fe de ambos cónyuges
2.- Buena fe de uno de los cónyuges
CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS
§ 1.- Condición jurídica de la mujer casada

§ 2.- Deberes y derechos de los cónyuges
A.- DEBER DE FIDELIDAD
B.- DEBER DE COHABITACIÓN
C.- DEBER DE ASISTENCIA
§ 3.- Otros efectos
CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES
I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO
§ 1.- Ideas generales
§ 2.- Régimen legal argentino
A.- NOCIÓN GENERAL
B.- CONVENCIONES MATRIMONIALES
1.- Cláusulas autorizadas
2.- Donaciones entre esposos
C.- LA DOTE
II. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL

§ 1.- Naturaleza jurídica
§ 2.- Bienes que componen la sociedad conyugal
A.- BIENES PROPIOS
1.- Conceptos generales
2.- Enumeración de los bienes propios
B.- BIENES GANANCIALES
C.- PRUEBA
1.- Bienes inmuebles
2.- Bienes muebles
3.- Cuestiones comunes a muebles e inmuebles
D.- BIEN DE FAMILIA
§ 3.- Deudas de los cónyuges
A.- PRINCIPIO GENERAL
B.- DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES
§ 4.- Administración de la comunidad
A.- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EN SENTIDO PROPIO

B.- ACTOS DE DISPOSICIÓN
C.- BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES
D.- FRAUDE
E.- CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
III. FIN DE LA COMUNIDAD
§ 1.- Causas que ponen término a la comunidad
§ 2.- Momento en que se disuelve la comunidad
§ 3.- La liquidación
A.- PARTICIÓN DE LOS BIENES
1.- Bienes propios
2.- Bienes gananciales
3.- Cuestiones conexas
4.- Recompensas entre cónyuges
B.- SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS
C.- LIQUIDACIÓN EN CASOS ESPECIALES
D.- SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA

1.- Reglas generales
2.- Indivisión temporaria de ciertos bienes a pedido del cónyuge supérstite
E.- PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN
§ 4.- Cesación de la separación
CAPÍTULO VI - SEPARACIÓN DE PERSONAS
§ 1.- Causales
A.- ADULTERIO
B.- ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE

O DE SUS HIJOS
C.- INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS
D.- INJURIAS GRAVES
E.- ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO
F.- ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIÓN
G.- INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN
H.- ¿EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO?
I.- CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA

J.- CAUSALES DE SEPARACIÓN IMPUTABLES A AMBOS CÓNYUGES
K.- SEPARACIÓN FUNDADA EN LA PRESENTACIÓN CONJUNTA DE LOS

CÓNYUGES
1.- Norma legal
2.- Procedimiento
3.- Efectos
§ 2.- La prueba en el juicio de separación
§ 3.- Problemas conexos con el juicio de separación o divorcio
A.- TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS
B.- VISITAS
C.- ALIMENTOS
D.- DERECHO A LA VIVIENDA
E.- MEDIDAS PRECAUTORIAS
§ 4.- Quiénes tienen la acción de separación
§ 5.- Efectos de la separación de personas
A.- TENENCIA DE LOS HIJOS

B.- DAÑOS Y PERJUICIOS
§ 6.- Reconciliación
A.- CÓMO SE OPERA
B.- EFECTOS
§ 7.- Separación de hecho
CAPÍTULO VII - DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
I. DIVORCIO VINCULAR
§ 1.- El divorcio ante la legislación
§ 2.- Antecedentes nacionales
§ 3.- Régimen de la ley 23515
II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN
§ 1.- Ausencia con presunción de fallecimiento
§ 2.- Muerte
CAPÍTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES

INTRODUCCIÓN
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1113/10010
§ 1.— El derecho de familia
1113/1
1. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA. (ver nota 1) — El Derecho de familia

forma parte del Derecho privado y, más precisamente, del civil. Tiene, sin embargo,
caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. No es de extrañar, pues,
que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente
al Derecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como
rama independiente de ambos.
En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo
una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y
el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación.
Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha
logrado resonancia. (ver nota 2) Los principales fundamentos de la tesis del profesor de
Bolonia y de quienes han seguido (ver nota 3) son los siguientes: la familia es un organismo
con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia
de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público;
hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción
del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la
voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta
materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las
relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de
gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho
público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como
categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.
1113/2
2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda
construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el
familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace
radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma;
juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el
sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de
una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple
persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15).
Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de
partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un
interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman
y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando
la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; (ver nota 4) también en las
asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas
tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a
satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita?
Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la

expresa y ejerce su derecho. La distinción entre el hombre como individuo y como
miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU
acerca de que el papel de la voluntad es más modesto en materia de actos de familia que en
los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, (ver nota 5) pero
irrelevantes para fundamentar la autonomía del Derecho de familia.
A nuestro juicio, la pretensión de desglosar la familia del Derecho privado importa un

desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente
humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, si
no en ella, puede refugiarse la privacidad?.
Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico.
Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o
inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la
vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la
familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que
en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil
en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una
importancia más nacional que individual”.
Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina,
(ver nota 6) y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación
comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del
civil.
1113/3
3. CARACTERES. (ver nota 7) — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que
le dan una fisonomía peculiar.
a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas
morales y religiosas.
b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes.
Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra
materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en
materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia
el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es
muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin
limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e
importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este
camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las
relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí
a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que
impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los
padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como
personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más
detenimiento (nº 5).
c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto
del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter
imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera
independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el papel de la
voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada
relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados
imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el
reconocimiento de la filiación. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedrío de las
partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas que impone el legislador por
motivos de orden público; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo
atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el
derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos
que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El
propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar. En cambio, los derechos de
familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni
puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 ,
C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones
que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro
Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que
son válidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vínculo (art. 843 , C. Civil);
que en la práctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos
en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria potestad o sobre los
poderes inherentes a ella; que la adopción puede ser revocada por acuerdo de ambas partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley
19134), etcétera.
d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin
embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de
nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la
prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de
las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo
matrimonial o a la legitimidad del hijo.
e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las
partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa
dependencia. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Diaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires,

1953, t. 1, núms. 172 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, núms. 8 y s.; Zannoni,
Derecho de familia, Buenos Aires, 1978; Puig Peña, F., Derecho de familia, vol. 1, ps. 13 y
s.; Cicu, A., El derecho de familia, trad. esp., Buenos Aires, 1947; Gangi, C., Il matrimonio,
3ª ed., Milano, 1953, nº 28 bis; Barasi, La famiglia legíttima, 3ª ed., Milano, 1947; De
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., Madrid, t. 2, vol. 2, ps. 103 y s.
(nota 2) Op. cit. en nota anterior.
(nota 3) De Ruggiero, op. y loc. cit. en nota 1; Filomusi Guelfi, cit. por De Ruggiero en
nota p. 15; Sanchez Roman, Estudio t. 5, ps. 11 y 43; en el Derecho alemán adhirieron a
esta tendencia Dukow, Bunder, Schmidt, Hedemann y Nipperdey (cit. por Beltrán de
Heredia, Sistema del Código del pueblo alemán, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 27,
p. 125).
(nota 4) Tomamos la expresión de Barassi, La famiglia legittima, nº 6.
(nota 5) Aunque es evidentemente exagerada e inadmisible su afirmación de que la

voluntad individual no es capaz de constituir un estado de familia (Derecho de familia, p.
325). Basta pensar en el matrimonio, en la adopción, en el reconocimiento de la filiación.
(nota 6) Se pronuncian en contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 9; Zannoni,

Derecho de familia, t. 1, nº 12; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, ps. 104 y s.; Diaz de
Guijarro, Derecho de familia, núms. 176 y s.; Castan Tobeñas, Derecho Civil. Familia y
sucesiones, Madrid, 1942, ps. 10 y s.; García Cantero, El vínculo del matrimonio civil,
Roma-Madrid, 1959, p. 31; Barassi, op. y loc. cit. en nota 1; Gangi, C., op. y loc. cit. en
nota 1; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid 1953, ps. 12 y s.; en el mismo
sentido se pronunció por unanimidad el Congreso de Juristas reunido en Lima en 1951
(véase J. A., 1952-I, sec. doct., p. 5).
(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1, particularmente las obras de Diaz de

Guijarro, Puig Peña y De Ruggiero.
(nota 8) Castan Tobeñas, Derecho civil. Familia y sucesiones, 3a ed., p. 9.
§ 2.— La familia
1113/4
4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 1) — Si bien los orígenes de la especie humana, y

consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha
podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social
primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos
más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias
religiosas, pero siempre poderosos.
Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer
hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica, y yendo, pues, a lo
que no es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización
familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia.
En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa
parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se
desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.
El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más

fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal
organización. Nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de
mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los
vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema
de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad
absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater
familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía
sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a
capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos,
fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el dueño de todos los bienes
familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo.
Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar.
Era el señor, el magistrado, el pontífice. (ver nota 2) La familia constituía toda una
organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la
casa. En suma, se bastaba a sí misma.
Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y

consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas,
con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la
insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones
económicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde
a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.
Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de
muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar
la igualdad jurídica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo,
se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos,
impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría
de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades
económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del
presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este
se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas
gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del
cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un
sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los
inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.
En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose
a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el
centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia
recíprocas.
1113/5
5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.— En esta evolución histórica es dable observar que, a

medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido
los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el
Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos;
los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la
salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en
ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas
legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto
de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación de
los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etcétera. (ver nota 3)
En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el

ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes
que éstas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su
cumplimiento. Está bien, pues, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir
una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus
padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicización del
Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El
Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la
economía y la técnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la más reservada
y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio erróneo, de
que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una función social. Sin
duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí.
Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir,
verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus
hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si
la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una
sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos, puesto
que son ideas que la mayoría estima disolventes. (ver nota 4)
La intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con más

intensidad en los regímenes totalitarios. El poder público se inmiscuye en su vida íntima,
debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de
los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado.
LEHMANN, que ha vivido la penetración del Estado nacionalsocialista en la familia, dice

estas sensatas palabras: “Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor
para la feliz estructuración de la vida familiar, y ello aún más si se tiene en cuenta que las
obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestación única, sino que
exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador
adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede
garantizar a través de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar;
ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga”.
(ver nota 5)
1113/6
6. CRISIS DE LA FAMILIA.— Asistimos a una honda crisis de la familia. El

quebramiento de la disciplina familiar, la relajación de las costumbres, el aumento de los
divorcios, la despreocupación por los hijos, señalan los aspectos fundamentales de este
fenómeno de repercusión mundial.
Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas.
Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por
el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en
las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en las entradas de la
mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la
madre y los hijos se reúnen quizás a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o
sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la
vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven
promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambiente
familiar, que impulsa a vivir fuera de él.
No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable
declinación de las convicciones religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que
se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la
convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha
logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural,
económico y político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o
remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no
sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente
actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la
actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente;
pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareñas y el
espíritu de sacrificio, que era uno de sus más nobles atributos, y el que le permitía lograr
una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los
divorcios proliferan.
Además, la rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexión

entre padres e hijos, que corroe la armonía familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la
comprensión que no encuentran en ella.
Finalmente, en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.
Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino también a los
legisladores. Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran
defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la
creación del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que
reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin.
1113/7
7. LA FAMILIA ARGENTINA. (ver nota 6) — En el momento de la conquista de América

la familia se fundaba, en España, sobre sólidas bases romano-cristianas. Los poderes del
padre eran casi absolutos; en casos extremos se admitía inclusive la venta o el empeño de
los hijos: Quexado seyendo el padre de grand fambre o auiendo tan gran pobreza, que non
pudiese acorrer dotra cossa: entonce puede vender o empeñar sus fijos, porque aya de que
comprar que coma. E la razón porque puede esto faser, es esta: porque pues el padre non ha
otro consejo porque puede estaruer de muerte el, nin el fijo, guisada cosa es, quel pueda
vender e acorrerse el precio (Part. 3, tít. 17, ley 7). Pero es necesario decir que la Iglesia
Católica atenuó el rigor de esta ley y con el tiempo la proscribió de la práctica.
Transplantada a América, la familia mantuvo y afirmó su vigorosa constitución. Las leyes,

la Iglesia, las costumbres, contribuyeron a darle el carácter de verdadera célula social. En
las espaciosas casas de tres patios vivían, bajo la autoridad patriarcal, mujer, hijos, criados,
indios y esclavos, Allí se desarrollaban importantes actividades económicas que tendían a
que la familia, en lo posible, se bastase a sí misma; era el centro de reunión de amigos y
parientes.
La minoridad se extendía hasta los 25 años; los menores no podían casarse sin el
consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada
y abusiva, las costumbres imponían casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor;
sólo en casos muy excepcionales se acudía al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a
conservar incólume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permitía recuperar
dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuían a reforzar el basamento
económico de la familia.
El divorcio vincular estaba proscripto, de acuerdo al Derecho canónico. Aun la separación

de cuerpos era excepcionalísima. Contraer matrimonio suponía una irrevocable voluntad de
vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.
1113/8
8.— La supresión de la esclavitud, la transformación de la economía nacional y la

inmigración en grandes masas fueron factores que en la segunda mitad del siglo pasado
hicieron sentir su influencia sobre la vida familiar. Pero en realidad los caracteres
fundamentales de su organización, su clima espiritual y moral y su excepcional vigor, se
mantuvieron incólumes hasta principios de este siglo. Recién después de la primera guerra
europea comienzan a notarse los primeros síntomas de que estaba también alcanzando a
nuestra sociedad la crisis de la familia. El proceso se ha ido acentuando aceleradamente en
los últimos años. El matrimonio ha perdido estabilidad; los cónyuges se separan por
motivos baladíes o sin motivo alguno.
El hogar ha dejado de ser ya el centro de reunión de otrora; ha desaparecido la larga mesa

familiar siempre lista para recibir amigos; se prefiere la tertulia del café, las comidas en
restaurantes, el baile en discotecas. En las grandes ciudades, el agudísimo problema de la
vivienda ha convertido la casa en un lugar estrecho e incómodo, en el que la convivencia se
hace penosa.
Hubiera sido vano, por lo demás, pretender que nuestro país se mantuviera al margen de
este fenómeno mundial. En un mundo empequeñecido y unido por el prodigioso adelanto
de la técnica de las comunicaciones, es imposible defenderse de la invasión de las
corrientes de pensamiento y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus
manos medios de difusión tan poderosos como la prensa y el cine, penetran con sus
costumbres y su estilo de vida en todo el mundo.
Pero es necesario advertir que esta crisis de la familia argentina se hace notar sobre todo en
las grandes ciudades, y más agudamente en las clases superiores. En provincias, y sobre
todo en el campo, se mantiene aún casi intacta la solidez de la vieja institución colonial.
1113/9
9. LA FAMILIA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949.— La reforma

constitucional de 1949, hoy derogada, contenía importantes disposiciones enderezadas a
proteger la familia, disposiciones cuya falta se hace sentir en el texto de 1853. El art. 37 , II,
de la aludida reforma, expresaba: La familia, como núcleo familia y fundamental de la
sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus
derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimientos de sus fines. 1. El
Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria
potestad. 2. El Estado formará la unidad económica familia de conformidad con lo que una
ley especial establezca. 3. El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley
especial determine. 4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial
y privilegiada consideración del Estado.
Y, este mismo art. 37 , I, 8, refiriéndose al derecho de los trabajadores a la protección de su

familia, decía así: La protección de la familia corresponde a un natural designio del
individuo, desde que en ella se generan sus más elevados sentimientos afectivos, y todo
empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como
el medio más indicado de propender al mejoramiento del género humano y a la
consideración de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la
convivencia social.
En la reforma constitucional, se concebía, por tanto a la familia como un organismo natural,

anterior al Estado, que la reconoce, no la crea. Este concepto, que surge nítidamente de los
textos transcriptos, fue refirmado por los constituyentes que se ocuparon del tema. “No
decimos, como el art. 41 de la Constitución de Irlanda, que la familia tiene derechos
anteriores y superiores a toda ley positiva, sino que reconocemos expresamente esta verdad
y llevamos al Derecho positivo, en su más alta expresión, la Constitución, ese
reconocimiento”. (ver nota 7)
1113/10
10.— La preocupación por proteger a la familia ha tenido expresión en numerosas leyes.

Entre las más importantes, exclusión hecha del Código Civil, podemos señalar las
siguientes: ley 10903 , sobre patronatos de menores; las numerosas leyes y decretos sobre
jubilaciones y pensiones y sobre el salario familiar; leyes 9677 (arts. 19 <>y 20), 10284
(arts. 2 <>a 4), 11173 (art. 14 <>), 13995 <>y 14394 , que amparan el bien de familia; leyes
11682 <>y 13925 <>, que reducen el impuesto a los réditos para los contribuyentes que
tengan cargas de familia; la ley 13944 <>, que crea el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar; etcétera.
1113/11
11. CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA.— En un sentido propio y limitado, la familia

está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un
sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un
mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad. (ver nota 8)
La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el
matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en
una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos
legítimos y extramatrimoniales.
1113/12
12.— Es importante destacar que como núcleo social que es, fundado en la naturaleza y en
las necesidades humanas tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia,
la cooperación, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro
campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la
familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales
que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces, y
transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno,
peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por sí mismo incapaz de provocar
mediante la coerción la observancia de tales preceptos o cree más conveniente confiar su
observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente
social. El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus
relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la
consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de
Derecho privado, la única norma reguladora. (ver nota 9)
1113/13
13.— ¿Es la familia una persona jurídica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que
ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad
del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actúan como voceros y órganos de ella.
(ver nota 10) Pero hay en esta tesis una evidente exageración. La familia carece de
capacidad jurídica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada
propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; sólo
que la ley, en protección del núcleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a
evitar su enajenación o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el
propósito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos
legales. (ver nota 11)
1113/14
14.— Después de los estudios de HAURIOU (ver nota 12) —cuyo más notable continuador
es GEORGES RENARD (ver nota 13)— en torno a la teoría de la institución, resulta ya
muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. HAURIOU llamó la atención sobre
el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea
del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no
depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede
desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen
una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico,
las asociaciones.
Para designarlas se ha elegido la palabra institución, de acepción indudablemente

multívoca, (ver nota 14) pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se
encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede
desconocerlas sin grave violación del derecho natural.
Por institución debe entenderse “una colectividad humana organizada, en el seno de la cual
las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran
sometidas para la realización de ésta, a una autoridad y reglas sociales”. (ver nota 15)
La familia es, por tanto, una institución típica, (ver nota 16) y sin duda la más importante de
todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulación
jurídica.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Sobre este tema es especialmente recomendable la obra de

Muller-Lyer, F., La familia, trad. esp., Madrid, 1930, cuya postura filosófica, sin embargo,
estamos lejos de compartir; además, Franceschi, G., Origen de la familia, en Tres estudios
sobre la familia, Buenos Aires, 1923; Posada, A., Teoría moderna acerca del origen de la
familia, de la sociedad y del Estado, Madrid, 1892; Koenigswarter, L., Histoire de l’
organisation de la famille en France, París, 1851; Foustel de Coulanges, La cité antique,
Madrid, 1920; Letoumeau, Ch., L’évolution du mariage et de la famille, París, 1888;
Delzons, La famille francaise et son évolution, París, 1919; Ángel, M., Evolución moderna
del derecho de familia, Rev. Facultad de Derecho de Montevideo, abril de 1950, p. 99;
Girard-Teulon, Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp., Madrid, 1914;
Lefevre, La famille en France dans le droit et dans les moeurs, París, 1920; Summer Maine,
Études sur I’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880; Wester-Machk, E. y
Varigny, T., Origine du mariage dans l’espéce humaine, París, 1895; Holdworth, W., A
history of English law, London, 1936; Engels, Origen de la familia, de la propiedad privada
y del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1923; Kovalsky, M., Orígenes y evolución de la
familia y la propiedad, Barcelona.
(nota 2) Koenigswarter, Histoire de l’organisation de la famille en France, p. 165.
(nota 3) Sobre este punto véase el interesante artículo de Bulagnon, L., L’intervention du
juge á propos de l’exercise des droits des époux, en Etudes offertes á G. Ripert, París, 1950,
t. 1, ps. 390 y s. (comentario a la ley francesa del 22 de setiembre de 1942).
(nota 4) Con toda razón, la C. Crim. y Correc. de la Cap. decidió que el hecho de que los
padres inculquen a sus hijos su ideal comunista no importa colocarlos en peligro material o
moral que autorice la privación de la patria potestad (10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642 y L.
L., t. 26, p. 24).
(nota 5) Lehmann, Derecho de familia, p. 22.

(nota 6) BIBLIOGRAFÍA: Rebora, Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1945, t. 1;
Garcia J. A., La ciudad indiana, Buenos Aires; Ots Capdequi, J. M., Bosquejo histórico de
los derechos de la mujer casada en la legislación de Indias, Madrid, 1926; Frondizi A., La
familia durante la colonia (Seminario de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, dirigido
por W. Jacob, 1932); Poviña, A., Las transformaciones del derecho matrimonial argentino
en los últimos ochenta años, Bol. Fac. Derecho Córdoba, jul-set. 1950, p. 529.
(nota 7) Palabra del convencional Valenzuela, Diario de Sesiones de la Convención

Nacional Constituyente, 1949, t. 1, p. 318; en sentido concordante, ps. 206 y 392 de la
misma publicación.
(nota 8) Así lo hacen algunas leyes. La ley de colonización dictada a fines de 1954 incluye
en el concepto de familia a los cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales que
vivan y colaboren con el productor (art. 30, inc. a). La ley 14394 considera familia la
constituida por el propietario del bien, su cónyuge, descendientes, ascendientes o hijos
adoptivos; o en defecto de ellos, los colaterales hasta el tercer grado que convivieren con él
(art. 36).
(nota 9) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 7; véase

también en este sentido, Barassi, La famiglia legittima, 3ª ed., nº 4.
(nota 10) Véase en este sentido, Pettigiani, Personalidad jurídica de la familia, en Revista
de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año 1, nº 2, p. 43;
Castan Tobeñas, Derecho de Familia, 8ª ed., Madrid, 1961, p. 27; Savatier, Une personne
méconnu: la famile en tant que sujet de droit, Dalloz Hebdomadaire, Chronique, 1939, p.
49.
(nota 11) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, nº 6; Rebora, Instituciones de

familia, t. 1, nº 16; Diaz de Guijarro, Tratado de la familia, nº 116; Planiol-Ripert-
Boulanger, t. 1, nº 1656.
(nota 12) Hauriou, M., Principios de derecho público y constitucional, trad. esp., Madrid, 2ª
ed., ps. 83 y s.; íd., La teoría de la institución, trad. esp., Buenos Aires.
(nota 13) Renard, G., La théorie de I’institution, París, 1930; íd., L’institution, París, 1933.
(nota 14) Dicen Aftalion y Garcia Olano: “En el lenguaje vulgar, la palabra se destaca por
su imprecisión, que permite que designemos con ella cosas tan heterogéneas como el
Estado y la propiedad, la Universidad y la prescripción, el catastro y la propina” (La teoría
de la institución, Boletín mensual del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos
Aires, 1935, ps. 272 y s. y 281).
(nota 15) Prelat, M., La théorie de L’institution de la technique juridique, Cahiers de la

Nouvelle Journée, París, nº 20.
(nota 16) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 5; Spota, t. 1, vol. 1, nº

99; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1 núms. 6 y s.; Bidart Campos, nota en J. A., 1959-
III, p. 22; D’Antonio, nota en E. D., t. 31, p. 1106; Díaz de Guijarro, Tratado de la familia,
nº 156; Puig Peña, Familia, vol. 1, p. 4; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1651 (es
preciso advertir, sin embargo, que los autores citados en último término dicen de paso que
la familia es una institución, sin precisar el alcance que otorgan a este vocablo). Va de suyo
que también están de acuerdo con este punto de vista los expositores de la teoría de la
institución.
§ 3.— Parentesco
1113/10040
A.— CONCEPTOS GENERALES
1113/15
15. CONCEPTO.— Nuestro Código ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad
sin duda excesiva, incluyendo conceptos que más bien son propios de una obra doctrinaria
que de una ley.
En el art. 345 se lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos
sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición es incompleta pues sólo alude
al parentesco por consanguinidad, olvidando al afín y al adoptivo, si bien la omisión del
último se justifica porque el Código no lo admitía. De una manera general puede decirse
que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.
1113/16
16. GRADOS, LÍNEAS, RAMAS, TRONCOS.— Se llama grado al vínculo entre dos
individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que,
en conjunto, forman una línea. Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan
ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o más ramas (arts. 346 a 348, C.
Civil).
Según el art. 349 , hay tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Fácil es advertir que
la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no
hay más que dos líneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los
muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.
(ver nota 1)
1113/10050
B.— DIVERSAS ESPECIES
1113/17
17.— Según ya lo hemos dicho (nº 15), el parentesco puede ser consanguíneo, afín o
adoptivo. Cada uno de ellos está regido por disposiciones peculiares.
1113/10060
1.— Parentesco por consanguinidad
1113/18
18. CONCEPTO.— Es el que nace de un vínculo de sangre, ya sea por tratarse de

generaciones sucesivas (línea recta) o por tener un ascendiente común (colaterales).
El parentesco colateral puede ser de vínculo simple o doble, según el ascendiente común
sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de
la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de
madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artículo siguiente
agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre
de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos.
Esta distinción tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los
unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).
1113/19
19. COMPUTO.— En la línea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como
generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el nieto en el
segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C.
Civil).
Para contar la línea colateral es necesario remontarse al tronco común, y de allí descender
hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, tío y sobrino en el
tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los
nietos de primos hermanos en el octavo y así sucesivamente (art. 353 ).
1113/20
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.— El Código

distinguía los parientes legítimos de los ilegítimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta última
denominación sólo aludía al parentesco resultante de una filiación natural, pues los hijos
adulterinos e incestuosos no tenían padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art.
342 ). La ley 14367 eliminó las calificaciones de hijos ilegítimos naturales, adulterinos e
incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominación de extramatrimoniales.
La ley 23264 <>no eliminó las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
como que esa distinción surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimió toda
diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.
1113/10070
2.— Parentesco por afinidad
1113/21
21. CONCEPTO.— El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra
limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro
cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo
(art. 364 ).
Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son
cónyuges, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco. (ver nota 2) Tampoco
lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo y esposa. (ver nota 3) Así por ejemplo,
los concuñados no son afines entre sí.
Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad
surge del matrimonio.
La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada
uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En
otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en las misma línea y
grado que ésta es consanguínea con ellos.
1113/22
22. TERMINACIÓN.— En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cónyuges
(Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se siguió también en el antiguo Derecho francés.
LOYSEUL lo resumía en esta expresiva fórmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.
Pero el Derecho canónico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral católica que
el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento
después de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con
ésta.
Aunque nuestro Código no ha decidido expresamente la cuestión, es indudable que ha

adherido al sistema canónico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco
por afinidad en la línea recta; es obvio que esta norma sólo puede tener aplicación una vez
disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastaría con el impedimento del ligamen.
La tendencia de nuestro Código es la seguida por casi todas las legislaciones

contemporáneas (C. Civil español, art. 84; francés, arts. 161 y 162; alemán, art. 1310;
italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileño, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243,
inc. 3; venezolano, art. 51).
1113/10080
3.— Parentesco por adopción
1113/23
23. DISTINTOS CASOS.— Con relación al parentesco creado por la adopción, hay que
distinguir la adopción plena de la simple.
En la primera, el adoptado tiene exactamente la posición de un hijo legítimo; su situación

de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendría el hijo legítimo.
Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>,
ley 19134).
La adopción simple, en cambio, sólo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y

entre los hijos adoptivos entre sí, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134).
En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo será considerado hijo legítimo (disposición
citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopción plena, la simple no extingue el
parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).
La regla según la cual el parentesco surgido de la adopción simple se limita al adoptante y

al adoptado y a los hijos adoptivos entre sí, no es absoluta. Así, por ejemplo, el adoptado y
sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del adoptante; además los
impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado. (ver
nota 4)
1113/10090
4.— Efectos jurídicos
1113/11660
23 bis. EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.— El parentesco produce múltiples

efectos jurídicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los más importantes:
a) Efectos civiles. — 1) Es la condición de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente

de la obligación alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4)
Es fuente de vocación sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la
celebración del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimación para
promover la acción de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimación para
promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación; 8) Otorga derecho a la
tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los
instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en
el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de
desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificación del parto de la viuda
que se dice embarazada; etc.
b) Efectos procesales. — El parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta
inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C.
Procesal).
En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación prohíbe llamar como testigos a los
ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en
perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga
al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra
descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o
contra pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al denunciado (art.
178 ).
c) Efectos penales. — El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones,

violación, estupro, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, privación de la libertad).
Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes

y descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos; art.
185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento,
dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).
El parentesco es, además, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).
(nota 1) Nos parece por tanto errónea la opinión de Lafaille (Familia, nº 541), a quien sigue
Busso (t. 2, coment. art. 349 , núms. 4 y 5), que justifica la distinción de línea ascendente y
descendente, fundándose en que la ley concede a los descendientes el derecho de
representación que no reconoce a los ascendientes. El planteo es equivocado. La línea es
siempre la misma; pero la ley reconoce a ciertos parientes algunos derechos que no tienen
otros.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 363 , nº 2; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, nº 684; Knecht, Derecho matrimonial católico, trad. esp., p. 389.
(nota 3) Lafaille, Familia, nº 550; Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior; Planiol-Ripert-
Rouast, t. 2, nº 16.
(nota 4) Véase infra, nº 94.
§ 4.— El estado de familia
1113/10110
A.— CONCEPTOS Y CARACTERES
1113/24
24. CONCEPTO.— El estado es la posición jurídica que las personas ocupan en la

sociedad; esa posición les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad
y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos.
El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos: a) con relación a las
personas consideradas en sí mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer,
sano o demente, etc); b) con relación a la familia (soltero o casado, padre o hijo); c) con
relación a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad
de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el
estado de una persona (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 414).
Ahora bien: el estado de familia, o sea, la posición que una persona ocupa dentro de
aquélla, reviste una particular trascendencia. Los más importantes y complejos problemas
jurídicos se plantean respecto de él; y a tal punto es notable esta circunstancia, que algunos
autores sostienen que la noción de estado debe limitarse al de familia. (ver nota 1)
Por nuestra parte disentimos de esta opinión, pues si se acepta que el estado está dado por el
conjunto de calidades que fijan los derechos y deberes de una persona, no es posible limitar
arbitrariamente el concepto a las relaciones de familia, ya que también las calidades propias
de una persona considerada en sí misma y las que se vinculan a la sociedad, influyen en los
derechos y deberes de los individuos. Pero de todas maneras, aquella opinión es ilustrativa
de la resonancia que en esta materia tienen las cuestiones de estado.
1113/25
25. CARACTERES.— El estado de familia tiene, como es lógico, igual naturaleza que el
estado en general. Media en todo lo relativo a él un interés público muy directo, puesto que
se trata nada menos que del régimen jurídico de la familia. De ahí derivan los siguientes
caracteres:
a) Es inalienable: el estado no está en el comercio jurídico, no puede negociarse respecto de

él, ni está sujeto a transacción o renuncia. Ello no excluye desde luego, que en algunos
casos pueda ser modificado por voluntad de los interesados, como ocurre por ejemplo, si se
contrae matrimonio.
b) Es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre él.

Nos limitamos aquí a sentar los principios generales; pero hemos de ver más adelante que
la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no constituyen reglas rígidas, puesto que la ley
reconoce algunas importantes excepciones.
1113/10120
B.— TÍTULO DE ESTADO (ver nota 2)
1113/26
26. CONCEPTO.— En la doctrina y la jurisprudencia es frecuentísimo el uso de la

expresión título de estado. Pero no hay acuerdo sobre su significado cabal.
a) Algunos la usan en el sentido de causa juris; así, se dice por ejemplo, que el título de
estado de hijo es la procreación en matrimonio. (ver nota 3) Pero en verdad, es excepcional
que se la emplee con esta acepción.
b) Para otros, son los documentos, de cualquier clase, a los que la ley confiere un valor
peculiar y decisivo como prueba del estado civil; en este sentido se afirma que constituyen
título de estado las partidas de Registro Civil, la escritura pública o acta judicial en que se
reconoce a un hijo (ver nota 4) o la sentencia que lo declara tal. (ver nota 5) Se distingue así
entre el título y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar
y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la vía judicial
correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no
haya sido producida ante juez competente y aceptada por éste. El título, siendo auténtico,
vale por sí mismo y no está sujeto a la apreciación judicial; en cambio, la simple
pruebeadebe ser sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente
o no para acreditar el estado.
c) Por nuestra parte, pensamos que la expresión título de estado debe reservarse a las
partidas de Registro Civil. (ver nota 6) Es ésta la prueba auténtica, preestablecida por la ley
con el propósito de que el estado de las personas quede documentado y registrado
públicamente, con un valor erga omnes. De extenderse el concepto de título de estado a
otros instrumentos, la noción se hace imprecisa y confusa. Así, por ejemplo, habría que
admitir que una simple carta misiva en que se reconoce incidentalmente a un hijo,
constituye título de estado, lo que choca con el concepto de título, que supone autenticidad,
de la que carece por definición un instrumento privado. Y como la posesión de estado
también tiene un valor peculiar reconocido por la ley para acreditar la filiación, habría que
reconocerle también el carácter de título, como en efecto se ha sostenido. (ver nota 7)
Entendemos, pues, que sólo las partidas pueden considerarse tales; la restante
documentación, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel
carácter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.
1113/10130
C.— LAS ACCIONES DE ESTADO (ver nota 8)
1113/27
27. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN.— Estas acciones tienden a dejar establecido el

estado de una persona. Puede ocurrir que alguien se encuentre gozando de una posición
jurídica que no le pertenece; la ley reconoce entonces una acción de contestación o
impugnación de estado. Tal sería el caso de que se impugne la filiación de un supuesto hijo.
Por el contrario, puede suceder que una persona no goce del estado que realmente le
corresponde; se le reconoce en tal hipótesis la acción de reclamación de estado.
También hay que distinguir entre las acciones constitutivas y las declarativas de estado. Las
primeras tienen por objeto crear un estado nuevo, inexistente hasta el momento de la
sentencia; tal, la acción de divorcio, la que pide una declaración de interdicción, etc. Las
segundas se proponen la comprobación judicial de un estado existente, como por ejemplo,
las que persiguen la declaración de nulidad de un matrimonio o el reconocimiento de una
filiación.
1113/10140
1.— Caracteres de las acciones
1113/28
28. CARACTERES GENERALES.— Se admite generalmente que las acciones de estado

gozan de los siguientes caracteres: a) son inalienables; b) son imprescriptibles; c) son
inherentes a la persona; d) requieren la intervención del Ministerio Público. Al estudiar
cada uno de ellos se verá, sin embargo, que no se trata de principios rígidos y que las
excepciones son bastante numerosas.
1113/29
29. a) Inalienabilidad.— Puesto que el estado es inalienable también deben serlo las
acciones que derivan de él. Ello significa que no pueden ser objeto de transacción o
renuncia (arts. 251 y 845 , C. Civil); en cambio, sí se puede transar sobre las cuestiones
patrimoniales subordinadas al estado de una persona, con tal que la transacción no verse
sobre el estado mismo (art. 346 , C. Civil). Vale decir, que si una persona intentara una
acción de petición de herencia, fundada en una supuesta filiación, puede transar o desistir
válidamente de aquella acción, pero ello no le impedirá de modo alguno intentar más
adelante el reconocimiento de su estado de hijo.
El Código hace una excepción a este principio: permite transar la acción de validez o
nulidad de matrimonio, siempre que sea en favor del vínculo (art. 843 ). Y la ley 19134
autoriza a revocar la adopción simple por acuerdo de las partes, cuando el adoptado fuere
mayor de edad (art. 28 <>, inc. b), lo cual lleva implícita la facultad de transar sobre la
revocación de la adopción. (ver nota 9)
1113/30
30. b) Imprescriptibilidad.— La imprescriptibilidad que se reconoce a estas acciones deriva

de que el transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las
personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los años
y quizá la vida sin que se ejerzan los derechos de tales.
En lo que atañe a las acciones de reclamación o de contestación de la filiación, el Código

establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 , C. Civil). Pero esta regla está
sujeta a numerosas excepciones. Con frecuencia la ley tiene interés en definir o consolidar
ciertos estados de familia, evitando que se cierna indefinidamente sobre ellos la
incertidumbre derivada de la posiblidad del ejercicio de una acción de estado. De ahí que se
fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de
nulidad de matrimonio (art. 220 , C. Civil), la de impugnación de la paternidad por el padre
(arts. 259 , 260 y 4042 , C. Civil) o por sus herederos (art. 4043 , C. Civil) o por el propio
hijo (art. 4029 , C. Civil), etcétera.
DÍAZ DE GUIJARRO sostiene que no hay en estos casos una derogación de la regla de la
imprescriptibilidad, pues no se trata de supuestos de prescripción sino de caducidad de las
acciones. (ver nota 10) Reconocemos que esta terminología es más adecuada, no obstante
que el Código habla de prescripción; pero consideramos que el nombre que se le dé no
influye sobre el fondo del problema. Cuando se afirma que una acción es imprescriptible,
quiere significarse que el transcurso del tiempo no tiene ninguna incidencia sobre ella.
Estrictamente, inalienabilidad e imprescriptibilidad son conceptos complementarios, puesto

que si la acción puede extinguirse por el transcurso del tiempo, ello significa que el titular
tiene un modo de renunciar a ella y por tanto de negociar esa renuncia. Y ya se ha visto que
en nuestro Derecho varias acciones de estado se extinguen por el transcurso de los plazos
fijados por la ley.
Todo lo cual indica que estos principios de la inalienabilidad e imprescriptibilidad están

lejos de ser absolutos y, sobre todo, de tener una aplicación rigurosa a todas las acciones de
estado. Al considerar cada una de ellas en particular, será el momento de considerar en qué
medida le son aplicables.
1113/31
31.— De cualquier manera está fuera de duda que las acciones patrimoniales derivadas del
estado son prescriptibles (art. 251 , C. Civil), salvo la acción para reclamar alimentos
futuros, que no prescribe (véase nº 1497).
1113/32
32. c) Son personales. — Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ahí que no
puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogación.
(ver nota 11) Tampoco pueden transmitirse por sucesión; aunque por vía de excepción, la
ley autoriza en ciertos casos la transmisión hereditaria (arts. 254 , 259 y 262 , C. Civil).
Algunos autores sostienen que en esta última hipótesis no hay, propiamente hablando,
transmisión mortis causa, sino que en caso de fallecimiento la ley reconoce la acción a otros
titulares, que la promueven originariamente y por sí. (ver nota 12) Nos parece un
razonamiento harto forzado. La ley reconoce esta acción a los herederos; éstos pueden
ejercerla únicamente en el caso de muerte del titular originario y siempre que él no hubiera
perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se
trata de una auténtica transmisión mortis causa y que los herederos proceden como
sucesores y no a título propio. En el fondo, aquella opinión no es sino un ingenioso
esfuerzo para encajar esta hipótesis dentro de la teoría preestablecida de la
intransmisibilidad mortis causa de las acciones del estado. En verdad lo que hay que
admitir es que algunas acciones no están sujetas a esa regla. (ver nota 13)
1113/33
33. d) Intervención del Ministerio Público. — Puesto que en las cuestiones de estado media
un interés de orden general o social, el Ministerio Público es parte necesaria en todos los
pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a él (art. 119 <>, inc. 6, ley 1893).
1113/10150
2.— Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado (ver nota 14)
1113/34
34. LA CUESTIÓN: EFECTOS ABSOLUTOS O RELATIVOS DE LA SENTENCIA. —

Una larga controversia se ha tratado en torno al problema de los efectos de las sentencias en
cuestiones de estado. La cuestión consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito
referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no puede volver a ser
discutida por nadie o si, por el contrario, sólo tiene efectos entre las partes.
La primera teoría tiene fundamentos lógicos muy sólidos. Se afirma que el estado es
indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no
se lo tenga respecto de otra. He aquí, por ejemplo, una demanda de filiación. Un interesado
la impugna, pero la sentencia rechaza la acción, lo que significa reconocer que el
demandado es realmente hijo; posteriormente otro interesado plantea nuevamente la
cuestión y la gana, lo que implica declarar que no es hijo de aquel padre como lo había
admitido la sentencia anterior. Resultaría así que, legalmente, esa persona tiene dos padres,
o dicho de otra manera, que respecto de unos es hijo de Primus y respecto de otros de
Secundus.
Todo ello revelaría la necesidad de atribuir a la sentencia dictada en cuestiones de estado

una autoridad erga omnes. (ver nota 15)
1113/35
35.— La teoría opuesta sostiene que el principio de derecho procesal según el cual la
sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicación general y no
admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible
con la divisibilidad de las pruebas. Se puede probar contra Pedro que un menor es su hijo,
sin que esas pruebas sean oponibles a Pablo. (ver nota 16) Además, y este argumento es
fundamental, atribuir el valor de cosa juzgada erga omnes a una sentencia dictada en un
pleito entre dos personas, supone la posibilidad de una solución fraudulenta: las partes, de
común acuerdo, podrían confabularse para lograr una sentencia en cierto sentido, lo que
daría a una de ellas un título inatacable por cualquier otro interesado.
La mayor parte de la doctrina extranjera se inclina, por estas razones, a sostener la regla de
la relatividad de la cosa juzgada en materia de estado, (ver nota 17) bien que admitiendo
atenuaciones como hemos de ver en seguida.
1113/36
36. TEORÍAS INTERMEDIAS.— Numerosos esfuerzos se han realizado por encontrar una
solución que concilie aquellas opiniones extremas.
1113/37
37. a) Teoría del legítimo contradictor. — Según esta teoría, las sentencias dictadas en
cuestiones de estado tiene efectos erga omnes siempre que se reúnan los siguientes
requisitos: 1) que la cuestión de estado haya sido el objeto principal del pleito y no
planteada incidentalmente; 2) que no haya colusión entre las partes y se haya escuchado al
Ministerio Público; 3) que la sentencia haya sido dictada contra un legítimo contradictor.
Debe entenderse por legítimo contradictor aquel que tiene el primitivo y más próximo
interés. (ver nota 18) Pero este concepto ha sido en definitiva muy difícil de precisar.
Puede, sí, afirmarse que el padre, la madre y el hijo son los principales interesados en el
juicio de filiación; pero a medida que el parentesco se aleja, se hace más difícil atribuir a
alguien la calidad de legítimo contradictor. Esta teoría, que alcanzó bastante prestigio, está
hoy abandonada por la doctrina. (ver nota 19) Empero, cabe hacer notar que el Código
holandés la ha adoptado en su art. 1957.
LIEBMAN, sin embargo, le ha dado un planteo novedoso. Sostiene que la sentencia hace
cosa juzgada en cuestiones de estado para todas las personas que tienen un interés de grado
inferior al de las partes entre las que se tramitó el juicio; ellas quedan sometidas a la
sentencia y deben soportar el perjuicio que les causa. Pero si los terceros tienen un interés
de igual o mayor jerarquía que el de las partes, pueden defenderlo con plena autonomía, sin
encontrar obstáculo en la cosa juzgada. Así por ejemplo, si el pleito se hubiera planteado
entre padre e hijo, nadie tiene derecho a discutir el estado que resulta de la sentencia,
porque ellos son los contradictorios principales o primarios. Pero un hermano podría
discutir el estado que resultara de la acción seguida por un tercero contra otro hermano. (ver
nota 20)
Por ingenioso que sea este planteo, no se resuelve con él el peligro de la colusión
fraudulenta, la que puede existir inclusive entre el padre y el supuesto hijo, en perjuicio de
los otros hijos verdaderos.
1113/38
38. b) Teoría que distingue entre las sentencias constitutivas y las declarativas de estado. —
Según esta teoría, los efectos de la cosa juzgada varían en ambas hipótesis. En el primer
caso, la sentencia confiere a la persona un estado diferente del que tenía hasta ese
momento: tales las de divorcio, de interdicción, etc. Estas sentencias tienen un valor
absoluto, son oponibles erga omnes. En cambio las que no hacen sino declarar un estado
existente, tales como las de nulidad de matrimonio, de filiación, etc., sólo tienen un efecto
relativo.
Este es el criterio prevaleciente en la doctrina francesa. (ver nota 21)

1113/39
39. c) Teoría de COLIN y CAPITANT. — Sostienen estos autores que la sentencia dictada
en una cuestión de estado debe tener la misma fuerza que otros instrumentos probatorios de
la filiación, tales como el acta de nacimiento o de reconocimiento. Naturalmente, este título
puede ser discutido por cualquiera que tenga interés legítimo, pero quien ataca al estado
que surge de esa sentencia debe cargar con la prueba. La inversión del onus probandi sería
el efecto principal de esta teoría. (ver nota 22) Muy semejante es el punto de vista de
BUSSO. (ver nota 23)
1113/40
40. d) Opinión de PLANIOL y RIPERT y de JOSSERAND. — Estos autores admiten el

principio de la relatividad de los efectos de la sentencia, con las siguientes excepciones: 1)
Casos en que la ley reserva la acción a ciertas personas; lo decidido en el juicio seguido por
ellas produce necesariamente un efecto absoluto, puesto que nadie puede plantear
nuevamente la cuestión; 2) Caso de las acciones constitutivas de estado. (ver nota 24)
1113/41
41. NUESTRA OPINIÓN.— Adherimos, en lo sustancial, a la opinión de JOSSERAND y

de PLANIOL y RIPERT. Pensamos que, en principio, es imposible prescindir de la regla
general de que las sentencias sólo tienen efecto entre las partes, pues lo contrario sería
autorizar el concierto fraudulento en perjuicio de terceros. Pero como la naturaleza de estas
acciones es demasiado plástica para someterla a reglas rígidas, es menester admitir
excepciones. Ante todo, debe aceptarse el efecto absoluto de las sentencias constitutivas de
estado, puesto que ellas confieren un estado nuevo, oponible a todos, hayan o no
participado en el juicio del mismo modo que el matrimonio, por ejemplo, otorga un nuevo
estado, válido erga omnes, aunque las únicas partes en el acto hayan sido los contrayentes.
(ver nota 25)
Habrá que admitir también que producen idéntico efecto las sentencias dictadas entre las
únicas personas a las cuales la ley confiere la acción, puesto que cualquiera sea el resultado
del pleito, nadie tiene derecho a renovar la cuestión. Pero. hay que confesarlo, esto no
significa otra cosa que comprobar una excepción legal; no explica el porqué de la
excepción. Más aún: hay casos en que ni la sentencia es constitutiva de estado ni la ley la
ha atribuido a una sola persona y, sin embargo, produce efectos erga omnes. Tal es el caso
de la que decide la nulidad del matrimonio (ver nota 26) y, en general, de todas las acciones
que desplazan de un estado de familia. (ver nota 27) Lo que ocurre es que la naturaleza de
las acciones de estado es tan múltiple y compleja, los problemas que implican tran
intrincados y, en fin, tan diversos y a veces contradictorios los intereses individuales y
sociales en juego, que resulta vano todo intento por encontrar una solución general. A
nuestro juicio, la sorprendente anarquía que impera en esta materia deriva precisamente de
que se ha pretendido elaborar una teoría unitaria de las acciones de estado. Pero es
imposible reducir a unidad lo que por naturaleza es plural. Así como no es exacto que todas
las acciones de estado son inalienables, imprescriptibles, así tampoco es exacto que todas
las sentencias dictadas en cuestiones de estado tengan efectos relativos (o absolutos, para
quienes sostienen esta tesis). Partiendo de esa regla del Derecho procesal que es la
relatividad de la cosa juzgada, habrá que admitir tantas excepciones como lo impongan la
naturaleza de la acción de que se trate o los intereses públicos y particulares en juego.
Al estudiar cada acción en particular veremos si es posible atribuirle efectos erga omnes o
si debe aplicarse el principio general. Sostenemos pues, que el problema debe resolverse
con un criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teoría a priori.
Se objetará quizá que esta explicación es demasiado vaga y que en el fondo no resuelve el
problema. Pero tal vez sea su mayor ventaja, pues da pie a que la apreciación judicial tenga
un ancho campo de acción.
1113/42
42. JURISPRUDENCIA — La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, (ver nota

28) es muy contradictoria. Entre nosotros, predominó primeramente el criterio de que el
efecto de la sentencia es relativo, pero más tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la
tesis contraria. (ver nota 29) Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido
enunciados algunas veces en términos muy generales, no hay que extender su doctrina más
allá de la hipótesis concreta resuelta en la sentencia. Así valorada e interpretada esta
jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar nuestra tesis de que no es posible
sentar soluciones rígidas y generales para todas las acciones de estado.
1113/10160
D.— POSESIÓN DE ESTADO
1113/43
43. REMISIÓN.— Por razones de método, tratamos la cuestión de estado en los núms. 740
y s., a los que remitimos.
(nota 1) Orgaz, Personas individuales, ps. 212 y s.; Spota, t. 1, vol. 31, nº 693.
(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 78 y s.;
Royo, Derecho de familia, Sevilla, 1949; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la
filiación natural, Madrid, 1954, ps. 54 y s.; Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 22; Carresi,
Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.
(nota 3) En este sentido, Dusi, t. I, nº 29, cit. por De Castro y Bravo, Derecho Civil de
España, t. II-1, p. 78.
(nota 4) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 22 y s.; Lafaille, Familia,
núms. 466 y 472; Colombo, Reconocimiento incidental de hijos naturales, L. L., t. 50, p.
979; Belluscio, Manual, t. 2, nº 473, in fine.
(nota 5) Lafaille, Familia, nº 466; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 116.
(nota 6) De acuerdo: Juez Dr. Barbero, 21/12/1978, L. L., 1979 B, p. 420; Zannoni,
Derecho de familia, t. 2, § 808 y 816; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la
filiación natural, p. 55; Royo, Derecho de familia, ps. 93 y s.; Cosattini, Il riconoscimento
del figlio naturale, p. 173; Attardi, Efficacia giuridica degli atti dei stato civile, Citta di
Castello, 1949, nº 1.
(nota 7) Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 23; De Castro y Bravo, Derecho Civil de
España, t. II - 1, p. 81.
(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, Las acciones de estado de familia, J. A., 1954
- IV, sec doct., p. 7; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262; De Castro y Bravo,
Derecho Civil de España, Parte General, Madrid, 1952, t. II - I, ps. 91 y s.; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1,
núms. 543 y s.; Cicu, La filiación, ed. Madrid, 1930, ps. 75 y s.
(nota 9) De acuerdo: Díaz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, nº 307.
(nota 10) Díaz de Guijarro, Tratado de familia, t. 1, nº 320. En sentido concordante véase
Cicu, La filiación, ps. 168 y 169.
(nota 11) Trib. Colegiado C. y C. La Plata, 3/7/1973, L. L., t. 153, p. 188; Busso, t. 2,
coment. art. 262 , nº 37; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, t. 1, núms. 340 y s.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 262 , nº 26; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, nº 339;
Cicu, La filiación, p. 161.
(nota 13) De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 21, d.
(nota 14) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, La cosa juzgada en las cuestiones de estado,
J. A., t. 45, p. 535; íd., La cosa juzgada en materia de estado, J. A., 1942 - II, p. 612; Soler,
R., La cosa juzgada en las cuestiones de estado, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p.
421; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262 , núms. 58 y s.; Liebman, E., La
cosa juzgada de las cuestiones de estado, L. L., t. 16, sec. doct., p. 49; íd., Límites a la cosa
juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1; Planiol-Ripert-Boulanger,
4ª ed., t. 1, núms. 462 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la morandiere, t. 1, núms. 566 y s.;
Dumitresco, L’autorité de la chose jugée et ses applications en matière d’état des personnes
physiques, París, 1934; Mazeaud, L., Distintion des jugements declaratifs et des jugements
constitutifs de droit, Revue Trimestrielle, 1929, p. 52; Stoeanovici y Barasch, Chose jugée
et état civil, Revue Trimestrielle, 1934, p. 547; Cicu, La filiación, ed. Madrid.
(nota 15) En este sentido: Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 45, p. 535 y 1942 - II, p. 612;
Soler, nota en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 429; Bibiloni, nota a los arts. 786 y
787 (aunque limita su tesis a las acciones de filiación); Liebman, notas en L. L., t. 16, sec.
doct., p. 49 y L. L., t. 19, sec. doct., p. 1 (con las limitaciones que veremos más adelante);
Jofré, Manual de Procedimientos, t. 3, ps. 325 y s.; Savatier, nota en D. P., 1925, I, p. 201;
De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 100 y s.
(nota 16) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 464.
(nota 17) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 465; Colin-Capitant-

Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 569; Baudry Lacantinerie y Chenaux, Des
personnes, t. 4, nº 423; Demolombe, t. 5, núms. 305 y s.; Laurent, t. 3, p. 487; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Cicu, La filiación, ps. 181 y s. Entre nosotros sostiene
este criterio Busso, t. 2, coment. art. 262 , núms. 74 y s.
(nota 18) Esta doctrina, sugerida por algunos textos romanos, fue expuesta por D’Argentré
y seguida más tarde por Proudhon (Traité de l’état des personnes, t. 1, p. 110), Duranton
(Cours, t. 13, núms. 526 y s.), Bonnier (Tratado de las pruebas, t. 2, p. 437), Chironi y
Abello (Trattato, t. I, ps. 682 y s.), Stolfi (Trattato, t. 5, núms. 682 y s.).
(nota 19) Véase Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 463.
(nota 20) Liebman, Límites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec.
doct., p. 1.
(nota 21) Aubry y Rau, t. 5, ps. 544 y s.; Lacoste, De la chose jugée, núms. 701 y s.; Wahl,
Revue Trimestrielle, 1913, ps. 86 y s.; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, 466; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Demolombe, t. 5, p. 320.
(nota 22) Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 569.
(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 262 , núms. 74 y s.
(nota 24) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 465 - 466; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1312 - 1316.
(nota 25) Sin perjuicio, como lo destaca Belluscio, que ese estado pueda ser impugnado por
las personas que la ley habilite para hacerlo, Manual, 5ª ed., nº 27, f. Ver el interesante
planteo de la cuestión que hace este autor.
(nota 26) Esta solución es admitida unánimemente, incluso por Planiol-Ripert-Boulanger,

loc. cit. en nota 50; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, núms. 311 y s.; y Josserand, Derecho Civil,
ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1316. Estos autores ensayan una explicación que permite
compaginar su teoría con la necesidad indiscutible de atribuir efectos erga omnes a la
sentencia en este caso. Josserand dice que la sentencia que declara la nulidad no es
declarativa sino constitutiva de estado, lo que es a todas luces inadmisible; Planiol y Ripert,
más prudentes, dicen que si no es constitutiva, por lo menos es destructora de un estado
civil (ed. La Habana, t. 2, nº 313). El argumento no convence, pues con todas las sentencias
declarativas de estado ocurre lo mismo. Si se impugna una filiación y la demanda prospera,
se destruye el estado de hijo de que se gozaba hasta ese momento. Lo que ocurre es que el
caso de la nulidad del matrimonio rompe el sistema no suficientemente elástico, aceptado
por aquellos autores.
(nota 27) Belluscio, loc. cit. en nota 50 bis.
(nota 28) Véase un resumen de la jurisprudencia francesa e italiana en Soler, nota en

Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 248. Cabe agregar, sin embargo, que la
jurisprudencia francesa, a partir de un fallo de la Corte de Casación del 23/4/1925 se ha
inclinado firmemente hacia el principio de la relatividad, bien que admitiendo excepciones
(véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 465).
(nota 29) En el sentido de que la sentencia sólo tiene efectos con relación a las partes,
véase: C. Civil 1ª Cap., 20/10/1926, J. A., t. 22, p. 881; íd. 20/3/1929, J. A., t. 29, p. 187;
íd., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979. En el sentido de que la tiene erga omnes: C. Civil 2ª
Cap., 16/3/1936, J. A., t. 53, p. 703; íd. 30/4/1937, J. A., t. 61, p. 218; Sup. Corte Bs. Aires,
2/9/1947, L. L., t. 48, p. 921; C. Apel. Río Cuarto, 12/8/1939, J. A., 1942 - II, p. 612.
Es interesante el siguiente caso, revelador de las dificultades que presenta esta materia. La
Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que la sentencia que declaró la validez de un
testamento impugnado por demencia de la testadora (demencia que no se demostró), no
hace cosa juzgada respecto de quien no fue parte en el juicio, que conserva el derecho a
demostrar la incapacidad de la causante (31/3/1937, J. A., t. 57, p. 727). Se argumentó que
no estaba en juego una cuestíon de estado, sino patrimonial. Pero lo cierto es que lo
debatido fundamentalmente en el primer pleito era la insania de la testadora; y que si
respecto de una parte se la declaró sana, es contrario al principio de la indivisibilidad del
estado que respecto de otra pueda declarársela demente. Vale decir que admitiendo la teoría
de que la sentencia dictada en cuestión de estado tiene efectos erga omnes, debió rechazarse
la segunda acción. Pero como esta conclusión es a todas luces inadmisible, el tribunal
rechazó la excepción de cosa juzgada con lo que afirmó el principio de que ésta tiene
efectos relativos también en este caso.
PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO
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CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO (ver nota 1)
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§ 1.— Nociones generales
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44. CONCEPTO Y CARACTERES.— Según la clásica definición de Portalis, el

matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie,
para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
común destino. (ver nota 2) Más brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el
establecimiento de una plena comunidad de vida. (ver nota 3)
El matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta recordarlo para comprender
su trascendencia en todo el Derecho de familia y más aun en toda la organización social.
Por ello decía Cicerón que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei
publicae.
1113/45
45.— Sus caracteres esenciales son los siguientes:
a) Implica una unión del hombre y la mujer, unión que se traduce en derechos y deberes
recíprocos. Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en
determinados casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos. (ver nota 4)
b) Es una unión permanente; este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la
disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo
hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías y los dolores
que depare el destino, y aunque más tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay
siempre en la institución un íntimo y connatural sentido de permanencia.
c) Es monogámica; aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los

países de civilización occidental y cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y no
solamente no se concibe más que un solo vínculo matrimonial, sino que los esposos no
pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su cónyuge. La fidelidad
conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institución.
d) Es legal. No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia,
como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso además que se
haya celebrado de acuerdo a la ley. Sólo así queda bajo el amparo y la regulación de ésta.
Es claro que la noción del matrimonio no se agota aquí, pues, por encima de lo legal, está
su sustancia moral y religiosa. De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se
disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las
características más salientes de la historia de la institución es la lucha mantenida entre la
Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. (ver nota 5) Hace ya
muchos siglos decía Modestino: “Matrimonio es la unión del marido y la mujer y la fusión
de toda vida y comunicación del derecho divino y humano” (Digesto, XXIII, 2, 1).
1113/46
46. FINES.— Los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua
compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos. Decimos normales porque
no siempre se procuran todos ellos; así, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in
extremis no contemplan la procreación.
Según la doctrina canónica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es
la procreación y la educación de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: “No es
bueno que el hombre esté solo; hagámosle una compañera semejante a él” (Génesis, II, 18).
3) El último es el remedio a la concupiscencia: “Más vale casarse que ser devorado por las
pasiones”. (ver nota 6)
1113/47
47. ETIMOLOGÍA.— Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen,

Llama la atención esta etimología, pues sería más lógico que el nombre de la institución
derivara del padre, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamente
cuando aquél era dueño y señor (véase nº 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha
querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. Así lo explican las partidas:
Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de
mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e después que son
nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por sí.
En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo
mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage.
El sinónimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen
casa común.
1113/48
48. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 7)— El matrimonio ha ido sufriendo a través de
los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación.
La forma más bárbara y más repugnante a la naturaleza de la unión permanente entre los
individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vínculo simultáneo de una mujer
con varios hombres. Sólo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho más extendida fue en
cambio la poligamia, que supone la unión de un hombre con varias mujeres. Esta es, si
duda alguna, mucho más compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre
satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo período del embarazo, de lo que está
privado en el matrimonio monogámico y puede así seguir engendrando hijos; no tiene,
además, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun así, esta
institución es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la
mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las
familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unión
monogámica; por un misterio que no tiene otra explicación que el designio divino, el
número de hombres y mujeres es casi igual. Las estadísticas de todos los pueblos revelan
apenas ligerísimas diferencias en favor de uno u otro sexo. ¿No es esto prueba de que cada
hombre debe vivir con una mujer?
Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; sólo se mantiene aún la
excepción de los musulmanes, pues la poligamia está autorizada por el Corán. Aun así, no
es practicada sin por un número muy reducido de personas, pues la forma normal es la
singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas árabes se han esforzado en
demostrar que, no obstante que el Corán parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal
modo que la hace prácticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los
preceptos del Libro Santo. (ver nota 8)
La barbarie primitiva se manifestaba también en la forma del casamiento y en su régimen.

Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del
vencido. Se encontraban en una situación similar a la esclavitud y su marido tenía sobre
ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre
sólo se ocupaba de la guerra y de la caza.
La compra de la mujer a sus padres significó un progreso de la civilización, pues la fuerza

se reemplazó por la negociación pacífica. Pero no por ello mejoró sustancialmente la
situación de la mujer, que siguió sometida a la voluntad omnímoda de su dueño.
En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio,

ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis (ver nota 9) y diez testigos; la
coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simbólica; y el usus,
que era la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción: bastaba la posesión de
ella por un año. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situación de
absoluta dependencia de la voluntad omnímoda de su marido; más tarde, dulcificadas las
costumbres, se inició un proceso de emancipación que la corrupción de la época convirtió
en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges se hizo
frecuentísimo; estalló la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvió
licenciosa.
1113/49
49.— El cristianismo emprendió entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le

dio carácter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vínculo
una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el
matrimonio fue declarado indisoluble. Dignificó a la mujer, elevándola a la condición de
compañera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo
amó a la Iglesia" (Encíclica Casti Connubi, 17). Y sentó el principio moralizador de que la
celebración del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que
combatía no sólo las formas bárbaras de violencia y la compra, sino también las más
evolucionadas pero no menos repudiables de los “matrimonios por conveniencia”
concertados por los padres o espaldas de los propios interesados.
Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las sólidas bases
sentadas por la Iglesia. Más tarde, los factores de descomposición que hemos señalado en
otro lugar (nº 6) condujeron a un debilitamiento de la institución; pero en todos los pueblos
de civilización occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepción del
matrimonio y sobre su régimen sigue siendo exclusiva.
1113/50
50.— Los últimos y más serios ataques contra la institución del matrimonio, tal como se ha
configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del
neopaganismo alemán.
El régimen comunista estableció el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor

libre. “El parentesco de hecho —decía el art. 133, Código de Familia— está reconocido
como base de la familia”.
Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del
matrimonio, cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás. Primero exigió la
inscripción del matrimonio y del divorcio; más tarde se han establecido las nupcias
formales y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 10) Finalmente, el Estado
interviene activamente para evitar la disolución de las uniones (véase nº 625).
El neopaganismo alemán fue la filosofía de un momento de soberbia y extravío. Adopta un

panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre
adquiera conciencia de sí mismo, (ver nota 11) es necesario desarrollar plenamente la
personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstáculos
que se opongan en ese camino; sólo así se formará una raza fuerte capaz de dominar al
mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho
natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser
superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa selección científica; no
interesa, pues, tanto la unión estable del matrimonio como la unión de las mejores madres y
los mejores padres. Además, la formación de una raza superior exige una educación
altamente tecnificada, que sólo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa
pues a segundo plano en el orden formativo del espíritu de los hijos.
Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos teóricos del
nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una
legislación coherente. Empero, se dictó bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933
sobre esterilización de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de
la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de
que no se padecía ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno
mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibió el matrimonio entre arios y judíos.
La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo

pusieron término a esta nueva desviación pagana.
1113/51
51. NATURALEZA JURÍDICA: ¿CONTRATO O INSTITUCIÓN?— Una larga disputa se

ha trabado en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio. La doctrina clásica veía en él
un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cónyuges. Este punto de vista fue
defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propósitos muy distintos. Los
canonistas lo sostuvieron para dignificar la unión del hombre y la mujer, superando los
resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de
conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio
debía, pues, fundarse en el amor y en la libre decisión de los interesados. Los juristas
liberales de la Revolución Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues
tratándose de un contrato, las partes podrían dejarlo sin efecto de común acuerdo.
Pero, desde hace algunos años; esta concepción está sufriendo insistentes ataques. Un
contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes
(art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra
cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las
partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público. La propia voluntad de
las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta
como en éstos con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la
intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que
la intervención del oficial público es similar a la de un escribano ante quien pasa un
contrato cualquiera, pues éste no hace más que dar la fe de la realización del acto, mientras
aquél lo integra con su actuación. (ver nota 12) Por ello, Cicu ha podido decir —
exagerando a nuestro entender la apreciación de los hechos— que la voluntad de las partes
no tiene fuerza constitutiva del estado de familia. (ver nota 13)
Además, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada más que como un vínculo
jurídico: obedece a profundos institutos humanos, está impregnado de ideas morales y
religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y
otros que la humanidad no explica, es una mélange, un encuentro de la tierra y el cielo. (ver
nota 14)
El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir
hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institución. (ver nota
15)
1113/52
52.— Josserand, apegado aún, como algunos otros juristas contemporáneos, a las ideas
clásicas, afirma que la teoría de la institución proviene de la concepción un tanto estrecha
que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre
toda unión de dos o más voluntades con ánimo de crear derechos y que dentro de ese
concepto encaja perfectamente el matrimonio. (ver nota 16) Pero es evidente que nadie se
casa con ánimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de
especulación, de cálculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurídico exige encontrar
nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de
cigarrillos y el matrimonio, un préstamo en dinero y una asociación.
Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institución: a) El

contrato es una especulación; vendedor, procura el precio más alto; comprador, procura el
más bajo. La institución es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b)
La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organización
y disciplina; la jerarquía es pues la ley de la institución. c) El contrato es una mera relación
y, en consecuencia, sólo produce efectos entre las partes; la institución es una entidad y, por
ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relación exterior a
los contratantes, un lazo de obligación, vinculum iuris; la relación institucional es una
interiorización. e) El contrato no es más que una tregua en la batalla de los derechos
individuales; la institución es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros;
en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institución es un
producto de la comunicación. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y
toda obligación está destinada a extinguirse con el pago; la institución está hecha para
durar, para perpetuarse, desafía a la muerte. g) El contrato es rígido, estático; la institución
se adapta. h) El contrato es una relación subjetiva de persona a persona; las relaciones
institucionales son objetivas y estatutarias. (ver nota 17)
1113/53
53.— Después de este análisis, resulta indudable que el matrimonio es una institución, no
un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vélez Sarsfield, quien en la nota al título del
matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los
contratos, pues no podría hacérselo sin descender a las condiciones de una estipulación
cualquiera; agrega que hay que considerarlo “como una institución social fundada en el
consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la
extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al
fin de su institución”.
En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato,
(ver nota 18) con lo que no se hace sino seguir la terminología canónica y la de los juristas
liberales del siglo XIX, si bien el régimen creado por la ley responde al concepto
institucional.
1113/54
54. MATRIMONIOS “POST-MORTEM”.— Una de las manifestaciones legislativas más

paradójicas de los últimos años es la aparición de los llamados matrimonios post-mortem.
La idea surgió en Alemania, durante la última guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el
entonces ministro del Interior, Himmler, pasó una “circular confidencial” al Registro Civil
autorizándolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ejército
alemán fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados habían
tenido intención de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la petición y que no
habían cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos debían considerarse
probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El
régimen cesó con la derrota; pero los llamados “matrimonios de Himmler” fueron
numerosos. (ver nota 19)
Aunque la idea había suscitado graves críticas, que retomada años después en Francia. En
diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de
Malpasset, que originó numerosas muertes. Con tal motivo, se dictó la ley del 31 de
diciembre de dicho año, por la cual se dispuso que el presidente de la República puede, por
motivos graves, autorizar la celebración del matrimonio si uno de los esposos ha muerto
después del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequívocamente su
consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el
matrimonio no da derecho a la sucesión ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se
comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de
hijos nacidos y de concebidos, cuya situación se desea regularizar, reconociéndoles la
condición de hijos legítimos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los
hereditarios. Aunque el propósito es simpático, el medio escogido es inadmisible. La
celebración del matrimonio con un muerto es una verdadera aberración, sólo concebible en
sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad.
1113/10200
§ 2.— Matrimonio religioso y matrimonio civil (ver nota 20)
1113/55
55. EL PROBLEMA.— Hemos dicho ya que el matrimonio no es una institución

exclusivamente civil, sino que está gobernado también por principios morales y religiosos,
por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana.
No es extraño, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su
régimen. Nos interesa aquí, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los países de
civilización occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Católica.
En un comienzo, la acción de la Iglesia se enderezó solamente a moralizar el matrimonio

desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a
medida que se fue desenvolviendo el Derecho canónico y, sobre todo, a medida que
aumentaba el poder espiritual y político de la Santa Sede, comenzó a atribuirse competencia
legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue
aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirmó
definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categoría de sacramento;
por tanto, el poder civil carecía de facultades para legislarlo. No solamente la celebración y
el régimen jurídico eran fijados por el Derecho canónico, sino que las causas judiciales que
le atañían caían bajo la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos.
Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el

régimen del matrimonio imperó sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el
primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento
el carácter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. (ver nota 21)
Pero fue la Revolución Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio
como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebración y consecuencia de la religión.
La Iglesia reaccionó enérgicamente contra la laicización del matrimonio, pero su postura es

hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulación
jurídica; reconoce su interés en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en
sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letrán suscripto
con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervención de los tribunales civiles en todas
las causas originadas en matrimonios católicos, inclusive las relativas a la separación de
cuerpos, siempre que no esté en juicio la validez del vínculo. El papa Pío IX resumía así la
posición de la Iglesia en esta materia: “No hay más que un medio de conciliación: que
César guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil
disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre
cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del
matrimonio, según lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que está fuera
de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles”. (ver nota 22)
1113/56
56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.— ¿Cómo se ha resuelto en la legislación

contemporánea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales
sistemas son los siguientes:
a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; sólo éste produce

efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro país y en casi toda Latinoamérica, en
Francia, Bélgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso,
en todos estos países se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo
simultáneamente o sucesivamente con la ceremonia civil.
b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia

puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial público, pero el régimen jurídico
está fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este régimen Brasil, Inglaterra, Estados
Unidos, Suecia, (ver nota 23) Noruega y Dinamarca.
c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opción de los interesados;
pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el régimen del Derecho canónico. El párroco tiene
la obligación de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los
efectos de su inscripción. No obstante estar regido por el Derecho canónico, la jurisdicción
judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del
vínculo, que es de competencia de los tribunales eclesiásticos. Es el régimen de Italia,
Portugal y la República Dominicana.
1113/57
57. ANTECEDENTES PATRIOS. (ver nota 24)— En la época de la conquista de América,

España era el campeón de la Iglesia Católica en su lucha contra los infieles y herejes. Como
toda lucha, ésta también condujo a intransigencias y exageraciones. La única unión legítima
era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con
heterodoxos (Part. IV, Tít. 2, ley 15).
En América estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores
dificultades mientras se vedó la entrada de los no católicos.
Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, quedó de manifiesto la injusticia del
sistema. Los extranjeros que no pertenecían a la religión oficial debían vivir en
concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tímidas medidas que tendían
a darle alguna elasticidad a la regulación del matrimonio. En enero de 1824 se dictó un
decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdicción ordinaria “el
conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de
los contratos de ellos”; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autorizó el
casamiento entre católicos y disidentes, lo que sí estaba permitido por las leyes canónicas
era prohibido por las españolas. Y más importante que estos decretos fue el Tratado con
Inglaterra de 1829, que reconocía a los súbditos británicos una “perfecta e ilimitada libertad
de conciencia y del ejercicio de su religión pública o privadamente”, lo que significaba la
posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia.
A esto se reduce la legislación patria sobre la materia, hasta la sanción del Código Civil. El
régimen canónico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las
costumbres, el espíritu religioso del pueblo, se oponían a cualquier otro régimen. Pero la
generación liberal que entró a gobernar el país después de Caseros comenzó a propugnar el
casamiento civil. Oroño, gobernador de la provincia de Santa Fe, consiguió en 1867 que la
Legislatura lo estableciera. La conmoción popular fue intensa, el obispo excomulgó al
gobernador y a los legisladores; y la agitación llegó a tal extremo que el mandatario debió
abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que abolió
inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vélez proyectó en aquellos días su Código, no
podía insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableció, pues, que el
matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones y solemnidades
prescriptos por la Iglesia Católica (art. 167 ); en la misma forma debían celebrarse los
matrimonios entre católicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconocía la validez
civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de
conformidad a las leyes del Código según las leyes y ritos de la Iglesia a que los
contrayentes pertenecieran (art. 183 ).
Sin embargo, no habían transcurrido veinte años de la vigencia del Código, cuando fue
dictada la ley 2393 <>, que implantó el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un
gran caudal inmigratorio afluyó hacia el país; estas masas, aunque católicas en su mayoría,
no tenían la extrema sensibilidad religiosa de a población hispánica; además, el liberalismo
extendió paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extrañar, por tanto, que
la solución que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.
1113/58
58.— Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores
inconvenientes y ha permitido una cómoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los
creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil,
cumpliendo así sus deberes de conciencia y elevando su unión a la jerarquía de sacramento.
No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que sólo
reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias
a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. (ver
nota 25) Y la institución del matrimonio civil como única institución válida en pueblos de
vivencias religiosas choca con la realidad social. (ver nota 26) Esto ha traído algunos
problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideración. Así,
por ejemplo, quien ha contraído sólo matrimonio religioso, ¿puede aspirar al beneficio de
pensión acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvió con señalado
acierto el problema, declarando que, si bien la actora no podía considerarse viuda en
términos estrictos, las leyes de previsión social deben interpretarse con gran laxitud para
impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones.
(ver nota 27) En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensión
en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, había contraído uno
nuevo según el rito judío. (ver nota 28) La diferencia se justifica porque no hubiera podido
hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer
vínculo.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 9, véanse: Spota, Tratado de

Derecho Civil, Matrimonio; Belluscio, Derecho de familia; Zannoni, Derecho de familia;
Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Rébora, Instituciones de la familia, ts. 1 y 2; Lafaille,
Familia, ps. 33 y s.; Prayones, Derecho de familia, ps. 13 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, múms. 690 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2,
múms. 66 y s.; Esmein, P., Le mariage en Études offertes a G. Ripert, 1950, t. 1, ps. 325 y
s.; íd., Le régime matrimonial, Bordeaux, 1932; García Cantero, El vínculo del matrimonio
civil en el derecho español, Roma - Madrid, 1959; Montero y Gutiérrez, El matrimonio y
las causas matrimoniales, 6ª ed., Madrid, 1954; De Ruggiero, Instituciones de Derecho
Civil, t. 2, vol. 2 § 106 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Barassi,
L., La famiglia legittima, Milano, 1947; Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, 1954;
Ennecerus-Sipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 10 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp.,
Madrid, 1958, ps. 43 y s.; Knecht, A., Derecho matrimonial católico, trad. esp., Madrid,
1932; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923; Arruda, J., Do Casamento, S.
Paulo, 1911; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Guemard, G., La
condition juridique des gens mariés en droit musulman, Aix, 1915; Tchang Ten Tchang, Le
mariage et la situation de la femme mariée en Chine au XX siécle, París, 1930.
(nota 2) Cit. por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 691.
(nota 3) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 11.
(nota 4) Lafaille, Familia, nº 34.
(nota 5) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 59.
(nota 6) M. Gaspari, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, p. 41.
Véase asimismo la Encíclica Casti Connubi.
(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 9.
(nota 8) Salama, M., Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923, ps. 85 y s.; véase
también, Guemard, G., La condition juridique des gens mariée en droit musulman, Aix,
1915.
(nota 9) Sobre el punto existe alguna duda; véase Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho
Romano, trad. esp., Buenos Aires, 1952, p. 487.
(nota 10) Le mariage et le divorce d’aprés la legislation actuelle de l’U.R.S.S., Revue

Internationale de Droit Comparé, París, t. 2, p. 347. Véase también Dolivo, G., Le mariage
en droit sovietique, París, 1936.
(nota 11) Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latino-América, Buenos Aires, 1946,
p. 73.
(nota 12) Sobre la distinción entre la función autorizante y la integrante del oficial público,
véase Ferrara, Simulación de los negocios jurídicos, ps. 124 y s.
(nota 13) Cicu, El derecho de familia, Buenos Aires, 1947, ps. 325 y s.
(nota 14) Carbonnier, J., Terre et ciel dans le droit du mariage, en Études offertes a G.
Ripert, t. 1, p. 327.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala E, 25/9/1974, J.A., t. 25-1975, p. 277; Renard, L’institution,
París, 1933, ps. 191 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 9 y s.; Prayones,
Familia, Buenos Aires, 1949, p. 20; Frías, El matrimonio, p. 38; Lafaille, Familia, nº 33;
Lefevre, Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?, Nouvelle Revue Historique, p. 300;
Bonnecasse, La philosophie du Code Napoleon apliquée au droit de famille, Revue
Generale de Droit, 1921; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, p. 31; Haouriou,
Pricipes de Droit Public, 2ª ed., p. 203; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad.
esp., t. 2, vol. 2, § 106. Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, p. 69) y Castán Tobeñas
(Derecho Civil, Familia, 3ª ed., 1942, p. 19), siguen una vía ecléctica afirmando que es al
mismo tiempo un contrato y una institución.
(nota 16) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 592; en el mismo
sentido, Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., múms. 20 y s. Sobre la opinión de Planiol-
Ripert-Rouast y de Castán Tobeñas, véase nota anterior in fine.
(nota 17) Renard, La theorie de l’institution, París, 1930, ps. 363 y s.; íd., L’institution,
París, 1933, ps. 147 y s. Digamos que en la concepción amplísima de Delos sobre la
institución, también debe considerarse como tal el contrato; véase un resumen de sus
opiniones en Aftalión y García Olano, La teoría de la institución, Boletín Mensual del
Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s.
(nota 18) Véase una excelente síntesis de los antecedentes parlamentarios sobre este punto,
en Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 22 y s.
(nota 19) Véase Boehmer, El derecho a través de la jurisprudencia, trad. esp., Barcelona,
1952, ps. 4238 y s.
(nota 20) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 57; además, la muy interesante obra de
Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, y Frías, El matrimonio, ps. 45 y
s.
(nota 21) Cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 10.
(nota 22) Carta del 9 de septiembre de 1852 al rey de Cerdeña, cit. por Laisney, Mariage
religieux et mariage civil, p. 59.
(nota 23) Los tribunales eclesiásticos han conservado una mínima jurisdicción den lo
relativo a ciertos problemas suscitados por las oposiciones al matrimonio (véase Laisney,
Mariage religieux et mariage civil, p. 135).
(nota 24) BIBLIOGRAFÍA: Molinario, El centenario del primer proyecto de ley de
matrimonio civil, J.A., 1967-II, sec. doct., p. 354; Bidart Campos, Matrimonio y libertad
religiosa en la Constitución, L.L., t. 128, p. 181; Rébora, Instituciones de la familia, ps. 15
y s.; Chaneton, Historia de Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1938, múms. 20 y s. y múms.
165 y s.; Prayones, Familia, ed. 1949, ps. 21 y s.; Recopilación de los escritos más notables
publicados en el país en defensa de la ley que establece el matrimonio civil en la provincia
de Santa Fe, Buenos Aires, 1867; Frías, F., El liberalismo revolucionario y el matrimonio
civil, Buenos Aires, 1867.
(nota 25) Así lo dice Linares, El debido proceso como garantía innominada en la
Constitución argentina, p. 203.
(nota 26) Bidart Campos, J. A., 1962-IV, p. 465.
(nota 27) C.S.N., 20/12/1957, J.A., 1958-III, p. 488.
(nota 28) C.S.N., 16/12/1960, J.A., 1961-IV, p. 465, con nota de Bidart Campos.
§ 3.— El concubinato (ver nota 1)
1113/59
59. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, el

concubinato. Su régimen legal no tenía diferencias realmente sustanciales con el legítimo
matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de un año era una de las formas del
casamiento.
Sólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido; no se podía tener más
de una concubina, ni podían tenerla los casados.
En el antiguo Derecho español la barraganía fue cuidadosamente legislada no obstante que

las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser
una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente
dentro del cuarto grado, ni la cuñada (Part., IV, Tít. 13). En el título siguiente se le reconoce
a la barragana un derecho sucesorio de una duodécima parte de los bienes de su concubino,
siempre que hubieran tenido un hijo.
1113/60
60. EL PROBLEMA DE LA UNIÓN LIBRE.— En la vida social son frecuentes las
uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la
vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.
El concubinato es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos

permanentes y así quedar en libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está
legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio
en que viven. Desde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la
libertad sin límites que confiere a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta
libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es
contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo
permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario
el sostén económico y espiritual. Es contraria al interés de los hijos, que corren el peligro de
ser abandonados materialmente y también moralmente. Es contraria al interés del Estado,
puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la
carga más pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son
menos fecundos que los regulares. (ver nota 2) Desde el punto de vista moral, el
concubinato choca contra el sentimiento ético popular; la mujer queda rebajada a la calidad
de compañera, no de esposa, los hijos serán naturales o adulterinos, cualquiera sea su
calificación legal.
No es extraño, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Código, siguiendo un
sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han
levantado su protesta contra tal estado de cosas. (ver nota 3) Se dice que la ley no puede
ignorar el hecho social de la difusión del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una
realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera
a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con
nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir
años con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del
Código Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar
ese vacío: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de
circunstancias propicias, y más tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha
llegado a poner a cargo del concubino una obligación natural de subvenir las necesidades
futuras de la compañera, fuera de toda cuestión de seducción; se admiten la donaciones
hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el
carácter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como también el
derecho de una remuneración por sus servicios; la mujer tiene una acción resarcitoria contra
el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones
contraídas por la mujer para la provisión de la casa común hacen responsable a su
concubino frente a los terceros. (ver nota 4)
Los autores que propugnan la reglamentación del concubinato se preguntan si no ha llegado

el momento de incorporar a nuestra legislación normas similares a éstas y aun
complementar el sistema jurídico de la institución. Por nuestra parte, pensamos que tal
legislación sería nefasta. Hemos dicho ya cuáles son los males que engendra el
concubinato. ¿Hemos de estimularlo, creándole un status jurídico, reconociendo un
seudocasamiento que vendría a hacer competencia al legítimo? Tal solución no sólo sería
socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que
repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista
liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: “No sólo sería
extremadamente grave que una institución como el concubinato se alzara frente a la unión
regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese
resultado no se apoyaría en ninguna preparación de orden técnico, sino que todavía ella iría
en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al día y eludir todo estatuto
matrimonial, aun imperfecto; impondría la calidad de contratantes a quienes han querido
permanecer como terceros”. (ver nota 5)
Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir
ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con
Planiol-Ripert-Rouast, que la orientación legislativa en esta materia no debe desconocer la
existencia de la unión libre, sino combatirla. Así, por ejemplo —agregan aquellos autores—
pueden ser aceptadas sin vacilación medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los
impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven más a los primeros;
(ver nota 6) o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situación
aparente de familia. (ver nota 7)
1113/61
61.— Que no es muy conveniente estimular la unión libre lo ha demostrado el experimento

ruso. Allá se implantó el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero
hubo que dar marcha atrás; se dispuso primero que aquellos actos debían registrarse y,
finalmente, se estableció el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente. (ver
nota 8)
Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido al
concubinato, dentro de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio. La
Constitución de Cuba establece que los tribunales determinarán los casos en que, por
razones de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio
sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6),
disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). En
Bolivia se exige por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además
de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la
Constitución). En Panamá se exige una convivencia de diez años (Constitución, art. 56). En
el fondo, es el usus romano, revivido.
El propósito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero
aquellos países debían afrontar el problema de una vasta población indígena o de
condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unión.
Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los
hijos. Aun así inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente erróneas. Los pueblos no
se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la
categoría de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la
acción social del Estado, la elevación económica del nivel de vida, atacar la ignorancia
creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia —
salto casos extremos— sino de moral. La gente más humilde tiene plena conciencia del
significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde
la unión libre prolifera.
Finalmente, cabe recordar la singular institución del common law marriage, vigente en
muchos de los Estados de Norteamérica. (ver nota 9) Basta para contraerlo la convivencia
en casa común, siempre que ambos se den públicamente tratamiento de marido y mujer.
1113/62
62. EFECTOS JURÍDICOS DEL CONCUBINATO.— Que el concubinato debe ser

combatido no significa que no produzca algunos efectos jurídicos; en los últimos años se
está advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos,
particularmente en el terreno asistencial. Veamos cuáles son los efectos más importantes,
algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia:
a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a título de locación de

servicios; (ver nota 10) pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en
una locación de servicio doméstico, que se transformó más tarde en concubinato, (ver nota
11) o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. (ver nota 12) De cualquier modo,
el concubinato no obsta para la existencia de una relación laboral (ver nota 13) ni impide,
por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador,
inclusive la de despido. (ver nota 14)
b) El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni una presunción de que
exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del
concubinato durante la época de convivencia; (ver nota 15) pero si se han probado los
aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente
derecho a reclamar la parte correspondiente. (ver nota 16) Bien entendido que la ayuda y
colaboración natural y propia de la condición de concubina no basta para considerarla socia
del concubino. (ver nota 17) La justicia de esta solución es obvia, porque lo que
fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de
hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciación de los
presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio
riguroso, ya que la relación concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de
bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisión de una
sociedad conyugal. (ver nota 18)
Probada la sociedad de hecho, la división de los bienes debe hacerse en proporción a los
aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 19)
c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio
sexual (pretium stupri) o si favorecen la unión o implican el pago del rompimiento. (ver
nota 20) Aun en esta última hipótesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte
de quien paga para romper un vínculo ilícito, sino de quien se presenta ante los tribunales
reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. (ver
nota 21) Pero si la donación no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario,
responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente válida. (ver nota 22) Ha dejado ya de
tener vigencia el viejo principio del Derecho francés, don de concubin à concubin non vaut,
pues si el concubinato en sí es inmoral, no lo es una donación inspirada, en la gratitud o el
amor. Sin embargo, aun en este caso será ilícita la donación que se hace a la concubina en
perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legítima. (ver
nota 23)
Claro es que si el concubino que pagó un precio para romper el concubinato, pretende
reclamar la devolución de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donación,
su pretensión debe ser desestimada porque ello sería ir contra sus propios actos y, además,
el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligación natural de indemnización. (ver
nota 24)
d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las

provisiones hechas por la mujer para la casa común, cuando exteriormente vivían como
matrimonio. (ver nota 25) Para llegar a esta solución se ha apelado a la idea de un mandato
tácito o a la teoría de la apariencia. Por la misma razón se resolvió que el concubino debía
abonar los honorarios del médico que llamó para su compañera, presentándola como esposa
en el domicilio común; (ver nota 26) y se reputaron bien pagados los intereses hechos
efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptación tácita
de éste. (ver nota 27)
e) En un caso se decidió que la sucesión del concubino no podía descontar de sumas

adeudadas a la compañera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el
causante. (ver nota 28) Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir
en la sucesión de su concubina los gastos funerarios y de última enfermedad que él contrató
con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor. (ver nota 29)
Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presunción derivada de la posesión de recibos

que acreditan pagos correspondientes a la última enfermedad y sepelio del causante, en el
sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los
exhibe vivió en concubinato con el causante. (ver nota 30) Es una tesis discutible, que no
puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso;
particularmente parece injusta con relación a los gastos de sepelio, pues no hay razón para
presumir que se los hizo con dinero del causante.
f) La regla según la cual el viudo carece de vocación hereditaria si el cónyuge ha muerto de

la misma enfermedad que tenía al contraer matrimonio y dentro de los treinta días de
celebrado éste, no se aplica al concubino que luego se casó (art. 3573 , C. Civil, nueva
redacción). (ver nota 31) La solución se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido
al no reconocer vocación hereditaria al cónyuge que ha contraído matrimonio pocos días
antes del fallecimiento del causante, es impedir el escándalo de los matrimonios hechos en
el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularización de
una situación anormal, lo que más bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la
moral.
g) Con relación a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legítimo, la conducta

moral de los cónyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que después de la
separación personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales
suelen preferir al otro cónyuge para otorgarle la tenencia. En algún caso se ha privado de la
patria potestad a la madre que vive en concubinato (ver nota 32) y se ha declarado que no
corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato. (ver nota
33)
h) El concubinato importa “vida deshonesta” a los efectos de la extinción del derecho de las
hijas a la pensión dejada por su padre, tanto más cuanto que no debe fomentarse que para
no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unión libre (ver nota 34)
i) El decreto 2196/57 extendió a los concubinos el derecho que las anteriores leyes
reconocían a los miembros de la familia de continuar en la locación a la muerte del
locatario. El art. 3, inc. 2, reconoció tal beneficio “a los que tuvieran o tengan con el
inquilino o subinquilino trato familiar”. Es un eufemismo empleado para no nombrar el
concubinato. La solución pasó a las sucesivas leyes de prórroga, y a la ley 23091 (art. 9)
ahora vigente.
j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declaró que el ocultamiento de un

concubinato anterior es una omisión dolosa que anula el matrimonio, (ver nota 35)
conclusión que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar
jurisprudencia.
k) Recordemos también un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea
punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).
l) La ley 23570 reconoció el derecho de la concubina a la pensión en los siguientes casos:

1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido
descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un
período mínimo de dos años inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere
separado de hecho de su cónyuge, se exige un período mínimo de convivencia de cinco
años. El o la concubina excluirá al cónyuge supérstite de la pensión, salvo si el causante
hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstos los hubiera peticionado en
vida o el supérstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el
beneficio se otorgará a ambos por partes iguales (art. 1º ). La convivencia en aparente
matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningún caso podrá limitarse
exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-
culturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitación
precedente (art. 50 <>).
Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y

ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Córdoba; leyes 3295 <>y
3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983
de Rosario; etc.).
Pero salvo disposición legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los
efectos del otorgamiento de la pensión. (ver nota 36)
Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reñida con el orden público
argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y
llanamente la concubina a la viuda, otorgándoles a cada una de ellas el 50% de la pensión.
(ver nota 37)
m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción,

hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).
n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por éste como intrusa
(ver nota 38)
ñ) La ley 20774 concede indemnización por muerte del trabajador a la mujer que hubiera
vivido en aparente matrimonio durante dos años (art. 269 <>). Igualmente reconoce
derecho a la licencia de tres días por la muerte del cónyuge o de la persona con quien
hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).
o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnización de daños y perjuicios

por la muerte de su concubino, es cuestión controvertida, pero la jurisprudencia hoy
predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daños serios y ciertos; se
exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella vía de los alimentos y
recursos que le proporcionaba el muerto. (ver nota 39) A veces se ha tomado en
consideración que los concubinos habían tenido hijos comunes. (ver nota 40) Vale decir,
que el solo concubinato no hacer nacer de por sí el derecho a la indemnización, sino que es
necesario, como dijimos, que se prueben daños graves. Pero la indemnización sólo puede
alcanzar a los daños materiales; los concubinos no tienen acción para reclamar daños
morales por la muerte de su compañero, dado que según lo prescribe expresamente el art.
1078 , esa acción sólo la tienen los herederos forzosos del muerto.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, El concubinato, Buenos Aires, 1970; Bossert,

Régimen jurídico del concubinato, Buenos Aires, 1982; Busso, Código Civil Anotado, t. 2,
coment. arts. 37 y 38 ley mat. civil, múms. 50 y s.; Ameglio Arzeno, C., El régimen del
concubinato, Rosario, 1940; Díaz de Guijarro, E., El concubinato ante la ley argentina,
Buenos Aires, 1931; Duprat, R., Efectos jurídicos del concubinato ante el derecho argentino
y comparado, Buenos Aires, 1930; Anastasi, L., Las relaciones jurídicas entre concubinos,
J.A., t. 14, p. 1094; Salas, A. E., La unión libre y su régimen económico, J.A., t. 53, p. 341;
Moreno Mocholi, M., El concubinato, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene.-mar. 1951,
p. 54; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 71 y s.; Esmein, P., L’union libre,
Dalloz Hebd., 1935, p. 45; Josserand, L., L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd.,
Chron., p. 45; Nast, Vers l’union libre ou le crepuscule du mariage legal, Dalloz Hebd.,
1938, Chron., p. 37; Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, París, 1937. Sobre el
concubinato en Roma, véase: Plassard, J., Le concubinage romain sous le Haut Empire,
Tolouse, 1921; Gice, P., De la condition de l’enfant naturel et de la concubine dans la
législation romaine, París, 1880; Conditions de l’épouse et de la concubine dans la
législation francaise, estudios de diversos profesores coleccionados por Sirey, París. Véase
también las interesantes reseñas jurisprudenciales publicadas en E.D., t. 4, p. 331 y en L.L.,
t. 105, p. 80, nota al fallo 47.329.
(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 71.
(nota 3) Entre nosotros, Díaz de Guijarro, Duprat, Anastasi, Ameglio Arzeno y Salas, obras
citadas en nota 80.
(nota 4) Puede verse una información completísima de la jurisprudencia francesa sobre este
punto en Ameglio Arzeno, El régimen jurídico del concubinato, Rosario, 1940, y en
Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, múms. 73 y s.
(nota 5) Josserand, L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 50.
(nota 6) Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 79.
(nota 7) Josserand, L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., 1932, Chron., p. 50.
(nota 8) Le mariage et le divorce d’aprés la legislation actuelle de l’U.R.S.S., Revue

International de Droit Comparé, París, t. 2, p. 347.
(nota 9) Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa,
Michigan, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New
Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Sout Carolina, Sout
Dakota y Texas. Véase una información muy completa sobre este punto en Keezer, F.,
Marriage and Divorce, Indianápolis, 1923.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, J.A., 1965-I, p. 180; E.D., t. 12, p. 39 y L.L., t.
117, p. 623; C. Civil 1ª Cap., 13/4/1925, J.A., t. 15, p. 517; íd., 2/12/1919, G.F., t. 22, p.
265. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 47, p. 878; Duprat, Efectos jurídicos del
concubinato ante el derecho argentino y comparado, p. 47.
(nota 11) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902.

(nota 13) C. Apel. Trab. Cap., 27/2/1959, Doct. Jud., 30/3/1959; de acuerdo Acuña
Anzorena, L.L., t. 23, p. 904; Unseinb, nota en Derecho del Trabajo, t. 11, p. 502.
(nota 14) Fallo citado en nota anterior.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 20/9/1961, L.L., t. 105, p. 80 (con importante nota de
jurisprudencia); Sala A, 12/2/1979, E.D., t. 85, p. 243, con nota de Bossert; íd., Sala C, fallo
citado en nota 91; C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L.L., t. 84, p. 217; C. Civil Cap., Sala
C, 14/10/1954, L.L., t. 77, p. 829; C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1976, E.D., t. 74, p. 163; Sala
E, 12/7/1976, E.D., t. 76, p. 230; Sala F, 15/6/1976, E.D., t. 69, p. 230; C. Com. Cap., Sala
A, 30/6/1978, E.D., t. 76, p. 766; C. Civil 1ª Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30, p. 653; íd.,
27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2, p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A.,
1953-I, p. 310; C. Paz Let. Cap., 21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; C. Apel. La Plata, 1/8/1939,
L.L., t. 15, p. 776; Sup. Corte Bs. As., 7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C. Apel. Morón,
11/4/1978, E.D., t. 81, p. 401; C. 1ª Apel. La Plata, 9/3/1956, J.A., 1956-II, p. 86.
(nota 16) Además de la jurisprudencia citada en nota anterior, véase C. Civil Cap., Sala A,
26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; íd.,
30/12/1946, J.A., 1947-I, p. 12; C. Civil 2ª Cap., 2/3/1948, J.A., 1948-II, p. 82; C. Apel. B.
Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p. 1233.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; Sala C, 30/12/1952, L.L., t.
66, p. 825; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 27/4/1965, J.A., 1965-III, p. 209; Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403; Sala D, 12/11/1980, L.L., 1981-B, p. 49.
(nota 19) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551. Los tribunales españoles
registran un caso interesante de la última hipótesis; un hombre casado y con hijos mantenía
relaciones con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida, convino con ésta en que le
pagaría una elevada pensión mensual a condición de que ella se radicara en América.
Pasado un cierto tiempo en que ambos cumplieron sus compromisos, el hombre se negó a
seguir pagando la pensión, alegando que la convención era inmoral. El Tribunal Supremo
hizo lugar a su pretensión (2/4/1941, J.A., 1950-IV, sec. jurisp. ext., p. 3, con comentario de
Clara de Campoamor).
(nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 20/4/1965, Doct. Jud., 2551, Sum. nº 3027; C. Civil Cap.,
Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551; C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25, p. 981; íd.,
11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L., t. 14, p. 638; C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1961, causa 66.959 (inédita).
(nota 24) Bossert, Régimen jurídico del concubinato, p. 113.
(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 12/9/1921, J.A., t. 7, p. 182.
(nota 26) Juez Dr. Sagasta, 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190 (firme).
(nota 28) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902, con nota desfavorable de A. Acuña
Anzorena.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1956, J.A., 1956-IV, p. 527.
(nota 30) C. C. Santa Fe, 3/12/1963, J.A., 1965-II, p.453 (con nota de Guastavino).
(nota 31) Esta solución, hoy consagrada legalmente, era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia antes de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil 2ª Cap., 13/6/1927, J.A., t.
25, p. 188;C. Civil 2ª La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. De acuerdo: Lafaille,
Sucesiones, t. 2, nº 96; Rébora, Sucesiones, t. 2, nº 323; Botto, nota en J.A., t. 22, p. 261.
(nota 33) Fallos Trib. Corrientes, t. 7, p. 44.

(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 16/10/1940, J.A., t. 73, p. 121 y L.L., t. 20, p. 638; C. Fed. Cap.,
3/7/1931, L.L., t. 2, p. 960; íd., 15/7/1935, J.A., t. 51, p. 34.
(nota 35) C. Civil Cap., 17/5/1926, G.F., t. 53, p. 46.
(nota 36) C.S.N., 28/3/1962, J.A., 1962-VI, p. 460; íd., 12/5/1969, L.L., t. 125, p. 624; íd.,
27/7/1976, L.L., t. 1976-D, p. 101, con nota de Mazzinghi; J.A., E.D., t. 68, p. 225. Hay
que recordar que la C.S.N. en su composición de los años 1973-1976, había admitido la
asimilación de la concubina a la viuda a los efectos previsionales: 8/5/1975, L.L., 1975-C,
p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio y E.D., t. 61, p. 244, con nota de Goldschmidt.
(nota 37) C.S.N., 4/7/1978, L.L., 1979-B, p. 6 y E.D., t. 80, p. 232.
(nota 38) C. Apel. 1ª La Plata, 16/4/1963, J.A., 1963-IV, p. 138.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 31/3/1987, L.L., 1987-D, p. 516; Sala B, 13/8/1987, E.D., t.
132, p. 241 (el tribunal tomó en consideración una larga convivencia, de la cual nacieron
tres hijos y, sobre todo, que la parte demandada no cuestionó la legitimidad del derecho de
la concubina, sino sólo la existencia del concubinato); Sala C, 4/6/1977, E.D., t. 75, p. 545;
Sala F, 14/3/1967, E.D., t. 21, p. 229; íd., 3/12/1991, E.D. fallo 44.287 y L.L. fallo nº
90.806, con importante disidencia de la Dra. Conde; C. Apel. San Isidro, 27/10/1988,
Doctrina Judicial, nº 3580; C. Apel. Morón, 12/4/1984, E.D., t. 111, p. 500; C. Fed.
Tucumán, 23/7/1971, L.L., t. 144, p. 476; S. Corte Buenos Aires, 12/11/1991, L.L., fallo nº
90.268; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 784 y s.; Salvat, Hechos ilícitos, nº
2923; Colombo, Culpa aquiliana, nº 235; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, t.
2, nº 513.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1965, causa 99.071; Sala D, 31/7/1958, L.L., t. 93 vº
Daños y perjuicios, p. 40, nº 13; C. Esp. C. C. Cap., Sala 5ª, 9/11/1978, J.A., 1979-III, p. 3;
Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, nº 339, Llambías, nota en E.D., t. 51,
p. 892; Kemelmajer de Carlucci, nota en J.A., 1979-III, p. 6; Alterini, Responsabilidad
civil, nº 106; Dassen, en L.L., t. 1, ps. 687 y s., nota 7; Méndez Costa, nota al fallo 85.917
de L.L.; Andorno, nota en J.A. 1979-IV, p. 705; Orgaz, El daño resarcible, nº 35 y s.
§ 4. Los esponsales (ver nota 1)
1113/63
63. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.— Se llama esponsales el
compromiso matrimonial contraído por los novios; en otras palabras, es la promesa de
casamiento.
Ahora bien: ¿esa promesa obliga a contraer nupcias o a reparar el daño en caso de
incumplimiento?
Desde el punto de vista jurídico y moral, los esponsales implican un problema muy
delicado. Por un lado esta la necesidad evidente de que nada pueda afectar la absoluta
libertad de los contrayentes para celebrar su matrimonio; el acto tiene demasiada
trascendencia para que se obligue a llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, fundado
o no, no desea ya casarse. Pero, por otra parte, la ruptura de la promesa de casamiento
destruye ilusiones, puede ocasionar graves perjuicios. ¿Cuál es el camino justo en la
solución del problema?
La ley 2393 seguía una solución terminante: no reconocía los esponsales de futuro y
disponía que ningún tribunal podía admitir demanda para exigir el cumplimiento de la
promesa, ni por indemnización de daños y perjuicios que la promesa hubiere causado (art. 8
<>). La ley 23515 ha mantenido el principio de no reconocer esponsales de futuro, ni
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 <>); pero ha
omitido la última parte del art. 8 <>, ley 2393 que negaba toda acción de reparación de
daños y perjuicios.
¿Significa esto que queda abierta la posibilidad de demandar daños y perjuicios por la
ruptura intempestiva de la promesa matrimonial? La doctrina mayoritaria en nuestro país,
así lo sostiene. (ver nota 2) Pero, en nuestro derecho positivo la solución, a nuestro juicio,
es clara: la ruptura de la promesa matrimonial, aunque sea incausada, no produce ninguna
consecuencia jurídica ni permite demandar la indemnización de daños materiales o morales.
Es la solución expresamente incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que
aprobó la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, cuyo art. 16, inc. 2, establece que “no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales”.
Admitir la acción de daños, significa reconocerles efectos jurídicos, lo que la ley prohíbe.
Es, nos parece, la buena solución. La voluntad de contraer matrimonio debe ser libérrima.
No debe ser sujeta a ninguna presión psicológica, ni aunque ella sea el peligro de tener que
afrontar indemnización de daños y perjuicios en caso de ruptura. Y si uno de los novios se
arrepiente, lo mejor para los dos es que se casen. La frustración de la esperanza de contraer
matrimonio, es menos grave que la frustración del matrimonio ya celebrado y consumado.
Es necesario agregar que el caso típico, por no decir exclusivo, en el cual la jurisprudencia
de algunos países ha acogido la acción de reparación, es el de la mujer seducida bajo
promesa de matrimonio. Se pretendía no dejar impune una conducta tan vituperable. Pero la
verdad en muchos países, era que tales demandas escodían un chantage. En los Estados
Unidos proliferaron las acciones de mujeres que pretendían indemnización afirmando haber
sido seducidas bajo promesa de matrimonio. El escándalo de estos juicios fue tan notorio,
que algunos Estados (Nueva York, Indiana, Illinois) han dictado leyes que prohíben toda
acción de daños por ruptura de la promesa matrimonial, fundándose en que ellas “han
originado grandes abusos y no menores daños, importando serios agravios, humillaciones y
pérdidas pecuniarias a personas totalmente inocentes, ya que tales remedios han sido
ejercidos por personas inescrupulosas para su indebido enriquecimiento y han proveído de
vías legales para la perpetración de fraudes y estafas”. (ver nota 3)
A lo que hay que agregar que en nuestro país, la creciente liberación de las costumbres ha
hecho muy frecuentes las relaciones sexuales, sea que en el ánimo del varón y la mujer
tengan carácter prematrimonial o no lo tengan.
Es necesario agregar que nuestros repertorios de jurisprudencia no registran ningún caso

judicial en que se haya planteado tales demandas por indemnización de daños.
Es claro que si el responsable de la ruptura ha indemnizado a su novia, no podrá admitirse

su demanda de repetición fundada en el pago de lo indebido, pues no sólo ello sería ir en
contra de sus propios actos, sino que su pretensión resultaría repugnante al sentido moral.
Pero hay que agregar que ésta es simplemente una hipótesis de laboratorio. No se registran
casos en la experiencia mundial.
Y, desde luego, los novios tienen acción para reclamar la restitución de las donaciones
hechas en vista del matrimonio frustrado (véase nº 65).
1113/64
64. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico,

siempre celoso del cumplimiento fiel y de buena fe de los pactos, atribuyó una gran
importancia a los esponsales. El Código de 1983, atribuye a la promesa escrita unilateral o
bilateral del matrimonio el efecto de dar lugar a una acción de reparación si de algún modo
fuere debido; en cambio, no se origina acción para exigir la celebración del matrimonio
(canon 1062).
Salvo la solución excepcional del common law, a que aludiremos al final, es hoy
universalmente admitido que la promesa de matrimonio, por formal que sea y por más que
haya sido seguida de cohabitación, no obliga a casarse. Es el problema de la indemnización
de los eventuales daños el que ha originado divergencias. Algunos Códigos reconocen un
derecho amplio al resarcimiento de los daños materiales y morales (C. Civil peruano, art.
240; mexicano, arts. 145 y s.; suizo, arts. 90 y s.). El Código alemán, si bien en principio
sólo admite el reclamo de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas con motivo del
proyectado matrimonio, abre una amplia acción de indemnización para el caso del
desfloramiento (arts. 1298-1300).
Otros Códigos sólo reconocen una acción de carácter limitado y bajo condiciones rigurosas.
Así, por ejemplo, el italiano exige que se trate de una promesa hecha por escrito y el
resarcimiento se limita a los daños ocasionados por los gastos hechos y las obligaciones
contraídas dentro de límites razonables, apreciados según la condición de la partes; también
puede reclamarse la devolución de las donaciones, sin que en este caso sea necesaria la
forma escrita ni la promesa recíproca (arts. 79-81). También exige la forma escrita el
Código venezolano (art. 42) y la víctima tiene derecho a reclamar sólo el reintegro de los
gastos realizados. El español exige que la promesa sea cierta y sólo admite la
indemnización de los gastos realizados y las obligaciones contraídas en miras del
matrimonio (art. 43). La ley portuguesa, del 24 de diciembre de 1910, no exige la forma
escrita, pero limita la acción a la restitución de las donaciones y a la indemnización de los
gastos realizados. Es curioso observar que en estos países, mientras que la preocupación del
legislador ha sido limitar severamente la extensión de los daños exigibles y reglamentar con
no menor rigor las condiciones de ejercicio de la acción, la jurisprudencia y la doctrina se
han empeñado en escapar a los estrictos moldes legales, admitiendo una amplia acción de
reparación de daños incluso extrapatrimoniales, cuando la promesa de matrimonio ha sido
seguida de cohabitación. (ver nota 4)
El Código paraguayo admite la indemnización de daños, inclusive el daño moral (art. 137).
En Francia, el Código guarda silencio, pero la jurisprudencia ha admitido el derecho a

reclamar indemnización por la ruptura injustificada de la promesa matrimonial. (ver nota 5)
El Código brasileño trata incidentalmente de esta materia en el título referente a actos

ilícitos, disponiendo que la mujer agraviada en su honra puede reclamar de su ofensor una
dote correspondiente a su condición y estado si fuese seducida con promesa de casamiento
y no quisiera o no pudiera reparar el mal por la celebración del acto (art. 1548).
El common law da una solución singular al problema: la promesa de matrimonio seguida de

ayuntamiento carnal (verba de futuro subsequente cópula) importa la celebración del
matrimonio, con todos sus efectos legales. Es la solución seguida en Escocia y en muchos
de los Estados de Norteamérica. (ver nota 6)
1113/65
65. DONACIONES ENTRE PROMETIDOS CUANDO EL MATRIMONIO NO SE

CELEBRE. (ver nota 7)— ¿Qué ocurre con las donaciones hechas al novio o novia si el
matrimonio se frustra? Debemos advertir que no obstante ser éste un problema que se
plantea muy frecuentemente, se registran contadísimos casos de jurisprudencia. Casi
siempre la cuestión se resuelve prudentemente y si llevarla a los tribunales: o bien el
donante no reclama la devolución o bien el donatario devuelve lo donado. Pero no por ello
el problema deja de tener interés práctico, pues es bueno contar con un régimen jurídico
claro, que despeje dudas o indique a los novios a conducta que deben seguir.
En nuestro país no contamos con una regulación clara de los distintos problemas que se
suscitan. Pero el principio general está sentado en los arts. 1240 y 1248 , según los cuales
las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio, se reputan realizadas con la
condición implícita de que el matrimonio se celebre. Lo que significa que si no se celebra,
la donación queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse.
Pero esta regla general exige algunas precisiones. Veamos las situaciones que pueden
presentarse:
a) Donación de bienes para uso común. Esta es la hipótesis en que la resolución de la
donación es más patente. No puede dudarse de que si el novio regala a su novia los muebles
para su futuro hogar, esta donación debe reputarse hecha bajo la condición implícita de que
el matrimonio se celebre, tal como lo dispone el art. 1248 . (ver nota 8) Inclusive, ha podido
llegar a sostenerse que no es propiamente una donación, sino la entrega en depósito de la
cosa donada. (ver nota 9) A primera vista atrayente, esta opinión debe, empero, ser
desestimada. La novia recibe la cosa como dueña, no como depositaria. No sería posible
aplicarle las responsabilidades civiles y penales que corresponden al depositario infiel si las
vende o destruye por culpa o negligencia.
b) Regalos para uso personal. Cuando el regalo consiste en una cosa para uso personal del
donatario (pieles, alhajas, etc.) la solución se complica. Para algún sector de la doctrina, la
donación queda resuelta, conforme con los arts. 1240 y 1248 , cualquiera sea el objeto
donado. (ver nota 10) Según otra opinión, hay que distiguir entre los presentes de uso y los
regalos de mayor importancia, hechos en mira del matrimonio. Así, la novia estaría
obligada a devolver la alianza o el solitario de brillantes reglado para el compromiso, pero
no un reloj obsequiado con motivo del cumpleaños de la novia. (ver nota 11) Pensamos que
este criterio es razonable y se adecua a nuestras costumbres. El problema de la distinción
entre presentes de uso no recuperables por el donante y regalos realizados en mira del
matrimonio que deben devolverse, es cuestión de hecho que queda supeditada al prudente
arbitrio judicial. Depende de la situación económica de los novios, de las circunstancias en
que el regalo fue hecho, de su significado, valor, etcétera. (ver nota 12)
c) Indiferencia de la culpa. Puesto que la donación se reputa hecha bajo condición de

celebrarse el matrimonio, no importa la causa por la cual éste no se celebró o fuere anulado
(ver nota 13).
Pero supongamos que el matrimonio no se celebra por demencia o muerte del donante. El
curador, en el primer caso, los herederos en el segundo, ¿pueden reclamar la cosa donada?
La solución resulta muy fuerte. Pensamos que en este caso, el pedido de revocación o
resolución de la donación es un acto personalísimo, que sólo el donante puede demandar
No es posible que los regalos hechos por el novio a la novia, que son algo así como el
testimonio de un gran amor, pueden ser luego reclamados por los herederos del novio. Y no
se diga que los arts. 1240 y 1248 no distinguen, porque es evidente que tales normas no han
contemplado esta hipótesis, a la que no podrían aplicarse sin aceptar una solución
repugnante a la justicia y la razón y contraria a nuestras costumbres. (ver nota 14)
En cambio, parece indudable que si quien fallece es el donatario, el donante puede reclamar
de los herederos los objetos donados. (ver nota 15)
d) Alcance de la revocación. Según el art. 1240 las donaciones hechas por causa de
matrimonio podrán revocarse si el matrimonio no se celebrare o fuera anulado; conforme
con el art. 1248 , ellas llevan la condición implícita de que el matrimonio se celebrare o se
hubiere celebrado. Cabe preguntarse entonces cuál es el efecto que produce la no
celebración del matrimonio: si la revocación de la donación, que exige una manifestación
de voluntad del donante, o la resolución ipso iure de la donación por incumplimiento de la
condición.
Nos parece más razonable pronunciarnos por la revocación. Si el propio donante no ejerce
su derecho de revocar, no parece que la donación deba quedar sin efecto de pleno derecho y
retroactivamente, como ocurriría si se admite que se trata de una resolución por
incumplimiento de la condición.
1113/66
66. DONACIONES HECHAS POR TERCEROS.— En los párrafos anteriores hemos

tratado de la revocación de las donaciones hechas entre prometidos, cuando no se realiza el
matrimonio. Pero las donaciones pueden ser también hechas por terceros: padres, parientes,
amigos. También a ellas se aplican las mismas soluciones, pues los arts. 1240 y 1248 se
refieren en general a todas las donaciones, sin distinguir entre los posibles donantes. Y,
además, porque la donación, al no celebrarse el matrimonio, quedaría sin causa. (ver nota
16)
1113/11670
66 bis. ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA EL RESPONSABLE DE LA

MUERTE DEL NOVIO.— ¿Tiene acción el novio o novia por reparación de los daños y
perjuicios contra el responsable de la muerte de la prometida o prometido? Belluscio se
pronuncia por la afirmativa, sosteniendo que el tercero podría ser demandado por la
reparación de los gastos hechos en vista del matrimonio que no puede ya celebrarse y
además, el daño moral, pero no serían indemnizables los daños meramente eventuales,
como por ejemplo, la frustración del carácter de heredero que nacería del matrimonio. (ver
nota 17)
No compartimos ese criterio. Si el novio o novia no tiene, derecho a pedir indemnización

por la ruptura del compromiso matrimonial ni mucho menos, a demandar su cumplimiento
(véase nº 63), el perjuicio por su muerte es puramente eventual. Depende de que el que
prometió matrimonio mantenga su promesa hasta el momento de la celebración. (ver nota
18)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 8, ley mat. civil;
Ferrer, Los esponsales ante el derecho argentino y la legislación comparada, S. Fe, 1955;
Oliva Vélez, H. A., Los juicios por ruptura de esponsales, L.L., t. 59, p. 240; Campoamor,
C., El noviazgo ante el derecho, L.L., t. 16, sec. doct., p. 38; Rébora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 42 y s.; Lafaille, Familia, múms. 46 y s.; Cordero Álvarez, Los esponsales
en el derecho civil contemporáneo, Bol. Inst. Der. Civil Córdoba, en jun. 1943, ps. 7 y s.;
Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español;, t. 2, vol. 1, ps. 66 y s.; García Contero, El
vínculo de matrimonio civil en el derecho español, Roma-Madrid, 1959, múms. 7 y s.;
Gubern Saliches, La ruptura de la promesa matrimonial, Barcelona, 1947; Rangel Lamus,
A., Promesa de futuro matrimonio, Caracas, 1937; Colin, P., Études sur les fincailles en
droit comparé, Sens. 1921; Lefevre, Le probléme de la rupture des fiancailles, París, 1935;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 80 y s.; De Suret, Les fiancailles et del
mariage, Bruselas, 1914; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 24 y s.; Calogero Gangi, Il
matrimonio, Milano, 1953, múms. 29 y s.; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947,
múms. 15 y s.; Knecht, Derecho matrimonial católico, Madrid, 1932, ps. 111 y s.
(nota 2) López Cabana, Nuevos daños jurídicos, en Revista del Colegio de Abogados de la
Capital, 1990, nº 1, p. 87; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 48; Lagomarsino, en Derecho
de Familia, en homenaje a la Dra. Méndez Costa, p. 371; Belluscio, Derecho de Familia, t.
1, nº 123; Mazzinghi, nota en L.L., 1986-E, p. 1104; Méndez Costa, Régimen legal del
matrimonio civil, p. 18; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, ps. 109 y s.
(nota 3) Así dice la exposición de motivos de la ley de Nueva York; véase Oliva Vélez, Los
juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamérica, L.L., t. 59, p. 940.
(nota 4) Para la doctrina y jurisprudencia italianas, véase Jemolo, El matrimonio, nº 16 y

Messineo, Tratado, t. 3, § 54, nº 3; para la española, García Cantero, El vínculo de un
matrimonio civil, múms. 7 y s.; para la portuguesa, Pires de Lima y Braga da Cruz, t. 1, p.
38; esta solución se funda generalmente en la consideración de que se estaría en presencia
de un hecho ilícito.
(nota 5) Véase Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, ps. 84 y s.; con una amplia
información jurisprudencial.
(nota 6) Véase cuales son esos Estados en nuestra nota 90.
(nota 7) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Guastavino, Restitución de bienes entregados por

causa de matrimonio si éste no se celebra, J.A., Doctrina, 1974, p. 267; Belluscio,
Restitución de donaciones entre prometidos, J.A., t. 20-1973, p. 378; Fassi, Ruptura de un
compromiso de matrimonio, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio,
Buenos Aires, 1962; Zannoni, Obligación restitutoria derivada de la ruptura de la promesa
de matrimonio, J.A., nota al fallo 4234 de la C. Apel. B. Blanca, 28/12/1973.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, J.A., 1978-IV, p. 538 (en el caso, televisor,
combinado y lustraspiradora); C. 1ª Apel. B. Blanca, 28/12/1973, E.D., t. 56, nº 25.184 (en
el caso se trataba de heladera, lavarropas, ventilador, batería de cocina y lustradora). La
doctrina es unánime.
(nota 9) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 270, nº 8. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
A, 26/5/1978, J.A., 1979-IV, p. 78; C. Apel. Rosario, 4/9/1972, J.A., t. 18-1975, p. 618.
(nota 10) Guastavino, op. cit. en nota anterior; Belluscio, op. cit. en nota 117 bis 1;
Zannoni, Derecho de Familia, t. I, § 99.
(nota 11) Así lo resolvió el juez Dr. Igarzábal. En este punto, la sentencia fue consentida;
pero la Cámara coincidió con el criterio de distinguir entre presentes de uso y regalos que
deben restituirse: C. Civil Cap., Sala F, L.L., t. 151, p. 98 y J.A., t. 20-1973, p. 374. De
acuerdo con el criterio: Fassi, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, nº
34; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 174.
(nota 12) Fassi, op. cit. en nota anterior.
(nota 13) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 273, nº 22.
(nota 14) Guastavino, piensa que nuestra ley no permite esta distinción, pero propugna la
adopción en nuestro Derecho de una norma semejante al art. 1953 , C. Civil portugués,
según el cual el novio que sobrevive puede conservar los donativos hechos por el novio
premuerto, pero en tal caso no puede reclamar la devolución de lo que por su parte regaló.
Los Códigos alemán (art. 1301) y suizo (art. 95) no admiten la acción de restitución en caso
de muerte.
(nota 15) Es la solución del Código portugués (véase nota anterior).
(nota 16) Zannoni, Derecho de familia, t. I, §§ 100 y 101.
(nota 17) Belluscio, Manual, nº 50; de acuerdo. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 52.
Comparten la tesis de la procedencia de la indemnización, Mazeaud, t. 1, nº 277-5.
(nota 18) De acuerdo: Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, nº 16. Es también la

solución de la jurisprudencia francesa citada por Mazeaud, loc. cit. en nota anterior.
§ 5.— Corretaje matrimonial (ver nota 1)
1113/67
67. EL PROBLEMA.— Las ocupaciones humanas asumen formas sorprendentemente
diversas. No es de extrañar, por tanto, que algunas personas tengan su modus vivendi en el
corretaje matrimonial, es decir, en el acercamiento de personas que desean casarse.
La institución fue admitida en Roma; pero como chocaba contra la sensibilidad cristiana,
fue abolida del Derecho positivo europeo. Sin embargo, desde principios del corriente siglo
se ha notado un resurgimiento que ha encontrado apoyo en las costumbres.
Se sostiene que es una ocupación socialmente útil, pues fomenta el matrimonio; que el
corredor se limita a dar informaciones y a poner en contacto a los interesados, con lo cual
les proporciona un beneficio. Por consiguiente, mientras su actividad se limite a ello, y no
haya engaño o cualquier género de presión sobre los interesados, el corretaje no tiene nada
de inmoral y debe dar origen al pago de la comisión justa. De este modo se reconoce un
hecho que existe en la realidad social. (ver nota 2)
No participamos de este criterio; el corretaje matrimonial, aunque se limite a poner en

contacto a los interesados, resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina. Como dice
Ripert, la inmoralidad del acto proviene del envilecimiento del matrimonio transformado en
un negocio en el cual un tercero está interesado; (ver nota 3) en otras palabras, el
casamiento no es una especulación, sino un acto de amor y nadie tiene derecho a lucrar con
él. Quizá no esté de más recordar que si bien el Derecho Romano admitía el corretaje
matrimonial, las personas que se ocupaban de él “no eran reputadas como pertenecientes a
la categoría de gente honesta”. (ver nota 4)
Por lo demás, es natural que para asegurar el éxito de su gestión el agente se vea inducido,
aun sin fraude, a pesar directa o indirectamente sobre el consentimiento de los esposos,
actuando de modo de disimular o de prevenir, de atenuar o combatir las causas más
legítimas de duda o rechazo. (ver nota 5) Es claro que no ha faltado quien haga el
argumento de que el corredor que actúa con dolo debe pagar los daños y perjuicios. (ver
nota 6) ¡Como si fuera reparable con dinero el mal que se ha producido!
En un excelente fallo del Dr. Coronas, confirmado por la Cámara 2ª de la Capital, único
antecedente jurisprudencial conocido en nuestro país, se dejó sentado con fundamentos
solidísimos el carácter inmoral de este tipo de convenciones, aun limitadas al mero
acercamiento de las partes. (ver nota 7) Pero las agencias matrimoniales siguen
funcionando.
1113/68
68. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Los Códigos de Alemania (art. 656), Suiza

(Obligaciones, art. 416), Grecia (art. 708) y Austria (art. 879), declaran inválido el contrato
de corretaje matrimonial y niegan toda acción para reclamar la retribución de los servicios.
Pero mientras el Código alemán no da acción para la repetición de la comisión pagada, el
griego es más enérgico y la concede. Los otros guardan silencio sobre el punto.
En Francia, la antigua doctrina y jurisprudencia negaban toda validez a estos pactos; (ver
nota 8) pero desde principios de este siglo se empezó a notar una tendencia favorable al
corretaje matrimonial. Actualmente los tribunales aceptan el derecho a percibir
remuneraciones si el intermediario ha limitado su actividad al acercamiento de las partes;
pero no si las ha engañado o presionado de cualquier manera o si por la modalidad del
contrato se puede demostrar que ha pesado sobre el consentimiento, como ocurre si ha
pactado una remuneración para el caso de éxito (ver nota 9) o en un tanto por ciento de la
dote. (ver nota 10)
Parecida tendencia se advierte en la jurisprudencia italiana, lo que ha motivado la severa

crítica de Messineo y Mossa. (ver nota 11)
La doctrina española se inclina por la ilicitud de la mediación matrimonial. (ver nota 12)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Anastasi, El corretaje matrimonial, L.L., t. 9, sec. jurisp. ext. p.

23; Colombo, L., El corretaje matrimonial, Rev. Colegio Abog. Bs. Aires, may-jun. 1936,
ps. 185 y s.; Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 471; Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 88 y s.; García Cantero, Nota sobre la licitud de
la mediación matrimonial, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene-mar. 1963, ps. 33 y s.
(nota 2) Entre nosotros han sostenido esa opinión Anastasi y Colombo, op. cit. en nota
anterior; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 139; Spota, t. 11, nº 73.
(nota 3) Ripert, La regla moral en las obligaciones civiles, ed. Bogotá, 1946, nº 27.
(nota 4) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, nº, p. 473.
(nota 5) Estas sensatas palabras de un viejo fallo de la Corte de Casación francesa

(1/5/1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey 1855, 1, 337) parecen en vías de ser olvidadas por la
jurisprudencia de aquel país.
(nota 6) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 401, nº 7.
(nota 7) 31/8/1948, L.L., t. 51, p. 876.
(nota 8) Sentó jurisprudencia el fallo del Tribunal de Casación del 1º de mayo de 1855,
Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey, 1855, 1, 337.
(nota 9) Nimes, 22/6/1868; París, 11/1/1884; Caen, 23/2/1903, cit. por Planiol-Rippert-
Rouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 89.
(nota 10) Pau, 9/8/1904; Agen, 13/12/1909 (a contrario), Dalloz, 1912, 2, 104.
(nota 11) Messineo, Tratado, t. 3, § 54, nº 4; Mossa, Contro la mediazone matrimoniale,

Revista Diritto Commerciale, 1937, t. II, ps. 193 y s.
(nota 12) Pérez y Alguer, en Ennecerus, t. 2, vol. 2, p. 327; Castán Boteñas, t. 4, p. 513 (7ª
ed.); y Riera Aisa y Núñez Lagos, cit. por García Cantero, Anuario de Derecho Civil, ene-
mar. 1913, p. 35, quien, por el contrario, se pronuncia por la licitud.
CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1113/10250
I. IMPEDIMENTOS (ver nota 1)
1113/10260
§ 1.— Teoría de los impedimentos
1113/69
69. CONCEPTO.— Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un

obstáculo para la celebración del matrimonio.
Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que
toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las
condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario,
establecer en qué casos no puede celebrarse.
La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido

poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque nanturalmente, las
leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos
solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer), agregado otros
(enfermedades venéreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de
impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera.
1113/70
70. CLASIFICACIÓN.— La primera y más importante clasificación de los impedimentos,

tomada también del Derecho canónico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes.
Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se
hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal
no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así como, por ejemplo, el
menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el
derecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito,
administración que le correspondía como emancipado. (ver nota 2)
1113/71
71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el
casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas,
no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los
que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen.
Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo
que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer
matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona
genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. (ver nota 3) Sin
desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado
multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.
1113/72
72. EFECTOS.— Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del
Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si
el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este
deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C.
Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o
a hacer la denuncia.
En segundo término, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no

obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el
impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos:
los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus
bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél hubiere
tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su
administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas
del menor (art. 171 ).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Belluscio, Derecho de familia, t. 1; Zannoni, Derecho de

familia, t. 1; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 9, Ley de matrimonio civil;
Frías, J., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, Córdoba, 1941; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 51 y s.; Lafaille, H., Familia, núms. 47 y s.; Spota,
Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Puig Peña,
Derecho de familia, t. 1, ps. 103 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 92 y
s.; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, ps. 19 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., ps. 67 y s.; De Ruggero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps.
75 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 52 y s.; Brocklebank, La formation du
mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934; Knecht, Derecho matrimonial católico,
trad. esp., ps. 152 y s.
(nota 2) Frías se aparte de estos conceptos clásicos y propone la siguiente clasificación:

dirimentes, si la sanción es la nulidad; impedientes, si el matrimonio es simplemente
anulable; y prohibitivos, si la ley impone otras sanciones que no sean la invalidez (El
matrimonio, p. 97).
(nota 3) Jemolo, El matrimonio, nº 29.
§ 2.— Impedimentos dirimentes
1113/73
73.— los impedimentos dirimentes están enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por
razones metodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas: los que atañen a
las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones
de orden social y moral.
1113/10280
A.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA

CONTRAER MATRIMONIO
1113/10290
1.— Distinto sexo y edad
1113/74
74. DISTINTO SEXO.— Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el
matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición
natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.
La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de
hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo
cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la
ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una
coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo
predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica
han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la
cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de
hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente
el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, (ver nota 1) Creemos que estos
principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo.
1113/75
75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para
contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en
cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del
Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho
canónico vigente en aquel momento.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad,
pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la
trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables
estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia
afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la
administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos
mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley
23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario
agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de
desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal
quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo
contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y,
sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo,
suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible
establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su
consentimiento. (ver nota 2) En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando
la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código
Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo
que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la
libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos
equivocados. (ver nota 3)
Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un
elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el
problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de
menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional
previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del
que fuera menor.
La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de
ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que
la dispensa sólo se refiriese a la mujer.
1113/76
76. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico,

que, según ya lo dijimos, admitía los mismos límites de nuestra ley, los ha elevado en el
Codex de 1983 a 14 años para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la
Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebración lícita del
matrimonio (canon 1083).
El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre
(art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y
16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el
suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas
pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren;
generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no
puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por
las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo,
que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la
jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que
deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra. (ver nota 4)
El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre
dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley
inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han
mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el
uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se
admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88).
1113/77
77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el
acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la
potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del
matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de
asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la
diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea. (ver nota 5)
A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que mujeres de gran edad
no casen con omes de pequeña edad, y que el viejo Código Civil peruano fijaba como
límites máximos 65 años para el hombre y 55 para la mujer.
1113/10300
2.— Salud mental y física
1113/78
78. MATRIMONIO Y EUGENESIA. (ver nota 6)— Una de las más espinosas cuestiones
que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ¿Puede el Estado
interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por
enfermedad con el propósito de evitar la propagación de enfermedades y la degeneración de
la raza?
La cuestión, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Manú y las hebraicas prohibían las
nupcias de leprosos, tuberculosos y epilépticos. (ver nota 7) A iguales propósitos obedecían
las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recién nacidos mal conformados o
degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permitía al padre matar al hijo gravemente
deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el
matrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación
positiva. La única enfermedad que resultaba lícito considerar impedimento era la locura
pero no ya por razones eugenésicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para
otorgar un consentimiento válido.
1113/79
79.— Empero, el progreso de la ciencia médica y la prueba inequívoca de las taras

hereditarias originadas en ciertas enfermedades físicas han reactualizado el problema.
Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el
impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento científico-doctrinario en
apoyo de tal legislación y de su ampliación y perfeccionamiento. Desde el punto de vista
jurídico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislación eugenésica
pueden sintetizarse así: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma contra la
destrucción; son, por tanto, lícitas las medidas que tiendan a evitar la propagación de las
enfermedades y la degeneración de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural
del hombre, también es necesario reconocer al cónyuge el derecho natural de conservar su
salud y al hijo “el derecho de tener padres sanos”, (ver nota 8) que no le transmitan taras
peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho
natural se han admitido, por razones éticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen,
crimen, parentesco, etc., también en abono del impedimento de enfermedad hay un
fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad
que se deben los contrayentes entre sí y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a
no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las
conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egoísmo o una pasión. (ver nota 9)
1113/80
80.— No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Católica ha mantenido

su posición contraria a la admisión de estos impedimentos. En la Encíclica Casti Connubi
afirmó el Papa Pío XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se
engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que
no es lícito, sobre la base de conjeturas científicas, prohibir el matrimonio a personas aptas
para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y
vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.
Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones
extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y
morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas
uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las
dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la
exigencia del certificado prenupcial.
1113/81
81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto
repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona
naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935
prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera
temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades
hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental
considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de
considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre
inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de
contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley
fue derogada el 20 de febrero de 1946. (ver nota 10)
Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone
a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>.
Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente
de una postergación hasta que pase el período de contagio. (ver nota 11) Esta medida nos
parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su
enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá
el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin
lesión del derecho de casarse.
Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no
chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de
ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican.
Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha
legislado.
Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en sí mismo y

hasta lo prohíja a título de información de los contrayentes. (ver nota 12) Más aún, los fines
eugenésicos no han estado del todo ausentes del régimen canónico del matrimonio; en ellos
se inspira el impedimento de consanguinidad. (ver nota 13) Pero no tolera que sobre la base
de teorías materialistas y meras conjeturas científicas se establezcan nuevos impedimentos.
Probablemente si el progreso de la ciencia médica demostrara inequívocamente la secuela
inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podría el Derecho
canónico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, véase nº
83.
1113/82
82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIÓN

PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZÓN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES
VENÉREAS.— El impedimento fundado en la privación permanente o transitoria de razón
(art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece
ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugenésico; se basa en ambos casos
en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razón, el art. 172 .
Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lúcidos;

inclusive, se pone en tela de juicio que sea válida la noción de intervalos lúcidos. (ver nota
14) Y aunque esta noción está discutida en el plano de la ciencia médica, la verdad es que
hay enfermedades mentales que alternan períodos de demencia con otros de plena salud
mental. (ver nota 15) Y si en el intervalo lúcido está en plena y perfecta razón, no hay
motivo para no considerar válido el matrimonio, tanto más si la vida marital ha consolidado
las nupcias. (ver nota 16)
Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lúcido, puede

tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo,
atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del
Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trámite
puede acreditarse la existencia del intervalo lúcido.
En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su

voluntad inequívocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini
hace notar, con razón, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que
consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede,
sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequívocamente, lo que
constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por
escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a
celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada.
(ver nota 17)
1113/83
83.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas
afectadas por enfermedades venéreas en períodos de contagio.
Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanción inherente a la violación del precepto;
pero por aplicación del art. 18 del Código Civil, que establece que los actos prohibidos por
las leyes son de ningún valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. (ver nota
18) Ésta es, por lo demás, la manera más efectiva de cumplir con los fines higiénicos y
eugenésicos de la ley. Por las razones que exponemos en el nº 189, pensamos se trata de
una nulidad relativa.
El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros días, un problema

particularmente grave, pues también se transmite de la madre embarazada al hijo que está
en su seno.
Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debería considerarse un impedimento que obsta al

matrimonio. (ver nota 19) Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de
esa opinión. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del
matrimonio y así seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la
segunda, que el portador vendría a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social,
que complicaría aún más su dolorosa situación. Pero el examen prenupcial adquiere en este
caso una máxima importancia, porque el otro novio tendrá una información cierta del
peligro que para él y para sus hijos significará el matrimonio y podrá decidir si lo contrae o
no. (ver nota 20)
1113/84
84. ELIMINACIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359, art. 17 <>,

prohibió el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de
la ciencia médica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son
excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido
por la ley 17711, art. 4 <>. (ver nota 21)
1113/85
85. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— La nulidad del matrimonio fundada en la privación

permanente o transitoria de razón es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del
sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse
inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebración del
acto. (ver nota 22) También debe considerarse relativa la nulidad en los casos de
enfermedades venéreas. Sobre esta cuestión, que ha suscitado una difícil controversia,
véase nº 189.
1113/86
86. CERTIFICADO PRENUPCIAL.— Para dar cumplimiento efectivo a la prohibición de

contraer matrimonio la ley 12331 estableció la exigencia del certificado prenupcial (art. 13
<>).
La exigencia del certificado, antes impuesta sólo a los varones, se ha extendido también a
las mujeres por la ley 16668 .
Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, véase nº 83.
1113/87
87.— La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En
la práctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es
imposible o muy difícil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de
complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones más importantes son las
siguientes:
a) Matrimonios in extremis. En esta hipótesis no hay dificultades de carácter legal, pues el

art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial público a prescindir de todas o de algunas de las
formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.
(ver nota 23)
b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay médico próximo. Este problema es

realmente serio en una vasta extensión de nuestra campaña, y ha motivado una marcada
tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente
no exigiéndolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943
se autorizó a suplir el certificado por una declaración jurada de que no se padecía
enfermedad venérea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de
tal disposición es más que discutible, (ver nota 24) pero en la práctica se aplica.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas
autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad
venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de
diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones
similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial. (ver nota 25)
d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de

una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942
autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solución se
impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedará exento de pena el
delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de
restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solución
para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la víctima, no es posible aplicar ciega e
indiscriminadamente la prohibición de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugenésicos.
(ver nota 26)
1113/88
88.— La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a
este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una
enfermedad venérea en período de contagio. (ver nota 27) Sin perjuicio, naturalmente, de
las sanciones a que se hace acreedor el oficial público (ley 12331, art. 16 <>). Igual
solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación de certificado. (ver nota 28)
1113/89
89. ESTERILIZACIÓN.— Emprendido el camino de la eugenesia, no era difícil predecir

que habría de llegarse a la esterilización, que algunas legislaciones han admitido ya (véase
nº 90). Sólo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilación
definitiva, que cierra toda esperanza de recuperación, y que prescinde la de la posibilidad
siempre existente de una curación de la enfermedad, toca a los más esencial, misterioso y
profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes. (ver nota 29)
1113/90
90. LEGISLACIÓN COMPARADA. (ver nota 30)— La legislación eugenésica ha

penetrado en el derecho matrimonial de numerosos países. El punto culminante lo marcó el
Estado nacionalsocialista alemán. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibió el matrimonio
de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro
cónyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbación mental
considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades
hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo año, “de protección de la sangre y del
honor alemán”, prohibió el matrimonio entre judíos y ciudadanos de sangre alemana o
semejante. Finalmente, la ley del 1º de enero de 1934 establecía la esterilización de los
débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, dementes maníacos depresivos, epilépticos,
ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformación psíquica
hereditaria, y de alcoholismo grave.
Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista. (ver nota
31)
Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con

mayor o menor extensión, los siguientes países: México (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panamá
(C. Civil, art. 92), Perú (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, sólo para la lepra),
Portugal (decreto del 25/12/1910).
En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha
establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en él sólo consta que los futuros
esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o
salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad,
aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realización del acto. Es éste el sistema
preconizado por los autores católicos. Similar es el régimen del Código de la familia
soviética (art. 132). El Código de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un
impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial público deberá advertir a los
contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la
consumación del matrimonio (art. 69).
En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la
declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas,
pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.
La esterilización ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unión, en el Cantón de Vaud

(Suiza), en Veracruz (México), en Alberta y Columbia Británica (Canadá), en Dinamarca,
Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela está prohibido
el casamiento de leprosos; sólo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten
en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).
1113/91
91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento
para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La
diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por
esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella. (ver nota 32)
El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de
los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la
impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea
con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por
acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y
encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a
una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que
legitimar.
1113/92
92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho
canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos
han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el
mexicano (art. 156, inc. 8).
Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s.
1113/93
93. HERMANOS SIAMESES.— ¿Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio?

Ninguna ley lo prohíbe en nuestro país, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho
comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido
amplia resonancia periodística, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las
ideas morales que presiden esa unión. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento
del hermano siamés puede ser autorizado. (ver nota 33)
1113/10310
B.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES
1113/10320
1.— Parentesco
1113/94
94. CONSANGUINIDAD.— La unión sexual entre ascendientes y descendientes o entre

hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; además,
es peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Por ello, este impedimento tiene una
antiquísima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan sólo algunos pueblos primitivos.
Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio
Incásico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la
pureza de la sangre.
Nuestra ley prohíbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o

medio hermanos, sean legítimos o ilegítimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la línea colateral
queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitiéndose el matrimonio entre
primos o entre tío y sobrina.
El Derecho canónico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6°
grado según el cómputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de
hermanos. (ver nota 34) En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho
positivo.
El impedimento existe sea el parentesco legítimo o extramatrimonial, pues lo que está en

juego es una cuestión de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carácter de la
filiación.
1113/95
95.— Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cónyuges
reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deberá anularse,
salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hipótesis la cuestión
quedará en suspenso a las resultas del juicio de filiación. (ver nota 35)
1113/96
96. ADOPCIÓN.— Respecto de la adopción, es necesario distinguir la plena y la simple.

La adopción plena coloca al adoptado en la misma posición que tiene el hijo de sangre con
relación a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado
pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio
hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3).
Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de
sangre, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134).
En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su
familia de sangre, con tanta mayor razón desde que esta solución es admitida en la
adopción plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre
adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entre
adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y
adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).
Pero los impedimentos derivados de la adopción simple subsisten siempre que ésta no sea
revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solución es lógica pues en caso de revocación o
anulación de la adopción simple, ésta deja de producir todos sus efectos.
1113/97
97. AFINIDAD.— Asimismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines en línea
recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibición comprende a los ascendientes y
descendientes, legítimos o extramatrimoniales, del cónyuge premuerto.
1113/98
98.— Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer
valer este impedimento. (ver nota 36) Esta solución no se altera en el caso de matrimonio
putativo: en primer lugar porque éste produce tan sólo aquellos efectos que la ley le asigna,
dentro de los cuales no se encuentra éste; en segundo término, porque lo que la ley ha
querido asegurar en el matrimonio putativo es la producción de efectos favorables al
cónyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; (ver nota 37) por último, porque los
impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.
(ver nota 38)
1113/11680
98 bis.— El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice

Vidal Taquini, sería escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de
sus suegros o de sus hijastros. (ver nota 39)
1113/10330
2.— Ligamen
1113/99
99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio
anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el
régimen monogámico.
Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden
los cónyuges volver a casarse.
1113/100
100.— Puede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado un

segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la
sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido en
virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. (ver nota 40) El Código italiano
prevé expresamente esta hipótesis y dispone que si la impugnación del matrimonio se
opone la nulidad del primero, deberá resolverse previamente esta cuestión (art. 124 ).
Pero si el primer matrimonio era válido es nulo el segundo, aunque más tarde el primero
haya quedado disuelto. (ver nota 41)
1113/10340
3.— Crimen
1113/101
101. RÉGIMEN LEGAL. (ver nota 42) — El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento
haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Una
evidente razón de orden moral impone esa solución.
Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebración del matrimonio, se

requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple
tentativa no es suficiente; (ver nota 43) 2) que haya sido doloso; la norma excluye por
tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad (ver nota 44) y al
preterintencional, (ver nota 45) pero no al homicidio en duelo; (ver nota 46) 3) una condena
en jurisdicción penal; en efecto, sólo a consecuencia de este pronunciamiento puede
legalmente tenerse por cometido el delito. (ver nota 47) En caso de mediar condena penal,
el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción.
(ver nota 48)
1113/102
102.— El impedimento no sólo se refiere al homicida sino también al cómplice y al

instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realización del delito,
pero no al encubridor, que no es responsable ni partícipe del delito, cualquiera sea el juicio
moral que su conducta pueda merecer. (ver nota 49)
1113/103
103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso
promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del
muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano
(art. 242, inc. 6).
(nota 1) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., 1953, nº 47: véase también Knecht, Derecho
matrimonial católico, p. 269.
(nota 2) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 141.
(nota 3) Videla en Mazzinghi y otros, Nuevo régimen de matrimonio civil, p. 55.
(nota 4) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 68.
(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley de mat. civil, nº 51; Ennecerus-Kipp-
Wolff, t. 4, vol. 1, p. 69.
(nota 6) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 128, véase la utilísima y muy

informada obra de Díaz de Guijarro, E., El impedimento matrimonial en enfermedad, tesis,
Buenos Aires, 1944. Asimismo: Bernaldo de Quirós, C., Eugenesia jurídica y social,
Buenos Aires, 1943; Jiménez de Asúa, L., Libertad de amor y derecho a morir, Buenos
Aires, 1942; Canesa, J., El examen médico prenupcial, Montevideo; Sand, R., y otros,
L’examen médical en vue du mariage, París, 1927; Biardeau, L., Le certificat prenupcial,
Sirey, 1930; Toth, T., Eugenesia y catolicismo, trad. esp., Buenos Aires, 1942.
(nota 7) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 6; Bernaldo de
Quirós, Eugenesia jurídica y social, t. 1, ps. 16 y s.
(nota 8) Nelson, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº

26.
(nota 9) Díaz de Guijarro, op. cit. en nota anterior, nº 28.
(nota 10) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.
(nota 11) Ver infra, núms. 82 y s.
(nota 12) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, ps. 116 y s.
(nota 13) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, p. 89.
(nota 14) Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Molinas, Incapacidad civil de los
enfermos mentales, t. 2, p. 244. Niega la existencia de intervalos lúcidos. Bonnet, Medicina
legal, t. 2, p. 1764.
(nota 15) Rojas, La psiquiatría en la legislación civil, ps. 149 y s. Como juez nos tocó
decidir un interesante caso en el que una de las partes adolecía de una enfermedad mental
que los peritos médicos clasificaron como síndrome hipomaníaco de locura periódica. Los
intervalos lúcidos, que el mismo nombre de la enfermedad sugiere, quedaron comprobados
fehacientemente en autos (fallo publicado en L.L., t. 71, p. 340). Puede verse otro caso de
intervalo lúcido en el fallo de la C. Civil Cap., Sala D, 2/4/1957, J.A., 1957-III, p 142.
(nota 16) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 79 y s.
(nota 17) Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 18) Díaz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2,

coment. art. 9 ley mat. civil, nº 104; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el
derecho civil argentino, ps. 223 y s.; también se pronunció en este sentido la minoría de la
Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669 (la mayoría no se
pronunció, por razones procesales sobre el fondo del asunto). Considera que es un
impedimento impediente. Belluscio, Manual, t. 1, nº 77 y Derecho de familia, t. 1, nº 205;
Mazzinghi, t. 1, nº 57; Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, nº 34.
(nota 19) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 157; Vidal Taquini, Matrimonio Civil,
p. 83; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1987-IV, p. 40 ; Velazco y Jarte, Abordaje integral del
SIDA en el derecho de familia, L.L., diario del 22/1/1992.
(nota 20) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior; Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota
anterior.
(nota 21) Aprueban la supresión, Belluscio, Derecho de familia, t. I, nº 203; Yungano, nota
en J.A., 1970, Doctrina, p. 633; Llambías, J.A., 1969, Doctrina, p. 106, nº 4.
(nota 22) De acuerdo: Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 50; Zannoni,
Régimen de matrimonio civil y divorcio, p. 25; Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del
régimen de matrimonio civil, L.L., diario del 10/8/1987.
(nota 23) De acuerdo: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte

especial, núms. 71 y ss.; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. al art. 9 ley mat.
civil, nº 95.
(nota 24) Véase la decisiva crítica que desde el punto de vista legal formula Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, núms. 10 y s.
(nota 25) Véase una información muy completa sobre las disposiciones provinciales en esta
materia, en la citada obra de Díaz de Guijarro, parte especial, núms. 31 y s.
(nota 26) De acuerdo: Dictamen del procurador del Tesoro, Dr. Velar de Irigoyen, cit. en
J.A., t. 63, sec. doct., p. 25; Bernaldo de Quirós, C., Eugenasia jurídica y social, t. 2, p. 26;
en contra: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nº
98.
(nota 27) De acuerdo: Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p.
669; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 96; Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 136.
(nota 28) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, núms. 137 y 138.
(nota 29) La Encíclica Casti Connubi la ha repudiado enérgicamente (núms. 41 y 42). DE

acuerdo: Frías, El matrimonio, ps. 211 y s. En favor de la esterilización véase Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 38, y artículo en J.A., t. 56, sec.
leg., p. 69.
(nota 30) Sobre este punto véase la completa información contenida en las obras de Frías,
El matrimonio, Córdoba, 1941; y Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de
enfermedad, Buenos Aires, 1944.
(nota 31) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.
(nota 32) Frías piensa que la impotencia es un impedimento, fundándose en que es una
causal de nulidad (El matrimonio, ps. 12 y s.). Pero ya se ha visto que esta tara no impide el
matrimonio. De ahí que la opinión de este autor haya permanecido aislada.
(nota 33) De acuerdo: Busso, t. 1, coment. art. 51, nº 8.
(nota 34) Knecht, Derecho matrimonial católico, ps. 371 y s.
(nota 35) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 289; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 31.
(nota 36) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 290.
(nota 37) Jemolo, Il matrimonio, nº 31.
(nota 38) En contra: Rébora, La familia, t. 2, nº 232. Busso se pronuncia en principio por
nuestra tesis, aunque haciendo una salvedad que estimamos excesivamente sutil (t. 1,
coment. art. 9 ley mat. civil, nº 39).
(nota 39) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 63. De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1,
p. 159; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 82.
(nota 40) Busso, t. 2, coment. art. 9, mat. civil, nº 64; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p.
80; Gangi, Il matrimonio, nº 76; Lehmann, Derecho de familia, p. 85.
(nota 41) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 79; Gangi, Il matrimonio, nº 76.
(nota 42) BIBLIOGRAFÍA: Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en el derecho

matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, El impedimento matrimonial de
crimen, E.D., t. 46, p. 819.
(nota 43) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87; Belluscio,
Derecho de familia, t. 1, nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.
(nota 44) Rébora, loc. cit. en nota anterior.
(nota 45) D’Antonio, L.L., t. 46, p. 820; Belluscio, Mazzinghi y Spota, loc. cit. en nota 162.
(nota 46) Rébora, loc. cit. en nota anterior; Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en
el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, L.L., t. 46, p. 822;
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 67. En contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº
183 (salvo el caso de duelo irregular); Stolfi, Diritto de famiglia, t. 5, nº 137. Gangi opina
que es una cuestión de hecho que deberá dilucidarse en cada caso para saber si el duelista
tuvo o no la intención de matar (Il matrimonio, nº 82).
(nota 47) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87. Busso, t. 2,
coment. art. 9 ley mat. civil, nº 70, quien, sin embargo, sostiene que en casos de
prescripción de la acción penal, el homicidio podría probarse en juicio civil, lo que nos
parece francamente inadmisible. Coinciden con Busso, Belluscio, Derecho de familia, t. 1,
nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
68.
(nota 48) Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 183; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.
(nota 49) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 83; Mazzinghi, t. 1, nº 42.

Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
nº 67; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.
§ 3.— Impedimentos impedientes

1113/104
104. TUTORES Y CURADORES.— El tutor y sus descendientes que estén bajo su

potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere
aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su
administración (art. 171 ).
Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a
impedir una fiel rendición de cuentas.
El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su
potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido
aprobada la cuenta de la administración.
Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo;

(ver nota 1) la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del
menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones
(art. 171 in fine).
Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende
asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil. (ver nota 2)
1113/105
105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por
la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores;
y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).
Si no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es

nulo; pero les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren
recibido a título gratuito (art. 131 , C. Civil).
1113/106
106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.— El

Código de Justicia Militar prohíbe a los militares contraer matrimonio contrariando las
normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase
contrariándolas, no por eso el acto es menos válido, pero el militar se expone a sanciones
inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitución (art. 633, Código citado).
Igualmente, los diplomáticos no pueden casarse sin autorización del Ministerio de

Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorización que en caso de que la
persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, sólo podrá otorgarse en caso de que ésta
se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de
autorización no anula el matrimonio y sólo da lugar a sanciones administrativas.
1113/107
107. ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE VIUDEZ.— La ley de matrimonio civil prohibía a

la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de
haber quedado encinta, en cuyo caso podía casarse después del alumbramiento (art. 93 <>).
Esta prohibición tenía como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se
pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volvía a casarse era del primer o
del segundo marido. Esta prohibición fue eliminada por la ley 23515 <>. La solución es
razonable después que la ley 23264 estableció un sistema legal para la determinación de la
paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el
matrimonio (art. 258 <>y siguientes).
Pero cabe recordar que la prohibición de contraer matrimonio durante el plazo de viudez,
no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la pérdida de los legados o de
cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento
(art. 94 <>, ley de matrimonio civil).
(nota 1) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 297; Rébora, La familia, t. 2, nº 235; Busso, t. 2,

coment. art. 9, ley mat. civil, nº 134; Lafaille, Familia, nº 93.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 137; Machado, t. 1, p. 299.
II. CONSENTIMIENTO
1113/10370
§ 1.— La teoría del consentimiento en el matrimonio (ver nota 1)
1113/108
108. TEORÍA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: SU CRÍTICA.— Según la

teoría psicológica clásica, el consentimiento, para ser válido, debe ser expresado con
discernimiento, intención y libertad. De ahí que el error, el dolo y la violencia, que afectan
aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos jurídicos. Estos principios son
aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.
Oportunamente hemos hecho la exposición y crítica de esta teoría, que juzgamos falsa en
sus fundamentos y consecuencias (Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1126 y s.). Pero
creemos que en ninguna materia revela tanto su debilidad como en el matrimonio. (ver nota
2)
No es verdad que el discernimiento sea un requisito del casamiento válido. Nuestra ley lo
autoriza desde los 16 años para las mujeres y 18 para los varones y aun antes, sin límite de
edad, previa dispensa judicial. Es indudable que a los 16 años —con mayor razón aún si
tiene menos edad— una criatura carece del desarrollo intelectual suficiente para apreciar el
significado y trascendencia del acto, las responsabilidades de padre o madre de familia, las
dificultades y problemas de la convivencia.
Es que el matrimonio no es solamente un problema de desarrollo mental, sino también de

sexo y de desarrollo físico. Si la pubertad coincide con las edades de 12 y 14 años, ello
significa que la propia naturaleza señala que a esa edad es factible la unión de sexos y, por
tanto, el matrimonio. Es muy difícil negar el derecho a casarse a una mujer encina (véase lo
dicho en el nº 75). Y no por embarazada tendrá mayor discernimiento. La validez del
matrimonio no depende pues de la existencia de discernimiento, sino de que la ley
reconozca capacidad para contraerlo.
1113/109
109.— Si bien en la vida ordinaria, los negocios jurídicos celebrados sin libertad son
frecuentísimos y no por ello menos válidos (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 1127),
en el matrimonio, el enamorado, que, por lo común, todo lo ve color de rosa, pierde su
aptitud de juicio y valoración en lo que atañe a la amada, está prisionero de su pasión. En
los negocios jurídicos comunes, lo ideal es hallarse libre de toda presión espiritual o
material para poder apreciar los pro y los contra, si fuera posible con la frialdad y la lucidez
de un físico; en el matrimonio, en cambio, es deseable que los contrayentes estén
profundamente enamorados, es decir, que hayan perdido su claridad de juicio. Porque el
matrimonio es un acto de amor, una entrega, no una fría especulación de ventajas e
inconvenientes ni un cálculo de las cualidades y defectos del prometido. La teoría jurídica
del consentimiento tiene muy poco que ver con la aceptación a veces telúrica de un hombre
o una mujer. (ver nota 3)
1113/10380
§ 2.— Error (ver nota 4)

1113/10390
A.— LA TEORÍA CLÁSICA
1113/110
110. EL ERROR EN EL MATRIMONIO.— La idea de que el error puede originar la

anulación de los actos jurídicos suscita problemas particularmente delicados en lo que atañe
al matrimonio. En efecto, el error es aquí frecuentísimo. Son muy pocos los esposos que
después del casamiento, develada ya la bruma que la pasión había tendido sobre la mente,
pueden afirmar que no sufrieron equivocación ninguna y que su cónyuge y la vida
matrimonial es tal como se lo imaginaban. Las más de las veces el contacto de la realidad
con la ilusión es durísimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de
asistencia recíproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio,
cualquier error resulta importantísimo.
En la legislación comparada y en la doctrina se han seguido dos sistemas distintos.
a) Según el primero, sólo el error que recae sobre la identidad física o civil del contrayente
puede dar lugar a la nulidad.
b) El segundo sistema sostiene que también debe anularse el matrimonio cuando el error ha
recaído sobre las cualidades esenciales de la persona. ¿Cuáles son esas cualidades
esenciales? Aunque tampoco se ha logrado acuerdo sobre este punto, es ilustrativo recordar
lo que dispone el Código brasileño, que es quizá la expresión más lograda de este sistema.
Según el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su
honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en común al
cónyuge engañado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de
defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia,
capaz de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descendencia; el desfloramiento
de la mujer, ignorado por el marido.
1113/111
111. SISTEMA LEGAL.— Según la ley de matrimonio civil sólo el error sobre la identidad
física del contrayente, viciaba el consentimiento (art. 16). La ley 23515 ha adherido al
sistema amplio. No sólo el error sobre la persona vicia el consentimiento, sino también el
que recae acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo
sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. 175 <>).
1113/10400
B.— CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR
1113/112
112. ANÁLISIS TEÓRICO.— Con relación a cualquier acto jurídico se siente la

apremiante necesidad de que toda declaración de voluntad, seriamente hecha por persona
capaz, produzca plenos efectos jurídicos, sin que pueda más tarde impugnársele so capa de
error (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 830 y s. y 1130 y s.). Pero esta necesidad
se presenta mucho más evidente e ineludible en lo que atañe al matrimonio. Si se quiere
darle estabilidad, resulta realmente inconcebible que pueda alegarse el error sobre el otro
contrayente para pretender la anulación. Hemos dicho ya que el error en el matrimonio es
frecuentísimo (nº 110); pero hay más: generalmente es esencial, pues aun las menores
equivocaciones tienen aquí una enorme resonancia. Tomemos por ejemplo el error sobre el
carácter del prometido; sin duda alguna es esencialísimo. La experiencia señala que la
causa más frecuente de divorcios es el mal carácter y la intolerancia recíprocos. De allí
nacen, a poco andar, la pérdida del mutuo respeto, las injurias, los malos tratos, quizás el
adulterio y finalmente, el abandono del hogar. Si el matrimonio es feliz y bien avenido,
hasta el adulterio se perdona. Pero la conducta más moral no basta para impedir el divorcio
si el mal carácter comienza a carcomerlo. El error sobre él es pues esencial. También lo es
el que sufre una mujer que cree casarse con un hombre honesto y resulta ser inmoral. Nadie
pretende, sin embargo, que en esos casos pueda caber una acción de nulidad.
1113/113
113.— Para nuestros ulteriores desarrollos conviene dejar sentado que si existe dolo la
nulidad se fundará en él y no en el error que ha provocado, pues de lo contrario no tendría
sentido que se hubiera legislado con independencia la hipótesis de dolo ya que éste supone
necesariamente un error. Es necesario precisarlo, pues la cuestión, aunque clara, ha dado
lugar a lamentables confusiones de concepto. (ver nota 5)
1113/114
114. ANÁLISIS PRÁCTICO.— Pero si en teoría resulta inadmisible que el error vicie el
matrimonio, el análisis práctico del problema lleva a la conclusión de que no es posible
anular el acto por este motivo. Esta conclusión resulta a todas luces evidente en el caso de
error sobre la identidad física o civil de los contrayentes. Los contrayentes están obligados
a comparecer ante el oficial público y justificar documentalmente su identidad expresando
su nombre, edad, domicilio, filiación, profesión, etc. (art. 186). ¿Quién puede sostener más
tarde que creía casarse con Pablo cuando en realidad se casó con Pedro? Bien califica
Demolombe de quimérica esta hipótesis. (ver nota 6) Es claro que es posible la falsificación
de documentos y la sustitución de una persona por otra. Pero en ese caso no juega la teoría
del error sino la del dolo. Aunque no tan evidente, la conclusión es la misma en lo que atañe
al error sobre las cualidades esenciales de la persona. Lo demuestra el análisis de un caso
práctico. Imaginemos el ejemplo clásico de la mujer que contrae matrimonio con un
hombre que ha sufrido una condena infamante. En tal caso puede ocurrir: 1) Que el ex
delincuente haya confesado su pasado a su prometida; en tal hipótesis no hay error y mal
puede pretenderse la anulación. 2) Que haya ocultado maliciosamente su pasado,
atribuyéndose antecedentes irreprochables. 3) Que ella nada haya preguntado y él nada
haya dicho de su pasado. De las dos últimas hipótesis, únicas en que puede jugar el error, la
primera es desde luego la más probable, porque las personas que tienen el propósito de unir
definitivamente sus vidas sienten una natural curiosidad por conocer el pensamiento y la
vida de su prometido. No es lógico ni natural callar sobre el pasado; y si el antiguo
delincuente se ha presentado como persona de antecedentes honorable, es indudable que ha
incurrido en dolo, no en el error.
Pero si la novia nada ha preguntado, si lo ha aceptado tal como es, sin preocuparse de lo
que pudo haber sido, ¿puede más tarde pedir la anulación del matrimonio, fundándose en
que había creído honorable a su marido y resultó ser un ex presidiario? Es indudable que
no. El hombre o la mujer que, llevado de su amor, ha desafiado todos los riesgos, ha
aceptado todas las posibilidades, no puede pretender más tarde la anulación de su
matrimonio. El error, si existe, no es excusable; y además no ha tenido las características
que en teoría se exige para que pueda dar lugar a la anulación de un acto. No ha sido
determinante, pues el hombre o la mujer que se casa sin preocuparse ni querer saber el
pasado de su prometido, mal puede sostener que fueron los supuestos antecedentes
honorables los que lo impulsaron al casamiento. En tales casos, el motivo determinante es
una atracción física y espiritual irresistible, que allana todos los obstáculos y contra la cual
no es posible luchar.
Pero hay todavía más: autorizar la anulación en la hipótesis de condena criminal

significaría, en síntesis, negar a un ex delincuente la posibilidad de rehacer su vida, y
contraer matrimonio con una mujer honorable, pues ésta, conociendo su pasado, en
cualquier momento podría pedir la anulación del matrimonio y los jueces tendrían que
concederla. De nada le valdría haber tenido el honesto coraje de confesarle a su prometida
su delito. Una confesión tan dolorosa no puede hacerse sino en la más recogida intimidad; y
por cierto, es imposible poseer pruebas de haberlo hecho. Solicitada más tarde la anulación
por la esposa, él se encontraría inerme, no obstante la buena fe con que procedió.
1113/115
115. ERROR VIRGINITATIS. (ver nota 7)— Se ha discutido si el desfloramiento de la

mujer, anterior al matrimonio e ignorado por el marido, puede ser una causa de nulidad No
ha faltado pseudomoralistas que lo han propugnado y la regla ha pasado al Código Civil
brasileño (art. 219, inc. 4), disposición felizmente única en la legislación comparada.
Resulta realmente repugnante este rigor con la mujer, quizás honesta, que llevada por su
amor, por engaños o por violencia, ha caído, aunque sea una sola vez. Esa mujer jamás
podrá probar que ha tenido la suprema valentía de confesar su pasado a su prometido, y que
no hay por tanto el error que se invoca. Y entre ella y el marido que es capaz de la
indignidad de llevar ante los tribunales la acusación del desfloraminto de su mujer, la ley se
inclina por aquél. No es precisamente una ley moralizadora. Pero no tenemos noticias de
que haya tenido aplicación ni creemos que pueda tenerla. La revisación de la mujer es
indispensable para probar el desfloramiento; no será posible, desde luego, si ella se opone.
Y si hay consentimiento, su actitud resulta sospechosa. ¿No esconderá una disolución de
mutuo acuerdo? Inclusive es posible que la mujer haya llegado virgen al matrimonio y que
a los pocos días se ponga de manifiesto una incompatibilidad de caracteres que induzca a
ambos a buscar la libertad. El desflorameinto resultado de la consumación del matrimonio
podría ser presentado como anterior y dar pie a la nulidad. (ver nota 8)
1113/10410
§ 3.— Dolo (ver nota 9)
1113/116
116. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD.— Según la teoría clásica del consentimiento,

el dolo da lugar a la anulación del acto porque origina un error en la otra parte. Partiendo de
esta premisa, era lógico prescindir de dolo como hipótesis autónoma de nulidad del acto.
Esa es en efecto, la solución adoptada respecto del matrimonio por el Derecho canónico,
francés, italiano y español. Pero este punto de partida es notoriamente falso. El fundamento
de la nulidad de los actos viciados por dolo es el hecho ilícito, el acto repugnante a la moral
(véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1127 y 1148); la ley no puede proteger un
proceder engañoso y de mala fe, pues todo el orden jurídico quedaría subvertido.
1113/117
117. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.— Se aplican al matrimonio, los

principios generales establecidos en los arts. 931 y s. C. Civil, para los actos jurídicos
(véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1143 y s.). El dolo debe ser grave, determinante
y no recíproco (art. 932 , C. Civil) para originar la sanción de nulidad.
Pero estos principios deben recibir en esta materia una aplicación muy cuidadosa. El
engaño, en efecto, forma parte casi necesaria del arte de enamorar. ¿Quién no simula
virtudes y disimula defectos ante la persona amada? Todos los novios son buenos,
virtuosos, complacientes, comprensivos, generosos. Después del matrimonio las cosas
suelen cambiar. Por ello, Loyseul decía: en mariage, il trompe qui peut, (ver nota 10) regla
de la cual la jurisprudencia francesa ha hecho una aplicación frecuentísima y que ha
influido no poco en la omisión del dolo como causa de nulidad en varias legislaciones.
Sin embargo, una cosa es el pequeño engaño propio del hombre o la mujer que quiere
conquistar al amado y otra la grosera postura. Si un prófugo de la justicia europea se
presenta en nuestro país como noble exiliado, si un clérigo apóstata se casa con una niña
piadosa ocultándose su pasado, el derecho debe intervenir para no dejar indefensa a la
víctima. Lo contrario es proteger la mala fe y trastornar los fundamentos éticos sobre los
cuales deben reposar las resoluciones jurídicas.
1113/118
118.— Ahora bien: ¿cuándo el dolo debe reputarse grave y determinante? La cuestión es
delicada; de una manera general puede decirse que lo es cuando el engaño ha recaído sobre
una causal legítima de la voluntad matrimonial. (ver nota 11) Veamos las principales
aplicaciones que de esta idea se han hecho en la doctrina y jurisprudencia.
a) Engaño sobre la identidad física o civil; el ejemplo clásico es el de la persona que

falsifica sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia. La
nulidad es indiscutible.
b) En engaño sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad;
tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como
virtuoso, (ver nota 12) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como
persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. (ver nota 13) También hay
nulidad si sus afirmaciones engañosas no se refieren ya a apreciaciones sobre su carácter y
cualidad (como es el caso del malvado que se presenta como bondadoso) sino a hechos
concretos que pudieron influir en el consentimiento; así, se declaró que hay dolo si el
contrayente aseveró ser diez años menor y tener título de médico, lo que era falso, a la que
se añadía que era hijo extramatrimonial y tenía un carácter neurótico con tendencias
suicidas, todo ello en contra de sus aseveraciones y actitudes. (ver nota 14) Más delicado es
el problema de la conducta sexual anterior al matrimonio. Y hemos dicho que el simple
desfloramiento no puede dar lugar a la nulidad, ni aun en el caso de haberlo callado la
mujer (véase nº 115); (ver nota 15) pero creemos que si ésta hubiera ocultado el ejercicio de
la prostitución (ver nota 16) o el haber regenteado una casa pública, debe declararse la
nulidad. Sin embargo, la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que la ocultación por la
mujer de haber actuado en “cabarets” y compañías de revistas y haber vivido en
concubinato con varias personas con anterioridad a su matrimonio no es causal de nulidad,
desde que no puede afirmarse categóricamente que el otro contrayente, conociendo esos
antecedentes, hubiera dejado de casarse. (ver nota 17) En cambio, en otro fallo anterior, el
mismo tribunal había decretado la nulidad en razón de que el marido había ocultado un
concubinato y la existencia de hijos. (ver nota 18)
c) A veces el engaño afecta profundamente las convicciones religiosas de uno de los
contrayentes. El ejemplo clásico es el del clérigo apóstata que oculta su pasado a una mujer
piadosa con la cual se casa. Hay anulabilidad; pero no la habría si ésta es librepensadora o
atea. Más delicada es la siguiente hipótesis: una persona casada y divorciada en un país
extranjero contrae nupcias válidas en el nuestro, pero se presenta como soltero ante su
prometida cuyas ideas religiosas chocan contra esas uniones. Consideramos que si la unión
en el extranjero ha sido simplemente civil, la nulidad no puede declararse; pero sí debe
serlo en caso de que el primer matrimonio hubiera sido también religioso, porque en esta
caso, manteniendo la validez, se crea al otro cónyuge un conflicto de conciencia insoluble.
(ver nota 19)
Se ha declarado nulo el matrimonio si el marido prometió a su esposa celebrar matrimonio

religioso y luego de realizado el civil, se negó a cumplir su promesa. Tal conducta comporta
un engaño que permite reclamar la nulidad (ver nota 20)
d) SE ha declarado, asimismo, que es dolo suficiente para anular el matrimonio, la negativa

a consumar la unión (ver nota 21) y con mayor razón si la contrayente, casada por poder y
residente en el extranjero, se negó a venir al país. (ver nota 22)
e) La ocultación de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria. (ver nota 23)
1113/119
119.— En cambio no deben considerarse causa de nulidad los siguientes engaños:
a) La ocultación de la impotencia generandi o esterilidad conocida por el contrayente que la

padece. (ver nota 24)
b) El que recae sobre la fortuna, carácter, inteligencia, cultura o posición social. (ver nota
25) Muchos menos el referido a la edad, engaño generalmente inocente en que suelen
incurrir las mujeres. Tampoco el que recae sobre la nacionalidad, aunque se trate de un país
en guerra o de civilización completamente distinta. (ver nota 26)
c) Se ha declarado que no es causa de nulidad el hecho de que la contrayente manifestase

que era soltera cuando en verdad era divorciada vincularmente en Estados Unidos, donde
había contraído su primer matrimonio. (ver nota 27)
1113/120
120. PRUEBA.— No obstante ser tan frecuentes los engaños en el matrimonio, las uniones
anuladas por esta causal son muy poco numerosas. La razón es la siguiente: los hechos que
permiten invocar el dolo son de tal índole que su confesión no puede hacerse al prometido
sino en la mayor intimidad y sin dejar pruebas (véase las posibles consecuencias de ello en
nuestro nº 114). Los tribunales no podrán, por tanto, admitir la simple omisión dolosa, ya
que es imposible probar que la verdad se dijo. Por ello, es necesario, salvo casos
excepcionales, una prueba positiva de la acción dolosa. Y aun así, es preciso además llevar
al ánimo del juzgador la convicción de que conociendo la verdad no se hubiere celebrado el
matrimonio, (ver nota 28) pues muchas veces el amor es más fuerte que la razón y pasa por
encima de los antecedentes delictuosos o inmorales de la persona amada.
1113/121
121. DOLO INCIDENTAL.— Es sabido que el dolo no determinante, llamado también

incidental, no provoca la nulidad del acto pero hace nacer una acción de daños y perjuicios
en favor del engañado (art. 934 , C. Civil). Esta norma no tiene vigencia en materia
matrimonial, desde que la sanción —reparación de los daños— carece aquí de sentido. El
dolo provoca la nulidad o no produce ningún efecto.
1113/10420
§ 4.— Violencia
1113/122
122. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y REMISIÓN.— También en lo

que atañe a la violencia deben aplicarse los principios relativos a los actos jurídicos en
general (arts. 936 y s.). Debe tratarse, por tanto de injustas amenazas de sufrir un mal
inminente y grave.
Al hablar de injustas amenazas, la ley ha puesto el acento en el ingrediente ilicitud. La falta

de libertad no causa por tanto la nulidad, sino cuando ha sido determinada por el hecho
ilícito de la otra parte o de un tercero (véase nº 109). Está pues plenamente justificado que
nuestros tribunales no acepten la nulidad del matrimonio fundada en la violencia de quien
afirma que contrajo matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo
matrimonio para evitar los efectos penales de la violación, (ver nota 29) no obstante que la
falta de libertad con que obró es evidente, ya que de no celebrar el acto se hubiera hecho
pasible de condena.
Sobre las condiciones que debe reunir la violencia como causa de nulidad, remitimos a
nuestro Tratado de Parte General, t. 2, núms. 161 y s.
1113/123
123. TEMOR REVERENCIAL.— Es en el matrimonio donde con más frecuencia y
gravedad se presenta el problema del temor reverencial. Muchas veces los padres usan de
todo el peso de su influencia y autoridad para oponerse a un casamiento e inducir a la
aceptación de otro. Mientras su conducta se mantenga dentro de los límites propios del
derecho paterno de aconsejar a sus hijos y de hacerlos ver las ventajas de la proyectada
unión, el matrimonio es inatacable. Pero si es claro que el hijo o hija han prestado su
consentimiento matrimonial cediendo a una fuerte influencia de la autoridad paterna,
reputamos que el matrimonio no sólo es nulo, sino inexistentes, ya que el art. 172 establece
que para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento, y un
consentimiento prestado por temor reverencial no es pleno ni libre.
(nota 1) El problema del consentimiento en el matrimonio ha sido utilizado

extremadamente por el Derecho canónico. Puede verse sobre este punto la erudita obra de
Mans Puigarnau, El consentimiento patrimonial, Barcelona, 1956.
(nota 2) Busso (t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, núms. 7 y s.). Planiol-Ripert-Rouast (ed.
La Habana, t. 2, nº 99) han advertido algunas de las dificultades y sostienen que la teoría
del consentimiento debe aplicarse con sumo cuidado al matrimonio.
(nota 3) Para mayores desarrollos de esta crítica, véase Borda, G. A., Teoría de los vicios
del consentimiento y en particular el error, en relación al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831.
(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Borda, G. A., art. cit. en nota anterior; íd., Error de hecho y de
derecho, Buenos Aires, 2ª ed., 1945; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 16, ley
de mat. civil; Frías, El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, tesis, Córdoba, 1941,
ps. 229 y s.; Spota, A. G., El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio,
L.L., t. 13, p. 734, y J.A., 1947-I, p. 419; Cichero Tezanos Pinto, N., El error considerado
como causa de nulidad del matrimonio, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.;
Cornejo, R., El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 48, p. 461;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 101 y s.; Demolombe, t. 3, núms. 19 y s.;
Gangi, Il matrimonio, 1953, núms. 70 y s.; Jemolo, El error sobre las cualidades esenciales,
Giurisprudenza Italiana en 1950, I parte, I sec., p. 1; Degni, Errore sulla persona dello
sposo, Foro Italiano, t. 37, p. 970; Gabba, C. F., Errore nella persona nel matrimonio, Foro
Italiano, t. 25, ps. 1098 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 48 y s.
Sobre el error en el Derecho canónico, véanse: Mans Puigarnau, El consentimiento
matrimonial, ps. 75 y s.; Chelodi, El derecho matrimonial,, Barcelona, 1959, ps. 209 y s.
(nota 5) Basta abrir cualquier tratado de Derecho para advertir que se cita como error lo que
constituye hipótesis típica de dolo. Nos limitaremos a dos prestigiosos autores, de los
innumerables que podrían citarse. Bibiloni menciona estos casos de error en la nota al art.
550 del Anteproyecto. Un presidiario se hace pasar por coronel; un sacerdote casa con una
niña muy religiosa, ocultándole su condición; Juan González se hace pagar por Pedro
García. Planiol-Ripert-Rouast enuncian los siguientes: el divorciado se presenta como
soltero ante una cónyuge cuyas ideas religiosas no le permiten aceptar esa unión; un
aventurero se fabrica papeles falsos y se presenta bajo un nombre que no es el suyo (ed. La
Habana, t. 2, núms. 101 y s.).
(nota 6) Demolombe, Cours, t. 3, nº 251; Cichero, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1938,

t. 1, p. 78 y s.
(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 178, véase Chironi, I vizi del
consenso n’el matrimonio e l’error virginitatis, Foro Italiano, 1914, I, 881; Sorrentino,
Della nullita del matrimonio per errore sulla persona in specie del error virginitatis, Foro
Italiano, 1904, t. 14, I, p. 877.
(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 278.
(nota 9) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 198.
(nota 10) Loyseul, Institutes coutumières, Lib. 1, tít. 2, nº 3.
(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 19, ley mat. civil, nº 118.
(nota 12) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 424.
(nota 13) Es un caso clásico en la literatura jurídica y hay unanimidad de opinión; en

sentido concordante: Sala C, 6/12/1978, L.L., 1979-B, p. 365 y E.D., t. 84, p. 435.
(nota 14) 1ª Instancia Capital (firme), 13/9/1967, L.L., t. 132, p. 593, con nota de
Guastavino.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, L.L., t. 156, p. 771.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

(nota 18) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1924, G.F., t. 53, p. 46. En sentido concordante, C. Civil
Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.
(nota 19) Planiol-Ripert-Rouast opinan que en ambos casos hay nulidad (ed. La Habana, t.
2, nº 104).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; Belluscio, Tratado, t. 1, nº
278; C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 108, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; juez Dr.
Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539,
con nota de Mazzinghi; en igual sentido Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, nº 278.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1980, L.L., 1980-D, p. 174; Sala B, 18/8/1978, L.L.,
1979-C, p. 10 y J.A., 1981-II, p. 3; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1978, E.D., t. 70, p. 178.
(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, nº 124; Díaz de Guijarro, El
impedimento patrimonial de enfermedad, nº 67 (si bien su tesis general es que la eugenesia
debe ser imperativa); aunque no muy categórica, también parece ser ésta la opinión de
Lafaille, Familia, nº 61, y de Rébora, Instituciones de familia, t. 2, p. 157. Rectificamos así
la opinión sostenida en nuestras primeras ediciones.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa nº 8375 (inédita).
(nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1959, L.L., t. 96, p. 176 (en el caso se
trataba de un novio que decía ser estudiante de 5º año de ingeniería y tener fortuna);
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 104; Knecht, Derecho matrimonial católico,
p. 426; Anteproyecto de Bibiloni, art. 550.
(nota 26) En los países europeos el encono originado en las últimas guerras dio lugar a
decisiones que anulaban matrimonios contraídos con súbditos enemigos que habían
ocultado su nacionalidad (véase Campoamor, S., La nulidad del casamiento y el error sobre
la nacionalidad en un contrayente, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 91). Un tribunal de Torino
llegó a declarar la nulidad del matrimonio de un otomano, que se hizo pasar por francés,
con una italiana, tomando en cuenta que su ley personal le permitía la poligamia, aunque no
la practicara en el presente (C. Torino, 31/6/1883, Foro Italiano, I, p. 937). Pero la mayor
parte de los autores repudian esta solución, que es repugnante al sentido de solidaridad
humana y que importa un racismo inadmisible (ver en este sentido, Baudry Lacantinerie,
Des Personnes, nº 1739 y s.; Demolombe, Cours, t. 3, nº 253; Aubry y Rau, t. 5, § 462;
Jemolo, Il matrimonio, nº 42; en cambio, Planiol-Ripert-Rouast, nº 104, sostienen que cabe
la nulidad si hay estado de guerra o se trata de civilizaciones completamente diferentes.
(nota 27) C. Civil 1ª La Plata, 28/5/1954, J.A., 1954-III, p. 492; C. Apel. San Martín,
31/3/1978, J.A., 1979-II, p. 637.
(nota 28) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.
(nota 29) C. Civil 2ª Cap., 16/9/1945, L.L., t. 39, p. 364 y J.A., 1945-III, p. 759.
§ 5.— Requisitos del consentimiento válido
1113/11690
123 bis. ENUMERACIÓN.— Lo expuesto en los párrafos precedentes permite llegar sin
dificultad a la conclusión de que ni el discernimiento ni la libertad so requisitos ineludibles
del consentimiento en el matrimonio y que tampoco es necesario que esté exento de error.
Los requisitos del matrimonio válido son los siguientes:
1) Que haya una declaración de voluntad formal. La intervención del oficial público y las
solemnidades exigidas por la ley aseguran que esa declaración es seria; las hipótesis de
ebriedad, hipnosis, broma, etc., no pueden darse en el matrimonio.
2) Que las partes tengan capacidad legal para contraer matrimonio; esta exigencia incluye
toda la teoría de los impedimentos, sean absolutos o relativos.
3) Que la declaración de voluntad no haya sido determinada por dolo o violencia.
La ley prohíbe que el consentimiento sea sometido a condición, plazo o cargo; si

contrariando la prohibición de la ley, la declaración se somete a alguna de estas
modalidades, ellas se tendrán por no escritas sin que se afecte la validez del acto (art. 193 ).
Esta solución impuesta por la ley 23515 <>es más razonable que el que se desprendía del
art. 46 , ley de mat. civil, según el cual era nulo el matrimonio si el consentimiento se
prestaba con alguna de aquellas modalidades.
§ 6.— Consentimiento de los menores
1113/124
124. ASISTENCIA.— Si bien la ley permite, más que todo por razones biológicas y
morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo
mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorización del
padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en
este caso, funciones de representación legal, sino de asistencia. No actúan a nombre del
menor; son éstos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta
manifestación de voluntad no es suficiente por sí sola; para que produzca todos sus efectos
legales es menester que sea completada por la autorización aludida.
1113/10450
1.— Autorización
1113/125
125. QUIÉNES PUEDEN CONCEDERLA.— Según el art. 168 , la autorización debe ser
concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando
ninguno de aquéllos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario
precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran
separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerirá el
consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo
(art. 264 quater ).
A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no
tuviere padres ni tutores, la autorización debe ser concedida por el juez. Igual solución para
el caso de que los padres estén ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difícil dar con
ellos. (ver nota 1)
Se discutía en nuestra doctrina si los menores a quienes se ha concedido la emancipación

dativa necesitan o no de la venta materna para contraer matrimonio. (ver nota 2) La
cuestión ha sido resuelta expresamente por el nuevo art. 168 (ley 23515 <>) en el sentido
de que aun los habilitados de edad necesitan el asentimiento de sus padres o tutores. Pero el
menor emancipado por matrimonio, no necesita asentimiento, porque la emancipación es
irrevocable y el art. 168 se refiere a la habilitación de edad.
1113/126
126. FORMA.— El consentimiento debe manifestarse verbalmente en el acto mismo del

matrimonio o bien constar en un acto auténtico, como sería el testimonio de una escritura
pública labrada con ese fin. Este documento quedará archivado en la oficina.
1113/10460
2.— Disenso
1113/127
127. OPOSICIÓN DE LOS PADRES O TUTORES.— La facultad de otorgar la

autorización lleva implícita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La
ley sólo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los
impedimentos legales; 2) la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para
casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que
pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios
de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169 ).
Se discute si esta enumeración legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestión es
dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa
razonable y seria que aconseje negar la autorización. Así, por ejemplo, el inc. 2 prevé como
motivo que justifica la oposición paterna, la inmadurez psíquica del menor que solicita
autorización para casarse; en cambio, no está prevista la inmadurez psíquica de la persona
con la cual el menor piensa casarse; sólo está contemplada la grave deficiencia psíquica de
esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razón importante para oponerse, porque el
matrimonio requiere madurez psíquica en ambos contrayentes.
Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la
Cámara Civil de la Capital, que resolvió que el juez, velando por el bienestar del menor y
su felicidad, puede denegar la autorización si la personalidad de los contrayentes no asegura
un matrimonio estable, sólido y duradero. (ver nota 4)
El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve
que prevea la ley local (art. 170 ). La resolución del juez es apelable, debiendo pronunciarse
la alzada en un plazo de 10 días (art. 775 , Cód. Procesal).
1113/10470
3.— Falta de autorización

1113/128
128. SANCIÓN.— El oficial público no podrá casar a los menores sin la autorización
paterna, tutorial o judicial, exponiéndose si lo hace a graves penalidades. Pero el
matrimonio permanece válido; respecto de los menores la única sanción es que se les niega
la administración de los bienes que hubieren recibido o recibieren a título gratuito hasta la
mayoría de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta
sanción, véase Tratado de Parte General, 8ª ed., t. 1, nº 493.
1113/129
129. MUJERES MENORES DE 16 AÑOS Y VARONES MENORES DE 18 AÑOS.— Lo

dicho hasta aquí se aplica a los menores de edad (es decir, menores de 21 años) que ya han
cumplido la edad mínima para contraer matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 166 ,
inc. 5.
Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho
más rigurosa. Ya no basta la autorización de los padres o tutores, sino que siempre es
indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Más aún, la ley establece una pauta severa
para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carácter excepcional y sólo
si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes
pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 ,
2º párrafo).
Adviértase que en este caso los padres o tutores no dan la autorización o la niegan:
simplemente son oídos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir
cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir también otras que
sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorización, que reiteramos sólo puede
concederse con carácter excepcional.
En cuanto a la influencia que puede tener en la decisión judicial el embarazo de la menor,

remitimos a lo dicho en el nº 75.
(nota 1) Es la práctica corriente en nuestros tribunales. Véase C. Civil Cap., 14/6/1894,

Fallos, t. 63, p. 350.
(nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambías, Parte General, Apéndice,
p. 33; Méndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Código Civil y la reforma, p.
20; Clariá, E.D., t. 59, p. 741, nº 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que sí lo
era: Ibarlucía, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, año 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las
reformas al Código Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, nº 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769.
(nota 3) En el sentido de que es taxativa: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, p. 225; Méndez

Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 65. Sostiene que no es taxativa. Vidal
Taquini, Matrimonio civil, p. 102, quien sostiene que puede invocarse cualquier otro
motivo razonable, que será juzgado por el juez.
(nota 4) Fallo del 6/11/1979, L.L., 1980-C, p. 53.
III. FORMA
1113/10490
§ 1.— Matrimonio y forma (ver nota 1)
1113/130
130. IMPORTANCIA DE LAS FORMAS EN EL MATRIMONIO.— En ningún acto tiene

el formalismo tanta importancia como en el matrimonio. El misterio del amor y de la
concepción, que ha excitado siempre la imaginación humana, la trascendencia del acto, la
fundación de una nueva familia, todo, en fin, induce a rodear la celebración de
solemnidades y festejos. Salvo raras excepciones, ésa ha sido costumbre de todos los
tiempos y pueblos. Lo es hoy todavía, no obstante el desprecio del espíritu moderno de las
formas y la ligereza con que e emprende la vida conyugal en nuestros días.
Entre los países modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso
de los Estados de la Unión que aún practican el common law marriage, (ver nota 2) que es
puramente consensual. Basta que dos personas vivan públicamente unidas dándose
tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta también la promesa de
casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cópula (verba de presente
subsequente cópula). Algunos países americanos, acuciados por la extensión del
concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada
unión de hecho, siempre que no existan impedimentos legales. (ver nota 3)
1113/131
131.— La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos

ángulos: a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y
exaltación; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y
despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraña; c) el formalismo
contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones. (ver nota 4)
Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella, cuando la Rusia
soviética que, aplicando la teoría comunista del amor libre, había implantado el matrimonio
de hecho, exigió más tarde la inscripción en registros públicos y finalmente restableció el
matrimonio formal.
1113/132
132.— El carácter profundamente moral y religioso de la institución ha dado lugar a que

numerosas legislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa (sobre este punto
véase nº 56). Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un
oficial público y sólo así produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebración
religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi siempre a la civil.
1113/10500
§ 2.— Oposición
1113/133
133. QUIÉNES TIENEN DERECHO A OPONERSE.— Según el art. 177 , el derecho a

formular la oposición al matrimonio compete: 1) Al cónyuge de la persona que quiere
contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos. 3) Al adoptante y al adoptado en la adopción simple. 4) A los tutores y curadores.
5) Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición siempre que tenga conocimiento de
esos impedimentos.
Cabe advertir que el inc. 3 sólo se refiere a la adopción simple, porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la posición de hijo de sangre y por consiguiente, está
comprendido en el inc. 2.
1113/134
134. CAUSALES.— Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
legales (art. 176 ). Bien entendido, sin embargo, que esta oposición nada tiene que ver con
la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169
(véase nº 127). Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial público la
rechazará sin más trámite (art. 176 ).
1113/135
135. CUÁNDO DEBE HACERSE.— Toda oposición podrá deducirse desde que se hayan
iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art.
180 ).
1113/136
136. ANTE QUIÉN DEBE DEDUCIRSE.— La oposición deberá deducirse ante el oficial
público que intervenga en la celebración del matrimonio (art. 179 ).
1113/137
137. SUSTANCIACIÓN.— La oposición se hará verbalmente o por escrito, expresando: 1)

El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio del oponente. 2) El vínculo que lo
ligue con alguno de los futuros esposos. 3) El impedimento en que funda su oposición. 4)
Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos
que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere
documentos, deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar
donde están y los detallará si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposición y los
detallará si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el
oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar junto con el oponente y
con quien firme a su ruego, si éste no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por
escrito, se transcribirá en el libro de actas con la mismas formalidades (art. 181 ).
Deducida en forma la oposición se dará conocimiento de ella a los futuros esposos y si

alguno o ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento, no se celebrará el
matrimonio (art. 182 ). Si, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la existencia
del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días
siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez competente copia
autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la
celebración del matrimonio (art. 183 ).
Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea
la ley local la oposición deducida y remitirán copia de la sentencia al oficial público (art.
183 , último párrafo).
El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que

desestime la oposición no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184 ).
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposición, no

podrá celebrarse el matrimonio; tanto en el caso en que se haga lugar a la oposición o de
que se lo rechace, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la
sentencia (art. 184 , último párrafo).
1113/11700
137 bis. DENUNCIA.— Hemos visto que el derecho a formular oposición está limitado a
las personas enumeradas en el art. 177 . Sin embargo, como en lo atinente a todo el régimen
matrimonial juega una cuestión de orden público, es lógico reconocer a cualquier persona la
posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. Así lo
dispone el art. 185 . Pero la situación del denunciante es distinta a la del que formula
oposición. No es parte en el incidente ni puede intervenir en él; su actuación se limita a
poner en conocimiento del oficial público la existencia del impedimento; el oficial público
remitirá a denuncia al juez en lo civil, quien dará vista de ella al Ministerio Público. Éste
dentro de tres días deducirá oposición o manifestará que considera infundada la denuncia
(art. 185 ).
1113/10510
§ 3.— Celebración
1113/11710
137 ter. DILIGENCIAS PREVIAS.— Con el objeto de asegurar el cumplimiento de las

disposiciones legales sobre impedimentos, el Derecho canónico introdujo las proclamas o
amonestaciones, para dar a publicidad el proyectado matrimonio y hacer posible que quien
sepa de algún impedimento lo ponga en conocimiento de las autoridades eclesiásticas. El
sistema pasó a nuestra ley de matrimonio civil, que exigía la publicación de los nombres,
domicilio, etc., de los futuros contrayentes durante ocho días en la oficina del Registro
Civil (art. 22 <>). Esta publicidad era, sin embargo, completamente inocua, pues nadie leía
tales avisos. Con buen criterio fue derogada por la ley 2681 <>.
Sin embargo, subsisten algunas formalidades previas. Los que pretendan contraer
matrimonio se presentarán ante el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos y presentará una
solicitud que deberá contener: 1) sus nombres y apellidos y los números de sus documentos
de identidad si los tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su
nacimiento; 4) su profesión; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los
números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y domicilio; 6) si
antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución (art. 186 ). Todos estos datos
tienden a la precisa identificación de los futuros contrayentes.
En el mismo acto, los futuros esposos deberán presentar:
1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o

disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos o declarado la muerte
presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo, deberá
acompañar certificados de defunción de su anterior cónyuge;
2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si
no las prestaran en ese acto o la venia supletoria del juez, cuando proceda. Los padres o
tutores que presten su asentimiento, suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el art.
186 ; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego;
3) Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.
4) Los certificados médicos prenupciales (art. 187 ).
1113/138
138.— Si de las diligencias previas no resultare probada la habilidad de los contrayentes o

si se dedujere oposición o se hiciese denuncia, el oficial suspenderá la celebración del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la
denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que se dará copia a los interesados, si la
pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo Civil (art. 195 ).
La ley no fija plazo para apelar de la resolución del oficial público de suspender la
celebración; pensamos que no hay ningún plazo perentorio y que el recurso puede
interponerse en cualquier momento, mientras se mantenga la decisión del oficial público de
suspender la celebración del matrimonio.
1113/139
139. LA CELEBRACIÓN.— El acto solemne de la celebración debe hacerse públicamente

en la oficina del Registro Civil, ante el oficial público que corresponde al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188 ). Sólo por excepción si alguno de los
futuros cónyuges está imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede
llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso serán necesarios
cuatro testigos (art. 188 ). En este caso deberá probarse fehacientemente que alguno de los
contrayentes está impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por
nuestra parte, pensamos que basta un certificado médico para probarlo.
Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que el Código
requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante
declaración auténtica (art. 189 ).
Cuando uno o ambos cónyuges ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un
traductor público matriculado y si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad,
dejándose constancia en el acta (art. 190 ).
En primer término, el oficial público dará lectura a los arts. 198 , 199 y 200, que se refieren
a las obligaciones más importantes de los cónyuges: fidelidad, asistencia y cohabitación.
Inmediatamente recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren
tomarse por marido y mujer. Por último, pronunciará en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio (art. 188 ).
1113/140
140. MATRIMONIO RELIGIOSO.— El art. 188 dispone que el oficial público no podrá
oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión
en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el
matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de
mayores solemnidades.
1113/141
141. CARÁCTER DE LA INTERVENCIÓN DEL OFICIAL PÚBLICO.— La intervención

del oficial público asume en este caso un carácter peculiar y trascendente, muy distinta de
la que corresponde a un escribano público o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra
un acta de nacimiento o defunción. Éstos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su
presencia; su intervención es pasiva, reduciéndose a dejar sentada la declaración de las
partes. En cambio, en el matrimonio el oficial público interviene activamente, integrando el
acto con su actuación, pues es él quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes
quedan unidos en matrimonio. Su actuación es, por tanto, un elemento esencial del acto,
(ver nota 5) sin el cual éste simplemente no existe (véase art. 172 ).
1113/142
142. CONTENIDO DEL ACTA.— De la celebración del matrimonio debe quedar

constancia en un acta, que deberá contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el
nombre, apellido, número de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesión,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, número de
documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si
fueren conocidos; 4) el nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando algunos de los
cónyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio
del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mención de si hubo oposición de su
rechazo; 7) la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el
oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio
de los testigos del acto (art. 191 ).
El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervinieron en la celebración o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren
hacerlo (art. 192 ).
El oficial tiene obligación de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art.
194 ).
1113/143
143. GRATUIDAD DE LOS TRÁMITES.— La copia del acta que debe entregarse a los
contrayentes, lo será en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarán
impuestos de sellos y serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar
emolumentos (art. 194 ).
El propósito de la norma es no crear ningún obstáculo económico a quienes desean contraer

matrimonio.
1113/144
144. MATRIMONIO IN EXTREMIS.— El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas

de las formalidades que deben preceder a la celebración del matrimonio, siempre que uno
de los contrayentes esté en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado
médico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el régimen de la
ley de matrimonio civil era necesario otra condición: que los contrayentes manifestaren que
quieren reconocer hijos naturales. Esta condición ha desaparecido del nuevo régimen legal
como consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status
jurídico que los legítimos.
Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario

judicial, que deberá levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 (véase nº 142).
El acta deberá ser remitida por el funcionario judicial al oficial público competente para
que éste la protocolice (art. 196 ), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
1113/145
145. SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS.— En esta materia se

produce una pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado
está la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el interés
social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales. La solución de este
conflicto requiere distinguir dos clase de formalidades: aquellas que afectan la existencia
misma del acto y aquellas que no la afectan.
a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestación del
consentimiento ante el oficial público y la celebración del acto por éste. Sin ellas el
matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contraído de buena fe (art.
172 ). La omisión es, pues, irremediable.
b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carácter capital, las restantes

tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi
siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vínculo. Por
ello el art. 197 , establece que cuando haya posesión del estado matrimonial y exista el acta
de la celebración, la inobservancia de las formas prescriptas o podrá ser alegada contra su
validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las
aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad
atento los términos amplios del art. 197 . (ver nota 6) Tampoco la falta de certificado
médico del examen prenupcial. (ver nota 7)
1113/146
146.— El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesión de estado y
del acta matrimonial. ¿Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es
nulo? No lo creemos. La aplicación del argumento a contrario es aquí inaceptable. Ante
todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere
perdido o destruido, el matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.
197 ). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto
como no podía ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de
tal modo que la nulidad de aquél no tiene por qué arrastrar consigo la de éste (véase Tratado
de Parte General, t. 1, nº 444).
1113/147
147. INCOMPETENCIA DEL OFICIAL PÚBLICO.— El problema que plantea la

incompetencia del oficial público que ha celebrado el matrimonio, debe ser resuelto de
conformidad con los principios generales de los arts. 980 , 981 y 982, C. Civil (véase
Tratado de Parte General, t. 2, nº 967). La validez del acto está supeditada por consiguiente
a la competencia de aquél, tanto por razón de la naturaleza como por razón del territorio;
sin embargo, el error común sobre la jurisdicción territorial del funcionario, o la falta en él
de las condiciones requeridas para el nombramiento, no ivalida el acto.
En cambio, no creemos aplicable al matrimonio el art. 983 , según el cual son nulos los
actos que autoriza un oficial público suspendido, destituido o reemplazado, después que se
le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo. Mientras el oficial público se
halle en posesión y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser válido; si el funcionario ha
continuado desempeñándose, no obstante su separación, sin que el Estado adoptara las
medidas necesarias para hacer efectiva su resolución, los contrayentes no tienen medios
para saber que están actuando ante una persona inhábil y no sería equitativo declarar por tal
motivo la invalidez de un acta tan trascendental, que tal vez se ha consumado
posteriormente. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 - 38, ley
mat. civil; Letorneau, L’evolution du mariage et de la famille, París, 1888; Girard Teulon,
Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp. Madrid, 1914; Laisney, J., Mariage
religieux et mariage civil, París, 1930; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier,
1923; Esmein, Le mariage en droit canonique, París; Knecht, Derecho matrimonial
católico, trad. esp., Madrid; Arrudo, Do casamento, Sao Paulo, 1911; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923;
Brockelbank, W. J., Le formation du mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934;
Sumner Maine, Études sur l’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880;
Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, París, 1936; íd., Le mariage et le divorce
d’apres la législation actuelle de la U.R.S.S., Revue Internacional de Droit Comparé, París,
t. 2, p. 437.
(nota 2) Según Keezer (Marriage and divorce, Indianápolis, 1923), el common law
marriage se acepta en los siguientes Estados de la Unión: Alabama, Alaska, Colorado,
Delaware, Florida, Idhao, Indiana, Iowa, Michigan, Minnessota, Mississipi, Montana,
Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma,
Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota y Texas.
(nota 3) En Bolivia se exige una convivencia de dos años (art. 131, 2ª parte, Const. Nac.);
en Panamá el término requerido es de diez años (art. 56, Const. Nac.); en Cuba y
Guatemala se deja librado al criterio del Tribunal cuando la singularidad y la estabilidad de
la unión permiten equipararla al matrimonio civil (arts. 43, ap. 6 y 74, 2ª parte, de las
respectivas Constituciones).
(nota 4) Sobre este último punto véase la magistral exposición de Ihering, relativa a los
actos jurídicos en general (El espíritu del derecho romano, t. 3, ps. 228 y s.), de la cual
puede leerse una síntesis en nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 919.
(nota 5) De acuerdo: Busso, nota al art. 14, ley mat. civil, nº 58; Lafaille, Familia, nº 106;
Cicu, El derecho de familia, p. 308; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp.,
t. 2, vol. 2, p. 93.
(nota 6) En contra: Busso, t. 2, coment. art. 101, ley mat. civil, nº 32; Lafaille, Familia, nº
113.
(nota 7) De acuerdo, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 165.
(nota 8) Véase en sentido concordante Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 206.
§ 4.— Matrimonio a distancia
1113/148
148. RÉGIMEN LEGAL.— Siguiendo la tradición del Derecho canónico (canon 1105),
nuestra ley admitió el matrimonio por poder, a condición de que éste sea especial y se
designe expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio (art.
15 <>, ley mat. civil).
Esta norma, empero, quedó sustancialmente modificada por la Convención de Nueva York,
del 7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18444 , cuyo art. 1 dispone:
1. No podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos

contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la
autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes
esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la
ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.
La ley 23515 <>, inspirándose en esta convención, ha precisado y perfeccionado el sistema.

Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no
significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizás por causa de fuerza mayor, no
puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes
recaudos de validez:
a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad

competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173 ). Ya no
basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios.
b) La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento (art. 173 ). Es una disposición
sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene
vigente. No sería admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrás,
porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar en que se presta el
consentimiento que perfecciona el acto (art. 174 ), es decir, que el cónyuge presente debe
prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su
poder la documentación que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no
estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la
ausencia (art. 174 ). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que
impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre
presentes. Pero en caso de negarse el oficial público a celebrar el acto por encontrar
justificada la ausencia, quién pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir ante el juez
competente (art. 174 ).
1113/149
149. MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE.— La muerte del ausente, producida

antes de que haya quedado perfeccionada la celebración, deja sin efecto el consentimiento.
Es ésta una simple aplicación de los principios generales y una exigencia de la lógica y el
buen sentido.
Cabe señalar, sin embargo, que la legislación de emergencia dictada por Francia con motivo
de las dos últimas guerras, admitió que el casamiento por poder de los soldados
incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en países extranjeros
tenía valor aun después del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de
septiembre de 1939). (ver nota 1)
Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que
sobrevenga una demencia en el ausente (ver nota 2)
1113/150
150. REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.— Aunque la ley nada dispone sobre este
punto, nos parece indudable que el ausente puede revocar su consentimiento antes de la
celebración del matrimonio, siempre que comunique fehacientemente esta decisión al otro
cónyuge o al oficial público competente para la celebración definitiva del acto. Ello debe
ser así, porque el matrimonio exige una voluntad actual de contraerlo y si esa voluntad ha
desaparecido, la unión no puede celebrarse.
Cabe preguntarse qué ocurre si el cónyuge presente, notificado fehacientemente del

desistimiento del ausente, lo oculta ante el oficial público, quien, en la ignorancia de este
hecho, celebra el matrimonio. En tal caso, es claro que el ausente puede atacar de nulidad el
acto, demostrando que la revocación de su consentimiento había llegado al cónyuge
presente.
(nota 1) Véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 903; y Durand, L., Le mariage por
procuration des mobilisés, París, 1916.
(nota 2) De acuerdo: Díaz, op. cit. en nota 225 bis, nº 11; Belluscio, Tratado, t. 1.
§ 5.— Prueba del matrimonio
1113/151
151. RÉGIMEN LEGAL.— El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su

testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197 ).
Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por
destrucción de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente
la imposibilidad de presentar esa documentación podrá probarse por otros medios (art.
197 ). La ley no establece limitación alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud
queda librada a la apreciación judicial.
1113/152
152.— La posesión de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no
puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare
de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197
). Y ello debe ser así, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesión de
estado) podrían reclamar los derechos inherentes al estado de casados.
Pero cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la
inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191 , no podrá ser alegada contra su
existencia (art. 197 , in fine).
CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO (ver nota 1)
1113/10550
§ 1.— Ubicación del problema

1113/153
153. ¿SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES?— Una de las cuestiones más
debatidas durante la vigencia de la ley 2393 <>era la de si el régimen general de nulidades
del Código Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Según una primera
opinión, el régimen de éstas era independiente y distinto de la de los actos jurídicos en
general. (ver nota 2) Según otra opinión, el régimen de las nulidades del Código Civil era
aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones especiales que la
modificaran. (ver nota 3)
La importancia de la cuestión ha disminuido considerablemente después de la sanción de la

ley 23515 <>, pero no por ello ha perdido totalmente actualidad. Veamos cuáles eran las
consecuencias de una y otra teoría en el régimen de la ley 2393 <>y cuáles son los actuales.
a) Bajo el régimen de la 2393, si se aplicaban los principios generales, la nulidad absoluta

podía ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios
generales, el juez no podía hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada para hacerlo.
La cuestión tenía especial relevancia sobre todo por la proliferación de divorcios y nuevos
casamientos celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional que establecía la
indisolubilidad del vínculo. Cuando en el expediente aparecía patente que el matrimonio
extranjero se había contraído subsistiendo el celebrado en nuestro país, se planteaba el
problema de si el juez podía o no declararla de oficio. Hoy la cuestión ha perdido toda
relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 23515 <>ha dispuesto expresamente que
ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 239 <>). Por lo demás, la admisión del
divorcio vincular por nuestra nueva ley, ha quitado interés práctico a los divorcios
concedidos en el extranjero. Ya no es indispensable casarse en el extranjero, cuando
después de un primer fracaso matrimonial, se pretende legitimar una nueva unión. Y si por
cualquier motivo el casamiento fuera celebrado en otro país, es el derecho vigente en éste el
que rige las condiciones intrínsecas y extrínsecas de validez del matrimonio (art. 159 <>,
ley 23515).
b) De igual modo influía la posición que se tomara acerca de si eran o no aplicables las
reglas del Código Civil a las nulidades matrimoniales en orden al problema de si los
matrimonios contraídos bajo condición, plazo o cargo eran nulos (consecuencias de la
aplicación de los principios generales, ya que son nulos los actos que contrarían una
prohibición legal, conforme con el art. 18 , C. Civil) o si sólo eran nulas las modalidades
impuestas al matrimonio (consecuencia de la teoría de la independencia del régimen de
nulidades matrimoniales, ya que no mediando en la ley 2393 <>ninguna disposición
expresa que estableciera la nulidad, ésta no podía ser decretada por los jueces).
Es verdad que esta cuestión tenía más que nada un interés teórico, pues prohibidas tales
cláusulas por la ley, el oficial público ante el cual se celebraba el matrimonio nunca las
admitía. De cualquier modo, la duda ha quedado despejada por la ley 23515 <>que
expresamente dispone que cualquier plazo, condición o cargo impuesto en la declaración de
los contrayentes, se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio
(art. 193 ).
c) La ley 2393 <>no preveía como causal de nulidad la privación accidental del
discernimiento, como ocurre, por ejemplo, por haber obrado bajo intoxicación alcohólica, o
bajo la influencia de estupefacientes o por sugestión. A pesar de que la aplicación rigurosa
del principio de la especialidad debía conducir a no admitir la nulidad ya que no había
ninguna disposición especial que la decretara, generalmente se admitía la nulidad del
matrimonio por aplicación del art. 921 , C. Civil. (ver nota 4) Actualmente la cuestión ha
quedado expresamente resuelta por la ley 23515 <>que dispone que es causa de
impedimento matrimonial la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier
causa que fuere (art. 166 , inc. 8). A mayor abundamiento el nuevo art. 172 dispone que es
indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por los cónyuges. Y evidentemente un consentimiento prestado mediando
pérdida transitoria de la razón, no es pleno ni libre.
1113/154
154.— Pero queda un problema no resuelto por la nueva ley: el de los matrimonios
contraídos por quienes padecen de enfermedades venéreas en período de contagio. Si se
aplicara rígidamente el principio de que las nulidades matrimoniales son autónomas, había
que admitir la imposibilidad de declarar una nulidad no prevista expresamente por al ley.
Si, en cambio se aplica el principio general de que son nulos los actos prohibidos por las
leyes (art. 18 , C. Civil), hay que admitir que estos matrimonios son anulables, ya que los
prohíben las leyes 12331, art. 13 <>y 16668 .
Esto significa que sigue siendo necesario dilucidar el problema de si el régimen de las
nulidades matrimoniales es autónomo o si por el contrario, son aplicables los principios
generales en tanto no existan disposiciones peculiares que los excluyan.
1113/155
155.— La tesis de quienes sostenían que el régimen de las nulidades del Código Civil no
era aplicable a las nulidades matrimoniales tenía serios fundamentos durante la vigencia de
la ley 2393 <>. Por lo pronto, esta ley era un cuerpo de disposiciones legales autónomo
respecto del Código Civil (aunque, es necesario decirlo, estrechamente vinculado a él).
Pero además, existía un antecedente en el procedimiento legislativo, que favorecía esta
tesis. Cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso en 1887 el proyecto de lo que habría de
ser la ley de matrimonio civil, se incluyó un artículo que disponía “Las disposiciones del
Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios”
(art. 93). Pero la disposición fue suprimida durante el debate en el Senado, pues al decir del
senador Derqui “ofrecería graves inconvenientes el consignar una disposición tan general”.
Esos fundamentos carecen hoy de sustento. La ley 2393 <>ha sido derogada y, por lo tanto,
los antecedentes de su trámite legislativo, carecen de toda significación. Pero, además, el
nuevo régimen del matrimonio no es ya independiente del Código, sino que la nueva ley
23515 <>ha incorporado expresamente sus disposiciones al Código Civil de tal modo que
forma un solo cuerpo legal con éste. Más aún: lo que la ley 2393 <>denominaba
matrimonios “nulos” y “anulables”, hoy se llaman nulidades absolutas y relativas,
respectivamente. Se ha uniformado así la denominación de las nulidades del Código Civil
con las matrimoniales. No puede caber duda entonces de que en los principios generales
son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que
disponga lo contrario.
Concluimos pues en que los matrimonios contraídos por personas que padecen
enfermedades venéreas en períodos de contagio, son anulables. Respecto del problema de si
la nulidad es absoluta o relativa, remitimos al nº 189.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, t. I, nº 170 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2;

Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. a los arts. 84 y s., ley mat. civil; Mazzinghi,
Derecho de familia, t. 1; Lafaille, Familia, núms. 240 y s.; Rébora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 132 y s.; Cordero Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio en
nuestra legislación civil, Córdoba, 1946; Fassi, De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, 1942, t. 23; íd., Nulidad del matrimonio,
Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99; Frías, J., El matrimonio. Sus impedimentos y
nulidades, Córdoba, 1911; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. 1, ps.
320 y s.; Japiot, Des nulités en matière d’actes juridiques, París, 1909; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 243 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms.
783 y s.; Berton, P., La conception de la nulité du mariage en droit civil française et droit
cánonique moderne, París, 1938; Ganghi, Il matrimonio, 3ª ed., 1953, núms. 181 y s.;
Barassi, La fmiglia legittima, 3ª ed., 1947, núms. 58 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol.
1, ps. 143 y s.
(nota 2) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Díaz de Guijarro, Improcedencia de

la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio, J.A., 1947-I, sec. doct., p. 25;
Zannoni, Derecho de Familia, t. 1, p. 178; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, nº 340 y s.;
Molinario, L.L., 108, p. 1237, nº 18; López del Carril, Nulidad de matrimonio, p. 22; Fassi,
Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99. Algunos fallos han seguido esta opinión: C. Civil
Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550; Sala D, 5/8/1966, E.D., t. 121, p. 383; C. Civil
1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645; C. Civil 2ª Cap., 16/11/1925, J.A., t. 18, p. 616; íd.,
5/3/1937, J.A., t. 57, p. 740. En igual sentido, C. Civil Cap., Sala C, 1/3/1977, J.A., 1978-I,
p. 243, con la salvedad de que para la explicación y aplicación de los vicios del
consentimiento, es necesario acudir a las reglas del Código.
(nota 3) Spota, nota en L.L., t. 85, p. 575; Busso, t. 2, coment. art. 84, ley de matrimonio
civil, nº 18; Lafaille, Familia, nº 241; León, Extinción de la acción de nulidad del
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cichero, nota en E.D., t. 59, p. 392; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 1, nº 128; Buteler, Nulidad e inexistencia, L.L., t. 104, p. 885; Cordeiro Álvarez,
La teoría de la nulidad del matrimonio, Córdoba, 1946; Kaller de Orchansky, L.L., t. 140, p.
1116 y L.L., t. 155, p. 386. Fue también la opinión que sostuvimos en nuestras ediciones 1ª
a 7ª, nº 165. Los siguientes fallos siguieron esta tesis: C. Civil Cap., Sala A, 3/8/1977, L.L.,
1977-D, p. 643 y E.D., t. 75, p. 669; Sala C, 25/10/1957, L.L., t. 90, p. 295; Sala G,
1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D.,
t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 231; C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A.,
1945-III, p. 563; S. C. Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406.
(nota 4) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, nº 150; Mazzinghi, Derecho de familia, t.

1, nº 123.
§ 2.— Matrimonios inexistentes (ver nota 1)
1113/156
156. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO.— En nuestro Tratado

de Parte General (t. 2, núms. 1261 y s.) desarrollamos la teoría de los actos inexistentes,
adhiriendo a la concepción que ve en la inexistencia una categoría de invalidez distinta de
la nulidad absoluta.
En materia de matrimonio, este punto de vista se ve robustecido por un sólido fundamento

de carácter legal. El art. 172 , establece que es indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento de los contrayentes expresado ante la autoridad
competente para celebrarlo; y agrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto
careciere de alguno de estos requisitos, no produce ningún efecto, aun cuando las partes
tuvieran buena fe.
Como se ve, la ley ha formulado una clara distinción entre nulidad e inexistencia; éste se
encuentra prevista y reglamentada en el art. 172 ; aquélla, en los arts. 219 y s. La propia
norma ha precisado la más importante de las consecuencias legales, al disponer que los
matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contraídos de buena fe,
mientras que los nulos, en esa misma hipótesis, los producen y muy importantes (arts. 221 y
s.).
No es de extrañar, por tanto, que, salvo raras excepciones, nuestros autores (ver nota 2)
hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categoría independiente de la
nulidad y que esta teoría se esté abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia. (ver
nota 3).
1113/157
157. HIPÓTESIS DE INEXISTENCIA.— Los matrimonios deben reputarse inexistentes y

no simplemente nulos en los siguientes casos:
a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hipótesis clásica de inexistencia. Por ello
dice el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento
prestado por hombre y mujer.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172 ); desde
luego, no sería suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido
asentar la manifestación de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya
realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un
requisito de fondo, no simplemente formal.
c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172 ). El

oficial público integra con su actuación el acto (véase nº 141), de tal modo que éste no
puede tener existencia si aquél no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente
ante un escribano público que se toman por marido y mujer, suscribiendo la
correspondiente escritura, tal manifestación no tiene ningún valor legal, simplemente no
existe, porque el oficial público es incompetente. Por ello mismo se ha declarado
inexistente el matrimonio celebrado en nuestro país ante el cónsul de Ecuador, por dos
personas domiciliadas aquí. (ver nota 4)
1113/158
158. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INEXISTENCIA.— Los matrimonios

inexistentes se encuentran en un plano jurídico, completamente distinto al de los nulos. Las
diferencias más importantes son las siguientes:
a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por él.

Estrictamente, no es necesaria la declaración judicial, aunque en la práctica esa
intervención se impone con frecuencia para impedir que se haga valer un título que sólo
tiene la apariencia de ser tal. “Una acción es necesaria o útil —dice Japiot— allí donde hay
un obstáculo que remover, una apariencia que destruir”. (ver nota 5) De lo contrario, no
habría otro remedio que la fuerza.
b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede también
declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede ser
opuesta por vía de acción o de excepción. (ver nota 6)
c) La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca:

rigen respecto de ella las limitaciones de los arts. 219 y 220.
d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.
e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe (art. 172 ). (ver nota 7)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 232, véase: Cornejo, R., Un aspecto
de la teoría del matrimonio putativo. Inexistencia y nulidad del matrimonio, Buenos Aires,
1945; Molinario, nota en J.A., 1958-II, sec. doct., p. 66; Cordeiro Álvarez, E., El acto
jurídico inexistente, Córdoba, 1943; Fassi, S., De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 23, 1942; Bidart Campos, Algo más acerca
de las categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales, E.D., t. 33, p. 763; Cohendy, G.,
Distinction ente la inexistence et la nullité d’ordre public, Revue Trimestrielle, 1914.
(nota 2) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 151; Cornejo, R., Un aspecto de la teoría

del matrimonio putativo, p. 39; Prayones, Familia, nº 51; Fassi, de la inexistencia y de la
nulidad del matrimonio, Anales Fac. Derecho La Plata, t. 13, ps. 46 y 78; Busso, t. 2, nota
al art. 84, nº 68; Legón, F., Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p.
740; Llerena, t. 1, p. 392; Segovia, Obra complementaria del Código Civil anotado, p. 34,
nota 154; Bidart Campos, El matrimonio inexistente, nota al falo 20.221 de J.A., 1953-III,
p. 520; Goldschmidt, nota en L.L., t. 97, p. 825; íd., Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t.
67, p. 589; Zannoni, t. 1, nº 182; Belluscio, t. 2, nº 353 y s.; Lazcano, C.A., Inexistencia del
matrimonio contraído en el extranjero en violación del derecho argentino, L.L., t. 67, p. 882
y L.L., t. 97, p. 680. En cambio, Lafaille, Familia, nº 272, y Díaz de Guijarro, nota en J.A.,
1954-V, sec. doct., p. 3, rechazan la teoría de la inexistencia.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; íd., 9/8/1948,
L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137; C. 2ª Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56.
Véase también en este sentido la jurisprudencia citada en las notas 240 y 241. Aceptan
tácitamente la tesis de la inexistencia las sentencias de la C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p.
624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490; C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p.
208.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137.
(nota 5) Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, nota ps. 168 y 169.
(nota 6) De acuerdo: Cornejo, Un aspecto de la teoría del matrimonio putatito, p. 37.

Obviamente está de acuerdo con este punto de vista Llambías, puesto que sostiene que aun
en los actos más propiamente dichos cabe oponer la invalidez por vía de excepción (Efectos
de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 20).
(nota 7) Sobre los efectos de la inexistencia, véase Baudry Lacantinerie et Barde,

Obligations, 3ª ed., t. 3, nº 1932; y Cornejo, op. y loc. cit. en nota anterior.
§ 3.— Nulidad absoluta
1113/159
159. CONCEPTO Y CARACTERES.— La nulidad absoluta responde a una razón de orden
público; de allí que pueden pedirla no sólo los interesados, sino también el Ministerio
Público, el acto es inconfirmable y la acción imprescriptible (véase Tratado de Parte
General, t. 2, núms. 1247 y s.). Estos principios propios de los actos jurídicos en general,
son también aplicables al matrimonio. Pero a diferencia del régimen general de los actos
jurídicos, el juez no pueden declararla de oficio pues lo prohíbe expresamente el nuevo art.
239 , último párrafo.
1113/160
160. QUIÉNES PUEDEN OPONERLA.— Según el art. 219 , la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio. Estos son: 1) el cónyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopción simple; 4) los tutores y curadores; 5)
el Ministerio Público (art. 177 ).
Se ha hecho notar que la ley abre la posibilidad de intentar la acción aun al cónyuge de
mala fe, lo que es contrario al principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. (ver
nota 1) Pero hay que observar que si la demanda pone de manifiesto una causal de nulidad
absoluta, aunque no se le hubiera reconocido acción al cónyuge de mala fe, de cualquier
modo el Ministerio Público estaría obligado a intentar la acción y el juez a decretarla.
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos
jurídicos, a todos los que tengan interés en hacerlo (art. 1047 , C. Civil). La diferencia tiene
menor importancia de la que pudiera parecer a primera vista, pues todo interesado no
comprendido en la enumeración del art. 177 podrá siempre hacer la denuncia
correspondiente ante el Ministerio Público, el que tiene el deber de intentar la acción.
Advertimos que en el inc. 3 del art. 177 se refiere a la adopción simple porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la situación del hijo de sangre y por lo tanto, está
comprendido en el inc. 2.
1113/161
161.— Una de las cuestiones controvertidas antes de la sanción de la ley 23515 <>era la de
si era posible, aun sin declaración de nulidad, negarle validez a un matrimonio celebrado en
el extranjero subsistiendo otro celebrado anteriormente en el país. La jurisprudencia de la
Corte Suprema ha sido cambiante en esta materia. En el caso de Rosa de Egea decidió que
las autoridades nacionales —sean administrativas o judiciales— pueden negarle validez en
el territorio nacional a los matrimonios celebrados en oposición a principios sustanciales de
nuestro Derecho interno e internacional. (ver nota 2) Precisó el tribunal que no se trataba de
declarar la nulidad del matrimonio extranjero, sino de decidir que carece de validez en
nuestro territorio. Modificada la composición del tribunal, cambió su jurisprudencia sobre
el punto, decidiendo que la nulidad del matrimonio debe ser declarada en juicio ordinario
por quien tenga legitimación para accionar; hasta tanto se declare así esa nulidad, la
administración no puede por sí privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume
contrarias a las leyes. (ver nota 3)
Pero más tarde la Corte Suprema volvió a la doctrina sentada en el caso Rosa de Egea y
declaró que carecen de efectos jurídicos los matrimonios celebrados en el extranjero en
fraude a la ley nacional y nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad
de trámite previo. (ver nota 4) La doctrina del tribunal fue luego seguida por numerosos
fallos. (ver nota 5)
La ley 23515 <>ha terminado con este debate. El art. 239 dispone que ningún matrimonio
será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo. Por lo demás, la cuestión ha perdido importancia desde que hoy el
matrimonio argentino puede disolverse y las condiciones intrínsecas y extrínsecas de
validez del matrimonio deben regirse por la ley del lugar de su celebración aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que él rigen (art. 159
).
1113/162
162. CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA.— Según el art. 219 , hay nulidad absoluta en
las hipótesis de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del art. 166 , o sea: a) Si existe parentesco
por consanguinidad, adopción o afinidad en grado prohibido. b) Si subsiste un matrimonio
anterior de cualquiera de los cónyuges. c) Si ha mediado el impedimento de crimen.
1113/163
163. PARENTESCO POR ADOPCIÓN.— Si el matrimonio se ha realizado entre personas

que lo tienen prohibido de acuerdo con el art. 166 , inc. 3, el matrimonio es nulo de nulidad
absoluta (art. 219 ). Es una solución demasiado dura. Hubiera sido prudente establecer la
regla seguida por los Códigos alemán (art. 1771) y suizo (art. 129), según la cual no es nulo
el matrimonio celebrado entre personas a quienes les está vedado por razones de adopción,
la cual se extingue en ese acto.
En abono de esa tesis puede aducirse, además, que en la adopción simple es posible la
revocación por acuerdo del padre o madre adoptante y de la hija o hijo adoptivo, hecho lo
cual pueden contraer matrimonio.
(nota 1) D’Antonio, Régimen del matrimonio civil, p. 165.
(nota 2) C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490, con nota
de Zannoni.
(nota 3) C.S.N., 8/5/1975, L.L., t. 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio; E.D.,
t. 61, p. 243, con nota de Goldschmidt. Es necesario agregar que estas decisiones de la
Corte fueron tomadas en actuaciones tramitadas ante el Instituto de Previsión Social, en que
el conflicto suele plantearse entre una primera cónyuge separada hace años del fallecido y
la segunda mujer (con quien casó en el extranjero) que lo acompañó hasta su muerte.
Resulta muy doloroso privarla a ésta de su pensión; pero lo que no puede admitirse es la
generalización que surge de la doctrina del fallo. En sentido coincidente: Goldschmidt,
Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589. Véase también fallo de la C.S.N., del
26/12/1974, J.A., t. 27-1975, p. 36, con nota de Zannoni.
(nota 4) C.S.N., 21/9/1976, L.L., 1976-D, p. 618, con nota aprobatoria de Mazzinghi, J.A.,
1976-IV, p. 436, con nota de Carbone; y E.D., t. 70, p. 150, con nota de Goldschmidt.
(nota 5) C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208; C. Civil Cap., Sala B,
11/3/1980, L.L., 1980-B, p. 544; íd., 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413; Sala F, 20/7/1978, J.A.,
1979-I, p. 249; Sala D, 28/4/1977, J.A., 1978-III, p. 412; íd., 14/6/1977, J.A., 1978-II, p.
203. Antes de la sanción de la ley 23515, era también la doctrina que nosotros sosteníamos
(7ª ed., t. 1, nº 173 bis).
§ 4.— Nulidad relativa
1113/10590
A.— PRINCIPIOS GENERALES
1113/164
164. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA LEGAL.— Mientras la nulidad absoluta responde

a razones de orden público, la relativa tiende fundamentalmente a proteger el interés de las
partes intervinientes en el acto. De ahí que el Ministerio Público no pueda pedirla sino en
su carácter de representante legal de los incapaces, ni corresponde la declaración de oficio
por el juez; que el acto sea confirmable y la acción prescriptible.
Pero a diferencia de los actos jurídicos en general, en nuestro caso la acción de nulidad, en
algunos casos, no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas
estrechamente vinculadas con ellas (véase art. 220 ). Esta anomalía se explica por la
solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los
contrayentes, a quienes un impulso amoroso puede haber inducido a la realización de un
acto que, dadas las circunstancias, la sociedad estima en principio inconveniente.
1113/165
165. ¿ES POSIBLE LA CONFIRMACIÓN EXPRESA DEL MATRIMONIO?— Hemos de

ver en los párrafos siguientes que la ley establece, en los distintos casos de nulidad relativa,
la confirmación tácita del matrimonio por la cohabitación después de desaparecido el vicio.
Cabe preguntarse si es posible también la confirmación expresa, una vez cesado el vicio
que invalidaba el matrimonio. La mayor parte de los autores se inclina por la afirmativa,
fundándose en que no es lógico negarlo si la ley admite la confirmación tácita. (ver nota 1)
Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con esta opinión. La conformación expresa
exigiría una nueva celebración ante el oficial público, en cuyo acto es necesario hacer
constar en qué consistió el vicio (arts. 1061 y 1062, C. Civil), es decir, el engaño, la
violencia, la locura, la enfermedad venérea. Todo ello es desdoroso para ambos cónyuges;
no hay razón alguna para autorizar tal procedimiento, cuando los cónyuges tienen otra vía
legal, suficiente y discreta, para confirmar el acto. (ver nota 2)
1113/10600
B.— DISTINTOS CASOS
1113/166
166. LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD RELATIVA.— El Código enumera los siguientes

casos de nulidad relativa: 1) falta de edad legal; 2) privación permanente o transitoria de
razón, por cualquier causa que fuere; 3) impotencia; 4) error, todo o violencia (art. 220 ). A
esas hipótesis hay que agregar la enfermedad venérea en período de contagio.
1113/10610
1.— Falta de edad

1113/167
167. DISPOSICIÓN LEGAL.— Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por

mujeres menores de 16 años y varones menores de 18 (art. 166 , inc. 5). Para el estudio de
este impedimento remitimos al nº 75.
1113/168
168. QUIÉNES PUEDEN DEMANDAR LA NULIDAD.— Según el art. 220 , inc. 1, la

nulidad puede ser demandada: a) Por el cónyuge incapaz; el mayor de 16 o 18 años no
podrá, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cónyuge era
menor. b) Por los que en representación del menor hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio, es decir, los padres, tutores y curadores y el Ministerio Público
en su carácter de representante legal de los menores. En cambio, carecen de acción los otros
parientes, dentro del segundo grado, no obstante que hubieran podido oponerse al
matrimonio. (ver nota 3) Las personas a las cuales la ley otorga la acción la pierden si han
prestado su consentimiento expreso al matrimonio. (ver nota 4)
1113/169
169. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción de nulidad caduca: 1) Si el cónyuge o

los cónyuges incapaces hubieran cohabitado después de llegar a la edad legal. 2) Si,
cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art. 220 , inc. i).
1113/170
170.— Se ha sostenido que la caducidad de la acción, en caso de embarazo de la esposa,

sólo se opera cuando ella es la menor; si, en cambio, el que no ha llegado al límite legal de
edad es el marido, pero la esposa es mayor, no se operaría la caducidad. (ver nota 5) El
principal fundamento que se da en apoyo a esta tesis es que si el marido es menor de 14, es
presumible que la concepción se deba a una relación extraconyugal. El argumento ha
perdido fuerza en nuestro Derecho desde que a ley 23515 <>elevara el mínimo a los 18
años para el varón. Y aun sin tener en cuenta la reforma, la cuestión parece muy clara. La
ley establece que no podrá demandarse la nulidad, cualquiera fuera la edad, cuando la
esposa hubiera concebido. No se formula ninguna distinción entre esposo y mujer. Y ésa es
la buena solución. Porque la caducidad no se opera solamente en beneficio de la mujer
menor de edad embarazada; si así fuera, se le reconocería a ella el derecho de pedir la
nulidad aunque estuviera encinta. La caducidad se opera también en interés del propio
matrimonio, que una vez que ha rendido sus frutas, debe consolidarse. (ver nota 6)
1113/171
171.— Si trabada la litis se prueba el hecho de la concepción, aunque ésta se haya
producido después de la iniciación de la demanda, el juicio queda paralizado. (ver nota 7)
(nota 1) Díaz de Guijarro, J.A., 1950-I, sec. doct., p. 3; Belluscio, Tratado, t. 2, p. 444 (este
autor considera aplicable al caso el art. 1061, C. Civil, lo que contradice, nos parece, su
postura en apoyo de la especialidad de las nulidades matrimoniales); Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nº 849; Demolombe, Cours, t. 3, núms. 263 y s.; Aubry et Rau, t. 5, §
462; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 211.
(nota 2) Freitas, art. 1444, y Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 295, creen que
dado que la ley no ha previsto expresamente la confirmación tácita, no es posible admitirla,
aun cuando hubiere sido razonable. Apreciación esta última con la que de ninguna manera
estamos de acuerdo.
(nota 4) Busso, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 14; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana,
t. 2, nº 264; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 28; Machado, t. 1, p. 406; Prayones, Familia, nº 55;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 262; Demolombe, t. 3, nº 319; Aubrey et Rau,
t. 5, p. 63.
(nota 6) De acuerdo: Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p.
740; Jemolo, Il matrimonio, nº 60; Vasalli, Del matrimonio, p. 166.
(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 23; Vasalli, Del matrimonio, p. 163. En contra:
Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 262; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.
2.— Privación permanente o transitoria de razón (ver nota 1)
1113/172
172. LA DISPOSICIÓN LEGAL COMPRENDE LA DEMENCIA DE HECHO Y LA DE

DERECHO.— Según una opinión que contaba entre nosotros con algunos adeptos, el art.
85 <>, inc. 2, ley mat. civil, aludía solamente a la demencia de hecho; si, por el contrario,
se tratara de un demente declarado en juicio, la nulidad sería absoluta y, por tanto, el
matrimonio inconfirmable. El punto de apoyo a esta tesis era que la nulidad de los actos
celebrados por personas que adolecen de una incapacidad absoluta, es también absoluta.
(ver nota 2)
No es extraño que partiendo de una premisa falsa, las conclusiones también lo sean. Porque
no es exacto que la nulidad de los actos celebrados por incapaces absolutos sea también
absoluta, sino que, por el contrario, es simplemente relativa. (Hemos estudiado
detenidamente el punto en Tratado de Parte General, t. 2, nº 1255).
Y ésta es, desde luego, la única solución razonable y justa. Supóngase el caso de un
interdicto que contrae nupcias; recupera más tarde su salud y se levanta su interdicción; no
obstante eso, continúa viviendo con su cónyuge, tiene hijos, constituye un hogar normal y
próspero. ¿Es admisible que, puesta de manifiesto la incapacidad, el juez por pedido del
Ministerio Público, haga lugar a la nulidad, destruyendo tal vez el hogar así constituido? Si
se considera que hay un interés público comprometido, éste será evidentemente en el
sentido del mantenimiento y no de la nulidad del matrimonio. (ver nota 3)
La controvertida cuestión ha quedado definitivamente resuelta en nuestro derecho positivo,

pues la ley 23515 dispone expresamente que la nulidad es relativa (art. 220 <>, inc. 2).
1113/173
173.— Algunos han declarado que si la acción de nulidad se dirige contra un insano no
interdicto, el juicio de insania constituye una cuestión prejudicial, debiendo entretanto
paralizarse el juicio de nulidad de matrimonio. (ver nota 4)
1113/174
174.— Pero no sólo la demencia es causa de nulidad, sino también la pérdida transitoria de
la razón al momento de celebrarse el matrimonio (arts. 166 , inc. 8 y 220 , inc. 2). La ley
dice por cualquier causa que fuere, es decir que la pérdida transitoria de la razón puede
obedecer a una enfermedad, una intoxicación alcohólica, una ingestión de drogas, etcétera.
1113/175
175. QUIÉNES PUEDEN ALEGARLA.— El art. 220 , inc. 2, concede la acción de nulidad
a las siguientes personas:
a) Al incapaz cuando recobrase la razón si no hubiese continuado la vida marital.
b) Al sano, si hubiese ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del

matrimonio y no hubiere hecho vid marital después de conocida la incapacidad. El
reconocimiento de este derecho es justificado, si bien consideramos que bajo la influencia
de la teoría del error la cuestión está mal planteada. No se trata de que el matrimonio es
nulo porque el cónyuge sano ignoró la locura del otro. Esta ignorancia importa una prueba
negativa imposible de producir. A nuestro juicio, el planteo debe ser otro. La falta de razón
de cualquiera de los cónyuges introduce un germen de nulidad en el matrimonio; el
cónyuge sano podrá reclamar la invalidez siempre que no hubiese renunciado tácitamente a
su acción, continuando la vida marital después de conocer la existencia de la causal de la
invalidez. La diferencia es importante porque ya no será necesario producir la prueba de la
ignorancia de la falta de razón; bastará con acreditar la falta de razón al tiempo de la
celebración del matrimonio. Será la parte que sostiene la validez del matrimonio, la que
deberá demostrar el conocimiento de la enfermedad por el cónyuge sano, sea en el
momento de contraer matrimonio o en el de la cohabitación posterior. (ver nota 5) Un fallo
de la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital admitió la nulidad en un caso de demencia que
se manifestó en un episodio agudo durante la ceremonia religiosa, celebrada algunos días
después de la civil; no hubo cohabitación en momento alguno, y los médicos llegaron a la
conclusión de que la enfermedad existía ya al tiempo de la ceremonia civil. Al tribunal le
bastó que la enfermedad “pudo haber pasado inadvertida para el cónyuge” para abrir la
acción, sin exigírsele ninguna prueba positiva. (ver nota 6) El pronunciamiento coincide,
pues, con nuestro punto de vista.
c) A los que hubieran podido oponerse al matrimonio, es decir: 1) al cónyuge de la personas

que quiere contraer otro matrimonio; 2) a los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los futuros esposos; 3) al adoptante y al adoptado; 4) a los tutores o
curadores; 5) al Ministerio Público bien entendido que éste no actúa en su carácter de
órgano de los intereses públicos, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata
de una nulidad absoluta, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una
nulidad absoluta, sino simplemente relativa. (Véase número siguiente).
1113/176
176. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— Respecto del cónyuge enfermo, la acción caduca

si después de recobrada la razón continuara la cohabitación (art. 220 , inc. 2). La solución
es lógica, pues esa conducta importa la confirmación del acto, luego de desaparecer el vicio
que lo invalidaba. Aunque la ley no lo dice, se extingue también en ese caso la acción de los
parientes y del curador del privado de la razón, así como la del Ministerio Público, pues no
es concebible que si el propio interesado ha confirmado el acto, puedan atacarlo terceras
personas. (ver nota 7) Respecto del cónyuge sano, caduca la acción si después de conocida
la carencia de razón del otro, ha hecho vida marital (art. 220 , inc. 2). Y, naturalmente, se
extinguen también en esa hipótesis la acción de los parientes del cónyuge sano. (ver nota 8)
1113/177
177.— ¿Qué debe entenderse por “cohabitación”, expresión empleada por la ley?
En la opinión común, tal expresión alude a la cópula; algunos autores, ;por el contrario,
piensan que se refiere simplemente a la convivencia en el mismo lugar. (ver nota 9) Por
nuestra parte, creemos que la cópula constituye la nota más característica y esencial de la
vid matrimonial, de tal modo que si ella se hubiera consumado no obstante residir los
esposos en casas distintas, existe “cohabitación” en el sentido de nuestra ley. Y creemos
también que la vida bajo un mismo techo no configura cohabitación, si se probara, por
ejemplo, que ambos cónyuges han mantenido dormitorios separados y se han abstenido de
las relaciones propias de marido y mujer. Es claro que la convivencia en la casa común
hace presumir que la vida conyugal se ha desarrollado normalmente. (ver nota 10)
1113/178
178. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— Puede ocurrir que ninguno de los cónyuges

confirme al matrimonio, el enfermo, por no haber recuperado la salud o no haber hecho
vida marital después de curado; el sano, por no haber cohabitado luego que se enteró del
estado mental del otro. En tales casos, y puesto que la ley no fija otro plazo, la acción
prescribe a los 10 años de la celebración del acto (art. 4023 , C. Civil). Así lo ha declarado
la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital, (ver nota 11) siguiendo la tesis generalmente
aceptada en la doctrina francesa. (ver nota 12)
1113/179
179.— Consideramos inaceptable la opinión de que la acción es imprescriptible. (ver nota

13) He ahí el caso de una persona que, enterada de la demencia de su cónyuge después de
su matrimonio, afronta con cristiana resignación su desgracia y dedica su vida al cuidado
del enfermo; al cabo de 15 o 20 años de matrimonio, el demente recibe una herencia. ¿Será
posible reconocer a sus parientes colaterales el derecho a demandar la nulidad del
matrimonio para despojar a la esposa?
Igualmente inaceptable nos parece la opinión de Legón, que sostiene que debe aplicarse un
plazo de dos años, a partir del momento en que se recobró la razón o se tuvo conocimiento
de la demencia del otro cónyuge, en base a que habría un error o falsa causa, (ver nota 14) y
sería, por tanto, aplicable el art. 4030 , C. Civil. No se puede hablar de que el cónyuge
enfermo padeció de error ni es éste, sino la demencia, la causa de la nulidad. Sin contar con
el muy poderoso argumento legal de que allí donde no hay un plazo de prescripción
expresamente fijado por la ley debe aplicarse el del art. 4023 , C. Civil.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Spota, Nulidad del
matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Díaz de Guijarro, El
impedimento de locura, J.A., t. 68, p. 857; íd., Acción de nulidad en caso de locura y su
ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953.
(nota 2) En este sentido: Lafaille, Familia, nº 251; Spota, Nulidad del matrimonio por
impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms.
30 y 64; Montarcé Lastra, La incapacidad civil de los alienados, nº 403; en el mismo
sentido se registra un fallo de la antigua C. Civil 1ª, 17/2/1949, J.A., t. 70, p. 695.
(nota 3) De acuerdo con esta tesis: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Machado, t.
I, p. 407; Rébora, Instituciones de la Familia, t. 2, p. 151; Legón, Plazos para peticionar la
nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Molinas, Incapacidad civil de los insanos
mentales;, t. 2, ps. 248 y s.; Llambías, Nulidad relativa de los actos celebrados por
dementes interdictos, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1949, p. 295;
Mazzinghi, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Fac.
Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1950, p. 947. Ésta es además la opinión casi unánime de la
doctrina francesa que admite la confirmación de los actos celebrados por dementes: Colin-
Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. I, nº 370; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
personnes, t. 5, núms. 896 y 902; Aubry et Rau, 4ª ed., t. 1, p. 523; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 1, nº 545. El autor citado en último término sostiene la extraña teoría de que
los actos celebrados después de la declaración de demencia son simplemente anulables y,
en cambio, los anteriores son inexistentes; en sentido semejante, aunque con la salvedad de
que la jurisprudencia no ha aceptado esta opinión. Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t.
1, núms. 724 y 870. En el Derecho italiano no hay dudas de que la nulidad de los actos
celebrados por dementes es simplemente relativa y por tanto susceptible de confirmación:
Degni, Le persone fisiche, nº 8; con relación al matrimonio, véase art. 120, C. Civil
italiano.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 13/2/1958, L.L., t. 92, p. 613; íd., 14/6/1956, L.L., t. 83, p.
165. En contra: Zannoni, t. 1, § 105.
(nota 5) Por lo general, los autores sostienen que es necesaria la prueba de la ignorancia;
Busso, coment. art. 85 , ley mat. civil, nº 55; Díaz de Guijarro, La acción de nulidad del
matrimonio por demencia y su ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953; Spota, nota
en L.L., t. 24, p. 571 (si bien los dos autores citados en último término afirman que esta
prueba debe valorarse con un criterio amplio y humano).
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 9/12/1940, L.L., t. 24, p. 571, con nota de Spota.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1953, L.L., t. 71, p. 340 y J.A., 1953-III, p. 443. De
acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1953-III, p. 443, nº 12; Busso, t. 2, coment. art.
855, ley mat. civil, nº 4; Spota, Nulidad de matrimonio por impedimento de locura, L.L., t.
24, p. 571. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397.
(nota 8) Véanse fallo y autores citados en nota anterior.
(nota 9) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397; Díaz de Guijarro, Consolidación de las nupcias

inválidas, J.A., 1950-I, sec. doct., ps. 9 y 10; León, P., Extinción de la acción de nulidad de
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cordeiro Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio en
nuestra legislación civil, nº 26; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio,
J.A., t. 57, p. 740.
(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 202.
(nota 11) 5/3/1937, J.A., p. 740. De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 150.
(nota 12) Debemos aclarar sin embargo, que en lo que coinciden todos los autores
franceses, con la excepción de Demante, es en que la acción es prescriptible y en que debe
aplicarse, a falta de una norma específica, el plazo general de prescripción. Pero en el
Código francés, a diferencia del nuestro, hay dos normas generales sobre la prescripción: el
art. 1304 que establece el plazo de 10 años para las obligaciones convencionales y el art.
2262 que fija 30 años y tiene carácter más amplio pues comprende todas las acciones que
no son imprescriptibles. La mayor parte de los autores sostienen que esta última norma es
aplicable a nuestro caso: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 294; Baudry
Lacantinerie et Hourques Fourcades, Des Personnes, t. 3, nº 1761; Aubry y Rau, t. 7, § 462;
Laurent, t. 2, nº 454; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 851 (autor este último que
rectificó la opinión, sostenida en la primera edición, de que el plazo es de 10 años). En
cambio, Demolombe sostiene el plazo de 10 años (t. 3, nº 268).
(nota 13) En ese sentido, véanse Belluscio, Tratado, t. 2, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221; Díaz
de Guijarro, nota en J.A., 1950-I, p. 3; Demante, t. 1, nº 263 bis.
(nota 14) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; en el
mismo sentido: Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.
3.— Error, dolo y violencia
1113/180
180. REMISIÓN.— Sobre el error, dolo y violencia como vicios del matrimonio, nos
remitimos a los números 110 y s. Sólo trataremos aquí quiénes tienen derecho a ejercer la
acción y cuándo se extingue.
1113/181
181. QUIÉNES PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN.— La ley otorga la acción únicamente

al cónyuge que ha sufrido el error, el dolo o la violencia (art. 220 , inc. 4). Se aplican aquí
con todo rigor los principios generales de la nulidad relativa (art. 1048 , C. Civil).
1113/182
182. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción se extingue para los cónyuges que han
sufrido el error, el engaño a la violencia si hubieren continuado la cohabitación después de
treinta días de conocido el error o el engaño o de suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4).
La solución es lógica, pues si cesado el vicio ha continuado la cohabitación, ello implica la
confirmación tácita del acto.
Cabe notar que la ley 2393 <>fijaba distintos plazos para tener por caducada la acción: para
el marido (3 días) y para la mujer (30 días). La distinción carecía de justificación suficiente
y con razón fue suprimida por la ley 23515 <>.
Sobre el concepto de cohabitación, véase nº 177.
1113/183
183. PRESCRIPCIÓN.— Puede ocurrir que no haya caducidad de la acción por no haber
cohabitado los cónyuges luego de cesado el error, el engaño a la violencia. En tal caso, la
acción prescribe a los dos años de conocido el error, el dolo o cesada la violencia, por
aplicación de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 1)
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645 y J.A., 1944-II, p. 609. En el
mismo sentido: Spota, t. 2, vol. 1, nº 149; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms.
107 y s.; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740;
Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.
4.— Impotencia (ver nota 1)
1113/184
184. CONCEPTO.— Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unión de los
sexos, ya sea en vista de la procreación, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es
natural, por tanto, que si uno de los cónyuges resulta inapto para el ayuntamiento, el
matrimonio deba anularse. El propio Derecho canónico, tan celoso de la indisolubilidad del
vínculo, admite esta solución (canon 1084).
Adviértase, sin embargo, que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley
un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir
sus vidas con fines de compañía y asistencia recíproca; o que dos concubinos, que quizás
haya tenido hijos deseen casarse luego de que el marido haya sufrido una impotencia
sobreviniente; ninguna razón hay para impedir tales matrimonios.
1113/185
185.— Para que dé lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente
las relaciones sexuales entre los cónyuges (art. 220 , inc. 3). Veamos el significado de estos
caracteres legales.
a) En primer lugar, la impotencia de la que la ley habla es la que se refiere a la

imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coendi) no a la de generar o esterilidad
(impotentia generandi). (ver nota 2) También en este punto se ha seguido la solución del
Derecho canónico (canon 1084).
b) En segundo lugar, debe ser absoluta. Los términos de la ley 2393, art. 85 <>, que
también requería una impotencia absoluta, hizo pensar a nuestros primeros intérpretes que
sólo se admitía la impotencia orgánica, pero no la que obedece a factores psíquicos, que es,
desde luego, la más frecuente. (ver nota 3) Esta interpretación estrecha e irrazonable fue
luego abandonada por todos los tribunales del país. Con gran frecuencia la impotencia tiene
orígenes muy complejos, a la vez orgánicos y psíquicos; (ver nota 4) sería, por tanto,
arbitraria la distinción de dos categorías independientes, cuando se trata de fenómenos
entrelazados. De igual modo, carece de relevancia que el cónyuge sea apto para realizar el
acto con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que no lo es con
su esposo o esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cónyuge, sin
que importe si la deficiencia tiene origen orgánico o psíquico. (ver nota 5) Esta solución
surge hoy claramente de los términos del nuevo art. 220 , inc. 3, según el cual basta la
impotencia que impide relaciones sexuales entre los cónyuges. Más aún: los tribunales han
declarado con toda razón que es inadmisible la prueba de la potencia respecto de otras
personas, desde que las relaciones fuera del matrimonio están prohibidas. (ver nota 6)
Aunque muy poco frecuente, la impotencia puede ser padecida también por la mujer, tal
ocurre cuando hay obstrucción orgánica y cuando existen graves psicopatías que
determinan una repugnancia invencible por el acto sexual. (ver nota 7)
La frigidez sexual no es causa de nulidad sino en tanto se traduce en impotencia. (ver nota
8)
c) Finalmente, la impotencia debe ser anterior al matrimonio. La sobreviviente no afecta su

validez. Debemos agregar que este requisito de la anterioridad de la impotencia era
expresamente requerido por el art. 85 <>, inc. 4 de la ley de matrimonio civil. El nuevo art.
220 , inc. 3 no lo menciona, pero de todas maneras es principio admitido sin discusiones
que la nulidad requiere un vicio del acto concomitante con su celebración (véase Tratado de
Parte General, t. 2, nº 1235). Los vicios o hechos posteriores pueden dar lugar, a otras
consecuencias jurídicas, pero no a la nulidad. Por lo demás, es inaceptable que una
impotencia sobrevenida quizás después de largos años de un matrimonio que tal vez haya
tenido como fruto varios hijos, pueda dar lugar a la nulidad.
En un caso se resolvió que si existen dudas, debe negarse la anulación, (ver nota 9) lo que
nos parece una solución excesivamente rigurosa.
1113/186
186. PRUEBA.— La prueba de la impotencia envuelve un delicado problema. Cabe

preguntarse, en primer término, si es admisible la confesión. Las decisiones de los
tribunales son contradictorias. La mayor parte de los fallos se inclinan por la negativa, ya
que la admisión de este medio facilitaría la colusión entre las partes para lograr la
disolución del vínculo. (ver nota 10) El argumento poderoso bajo el régimen de la
indisolubilidad, ha perdido gran parte de su importancia después de la sanción de la ley
23515 <>, que legitima expresamente esa colusión (art. 215 ). El interés por obtener la
anulación subsistiría empero si los cónyuges desean no esperar los 3 años que exige la
mencionada disposición legal, sin contar los distintos efectos que en orden a la liquidación
de la sociedad conyugal provocan la nulidad y la disolución del vínculo. Otros fallos en
cambio, han admitido la confesión como prueba corroborante de otras. (ver nota 11) Por
nuestra parte, pensamos que es necesario distinguir entre la confesión de la impotencia, que
no puede ser tomada en cuenta, y la de otras circunstancias conexas, que sí pueden serlo. Es
frecuente, por ejemplo, en los juicios de esta naturaleza, aceptar que no hubo una unión
carnal, para atribuir al otro cónyuge la culpa. La aceptación de este hecho puede ser tomada
en consideración por el juez para formar su criterio, apoyado en otros elementos de juicio.
Es, pues, razonable el fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, que decidió que es
admisible la prueba de absolución de posiciones, sin perjuicio de la apreciación judicial
tendiente a evitar que se disuelva el vínculo por acuerdo de las partes. (ver nota 12)
La prueba más importante es la pericia médica. La circunstancia de que la mujer

permanezca virgen es un indicio importantísimo y suficiente de la impotencia del marido,
(ver nota 13) si no se justifica por éste la existencia de razones que expliquen la
subsistencia de la virginidad. (ver nota 14) Por el contrario, el desfloramiento es una
presunción favorable al marido, (ver nota 15) sin que pueda admitirse la prueba de
relaciones sexuales anteriores al matrimonio con otro hombre, porque ello importa una
grave injuria al marido. (ver nota 16) Más sensato parece lo resuelto en otros casos en el
sentido de que, no obstante su desfloramiento, la mujer podría probar, por pericia médica,
la impotencia del marido. (ver nota 17) Y esta solución se impone obviamente en el caso de
que la mujer haya estado casada anteriormente y su matrimonio anterior haya quedado
disuelto por muerte del otro cónyuge o por divorcio vincular.
La prueba de pericia médica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de
pudor femenino, (ver nota 18) pues muchas veces las mujeres se someten a tales exámenes
por enfermedad o embarazo, sin que ello pueda considerarse una humillación. Pero ante la
negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la
medida por medios compulsorios; (ver nota 19) sin embargo, tal actitud hace nacer una
fuerte presunción contraria a las pretensiones de quien se resiste al examen. (ver nota 20)
Es importante que la pericia se refiera al origen de la impotencia, para determinar si ella es

o no anterior al matrimonio.
De ninguna manera podrá admitirse la prueba de la potentia coendi respecto de otras
personas que no sean el cónyuge, desde que las relaciones sexuales extramatrimoniales son
ilícitas, (ver nota 21) y dado que lo que es relevante para decretar la nulidad es la
impotencia respecto del cónyuge (art. 220 , inc. 3).
Las presunciones, si son graves, precisas y concordantes, pueden servir como prueba. (ver
nota 22) También se admite la de testigos, aunque, desde luego, en esta materia sólo puede
tener un valor muy relativo y como corroboración de otras. (ver nota 23)
1113/187
187. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN.— La acción compete exclusivamente al

cónyuge que invoca la impotencia del otro o la común de ambos (art. 220 , inc. 3). En este
punto nuestra ley se ha separado del Derecho canónico, en el cual la nulidad puede ser
pedida también por el impotente. (ver nota 24)
1113/188
188. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— La extinción de la acción de nulidad en el caso

de impotencia plantea un delicado problema, sobre el cual se han sostenido distintas tesis:
a) Según la primera, la acción sería imprescriptible en tanto dure la potentia coendi del
cónyuge que la pide. Esta opinión ha sido sostenida por algunos autores, (ver nota 25) y ha
recibido el apoyo de algunos fallos. (ver nota 26) Nos parece inaceptable esta tesis. No hay
ninguna disposición legal que declare imprescriptible la acción; además, no puede admitirse
que después de 20 o 30 años de vida en común pueda alegarse la impotencia para disolver
un vínculo tan fuerte que resistió durante ese largo lapso nada menos que el déficit de la
cópula. Ha habido, en quien tenía derecho a interponer la demanda, una confirmación
tácita. Cuando durante tantos y tantos largos años se ha cumplido con los otros muy
importantes deberes matrimoniales, tales como la cohabitación y la asistencia recíproca,
cuando se han confundido vidas y patrimonio, ya no se puede invocar la impotencia.
b) Según una segunda opinión, la acción prescribe a los dos años, por aplicación de lo
dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 27) Quienes sostienen este punto de vista
parten de la base de que la impotencia supone un error esencial, y por tanto deben aplicarse
los términos de prescripción correspondientes a éste. La falsedad de este razonamiento nos
parece evidente. La impotencia nada tiene que ver con el error. Porque aquélla es causa de
nulidad haya existido o no error en los contrayentes. Es posible que la mujer conozca el
déficit de su prometido, pero confíe en la cura, ya sea por tratamiento médico o por
acostumbramiento, lo que es muy frecuente en las impotencias psíquicas. No por ello deja
de ser impugnable el matrimonio. En los matrimonios in extremis es frecuente que el
cónyuge sano tenga conciencia de la impotencia del otro; si éste recupera la salud, pero no
la potentia coendi, el matrimonio siempre será impugnable.
Llevando a sus extremos la asimilación de la impotencia con el error, Legón sostiene que la
acción del otro cónyuge caduca por una convivencia de tres días, si es hombre, y de treinta
si es mujer. (ver nota 28) Aparte de las consideraciones formuladas más arriba, es obvio que
plazos tan breves son inaceptables. El fracaso en las primeras tentativas de la vida
matrimonial es relativamente frecuente, y el acostumbramiento que permite la cópula
normal lleva a veces períodos más prolongados que aquéllos. Sin contar con que un esposo
o esposa enamorado puede tener durante bastante tiempo la legítima esperanza de que se
supere la inhibición física o se cure la enfermedad.
c) Rechazados los criterios anteriores, no cabe sino aceptar que, a falta de texto expreso,
debe aplicarse la regla general de que la acción prescribe a los diez años (art. 4023 , C.
Civil) de celebrado el matrimonio. (ver nota 29) Tal es, no parece, la solución que surge de
nuestra ley, si bien pensamos que se debió prever un plazo más breve.
1113/10650
5.— Enfermedades venéreas (ver nota 30)
1113/189
189. CARÁCTER DE LA NULIDAD Y QUIÉNES PUEDEN PEDIRLA.— Las leyes

12331, art. 13 <>, y 16668 , establecen la prohibición de contraer matrimonio para quienes
padecen de enfermedades venéreas en períodos de contagio. El incumplimiento de la
prohibición legal trae aparejada la invalidez del acto, por aplicación del art. 18 , C. Civil.
(ver nota 31) Pero debe preguntarse si la nulidad es absoluta o relativa. La opinión
predominante se inclina en el primer sentido. Se aduce para ello que, fundándose la ley en
razones eugenésicas, hay de por medio un interés social, que es precisamente lo que
caracteriza la nulidad absoluta; además, no hay ningún texto legal que permita la
confirmación, como en el caso de la locura. (ver nota 32) No obstante la indiscutible fuerza
de estos argumentos, nos inclinamos por la solución contraria. En materia de matrimonio,
no es posible atenerse rígidamente a los principios generales de la nulidad. Si bien no cabe
duda de que aquí media un interés social, también es evidente que en numerosos casos la
anulación de estos matrimonios por medio del Ministerio Público resulta repugnante a
nuestra sensibilidad moral y es, por tanto, inadmisible. Supóngase que una persona sana
contrae matrimonio con un enfermo de sífilis. Por amor, guarda silencio, emprende una
vida de peligros y abnegación. Quizá contrae ella misma la enfermedad, y luego de una
larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. ¿Puede el juez, en contra de la voluntad de
ambos, declarar la nulidad? ¿Puede hacerlo por pedido de parientes interesados quizás en
excluir al abnegado cónyuge de una futura sucesión? Esta intromisión en un hogar ya
formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos respetable, es intolerable.
Otro caso. Uno de los cónyuges está enfermo en período de contagio en el momento de
contraer matrimonio. Si se acepta que la nulidad es absoluta, habrá que admitir también
que, no obstante haber pasado el período de contagio, la invalidez puede ser pedida por el
Ministerio Público o por cualquiera de los cónyuges, aun el enfermo, si éste, como es
perfectamente posible, ignoraba su dolencia. Esta solución no consultaría ningún interés
social ni particular.
Creemos que una vez consumado el matrimonio no obstante las previsiones legales para
impedirlo, sólo puede pedir la nulidad el cónyuge sano, si se mantuviera el contagio a la
época de la iniciación de la demanda. La nulidad es, pues, simplemente relativa. (ver nota
33)
1113/190
190. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN.— La ley no ha fijado plazos especiales de caducidad

ni de prescripción. Por consiguiente, debe aplicarse la regla general del art. 4023 , que
establece la prescripción decenal, contándose el plazo a partir de la celebración del acto.
1113/191
191. SUPRESIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359 establecía el

impedimento de lepra para contraer matrimonio (art. 17 <>). La ley 17711 <>derogó este
artículo y el impedimento quedó eliminado. Los estudios científicos más modernos han
puesto de relieve que la prohibición legal carecía de sustento serio. (ver nota 34)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Doro, O., La

impotencia como causal de nulidad, J.A., t. 18, sec. doct., p. 40; Acuña, A., La impotencia
como causal de nulidad del matrimonio, J.A., t. 53, p. 152; Cornejo, R., De la anulabilidad
en razón de impotencia y la confirmación del matrimonio, L.L., t. 52, p. 258.
(nota 2) Sobre este punto hay completa uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia:
véanse particularmente, Díaz de Guijarro, La esterilidad y la nulidad del matrimonio por
impotencia, J.A., t. 62, p. 864 y Belluscio, Tratado, t. 2, nº 403; C. Civil Cap., Sala A,
1/7/1953, causa 8375 (inédita); Sala A, 3/8/1977, L.L., t. 1977-D, 643; Sala D, 1/8/1983,
E.D., t. 102, p. 212; y Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192.
(nota 3) C. Civil Cap, 12/12/1899, Fallos, t. 121, p. 54; íd., 3/7/1909, Fallos, t. 199, p. 127.
Es también la opinión sostenida por Lafaille, Familia, nº 253.
(nota 4) Rojas, N., Medicina legal, ps. 223 y s.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, L.L., t. 94, p. 523; C. Civil Cap., Sala B,
24/4/1954, J.A., 1954-II, p. 334; íd., 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 65 y L.L., t. 1975-B, p.
808; Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67; Sala C, 10/4/1986, L.L., 1978-A, p. 104;
Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 106, p. 202; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 92, p. 415; C. Civil 2ª
Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831; íd., 4/11/1943, L.L., t. 32., p. 545; íd., 25/6/1945, L.L.,
t. 39, p. 545; juez de la Cap. Dr. Cichero (consentida), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252; juez
Dr. Carrasco, 8/9/1953; J.A., 1954-II, p. 338; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, L.L., t. 1975-
C, p. 131; C. 2ª Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 584; íd., 19/12/1950, L.L., t. 62, p.
41; C. Apel. Rosario, 14/5/1949, R.S.F, t. 22, p. 175. La doctrina actual es unánime en este
sentido.
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 28/2/1955, L.L., t. 79, p. 36; 1ª Instancia Cap., (Dr. Cichero),
16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252 (consentida); C. Civil 2ª Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831,
y J.A., t. 72, p. 564; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, J.A., t. 20-1975, p. 377. En contra: C. 1ª
Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258, que decidió que la frigidez de la mujer no
configuraba la impotencia a que alude la ley.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1966, J.A., 1967-I, p. 221.
(nota 9) Los peritos no eran categóricos y la acción se promovió tres años después de
celebrado el matrimonio: C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. 1ª Apel. La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.
(nota 11) 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951,
L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.
(nota 12) 8/9/1944, J.A., 1944-IV, p. 97.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 13/7/1951, causa 8240 (inédita); Sala C, 28/4/1954, L.L., t.
74, p. 823; íd., 10/4/1986, L.L., 1987-A, p. 104; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 82, p. 413; C.
Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831 y J.A., t. 72,
p. 565; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/11/1948, L.L., t. 53, p. 168.
(nota 15) C. 1ª Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1935, J.A., t. 53, p. 151; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1934,
J.A., t. 48, p. 213. La doctrina es unánime.
(nota 19) De acuerdo: Lessona, Teoría general de la prueba, 1913, p. 558; Acuña, nota en
J.A., t. 53, p. 152. Algunos autores (Prayones, Familia, nº 59, y Zannoni, t. 2, § 212) y
fallos (C. Civil 1ª Cap., 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 457) se pronuncian en el sentido de que la
medida debe cumplirse compulsivamente, haciendo uso de la fuerza pública. Se trata de
una tesis insostenible, pues no se ve de qué medio podrían valerse los peritos para quebrar
una resistencia tenaz. En tales condiciones, el examen sería imposible. Por lo demás, el uso
de la fuerza resulta repugnante al respeto de la personalidad humana y de su derecho a la
privacidad. Lafaille, que trata el asunto en un párrafo bastante confuso (Familia, nº 259),
concluye sosteniendo que en caso de resistencia debe apreciarse esa actitud junto con las
demás pruebas, lo que implica admitir que en este caso ya no es posible hacer uso de la
fuerza.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala B, 14/1/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808;
Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil nº 163; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. En contra:
C. Civil Cap., Sala F, 7/3/1967, E.D., t. 21, p. 548; C. Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10,
p. 589, y J.A., t. 62, p. 874; Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 168; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.
(nota 23) Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152.
(nota 24) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 273. Es también el sistema adoptado
por el Código peruano (art. 277, inc. 7).
(nota 25) Díaz de Guijarro, Carácter de la acción de nulidad del matrimonio, J.A., t. 20, p.
268; Belluscio, Tratado, t. 1, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550 y J.A., 1953-III, p. 293 (el
matrimonio había durado 31 años); Sala D, 20/5/1955, L.L., t. 78, p. 513.
(nota 27) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; León,
Extinción de la acción de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550.
(nota 28) Artículo citado en nota anterior. Recordemos que esos eran los plazos fijados por
al ley de matrimonio civil para la caducidad de la acción de nulidad en los casos de error,
dolo y violencia (art. 85 <>, inc. 3). Actualmente esos plazos se han unificado en el de 30
días (art. 220 , inc. 4).
(nota 29) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 59; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.
(nota 30) Véase Díaz de Guijarro, Matrimonios prohibidos sin sanción prevista de nulidad,
J.A., 1965-III, sec. doct., p. 75.
(nota 31) Juez Dr. Cichero, 22/9/1953, J.A., 1956-II, p. 466 (firme); Díaz de Guijarro, El
impedimento matrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
nº 194; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el derecho civil argentino, ps.
233 y s., también se pronunció en este sentido la minoría de la Sup. Corte Tucumán,
4/6/1943, J.A., 1944-II, 324 y L.L., t. 31, p. 699 (la mayoría no se pronunció por razones
procesales sobre el fondo de la cuestión); C. Apel. Corrientes, 5/8/1959, L.L., t. 100, p. 238.
(nota 32) En este sentido véanse todos los autores y el fallo citado en nota anterior. En
contra: Rébora, quien piensa que no hay nulidad; si no obstante la prohibición de la ley el
matrimonio se celebra, no puede ya disolverse (Instituciones de la familia, t. 2, ps. 145, in
fine y 146). En igual sentido: Fassi, nota al fallo publicado en L.L., t. 100, p. 238.
(nota 33) De acuerdo: Moyano, J. A., opinión vertida en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho Civil, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº
148. Comp. Mazzinghi, t. 1, nº 52 y Belluscio, Tratado, t. 1, nº 205.
(nota 34) Sobre la acogida que ha tenido la eliminación de este complemento véanse:
Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, núms. 299 y s.; Yungano, Lepra, supresión del
impedimento matrimonial, J.A., Doctrina, 1970, p. 633; Lagomarsino, El matrimonio en la
reciente reforma, L .L., t. 131, p. 1215; Vidal Taquini, Derogación del impedimento
matrimonial de lepra, L.L., t. 131, p. 1523.
6.— Simulación
1113/192
192. EL PROBLEMA.— ¿Puede simularse el matrimonio? La doctrina y la jurisprudencia

tradicional han negado firmemente la posibilidad de anular un matrimonio por simulación;
(ver nota 1) y es necesario reconocer que las razones aducidas en favor de esa solución son
importantísimas. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden
moral implícito en la cuestión, aconsejan rechazar las acciones por simulación. Pero
después de las dos guerras mundiales se han producido principalmente en Europa algunos
casos que han dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir
persecuciones raciales o políticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte,
algunas personas contrajeron matrimonio, adquiriendo la ciudadanía del esposo, pero sin
haber hecho en ningún momento vid conyugal. La mayor parte de los tribunales se inclinó
por considerarlos simulados y nulos. (ver nota 2) Consideramos que las excepcionalísimas
circunstancias de hecho que rodearon esos matrimonios justifican esa solución; pero salvo
hipótesis extremas análogas a las aludidas debe a nuestro juicio rechazarse la acción por
nulidad. Y claro está, la pretensión de simulación no podrá acogerse aunque se demostrare
que el casamiento se celebró por alguno de aquellos motivos y sin ánimo sincero de
contraer nupcias, si luego los contrayentes hicieron vida en común.
No está de más agregar que el Derecho canónico, tan celoso en la protección del vínculo
conyugal, encuentra una causa de inexistencia del matrimonio en la simulación. (ver nota 3)
(nota 1) Gangi, Il matrimonio, nº 49 bis; Del Bono, Rivista Trimest. di Diritto, 1951, p.
563; Betti, nota en Giurisprudenza Ital., 1951, 1, 2, 132; Foulon Piganiol, nota en Revue
Trimestrielle, abr.-jun. 1960, p. 217. En contra, juzgando que el matrimonio simulado es
nulo, Grasetti, Il matrimonio fiduciario, Temi, 1951, p. 331; Jemolo, Il matrimonio, p. 74,
nota 1; Dabin, Revue Critique Belge, 1947, p. 36; Lagarde, Revue Trimestrielle, 1948, ps.
461 y s.; García Cantero, El vínculo de matrimonio civil, nº 39; Consoli, La simulazione
assoluta nell’ordinamento matrimoniale italiano, Rivista del Diritto Matrimoniale, 1958, I,
ps. 23 y s.
(nota 2) Trib. Génova, 29/5/1946, Giurisprud. Italiana, 1949, 1, 2, 369; Trib. Mondovi,
13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze, 17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I,
1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948, p. 461; Corte de París, 16/10/1958,
Revue Trimestrielle, ene.-mar. 1959, comentado por Desbois, que adhiere; Trib. Federal
Suizo, 9/11/1939 y Trib. Bruselas, 7/4/1945, sentencias éstas citadas por Carcía Cantero, El
vínculo de matrimonio civil, p. 174, nota 18.
(nota 3) Canon 1101: véase Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 130 y s.
§ 5.— La acción de nulidad
1113/193
193. EL ART. 86, LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y SU REFORMA.— En su versión

original, el art. 86 <>, ley mat. civil, disponía: la acción de nulidad de un matrimonio no
puede intentarse sino en vid de los dos esposos; uno de los cónyuges puede sin embargo,
deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contraído por su
cónyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgará previamente esta oposición.
Esta disposición estaba inspirada —lo está todavía— en el deseo de no admitir el planteo
de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando éste ha quedado ya disuelto
por la muerte de uno de los cónyuges. Sólo el supérstite podría tener un interés moral en
tales cuestiones y por ello la ley deja a salvo sus derechos; pero los otros parientes carecen
de acción.
Esta disposición adquirió de pronto una importancia capital con la proliferación de los
matrimonios mexicanos/; se trataba de saber si los herederos de uno de los esposos, podían
o no plantear la nulidad del matrimonio mexicano después de la muerte de alguno de los
cónyuges. La cuestión dio lugar a una de las polémicas más importantes que se hayan
trabado en nuestro Derecho en torno a la interpretación de una norma legal; (ver nota 1)
polémica que quedó zanjada con la reforma del art. 86 por la ley 17711 <>, que agregó al
texto legal el siguiente párrafo: “La prohibición no rige si para determinar el derecho del
accionante es necesario examinar la validez de la unión, cuando la nulidad se funda en los
impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la acción es intentada por ascendientes o
descendientes. Esta disposición ha sido mantenida con ;muy ligeras diferencias por el art.
239 , cuarto párrafo, que dispone: La prohibición del primer párrafo no rige si para
determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su
nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
Este agregado, inspirado en la recomendación hecha por el III Congreso Nacional de

Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del art. 86
original.
Dijimos, en efecto, que el art. 86 se proponía evitar desagrabables pleitos en torno a la

eventual validez de un matrimonio que ya estaba disuelto; pero naturalmente, esa
consideración no es válida cuando la nulidad se plantea necesariamente a los efectos de
dilucidar un derecho actual del accionante (particularmente, su derecho a la herencia).
La prueba de que éste era el auténtico sentido del art. 86 , consiste en su fuente. La norma
no tenía precedentes en la legislación comparada; Vélez la tomó del Derecho canónico, y en
ese Derecho, la nulidad no puede plantearse después de la muerte de uno de los cónyuges, a
menos que la cuestión surja incidentalmente (canon 1972). (ver nota 2) Lo que el Derecho
canónico y nuestra ley prohíben (salvo al cónyuge) es la acción de nulidad pura. Pero
cuando es indispensable para defender otros derechos, sería antijurídico e injusto negarla.
1113/194
194.— El nuevo art. 239 , párrafo tercero, reconoce, por tanto, la acción de nulidad a los
herederos aun después de la muerte de los cónyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que
de la validez de la unión dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la
nulidad sea absoluta; c) que la acción se intentada por ascendientes o descendientes.
Se ha querido que no cualquier pariente colateral pueda plantear esta clase de cuestiones; si
es justo que los descendientes o ascendientes puedan defender sus derechos frente al
cónyuge supérstite, no resulta igualmente simpático que pueda hacerlo también un
hermano, un sobrino, quizás un primo de uno de los cónyuges. Sin embargo, la Cámara
Civil de la Capital ha reconocido acción de nulidad al fiscal, cuando se trata de un
matrimonio celebrado en fraude a la ley nacional. (ver nota 3) Se ha querido también
reducir la posibilidad de intentar esta acción a los casos en que medie nulidad absoluta; la
nulidad relativa no permite a los herederos accionar después de la muerte, aunque puedan
invocar algún interés de orden patrimonial.
1113/195
195. ACCIÓN INTENTADA EN VIDA POR EL CÓNYUGE.— Lo que el primer párrafo

del art. 239 prohíbe es que la acción de nulidad se intente después de la muerte de uno de
los esposos; pero si uno de éstos le hubiere intentado y falleciera durante el trámite del
juicio, la acción puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del fallecido,
sin limitación alguna. (ver nota 4)
1113/196
196. ACCIÓN DE NULIDAD INTENTADA POR EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE.— El

cónyuge supérstite puede intentar la acción de nulidad en todo tiempo (art. 239 ). Es decir,
la acción no caduca ni prescribe, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Tampoco la pierde
el cónyuge que ha sido declarado culpable en el juicio de divorcio, y que por tal motivo ha
perdido su vocación hereditaria, pues el interés que, (ver nota 5) protege el art. 239 no es
sólo patrimonial sino también moral.
1113/197
197. CASO DE QUE SE CUESTIONE LA VALIDEZ DEL PRIMER MATRIMONIO.—

Puede ocurrir que, pedida la nulidad del segundo matrimonio por subsistencia de otro
anterior, el demandado sostenga la nulidad del primero. Opuesta esta defensa será necesario
juzgar previamente la validez del primer matrimonio (art. 239 , 2º párrafo). Si éste se
declarase nulo, el segundo es plenamente válido.
1113/198
198. FORMA DE OPONER LA NULIDAD.— Antes de la sanción del nuevo art. 1058 bis ,
C. Civil, se discutía si la nulidad podía oponerse por vía de excepción o si era indispensable
la acción. (ver nota 6) Esa norma ha disipado definitivamente la duda, al permitir
expresamente la primera vía. Es la solución razonable, pues sea por vía de acción o de
excepción, las partes tienen plena oportunidad de defender sus derechos y producir la
prueba consiguiente. Más aún: la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el
sucesorio se hallan reunidas todas las pruebas de la nulidad del segundo matrimonio del
causante, hay que desglosar las pruebas y resolver el caso por vía de incidente, sin
necesidad de juicio ordinario, (ver nota 7) Nos parece un criterio prudente, con cuya
aplicación se pueden evitar serios perjuicios y demoras inútiles a los interesados.
La demanda de nulidad debe sustanciarse con el otro cónyuge o con quienes resultan ser
sus sucesores. (ver nota 8)
1113/199
199. CARGA DE LA PRUEBA EN CASO DE BIGAMIA.— A quien alega la bigamia le

basta con acompañar las partidas que la acrediten, y no tiene necesidad de probar la
supervivencia del primer esposo. Es el demandado quien debe probar el fallecimiento, o la
disolución por otro motivo, si se alegara, (ver nota 9) Es verdad que esta solución favorece
la posible colusión de los cónyuges que, a sabiendas de que el anterior matrimonio estaba
disuelto, lo callan ante el tribunal, obteniendo fraudulentamente la disolución del segundo.
Pero no obstante este riesgo, no es posible exigir más del cónyuge que reclama la nulidad,
porque frecuentemente la prueba de que el anterior matrimonio subsiste será imposible.
(ver nota 10) Empero, pensamos que si el tribunal tiene fundados motivos para sospechar la
existencia de una colusión, puede exigir la prueba de la subsistencia del primer matrimonio.
Así lo hizo con razón la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital en un caso en que, en el acta
de matrimonio que se impugnaba, se había hecho constar que la contrayente era viuda. (ver
nota 11)
1113/200
200. PRUEBA DE CONFESIÓN.— En principio no puede admitirse la prueba de

confesión porque ello permitiría la anulación del matrimonio por mutuo acuerdo, siendo
que la ley exige la existencia de una causa legal. A veces, sin embargo, se le ha atribuido
valor corroborante de otras, (ver nota 12) pues las circunstancias del caso pueden demostrar
la sinceridad de las manifestaciones hechas por las partes. Por ello parece sensata la
decisión de los tribunales de la Capital de admitir la absolución de posiciones, sin perjuicio
de la apreciación tendiente a evitar que se anule el matrimonio por acuerdo de las partes.
(ver nota 13)
1113/201
201. INTERPOSICIÓN SUMULTÁNEA DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y

DIVORCIO.— Las acciones de nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse
simultáneamente y en tal caso deberá entenderse que la de divorcio tiene carácter
subsidiario y sólo podrá considerarse si se rechaza la invalidez. (ver nota 14)
En una causa de divorcio en estado de dictar sentencia, una de las partes y el fiscal alegaron
la nulidad absoluta del matrimonio; la Cámara Civil de la Capital resolvió que esta cuestión
que afecta el orden público es previa y que debía abrirse a prueba la incidencia, antes de
fallar el divorcio. (ver nota 15)
1113/202
202. TRANSACCIONES EN MATERIA DE MATRIMONIO. (ver nota 16)— El art. 843 ,

C. Civil, establece que no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del
matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor de éste. De esta manera ha quedado
resuelta en nuestro Derecho positivo la vieja cuestión relativa a la posibilidad de transar
esta acción.
Es obvio que la transacción cuyo resultado fuese la nulidad, es inadmisible, puesto que ello
supondría la posibilidad de anular el matrimonio por mutuo consentimiento. Pero
tratándose de mantener la fuerza del vínculo, la solución debe ser diferente; la ley tiene
interés en facilitar la consolidación de uniones nacidas con algún vicio subsanable.
Bien entendido, sin embargo, que la posibilidad de transar en favor del matrimonio, sólo se
concibe en las nulidades relativas, puesto que tratándose de una invalidez absoluta, media
en la cuestión un interés de orden público, cuya defensa no puede quedar supeditada a la
voluntad de los cónyuges. (ver nota 17)
1113/203
203. DUDAS SOBRE LA PRUEBA DE LA NULIDAD.— La Cámara Civil de la Capital

ha declarado que dado el carácter de orden público de la institución matrimonial, las
causales de nulidad deben ser consideradas restrictivamente y, en caso de duda, debe
estarse por la validez de la unión. (ver nota 18) Nos parece una tesis discutible, si se la
adopta como regla general y sin consideración a las circunstancias del caso. Así, por
ejemplo, si no existe interés en mantener una unión ya destruida en los hechos, si dado el
caso es deseable que los cónyuges queden con aptitud legal para contraer nuevas nupcias,
debe considerarse con buena voluntad la solución de la nulidad. Es conveniente alguna
prudente elasticidad en el criterio judicial.
La solución que propugnamos tenía especial importancia bajo el régimen de la
indisolubilidad del vínculo; pero no por ser posible hoy el divorcio vincular ha perdido
interés, porque son distintas las consecuencias legales de la nulidad y el divorcio en orden
al destino de los bienes adquiridos durante el matrimonio.
1113/204
204. JUEZ COMPETENTES.— Es competente para entender en el juicio de nulidad del

matrimonio el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge
demandado (art. 227 ). Es decir, el actor puede optar por uno u otro domicilio.
(nota 1) La polémica tiene hoy un carácter casi puramente histórico. Puede encontrarse una
completa síntesis en nuestra 6ª edición (nº 205).
(nota 2) El canon 1675 del Código de 1983 dice más claramente aún: “a no ser que la
cuestión sobre su validez sea prejudicial para resolver otra controversia”.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 5/10/1971, E.D., t. 41, p. 359, y J.A., t. 15-1972, p. 121. En
contra: Zannoni, t. 1, § 220.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/12/1969, L.L., t. 139, p. 123, con nota aprobatoria de
Belluscio.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413 (aunque no se demuestre ningún
interés económico); C. Civil Cap., Sala F, 12/5/1961, Doct. Jud. del 265/1961.
(nota 6) En el sentido de que era necesaria la acción ordinaria: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1947,
J.A., 1947-III, p. 308 y L.L., t. 48, p. 238; C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1952, J.A., 1952-IV,
p. 114, con nota favorable de Díaz de Guijarro; íd., Sala C, 6/10/1952, L.L., t. 68, p. 718;
Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Apel. Rosario, 11/12/1942, L.L., t. 29, p. 33.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1955, L.L., t. 82, p. 78, con nota contraria de Vernengo
Prack.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 22/7/1967, J.A., 1967-V, sec. reseñas, p. 391, nº 49.
(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1940, L.L., t. 26, p. 99 y J.A., 1942-II, p. 332; juez doctor
Yáñez, 12/11/1974, J.A., t. 26-1975, p. 85, con nota de Zannoni; Busso, t. 2, coment. art.
84, nº 135; Boggiano, Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen, J.A. Doctrina, 1974, ps. 759 y s.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1928, G.F., t. 74, p. 311.
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. Apel. 1ª La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala B., 19/5/1953, causa 12.648 (inédita); Sala C, 8/6/1962, Doct.
Jud. del 16/7/1962; 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca,
30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; C. Civil 1ª Cap., 9/3/1931,
G.F., t. 91, p. 242; íd., 8/9/1944, J.A. 1944-IV, p. 97.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; Sala C, 24/9/1956, L.L., t.
85, p. 252; C. Civil 2ª Cap., 12/11/1942, L.L., t. 28, p. 579.
(nota 15) Sala B, 7/12/1956, L.L., t. 86, p. 151.
(nota 16) Despontín, J. L., Las transacciones a favor del matrimonio según el Código Civil,
Boletín Instituto de Derecho Civil de Córdoba, ene.-dic. 1953, p. 223.
(nota 17) Despontín, op. cit. en nota anterior; Salvat, Obligaciones, nº 1891; Rezzónico,
Obligaciones, 9ª ed., p. 1037.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 6/6/1955, L.L., t. 79, p. 711.
§ 6.— Consecuencias de la nulidad
1113/10690
A.— MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES
1113/205
205. CONCEPTO DE MALA FE.— Es necesario precisar rigurosamente este concepto

dadas las consecuencias que se derivan de él. El art. 224 dice con claridad: La mala fe de
los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la
celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No
habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error
de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
Adviértase que la ley dice “el conocimiento que hubieren tenido o debido tener” del vicio
que invalidaba el matrimonio. Y es razonable que así sea, porque el matrimonio es un acto
trascendental en la vida humana y es natural que los contrayentes no procedan con ligereza
inexcusable. Por consiguiente, si el juez considera que uno o ambos contrayentes debieron
tener conocimiento del vicio, deben ser reputados de mala fe.
1113/206
206. CONSECUENCIAS.— El matrimonio celebrado con mala fe de ambos cónyuges, no

tendrá efecto civil alguno (art. 223 ). Las consecuencias de este principio son las siguientes:
1113/207
207. a) Carácter de la unión.— La unión será reputada como simple concubinato (art. 223 ,
inc. 1).
1113/208
208. b) Tenencia de los hijos.— A falta de normas expresas, la tenencia de los hijos se
otorgará aplicando los principios propios de los hijos extramatrimoniales. Es decir, que
como principio se dará preferencia a la madre si los hijos fueran menores de cinco años; y
teniendo en cuenta el interés de los menores si fueran mayores de edad.
1113/209
209. c) Emancipación.— La emancipación quedará sin efecto a partir del día en que la
sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132 ; véase nº 239). En este
punto hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del
matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el
emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros
que hayan contratado con los menores (véase nº 212).
1113/210
210. d) Cuestiones patrimoniales.— La anulación del matrimonio suele suscitar delicadas

cuestiones patrimoniales, sobre todo cuando la convivencia ha sido prolongada.
El art. 223 , inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se procederá como en el caso de
disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de
matrimonio. En otras palabras, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad
conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea
en trabajo o bienes (ver nota 1) (véase nº 62). La división debe hacerse en proporción de los
aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 2)
Las donaciones y otras convenciones contenidas en el contrato de matrimonio quedan

también sin efecto (art. 223 , inc. 1). Pero las donaciones posteriores se rigen por las
mismas normas relativas al concubinato, vale decir que respondiendo a una razón de efecto
y no siendo el pretium stupri, deben reputarse válidas (véase nº 62). Los presentes de uso
recibidos con ocasión del matrimonio serán atribuidos a uno u otro según las
circunstancias; tendrá importancia para decidirlo el destino y la naturaleza del regalo, y
considerar con cuál de los contrayentes estaba ligado por parentesco o amistad el donante.
(ver nota 3)
Naturalmente, los pseudo cónyuges pierden los derechos sucesorios; y si hubieran entrado
ya en posesión de los bienes, deben restituirlos con sus frutos, como poseedores de mala fe.
Pero los legados y liberalidades contenidos en el testamento son en principio válidos,
debiendo regirse por las normas relativas a las donaciones.
1113/211
211. e) Alimentos.— Cesa completamente la obligación alimentaria entre los pseudo

cónyuges. (ver nota 4) Ni siquiera podrá pretenderse el cobro de las mensualidades ya
devengadas pero no percibidas en el momento en que la sentencia de nulidad quedó firme.
(ver nota 5)
1113/212
212. f) Terceros.— Pero la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a
los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cónyuges. Es lo que dispone con
toda justicia el art. 226 . No sería equitativo que el que obró confiado en el estado que
surgía de un matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la
invalidez. A ello se debe que la emancipación subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a
partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (art. 132 , C. Civil), pues
esto último significaría hacer caer numerosísimos actos celebrados por terceros. (ver nota
6)
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir que ignorase la existencia de la causal
de nulidad.
1113/213
213. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD.—

Hemos tratado en otra parte (núms. 34 y s.) la vieja cuestión relativa a los efectos de la cosa
juzgada en materia de estado.
Obvio resulta señalar que, en cuanto al matrimonio se refiere, el problema tiene una
singular importancia. Y la solución es clara: la sentencia no sólo tiene efectos entre las
partes, sino también erga omnes. Muchas son las razones que lo imponen: 1) Muy graves
serán los inconvenientes de aplicar con rigidez en esta materia el principio de la relatividad
de la cosa juzgada; autorizaría a reabrir indefinidamente el debate sobre la validez del
vínculo, con todos los trastornos que ello trae aparejado. 2) La sentencia de nulidad permite
contraer nuevas nupcias; sería un escándalo que en estas circunstancias pudiera plantearse
nuevamente la cuestión de la validez; los nuevos esposos nunca tendrían la seguridad de no
pasar por bígamos. 3) La intervención necesaria del Ministerio Público en estos juicios es
una garantía de seriedad aun para quienes no han intervenido en ellos como partes. 4) El
matrimonio no es un contrato sino una institución; de ahí que tanto su constitución como su
disolución deban tener efectos para todos y no solamente para los contrayentes o para
quienes pidieron la nulidad. (ver nota 7)
1113/214
214.— La solución es indiscutible, por tanto, si la sentencia ha declarado la nulidad. No tan

clara resulta si ha rechazado la acción. ¿Pueden intentarla otros interesados? Creemos que
sí, pues la solución contraria permitiría convalidar definitivamente un matrimonio viciado
de nulidad. Puede ocurrir en efecto que uno de los cónyuges o un tercero de acuerdo con
ellos intente la acción, sin aportar las pruebas necesarias. El juez deberá rechazar la
demanda, con lo cual quedaría cerrado el camino para todo el que pretendiera sinceramente
probar la existencia de causales reales de invalidez. En el fondo, se estaría legalizando un
medio para burlar la ley. (ver nota 8)
1113/215
215. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.— El cónyuge que hubiera

contraído matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos
establecidos en el art. 166 y que haya producido su nulidad, responderá al otro de los daños
y perjuicios, los que deben incluir al daño moral, que en estos casos suele ser el de mayor
significación. Se entiende que el cónyuge que reclama la indemnización debe ser inocente
(art. 225 ).
La acción puede ser dirigida asimismo contra los terceros que hubieran provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225 ). Y si los autores fueran varios, su
responsabilidad es solidaria, de acuerdo con la regla general aplicable a todo hecho ilícito,
sea delito o cuasidelito.
Es necesario, como se ha dicho, que el cónyuge por cuya culpa se declara la nulidad, haya
contraído matrimonio conociéndola. Y por ello se rechazó la demanda por daños contra el
marido impotente, si éste pudo haber contraído el matrimonio ignorando su defecto. (ver
nota 9)
1113/216
216.— Un problema delicado es el de la prescripción de esta acción de daños y perjuicios.

No cabe duda de que el término es el de dos años, establecido en el art. 4037 para los
delitos y cuasidelitos. (ver nota 10) Pero cabe preguntarse si empieza a correr desde que la
causa de la nulidad fue conocida por el cónyuge inocente o desde que se ha dictado
sentencia definitiva en el juicio de nulidad. La primera solución ha sido sostenida en un
fallo de la Cámara Civil de la Capital, (ver nota 11) pero nos parece a todas luces errónea.
Mientras no haya sentencia de nulidad es imposible demandar los daños y perjuicios, pues
falta el presupuesto necesario para que ésta procesa, y que es precisamente aquella nulidad.
Finalmente, es decisivo lo dispuesto en el art. 3969 , según al cual la prescripción no corre
entre marido y mujer, si se tiene en cuenta que el matrimonio nulo produce hasta el día de
la sentencia que lo declare tal, todos los efectos del matrimonio válido, cuando uno de los
cónyuges es de buena fe (art. 222 ).
Concluimos, por tanto que la prescripción empieza a correr desde el momento en que ha
quedado firme la sentencia de nulidad. (ver nota 12)
(nota 1) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 24/11/1981, J.A., 1982-III, p. 505 ; Belluscio,
Tratado, t. 2, nº 470; Busso, t. 2, nota al art. 89, ley mat. civil, núms. 9 y s. En contra: Díaz
de Guijarro, La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas, J.A.,
1947-I, p. 12, quien cree que en esta hipótesis no es necesaria la prueba de los aportes.
(nota 2) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470.
(nota 3) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., nº 132.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410; C. Civil 1ª Cap., 21/2/1941,
J.A., t. 74, p. 140, con nota de conformidad con esta solución de Acuña Anzorena, G. (h).
En el mismo sentido: Busso, t. 2, coment. al art. 89, ley mat. civil, nº 5;Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 309, ley 5; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, nº 852, 6.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410. De acuerdo: Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, loc. cit. en nota anterior: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, loc. cit. en nota anterior.
(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 449; Mazzinghi, t. 1, nº 152.
(nota 7) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 84, ley mat. civil, núms. 108 y s.; Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 311 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 856 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº
425.
(nota 8) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 314.
(nota 9) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1954, L.L., t. 78, p. 189; Acuña Anzorena,
Naturaleza de la responsabilidad y régimen de la prescripción de la acción resarcitoria
ejercida por uno de los cónyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio, nota al
fallo citado anteriormente.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, fallo cit. en nota anterior.
(nota 12) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 174; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 154;
Acuña Anzorena, comentario al fallo citado en nota 317; agreguemos que la sentencia de
primera instancia en el caso comentado también se inclinaba por esta solución.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II)
B.— MATRIMONIOS PUTATIVOS (ver nota 1)
1113/217
217. CONCEPTO.— La anulación retroactiva del matrimonio tiene, según hemos podido
apreciar en los números precedentes, gravísimas consecuencias. No parece justo, de modo
alguno, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus
ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificación legal del concubino, con
todas sus implicancias morales. En el Derecho Romano, era ésta sin embargo la
consecuencia de la aplicación rígida de los principios de la invalidez. Con su mayor
sensibilidad para apreciar desde un plano moral las soluciones legales, el Derecho canónico
introdujo más tarde la teoría del matrimonio putativo. En sustancia, significa atribuir al
matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el
momento de la sentencia. El el futuro, el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los
cónyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos legítimos.
1113/218
218. DEFINICIÓN DE LA BUENA FE.— La condición esencial y suficiente para la

existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste ésta en la ignorancia de que
existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables; y
como es natural, no se puede invocar el error de derecho (art. 224 ). Vale decir, puede
alegarse por ejemplo, que no se sabía que el otro cónyuge estuviera casado anteriormente,
pero no que se ignoraba que e ligamen constituye un impedimento para contraer nuevas
nupcias. En el Derecho comparado, la falta de un texto expreso como el nuestro ha
permitido a la doctrina sostener que también el error de derecho puede ser invocado
válidamente. (ver nota 2) Nos parece una tesis insostenible. En este caso, todo matrimonio
nulo sería putativo, porque es caso imposible probar que se conocía la ley, sobre todo,
aplicando el principio imperante en esta materia de que la buena fe se presume. (ver nota 3)
1113/219
219.— La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino
también cuando, conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto: tal es lo
que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, más que el
error, es la honestidad y rectitud de propósito y conducta. (ver nota 4)
Para evitar toda duda, el nuevo Código italiano ha sancionado expresamente esa solución
(art. 129) contenida ya en el art. 1704 del Código alemán; también lo hacía el Proyecto de
Reformas de 1936 (art. 396, inciso 3).
1113/11720
219 bis.— El cónyuge impotente, no obstante ser el culpable de la nulidad, debe ser
considerado de buena fe, a menos que se pruebe que conocía su deficiencia. (ver nota 5) Tal
solución estrictamente justa, se desprende del texto mismo del artículo 224 .
1113/220
220. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE.— La buena fe debe existir
en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge se haya
enterado de la existencia del impedimento. (ver nota 6)
1113/221
221. PRUEBA DE LA BUENA FE.— La buena fe se presume y no necesita, por tanto,

probarse. (ver nota 7) Sin embargo, las circunstancias del caso permiten a veces inducir la
mala fe; tal ocurre cuando median los impedimentos de ligamen (respecto de quien está
casado) incesto y crimen. En estos casos, el cónyuge que alegue su buena fe debe demostrar
que tenía razones legales serias para creer que su anterior esposa había fallecido; o que
ignoraba el parentesco; o que no sabía que el asesinado estaba casado con quien luego fue
su esposa. (ver nota 8).
1113/222
222. MATRIMONIOS INEXISTENTES.— El amparo legal de los matrimonios putativos

no beneficia a los inexistentes (art. 172 ), lo que es perfectamente lógico, porque lo que no
existe no puede producir efectos legales.
1113/10710
1.— Buena fe de ambos cónyuges
1113/223
223. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES.— Si el

matrimonio nulo hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá hasta
el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido (art. 221 ).
En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolución. (ver nota 9) Las
consecuencias serán las indicadas a continuación:
1113/224
224. a) Derechos de los cónyuges.— Cesan a partir de la sentencia de nulidad con

excepción de la obligación de alimentos, si fueren de toda necesidad (art. 221 , inc. 1).
1113/225
225. b) Bienes.— La declaración de invalidez produce los mismos efectos dispuestos en el

art. 1306 (art. 221 , inc. 2), es decir, la sociedad conyugal queda disuelta con efecto al día
de la notificación de la demanda. Pero la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por
terceros que de buena fe hubieran contratado con los supuestos cónyuges (art. 226 ).
1113/226
226. c) Derechos hereditarios.— Si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de

nulidad, el otro lo hereda; con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria
entre ellos. Surge esta conclusión del texto claro del art. 221 . (ver nota 10) Pero si la
sentencia no tiene carácter definitivo, la vocación sucesoria se mantiene aunque el juicio
esté iniciado. (ver nota 11)
De la aplicación de estos principios puede resultar esta singular consecuencia: que en la

sucesión de una persona se presenten dos esposas; una cuyo matrimonio es válido y otra,
cuyo casamiento se declaró nulo después del fallecimiento del causante. Diversas
soluciones se han propuesto para este supuesto. Para algunos, la herencia debe dividirse por
partes iguales entre el cónyuge legítimo y el putativo. (ver nota 12) Un fallo de la Sala D de
la Cámara Civil de la Capital resolvió que el cónyuge putativo recibe la mitad del legítimo.
(ver nota 13) Por nuestra parte, creemos que tal conflicto de intereses no puede resolverse
sino en favor de la esposa legítima. (ver nota 14) Así lo ha decidido el nuevo C. Civil
italiano (art. 584). Pero ¿qué ocurre si los dos matrimonios fueran declarados nulos luego
del fallecimiento del causante? En este caso extremo y, sin duda, poco probable, no se ve
otra solución que distribuir la herencia entre entre ambas esposas.
Tampoco cabe duda de que si la esposa legítima ha perdido su vocación sucesoria, sólo
hereda la putativa. (ver nota 15)
1113/227
227. d) Alimentos.— No obstante la declaración de nulidad, subsiste la obligación de pasar

alimentos, en caso de toda necesidad (art. 221 , inc. 1). Como el deber alimentario,
cualquiera sea el parentesco, sólo existe en caso de necesidad, las palabras de la ley que
hemos subrayado deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia
tiene que ser grave y apremiante; en verdad, sólo en este caso extremo se justifica el
mantenimiento de la obligación alimentaria cuando ha desaparecido el vínculo. (ver nota
16)
1113/228
228. e) Jubilaciones y pensiones.— Al cónyuge de buena fe le corresponden los beneficios
que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido; (ver
nota 17) en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si resulta que la primera
esposa está privada de él por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse.
(ver nota 18) Pero naturalmente estas soluciones sólo pueden admitirse si el empleado
falleció antes de declarada la nulidad.
¿Qué ocurre en caso de concurrencia entre la esposa legítima y la putativa? Algunos fallos
y autores sostienen que el beneficio debe dividirse entre ambas por partes iguales. (ver nota
19) En cambio, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital resolvió que la esposa putativa
sólo tiene derecho a la mitad de la pensión hasta el momento de la notificación de la
demanda. (ver nota 20)
Anulado el matrimonio, revive el derecho a pensión que las leyes reconocen las hijas
solteras. (ver nota 21)
1113/229
229. f) Emancipación.— El art. 132 . C. Civil, en su redacción originaria, disponía que la

emancipación queda sin efecto desde el momento de la sentencia, sin distinguir entre los
contrayente de buena o mala fe.
Esto dio lugar a controversias en torno a los efectos de la nulidad respecto al cónyuge de
buena fe, controversias con las que ha terminado la ley 17711 <>al agregar a este artículo
un párrafo según el cual, en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto
del cónyuge de buena fe.
1113/230
230. g) Patria potestad y tenencia de los hijos.— Decretada la nulidad, la patria potestad
corresponderá al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho
del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación (art. 264 ,
inc. 2).
La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicación analógica:
sobre los hijos menores de cinco años se dará preferencia a la madre; los mayores se
entregarán al cónyuge que, a criterio del juez, sea preferible, teniendo en cuenta el interés
del menor (art. 206 ).
Durante el juicio de nulidad se procederá también como en el de divorcio.
1113/231
231. h) Nombre.— La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a
seguir usándolo si tiene hijos (art. 11 , ley 18248).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 87 y s.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 224 y s.; Lafaille, Familia, núms. 264 y s.; Díaz de
Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-
II, p. 340; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 315 y s.; Josserand, Derecho
Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 858 y s.; Esmein, Le mariage en droit canonique,
París, 1891; Morel, Étude historique du mariage putatif, París, 1913; Gallardo, Institution
du mariage putatif en France, París, 1939; íd., Le rôle et les effets de la bonne foi dans
l’anulation du mariage en droit comparé, París, 1952; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 230 y s.; Jemolo, Il matrimonio, Torino, 1937, nº 70; Gangi,
Il matrimonio, núms. 133 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, nº 66; Grisafulli, M., Il
matrimonio putativo in diritto civile, Torino, 1915; Trabucchi, Il matrimonio purativo,
Padova, 1936; Piola Caselli, Matrimonio putativo, Digesto Italiano, 1907, ps. 1403 y s.
(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 318; Josserand, Derecho Civil, ed.

Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860; Colin-Capitant-Juliot de la Morandière, 2ª ed., t. 1, nº
232; Gangi, Il matrimonio, nº 134; era también la solución adoptada en el Proyecto de
1936, art. 396, inc. 2.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 30 y s.; Díaz de Guijarro, La buena fe en el
matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-II, p. 340l Para Gallardo la
buena fe consiste en la intención de los esposos de no unirse en un simple concubinato y de
crear un lazo jurídico real (Le rôle et les effets de la bonne foi dans l’annulation du
mariage, nº 11); de donde deduce que el cónyuge violentado es de buena fe (nº 29). En esta
obra pueden verse las alternativas seguidas por la jurisprudencia italiana hasta la sanción
del Código.
(nota 5) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; Busso, t. 2, coment. art. 90,
nº 20; Jemolo, Il matrimonio, nº 70,. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala B,
19/5/1967, J.A., 1967-V, p. 366 y E.D., t. 21, p. 55 (en el caso se consideró que había
mediado mala fe).
(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 90, nº 39; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana t. 2, nº

319; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 4.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 27/6/1952, L.L., t. 67, p. 443/ C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939,
L.L., t. 16, p. 335; íd., 27/2/1941, L.L., t. 25, p. 872 y J.A., 1942-II, p. 131; C. Civil 2ª Cap.,
28/10/1925, J.A. t. 18, p. 239; C. Civil 2ª La Plata, 1/8/1934, J.A., t. 13, p. 907. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 41 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº
320; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 6. Han sostenido que
la buena fe debe alegarse y probarse; Molinario, J.A., t. 10-1971, p. 86; Gustavino, J.A.,
1961-VI, p. 232.
(nota 8) Así lo resolvió la C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939, en un caso de bigamia; igualmente,

véase C. Civil 1ª Cap., 1/10/1926, J.A., t. 22, p. 743. En sentido concordante: Busso, t. 2,
coment. art. 90, ley mat. civil, nº 46; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 225 y s.;
Belluscio, Tratado, t. 2, nº 460.
(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 8.
(nota 10) De acuerdo: Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, nº

463.
(nota 11) Zannoni, t. 1, § 227.
(nota 12) C. Civil. Cap., Sala B, 15/5/1980, E.D., t. 88, p. 498; C. Apel. Rosario, 19/4/1955,
J.A., 1955-III, p. 153; C. Apel. 1ª La Plata, Sala I, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; Lafaille,
Sucesiones, t. 2, nº 89; Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Zannoni, nota en L.L.,
1977-B, p. 7; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 412;
Rébora, Sucesiones, t. 2, p. 143; Goyena Copello, Sucesiones, t. 2, nº 579.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., Sala D, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494; L.L., 1977-B, p. 7, con
nota de Zannoni, y J.A., 1977-III, p. 111 con nota de Maffía.
(nota 14) De acuerdo: Guastavino, nota en J.A. 1961-IV, p. 232; Spota, t. 2, vol. 1977-III, p.
111; Mazzinghi, t. 2, nº 373; Méndez Costa, Régimen sucesorio de los gananciales, p. 151;
Guastavino, nota en J.A., 1961-IV, p. 232; Pérez Lasala, Sucesiones, vol. II, nº 36; Piotti,
Liquidación de la sociedad conyugal en caso de bigamia, p. 30.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1964, L.L ., t. 115, p. 741.
(nota 16) En Francia e Italia la nulidad trae aparejada la cesación de toda obligación
alimentaria (véanse, respectivamente, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 330 y
Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 135). Sin embargo la tenencia de los Códigos modernos es
resolver el problema con criterio análogo al divorcio: ley alemana de mat., art. 42; C. suizo,
art. 134; C. peruano, art. 156.
(nota 17) C. Apel. Trab. Cap., 24/2/1949, L.L., t. 54, p. 124; C. Civil 1ª Cap., G.F., t. 185, p.
206; íd., 4/10/1946, L.L., t. 44, p. 477; íd., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 445.
(nota 18) C. Fed. Cap., 13/3/1944, J.A., 1944-I, p. 644 y L.L., t. 34, p. 6; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16.
(nota 19) C. Trab. Cap., 31/12/1964, L.L., t. 118, p. 217 y J.A. 1965-II, p. 482; S.C. Buenos
Aires, 7/9/1971, Acuerdos y Sentencias, 1971-II, p. 342; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 646;
Bidart Campos, Revista Colegio Abogados La Plata, 1963, nº 10, p. 51.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala , 4/3/1971, E.D., t. 36, p. 428.
(nota 21) C. Fed. Cap., 3/9/1943, J.A., 1943-IV, p. 103 y L.L., t. 32, p. 561; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16.
2.— Buena fe de uno de los cónyuges
1113/232
232. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.— Si hubo

buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la
sentencia que declare la nulidad todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto
al esposo de buena fe (art. 222 ). La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del
cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe.
En tal caso, la nulidad tendrá los siguientes efectos:
1113/233
233. a) Alimentos.— El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste

alimentos (art. 222 , inc. 1). La ley es terminante y no admite la excepción de los alimentos
de toda necesidad, es decir, el cónyuge de mala fe carece de todo derecho alimentario.
En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste. Es la solución que se
desprende claramente por argumento a contrario de la disposición legal citada. Pero cabe
preguntarse si los alimentos que debe el cónyuge de mala fe, son los de toda necesidad o los
necesarios para que el cónyuge de buena fe conserve el nivel de vida de que gozó durante la
convivencia. Hemos visto ya que en el caso de buena fe de ambos cónyuge, sólo se debe los
que fueran de toda necesidad (véase nº 227): pero consideramos que el cónyuge de mala fe
debe ser tratado con mayor rigor y que, por lo tanto, debe los alimentos normales (es decir,
los del art. 207 ).
1113/234
234. b) Donaciones.— El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa
del matrimonio hizo al de mala fe (art. 222 , inc. 1). Es decir, sólo el de buena fe podrá
revocar esas donaciones, no así el de mala fe.
1113/235
235. c) Consecuencias patrimoniales.— Con respecto a los bienes adquiridos o producidos

antes y después del matrimonio, el art. 222 , inc. 3, brinda al cónyuge de buena fe tres
opciones: 1) o bien optar por la conservación de los bienes por él adquiridos o producidos;
2) o bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art.
1315 , es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideración al
aporte efectivo hecho por cada uno de los cónyuges; c) o bien exigir la demostración de los
aportes de cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se
tratare de una sociedad de hecho. Es decir, la ley confiere al cónyuge de buena fe la
posibilidad de optar por la solución que más convence a sus intereses.
1113/236
236. d) Patria potestad.— El art. 88 <>, inc. 3, ley 2393, disponía que el cónyuge de mala
fe no tendrá los derechos de la patria potestad pero sí las obligaciones. Es decir, el ejercicio
de ella correspondía siempre al cónyuge de buena fe. Esta disposición ha sido derogada y el
nuevo art. 264 , inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin distinguir entre el de buena o mala fe. Se
pretende así, dar la mayor libertad al juez para apreciar cuál de los cónyuges está en
mejores condiciones para ejercer la tenencia y consiguientemente, la patria potestad,
consultando fundamentalmente el interés de los menores.
Por nuestra parte, nos parece preferible la solución que daba la ley 2393 <>. No nos parece
admisible que el cónyuge de buena fe sea privado de su legítimo anhelo de vivir con sus
hijos, educarlos y, en suma, ejercer la patria potestad, y que en cambio sea preferido el
cónyuge que obró engañosamente, es decir, de mala fe. Creemos pues, que los jueces sólo
deberían preferir al cónyuge de mala fe en casos extremos, como puede ser la evidente
imposibilidad del de buena fe para ejercer la tenencia y consiguientemente la patria
potestad.
1113/237
237. e) Sucesión.— El cónyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la
sentencia definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca. Es la
solución que surge claramente del primer párrafo del art. 222 , según el cual el matrimonio
nulo producirá todos los efectos del válido hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad, pero sólo respecto al esposo de buena fe.
1113/238
238. f) Acción de daños y perjuicios: remisión.— Respecto de la acción de daños y

perjuicios que tiene el cónyuge de buena fe contra el de mala fe y contra los terceros que
hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercicio la violencia, remitimos a lo dicho
en los nros. 215 y 216.
CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS
1113/10740
§ 1.— Condición jurídica de la mujer casada (ver nota 1)
1113/239
239. PROCESO DE EMANCIPACIÓN DE LA MUJER.— El proceso de emancipación

civil y política de la mujer debe considerarse concluido en las sociedades contemporáneas.
Hasta principios de este siglo, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre
y la mujer soltera o viuda, todavía se mantenía en caso todas las legislaciones la
incapacidad más o menos extensa de la casada. Se aducían en favor de este sistema razones
vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Mantener la autoridad
marital y sujetar a la mujer a la representación legal de su esposo, haciendo pesar sobre ella
una incapacidad de hecho para administrar y disponer de sus bienes, eran sin duda
disposiciones que contribuían a reforzar la coherencia del núcleo familiar. pero estas
razones no han sido suficiente para impedir que el proceso de equiparación de la mujer con
el hombre siguiera su curso. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden económico. La
familia media contemporánea ya no está organizada como en el siglo pasado sobre la base
del sostén económico exclusivo del marido; hoy la mujer trabaja y aporta entradas al hogar,
que si bien en la mayor parte de los casos son complementarias, no por ello resultan menos
indispensables en la economía familiar. La verdad es que ésta se funda hoy, por lo regular,
en la contribución de ambos cónyuges. La mujer se ve obligada por las circunstancias a
actuar activamente en la esfera jurídica y, por ello, necesita gozar de plena capacidad. Lo ha
impuesto también el proceso de liberación femenina; hoy las mujeres actúan en un plano de
igualdad con el hombre, en la vida social, cultural y política. De ahí que las legislaciones
modernas han hecho desaparecer todas o casi todas las limitaciones a la capacidad jurídica
de la mujer casada, tanto en lo que se refiere a los derechos de familia, como en lo atinente
a la administración de sus bienes propios y los gananciales que adquiere con su trabajo o
profesión. (ver nota 2)
1113/240
240. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— La mujer casada era incapaz de hecho relativa
(art. 55 ) y estaba bajo la representación legal del marido (art. 57 , inc. 4). Quedaba
separada de la administración de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el
matrimonio con su trabajo, profesión o industria (art. 1277 ); no podía celebrar contrato
alguno —entre los cuales, naturalmente, figuraba el de trabajo— ni disponer de los bienes,
fuera por título gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido (art. 55 <>, ley mat.
civil). Éste era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, propios o
gananciales (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil), salvo el caso de que, en las
convenciones matrimoniales, la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar algún
bien raíz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera después por título propio (art.
1217 , inc. 2), lo que era completamente desusado entre nosotros. Tampoco podía estar en
juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito (art. 53 <>, ley mat. civil).
1113/241
241. RÉGIMEN DE LA LEY 11357.— En 1926 este estado de cosas resultaba ya

intolerable. Se dictó entonces la ley 11357 , que modificó profundamente la situación de la
mujer casada. En el art. 3 se formulaba una prolija enumeración de todas las facultades que
se le reconocían. De esta disposición se desprendía que los únicos actos para los cuales se
requería la autorización marital eran los siguientes: disposición de los bienes propios a
título gratuito (inc. c), limitación que no existía respecto a los adquiridos con su comercio,
profesión o industria; y aceptación lisa y llana de herencias, pues debía hacerlo con
beneficio de inventario (inc. c). Salvo estos casos de excepción, la mujer quedó equiparada
al marido.
Entre las facultades que la ley le confería está naturalmente la de administrar sus bienes. Es
claro que ella podía delegar ese poder en su marido y más aún, la ley no presumía,
otorgándole a éste un mandato tácito. Per lejos de ser necesario, como en el sistema del
Código, era esencialmente voluntario y revocable por la esposa.
1113/242
242. LA LEY 17711.— La ley 17711 <>concluyó con las últimas restricciones a la
capacidad de la mujer, que aún subsistían en la ley 11357 ; la mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil (art. 1 , ley 11357, ref. por ley 17711
<>). Inclusive se dejó sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido:
hoy ninguno de los dos cónyuges puede actuar en nombre del otro sin mandato conferido
por éste. La plena igualdad de marido y mujer en el plano económico, ha quedado
consumada.
1113/243
243. LAS LEYES 23264 Y 23515.— Subsistían, empero, algunas desigualdades: el marido
tenía el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23264 <>ha establecido el
ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cónyuges, debiendo cualquier
divergencia entre ellos someterse a decisión judicial (art. 264 <>). El marido tenía el
derecho de elegir el domicilio conyugal (art. 53 <>, ley de mat. civil); hoy la residencia de
la familia se elige de común acuerdo por ambos cónyuges (art. 200 <>, ley 23515).
De este modo, la igualdad jurídica de los cónyuges ha quedado consumada en todos los
planos. Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemática; es decir, la ley
suele conceder algunas preferencias sea el marido, sea a la mujer, porque hay cuestiones
que nacen de la naturaleza humana y que exigen un tratamiento distinto según los sexos.
Así, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la
patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206 ); si bien la obligación
alimentaria es recíproca, en la práctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer
puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos,
corriendo a cargo del marido la prueba de que la mujer no los necesita si se opusiere a
prestarlos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad. Si no se
puede determinar el origen de los bienes del matrimonio o si la prueba de quien los adquirió
fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido (art. 1276 ), que es
quien normalmente aporta la mayor parte de los bienes gananciales.
1113/244
244. LEGISLACIÓN COMPARADA.— El principio de igualdad jurídica ha sido

sancionado expresamente por las Constituciones de la República Democrática Alemana
(art. 30, inc. 2), Lituania (art. 99), Cuba (art. 43), Guatemala (art. 74), Bolivia (art. 131),
Panamá (art. 55), Costa Rica (art. 52), Sarre (art. 22), Checoslovaquia (art. 1, inc. 2) y El
Salvador (art. 180). Surge implícitamente de textos claros que establecen la paridad de
hombres y mujeres en las Constituciones de la U.R.S.S. (art. 122), Paraguay (art. 23),
Austria (art. 7, inc. 1), República Federal de Alemania (art. 3, inc. 2), Yugoslavia (art. 24),
Albania (art. 15), Bulgaria (art. 72), Hungría (art. 50), Rumania (art. 21), India (art. 15, inc.
1) y Puerto Rico (art. II, sec. 1). (ver nota 3) En Francia, el preámbulo de la Constitución de
1948 garantiza a la mujer, en todas las esferas, iguales derechos que al hombre, con lo que
se da jerarquía constitucional a la paridad entre cónyuges, que ya surgía de las leyes del
8/2/1938 y 22/9/1942.
En Estados Unidos e Inglaterra, la emancipación de la mujer es asimismo completa, (ver

nota 4) como lo es en todos los países de civilización occidental, salvo ligeras restricciones
mantenidas en algunos. (ver nota 5)
El mismo proceso se está cumpliendo en Oriente. En China, la legislación comunista ha
derrotado la ancestral sumisión de la mujer casada. En los países árabes, la autoridad
marital tiene todavía un sustento poderoso en los textos sagrados. Mahoma dijo: “Hombres,
vosotros tenéis derechos sobre vuestras mujeres y vuestras mujeres tienen derechos sobre
vosotros; su deber es no deshonrar vuestro lecho con un comercio adúltero; y si faltan, Dios
os permite no cohabitar con ellas y castigarlas, pero no al punto de poner en peligro sus
vidas. Si ellas se conducen bien, vosotros debéis alimentarlas y vestirlas convenientemente;
tratarlas con bondad y afecto; acordaos que ellas entran en vuestras manos como las
cautivas que no tienen nada; ellas os han entregado su persona bajo la fe de Alá; es un
depósito que Alá os confía”. (ver nota 6) No obstante ello, la emancipación de la mujer en
Turquía es completa y en otros países van en vías de producirse. (ver nota 7)
1113/10750
§ 2.— Deberes y derechos de los cónyuges (ver nota 8)
1113/10760
A.— DEBER DE FIDELIDAD
1113/245
245. FUNDAMENTO.— El deber de fidelidad hace a la esencia del matrimonio. Tiene un

fundamento moral. La unión de cuerpos y almas quedaría profundamente resquebrajada si
se permitieran las relaciones extraconyugales. Es, pues, el primero entre los deberes
conyugales, y tiene carácter recíproco.
1113/246
246. CONCEPTO.— La infidelidad no sólo consiste en el comercio sexual con terceras

personas, sino también en mantener con ellas relaciones que sin llegar a ese extremo
pueden lesionar los sentimientos del otro cónyuge o prestarse a interpretaciones equívocas.
(ver nota 9) Como bien dice Gatti, el deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo,
que consiste en el deber de abstenerse de mantener con otra persona relaciones que hieran
la honda comunidad de vida que representa el matrimonio; otro positivo, que consiste en el
deber de reservar al otro cónyuge todo su afecto y su sentimiento amoroso. (ver nota 10)
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1113/247
247. ¿SUBSISTE EN CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS?— Hasta la sanción de

la ley 23515 <>, era indiscutible que el deber de fidelidad se mantenía aún después de
decretada la separación personal. Esta solución era firmemente mantenida por la
jurisprudencia (ver nota 11) y quedó expresamente consagrada por el art. 71 bis <>de la ley
2393 (introducido por la ley 17711 <>) que establecía que el cónyuge declarado inocente en
el juicio de separación, podía ser declarado culpable en un juicio posterior si después de la
primera sentencia incurría en adulterio, infidelidad o grave inconducta moral.
Pero los textos legales han variado después de la sanción de la ley 23515 <>. Por lo pronto,
el art. 71 bis <>ha quedado derogado; además, el nuevo art. 210 establece que el cónyuge
separado de personas pierde el derecho a alimentos si vive en concubinato o incurre en
injurias graves contra el alimentante. Es decir, el simple adulterio no produce consecuencia
alguna; es necesario que el alimentado viva en concubinato. Podría pensarse que el
fundamento de la ley no es la violación del deber de fidelidad sino una suerte de presunción
de que quién vive en concubinato tiene quién cuide de sus necesidades. Pero este
fundamento no se sostiene porque el derecho a los alimentos se pierde aunque la alimentada
que vive en concubinato prueba que no tiene recursos o que el concubino ha sido despedido
de su trabajo o que se encuentra en la imposibilidad de ganarse la vid por una enfermedad o
no un accidente. Tampoco se recupera el derecho a los alimentos por cesar el concubinato,
porque una vez perdido ese derecho no puede ya recuperarse.
Es necesario concluir, por tanto, que la nueva ley mantiene un deber de fidelidad atenuado.
No se le impide a los separados personalmente tener relaciones sexuales con terceras
personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de cierta discreción; pero
si esas relaciones están calificadas por una situación más o menos estable o permanente
como es el concubinato, el cónyuge alimentado pierde su derecho. (ver nota 12)
Cabe notar que aun los divorciados vincularmente pierden el derecho alimentario si
vivieran en concubinato (art. 218 ). En cuanto a la vocación sucesoria, la pierden en el
momento mismo en que se decreta el divorcio (art. 3574 ).
Pero si se trata de la simple separación de hecho, es decir, sin sentencia que declare la
separación de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente (ver nota
13)
1113/248
248. SANCIONES.— La violación del deber de fidelidad trae aparejadas sanciones civiles
y penales. Desde el punto de vista civil, da lugar a la acción de separación o de divorcio
(art. 202 , inc. 1 y 214 ), que deberá decretarse por culpa del cónyuge infiel. Asimismo
confiere al marido el derecho a reclamar el cese del uso de su apellido por la esposa (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 330).
Cuando el adulterio deviene en concubinato, se producen los efectos que hemos estudiado
en el número anterior.
1113/249
249.— Desde el punto de vista penal, el adulterio está penado con prisión de un mes a un
año (art. 118 , C. Penal). El delito queda configurado para la mujer con la simple
consumación del acto sexual; en cambio, respecto del marido se requiere que tenga
manceba.
1113/10770
B.— DEBER DE COHABITACIÓN
1113/250
250. CONTENIDO DEL DEBER DE CONVIVENCIA.— El matrimonio supone vivir en

una casa común. De ahí deriva precisamente la palabra casamiento. La ley impone este
deber esencial tanto al marido como a la mujer (art. 199 ). Pero no basta con vivir bajo el
mismo techo. Es preciso también cumplir con el débito conyugal, que es uno de los fines
esenciales del matrimonio. Finalmente, hay un deber de atemperación de los caracteres,
(ver nota 14) único medio de lograr una convivencia armónica y feliz.
1113/251
251. EL DOMICILIO CONYUGAL SE FIJA DE COMÚN ACUERDO.— En el régimen

legal vigente hasta la sanción de la ley 23515 <>, el marido tenía el derecho a elegir al
domicilio conyugal y la mujer tenía la obligación de seguirlo, salvo que el derecho fuera
ejercido abusivamente por el marido. (ver nota 15) Pero la mencionada ley, haciendo
efectivo el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges, dispone que el lugar de
residencia de la familia será fijado de común acuerdo entre los cónyuges (art. 200 ).
La aplicación de esta regla no tiene inconveniente en la práctica para la fijación del primer
domicilio conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han
acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cónyuges quiera cambiar
ese domicilio y el otro no esté de acuerdo. Pensamos que el problema no tiene otra solución
posible que someterla a la decisión judicial. El juez deberá examinar si los motivos
aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro
cónyuge para acceder a él. Así, por ejemplo, si el pedido se funda en el cambio de destino
de un militar o de un diplomático de carrera, está obviamente justificado porque se trata de
una contingencia que debió ser prevista por la mujer.
La cuestión tiene importancia práctica, pues si el cambio decidido por uno de los cónyuges
se funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del
hogar. En cambio, la actitud del otro cónyuge de no seguir al que con fundadas razones ha
cambiado el domicilio, puede considerarse abandono a menos que existan importantes
razones para permanecer en él.
1113/252
252. CUÁNDO CESA EL DEBER DE CONVIVENCIA.— El deber de convivencia cesa:
a) Si por circunstancias excepcionales los cónyuges se vean obligados transitoriamente a

mantener residencias separadas (art. 199 , primer párrafo).
b) Cuando la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o

espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199 ). En tal caso debe solicitarse al
juez competente que releve a ambos cónyuges o a uno de ellos, del deber de convivencia
(art. cit.). En principio, el pedido de autorización judicial debe ser previo al abandono de la
convivencia; es claro que si mediare un peligro inminente, el cónyuge puede retirarse del
hogar y pedir de inmediato la autorización judicial. Pero en todo caso, el pedido judicial es
indispensable para evitar las sanciones aplicables a quién abandona injustificadamente la
convivencia (véase nº 254).
Aplicando por analogía la jurisprudencia anterior a a ley 23515 <>, debe considerarse que
está autorizada la mujer a abandonar la convivencia si el marido pretende hacerla vivir con
su madre, que está unida en concubinato a otro hombre; (ver nota 16) si el domicilio
elegido la coloca en situación de violencia moral; (ver nota 17) si la convivencia con sus
suegros la priva de su derecho a dirigir su casa o si hay con ellos un marcada
incompatibilidad de caracteres; (ver nota 18) si el clima es inconveniente para su salud. (ver
nota 19)
1113/253
253. NEGATIVA DE UNO DE LOS CÓNYUGES A REANUDAR LA CONVIVENCIA.
— Dispone el art. 199 , último párrafo, que cualquiera de los cónyuges podrá requerir
judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada,
bajo apercibimiento de negarle alimentos.
Adviértase que la intimación debe ser hecha con intervención judicial; es decir, no basta la
intimación hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o
no fehaciente.
En todo caso, la intimación sólo puede hacerse después de oír al otro cónyuge, pues éste
puede alegar una razón fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la
formule. (ver nota 20) Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro después de
una separación de largos años, con el propósito evidente de liberarse de la obligación de
alimentos. (ver nota 21)
1113/254
254. SANCIONES.— El cónyuge que falta a su deber de cohabitación está expuesto a

sanciones graves: a) pérdida del derecho a alimentos (art. 199 ); b) divorcio por su culpa
(dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 , inc. 5)); c)
producida la separación de hecho, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar de los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación, aumentaron el patrimonio del no
culpable (art. 1306 , tercer párrafo).
1113/10780
C.— DEBER DE ASISTENCIA
1113/255
255. CONCEPTO.— La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de

prestarse mutua ayuda económica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de
sufrir y aceptar las situaciones derivada de la pobreza o enfermedades de uno de los
esposos; en suma, de compartir alegrías y penas. (ver nota 22)
Sobre la obligación de alimentos, remitimos a los núms. 1226 y sig.
1113/10790
§ 3.— Otros efectos
1113/256
256. NOMBRE.— Será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición “de” (art. 8 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). Ha dejado de
ser obligatorio el uso del apellido marital, quedando al libre arbitrio de la mujer llevarlo o
no.
El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantiene después de
decretada la separación personal. Pero cuando existieren motivos graves, los jueces a
pedido del marido pueden prohibirle su uso. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde
el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquel y solicitare
conservarlo para sus actividades (art. 9 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>).
1113/257
257. PARENTESCO.— El matrimonio hace nacer una relación de parentesco con los
consanguíneos del cónyuge. Sobre el alcance, límites y efectos de este parentesco, véanse
núms. 21 y sig., y núms. 1190 y sig.
1113/258
258. NACIONALIDAD. (ver nota 23)— En algunos países europeos la mujer tiene la
nacionalidad de su marido. (ver nota 24) Viejos fallos de la Corte Suprema admitían esta
consecuencia del matrimonio también para nuestro país. (ver nota 25) La solución suscitó
serias críticas (ver nota 26) y dio lugar a que el Alto Tribunal modificase su jurisprudencia,
dejando bien sentado que la nacionalidad de la mujer casada no se altera con el casamiento,
(ver nota 27) conclusión que se desprende necesariamente del principio de la nacionalidad
natural, que la Constitución ha aceptado (art. 67 , inc. 11) y que es el que conviene a un país
de inmigración. Sin embargo, el aludido tribunal ha declarado en diversos
pronunciamientos que a los efectos del fuero, la mujer casada sigue el de su marido, (ver
nota 28) fundándose sobre todo en consideraciones vinculadas con el régimen de la
sociedad conyugal y la conveniencia de que los pleitos vinculados con ésta se ventilen ante
el fuero que correspondería al marido.
Aún limitada al fuero, la jurisprudencia mencionada parece insostenible. Si la mujer casada

conserva su nacionalidad, debe seguir el fuero que corresponda a ésta. La actual situación
jurídica de la mujer, que administra por sí misma sus bienes propios y los gananciales
adquiridos por ella, que tiene plena capacidad para actuar en juicio, hace perder toda
validez a los fundamentos en que el Alto Tribunal basó sus decisiones. (ver nota 29)
1113/259
259. INTERCEPCIÓN DE CORRESPONDENCIA.— En la época en que la potestad

marital era un principio indiscutido, se aceptaba que el esposo tenía el derecho de
interceptar la correspondencia de su mujer, sin admitir desde luego la facultad recíproca.
Actualmente no se concibe que la cuestión pueda resolverse sino en que un pie de igualdad
para ambos.
Es difícil en esta materia sentar principios absolutos y reconocer ilimitadamente o negar en

forma total este derecho. La intercepción sistemática de la correspondencia importa una
desconfianza injuriosa, susceptible el configurar una causal de divorcio. Pero por otra parte
los tribunales admiten siempre, y con razón, la presentación en los juicios de divorcio de
cartas enviadas por el otro cónyuge a un tercero, o viceversa, de las que se desprende la
existencia de relaciones íntimas o simplemente equívocas, lo cual importa un
reconocimiento del derecho de intercepción; de lo contrario, habría que admitir la
existencia del delito de violación de correspondencia privada (art. 15 , C. Penal) y por
consiguiente, los tribunales no podrían admitir tales pruebas obtenidas mediante la
consumación de un delito (véase sobre este tema, Tratado de Parte General, t. 2, núms. 955
y s.).
Algunos autores se inclinan por sostener que a ninguno de los cónyuges le asiste el derecho
de intercepción de la correspondencia del otro, sin perjuicio de que pueden hacer valer en
juicio la correspondencia obtenida por medios lícitos. (ver nota 30)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, §§ 231 y s.; Belluscio,

Derecho de familia, t. 2, núms. 472 y s.; Díaz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t.
1, nº 226; Yorio, A., Tratado de la capacidad jurídica de la mujer casada, Buenos Aires,
1943; Anastasi, L., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1938; Colmo, A., La mujer
en el derecho civil argentino, Buenos Aires; Rébora, La emancipación de la mujer, Buenos
Aires, 1929; íd., El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio, Buenos
Aires, 1927; íd., Instituciones de la familia, t. 2, ps. 291 y s.; Zeballos, J. C., Derechos
civiles de la mujer, Córdoba, 1943; Spota, G. A., notas publicadas en J.A., t. 30, sec. doctr.
p. 1; J.A., t. 32, p. 350; J.A., t. 76, sec. doctr., p. 41; J.A., 1942-IV, p. 65, J.A., 1944-I, p.
593; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Rev. Der. Civil, t. 2, 1930, ps. 293 y s.;
Arata, R. H., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1945; Díaz de Guijarro,
E., La ley de derechos civiles de la mujer casada ante la jurisprudencia, Buenos Aires,
1930; Bravo, M., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1922; Acevedo, F. P., La
capacidad de la mujer casada después de la ley 11357, Buenos Aires, 1929; Spota, Tratado
de Derecho Civil, t. 12; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Ots Cardegui, Bosquejo
histórico de los derechos de la mujer casada en la legislación de Indias, Madrid, 1926;
Alessandri Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, de la mujer divorciada y de
la mujer separada de bienes, Santiago de Chile, 1940; Frugoni, E., La mujer ante el
derecho, Montevideo, 1940; Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges, Madrid, 1959; Marc Ángel, Traité de la capacité civile de la
femme mariée, París; Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., t. 1, núms. 1776 y s.; Aftalión, H.,
La femme mariée, París, 1932; La Vega, J. C., Capacité de la femme mariée dans le droit de
l’Amerique Latine, París, 1933; Turkmen, Salih, Les restrictions apportées au principe de
l’egalité des époux, Ambilly, 1942.
(nota 2) Véase infra, nº 244, reseña sobre la legislación comparada en lo que atañe a la
situación de la mujer casada.
(nota 3) Todos los textos constitucionales citados pueden consultarse en la obra de Díaz de
Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. 1, ps. 470 y s.
(nota 4) Deloison, G., De la capacité de la femme mariée anglaise, París, 1922.
(nota 5) Véanse Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 63 y ss.; Alessandri
Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, Santiago de Chile, 1940; Planiol-
Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1786.
(nota 6) Cit. por Bassidji, A., La situation juridique de la femme mariée en Irann, París,
1936, p. 81.
(nota 7) Véanse Huseyin, D., La condition de la femme mariée d’aprés l’ancien et la

nouveau droit turc, Fribourg, 1933; Bassidji, op. cit. en nota anterior; Gnanou, M.,
Contition juridique de la femme mariée hindou, Aix-en-Provencer, 1923.
(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 357, véanse Busso, Código Civil
Anotado, t. 2, nota a los arts. 50 y s., ley mat. civil; Lafaille, Familia, núms. 117 y s.
(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 50, ley mat. civil, nº 9; Lafaille, Familia, nº 165; Jemolo, Il
matrimonio, nº 137; Gatti, Tendencias actuales, nº 32.
(nota 10) Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los
cónyuges, Madrid, 1959, nº 32.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1953, J.A., 1954-I, p. 354; íd., 13/9/1951, G.F., t. 203,
p. 206; Sala D, 9/5/1952, L.LO., t. 67, p. 292; C. Civil 1ª Cap., 18/12/1920, J.A., t. 5, p.
635; íd., 28/12/1936, L.L., t. 5, p. 158; Sala D, 15/4/1980, L.L., 1980-C-, p. 494; Sala E,
28/12/1962, L.L., t. 110, p. 815; Sala F, 29/10/1963, E.D., t. 6, p. 383; S.C., Buenos Aires,
12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. Belluscio, Tratado, t. 2, nº 509. En contra: Díaz de
Guijarro, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, J.A., 1954-I, p.
325. En el mismo sentido parece inclinarse Terán Lomas, La subsistencia del deber de
fidelidad entre los cónyuges divorciados, L.L., t. 67, p. 292.
(nota 12) Véase sobre el tema, nuestro trabajo publicado en L.L., diario del 18/4/1988; de
acuerdo: Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, p. 415.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1991, L.L., fallo 1992-B, p. 413.
(nota 14) Puig Peña t. 2, vol. 1, p. 216; Gatti, Tendencias actuales, núms. 15 y 30.
(nota 15) Sobre el régimen anterior a la vigencia de la ley 23515 <>, véase nuestra 7ª
edición, núms. 260 y s.
(nota 17) Fallo citado en la nota anterior: C. 1ª Apel. La Plata, 29/10/1948, L.L., t. 52, p.
546; C. Civil Cap., Sala D, 3/11/1964, E.D., t. 9, p. 770; íd., 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; C. Civil 1ª Cap., 11/8/1841,
L.L., t. 23, p. 784; C. Apel. Rosario, 14/12/1954, J.A., 1956-II, p. 245, con nota
concordante de Spota. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, núms. 44 y s.;
Demolombe, Cours, t. 4, nº 95, 4.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.
(nota 21) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. En el
caso, la separación había durado treinta años y con anterioridad se había rechazado una
demanda de divorcio del marido por abandono del hogar. El tribunal juzgó que la
pretensión del actor importaba un abuso de derecho. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D,
7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761 y J.A., 1965-V, p. 135. En sentido concordante: Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 472, en donde se citan fallos acordes de tribunales
italianos.
(nota 22) De acuerdo: Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 261;

Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 512.
(nota 23) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, ps. 145 y s.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 285 y s.; Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer
argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894.
(nota 24) Así ocurre en Alemania (ley de nacionalidad del 22/7/1913), Bélgica (ley del
4/8/1926); era también la solución imperante en Francia hasta que la ley del 10/8/1927
resolvió que la mujer francesa conserva su nacionalidad, a menos que en el acto del
matrimonio opte por la de su marido.
(nota 25) C.S.N. 26/10/1867, Fallos, t. 4, p. 468; íd., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177.
(nota 26) Véase, principalmente, Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada
con extranjero, Buenos Aires, 1894.
(nota 27) Véase, sobre todo, fallo del 3/7/1944, J.A., 1944-III, p. 170.
(nota 28) C.S.N., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177; íd., 9/8/1890, Fallos, t. 40, p. 225, íd.,
7/2/1891, Fallos, t. 42, p. 143.
(nota 29) De acuerdo: C. Fed. Cap., 26/4/1928, J.A., t. 29, p. 630; C. Civil 1ª Cap.,
11/2/1944, L.L., t. 33, p. 397. En el mismo sentido: Busso, t. 2, p. 147, núms. 39 y s.
(nota 30) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 504; Spota, t. 2, vol. 2, nº 179.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)
CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES
1113/10810
I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (ver nota 1)
1113/10820
§ 1.— Ideas generales
1113/260
260. EL PROBLEMA — El régimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas

sumamente complejos. Lo que primero llama la atención al estudioso, es la singular
diversidad de sistemas en la legislación comparada. En todos los otros grandes problemas
jurídicos es dable observar que las leyes se orientan hacia dos o tres soluciones posibles y
que dentro de cada una de ellas, los regímenes legales ofrecen una estrecha semejanza. La
intercomunicación cada vez mayor entre los pueblos, ha acentuado aquella tendencia a la
uniformidad. Nada de eso acontece en nuestra materia. Algunos países han adoptado el
régimen de comunidad, otros el de separación de bienes; unos han acogido una amplia
libertad de convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mínimo; en algunos, la
dote no sólo ha tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que
un deber moral, mientras que otros pueblos la juzgan indecorosa; unos admiten la
existencia de bienes gananciales, que otros desconocen. La responsabilidad frente a terceros
difiere en cada sistema. Pero además ocurre que todas estas soluciones se encuentran casi
siempre entremezcladas, de donde resulta que cada país tiene matices propios y regímenes
peculiares.
Todo ello demuestra que estamos en presencia de una materia plástica, que es necesario
adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio. Y por ello mismo, el estudio del
Derecho comparado ofrece un interés muy relativo cuando se trata de interpretar las
disposiciones de la ley nacional.
1113/261
261. REGÍMENES TÍPICOS. (ver nota 2) — La singular diversidad y complejidad de los

regímenes patrimoniales del matrimonio, hace difícil la tarea de clasificarlos. Con todo, es
necesario aceptar la existencia de algunos tipos fundamentales, dentro de los cuales tienen
cabida numerosas variedades y modalidades.
a) Régimen de la absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido: El

matrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su
marido; éste es el único propietario y administrador y puede disponer libremente de todos
los bienes; soporta todas las cargas del hogar y es el único responsable de las deudas. A la
disolución de la sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los
bienes como heredera, no como socia.
Este era el régimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha
desaparecido completamente del Derecho moderno.
b) Régimen de separación de bienes: Cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que
poseía en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por
sí y responde exclusivamente por las deudas contraídas. Pero por más completa que haya
querido hacerse la separación, no han podido evitarse ciertas concesiones impuestas por la
comunidad de vida; y ha debido reconocerse la responsabilidad común por las cargas del
hogar o la responsabilidad del marido por actos ilícitos de la mujer o reglar la
administración de los bienes de la mujer por el marido. Se admiten toda clase de contratos
de orden patrimonial entre los esposos.
Es el régimen imperante en Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los

Estados Unidos. Fue también el sistema de la ley soviética de 1918; pero el Código de la
Familia de 1926 aceptó la existencia de una comunidad de gananciales (art. 10).
c) Régimen de la comunidad: Este régimen, que parte de una comunidad de bienes entre
esposos, admite numerosas variantes: 1) En el régimen de la comunidad universal todos los
bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se
dividen entre ellos en partes iguales, sin consideración a su origen. Este es el sistema que
mejor responde al concepto de “unión de cuerpos y almas” y de matrimonio indisoluble;
(ver nota 3) pero naturalmente, la proliferación de los divorcios, sean vinculares o de
cuerpos, lo hace actualmente injusto e inaplicable. 2) En el régimen de la comunidad
relativa cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los
que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se
refiere solamente a los últimos. En algunas legislaciones, la comunidad comprende también
los bienes muebles llevados al matrimonio por cada uno de los cónyuges, pero no los
inmuebles.
En cuanto a la administración de estos bienes, las soluciones son numerosas. A veces, el

marido es el administrador de todos los bienes, incluso los propios de la mujer, como
ocurría en el sistema de nuestro Código; o sólo lo es de los gananciales; o cada cónyuge
administra sus bienes propios y los gananciales adquiridos con su trabajo personal; o la
administración es conjunta.
1113/262
262.— No concluyen aquí las modalidades propias de los regímenes matrimoniales; aún
tenemos que considerar la dote y los bienes reservados.
En un sentido amplio, dote son los bienes que la mujer lleva al matrimonio y los que
adquiere durante él por herencia, donación o legado, siempre que la ley establezca la
administración marital de tales bienes. Es éste el sentido con que ha sido usada la expresión
en nuestro Código (arts. 1243 y s.). Pero tiene también un significado restringido y propio,
cuya exacta definición ha dado lugar a dificultades surgidas de los diferentes modos con
que la institución ha sido legislada. Prescindiendo de matices propios de las distintas leyes,
podemos configurarla diciendo que son los bienes que la mujer, sus padres o terceros
aportan al matrimonio para ser administrados por el marido, separándose, por tanto, de los
que la mujer administra por sí; están destinados a subvenir los gastos del hogar, son
inalienables y deben ser restituidos por el marido a la liquidación de la comunidad.
La institución de los bienes reservados existe en los regímenes que ordinariamente

confieren al marido la administración de los bienes de la mujer; consiste en la separación de
determinados bienes, para ser administrados por ella; generalmente son una porción o la
totalidad de los aportados al matrimonio o los ganados con su trabajo o los que ingresan a
su patrimonio como consecuencia de una donación o legado hecho con esa condición.
Como dice FASSI, esta institución responde a una idea contraria a la dote. (ver nota 4)
1113/263
263.— Para completar este cuadro de los regímenes matrimoniales, es necesario agregar
que se admite generalmente la libertad de convenciones matrimoniales; en otras palabras, si
bien las leyes establecen ciertas regulaciones típicas, los contrayentes pueden apartarse de
ellas y reglar libremente el régimen de sus relaciones patrimoniales. En algunos países, esas
capitulaciones son inmodificables después del matrimonio; otros, en cambio, admiten la
modificación en cualquier momento.
En Suiza, la esfera de acción de la voluntad de los cónyuges se reduce a la posibilidad de

opción entre los tres regímenes legales: unión de bienes, comunidad y separación (art. 179,
C. Civil). En Perú los cónyuges solo pueden optar entre el régimen de sociedad de
gananciales o el de separación de patrimonios; si nada han convenido rige el régimen de
sociedad de gananciales (art. 295, C. Civil). Finalmente, otras leyes, como la nuestra han
suprimido la libertad de convenciones o la han reducido a límites mínimos.
1113/264
264.— Por último, debemos decir que es difícil, salvo casos excepcionales, ubicar las
distintas legislaciones positivas dentro de los cuadros de la clasificación ensayada en los
párrafos precedentes, puesto que, por lo común, asumen formas sumamente complejas. Un
ejemplo elocuente es la legislación francesa. El Código Napoleón regula cuatro regímenes
distintos: de comunidad, sin comunidad, de separación de bienes, y dotal. Los contrayentes
pueden elegir cualquiera de ellos o bien apartarse de estas fórmulas-tipo, modificarlas,
combinarlas entre sí o adoptar un régimen no previsto en el Código. Pero si nada se ha
establecido en el contrato matrimonial, la ley les impone a los esposos el régimen de
comunidad.
1113/265
265. TENDENCIAS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA.— La

emancipación de la mujer ha traído la decadencia y desaparición de los regímenes
comunitarios basados en la administración exclusiva por el marido. Se prefiere o bien la
separación de patrimonios o bien una comunidad en que cada uno de los cónyuges
administra y dispone de los bienes que ha aportado al matrimonio y de los que adquiere con
su trabajo personal, adecuándose así al principio de la igualdad jurídica de los esposos.
Prevalece generalmente en las leyes actuales el principio de la libertad de las convenciones

juzgándose que nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar cuál es el régimen
que mejor conviene a sus intereses.
Sin embargo, nuestra ley se aparta de ese sistema, como hemos de verlo más adelante (nº
267 y s.).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, Derecho de familia, t, 1, § 682 y s.; Vidal Taquini,

Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, 1987; Fassi-Bossert, Sociedad
conyugal, Buenos Aires, 1977; Lafaille, Familia, núms. 271 y s.; Rebora, Instituciones de
familia, Buenos Aires, 1945; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Buenos
Aires; Belluscio, Régimen matrimonial de bienes, Buenos Aires; Bidau, J. F., El régimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas, Buenos Aires, 1944, nº 3, p. 305;
Cornejo, R., Régimen de bienes en el matrimonio, Rev. Instituto Derecho Civil de
Tucumán, 1950, t. 2, nº 1, p. 35; Masnatta, El régimen matrimonial de bienes: dos
tendencias contemporáneas, J. A., 1958-IV, sec. doct., p. 14; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2; Bachiller, Sociedad conyugal, E.D., t. 61, p. 637; y una muy prolija nota de
jurisprudencia en E.D., t. 38, p. 670. Para la legislación comparada, véase: Gatti, Régimen
matrimonial de bienes, Montevideo; Laurenz y Albaladejo, El matrimonio y su economía,
Barcelona, 1963; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, Montevideo, 1959; Institut
de Droit Comparé de l’Université de París. Le régime matrimonial légal dans les
législations contemporaines, publicado bajo la dirección de A. Rouast, París, 1957; Puig
Peña, Tratado de Derecho Civil Español, Madrid, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 257 y s.; Lasala
Samper, J. M., El régimen matrimonial de bienes, Barcelona, 1954; Bourbousson, Du
mariage, París, 1933; Roguin, E., Traité de droit civil comparé. Le régimen matrimonial,
París, 1905; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et
Surville, Contrat du mariage, 3ª ed.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1;
Menendez Menendez, E., El matrimonio, La Habana, 1939; Arango Vieira, Régimen
patrimonial en el matrimonio, Medellín, 1937; Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, núms.
201 y s.; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, ed. Buenos Aires, 1954; Barassi,
La famiglia legittima, 3ª ed., Milano, 1947, núms. 103 y s.; Alessandri Rodríguez, A.,
Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, 1935, Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4,
vol. 1.
(nota 2) Para un estudio prolijo de los regímenes patrimoniales del matrimonio en la

legislación comparada, véanse: Vidal Taquini, El régimen de los bienes del matrimonio,
núms. 37 y s.; y Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, § 4 y s.
(nota 3) Fassi, Regímenes matrimoniales, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, t.

12, 1944, p. 317, nº 11.
(nota 4) Fassi, op. cit. en nota anterior, p. 322, nº 13.
§ 2.— Régimen legal argentino
1113/10840
A.— NOCIÓN GENERAL
1113/266
266. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA.— Nuestra legislación ha

adoptado un régimen forzoso y único, inmodificable por los cónyuges; las convenciones
matrimoniales han sido reducidas a un mínimo que en nada afecta al sistema legal.
El régimen está fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales
ingresan a la sociedad, no así los propios de cada uno de los esposos. De estos últimos, sólo
el uso y goce es común.
En el Código Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el

matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ésta con su trabajo
personal. La ley 11357 modificó fundamentalmente este sistema, creando una definida
separación de administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cónyuge
administra sus bienes propios y los gananciales que él adquiera; los que contratan con él
solo pueden cobrarse sus créditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como
propios o gananciales, al otro cónyuge; se exceptúan las llamadas cargas del hogar y los
gastos de conservación de los bienes, que originan también una responsabilidad para el
cónyuge que no contrató, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el
carácter de bienes comunes, pues en el momento de la disolución de la sociedad, serán
repartidos entre ambos por mitades, cualquiera sea su origen.
Este régimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido

mantenido en sus líneas esenciales después de las reformas introducidas por la ley 17711
<>, con algunas modificaciones que en su momento destacaremos.
Cada uno de estos temas será objeto de estudio en las páginas que siguen.
1113/10850
B.— CONVENCIONES MATRIMONIALES
1113/267
267. RÉGIMEN LEGAL.— Hemos dicho ya que el régimen patrimonial del matrimonio
es, en nuestro país, forzoso; como consecuencia de este principio, están proscriptas las
convenciones entre los cónyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217 , C.
Civil, autoriza algunas convenciones; pero, según hemos de verlo, ellas se reducen a una
sola: la posibilidad de que los cónyuges se hagan donaciones recíprocas en ese acto.
Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espíritu del
pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un
sentimiento de delicadeza. Ya VÉLEZ decía en la nota al Título de la Sociedad Conyugal
que en la República nunca se vieron contratos de matrimonio, no obstante que las leyes
españolas los permitían (Partida 4, tít. 11, leyes 24 y 30).
Y no obstante que la tendencia de la legislación comparada es de permitir estas

capitulaciones, (ver nota 1) creemos indispensable mantener en nuestro país un régimen
que evite las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al
casamiento un matiz de negocio, incompatible con la concepción argentina del matrimonio.
Este es y debe ser un acto de amor, una entrega que no debe convertirse en una fría
especulación de ventajas y desventajas dinerarias.
Es necesario, sin embargo, agregar que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, sin que el cambio de domicilio altere la ley aplicable (art.
163 ). De tal modo que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio,
tienen vigencia en nuestro país, si los cónyuges trasladaran aquí su domicilio.
1113/10860
1.— Cláusulas autorizadas
1113/268
268. EL ART. 1217 Y SU REFORMA.— El art. 1217 , C. Civil, disponía que antes de la
celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente
los objetos siguientes: 1) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2)
La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al
matrimonio, o que adquiera después por título propio; 3) Las donaciones que el esposo
hiciera a la esposa; 4) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren
por su fallecimiento.
La ley 17711 <>derogó los incs. 2 y 4. El primero de ellos había dejado ya de tener sentido
después de la sanción de la ley 11357 . En el sistema del Código Civil, el marido era el
administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad
que a ella le daba el art. 1217 , inc. 2, de reservarse la administración de alguno de ellos, era
muy importante. Pero como la ley 11357 le reconoció el derecho de administrar sus bienes
propios y los gananciales que ella adquiera —sistema que ha sido mantenido y vigorizado
después de la sanción de la ley 17711 <>— era obvio que este inciso había dejado de tener
vigencia. Su supresión ha sido, pues, la consecuencia necesaria del nuevo régimen legal de
administración de los bienes de la sociedad conyugal.
En cuanto al inc. 4, importaba una excepción a la prohibición de pactos sobre herencia

futura (art. 1175 , C. Civil). Nada parecía justificar la excepción, tanto más cuanto que los
esposos se heredan recíprocamente. (ver nota 2) Ya los Proyectos de BIBILONI (art. 660) y
de 1936 (art. 399) habían previsto la derogación de esta norma, que por lo demás, nunca
había tenido aplicación práctica en nuestro país.
Cabe notar, finalmente, que el supuesto del inc. 1 no es verdad una convención, pues nada
se acuerda sobre los bienes; se trata de un simple inventario, que luego facilitará la
individualización de los bienes propios.
Queda en pie, por consiguiente, la convención prevista en el inc. 3, de la cual nos

ocuparemos en los párrafos siguientes.
1113/10870
2.— Donaciones entre esposos
1113/269
269. DONACIONES AUTORIZADAS.— El art. 1217 , inc. 3, autoriza las donaciones que
el esposo hiciere a la esposa; en cambio, no está autorizada la de ésta a su marido. VÉLEZ
SARSFIELD justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer
debe entregarle al marido todos los bienes, la donación de la esposa no puede tener un fin
honorable: importaría sólo comprar un marido (nota al Título de la Sociedad Conyugal).
Aunque el argumento dejó de ser válido luego de la sanción de la ley 11357 , la Comisión
redactora de la ley 17711 <>consideró innecesario innovar en este punto, porque desde el
momento que estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, no parece atinado
ampliar su campo de aplicación.
1113/270
270. FORMA.— Se requiere escritura pública, cualquiera sea el valor de los bienes (art.
1184 , C. Civil, ref. por la ley 17711 <>).
La escritura pública del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los
de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión,
edad, domicilio y actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiera, la firma de los
padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador
especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio y fuere
suplido por el juez (art. 1225 , C. Civil).
1113/271
271. CAPACIDAD.— Basta la capacidad para contraer matrimonio; pero en el caso de los
menores y sordomudos en necesaria la concurrencia al acto de la donación, de las personas
cuya autorización se requiere para el casamiento (art. 1222 , C. Civil). Más aún: si bien el
matrimonio celebrado por un menor sin la autorización de su representante es, no obstante
ello, válido (véase nº 128), en cambio la donación sería nula. (ver nota 3)
Los contratos de matrimonio deben celebrarse entre personas que no tengan impedimento
para casarse; de lo contrario son nulos aunque el impedimento cesare después y se
celebrase el matrimonio (art. 1221 , C. Civil). Desde luego, esta disposición sólo alude a los
impedimentos dirimentes, es decir, a los susceptibles de dar lugar a la nulidad del acto, pues
si el matrimonio es válido no tiene por qué anularse la donación, a menos que se trate de
menores, en cuyo caso es indispensable proteger a éstos contra los impulsos de su
inexperiencia o los riesgos de una captación de voluntad encaminada a despojarlos de sus
bienes. De ahí que el mantenimiento de la validez del matrimonio no obsta, en esta
hipótesis singular, a decidir la invalidez de las donaciones hechas por los menores.
1113/272
272. CARACTERES JURÍDICOS.— Los caracteres de las donaciones nupciales, son las
siguientes:
a) Son condicionales. — Su validez depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) que el matrimonio se celebre; ésta es una exigencia propia de toda convención
prenupcial, puesto que es la causa misma por la cual se otorga; 2) que el matrimonio sea
válido: su nulidad produce la caída de las donaciones (art. 1238 , C. Civil) a menos que la
esposa fuera de buena fe, en cuyo caso mantiene su vigencia respecto de ella, de acuerdo a
los principios del matrimonio putativo (arts. 221 y 222).
1113/273
273. b) Son irrevocables. — Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de

separación personal o de divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demandó
la separación o el divorcio en los casos de los arts. 203 (alteraciones mentales graves,
alcoholismo o drogadicción) y 204 (separación de hecho) podrá revocar las donaciones
hechas a la mujer (arts. 212 y 217 ). 2) Si el donante sobrevive al donatario y éste no tiene
hijos, puede revocarse la donación; pero si no lo hiciere en vida o por testamento, los bienes
comprendidos en la liberación pasarán a los herederos del donatario (art. 1234 , C. Civil).
Advertimos que el art. 1234 sólo alude a los hijos legítimos, pero como la ley 23264 <>ha
prohibido toda discriminación entre ellos y los extramatrimoniales (nuevo art. 240 , C. Civil
y art. 21 <>de la citada ley) hoy lo dispuesto por el art. 1234 debe reputarse aplicable a
todo hijo, cualquiera fuere el carácter de la filiación.
Cabe agregar una observación. El art. 1240 , C. Civil, después de reiterar el principio de la
irrevocabilidad, exceptúa las donaciones condicionales, cuando no se cumpliere la
condición; y a los casos de que el matrimonio no se celebrase o fuere anulado, salvo lo
dispuesto sobre el matrimonio putativo. Ninguna de estas hipótesis importa un caso de
revocación. Si la condición a que se supeditó la liberalidad no se ha cumplido, no ha nacido
en verdad el derecho del donatario a exigir la entrega de la cosa y, por tanto, no cabe hablar
de revocación. Si el matrimonio no se ha celebrado y se ha declarado nulo, la convención es
inválida (véase nº 272, a).
1113/274
274. c) Están sujetas a las reglas de la inoficiosidad. — Son por tanto nulas en la parte que
exceda la porción disponible de los bienes, afectando la legítima de los herederos forzosos
(arts. 1232 , 1830 y 1831, C. Civil). En sentido coincidente, dispone el art. 1237 que si se
hubiere estipulado en las convenciones nupciales una cláusula de usufructo de bienes a
favor de uno de los cónyuges por fallecimiento del otro, sin limitarla al caso de no tener
ascendientes o descendientes, no perjudicará la legítima de éstos y valdrá sólo en la parte
que podía disponer libremente el cónyuge fallecido.
1113/275
275.— Los herederos forzosos nacidos con posterioridad al casamiento y, en particular, los
hijos del mismo matrimonio ¿tienen acción para hacer declarar inoficiosas estas
donaciones? LAFAILLE sostiene que no, pues el art. 1832 , relativo a las donaciones en
general, se la niega expresamente; sólo tendría derecho a hacer respetar su legítima si ella
resultara afectada por una cláusula de usufructo, de conformidad al art. 137 , C. Civil. (ver
nota 4) Por nuestra parte, pensamos lo contrario. Si el art. 1237 confiere a los descendientes
el derecho a defender su legítima contra una liberalidad como es la cesión del usufructo,
con tanta mayor razón debe aceptarse que tienen igual derecho en el caso de donación, en
que la legítima resulta afectada de una manera más radical; a ello cabe agregar que el art.
1232 , C. Civil, declara aplicable al caso los arts. 1830 y 1831, omitiendo referirse al art.
1832 , que es donde se establece la limitación del derecho de pedir la declaración de
inoficiosidad a los herederos que ya existían al tiempo de la donación. Creemos, pues, que
esta norma es inaplicable al caso de las donaciones nupciales. Y ésta es, desde luego, la
solución preferible, pues de lo contrario se abriría una puerta para violar el régimen de
herencia forzosa. Es natural que una donación común no esté sujeta al hecho incierto del
nacimiento posterior de un heredero forzoso del donante, porque ello crearía una
inseguridad intolerable en el dominio de los bienes. Pero cuando se trata de las donaciones
nupciales no puede dejar de considerarse la posibilidad de que ocurra lo que suele suceder
según el curso ordinario normal de la vida: el nacimiento de hijos, que es precisamente uno
de los fines primordiales del matrimonio. Y no pueden aceptarse pactos o liberalidades que
sean en perjuicio de ellos.
1113/276
276. d) — No se requiere aceptación del donatario para la validez del acto (art. 1235 ), con
lo cual se aparta la ley del régimen de las donaciones en general (art. 1792 ).
1113/277
277. REMISIÓN A LAS REGLAS DEL CONTRATO DE DONACIÓN.— Dispone el art.

1230 que la donación que el esposo hiciera a la esposa será regida por las disposiciones del
Título De las donaciones.
(nota 1) Véase supra, nº 265.

(nota 2) De acuerdo: Bibiloni, nota al art. 660, Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial
del matrimonio, p. 6.
(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 293.
C.— LA DOTE
1113/278
278. CONCEPTO LEGAL.— En nuestro Código, la palabra dote está tomada en su

significación más amplia: se llaman así todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio
y los que más tarde adquiera por herencia, donación o legado (art. 1243 , C. Civil).
Esta denominación tenía sentido en el sistema del Código, en que el marido era el
administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado
la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que más tarde le fueran donados o
legados con reservas de la administración. Toda esa masa de bienes era confiada al marido
ministerio legis; era realmente una dote, si bien con características que la distinguían de la
romana. Nada de eso ocurre hoy, después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>; cada
uno de los cónyuges conserva la posesión y administración de sus bienes; toda idea de dote
ha desaparecido. Lo que el Código llama así, son simplemente los bienes propios de la
mujer sometidos hoy a un régimen idéntico a los del marido.
De ahí que esta palabra haya sido eliminada de la legislación posterior, de la doctrina y de
la jurisprudencia.
1113/279
279. LA DOTE EN SENTIDO PROPIO. (ver nota 1) — Pero la aceptación común de la

palabra dote es otra. Se designa así el conjunto de bienes entregados por la mujer o por un
tercero (generalmente los padres de ella) al marido para que los administre, ayudando de
este modo a subvenir las necesidades del hogar; es, en principio, inalienable y el marido
debe restituirla en el momento de la separación. En algunos países es, incluso,
inembargable, pues se ha deseado mantener incólume esto que puede reputarse un
verdadero bien de familia.
La institución se inspira en la conveniencia de que los matrimonios jóvenes sean

estimulados por la ayuda de los padres en el momento de su establecimiento y en los
primeros tiempos, que son siempre los más difíciles desde el punto de vista económico,
pues a esa edad es improbable que un hombre se haya forjado una posición.
No es de extrañar, por tanto, que en ciertas épocas y clases sociales la dote fuera tenida
como un verdadero deber moral de los padres y que su práctica fuera muy común. Pero
nunca ha recibido acogida entre nosotros, ni aun en tiempos en que la legislación española
la permitía. Repugna a la sensibilidad argentina todo pacto de carácter pecuniario vinculado
con el matrimonio; nos resulta chocante la simple posibilidad de que por este medio se
estimule a los “cazadores de dote”. Si los padres quieren ayudar a sus hijos, ahí está la
solucíon simple y sin cálculos de la donación. Al suprimir la dote de nuestra legislación,
VÉLEZ SARSFIELD no hizo sino sancionar una solución impuesta ya en las costumbres.
1113/280
280. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— La dote ha

tenido su origen en Roma. Surgió de la necesidad de ayudar a los esposos jóvenes a
constituir su nuevo hogar. El capital era entregado por los padres de la novia en plena
propiedad al marido, quien administraba y disponía sin limitación alguna. Posteriormente,
las desordenadas costumbres morales y la frecuencia de los divorcios y repudios hizo
necesario garantizar a la mujer contra la dilapidación de la dote por el marido. Los propios
padres, al constituirla, convenían su inalienabilidad y fijaban las garantías dadas por el
marido para asegurarla. Este régimen convencional fue extendido más tarde por el pretor
aun a los casos en que no se hubiese acordado nada en las convenciones matrimoniales,
abriendo a la mujer una acción basada en la equidad. La lex Julia de adulteriis dio fuerza
legal a estas soluciones, prohibiendo la enajenación y el gravamen de la dote.
Finalmente, en el Derecho justinianeo queda concluida la configuración jurídica de la

institución: haya o no pacto nupcial, la dote debe restituirse siempre; no se la puede
enajenar ni gravar; y se establece una hipoteca legal sobre todos los bienes del marido en
garantía de su restitución.
Estas soluciones fueron acogidas en la antigua legislación española y en las regiones de

Derecho escrito de Francia; y de allí pasó al Derecho moderno, en el que, empero, está
desapareciendo (véase nº 281).
En Alemania, la institución es muy diferente. El padre está obligado a proveer a su hija

mujer que contrae matrimonio una dote adecuada para instalar su casa, en tanto que esté en
estado de hacerlo sin poner en peligro la satisfacción de sus propias necesidades y siempre
que su hija no esté en condiciones de procurárselo por sus propios medios (art. 1620, C.
Civil). Se trata de una obligación legalmente exigible por la hija y vinculada con el deber
de alimentos. (ver nota 2) La dote debe comprender los muebles de la casa, ropas y
vestiduras y tiene que ser adecuada a la situación patrimonial y a la condición social del
padre y de los futuros esposos. Los bienes se entregan en plena propiedad y no están
afectados de inalienabilidad ni de inembargabilidad. La dote sólo puede pretenderse una
vez; el padre podrá negarla si la hija se ha casado sin su autorización o si es culpable de una
falta capaz de originar su desheredación (arts. 1621 y 1622, C. Civil).
El Código alemán legisla también sobre los gastos de establecimiento; se trata de una
liberalidad que los padres hacen a sus hijos voluntariamente con el propósito de facilitar su
establecimiento ya sea con motivo del casamiento, ya con el de crearse una situación
económica independiente (arts. 1624 y s.). Tampoco se aplican en este caso las reglas
clásicas de la dote de origen romano.
En el Código suizo se llama dote una parte de los bienes de la mujer que ésta entrega al
marido para subvenir las cargas del matrimonio y que quedan sujetos a las reglas relativas a
la unión de bienes (art. 247).
1113/281
281. PRESENTE Y FUTURO DE LA DOTE.— La institución de la dote está hoy en crisis.

Aun en los países en que hasta no hace mucho la imponía una fuerte tradición, se ha
advertido una decadencia notable, no obstante las leyes dictadas para estimularla. Es que
“los hechos se han sublevado” contra ella. (ver nota 3)
En efecto, las condiciones en que actualmente se desenvuelven las relaciones patrimoniales

de los cónyuges no son las más apropiadas para estimularla. La dote tenía su fundamento
lógico cuando el marido era, por imperio de la ley y de las costumbres, el único que
trabajaba, aportaba el sustento económico del hogar y administraba los bienes comunes. Era
natural que los padres pudientes dotasen a sus hijas para favorecer los matrimonios jóvenes
y que esos bienes estuviesen resguardados contra la inexperiencia, la incapacidad o la
desvergüenza del marido. Se le entregaban a éste, pues no se consideraba conveniente ni
propio que la mujer se ocupase de su administración; pero al mismo tiempo era necesario
establecer la inalienabilidad y otras garantías para evitar aquellos peligros.
Nada de eso parece tener sentido en nuestros días. La mujer se ha independizado, trabaja,
administra su patrimonio. Si los padres quieren ayudarla, pueden entregarle a ella misma
esos bienes, con lo cual queda a cubierto de los riesgos que suponían los posibles manejos
del yerno. Les queda a su alcance el camino fácil y simple de la donación, evitando así los
graves inconvenientes de la dote. Inconvenientes que JOSSERAND ha resumido de la
siguiente manera: “Es un régimen de desconfianza respecto del marido, un régimen de
estancamiento, de manos muertas, puesto que los bienes dotales no pueden ser enajenados;
un régimen de parálisis bajo el cual los esposos son los prisioneros de las precauciones que
han tomado para salvaguardar el porvenir: la hipoteca legal de la mujer es indispensable en
la medida que garantiza las restituciones dotales; el crédito de los esposos se resentirá de
esta situación anormal; la dote estará bien protegida pero no servirá ya de gran cosa, salvo
para dar frutos, quizás insignificantes. Y además, suponiendo que los esposos encuentren
un crédito, serán sus prestamistas de fondos los que queden sacrificados, porque chocarán
con la inalienabilidad dotal; régimen de seguridad para los esposos, el régimen dotal es un
régimen de inseguridad para los terceros, para los acreedores, para los adquirentes”. (ver
nota 4)
Es claro que la donación pura y simple no protege a la esposa contra su propia

inexperiencia, como lo hace la dote. Pero es indudable que no conviene mantener una masa
de bienes, que puede ser cuantiosa, prácticamente fuera del comercio. Si lo que se quiere es
proteger un bien de familia, lo que hay que hacer es legislar esta institución, como se ha
hecho entre nosotros por la ley 14394 y tutelarlo con un criterio general, dentro de límites
prudentes, pues una cosa es amparar el bien de familia y otra establecer privilegios que a
veces resultan excesivos por la cantidad y cuantía de los bienes.
En toda América la dote ha desaparecido de las costumbres y está desapareciendo de las

leyes. Los muy modernos Códigos de México, Venezuela, Perú y Paraguay no la legislan.
En Europa está ocurriendo un fenómeno similar. La dote ha desaparecido en las
legislaciones italiana, francesa y española. No es aventurado pronosticar que esta
institución ha de quedar pronto relegada a la historia del Derecho.
1113/282
282. DONACIONES DE TERCEROS A LOS CÓNYUGES.— Los padres, parientes u

otros terceros, que deseen favorecer a los cónyuges, tienen a su alcance la posibilidad de
hacerles donaciones. Tales liberalidades están sujetas al régimen general de aquellos
contratos; pero llevan la condición implícita de que sólo son exigibles si el matrimonio se
celebrase (art. 1248 , C. Civil). A igual solución debe llegarse en caso de nulidad del acto:
la donación queda sin efecto, salvo el caso de matrimonio putativo y respecto del cónyuge
de buena fe (arg. arts. 1236 y 1240 , C. Civil).
El que promete una donación debe entregarla el día de la celebración del matrtimonio, si en
la escritura no se hubiera designado otro plazo (art. 1242 , C. Civil).
1113/283
283.— Si la donación es conjunta a ambos cónyuges y con designación de partes

determinadas, estas partes les pertenecen a cada uno como bien propio; si la escritura nada
dijera, les pertenecen por mitades en igual carácter (art. 1264 , C. Civil). Pero ningún
inconveniente habría en que el donante le atribuyera carácter de bien ganancial (véase nº
293).
1113/284
284.— Estas donaciones deben probarse por escritura pública (art. 1241 , C. Civil). Si antes
de la reforma introducida al art. 1810 por la ley 17711 <>pudo sostenerse que esta
exigencia legal era ad probationem, de modo que el instrumento privado permitía accionar
por escrituración, (ver nota 5) es claro que tal interpretación resulta ya insostenible frente a
la aludida reforma que exige la escritura pública como requisito solemne. En consecuencia,
el instrumento privado carece de toda validez y no puede fundar una acción por
escrituración.
1113/285
285.— El art. 1241 ha dado lugar a algunos dificultades. Dice que la promesa de dote hecha
al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser
probada sino por escritura pública. En un fallo del juez Bargalló Cirio se sostiene que esta
norma rige las donaciones hechas a favor del esposo, que ingresan a su patrimonio. (ver
nota 6) Estimamos que esta interpretación es errónea. La única acepción de la palabra dote
en nuestro Código, es la que la identifica con los bienes propios de la mujer (art. 1243 , C.
Civil), no así los del marido. Es evidente, pues, que el caso previsto en la disposición que
comentamos es el de que el padre de la esposa prometiera al marido hacer una donación a
su hija. (ver nota 7)
Pero, desde luego, ningún inconveniente hay en que la donación sea hecha en favor del
marido, como surge muy claramente del art. 1264 , C. Civil. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 9, núms. 1048 y s.;

Baudry Lacantinerie. Le Courtois y Surville, Du contrat de mariage, 3ª ed., t. 3, núms. 1542
y s.; Josserand, ed. Buenos Aies, t. 3, vol. 1, núms. 542 y s.; Eyquem, A., Le régime dotal,
París, 1903, tesis laureada; Jalabert, La révolte des faits devant le régime dotal, Toulouse,
1936; Verrolles, De la restitution de la dote en droit civil et en droit fiscal, Bayeux, 1931;
Bonnecasse, Le feminisme et le régime dotal, Toulouse, 1905; Dallari, L’instituto giuridico
de la dote, Milano, 1918; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, trad. esp., Buenos
Aires, 1954, núms. 71 y s.; Gangi, Il matrimonio, 3ª ed.. núms. 236 y s.; Puig Peña, Tratado
de Derecho Civil Español, t. 2, vol. 1, ps. 399 y s.
(nota 2) En este sentido: Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, 1953, p. 300.
(nota 3) El libro de J. Jalabert se llama precisamente La révolte des faits devant le régime
dotal (Toulouse, 1936).
(nota 4) Josserand, ed. Buenos Airs, t. 3, vol. 1, p. 544.
(nota 5) Juez Dr. Bargalló Cirio, 15/3/1949, J. A., 1949-IV, p. 150.
(nota 7) De acuerdo: Diaz de Guijarro, Inexistencia de dote en favor del marido, J. A.,
1949-IV, p. 150.
(nota 8) Aunque en este punto su opinión no es muy clara, Díaz de Guijarro parece no
participar de esta solución (artículo, citado en nota anterior).
. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL
1113/10900
§ 1.— Naturaleza jurídica (ver nota 1)
1113/286
286. DISTINTAS TEORÍAS.— ¿Qué es, jurídicamente hablando, la comunidad conyugal?

¿Es una sociedad, una persona jurídica, un patrimonio afectado a ciertos fines, un
condominio? La cuestión ha dado lugar a largas controversias. Prescindiendo de opiniones
aisladas o de matices de escasa relevancia, podemos señalar las siguientes teorías
principales:
a) La comunidad conyugal es una propiedad del marido. Se trata de una opinión que tuvo
algunos adeptos (ver nota 2) en épocas ya pretéritas y que sólo señalamos como
antecedente histórico, pues resulta a todas luces repugnante al concepto moderno del
matrimonio y al plano de igualdad en que hoy se desenvuelven las relaciones de marido y
mujer.
b) Es un contrato de sociedad. Esta teoría tiene algunos apoyos aparentes dentro de nuestro
Código, que ha legislado sobre esta materia entre los contratos, que la llama sociedad, que
le atribuye un capital (art. 1263 ) y le impone cargas (art. 1275 ) y que dispone que ella se
rige subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad (art. 1262 ). Pero, en cambio,
no hay en nuestra legislación esa libertad de convenciones que en otros países ha podido
hacer surgir la idea del contrato. Entre nosotros la voluntad es inoperante; no influye en
nada para establecer la comunidad, que nace ministerio legis, ni para modificarla, ni para
ponerle fin. Además, toda idea de sociedad ha desaparecido después de la sanción de la ley
11357 . Algunos de los bienes comunes responden por las deudas personales de sus socios
(arts. 1744 , 1754 y 1755, C. Civil). Más aún: algunos bienes típicamente comunes o
gananciales no responden de deudas contraídas en beneficio de la sociedad, como son por
ejemplo los gastos del hogar. Estas obligaciones deben ser atendidas con los bienes del
cónyuge que las contrajo y con los gananciales que él administra, pero no con el capital
ganancial que administra el otro: sólo sus frutos están sujetos a la acción de los acreedores
(art. 6 , ley 11357). ¿Qué sociedad es ésta en que los bienes sociales no responden por el
pago de sus deudas? En realidad, todo lo que hay es simplemente que la ley afecta ciertos
bienes propios o gananciales al pago de ciertas deudas; pero no hay bienes que pertenezcan
a una entidad o sociedad distinta de los esposos.
En suma, se trata de un régimen legal, no de un contrato de sociedad. Salvo alguna opinión

aislada, (ver nota 3) esta conclusión es compartida por casi toda nuestra doctrina (ver nota
4) y por la mayoría de la extranjera, (ver nota 5) no obstante que, según ya lo hemos dicho,
la libertad contractual generalmente aceptada en el Derecho comparado parece abrir
mejores perspectivas a la tesis contractualista.
c) Es una persona jurídica. La comunidad conyugal, se afirma, es titular de derechos, posee

un patrimonio propio distinto del personal de los cónyuges, soporta obligaciones y cargas;
hay, en fin, un interés colectivo y una voluntad expresada por el órgano legal; es, pues, un
ente de derecho. Creemos que esta teoría es inadmisible. La idea de una persona moral
interpuesta entre los cónyuges e independiente de ellos hiere, como se ha hecho notar con
razón, (ver nota 6) el sano sentimiento popular y moral sobre la institución matrimonial.
Conduce, además, a consecuencias absurdas. Tomemos como ejemplo un contrato de
trabajo celebrado por cualquiera de los cónyuges. Como el salario es un bien ganancial,
habrá que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador, sino la sociedad-persona
jurídica; que es ésta la acreedora del sueldo, la que se jubila o agremia. Todo ello envuelve
una lamentable confusión de ideas. La verdad real y jurídica es que el que contrata, trabaja,
vende, compra, está en juicio, es el cónyuge, sea marido o mujer. Jamás un pleito se inicia
contra la sociedad conyugal, ni ésta entabla ninguna acción. Y ya veremos que para explicar
el régimen de la comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta
personalidad jurídica injertada como un ente extraño entre marido y mujer.
En nuestro Derecho positivo la idea parece aún más indefendible. Falta una voluntad
unitaria que sea expresiva del querer de esa supuesta persona jurídica, ya que algunas veces
es el marido, otras la mujer, otras, en fin, ambos, quienes administran y disponen del
patrimonio. Hay dos masas patrimoniales separadas y los gananciales de administración
reservada del marido no responden por los actos de la mujer, y viceversa. Ni unidad de
patrimonio, ni unidad de poderes de gobierno y disposición. Todo esto se compagina muy
mal con la idea de la personería jurídica. (ver nota 7)
Esta teoría sostenida originariamente en Francia por TEISSIER (ver nota 8) y TROPLONG,
(ver nota 9) y en Alemania por HASSE, (ver nota 10) fue más tarde repudiada por todos los
juristas de aquellos países; últimamente, sin embargo, BONNECASSE, (ver nota 11)
CARBONNIER (ver nota 12) y DESCHENAUX (ver nota 13) han retomado la idea,
afirmando la existencia de una personalidad moral atenuada o embrionaria, con lo que,
pensamos, no mejora ni gana en claridad. Entre nosotros la han sostenido LAFAILLE, (ver
nota 14) LEGÓN, (ver nota 15) LLAMBÍAS, (ver nota 16) FASSI (ver nota 17) y
GUASTAVINO, (ver nota 18) y han hecho mérito de ella algunos fallos aislados, (ver nota
19) que por cierto no han alcanzado a desvirtuar la jurisprudencia que no le reconoce
personería para estar en juicio, ni actuar, por tanto, como entidad jurídica.
d) Es un patrimonio en mano común. Esta teoría tiene su origen en la institución germánica

de la Gesammte Hand. Aunque la doctrina ha sido bastante imprecisa para trazar sus
perfiles, pueden señalarse los siguientes rasgos esenciales: 1) es un patrimonio común,
separado del resto de los bienes que pertenecen a cada uno de los condóminos; 2) ese
patrimonio está afectado a un objeto determinado; 3) los condóminos carecen de acción de
división del condominio; 4) la Gesammte Hand viene a tener una posición intermedia entre
el derecho real de copropiedad y la personalidad jurídica.
Es indudable que el régimen de la comunidad conyugal se adecua de manera bastante

satisfactoria a los principios de esta institución. No es extraño, por tanto, que esta teoría se
haya impuesto en el Derecho germánico, (ver nota 20) y que, inclusive, haya sido
preconizada por algunos autores franceses, (ver nota 21) no obstante su marcada resistencia
a aceptar influencias foráneas, principalmente cuando provienen de sus vecinos allende el
Rhin.
e) Es un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio. (ver nota 22)
La idea no es en sí misma errónea, pero implica un concepto insuficiente de la institución.
¿Quién es el sujeto, dueño de esos bienes? Queda desdibujado en esta teoría el derecho de
propiedad de los cónyuges, así como el espíritu asociativo a que responde el régimen.
f) Por nuestra parte, pensamos que todos estos esfuerzos, encaminados a encajar la
comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas, son estériles y vanos. De todas
las teorías anteriormente expuestas, la que sin duda está más cerca de la verdad es la del
patrimonio en mano común. Pero esta institución es extraña a nuestro Derecho; sus perfiles
son tan inciertos, que SCHÖNFELD ha podido decir que para el jurista que quiere
profundizarla constituye un enigma. (ver nota 23) No creemos que, en nuestro Derecho, se
gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en
mano común.
La solución debe surgir de un análisis realista de los hechos. Hay algo que está fuera de
duda, y es que los bienes son comunes. Cualquiera sea el esposo o esposa que tenga el
derecho de administración y disposición, lo cierto es que ellos son aprovechados y gozados
por ambos; sirven a sus necesidades, con ellos se alimentan y visten; viven en la casa
común, cada uno los considera como propios. Hay, pues, un condominio, en el sentido de
que ambos son dueños, no en el del derecho real legislado en los arts. 2673 y s., C. Civil;
esos bienes tienen, además, un objeto primario, que es responder a los gastos y cargas del
hogar; la comunidad está imbuida de un espíritu de asociación, pues, como dice BIBILONI,
el régimen ha sido concebido “para mantener y estrechar la unión entre los cónyuges,
estimularlos en la cooperación y vincularlos a la prosperidad común”. (ver nota 24)
Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias
del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de
carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar,
cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro cónyuge según el origen de
los bienes. (ver nota 25)
1113/287
287. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD CIVIL. —

Dispone el art. 1262 , C. Civil, que la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato
de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado en este
Título. Esta norma, reproducida por el art. 404 del Proyecto de Reformas de 1936, importa
un indudable error, pues la naturaleza tan diversa de ambas instituciones hace que en la
práctica sea poco menos que imposible aplicar a la sociedad conyugal las reglas del
contrato de sociedad. (ver nota 26) Por ello es que nuestra jurisprudencia ha aplicado esta
norma en muy contados casos, e incluso la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha llegado a declarar expresamente que, siendo la sociedad conyugal un régimen legal y de
orden público, no podrían serle aplicables las normas supletorias e interpretativas de la
voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles. (ver nota 27)
1113/288
288. COMIENZO DE LA COMUNIDAD.— Dispone el art. 1261 que la sociedad principia

desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después.
Se trata, pues, de una norma de orden público, lo que se ajusta a todo el régimen legal,
inderogable por los cónyuges.
1113/10910
§ 2.— Bienes que componen la sociedad conyugal (ver nota 28)
1113/289
289. DISTINTAS CLASES DE BIENES.— En toda sociedad conyugal hay o puede haber
cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los
gananciales cuya administración está reservada al marido y los gananciales cuya
administración está reservada a la mujer.
Además de estos casos típicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. Así, puede ocurrir
que existan bienes propios de ambos cónyuges que están en condominio; como ocurre, por
ejemplo, cuando un tercero les hace donación conjunta de un bien o cuando un bien es
adquirido con el producido de bienes propios de ambos cónyuges. Puede ocurrir que un
bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido
del trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte
con dinero propio de uno de los cónyuges y en parte con dinero ganancial.
Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes
consecuencias jurídicas en orden a la administración y disposición de los bienes, a la
liquidación de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos
hereditarios.
Es lo que haremos en los párrafos que siguen.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase: Ramella, P. y Halperin,

I., Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t.
2, ps. 106 y s.; Legon, F., Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A.,
t. 46, p. 317; Fassi, S., Los actos de disposición del marido en fraude de los derechos de su
mujer. La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27, p. 109; Belluscio,
Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866; Deschenaux, H., La
nature juridique de la communauté de biens entre époux, París, 1934; Carbonnier, J., Le
régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions d’associations et de
personne entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 811 y s.; Josserand, L., Essai sur la
proprieté colective, Livre du Centenaire du Code Civil, París, 1904, t. l, ps. 357 y s.;
Bonnecasse, Suplément al traité de Baudry Lacantinerie, París, 1924-1930; Messineo, La
natura juridica della comunione coniugale del beni, Roma, 1920.
(nota 2) Toullier, t. 3, núms. 82 y s.; Laurent, t. 21, núms. 197 y 211.
(nota 3) Fassi, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27 p. 114; Legon,

Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317. Algunos
tribunales han admitido también este punto de vista: C. Civil 1ª Cap. 17/5/1926, G. F., t. 62,
p. 185; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L. L., t. 23, p. 596. Belluscio ha retomado esta teoría
sosteniendo que se trata de una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de
personería jurídica (Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866, nº
VIII). En contra: C. Fed. B. Blanca, 6/7/1944, L. L., t. 35, p. 432.
(nota 4) Lafaille, Familia, nº 309; Bibiloni, nota al título sobre régimen de los bienes en el
matrimonio, del Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial del matrimonio, p. 2; Rebora,
Instituciones de la familia, t. 3, ps. 83 y s.; Ramella y Halperin, Naturaleza jurídica de la
comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 1114.
(nota 5) En Francia pueden señalarse las recientes e importantes excepciones de

Bonnecasse, Suplément al Traité de Baudry Lacantinerie, t. 4, núms. 187 y s., y Carbonnier,
Le régime matrimonial, sa nature juridique, París, 1932, quienes sostienen que se trata de
una sociedad.
(nota 6) Bluntschil, Beseler y Gierke, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la

communauté de biens entre époux, p. 61.
(nota 7) En este sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, nº 190; Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 113.
(nota 8) Teissier, Traité de la societé d’acquets, 1826, p. 312.
(nota 9) Troplong, Du contrat de mariage, t. 1, núms. 302 y s.
(nota 10) Citado por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre
époux, ps. 60 y s.
(nota 11) Bonnecasse, op. y loc. cit. en nota 400.
(nota 12) Carbonnier, op. cit., en nota 400.
(nota 13) Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p. 375.
(nota 15) Legon, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p.
317.
(nota 16) Llambias, Parte General, t. 2, nº 1115.
(nota 17) Fassi, La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L, t. 27, p. 114. Fassi-
Bossert, Sociedad conyugal, t. 2, p. 11.
(nota 18) Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, núms. 98-99, p.
352.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 8/11/1967, E. D., t. 21, p. 743; S. C. Buenos Aires,
26/3/1963, L. L., t. 111, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L.L., t. 23, p. 596.
(nota 20) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 404; Deschenaux, La nature juridique de la

communauté de biens entre époux, ps. 51 y 157.
(nota 21) Jossserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16; íd. Essai sur la
proprieté colective, Livre du Centenaire du Code Civil, 1904, t. 1. ps. 307 y s.’ Massé,
Caractére juridique de la communauté de biens entre époux, París, 1902.
(nota 22) Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., núms. 242 y s.; de la misma opinión parece ser
Rebora, Instituciones de la familia, t. 3. ps. 90 y 91. Véase en sentido semejante, Iannoni t.
1, § 28.
(nota 23) Schönfeld, Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerictes, 1931, t. 2,
p. 255, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p.
174.
(nota 24) Nota al título del régimen de los bienes en el matrimonio.
(nota 25) La idea de que la comunidad conyugal es una institución autónoma, sui géneris,
es compartida por numerosos autores nacionales y extranjeros: Ramella y Halperin,
Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2.
p. 114; Belluscio, Manual, t. 2, nº 321 (para quien sería una sociedad civil particular no
dotada de personería jurídica); Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 1, p.
289; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 177; Meynial, Le caractére
juridique de la communauté entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 824; Planiol-Ripert-
Boulanger, 3ª ed., t. 3, nº 242.
La idea de la copropiedad indivisa ha sido aceptada por Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana,
t. 8, nº 156 (sin embargo en Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed. nº 242, se rechaza la idea de la
copropiedad, nº 240); Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Contrat de mariage, t. 1,
nº 637; Aubry y Rau, t. 8. § 505; Laurent, t. 21, núms. 194 y s.; Huc, t. 9, p. 73; y desde
luego, por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16, quien, sin
embargo, lo hace con el sentido que tiene la copropiedad en mano común.
Belluscio critica nuestra opinión sosteniendo que nada se adelanta con decir que se trata de
un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del
mismo nombre, porque las cosas son o no son: si está organizado de manera diferente del
condominio, no es condominio (Belluscio, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J.
A., t. 5-1970, p. 890). Indudablemente no se trata de un condominio en el sentido del
derecho real de ese nombre; nosotros hemos empleado la palabra condominio o
copropiedad para expresar la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cónyuges, al
propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad
conyugal. Pero ese derecho tiene un régimen legal propio. Hay distintos tipos de
sociedades, aunque la ley emplea una denominación genérica común. La copropiedad
horizontal tiene un régimen legal distinto de la copropiedad o condominio normal. El
propio Belluscio sostiene que la sociedad conyugal es una sociedad civil de naturaleza
peculiar que no tiene personería jurídica, con lo que se hace pasible del mismo reproche
que nos formula a nosotros.
(nota 26) De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 14.
(nota 27) Sup. Corte Bs. Aires, 6/5/1938, L. L., t. 10, p. 1019, voto del doctor Argañaraz.
(nota 28) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase Lafaille, Familia,
núms. 311 y s.; Bidau, José F., El régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1944;
Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8,
núms. 166 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, núms. 180 y s.;
Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, núms. 18 y s.; Tedeschi, G.; El régimen
patrimonial de la familia, trad. esp. Buenos Aires, 1954, núms. 197 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953, núms. 346 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil
español, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 291 y s.
A.— BIENES PROPIOS
1113/10930
1.— Conceptos generales
1113/290
290. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.— De una manera general puede decirse que son
bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos
posteriormente por herencia, donación o legado, y los adquiridos con el producto de
aquéllos. Ya precisaremos en los números siguientes este concepto.
1113/291
291.— En el Código Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta
denominación se explicaba cuando el marido tenía la administración legal y forzosa de esos
bienes, pero carece de sentido en el régimen actual, y no hace sino introducir confusión
respecto de la institución también llamada dote, de que ya nos hemos ocupado (núms. 278 y
s.); por eso las leyes 11357 y 17711 <>hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando
aluden a la mujer como al marido, y ésta es la terminología definitivamente impuesta en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
1113/10940
2.— Enumeración de los bienes propios
1113/292
292.— Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
a) Bienes aportados al matrimonio. — El art. 1271 establece que son bienes propios todos
los que se pruebe que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofrecía, antes de la sanción
de la ley 17711 <>, un delicado problema interpretativo. Disponía que si no hubiese
escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará
que éste se contrae haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos;
y disuelta la sociedad, se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo
se juzgará si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el
matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donación.
Según una primera opinión, esta disposición exigía la condición sine qua non de la prueba
escrita para demostrar el origen propio de los bienes muebles; más aún, respecto de
terceros, si el documento era privado, debía tener fecha cierta para que pudiera oponérseles.
(ver nota 1)
De acuerdo a una segunda tesis, el art. 1224 establecía una simple presunción juris tantum,
vale decir, que se presumía que los muebles eran gananciales, a menos que por cualquier
medio se acreditare fehacientemente que no lo eran. En apoyo de este punto de vista se
invocaban sólidos argumentos: a) No hay en nuestro país la costumbre de hacer
convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los
cónyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del
matrimonio. Y no es justo que por la omisión de algo que nadie hace ni puede hacer sin
desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda
que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que
fueron aportados al matrimonio. b) El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la
sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución de ella, si no se
prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, lo que a
contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecían, deben considerarse propios.
(ver nota 2)
La ley 17711 <>zanjó definitivamente la cuestión al derogar el art. 1224 . Con ello, la regla
del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En
ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para
que se los repute propios del cónyuge que los aportó. (ver nota 3)
Se ha declarado, con razón, que el inmueble adquirido por el marido es bien propio de él
aunque fuera poco antes de contraer matrimonio y con el propósito de instalar en él el hogar
conyugal. (ver nota 4) También se ha declarado que tienen carácter propio las joyas
regaladas por el marido a su mujer durante el noviazgo. (ver nota 5) La jurisprudencia ha
considerado gananciales los bienes regalados a los cónyuges con motivo del casamiento.
Así, se reputó ganancial el automóvil regalado por el padre del novio e inscripto a nombre
de la mujer pocos días antes del casamiento, (ver nota 6) como también los juegos de
comedor y dormitorio regalados con ocasión del casamiento por la madre de la novia. (ver
nota 7)
Por nuestra parte, pensamos que los regalos de casamiento no son gananciales sino propios
de ambos cónyuges que tienen sobre ellos un condominio. El carácter propio de tales bienes
deriva de que ellos han sido recibidos a título gratuito. Y debemos destacar que la
diferencia es importante: si los bienes son propios de ambos cónyuges, a la muerte de uno
de ellos el supérstite retiene la mitad a título propio y hereda conjuntamente con sus hijos la
otra mitad; en cambio si se los considera gananciales el cónyuge supérstite es excluido por
sus hijos en la mitad que le corresponde al difunto.
En cambio, son gananciales las alhajas regaladas por un cónyuge a otro durante el
matrimonio. (ver nota 8)
1113/293
293. b) Bienes adquiridos después del matrimonio por herencia, donación o legado. — Se
trata de bienes adquiridos por un título absolutamente extraño a la comunidad; es natural,
pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271 , C. Civil. Puede
ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun
en ese caso deberá considerarse ganancial, sino como capital propio de cada uno de los
esposos y por partes iguales, si el testador o donante no hubiera fijado otra proporción (art.
1264 , C. Civil). Sin embargo, si el autor de la liberalidad le atribuyera expresamente
carácter ganancial, debe considerárselo como tal. (ver nota 9)
Naturalmente, no obsta al carácter propio del bien la circunstancia de que aparezca

comprado por uno de los cónyuges durante el matrimonio, si se prueba que en verdad le fue
donado por el padre. (ver nota 10)
Tampoco se opone al carácter del bien la circunstancia de que estuviera gravado con
hipoteca y que ésta se hubiere pagado con dinero ganancial, salvo el derecho a recompensa
que el otro cónyuge tiene en ese caso. (ver nota 11)
Respecto de las donaciones remunerativa, véase nº 327.
En cuanto a las propinas, prevalece hoy el criterio de considerarlas como parte integrante
del salario. En consecuencia, serían gananciales. (ver nota 12)
1113/294
294.— Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la

sociedad, sólo tendrá carácter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo
(art. 1265 , C. Civil).
Los regalos hechos por el esposo a la esposa antes del matrimonio son propios de la esposa;
los realizados después son gananciales. (ver nota 13)
1113/295
295. c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carácter propio. — Aunque el Código
se refiere únicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los
cónyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266 , C.
Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposición todos los
bienes que reemplazan en el patrimonio de los cónyuges a los que se enajenaron a cambio
de ellos, pues ésa es la ratio legis. Se opera una subrogación real; y por tanto, cada vez que
un bien sustituye a otro ocupa el lugar de éste y tiene su mismo carácter. Lo que la ley
quiere —ha dicho la Cámara Civil de la Capital— es que los patrimonios propios de los
cónyuges conserven ese carácter a través de los bienes originarios o de los que entraron en
su reemplazo; sólo cuando no es posible probar las inversiones y evoluciones del capital
propio rige la presunción de que son gananciales. (ver nota 14)
Como consecuencia de estos principios tienen carácter propio: 1) Los bienes adquiridos con
dinero propio o permutados por otros del mismo carácter. 2) El dinero proveniente de la
venta de un bien propio. 3) El crédito hipotecario proveniente de la venta de un inmueble
propio. (ver nota 15) 4) Las indemnizaciones por daños sufridos en un bien propio, sea por
el autor del daño o por la compañía aseguradora. (ver nota 16) Cabe notar que las
indemnizaciones por seguros sobre los bienes propios tienen también ese carácter aunque
las primas hayan sido pagadas por la comunidad, porque el pago de ellas es una carga
usufructuaria que compete a la sociedad. (ver nota 17) 5) Las indemnizaciones por
expropiación. (ver nota 18) 6) Las crías de una hacienda pecuaria que vienen a reemplazar a
los animales muertos o vendidos, de tal manera que sólo pueden considerarse gananciales
los animales que excedan del número aportado por uno de los cónyuges como capital
propio. (ver nota 19)
1113/296
296.— Es bastante frecuente que un bien se adquiera en parte con dinero propio de alguno
de los cónyuges y en parte con gananciales. La cuestión es delicada, y ha sido resuelta por
los tribunales, con un criterio práctico y equitativo: si la parte del precio pagada con dinero
propio es mayor que la otra, el bien se considera propio, reconociéndose en favor de la
sociedad conyugal un crédito por el saldo; y viceversa. (ver nota 20)
Por igual motivo se resolvió que el inmueble adquirido por la esposa con dinero propio
tiene ese carácter, aunque hubiera quedado una deuda hipotecaria pagada con dinero de la
comunidad, por cuyo importe ésta tiene un crédito a su favor. (ver nota 21)
Pero si el título de adquisición es anterior al matrimonio, el bien pertenece al adquirente,

sin consideración a la proporción pagada con dineros propios o gananciales (ver nº 302, 8).
Así, se ha resuelto que es propio el inmueble adquirido por cuotas antes del casamiento
quedando la parte de precio pagado con gananciales como crédito a favor de la comunidad;
(ver nota 22) igual solución se ha dado al caso de un inmueble, una de cuyas partes
indivisas fue recibida en herencia por uno de los esposos, quien abonó el resto del precio a
sus coherederos para desinteresarlos en el condominio con dinero ganancial, (ver nota 23)
aunque en este caso la jurisprudencia no es pacífica. (ver nota 24)
1113/297
297.— ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges compra con dinero propio una parte indivisa de
un inmueble del que el otro cónyuge es condómino? La hipótesis es poco probable, pero
pensamos que en tal caso se configuraría un condominio en sentido propio, entre ambos
cónyuges.
1113/298
298. d) Mejoras.— La edificación, plantación y cualquier clase de mejoras hechas en un

inmueble de carácter propio, también lo son (art. 1266 , C. Civil).
Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro
cónyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado,
continúa siendo propio del cónyuge al que pertenecía; pero el otro cónyuge, o la sociedad,
en su caso, tienen a su favor un crédito por el importe de las mejoras. (ver nota 25)
Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpón desarmable) debe

reputársela ganancial. (ver nota 26) Pero esta solución sólo es aceptable en caso de que
separar la mejora no importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. (ver
nota 27) En el caso del galpón desarmable es evidente que se produce una gran merma de
su valor al ser necesario desarmarlo, transportarlo y volverlo a armar.
1113/299
299.— Puesto que la realización de la mejora supone el nacimiento de un crédito en favor

de la sociedad o del otro cónyuge (según de quien sea el dinero con que se llevó a cabo), se
plantea la cuestión de cuál es el momento en que se debe establecer el valor de aquélla: si el
de la inversión o el de la liquidación de la sociedad. Tres criterios distintos se han sostenido
sobre este punto; para facilitar la exposición, supondremos que la mejora ha sido hecha con
dinero ganancial, que es lo más frecuente:
1) Según el primer criterio, la valuación debe hacerse en el momento de la inversión,

porque es entonces cuando los materiales quedan incorporados al suelo y adquirida su
propiedad por el dueño del inmueble, que es quien debe correr en adelante los riesgos de la
cosa. No obstante su base lógica, esta solución conduce a consecuencias inadmisibles.
Puede ocurrir que el cónyuge administrador resuelva más tarde demoler el edificio por
conveniencia de ambos; o que la casa construida para vivir la pareja se destruya por caso
fortuito. No sería justo que, no obstante ello, la comunidad se acredite el valor de la
construcción. Esta opinión está hoy totalmente desechada. (ver nota 28)
2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la época de la
disolución de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo
caso sólo se debe este importe. (ver nota 29) Esta solución nos parece ilógica; no vemos por
qué la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorización.
3) La única solución posible es, pues, tomar el valor de la mejora en el momento de la

disolución de la sociedad; las fluctuaciones de los valores y de la fortuna deben incidir
sobre ambos cónyuges por igual; y si la mejora en la cual se invirtió el dinero de la
comunidad aumentó o disminuyó de valor, es la comunidad la que debe cargar con el
beneficio o pérdida. Por lo demás, este criterio tiene un sólido apoyo legal en el art. 1272 ,
que establece que las mejoras —no el valor de inversión— pertenecen a la comunidad. Por
esta última opinión se ha pronunciado invariablemente la jurisprudencia. (ver nota 30)
Naturalmente si el inmueble se hubiera enajenado antes de la disolución de la sociedad,

debe tomarse en cuenta el valor al momento de la enajenación.
1113/300
300.— El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad también es
propio. Es su dueño el que se beneficia exclusivamente de él, del mismo modo que corre
con el riesgo de su desvalorización o pérdida. (ver nota 31) Aplicando este criterio, se ha
decidido que el mayor valor de las acciones es bien propio, siempre que se haya originado
en el libre juego de la oferta y la demanda; (ver nota 32) pero creemos que si la
valorización se debiera a las gestiones personales de los cónyuges, sería ganancial. (ver
nota 33)
Sin embargo, la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que es ganancial el mayor
valor resultante de la venta de inmuebles en mensualidades, porque en este tipo de
operaciones se calcula el interés del capital, que es ganancial, (ver nota 34) criterio que no
fue compartido por la C. Civil 2ª. (ver nota 35)
1113/301
301. e) Aluvión y adjunción. — Dispone el art. 1266 , C. Civil, que los aumentos materiales
que acrecen en cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con
ella por aluvión, edificación, plantanción o por cualquier otra causa, pertenecen al cónyuge
a quien correspondía la especie principal. Los términos del artículo son amplios, y
comprenden, sin duda, la adjunción (véanse arts. 2594 y s., C. Civil).
1113/302
302. f) Bienes adquridos por una causa anterior al matrimonio. — Puede ocurrir que ciertos
bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cónyuges con posterioridad al
casamiento, pero que tengan una causa anterior a él. La ley les atribuye el carácter de
propios; quedan comprendidos dentro de esta regla: 1) Los bienes que uno de los socios
tenía antes del matrimonio por un título vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la
sociedad (art. 1268 , C. Civil). 2) Los bienes que vienen a uno de los cónyuges por nulidad
o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación (art. 1269 , C. Civil). 3)
El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270
, C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiración del término o la
muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de éste, sino por rescate a título oneroso y
con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carácter de
bien propio, sin perjuicio del crédito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el
importe del rescate. 4) Los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del
matrimonio y pagados después (art. 1270 , C. Civil). 5) Los inmuebles adquiridos por
prescripción que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razón del efecto
retroactivo que se asigna a la usucapión. (ver nota 36) 6) Los bienes adquiridos como
consecuencia de la transacción relativa a derechos litigiosos. 7) El capital que es restituido
a uno de los cónyuges en virtud de un título anterior. 8) El inmueble adquirido antes del
matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada después. (ver nota 37) No varía
la solución por la circunstancia de que todavía no se haya escriturado el inmueble, pues la
causa o título de adquisición (el boleto de compraventa) es siempre anterior, (ver nota 38)
sin perjuicio del crédito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio
que haya sido pagada con dinero ganancial. Esta solución era aceptada pacíficamente por
nuestra jurisprudencia cuando un fallo de la Sala E de la Cámara Civil de la Capital
replanteó la cuestión al decidir que tenía carácter ganancial un bien adquirido por boleto de
compraventa antes del matrimonio por uno de los cónyuges, cuando la escrituración se
había hecho después del matrimonio y se había pagado también después una parte mucho
mayor del precio. (ver nota 39) Nos parece que esta solución contraría lo dispuesto en el
art. 1267 e introduce un factor de duda en un problema que hasta ese fallo tenía una
solución clara. La circunstancia de que la mayor parte del precio se haya pagado con
posterioridad al matrimonio, todo lo que hace surgir es un mayor derecho a recompensas en
favor del otro cónyuge. 9) La totalidad del inmueble cuando el cónyuge que tenía partes
indivisas propias, adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de
la sociedad conyugal. (ver nota 40)
1113/303
303.— El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya comprado a título oneroso, cuando la causa o título de
adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. La
disposición es enteramente inútil, pues si la cosa ha sido adquirida con bienes de uno de los
cónyuges, le pertenece a éste, sea el título de adquisición anterior o posterior al matrimonio
(véase nº 295).
1113/304
304. g) Productos de los bienes propios. — Hemos de ver más adelante que la ley atribuye
carácter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios (nº 319); los
productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solución lógica,
puesto que la extracción de los productos significa una disminución de la cosa principal,
que no vuelve a renovarse.
Pero esta regla admite una importante excepción: los productos de las minas particulares de
cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad conyugal (art. 344, C. de Minas), es
decir, son gananciales. Se justifica que así sea. La explotación de una mina requiere trabajo
e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra
explotación industrial cualquiera y se le reconozca carácter ganancial.
También la tala regular y periódica de una plantación renovable debe considerarse fruto
ganancial (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791).
1113/305
305. h) Indemnizaciones por daños personales. — No se trata ya de la reparación de un

daño sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogación real, que elimina
toda cuestión (véase nº 295). Aquí se trata de un perjuicio físico. Si la lesión ha ocasionado
una incapacidd laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las
disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. (ver nota
41) De lo contrario, podría llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que
la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco después de pagada la
indemnización, muere el otro cónyuge; si se la considera como bien ganancial, la víctima
tendrá que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible.
Más delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnización cubre los

gastos de tratamiento o el daño moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe
reputarse como bien propio. Toda lesión a la integridad física, al honor, todo daño de
carácter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que haría
injusta y antijurídica toda solución que no considerase propia la reparación. (ver nota 42)
Desde luego, los intereses del capital pagado como reparación son gananciales, de acuerdo
a los principios generales (véase nº 319).
1113/306
306.— La indemnización por muerte presenta problemas complejos. Puede ocurrir que el
fallecido fuera un tercero extraño al matrimonio, por ejemplo, el padre, el hijo, un pariente
próximo. En tal caso, es necesario distinguir varias hipótesis:
1) Que la indemnización cubra los gastos efectivamente realizados (honorarios médicos,

sanatorio, entierro); aquélla tendrá carácter propio o ganancial según sea el origen de los
fondos con que esos gastos se hicieron, por aplicación del principio de la subrogación real;
a falta de pruebas se los reputará gananciales. 2) Que cubra gastos eventuales del
matrimonio (por ejemplo, si el fallecido pasara pensión de alimentos a uno de los
cónyuges); consideramos que debe reputarse ganancial, pues los alimentos satisfacen
necesidades comunes. (ver nota 43) 3) Que se refiera al daño moral; dado el carácter
personalísimo de este agravio, debe considerarse propia la reparación. (ver nota 44)
Si el fallecido es uno de los esposos, el carácter de la indemnización presenta problemas

sumamente complejos, de los que nos ocupamos en el Tratado de Obligaciones, t. 2, núms.
1588-1593. La indemnización por accidente del trabajo es un caso peculiar porque la
indemnización es una, y su monto, fijo. La ley ha debido establecer, por tanto, una manera
de distribuirse esa suma entre los distintos damnificados por el fallecimiento de un obrero,
y ha dispuesto que a esos efectos se la repute ganancial y se reparta de acuerdo a las
prescripciones del Código Civil (art. 8 <>, inc. a, ley 9688). Esta disposición se refiere
exclusivamente a la indemnización por fallecimiento y no a la derivada de una incapacidad.
1113/307
307. i) Seguros.— La indemnización pagada por seguros contra daños personales y

enfermedades tiene carácter propio, por iguales razones a las expresadas en el nº 305. El
Anteproyecto de BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo
disponían expresamente. Si las primas se han pagado con gananciales, la sociedad tiene un
crédito por su importe, (ver nota 45) a diferencia de lo que ocurre en los seguros sobre los
bienes (véase nº 295).
En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que
contrató el seguro fuera un tercero o el otro esposo. En esta última hipótesis, si las primas
fueron pagadas con bienes gananciales, la sociedad tiene un crédito a su favor por el
importe abonado al asegurador. (ver nota 46)
1113/308
308. j) Derechos intelectuales. — Se discutía en nuestra doctrina si los derechos

intelectuales derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carácter propio o
ganancial. La ley 17711 <>agregó al art. 1272 un apartado que resolvió definitivamente
esta cuestión. Dispone que los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños
industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la
vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.
La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestión. En cuanto al derecho intelectual
en sí mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos
en favor de esta solución no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos
gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece
tendrá que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aquélla, quien
será una suerte de socio no sólo en el producido, sino también en los nuevos contratos de
edición, que no podrán firmarse sin su intervención. (ver nota 47) 2) El derecho intelectual
no sólo tiene contenido patrimonial; hay también un derecho moral de autor. Este puede
modificar la obra primitiva, negarse a su publicación. Todo ello se concilia muy
difícilmente con la coparticipación de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de
autor es, dice BIBILONI, mucho más que un capital: es la personalidad misma del autor, su
pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realizó solo. (ver nota 48)
Es justo, pues, considerarlo bien propio. (ver nota 49)
Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carácter
ganancial, pues ése sí es un producto pecuniario del trabajo de los cónyuges, y por tanto
resulta de aplicación el art. 1272 , C. Civil. (ver nota 50) A igual conclusión debe llegarse
aunque se trate del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante
éste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenación total de los derechos de
autor se repute siempre como propio. (ver nota 51) Así lo proyectaba BIBILONI (art. 678).
1113/309
309. k) Muebles de carácter personal. — Hay ciertos bienes muebles de carácter

personalísimo a los cuales se les reconoce universalmente el carácter de propios, pues
resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y
susceptibles de ser divididos con el otro cónyuge en caso de separación de bienes, o peor
aún, con los herederos de éste, en caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones,
regalos honoríficos, diplomas y títulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) los
aparatos ortopédicos; 4) las cartas misivas recibidas por él. (ver nota 52) Ninguno de estos
bienes suscita problemas. Se ha declarado que las pieles y joyas de uso personal son bienes
propios de la esposa. (ver nota 53) La solución dada al caso es razonable si tales bienes son
de un valor poco considerable teniendo en cuenta la fortuna de los cónyuges; pero cuando
el valor de las joyas es importante en relación a dicha fortuna, pensamos que debe
atribuírseles carácter ganancial si han sido adquiridas con dinero de esa naturaleza (ver nota
54) (véase nº 292, in fine).
Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos,
documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto más cuanto que esos bienes
entran siempre en posesión de uno de los cónyuges por herencia o donación, y por cuanto
es de aplicación el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cónyuge
premuerto debe confiarse al supérstite. (ver nota 55)
Igual solución cabe aceptar respecto de los manuscritos, aun en el caso de que posean valor
económico como obra intelectual. Sólo el producido de la obra intelectual tiene carácter
ganancial (véase nº 308); y en este caso, no hay tal producido. Por lo demás, mientras el
manuscrito no ha sido publicado, el autor tiene derechos absolutos sobre él pudiendo
destruirlo, modificarlo, conservarlo inédito. Estas facultades no se conciliarían con su
carácter ganancial.
Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio médico, escritorio, biblioteca,
máquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de
gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizás hubiera sido más
justo considerarlos propios, como lo proyectó BIBILONI (art. 679, inc. 5), y la Comisión
de 1936 (art. 405, inc. 9).
1113/310
310. 1) Jubilaciones y pensiones. — Por naturaleza el derecho a la jubilación o pensión

tiene carácter estrictamente personal y propio. (ver nota 56) Es verdad que algún fallo ha
expresado incidentalmente que son bienes gananciales, fundado en que las leyes otorgan
generalmente a la esposa una pensión del 50% de la jubilación que recibía su marido. (ver
nota 57) Pero es obvio que todos estos beneficios son personalísimos. No son transmisibles
por herencia ni por otro modo alguno. El derecho a la pensión nace después de la muerte
del marido; ¿cómo puede considerárselo ganancial? En cuanto a la jubilación, si fuera
ganancial, se daría el caso de que el beneficiario cuya esposa fallece tendría que repartirla
con los herederos de aquélla. (ver nota 58)
Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza
ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas también lo son. (ver nota 59)
Las mismas soluciones son aplicables a la pensión de alimentos. (ver nota 60)
1113/311
311. ll) Rentas vitalicias. — Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno
de los cónyuges, o por uno de los cónyuges a favor de sí mismo, y con un capital propio,
son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes
comunes, o por uno de los cónyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios.
(ver nota 61)
1113/312
312. m) Fondos de comercio. — El fondo de comercio poseído por uno de los cónyuges a
la época del casamiento tiene carácter propio; también tienen ese carácter los acrecimientos
de capital y bienes resultantes de la evolución natural del negocio y del trabajo de los
cónyuges, pero el dueño debe a la comunidad una recompensa equivalente a esa
valorización. (ver nota 62) Sólo cuando el negocio ha sufrido una transformación profunda,
fundiéndose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de
comercio debe considerarse ganancial, salvo el derecho del cónyuge a ser compensado por
el valor del negocio que aportó al matrimonio. (ver nota 63)
1113/313
313. ¿INTEGRAN LOS BIENES PROPIOS LA COMUNIDAD CONYUGAL? — El art.

1263 , C. Civil, dice que el capital social se compone de los bienes propios de los cónyuges.
Es necesario cuidar de que este precepto no induzca en error. Los bienes aportados por los
esposos no entran a formar parte de la copropiedad conyugal; lo que la comunidad tiene es
el uso y goce de ellos, sus frutos y rentas le pertenecen. En favor de su dueño queda lo que
podríamos llamar un derecho de nuda propiedad, propiedad que se restablece en toda su
plenitud en el momento de la disolución de la sociedad. (ver nota 64)
1113/314
314. BIENES ADQUIRIDOS DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN Y ANTES DE LA

PARTICIÓN DE LOS BIENES.— Entre el momento de la disolución de la sociedad
conyugal y el de la participación efectiva de los bienes que la componen suele transcurrir
un término más o menos prolongado. Este estado de indivisión suscita delicados problemas
de los que nos ocuparemos en los núms. 485 y siguientes.
(nota 1) El doctor Julio Moreno Hueyo hizo prevalecer esta opinión en los tribunales de la
provincia de Buenos Aires que integró: la C. 2ª Apel. La Plata (11/10/1940, L. L., t. 21, p.
118; 15/12/1942, J. A., 1943-III, p. 545) y Suprema Corte (27/2/1945, L. L., t. 38, p. 649 y
J. A., 1945-II, p. 297). La C. Apel. Mercedes exigió prueba escrita y fecha cierta respecto
de terceros (27/8/1942, L. L., t. 28, p. 308). En sentido concordante, C. Fed. Cap.
26/5/1960, L. L., t. 101, p. 118; C. Apel. B. Blanca, 6/11/1959, L. L., t. 100, p. 647. De
acuerdo: Bidau, El carácter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando no hay
convención prenupcial, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. 26, nº 2,
ps. 209 y s.; Fassi, L. L., t. 27, p. 122, nota 90; Bibiloni, nota al art. 667; Negri Pisano,
Situación jurídica del dinero y cosas fungibles aportados a la sociedad conyugal, Boletín
Instituto Ens. Práctica, Bs. Aires, en.-mar. 1945, p. 71. Cabe agregar, sin embargo, que
Bibiloni encuentra inadmisible esta solución que a su juicio se desprende del art. 1224 y
proyectó su supresión. Igualmente desfavorable es el juicio de Negri Pisano.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 17; íd., Sala D, 27/4/1954, L. L., t.
74, p. 793; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; íd.,
25/2/1958, L. L., t. 94, p. 64; íd., 6/9/1960, Doct. Jud. del 25/11/1960; C. Civil 1ª Cap.,
9/11/1950, J. A., 1951-II, p. 184; C. Civil 2ª Cap. 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739, etc.
También la C. Apel. 1ª La Plata se ha pronunciado en este sentido: 23/6/1944, J. A., 1944-
III, p. 3. De acuerdo: Guastavino, La presunción del art. 1224, C. Civil, J. A., 1956-II, sec.
doct., p. 105; Martinez Ruiz, El aporte de los bienes muebles al matrimonio, L. L., t. 94, p.
64. Nosotros habíamos adherido a esta opinión en nuestras primeras ediciones.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 8/6/1983, t. 105, p. 421.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.657.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone; C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232; y L. L., t. 126, p. 246,
con nota de Fassi; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1966, E. D., t. 16, p. 112.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone. Declaró que eran bienes propios de la esposa la C. Civil Cap., Sala C,
28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.
(nota 9) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 332; C. Civil Cap., Sala B, 2/6/1966, E. D., t. 16,
p. 112. En contra: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 56; Mazzinghi,
Derecho de familia, nº 198.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 7/4/1974, E. D., t. 57, p. 567.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala D. 14/12/1967, L. L., t. 129, p. 306 y E. D., t. 21, p. 461;
Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 235.
(nota 12) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 157; Ennecerus-
Wolff, Familia, § 46, I, 1 y § 67, IV, 1.
(nota 13) C., Civil 1ª Cap., 8/9/1947, L. L., t. 48, p. 53 y J. A., 1947-II, p. 409.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 217; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L.,
t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; Sala E, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; íd.,
21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sala F, 13/6/1973, J. A., t. 320-1973, p. 446; C. Apel. 1ª La
Plata, 21/12/1972, L. L., t. 150, p. 373 y E. D., t. 48, p. 553. En sentido coincidente,
Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 4.
(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1918, J. A., t. 2, p. 754; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal,
t. 1, p. 279.
(nota 16) Así lo proyectaba expresamente Bibiloni (art. 679, inc. 1) y la Comisión de 1936
(art. 405, inc. 5). De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 16; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière,
9ª ed., nº 261, b; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200.
(nota 17) Fassi-Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5;

Baudry Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Tedeschi, op. y loc. cit. en nota
anterior, texto y nota 18.
(nota 18) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Sala E, 21/12/1971, E. D.,
t. 41, p. 727; S. C. Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 638.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 14/12/1976, E. D., t. 73, p. 40; Sala C, 8/6/1976, L. L.,
1976-D, p. 486; Sala B, 28/4/1981, L. L., 1981-D, p. 412; Sala E, 28/12/1962, E. D., t. 4, p.
33 y L. L., t. 110, p. 465; C. Civil 2ª Cap., 22/4/1950. L. L., t. 58, p. 880 y J. A., 1950-IV, p.
285; C. Apel. Mercedes, 14/5/1948, L. L., t. 51, p. 569. Fassi-Bossert opinan que se
produce una situación de condominio entre el cónyuge y la sociedad conyugal, t. 1 p. 285;
en igual sentido Allende, El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, Revista del
Notariado, nº 708, p. 1493. En cambio, adhiere a la solución predominante en nuestra
jurisprudencia, Zannoni, t. 1, núms. 335 y s. (con un completo estudio de la cuestión).
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125; C. Apel. 1ª La Plata,
19/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 810.
(nota 22) C. Apel. 1ª La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1978, E. D., t. 81, p. 556 y L. L., 1978-D, p. 7; Sala B,
29/3/1951. L. L., t. 62, p. 467; Sala F, 13/3/1962, causa 707-17 (con citas de jurisprudencia
anterior concordante).
(nota 24) En efecto, el mismo tribunal citado en nota anterior resolvió algunos años más
tarde que si el esposo adquiere con dinero ganancial una parte alícuota de un condominio
en que tenía parte su esposa al contraer matrimonio, el condominio subiste entre la sociedad
y la esposa: la porción que ésta tenía al casarse es bien propio y la otra ganancial. Sala B,
12/6/1959, L. L., t. 95, p. 600.
(nota 25) La jurisprudencia es unánime: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p.
421; íd. 7/8/1972, E. D., t. 47, p. 477; C. Civil Cap., Sala F, 27/6/1967, E. D., t. 21, p. 130;
C. Civil 1ª Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p.
453, id., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41; C. Com. Cap. 22/10/1945, G.
F., t. 179, p. 176; C. Apel. B. Blanca, 7/12/1973, L. L., t. 154, p. 307.
(nota 26) Fassi-Bossert, t. 1, p. 309.
(nota 27) Zannoni, t. 1, § 318.
(nota 28) Sólo se registra en su favor la opinión de Lafaille, Familia, nº 334.
(nota 29) En este sentido: Diaz de Guijarro, El crédito de la sociedad conyugal por las
mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, J. A., t. 47, p. 546; Cornejo, Acción
de partición. Devolución de frutos. Mayor valor, L. L., t. 35, p. 643. Era también la
solución propugnada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 680, inc. 6) y por la Comisión de
1936 (art. 409).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 29/3/1951, L. L., t. 62, p. 467; Sala C, 14/9/1961, Doct.
Jud., del 21/9/1961 y J. A., 1962-IV, p. 297; C. Civil 1ª Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 546;
C. Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 643; íd., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A.,
1950-IV, p. 41. De acuerdo: Guastavino, nota en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de
Santa Fe, 1959, núms. 98-99, p. 400, nº 71 p. 403, nº 76; Machado, t. 3, p. 637; Llerena, t.
4, p. 387.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); Sala E, 28/4/1961, E. D.,
t. 2, p. 790; Sala F, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; Lafaille, Familia, nº 335; Vaz Ferreira,
Tratado de la sociedad conyugal, nº 137.
(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1932, J. A., t. 38, p. 1030; C. Civil, 2ª Cap., 21/4/1949, L.
L., t. 55, p. 644.
(nota 33) Es la tesis que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap., citado en la nota
anterior.
(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 3/9/1947, J. A., 1947-V, p. 445.
(nota 35) C. Civil 2ª Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 475 y J. A., 1950-III, p. 690.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1954, L. L., t. 75, p. 574 y J. A., 1954-IV, p. 44; C.
Apel. Tucumán, 8/9/1981, E. D., t. 97, p. 405; Sup. Corte Bs. As., 25/9/1954, J. A., 1957-I,
p. 334 y L. L., t. 86, p. 628; Fassi-Bossert, t. 1, p. 318; Mazzinghi, t. 2, nº 197; Machado, t.
3, p. 629.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); C. Apel. 1a La Plata,
27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104; y fallos concordantes citados en la nota 431.
(nota 38) C. Civil, Cap., Sala A, 5/3/1981, E. D., t. 93, p. 535; Sala F, 14/12/1971, E. D.., t.
41, p. 826; Sala B, 11/11/1977, E. D., t. 78, p. 338; Sala D, 23/12/1981, E. D. t. 100, p. 175;
Sala E, 21/2/1978, J. A., 1979-III, p. 379; C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1964, causa 101.680
(inédita); íd. 27/5/1964, E. D., t. 8, p. 797; íd. 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563; Sala C,
17/9/1974, E. D., t. 60, p. 139; Sala D, 20/6/1989, E.D. fallo 43.379; S. C. Buenos Aires,
23/10/1973, L. L., t. 154, p. 281, con nota aprobatoria de Belluscio. De acuerdo: Zannoni, t.
1 § 325; Fassi-Bossert, t. 1, p. 315; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 153.
En contra: Mazzinghi, t. 2, nº 197 y Alessandri Rodriguez, Sociedad conyugal nº 194,
quienes opinan que si la escritura es posterior, el bien es ganancial, porque el título de
adquisición es la escritura y no el boleto. Sin embargo, se ha decidido que es ganancial un
departamento adquirido por el marido, quien pagó la seña de su peculio antes del
matrimonio, si la mujer aportó el derecho preferente que tenía a comprar ese departamento:
C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala E, 21/2/1978, L. L., 1978-D, p. 123, con nota en desacuerdo
de Uriarte.
(nota 40) C. Civil Cap., en pleno, 15/7/1992, E.D. fallo nº 44.575 y L.L. fallo nº 90.704;
Sala B, 29/3/1951, L.L., 62, p. 467.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Belluscio, Manual, t. 2, nº
331; Fassi-Bossert, t. 1, p. 293; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203; Planiol-Ripert-
Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 216; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº
258; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 204. Zannoni sostiene que si bien
los daños físicos y morales son personalísimos y por tanto propios, los derivados del
contrato de trabajo tales como la indemnización por accidentes o despido son gananciales,
t. 1, § 327. En sentido concordante, Fassi-Bossert, t. 1. p. 351.
(nota 42) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Fassi-Bossert, t.
1. p. 294; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 149. Belluscio opina que es ganancial
(Manual, t. 2, nº 331); Fassi-Bossert se pronuncian en el sentido de que la indemnización de
lucro cesante es ganancial (t. 1, p. 293). Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed. (loc.
cit. en nota anterior) consideran que en este caso la indemnización debe reputarse
ganancial; Planiol-Ripert-Nast y Tedeschi (loc. cit. en nota anterior), no hacen distingo,
reputándola siempre bien propio. En el Derecho español hay una tendencia, al parecer no
muy definida, a considerar estas indemnizaciones como gananciales (véase Puig-Peña,
Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. l, 295, c). Vaz Ferreira opina que si la
indemnización cubre los gastos de tratamiento, es ganancial (Tratado de la sociedad
conyugal, nº 173).
(nota 43) De acuerdo: S. C. Tucumán, 5/5/1954, L. L, t. 78, p. 391; Vaz Ferreira, Tratado de
la sociedad conyugal, nº 173. En contra, sosteniendo que es bien propio: S. C. Buenos
Aires, 3/12/1963, E. D., t. 7, p. 322.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203.
(nota 44) S. C. Buenos Aires, fallo citado en nota anterior; Mazzinghi, loc. cit. en nota
anterior; Zannoni, t. 1, § 327.
(nota 45) Conclusión que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap. 23/3/1944, L. L., t.
34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas de Santa Fe,
núms. 98 y s., p. 401, nota 119.
(nota 46) Fallo y autor citados en nota anterior, Belluscio, Manual, t. 2, p. 332; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 296. Véase, sin embargo, la opinión de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2,
nº 204, quien aporta nuevos e importantes argumentos a su opinión disidente.
(nota 47) Véase el interesante caso producido en Francia, el del escultor Mercier. La
injusticia de la solución dio lugar a una fecunda y sabia controversia que aún hoy continúa.
Pueden verse los antecedentes del caso en la nota de Bibiloni al art. 678, Anteproyecto.
(nota 48) Bibiloni, nota al art. 678, Anteproyecto.

(nota 49) De acuerdo: Bibiloni, cuya sabia nota al art. 678 del Anteproyecto recomendamos
al lector; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 243, Spota, nota en
L. L., t. 128, p. 905; Cornejo, Régimen de los bienes en el matrimonio, ps. 60 y s.; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 567; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, núms. 195 y s.; Colin, nota en
Dalloz, 1903, I, 5; Saleilles, nota en Sirey, 1900, t. 2, p. 121; Thaller, Des rapports de la
proprieté literaire et artistique avec le régime de la commounauté, Revue Trimestrielle,
1903, ps. 55 y s. Véase las críticas a la solución dada por la ley 17711 por Llambias,
Estudio de la Reforma, p. 354; y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 207.
(nota 50) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 202.
(nota 51) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 338 (aunque opone reparos a la solución
legal).
(nota 52) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 307; Mazzinghi, t. 2, nº 208; Fassi-Bossert, t. 1, p. 256;

Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191; Baudry-Lacantiniere, Le Courtois y
Surville, t. 2, nº 467; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256; Vaz Ferreira,
Tratado de la sociedad conyugal, nº 176.
(nota 53) C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.
(nota 54) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 340; Fassi-Bossert, t. 1, p. 257.
(nota 55) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 190.
(nota 56) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1952, L. L., t. 66, p. 747; Belluscio, Manual, t. 2, nº
333. Es también la solución del Código suizo (art. 191, inc. 1) y la propugnada por Planiol-
Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191, 2; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33,
B; y Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256, si bien los autores citados en
último término consideran que el Derecho positivo francés no permite llegar a esa solución
deseable.
(nota 57) Sup. Trib. Santa Fe, 29/4/1942, L. L., t. 27, p. 211. En sentido coincidente se
expidió el doctor Aristegui, vocal de la C. Civil 2ª La Plata, 17/8/1926, J. A., t. 21, p. 1128,
con el propósito de fundar el embargo de la jubilación del esposo, no obstante la
prohibición establecida en las correspondientes leyes, ante una demanda por alimentos a la
mujer. Es obvio, sin embargo, que para llegar a este resultado no se necesitaba apelar el
argumento, por otra parte falso, del carácter ganancial de la jubilación. Debemos agregar
que en los numerosísimos casos de demandas de alimentos de las esposas contra sus
maridos jubilados, nunca los tribunales fijan su monto en la mitad matemática del
beneficio, como sería de rigor si tuviera carácter ganancial, sino tomando en cuenta todos
los elementos que ordinariamente se consideran para establecerla y alterando, por lo tanto,
la proporción según los casos y necesidades respectivas.
(nota 58) De acuerdo: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 192; Baudry

Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 2, nº 468; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière,
nº 257; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33, a; Tedeschi, El régimen patrimonial
de la familia, nº 204; Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 353; Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 175; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 206.
(nota 59) C. Civil 2ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298; C. Apel 1ª Mercedes, 19/7/1949,
L. L., t. 57, p. 272; C. Apel. Rosario, 26/10/1961, Juris, t. 20, p. 158; Vaz Ferreira, loc. cit.
en nota anterior.
(nota 60) Autores citados en notas anteriores.
(nota 61) Zannoni, t. 1, § 330; Mazzinghi, t. 2, nº 205.
(nota 62) Fasssi-Bossert, t. 1, p. 245.
(nota 63) De acuerdo con estas soluciones: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal,
nº 143.
(nota 64) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, J. A., t. 14-1972, p.
391; Sala F, 27/10/1966, J. A., 1967-IV, p. 300; C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t.
41, p. 729; Lafaille, Familia, nº 311.
B.— BIENES GANANCIALES
1113/315
315. CONCEPTO GENERAL.— Llámanse gananciales los bienes adquiridos durante la

vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el juego o el azar o con el
producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita
ser precisado con la enumeración de los bienes de este carácter.
Quizá sería más exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios
a cualquiera de los cónyuges; y, en efecto, ésta es la idea que se desprende de los arts. 1271
y 1272, ap. 1, C. Civil. Sólo que no se avanza mucho con definirlos así, pues la dificultad se
traslada entonces a saber cuáles son los propios. Con todo, esta definición tiene un valor:
dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la época de la
disolución se presumen gananciales, salvo prueba en contrario.
1113/316
316. ENUMERACIÓN LEGAL.— El Código Civil ha enumerado los bienes gananciales

en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el
principio de que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad si no se
prueba que pertenecían a uno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o que los
adquirió después por herencia, donación o legado (art. 1271 ); lo que es inexacto, pues ya
hemos visto que hay muchos otros bienes que también revisten el carácter de propios
(núms. 295 y s.). Y luego enumera en varios incisos cuáles son los gananciales, lo que sería
innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por último, estos
incisos están redactados en forma poco satisfactoria, prestándose a confusiones que deben
ponerse en claro.
1113/317
317.— Según el art. 1272 , son gananciales:
a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque
sea en nombre de uno solo de los cónyuges. — Pero este inciso no tiene la amplitud que de
sus términos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogación real,
según el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios también tienen
este carácter (véase nº 295). En realidad, lo que la ley establece aquí es una mera
presunción legal; (ver nota 1) vale decir, el bien se considerará ganancial aunque fuera
adquirido a nombre de uno de los cónyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con
bienes propios de él.
Respecto de los bienes adquiridos en parte con fondos propios y en parte con gananciales,
véase nº 296.
1113/318
318. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.— Quedan
comprendidos también los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la
televisión. (ver nota 2) Esta regla es también aplicable a los tesoros. Sabido es que el art.
2556 , C. Civil, atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al
propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cónyuges en el predio de
un tercero, ninguna duda puede caber de que es ganancial, de acuerdo al inciso que
comentamos. Pero si el descubridor fuera un tercero y el hallazgo se hubera hecho en un
inmueble propio de uno de los esposos, ¿la mitad que se adjudica iure soli corresponde al
propietario o a la comunidad? El Código ha resuelto con justicia el problema, atribuyéndole
siempre carácter ganancial (art. 2560 ). (ver nota 3)
1113/319
319. c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de
los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad. — Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las crías de ganado, los intereses
del capital, los alquileres y arrendamientos, (ver nota 4) los dividendos de acciones, (ver
nota 5) el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios
o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las crías de ganado,
debe hacerse la salvedad de que tienen carácter propio aquellas destinadas a sustituir los
animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de
los bienes de capital que subrogan. (ver nota 6) Es decir, que sólo son gananciales los
animales cuyo número excede el plantel original. (ver nota 7)
La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no están incluidos los productos
dentro de los gananciales. Esta es, por lo demás, la única solución lógica y posible. En
efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende
un producto, se vende una parte o porción de la cosa y si ésta es propia de uno de los
cónyuges, por efecto del principio de la subrogación real, también el precio será propio.
(ver nota 8) Cabe exceptuar los productos de las minas, que son gananciales (véase núm.
304).
Respecto de la tala de bosques, cabe distinguir entre la que supone una extirpación parcial o
total del bosque, que debe reputarse producto, y la explotación periódica y renovable de la
madera, que es fruto (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791).
Un problema peculiar lo presentan los frutos pendientes al tiempo de la celebración del

matrimonio y percibidos después; como ocurre con las cosechas en pie al tiempo de la
celebración del casamiento. Predomina la opinión de que son propios del propietario de la
cosa productora de frutos, (ver nota 9) lo que parece coherente con la disposición del art.
1272 , según el cual los frutos pendientes al tiempo de la disolución (y por tanto, percibidos
después de ella) son gananciales. Es asimismo la solución que se ajusta al art. 1267 según la
cual son propios los bienes cuya causa fuera anterior al matrimonio.
1113/320
320.— Si bien una jurisprudencia reiterada ha admitido, como es lógico, que los dividendos
de las acciones son frutos civiles y, por lo tanto gananciales, (ver nota 10) en algunos casos
se decidió que las ganancias de una sociedad anónima que no han sido distribuidas sino
pasadas a reserva, o capitalizadas, no son gananciales. (ver nota 11) Nos parece una
doctrina insostenible. (ver nota 12) Desde el momento en que los dividendos se han
devengado, quedan calificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto,
que la resolución de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere
una calificación legal que es de orden público. Por lo demás, esa teoría facilita el fraude en
perjuicio del otro cónyuge. Sabido es que numerosas sociedades anónimas son manejadas
por una sola persona; bastaría que el cónyuge que la controla resolviera capitalizar todo el
producido de una sociedad, para privar al otro de sus legítimos derechos a esos bienes.
Se ha decidido que en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el dividendo debe

repartirse entre el cónyuge supérstite de quien era la propiedad de las acciones, y los
herederos del otro, si el fallecimiento se produjo durante el ejercicio. (ver nota 13)
Pero si las nuevas acciones se han emitido como consecuencia de un revalúo del patrimonio
social y las acciones originarias son propias, aquéllas también lo son porque no representan
sino el mayor valor de un bien propio. (ver nota 14)
1113/321
321.— Un problema ciertamente delicado lo plantea el derecho de preferencia para la

adquisición de acciones que suelen tener ciertos accionistas. Supuesto que uno de los
cónyuges aporte al matrimonio acciones con derecho de preferencia, ese derecho debe
reputarse propio, (ver nota 15) desde que el título es anterior al matrimonio (véase nº 302).
La cuestión se complica si luego el titular del derecho adquiere las acciones con dinero
ganancial. A nuestro juicio, las acciones son gananciales en virtud del principio de la
subrogación, pero la comunidad debe al cónyuge titular del derecho de preferencia el valor
de bolsa que ese derecho tenía en el momento de la suscripción. (ver nota 16)
1113/322
322. d) Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria, de ambos cónyuges o de cada
uno de ellos.— Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de
los cónyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio común.
¿Qué ocurre si el trabajo se ha realizado parcial o totalmente antes del matrimonio y se lo

retribuye después o si se ha realizado durante el matrimonio y se paga después de su
disolución? Aunque la cuestión es dudosa nos inclinamos a considerar que lo
verdaderamente determinante es el momento en que el trabajo se realiza. Sería injusto que
la remuneración correspondiente a un largo pleito seguido durante la sociedad conyugal,
sea reputada bien propio del marido porque éste la percibió después de iniciado el juicio de
divorcio, tanto más cuanto que ello facilitaría la muy simple maniobra de postergar la
recepción del pago para no compartirlo con la esposa. (ver nota 17)
1113/323
323. e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. — La ley 11357
modificó esta disposición atribuyéndole carácter propio (art. 3 , 2 , d). Obviamente, esta
disposición tendía a favorecer a la mujer que había tenido hijos de otro matrimonio anterior.
Pero este artículo ha quedado derogado por la ley 17711 <>. Cabe preguntarse, ¿la
derogación del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que
aquél había derogado? Este problema jurídico, muchas veces planteado, es en este caso de
simple solución. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia,
lo cierto es que la solución que en ella se da, resulta de una mera aplicación de los
principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son
gananciales, tanto más lo serán los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio
común, sean de otro anterior. (ver nota 18) Problema distinto es el de quién tiene derecho a
administrarlos, de lo cual nos ocuparemos más adelante.
1113/324
324. f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios
de cada uno de los cónyuges. — Este inciso podría hacer pensar que las mejoras pertenecen
en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es así; el derecho de dominio lo tiene
el cónyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266 , C. Civil); pero la sociedad
tiene un crédito por el valor de la mejora si ésta se ha hecho con bienes gananciales. Sobre
este punto nos remitimos a los núms. 298 y sig.
1113/11730
324 bis. g) Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres o en cualquier otro

objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. — En tal caso, la comunidad
tiene un crédito contra el cónyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversión. Haciendo
aplicación de esta norma, se ha declarado que la amortización, tanto de capital como de
intereses de una deuda contraída con anterioridad al matrimonio y abonada con bienes
gananciales, debe acreditarse a la sociedad conyugal como crédito de ella; (ver nota 19) que
las primas de seguro de vida abonadas con gananciales deben reintegrarse a la sociedad
conyugal, (ver nota 20) pero no si se trata de las primas de un seguro sobre los bienes
propios de uno de los cónyuges (véase nº 295).
1113/325
325. h) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños

industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (véase nº 308).
1113/326
326. i) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante él debieron
adquirirse por uno de los cónyuges y que de hecho no se adquirieron sino después de
disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado
injustamente su adquisición o goce (art. 1273 , C. Civil).— De la misma manera que los
bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un título anterior al matrimonio, son
propios del cónyuge que los adquirió, los adquiridos después de disuelta, pero por un título
que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. Son de aplicación a esta hipótesis las
reglas estudiadas en el nº 302, que ahora favorecen a la sociedad. En consonancia con este
criterio se declaró ganancial un bien adquirido por boleto firmado durante el matrimonio,
aun cuando la escrituración y el pago del saldo del precio, fueron posteriores al
fallecimiento de la esposa. (ver nota 21)
1113/327
327. j) Por último, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres
hipótesis: 1) Que la donación remuneratoria corresponda a servicios que no dan acción
contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo
cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la
acción, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso también son
propios del donatario.
Respecto de las propinas, véase nº 293.
1113/328
328. OTROS BIENES GANANCIALES.— Deben reputarse también gananciales:
a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a éstos. Se aplican también
aquí los principios de la subrogación real (véase nº 295).
b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial.
c) La indemnización por muerte en accidente del trabajo (art. 8 <>, inc. 2, ley 9688), pero
no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del
accidentado (véase nº 305). En cuanto a la indemnización por muerte derivada de la acción
común por daños y perjuicios, véase nº 306.
d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las
constituidas con dinero propio de uno de los cónyuges en favor del otro. En efecto, si en
este último caso se la considera propia del beneficiario, se estaría admitiendo
indirectamente una donación entre cónyuges, que nuestro Código prohíbe. (ver nota 22)
En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de sí mismo son bien propio, por
aplicación de los principios relativos a la subrogación (nº 295). Igual solución cabe dar al
caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de
los cónyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donación.
e) Los bienes adquiridos por una causa que tuvo lugar durante la vigencia de la sociedad
conyugal, aunque el derecho se haya consolidado después de su disolución. (ver nota 23) Se
trata de la misma hipótesis que hemos considerado en el nº 302, pero que favorece ahora a
la sociedad.
f) Con respecto al carácter propio o ganancial de los regalos hechos durante el noviazgo o
en ocasión del casamiento, véase nº 292 in fine.
1113/329
329. EL DERECHO A LA LOCACIÓN Y EL “VALOR LLAVE” DE LA VIVIENDA,

¿SON BIENES GANANCIALES? — La crisis de la vivienda y particularmente el régimen
de prórroga legal de las locaciones hizo surgir un problema que hoy, eliminadas las
prórrogas legales, ha perdido gran parte de su interés. Pero aún hoy puede presentarse el
problema de decidir a qué cónyuge corresponde el derecho a continuar el contrato hasta el
término de la locación. Veamos cómo se resolvió el problema durante el régimen de
prórrogas.
Está fuera de duda que el derecho a la locación es de naturaleza patrimonial y, como tal,
será ganancial si la vivienda fue alquilada después del casamiento y, propio si uno de los
cónyuges la alquilaba para sí antes de casarse (art. 1263 ). (ver nota 24) Pero algunos fallos
fueron más lejos, llegando a declarar que el derecho a la locación debe valorarse y dividirse
en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. (ver nota 25) Estamos en
desacuerdo con tal doctrina. El llamado “valor llave” de los departamentos era una
consecuencia indeseada de la congelación de los alquileres, a punto tal que la legislación
sobre locaciones prohibía las transferencias por un precio en dinero. No obstante ello, estas
transferencias eran relativamente frecuentes, pero a espaldas de la ley; el “valor llave” es un
valor de mercado negro. Reconocerlo a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal,
significaría legitimar un fraude a la ley.
Todos estos problemas demuestran que la adjudicación de la vivienda a uno de los

cónyuges no puede resolverse como si se tratara de un problema de división de la sociedad
conyugal. Lo que está en juego no es una mera cuestión patrimonial, sino la protección de
la vivienda de los hijos o del cónyuge más digno de ser amparado. (ver nota 26) Por ello, el
nuevo art. 211 atribuye el derecho a la vivienda al cónyuge que continuó ocupándola
durante el juicio (véase nº 407).
1113/330
330. LAS LEYES 11357 Y 17711 NO HAN MODIFICADO EL CONCEPTO DE BIENES

GANANCIALES.— Estas leyes introdujeron una reforma fundamental en el régimen de la
administración de la sociedad conyugal. No sólo la mujer puede administrar sus bienes
propios, sino también los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro título
legítimo; los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden
por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él
administre responden por las deudas de la mujer.
Estas disposiciones trazan una línea demarcatoria perfectamente definida entre los
gananciales que administra cada uno de los cónyuges; pero no por eso dejan estos bienes de
ser gananciales. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. (ver nota 27)
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 15/11/1944, J. A., 1945-I, p. 316.
(nota 2) Zannoni, t. 1, § 334; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1272, nº 17.
(nota 3) En Francia prevalece la opinión según la cual la mitad del tesoro es bien propio del
cónyuge propietario: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 185, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, núms. 265 y 473; Josserand, ed. Buenos Aires, t.
3, vol, 1, nº 36, p. 1.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/9/1931, G. F., t. 95, p. 55.
(nota 5) C. Civil, 1ª Cap., 13/7/1932, G. F., t. 153, p. 2; C. Civil 2ª Cap., 6/3/1936, L. L., t.
1, p. 543; íd., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sup. Corte Buenos Aires,
26/7/1966, E. D., t. 16, p. 639.
(nota 7) C. Civil Cap. Sala D, 11/12/1970, E.D. t. 38, p. 797; Sala E, y S.C. Buenos Aires,
en nota anterior; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 385.
(nota 8) Es la solución uniformemente admitida en el Derecho francés; Planiol-Ripert-Nast,

ed. La Habana, t. 8, nº 185; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 472; Colin-
Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 262.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727 y J. A., t. 14-1972, p. 391;
Zannoni, t. 1, § 345; Fassi-Bossert, t. 1, p. 319; Belluscio, Manual, t. 2, nº 341.
(nota 10) Véanse fallos citados en nota 464. Asimismo, C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L.
L., t. 101, p. 51; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352;
Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 280; Roca, nota en L. L,
t. 74, p. 884; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 383.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1980, L. L., 1981-A, p. 310 y J. A., 1981-II, p. 49; C.
Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L.., t. 55, p. 643; en igual sentido: Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 132, cuya argumentación es digna de considerarse, aunque a nuestro
juicio no destruye los fundamentos de la solución que propugnamos en el texto. Véase
también en este sentido: Roca, Carácter propio o ganancial de las acciones y sus
dividendos, L. L., t. 74, p. 884, y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 214. Sobre el
debatido problema del carácter de los dividendos pagados en acciones, además de los
autores citados, véase Pinedo, Carácter propio y ganancial de los dividendos pagados en
acciones, L. L., t. 144, p. 871. Para nosotros se trata precisamente del supuesto de
capitalización a que aludimos en el texto y no dudamos de su carácter ganancial.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L L., t. 101, p. 51; Belluscio,
Manual, 5ª ed. t. 2, nº 355.
(nota 13) C. Civil 2ª Cap., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.
(nota 14) Zannoni, t. 1, § 347; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352.
(nota 15) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 134; Fassi-Bossert,
t. 1, p. 254.
(nota 16) Análoga, aunque no igual, es la solución por la que se inclina Vaz Ferreira, op. cit.
en nota anterior, nº 135.
(nota 17) De acuerdo en la solución: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 215.
(nota 18) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 352; Belluscio, t. 2, nº 344. En contra: Mazzinghi,

Derecho de familia, t. 2, nº 216.
(nota 19) C. Apel. 2ª La Plata, 11/7/1939, L. L., t. 15, p. 254.
(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Zannoni, t.
1, § 354; Belluscio, Manual, t. 1, nº 346.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, fallo del 27/5/1964 (inédito); íd., 10/5/1955, J. A., 1965-V,
p. 100.
(nota 22) Por el contrario, en las legislaciones en que estas donaciones son permitidas, se
las considera bienes propios (véase Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 173).
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1974, L. L., t. 155, p. 350; Sala B, 30/12/1970, J. A., t.
11-1971, p. 110.
(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1959, causa 48.028 (inédita).
(nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L.L., t. 83, p. 193 y J. A., 1956-IV, p. 306; Sala
D, 2/9/1957, L. L., t. 89, p. 348.
(nota 26) De acuerdo: C. Civil C., Sala A, 20/3/1961, causa 71.430. En sentido
concordante, la C. Civil Cap., Sala C, ha declarado que no debe computarse dentro del
acervo de la sociedad conyugal, a los efectos de su liquidación, el derecho a la locación:
5/10/1960, J. A., 1961-IV, p. 360.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 30/7/1963, E. D., t. 8, p. 824; C. Civil 1ª Cap., 14/6/1944, L.
L., t. 35, p. 15; C. Civil 2ª Cap., 28/11/1946, L. L., t. 45, p. 92 y J. A., 1946-IV, p. 819; C. 1ª
Apel. La Plata, 10/6/1947, L. L., t. 47, p. 628 y J. A., 1947-II, p. 449.
C.— PRUEBA
1113/331
331. PRINCIPIO GENERAL.— El principio general es que se suponen gananciales todos

los bienes existentes a nombre de cualquiera de los cónyuges en el momento de la
disolución de la sociedad; el que pretenda lo contrario debe probarlo (art. 1271 , C. Civil).
Veamos ahora los problemas que esta prueba suscita.
1113/10970
1.— Bienes inmuebles

1113/332
332. EL ART. 1246, C. CIVIL Y SU ACTUAL SIGNIFICADO.— Dispone el art. 1246 , C.

Civil, que los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer son de la propiedad de
ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera,
expresándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la
mujer.
Esta disposición da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operación, pues en
el régimen del Código Civil era el único que podía hacerlo; pero después de la sanción de
las leyes 11357 y 17711 <>, la mujer puede disponer por sí de los bienes propios y, por lo
tanto, otorgar las escrituras sin intervención del marido. Durante la vigencia de la primera
de las leyes citadas, la jurisprudencia decidió, con razón, que el art. 1246 conserva todo su
imperio y que para que los bienes raíces adquiridos por la esposa puedan considerarse
propios, debe cumplirse con los requisitos establecidos en aquella norma. (ver nota 1) En
efecto, ella tiende a impedir maniobras de los esposos para defraudar intereses de terceros:
el marido podría ocultar una donación a la esposa bajo la apariencia de una compra
efectuada por ella a un tercero con perjuicio de los herederos. Es lo que la ley procura
evitar, exigiendo que en el título mismo de la obligación quede constancia del origen de los
fondos.
1113/333
333.— Téngase presente que el art. 1246 habla sólo del supuesto de que se compre con
dinero de la mujer y sólo en él exige la mención del origen de los fondos. Durante la
vigencia de la ley 11357 , que alteró sustancialmente el régimen patrimonial del
matrimonio, se discutió si la misma exigencia debía o no aplicarse al supuesto de que el
marido comprase bienes inmuebles con dinero propio. (ver nota 2) Pero después de la
sanción de la ley 17711 <>, resulta ya incontrovertible que el art. 1246 es aplicable a ambos
cónyuges: a) en primer lugar, porque la nueva ley ha colocado a ambos esposos en una
situación de igualdad jurídica en todo lo que atañe al régimen patrimonial de los bienes; b)
en segundo lugar, porque el marido ya no puede, como en el régimen anterior, disponer de
sus bienes raíces gananciales sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277 ). Y como
no hacer la manifestación del origen de los fondos supone atribuir al bien el carácter de
ganancial (art. 1271 , C. Civil), el marido no podría disponer de él ni gravarlo sin
consentimiento de la mujer. (ver nota 3)
1113/334
334. RECAUDOS EXIGIDOS.— Para que el bien inmueble pueda considerarse propio de
uno de los cónyuges es indispensable que la escritura de adquisición contenga estos
recaudos:
1) Manifestación de que el dinero es propiedad de él. (ver nota 4)
2) Establecer claramente cómo el dinero le pertenece. La especificación del origen del

dinero debe ser todo lo más circunstancia posible. Se ha declarado que no basta expresar
que el origen del dinero emana de “documentos que obran en su poder, lo que en caso
necesario podrá justificar”; (ver nota 5) ni que el dinero proviene de sus ahorros (ver nota
6) o de su trabajo personal, (ver nota 7) sin otras referencias que demuestren la verdad de
este aserto; que es necesaria la filiación acabada de los fondos. (ver nota 8) Sin embargo, no
se debe exagerar el rigor de este requisito; inclusive se advierte una tendencia
jurisprudencial más liberal. Así, se ha declarado que basta con que la esposa diga que
adquiere con dinero propio que tenía antes de casarse. (ver nota 9) Y de ninguna manera ha
de entenderse que el cónyuge necesita acompañar documentos u otras pruebas en el
momento de escriturar, para probar la verdad de sus manifestaciones; (ver nota 10) si se
trata de dinero proveniente de una sucesión, basta con denunciar ese origen, sin que sea
indispensable precisar el juzgado y la fecha en que aquélla tramitó, (ver nota 11) si bien es
preferible que se los mencione.
1113/335
335. FUERZA PROBATORIA DE ESTAS MANIFESTACIONES.— Estas

manifestaciones contenidas en la escritura originan una presunción juris tantum de que el
bien es propio del cónyuge adquirente; (ver nota 12) pero los interesados en hacerlo pueden
probar que son falsas y que el dinero no tenía el origen que se pretende, siendo admisible
cualquier medio de prueba. (ver nota 13) Es necesario dejar bien claro que son los terceros
que impugnan la verdad de esas manifestaciones, quienes deben aportar la prueba de su
falsedad. (ver nota 14)
Si el marido hubiera estado presente en el acto de la escrituración, y mucho más si hubiera

otorgado autorización para la compra, no podrá más tarde impugnar el origen de los fondos
que se dijeron propios de la mujer; (ver nota 15) pero naturalmente, sus herederos sí pueden
hacerlo, cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos. (ver nota 16)
Supongamos ahora que uno de los cónyuges aparece comprando un bien sin especificar el
origen de los fondos. En principio, el bien es ganancial de administración reservada al
cónyuge que lo adquiere a su nombre. (ver nota 17) Pero se ha declarado con razón que, en
las relaciones con otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que le fue donado por
su padre y es, por tanto propio. (ver nota 18)
Nada se opone a que los cónyuges, por una escritura posterior, rectifiquen el origen de los
fondos debiéndose hacer la correspondiente anotación marginal en la escritura originaria.
Esta solución era admitida unánimemente, (ver nota 19) hasta que un fallo de la Sala A de
la Cámara Civil de la Capital vino a replantear la cuestión. El tribunal decidió que no es
posible que los cónyuges rectifiquen la escritura originaria en la que un inmueble aparece
inscripto a nombre de los dos, por otra escritura posterior en la que se precisa que los
fondos con los que se adquirió el inmueble pertenecían a uno sólo de los cónyuges. A juicio
del Tribunal, esta rectificación importaría una convención entre los esposos de resultas de la
cual se produciría un desplazamiento de la titularidad de un bien y, por lo tanto, se violaría
el art. 1218 que prohíbe toda convención entre los esposos sobre cualquier objeto relativo al
matrimonio y toda renuncia de uno a favor del otro; por lo cual, tal rectificación no puede
hacerse sino en virtud de sentencia judicial. (ver nota 20) No parece posible compartir la
doctrina de este fallo. Como dicen FASSI-BOSSERT, lo que las partes hacen no es violar el
régimen legal sino, justamente, acomodarse a él y, conforme a sus prescripciones,
reconocer que tal bien es propio o ganancial. (ver nota 21) Además, nos parece decisiva la
siguiente consideración: si los esposos se vieran obligados a seguir un pleito entre ellos
para lograr una sentencia que disponga la rectificación de un asiento erróneo, la conclusión
inevitable sería que como ambos cónyuges están de acuerdo en la rectificación, uno de ellos
demandaría al otro y éste se allanaría a la demanda, con lo cual la sentencia no puede sino
decidir la rectificación. Todo ello importaría un absurdo dispendio jurisdiccional.
Desde luego, queda a salvo el derecho de terceros de demostrar la existencia de un

desplazamiento patrimonial que los perjudica o que contrataron confiando en las
constancias de la escritura original, sin tener conocimiento de la rectificación. (ver nota 22)
1113/10980
2.— Bienes muebles
1113/336
336. CAMPO DE APLICACIÓN DEL ART. 1246.— El art. 1246 alude únicamente a los
inmuebles. En el régimen anterior a la ley 17711 <>no se aplicaba a los muebles y esta
solución se mantiene en el régimen actual respecto de los muebles no registrables, que se
pueden adquirir por simple tradición, sin necesidad de instrumento público o privado, de tal
modo que en la mayor parte de los casos sería imposible dejar constancia del origen de los
fondos. Pero el art. 1277 , en su nueva redacción, establece que los cónyuges no pueden
enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de administración reservada, sin el
consentimiento del otro cónyuge. Por consiguiente, respecto de ellos, la manifestación de
que los fondos son propios y de cuál es su origen permitirá prescindir del consentimiento
del otro cónyuge para disponer del bien. (ver nota 23)
En consecuencia, el art. 1246 es aplicable también a los bienes muebles registrables.
1113/10990
3.— Cuestiones comunes a muebles e inmuebles
1113/337
337. IMPORTANCIA DE LA MENCIÓN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS CON QUE

SE COMPRAN LOS BIENES.— Aunque ya en los párrafos anteriores hemos puesto de
manifiesto la trascendencia de esta cuestión, conviene sistematizar las ideas, especialmente
por la incidencia que en todo este problema ha tenido la ley 17711 <>.
1113/338
338. a) Importancia respecto de terceros.— Si uno de los cónyuges adquiere un bien

manifestando que lo hace con fondos propios e indicando su origen, esa manifestación hace
plena fe respecto de terceros que más tarde contraten en base a ese título. La seguridad de
los negocios, la protección de la buena fe, hacen indispensable la tutela de los que han
confiado en el título. (ver nota 24) Queda a salvo, desde luego, la acción del otro cónyuge
para probar en juicio contradictorio que dichos fondos no eran propios sino gananciales;
pero la sentencia sólo tendrá efectos respecto del cónyuge vendedor o sus herederos y no
respecto del tercero adquirente.
1113/339
339.— En los números anteriores hemos supuesto una falsa manifestación en perjuicio del
otro cónyuge. Ahora veamos el caso de que se haga con el fin de perjudicar a terceros.
Puede ocurrir, en efecto, que se adquiera un bien con dinero propio o ganancial de
administración reservada de uno de los cónyuges; pero como éste se encuentra con su
patrimonio muy comprometido con deudas, el otro cónyuge es quien aparece como
comprador y manifiesta en la escritura que lo hace con dinero que le pertenece, sea como
propio o como ganancial. Es indudable que los acreedores tienen acción para probar el
verdadero origen de los fondos (se trata de un supuesto de simulación ilícita); pero si con
posterioridad a aquella compra, el cónyuge a cuyo nombre figura el dominio, vende o grava
el bien en favor de terceros de buena fe, éstos quedan a cubierto de los efectos de la acción
de nulidad, conforme lo hemos dicho en el número anterior (art. 1051 , C. Civil).
1113/340
340. b) Importancia respecto de los cónyuges.— Entre los cónyuges la manifestación del
origen de los bienes, tiene particular importancia en relación al derecho de disposición que
cada uno de ellos tiene respecto del bien. Si, en efecto, uno de los cónyuges compra
manifestando que lo hace con fondos propios, la ulterior enajenación del bien será válida
respecto del adquirente. En consecuencia, el otro cónyuge no podrá impugnar esa venta, ni
aún probando la falsedad de la manifestación, pero le queda acción contra el cónyuge
vendedor o sus herederos, para reclamar la compensación consiguiente cuando se produzca
la disolución de la sociedad conyugal. Más aún: si se entera de que el otro cónyuge ha
hecho la falsa manifestación de que ha adquirido un bien con fondos propios, tiene derecho
a hacer anotar en el título el verdadero origen de los fondos, lo que habrá de hacerse
judicialmente por vía sumaria. En este procedimiento deben tener intervención ambos
cónyuges, pues está de por medio nada menos que el derecho de disponer libremente de un
bien, sin perjuicio de que, desde el comienzo del proceso, puedan hacerse las anotaciones
preventivas del caso, para impedir la enajenación. (ver nota 25)
Y nada obsta para que esta acción declarativa se entable durante la subsistencia de la
sociedad conyugal. (ver nota 26)
1113/341
341. c) Omisión de la mención del origen de los fondos. — Supongamos ahora que uno de
los cónyuges adquiere un bien sin manifestar el origen de los fondos. La ley presume que
los adquirió con fondos gananciales (art. 1271 ). Más aún: debe presumirse que se trata de
dinero ganancial cuya administración estaba reservada al cónyuge adquirente, (ver nota 27)
por lo que no es indispensable la mención del origen de los fondos para que la
administración le pertenezca. (ver nota 28) Esa presunción surge naturalmente del hecho de
que él tenía en su poder el dinero con el cual se ha pagado.
¿Qué ocurre si esta presunción no resulta responder a la verdad, sea porque los fondos son
propios de cualquiera de los cónyuges, sea porque se trata de gananciales cuya
administración está reservada al otro? La cuestión debe ser examinada con relación a
terceros y a los cónyuges.
1) Con relación a terceros, es claro el interés de los acreedores del cónyuge no adquirente,
de demostrar que se trataba de fondos propios o gananciales adquiridos por él, pues sólo así
puede ejecutar ese bien para cobrarse su crédito. Es de aplicación aquí lo dicho en el nº 339.
En cambio los terceros adquirentes del bien (bien que antes había adquirido uno de los
cónyuges sin manifestar el origen de los fondos) no tienen interés en la cuestión, pues
tratándose de un bien ganancial se necesita el consentimiento de ambos cónyuges para la
enajenación, lo que lo pone al tercero adquirente a cubierto de toda ulterior acción de
cualquiera de los cónyuges o sus herederos.
Supongamos ahora que el bien haya sido adquirido por la mujer e inscripto a su nombre:
¿pueden los acreedores del marido ejecutarlo y cobrarse de él? Esta cuestión se decide muy
simplemente a la luz de los principios que hemos sentado. Puesto que basta la inscripción a
nombre de uno de los cónyuges para presumir que se trata de un bien ganancial cuya
administración les está reservada, los acreedores del marido no pueden ejecutarlo, salvo que
se trate de obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de
los hijos o la conservación de los bienes comunes, en cuyo caso sólo responde con los
frutos de aquellos bienes.
Aunque esta solución surge con toda claridad de la ley, un fallo de la Sala B de la Cámara
Comercial de la Capital vino a poner en duda la cuestión, (ver nota 29) aunque la
jurisprudencia posterior se ha inclinado definitivamente por la tesis correcta. (ver nota 30)
La Cámara Comercial de la Capital en Pleno sentó con precisión la siguiente doctrina: el
hecho de que uno de los bienes figure como adquirido por uno de los cónyuges, es
suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro; sin perjuicio de ello, los
acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha
constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de
los bienes comunes o educación de los hijos (con relación a los frutos, art. 5 , ley 11357); o
b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es
debida. (ver nota 31)
Y si el bien está inscripto a nombre de ambos cónyuges, la mitad perteneciente a uno de

ellos no es embargable por los acreedores del otro. (ver nota 32)
2) Con relación a los cónyuges la anotación del verdadero origen de los fondos puede tener
interés para cualquiera de ellos. El cónyuge adquirente puede estar interesado en hacer
anotar al margen del título, que compró con fondos propios, pues ello le permitirá la libre
disposición del bien y llegado el momento de la disolución de la sociedad conyugal,
adjudicarse íntegramente el bien. Y como esta manifestación pudo hacerla en la escritura
originaria, basta para obtener la anotación una simple información sumaria, sin
intervención del otro cónyuge. (ver nota 33)
Por su parte, el cónyuge no adquirente, puede tener interés en hacer anotar en la escritura
que los fondos eran propios de él o gananciales cuya administración le estaba reservada. Si
eran propios, el establecerlo le permitirá administrar y disponer libremente del bien; si eran
gananciales que él había adquirido por cualquier título legítimo, la anotación le permitirá no
sólo administrar el bien, sino también reservar para sí el derecho de pedir autorización
judicial para vender o gravar el bien, supuesto que no haya acuerdo entre ambos cónyuges
sobre este punto; pues sólo el cónyuge a quien le está reservada la administración del bien
puede tener la iniciativa de pedir la venia supletoria del juez (véase nº 379).
Pero en este caso, la anotación en la escritura no podrá hacerse ya por vía de simple
información, sino que será necesario hacerlo con intervención del otro cónyuge en
procedimiento sumario, (ver nota 34) pues no es concebible que se despoje al cónyuge
adquirente de muy importantes derechos sin oírlo. Esta acción procede aún subsistiendo la
sociedad conyugal, (ver nota 35)vale decir, sin necesidad de entablar las acciones por
divorcio o separación de bienes.
1113/342
342. d) Omisión del origen de los fondos respecto de los bienes propios. — Hasta aquí
hemos supuesto que se adquiere un bien sin expresar con qué fondos se adquire. Pero
supongamos ahora que se expresa que se adquiere con fondos propios, sin establecer
empero con exactitud cómo le han pertenecido. Hemos tratado el punto en los núms. 335 y
336, a donde remitimos.
(nota 1) S. C. Buenos Aires, 13/5/1938, L. L., t. 11, p. 169; íd. 9/5/1961, L. L., t. 104, p.
722. Esta jurisprudencia se mantiene luego de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil Cap.,
en pleno, 14/7/1972, J. A., t. 15-1972, p. 262 ; E. D., t. 43, p. 515, con nota de Fassi, y L.
L., t. 148, p. 163, con nota de Vidal Taquini. Véase también Diaz de Guijarro, nota en J. A.,
1943-II, sec. doct., p. 20.
(nota 2) En el sentido de que cuando compraba el marido no era necesaria la manifestación:

C. Civil 2ª Cap., 11/5/1943, J. A., 1943-II, p. 675; C. Apel. Rosario, 23/3/1943, R. S. F., t.
3, p. 88. En el sentido de que el art. 1246 era aplicable a ambos cónyuges: Just. Paz
Mendoza, 6/5/1941, Rep. L. L., t. 4, Sociedad conyugal, sum. 7. Esta era la opinión que
nosotros sosteníamos (véase 3ª ed., nº 349).
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417.
(nota 4) Algunos fallos habían resuelto que bastaba con esa manifestación: C. Civil Cap.,
27/2/1890, Fallos, t. 20, p. 281; C. Civil 1ª Cap., 16/6/1924, J. A., t. 13, p. 97. Pero la
jurisprudencia actual ha decidido con firme resolución que es indispensable mencionar el
origen del dinero. Véanse fallos citados en notas siguientes.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1919, J. A., t. 3, p. 525.
(nota 6) Sup. Trib. Entre Ríos, 15/3/1945, L. L., t. 40, p. 499.
(nota 7) C. 2ª Apel. Córdoba, 6/4/1937, L. L., t. 6, p. 505. Mucho menos bastará la simple
mención de que la operación se realiza “con dinero propio”: C. Com. Cap., 12/8/1959, L.
L., t. 96, p. 635.
(nota 8) Sup. Corte Tucumán, 1/8/1944, Rep. L. L., t. 9, Sociedad conyugal, sum. 12.
(nota 9) C. Apel. 1ª B. Blanca, 18/8/1972, L. L., t. 149, p. 496.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 25/10/1966, E. D., t. 16, p. 633; C. Civil 1a Cap. 29/7/1937,
L. L., t. 7, p. 699; C. Civil 2a Cap., 13/4/1943. L. L., t. 30, p. 331; íd., 24/3/1944, L. L., t.
34, p. 76; C. Apel. Mendoza, 22/11/1944, Rep. L. L., t. 6, Sociedad conyugal, sum. 5.
(nota 11) De acuerdo: Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 21.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 1a Cap.,
14/10/1946, L. L., t. 44, p. 820; íd., 15/3/1948, L. L., t. 50, p. 447; Fassi-Bossert, t. 1, p.
190; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 2ª Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; C. Com. Cap., Sala A, 8/3/1963, L. L., t. 110, p. 719.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala F., 14/11/1972, E. D., t. 46, p. 163; C. Apel. 1a La Plata,
21/12/1972, E. D., t. 48, p. 552 y L. L., t. 150, p. 373; Fassi-Bossert, t. 1. p. 190. Vázquez
hace una distinción que consideramos injustificada. Sostiene que si el marido compareció al
acto, los terceros son quienes deben probar que el dinero no tiene el origen que se pretende;
pero si no compareció, es la mujer quien debe probar que su manifestación es verdadera
(nota en J. A., 1949-I, ps. 12 y 13). No vemos por qué razón la presencia del marido ha de
influir en el valor probatorio de las manifestaciones hechas en el acto de la escritura.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t.116, p. 417; C. Civil 1ª Cap., 10/4/1946,
Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 9; C. Civil 2ª Cap., 11/10/1937, L. L., t. 8, p. 358;
C. Com. Cap., 20/9/1940, L. L., t. 20, p. 567; Sup. Corte Tucumán, 4/5/1939, L. L., t. 17, p.
39; Bossert, Los inmuebles propios de la mujer casada, J. A., Doctrina, 1971, p. 485.
(nota 16) Fassi-Bossert, t. 1, p. 192.
(nota 17) Belluscio, Manual, t. 2, nº 371; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil,
Rosario, 1971.
(nota 19) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2. 76;
Mazzinghi, t. 2, nº 225.
(nota 20) Fallo del 6/8/1990, E.D. t. 141, p. 646, con una convincente nota crítica de
Gowland.
(nota 21) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 103.
(nota 22) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Gowland, E.D., t. 141, p. 646 y
dictamen del Fiscal Faré sobre el caso citado en nuestra nota 530 bis 2.
(nota 23) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 1, p. 278.
(nota 24) De acuerdo: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65, nº 3. Aunque referida su opinión al
régimen de la ley 11357 , es perfectamente aplicable al nuevo régimen legal.
(nota 25) En el régimen de la ley 11357 se discutió si bastaba la información sumaria para
anotar en la escritura cuál era el verdadero origen de los fondos (en este sentido: C. Civil
Cap., Sala A, 24/7/1958; interlocutorio 47.746, inédito; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1942, J. A., t.
1942-IV, p. 65, con nota de Spota, que comparte la solución: íd. 7/6/1943, L. L., t. 31, p.
130) o era necesario el juicio contradictorio entre los cónyuges (C. Civil Cap., Sala A,
26/9/1951, causa 388; Sala B, 5/8/1954, causa 21.044, inédita). Pero hay que tener en
cuenta que los fallos que se inclinaron por la primera solución tomaron en consideración un
problema legal distinto. Se trataba de saber si la esposa que había adquirido un bien sin
dejar constancia del origen de los fondos, podía después hacer anotar la manifestación de
que lo había hecho con dinero ganado con su trabajo o con el producido de otros bienes
cuya administración le estaba reservada. Era lógico que una simple omisión en la escritura
—la manifestación del origen de los fondos, para hacer la cual no era necesario el
consentimiento del marido— pudiera subsanarse luego por vía sumaria. Pero aquí se trata
de algo muy distinto: de rectificar una falsa manifestación. Y eso exige, naturalmente, la
intervención de ambos cónyuges.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1965, L. L., t. 122, p. 467; C. Civil 1ª Cap.,
17/6/1943, L. L., t. 31, p. 130; Zannoni, t. 1, § 361.
(nota 27) De acuerdo: Sup. Trib. Córdoba, 8/11/1984, L. L., 1985-D, p. 231, con nota
aprobatoria de Mendez Costa; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1467, nº 12; íd., Manual, t.
2, nº 371; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Mendez Costa, El sujeto de la gestión de bienes
gananciales, J. A., t. 12-1971, p. 809; Villalba Welsh, nota en Revista del Notariado, nº 709,
p. 212; Mazzinghi, Derecho de familia, p. 242. Declaración de las V Jornadas de Derecho
Civil, Rosario, 1971; y jurisprudencia citada en nota 539.
(nota 28) S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, J. A., t. 20-1973, p. 604; E. D., t. 50, p. 329 y L.
L., t. 152, p. 218.
(nota 29) C., Com. Cap., Sala B, 27/9/1972, E. D., t. 45, p. 139, con nota de Fassi. Con
excepción de esta nota de Fassi, el fallo tuvo una merecida repulsa doctrinaria: véase
nuestra nota Un lamentable retroceso, L. L., t. 148, p. 456; Mazzinghi, Desacertado fallo y
peligrosa doctrina, E. D., t. 45, p. 977; Pelosi, Algo más sobre la responsabilidad de un
cónyuge por las deudas del otro, Revista del Notariado, nº 727, p. 369; Zannoni, Titularidad
de los bienes gananciales y responsabilidad por deudas, J. A., t. 17-1973, p. 452; Mendez
Costa, nota en Revista del Notariado, nº 761, p. 521.
(nota 30) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686; C.
Com. Cap., en Pleno, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 70 y E. D., t. 63, p. 496; C. Com. Cap.,
Sala C, 11/7/1972, E. D., t. 45, p. 377, con nota aprobatoria de Antuña; Sala A, 28/6/1973,
E. D., t. 50, p. 336; Sala A, 20/9/1978, L. L., 1979-C, p. 232; Sala D, 28/12/1977, L. L.,
1979-B, p. 686 (35.130-S); C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 14/4/1976, Rep., L. L., t. XXXVII,
p. 1599, sum., 46; C. Fed. Cap., 19/10/1973, J. A., t. 21-1974, p. 438; S. C. Buenos Aires,
28/8/1973, E. D., t. 50, p. 329, L. L., t. 152, p. 218 y J. A., t. 20-1973, p. 604; col.,
30/8/1977, E. D., t. 75, p. 390; C. Apel. B. Blanca 1/12/1988, E.D. fallo nº 41.818, con nota
aprobatoria de Gowland y L. L. fallo nº 87.664; C. Apel. Junín, 3/6/1990, E.D. fallo nº
42.789; C. Com. Cap., 3/8/1990, L.L. fallo nº 89.652; S.C. Mendoza, 6/8/1991, E.D. fallo
nº 43.819; y doctrina citada en nota anterior.
(nota 31) Fallo de la C., Com. Cap. en Pleno citado en nota anterior.
(nota 32) C. Com. Cap. 9/9/1983, L. L. 1984-D, p. 388; C. Com. Cap., 15/8/1980, L. L.,
1980-D, p. 618, íd., 6/12/1979, Revista Notarial, nº 849, p. 513; Sala B, 26/7/1977, E. D., t.
73, p. 679; Belluscio, Manual, t. 2, nº 372.
(nota 33) C. Civil Cap. Sala C, 15/5/1984, L. L. 1984-D, p. 183.
(nota 34) Véase nota 534. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 28.
D.— BIEN DE FAMILIA (ver nota 1)
1113/343
343-344. FUNDAMENTO.— La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades

contemporáneas y las dificultades económicas que conspiran contra su solidez, han hecho
surgir la necesidad de una legislación protectora. La institución del bien de familia es una
de las iniciativas más importantes adoptadas con ese propósito en los últimos tiempos. Se
procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas, de los malos negocios o
aun de la muerte del padre.
En nuestro país, el bien de familia ha sido introducido por la ley 14394 (arts. 34 a 50), que
dictada en 1954, fue reglamentada, en lo que atañe a esta institución, recién el 10 de marzo
de 1960.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el
sustento del núcleo familiar.
1113/345
345. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA.— Para que un

inmueble pueda constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripción en el
Registro Inmobiliario; sólo a partir de esa inscripción surte los efectos legales
correspondientes (art. 35 , ley 14394). (ver nota 2) Para poder inscribir como tal un
inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario:
a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia (art. 34 , ley 14394). Como dice GUASTAVINO, esto no
significa de manera alguna que los límites del valor deban ser estrechos; sin alcanzar a
amparar los excesos de lujo, deben ser lo suficientemente amplios como para permitir que
la clase media tenga cabida en el régimen del bien de familia. (ver nota 3)
b) Que el constituyente tenga cónyuge o ascendiente o descendiente o hijos adoptivos; o en

defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que
convivieran con él (art. 36 , ley 14394). La ley habla de descendientes o ascendientes sin
agregar calificación alguna; debe entenderse, por tanto, que el beneficio los alcanza a todos,
sean legítimos o extramatrimoniales. Basta que el constituyente esté casado, aunque no
tenga hijos. (ver nota 4)
c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por

cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad
de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas
(art. 41 , ley 14394 y art. 1, decr. reglamentario).
Se ha declarado que dar el bien en locación no configura “explotación” a los fines del art.
41 , ley 14394. (ver nota 5)
d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad,
parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesan sobre el
inmueble (art. 43 , ley 14394).
e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte
propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno
solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
término (art. 45 , ley 14394).
Tratándose de un bien ganancial, la constitución, ¿requiere la conformidad de ambos

cónyuges? La cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 6) Por nuestra parte,
pensamos que el cónyuge administrador del bien puede constituirlo en bien de familia sin la
necesidad del asentimiento prescripto en el art. 1277 , pues no se trata de un acto de
disposión, sino por el contrario de un acto que refirma y asegura los derechos del cónyuge.
En cambio, el cónyuge que no es administrador legal del bien, no puede pedir se lo

constituya en bien de familia ni siquiera invocando el interés de los hijos menores. (ver nota
7)
1113/346
346. EFECTOS.— Los efectos de la constitución de un bien de familia son los siguientes:
a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podrá con él hacerse mejora a alguno de los
coherederos (art. 37 , ley 14394), por más que el mejorado sea alguno de los coherederos
beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que éste se distribuya entre los herederos de
acuerdo al orden testamentario legítimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco
puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere o faltare
o fuere incapaz, sólo podrá el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o
manifiesta utilidad para la familia (artículo citado). La apreciación de la necesidad o
utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial.
b) El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a

su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las
deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, los
gravámenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo al art. 37 (véase apartado
anterior), los créditos provenientes de construcción o mejoras introducidas en la finca (art.
38 , ley 14394) y las expensas comunes nacidas en el régimen de propiedad horizontal. (ver
nota 8) Sólo en estas hipótesis de excepción, pueden los acreedores embargar y ejecutar el
bien de familia.
Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la
inembargabilidd del bien de familia opera sus efectos desde el momento en que fue
solicitada su afectación a dicho régimen y no a partir del momento en que el Registro
practicó el asiento; (ver nota 9) lo que es razonable, pues las demoras burocráticas en
practicar el asiento no tienen por que perjudicar al constituyente.
Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la inscripción del bien: la ley ha
querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el
recurso de inscribir como bien de familia la única propiedad de la cual podría el acreedor
hacer efectivo su crédito.
¿Qué ocurre cuando coinciden la fecha de la inscripción y la del nacimiento del crédito? La
cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 10) Por nuestra parte
consideramos que la solicitud de inscripción hecha al mismo tiempo que el nacimiento de la
deuda hace muy sospechosa la constitución del bien de familia, por lo que debe quedar
excluida de la inembargabilidad.
Si el hecho ilícito que ha originado la obligación se ha producido con anterioridad a la

constitución del bien de familia, éste es embargable y ejecutable por el acreedor. (Ver Nota)
Y de una manera más general, se ha declarado que si la deuda tiene un origen anterior a la
constitución del bien de familia, éste es embargable, aunque la sentencia que ordena pagar
la deuda sea posterior. (ver nota 11)
Una cuestión que ha dado lugar a divergencias doctrinarias, es la siguiente: supóngase que
haya acreedores anteriores y posteriores a la constitución del bien de familia y que a pedido
de los primeros, se decrete la quiebra del deudor. De acuerdo con una primera opinión, los
acreedores anteriores deben promover una acción individual, al margen de la quiebra, y en
ella embargar y ejecutar. (ver nota 12) De conformidad con una segunda opinión, debe
constituirse una masa integrada sólo con el bien de familia, a la que han de concurrir sólo
los acreedores anteriores. (ver nota 13) Por último, se sostiene que los acreedores
posteriores concurren con los anteriores en la ejecución de todo el patrimonio del deudor.
(ver nota 14) Adherimos a esta última opinión. La inejecutabilidad del bien de familia por
los acreedores posteriores a su constitución, se ha dispuesto en beneficio de la familia y no
de los acreedores anteriores. De tal modo que si el bien ha sido ejecutado por quienes
tienen derecho a hacerlo (no otra cosa significa el pedido de quiebra), cesa la razón que
impide a los posteriores hacer valer su crédito y todos los acreedores, sean anteriores o
posteriores, deben estar en un pie de igualdad.
Claro está que si la quiebra ha sido pedida por los acreedores posteriores, los anteriores
tienen derecho a ejecutar el bien de familia y sólo el saldo que eventualmente hubiere, entra
a formar parte de la masa de la quiebra.
c) Son también inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia; la ley presume que es
indispensable por lo menos el 50% de su monto, proporción que nunca podrá ser afectada
por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podrá reclamar también el levantamiento
del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39 , ley 14394).
d) El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando
ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no
resolvieren desafectarlo dentro de los cinco años del fallecimiento del causante (art. 40 , ley
14394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no
podrán superar al 3% de la valuación fiscal (art. 48 , ley 14394). Estas disposiciones
tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona.
Ocurre a veces que el único bien dejado por el causante es la casa en la que vivía la familia
y que ésta no tenía otra entrada que el sueldo o la jubilación de aquél. Fallecido el esposo,
la viuda tendrá que afrontar no sólo el pago del impuesto sino también los honorarios de los
abogados y procuradores intervinientes en la sucesión, todo lo cual suele sumar más del
30% del valor del inmueble. En tal situación, al cónyuge supérstite no le queda otro
remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solución justa
para este grave problema.
1113/347
347. DESAFECTACIÓN.— Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de
familia o sus herederos tengan interés en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al
régimen de inembargabilidad. La ley establece las hipótesis en que puede desafectarse el
bien de familia y dispone que la autoridad de aplicación procederá a cancelar su inscripción
como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta de cónyuge o si

éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte
comprometido (art. 49 , inc. a); haciendo aplicación de este principio, se ha declarado que
procede la desafectación si sólo uno de los hijos del causante habita el inmueble y el otro
requiere su venta; (ver nota 15) si la cónyuge supérstite que se opone a la desafectación no
habita el inmueble. (ver nota 16)
Una cuestión que ha suscitado fallos contradictorios, es la de si debe considerarse

desafectado el bien cuando un solo miembro de la familia ha quedado viviendo en él.
Algunos tribunales han decidido que una persona no constituye una familia y, por lo tanto,
no puede ampararse en los beneficios previstos por la ley para ella. (ver nota 17) Otros con
mayor generosidad, han resuelto que mientras subsista uno solo de los dos miembros de la
familia, se debe otorgar protección. (ver nota 18) Es esta, nos parece, la solución que más
se ajusta al propósito tuitivo de la ley.
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere

constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá
lo que sea más conveniente al interés familiar (art. 49 , inc. b).
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiera condominio, debiendo la

mayoría computarse en proporción a las respectivas partes (art. 49 , inc. c).
d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio, cuando el propietario o

propietarios hubieran dejado de habitar el inmueble o de explotarlo por cuenta propia o
hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 59 <>, inc. d).
e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiación, reivindicación o venta judicial

decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49 , inc. e).
1113/348
348.— Se ha declarado que cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien
de familia firmando el correspondiente boleto de compraventa, tal convención emplea un
supuesto de desafectación voluntaria del bien. (ver nota 19)
1113/349
349. AUTORIDAD DE APLICACIÓN.— En la Capital Federal, la autoridad de aplicación

es el Registro de la Propiedad (art. 4, decr. reglamentario); en las provincias, los poderes
locales determinarán cuál es el órgano que tendrá a su cargo las funciones (art. 42 , ley
14394).
Esta autoridad tiene competencia para denegar la inscripción de un bien de familia cuando
reputase que no se han cumplido los requisitos legales; tiene asimismo atribución para
decidir las controversias que puedan suscitarse respecto a la desafectación del bien de
familia (art. 50 , ley 14394) y aun puede desafectarlo de oficio, en el caso previsto en el art.
49 , inc. d (véase nº 347). La resolución de la autoridad de aplicación será apelable dentro
de los 20 días de notificado el interesado, ante el juez en lo civil (art. 50 , ley 14394 y art.
12, decr. reglamentario).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guastavino, Bien de familia, 1984; Cifuentes, El bien de

familia. Fundamentos y naturaleza jurídica, L. L. t. 108, p. 1050; Matera, Bien de familia
(investigación de jurisprudencia), E. D., t. 100, p. 406.
(nota 2) Sin embargo, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el

testamento se constituyó el bien de familia, deben entenderse que el inmueble tiene esa
condición aunque no hubiera sido inscripto: 4/7/1968, E. D., t. 24, p. 503.
(nota 3) Guastavino, Bien de familia, t. 2, p. 116. De acuerdo: C. Apel. Rosario, Sala I,

3/4/1992, E.D. fallo nº 44.440, en nota aprobatoria de Chiappini.
(nota 4) C. Apel. La Plata, 21/9/1962, E.D., t. 3, p. 954.
(nota 5) C. Civil Com., Sala D, 12/8/1984, L. L., 1985-B, p. 249.

(nota 6) Resolvió que no era posible la constitución del bien de familia sin la conformidad
del cónyuge, la C. Civil Cap., Sala D, 14/11/1958, L. L., t. 93, p. 313; declaró en cambio
que los jueces pueden suplir el disenso o falta de acuerdo, la C. Civil Cap., Sala B,
17/3/1959, L. L., t. 94, p. 515.
(nota 7) C. Civil Cap., en Pleno, 8/3/1968, E. D., t. 22., p. 102.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, E. D., t. 60, p. 151; Sala B., 30/5/1970, J. A., t.
16-1972, p. 37, con nota aprobatoria de Racciatti.
(nota 9) C. S. N., 10/9/1985, L.L., 1986-A, p. 545.
(nota 10) En el sentido de que la deuda es embargable: C. Com. Cap., Sala B, 28/9/1983, E.
D., t. 108, p. 458; en sentido contrario: C. Com. Cap., Sala A, 24/5/1985, L. L., 1985-D, p.
469.
C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1979, E. D., t. 85, p. 716; C. Apel. 2ª La Plata, 2/3/1973, L. L., t.
153, p. 411; C. Apel. B. Blanca, 12/2/1980, E. D., t. 89, p. 499.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 21/6/1988, L.L. fallo 87, 526.
(nota 12) Sajón, El bien de familia y la quiebra, E.D., t. 95, p. 923.
(nota 13) Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Flores, en Revista de Derecho Comercial y

de las Obligaciones, 1984, p. 467; Quintana Ferreyra, Concursos, t. 2, p. 467.
(nota 14) Porcel, El bien de familia y la quiebra, L.L. 1989-B, p. 734.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, fallo citado en nota anterior.
(nota 17) C. Civil, Cap., Sala A, 10/3/1986, L. L. 1986-D, p. 337; Sala B, 9/12/86, E. D., t.
122, p. 576; Sala B, 19/7/1971, E. D., t. 40, p. 385; Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225;
Sala E, 23/10/1978, E. D., t. 81, p. 749; Sala G, 1/10/1981, E. D., t. 96, p. 639.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala E, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 406; C. Civil Cap., Sala C,
31/3/1986, L. L. 1986-D, p. 362; Sala I, 17/4/1991, E.D., t. 142, p. 456.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 27/7/1976, L. L. 1977-A, p. 445; Sala C, 10/11/1976, L. L.
1978-A, p. 609 y E. D., t. 73, p. 219; íd. 21/10/1987, L. L., fallo nº 86.242.
§ 3.— Deudas de los cónyuges (ver nota 1)
1113/350
350. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— El art. 1275 , C. Civil, establecía: “Son a cargo
de la sociedad conyugal: 1) La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también
de los hijos legítimos de unos de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está
obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservación en buen estado de los
bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede
legalmente obligarse. 4) Lo que se diere o se gastare en la colocación de los hijos del
matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juegos, apuestas, etc.”.
La doctrina nacional está dividida respecto de si dicha disposición subsiste o no después de

la sanción de la ley 11357 . Algunos autores sostienen que las llamadas cargas de la
sociedad conyugal subsisten respecto del aspecto interno de las relaciones entre los
cónyuges y cobra vigencia al tiempo de la disolución de la socidedad conyugal; los arts. 5 y
6 de la ley 11357 regirían el aspecto externo de las deudas de los cónyuges, es decir, que
respecto de los acreedores de éstos no sería aplicable el art. 1275 . (ver nota 2) Otro sector
de la doctrina, a cuya opinión adherimos decididamente, sostiene que el art. 1275 ha
quedado derogado por la ley 11357 . (ver nota 3) Es impropio ya hablar de las cargas de la
sociedad, pues la referida ley ha creado una separación de deudas, atribuyéndolas ora al
marido, ora a la mujer; salvo algunos casos particulares en que reconoce una
responsabilidad limitada del cónyuge que no las ha contraído. En los números siguientes y
sobre todo al tratar de la administración de la comunidad, podremos señalar con mayor
claridad las profundas diferencias entre el régimen actual y el del Código Civil.
1113/351
351. RÉGIMEN DE LA LEY 11357.— Hemos dicho ya que la comunidad no es una

entidad distinta de los cónyuges, sino simplemente un condominio de caracteres peculiares
(nº 286, f). Se explica así que no haya deudas de la sociedad, sino de los cónyuges en
particular. Es claro que la ley no podía desconocer la realidad viva que es la unión de
cuerpos e intereses del matrimonio; de ahí que ciertas deudas recaigan sobre ambos, lo que
es muy distinto a pretender que pesen sobre una entidad abstracta y diferente de sus
componentes.
Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separación de bienes. En principio,
cada cónyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales que la ley
fija; esos bienes responden por las deudas contraídas por él, pero no por las que contrae el
otro, salvo los casos de excepción que veremos más adelante (núms. 357 y s.). Hay pues
una separación de patrimonios, ya que los acreedores de uno de los cónyuges no pueden
ejecutar los bienes del otro; separación que, sin embargo, es muy distinta del sistema legal
que lleva ese nombre (véase nº 261, b) porque en nuestro país los bienes gananciales, no
obstante que sean administrados exclusivamente por uno u otro de los cónyuges, pertenecen
a los dos, y a la liquidación de la comunidad se dividen por partes iguales.
Hay sin embargo, algunas hipótesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del
otro cónyuge: si las deudas han sido contraídas por uno de ellos para atender las
necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes
comunes, el otro responde con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales que
administre (art. 6 , ley 11357).
El sistema es claro y satisfactorio. No obstante ello, en los primeros tiempos de vigencia de

la ley, apegados todavía los tribunales a las ideas y al régimen del Código, interpretaron
desganadamente sus disposiciones, pretendiendo restringir la aplicación de preceptos que
no ofrecen ninguna ambigüedad. Ello introdujo una confusión en la jurisprudencia, que
recién puede considerarse superada después de la sanción de la ley 17711 <>.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, Buenos
Aires, 1979; Belluscio, Responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por
el otro, L. L., t. 116, p. 977.
(nota 2) Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 21 y sig.; Belluscio, Manual, t.2, nº
378; Fassi y Bossert, t. 1, p. 421; Zannoni, nota en L. L., t. 155, p. 361.
(nota 3) Mazzinghi, t. I, nº 235; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio,

p. 273; C. Com. Cap. Sala A, 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, íd. 6/12/1979, E. D., t. 87,
p. 143; C. Apel. Rosario, Sala IV, 25/8/1978, Rep. L. L., t. XL, p. 2450, sum. 62.
A.— PRINCIPIO GENERAL
1113/352
352. SEPARACIÓN DE DEUDAS.— El principio general está sentado en el art. 5 , ley

11357: los bienes propios de cada uno de los cónyuges y los gananciales que él administra
sólo responden por las deudas por él contraídas y no por las que contrae el otro. La ley no
establece ninguna diferencia entre el origen y naturaleza de las obligaciones; no interesa
que lo hayan sido para satisfacer necesidades o caprichos estrictamente personales o que,
por el contrario, tengan por objeto el interés común. (ver nota 1) El que las contrae siempre
es responsable con todos sus bienes, sean propios o gananciales de administración
reservada. (ver nota 2) En cambio, el otro cónyuge carece de toda responsabilidad, como no
sea en la hipótesis del art. 6 . Respecto del problema de si el acreedor de uno de los
cónyuges puede embargar los bienes gananciales inscriptos a nombre del otro, cuando al
adquirirlo no se ha mencionado el origen de los fondos, véase nº 341, apartado 1.
1113/353
353. CASO EN QUE UNO DE LOS CÓNYUGES ADMINISTRA LOS BIENES DEL
OTRO.— El régimen de la ley 11357 , que establecía en favor del marido un mandato
tácito de administración de los bienes de su mujer, salvo la manifestación de voluntad en
contrario de ésta, originó serios problemas con los que ha terminado la ley 17771 <>,
suprimiendo el mandato legal tácito en favor del marido. Como se verá más adelante, en el
régimen vigente, uno de los cónyuges no puede actuar a nombre del otro sin mandato
expreso o tácito conferido por éste. Y es obvio que en tal caso, el mandante responde ante
terceros como si él mismo hubiera contraído la obligación conforme a los principios
generales.
En un caso, la Cámara Comercial de la Capital resolvió que la esposa, dueña de importantes

bienes, que autoriza públicamente al marido a que ejerza su administración, aparentando
ante terceros un estado de responsabilidad de que carece, responde por los compromisos
contraídos por su marido, que suscribió cheques sin provisión de fondos. (ver nota 3) Es,
nos parece, una doctrina que tiene plena aplicación después de la sanción de la ley 17711
<>, pues la mujer que sin oposición autoriza a su marido a administrarle los bienes, está
confiriéndole un mandato tácito (art. 1874 , C. Civil).
1113/354
354.— Cabe agregar que el art. 1281 , C. Civil establece la responsabilidad del esposo por
todas las obligaciones contraídas a nombre de la mujer. Pero es indudable que esta
disposición ha quedado derogada por la ley 11357 . Se explicaba perfectamente en el
régimen del Código, en que aquél era el administrador legal y forzoso de todos los bienes
de la sociedad, inclusive los propios de la esposa. Con respecto a la administración, todos
esos bienes formaban una sola masa manejada por el marido. Era lógico, pues, que los
acreedores que contrataban con él, pudieran dirigirse contra cualquiera de los bienes. Todo
ello ha desaparecido en el régimen actual.
El art. 5 , ley 11357 dispone que uno de los cónyuges no responde por las deudas contraídas
por el otro; de tal modo que si la esposa es la que se obligó, no lo está el marido, no
obstante haber sido su mandatario, pues precisamente uno de los efectos típicos del
mandato es que el mandatario permanece intocado por las relaciones jurídicas surgidas del
acto en que fue intermediario. Nos parece claro que el art. 5 , ley 11357, quita toda vigencia
al art. 1281 .
En suma, estimamos que no hay razón para apartarse de las reglas generales del mandato: si
el marido ha contratado a nombre de su esposa, sólo ésta es responsable; pero si lo ha hecho
a su propio nombre, ocultando que lo hacía como administrador de ella, también él
responde (arts. 1929 y s., C. Civil).
1113/355
355.— Puesto que el cónyuge que contrata a nombre del otro no es responsable ante
terceros, con mayor razón no lo será cuando concurrre al acto al solo efecto de otorgar su
venia. La solución contraria fue admitida por la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital,
apoyándose en el art. 1281 , que también establece la responsabilidad del marido en esta
hipótesis. (ver nota 4) Pero debe recordarse que el consentimiento del otro cónyuge,
necesario en el régimen actual para la enajenación de ciertos bienes (véase art. 1277 , ref.
por ley 17711 <>), nada tiene que ver con la venia marital que se requería en el art. 1281 ,
disposición que, según dijimos en el número anterior, ha quedado derogada. El
consentimiento no tiene otro sentido que una protección del cónyuge que deba prestarlo.
Pero consentir en que el otro cónyuge haga una enajenación o grave un bien, no significa
asumir la deuda. De lo contrario, el nuevo art. 1277 se volvería en contra del cónyuge al
que se quiso proteger.
1113/356
356. INFLUENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE

LAS DEUDAS CONTRAÍDAS CON ANTERIORIDAD.— Mientras subsiste la sociedad
ninguna duda cabe de que los acreedores de cada cónyuge sólo pueden cobrarse sus
créditos de los bienes propios de su deudor o de los gananciales que él administre. Si no
tuviere esos bienes, no podrá dirigirse contra el otro, por más que éste los posea cuantiosos.
Pero supongamos que la sociedad conyugal se ha liquidado; el cónyuge, antes insolvente,
recibe ahora su parte en los gananciales que adquirió el otro, ¿pueden los acreedores, cuyos
derechos tienen un origen anterior a la liquidación, cobrarse de estos bienes?
En dos fallos simultáneos, que en su época tuvieron mucha repercusión, la Cámara Civil 1ª
de la Capital resolvió que los acreedores de la esposa no podían cobrarse ni aun después de
liquidada la sociedad conyugal, de los bienes recogidos por ella como consecuencia de ese
hecho, pero que eran gananciales adquiridos por el marido o administrados por él. (ver nota
5)
Muy difícil resulta justificar tales pronunciamientos, que merecieron la crítica adversa de
los anotadores. (ver nota 6) El art. 5 de la ley 11357 ha tenido por objeto deslindar las
actividades y responsabilidades de los cónyuges mientras subsista la comunidad. Puesto
que ambos pueden asumir obligaciones, quizá gravosas, se hace preciso arbitrar los medios
para impedir que la imprevisión o falta de capacidad de uno, pueda arrastrar al otro a la
ruina. De ahí que los bienes propios de cada uno y los gananciales que él administra no
respondan por las deudas del otro. Pero después de liquidada la sociedad conyugal, los
bienes que cada cónyuge o sus herederos reciben tienen carácter propio, aunque
originariamente fueran adquiridos por el otro esposo. No tiene sentido que los acreedores
no puedan cobrarse de esos bienes, pues tratándose de una deuda legítimamente contraída
responde en principio, todo el patrimonio del deudor. En otras palabras, una vez disuelta la
sociedad conyugal, los acreedores anteriores o posteriores a ese hecho pueden cobrar de
todos los bienes de su deudor, cualquiera sea su origen. (ver nota 7)
(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/4/1959, L. L., t. 94, p. 590.
(nota 2) La Corte de Justica de Salta hizo una correcta aplicación de estos principios. En la
ejecución de un bien ganancial por los acreedores de uno de los cónyuges, el otro se
presentó aduciendo que tratándose de un bien ganancial, la mitad le pertenecía, por lo que
debía excluirse de la ejecución. El tribunal rechazó, con razón, su pretensión, pues los
gananciales que uno de los cónyuges administra responden íntegramente por las deudas que
él ha contraído: 26/4/1972, E. D., t. 48, p. 210. En sentido concordante C. Com. Cap., Sala
B, 15/11/1979, L. L., 1980-A, p. 228; y C. Civil Cap., Sala C, 4/9/1990, E.D., fallo nº
42.963.
(nota 3) C. Com. Cap., 10/7/1931, L. L., t. 16, p. 936, en nota.
(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 10/12/1943, L. L., t. 23, p. 230 y J. A., 1944-I, p. 448.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 13/3/1941, L. L., t. 22, p. 442 y J. A, t. 76, p. 37; en igual sentido
otro fallo del mismo tribunal y fecha, publicado en J. A., t. 76, p. 48.
(nota 6) Julio Dassen anotó el fallo en L. L., y Guillermo Acuña Anzorena (h). en J. A., loc.
cit. en nota anterior.
(nota 7) En este sentido, el fallo del doctor Tomás Casares, revocado por la Cámara Civil 1ª
en el pronunciamiento que comentamos; ésta es también la doctrina que se desprende de los
fallos de los tribunales de la Capital (anteriores a la reforma del art. 52 <>, ley 2393, por la
ley 17711 <>) según los cuales, si bien el marido responde por los honorarios de los
abogados de su mujer en el juicio de divorcio, queda a salvo la oportuna imputación de esos
honorarios a la parte de la esposa en los gananciales (C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L.
L., t. 68, p. 400), lo que significa que en definitiva esos honorarios serán pagados con los
gananciales adquiridos por el esposo que corresponden en la partición a la mujer. En apoyo
de este punto de vista: Lafaille, Familia, nº 403; Alsina Atienza, Derechos civiles de la
mujer, Revista de Derecho, t. 2, p. 295; Rebora, El estatuto de la mujer casada, p. 335; y,
desde luego, Dassen y Acuña Anzorena (h), citados en nota anterior.
B.— DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES
1113/357
357. EL ART. 6, LEY 11357.— Después de sentar el art. 5 , ley 11357, el principio de la
separación de deudas, se establecen en el siguiente las únicas excepciones admitidas por la
ley. Dice así: Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los
frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro,
cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los
hijos o para la conservación de los bienes comunes.
Veamos cuáles son los casos en que se admite la responsabilidad del otro cónyuge:
a) Obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar. Se trata de compromisos
que pesan sobre ambos, que a los dos han beneficiado y que, por tanto, deben ser atendidos
por los dos. Tales resultarían las deudas contraídas para la adquisición de comestibles, de
muebles para el hogar, (ver nota 1) de ropas para los hijos (ver nota 2) y aún la que cada
cónyuge adquiera para sí; la asistencia médica odontológica de los cónyuges y sus hijos;
(ver nota 3) los gastos de farmacia y de vacaciones, que ahora son una exigencia normal de
la familia media argentina; la deuda contraída por uno de los cónyuges por la falta de pago
de los alquileres de la vivienda en que se encontraba el hogar conyugal; (ver nota 4) la
deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuando se trata del departamento
en que vive el matrimonio; la deuda contraída para adquirir una vivienda para la familia
según el plan de la Municipalidad; (ver nota 5) los gastos efectuados por la esposa para
vivir en un país extranjero donde residía temporariamente con autorización de su esposo así
como los que demandó su regreso al país para restituirse al hogar conyugal; (ver nota 6) los
honorarios pagados al abogado defensor de uno de los cónyuges en un juicio criminal, pues
se trata nada menos que de la defensa del honor y de la libertad; (ver nota 7) los honorarios
del abogado que patrocinó al cónyuge querellante, aunque la querella hubiera sido
rechazada, (ver nota 8) pues también en este supuesto hay siempre el propósito de defender
los bienes o el honor. En cuanto a los honorarios por pleitos civiles con terceros, véase nº
363.
b) Deudas contraídas para la educación de los hijos. Dentro de ellas se comprenden los
gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles universitarios, profesores particulares,
uniformes, viajes con fines educativos, etc. El inc. 1, art. 1275 , limitaba las obligaciones de
manutención de los hijos a los que fueran comunes de ambos cónyuges y a los legítimos de
uno de ellos; después de dictada la ley 23264 <>no cabe establecer ninguna diferencia entre
ellos.
c) Deudas contraídas para la conservación de los bienes comunes. No importa que se trate
de bienes propios o gananciales; en cualquier caso, las deudas que se contrajeren para
conservarlos pesan sobre ambos cónyuges. La solución se justifica, aun en el caso de que se
trate de gastos hechos por uno de los cónyuges para conservar sus bienes propios, pues los
frutos de éstos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por
tanto, que los gastos de conservación pesen también sobre ambos. (ver nota 9) Están
comprendidos en este concepto la reparación, pintura, etc., de una propiedad, los impuestos,
la prima del seguro contra incendio o pérdida, (ver nota 10) etcétera.
1113/358
358.— La enumeración del art. 6 , ley 11357, es claramente limitativa. La norma dice que
uno de los cónyuges sólo responde por las deudas del otro en los casos que allí se señalan.
En cualquier otra hipótesis, por tanto, sólo responde el cónyuge que contrajo la obligación.
(ver nota 11)
Sin embargo, un fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró que la sociedad
conyugal responde por los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a pasar a sus
ascendientes; y agregó que como el administrador de ella es el marido (art. 1276 ), puede
ejecutarse contra él, inclusive sobre sus sueldos, la deuda a que ha sido condenada la hija.
(ver nota 12) Este fallo se apoya en dos preceptos, los arts. 1275 y 1276, que las leyes
11357 y 17711 <>han derogado y es una buena prueba de la confusión imperante en torno
al régimen de la sociedad conyugal hasta la sanción de la última ley citada.
1113/359
359. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.— Si bien la ley ha creído justo

establecer que las deudas enumeradas en el art. 6 , pesan sobre ambos cónyuges,
quienquiera las contrajere, ha establecido aun en esta hipótesis una importante limitación de
la responsabilidad en beneficio del que no las contrajo. Este responde únicamente con los
frutos de sus bienes propios y con los de los gananciales que administre (art. 6 ); en cambio,
el cónyuge que contrajo la obligación responde con todos sus bienes propios y los
gananciales que administre (art. 5 ).
Aunque la ley habla únicamente de los frutos de los bienes, propios o gananciales, del otro
cónyuge, es evidente que también deben considerarse afectados a esta responsabilidad, los
frutos civiles de su profesión, trabajo o industria, es decir, los sueldos, salarios, honorarios,
etc. De lo contrario, como muy bien lo hace notar SPOTA, se llegaría a la conclusión
absurda de que el marido cuyo único bien es su sueldo mensual, no respondería por las
deudas contraídas por la esposa por comestibles u otros gastos de la manutención del hogar.
(ver nota 13) Sólo cuando estos bienes se hayan capitalizado, dejan de estar sujetos a la
acción de los acreedores; (ver nota 14) tal ocurriría si con las ganancias del marido se
hubiera adquirido un inmueble o cualquier otro bien, sea o no productor de frutos. Desde
luego, este principio es también aplicable a los frutos de los otros bienes: desde el momento
en que ellos hubieren sido reinvertidos dejan de responder por las deudas contraídas por el
otro cónyuge en los casos del art. 6 , ley 11357.
1113/360
360. LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 6, ¿ES SUBSIDIARIA? —
Se ha sostenido que la responsabilidad del cónyuge que no ha contraído la obligación es
simplemente subsidiaria y que no se la puede hacer efectiva mientras no se hayan excutido
los bienes del otro. (ver nota 15) Nos parece que esta tesis no tiene asidero en nuestra ley.
El art. 6 establece la responsabilidad sin sujetarla a condición o excusión ninguna; es
indudable, pues, que el acreedor puede dirigir indistintamente su acción por el total contra
cualquiera de los cónyuges, eligiendo al que le reesulte más cómodo. (ver nota 16)
1113/361
361. RESPONSABILIDAD POR DELITOS Y CUASIDELITOS. (ver nota 17) — La

responsabilidad por delitos y cuasidelitos es estrictamente personal; se trata de deudas de
uno de los cónyuges, a las cuales el otro es ajeno de acuerdo con el principio del art. 5 , ley
11357. (ver nota 18) Queda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del
letrado que patrocinó al cónyuge en el juicio criminal, cuestión que hemos tratado en el nº
357, a.
Sin embargo, puede ocurrir que el daño se haya producido con una cosa que sea bien propio
o ganancial de administración reservada del otro cónyuge. El caso es relativamente
frecuente, sobre todo en materia de accidentes de tránsito, si la mujer conduce el automóvil
perteneciente al marido o viceversa. ¿Es responsable el cónyuge propietario o
administrador?
Algunos fallos han resuelto que no lo es, fundándose unos en el art. 5 , ley 11357, (ver nota
19) otros en que la mujer no es dependiente del marido. (ver nota 20) Ninguno de estos
argumentos resiste el análisis. El primero, porque la responsabilidad del cónyuge
propietario no se funda en la ley 11357 , sino en el art. 1113 , C. Civil. El segundo, porque
la dependencia de que habla este artículo, no significa estar bajo la potestad de una persona.
Existe esa dependencia —en el sentido del art. 1113 — siempre que el autor del hecho haya
dependido para obrar de una autorización del principal, como ocurre cuando se cede el
volante a un tercero o un amigo (véase Tratado de Obligaciones, nº 1373 y jurisprudencia
allí citada). Por consiguiente, siempre que uno de los cónyuges conduzca el automóvil con
la autorización expresa o tácita del otro (que es el propietario), éste debe ser responsable
ante terceros. (ver nota 21) Por último, el cónyuge propietario responde no sólo en su
calidad de principal, sino también en su calidad de dueño.
Si la solución era clara antes de la sanción de la ley 17711 <>, hoy lo es todavía más, luego
del agregado del art. 1113 , según el cual si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad
expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. Y en el caso de los cónyuges,
es obvio que debe presumirse que si el no propietario la usa, lo está haciendo con la
conformidad del dueño.
Como la rsponsabilidad se funda en el art. 1113 , C. Civil, pesa sobre ambos cónyuges con
carácter indistinto, afectando ilimitadamente todos sus bienes propios y gananciales. Claro
está que para que exista responsabilidad conjunta, es indispensable que la cosa sea propia o
ganancial de administración reservada de uno de los cónyuges y el otro la use. Porque si la
cosa es usada por el cónyuge al que ella pertenece, sea como propia o como ganancial cuya
administración le está reservada, sólo él responde.
En cuanto a la responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores del matrimonio,
véase Tratado de Obligaciones, núms. 1390 y siguientes.
1113/362
362. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO

DE DIVORCIO. (ver nota 22) — La cuestión de si el marido está obligado a pagar los
honorarios de los profesionales que patrocinaron o representaron a la esposa en el juicio de
divorcio ha dado lugar a una nutrida y poco coherente jurisprudencia. La confusión de ideas
imperante en materia de sociedad conyugal hasta la sanción de la ley 17711 <>ha tenido en
este punto una manifestación elocuente.
Una jurisprudencia largo tiempo predominante decidía que el marido estaba obligado a
pagar los honorarios de los abogados y procuradores de su esposa, cualquiera sea el
resultado del pleito y, por consiguiente, aun en el caso de que ella hubiese perdido el juicio
con costas (ver nota 23) o éstas se hubieren impuesto en el orden causado (ver nota 24) o
hubiere desistido del juicio; (ver nota 25) de igual modo se había decidido que el
profesional apartado del patrocinio de la esposa podía en cualquier momento, aun cuando el
juicio siguiera en trámite, reclamar al marido los honorarios que se le hubieren regulado.
(ver nota 26)
Pero esta jurisprudencia distaba de ser pacífica. Reiterados fallos reaccionaron

vigorosamente contra ella y resolvieron que el marido no responde si las costas se han
impuesto en el orden causado (ver nota 27) o si la mujer ha sido condenada en costas (ver
nota 28) o si la regulación de honorarios se ha hecho después de la sentencia que decretó la
separación de bienes (ver nota 29) o si no existen bienes comunes a partir, (ver nota 30)
como ocurre si el marido goza de su sueldo o jubilación. (ver nota 31) Y, desde luego,
ninguna duda cabía de que la esposa podía ser ejecutada por los honorarios de su letrado,
sin que pueda oponer falta de acción so color de que no estaba disuelta la sociedad
conyugal. (ver nota 32)
Un oportuno plenario de la Cámara Civil de la Capital puso término a la anarquía imperante

en esta materia, declarando que el marido no responde por las costas devengadas en la
defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en él se ha decretado la
disolución de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido tenga en su poder
bienes pertenecientes a dicha comunidad. (ver nota 33)
Es, sin duda, la buena doctrina, no sólo porque se ajusta cabalmente a la separación de
responsabilidades establecida claramente en los arts. 5 y 6, ley 11357, sino también porque
consulta elementales principios de equidad. De lo contrario se producen situaciones
absurdas, como sería el caso de que el marido inocente tuviera que pagar los honorarios de
los abogados que patrocinaron en el juicio de divorcio a su mujer adúltera.
Sin embargo, puede ocurrir que uno de los cónyuges (generalmente el marido) tenga en su
poder bienes gananciales que pertenecen al otro (por hipótesis, la mujer) y que ésta no inste
la división. En tal caso, el abogado de ella tendrá derecho a subrogarse en los derechos de
su deudora, pedir la partición y hecha ésta cobrarse sus honorarios. (ver nota 34)
1113/363
363. HONORARIOS DEVENGADOS EN PLEITOS CIVILES.— Las deudas por

honorarios, según lo dijimos en el número anterior, deben ajustarse a la solución propia de
cualquier obligación: cada cónyuge responde con sus bienes propios y las gananciales que
administre, por las deudas que contrae (art. 5 , ley 11357). Pero si los pleitos se refiriesen a
cuestiones derivadas de la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos y
la conservación de los bienes comunes, responderá el otro cónyuge con los frutos de sus
bienes propios y de los gananciales cuya administración le corresponda (art. 6 , ley 11357).
Estas soluciones encajan perfectamente con la letra y el espíritu de la reforma introducida

por la ley 11357 . Esta ha querido deslindar las actividades y responsabilidades de ambos
cónyuges, para impedir que los malos negocios o la falta de capacidad de uno pueda
arrastrar a ambos a la ruina. Si, pues, uno de ellos no es responsable por las obligaciones
del otro, necesariamente deberá concluirse que los pleitos que surjan de aquellas
obligaciones tampoco afectan su responsabilidad, salvo las hipótesis del art. 6 .
Sin embargo, puede presentarse alguna dificultad en la interpretación de lo que debe

entenderse por conservación de los bienes comunes, que afecta la responsabilidad del
cónyuge ajeno al pleito. Si se diese a esa expresión una gran latitud, podría sostenerse que
todo pleito de carácter patrimonial implica un propósito de defensa de los bienes y que, por
tanto, entraña la responsabilidad limitada del otro cónyuge. Pero tal interpretación sería
inadmisible, pues vincularía siempre a uno de los esposos y a la aventuras judiciales o
desorden económico del otro, que es lo que precisamente se ha querido evitar. Por
consiguiente, es preciso atribuir a las palabras de la ley su sentido propio: solamente los
pleitos originados en un motivo estrictamente conservatorio de los bienes pueden dar lugar
a la responsabilidad del otro cónyuge. Tal sería, por ejemplo, los honorarios resultantes de
un interdicto de despojo o una acción posesoria; del juicio en que un tercero pretenda
cobrar las reparaciones de un edificio, los gastos de pintura, etc. Es una cuestión de criterio,
que debe quedar librada a la apreciación judicial.
1113/364
364. IMPUESTOS.— La Sala D de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que los

impuestos que pesan sobre los bienes gananciales constituyen cargas de la sociedad
conyugal; por tanto, la contribución inmobiliaria atrasada que afecta a un inmueble
adjudicado a uno de los cónyuges debe ser pagada por los dos hasta el momento de la
partición. (ver nota 35) Aunque la solución es equitativa, el fundamento es erróneo, pues la
sociedad conyugal no tiene cargas. Es el principio de la igualdad de la partición lo que da
base de justicia al fallo.
1113/365
365. OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES.— Va de suyo que si

las obligaciones hubieran sido contraídas por ambos, los dos quedan obligados con sus
respectivos bienes. Más aún: esa responsabilidad común puede surgir a veces de la
conducta de los propios cónyuges. Así, se ha decidido con razón que cuando los esposos
actúan conjuntamente como propietarios de un negocio, haciendo compras, atendiendo el
local de ventas y aun contribuyendo con algún elemento básico para la instalación, resultan
obligados los dos respecto de terceros. (ver nota 36) Los jueces deben estar vigilantes para
evitar que los contratantes de buena fe puedan verse perjudicados en sus intereses por la
conducta equívoca de los esposos.
(nota 1) C. Com. Cap., 30/11/1945, G. F., t. 179, p. 502.
(nota 2) C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, L. L., t. 62, p. 840 y J. A., 1951-I, p. 150.
(nota 3) C. Paz Let. Cap., 16/6/1947, G. P., t. 75, p. 69.
(nota 4) C. 1ª Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; C. Paz Córdoba, 11/3/1943, J.
C., t. 2, p. 265; C. Paz S. del Estero, 14/10/1946, L. L., t. 47, p. 406.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 16/7/1945, L. L., t. 39, p. 488 y J. A., 1945-III, p. 630.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, L. L., t. 103, p. 45.
(nota 7) C. Crim. Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14;
C. Apel. C. C. Córdoba, J. C., t. 3, p. 493; C. Paz Let. Cap., 12/12/1941, L. L., t. 25, p. 639
y J. A., 1942-I, p. 994.
(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14.
(nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 233; Cornejo, ps. 78 y s.

Considera, en cambio, que el art. 6 se refiere sólo a los gananciales, Belluscio, nota en L.
L., t. 116, p. 987.
(nota 10) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le
Courtois et Surville, t. 1, nº 479; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200.
(nota 11) En este sentido véase: C. Civil Cap., Sala C, 8/8/1972, J. A., t. 17-1973, p. 398; C.
Com. Cap., 27/12/1943, G. F., t. 168, p. 98; íd., 22/12/1945, J. A., 1946-I, p. 462; Sup. Trib.
Santa Fe, 21/12/1945, L. L., t. 41, p. 836 y J. A., 1946-I, p. 907.
(nota 12) 16/10/1956, L. L., t. 85.319.
(nota 13) Spota, Inexistencia de responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones del
otro, J. A., t. 76, sec. doct., p. 41, nº 3; en igual sentido; C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961,
causa 69.797 (inédita); Escudero, De la mujer casada y el nuevo régimen matrimonial,
Buenos Aires, 1928, p. 32; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 390.
(nota 14) Spota, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 15) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 348, cuya opinión fue seguida en un
fallo del juez Segovia, confirmado por sus fundamentos por la C. Civil 2ª Cap., 28/7/1948.
L. L. t. 51, p. 927.
(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (inédita); C. Esp.
C. C. Cap., Sala VI, 12/12/1975, Rep. L. L., t. XXXVI, p. 1479, sum. 47; C. 1ª Apel. La
Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista
de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 2, p. 335; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 232;
Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 67; Zannoni, t. 1, § 372; Fassi-Bossert, t. 1,
art. 1275, nº 17.
(nota 17) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados
por un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261; Mazeaud, Traité de la
responsabilité civil, 4ª ed., t. 2, nº 1935; Savater, Traité de la responsabilité civile, t. 2, p.
631; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 335.
(nota 18) C. Paz Let. Cap., 21/4/1947, L. L., t. 46, p. 258. Sup. Corte Bs. As., 23/5/1939, L.
L., t. 14, p. 1100, íd., 13/4/1950, L. L., t. 60, p. 59. De acuerdo: Alsina Atienza, Derechos
civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1930, t. 2, p. 339; Zannoni, t.
1, § 370.
(nota 19) Fallos citados en nota anterior.
(nota 20) C. Paz Cap., 3/10/1952, L. L., t. 70, p. 316; S. C. Buenos Aires, 13/6/1950, J. A.,
1950-IV, p. 673; C. Apel. 2ª La Plata, 15/2/1949, L. L., t. 54, p. 376.
(nota 21) De acuerdo: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados por
un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261.
(nota 22) BIBLIOGRAFÍA: Este tema dio lugar, antes de la sanción de la ley, a una nutrida
bibliografía, que hoy conserva un interés puramente histórico. Quienes estén interesados en
la cuestión, pueden consultar: Díaz de Guijarro, E., Los honorarios devengados en el juicio
de divorcio y la ley 11357; del mismo autor, notas en J. A., t. 46, p. 237 y t. 57, p. 477;
Vázquez, A., Responsabilidad del marido por honorarios de profesionales que asistieron a
la esposa en el juicio de divorcio o de separación de bienes, J. A. 1944-II, p. 424; Novillo
Saravia, L., (h), Responsabilidad del marido por los honorarios del representante de la
mujer en el juicio de divorcio y separación de bienes, Boletín Instituto Der. Civil, Córdoba,
en.-mar. 1945, p. 41.
(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1936, L. L., t. 3, p. 741; C. Civil 2ª Cap., 8/3/1944, L. L., t.
34, p. 7; íd., 13/9/1947, L. L., t. 48, p. 134, íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 9; Sup. Trib. E.
Ríos, 22/6/1955, L. L., t. 79, p. 258.
(nota 24) Además de los fallos citados en nota anterior, en los que esta solución está
naturalmente implícita, véase: C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1956, L. L., t. 82, p. 593 y J. A.,
1956-III, p. 218; C. Civil 2ª Cap., 8/10/1948, L. L., t. 52, p. 519; C. Apel. Rosario,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 489.
(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 631; íd., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 143.
(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1932, J. A., t. 32, p. 1009; íd., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 237;
C. Civil 2ª Cap., 20/6/1930, J. A., t. 33, p. 548.
(nota 27) C. Civil Cap. Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 1ª Cap.,
8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7 y J. A., 1944-II, p. 424 (en este fallo se acepta primero la
obligación del marido de pagar los honorarios de los profesionales de su esposa y luego, lo
que parece contradictorio, se sostiene que esa obligación cesa si la regulación se ha
practicado luego de decretado el divorcio y la separación de bienes y las costas han sido por
su orden); C. Civil 2ª Cap., 20/7/1936. L. L. t. 3, p. 241.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 2ª Cap.
21/2/1936, L. L., t. 1, p. 391; íd., 31/10/1939, L. L., t. 17, p. 388.
(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 6/7/1932, J. A., t. 38, p. 1009; íd., 8/3/1944, J. A., 1944-II, p.
424; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1935, L. L., t. 2, p. 141; íd., 20/8/1940, J. A., t. 73, p. 170. En
contra: Novillo Saravia, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, en-mar. 1944-II, p. 424.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil Cap., Sala C,
18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1945, L. L., t. 40, p. 148 y fallos citados
en nota siguiente.
(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 12/6/1940. L. L., t. 19, p. 18; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1945, L. L.,
t. 41, p. 84; íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 10; C. 1ª Apel. La Plata, 28/5/1943, L. L., t. 31,
p. 104.
(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1956, L. L., t. 84, p. 536 y J. A., 1956-IV, p. 99.
(nota 33) C. Civil Cap., en pleno, 22/12/1961, Doct. Jud., del 31/1/1962.
(nota 34) Belluscio, Manual, t. 2, nº 385.
(nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 85, p. 296.
(nota 36) C. Apel. Rosario, 19/8/1947, R.S.F., t. 17, p. 31.
§ 4.— Administración de la comunidad (ver nota 1)
1113/366
366. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— De acuerdo con el Código de Vélez, el marido
era el administrador legal y forzoso de todos los bienes, propios o gananciales, de ambos
esposos (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil). Podía enajenar y obligar a título
oneroso todos los gananciales aunque fueran adquiridos por el trabajo de la mujer (art. 1277
); incluso, podía enajenar los muebles propios de ella (art. 1257 ), pero no los inmuebles,
para lo cual se requería autorización de la dueña (art. 1253 ).
La esposa se encontraba en una situación de incapacidad relativa: no podía estar en juicio

sin licencia del marido, salvo que se tratare de pleitos entre ambos cónyuges, o de su
defensa cuando fuere criminalmente acusada (art. 57 <>, ley mat. civil); igualmente,
necesitaba la venia para contratar, adquirir bienes o acciones a título oneroso, contraer o
remitir obligaciones, enajenar u obligar sus bienes (arts. 54 <>y 55, ley mat. civil y 1252 ,
C. Civil). Sin embargo, se presumía la autorización del marido si la mujer ejercía
públicamente alguna profesión o industria, en cuyo caso también se reputaban autorizados
todos los actos relativos a esa actividad, si no hubiere reclamación pública o judicial del
marido. También se presumía la venia en las compras al contado y en las que hiciera al
fiado para el consumo ordinario de la familia (art. 56 <>, ley mat. civil).
Cabe agregar, finalmente, que el marido no tenía obligación de rendir cuentas de su

administración.
1113/367
367. RÉGIMEN ACTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES.— El Código Civil

colocó a la mujer casada en una situación que avanzado este siglo, resultó intolerable. La
ley 11357 , dictada en 1926, vino a ponerle término y a ubicar las relaciones entre marido y
mujer en un plano de relativa igualdad.
Pero la modificación resultó demasiado revolucionaria para quienes habían estado

acostumbrados al régimen anterior. No obstante los defectos técnicos de la ley (en los que
se ha insistido quizá con exceso, olvidando que lo principal es el acierto de las soluciones
de fondo), la reforma es clara por lo menos en lo que atañe a la administración de los bienes
comunes: cada uno de los cónyuges administra sus bienes propios, los gananciales que sean
el producido de éstos y los que adquiera con su trabajo personal. La mujer, claro está, puede
conceder poder a su marido para que administre sus bienes y, más aún, atendiendo a
nuestras costumbres la ley presumía, salvo prueba en contrario, la existencia de ese poder.
Pero ello no altera la definida separación de bienes y administraciones a que aludíamos.
Sin embargo, los espíritus no estaban preparados en aquella época para una reforma tan
sustancial. Los jueces y tratadistas se dieron a la tarea de empequeñecer en lo posible los
alcances de la nueva ley. (ver nota 2) Se dijo que, no obstante ella, subsistía en gran parte el
régimen del Código; que había un régimen primario, del Código, y uno compuesto de la ley
11357 ; se habló de los gananciales de administración estable y de los que no lo eran,
introduciendo una terminología que la ley no autoriza; todo ello dio origen a una confusión
en las ideas y en los derechos, realmente singular. El estudio paciente de la jurisprudencia
resulta sorprendente por la falta de unidad y coherencia. En el fondo, había la convicción de
los juristas de que la reforma era excesiva e inconveniente para la solidez de la familia. Por
ello se echó mano de cualquier recurso para reducir el ámbito de su aplicación. Pero como
esas soluciones chocaban con los textos legales, surgieron las decisiones contradictorias y
la anarquía.
Es verdad que en los años que precedieron a la sanción de la ley 17711 <>, una
jurisprudencia más dúctil y moderna había comenzado a poner orden en el sistema. Pero era
evidente la necesidad de clarificarlo y precisarlo; es la tarea que ha realizado, a nuestro
juicio con acierto, la ley 17711 <>. Ha mejorado la defectuosa técnica de la ley 11357 ; ha
derogado expresamente disposiciones del Código cuya subsistencia se debatía, originando
confusiones por su evidente contradicción con la ley 11357 y, finalmente, ha acentuado el
régimen de separación de administraciones, e introducido una importante novedad en
materia de actos de disposición de bienes gananciales.
1113/368
368.— Para facilitar la comprensión del sistema legal, es necesario dejar sentado cuáles son
sus ideas esenciales.
1) El marido ha dejado ya de ser el administrador de la sociedad conyugal. Aunque esta

solución resultaba claramente de la ley 11357 , la jurisprudencia la resistió empeñosamente,
aduciendo la subsistencia de los arts. 1276 , C. Civil, y 52 <>, ley mat. civil. Para poner fin
a todo equívoco, la ley 17711 <>ha derogado expresamente ambas normas.
2) En el régimen actual, la administración de la sociedad conyugal es bicéfala. Existen dos

masas de bienes, cada una de las cuales está administrada por uno de los cónyuges; pero la
facultad de disposición de los bienes gananciales cuya administración le está reservada a
uno de los cónyuges, tiene una importante limitación establecida en el nuevo texto del art.
1277 , del que nos ocuparemos más adelante (véanse núms. 388 y s.).
3) El Código Civil establecía que el marido era el administrador legal y forzoso de todos los
bienes de la sociedad conyugal; la ley 11357 introdujo una reforma importante al conferirle
sólo un mandato legal revocable. Aun así, este sistema resultó confuso y dio lugar a serios
inconvenientes. En el régimen actual, ha desaparecido inclusive el mandato tácito de la ley
11357 y ninguno de los cónyuges puede actuar a nombre del otro sin que se le haya
conferido mandato conforme a las reglas comunes de este contrato; la única aunque muy
importante diferencia es que el cónyuge mandatario no está obligado a rendir cuentas (art.
1276 , nueva redacción).
4) El nuevo sistema legal establece una completa igualdad de los cónyuges con respecto a
sus derechos de administrar y disponer de los bienes de la sociedad conyugal, sean propios
o gananciales. La única excepción la constituyen los bienes cuyo origen no pueda
determinarse; como en este caso era indispensable establecer quién tiene las facultades de
administración y disposición, la ley se inclinó por el marido. La solución es lógica, pues
aún dejando sentado el principio de la igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes, el
marido es quien tiene a su cargo principalmente la responsabilidad de aportar lo necesario
para la subsistencia de la mujer y los hijos.
Sin embargo, ZANNONI hace notar la relatividad con que opera esta norma. En efecto,
tratándose de bienes no registrables, ambos cónyuges pasan a ser, en la práctica, poseedores
de ellos, sirviendo esa posesión de título suficiente frente a terceros, conforme lo dispone el
art. 2412 , Cod. Civil. Esos terceros adquieren la propiedad de los bienes frente a los actos
de disposición que realizaren el marido o la mujer. Esto resulta particularmente claro en el
caso muy importante del empleo de dinero. La esposa dispone de él, compra, gasta, etc., sin
que nadie pueda poner en duda frente a terceros, la legitimidad de sus actos, so color de que
está disponiendo de bienes cuya administración le corresponde al marido. (ver nota 3)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65; íd., De qué bienes puede disponer la
mujer casada, sin venia material o supletoria, J. A., 1941-IV, p. 581; íd., Capacidad de la
mujer casada para contraer obligaciones y estar en juicio; íd., Bienes adquiridos por la
mujer casada mayor de edad, J. A., t. 32, p. 350; Díaz de Guijarro, La administración y
disposición de los bienes propios de la mujer, J. A., 1942-III, p. 567; Cornejo, R.,
Administración de los bienes propios de la mujer, Rev. Instituto Der. Civil, Tucumán, 1948,
t. 1, nº 1, p. 32; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1932, t. 2, p. 293; Garriga, R., Relaciones patrimoniales emergentes del
matrimonio, J. A., 1950-III, p. 689.
(nota 2) Nunca tan oportunas como en este caso las palabras con que Ripert alude a la labor
de los jueces: “¡Qué prudencia cuando se trata de interpretar una nueva ley! Los tribunales
se esfuerzan entonces en minimizar la reforma, en mantener lo que pueda ser salvado de la
regla antigua” (Les forces créatices du droit, nº 4).
(nota 3) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 418.
A.— ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EN SENTIDO PROPIO
1113/369
369. BIENES RESERVADOS A LA ADMINISTRACIÓN DE CADA CÓNYUGE. —

Conforme lo establece el art. 1276 , C. Civil, en su nueva redacción, cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. Es decir,
se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto el marido
como la mujer tienen derechos exclusivos de administración. No obstante la claridad del
texto legal, es conveniente precisar el contenido de esas masas patrimoniales. Ellas están
compuestas:
a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Y es obvio que si pueden
administrar sus bienes propios, también pueden hacerlo respecto de los bienes adquiridos
con el producido de las rentas de los bienes propios. Si esta solución era ya clara en el
régimen de la ley 11357 , toda eventual duda ha quedado despejada por el nuevo art. 1276
cuando atribuye a cada uno de los cónyuges el derecho de administrar los bienes que haya
adquirido por cualquier título legítimo.
b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal.
c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro título legítimo. La ley
11357 sólo atribuía a la esposa el derecho de administrar los bienes adquiridos con el
producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria; el nuevo art. 1276 es más
amplio y le atribuye tanto a ella como al marido la libre administración de todos los bienes
adquiridos por cualquier título legítimo. De esta manera se despejan dudas que la
interpretación de la ley 11357 había suscitado y se coloca a la mujer en situación de
igualdad con el marido. Dentro de estos bienes adquiridos por título legítimo, deben
incluirse naturalmente los gananciales que resulten de juegos de azar, loterías, etc.,
legalmente autorizados.
1113/370
370.— La ley habla de los bienes adquiridos por cualquier otro título legítimo. ¿Qué ocurre
si el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo? La solución nos parece clara. Como
ninguna de las partes puede invocar su propia torpeza, como no es admisible admitir la
prueba de que hubo el bien por hurto, robo, defraudación, etc., lo que sin duda ocurrirá
cuando un bien adquirido por causa ilegítima figura en el haber de la sociedad, es que los
cónyuges manifiesten que no recuerdan o no pueden probar el origen de los fondos con que
los adquirió. Y, en tal caso, conforme con lo dispuesto por el art. 1276 serán administrados
por el marido. (ver nota 1)
1113/371
371.— ¿Qué ocurre si el bien ha sido adquirido con dinero ganancial cuya administración
le correspondía a ambos esposos? Si se trata de actos de administración propiamente dicho,
el cónyuge que ejerciere la administración con conocimiento del otro (que será sin duda la
hipótesis normal) goza de un mandato tácito, conforme con el art. 1874 , C. Civil; aun en el
caso de que ejerciera la administración ante la ignorancia del otro cónyuge, esos actos
deben reputarse válidos conforme con la regla del art. 2701 , obviamente aplicable al caso
por analogía. (ver nota 2)
En caso de divergencias entre los cónyuges sobre la forma de administrar el bien, prevalece
la opinión del que ha aportado la mayor parte de su valor, conforme la regla del art. 2700 ,
referida a la administración del condominio y obviamente aplicable por analogía en nuestro
caso. Si el bien se ha adquirido con fondos iguales de ambos cónyuges, y ellos no se
pusieron de acuerdo sobre la forma de administrar el bien, resolverá el Juez sumariamente
luego de oídos los cónyuges (arg. art. 2706 ).
Se ha declarado que si el boleto de compraventa lo suscribieron ambos cónyuges, son

ambos quienes deben demandar la escrituración, procediendo la excepción de falta de
legitimación activa si la intenta uno solo de ellos. (ver nota 3)
Pero si se tratare de actos de enajenación se requiere el consentimiento de ambos cónyuges,

como en todo caso de enajenación de una cosa común. En este caso la voluntad manifestada
por cada uno de los cónyuges de enajenar, tiene el sentido propio de un acto de enajenación
o disposición y no simplemente del asentimiento que requiere el art. 1277 para la
enajenación de las cosas gananciales cuya administración está reservada a uno de los
cónyuges. (ver nota 4) Esto significa que no cabe en este caso acudir ante el juez para suplir
el consentimiento que el otro cónyuge no presta. Para enajenar se requiere ineludiblemente
el consentimiento de ambos y a falta de él, uno de los cónyuges sólo puede enajenar su
parte indivisa.
1113/372
372.— En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior, la ley
11357 le atribuía carácter propio (art. 3 , 2 , d). Se trataba de un evidente error de técnica
legislativa. Si las rentas de los bienes aportados al matrimonio por los cónyuges tienen
carácter ganancial, con tanta mayor razón deben tenerlo las de los bienes de los hijos. La
derogación del art. 3 de la ley 11357 ha dejado en claro la naturaleza de los bienes, a los
cuales el art. 1272 , C.Civil, les atribuye carácter ganancial por tratarse de bienes adquiridos
durante el matrimonio y quedar así comprendidos dentro de la norma general de aquella
disposición. Y la administración corresponde al padre o a la madre de esos hijos anteriores
al matrimonio. En otras palabras: la madre no pierde el ejercicio de la patria potestad que
tenga sobre los hijos de otra unión anterior por el hecho de contraer un matrimonio
posterior; por consiguiente, le corresponde la administración y usufructo de los bienes de
esos hijos. Y lo que se dice de la madre, es desde luego con igual razón aplicable al padre.
1113/373
373. ADMINISTRACIÓN A TÍTULO DE MANDATARIO.— En el régimen de la ley

11357 se presumía que el marido tenía un mandato para administrar los bienes de su mujer
mientras ésta no hiciere una manifestación contraria de voluntad en un registro especial o,
en su defecto, en el registro de mandatos. El sistema no funcionó en la práctica porque
asentar tal expresión de voluntad en un registro público, importaba una violencia moral
para la mujer. Y el ejercicio de este mandato legal por el marido, originó múltiples
problemas y riesgos no sólo para la mujer, sino también para terceros.
La ley 17711 <>, ha suprimido de cuajo todas estas cuestiones, al eliminar la presunción
legal de que el marido tiene mandato de su mujer para administrarle sus bienes. El nuevo
art. 1276 , último apartado, dispone que uno de los cónyuges no podrá administrar los
bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato
expreso o tácito conferido por éste. Lo cual significa que para que uno de los cónyuges
pueda administrar los bienes del otro, debe contar con un mandato otorgado en legal forma,
conforme con las reglas generales de este contrato. En suma, el cónyuge está exactamente
en la misma condición de cualquier otro mandatario. Pero adviértase bien que el mandato
puede ser tácito, el cual resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino tambien
de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está
haciendo algo en su nombre (art. 1874 ). Así, por ejemplo, si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podrá luego ni frente a él, ni frente a terceros, pretender
la nulidad de los actos de administración, porque su inacción frente a la ostensible
administración por el marido importa su mandato tácito. Pero lo que ya no puede ocurrir (y
que el sistema de la ley 11357 permitía) es que el marido realice ocultamente y ante la
ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la responsabilidad o los bienes de
ésta.
1113/374
374.— El art. 1278 , C. Civil, dispone que el marido no puede dar en arrendamientos los
predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco. Ella y
sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el tiempo que
no exceda de los límites señalados. Esta disposición se refería a un sistema legal, que nada
tiene que ver con el actualmente vigente, en el que el marido era el administrador forzoso
de los bienes de su mujer. Sin embargo, creemos que la disposición todavía es aplicable al
supuesto de que uno de los cónyuges haya recibido mandato expreso del otro para dar en
locación un inmueble, sin establecer plazos, y también el supuesto de que el cónyuge haya
obrado en ejercicio de un mandato tácito. Claro está que la norma es aplicable a ambos
cónyuges y no solamente al marido, dada la igualdad en que ambos se encuentran hoy en lo
que atañe a la administración de la sociedad conyugal.
1113/375
375. CESACIÓN DEL MANDATO.— Como cualquier mandato convencional, el otorgado

por un cónyuge a otro puede ser revocado en cualquier momento. Pero además, cabe
preguntarse si el mandato en este caso cesa por la disolución de la sociedad conyugal
resultante del divorcio. No nos parece dudoso que la cesación se opera en el caso de
mandato tácito, pues no es razonable pensar que éste subsiste luego de la iniciación de la
demanda de divorcio o de separación de personas. Y aunque el caso es algo más dudoso,
creemos que igual solución debe aplicarse al supuesto de mandato expreso. (ver nota 5)
Aunque convencional, es claro que el mandato entre cónyuges supone una comunidad,
confianza y solidaridad, que el divorcio destruye. Es natural, por lo tanto, presumir la
revocación, a menos que sea ratificado ulteriormente.
1113/376
376. EXENCIÓN DEL DEBER DE RENDIR CUENTAS.— Si bien el art. 1276 , en su

nueva redacción, aplica a las relaciones entre los cónyuges, las reglas del mandato común,
establece una diferencia esencial, ya contenida en el régimen de la ley 11357 : el cónyuge
mandatario no está obligado a rendir cuentas. La solución legal se explica por sí misma. El
cónyuge no es un mandatario común. Maneja los bienes de ambos como si fueran propios;
las inversiones que haga, la mayor parte de las veces, serán en interés de ambos o de los
hijos, otras en beneficio exclusivo del otro cónyuge. La confianza recíproca que supone el
matrimonio haría absurda e impracticable la exigencia de llevar una contabilidad perfecta
de todos los gastos y los comprobantes correspondientes.
Se ha sostenido que la exención del deber de rendir cuentas sólo rige respecto de los actos
de administración, pero no de los de disposición. (ver nota 6)
Si tal interpretación predominara se crearía una grave perturbación en la vida familiar.

Cuando el matrimonio es unido, cuando no hay “tuyo ni mío” (que es lo que ocurre en la
gran mayoría de los casos) a ninguno de los esposos se le ocurre rendir cuentas al otro de lo
que enajenó con su conocimiento y consentimiento. Sin embargo, disuelta la sociedad por
divorcio o separación de personas, el enajenante tendría que rendir cuentas a su cónyuge de
lo que gastó en beneficio de ambos o de sus hijos quizás 10 ó 20 años atrás; o muerto el
otro cónyuge, debería rendir cuentas a sus herederos. En este punto está claro que la ley
17711 <>no ha pretendido alterar el régimen vigente establecido por la ley 11357 . Y
precisamente, donde más importancia tiene la exención del deber de rendir cuentas es
respecto de los actos de disposición.
En cambio, si sólo se trata de una gestión de negocios, la obligación de rendir cuentas

subsiste. (ver nota 7) Pero éste es un supuesto excepcional, cuya importancia práctica será,
por consiguiente, mínima. Lo normal es que uno de los cónyuges no ignore lo que está
haciendo el otro en la administración de sus bienes propios o de los gananciales cuya
administración le está reservada; y bastará este conocimiento y subsiguiente inacción o
silencio para que haya mandato tácito conforme al art. 1874 . Más aún, si la gestión fuese
ratificada por el cónyuge al que pertenecen los bienes o su administración, la relación entre
las partes se ajustará a las reglas del mandato (art. 2304 ) y por tanto, tampoco habrá
obligación de rendir cuentas. Vale decir, la hipótesis de rendición de cuentas se reduce a la
gestión de negocios no ratificada.
1113/377
377.— Va de suyo que si cuando uno de los cónyuges actúa como mandatario del otro no
está obligado a rendir cuentas, mucho menos lo estará cuando se trata del manejo de los
bienes gananciales cuya administración le está reservada. Esta solución, por lo demás,
resulta muy claramente del primer párrafo del art. 1276 , nueva redacción, que habla de la
libre administración que la ley reserva a cada cónyuge, que no puede tener otro sentido que
liberarlo de toda responsabilidad por la forma en que haya administrado y dispuesto de los
bienes.
1113/378
378.— Cabe preguntarse si al otorgar un cónyuge al otro mandato expreso para administrar
o disponer de sus bienes, puede hacer reserva del derecho de pedir rendición de cuentas. La
cuestión está discutida. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que la norma que exime de
la obligación de rendir cuentas es de orden público. Si uno de los cónyuges no tiene la
suficiente confianza en el otro para eximirlo de la obligación de rendir cuentas debe
administrar personalmente sus bienes propios o gananciales o darle poder a un tercero. Pero
si otorga poder al marido, carece de ese derecho. Sería anárquico, destructor de la unidad
familiar, un verdadero escándalo jurídico, que uno de los cónyuges, sin separarse del otro,
lo demande por rendición de cuentas.
Se nos podrá objetar, quizá, que nosotros hemos admitido la obligación de rendir cuentas en
el caso de la gestión de negocios no ratificada. Pero ése es un supuesto excepcional, de muy
escasa aplicación práctica en el que uno de los cónyuges se arroga atribuciones que el otro
no le ha concedido ni expresa ni tácitamente. Y es lógico que en tales casos esté obligado a
rendir cuentas, pues lo contrario sería autorizar a uno de los cónyuges a administrar los
bienes del otro quizás a escondidas de éste y en violación del sistema de administración
consagrado por la ley.
1113/379
379.— De lo dicho en el párrafo anterior resulta que si bien el principio de que el cónyuge
administrador no está obligado a rendir cuentas es esencial en una sociedad conyugal bien
organizada, no reviste un carácter absoluto. La jurisprudencia registra algunos casos
excepcionales en que se admitió la rendición de cuentas para evitar soluciones repugnantes
a la justicia y a la buena fe. Así, por ejemplo, la Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que
si la venta se realizó pocos días antes del fallecimiento de la esposa y además el marido ha
dado explicaciones en el sucesorio sobre esa enajenación, puede ser intimado, a petición de
uno de los herederos de aquélla, a que rinda cuentas del precio de venta. (ver nota 9)
DÍAZ DE GUIJARRO ha criticado esta solución, sosteniendo que toda atenuación al

principio de que el cónyuge no está obligado a rendir cuentas, importa un peligro para la
estabilidad del régimen de los bienes del matrimonio y puede ser origen de una
proliferación de estos pleitos; a los interesados, sea la esposa o los herederos, sólo les
quedaría la acción de fraude. (ver nota 10) Pensamos, sin embargo, que la solución ha sido
acertada y que tiene un profundo contenido moralizador. Está bien que, como principio, el
cónyuge no esté obligado a rendir cuentas; pero cuando su conducta es notoriamente
sospechosa, cuando las circunstancias del caso estén revelando la existencia de maniobras
destinadas a perjudicar al otro cónyuge, o sus herederos, aunque no sea posible configurar
el fraude, creemos que los jueces pueden obligarlo a rendirlas. (ver nota 11) El derecho a no
hacerlo no puede ejercerse abusivamente, en contra de los intereses del otro cónyuge o sus
herederos.
1113/380
380.— Es necesario agregar todavía que disuelta la sociedad conyugal, el cónyuge

administrador (sea por título legal o por mandato expreso o tácito) debe rendir cuentas a
partir de la demanda de divorcio y separación de bienes (ver nota 12) (véase también nº
485).
1113/381
381. HIPÓTESIS DE ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA.— En algunas hipótesis

extraordinarias, el cónyuge puede administrar los bienes propios del otro y los gananciales
de administración reservada de éste. Tal ocurre cuando éste tiene un impedimento
accidental o se halla ausente o sufriendo una condena o bajo interdicción.
1113/382
382. a) Impedimento accidental. — El art. 1282 , C. Civil, establece que en caso de

impedimento accidental del marido, la mujer puede, con autorización judicial, realizar actos
de administración que obliguen al marido. La disposición se refiere sólo a la mujer porque
en el régimen del Código, el marido era el administrador forzoso de todos los bienes de la
sociedad conyugal, de tal modo que, en su caso, la previsión del art. 1282 era innecesaria.
En el sistema actual es obvio que la regla es aplicable a ambos cónyuges. Puede ocurrir, en
efecto, que uno de los cónyuges se encuentre accidentalmente privado de razón o de
conciencia o de aptitud física para adoptar algunas medidas urgentes de administración de
sus bienes. En tal caso, el otro puede hacerlo, previa autorización judicial. Bien entendido
que esta facultad se refiere sólo a los actos de administración y no a los de disposición. (ver
nota 13)
1113/383
383. b) Ausencia.— Cuando una persona desaparece del lugar de sus actividades, dejando
abandonados sus bienes, el juez puede, aun antes de que transcurran los plazos exigidos
para presumir su fallecimiento, designar un curador para administrar sus bienes (art. 15 ,
ley 14394). Si el ausente fuera casado, la designación deberá recaer sobre el cónyuge,
cuando conservase la vocación hereditaria o subsistiere la sociedad conyugal (art. 19 , inc.
1, ley 14394).
No es estrictamente necesario que el cónyuge haya desaparecido o no se tenga noticias de

él; bastaría con un impedimento circunstancial para comunicarse con él y la necesidad de
tomar alguna medida urgente, para que el juez autorizara al otro a hacerlo. Inclusive, puede
ocurrir que el juez considere que no se han dado las circunstancias para designar curador a
los bienes, pero que sea indispensable tomar alguna medida urgente, en cuyo caso, por
aplicación del art. 1282 . C. Civil, puede conceder la autorización referida a esa medida en
particular.
1113/384
384. c) Condena criminal. — De acuerdo con el art. 12 , C. Penal, los condenados a pena de
prisión o reclusión por más de tres años, están privados de la administración y disposición
de sus bienes por actos entre vivos; por consiguiente, debe designársele curador. Si el
condenado fuera casado, la designación de curador debe recaer en su cónyuge (art. 476 , C.
Civil).
Es necesario agregar que el art. 4 de la ley 11357, establecía que durante el matrimonio la
mujer puede, con autorización judicial, disponer de los bienes propios del marido y de los
gananciales de la sociedad conyugal que el marido administrare, para atender su
subsistencia y la de sus hijos menores, cuando el marido se encuentre privado de la libertad
por condena definitiva que lo recluya por dos años o más y no tuvieran la mujer y los hijos
otros recursos. Esta disposición resultaba en la práctica inoperante y confundía el claro
sistema legal establecido en el Código Penal. Conforme con las disposiciones de éste, el
condenado sólo pierde la administración y disposición de sus bienes cuando su pena es de
tres o más años de prisión o reclusión. Cuando la condena es menor, la ley reputa que no es
impedimento suficiente para administrar sus bienes y le conserva su capacidad; y si no
atendiere, como debe a la subsistencia de la mujer y los hijos ella puede demandarlo por
alimentos. Y si la condena es mayor de tres años, la mujer adquiere el derecho de ser
nombrada curadora, con todas las atribuciones de tal, que le permiten desde luego, antender
a esa subsistencia. Se justifica, por lo tanto, que la ley 17711 <>haya derogado el art. 4 , ley
11357.
1113/385
385. d) Demencia. (ver nota 14) — En caso de que uno de los cónyuges sea declarado
demente, el otro tiene preferencia para ser designado curador (art. 476 , C.Civil).
1113/386
386. OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS.— Hemos dicho ya que cuando se trata de

los bienes cuya administración le está reservada o cuando uno de los cónyuges ha recibido
mandato del otro para administrarle sus bienes, no está obligado a rendir cuentas (núms.
363 y s.). Pero en los casos extraordinarios de administración que ahora estamos
considerando, la situación es distinta. Los actos de administración (y aun de disposición)
aunque hechos con autorización judicial, pueden serlo contra la voluntad del cónyuge que
tenía derecho legal de administrarlos. Es justo pues hacer recaer en quien celebró estos
actos, el deber de rendir cuentas que es propio de todo mandatario, tanto más cuanto que
ninguna norma legal lo exime en estos supuestos de hacerlo. Basta pensar que, de no
admitir esta solución, los órganos de protección de los incapaces, el defensor, el asesor y el
juez, deberán asistir impasibles al despojo de quien les está confiado. Pues si no se pone en
sus manos la posibilidad de exigir cuentas, no hay medio de controlar el buen manejo de los
bienes del incapaz. (ver nota 15)
(nota 1) Fassi sostiene que cuando el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo, no se
produce la situación de duda que hace caer el bien bajo la administración del marido
conforme al segundo párrafo del art. 1276 (véase Fassi, nota en E. D., t. 24, p. 951, nº 16;
Fassi y Bossert, t. 2, p. 16; de acuerdo: Llambías, Estudio de la Reforma, p. 372). Estos
autores no han advertido lo que decimos en el texto: que al no poderse probar el origen de
los bienes, desde que nadie puede invocar su propia torpeza, la administración recae en el
marido.
(nota 2) Fassi y Bossert llegan a la misma conclusión por aplicación analógica del art.
1676: Administración del bien ganancial que pertenece a ambos esposos, L. L., t. 151, p.
1062.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 496; de acuerdo, Fassi-Bossert, t. 2,
p. 21.
(nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, J. A., 1977-IV, p. 317. Mendez Costa
habla en este caso de gananciales de titularidad conjunta y sostiene que están sujetos a
gestión conjunta: J. A., nota al fallo 2.745. En el mismo sentido cita a Guastavino,
Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, 1968, p. 20.
(nota 5) De acuerdo: Mendez Costa, Mandato entre cónyuges, J. A., Doctrina, 1971, p. 322.
En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 248.
(nota 6) Belluscio, El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil, L. L.,
t. 131, p. 1468, nº 14; Llambías, Estudio de la Reforma, p. 378; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2, nº 246, b).
(nota 7) Llambías, Estudio de la Reforma, p. 379; Fassi, La administración de la sociedad

conyugal, E. D., t. 24, p. 953, nº 22.
(nota 8) En el sentido de que tal cláusula es válida: Llambías, Estudio de la Reforma, p.

378; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1458; Fassi, E. D., t. 24, p. 951, nº 21; Fassi-Bossert, t. 2, p.
42; Zannoni, t. 1, § 391; Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista
del Notariado, nº 699, p. 519; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 246. En contra:
Cornejo, El régimen de los bienes en el matrimonio y la ley 17711, L. L., t. 132, p. 1353.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 28/6/1946, J. A., 1948-III, p. 23 y L. L., t. 52, p. 150. En sentido
coincidente, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que antes de la
demanda de divorcio (que disolvió la sociedad conyugal) existe un período de sospecha que
exige un análisis severo de las enajenaciones realizadas por el marido, por lo que reconoció
a la mujer la mitad del precio de un inmueble vendido por el marido poco antes de iniciarse
el juicio de divorcio: 23/12/1969, L. L., t. 140, p. 141. Esta jurisprudencia moralizadora ha
perdido gran parte de su interés —aunque no todo— luego de que el nuevo art. 1277 exige
el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación de inmuebles y de muebles
registrables.
(nota 10) Díaz de Guijarro, ¿Caben atenuaciones al principio de que el marido no está
obligado a rendir cuentas?, J. A., 1948-III, p. 23.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 6/8/1965, E. D., t. 11, p. 724.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 836; íd. 23/4/1971, E.
D., t. 38, p. 307; Sala E, 30/7/1968, E. D., t. 27, p. 241; Sala F, 18/2/1960, L. L., t. 99, p.
812, 5189-S; Zannoni, t. 1, § 391.
(nota 13) En contra, es decir, sosteniendo que esta norma comprende también los actos de
disposición, Fassi-Bossert, t. 2, art. 1282, § 7.
(nota 14) Véase Legón, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p.
317.
(nota 15) De acuerdo: Legón, op. cit. en nota anterior, en que anota un fallo de la antigua C.
Civil 1ª Cap., que resolvió la cuestión en sentido contrario, fundado en argumentos que no
tienen vigencia en nuestro Derecho positivo actual.
B.— ACTOS DE DISPOSICIÓN
1113/387
387. REGLA GENERAL.— Conforme con el art. 1276 , nueva redacción, cada uno de los
cónyuges tiene libre disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con
su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. Se han eliminado así todas las dudas
que surgían de la interpretación de la ley 11357 .
1113/388
388. CASOS EN QUE SE NECESITA EL ASENTIMIENTO DEL CÓNYUGE. (ver nota

1) — Pero este principio general tiene, en el nuevo régimen legal, muy importantes
excepciones. Según el art. 1277 , es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer o gravar los bienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes
muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o
uso de dichos bienes a sociedades y tratándose de sociedades de personas, la
transformación o fusión de éstas.
Se trata de una de las más importantes reformas introducidas por la ley 17711 <>al
ordenamiento del régimen patrimonial del matrimonio. Su fundamento es doble. En primer
lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el carácter societario de los bienes gananciales,
haciendo más viva y operante la comunidad conyugal. En el régimen de la ley 11357 ,
apenas si podía hablarse de sociedad o comunidad; en realidad tal sociedad no existía: lo
que la ley confería era tan sólo un derecho a la mitad de los bienes que quedasen al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal. Ahora, en cambio, ninguno de los cónyuges
permanece extraño a la suerte de los bienes; y cuando se trata nada menos que de disponer
de los más importantes bienes comunes, es necesario el asentimiento del cónyuge
administrador. El régimen anterior permitía la siguiente maniobra: supongamos que un
matrimonio se halla en trance de divorcio, luego de algunos años de vida en común, durante
los cuales se han acumulado importantes bienes; el marido, en previsión de la inminente
ruptura y consecuente disolución de la sociedad conyugal, con lamentable frecuencia,
vendía simuladamente sus bienes o los incorporaba a una sociedad o transformaba ésta de
modo de escamotear dichos bienes y de privar a su cónyuge de la parte que le pertenecía.
La nueva disposición la pone a cubierto de estas maniobras. (ver nota 2)
Pero es necesario agregar que el sistema legal cubre sólo el riesgo de enajenaciones
fraudulentas, aunque no impide otras maniobras del cónyuge. Así, por ejemplo, es posible
que éste haya contraído deudas (real o simuladamente) y que luego el acreedor ejecute un
bien ganancial cuya administración corresponde al cónyuge deudor. Contra esa posibilidad
la ley no brinda defensas (salvo la acción por simulación, si la hubiere). Y es lógico que así
sea, porque si los acreedores no pudieran ejecutar los bienes de su deudor, se introduciría en
los negocios jurídicos una inseguridad intolerable con perjuicio de los legítimos acreedores.
Por ello, se ha declarado, con razón, que en una ejecución forzada, debe ser desestimada la
oposición de uno de los cónyuges al remate de la porción indivisa del otro. (ver nota 3)
1113/389
389. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.— Según el art. 1277 , la

disposición de ciertos bienes gananciales exige el consentimiento de ambos cónyuges. La
ley ha usado una fórmula poco feliz. Parecería indicar que los dos consentimientos son de
la misma naturaleza y que ambos cónyuges disponen del bien. No es así, sin embargo. El
derecho de administrar y disponer le corresponde al cónyuge a quien la ley reserva ese
derecho (art. 1276 ). En consecuencia, el acto de enajenación tiene un carácter complejo:
quien dispone del bien es el cónyuge administrador; el otro no hace sino prestar su
asentimiento al acto. (ver nota 4) En otras palabras, este último admite, da su venia. Es una
forma de completar una manifestación de voluntad de por sí sola insuficiente para producir
efectos jurídicos. Es una declaración de voluntad unilateral, en tanto que el consentimiento,
propiamente dicho, es bilateral.
De esa naturaleza jurídica surgen las siguientes consecuencias:

a) Quien dispone del bien es el cónyuge administrador. Con ello queda dicho que el
cónyugue que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de este acto:
no puede ser demandado por incumplimiento, (ver nota 5) no responde por evicción, (ver
nota 6) el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones, de él. (ver nota
7) Si el cónyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del
otro cónyuge, éste no se responsabiliza del pago de la deuda, que solamente pesa sobre el
primero. (ver nota 8) Y puesto que no puede ser demandado, tampoco puede aceptarse su
pretensión de actuar como coejecutado y mucho menos la de fundar una nulidad de
procedimientos en su falta de actuación. (ver nota 9)
b) El precio del bien no se divide entre los cónyuges por partes iguales, para que cada uno
de ellos administre y disponga de la mitad. Ese precio, aunque ganancial, cae bajo la
administración y disposición exclusiva del cónyuge enajenante. (ver nota 10) Y es natural
que así sea: en la masa de bienes gananciales que el cónyuge disponente tiene derecho a
administrar se produce una subrogación real: el dinero sustituye al bien enajenado. De igual
modo, si se ha constituido una hipoteca o una prenda sobre un bien ganancial de
administración reservada de uno de los cónyuges, el dinero es también de administración
reservada de él.
c) En caso de que no haya acuerdo sobre la enajenación del bien, el único que puede pedir
la autorización supletoria del juez es el cónyuge titular de la administración. (ver nota 11)
Si la pidiere el otro, el juez no puede darla, porque ello sería ni más ni menos la
expropiación de un derecho ajeno.
d) Si un esposo hace una donación de un bien registrable de su titularidad y el otro asiente,

el único que puede pedir la revocación por causa de ingratitud es el primero y no el que
asintió. (ver nota 12)
1113/11740
389 bis. DISPOSICIÓN DE UN BIEN GANANCIAL DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.— Después de la disolución de la sociedad conyugal, el
cónyuge titular no puede disponer de un bien ganancial (no liquidado ni partido) sin el
consentimiento del otro; pero no se trata de un simple asentimiento sino de un
consentimiento propiamente dicho, que no puede ser sustituido por autorización judicial.
(ver nota 13)
1113/390
390. EL PRECIO DEL BIEN EN CASO DE VENTA DURANTE LA SEPARACIÓN DE

HECHO.— Hemos dicho en el número anterior que el precio del bien ganancial cae bajo la
libre administración y disposición del cónyuge administrador. ¿Se mantiene esa solución en
caso de venta efectuada durante la separación de hecho? Pensamos que la cuestión exige
distinguir diferentes hipótesis:
a) El cónyuge no administrador, separado de hecho, da su consentimiento a la enajenación.
Es el supuesto menos importante, porque el cónyuge que da su asentimiento puede
condicionarlo asegurándose de que se le entregará su parte. Pero supongamos, que lo preste
lisa y llanamente y luego pretenda la mitad del precio. Consideramos que su asentimiento
incondicionado debe ser interpretado como la admisión tácita de que siguen aplicándose en
todo su rigor las reglas propias de una sociedad conyugal que no se ha disuelto. Es decir, el
cónyuge administrador tiene derecho a percibir la totalidad del precio.
b) No se conoce el domicilio del otro cónyuge: en su ausencia, el juez autoriza la venta.

Pensamos que no puede dudarse de que hay que aplicar la misma solución. No sólo porque
es la que resulta del juego normal de la sociedad conyugal no disuelta, sino porque sería
absurdo obligar al cónyuge vendedor a depositar la mitad del precio en el expediente. Ese
dinero permanecería allí indefinidamente, sin que nadie lo aproveche, a la espera de un
eventual retorno del cónyuge ausente, que quizá nunca se produzca. (ver nota 14)
c) El otro cónyuge niega su asentimiento, pero el juez, haciendo uso de las facultades del
art. 1277 (véase nº 399), la autoriza. Esta autorización debe fundarse en una justa causa; y
si el juez, desechando la oposición del cónyuge autoriza la venta, debe cuidar de que su
decisión no sea en desmedro de los derechos del cónyuge no vendedor. Y debe obligar al
vendedor a depositar a nombre del otro cónyuge la mitad del precio obtenido, una vez
deducido el importe de las obligaciones para cuyo pago se autorizó la venta (si existieron).
De lo contrario, no sólo se reconocería al cónyuge administrador el derecho de administrar
el bien, sino de apropiarse de él en su provecho particular; más aún, se daría la situación
ilógica de que mientras el administrador no puede disponer del inmueble sin el
asentimiento de su cónyuge, en cambio, se le reconocería el derecho de disponer libremente
y en provecho propio del precio que subroga al bien en el patrimonio de la sociedad
1113/391
391. FORMA DEL ASENTIMIENTO.— El asentimiento prestado por el cónyuge está

desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser expreso o tácito. (ver nota 16) Así, por
ejemplo, si uno de los cónyuges ha dado poder al otro para vender un bien ganancial y éste
lo vende, no cabe duda que ha prestado su asentimiento; igual solución cabe aceptar si la
esposa recibía a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta y lo mostraba.
(ver nota 17)
En caso de compraventa de inmuebles, bastará que el cónyuge no administrador dé su

asentimiento al firmar el boleto, aunque luego pretenda oponerse o no comparezca a firmar
la escritura. Sin duda que es conveniente que la firme, para darle seguridad al título; pero si
se prueba que firmó de conformidad el boleto, luego no puede atacar de nulidad la
escritura. Por lo mismo que es conveniente que el asentimiento figure en la escritura para
dar seguridad al título, (ver nota 18) pensamos que el adquirente tiene acción por
escrituración contra el cónyuge no administrador que habiendo prestado su asentimiento
(en el boleto o de otro modo expreso o tácito) se niega luego a firmar la escritura.
Debe considerarse insuficiente y, por consiguiente inválida, una autorización general para
disponer de los bienes gananciales dada por el cónyuge no administrador al administrador,
porque si la admitiera se frustraría el propósito tuitivo de la ley y se facilitaría el despojo
que se ha propuesto evitar. (ver nota 19)
Supongamos ahora que uno de los cónyuges ha dado poder al otro para administrar y
disponer de sus bienes propios y de los gananciales cuya administración le corresponde.
¿Basta esto para admitir que el cónyuge apoderado ha recibido el asentimiento también
para disponer de los gananciales que él administra? Podría esgrimirse el argumento de que
quien puede lo más puede lo menos. Si uno de los cónyuges está autorizado a enajenar los
bienes del otro, ¿cómo no considerar que eso implica también autorización para disponer de
los gananciales cuya administración le corresponde? Sin embargo, el argumento no se
sostiene y es indudable que aquel poder no basta para prescindir del asentimiento del
cónyuge. En primer término, ello significaría una autorización general anticipada que, ya lo
hemos dicho, es inválida. Pero hay algo más. Puede ocurrir que los bienes del cónyuge
poderdante sean poco importantes y que, en cambio, sean cuantiosos los del cónyuge
apoderado. Quizás el mismo hogar conyugal le corresponda a éste. Como puede apreciarse,
es muy distinto autorizar la venta de unos y otros bienes. (ver nota 20)
1113/392
392. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL ASENTIMIENTO.— Conforme con el art. 1277

, el asentimiento del otro cónyuge es necesario en los siguientes casos:
a) Para disponer o gravar bienes inmuebles, es decir, para enajenarlos o gravarlos con
hipoteca, usufructo, anticresis o servidumbres.
b) Para disponer o gravar derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes
en forma obligatoria. Ejemplos de derechos sobre cosas muebles cuyo registro es
obligatorio: prenda con registro (decreto-ley 15348/46), warrants y certificados de
depósitos (art. 8 , ley 9643), debentures nominativos con o sin garantía especial y los no
nominativos con garantía especial (arts. 6 <>y 31 <>, ley 8875), las cuotas de capital de
una sociedad de personas (arts. 39 y 295 , C. Comercio). Ejemplos de bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: automóviles, naves y aeronaves, las
acciones nominativas de sociedades anónimas (art. 215 , ley 19550), las cuotas sociales de
una sociedad de responsabilidad limitada. (ver nota 21)
En cambio, los semovientes no entran en el supuesto legal, porque lo que se registra es la

marca y no el semoviente en sí mismo. (ver nota 22) Tampoco quedan comprendidos los
animales de pedigree, porque si bien es cierto que se llevan registros, éstos son llevados por
instituciones particulares y la inscripción no es legalmente obligatoria; (ver nota 23) pero
debe hacerse, a partir de la sanción de la ley 20378 , la importante excepción de los
caballos puros de pedigree, pues dicha ley declaró oficializado el Stud Book Argentino y
dispuso que la transmisión de estos caballos debe hacerse obligatoriamente con inscripción
en ese registro.
En cuanto a los fondos de comercio, la Sala A de la Cámara Comercial de la Capital
resolvió que no es necesario el asentimiento conyugal para su transferencia, (ver nota 24) lo
que nos parece un evidente error, no sólo porque la registración de la transferencia del
fondo de comercio es obligatoria (art. 7 <>, ley 11687), sino porque cualquier duda debió
resolverse de conformidad con el espíritu de la ley, que es el de exigir el asentimiento
conyugal para la disposición de los más importantes bienes gananciales; y evidentemente el
fondo de comercio es uno de ellos.
c) Para aportar en propiedad o en uso a sociedades los bienes comprendidos en los dos
apartados anteriores. Esta es, en efecto, una de las formas más frecuentes de fraude al otro
cónyuge. La sociedad suele ser simplemente un telón que oculta al propio cónyuge
enajenante, aunque puede ser muy difícil probarlo. De este modo, la sociedad no sería otra
cosa que un recurso para eludir el régimen de comunidad legal del matrimonio.
d) Para la transformación y fusión de sociedades de personas. (ver nota 25) Se trata de

evitar un peligro análogo al que hemos considerado en el apartado anterior.
Cabe agregar que el asentimiento conyugal es preciso aun después de disuelta la sociedad
conyugal, si todavía no está liquidada. (ver nota 26)
1113/393
393.— Consideraremos ahora algunos casos particulares que han dado lugar a dudas o que
pueden darlo.
No es necesario el asentimiento del cónyuge cuando el otro se limita al cumplimiento de

una obligación legal, como ocurre si la otra parte ha ejercido el derecho de retroventa (ver
nota 27) o el bien ha sido expropiado. (ver nota 28) En estos casos no hay un acto
voluntario de disposición. El cónyuge titular del dominio tiene que desprenderse de él
porque está legalmente obligado a hacerlo; en otras palabras, la eventual oposición del otro
cónyuge sería innocua, porque de todas maneras la transferencia del dominio no puede
evitarse.
Un problema que ha suscitado vacilaciones en nuestra práctica notarial es el de si debe

exigirse el asentimiento del otro cónyuge cuando se adquiere un bien, garantizando el saldo
de precio con hipoteca. El Colegio de Escribanos de la Capital Federal aconsejó en un
primer momento requerir dicho asentimiento, (ver nota 29) aunque más tarde el Consejo
Directivo aprobó un dictamen del asesor jurídico conforme con el cual no era necesario el
asentimiento en este caso. (ver nota 30) El Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires ha dictaminado en el sentido de que no es necesario. (ver nota 31)
No vacilamos un momento en aprobar este último criterio. En este caso, no se compromete

con un gravamen un bien perteneciente a la sociedad conyugal (como ocurre en el caso de
que la hipoteca sea posterior a la adquisición de un inmueble), sino que se acrecienta dicho
patrimonio con toda la diferencia entre el monto del precio y el de la hipoteca. En ese caso,
el gravamen no es sino un recurso que hace posible la adquisición del dominio. Hay un
aumento y no una disminución patrimonial. Una interpretación basada en la circunstancia
de que la ley no ha hecho excepciones, llevaría a contrariar su espíritu so color de ajustarse
al texto. No interesa tampoco que la hipoteca haya sido otorgada en favor de la otra parte o
de un tercero. Y por ello mismo debe aplaudirse la decisión del Registro Nacional de la
Propiedad Automotor de no exigir el consentimiento del cónyuge cuando se compra un
automóvil con prenda (disposición 73/68). (ver nota 32)
No es necesario el asentimiento para otorgar una escritura de cancelación de un préstamo

hipotecario, desde que el cónyuge administrador tiene derecho de recibir el precio y de
disponer libremente de él. (ver nota 33)
Resulta totalmente infundada e inexplicable la práctica bancaria, vigente desde la sanción

de la ley 17711 <>, de exigir la firma del cónyuge para otorgar un préstamo al otro.
Ninguna disposición exige tal requisito. Y basta pensar que si los cónyuges pueden
disponer del dinero sin necesidad del asentimiento del otro, con cuánta mayor razón deben
poder contraer deudas del mismo modo (a menos, claro está, que la deuda sea garantizada
con un derecho real). Por lo demás, la firma que requieren los bancos no es el mero
asentimiento, que deja libre de toda responsabilidad por incumplimiento al cónyuge que lo
presta, sino una obligación que el cónyuge debe asumir solidariamente. Esto prueba que el
requisito exigido por los bancos nada tiene que ver con el régimen del art. 1277 .
Exigencias como éstas contribuyen a hacer odioso el sistema, al extenderlo más allá de lo
prudente y obligando al marido a andar con su mujer a cuestas para cualquier trámite
bancario. (ver nota 34)
Es verdad que la potestad de contraer deudas envuelve el peligro de que luego éstas no se
paguen y que el acreedor ejecute el bien. Pero es que la ley no ha establecido una
protección absoluta y plena, no ha dispuesto la inembargabilidad de los bienes gananciales
por los acreedores, sino sólo su inenajenabilidad sin el asentimiento del cónyuge. En suma,
la ley no pone una defensa insalvable del bien, sino sólo un serio obstáculo a las maniobras
fraudulentas del cónyuge administrador, a su irreflexión, a su falta de previsión.
Tampoco se precisa el asentimiento del cónyuge para disponer o ceder derechos

intelectuales, puesto que se trata de bienes propios (art. 1272 , último apartado).
1113/394
394.— ¿Puede cederse un boleto de compraventa sin el asentimiento del cónyuge? La

cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 35) Por nuestra parte no dudamos
de que el asentimiento es necesario, pues comporta un acto de disposición de un inmueble.
1113/395
395.— No compartimos la opinión de que la afectación de un inmueble al régimen del bien

de familia requiere asentimiento por ser acto de disposición. (ver nota 36) Al constituirlo en
bien de familia, el inmueble se convierte en indisponible; más aún, tal acto se adecua
precisamente al fin del art. 1277 , que es el de impedir el egreso incontrolado de los bienes
gananciales.
1113/396
396.— Un supuesto interesante es la enajenación de inmuebles o muebles registrables,

cuando tal acto no es de disposición, sino de administración. Tal es el caso de la persona
que se dedica al negocio de compraventa de inmuebles o de la agencia vendedora de
automóviles. Por no tratarse de actos de disposición, es necesario concluir que no es
indispensable el asentimiento del cónyuge; (ver nota 37) pero en el caso de los inmuebles,
nos parece que es prudente, aunque, repetimos, no es necesario, obtener un asentimiento
que daría mayor seguridad al título. (ver nota 38)
1113/397
397.— Veamos una cuestión suscitada por el Registro de la Propiedad. (ver nota 39) En la
VIII Reunión de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en Rosario entre los
días 27 y 30 de octubre de 1970, se aprobó por mayoría una declaración de acuerdo con la
cual, cuando se presente para inscribir un acto de disposición de un bien inmueble sin que
resulte de él que existe el consentimiento de los dos cónyuges para realizar la operación,
como lo dispone el art. 1277 , aunque en ciertos casos se trate de bienes propios del
cónyuge, el Registro está facultado para observarlo. (ver nota 40)
Referida a los bienes propios, es una resolución desde todo punto de vista excesiva. Puesto
que el principio legal es el de la libre disponibilidad, la sola posibilidad de que en el
inmueble esté constituido el hogar conyugal no autoriza al Registro de la Propiedad a
observar la escritura. De lo contrario, queda trastocado el sistema legal y convertida en
regla la que es una excepción particularísima, establecida en protección del núcleo familiar
y cuyo contralor corresponde a los jueces y no a los directores del registro. Desde el punto
de vista práctico, es una grave traba a la libre disponibilidad de los bienes propios, que hace
injusto y odioso el sistema.
La cuestión ha quedado resuelta, en lo que atañe a la Capital Federal, con un Plenario de la

Cámara Civil en el que se sentó la siguiente doctrina: el Registro de la Propiedad, al
examinar los instrumentos presentados para su registración, puede controlar el
cumplimiento de los requisitos del art. 1277 . A ese efecto podrá requerir que en el
documento inscribible conste la expresión del cónyuge no disponente o de la autorización
judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del
asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de
radicación del hogar conyugal y de la existencia de menores o incapaces. (ver nota 41)
1113/398
398. BOLETO DE COMPRAVENTA FIRMADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES. —

Supongamos que el boleto de compraventa de un bien ganancial haya sido firmado sólo por
el cónyuge administrador y que, al tener que redactar la escritura, el otro cónyuge niegue su
asentimiento. Pueden presentarse varias hipótesis: a) el vendedor ha ocultado su carácter de
persona casada: la escritura no puede otorgarse pero el vendedor responde por los daños y
perjuicios al comprador; b) el vendedor no ha ocultado su estado, pero ha prometido lograr
el asentimiento del otro cónyuge para escriturar: igual solución que la anterior; (ver nota
42) c) el boleto omite toda referencia al estado del vendedor y no hay prueba de engaño u
ocultamiento de estado. El vendedor es igualmente responsable sin que pueda aducir que
obró de buena fe. (ver nota 43) Cuando una persona se compromete a enajenar un inmueble
por boleto de compraventa, el comprador no tiene por qué asegurarse si es dueño o si tiene
impedimento para enajenar, cualquiera sea su índole. El hace fe en la promesa de
enajenación; el Derecho debe proteger la confianza depositada en el compromiso asumido
por una persona capaz; d) finalmente, es posible que el boleto se firme condicionando la
escritura al asentimiento del otro cónyuge y sin asumir el vendedor el compromiso de que
ese asentimiento se prestará. En tal caso, es claro que el vendedor no es responsable de la
frustración de la venta por falta de dicho asentimiento. (ver nota 44)
Demandada la escrituración sobre la base de un boleto que carece del asentimiento del
cónyuge, corresponde hacer lugar a la demanda, bajo apercibimiento de pagar los daños y
perjuicios; en el momento de la ejecución de la sentencia el juez no podrá otorgar la
escritura, sino que deberá fijar los daños. (ver nota 45)
1113/399
399. FORMA DE SUPLIR EL ASENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.— Si el cónyuge

negare sin justa causa su asentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa
audiencia de las partes (art. 1277 , primer párrafo in fine). El derecho del cónyuge no es
absoluto ni podrá ser ejercido arbitrariamente, es decir, sin justa causa.
Pedida la autorización, el juez oirá a la otra parte y podrá decidir sin más la incidencia, sin
perjuicio de disponer las medidas de prueba que juzgare indispensables, pero cuidando de
no transformar este procedimiento, que por su naturaleza debe ser sumarísimo, en un juicio
contradictorio.
El criterio que debe presidir la decisión judicial es la razonabilidad del acto, teniendo en
mira el interés familiar. (ver nota 46)
No será necesario oír al otro cónyuge, si está interdicto o ausente. (ver nota 47) Si existe
separación de hecho, la exigencia del asentimiento tiene plena vigencia; (ver nota 48) más
aún, es en esta situación en que más debe temerse de actos de disposición en fraude de los
derechos del cónyuge. Este deberá ser oído, a menos que se ignore el domicilio, (ver nota
49) o conociéndolo sea imposible consultarlo con la premura que en ocasiones el caso
puede exigir. (ver nota 50) En caso de ausencia, no cabe reservar la mitad del precio al
ausente, ya que corresponde la entrega total al cónyuge administrador que vende. (ver nota
51)
Si el cónyuge está interdicto o declarado inhábil, la autorización judicial no podrá ser
suplida por el asentimiento del curador, (ver nota 52) aunque éste deberá ser oído.
1113/400
400.— Según la opinión seguida por algunos fallos y autores, pedida la venia supletoria y
ante la negativa del cónyuge no administrador, es a éste a quien compete probar la
inconveniencia del acto, bastándole al cónyuge administrador su pedido de venia supletoria,
sin perjuicio de la conveniencia de que el disponente demuestre la razonabilidad del acto.
(ver nota 53) Nos parece que tal teoría desvirtúa el régimen del art. 1277 . El principio legal
es que el acto de disposición requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Por
consiguiente, es al disponente al que le compete demostrar que la oposición del otro es
irrazonable, dada la necesidad de pagar deudas, la conveniencia de realizar una inversión
más redituable, etc. Pero si el disponente no demuestra claramente que la actitud del otro
cónyuge es caprichosa o irrazonable, el juez no debe conceder la venia supletoria.
Es claro que esto no obsta a que el cónyuge que se opone demuestre la justa causa de su
oposición; por ejemplo, la innecesariedad del acto, el carácter pródigo del cónyuge
disponente que hace temer por el futuro uso que pueda hacer del dinero que recibe, etcétera.
1113/401
401.— Mientras algunos tribunales han sostenido que la venia sólo puede concederse en
relación a una operación jurídica concreta, (ver nota 54) otros han resuelto que puede
pedirse la venia antes de concretada una operación, siempre que se fijen por anticipado las
condiciones básicas de la operación, tales como precio, forma de pago, garantías, etc., no
siendo admisible que el peticionante se limite a decir que quiere vender. (ver nota 55) Y,
desde luego, si se autoriza la venta, ésta debe realizarse en las condiciones determinadas.
(ver nota 56)
Se ha declarado que el pedido de venia judicial puede tramitar en el proceso de ejecución

de sentencia, o bien como un incidente del principal. (ver nota 57)
1113/402
402.— En principio, el juez no debe conceder autorización para donar bienes gananciales,
frente a la oposición del cónyuge. Pero esta regla no puede ser rígida. Si, por ejemplo, el
matrimonio tiene bienes cuantiosos que ponen a los cónyuges a cubierto de toda necesidad
eventual y con la donación se hace una obra de bien común o se resuelve un agudo
problema económico de alguna persona necesitada, particularmente si es allegada al
donante (por ejemplo, donarle un departamento al hijo que se casa), el juez puede conceder
la autorización.
1113/403
403. ¿PUEDE UN TERCERO PEDIR LA VENIA SUPLETORIA? — Supongamos que

vendido el bien por uno de los cónyuges, el otro niegue el asentimiento; el vendedor no
pide la autorización judicial ¿puede hacerlo el comprador? En otras palabras: ¿tiene
atribuciones el comprador para pedir una autorización judicial que el cónyuge vendedor no
solicita? Predomina la opinión afirmativa, sea que se sostenga que el acreedor puede
intentar una acción directa, o bien ejercer la acción oblicua subrogándose en los derechos
del cónyuge vendedor. (ver nota 58)
Nos parece una tesis insostenible. El art. 1277 , en cuanto prevé la posibilidad de que, ante
la negativa del cónyuge del vendedor a dar su asentimiento, pueda el vendedor pedir la
autorización judicial, está destinado a resolver un conflicto entre cónyuges; y el juez debe
dar el asentimiento cuando el acto resulte razonable desde el punto de vista del interés
familiar. Pero en nuestro caso resulta que ambos cónyuges están de acuerdo en no vender,
puesto que si el que comprometió la venta, ante la negativa de su cónyuge, se niega a pedir
la autorización judicial, es porque ahora ha desistido de la venta. Y si ambos cónyuges
están de acuerdo en no vender, el juez no puede dar la venia, pues en caso de darla, estaría
fundándose en el interés de un tercero y no en el interés familiar que, conforme con el
sistema del art. 1277 , está obligado a contemplar. (ver nota 59)
El único derecho del tercero comprador es el de pedir la reparación de los daños y

perjuicios que le ocasiona la frustración de la operación.
1113/404
404. ¿ES REVOCABLE EL ASENTIMIENTO? — Esta cuestión exige precisar el

momento en que el asentimiento ha sido dado. Si ha sido contemporáneo al contrato o
posterior a él, es indudable que tiene carácter de irrevocable, pues de lo contrario el acto
jurídico nunca tendría firmeza. Pero si se ha dado con anticipación al contrato y éste
todavía no se ha celebrado, el asentimiento es revocable, a menos que se le hubiera
conferido expresamente carácter irrevocable y no hubiera justa causa de revocación. (ver
nota 60)
1113/405
405. BIEN ADQUIRIDO POR AMBOS CÓNYUGES.— Si el bien ha sido adquirido por
ambos cónyuges, se origina una situación de condominio, (ver nota 61) Para vender o
gravar el bien, ambos esposos deben dar su consentimiento; pero en ese caso, se trata de un
consentimiento en sentido propio (no ya un simple asentimiento). De ello se sigue que el
juez no podrá ya suplir el consentimiento faltante y que si uno de los cónyuges lo ha
vendido, ha vendido una cosa parcialmente ajena, por lo que el acto es nulo. (ver nota 62)
1113/406
406. CASO EXCEPCIONAL EN QUE LA DISPOSICIÓN DE BIENES PROPIOS
REQUIERE EL ASENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE.— Hasta aquí hemos
estudiado las excepciones al régimen de libre disponibilidad de los bienes gananciales de
administración reservada. Respecto de los bienes propios de cada cónyuge el art.1277
contiene una excepción al principio de libre disponibilidad. En su segundo apartado, dicha
norma dispone que, también será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal, si
hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun disuelta la sociedad
conyugal, tratése en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la
disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.
Es ésta una disposición tendiente a proteger la vivienda del núcleo familiar, aunque se
tratare del bien propio del cónyuge excluido del hogar como consecuencia de una decisión
judicial. La salvedad contenida en el último párrafo se justifica plenamente: si, por ejemplo,
la madre que ha quedado con los hijos en la casa común, tiene bienes suficientes como para
alquilar o comprar otra sin poner en peligro el standard de vida de la familia, no hay razón
para mantener esta restricción excepcional al derecho de los cónyuges de disponer de sus
bienes propios.
Esta norma no requiere que el cónyuge que se opone a la venta sea inocente, como en
cambio lo requiere el art. 211 (véase nuestro párrafo 407) pero sí que tenga a su cargo hijos
menores o incapaces. Es el núcleo familiar lo que se protege. El derecho a oponerse a la
venta debe admitirse aun en el caso de que se trate de hijos de un anterior matrimonio o
extramatrimoniales, si conviven en el núcleo familiar. (ver nota 63)
Por disposición debe entenderse tanto la enajenación como la constitución de un gravamen

hipotecario sobre el inmueble. (ver nota 64) En cambio, la disposición no impide
ciertamente al dueño contraer deudas comunes, que eventualmente pueden dar lugar a la
ejecución del bien, pues no se dispone la inembargabilidad sino sólo la indisponibilidad. En
este punto, el régimen es análogo al que rige en materia de bienes gananciales: la exigencia
del requisito del asentimiento no impide al cónyuge administrador contraer deudas.
1113/407
407. OTRAS RESTRICCIONES AL DERECHO DE PEDIR LA PARTICIÓN DE LOS

BIENES GANANCIALES Y DE ENAJENAR LOS PROPIOS DESPUÉS DE DISUELTA
LA SOCIEDAD CONYUGAL: EL ART. 211 .— Se vincula estrechamente con lo tratado
en el párrafo anterior, el art. 211 , que dispone: Dictada la sentencia de separación personal
el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el
inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea
liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le
causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los
casos del artículo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo. En iguales
circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en
favor de éste, una renta por el uso del inmueble en atención a las posiblidades económicas
de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho
acordado cesará en los casos del art. 210 . También podrá declararse la cesación anticipada
de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.
Conviene, ante todo, destacar las diferencias entre el art. 1277 , tratado en el párrafo
anterior, y el art. 211 , que ahora tratamos. El primero tiene su principal campo de acción
mientras la sociedad conyugal mantiene su vigencia; el art. 211 supone que dicha sociedad
está disuelta. El art. 1277 requiere, para conceder los beneficios que otorga, que existan
hijos menores o incapaces; el art. 211 protege aún al cónyuge que no tiene hijos o que no
convive con ellos. El art. 1277 se aplica sea al cónyuge inocente o culpable; el art. 211 sólo
ampara al inocente o al enfermo comprendido en las hipótesis del art. 203 (esto es, al que
padece de alteraciones mentales graves de carácter permanente, o que es alcohólico o
drogadicto).
407-1.— Para hacer valer el derecho que confiere el art. 211 , se requieren las siguientes
condiciones: a) que el cónyuge que se opone a la partición del bien ganancial o a la
enajenación del inmueble propio del otro cónyuge, sea inocente de la separación o padezca
de una de las enfermedades a que alude el art. 203 ; b) que la partición o enajenación le
cause grave perjuicio. La gravedad del perjuicio queda librada al prudente arbitrio del juez;
c) que al peticionante se le atribuyera la vivienda durante el juicio de separación o divorcio
o que la vivienda fuera asiento del hogar conyugal; y en el caso del cónyuge enfermo, que
el inmueble estuviera ocupado por él; d) que en la partición no le correspondan al cónyuge
peticionante bienes que le permitan resolver satisfactoriamente su problema de vivienda,
(ver nota 65) porque si los tiene, su oposición a la partición o a la enajenación, sería
abusiva.
407-2.— Si el inmueble fuera propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de
éste, una renta por el uso del inmueble, en atención a las posibilidades económicas de los
cónyuges y al interés familiar (art. 211 , segundo párrafo).
Si bien el valor de plaza del alquiler del inmueble en cuestión, no puede dejar de ser
considerado por el juez al fijar la renta que debe pagarse al propietario, ese valor no es ni
con mucho, el principal elemento de juicio que debe tenerse en cuenta para fijarlo. Lo
esencial es, como dice la ley, tener en cuenta las posibilidades económicas de los cónyuges
y el interés familiar. Inclusive puede el juez rechazar directamente el pago del canon
pedido, si el cónyuge ocupante no está en condiciones de pagar ningún alquiler. (ver nota
66) Por eso la ley dice que el juez podrá establecer una renta, lo que significa que también
podrá no fijar ninguna.
El pago del canon corresponde a partir de su reclamo judicial o extrajudicial, ya que el

silencio del dueño hace presumir el consentimiento a la ocupación gratuita. (ver nota 67)
La ley alude al pago del canon sólo en el caso de que se tratare de bienes propios, pero es
evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de
lo contrario, la ocupación del inmueble o la oposición a la partición, devendría abusiva.
(ver nota 68)
407-3.— El juez, al fijar el canon, debe también establecer el plazo de duración de la
locación. Es claro que si al finalizar el plazo fijado se mantuvieran las mismas
circunstancias que motivaron el reconocimiento del derecho del cónyuge peticionante a
mantenerse en la ocupación del inmueble, el juez deberá fijar un nuevo plazo.
La ley alude al pago del canon sólo en el caso de inmuebles propios, pero es evidente que
en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario,
la oposición a la partición devendría injusta. (ver nota 69)
407-4.— El derecho a oponerse a la partición o a mantenerse en la ocupación del inmueble

propio del otro cónyuge, cesa en los siguientes casos:
a) Si el cónyuge ocupante ha incurrido en alguno de los hechos previstos en el art. 210 , es

decir, si lo ha hecho víctima de injurias graves al otro cónyuge o vive en concubinato; esta
última causa no está mencionada en la ley; pero es obvio que si el nuevo matrimonio hace
cesar la obligación alimentaria y el derecho de asistencia (art. 218 ), también debe cesar
este beneficio que en el fondo responde al mismo carácter asistencial. (ver nota 70) En
cuanto a las injurias graves de que habla el art. 211 , es necesario tener en cuenta que no
debe confundirse este concepto, con las injurias graves causal de divorcio. Hay conductas
injuriosas para el cónyuge, suficientes para fundar el pedido de separación o de divorcio,
que no lo son para hacer cesar el derecho a continuar ocupando el inmueble; por ejemplo,
las relaciones equívocas del cónyuge con una tercera persona; y ello por la muy simple
razón de que el deber de fidelidad o bien está muy atenuado en el caso de la separación
simple o bien no existe, como en el caso del divorcio. Por ello, las injurias graves de que
habla el art. 211 deben limitarse a aquellas realizadas con el espíritu de ofender (ver nota
71) o que afecten su persona, como sería el caso de malos tratamientos.
b) Si desaparecieren las circunstancias que le dieron lugar (art. 211 in fine). Entre estas
circunstancias a que alude la ley, pueden mencionarse las siguientes: que el cónyuge
ocupante haya mejorado de fortuna, de modo que cesar en la ocupación del inmueble no le
cause ya graves perjuicios; que el cónyuge ocupante dejare de habitar el inmueble; el no
uso por un tiempo prolongado e injustificado; el darle al inmueble un uso irregular o
inmoral. (Ver Nota)
407-5.— Los beneficios que los arts. 211 y 1277 conceden no pueden, en principio, ser
opuestos a terceros, puesto que han sido otorgados teniendo en mira exclusivamente las
relaciones entre los cónyuges. (ver nota 72) Por consiguiente, los acreedores de los
cónyuges pueden ejecutar el bien ocupado para cobrarse sus créditos. Pero supongamos que
el cónyuge propietario haya enajenado a un tercero el bien ocupado por el otro consorte
¿puede el comprador pedir el desalojo? Nos parece que se impone la respuesta negativa,
porque de lo contrario, bastaría que el cónyuge dueño del bien propio lo venda (real o
simuladamente) a un tercero, para que se frustre el propósito tuitivo perseguido por la ley.
Este es, pues, un caso en que el aludido beneficio puede oponerse a terceros.
1113/408
408. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO: ¿INOPONIBILIDAD O
NULIDAD RELATIVA? — Supongamos que uno de los cónyuges firma boleto de
compraventa, sin el asentimiento del otro. Se discute en la jurisprudencia y la doctrina si la
falla del acto es su inoponibilidad al cónyuge que no lo firmó o si el acto adolece de nulidad
relativa.
Según una primera opinión, el acto es simplemente inoponible al cónyuge que no prestó el
asentimiento, pero entre las partes que lo sucribieron conserva plena vigencia. (ver nota 73)
Llevando a sus extremos este punto de vista se ha sostenido que lo único que tendría el
cónyuge que no prestó el asentimiento es la posibilidad de hacer valer su derecho en el
momento de la disolución de la sociedad conyugal; hasta ese momento, su derecho quedaría
en suspenso. (ver nota 74)
Con esta doctrina, el art. 1277 queda totalmente desvirtuado. El derecho que protege esta
norma es a continuar en el ejercicio del derecho de propiedad, de continuar usando y
gozando de la cosa. Supongamos que el bien enajenado sea el asiento del hogar conyugal.
El cónyuge que no prestó el asentimiento, ¿tendrá que abandonar la casa e irse a vivir con
sus hijos quién sabe dónde? Pero no vayamos a supuesto tan extremo. Supongamos que lo
que se ha enajenado es una quinta de fin de semana o el automóvil que utilizaban ambos
cónyuges. ¿Quedaría satisfecho el propósito perseguido por el legislador con reconocer al
cónyuge que no prestó su asentimiento un derecho a que se le reconozca la mitad del valor
del bien a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal? Además, ¿cómo se le garantiza
que a esa fecha el cónyuge disponente tendrá bienes como para satisfacer su deuda? Estos
interrogantes no tienen respuestas dentro de la tesis de la inoponibilidad.
Con razón sostiene MOSSET ITURRASPE que la enajenación de un bien ganancial es un

acto complejo que exige que la voluntad del disponente sea completada por la asistencia del
otro cónyuge; faltando ese requisito de la validez del acto, éste adolece de nulidad relativa.
(ver nota 75) Este es el punto de vista que, no obstante importantes disidencias, puede
considerarse predominante en nuestra doctrina y jurisprudencia. (ver nota 76)
Se trata de una nulidad relativa, es decir, sólo oponible por el cónyuge cuyo asentimiento se
omitió; (ver nota 77) pero el disponente no puede accionar por nulidad del acto, fundada en
la falta de consentimiento de su cónyuge. (ver nota 78)
Pero es necesario tener presente que la nulidad sólo puede hacerse valer contra el primer
adquirente y sus sucesores a título gratuito o de mala fe. Los de buena fe y a título oneroso
están protegidos contra toda acción de reinvidicación por el art. 1051 . (ver nota 79)
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409. RÉGIMEN ANTERIOR Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— Para destacar el

alcance de estas reformas, cabe recordar que en el régimen anterior, los cónyuges podían
disponer ilimitadamente de sus bienes a título oneroso; pero la mujer no podía disponer de
sus bienes propios a título gratuito (ley 11357, art. 3 , 2 , c) y ninguno de los esposos podía
donar los inmuebles gananciales, salvo la venia del otro cónyuge (art. 1807 , inc. 2). (ver
nota 80)
El sistema introducido por la ley 17711 <>al reformar el art. 1277 , tiene importantes
antecedentes en la legislación comparada. Con mayor o menor extensión han admitido la
exigencia del asentimiento del otro cónyuge para la disposición de los bienes gananciales,
la ley española del 24 de abril de 1958 (modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca
de 1920, la ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de 1929, la ley
alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de 1958 (modificatoria del art. 1424, C.
Civil), la uruguaya 10783 de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946,
la ley polaca de 1950, la ley húngara de 1952, la ley rumana de 1954, la ley checoslovaca
de 1964, C. Civil italiano, art. 184, nueva redacción.
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410. IMPORTANCIA DE LA MENCIÓN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS: REMISIÓN.

— La mención, en el acto de adquirir un bien, del origen con que ese bien se adquiere, tiene
importancia capital en lo que atañe a la administración y disposición de dicho bien. De todo
ello hemos tratado en los núms. 337 y s.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Fanzolato, El asentimiento conyugal, Córdoba,

1986.
(nota 2) La reforma ha tenido una excelente acogida. En el IV Congreso Nacional de

Derecho Civil reunido en Córdoba, aunque no llegó a tratarse en Plenario el tema, en
comisión la reforma fue aprobada por 14 votos contra 4. También la aprueban: Olive, en
Revista del Notariado, nº 700, p. 768; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1466, nº 11. En
contra: Llambías, Estudio de la reforma, ps. 362 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2,
nº 255.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1981, L. L., 1982-B, p. 82; C. Com. Cap., 18/5/1976,
E. D., t. 68, p. 298.
(nota 4) De acuerdo: C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1978-I, p. 509; C. Apel. B. Blanca,
18/4/1978, E. D., t. 80, p. 518 y L. L., 1978-D, p. 477; C. Apel. Tucumán, 14/5/1981, E. D.,
t. 95, p. 665; Pelosi, El art. 1277 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 700, p. 758;
Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, nº 699, p.
504; Tobías, El art. 1316 bis: Una excepción al principio nominalista del Código Civil, nota
en L. L., t. 138, p. 1031; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 255; Puig Brutau,
Fundamentos de Derecho Civil, t. 4, vol. 1, ps. 755 y s., quien cita la opinión concordante
de Reyes Monterreal, Lacruz, Cossio, Rodríguez Adrados, Cámara, Bonnet y Parra. En
cambio, opinan que es un acto de codisposición: Castro, Romarú, La Rica y Ventuca
Traverset (también citados por Puig Brutau).
(nota 5) C. S. N., 12/4/1972, E. D., t. 46, p. 631; C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, E. D., t.
91, p. 402; Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L.
1978-D, p. 477 y E. D., t. 80, p. 518; C. Apel. 1ª Córdoba, 14/4/1974, J. A., t. 25-1975, p.
597; Zannoni, t. 1, § 399; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 12.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, L.L. fallo 88.666, con nota aprobatoria de Andorno; Sala C,
21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579;
Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 11; Mendez Costa, Derecho de familia, p. 375;
Vidal Taquini, El régimen de bienes en el matrimonio, nº 255.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F,
21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Pelosi, loc. cit. en nota 623; Guastavino, loc. cit, en nota
623; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1470, nº 18; Zannoni, t. 1, § 399; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194;
Cornejo, en nota L. L., t. 132, p. 1354.
(nota 8) Zannoni, t. 1, § 399; Belluscio, Manual, t. 2, nº 368; Méndez Costa, Las deudas de
los cónyuges, § 28; Pelosi, loc. cit, en nota 623.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1970. E. D., t. 36, p. 707; C. Fed. Cap., 28/3/1978, J.
A., 1979-I, p. 509.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1970. E. D., t. 36, p. 707; íd. 7/9/1971, E. D., t. 41, p.
737; Sala C, 29/9/1977, E. D., t. 78, p. 349; íd., 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; Sala D,
19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 19/10/1971,
E. D., t. 41, p. 366; íd., 6/11/1973, E. D., t. 53, p. 277; íd., 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403
y L. L., 1982-C, p. 10; Zannoni, t. 1, § 411; Fassi-Bossert, t. 2, coment. art. 1277, nº 12;
Belluscio, Manual, t. 2, nº 368; Guastavino, loc. cit. en nota 623; Pelosi, loc. cit. en nota
623.
(nota 11) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 505.
(nota 12) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 13.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/3/1990, L. L. fallo 89.696; Sala D,
19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 100; C. Apel. Dolores,
21/10/1975, L. L., 1976-A, p. 392.
(nota 15) De acuerdo: C. Apel. San Nicolás, 14/8/1979, Rep., L. L. t. XL, p. 2448, sum. 42.
En contra, es decir en el sentido de que todo el precio corresponde al cónyuge vendedor: C.
Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 99; C. Apel. 1ª San Luis, 6/12/1973, L. L. t.
56, p. 165; Cichero, E. D., t. 57, p. 581.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 1/8/1972, E. D., t. 47, p. 694; Sala D, 31/3/1977, J. A.,
1978-I, p. 509; Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315; Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p.
472; Sala F, 18/6/1976, E. D., t. 72, p. 535; C. Apel. Rosario, Sala II, 29/9/1972, Juris, t. 41,
p. 156; C. Apel. 1ª San Isidro, 18/9/1975, L. L., 1975-D, p. 326.
(nota 18) La C. Civil Cap., Sala D, afirmó que era necesario que el asentimiento figurara en
la escritura para dar seguridad al título (10/5/1974, L. L., t. 156, p. 310).
(nota 19) Sin embargo, la cuestión está muy controvertida. De acuerdo con nuestra opinión:
C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1974, J. A., t. 24-1974, p. 267 y L. L., t. 55, p. 337; Sala C,
7/10/1987, E. D. fallo nº 40.717; C. Apel. 1ª Mar del Plata, 5/10/1971, Revista del
Notariado, año 1972, p. 188; C. Apel. Paraná, 14/5/1979. Rep. L. L., t. XL, p. 2447, Sum.
40; Llambías, Estudio de la Reforma, p. 56; Zannoni, t. 1, § 409; Belluscio, nota en L. L., t.
131, p. 1470, nº 18; Cornejo, nota en L. L., t. 132, p. 1353; Guastavino. Revista del
Notariado, nº 699, p. 521; Mendez Costa, nota en J. A., Doctrina, 1971, p. 311; Cafferata,
nota en L. L., 1975-D, p. 603; Fassi-Bossert, t. 2, p. 57; Vidal Taquini, El régimen de los
bienes en el matrimonio, nº 255; Gomes, nota en L. L., t. 134, p. 1151; Declaración de las V
Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.
En el sentido de la validez de las autorizaciones generales y anticipadas: C. Civil Cap., Sala
A, 6/6/1979, E. D., t. 84, p. 479; Sala E, 15/9/1978, Revista del Notariado, año 1978, p.
1720 (en este último caso el Tribunal tomó en consideración que no se insinuaba ningún
abuso en la utilización del asentimiento general); Mazzinghi, t. 2, p. 273; Pelosi, Revista
del Notariado, nº 700, p. 758; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470, III; Villalba Welsch,
Viabilidad jurídica del asentimiento general y anticipado, Separata de la Revista del
Notariado, nº 845.
(nota 20) De acuerdo: Pelosi, El art. 1277 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 700,
p. 762.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449.
(nota 22) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, ps. 69 y s.
(nota 23) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, nº 334. En contra: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1468;
Fassi-Bossert, t. 2, p. 70; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 256.
(nota 24) C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1979, L. L., 1980-A, p. 556. De acuerdo con la
doctrina del fallo: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1469, nº 15 (aunque de lege ferenda sostiene
que debió exigirse el asentimiento conyugal); Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el
matrimonio, nº 257; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 221.
Comparten, en cambio, nuestra opinión: Mazzinghi, t. 2, nº 268, c); Games, nota en L. L., t.
134, p. 1162; Guastavino, Revista del Notariado, nº 699, p. 511; García Coni, Revista
Notarial, nº 849, p. 479.
(nota 25) Llambías, que tan objetable encuentra el sistema legal, admite sin embargo que
pudo haberse exigido el asentimiento del cónyuge para la aportación de bienes a sociedades
y para la fusión y transformación de éstas: Estudio de la reforma, p. 57, nota 49. En cambio,
Games manifiesta su desacuerdo con esta solución: El art. 1277 del Código Civil reformado
por la ley 17711 y la transformación y fusión de sociedades de personas, L. L., t. 134, p.
1154.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala F, 7/6/1973, J. A., t. 19-1973, p. 596.
(nota 27) De acuerdo: Puig Brutau, op. cit., t. 4, vol. 1, p. 763.
(nota 28) Puig Brutau, loc. cit. en nota anterior.
(nota 29) Revista del Notariado, nº 709, p. 141. De acuerdo: Guastavino, Revista del
Notariado, nº 699, p. 516; Alceaga, nota en E. D., t. 38, p. 1107; Grebol, Revista del
Notariado, t. 38 p. 1107.
(nota 30) Revista del Notariado, nº 774, p. 1780.
(nota 31) Revista Notarial, nº 781, p. 2002 y nº 782, p. 119. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
F, 18/10/1973, J. A., t. 22-1974, p. 15; C. Apel. Mar del Plata, 22/6/1971, Revista del
Notariado, nº 723, p. 929; Belluscio, Manual, t. 2, nº 370; Vidal Taquini, Régimen de los
bienes en el matrimonio, nº 291; Fassi-Bossert, t. 2, p. 74; Puig Brutau, Fundamentos de
derecho civil, t. 4, vol. 1, p. 763; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 258; Gattari, Poder
dispositivo de los cónyuges, La Plata, 1974; Recomendación aprobada en la I Jornada
Notarial de Cuyo, Revista del Notariado, nº 790, p. 1068; Caballero Lascalea, Revista
Notarial, nº 794, p. 127.
(nota 32) Sin embargo, un fallo de la C. Civil Cap., Sala D, resolvió que éste era uno de los
actos que exigen el consentimiento del cónyuge (19/5/1970, Revista del Notariado, nº 717,
p. 1040).
(nota 33) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 258.
(nota 34) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 23.
(nota 35) En el sentido de que es necesario el asentimiento: C. Civil Cap., Sala B,

14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1978, Revista del Notariado, nº
759, p. 940; Guastavino, nota en Revista del Notariado, 1968, p. 517. En el sentido de que
no lo es: C. Civil Cap., Sala F, 24/2/1972, E. D., t. 42, p. 608; Sala F, 24/5/1979, E. D., t.
84, p. 167; C. Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; Fassi-Bossert, t. 2, p. 51;
Pelosi, nota en Revista del Notariado, nº 759, p. 944; Pulero, Sociedad conyugal, p. 68.
(nota 36) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 516.
(nota 37) Belluscio, op. cit., L. L., t. 131, p. 1468, nº 15.
(nota 38) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 515; Games, op. cit., L. L.,
t. 134, p. 1159; Pelosi, op. cit., Revista del Notariado, nº 700, p. 749.
(nota 39) Pelosi, loc. cit. en nota anterior.
(nota 40) Dato tomado de Lezana, Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y
su inscripción, L. L., t. 141, p. 956.
(nota 41) C. Civil Cap. en Pleno, 27/7/1977, J. A., 1977-III, p. 494 . Empero, véase la
crítica formulada por Zannoni a la doctrina del fallo (t. 1 nº 407).
(nota 42) De acuerdo con lo sostenido en los puntos a) y b): C. Civil Cap., Sala C,
8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Zannoni, t. 1, § 401.
(nota 43) C. Apel Santa Fe, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469, con nota aprobatoria de
Cichero.
(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Fassi-Bossert, t. 2, p. 65.
(nota 45) C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1974, L. L., t. 1975-A, p. 221; Sala F, 28/4/1970, E.
D., t. 32, p. 401; íd., 29/7/1971, E. D., t. 38, p. 804; Sala E, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167;
C. Apel. Dolores, 20/5/1975, E. D., t. 61, p. 464; C. Apel. Santa Fe, 27/12/1973, Revista del
Notariado, nº 743, p. 1648, con nota aprobatoria de Pelosi. En el sentido de que si la esposa
no dio el asentimiento, el marido no puede ser condenado a escriturar: C. Civil Cap., Sala
E, 22/2/1973, E. D., t. 47, p. 522.
(nota 46) Es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia españolas: véase Puig

Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 4, vol. 1. p. 762; Castán Tobeñas, Derecho civil
español. Familia, p. 317. Se ha declarado que para apreciar la conveniencia y razonabilidad
del acto debe expresarse cuáles son el precio, el plazo y las garantías pactadas (C. Civil
Cap., Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 539). Es claro que la razonabilidad del acto no
depende sólo de las condiciones pactadas, pues también habría que considerar un conjunto
más vasto de factores que hacen al interés familiar.
(nota 47) C. Civil Cap., Sala E, 9/10/1979, L. L., 1979-D, p. 570; S. C. Buenos Aires,
2/11/1971, D. J. B. A., t. 94, p. 303.
(nota 48) Doctrina implícita en los siguientes fallos: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/ 1969, E.
D., t. 31 p. 534; Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 535; Sala D, 6/5/1969, E. D., t. 31, p.
539.
(nota 49) C. Civil Cap., Sala A, 7/9/1971, E. D., t. 41, fallo nº 19.796; C. Civil Cap., Sala B,
2/12/1969, E. D., t. 31, p. 534; Sala E., 16/11/1971, E. D., t. 41, nº 19.795.
(nota 50) De acuerdo en todo este párrafo: García, nota en L. L., t. 150, p. 1035.
(nota 51) C. Civil Cap., Sala C, 13/6/1972. E. D., t. 44, p. 238; Sala D, 24/3/1973, E. D., t.
50, p. 344; Sala F, 22/5/1969, J. A., t. 5-1970, p. 317; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, E. D.,
t. 64, p. 345; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102.
(nota 52) Cornejo, op. cit., L. L., t. 132, p. 1354; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1158.
(nota 53) C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, E. D., t. 63, p. 363; Sala F, 30/9/1981, J. A.,
1982-II, p. 403 ; Sala G, 23/2/1981, E. D., 94, p. 220; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, p. 150;
Trigo Represas, El asentimiento conyugal, p. 58.
(nota 54) C. Apel. Santa Fe, 27/3/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449, sum. 54.
(nota 55) C. Civil Cap. Sala A, 6/5/1974, E.D. t. 57, p. 579; íd., 14/4/1981, L.L. 1982-B, p.
475; Sala B, 3/8/1972, E.D. t. 45, p. 148; Sala C, 7/9/1984, L.L. 1985-B, p. 164; Sala D,
19/5/1981, L. L. 1981-D, p. 333; Sala E, 23.780, L.L. 1980-D p. 99; Sala F, 30/9/1981,
E.D. t. 96, p. 708; Sala G, 23/2/1981, L.L. 1981-C, p. 208.
(nota 56) C. Apel. San Nicolás 8/7/1971, E.D. t. 38, p. 815; Zannoni, Derecho de familia, t.
1, § 452.
(nota 57) C. Civil Cap., Sala G, 11/11/1982, E. D., t. 103, p. 264; Sala F, 7/6/1973, E. D., t.
50, p. 340.
(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 688; Sala F, 18/8/1976, E. D. t. 72,
p. 536; íd., 25/7/1979, L. L., 1980-A, p. 150; C. Com. Cap., Sala A, 23/11/1976, E. D., t.
73, p. 228; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477; C. Apel. 1a San Isidro,
13/2/1979, L. L. 1979, p. 209; C. Apel. Junín, 20/11/1980, J. A., 1981-I, p. 373; C. Apel.
Morón, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 591; Guastavino, nota en L. L., t. 151, p. 965; Fassi-
Bossert, t. 2, p.86; Zannoni, t. 1, § 410-1; Belluscio, nota en L. L., 1975-A, p. 212; Mendez
Costa, nota en J. A., 1981-II, p. 103; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 67; Venini, nota
en J. A., 1978-I, p. 781; Vidal Taquini, Régimen de los bienes en el matrimonio, p. 385, nº
303.
(nota 59) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 320; C. Apel.
Junín, 18/5/1973, E. D., t. 56, p. 537; C. Apel. Rosario. Sala I, 14/6/1977, J. A., Reseñas, p.
421, nº 114; Trigo Represas, El asentimiento conyugal para los actos de disposición, p. 50;
Graciano Araujo; nota en Juris, t. 43, p. 259; Pulero, Sociedad conyugal; el asentimiento
conyugal para la disposición de bienes, Cap. V; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 102
y sig.
(nota 60) De acuerdo con todo lo dicho en este párrafo: C. Apel. 1ª San Isidro, 18/9/1975,
L. L., 1975-D, p. 326; Guastavino, Revocabilidad del asentimiento conyugal, J. A., t. 29-
1975, p. 534. Véase también en sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala E, 13/4/1977, E.
D., t. 73, p. 473; Fassi-Bossert, t. 2, p. 58.
La C. Apel. 1ª Córdoba declaró irrevocable un asentimiento prestado con anterioridad a la
venta de un inmueble haciendo la afirmación general de que el asentimiento (aun anterior)
es irrevocable: 14/6/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597.
(nota 61) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, 29/12/1981, L. L., 1982-B, p. 140; C. Civil Cap.,
Sala C, 26/3/1975, L. L., 1976-A, p. 113; C. Apel. Santa Fe, 29/12/1977, Rep. L. L.
XXXIX, p. 2069, sum. 12; Belluscio, Manual, t. 2, p. 91; Mazzinghi, t. 2, ps. 278 y 424;
Vidal Taquini, Régimen de los bienes en el matrimonio, nº 249.
(nota 62) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-B, p. 347.
(nota 64) De acuerdo: Martínez Ruiz, nota al fallo de la C. Apel. Mercedes, 20/4/1971, L.
L., t. 146, p. 464. En cambio, el fallo citado resuelve el caso en sentido contrario, es decir,
en el de que el art. 1277 no prohíbe al cónyuge hipotecar el bien. Es un esfuerzo del
tribunal por limitar la aplicación del art. 1277 , con cuya solución ha expresado su vivo
desacuerdo, siguiendo un voto del doctor Labat, en fallo del 1/8/1968, E. D., t. 23, p. 680 y
L. L., t. 133, p. 339. Puede verse nuestra réplica en nuestra obra La reforma de 1968 al
Código Civil, nº 355, así como el comentario de Zannoni publicado en L. L., t. 133, p. 339.
(nota 65) C. Civil Cap. Sala E, 29/3/1989, J.A. 1990-I, p. 471 ; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, p. 552.
(nota 66) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 555; Borda, Alejandro, Protección del hogar
conyugal en vida de los cónyuges, en Revista Derecho de Familia, nº 5, p. 65.
(nota 67) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1989, L.L.1989-E, p. 120; C. Fed. Cap. Sala D,
25/3/1987, L.L. 1987-E, p. 367; Borda Alejandro, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 68) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis 2, p. 64.
(nota 69) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 63.
(nota 70) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554.
(nota 71) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 541; Borda Alejandro, op. cit. en nota 679
bis2, p. 62; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 116.
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554 y 556.
(nota 72) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 552.
(nota 73) C. Civil Cap. Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137; S. C., Buenos Aires,
8/4/1980, J. A., 1981-II, p. 98; C. Apel. Mar del Plata, 22/10/1981. E. D., t. 97, p. 709; C. S.
Tucumán, 10/12/1981, L. L., 1982-C, p. 439; C. Apel. Junín, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p.
447; C. 2a C. C. Tucumán, 18/11/1977, J. A., 1979-I, p. 104; Vidal Taquini, El régimen de
los bienes en el matrimonio, nº 263; Cafferata, Administración y disposición de los bienes
de la sociedad conyugal, p. 55; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 718; Crespi, nota en E. D., t.
37, p. 893; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470.
(nota 74) Así lo sostiene el Dr. Giménez en su voto en minoría en C. Civil Familia y
Sucesiones, Tucumán, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; de acuerdo, López de Zavalía,
Contratos, Parte Especial, p. 115; Cafferata, Administración y disposición de bienes de la
sociedad conyugal, Cap. 4.
(nota 75) Mosset Iturraste, Omisión del asentimiento conyugal ¿nulidad o inoponibilidad?,
J. A., 1982-II, p. 396. De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, quien hace la
salvedad de que si estuviera en juego un interés familiar, la nulidad sería absoluta (p. 75).
(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 61, p. 823; id., 19/4/1974, E. D., t. 55, p.
337; Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; id., 30/8/1976, E. D., t. 72, p. 488; Sala C,
8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 291; íd. 27/12/1977, J. A.,
1978-III, p. 277; C. Com. Cap., Sala A, 13/12/1982, E. D., t. 103, p. 704; C. Apel. Santa Fe,
Sala III, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469; C. Apel. Paraná, 17/4/1974, E. D., t. 61, p. 823; C.
Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; C. Civil Familia y Sucesiones Tucumán,
14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; C. Apel. Junín, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447;
Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1458; Mazzinghi (h), nota en L. L., 1982-C, p. 439;
Guastavino, nota en L. L., t. 153, p. 632; Moisset de Espanes, nota en J. A Doctrina, 1974,
p. 122, IV; Mazzinghi, t. 2, nº 278; Fassi, nota en L. L., 1976-B, p. 528; Zannoni, t. 1, §
412; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, § 120 y s.; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado,
nº 794, p. 369.
(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 71, p. 823; Sala D, 27/12/1977, J. A.,
1978-III, p. 277.
(nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala F, 19/8/1975, E. D., t.
67, p. 137. Se ha declarado que si quienes invocan la nulidad son herederos a la vez del
disponente y de la cónyuge cuyo asentimiento se omitió, carecen de acción para agraviarse
de la falta de asentimiento: C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1976, E. D., t. 71, p. 206. Comp.:
C. Civil Cap., Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 292.
(nota 79) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 79.
(nota 80) El art. 1807 , inc. 2, sólo prohíbe al marido donar los bienes inmuebles sin
consentimiento de la mujer; y fue cuestión muy debatida en el régimen anterior si esta
disposición debía también aplicarse a la mujer. Nosotros nos habíamos inclinado por
equiparar a ambos cónyuges, por las razones que damos en nuestra tercera edición, nº 376 y
nota 537.
C.— BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES
1113/411
411. SU RÉGIMEN LEGAL.— Aunque anteriormente nos hemos referido a problemas

vinculados con estos bienes, conviene sistematizar su régimen legal. Ante todo, es
necesario precisar que esta situación legal se da en dos casos: 1) cuando un bien es propio
de ambos cónyuges, como ocurre cuando ellos han recibido conjuntamente un legado o
donación o cuando han comprado un bien con dinero propio de cada uno de los cónyuges;
2) cuando un bien ganancial ha sido adquirido con fondos cuya administración pertenecía a
cada uno de los cónyuges, como ocurre por ejemplo, cuando se adquiere un bien con el
producido del trabajo de ambos cónyuges o con la renta de bienes propios de ambos.
Las consecuencias de esta titularidad conjunta son las siguientes:
1) Todo bien propio perteneciente a ambos cónyuges conjuntamente, constituye un

condominio, regulado por las normas de este derecho real. En consecuencia: a) la
administración corresponderá al cónyuge cuya parte en el bien sea mayor (art. 2700
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_2700): si ambas partes fueren iguales, la administración será conjunta, y en caso de
divergencia entre los cónyuges, resolverá el juez sumariamente (art. 2706
1 - Art_2706); b) los actos de disposición exigen el consentimiento de ambos cónyuges;
bien entendido que ya no se trata del asentimiento a que alude el art. 1277
1 - Art_1277, sino de un consentimiento en sentido propio. En consecuencia, la falta de
consentimiento de uno de los cónyuges para los actos de enajenación, no puede ser suplida
por la venia judicial a que alude la mencionada norma; de donde se desprende que en caso
de oposición de uno de los cónyuges, el otro sólo puede disponer de su parte indivisa.
En caso de muerte de uno de los cónyuges, el otro conserva para sí la parte que le
corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los arts. 3570
1 - Art_3570y 3571.
2) Los bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales cuya

administración corresponde a cada uno de los cónyuges, dan origen a una situación análoga
al condominio. En consecuencia: a) la administración corresponde al cónyuge cuya
participación en la adquisición del bien sea mayor (arg. art. 2700
1 - Art_2700); si la contribución de ambos fuere igual, la administración debe ser conjunta
y en caso de divergencia entre los cónyuges, resolverá el juez sumariamente (arg. art. 2706
1 - Art_2706);
b) los actos de disposición exigen el consentimiento de ambos cónyuges; como en el caso

de los bienes propios de titularidad conjunta, ya no se trata del simple asentimiento del art.
1277
1 - Art_1277, sino del consentimiento propiamente dicho, que no puede ser suplido por
venia judicial. Para disponer de su parte indivisa en el bien, los cónyuges deben contar con
el asentimiento del otro y, en su caso, con la venia judicial supletoria, que muy difícilmente
podrá otorgarse, porque es anárquico para el régimen de los bienes del matrimonio, que un
bien ganancial sea compartido por uno de los cónyuges y un tercero.
En caso de muerte de uno de los cónyuges, los derechos del otro se conformarán con lo
dispuesto por los arts. 3571
1 - Art_3571y 3576
1 - Art_3576.
Finalmente, debemos agregar que el caso de titularidad conjunta no se da cuando un bien ha

sido adquirido en parte con bienes propios y en parte con bienes gananciales, porque como
lo ha decidido con prudencia nuestra jurisprudencia, el bien debe considerarse propio o
ganancial según el carácter que tenga el aporte de mayor cuantía (véase nº 296), salvo que
el título de adquisición sea anterior al matrimonio, en cuyo caso el bien es propio del
cónyuge que lo adquirió, aunque la parte pagada con fondos gananciales sea mayor (véase
núms. 302-303).
D.— FRAUDE (ver nota 1)

1113/412
412. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES COMUNES.— Hemos

dicho ya que el nuevo art. 1276
1 - Art_1276exige el consentimiento del cónyuge para realizar actos de disposición de
inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de fraude al otro
cónyuge o sus herederos, ha disminuido muy considerablemente, pero no ha desaparecido
ya que pueden existir dinero u otros importantes bienes muebles de los cuales se puede
disponer sin obligación de rendir cuentas. Subsiste pues, el interés del art. 1298
1 - Art_1298, que dispone que la mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del
marido, anterior a la demanda de separación de bienes, de conformidad con lo que está
dispuesto respecto a los hechos en fraude de acreedores.
Esta disposición alude únicamente a la acción de la mujer, lo que era lógico en el régimen
del Código, en que el único administrador era el marido. Después de la sanción de las leyes
11357 y 17711 <>, que han colocado a la mujer en paridad de derechos en lo que atañe a la
administración y disposición de los bienes gananciales, es obvio que la acción debe
reconocerse también al marido para el caso de que aquélla sea la que lo defraude. (ver nota
2)
1113/413
413.— La defraudación puede haberse realizado por vía de la simulación o del fraude
propiamente dicho. El caso de la simulación no ofrece dificultades propias, y se rige por las
reglas generales de esta acción (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1172 y s.).
Distinto ocurre con la de fraude. El art. 1298
1 - Art_1298remite también a los principios generales, pero esta disposición no puede
tomarse al pie de la letra, pues cuando se trata del cónyuge, su ejercicio ofrece
peculiaridades propias. (ver nota 3)
a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cónyuge que
ha realizado el acto de disposición para que exista fraude, como en el caso común lo exige
el art. 962
1 - Art_962, incs. 1 y 2. Basta la enajenación de bienes que debieron ser compartidos para
que haya perjuicio para el otro cónyuge y se justifique la acción. (ver nota 4)
b) La complicidad del adquirente no depende, por tanto, del conocimiento de la insolvencia

del enajenante (art. 969
1 - Art_969), pues el fraude puede existir en este caso aunque el cónyuge demandado tenga
una sólida fortuna.
c) Puede no probarse la complicidad del adquirente a título oneroso pero sí el propósito de
defraudación del cónyuge; interpuesta la acción contra ambos, podría rechazarse contra el
adquirente, pero declararse procedente contra el cónyuge enajenante y obligarlo a responder
con sus otros bienes.
d) Las diferencias anteriormente apuntadas surgen de esta otra, que es capital: la acción
común de fraude tiene por objeto exclusivo hacer inoponible el acto impugnado respecto de
los acreedores del enajenante y permitir que se cobre su crédito haciendo ejecución de ese
bien; en cambio, el objeto fundamental de la acción de fraude intentada por el cónyuge es
hacer declarar que el acto fue realizado con el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que
le permite reclamar la porción que en ese bien le hubiera correspondido del cónyuge que lo
enajenó. Naturalmente, si ese acto fue a título gratuito o si se prueba la complicidad del
adquirente, habrá también derecho a reclamar de éste la restitución del bien, a fin de que el
cónyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos del tercero
adquirente sobre la parte que corresponde al cónyuge que le transfirió el dominio.
1113/414
414. FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY.— A veces la ley facilita la acción de los
cónyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. Se trata de casos en que la
prueba del fraude sería muy difícil, aunque las circunstancias del caso lo estén
evidenciando. El art. 1297
1 - Art_1297dispone: Repútase simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que
hubiese hecho el marido después de la demanda puesta por la esposa sobre la separación de
bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorización judicial. Repútase también
simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que
aunque la norma se refiera únicamente al fraude del marido, es aplicable también al hecho
por la esposa (véase nº 412). (ver nota 5) Naturalmente, el art. 1297
1 - Art_1297se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cónyuge; si lo
que arrendó el marido es un bien propio de él, deja de ser aplicable, (ver nota 6) pues en esa
hipótesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales
bienes.
SPOTA sostiene que esta presunción de la ley no es juris et de jure y que el esposo o el
tercero podrían probar que no hay fraude. (ver nota 7) Sin negar totalmente esa posibilidad,
creemos que sólo en casos extremos, en los que sea de toda evidencia la necesidad y
corrección del acto, podría el juez prescindir de la presunción legal.
En un caso se resolvió que el boleto de compraventa suscripto antes de la demanda de

divorcio es inobjetable; pero deben reputarse fraudulentas las entregas hechas por el
comprador al marido después de aquella oportunidad, y como anticipo del precio que debió
oblarse al escriturar. (ver nota 8)
1113/415
415. OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LA ACCIÓN.— ¿Puede uno de los cónyuges

interponer la acción de fraude mientras subsiste la comunidad conyugal?
La jurisprudencia es contradictoria. Algunos fallos han declarado que es indispensable la

iniciación del juicio de divorcio y separación de bienes, (ver nota 9) en tanto que otros han
resuelto que no lo es. (ver nota 10) Pero es necesario agregar que los fallos aludidos en
último término se apoyaban en fundamentos que han perdido vigencia después de la
sanción de la ley 17711 <>. (ver nota 11) Resultaba inicuo que la cónyuge cuya demanda
de divorcio había sido rechazada o, peor aún, que decretado el divorcio por su culpa, pero
no decretada la separación de bienes, debiese permanecer impasible ante los actos del
marido (inocente en el divorcio pero inescrupuloso en el manejo de los bienes) que la
despojaba de lo que le pertenecía. Esas situaciones no se pueden dar hoy en nuestro
Derecho, porque la sentencia de divorcio lleva siempre aparejada la separación de bienes y
porque hasta que ésta no se decrete, el cónyuge administrador no puede disponer de los
bienes más importantes del matrimonio sin asentimiento del otro cónyuge.
Esto sentado, no se justifica ya reconocer la acción de simulación o fraude si no se

demanda el divorcio. Es verdaderamente anárquico y desquiciante del matrimonio este tipo
de acciones que los cónyuges podrían entablar sin mayor responsabilidad y pretendiendo
mantener la plena vigencia de su estado de casados. (ver nota 12)
1113/11750
415 bis. CASO EN QUE EL ACTO IMPUGNADO SE REFIERA A UN BIEN PROPIO.—

La Cámara de Apelaciones de Rosario ha resuelto que la acción de simulación interpuesta
por la esposa no puede extenderse a la enajenación de un bien propio del marido
demandado, aunque se hubiera cancelado un gravamen con dinero ganancial. (ver nota 13)
La decisión del tribunal rosarino nos parece inaceptable. La acción de simulación, si el

actor tiene un interés legítimo en intentarla, debe admitirse siempre, puesto que procura,
simplemente, poner de manifiesto cuál es el verdadero estado patrimonial del demandado.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido haya vendido simuladamente un bien propio para
escapar a la responsabilidad que pueda tener por la enajenación fraudulenta de otros bienes
gananciales. Y la solución del tribunal es tanto más injusta cuanto que en el caso decidido
se había cancelado un gravamen con dinero ganancial. No era posible, por tanto, negarle a
la esposa el derecho a intentar una acción que tal vez era el único modo de recuperar un
bien cuyo valor le pertenecía en parte.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Spota, La acción de fraude deducida por el cónyuge

damnificado. J. A., 1953-IV, p. 59; Fassi, De los actos de disposición realizados por el
marido en fraude de los derechos de su mujer, L. L., t. 27, p. 109; Fassi y Bossert, Sociedad
entre cónyuges, E. D., t. 64, p. 557; Bachiller, Sociedad congugal, E. D., t. 61, p. 637.
(nota 2) Spota, nota en J. A., 1953-IV, p. 59, nº 2.
(nota 3) De acuerdo: C. Apel. 2ª La Plata, 14/7/1953, J. A., 1953-IV, p. 69. En contra:

Spota, nota al fallo citado.
(nota 4) Fallo citado en nota anterior; C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1970, E. D., t. 70, p. 705.
(nota 5) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 288.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1960, J. A., 1960 - IV, p. 440.
(nota 7) Spota, nota en J. A., 1953 - IV, p. 59, nº 1.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1956, J. A., 1956 - III, P. 237.
(nota 9) C. 2ª Apel. La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738 y J. A., 1950 - II, p. 203; Sup.
Corte Tucumán, 16/8/1941, L. L., t. 29, p. 36; Sup. Trib. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p.
109.
(nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, L. L., t. 60, p. 211; C. Civil Cap., Sala A,
24/12/1959, L. L., t. 98, p. 498; Sala B, 7/2/1966, E. D., t. 16, p. 65; Sala F, 11/8/1961, J.
A., 1962 - I, p. 274.
(nota 11) Véase los argumentos de Fassi, principal sostenedor de este punto de vista: L. L.,
t. 57, p. 109.
(nota 12) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 4ª serie, vol. 6, p. 436; C.
Apel. 2ª La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738; S. T. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p.
109; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 290; Guaglianone, Disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, nº 180. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1978, L. L., 1979 - B,
p. 93; Zannoni, t. 1, § 466.
(nota 13) C. 3ª C. C. Rosario, 26/6/1951, L. L., t. 64, p. 569.

E.— CONTRATOS ENTRE ESPOSOS (ver nota 1)
1113/416
416. PRINCIPIOS GENERALES: CONTRATOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS. — El

problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los últimos tiempos con
motivo del aflojamiento de los vínculos matrimoniales. En una unión perfecta, cuando se ha
producido algo así como una fusión de personalidades, el contrato entre marido y mujer
resulta inútil y casi incomprensible. Pero la emancipación de la mujer, la igualdad con el
marido, su participación activa en los negocios, su importante colaboración en el sostén del
hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del
contrato nace de la debilidd del matrimonio. (ver nota 2)
Ahora bien; hay algunos contratos que no podrían autorizarse sin poner en riesgo el
régimen patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear
serios peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de
bienes que podrían dejarlos sin garantía patrimonial para el cobro de sus créditos. Por ello,
el art. 1358
1 - Art_1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y
mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes; igual prohibición se establece respecto
de la cesión de créditos (art. 1441
1 - Art_1441), la permuta (art. 1490
1 - Art_1490), la locación (art. 1494
1 - Art_1494) y la donación (art. 1807
1 - Art_1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las
convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217
1 - Art_1217). Pero respecto de la compraventa, cabe notar que la Cámara Civil de la
Capital ha resuelto, con toda razón, que la prohibición del art. 1358
1 - Art_1358no impide la validez de la compra hecha en remate público por uno de los
esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolución de la sociedad
conyugal. (ver nota 3) No sólo no hay en este caso peligro de colusión entre los cónyuges
—lo que constituye el fundamento básico de la prohibición del art. 1358
1 - Art_1358— sino que también se permite a uno de los cónyuges conservar un bien que
hasta ese momento le ha pertenecido. Y aún sin tratarse de una venta promovida con motivo
de la disolución de la sociedad conyugal, parece razonable que si la venta es forzosa y
promovida por un tercero, pueda el otro cónyuge comprar. (ver nota 4) Del mismo modo, se
permitió a la esposa hacer en favor de su marido la tradición y escrituración de un
inmueble, porque esos actos eran la consecuencia de una promesa de venta hecha en vida
por los padres de la esposa y cuyo cumplimiento le incumbía a ella en su carácter de
heredera. (ver nota 5)
Tampoco es posible la cesión de derechos, ya que se aplican los mismos principios de la

venta, la permuta o la donación (arts. 1435
1 - Art_1435, 1436 y 1437). Lo dicho se aplica obviamente a la cesión de derechos
hereditarios. (ver nota 6)
1113/417
417.— ¿Se mantiene la prohibición de contratar, particularmente la de vender, cuando los

cónyuges están separados por sentencia judicial? A nuestro juicio, el texto legal es claro: la
prohibición se mantiene aun en caso de separación judicial de bienes. No obstante ello, se
está abriendo paso en nuestra jurisprudencia y doctrina una tendencia a reconocer la validez
de la venta si se trata de esposos separados de personas. (ver nota 7)
Esta tesis se funda en que al tiempo de dictarse el Código era concebible una separación de
bienes sin divorcio; el art. 1358
1 - Art_1358se referiría a esa situación y no a la separación propiamente dicha, que supone
una situación jurídica distinta, en la cual la prohibición legal carece de sustento suficiente.
Nos parece que esta solución prescinde de un texto inequívoco del Código y debe en
consecuencia, desestimarse. (ver nota 8)
Pero no cabe duda de que decretado el divorcio vincular los ex cónyuges pueden contratar
entre sí porque ya no hay entre ellos ningún vínculo jurídico.
1113/418
418.— Un fallo de la Cámara Paritaria de Arrendamientos Rurales de la Capital declaró

válido un contrato de locación entre cónyuges. (ver nota 9) Nos parece una doctrina
inadmisible, no sólo por lo dispuesto en el art. 1494
1 - Art_1494, C. Civil, (ver nota 10) sino porque con esta solución, o bien se crean
conflictos de intereses entre cónyuges, o bien se facilita la celebración cierta o simulada de
actos destinados a perjudicar a terceros, perjuicios tanto más graves y posibles en el
régimen de prórrogas de las locaciones. Y aún suponiendo que no haya perjuicios para
terceros, la locación comportaría consecuencias incompatibles con nuestro régimen de
comunidad. El marido arrendatario pagará normalmente los arrendamientos con los
gananciales que él administra, lo que significa que está pagando con dinero que, en parte, es
de su esposa; ésta a su vez recibirá de su marido en pago de la locación, sumas de dinero
que son típicamente gananciales. Vale decir, el marido paga a su mujer con dinero que es de
ésta; la mujer recibe de su marido dinero que luego será también de él. Estas consecuencias
absurdas prueban que la locación entre cónyuges es inadmisible. Así lo han resuelto, con
mejor criterio jurídico otros tribunales. (ver nota 11)
1113/419
419.— Los demás contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en
principio considerarse autorizados. (ver nota 12) En efecto, si no existe una prohibición
expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se
funda el régimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cónyuges una verdadera
incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos
contratos que son frecuentísimos entre cónyuges, como el mandato, el depósito, el mutuo.
Otros, sin embargo, han dado lugar a cuestiones que trataremos en los números siguientes.
1113/420
420. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. (ver nota 13) — ¿Pueden los esposos celebrar
entre ellos un contrato de sociedad? La cuestión ha sido largamente debatida. La tesis que
lo niega se apoya en los siguientes argumentos:
a) El art. 1219
1 - Art_1219, C. Civil, establece, luego de legislar sobre convenciones matrimoniales, que
ningún otro contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la
celebración del matrimonio, disposición que se violaría si los esposos pudieran constituir
una sociedad entre ellos. b) Tales contratos disminuyen o hacen desaparecer la autoridad
marital; y si ésta se mantuviera, la mujer habría contratado en una situación de inferioridad,
que la privaría de la libertad necesaria para la validez de todo contrato y pondría sus
intereses económicos en grave peligro. c) Estas sociedades se prestan para violar el régimen
patrimonial del matrimonio, que es de orden público y que puede quedar fundamentalmente
modificado por voluntad de las partes; de igual modo, permiten ocultar bajo la apariencia
de una sociedad, otros contratos prohibidos, tales como la compraventa, la donación,
etcétera.
Ninguno de estos argumentos nos parece decisivo: a) En primer lugar, es de toda evidencia
que el art. 1219
1 - Art_1219, C. Civil, se refiere exclusivamente a las convenciones nupciales y no a los
otros contratos que puedan celebrar los cónyuges; pues si esa disposición implicara impedir
todo contrato entre ellos, no tendría sentido que luego se repitiera la prohibición respecto de
la compraventa, la donación, etc., y mucho menos que se autorizara el mandato, la fianza,
etc. b) Actualmente, el argumento de que la mujer se halla en una situación de inferioridad
para contratar con su marido ha perdido su fuerza, desde que la ley los pone en una
situación de igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes. Y en cuanto al ascendiente
moral, si el marido quiere utilizarlo para perjudicar a su mujer, no necesita del contrato de
sociedad; si verdaderamente lo tiene, puede utilizar mil medios para lograr sus propósitos.
c) El peligro de que la sociedad encubra una violación al régimen patrimonial del
matrimonio o un contrato prohibido, no es tampoco decisivo; es claro que si se demostrase
que el objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe declarársela nula,
como a todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley (art. 953
1 - Art_953, C. Civil); pero de ahí a suponer que toda sociedad entre cónyuges puede
encubrir una violación legal y prohibirla indiscriminadamente, hay una gran distancia. Cabe
agregar todavía que ninguna norma prohíbe tales contratos que, por tanto, deben
considerarse lícitos; que, además, suelen responder a necesidades prácticas evidentes y que
no hay motivos para impedir la celebración de un acto que puede ser de gran utilidad para
ambos esposos. Pues a diferencia de la generalidad de los contratos (compraventa, permuta,
locación de trabajo) que suponen un conflicto de intereses que repugna al espíritu de la
comunidad conyugal, la sociedad importa una confluencia de intereses concordantes, que
por lo general se adecua y favorece el espíritu comunitario.
En nuestra jurisprudencia, la cuestión ha dado lugar a soluciones dispares; cabe señalar

especialmente un plenario de las Cámaras Civiles y Comerciales de Rosario, en que el
asunto se debatió extensamente, predominando finalmente la tesis que reconoce la validez.
(ver nota 14) En la doctrina, sobre todo la más reciente, prevalece acentuadamente igual
criterio. (ver nota 15)
1113/421
421.— En cuanto a las sociedades comerciales, el problema ha quedado resuelto por un

texto expreso, el art. 27
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001
- Art_27de la ley 19550, que establece: Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier
título la calidad de socio en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en
el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un
tercero en el mismo plazo.
La norma suscita las siguientes observaciones: a) ante todo, ella se aplica sólo a las
sociedades comerciales; respecto de las civiles se mantiene sin variantes lo dicho en el
número anterior; b) no se justifica la prohibición de que los cónyuges integren
conjuntamente sociedades de responsabilidad ilimitada; (ver nota 16) c) hay que notar
finalmente, que si uno de los cónyuges adquiere por cualquier título la calidad de socio en
sociedades de responsabilidad ilimitada, o bien la sociedad se transforma en otra de
responsabilidad limitada o bien uno de ellos deberá ceder su parte a otro socio o a un
tercero en el mismo plazo; pero no podrá cederla al otro cónyuge: tal es la conclusión que
se deduce no sólo del mismo texto que analizamos, sino también de la prohibición
contenida en los arts. 1358
1 - Art_1358y 1439
1 - Art_1439, C. Civil.
Se ha declarado válida la sociedad en comandita en la que uno de los cónyuges es socio
comanditario y el otro comanditado. (ver nota 17)
La sociedad constituida en violación del art. 27

- Art_27es nula (art. 29); y si ocurriere el supuesto de que uno de los cónyuges viniera a
adquirir la calidad de socio de una sociedad de responsabilidad ilimitada, y no se cumpliera
la exigencia del art. 27
- Art_27(transformación o cesión de la cuota a un tercero) la sociedad entrará en
liquidación de pleno derecho (art. 29
- Art_29).
La autorización contenida en el art. 27

- Art_27de la ley 19550, para que los esposos puedan ser socios, no los autoriza a cederse
sus cuotas sociales, porque ello violaría los arts. 1358
1 - Art_1358y 1807
1 - Art_1807, C. Civil. (ver nota 18)
1113/422
422. CONTRATO DE TRABAJO. (ver nota 19) — Es muy frecuente la colaboración de

uno de los cónyuges en los negocios del otro. A veces, las características del trabajo y las
circunstancias en que se desenvuelve son similares a las de la locación de servicios. Cabe
preguntarse, pues, si es posible admitir la celebración del contrato de trabajo entre
cónyuges.
En nuestro Derecho positivo, la respuesta debe ser negativa. El art. 1494

1 - Art_1494, C. Civil, que se refiere tanto a la locación de cosas como a la de obras y de
servicios, establece que es aplicable a este contrato todo lo dispuesto sobre el precio,
consentimiento y demás requisitos esenciales de la compraventa, la cual no puede
concertarse entre esposos (art. 1358
1 - Art_1358, C. Civil). Consideramos que esta solución es la más prudente. La nota
esencial del contrato de trabajo es la de crear una relación de subordinación del empleado u
obrero respecto de su principal. (ver nota 20) Esa subordinación resulta repugnante al
espíritu en que deben desenvolverse las relaciones entre marido y mujer. No se concibe a la
esposa reclamando de su marido el salario mínimo o la indemnización por despido o
ejerciendo el derecho de huelga. Por más debilitados que estén hoy los vínculos
conyugales, no podría admitirse tal contrato sin una quiebra profunda de la idea del
consortium omnis vitae. Además, la colaboración y ayuda de uno de los cónyuges en los
negocios del otro forma parte del deber de asistencia recíproca, (ver nota 21) tanto más
cuanto que aunque el negocio fuera un bien propio, el producido mientras dura el
matrimonio es ganancial, de modo que el cónyuge que ayuda en esas actividades está
trabajando en beneficio común. (ver nota 22)
Nada se opone empero a que uno de los cónyuges sea empleado de una sociedad de la que
forma parte el otro, porque aquí no hay relación laboral entre cónyuges, sino entre uno de
ellos y una persona jurídica. (ver nota 23)
1113/423
423.— La prohibición del art. 1358

1 - Art_1358, C. Civil, se extiende aun a la hipótesis de que los cónyuges estuvieren
separados de bienes. Adherimos en principio a la solución legal. Pero no puede ser ésta una
regla rígida; el respecto que merece el trabajo humano exigirá en ciertas hipótesis de
excepción aceptar la existencia de un contrato de esta naturaleza. Supóngase que una mujer,
separada de bienes y de personas respecto de su marido, entre a trabajar como simple
operaria en un establecimiento de éste. Puede ocurrir, incluso, que ella ignorara de quién es
la fábrica; de todos modos, es indudable que él no podría ampararse en la prohibición de
estos contratos para negarse a pagarle sus salarios, pues ello importaría un evidente
enriquecimiento sin causa tanto más intolerable cuanto que es a expensas del trabajo de su
esposa.
1113/424
424. TRANSACCIÓN, RENTA VITALICIA.— No es posible admitir la transacción entre

cónyuges, porque por esa vía podría burlarse el régimen legal sobre la sociedad conyugal,
que es inmodificable por la voluntad de los esposos. (ver nota 24) En cuanto a la renta
vitalicia constituida entre cónyuges, se impone la misma conclusión: si es gratuita, porque
configuraría una liberalidad prohibida; si es onerosa, porque hay una transferencia de
bienes y una consiguiente modificación del carácter de ellos por voluntad de las partes, lo
que se ha dicho, está prohibido. (ver nota 25)
1113/425
425. FIANZA.— Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por
el otro, (ver nota 26) porque el contrato de fianza se concerta entre el fiador y el tercero
acreedor. Pero no podría ser fiador del tercero que contrató con su cónyuge, porque esto
implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario al art. 1807
1 - Art_1807, inc. 1. (ver nota 27)
1113/426
426. MATRIMONIO NULO O DISUELTO.— La nulidad del matrimonio borra la

vinculación jurídica entre los que lo contrajeron; nada se opone por tanto a que contraten
libremente. (ver nota 28) Tampoco hay inconveniente legal para la contratación entre
cónyuges divorciados vincularmente. (ver nota 29)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Gatti, Contratación entre cónyuges, Buenos Aires, 1960;

Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396; Cornu, G., Le contrat
entre époux, Revue Trimestrielle, 1953, nº 3, p. 461; Portas, Contrato de locación entre
cónyuges, L. L., t. 78, p. 106, nota al fallo nº 36.705; Julien, Les contrats entre époux,
París, 1962.
(nota 2) Cornu, op. cit. en nota anterior; en sentido concordante: Gatti, nº 155;
Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 10.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 30/5/1951, L. L., t. 63, p. 123. De acuerdo: Mazzinghi,
(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 14/8/1943, L. L., t. 32, p. 41; Fassi - Bossert, t. 1, p. 122;
Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 1, p. 132; Planiol - Ripert - Hamel, t.
10, nº 60; Baudry Lacantinerie - Saignat, nº 202.
(nota 5) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379. De acuerdo: Lagomarsino,

Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 6.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1973, E. D., t. 49. p. 496; Fassi - Bossert, t. 1, p. 125;
Rezzonico, Compraventa, p. 497.
(nota 7) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 23/12/1981, E. D., t. 98, p. 468, con nota
aprobatoria de Caparelli; Machado, t. IV, p. 56; Rezzonico, Contratos, t. 1, p. 118, nota 9;
Lagomarsino, nota en L. L., t. 130, p. 1398; Zannoni, t. 1, § 421; Fassi - Bossert, t. 1, p.
121; Mazzinghi, t. 2, p. 405; Viacava, Sierra y Golfardo, nota en Revista del Notariado, t.
791, p. 1491 (en que se cita un fallo coincidente de la C. Apel. Río Cuarto del 31/8/1983;
Gattari, Revista del Notariado, nº 795, p. 709; Wayar, Compraventa y permuta, § 70;
Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 260; Lagomarsino, nota en L.L. t. 136, p.
1396.
(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 314, a); López de Zavalía, Teoría de los
contratos, Parte Especial, t. 1, p. 89; Llerena, nota 1 al art. 1358; Mendez Costa, nota en L.
L., 1986 - E, p. 155; Salvat - Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones t. 1, p. 450.
(nota 9) C. Paritarias de la Cap., 14/4/1955, L. L., t. 78, p. 106.
(nota 10) Esta fue precisamente la situación planteada en un fallo dictado por la C. Civil
Cap., Sala A, que lo decidió conforme con lo que se sostiene en el texto (21/8/1964, causa
96.590, inédita).
(nota 11) Además del fallo de la C. Civil Cap., Sala A, cit. en nota anterior: C. Paz Let.
Cap., Sala IV, 21/8/1957, L. L., t. 92, p. 31. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 314, 5;
Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 163. Sostienen, en cambio, que el
contrato de locación entre cónyuges es válido: Portas, L. L., t. 78, p. 106; Mazzinghi, t. 2,
nº 301; Spota, Instituciones de derecho civil, Contratos, t. 2, p. 165; Fassi - Bossert, t. 1, p.
134; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 1, nº 139.
(nota 12) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379; Lagomarsino, Compraventa
entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 3.
(nota 13) BIBLIOGRAFÍA: Gatti, Contratación entre cónyuges, núms. 106 y s. (con una
información completísima sobre el tema); Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletín
Instituto Derecho Civil, Córdoba, jul. - dic., 1949, p. 295; Allende Iriarte, J., Sociedades
entre cónyuges, J. A., 1945 - I, p. 93; Carbone, O., Contrato de sociedad entre esposos,
Revista del Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., La sociedad entre cónyuges, Rev.
Fac. Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1944, núms. 42 - 43, p. 125; Arata, R.,
Sociedades entre esposos, Revista Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 422; Pithod, Sociedad
entre cónyuges, J. A., 1946 - I, p. 389; Boffi, Sociedades entre esposos, Revista Notarial de
La Plata, nov. 1946, p. 736; Stratta, O., Validez de las sociedades entre cónyuges, L. L., t.
50, p. 774; Terán Lomas, R., Las sociedades entre cónyuges ante el art. 37 - II de la
Constitución Nacional, L. L., t. 4, p. 647.
(nota 14) C. Civil y Com. Rosario, en pleno, 7/12/1951, L. L., t. 64, p. 648; en igual
sentido: 1ª Instancia Cap., 24/12/1940, G. F., t. 154, p. 220; 1ª Instancia Cap., 7/12/1942, J.
A., 1942 - IV, p. 655. En contra: 1ª Instancia Cap., 14/8/1946, L. L., t. 50, p. 774; C. 1ª
Apel. La Plata, 13/10/1945, J. A., 1946 - I, p. 389.
(nota 15) De acuerdo: Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletín Instituto Derecho
Civil, Córdoba, jul. - dic. 1949, ps. 295 y s.; Pithod, nota en J. A., 1946 - I, p. 389; Allende
Iriarte, nota en J. A., 1945 - I, sec. doct., p. 93; Stratta, nota en L. L., t. 50, p. 774; Carbone,
Contrato de sociedad entre esposos, Rev. Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R.,
Sociedad entre cónyuges, Rev. Ciencias Jurídicas y Sociales, 1944, núms. 42 - 43, p. 125;
Halperín, Sociedades de responsabilidad limitada, ps. 27 y s.; Terán Lomas, nota en L. L., t.
64, p. 647; Boffi, Sociedad entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736;
Fassi - Bossert, t. 1, p. 127; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 168. En
contra de la jurisprudencia tradicional de la Corte de Casación que reputaba nulas tales
sociedades, se ha pronunciado la Corte de París, 7/12/1954, diario de J. A., del 10/1/1956.
En contra: Fernández, R. L., Fundamentos de la quiebra, p. 75; Arata, Sociedades entre
esposos, Rev. Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 522.
(nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 301, b.
(nota 17) C. Apel. San Isidro, 27/3/1973, L. L., t. 151, p. 275, con nota aprobatoria de
Azpiri.
(nota 18) Juzgado en lo Com. de Registro, 18/10/1976, Revista del Notariado, nº 752, p.
373, con nota aprobatoria de Geralt Font.
(nota 19) BIBLIOGRAFÍA: Monzón, M., Los esposos no pueden celebrar entre si un
contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Aulagnon, L., Colaboración
profesional de los esposos y estatuto matrimonial en derecho francés y en derecho alemán,
L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Le Bris, La relation de travail entre époux, París, 1965.
(nota 20) Véase Borda, G., El contrato de trabajo y su diferencia con la locación de obra, L.
L., t. 1, sec. doct., p. 109.
(nota 21) Así lo dijo la C. Trab. Cap., 19/4/1950, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555 y L. L.,
t. 59, p. 243; en el mismo sentido: C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; íd.,
11/6/1970, E. D., t. 33, p. 690.
(nota 22) De acuerdo con esta tesis: Monzón, M., Los esposos no pueden celebrar entre sí
un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Rouast, Etudes en I’honneur de
H. Capitant, p. 703; Mazzinghi, t. 2, nº 301, c); Zannoni, t. 1, § 423; Kemelmajer de
Carlucci, Separación de hecho, p. 167. En favor de la validez del contrato: Aulagnon,
Colaboración profesional de los esposos, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Gatti, Contratación
entre cónyuges, nº 146; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, nº 158. Comp.:
Fassi - Bossert, t. 1, ps. 140 y s.
(nota 23) C. Com. Cap., 22/7/1949, L. L., t. 56, p. 212; C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95,
p. 570; Alsina, Tratado, t. 2, p. 256.
(nota 24) Aunque se expresa dubitativamente, ésta parece ser la opinión de Gatti,
Contratación entre cónyuges, nº 102.
(nota 25) De acuerdo: Gatti, op. cit. en nota anterior, nº 104. Véase Belluscio, Manual, t. 2,
nº 316, 6; Fassi - Bossert, t. 1, p. 144.
(nota 26) C. Civil 2ª Cap., 26/9/1934, J. A., t. 47, p. 972; Belluscio, Manual, t. 2, nº 316, 3.
(nota 27) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº 316, 3.
(nota 28) De acuerdo: Gatti, op. cit., nº 59.
(nota 29) De acuerdo: Gatti, op. cit., nº 50.
III. FIN DE LA COMUNIDAD (ver nota 1)
1113/11110
§ 1.— Causas que ponen término a la comunidad
1113/427
427. ENUMERACIÓN.— Siendo la comunidad un régimen legal y de orden público sólo

puede concluir por aquellas causas que la ley misma fija, que son las siguientes: muerte de
cualquiera de los cónyuges, nulidad del matrimonio, ausencia con presunción de
fallecimiento, separación judicial de personas, divorcio e interdicción de uno de los
cónyuges. En estos casos la disolución de la sociedad conyugal se opera de pleno derecho;
pero hay dos casos previstos por la ley en que se produce a pedido de uno de los cónyuges:
a) cuando el concurso o mala administración del otro le acarree el peligro de perder su
derecho eventual sobre los bienes gananciales; b) cuando mediare abandono de hecho de la
convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge (art. 1294
1 - Art_1294, ref. por ley 23515 <>).
Trataremos estos temas en los números que siguen.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal,

Buenos Aires; Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Zannoni, Liquidación y
calificación de bienes de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1976; Lafaille, Familia,
núms. 379 y s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 371 y s.; Prayones, Familia,
núms. 82 y s.
428. a) Muerte.— La sociedad conyugal, como es lógico, se disuelve por muerte de

cualquiera de los cónyuges (art. 1291
1 - Art_1291, C. Civil). En tal caso, se procederá al inventario y división de los bienes, en
la forma dispuesta por el Código para la partición de las herencias (art. 1313
1 - Art_1313, C. Civil).
429. b) Nulidad del matrimonio. — La nulidad del matrimonio disuelve también la
comunidad. Cabe advertir, sin embargo, que estrictamente sólo puede hablarse de sociedad
conyugal en el matrimonio putativo; si, por el contrario, se hubiera contraído de mala fe, lo
que se liquida es una simple sociedad de hecho (véase nº 210).
430. c) Ausencia con presunción de fallecimiento. — En el régimen del Código Civil,

declarada la ausencia con presunción de fallecimiento, el cónyuge presente tenía derecho a
la siguiente opción: 1) continuar con la comunidad, convirtiéndose en el administrador de
todos los bienes (arts. 1307
1 - Art_1307y 1309
1 - Art_1309, C. Civil); 2) exigir la disolución de la sociedad (art. 1307
1 - Art_1307, C. Civil). De más está decir que, en el primer caso, quedaba en suspenso el
derecho de los herederos y legatarios a pedir la posesión provisional de los bienes (art. 1307
1 - Art_1307).
Cabe preguntarse si subsiste dicha opción luego de la reforma introducida al régimen de la

ausencia con presunción de fallecimiento por la ley 14394 . Entendemos que no, porque
según el nuevo sistema legal la declaración de muerte presunta convierte a los herederos en
propietarios (véase Tratado de Parte General, t. 1, núms. 276 y s.) y no se explicaría que los
dueños pudieran ser privados del derecho a administrar sus propios bienes por un acto de
voluntad unilateral del cónyuge supérstite. En consecuencia, pensamos que dictada la
sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y desde luego el propio
cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad. (ver nota 1)
1113/11760
430 bis. d) Interdicción.— Puede ocurrir que declarado insano uno de los cónyuges, la
curatela recaiga en un tercero, por incapacidad o excusa del sano. En tal hipótesis, éste tiene
derecho a pedir la separación de los bienes (art. 1290
1 - Art_1290). Como en el caso anterior, esta norma sólo alude a la esposa; y por razones
similares a las ya expresadas, debe considerarse aplicable a los dos cónyuges.
(nota 1) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº 389, quien se pronuncia por la subsistencia

del derecho de opción del cónyuge supérstite; y opina que la disolución se produce en estos
tres casos: a) cuando el cónyuge supérstite opta por la disolución; b) cuando contrae nuevo
matrimonio; c) cuando se cumplen cinco años de la ausencia u ochenta del nacimiento del
ausente.
431. e) Separación judicial de personas y divorcio. — El art. 1306

1 - Art_1306, en su antigua redacción, disponía que en caso de divorcio, el cónyuge
inocente tenía derecho de pedir la separación judicial de bienes. Esta norma significaba que
el divorcio no producía ipso jure la separación de bienes y que sólo el cónyuge declarado
inocente podía pedirla. La aplicación rígida de la norma hubiera significado que cuando el
divorcio se declara por culpa de ambos, lo que ocurre muy frecuentemente, la sociedad
conyugal hubiera sido indisoluble. Los tribunales no vacilaron en apartarse de esta
interpretación literal y reconocieron unánimemente a los cónyuges el derecho de pedir la
disolución en ese supuesto. En consecuencia, el art. 1306
1 - Art_1306sólo impedía al culpable pedir la separación, cuando el otro era declarado
inocente.
Aun así, la solución era inconveniente y se prestaba a consecuencias injustas. Concluida la

unión de personas, cesa el fundamento de la comunidad de bienes; y por más culpable que
sea uno de los cónyuges, decretada la separación, no tiene sustento moral ni lógico que el
inocente siga beneficiándose con la mitad de los bienes que adquiera el otro. La ley 17711
<>ha concluido con esta anomalía estableciendo lisa y llanamente que la sentencia de
separación o de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de
la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges (art. 1306
1 - Art_1306, nueva redacción). Es un efecto que se produce de pleno derecho, cualquiera
sea la culpa o inocencia de los cónyuges. (ver nota 1)
La reforma no está exenta de inconvenientes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido
tenga sus bienes invertidos en un comercio, una industria: si comprobado el adulterio de la
esposa se declara el divorcio, tendrá que partir con ella sus bienes, con lo que añadirá a su
desgracia personal, un fuerte quebranto económico. (ver nota 2) Pero ésta es una hipótesis
excepcional, que no altera la médula de la cuestión: concluida la unión personal, cesa el
sustento de la comunidad. Y el marido tendrá que entregar a su esposa lo que a ella le
pertenece. Y si bien se mira aquella hipótesis extrema que hemos planteado, no es muy
digno que el marido engañado continúe usufructuando los bienes de su mujer. Ello explica
que la reforma introducida por la ley 17711 <>, fuera insistentemente reclamada. (ver nota
3)
1113/432
432.— Es indispensable destacar que conforme con el régimen actual, no es necesario ya

pedir la separación de bienes, que se produce de pleno derecho con la sentencia de divorcio.
Bien entendido, sin embargo, que no es admisible que durante el juicio de separación o de
divorcio se produzca la prueba relativa a los bienes; ésta podrá recibirse recién cuando la
sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, (ver nota 4) sin perjuicio de las
medidas precautorias que pueden pedir los cónyuges durante el juicio de divorcio, para
evitar que puedan verse burlados en sus derechos.
1113/433
433.— Disuelta la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cónyuges pierde la
administración exclusiva de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de
común acuerdo por ambos; en defecto de acuerdo, corresponde la designación de un
administrador judicial. (ver nota 5)
(nota 2) En este sentido: Baudry Lacantinerie-Chauveau-Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº

320.
(nota 3) Bibiloni, nota al art. 749 del Anteproyecto; Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 60;
Vaca Narvaja, Disolución de la sociedad conyugal a pedido del cónyuge culpable, Boletín
Instituto Derecho Civil de Córdoba, ab. - jun. 1944, p. 201. Era también la solución
propuesta en todos los Proyectos de Reforma: de Bibiloni, arts. 633 y 736; de 1936, art.
382, inc. 4; de 1954, arts. 464, inc. 5º y 481, inc. 2. Véase empero la crítica de Llambías,
Estudio de la Reforma, p. 385, nota 457, y la solución intermedia que propone Mazzinghi,
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 50.198 (inédita); Sala A, 10/7/1956, L. L., t.
83, p. 283; Sala F, 28/11/1972, E. D., t. 47, p. 366; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1938, L. L., t. 12,
p. 1099.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - B, p. 108.
434. f) Separación de hecho. (ver nota 1) — Largamente se ha discutido en nuestro

derecho, si la separación de hecho es o no una causal de separación de bienes. La ley 17711
<>ha resuelto definitivamente el problema; pero conviene detenerse en los antecedentes de
la cuestión.
La opinión que negaba que la separación de hecho disuelve la sociedad conyugal se

fundaba en las siguientes razones: 1) La sociedad conyugal sólo puede disolverse de
acuerdo a las causas taxativamente enumeradas en la ley, entre las que no figura la
separación de hecho. 2) Admitir esta causal de disolución significa un riesgo para los
intereses de terceros, introduce en sus derechos un factor de inseguridad, e inclusive,
podrían los cónyuges simular una separación tendiente a perjudicarlos. 3) El art. 1316
1 - Art_1316, C. Civil, establece que en caso de bigamia, la esposa tiene derecho a la mitad
de los gananciales, hasta la disolución del matrimonio, no obstante que ha debido mediar
separación de hecho y que quizá parte de esos gananciales han sido adquiridos con la
colaboración de la segunda esposa. (ver nota 2)
La tesis que sostenía que la separación de hecho disuelve la comunidad se apoya en los
siguientes argumentos: 1) El art. 1262
1 - Art_1262, C. Civil establece que la sociedad conyugal se rige por las normas del
contrato de sociedad en cuanto no se oponga a lo establecido en aquel título; y por su parte,
el art. 1769
1 - Art_1769establece que la sociedad se disuelve por el “abandono de hecho”. 2) El
derecho a la mitad de los gananciales que la ley reconoce a los cónyuges tiene su
fundamento no sólo en una posible y a veces muy importante colaboración económica, sino
también en la convivencia física y espiritual; pero allí donde ésta falta, ¿qué fundamento
lógico y moral puede tener la pretensión a la mitad de los gananciales? 3) El art. 3575
1 - Art_3575, C. Civil, que dispone que el cónyuge separado de hecho pierde su vocación
hereditaria, es aplicable analógicamente a este punto. 4) Es incongruente que en el sistema
de nuestra ley la vida separada acarree la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de
los deberes de asistencia recíproca, y que sea indiferente en lo que atañe a la sociedad
1113/435
435.— Pero la vida del Derecho, los casos prácticos llevados ante los tribunales,
demostraron que no era posible sostener con rigidez ninguno de estos sistemas. El estudio
de la evolución de nuestra jurisprudencia es muy ilustrativo de las dificultades del tema y
de la sagacidad de nuestros jueces para encontrar soluciones adecuadas.
a) En la primera época se aplicó sin discriminación el principio de que la sociedad conyugal
sólo se disuelve por las causas taxativamente enumeradas por la ley, dentro de las cuales no
figura la separación de hecho. La primera reacción contra esta tesis se produjo en un
famoso caso fallado por la Cámara Civil 2ª de la Capital en 1923. Los antecedentes eran los
siguientes: una mujer abandonó a su marido y vivió largos años en concubinato con un
tercero, en posición económica holgada; a la muerte de su esposo se presentó reclamando la
mitad de los bienes que éste había adquirido después del abandono. La pretensión era
inmoral e inadmisible; el tribunal la rechazó, sosteniendo que la separación de hecho había
provocado la disolución de la sociedad conyugal. (ver nota 4) Algún tiempo después se
produjo otro caso muy ilustrativo. El marido abandona a su mujer y sus hijas, dedicándose
a la trata de blancas y viviendo con la cómplice principal en este comercio; veintiséis años
después muere la esposa, que a costa de sacrificios y penurias había educado a sus hijas, e
inclusive había logrado reunir algunos muy pocos bienes. Entonces el marido reclamó su
parte en los gananciales, lo que, naturalmente, fue rechazado por el tribunal. (ver nota 5)
Numerosos fallos siguieron esta tendencia y afirmaron que la separación de hecho disuelve
la sociedad conyugal. (ver nota 6)
b) Pero esta uniformidad en las soluciones no había de mantenerse mucho tiempo. En 1934,
la Cámara Civil 1ª de la Capital retornó a la vieja tesis de que la separación de hecho no
disuelve la sociedad conyugal; (ver nota 7) en cambio, la Cámara 2ª mantuvo la
jurisprudencia de que sí la disuelve, pero sólo entre los cónyuges, y no respecto de terceros.
(ver nota 8)
c) En la última época anterior a la sanción de la ley 17711 <>prevaleció en la

jurisprudencia el siguiente criterio: la separación de hecho no disuelve la comunidad, pero
razones de moral y equidad autorizan a negarle al cónyuge culpable sus derechos de socio;
de igual modo, cuando la separación de hecho ha respondido a la voluntad concurrente de
ambos cónyuges, no corresponde sean divididos entre ellos los bienes adquiridos con
posterioridad a la separación; pero si uno solo es el culpable (sea porque su conducta obligó
al otro a separarse, sea porque él puso fin a la convivencia sin causa justificada),
únicamente él sufre la pérdida de sus derechos de socio. (ver nota 9)
Esta solución fue acogida por la ley 17711 <>y ratificada por la ley 23515 <>. El art. 1306
1 - Art_1306, nueva redacción, dice en su último párrafo que producida la separación de
hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no
culpable. Obvio resulta que si ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes
adquiridos por el otro después de la separación. (ver nota 10) Ese derecho lo conserva sólo
el cónyuge inocente.
La solución legal es acertada: en las relaciones entre los cónyuges, se protege al inocente,
pero no se declara disuelta la sociedad conyugal, con lo cual se resguardan adecuadamente
los intereses de los terceros. (ver nota 11)
Puede ocurrir que un cónyuge originariamente inocente de la separación de hecho, luego

incurra en una conducta culpable, como ocurriría en el caso de que se una en concubinato
con otra persona. ¿A partir de qué momento pierde el derecho a los gananciales adquiridos
por el otro? ¿A partir del momento mismo de la separación de hecho o a partir del momento
en que incurrió en una conducta culpable? La cuestión está discutida; (ver nota 12) pero nos
parece más razonable la primera tesis porque el derecho excepcional a participar de los
gananciales adquiridos por el otro, sólo puede justificarse en favor del cónyuge que en todo
momento ha conservado su inocencia.
1113/436
436.— Pero hay casos extremos que merecen una consideración especial y que han dado
lugar a pronunciamientos muy interesantes. La Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró
que existe abuso del derecho en la pretensión de la esposa, inocente del divorcio, que sólo
vivió veinte o treinta días con su marido y que a su fallecimiento, ocurrido veinte años más
tarde, se presenta a la sucesión pretendiendo la mitad de los gananciales. (ver nota 13)
Otros casos similares han sido resueltos con el mismo criterio. (ver nota 14) Adviértase que
no se trataba de separaciones de hecho sino de divorcios en que el marido había sido
declarado único culpable; pero si en ese caso, y no mediando disolución de la sociedad
conyugal, se negó a la esposa derecho a los gananciales, esa jurisprudencia debe ser
aplicable con tanta mayor razón al supuesto de simple separación de hecho. En esas
hipótesis extremas, la pretensión de la esposa resulta abusiva y no merece la protección
legal.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guastavino, Separación de hecho y disolución de la sociedad

conyugal, J. A., 1958 - IV, p. 366; íd., Aspectos subjetivos de la separación de hecho, J. A.,
1967 - IV, nota al fallo 15.208; Spota, La sociedad conyugal y la separación de hecho entre
cónyuges, J. A., 1946 - III, p. 662; Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t.
29, p. 458; Zavala Rodriguez, C. J., Influencia de la separación de hecho sobre la sociedad
conyugal, J. A., t. 35, p. 514; Halperín, La separación de hecho como causal de disolución
de la sociedad conyugal, Rev. Crítica de Jurisprudencia, t. 4, p. 178; Colombo, L., Efectos
jurídicos de la separación personal de hecho, L. L., t. 39, p. 969; Morello, Separación de
hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1961. Cabe notar, sin embargo, que Spota sostiene
que si bien la separación de hecho disuelve la sociedad conyugal, el cónyuge inocente
conserva su coparticipación en los gananciales, no así el culpable.
(nota 2) En este sentido se pronuncian Zavala Rodríguez, Halperín y Colombo (artículos

citados en nota anterior), lo mismo que Lafaille (Familia, nº 397) y Rebora (Instituciones de
la familia, t. 3, ps. 421 y s.). Sin embargo, todos estos autores, salvo Rébora, sostienen que
el cónyuge culpable no podría más tarde pretender la mitad de los gananciales obtenidos
por el otro, porque nadie puede invocar su propia torpeza o culpa para lograr un beneficio.
Rébora no es tan categórico en este último punto, aunque deja entrever su opinión
coincidente, al expresar que si hay algún cónyuge culpable en la separación debe hacérselo
responsable de su culpa (op. cit., p. 455).
(nota 3) En este sentido: Spota, nota en J. A., 1946 - III, p. 662; Díaz de Guijarro, notas en
J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458, y Guastavino, nota en J. A., 1958 - IV, p. 366.
(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 8/8/1923, G. F., t. 46, p. 35.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858.
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 205; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1928, J. A., t.
27, p. 1002; etcétera.
(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 16/3/1934, G. F., t. 109, p. 180; íd., 6/12/1935, G. F., t. 120, p.
148; etcétera.
(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 5/9/1939, J. A., t. 67, p. 882; en el mismo sentido: C. Paz Let.
Cap., 31/8/1950, J. A., 1951 - I, p. 150.
(nota 9) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, J. A., 1963 - I, p. 493; íd.,
29/3/1966, E. D., t. 14, p. 760; Sala B, 11/8/1958, J. A., 1959 - I, p. 139; íd., 29/5/1964. L.
L., t. 115, p. 741; Sala C, 12/3/1959, L. L., t. 90, p. 439; Sala D, 23/12/1966, J. A., 1967 -
III, p. 106; Sala E, 30/9/1959, causa 55.498 (inédita); Sala F, 29/9/1966, E. D., t. 18, p. 50;
S. C. Buenos Aires, Fallos, Serie 20, t. 4, p. 474; C. Apel. 2ª La Plata, 14/11/1950, L. L., t.
61, p. 705 y J. A., 1951 - II, p. 68; Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 26/11/1948, R. S. F., t. 21,
p. 131; íd., 14/5/1958, J. A., 1958 - IV, p. 566; etcétera.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala E, 8/4/1981, L. L. 1981 - C, p. 483 con nota aprobatoria de
Vidal Taquini; Sala F, 26/12/1979, L. L., 1980 - D, p. 234, con nota aprobatoria de Mendez
Costa; Zannoni, Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, p. 81; Spota,
Sobre las reformas al Código Civil, p. 158; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho
entre cónyuges, p. 142. De acuerdo: Di Cio, La separación de hecho en el art. 1306, C.
Civil, E. D., t. 66, p. 747. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, ps. 458 y s., quien
sostiene que en este caso las culpas se neutralizan y el régimen de la sociedad conyugal,
que la separación de hecho no disuelve, se aplica plenamente.
(nota 11) Este es, en efecto, el claro sentido de la jurisprudencia citada en la nota anterior y
del último párrafo introducido al art. 1306
1 - Art_1306. Debe anotarse, sin embargo, un fallo del S. T. de Misiones, que en un juicio
de divorcio decretado por culpa de ambos declaró que la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal debe retrotraerse a la fecha de la separación de hecho (21/3/1963, L. L.,
t. 112, p. 319). La solución es correcta referida a los cónyuges, pero no a los terceros.
(nota 12) En favor de la primera tesis: C. Civil Cap., Sala C, 29/4/1982, L. L., 1982 - D, p.
418; Sala G, 17/12/1982, E. D., fallo nº 36.737; Spota, Sobre las reformas al Código Civil,
p. 159; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 143. En favor de
la segunda tesis: Mazzinghi, t. 2, p. 460; Belluscio, Manual, t. 2, nº 397.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E. D., t. 18, p. 50. El Tribunal dejó a salvo la
vocación hereditaria de la cónyuge inocente.
(nota 14) Un matrimonio convivió un mes y estuvo separado 33 años, al cabo de los cuales
el marido, culpable del divorcio, compró el bien objeto del litigio: el tribunal resolvió que
carecía de derecho sobre él (C. Paz Cap., 26/12/1959, J. A., 1960 - IV, p. 98, con nota de
Díaz de Guijarro, que desaprueba la decisión del tribunal). Una mujer divorciada por culpa
exclusiva del marido con el cual había convivido sólo algunos días se presentó a la muerte
de éste, ocurrida treinta y cuatro años más tarde, a pedir la mitad de los gananciales. La
Cámara Civil de la Capital rechazó su demanda, haciendo aplicación de la teoría del abuso
del derecho (30/11/1954, L. L., t. 77, p. 333). La esposa que estuvo decenas de años
separada de su marido no tiene derecho a la mitad de los bienes ganados por el marido
después de la separación: su pretensión es abusiva: C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1978, L. L.,
1978 - D, p. 603.
437. g) Concurso o mala administración de los bienes gananciales. — Veamos en primer

término los antecedentes de la solución legal. El Código Civil establecía en favor de la
mujer la facultad de pedir la separación de bienes, cuando la mala administración del
marido la pusiera en peligro de perder sus bienes propios o cuando aquél se hubiere
concursado (art. 1294
1 - Art_1294); no era necesario, en tales supuestos, entablar la acción de divorcio, pues la
separación de bienes era posible aun subsistiendo la unión de personas (art. 1292
1 - Art_1292). Este derecho, reconocido únicamente a la mujer (art. 1294
1 - Art_1294), se justificaba en el régimen del Código, en el que el marido era el
administrador de todos los bienes de la sociedad conyugal, incluso los propios de la mujer,
que naturalmente podían verse envueltos en la mala administración o la bancarrota de
aquél. Pero actualmente la mujer no tiene necesidad de entablar esta acción para
administrar sus bienes propios y los gananciales que ella adquiera (art. 1276
1 - Art_1276, ref. por ley 17711 <>); además, la ley 11357 ha creado un sistema de
separación de responsabilidades que elimina los peligros que justamente pretendían
conjurar los arts. 1292
1 - Art_1292y siguientes. (ver nota 1)
Que esta causal de disolución de la sociedad conyugal había desaparecido con las leyes
11357 y 17711 <>, era a nuestro juicio claro. (ver nota 2) revivieron dos fallos de la Sala C
de la Cámara Civil de la Capital, (ver nota 3) que declararon subsistente esta causal. La ley
23515 <>ha acogido expresamente esta solución en el nuevo art. 1294
1 - Art_1294: Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso
o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales.
Nos parece una disposición que no se justifica. El peligro que se pretende conjurar
desapareció después de la sanción de la ley 17711 <>. De los más importantes gananciales,
ya no se puede disponer sin el consentimiento del otro cónyuge; el peligro que esta norma
quiere conjurar ha desaparecido. Sin perjuicio de que, en caso de prodigalidad, el cónyuge
tendría el derecho que le brinda el art. 152 bis
- Art_152_BIS, C. Civil.
También hay que tomar en cuenta que una demanda de separación de bienes en la que
habría que producir pruebas de la mala administración del otro cónyuge, es demasiado
traumática como para suponer que no obstante ella, el matrimonio pueda mantenerse unido.
Y es necesario puntualizar que no sería suficiente el allanamiento del demandado o la
simple prueba de confesión, porque si se lo considerase suficiente, los cónyuges tendrían un
medio muy sencillo para burlar el régimen de comunidad de bienes, obligatorio según
nuestra legislación, sustituyéndolo por el de separación. (ver nota 4) Además, supongamos
que la esposa ponga una boutique u otro negocio similar, para aumentar sus ingresos; le va
mal, tiene que cerrar el negocio, ¿ello autorizaría al marido a demandar la separación de
bienes fundado en la mala administración de su esposa? El art. 1294
1 - Art_1294, concebido originalmente para proteger a la mujer, se volvería contra ella.
Es evidente que el legislador, al mantener esta causal de disolución de la sociedad

conyugal, ha procedido irreflexivamente, ignorando el profundo cambio operado en nuestra
legislación sobre la administración y disposición de los bienes comunes del matrimonio. Lo
que se justificaba cuando el Código Civil se sancionó, no tiene ya razón de ser.
1113/11770
437 bis. h) Abandono de hecho de la convivencia.— El art. 1294

1 - Art_1294, in fine, dispone que uno de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes
cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro
cónyuge.
Si, como existe consenso, (ver nota 5) los términos “abandono de la convivencia” deben
interpretarse con el mismo alcance del abandono voluntario y malicioso previsto en el art.
202
- Art_202, inc. 5, como causal de separación de personas, es casi inconcebible que se
invoque el abandono, sin demandar también la separación de personas o el divorcio, y no
sólo la separación de bienes; por la cual, esta causal parece destinada a tener muy escasa
aplicación práctica.
De cualquier modo, en caso de ejercitarse, hay que tener en cuenta que si el cónyuge dejó el
hogar común debido a conductas culpables del otro, debe considerarse legitimado para
promover la demanda de separación de bienes. (ver nota 6)
(nota 1) De acuerdo en que no se justifica esta causal en lo que atañe a la causal de

concurso: Zannoni, Derecho de familia, t. 2 § 496; Vidal Taquini, Régimen de bienes en el
matrimonio, p. 393.
(nota 2) Así lo sostuvimos en nuestras anteriores ediciones, y nuestra opinión fue

compartida por el Sup. Trib. E. Ríos, El Accionista, diario del 10/8/1959, y por Fassi, De la
disolución de la sociedad conyugal, L. L., t. 91, p. 843 (aunque trata del tema sólo
tangencialmente); Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 85;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 323; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el
matrimonio, nº 277; Spota, Sobre las reformas al Código Civil p. 59; en contra, Fassi -
Bossert, t. 2, art. 1294. § 7; Mendez Costa, nota en J. A. Doctrina, 1969, p. 223.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 26/8/1965, L. L., t. 120, p. 41; íd., 6/4/1967, L. L., t. 127, p.
261. En ambos casos el doctor Padilla votó en disidencia, adhiriendo a nuestra tesis.
(nota 4) Coinciden con lo expuesto por nosotros: Barbero, Separación judicial de bienes
entre cónyuges, D.J., 1988-1, p. 519; Arianna y Arechaga, ¿Es la causal de “mala
administración” una norma operativa como presupuesto de la acción de separación de
bienes?, L.L. 1990-C, p. 1002.
(nota 5) En este sentido, declaración unánime de las XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Bariloche); Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., § 498.
(nota 6) Declaración de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Zannoni, op. y loc.
cit. en nota anterior.
§ 2.— Momento en que se disuelve la comunidad (ver nota 1)
1113/438
438. DISTINTOS CASOS.— Tiene especial interés práctico determinar con precisión el
momento en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, pues los bienes que
entonces existan son los que han de partirse entre los cónyuges o sus herederos. Veamos las
distintas hipótesis.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 729, véase: Díaz de Guijarro, E.,
Determinación de la fecha en que se produce la disolución de la sociedad conyugal cuando
media divorcio, J. A., 1950 - II, p. 203; AcuÑa Anzorena, A., Retroactividad de la sentencia
de separación de bienes y sus efectos en cuanto a la liquidación de la sociedad conyugal, L.
L., t. 21, p. 544; Fassi, De la disolución de la sociedad conyugal; cuándo se produce, L. L.,
t. 91, p. 843.
439. a) Muerte.— La disolución se produce en el momento del fallecimiento. Pero la
aplicación de este regla general ofrece algunas dificultades en las siguientes hipótesis:
1) Que en el momento del fallecimiento se encuentre en trámite el juicio de separación o de

divorcio; como este juicio se extingue con la muerte de una de las partes, el único momento
que puede tomarse para la disolución es el del fallecimiento. (ver nota 1)
2) Que antes del fallecimiento hubiera mediado separación de hecho entre los cónyuges.
Algunos fallos resolvieron que la disolución se producía a partir de la separación real; (ver
nota 2) pero a la luz de la actual jurisprudencia el problema debe resolverse de la siguiente
manera: en principio, la disolución se produce el día del fallecimiento, pero el cónyuge
culpable de la separación de hecho no puede pretender su parte en los gananciales
adquiridos por el otro después del abandono; y si la separación fuese de mutuo acuerdo,
ninguno de ellos puede exigir participación en los gananciales (véase nº 435, c).
1113/440
440.— Es necesario destacar, sin embargo, que las soluciones aceptadas en el número
anterior no afectan para nada la situación de los terceros, respecto de los cuales la
disolución se produce siempre en el momento del fallecimiento.
1113/441
441.— Sin embargo la partición de ciertos bienes (casa-habitación de los cónyuges

adquirida con bienes gananciales, establecimiento comercial o industrial adquirido o
formado en todo o en parte por el cónyuge supérstite) puede ser postergada, a pedido del
interesado, hasta diez años contados a partir de la muerte del causante (art. 53
- Art_53, ley 14394). Tratamos el punto en los núms. 486 y sig.
(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 443. La cuestión era más compleja antes de la reforma
del art. 1306 por la ley 17711. Véase nuestra 1ª edición, nº 433.
(nota 2) C. Civil 1º Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858; C. Civil 2ª Cap., 8/8/1923, G. F., t.
46, p. 35; C. Apel. Mercedes, 19/12/1947, J. A., 1948 - I, p. 767 y L. L., t. 50, p. 81.
442. b) Nulidad del matrimonio. — Es necesario distinguir según que el matrimonio haya
sido contraído de mala o buena fe.
En el primer caso la cuestión se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho
(véase nº 210). En consecuencia, debe aplicarse el principio general sobre retroactividad de
la sentencia al momento de la traba de la litis: es entonces cuando debe considerarse
disuelta la sociedad.
Pero si fuera contraído de buena fe, la disolución se produce al día que la sentencia que
declara la nulidad ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues los arts. 221
- Art_221y 222 establecen que el matrimonio putativo produce hasta aquel momento todos
los efectos del casamiento válido.
1113/443
443. c) Ausencia con presunción de fallecimiento. — La disolución se produce el día

presuntivo del fallecimiento (art. 1307
1 - Art_1307, C. Civil).
1113/444
444. d) Interdicción.— Cabe preguntarse si la disolución se produce el día de la iniciación

de la demanda de separación de bienes o el de la sentencia. El problema es similar al
derivado del juicio de divorcio; nos remitimos, pues, a los párrafos siguientes, cuyas
soluciones son aplicables a nuestro caso.
445. e) Separación judicial de personas y divorcio. — En el régimen del Código Civil, el

divorcio no provocaba la disolución ipso jure de la sociedad conyugal. Debía ser pedida y
sólo tenía este derecho el cónyuge inocente (o uno de los culpables, si ambos lo fueron).
Las leyes 17711 <>y 23515 <>han modificado este derecho al establecer que la sentencia
de separación personal o de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal (art.
1306
1 - Art_1306, nueva redacción). Vale decir, este efecto se produce de pleno derecho, sin
necesidad de pedido de parte.
En el sistema anterior se discutía también si la disolución se producía el día de la sentencia

definitiva, (ver nota 1) de la demanda, (ver nota 2) de su notificación (ver nota 3) o de la
traba de la litis. (ver nota 4) Todas estas dudas han sido aventadas por la nueva redacción
del art. 1306
1 - Art_1306, que expresamente fija como día de la disolución el de la notificación de la
demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges.
Esta solución es plenamente lógica, en razón del efecto retroactivo de la sentencia; pero la
ley deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306
1 - Art_1306, nueva redacción), lo que significa que respecto de ellos, la sociedad conyugal
se reputa disuelta el día de la sentencia definitiva. (ver nota 5)
1113/446
446.— ¿Qué ocurre si con anterioridad a la interposición de la demanda ha existido

separación de hecho? ¿Debe tomarse en cuenta el momento de la notificación de aquélla o
el día en que se produjo la separación?
La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos encontrados. Numerosos fallos resolvieron

que los efectos de la sentencia deben retrotraerse al momento de la separación. (ver nota 6)
Pero después de la reforma de la ley 17711 <>la solución es la siguiente: la disolución se
produce, en principio, el día de la notificación de la demanda; pero el cónyuge culpable de
la separación de hecho no puede pretender derechos a los bienes adquiridos por el otro
después de la separación (art. 1306
1 - Art_1306, último apartado); y si ésta se hubiera realizado de común acuerdo, ninguno de
los cónyuges tiene derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro (véase nº 435, c,
y jurisprudencia allí citada). (ver nota 7)
(nota 1) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1926, J. A., t. 21, p. 758; C. Civil 2ª Cap.,
21/11/1923, J. A., t. 11, p. 1096; Sup. Corte Buenos Aires, 27/7/1954, L. L., t. 75, p. 755 y
J. A., 1955-I, p. 72, con una nota en desacuerdo de Salas.
(nota 2) C. Civil, Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; íd., Sala B, 25/11/1954, J.
A., 1955-II, p. 103; C. Civil 1ª Cap., 27/6/1941, J. A., 1942-I, p. 929; íd., 9/11/1944, J. A.,
1944-IV, p. 722; C. Civil 2ª Cap., 4/3/1948, G. F., t. 192, p. 253; íd., 9/4/1949, J. A., 1950-
II, p. 203; C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628; Sup. Corte Buenos Aires,
1º/2/1941, L. L., t. 21, p. 563. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203,
nº 4; Acuña Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Salas, Desde cuándo surte efectos la
sentencia que declara disuelta la sociedad conyugal, J. A., 1955-I, p. 72.
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/8/1960, L. L., t. 101, p. 469; íd., 14/3/1962,
L. L., t. 107, p. 125. Fue éste el criterio que sostuvimos en nuestras anteriores ediciones.
(nota 5) Era la solución que ya antes de la ley 17711 <>había consagrado la jurisprudencia:
C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628, Sup. Corte Tucumán, 15/6/1935, J. A., t. 50, p.
1040. De acuerdo: AcuÑa Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Díaz de Guijarro, nota en
J. A., 1950-II, p. 203, nº 6.
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 20/9/1944, L. L., t. 36, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires,
21/6/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 29; C. 1ª Apel. La Plata, 26/9/1950, L.
L., t. 61, p. 142.
(nota 7) Especialmente doctrina de la Sala D, 22/8/1947, L. L. t. 89, p. 234. De acuerdo:

Fassi-Bossert, t. 2, art. 1306, § 57.
447. f) Separación de bienes sin necesidad de separación o divorcio. — Hemos dicho ya

que, aun sin mediar demanda de separación personal o de divorcio, uno de los cónyuges
puede pedir la separación de bienes en estos dos casos: a) cuando el concurso o mala
administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; y b) cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por
parte del otro cónyuge (art. 1294
1 - Art_1294; véase núms. 437 y 437 bis).
La ley no establece cual es el momento en el que se produce la disolución de la sociedad

conyugal en estos casos, pero por aplicación análogica del art. 1306
1 - Art_1306, no cabe duda que ello ocurre con efecto al día en que se notifica el pedido de
disolución. (ver nota 1) Desde luego, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena
fe que hubieran contratado con los cónyuges ignorando el pedido de separación de bienes
(arg. art. 1306
1 - Art_1306).
448. MEDIDAS PRECAUTORIAS. (ver nota 1) — Si bien los efectos de la sentencia de

separación de bienes se retrotraen al momento de la notificación de la demanda, en tanto
dura el juicio los cónyuges siguen administrando y disponiendo de los bienes comunes (con
la importante salvedad, en cuanto a este último punto, de lo dispuesto por el art. 1277
1 - Art_1277, nueva redacción). Como el resultado normal y más frecuente de estos juicios
es la sentencia que decreta la separación, el cónyuge administrador, en previsión de ello,
puede enajenar u ocultar los bienes comunes, perjudicando gravemente al otro. Con toda
razón la ley reconoce el derecho a trabar embargo sobre los bienes del cónyuge
administrador una vez interpuesta la demanda de separación, y aun antes, si hubiera peligro
en la demora (art. 1295
1 - Art_1295, C. Civil).
En la práctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la
demanda. Ello ha dado lugar a una copiosísima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas
fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes:
a) Si bien el art. 1295

1 - Art_1295confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se
reconoce unánimemente que ambos cónyuges pueden hacerlo. (ver nota 2) En efecto,
cuando el marido era el único administrador de los bienes comunes, era lógico que la ley
amparase solamente a la mujer; pero después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>,
el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar
perjudicados por los actos de diposición de los bienes comunes hechos por el otro.
b) La mera interposición de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas

precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administración o actos sospechosos del
marido, (ver nota 3) como lo habían decidido algunos viejos fallos. (ver nota 4)
c) No son procedentes antes de la demanda, (ver nota 5) a menos que las circunstancias
peculiares del caso revelaren que existe peligro en la demora (art. 1295
1 - Art_1295, C. Civil). (ver nota 6)
d) Cuando las medidas precautorias en el juicio de divorcio son tomadas en función de lo

dispuesto por el art. 1295
1 - Art_1295, no corresponde exigir contracautela. (ver nota 7) Pero si un tercero resulta
afectado por la medida precautoria (en el caso se trataba de un embargo sobre bienes que el
tercero sostenía que le pertenecían en condominio con el cónyuge) puede exigir
contracautela para responder a los daños y perjuicios que le ocasione si resulta injusta la
traba de los bienes. (ver nota 8)
e) Aunque el art. 1295

1 - Art_1295habla solamente de embargo, la jurisprudencia ha admitido también la
inhibición, la intervención de los negocios del demandado, y en casos excepcionales la
administración de ellos por una persona designada de oficio. Pero los tribunales han
declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta
extensión que impliquen una extorsión o que imposibiliten los negocios del demandado;
(ver nota 9) en otras palabras, el juez debe actuar con prudencia, limitando las medidas al
mínimo indispensable para asegurar los derechos del actor. En este sentido, se ha resuelto:
1) Si está suficientemente asegurado el interés de la esposa mediante la inhibición de un
inmueble, no corresponde el embargo sobre las rentas que aquél produzca, tanto más
cuando priva al marido de fondos para los gastos del hogar. (ver nota 10) 2) Si se trata de
fondos gananciales depositados por el esposo, la cónyuge queda garantizada con el
embargo de la mitad. (ver nota 11) 3) Si el haber es una fábrica, el embargo no debe
exceder del 50% de los ingresos netos. (ver nota 12) 4) No procede si la esposa reconoce
haber recibido la mitad que le corresponde en el haber conyugal, salvo que acredite
ocultación. (ver nota 13)
Una medida pedida con gran frecuencia en los juicios de divorcio es el nombramiento de un
veedor o un interventor para que controle los negocios del demandado (arts. 222
- Art_222y 223 del C. Procesal). En efecto, cuando la fortuna de éste consiste en
establecimientos comerciales, industriales o agrícola-ganaderos, (ver nota 14) éste suele ser
el único medio de establecer sus ganancias, que, por ser comunes, deben repartirse entre los
cónyuges por mitades. Los interventores deben limitar sus funciones al contralor de los
negocios, y en particular de las ganancias, y a denunciar todo acto que suponga una
enajenación anormal o extraordinaria de bienes, y que pueda haberse hecho en perjuicio de
la actora; pero sin intromisión en la administración de los negocios del demandado; (ver
nota 15) sólo excepcionalmente el juez puede disponer que el interventor asuma la
administración, si los actos del demandado hacen gravemente sospechosa su conducta o si
resulta la comisión de maniobras tendientes a burlar las medidas de seguridad decretadas.
(ver nota 16) Sin llegar a asumir la administración, el interventor puede ser autorizado a
retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se hubiera trabado embargo.
En cambio, se ha decidido que no corresponde disponer la intervención de una sociedad

que el demandado tiene con terceros, puesto que no se trata de bienes de los socios, sino de
la sociedad, (ver nota 17) a menos que se acredite, aunque sea prima facie, la complicidad
de los otros socios con el marido para perjudicar a la actora en sus derechos, (ver nota 18) o
que se pruebe que se trata de una sociedad anónima ficticia, en que casi todo el capital es
del marido. (ver nota 19)
Y aún sin llegar a estos extremos, la Sala F de la Cámara Civil de la Capital resolvió que
corresponde hacer lugar a la intervención cuando la mayor parte del capital de la sociedad
corresponde al cónyuge. (ver nota 20)
Se ha decidido, asimismo, que procede la designación de contador para que determine el
monto de los gananciales en los establecimientos que explota la sociedad irregular de que
es parte la cónyuge y que carece de organización contable. (ver nota 21)
Otra medida pedida con frecuencia en los juicios de divorcio, es el inventario de los bienes
de la sociedad conyugal. La jurisprudencia y doctrina son unánimes en el sentido de su
procedencia. Pero algunos autores consideran, con razón, que la medida puede ser superflua
e improcedente, si el cónyuge demandado hace una prolija denuncia de los bienes que
componen la sociedad conyugal. (ver nota 22)
También se ha declarado procedente la formación de un inventario de los bienes existentes

en el hogar conyugal. (ver nota 23)
Y de una manera general, se ha dicho, con acierto, que la extensión de las medidas
precautorias debe resolverse en cada caso de acuerdo a la naturaleza de los bienes y a las
demás circunstancias especiales del juicio. (ver nota 24) El mismo principio de prudencia a
que antes aludimos llevó a un tribunal a decidir que no procede el secuestro del automóvil
que usa el marido. (ver nota 25)
f) Las medidas cautelares tanto pueden referirse a los bienes gananciales como a los propios
del demandado, (ver nota 26) pero, naturalmente, en el último caso debe mediar una mayor
prudencia en el ordenamiento de las medidas, para evitar perjuicios inútiles. (ver nota 27)
g) Predomina la opinión de que las medidas precautorias pueden ser pedidas por el cónyuge
demandado aunque no reconvenga. (ver nota 28)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: AcuÑa Anzorena, Las medidas de seguridad acordadas a la

esposa como consecuencia de la demanda de separación de bienes, J. A., t. 65, p. 782; Díaz
de Guijarro, La inhibición contra el marido como natural consecuencia de la demanda de
separación de bienes, J. A., t. 59, p. 113; Escribano, Medidas precautorias en el juicio de
divorcio y separación de bienes, Buenos Aires; Mattera y Lentini, Medidas perentorias
entre cónyuges (investigación de jurisprudencia), E. D., t. 119, p. 568.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1958, L. L., t. 94, p. 405; Sala B, 28/12/1953, L. L., t.
74, p. 231; íd., 28/6/1954, expediente int. nº 19.988 (inédito); C. Civil 1ª Cap., 2/2/1948, L.
L., t. 50, p. 328 y J. A., 1948-I, p. 233; C. Civil 2ª Cap., 18/8/1942, L. L., t. 28, p. 64; C. 1ª
Apel. B. Blanca, 4/8/1955, L. L., t. 81, p. 627.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 247; íd. 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 808; C.
Civil 2ª Cap., 27/6/1948, L. L., t. 51, p. 806; íd., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 288; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1925, J. A., t.
15, p. 329; C. 2ª Apel. La Plata, 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 846. Un fallo de la C. Civil
Cap., Sala A, había resuelto que no procedían las medidas precautorias si la demanda se
había limitado al divorcio y no se había pedido la separación de bienes (29/3/1962, J. A.,
1962-VI, p. 72). Claro está que esa jurisprudencia se aplicaba en el sistema del Código
Civil, en el cual la sentencia de divorcio no producía ipso jure la separación de bienes.
Después de la reforma del art. 1306
1 - Art_1306por la ley 17711 <>, deja de tener aplicación.
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 28/4/1944, L. L., t. 34, p. 396; C. Civil 2ª Cap., 16/7/1946, L. L.,
t. 43, p. 684; íd., 27/7/1948, L. L., t. 51, p. 806.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1978, Rep. L. L., t. XXXIX, p. 2103, sum. 75; íd.,
8/3/1968, E. D., t. 22, p. 215; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; C. Civil 2ª Cap.,
19/7/1946, G. F., t. 186, p. 91; C. Fed. B. Blanca, 29/5/1950, L. L., t. 60, p. 244.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala G, 1/12/1982, E. D., t. 104, p. 214; en el mismo sentido: C.
Civil Cap., Sala A, 8/3/1968, t. 131, p. 1095, sum. 17.659-5.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1960, causa 70.010; íd., 11/10/1984, L. L., 1985-B, p.
15; Sala C, 4/12/1951, L. L., t. 65, p. 205; íd., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; Sala D,
6/7/1951, G. F., t. 205, p. 16; C. Civil Cap., Sala F, 17/9/1963, E. D., t. 9, p. 786; C. Civil 2ª
Cap., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244; C. Civil 1ª Cap., 31/3/1948, L. L., t. 50, p. 479; etc.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 10/7/1946, L. L., t. 43, p. 593. En sentido similar: C. Civil 1ª
Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435.
(nota 14) Procede la designación de interventor cuando el marido posee un establecimiento

ganadero (C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1961, causa 75.321, inédita).
(nota 15) C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; íd.,
25/8/1939, L. L., t. 15, p. 935; C. Civil 1ª Cap., 30/12/1937, L. L., t. 9, p. 275.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1960, J. A., 1960-VI, p. 627; Sala C, 28/12/1971, E.
D., t. 41, p. 735; Sala F, 20/9/1960, L. L., t. 103, p. 778, 923-S; C. Civil 2ª Cap.,
21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 42;
Belluscio, Tratado, t. 3, nº 814. En un caso de extrema inconducta del marido que
obstaculizaba a los administradores judiciales que se vieron obligados a renunciar, la C.
Civil Cap., Sala C, resolvió sustituir al marido por su esposa en la administración de los
bienes (5/8/1959, causa 56.042, inédita).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 11/10/1984, L. L. 1985-B, p. 14; Sala B, 12/8/1954, L. L., t.
76, p. 687; Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124; íd., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; íd.,
15/5/1973, E. D., t. 49, p. 534; Sala F, 20/5/1960, causa 64.161; C. Civil 1ª Cap., 3/5/1946,
L. L., t. 42, p. 766; íd., 28/8/1944, L. L., t. 35, p. 801 y J. A., 1944-III, p. 898.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, causa 61.697 (inédita); C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1953,
L. L., t. 74, p. 124.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, interlocutorio 61.697 (inédito); Sala F, 13/8/1959, causa
56.661; Sala G, 16/4/1984, L. L., 1984-C, p. 256, C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52,
p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1969, E. D., t. 31, p. 375; íd.,
7/5/1973, E. D., t. 49, p. 655; Sala B, 13/7/1971, E. D., t. 41, p. 366; Sala C, 31/3/1975, L.
L., 1975-C, p. 109; Sala E, 16/11/1979, L. L., 1980-B, p. 474; Belluscio, Tratado, t. 3, nº
815; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1296, § 36; Mazzinghi, t. 2, nº 338; Escribano, Medidas
precautorias, nº 45.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1985, L. L. 1986-A, p. 44.
(nota 21) C. Civil 1ª Cap., 29/8/1947, J. A., 1947-III, p. 427.
(nota 22) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 18, p. 52; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 804;
Escribano, Medidas precautorias, nº 27.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala C, 4/3/1990, E.D., t. 140, p. 446.

(nota 24) C. Civil 2ª Cap., 1/7/1943, J. A., 1943-III, p. 458; íd., 25/7/1945, L. L., t. 39, p.
354, art. 232 del Cód. Procesal.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; C. Civil 1ª Cap., 24/7/1939, L. L.,
t. 15, p. 435; C. Civil 2ª Cap., 14/3/1939, L. L., t. 13, p. 839; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, §
4.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; Fassi-Bossert, loc. cit. en nota
anterior; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 806.
(nota 28) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, nº 7; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y

divorcio, nº 191. En contra, Belluscio, Tratado, t. 3, nº 803.
§ 3.— La liquidación
1113/11140
A.— PARTICIÓN DE LOS BIENES
1113/449
449. REGLAS GENERALES: REMISIÓN.— La liquidación de la sociedad debe hacerse

de la manera que está establecida para la partición de la herencia (art. 1313
1 - Art_1313, C. Civil). Es necesario puntualizar que esta norma alude únicamente al caso
de muerte, disponiendo el art. 1311
1 - Art_1311lo mismo para la ausencia con presunción de fallecimiento; pero la
jurisprudencia y la doctrina han entendido, con razón, que la aplicación de los arts. 3462
1 - Art_3462y siguientes corresponden en todos los casos de disolución de la sociedad
conyugal, ya que no hay ninguna razón para aplicar reglas distintas. (ver nota 1)
Nos remitimos, pues, al Tratado de Sucesiones para el estudio de este tema. En los párrafos
siguientes sólo hemos de tratar los problemas que son peculiares de la partición de la
sociedad conyugal.
1113/450
450. FORMA DE LA PARTICIÓN: LOS CONVENIOS DE SEPARACIÓN DE BIENES.

(ver nota 2)— La partición puede ser judicial o extrajudicial. Esta última es la normal,
cuando las partes son mayores de edad y están de acuerdo; pero el Código impone la
intervención judicial en los siguientes casos: 1) cuando haya interesados menores, aunque
estén emancipados, o incapaces, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros,
fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; 3) cuando
los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente (art. 3465
1 - Art_3465, C. Civil).
1113/451
451.— De lo expuesto en el número anterior se desprende que los cónyuges que no se

encuentran en ninguna de las hipótesis del art. 3465
1 - Art_3465, C. Civil, pueden convenir válidamente la partición de los bienes comunes.
(ver nota 3) Pero ello exige con carácter previo la sentencia que decreta su divorcio. En la
práctica, es frecuente que los esposos, iniciada la demanda de separación, o aun antes, si ha
habido separación de hecho, convengan entre sí la forma de partir sus bienes. Los tribunales
han declarado la nulidad de tales acuerdos, fundados en sólidas razones jurídicas: la
comunidad conyugal es un régimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cónyuges;
solamente las causales enumeradas en la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del
fallecimiento o de la sentencia que decrete la separación, todo convenio de partición de los
bienes es nulo, haya o no separación de hecho. (ver nota 4)
Sin embargo, la nulidad del convenio no significa que deba considerárselo totalmente
desprovisto de valor: así, por ejemplo, si en el documento se reconociera que determinados
bienes son gananciales, no podrá pretenderse más tarde que son propios, a menos, claro
está, que se invoque dolo o violencia. Porque una cosa es el convenio de partición como tal,
y otra las declaraciones hechas por las partes, que son perfectamente válidas en tanto no
pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo, el régimen forzoso de comunidad. Como
reconocimiento del carácter y monto de los bienes, esas manifestaciones tienen un valor
casi definitivo, y no podrá prescindirse de ellas al hacer la liquidación (ver nota 5). Y desde
luego, si como consecuencia de este convenio uno de los cónyuges ha entregado al otro una
parte de los bienes comunes, esa entrega debe reputarse como anticipo de lo que legalmente
le corresponde. (ver nota 6)
Últimamente algunos fallos han llegado más allá. Reconocen que los acuerdos sobre
disolución de la sociedad conyugal son nulos en tanto se les pretenda asignar fuerza
disolutoria de dicha sociedad, fuerza que sólo tiene la sentencia de divorcio; pero en
cambio, como convenios de atribución de bienes tienen pleno valor para el caso de que
luego se dicte sentencia de divorcio. (ver nota 7) Esta sentencia vendría así a convalidar un
convenio nulo ab-initio.
De cualquier modo, los convenios hechos en el escrito de presentación conjunta de los

esposos que piden su separación personal o su divorcio, son plenamente válidos una vez
decretado el divorcio, no obstante ser anteriores a la sentencia (art. 236
- Art_236).
1113/452
452. MOMENTO AL CUAL DEBE REFERIRSE LA VALUACIÓN.— A los efectos de

practicar la partición, el valor de los bienes debe estimarse, no al momento de la disolución
de la sociedad conyugal, sino al de la efectiva liquidación. (ver nota 8) Es la solución más
justa, particularmente en épocas de inflación y de distorsión de valores, como el que está
viviendo la economía contemporánea. En definitiva, de lo que se trata es de asegurar que
cada cónyuge reciba una porción igual.
1113/11150
1.— Bienes propios
1113/453
453. CUESTIONES QUE SUSCITAN.— En principio, la situación de los bienes propios es

clara: pertenecen exclusivamente a su dueño, de modo que al disolver la sociedad conyugal
el otro cónyuge no puede pretender sobre ellos ningún derecho. Incluso el uso y goce, y,
desde luego, los frutos, que durante la comunidad correspondían a ésta, en adelante caen
bajo el dominio exclusivo del propietario. (ver nota 9)
Nada de esto ofrece dudas; pero en la práctica suelen presentarse situaciones complejas.
Puede ocurrir, en efecto, que en un bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho
mejoras con dinero ganancial; o que se hayan redimido servidumbres, hipotecas o prendas
con fondos comunes; o que los bienes propios se hayan consumido al servicio de la
comunidad. ¿ Cómo se liquidan aquellas mejoras o pagos de deudas? ¿Cabe reintegrar el
valor no invertido de los bienes propios? Trataremos estas cuestiones en los números
siguientes.
1113/454
454. MEJORAS, REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES Y DERECHOS REALES, ETC. —

Si en un bien propio se han hecho mejoras con dinero ganancial, el cónyuge no propietario
es acreedor a la mitad del valor de la mejora, puesto que los gananciales deben partirse por
mitades; si el dinero fuera propio del otro cónyuge, éste tiene derecho a que se le reintegre
el total de su valor. Sobre el momento en que debe hacerse la valuación de la mejora, véase
nº 299.
Igual solución corresponde en el caso de que una servidumbre, una hipoteca o una prenda
hayan sido redimidas con dinero ganancial o propio del otro cónyuge; o que una medianería
de un inmueble propio de uno de los cónyuges, haya sido pagado de la misma manera. (ver
nota 10)
En cambio, el mayor valor de un inmueble tiene carácter propio, y por tanto, el otro
cónyuge no puede pretender derechos sobre él, a menos que se trate de una valoración
debida al esfuerzo de los cónyuges (véase nº 300).
1113/455
455. REINTEGRO DE BIENES PROPIOS.— El art. 1254

1 - Art_1254, C. Civil, dispone que el marido es deudor a la mujer del valor de todos los
bienes de ella que a la disolución de la sociedad no se hallen invertidos en bienes raíces
escriturados para la mujer, en rentas nacionales o provinciales, o en los depósitos públicos
inscriptos a nombre de ella.
Esta norma era capital en el régimen del Código, en que el marido era el administrador de
todos los bienes de la mujer. Pues es obvio que ella supone la administración del marido, y
que carece de aplicación en el caso de que la esposa haya dispuesto personalmente de sus
bienes. (ver nota 11) Pero hoy ha perdido casi completamente su interés, luego de la
sanción de la ley 17711 <>. Según el art. 1276
1 - Art_1276, nueva redacción, ninguno de los cónyuges puede administrar los bienes del
otro, sin mandato recibido de éste; y en ese caso, no tiene obligación de rendir cuentas. Es
decir, si uno de los cónyuges, en ejercicio del mandato que le fue conferido, dispone de los
bienes, el mandante carece de toda acción de reintegro, salvo, claro está, que se demuestre
que hubo fraude o que se pruebe que algunos bienes que aparecen a nombre del cónyuge
mandatario fueron adquiridos con el producido de la venta de los bienes cuya
administración se le confió. Aquí se produce un caso de subrogación real, y los bienes
siguen siendo propios del cónyuge mandante, conforme con el principio del art. 1266
1 - Art_1266(véase nº 295).
1113/456
456.— También conserva interés el art. 1254

1 - Art_1254en los casos de administración extraordinaria de los bienes del otro cónyuge
(impedimento accidental, ausencia, condena, demencia). En estas hipótesis, el
administrador o sus representantes legales tienen derecho a exigir del otro el reintegro de
los bienes faltantes. Este derecho compete tanto al marido como a la mujer, pues si bien el
art. 1254
1 - Art_1254sólo lo reconoce a ésta, es obvio que la modificación del Código por la ley
17711 <>(art. 1276
1 - Art_1276, nueva redacción) impone esa solución.
1113/457
457.— En los números anteriores se ha supuesto que no subsisten los bienes entregados por
uno de los cónyuges al otro. Por eso el art. 1254
1 - Art_1254habla de su valor. Pero es obvio que si subsisten debe devolverlos en especie; y
debe hacerlo en el estado en que se encuentren (art. 1318
1 - Art_1318, C. Civil). Esto significa que así como el dueño se beneficia con el mayor
valor, se perjudica por la desvalorización o destrucción originada en un caso fortuito. (ver
nota 12) Las cosas se benefician o perecen para su dueño.
Pero si la pérdida del valor o destrucción se ha debido a mala administración o culpa del
administrador, es necesario distinguir dos casos distintos: 1) Si se trata de la hipótesis
normal de la administración por uno de los cónyuges de los bienes del otro en virtud del
mandato recibido de éste, aquél no responde por las consecuencias de su mala
administración o negligencia, puesto que no está obligado a rendir cuentas; el cónyuge que
otorgó el poder solamente podría exigir el reintegro si probase la existencia de fraude. 2)
Pero si se tratare de la hipótesis de administración extraordinaria (impedimento accidencial,
ausencia, condena criminal o demencia), el administrador —sea el marido o la mujer—
responde por las consecuencias de su mala administración o negligencia, lo que se
desprende lógicamente de su obligación de rendir cuentas.
1113/458
458. PLAZOS PARA EL REINTEGRO.— En el Código se fijan plazos distintos, según la

naturaleza del bien a reintegrar:
a) Para la restitución de los inmuebles y de los muebles no fungibles se fija el plazo de
treinta días después de que se decretase la separación de bienes, o del día de la disolución
del matrimonio, o del día que haya pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que
declare la nulidad (art. 1320
1 - Art_1320).
b) Para la restitución del dinero y los bienes fungibles, o el valor de los bienes que no
existiesen en poder del cónyuge administrador o en su testamentaría, se fija el plazo de seis
meses, contados del mismo modo (art. 1321
1 - Art_1321, C. Civil).
1113/459
459. CASO DE CONCURSO DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR.— Establece el art.

1258
1 - Art_1258, C. Civil, que habiendo concurso contra el marido, o disuelto el matrimonio,
habiendo concurso contra la sociedad conyugal, corresponden a la mujer, por acción de
dominio, los bienes raíces o muebles que existan de los que introdujo al matrimonio, o que
adquirió después por título propio, o por cambio, o por compra hecha con dinero suyo. Le
corresponden también, como propietaria, las inscripciones de la deuda nacional o
provincial, y los dineros puestos en los depósitos públicos a nombre de ella.
En otras palabras, los bienes propios de uno de los cónyuges que se encuentran bajo la
administración del otro no caen dentro del concurso de éste. Es tan obvia esta solución, que
no hubiera sido necesario establecerla expresamente.
Cabe añadir una observación. El artículo citado habla también del concurso de la sociedad
conyugal; pero ésta no es una entidad que pueda concursarse. Puede caer en bancarrota el
marido o la mujer, o ambos, pero nunca la comunidad, que, según ya lo dijimos, no es una
persona jurídica (véase nº 286, c).
1113/11780
459 bis. RESTRICCIÓN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE DISPONER DE LOS

BIENES PROPIOS.— Los arts. 211
- Art_211y 1277
1 - Art_1277establecen una hipótesis excepcional al derecho de disponer de los bienes
propios, en protección del núcleo familiar y del cónyuge inocente de la separación o
divorcio. Hemos tratado el tema en los párrafos 406 y 407, a donde remitimos.
1113/11160
2.— Bienes gananciales
1113/11790
459 ter. FORMA DE PRACTICARSE LA LIQUIDACIÓN.— La partición de los bienes se

hace conforme con las reglas de la partición hereditaria (arts. 1311
1 - Art_1311y 1313
1 - Art_1313). Cada cónyuge actúa como liquidador de los bienes gananciales cuya
administración le correspondía, con los poderes de un administrador de hecho con fines de
liquidacion (art. 434
1 - Art_434, C. Comercio, aplicable de acuerdo al art. 1777
1 - Art_1777, C. Civil); pero el otro cónyuge tiene derecho a designar un representante o
veedor con amplias facultades; puede también exigir rendición de cuentas. Sin perjuicio de
que el juez podrá designar un liquidador judicial si los actos de liquidación del cónyuge
administrador causan perjuicio al otro. (ver nota 13)
1113/460
460. MODO DE PARTIRSE.— El art. 1315

1 - Art_1315, C. Civil, establece una disposición capital en el régimen patrimonial de la
comunidad conyugal: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por partes
iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de
los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.
Esta disposición supone un beneficio notable, pero indudablemente justo, para la mujer.
Ordinariamente es el hombre el que aporta la mayor parte sino todas las entradas al hogar;
cuando al cabo de una convivencia más o menos prolongada quedan algunos bienes, casi
siempre habrán sido el fruto de sus esfuerzos. Si, pues, a la disolución de la comunidad, los
bienes se liquidaran en proporción a los respectivos aportes, tal como acontece en las
sociedades comunes, la mujer recibiría muy pocos bienes, o ninguno, y ello no es justo. La
vida del hogar está normalmente organizada sobre la base de que el hombre aporte el
sustento económico y la mujer trabaje en las tareas de dueña de casa y en la educación de
los hijos, labores éstas que son económicamente improductivas. Pero el matrimonio forma
un todo indisoluble. Así como las tareas que la mujer desempeña en el hogar permiten al
hombre ocupar su tiempo en sus negocios sin las preocupaciones y trabas que de otro modo
tendría, así también es equitativo que las ganancias que éste obtenga pertenezcan a ambos.
Y por encima de todo está la consideración de que esa unión de cuerpos y almas que es el
matrimonio es también una unión de intereses y supone lógicamente la copropiedad de
todos los bienes ingresados durante ese tiempo.
Las leyes 11357 y 17711 <>, no han afectado para nada este régimen. Establecen, eso sí,
una separación de bienes a los efectos de su administración, disposición y de la
responsabilidad frente a terceros. Pero llegado el momento de la liquidación de la sociedad,
los gananciales que subsisten se parten por mitades entre los cónyuges o sus herederos.
Sin embargo, se ha decidido que nada se opone a que una de las partes reciba en la
partición una porción menor que la otra, cuando se ha prestado el consentimiento sin vicios
de la voluntad, porque la división por mitades no es de orden público, (ver nota 14) salvo
que la desigualdad configurase un vicio de lesión. (ver nota 15)
1113/461
461.— En principio, la división debe hacerse en especie, pero nada se opone a que uno de
los esposos reciba un bien de mayor valor compensando al otro con el reconocimiento de
un crédito en dinero. (ver nota 16)
1113/462
462.— La regla del art. 1315

1 - Art_1315, C. Civil, ha cedido a veces ante razones de moral. Es así que se ha declarado
que el esposo que no atendió a las necesidades del hogar no puede pretender participación
sobre el interés del préstamo hipotecario efectuado con dinero propio de la esposa. (ver
nota 17)
En iguales razones se funda el art. 1306

1 - Art_1306que niega al cónyuge culpable de la separación de hecho, derecho a la mitad de
los gananciales adquiridos por el otro después de la separación (véase nº 435, c).
1113/463
463. DEDUCCIÓN DE LAS DEUDAS.— De los gananciales a partir deben deducirse

previamente las deudas legítimamente contraídas por el cónyuge administrador. Respecto
de las obligaciones anteriores a la demanda no hay cuestión posible, pues, salvo la hipótesis
de fraude, son plenamente válidas.
El problema es más delicado después de la iniciación del juicio de separación de bienes.
Si la parte de gananciales correspondientes al cónyuge administrador no alcanza para cubrir

el importe de la deuda, no hay ninguna dificultad, puesto que, como la disolución se
consuma en el momento de la demanda, es obvio que sólo él debe cargar con la obligación.
Pero ésta puede afectar también la parte del otro cónyuge, como ocurriría si la mitad del
que contrajo la deuda no alcanzara a cubrirla. En principio, la solución no puede ser otra
que la protección de los terceros que han contratado de buena fe. Tal es lo que se desprende
de la jurisprudencia que ha declarado que la retroactividad de la sentencia de separación
sólo se opera entre las partes (véase nº 438). Sin embargo, en algunos casos particulares, en
que sin prueba del fraude eran sospechosas las obligaciones contraídas por el marido, los
tribunales han protegido a la esposa para evitar que pudiera ser víctima de maniobras
perjudiciales a sus intereses. Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Tucumán decidió que
no sería justo echar sobre la esposa el cargo de la prueba cuando se trata de deudas
reconocidas por el marido después de la demanda de separación; por tanto, incumbe a los
acreedores probar la legitimidad de sus créditos. (ver nota 18) No creemos que esta
decisión pueda generalizarse a todas las hipótesis similares; los tribunales, atendiendo a las
circunstancias del caso, podrán arbitrar soluciones tendientes a evitar el despojo de uno de
los cónyuges.
1113/464
464. SITUACIÓN PECULIAR DEL BIEN DE FAMILIA Y DEL INMUEBLE EN QUE

ESTA INSTALADO EL HOGAR CONYUGAL.— Dos importantes excepciones hay que
hacer al derecho de los cónyuges a pedir la partición de los gananciales. Si se tratara del
bien de familia inscripto como tal, ninguno de los cónyuges puede demandar la venta si
antes no se lo ha desafectado de su destino, con la conformidad del otro cónyuge (arts. 37
- Art_37y 49
- Art_49, inc. a, ley 14394). Tampoco corresponde la partición ni liquidación del inmueble
en que estaba ubicado el hogar conyugal si así lo pide el cónyuge a quien se atribuyó la
vivienda durante el juicio o que continuó ocupándola, si demuestra que ello le causa grave
perjuicio y no dio causa a la separación personal o si la separación se dicta en el caso del
art. 203
- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción) y el inmueble estuviera
ocupado por el cónyuge enfermo (art. 211
- Art_211). Hemos tratado los problemas que suscita el art. 211
- Art_211en nuestros párrafos 407 y siguientes, adonde remitimos.
Estas disposiciones legales tienen un importante antecedente jurisprudencial en una

ejemplarizadora sentencia de la Cámara Civil de la Capital, que declaró que el bien de
familia en donde vive la esposa, divorciada por culpa del marido, y su hijo, no puede ser
vendido sin la conformidad de ella, lo cual, agregó, no implica negar a los cónyuges el
derecho a los gananciales, sino simplemente postergar su entrega hasta el momento en que
el inmueble haya dejado de cumplir con su destino. (ver nota 19)
Aun no habiendo hijos, la Cámara Civil de la Capital resolvió que no cabía hacer lugar al
pedido del marido de vender y dividir los bienes de la sociedad conyugal si mediaban las
siguientes circunstancias: el marido era único culpable del divorcio por las causales de
adulterio, injurias graves y abandono del hogar y los únicos bienes de la sociedad eran el
departamento que habitaba la esposa y los muebles que lo adornaban, de escaso valor
económico; el tribunal dijo que la venta y división de esos bienes importaría tanto como
otorgar un premio al cónyuge culpable permitiendo que abusara de su derecho en perjuicio
del cónyuge inocente, quien quedaría privado de la vivienda que aquél debe proporcionarle,
tanto más cuanto que no se ha probado que la esposa tuviera capacidad económica para
adquirir o alquilar otra vivienda similar. (ver nota 20)
1113/465
465. CUESTIÓN ACERCA DEL VALOR LLAVE DE LA CASA-HABITACIÓN;

REMISIÓN.— Respecto de si el valor llave de la casa en que estuvo constituido el hogar
conyugal debe tenerse en cuenta al liquidar la sociedad conyugal, véase nº 329.
1113/11170
3.— Cuestiones conexas
1113/466
466. IMPUTACIÓN DE LOS ALIMENTOS PASADOS DURANTE EL JUICIO DE

SEPARACIÓN DE BIENES.— Por lo común, al iniciar el juicio de divorcio, la esposa
reclama alimentos provisorios, que le son pasados mientras dura el trámite. Al liquidar la
sociedad conyugal ¿puede el marido descontar esas sumas de los bienes propios o
gananciales que correspondan a su mujer? Esta fue una cuestión clásica de nuestro
Derecho, que motivó una verdadera anarquía jurisprudencial y doctrinaria. (ver nota 21) El
nuevo art. 1306
1 - Art_1306ha puesto fin a la cuestión al establecer que los alimentos que pasó uno de los
cónyuges al otro durante el trámite del juicio, se imputarán en la separación de bienes a la
parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad
derivados de las circunstancias del caso, dispusiera hacerlos pesar sobre el alimentante.
Es la solución justa. (ver nota 22) La regla general sentada por esta norma se justifica
porque lo fundamental en materia de alimentos es saber si quien los reclama tiene o no
bienes; si los tiene, es evidente que no puede reclamarlos. La esposa que a la liquidación de
la sociedad conyugal recibe cuantiosos bienes, sea con carácter propio o ganancial, no tiene
derecho a alimentos. Hubo que reconocérselos durante el juicio, pues provisoriamente y
hasta tanto se practicara la liquidación carecía de fondos disponibles; pero esa mensualidad
no puede tener sino el carácter de adelanto sobre sus bienes.
Pero este principio general no puede ser rígido y es ello lo que justifica la última parte de la
norma citada. Si los bienes, que en la separación de la sociedad, tocan a la mujer fueren
escasos y resultaren total o casi totalmente absorbidos por los alimentos recibidos, el juez
puede y debe resolver el caso conforme a criterios de equidad y está autorizado a no
descontar los alimentos recibidos por la mujer de la parte que le toca. El problema debe ser
decidido conforme a las pautas humanas que dan base a los alimentos.
1113/467
467. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE DEFENDIERON A LA ESPOSA

EN EL JUICIO DE DIVORCIO.— Sobre este tema, remitimos al nº 362.
1113/468
468. GASTOS QUE DEMANDA LA LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD.— Estos

gastos deben ser soportados por los cónyuges por partes iguales con independencia de lo
decidido sobre las costas en el juicio por divorcio y separación de bienes. (ver nota 23)
1113/11180
4.— Recompensas entre cónyuges (ver nota 24)
1113/469
469. TEORÍA DE LAS RECOMPENSAS.— Mientras el matrimonio se mantiene unido, no

interesa el origen del dinero con el cual se pagan los gastos propios o comunes de los
cónyuges y su familia. Pero, en cambio, tiene importancia a la época de la disolución.
Surge entonces el problema de las compensaciones en favor del cónyuge que ha gastado sus
bienes en beneficio común o del otro cónyuge.
En la familia antigua, estructurada sobre la autoridad indiscutida y poco menos que

absoluta del marido y sobre un régimen estricto de comunidad, no se admitía compensación
alguna. El marido disponía soberanamente de los bienes; el patrimonio que quedaba a la
época de la liquidación era dividido entre los cónyuges, sin que la mujer pudiera hacer
reclamaciones acerca de la forma y destino de las inversiones y gastos. Dos motivos
esenciales determinaron una revisión de este sistema: la necesidad de proteger a la mujer
contra los abusos del marido, y el proceso de emancipación de la mujer por el que pasó a
administrar ella también una parte de los bienes comunes. El origen de la teoría de las
recompensas se sitúa en el siglo XVI (Costumbre de París, art. 132; Costumbre de Orleáns,
art. 192) y fue enunciada por POTHIER en dos reglas esenciales que constituyen la médula
del sistema incorporado al Código Napoleón: cada uno de los cónyuges es, al tiempo de la
disolución de la comunidad, acreedor de todo aquello con lo cual ha enriquecido a la
comunidad a sus expensas, durante el tiempo que ella ha durado; y a la inversa todas las
veces que uno u otro de los cónyuges se ha enriquecido a expensas de la comunidad, él le
debe recompensa. (ver nota 25)
1113/470
470.— ¿En qué medida el sistema de las compensaciones vigente en el Derecho francés
puede considerarse incorporado al nuestro? El Código no contiene ninguna disposición de
carácter general; apenas hay algunas aplicaciones en disposiciones aisladas. Tales son los
arts. 1259
1 - Art_1259, 1260, 1272
1 - Art_1272in fine, 1280
1 - Art_1280, 1283
1 - Art_1283(modificado por la ley 11357 ), 1285
1 - Art_1285(también modificado por dicha ley), 1361 bis <>(introducido por la ley 17711
<>), 3753
1 - Art_3753(modificado por la ley 17711 <>); y por último, el art. 1256
1 - Art_1256, hoy derogado.
Cabe preguntarse pues, si las recompensas se deben únicamente en los casos previstos por
la ley o si, por el contrario, ellas deben generalizarse, aplicándose en toda su extensión las
reglas de POTHIER. Algunos autores nacionales se pronuncian por esta solución. (ver nota
26) Por nuestra parte, pensamos que la teoría de las compensaciones debe ser aplicada en
nuestro Derecho con sumo cuidado y sólo en los casos en que así lo dispone expresamente
la ley o en que no hacerlo importaría violar otros principios legales.
Este criterio restrictivo parece lesivo del gran fundamento de equidad que sustentan las
recompensas: si alguno de los cónyuges se ha beneficiado en sus bienes propios con bienes
pertenecientes a la sociedad, parece de toda justicia que al momento de la liquidación se le
reconozca al otro cónyuge una justa compensación. Pero si la idea general es buena, su
aplicación práctica presenta graves inconvenientes que obligan a la mayor prudencia. Nos
ocuparemos de ellos más adelante. Hay que agregar que en la médula de esta teoría está
también una concepción de la comunidad conyugal que no es la nuestra. El Derecho
francés, donde ella tiene su origen y desenvolvimiento, está impregnado de la idea del
régimen dotal. Allá los esposos conservan muy vivo el sentimiento de lo mío y lo tuyo,
cualquiera sea el régimen patrimonial elegido. Muy diferente es lo que ocurre en la
Argentina. Aquí, en un matrimonio normal y bien avenido, hay en la práctica una completa
confusión de patrimonios. Marido y mujer se sienten dueños plenos de los bienes,
cualquiera sea su origen. Con tal concepción de la comunidad, la aplicación amplia de la
teoría de las compensaciones origina graves injusticias, como hemos de verlo en casos
concretos. Para fundar nuestro criterio restrictivo es conveniente analizar los casos en los
que proceden o no proceden las recompensas.
1113/471
471. CASOS EN QUE HAY LUGAR A RECOMPENSA.— El cónyuge beneficiado en su

patrimonio con inversiones hechas durante la sociedad conyugal, deberá recompensas en
los siguientes casos:
a) Mejoras.— Cuando en el bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho mejoras,
hay derecho a compensación. Esta solución surge claramente del art. 1272
1 - Art_1272, apartado penúltimo, según el cual, las mejoras que durante el matrimonio
hayan dado mayor valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges, son gananciales.
Como tales mejoras tienen carácter accesorio y no alteran el carácter propio del bien, esta
disposición sólo puede cumplirse por vía de compensación. (ver nota 27) Los casos que
pueden presentarse son múltiples: 1) mejoras hechas en un bien propio con dinero
ganancial; el cónyuge propietario debe al otro la mitad del valor de las mejoras; 2) mejoras
hechas en un bien propio con dinero propio del otro cónyuge; el propietario le debe la
totalidad de su valor; 3) mejoras hechas en un bien ganancial con dinero propio de uno de
los cónyuges; la comunidad debe a dicho cónyuge su valor; 4) mejoras hechas en parte con
dinero ganancial y en parte con dinero propio de uno de ellos; la compensación se hará en
proporción al monto de la contribución respectiva.
b) Redención de derechos reales. — Se debe compensación cuando se redime una

servidumbre o usufructo o se cancela una hipoteca o prenda que gravaba el bien de uno de
los cónyuges con dinero ganancial o del otro cónyuge (art. 1272
1 - Art_1272in fine) y, a la inversa, cuando tales gravámenes pesaban sobre un bien
ganancial y cuya liberación se llevó a cabo con dinero propio de uno de los cónyuges. Se
pueden producir aquí situaciones similares a las consideradas respecto de las mejoras y las
soluciones son análogas.
c) Legado del bien ganancial. — Cuando uno de los cónyuges lega un bien ganancial, la
parte del otro será salvada en la cuenta de división de la sociedad conyugal (art. 3753
1 - Art_3753). De más está decir que cada uno de los cónyuges sólo puede legar aquellos
gananciales cuya administración le está reservada.
d) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen. — Cuando se ha adquirido un bien

empleando simultáneamente fondos propios de los cónyuges y comunes, la propiedad será
del cónyuge cuya parte del precio por él pagada es mayor, pero se reconocerá a la
comunidad una recompensa; y a la inversa, si la parte mayor ha sido pagada con dinero de
la comunidad, el bien pertenece a ésta, la que debe compensación al cónyuge que aportó
dinero propio. Tratamos el punto en el nº 296.
e) Deudas particulares de uno de los cónyuges pagadas con bienes del otro o de la
comunidad. — También hay lugar a compensación cuando la deuda personal de uno de los
cónyuges ha sido pagada con bienes propios del otro o con gananciales cuya administración
le está reservada a éste, pues de lo contrario se convalidaría una donación encubierta.
Volvemos sobre este punto en el nº 473, c.
f) Acciones con derecho de preferencia. — Un problema interesante lo plantean las

acciones adquiridas en virtud de un derecho de preferencia. El caso es el siguiente: uno de
los cónyuges tiene con carácter de bien propio, un paquete de acciones que le aseguran un
derecho de preferencia, en condiciones privilegiadas, a la suscripción de otras acciones en
caso de nueva emisión. Supongamos que el accionista pueda adquirir al valor nominal de $
10, acciones que se cotizan en bolsa a $ 50. El derecho de preferencia se cotizará
aproximadamente en $ 350 o $ 400 y, evidentemente, tiene carácter propio. Pero
supongamos ahora que el accionista hace uso de su derecho de preferencia y adquiere
nuevas acciones con dinero ganancial. Como la compra se ha hecho con este dinero, las
acciones serán también gananciales en virtud del principio de la subrogación real; pero el
cónyuge accionista tendrá derecho a una recompensa por el valor del derecho de
preferencia. (ver nota 28)
g) Fondos de comercio. — Si uno de los cónyuges ha aportado un fondo de comercio, los

acrecentamientos de capital como consecuencia de la evolución normal y del trabajo del
cónyuge tienen carácter propio; pero el cónyuge debe compensación a la comunidad por el
importe de la valorización. (ver nota 29)
h) Enajenación de un bien propio. — Sobre este punto volvemos en el nº 473, a.
1113/472
472.— No juzgamos que se dé la hipótesis de compensación en el caso de los alimentos

pasados por el marido a su esposa durante el juicio de divorcio y que luego tiene derecho a
deducir de la porción que en la liquidación de la comunidad corresponda a la mujer, pues
estos gastos se hacen luego de la disolución de la sociedad conyugal (que se retrotrae a la
fecha de la iniciación del juicio de divorcio) y no se trata ya de compensaciones resultantes
del manejo normal de los bienes hechos durante la vida del matrimonio, sino sólo del
reintegro de un adelante hecho a cuenta de la parte que a la mujer le corresponde en los
gananciales.
1113/473
473. CASOS DUDOSOS.— Otros casos han dado lugar a divergencias doctrinales y
jurisprudenciales:
a) Enajenación de un bien propio. — En relación a la cuestión que estamos dilucidando,

hay que considerar tres hipótesis posibles: 1) Con el producido del bien propio se ha
adquirido otro bien; no hay aquí problemas, pues este último tendrá el mismo carácter del
primero: será bien propio en virtud del principio de la subrogación. No hay cuestión de
recompensa; 2) El producido del bien se ha gastado; 3) El producido del bien ha
enriquecido la sociedad conyugal, pero no hay prueba de cuáles bienes se han adquirido
con el importe de la enajenación. Cabe preguntarse si en algunos de estos últimos casos hay
recompensas. La cuestión se complica singularmente por la diversidad de los intereses en
juego; a ello se debe que, examinada la cuestión desde el punto de vista de la equidad, en
algunos casos resulte justa la compensación y en otros no. Así, por ejemplo, resultará justa
la compensación cuando el cónyuge dispone de sus bienes propios para pagar la
enfermedad del otro o para el mantenimiento del hogar común. Por el contrario, resultará
injusta si el cónyuge ha dilapidado sus bienes en el juego, o en gastos excesivos; más tarde,
el otro cónyuge tendría que recompensarle la mitad de los valores dilapidados, quizás en
contra de su voluntad y de su sistema de vida. No menos injusta resulta esta otra hipótesis:
la madre ha vendido una propiedad para pagarle a su hijo una educación costosa, quizás en
el extranjero; a su muerte, el hijo tendría derecho a reclamar a su padre la mitad de lo que él
mismo gastó, a título de recompensa debida a su madre.
A estas dificultades propias del fondo del problema, se añaden todavía problemas de
prueba, porque mientras dura la vida en común, lo habitual es que los esposos no estén
constituyendo y guardando las pruebas acerca del destino de su dinero.
Veamos ahora cuáles son las soluciones propugnadas en nuestro Derecho:
I) Algunos fallos y autores piensan que el cónyuge que invirtió sus bienes propios tiene
siempre derecho a exigir el reintegro. En favor de esta tesis se aduce: 1) respecto de sus
bienes propios y de los gananciales que la ley le asigna, cada cónyuge tiene facultades de
administración y disposición (con las reservas introducidas por el art. 1277
1 - Art_1277, nueva redacción), sin cargo de rendir cuentas y se presume siempre, que los
ha invertido en favor de la comunidad; 2) de aceptar el criterio contrario, se llegaría
fácilmente a disfrazar una donación del esposo a su cónyuge en contra de lo dispuesto por
el art. 1807
1 - Art_1807, C. Civil, pues con no dar destino al producido de la venta de un bien propio,
él iría a engrosar los gananciales, lo que equivale a beneficiar con la mitad del precio a la
mujer. (ver nota 30)
II) Según una segunda opinión, el cónyuge administrador podría exigir el reintegro si
probase que el dinero se invirtió en beneficio de la comunidad; pero no si se dilapidó en
gastos personales, diversiones o juego. Si, en efecto, no ha habido un aporte efectivo a la
sociedad, no se ve a qué título podría reclamarse el reintegro. (ver nota 31)
Adviértase que de acuerdo con esta tesis, a la que adherimos, el principio es que no hay
compensación a menos que se pruebe que la inversión se hizo en beneficio de la
comunidad. Cabe preguntarse si no sería preferible la inversión de esa regla: que se haga
lugar a la compensación a menos que se pruebe que el dinero se invirtió en gastos
personales o se dilapidó. (ver nota 32) Pensamos que no. El único fundamento legal que en
esta hipótesis hace posible la compensación, es la prohibición legal de las donaciones entre
cónyuges: si hay donación encubierta debe admitirse la recompensa; de lo contrario, no.
Por lo tanto, el cónyuge que la pretende debe demostrar que el dinero se invirtió en
beneficio de la comunidad, lo que importa una liberalidad en favor del otro cónyuge. Si, por
el contrario, se hiciera de la compensación la regla, quedaría desvirtuado el régimen de
separación de administraciones y responsabilidades creado por las leyes 11357 y 17711 <>:
(ver nota 33) la mala administración de uno de los cónyuges vendría a pesar directamente
sobre el otro, que tendría que reparar con el producto de su trabajo o de sus bienes, los
desaciertos o dilapidaciones de aquél. Cabe agregar que la jurisprudencia francesa más
reciente, exige como requisito indispensable para hacer lugar a la recompensa, la prueba de
que la sociedad se ha enriquecido, desestimando la demanda en caso de que la mujer haya
actuado sin intervención de su marido. (ver nota 34) Esta restricción resulta tanto más
notable si se tiene en cuenta la amplitud con que la teoría de las recompensas ha sido
acogida en el Derecho francés.
b) Seguros.— La indemnización pagada por seguro de vida es bien propio del beneficiario,
cualquiera sea el origen de los fondos con los cuales se pagó. Es la solución que surge
naturalmente de la esencia del seguro de vida, que es una estipulación en beneficio de
terceros, es decir una liberalidad. La cuestión puede resultar más dudosa cuando la prima ha
sido pagada con gananciales, que es lo común. Razones de equidad fundadas en el espíritu
y la función económica del seguro de vida, imponen igual solución. Pero todavía cabe
preguntarse si el beneficiario no debe recompensa por el importe de las primas pagadas con
esos fondos. Cuando el asegurado fallece y la indemnización es pagada a la esposa, parece
evidente negar todo derecho de compensación en favor de los herederos del marido; so
color de compensación se vería obligado a entregarles buena parte (quizá la totalidad) de la
indemnización, con lo cual quedaría burlada la disposición de la ley que lo declara bien
propio. Cuando el asegurado recibe en vida su seguro, por transcurso de los plazos
pactados, el problema se resuelve por otra vía: como él tiene la libre disposición de sus
gananciales, sin obligación de rendir cuenta, tampoco debe compensación alguna. Y lo
mismo ocurriría si el beneficiario es un tercero. Cualquiera que sea la hipótesis, no se
adeuda compensación. (ver nota 35)
c) Deudas de uno de los cónyuges pagadas con bienes de la comunidad. — Mientras el
cónyuge pague sus deudas con los gananciales cuya administración le está reservada, no
hay problema alguno, pues puede disponer de ellos sin obligación de rendir cuentas. No
importa, pues, el origen de la deuda; ya se trate de obligaciones contraídas para satisfacer
las necesidades de la familia o personales, ya de deudas de juego o de multas o
compensación. Pero si una deuda propia de uno de los cónyuges y que no ha sido contraída
en beneficio común (por ejemplo, la derivada del juego o de la comisión de hechos ilícitos)
ha sido pagada con dinero propio del otro cónyuge o con los gananciales cuya
administración le está reservada a éste, surge un derecho de compensación porque de lo
contrario se convalidaría una donación encubierta. (ver nota 36) Igual solución se aplicará
al caso de una deuda común pagada con bienes propios de uno de los cónyuges.
1113/11800
473 bis. CONCLUSIONES.— Ninguna de las enumeraciones precedentes pretende tener

carácter taxativo. Nos hemos limitado a los casos más importantes y a los que permiten
delinear con mayor claridad los principios a los cuales debe ajustarse la recepción de la
teoría de las recompensas en nuestro Derecho: habrá lugar a compensación cuando se trata
de valores incorporados a los bienes, sea de los cónyuges, sea de la comunidad (regla que
resulta del art. 1272
1 - Art_1272, C. Civil) o cuando no admitirla suponga convalidar una donación encubierta.
En los demás casos no hay compensación (a menos que lo disponga una norma expresa),
porque ninguna ley la establece; de lo contrario la jurisprudencia estaría creando derechos a
espaldas del Código, sin que lo aconseje la justicia ni lo impongan importantes
motivaciones de índole práctica.
Agregaremos que en nuestras costumbres son de todo punto de vista excepcionales estos
reclamos; marido y mujer no consideran tener derecho sino a los bienes que restan al
tiempo de la disolución. Se plantean, claro está, reclamaciones en torno a enajenaciones
fraudulentas o simuladas; pero son escasísimos los pleitos sobre recompensas. Y los
tribunales han considerado tales pretensiones con notorias, y a nuestro juicio justificadas,
reservas.
1113/474
474. MONTO DE LAS COMPENSACIONES.— La fijación del monto de las

compensaciones es un problema particularmente difícil cuando se atraviesa un período de
inflación y el gasto ha sido realizado años atrás.
En lo que atañe a las mejoras, nos hemos ocupado ya del problema de su valoración en el nº
299. Más delicado es el problema cuando se trata no ya de un valor subsistente, sino de un
dinero que se consumió. Supongamos que se trata de compensar el dinero gastado en el
levantamiento de una hipoteca o en la redención de una servidumbre o usufructo. ¿Habrá
que compensar solamente la suma entonces pagada, sin tener en cuenta la sustancial
diferencia del valor adquisitivo de la moneda? Sería una solución inadmisible. Si de lo que
se trata es de compensar al cónyuge que gastó o consumió sus bienes, fuerza será tener en
cuenta esa diferencia de valor adquisitivo, sin lo cual se quebraría el fundamento de
equidad que sustenta la recompensa. (ver nota 37)
Esta es la solución admitida por el nuevo art. 1316 bis

1 - Art_1316_BIS, según el cual, los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal
al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándose equitativamente, teniendo
en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso. Este artículo
deja librado al criterio del juez, la norma que debe seguir para fijar el monto de una
indemnización justa.
La suma adeudada en concepto de recompensa no devenga intereses. (ver nota 38)
1113/11190
B.— SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS
1113/475
475. DISPOSICIÓN LEGAL.— Dispone el art. 1300

1 - Art_1300que durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio
mantenimiento y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos
bienes.
El divorcio y la consecuente separación de bienes no impiden la subsistencia de ciertas

obligaciones de carácter común. Los cónyuges se deben alimentos recíprocamente, en los
casos y bajo las condiciones que se verán más adelante; y, por sobre todo, están obligados a
contribuir a la educación y alimentos de los hijos comunes, agregando la ley, muy
equitativamente, que la contribución debe ser en proporción de sus respectivos bienes.
1113/11200
C.— LIQUIDACIÓN EN CASOS ESPECIALES

1113/476
476. LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES.— Puede

ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquier causa legítima, no se liquiden los
bienes porque los interesados no los han reclamado. Pasa el tiempo, el cónyuge que los
posee contrae nuevas nupcias, que también se disuelven posteriormente. Se plantea
entonces la situación singular de tener que liquidar simultáneamente dos (o quizá más)
comunidades. ¿Cómo se procede en este caso?
Desde el punto de vista de los principios jurídicos en juego, no hay ninguna dificultad: se
establecen los bienes propios y gananciales pertenecientes a la primera comunidad y se los
liquida conforme a las reglas ya conocidas; y luego se hace lo mismo con los bienes de la
segunda. Las dificultades que pueden presentarse son de orden práctico; pues de la masa de
bienes sobre la que deben practicarse las liquidaciones simultáneas, muchas veces es difícil
establecer con precisión cuáles son los que corresponden a la primera comunidad y cuáles a
la segunda. En previsión de esta cuestión, el art. 1314
1 - Art_1314, C. Civil, establece que se admitirá toda clase de pruebas, a falta de
inventarios para determinar el interés de cada una de las comunidades; y en caso de duda,
los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades en proporción al tiempo de su
duración y a los bienes propios de cada uno de los socios.
1113/477
477.— Puede ocurrir que entre el momento de la disolución de la primera sociedad y el

nacimiento de la segunda transcurra un lapso durante el cual se hayan incorporado bienes a
la masa que más tarde se liquida. Si esos bienes han sido adquiridos con el producto de los
pertenecientes a la primera comunidad, es obvio que deben imputarse a ésta, puesto que se
opera en tal caso una subrogación real. Pero si son el producto del trabajo personal del
titular, esos bienes deben considerarse propios, y como tales ingresan a la segunda
comunidad.
1113/478
478. BIGAMIA. (ver nota 39) — La bigamia presenta complejos problemas en la

liquidación de la sociedad conyugal, debido al choque de intereses entre los cónyuges del
bígamo.
Para dilucidar mejor las cuestiones que se plantean, es preciso tratar por separado dos
hipótesis distintas, a saber, que el segundo cónyuge sea de buena o de mala fe.
1113/479
479. a) Segundo cónyuge de buena fe. — El Código ha previsto esta situación en una
norma cuya inteligencia suscita cuestiones delicadas. Dice así: Si ha habido bigamia y en el
segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene
derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La
segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes
introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen
correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiera sido legítimo (art.
1316
1 - Art_1316).
La ley se refiere únicamente a la esposa, aunque es obvio que en igual situación pueda
encontrarse el marido, si aquélla es la bígama. De ahí que en adelante hablaremos, en
general, del cónyuge legítimo, del segundo o putativo y del bígamo.
Para comprender mejor las soluciones de la ley, trataremos por separado la situación de
cada uno de ellos.
1) En cuanto al cónyuge legítimo, la solución es clara. Tiene derecho a la mitad de los

gananciales hasta el momento de la disolución del matrimonio, es decir, aun de los
ingresados durante el tiempo que duró la unión putativa. La ley ha querido mantener
incólume su derecho a la mitad de los gananciales, cualquiera que haya sido la conducta y
las uniones ilegales contraídas más tarde por el otro. Sin embargo, es preciso destacar que
si antes del matrimonio nulo, el esposo legítimo se hubiera separado de hecho por su culpa,
del que después resultó bígamo, no puede pretender su parte en los gananciales adquiridos
por éste después de la separación. Igual solución debe aplicarse al caso de que haya
sentencia de separación de bienes; a partir del momento de la iniciación del juicio, el
esposo legítimo no tiene participación en los bienes ganados por el bígamo.
2) El cónyuge putativo, por su parte, tiene derecho a optar entre liquidar los bienes como
sociedad conyugal o como sociedad de hecho. Optará por la primera solución, cuando los
bienes adquiridos por el marido sean más importantes; por la segunda, cuando lo sean los
que ella adquirió. (ver nota 40) En el primer caso, es innecesario decirlo, le corresponderá
la mitad de los bienes ganados por el marido a partir del matrimonio anulado.
3) Queda finalmente a considerar la situación del bígamo. Al esposo legítimo le debe la

mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la disolución; al putativo, la mitad
de los que aportó durante la vida en común. Ello significa que durante el tiempo que dura la
segunda unión, el bígamo no tiene ningún derecho sobre los bienes gananciales adquiridos
por él, puesto que una mitad corresponde al esposo legítimo y la otra al putativo. En
cambio, conserva su derecho a la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de
la celebración del matrimonio nulo.
Esta solución, aunque dura para quien ganó quizá con su trabajo esos bienes, se justifica
como castigo impuesto por el serio delito de bigamia. La ley no se preocupa de protegerlo a
él, sino a quienes han sido, de una manera u otra, sus víctimas. Pero, en cambio, puede
resultar durísima e injusta para los herederos. Supóngase que el bígamo haya tenido hijos
de los dos matrimonios; y que todos los bienes que deja han sido adquiridos por él durante
la unión putativa. Como éstos se reparten íntegramente entre el esposo legítimo y el
putativo, los hijos quedan sin heredar nada, por más cuantiosos que sean los bienes dejados.
Urge, pues, la reforma de esta disposición, que contemple la situación de los herederos. (ver
nota 41)
No menos delicada es la situación en el supuesto de un tercer matrimonio, cuando la tercera

esposa es también de buena fe. Por más que la solución resulta dura, habrá que concluir que
ella no puede tomar nada de la sociedad conyugal, hasta tanto la primera y la segunda
esposas hayan recibido la totalidad de lo que les corresponde, porque los derechos de ellas
no pueden disminuirse por el nuevo delito del marido. (ver nota 42)
1113/480
480. b) Segundo cónyuge de mala fe. — Si el segundo cónyuge es de mala fe, las
soluciones se simplifican. No se puede hablar en este caso de que tenga derecho a
gananciales; la masa de bienes adquiridos durante la vida en común con el bígamo deben
liquidarse como se haría en una sociedad de hecho; se aplican pues, las normas que
estudiamos en el nº 483.
En cuanto al esposo legítimo, su situación continúa siendo la misma que en el caso anterior.
1113/481
481. BÍGAMO DE BUENA FE.— El art. 1316

1 - Art_1316ha tenido en vista solamente la situación del bígamo de mala fe, que es, desde
luego, el caso más frecuente. Aunque muy improbable, puede ocurrir también que sea de
buena fe; como resultaría si hubiese desaparecido por cualquier causa el primer cónyuge y
en el Registro Civil se hubiera asentado su fallecimiento sobre la base de una información
errónea.
En tal hipótesis, las soluciones varían fundamentalmente. El art. 221

- Art_221, establece que el matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges produce
todos los efectos del matrimonio válido hasta el día que se declare su nulidad. Entre esos
efectos está el muy capital de que cada uno de ellos adquiere la mitad de los gananciales.
Si, pues, la ley le reconoce al bígamo de buena fe ese derecho, es obvio que cesan los del
primer cónyuge a esos mismos bienes. Por lo demás, la solución contraria que hiciera
prevalecer los derechos del cónyuge desaparecido sobre los del bígamo, sería
completamente inaceptable desde el punto de vista de la equidad. Implicaría despojar, a
quien actuó de plena buena fe, de todo el producto de su esfuerzo personal, de su propio
trabajo, en favor de quien precisamente por estar ausente, no ha hecho la menor
contribución para la adquisición de los bienes. Los derechos de éste a los gananciales cesan,
pues, desde el momento en que se contrajo matrimonio putativo. Y naturalmente, cesan
antes —el mismo día de la desaparición—, si ésta le es imputable, pues en ese caso se
trataría de una separación de hecho culpable, que hace cesar los derechos sobre los
gananciales adquiridos posteriormente por el otro cónyuge. (ver nota 43)
1113/482
482.— La liquidación de las comunidades en estos casos se hace como está dispuesto en el
art. 1314
1 - Art_1314, C. Civil, para la liquidación simultánea de las sociedades conyugales
legítimas.
1113/483
483. NULIDAD DEL MATRIMONIO.— A los efectos de la liquidación de los bienes de la

comunidad, hay que distinguir según el matrimonio haya sido contraído de buena o de mala
fe.
a) Si el casamiento se hubiera contraído de mala fe, la unión se reputaría concubinato; en

consecuencia, los bienes se regirán por las reglas relativas a las sociedades de hecho (art.
223
- Art_223) y se dividen en concordancia con los respectivos aportes (art. 1778
1 - Art_1778, C. Civil). Estrictamente no puede hablarse en este caso de comunidad
conyugal.
b) Pero si ambos cónyuges fueran de buena fe, la división de los bienes se hará como está
dispuesto para el caso de separación personal o divorcio (art. 221
- Art_221, inc. 2). Vale decir, la comunidad está en plena vigencia hasta el momento de la
sentencia de nulidad, dividiéndose los gananciales por partes iguales, sin consideración al
aporte efectivo de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges fuera de buena fe, podrá optar
entre exigir la mitad de los gananciales o que la liquidación se haga como en una sociedad
de hecho o por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él
adquiridos o producidos antes y después del matrimonio. Hemos tratado ya este punto en el
nº 235, al cual remitimos.
1113/484
484. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.— En caso de ausencia con

presunción de fallecimiento, la liquidación de los bienes se rige por las normas generales,
puesto que no hay, ni se justificaría que hubiera, normas especiales para el caso. Las
dificultades que se plantean en esta hipótesis se refieren más bien al momento en que debe
practicarse la liquidación.
Según ya lo hemos dicho, la disolución de la sociedad se opera al día presuntivo del

fallecimiento (art. 1307
1 - Art_1307, C. Civil). Los bienes existentes en ese momento, son, pues, los que deben
liquidarse entre el cónyuge presente y los sucesores del ausente. Pero esta regla está sujeta a
las siguientes salvedades:
a) El cónyuge presente no responde por los gananciales cuya administración le está

legalmente reservada, si hubiera dispuesto de ellos entre el día presuntivo del fallecimiento
y el de la declaración de ausencia. En efecto, hasta este último día él tenía derecho a
administrar y disponer libremente de esos bienes, sin obligación de rendir cuentas y esos
poderes no sufren ninguna restricción hasta la sentencia que declara la presunción de
fallecimiento. Pero si no hubiera dispuesto de ellos y existieren en el momento de la
declaración de ausencia, deben partirse.
b) Durante ese mismo lapso, los bienes del ausente, sean propios o gananciales, deben
contribuir a las cargas del hogar, educación de los hijos y conservación de los bienes
comunes (art. 6
- Art_6, ley 11357)
c) Si el cónyuge optare por asumir la administración de la sociedad conyugal hasta el

momento de la posesión definitiva, los bienes que hubieran correspondido al ausente deben
contribuir a las cargas aludidas en el párrafo anterior.
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; C. Apel. 1º La Plata, 2/3/1945, L.
L., t. 38, p. 111; Lafaille, Familia, nº 416. Sin embargo, la C. Civil 1ª Cap. declaró que en
caso de divorcio, son aplicables las reglas sobre división de sociedad, y en el de muerte, las
de división de la herencia (27/6/1941, J. A., 1942 - I, p. 926).
(nota 2) Véase Bossert, Convenios de liquidación entre cónyuges, L. L., t. 149, p. 968.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 20/8/1954, L. L., t. 78, p. 14 y J. A., 1956 - I, p. 405, con
nota de acuerdo de Spota.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 27/12/1957, L. L., t. 91, p. 536; Sala B, 25/11/1954, J. A.,
1955 - II, p. 103; íd., Sala B., 27/5/1957, L. L., t. 88, p. 453; Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979
- III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; íd., Sala C, 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; C.
Civil 1ª Cap., 30/10/1931, J. A., t. 38, p. 1413; C. Civil 2ª Cap., 29/2/1932, J. A., t. 37, p.
722; íd., 15/10/1942, J. A., 1942 - IV, p. 577; Sup. Corte Buenos Aires, 25/11/1947, L. L., t.
49, p. 252, etc. De acuerdo: Colombo, L., Efectos jurídicos de la separación de hecho, L.
L., t. 39, p. 969, nº 8; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 382.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset
Iturraspe; Sala F, 23/4/1959, Doct. Jud., del 3/5/1959.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala C., 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; íd. 14/9/1961, J. A., 1961
- IV, p. 297; Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 968, fallo 19.345 - S.
(nota 7) C. Apel. B. Blanca, 20/8/1971, E. D., t. 38, p. 808; en sentido concordante, C. Civil
Cap., Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 978, fallo 19.345 - S; y Zannoni, Liquidación y
calificación de bienes de la sociedad conyugal, § 9.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108; Sala E, 27/11/1962, E.
D., t. 3, p. 739; Sala F, 22/7/1969, E. D., t. 31, p. 559.
(nota 9) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1972, E. D., t. 46, p. 633; Sala C,
14/9/1961, Doct. Jud. del 21/9/1961.
(nota 10) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 402.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala D, 14/4/1953, L. L., t. 70, p. 333. La esposa pretendía que el
marido le reintegrase el precio del inmueble que ella había vendido; con razón dijo el
tribunal que para ser razonable su pretensión debió demostrar que le había entregado el
dinero.
(nota 12) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 413.
(nota 13) Conforme con toda la doctrina de este párrafo: C. Civil Cap., Sala C, 3/8/1961, J.
A., 1961 - VI, p. 61 y L. L., t. 105, p. 54.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 7/12/1983, L. L., 1984 - C, p. 59; íd., 14/6/1983, E. D., t.
106, p. 495.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1985, L. L., 1986 - E, p. 155.

(nota 16) Fallo citado en nota anterior, con comentario aprobatorio de Mendez Costa.
(nota 18) Sup. Corte Tucumán, J. A., t. 16, p. 109.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 24/9/1954, L. L., t. 77, p. 385 y J. A., 1955 - I, p. 195. La
Corte Suprema modificó luego la sentencia, resolviendo mantener la indivisión hasta llegar
el hijo a la mayor edad; decidió también que debía fijarse al bien un valor locativo a
percibir por el marido, todo ello sujeto a la liquidación final; 28/7/1955, J. A., 1955 - IV, p.
353 y L. L., t. 80, p. 480.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 26/11/1976, L. L., 1977 - D, p. 375 y E. D., t. 75, p. 492.
(nota 21) Puede encontrarse una completa información doctrinaria y jurisprudencial sobre
este debate en nuestras primeras ediciones, nº 458.
(nota 22) Esta fue la solución sostenida por nosotros en nuestras primeras ediciones, nº 458.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1957, causa 42.419; Sala D, 23/9/1960, causa 68.030;
Sala F, 14/10/1960, causa 65.228 (inéditas); Sala B, 20/8/1953, L. L., t. 72, p. 30; íd.,
9/5/1963, L. L., t. 112, p. 789, 9610 - S y J. A, 1963 - IV, p. 39; Sala C, 9/10/1963, J. A.,
1964 - I, p. 8, nº 89; Sala D, 17/5/1956, L. L., t. 83. p. 597; Granella, Las costas de la
liquidación de la sociedad conyugal, L. L., 1978 - D, p. 1046.
(nota 24) BIBLIOGRAFÍA: Véase Guastavino, El sistema de indemnizaciones o

recompensas de la sociedad conyugal, Revista Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe,
núms. 98 - 99, ps. 344 y s.
(nota 25) Pothier, t. 8, núms. 607 y 613.
(nota 26) Guastavino, op. cit., en nota 810, nº 28; Fassi - Bossert, t. 2, art. 1299, § 71, p.
261; Zannoni, La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre
los cónyuges, L. L., t. 155, p. 350. Véase la posición intermedia de Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2, núms. 354 y sigs.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958 - II, p. 421; C. Civil 1ª Cap.,
17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453; íd., 6/6/1950,
L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950 - IV, p. 41; C. Com. Cap., 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176.
(nota 28) Guastavino, op. cit, en nota 810, aunque incluye esta hipótesis entre los casos en
que hay compensación, se expresa dubitativamente (nº 45).
(nota 29) Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 143.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 13/10/1981, E. D., t. 97, p. 570; L. L., 1982 - B, p. 381 y J.
A., 1982 - II, p. 637
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49431.htm&iid=AR_JA001; Sala F,
28/12/1984, L. L., 1985 - B, p. 222 y E. D., t. 114, p. 360; Sup. Corte Buenos Aires, L. L.,
fallo 86.313; Zannoni, t. 1, § 470, a; Belluscio, Manual, t. 2, nº 422, i); Bidau, El derecho
de ambos cónyuges de exigir el reintegro del valor no invertido de sus bienes, Revista
Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, nº 3, p. 445; Díaz de Guijarro, La restitución
del valor de los bienes propios del marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la
sociedad conyugal, J. A., t. 75, p. 999; Guastavino, op. cit., nº 32. Este último autor
considera que las recompensas están consagradas en este caso por el art. 1256
1 - Art_1256, al disponer que si durante el matrimonio se enajenaran bienes de la mujer que
no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido será por el valor de la enajenación.
Pero esta disposición corresponde al régimen de administración de la sociedad conyugal del
Código Civil, derogado por las leyes 11357 y 17711 <>. Actualmente el marido no puede
disponer de los bienes de su mujer, sin mandato de ella.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799; C. Civil 2ª Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; voto del Dr. Tobal, 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 127; Sup.
Corte Buenos Aires, 2/5/1945, J. A., 1945 - III, p. 209; C. 1ª Apel. La Plata, 15/5/1936, J.
A., t. 54, p. 627. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355.
(nota 32) Esta fue, en efecto, la solución que sostuvimos, no sin importantes reservas, en
nuestra 6ª ed., t. 1, nº 450 y a la que adhirió citando nuestra opinión y sin considerar el
problema que ahora planteamos, la C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799. En
el sentido de que el principio es la compensación, correspondiendo al otro cónyuge la
prueba de que el precio se invirtió en beneficio exclusivo del cónyuge vendedor: C. Civil
Cap., Sala C, 20/2/1975, E. D., t. 63, p. 364; Sala D, 11/12/1970, L. L., t. 143, p. 518; S.C.
Buenos Aires, 17/11/1987, E.D. fallo nº 41.194; Guaglianone, Disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, nº 289; Zannoni, Derecho de familia, § 544; Belluscio, Manual de
derecho de familia, t. 1, nº 419. Un fallo de la Sala C de la Cámara Civil de la Capital ha
llevado hasta sus últimas consecuencias la aplicación de la teoría de las recompensas: aun
lo gastado en juegos, pasatiempos o distracciones son cargas de la sociedad conyugal, que
deben compensarse. La regla es la siguiente: debe compensarse todo gasto, salvo: a) las
obligaciones contraídas por los cónyuges antes del matrimonio; b) las vinculadas con la
adquisición de bienes propios; c) es dudoso si también están exentas de compensación las
obligaciones no contractuales sino impuestas por la ley. Y dado que la deuda común es la
regla y la personal la excepción, pesa sobre el cónyuge que afirma que el dinero propio se
invirtió en obligaciones personales del cónyuge que lo gastó y no en deudas comunes:
11/2/1977, E. D., t. 73, p. 518 y L. L., 1979 - D, p. 621, con nota de Zannoni.
(nota 33) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 1278 y L. L., t. 3, p.
361; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 412.
(nota 34) Cour Cas. Civil, 7/3/1944, Sirey, 1944, 1102, cit. por Planiol - Ripert - Boulanger,
t. 3, nº 899.
(nota 35) Rectificamos así la opinión sostenida en Tratado de Familia, t. 1, nº 32 (6ª ed.) en
el que nos pronunciamos por un derecho a la compensación de las primas pagadas. En
contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355, i; Guaglianone, nº 305; Belluscio,
Manual, t. 2, nº 420.
(nota 36) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 470, b; Belluscio, Manual, t. 2, nº 421. Guastavino

acepta que no hay compensación, sin hacer discriminación alguna (op. cit., en nota 810,
núms. 41, 46 y 50). En igual sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 358.
(nota 37) Guastavino, op. cit. en nota 810, nº 71.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1965, E. D., t. 14, p. 731; Sala D, 23/3/1968, E. D., t.
22, p. 541; Sala B, 28/4/81, E. D., t. 95, p. 648; Zannoni, t. 1, § 475; Guastavino, nº 78;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355, d.
(nota 39) BIBLIOGRAFÍA: Piotti, C., Liquidación de la sociedad conyugal en caso de

bigamia, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, en-mar. 1947, p. 143; Fassi, La partición
de sociedades conyugales superpuestas, L. L., t. 94, p. 889; Lafaille, Familia, núms. 423 y
s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 415 y s.
(nota 40) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, nº 2. Planiol - Ripert - Rouast, t. 2,
nº 333; Baudry Lacantinerie y Houques - Fourcade, Personnes, t. 3, nº 1125.
(nota 41) En este sentido, véase las reformas proyectadas por Bibiloni (art. 758) y por la
Comisión de 1936 (art. 441), que no obstante que resuelven el problema de los herederos,
pecan de una deplorable oscuridad.
(nota 42) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, nº 20.
(nota 43) Zannoni, t. 1, § 492 y Belluscio, Manual, t. 2, nº 426, sostienen que en caso de
bígamo de buena fe se aplica el art. 1316
1 - Art_1316si la desaparición del primer cónyuge no es culposa, salvo los derechos del
segundo cónyuge que contribuyó con su aporte económico o su trabajo a la adquisición de
los bienes. Rebora, Instituciones de familia, t. 3, p. 417, nº 3, se limita a decir que en este
caso la rigidez de las soluciones que derivan del art. 1316
1 - Art_1316merece alguna atenuación.
D.— SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA (ver nota 1)
1113/11220
1.— Reglas generales
1113/485
485. EL PROBLEMA.— Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquiera
de las causales establecidas en la ley, no se haya hecho efectiva su liquidación. Esta
situación plantea algunos problemas, sobre todo en orden a la administración, a los frutos y
a las deudas comunes.
a) Administración.— Para resolver los problemas inherentes a la administración, habrá que

distinguir distintas hipótesis:
1) Que la comunidad se prolongue en virtud de un acuerdo expreso o tácito de los propios

interesados, a quienes puede no convenir la liquidación apresurada de ciertos bienes,
particularmente cuando ellos forman alguna empresa comercial o industrial en marcha. En
tal caso, la administración será regulada por el acuerdo de las partes; y la responsabilidad
frente a terceros se rige por las normas relativas a la sociedad de hecho. (ver nota 2)
2) Que la comunidad se prolongue en contra de la voluntad de los cónyuges por factores
que impiden una inmediata liquidación. Esto ocurre siempre durante el trámite del juicio de
divorcio, pues la sociedad no puede ser liquidada sino después de la sentencia firme, pero
su disolución se remonta a la fecha de la notificación de la demanda (véase nº 445). En
estos casos, hay un condominio forzado, generalmente de breve duración. La
administración se regirá por las reglas del condominio; (ver nota 3) vale decir, habrá una
administración conjunta. Y si los cónyuges no se ponen de acuerdo sobre la forma de
llevarla a cabo, corresponde la designación de un administrador judicial. (ver nota 4)
3) Que la sociedad se haya disuelto por causa de muerte real o presumida de uno de los
cónyuges. La administración se rige por las reglas relativas a la administración de la
herencia. Remitimos sobre este punto al Tratado de Sucesiones. Hay que distinguir,
empero, la hipótesis de que la indivisión obedezca a la voluntad del cónyuge supérstite de
conformidad al derecho que le reconoce la ley 14394, art. 53
- Art_53. En tal caso, los bienes comunes serán administrados por el cónyuge supérstite.
b) Frutos y productos. — Los frutos de los bienes gananciales serán también gananciales y
el cónyuge que los administró debe rendir cuentas. (ver nota 5) En cambio, los frutos de los
bienes propios serán propios; e igual carácter tendrán los sueldos, jubilaciones, pensiones,
el producto del trabajo personal, etc. (ver nota 6) En lo que atañe a los bienes cuya causa de
adquisición sea en parte el producto del trabajo personal del cónyuge administrador y en
parte el empleo de bienes gananciales, la cuestión se debe resolver teniendo en cuenta el
factor principal en la producción o adquisición de los bienes: si lo preponderante ha sido el
capital, o la empresa comercial o industrial de carácter ganancial, el bien adquirido tiene
también ese carácter, debiéndose reconocer en todo caso al administrador una retribución
por sus trabajos; (ver nota 7) pero si lo preponderante ha sido el trabajo del administrador,
debe atribuirse al bien adquirido el carácter de propio, sin perjuicio de reconocer a la masa
común un interés por el capital empleado.
El cónyuge que hace uso de un bien susceptible de ser objeto de locación, puede ser
condenado al pago de un alquiler si el otro cónyuge lo exige, pero nada puede reclamar este
último a posteriori si no ha pedido tal alquiler, por presumirse su silencio como un
asentimiento tácito a que lo use gratuitamente. (ver nota 8)
Empero, se ha declarado que si la ocupante del inmueble ha sido la mujer declarada

inocente, el marido culpable nada puede reclamar porque la mujer mantiene su derecho a
percibir alimentos y entre éstos está la vivienda. (ver nota 9)
c) Deudas.— Todas las deudas originadas con posterioridad a la disolución de la sociedad

conyugal son propias del cónyuge que las contrajo, con excepción de las contraídas con
motivo de la administración de los bienes comunes.
Los acreedores particulares de los cónyuges pueden perseguir su cobro, después de la

disolución sobre los bienes propios de su deudor y sobre la cuota que a éste le corresponde
en los comunes; sin interesar que los gananciales fueran adquiridos por uno u otro cónyuge.
(ver nota 10)
1113/11230
2.— Indivisión temporaria de ciertos bienes a pedido del cónyuge supérstite (ver nota 11)
1113/486
486. INDIVISIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY 14394.— La partición inmediata de

los bienes en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges suele aparejar serias
consecuencias, tanto desde el punto de vista social (destrucción de bienes o empresas
productivas) como del individual del cónyuge supérstite, quien puede verse privado de su
propia casa o del comercio o industria que constituye su principal fuente de recursos. A
veces la casa habitación o el establecimiento comercial o industrial, eran el fruto del
esfuerzo de toda la vida del propio cónyuge supérstite, que sin embargo, al llegar a su
vejez, se veía obligado a partirlo con los herederos de su esposa, por tratarse de un bien
ganancial. La ley 14394 ha venido a llenar un vacío que se hacía sentir premiosamente,
autorizando al cónyuge supérstite a pedir la indivisión de ciertos bienes hasta diez años
después de la muerte del causante; ese período le permitirá ir adoptando las previsiones del
caso para el momento en que se haga efectiva la partición.
Analizaremos a continuación las principales cuestiones planteadas con motivo del régimen
de la ley 14394 .
1113/487
487. a) Caso de indivisión. — Según el art. 53

- Art_53, ley 14394, el cónyuge supérstite podrá pedir la indivisión por diez años de los
siguientes bienes:
1) De los establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos, mineros o de

otra índole tal que constituyan una unidad económica, siempre que el cónyuge supérsite lo
hubiera adquirido o formado en todo o en parte. La ley alude a los bienes adquiridos,
aunque sea parcialmente, con el producto de los bienes propios del supérstite o de
gananciales adquiridos con su trabajo personal, pero no si se adquirió con los gananciales
que son fruto del trabajo o industria del causante. Va de suyo que tampoco quedan sujetos
al régimen de la ley los establecimientos adquiridos exclusivamente con bienes propios del
supérstite, porque éstos son también bienes propios de él y no entran, por tanto, en la
sucesión del causante.
La ley habla de los bienes que constituyen una unidad económica. El propósito ha sido
asegurar únicamente un medio decoroso de vida al supérstite, pero no impedir la división
de bienes cuantiosos. Por tanto, consideramos que no está protegido el latifundio; y que los
herederos del cónyuge premuerto pueden oponerse a la indivisión pedida por el supérstite.
En cambio, y salvo circunstancias excepcionales, un establecimiento comercial o industrial,
por importante que sea, debe ser considerado como una unidad, pues no se puede dividirlo
sin destruir o perjudicar gravemente su capacidad productiva. Y desde luego, si en la
sucesión hubiera distintos establecimientos que formen cada uno una unidad económica
distinta, el supérstite sólo podrá pretender la indivisión de uno de ellos. (ver nota 12)
2) Igual beneficio se reconoce al cónyuge supérstite respecto de la casa habitación

construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuera
la residencia habitual de los esposos (art. 53
- Art_53, in fine). En este caso, basta que se trate de bienes gananciales y no importa cuál
de los esposos los hubiera ganado. (ver nota 13) Es lógico que sea así, porque tan digno de
amparo es el marido que ha adquirido la casa donde estaba el hogar conyugal con el
producto de su sueldo, como la esposa que fue su compañera durante todos esos años. Debe
agregarse que este beneficio es independiente del que se reconoce con relación a la unidad
económica, de tal modo que el supérstite puede acumular ambos.
1113/488
488. b) Término.— El término máximo de la indivisión es de diez años. Sin embargo, antes
del vencimiento de este plazo el juez podrá autorizar el cese de la indivisión, a pedido de
cualquiera de los coherederos si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad
económica que justificasen la decisión (art. 53
- Art_53). La solución es lógica, pues el beneficio que la ley concede al cónyuge supérstite
no lo autoriza a ser negligente en el manejo de los bienes comunes, ni mucho menos
ampararse en él para realizar maniobras dolosas en perjuicio de sus condóminos. Los
términos de la ley son deliberadamente flexibles y permiten al juez apreciar
discrecionalmente la gravedad de los motivos invocados o la manifiesta utilidad de la
división.
El término debe considerarse extinguido al fallecimiento del cónyuge en cuyo beneficio se

concedió la indivisión; de igual modo, es obvio su derecho a renunciar en cualquier
momento al beneficio.
1113/489
489. c) Administración.— La administración del bien indiviso corresponderá al cónyuge

supérstite (art. 53
- Art_53, ley 14394), lo que no obsta, desde luego, a que el producido del bien se reparta
entre los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias, sin perjuicio,
claro está, de la retribución que le corresponde al administrador por sus trabajos.
Debe reconocerse al cónyuge supérstite el derecho de renunciar a la administración, sin que

por ello deba cesar la indivisión. (ver nota 14) En tal caso, la administración del bien será
desempeñada por el administrador de la sucesión del causante, si lo hubiere; si no lo
hubiere, el juez lo designará de conformidad con las normas relativas a la administración de
las herencias. (ver nota 15) Igual solución corresponde en el caso de que hubiera
sobrevenido al curador una incapacidad que lo inhabilitare para seguir desempeñando el
cargo. Se trata, en efecto, de una herencia indivisa; y dado que el supérstite no quiere o no
puede desempeñar el cargo, tal como la ley lo autoriza, la situación debe regirse por las
reglas normales de la comunidad hereditaria. Sin embargo, tratándose de la casa habitación
(no del establecimiento comercial, industrial, etc.), parece lógico que la administración sea
ejercida por el curador del cónyuge insano, pues como éste es un bien que no produce
frutos, el interés de los coherederos en ella, mientras dura la ocupación por el supérstite, es
prácticamente nulo.
1113/490
490. d) Deudas con terceros. — El cónyuge supérstite no sólo está protegido contra el
pedido de división que puedan formular sus coherederos, sino también contra las acciones
que puedan intentar los acreedores de éstos. En este sentido, el art. 55
- Art_55dispone que durante la indivisión, los acreedores particulares de los copropietarios
no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, aunque sí podrán
embargar las utilidades correspondientes a su deudor; pero la indivisión no les podrá ser
opuesta, sino desde su inscripción en el registro respectivo (art. 54
- Art_54).
Empero, hay que admitir que el bien indiviso responde: 1) por las deudas contraídas por el
causante; 2) por las deudas contraídas por el administrador de la sociedad conyugal en
ejercicio de su función. Si sobre las anteriores hipótesis no hay duda posible, (ver nota 16)
en cambio cabe preguntarse si los acreedores personales del cónyuge supérstite no pueden
ejecutar el bien indiviso. El art. 55
- Art_55, al hablar de los acreedores de los coherederos, sin distinguir entre el cónyuge y
los restantes, parecía autorizar una interpretación amplia, comprensiva de todos ellos. Nos
inclinamos, sin embargo, por la solución restrictiva. Es lógico que los acreedores de los
coherederos del cónyuge no puedan ejecutar los bienes indivisos, pues de lo contrario les
bastaría a aquéllos simular la existencia de una deuda, para provocar la venta y con ella la
división forzosa del bien. Muy distinta es la situación del propio beneficiario, que no tiene
interés en la división. Por lo demás, lo que la ley ha querido es proteger al supérstite contra
la reclamación apresurada e inconveniente de la partición, formulada por sus coherederos;
pero de ninguna manera se ha propuesto impedir que sus propios acreedores se cobren sus
créditos.
1113/11810
490 bis. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE; REMISIÓN. —

La ley 20798 ha introducido un nuevo caso de indivisión temporaria de la herencia al
reconocer al cónyuge supérstite un derecho de habitación sobre el inmueble en que estaba
constituido el hogar conyugal. Dispone que si a la muerte del causante éste dejare un solo
inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimación no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas
para ser declaradas bien de familia y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o
como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia
y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias (art.
3573 bis
1 - Art_3573_BIS).
Para el estudio de los diversos problemas que origina esta norma, remitimos al Tratado de
Sucesiones, 5ª ed., t. I, núms. 557-I y siguientes.
1113/11240
E.— PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN
1113/491
491. REGLAS APLICABLES.— La liquidación de la sociedad conyugal debe hacerse de

acuerdo con las reglas establecidas por los arts. 3462
1 - Art_3462y siguientes, para la partición de la herencia (art. 1313
1 - Art_1313). (ver nota 17) En consecuencia, deberá procederse previamente al inventario
y tasación de los bienes con el fin de establecer la composición del patrimonio conyugal,
siguiendo el procedimiento de los arts. 742
- Art_742y siguientes, C. Procesal. (ver nota 18) Es claro que las partes pueden, de común
acuerdo, apartarse de tales reglas y seguir otro procedimiento de división; pero si no llegan
a un acuerdo sobre el punto, es menester ajustarse a dichas normas. (ver nota 19)
1113/492
492. ANTICIPOS DURANTE LA LIQUIDACIÓN.— El proceso de liquidación de una
sociedad conyugal cuya disolución ya se ha decretado, suele ser prolongado. Por ello, se ha
reconocido el derecho de la esposa a reclamar del marido anticipos, cuyo monto y forma de
pago quedan librados a la prudencia judicial. (ver nota 20) De más está decir que esos
anticipos sólo procederán cuando no haya duda acerca de que el caudal a partir los cubre
sobradamente. De lo contrario, si el estado patrimonial fuera confuso y las deudas
importantes, habrá que resolver las urgencias económicas de la esposa por vía de alimentos.
1113/11250
§ 4.— Cesación de la separación
1113/493
493. EL PRECEPTO EN CUESTIÓN.— El art. 1304

1 - Art_1304, C. Civil, establece: La separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad
de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de
ambos.
¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta norma? Para precisarlo, conviene recordar que,
dentro del sistema del Código Civil, la acción de separación de bienes se reconoce en estos
cuatro casos: 1) cuando uno de los cónyuges no desea someterse a la administración de los
bienes comunes por el curador del esposo insano (art. 1290
1 - Art_1290); 2) en caso de separación judicial o divorcio (art. 1306
1 - Art_1306); 3) en la hipótesis de nulidad del matrimonio; y 4) si se probare mala
administración o concurso del marido (art. 1294
1 - Art_1294).
Es obvio que el art. 1304

1 - Art_1304ha sido redactado teniendo en mira esta última hipótesis exclusivamente. (ver
nota 21) No podía referirse, en efecto, al caso de demencia de uno de los cónyuges, pues no
hubiera podido hablarse de que la separación cesa por voluntad de ellos, ya que el insano es
incapaz de expresarla, ni podría admitirse que por la sola voluntad del sano pudiera
disolverse la sociedad, cesar después la separación y así sucesivamente. Tampoco puede
referirse a la separación judicial de personas o al divorcio, puesto que los cónyuges
divorciados no están facultados para hacer cesar por simple acuerdo la separación de
bienes; para ello se requiere algo más que un acuerdo sobre los bienes, es decir, la plena
reconciliación. Por último, tampoco puede referirse a la hipótesis de nulidad, pues
decretada ésta, los ex cónyuges no podrían pactar la continuación de la comunidad
conyugal.Es claro, pues, que el artículo en cuestión sólo puede aludir al supuesto de que la
separación de hecho se haya decretado sin que medie sentencia de separación personal o de
divorcio, es decir, en los casos previstos por el art. 1294
1 - Art_1294(nueva redacción) (véase nº 437).
1113/494
494.— Esto no significa que no haya posibilidad de hacer cesar la separación en los dos
primeros casos aludidos en el número anterior (demencia y divorcio); la hay, pero como
consecuencia natural del levantamiento de la interdicción del demente o de la
reconciliación de los separados o divorciados. Va dicho con ello que en tal caso la
separación cesa sin necesidad de escritura pública o de declaración judicial, como lo exige
el art. 1304
1 - Art_1304. En efecto, la comunidad es un régimen legal y forzoso y se mantiene mientras
no haya causal legítima de separación de bienes. Si, como en estos casos, existió una
causal, pero ha desaparecido, la comunidad disuelta se restablece automáticamente. (ver
nota 22) Los esposos no podrían convenir en mantener el régimen de separación, ya que
ello iría contra la esencia de la organización legal del matrimonio desde el punto de vista
patrimonial. Consideramos, por tanto, totalmente equivocado un pronunciamiento de la
Suprema Corte de Tucumán, que decidió que la reconciliación no tiene efectos sobre la
separación de bienes cuyo efectos persistían en el momento del fallecimiento de uno de los
cónyuges por no haber ellos expresado su voluntad en la forma determinada en el art. 1304
1 - Art_1304, C. Civil. (ver nota 23) La exigencia de la escritura pública o de declaración
judicial en este caso carece de todo sentido, sea respecto de terceros o de los propios
cónyuges. La falta de publicidad de aquellas formalidades las tornaría inútiles respecto de
los primeros, que ya están suficientemente protegidos por el apartado final del art. 1304
1 - Art_1304(véase número siguiente); en cuanto a los cónyuges, es absurdo hacer depender
la vigencia de algo que tan directamente afecta el orden público, como es el régimen del
matrimonio, del cumplimiento de un mero requisito formal.
1113/495
495.— Es preciso destacar que la cesación de la separación supone que los bienes partidos
entre los cónyuges vuelven a la condición anterior a la disolución como si ésta no hubiera
existido (art. 1304
1 - Art_1304). Esto tiene una gran trascendencia práctica en lo que se refiere a los poderes
de administración y disposición de los esposos. Supóngase que la mujer haya recibido
como consecuencia de la partición un inmueble, que durante el matrimonio fue adquirido
con el producto del trabajo del marido; hecha la liquidación, la esposa tiene pleno dominio
sobre el bien, con las consiguientes facultades de gravarlo, venderlo, etc. Pero cesada la
separación, como se trata de bien ganancial adquirido por el marido, cae nuevamente bajo
la administración de éste y la mujer ya no podrá disponer de él. (ver nota 24)
Pero esta consecuencia de la cesación de la separación no podría de ninguna manera afectar

los derechos adquiridos por los terceros mientras ella duró. (ver nota 25) Los actos
celebrados por los esposos durante ese tiempo son plenamente válidos, aunque con ellos
comprometieran bienes, que si bien les tocaron en la partición, luego volvieron a caer bajo
la administración del otro cónyuge. Es la solución que se desprende del art. 1304
1 - Art_1304, último apartado, impuesta, por lo demás, por la necesidad de proteger a los
terceros que han contratado con los cónyuges durante la separación.
1113/496
496.— Puede ocurrir que durante la separación uno de los cónyuges o ambos hayan
adquirido bienes; en tal caso, estos bienes deben considerarse de la sociedad conyugal
reconstituida como propios del cónyuge que los adquirió. (ver nota 26)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Véase, Guastavino, Sociedades conyugales disueltas y no

liquidadas, J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; y Guaglianone, Disolución y liquidación de la
sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965; Fleitas Ortiz de Rosas y Pitrau, L. L. 1987-E, p.
366.
(nota 2) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, nº 318; Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct.,
p. 105.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; íd.,
5/4/1965, Oct. Jud. nº 2552; Sala G, 18/6/1980, J. A., 1980 - IV, p. 540.
(nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - C, p. 108.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 837; Sala D, 26/8/1964, L. L., t.
115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F,
19/8/1976, E. D., t. 71, p. 223; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1940, J. A., t. 72, p. 364; de acuerdo,
Guastavino, artículo citado en nota 830; Guaglianone, División y liquidación de la sociedad
conyugal, nº 211; Fassi - Bossert, Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria, L.
L., 1977 - B, p. 901.
(nota 6) Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; Fassi - Bossert, op. cit. en
nota anterior.
(nota 7) Planiol - Ripert - Rouast, t. 9, nº 781; Guastavino, artículo citado en nota anterior.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 28/12/1988, L.L. fallo nº 88.396, con nota de Méndez Costa;
Fassi-Bossert, L. L., 1977 - B, p. 901 y jurisprudencia citada en la nota 22 de ese trabajo.
(nota 10) Guastavino, nota en J. A., 1953 - III, p. 109, Comp.: Fassi - Bossert, t. 2, p. 230.
(nota 11) BIBLIOGRAFÍA: Guaglianone, La indivisión hereditaria pactada o impuesta y la

ley 14394, J. A., 1956 - II, sec. doct., p. 76; Guastavino, Indivisión impuesta por el cónyuge
supérstite, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 30.
(nota 12) En contra: Guastavino, Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite, quien
piensa que no hay inconveniente legal en que varias unidades económicas puedan integrar
la indivisión (J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 33). Es, nos parece, una interpretación
inadmisible. ¿Para qué hablaría entonces la ley de una unidad económica? Sin contar con
que el propósito de la norma es proteger al supérstite, asegurándole los bienes suficientes
para su bienestar, pero no amparar la conservación de cuantiosos bienes, en detrimento de
sus verdaderos propietarios, los herederos.
(nota 13) Guaglianone considera que este beneficio alude inclusive a las casas adquiridas
con el producto de los bienes propios del fallecido, pues también ellos integran la sociedad
conyugal (J. A., 1956 - II, sec. doct., ps. 76 y s.); en cambio, piensan como nosotros, que la
ley sólo alude a las adquiridas con gananciales, Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p.
31 y Novellino, Nuevas leyes de familia, p. 230.
(nota 14) De acuerdo: Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 34.
(nota 15) Guastavino propone, en cambio, que el administrador sea designado en tal caso
por mayoría de los coherederos (loc. cit. en nota anterior).
(nota 16) Guastavino, J. A., 1957 - III, p. 34.
(nota 17) Aunque el art. 1313

1 - Art_1313sólo se refiere a la disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte o
de ausencia con presunción de fallecimiento, la norma es aplicable a la disolución por
cualquier otro motivo: C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (inédita); C. Civil 1ª
Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; Lafaille, Familia, p. 297.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (inédita). Anteriores
pronunciamientos de otras salas habían declarado aplicable el procedimiento ordinario o el
de ejecución de sentencia: Sala C, 12/3/1951, L. L., t. 62, p. 297; Sala B, 16/10/1957, causa
43.381 (inédita).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala C, 6/8/1959, L. L., t. 96, p. 75.
(nota 21) De acuerdo: Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº

479; Cornejo, Régimen de los bienes en el matrimonio, p. 131.
(nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (inédita); íd.,
27/5/1965, J. A., 1965 - IV, p. 259 y E. D., t. 11, p. 707; Sala D, 13/12/1957, L. L., t. 89, p.
681 y J. A., 1958 - II, p. 460; Sala F, 5/12/1975, E. D., t. 66, p. 510; Machado, t. 1, p. 381;
Busso, t. 2, p. 254, nº 40; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal,
nº 484. En contra: Zannoni, t. 1, § 488.
(nota 23) 17/5/1950, L. L., t. 61, p. 52 y J. A., 1950 - IV, p. 708. De acuerdo: Spota, nota en
J. A., 1955 - II, p. 256, nº 4; Salas, J. A., 1955 - III, p. 153, nº 7; Gil Iglesias, nota en L. L.,
t. 89, p. 681; Lagomarsino, L. L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824); Fassi - Bossert, t. 2,
art. 1290, § 7. Cabe agregar que esta solución brindaría un medio simple a los cónyuges
para burlar el régimen legal de comunidad forzosa. Les bastaría con simular un pleito de
divorcio, seguido de una ulterior reconciliación, para mantener separados sus patrimonios.
(nota 24) En contra, Primarczuk, quien sostiene que los bienes adjudicados a cada uno de
los cónyuges en la separación y división de bienes, deben ser considerados como propios en
la sociedad conyugal reconstituida: Restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta, L.
L., 1986-A, p. 883. De acuerdo con esta opinión, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 821;
Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed, § 559.
(nota 25) C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (inédita).
(nota 26) De acuerdo: Primardzuk, op. cit. en nota 852 bis.
CAPÍTULO VI - SEPARACIÓN DE PERSONAS
1113/497
497. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.— La palabra divorcio tiene dos acepciones

distintas en Derecho. Se designa así la simple separación de cuerpos (divortium ad thorum
et mensam) que no disuelve el vínculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o
bien el divorcio absoluto, con disolución del vínculo y posibilidad de contraer nuevo
matrimonio.
Como ni el Código Civil ni la ley 2393 <>admitían el divorcio vincular, la palabra divorcio
aludía a la simple separación de personas. La ley 23515 <>que introdujo el divorcio
vincular, reserva a éste la palabra divorcio y llama separación de personas a la que no
disuelve el vínculo. Es, sin duda, una técnica legislativa acertada.
§ 1.— Causales (ver nota 1)
1113/498
498. RÉGIMEN LEGAL ANTERIOR A LA LEY 23515.— La ley 2393 <>establecía como
causas de separación personal, las siguientes: 1) adulterio de la mujer o del marido; 2)
tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes,
sea como autor principal o como cómplice; 3) la provocación de uno de los cónyuges al
otro a cometer adulterio u otros delitos; 4) la sevicia; 5) las injurias graves; para apreciar la
gravedad de la injuria el juez deberá tomar en consideración la educación, posición social y
demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 6) los malos tratamientos, aunque
no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal; 7) el
abandono voluntario y malicioso (art. 67 <>).
Además el art. 66 <>establecía expresamente que no hay divorcio por mutuo

consentimiento.
En 1968 la ley 17711 <>introdujo una reforma sustancial: derogó el art. 66 <>en cuanto
prohibía el divorcio por mutuo consentimiento y estableció la separación personal por
presentación conjunta (art. 67 bis <>), que en la práctica ha funcionado como separación
por mutuo consentimiento (véase nº 540).
1113/499
499. RÉGIMEN DE LA LEY 23515.— El nuevo art. 202

- Art_202establece: Son causas de separación personal: 1) El adulterio; 2) La tentativa de
uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como
autor principal, cómplice o instigador; 3) La instigación de uno de los cónyuges al otro a
cometer delitos; 4) Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración,
la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5)
El abandono voluntario y malicioso.
Como puede apreciarse, la nueva norma reproduce sustancialmente el antiguo art. 67 <>,
ley 2393, con una destacable diferencia: en el nuevo texto legal se han omitido dos de las
causales previstas en el texto anterior: las sevicias y los malos tratamientos. Ello no
significa que tales hechos no sean hoy causal de divorcio; su omisión obviamente se debe a
que ellos están evidentemente comprendidos dentro de la causal más amplia de injurias
graves, por lo que era innecesario mencionarlos en forma expresa.
La nueva ley ha agregado causales nuevas de separación: las alteraciones mentales graves
de carácter permanente, el alcoholismo y la drogadicción (art. 203
- Art_203) y la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor
de dos años (art. 204
- Art_204).
Además, los nuevos arts. 205

- Art_205y 236
- Art_236han mantenido la separación por presentación conjunta que introdujo en nuestra
legislación el art. 67 bis <>, ley 2393 (ref. por ley 17711 <>).
1113/500
500.— De todas estas causales nos ocuparemos en los números que siguen; pero debemos
dejar aclarado que con relación a las causales del nuevo art. 202
- Art_202y a la separación por presentación conjunta es del todo aplicable la jurisprudencia
anterior a la ley 23515 <>, por tratarse de causales que ya estaban previstas en la
legislación anterior.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de lo que se indica para cada causal, véase: Belluscio,
Derecho de Familia, t. 3, núms. 717 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3; Lagomarsino
y Uriarte, Separación personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, Buenos Aires, 1991; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673;
Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil; Spota, Tratado de
Derecho Civil Matrimonial; Lafaille, Familia, núms. 164 y s.; Le Bras, Divorce et
separation de corps dans le monde contemporein, París, 1951; Gallardo, Divorcio,
separación de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid,
1957; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 501 y s.; Priou, Le divorce et la
separation de corps en droit allemand, Nancy-París, 1923; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol.
2, ps. 215 y s.; Brunello, Divorzio e nullitá di atrimonio negli Stati d’Europe, 2ª ed.,
Milano, 1952; Kraeezer, A treatise en the law of marriage and divorce, Indianápolis;
Schonler, A treatise on the marriage, divorce separacion and domestic relations, Albany,
1921: y notas de jurisprudencia en E.D., t. 35, p. 280; t. 57, p. 677 y t. 61, p. 209.
A.— ADULTERIO (ver nota 1)
1113/501
501. CONCEPTO.— El adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los
cónyuges con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distinción entre el marido y la
mujer.
Desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene relaciones íntima con otro,
aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es de la esencia
del matrimonio, justificando por ese solo hecho la acción de divorcio. (ver nota 2) Con
mayor precisión aún, se ha declarado que una sola relación sexual extramatrimonial es
suficiente para configurar el adulterio (ver nota 3)
1113/502
502. CIRCUNSTANCIAS QUE PRUEBAN EL ADULTERIO: JURISPRUDENCIA.— La

prueba del hecho concreto de la unión carnal es en la práctica como menos que imposible.
De ahí que la jurisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre que sean graves,
precisas y concordantes. (ver nota 4)
Sin embargo, el adulterio tiene tal gravedad que los jueces no pueden admitirlo si no existe
una prueba inequívoca, que haga nacer la certeza moral de su existencia. (ver nota 5) Si no
se ha comprobado otra cosa que relaciones más o menos sospechosas entre uno de los
cónyuges y un tercero, se recurre al expediente de las injurias graves, que también permite
decretar el divorcio.
Se ha considerado suficiente prueba del adulterio la agregación de las partidas que prueban
la bigamia o el matrimonio contraído en el extranjero en fraude de la ley argentina; (ver
nota 6) el público concubinato de uno de los cónyuges con un tercero, máxime si se han
dado tratamiento de marido y mujer; (ver nota 7) el aborto (ver nota 8) o el alumbramiento
(ver nota 9) producido a varios años de separación; las cartas emanadas de la cónyuge o su
diario íntimo, de los cuales surge la evidencia de las relaciones mantenidas con un tercero;
(ver nota 10) la declaración formulada por la mujer ante la policía con motivo de la
acusación a su concubino de haberla golpeado; (ver nota 11) el encierro de la mujer con el
presunto cómplice durante horas de la noche en dormitorio conyugal; (ver nota 12) el
público conocimiento en el barrio; (ver nota 13) la partida de nacimiento de un hijo
extramatrimonial; (ver nota 14) la constatación por escribano de que en los libros de un
hotel figura registrada la permanencia de la mujer con otro hombres. (ver nota 15)
1113/503
503.— En cambio, no basta para acreditar el adulterio: haber sido visto uno de los
cónyuges del brazo de otras personas o en actitudes sospechosas en bailes o lugares de
diversión, (ver nota 16) las inexplicables visitas del presunto cómplice al hogar conyugal;
(ver nota 17) ausentarse a altas horas de la noche y pasear con desconocidos en ausencia del
marido; (ver nota 18) entrar en una garconniére, regresar a su casa acompañada en
automóvil por un hombre extraño a la familia. (ver nota 19) En todos estos casos ha bastado
hacer jugar la causal de injurias graves.
1113/504
504.— También debe reputarse adulterio la inseminación artificial, aceptada por la mujer,
con un semen extraño a su marido, a menos que media consentimiento de éste. (ver nota
20)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Manfredi, M., El

adulterio como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 15; Prueba del
adulterio a los efectos del juicio de divorcio, nota en J.A., t. 23, p. 784; Circunstancias que
permiten o no dar por probado el adulterio, J.A., t. 22, p. 1010.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 7/7/1971, L.L., t. 145, p. 268; Sala D, 15/7/1971, L.L., t.
151, p. 641, 30.369-S.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1911, L.L., fallo nº 90.357.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S; C. Civil 1ª Cap.,
25/9/1940, G..F., t. 152, p. 91; íd., 24/4/1942, L.L., t. 26, p. 536; C. Civil 2ª Cap.,
28/3/1939, J.A., t. 65, p. 817; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1932, J.A., t. 39, p. 567; C.
Apel. Tucumán, 14/6/1927, J.A., t. 25, p. 309; Col., 16/6/1971, L.L., t. 146, p. 638, 28.473-
S; C. Apel. Rosario, 15/3/1949, R.S.F., t. 22, p. 92; C. Apel. Paraná, 28/6/1974, Rep. L.L., t.
35, p. 683, sum. 27.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1966, J.A., 1967-II, p. 32; C. Civil Cap. 18/7/1952,
causa 569 (inédita).
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, J.A., t. 1959-I, p. 307; Sala C, 18/6/1962, L.L., t.
108, p. 916; Sala E, 29/12/1961, J.A., t. 1962-II, p. 454.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; C. 1ª Apel. La Plata,
29/10/1948, J.., t. 1948-IV, p. 536.
(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 28/5/1920, J.A., t. 4, p. 293; íd., 17/5/1920, J.A., t. 4, p. 279.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1924, J.A. t. 24, p. 780; íd., 14/8/1940, G.F., t. 148, p. 60;
C. Civil 2ª Cap., 23/3/1928, J.A., t. 27, p. 335.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 19/9/1967, J.A., t. 1968-I, fallo 15.034.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/3/1972, L.L., t. 147, p. 167; Sala F, 14/12/1972, L.L., t.
151, p. 261; Trib. Colegiado de Rosario, 2/7/1971, Rep., L.L., t. XXXV, p. 547, sum. 17.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1971, J.A., t. 12-1971, p. 279.
(nota 16) C. Civil 1ª Cap., 19/2/1941, L.L., t. 21, p. 631; íd., 16/5/1941, G.F., t. 152, p. 173.
(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1928, J.A.,
t. 27, p. 573.
(nota 20) Véase Orlando, La fecondazione artificiale della donna, en Problemi di diritto
matrimoniale, ps. 169 y s., especialmente p. 201.
B.— ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE
O DE SUS HIJOS (ver nota 1)
1113/11820
504 bis. CONCEPTO.— El art. 67 <>, inc. 2, sólo preveía el atentado contra la vida del
cónyuge fuere como autor principal o como cómplice; el nuevo art. 202
- Art_202, ha añadido al instigador, lo que es lógico; y ha agregado que el atentado contra
la vida de un hijo del cónyuge, sea o no común con el autor de la tentativa, es causal
también de separación. El atentado contra la vida del cónyuge supone la intención de
provocar la muerte. Pero no configura esta causal ni se trata de un delito simplemente
culposo, aunque de él hubiera derivado un peligro de muerte; tal, por ejemplo, un accidente
automovilístico.
Si por las características del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el
hecho queda de manifiesto que no hubo intención de matar, sino simplemente de herir,
producir lesiones, desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta
causal. Lo cual no significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos
hechos configuran injurias graves. (ver nota 2)
Se discute si para hacer lugar a esta causal es necesario que previamente haya condena
penal. (ver nota 3) Por nuestra parte, consideramos que no es necesaria dicha condena. Los
jueces penales aprecian los hechos que se le imputan al acusado con un criterio de
benignidad; in dubio pro reo. Distinto es el criterio de los jueces civiles, inclinados más
bien a proteger a la víctima de un daño. Por consiguiente, donde el juez penal reputa que las
pruebas aportadas no son suficientes para probar la existencia del hecho, el juez civil puede
considerar que sí lo son, sin perjuicio de que en el proceso civil pueden aportarse otras
pruebas que corroboran la existencia de la tentativa. O bien puede ocurrir que el juez penal
califique un hecho como simples lesiones o abuso de armas y el juez civil considere
configurada la tentativa contra la vida del cónyuge o de sus hijos. (ver nota 4)
1113/505
505.— Los actos preparatorios del atentado ¿hacen aplicable el inc. 2, del art. 202
- Art_202? Creemos que esta cuestión no puede sino resolverse afirmativamente, (ver nota
5) pues aquellos actos ponen de manifiesto que ha habido intención (que ha pasado del
simple estado psíquico para concretarse en hechos externos) de llevar a cabo el uxoricidio,
lo que basta para hacer procedente el divorcio. Pero se ha resuelto con razón que la
amenaza “de que se fuera de la casa porque si no le iba a pegar un tiro”, no constituye un
atentado contra la vida, (ver nota 6) pero sí una injuria grave.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Manfredi, M., Atentado
contra la vida como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 17.
(nota 2) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 19/7/1940, J.A., t. 71, p. 442; Belluscio, Tratado,
t. 3, nº 731.
(nota 3) En el sentido de que es necesaria la condena penal previa. Rébora, t. 2, p. 446;

López del Carril, Régimen del matrimonio, separación y divorcio, p. 210; C. Civil Cap.,
Sala C, 2/4/1964, L.L., t. 116, p. 832. En el sentido de que no es necesaria. Vidal Taquini,
Matrimonio civil, p. 379.
(nota 4) Así lo resolvió en un caso concreto la C. Civil 2ª Cap., 13/3/1932, J.A., t. 37, p.
1064.
(nota 5) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 2/4/1965, Doct. Jud., nº 88.159 (el tribunal dijo
que esta causal supone tanto la intención de matar como el comienzo de ejecución); Sala D,
16/8/1974, E.D., t. 57, p. 677; Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 47; Lafaille,
Familia, nº 167; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 11.
(nota 6) C. Apel. 2ª La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 154 y J.A., t. 1951-V, p. 456. En
sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1966, J.A., 1967-II, p. 8; Sala C, 2/4/1964,
J.A. 1964-IV, p. 317; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 731.
C.— INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS
1113/506
506. FUNDAMENTO LEGAL.— La instigación a cometer delitos, no sólo supone en el

instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta, sino que la
expone a ésta al peligro de caer en el crimen, bajo la presión o las amenazas del cónyuge.
Está, pues, plenamente justificado que la ley autorice la separación.
El Proyecto de 1936 proponía suprimir esta causal, entendiendo que ella está implícita en la
de injurias graves. (ver nota 1) Todo depende, naturalmente de la extensión que se atribuya
a ésta; pero es indudable que la provocación a cometer delitos tiene autonomía conceptual,
que la noción gana en claridad, y que el criterio de suprimir esta causal por encontrarse
comprendida en la más amplia de injurias graves podría aplicarse también a todas las
restantes enumeradas en el art. 202. (ver nota 2)
Se ha considerado configurada esta causal, cuando el marido instiga a su mujer a cometer

aborto. (ver nota 3)
(nota 1) De acuerdo con este criterio: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 59;
Lafaille, Familia, nº 170.
(nota 2) De acuerdo: Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 12.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 5/6/1985, J.A., 1986-III, p. 680.
D.— INJURIAS GRAVES (ver nota 1)
1113/507
507. CONCEPTO.— Las injurias graves consisten en las palabras, actitudes o hechos de
uno de los cónyuges que importan un agravio para el otro.
La ley exige que sean graves; y para establecer si tienen ese carácter dispone que se tome
en consideración la educación, posición social y demás circunstancias que puedan
presentarse (art. 202
- Art_202, inc. 4).
No obstante esta preocupación de la ley por poner el acento sobre la gravedad de las
injurias, los tribunales han sido muy amplios en la consideración de esta causal, aceptando
como suficientes para configurarla hechos que muy difícilmente pueden ser tenidos como
injurias y mucho menos graves. El concepto se ha vuelto impreciso, elástico; en la práctica,
basta cualquier hecho que el juez repute agresivo o incompatible con el respeto recíproco
que se deben los cónyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio. (ver nota
2) Las injurias se han convertido en un rótulo que cubre cualquier causal de divorcio no
prevista por la ley. (ver nota 3)
El problema de la gravedad de las injurias adquiere particular importancia, cuando son

recíprocas. El principio es que las injurias no se compensan, y que las recibidas por uno de
los cónyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no injuriar, (ver nota 4) pero esta
regla no es rígida porque quien está sufriendo un grave y permanente agravio que puede
tener reacciones que, en estas circunstancias, no autorizan a decretar el divorcio también
por su culpa aunque tal vez fueran suficientes si no mediaran las aludidas circunstancias,
(ver nota 5) De no seguirse este criterio, el problema de la culpa del divorcio se resolvería
sobre bases inequitativas.
1113/508
508.— Las injurias son, además, un motivo discreto de divorcio, que no implica el
escándalo del adulterio, ni el desdoro a veces canallesco de los malos tratos o la sevicia, ni
la claudicación del abandono. Es un valor entendido, socialmente hablando, que las injurias
no constituyen una verdadera deshonra. De ahí que los jueces prefieran discretamente
recurrir a ellas siempre que sea posible (y casi siempre lo es); es pues, la causal de divorcio
más manida.
1113/509
509.— No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es indispensable que se trate
de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria como para
decretar el divorcio. (ver nota 6)
1113/510
510. HECHOS QUE CONFIGURAN INJURIAS: JURISPRUDENCIA.— La

jurisprudencia sobre esta causal es copiosísima. Los hechos que, según nuestros tribunales,
bastan para configurarla, son de naturaleza múltiple; conviene, pues, ensayar una
clasificación para simplificar el análisis.
1113/511
511. a) Injurias verbales o escritas.— El insulto, verbal o escrito, constituye a forma típica
de la injuria. Tienen gravedad suficiente para decretar el divorcio los insultos y expresiones
groseras de uno de los cónyuges hacia el otro, (ver nota 7) tanto más si no se repara en la
presencia de terceros, sean miembros de la familia o extraños y si se trata de una familia
honorable y culta. (ver nota 8) La injuria escrita debe considerarse más grave que la verbal,
pues supone mayor reflexión; (ver nota 9) no exime del carácter injurioso la circunstancia
de que la carta haya sido dirigida personalmente al otro cónyuge y que no estuviera
destinada a ser conocida nada más que por éste, (ver nota 10) pero naturalmente es más
grave si el marido ha dirigido tarjetas o esquelas a distintas personas, atribuyendo a su
esposa relaciones ilícitas con un tercero, con intención de difamarla, (ver nota 11) o
publicando un folleto con propósitos similares. (ver nota 12)
Se ha declarado que el hecho de que en la actualidad se haya extendido la mala costumbre

de emplear palabras totalmente fuera de lugar, en modo alguno significa que se le quite el
carácter ofensivo que ellas tienen. (ver nota 13)
En cambio se ha considerado insuficiente la denuncia hecha por la esposa contra su marido

en la comisaría, acusándolo de lesiones, aunque éste haya sido sobreseído por falta de
pruebas, si las circunstancias del caso demuestran que procedió sin animus iniuriandi y el
único testigo depone en favor de ella; (ver nota 14) tampoco se consideró suficiente la
imputación de una tentativa de delito hecha por el marido en la comisaría, aunque haya
mediado sobreseimiento definitivo; si en autos hay presunciones de la verdad de la
denuncia, de la mala conducta de la esposa y buena del marido. (ver nota 15)
1113/512
512. b) Relaciones equívocas con terceros.— Si la jurisprudencia ha tenido un criterio
severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio (véase núms. 502 y s.), en
cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relación sospechosa o equívoca
de uno de los cónyuges con un tercero constituye injuria grave. Se ha considerado que
revisten este carácter las relaciones sentimentales mantenidas por el marido con otra mujer,
por correcta que hayan sido; (Ver Nota) el hecho de pasearse del brazo con una persona del
otro sexo, en lugares públicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de
confianza, (ver nota 16) o frecuentar el marido a mujeres de dudosa moralidad (ver nota 17)
o dejarse ver la esposa acompañada por desconocidos a altas horas de la noche (ver nota
18) o recibir asiduamente en el hogar al presunto cómplice en el adulterio, en ausencia del
marido, (ver nota 19) o haber intervenido en un incidente policial con un amigo íntimo del
esposo (ver nota 20) o mantener correspondencia equívoca o amorosa con un tercero o
instalar una garconniére, (ver nota 21) o hacer alarde de mantener relaciones
extraconyugales (ver nota 22) o hacer vida nocturna (en el caso se trataba de la esposa),
sobre todo si provocó comentarios entre la gente del barrio. (ver nota 23)
Por el contrario, se ha considerado que no constituye injuria grave el solo hecho de que uno
de los cónyuges haya sido visto en la calle o en lugares públicos en compañía de una
persona de otro sexo, si el trato que se daban, la hora y demás circunstancias no indican una
relación sospechosa. (ver nota 24) Es preciso tener presente que la incorporación de la
mujer a la vida activa del trabajo y los negocios, hace corriente y normal sus vinculaciones
con hombres, que nada tienen de objetable. De igual modo, se ha considerado insuficiente
la concurrencia de la mujer a reuniones y bailes honestos, sin la compañía del marido. (ver
nota 25)
1113/513
513. c) Delitos.— Los delitos graves y deshonrosos, cometidos por uno de los cónyuges,
constituyen también una injuria grave; tal el caso del cohecho reiterado, (ver nota 26) la
falsificación o adulteración de instrumento público, (ver nota 27) la defraudación, aunque
por hallarse prófugo el marido no haya llegado a dictarse sentencia, (ver nota 28) o hubiere
prescripto la acción penal, (ver nota 29) la violación de una menor; (ver nota 30) el
homicidio, tanto más si se trata de un hijo del otro cónyuge (ver nota 31) o de su padre (ver
nota 32) o de un hermano, (ver nota 33) o del propio hijo natural. (ver nota 34) Advertimos
que después, de la sanción de la ley 23515 <>no sólo el homicidio del hijo sino la mera
tentativa es causal autónoma de divorcio (art. 202
- Art_202, inc. 2).
Aunque no hubo condena penal, se consideró suficiente la existencia de once antecedentes

penales. (ver nota 35)
Si el delito del que resulta víctima un tercero se reputa injurioso, con tanto mayor razón lo
será si se perpetró o pretendió perpetrar contra el cónyuge. Con razón se ha declarado que
la venta simulada de un bien de la sociedad conyugal, hecha para beneficiar a la concubina
y en perjuicio de la esposa, es injuria grave. (ver nota 36) También se declaró que
constituye injuria el delito de cohecho cometido por la esposa para inducir a dos testigos a
declarar falsamente contra su marido, haciéndose imputaciones desdorosas, aunque se lo
hiciera con el propósito de obtener la tenencia del hijo menor de ambos. (ver nota 37)
1113/514
514. d) Negativa a cumplir el débito conyugal y prácticas anticoncepcionales.— La

negativa a mantener relaciones sexuales con el cónyuge, importa una injuria grave; (ver
nota 38) pero no si la abstención proviene de una impotencia psíquica o funcional del
esposo. (ver nota 39) Son igualmente injuriosas la negativa a procrear, (ver nota 40) las
prácticas anticoncepcionales llevadas a cabo contra la voluntad de la esposa, (ver nota 41)
como también el aborto practicado por la mujer (ver nota 42) o el propósito exteriorizado
por el marido de provocárselo. (ver nota 43)
1113/515
515. d) Otras cuestiones sexuales.— Es injuria grave la comprobación de que el marido

padece de una enfermedad venérea de reciente data, lo que permite además presumir el
adulterio, (ver nota 44) con tanta mayor razón importaría injuria el contagio al cónyuge de
una enfermedad de esta naturaleza, (ver nota 45) a menos que el esposo se creyere curado
de una antigua dolencia; (ver nota 46) también lo es el requerimiento o tentativa de práctica
contra natura (ver nota 47) y la homosexualidad del marido. (ver nota 48)
El Superior Tribunal de Santa Fe, en pleno, ha resuelto que la ocultación por el marido a su
futura esposa de una anomalía sexual que le originaba una impotencia generandi es una
injuria grave; el tribunal consideró que siendo médico, el marido no podía ignorarla. (ver
nota 49) No estamos de acuerdo con esta solución, pues el marido pudo haber llegado
virgen al matrimonio o simplemente ignorar su anomalía.
1113/516
516. f) Vejámenes y desconsideraciones.— Constituyen injurias graves: la ocultación del

matrimonio ante parientes y amigos, quedando la esposa en una situación social
disminuida, equivalente al concubinato; (ver nota 50) la pretensión de desconocer la
paternidad del hijo único habido en el matrimonio; (ver nota 51) las manifestaciones de
arrepentimiento por el matrimonio hechas ante terceros (ver nota 52) o de que no quería a
su marido y que se había casado a instancias de sus padres; (ver nota 53) el lenguaje
impropio, aun entre gente de escasa cultura, y los comentarios desconsiderados hechos ante
la servidumbre; (ver nota 54) el trato despectivo, la absoluta indiferencia; (ver nota 55)
mantenerse en obstinado y prolongado silencio, negándose a dirigir la palabra a su
cónyuge; (ver nota 56) ausentarse del hogar sin motivo justificado; (ver nota 57) cerrar las
habitaciones interiores con llave, (ver nota 58) así como también cambiar la cerradura de la
puerta de la casa; (ver nota 59) a menos que esta conducta se justifique por razonables
temores de sufrir daños (ver nota 60) o por el hecho de que el marido abandonó el hogar e
hizo víctima a su mujer de agravios y amenazas; (ver nota 61) los celos desmedidos e
injustos, el control de salidas, la prohibición a la esposa de hablar por teléfono y las
querellas y frecuentes incidentes por motivos fútiles; (ver nota 62) los celos infundados que
provocaron escenas de violencia para el marido e inconvenientes en su trabajo de médico;
(ver nota 63) comportarse como amo respecto de la esposa; (ver nota 64) no darle el lugar
que le corresponde en el hogar; (ver nota 65) atribuir al marido un defecto físico repugnante
tanto más si no se prueba; (ver nota 66) las desconsideraciones y vejámenes para los
parientes del cónyuge, tales como la expulsión de la suegra del domicilio conyugal, (ver
nota 67) las expresiones insultantes tenidas para con ella, (ver nota 68) el trato denigrante,
despectivo e injurioso para con los suegros, (ver nota 69) aludir innecesariamente y con
propósito de agraviar, a la ebriedad consuetudinaria de ellos, aunque sea cierto (ver nota
70) o a cierta enfermedad de la suegra, (ver nota 71) desalojar a la hija natural de la esposa
de las habitaciones que ocupa aunque obrara en ejercicio de un derecho (ver nota 72),
infligir malos tratamientos a un hijo común; (ver nota 73) es injurioso la conducta del
marido que transgrede el deber de preservar la intimidad del hogar y de cuidar el respeto
que merece la esposa. (ver nota 74) En cambio no se ha considerado suficiente la frialdad o
poca simpatía de la esposa para con sus suegros, si no llega a la desconsideración o
vejamen; (ver nota 75) ni las expresiones despectivas para la nacionalidad del padre del
esposo, si cabe atribuirlas a la escala educación de la mujer; (ver nota 76) ni la negativa a
recibir a los parientes del cónyuge, si media un distanciamiento pronunciado; (ver nota 77)
ni contratar el seguimiento de la esposa si la prueba ratificó las sospechas sobre su
conducta. (ver nota 78)
1113/517
517. g) Omisión del deber de asistencia.— Importa injurias graves el olvido del deber de
asistencia y alimentos por parte del marido, (ver nota 79) tanto más si la esposa se
encontraba encinta, (ver nota 80) o si quedó reducida a tal estado de necesidad que debió
ser auxiliada por sus amigas con regalos de vestidos y otras prendas; (ver nota 81) la grave
desatención del trabajo por parte del marido, que hizo imposible el sostenimiento del hogar.
(ver nota 82) Bien entendido, sin embargo, que en un juicio de divorcio no puede juzgarse
con criterio riguroso la laboriosidad del marido y que, si cumple más o menos bien con sus
obligaciones, no debe interpretarse su conducta como una injuria grave, aunque la esposa se
vea obligada a trabajar debido a la insuficiencia de las entradas, puesto que el trabajo de la
mujer es hoy un hecho normal y corriente, que de ninguna manera puede reputarse
desdoroso. (ver nota 83) Tampoco puede considerarse injuriosa la falta de medios si
obedece a un revés de fortuna; antes bien, es un deber de la mujer aceptar con resignación
estos contrastes, pues así lo impone la solidaridad derivada del matrimonio. (ver nota 84)
El debe de asistencia no se refiere solamente a la ayuda material, sino también a la

estimación, afecto y solidaridad recíprocas que deben presidir la vida conyugal. (ver nota
85)
Viola también el deber de asistencia y es injuriosa la desatención del cónyuge en sus

enfermedades; pero no es suficientemente grave el hecho de que durante la dolencia el
marido no les prestara a su esposa todos los cuidados y atención que ésta pretendía, lo que
no demostraría sino un carácter poco afectuoso y expansivo, si está probado que la hizo
examinar con varios médicos; (ver nota 86) es también grave la desatención de los deberes
propios de la esposa y el descuido de sus deberes de ama de casa, cuando con su actitud
obligaba al marido a realizar menesteres impropios de su sexo, (ver nota 87) o cuando la
esposa se negaba a atender al marido en la comida y lavado y planchado de su ropa,
tratándose de un matrimonio de condición modesta. (ver nota 88)
1113/518
518. h) Vicios.— En el régimen del art. 67 <>, ley 2393, se reputaba injuria grave la
embriaguez habitual o el uso abusivo de bebidas alcohólicas, (ver nota 89) la toxicomanía.
(ver nota 90) La ley 23515 <>, art. 203
- Art_203, reputa enfermos a los alcohólicos y drogadictos y si bien permite al oro cónyuge
pedir la separación, no sólo no los reputa culpables, sino que los coloca en una situación
privilegiada (véase nº 534-2). Ahora bien: es necesario distinguir entre el simple
alcoholismo o adicción a la droga, que no priva de lucidez mental en los períodos en que no
hay ingerencia de alcohol o droga, y los ebrios o toxicómanos que lo son aun en contra de
su voluntad, llevados por un apetito irrefrenable e irresistible de ingerir el alcohol o la
droga. Los primeros deben considerarse imputables y, por tanto, deben caer en la
calificación de cónyuge culpable de injurias graves y les es aplicable el art. 202
- Art_202, inc. 4; sólo los segundos deberían considerarse enfermos a los que corresponde
aplicar el art. 203
- Art_203. (ver nota 91) Coincidiendo y precisando estas ideas, se ha sostenido, a nuestro
juicio con razón, que constituye un accionar culpable, no comprendido en el art. 203
- Art_203, la conducta del cónyuge que al hacer uso de estupefacientes o alcohol y sin que
medie descontrol de su voluntad, ofende al otro o se niega consciente e infundadamente a
inicia su recuperación no obstante encontrarse en condiciones de comenzar voluntariamente
su tratamiento. (ver nota 92)
Asimismo, deben considerarse incursos en la causal de injurias graves los jugadores cuando
el juego lleva a la desatención de los deberes conyugales y, particularmente, cuando pone
en peligro la estabilidad económica del hogar. (ver nota 93) En un caso se consideró
suficiente la afición desmedida de la esposa al juego, aunque no podía producir
perturbaciones de orden económico, si la llevaba a desatender sus obligaciones, al punto de
encontrase ausente durante las visitas que los médicos hacían al esposo e hijos con ocasión
de sus enfermedades. (ver nota 94)
1113/519
519. i) Promoción injustificada del juicio de insania.— Es una injuria grave la denuncia o
promoción injustificada del juicio de insania, (ver nota 95) tanto más si se hizo firmar el
pedido de interdicción al hijo común de 7 años de edad (ver nota 96) o si el marido internó
a la esposa en un manicomio. (ver nota 97) Pero si el denunciante ha tenido justos motivos
para sospechar de la existencia de la enfermedad mental (ver nota 98) o si razonablemente
ha podido temer por su vida y la del hijo menor, (ver nota 99) esa actitud no es injuriosa,
aunque el juicio de demencia concluya en definitiva rechazando la demanda.
1113/520
520. j) El juicio de divorcio promovido en el extranjero.— El juicio de divorcio vincular,

promovido en el extranjero a espaldas del otro cónyuge, constituye injurias graves. (ver
nota 100)
1113/521
521. k) Ocultación de hechos anteriores al matrimonio: desvaloramiento de la mujer,

delitos, apostasía, enfermedades.— ¿Es posible fundar una demanda de divorcio en un
hecho anterior al matrimonio, alegando que su ocultación importa una injuria grave? Es un
principio elemental de lógica que no se puedan invocar como injurias hechos anteriores al
matrimonio, simplemente porque antes de la celebración nadie tiene deberes conyugales.
(ver nota 101) Se ha afirmado, sin embargo, que la injuria no consistiría en el hecho
pasado, sino en su ocultación, que es posterior al matrimonio. Esta tesis ha sido sostenida
sobre todo en Estados Unidos y algunos países de Europa para conceder el divorcio en las
hipótesis siguientes: si se prueba el desfloramiento de a mujer anterior al matrimonio, a
menos que el propio marido haya tenido relaciones con ella antes de la celebración, pues
eso demuestra que conocía sus debilidades; (ver nota 102) con mayor razón, si se probó que
la mujer había vivido en concubinato con su propio padre o se presentó como persona
honesta cuando en realidad había sido regente de un lenocinio, circunstancia que ocultó
para casarse con un hombre viejo y paralítico; (ver nota 103) si uno de los cónyuges ha
cometido delitos graves o es un sacerdote apóstata. (ver nota 104)
Es evidente, sin embargo, que aquellas decisiones son inaceptables. El desfloramiento de la

mujer o el delito cometido antes del matrimonio serán hechos reprochables, pero no
permiten fundar una sentencia de divorcio. Es posible que el culpable lo haya confesado a
su prometido; pero estas dolorosas confesiones se hacen siempre en el mayor secreto.
¿Cómo probar más tarde, que se tuvo la valentía moral de revelar el pasado al futuro
esposo? ¿No es acaso odioso que el tribunal entre en la indagación de las relaciones de la
mujer con oro hombre, relaciones que quizás han sido efímeras y en las que cualquier mujer
enamorada y honesta puede caer?
Es claro que si se prueba que la mujer que se pretende honesta ha sido regente de un
lenocinio o que el antiguo delincuente escapado de la justicia europea se presenta como
noble exiliado o que ha ocultado su estado sacerdotal, el matrimonio será nulo por dolo de
uno de los cónyuges (véanse núms. 116 y s.). En otras palabras: si se prueba la ocultación
de hechos que por su peculiar gravedad afectan el vínculo, el matrimonio debe anularse;
pero si no son suficientemente graves para ello, tampoco pueden invocarse para el divorcio.
(ver nota 105)
Distinta sería la solución si con posterioridad al matrimonio la mujer hiciera alarde de sus
anteriores relaciones con oro hombre o si simplemente aludiera a ellas innecesariamente, ya
sea en presencia del cónyuge o de terceros. En este caso, la injuria no reside en el hecho
pasado, sino en la alusión a él, ofensiva para el marido.
1113/522
522.— Nuestra jurisprudencia registra contadísimos casos sobre esta materia. En uno se
resolvió que la manifestación hecha por la esposa en el juicio de nulidad de matrimonio
seguido por impotencia del marido, de que su desfloramiento obedecía a relaciones
anteriores mantenidas con oro hombre, importa una injuria grave, suficiente para decretar el
divorcio. (ver nota 106) Estamos en desacuerdo con esa solución. Hemos dicho en el
número anterior que la referencia innecesaria a las relaciones mantenidas con oro hombre
es injuriosa; pero aquí, la alusión a ellas era absolutamente indispensable. Porque si en el
juicio de nulidad de matrimonio que se promueve por impotencia del marido se prueba que
la actora ha sido desflorada, es preciso aceptar una de estas dos conclusiones: o que el
marido es apto o que se tuvo relaciones con un tercero. Esta explicación dada por la mujer,
sin ningún ánimo injurioso, era necesario para la procedencia de su acción.
En otro caso se dijo que la ocultación de una tuberculosis pulmonar que la esposa padecía
en el momento de contraer matrimonio, no es causal de divorcio si no se ha acreditado el
carácter grave, incurable y preexistente de la enfermedad, ni el conocimiento de ella por la
mujer. (ver nota 107) El caso fue bien resuelto, pues se negó el divorcio, pero el tribunal da
a entender que la solución debería ser distinta tratándose de una enfermedad incurable,
conocida por el paciente. No estamos de acuerdo con este punto de vista. Si la ley autoriza
el matrimonio entre enfermos, no se ve por qué puede ser este acto lícito una causal de
divorcio. Además, el sentimiento cristiano de que está insuflada nuestra legislación ve con
repugnancia la actitud del que pretende desligarse de sus obligaciones conyugales
justamente cuando más necesidad de ayuda y amparo tiene el enfermo; el matrimonio
supone una unión en las buenas y en las malas, en las alegrías y en los dolores. Y aunque la
ocultación de una enfermedad grave es un acto reprobable, no puede configurar una causal
de divorcio, tanto más canto que la prueba de si se confesó o no que se adolecía de ella es
poco menos que imposible. (ver nota 108)
1113/523
523. l) Negativa a contraer matrimonio religioso.— Si después del matrimonio civil, el

cónyuge se niega a celebra el religioso como lo había prometido, su conducta importa una
injuria grave. Así lo han decidido con reiteración y acierto los tribunales franceses. (ver
nota 109)
Nuestros tribunales han ido más allá: han declarado nulo el matrimonio cuando se da esta
circunstancia (véase nº 118).
1113/524
524. ll) Oposición a la educación religiosa de los hijos.— Si uno de los cónyuges ha
concebido legítimas y razonables esperanzas de que los hijos serían iniciados y educados en
su religión, sea porque el matrimonio se contrajo según determinado rito o porque medió
promesa del otro cónyuge, la oposición de éste o la iniciación de los hijos en otra religión
constituye injuria grave. (ver nota 110)
1113/525
525. m) Injurias vertidas en el juicio de divorcio.— Llevados por el encono que

generalmente se pone en los juicios de divorcio, los esposos suelen usa en sus escritos
expresiones injuriosas. A veces, es la imputación de adulterio, que luego no se prueba;
otras, las manifestaciones agraviantes e innecesarias o los ultrajes de distinta naturaleza.
La jurisprudencia ha resuelto que la imputación no probada de adulterio, no constituye

injuria grave si la conducta del acusado era sospechosa o equívoca y había razones serias
para presumir la existencia de aquella causal; (ver nota 111) decisión que se justifica tanto
más cuanto que, según ya lo hemos dicho, los tribunales son sumamente severos en la
apreciación de la prueba del adulterio. En cambio, si no se ha intentado siquiera probarlo
(ver nota 112) o si la prueba resulta a todas luces insuficiente o falsa, (ver nota 113) la
imputación es injuriosa.
La solución no varía por la circunstancia de que el acusado de adúltero sea el marido; (ver
nota 114) pero es indudable que el ultraje es mayor cuando se dirige contra la mujer, por
cuyo motivo los jueces deben ser en esta hipótesis más severos en la apreciación de la
seriedad de la imputación no probada de adulterio.
También puede ser injurioso la alegación no probada de injurias graves si se la funda en las
relaciones equívocas de uno de los cónyuges con un tercero, muy particularmente cuando la
acusación se refiere a la mujer. Pero se ha declarado que la esposa no puede aducir esta
causal, si ante la imputación no probada de adulterio ha puesto de relieve una manifiesta
indiferencia, desinteresándose del pleito de cuyo proceso hizo luego abandono. (ver nota
115)
No constituye injuria la imputación no justificada de abandono del hogar. (ver nota 116)
En cuanto a los demás ultrajes contenidos en los escritos de las partes, se ha resuelto que
constituyen injurias si ha habido mala fe, o era innecesario hacer manifestaciones de esa
índole; tal como las inútiles y reiteradas referencias al origen ilegítimo de la esposa (ver
nota 117) o la alusión del marido a las relaciones de concubinato tenidas con su actual
esposa antes del casamiento, hecha con un espíritu agraviante (ver nota 118) o la afirmación
de que la esposa no llegó virgen al matrimonio (ver nota 119) o la alusión innecesaria a la
quiebra fraudulenta del padre (ver nota 120) o el empleo de epítetos ofensivos, (ver nota
121) o la imputación de aberración sexual. (ver nota 122)
Pero si las expresiones empleadas para con el cónyuge han sido necesarias o útiles para
poner en conocimiento del juez los antecedentes del asunto o el clima en que se
desenvolvieron las relaciones conyugales (ver nota 123) o si pueden excusarse por el calor
de la defensa (ver nota 124) o son el resultado de un sentimiento natural excitado por la
inconducta del otro, (ver nota 125) no bastan para decretar el divorcio. Las injurias vertidas
en juicio deben interpretarse con criterio restrictivo; (ver nota 126) debe haber animus
iniuriandi, mala fe o ligereza culpable. (ver nota 127) En un caso se declaró que la
calificación de “canallesca y cobarde” hecha por la esposa respecto de acusaciones
contenidas en la demanda, y agregar que ellas son obra “de un alienado mental, de un pobre
loco”, no son injuriosos si realmente se prueba que aquella acusaciones eran inexactas y
muy graves y que, en todo caso, se trataría de una reacción explicable en una mujer que ha
soportado con resignación de inconducta de su marido, que reconoce haber abandonado el
hogar, no obstante lo cual ella siguió dando repetidas muestras de solidaridad y amor
conyugal, pues con motivo de que él sufriera una condena criminal, hizo una empeñosa
gestión para obtener su libertad y a la salida de la cárcel se preocupó de brindarle, con
recursos propios, un hogar y un estudio donde trabajar y rehacer su vida; a ello se agregaba
que el tono de la demanda era agraviante, violento, enconado; mientras que la contestación
estaba redactada en un estilo digno y sereno. (ver nota 128)
Naturalmente, si las expresiones o cargos injuriosos son imputables al abogado o al

mandatario y no al cónyuge, no son suficientes para decretar el divorcio. (ver nota 129)
1113/526
526. n) Negativa a llevar el apellido marital.— Con anterioridad a la sanción de la ley

23515 <>, se había considerado que la negativa a llevar el apellido marital importa injurias
graves sólo en el caso de que se haga con el propósito de ocultar el estado de casada o con
el claro propósito de agraviar al marido. (ver nota 130) Desde luego, esta solución no puede
mantenerse después que la ley 23515 <>reformó el art. 8
- Art_8de la ley 18248 y dispuso que el uso del apellido marital es optativo y por lo tanto,
no obligatorio, para la mujer casada.
1113/527
527. ñ) Hechos diversos: comunismo, espiritismo, tentativas de suicidio, desaseo.— La

militancia de la esposa en el comunismo no importa injuria grave —puesto que se trata de
un partido político lícito— si no se ha traducido en desórdenes de conducta que afecten a la
estabilidad del matrimonio. (ver nota 131)
La práctica del espiritismo ha dado lugar a la jurisprudencia contradictoria. Algunos fallos

declararon que si se la hace desoyendo la oposición del marido es injuriosa; (ver nota 132)
pero actualmente prevalece el criterio de que no lo es si se practica discretamente y fuera
del hogar. (ver nota 133) En cambio, hay injuria si el marido pretende inducir a la esposa a
seguir prácticas espiritistas, violentando su convicción religiosa y provocando incidentes en
la vida matrimonial. (ver nota 134)
La antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que las repetidas tentativas de suicidio,
que revelan el desequilibrio del marido, importan una injuria grave. (ver nota 135) Nos
parece una decisión inaceptable. Un simple desequilibrio mental no es causal de divorcio. Y
será vano tratar de encontrar un ultraje para el cónyuge en la actitud de suicida.
En cambio, creemos acertado que se haya considerado injurioso el extraordinario grado de

desaseo y la inobservancia de las más elementales reglas de higiene, (ver nota 136) pero el
simple desaseo, que no llega a límites extraordinarios, no es causal de divorcio. (ver nota
137)
1113/11830
527 bis. o) Malos tratamientos.— Hemos dicho ya que la ley 2393, en su art. 66 <>, inc. 6
legislaba sobre los malos tratamientos como una causal autónoma. Disponía que “los malos
tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la
vida conyugal” eran causal de divorcio. La disposición era inaceptablemente restrictiva,
pero en la práctica esa estrictez de la norma quedó sin aplicación cuando los tribunales
resolvieron que toda agresión física, aunque sea única y no grave, importa al menos una
injuria grave, de tal modo que por una vía o la ora la separación debía decretarse.
Con buena técnica legislativa la ley 23515 <>ha subsumido la causal de malos tratamientos
en la de injurias graves, suprimiéndola como causal autónoma.
Se ha declarado que el encierro de la esposa en una habitación configura malos

tratamientos. (ver nota 138) Hoy diríamos que es un caso típico de injuria grave.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véanse: Díaz de Guijarro, E.,
La injuria verbal como causal de divorcio, J.A., t. 71, p. 900; íd., La alegación genérica de
la causal de injurias graves en los juicios de divorcio, J.A., t. 67, p. 855; íd., La imputación
de adulterio no probado y el concepto de injuria grave, J.A., t. 31, p. 816; íd., El homicidio
como injuria grave a los efectos del divorcio, J.A., t. 33, p. 1078; Manfredi, M., nota sobre
La esterilidad, el incumplimiento del débito conyugal, el robo, la calumnia, el aborto, la
ebriedad de la mujer y el homicidio como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12,
sec. doct., ps. 14-18; Halperín, L., Las injurias graves como causal de divorcio en nuestra
jurisprudencia, L.L., t. 4, p. 742; Acuña Anzorena, Las relaciones sexuales de la esposa,
anteriores al matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de
Norteamérica, J.A., t. 45, jurisp. ext., p. 14; Pierard, Las injurias graves como causal de
divorcio, J.A., t. 26, p. 589.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 23/6/1952, L.L., t. 67, p. 316, íd., Sala D, 3/3/1952, L.L., t.
65, p. 739; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224.
(nota 3) Véase en este sentido: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2,
núms. 918-922; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 504.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; Sala B, 20/12/1974; E.D., t.
61, p. 210, sum. 7 en nota; íd., 20/12/1974, L.L., 1975-B, p. 865, 32.408-S., Sala C,
27/3/1963, E.D., t. 5, p. 796; Sala D, 12/11/1964, J.A. 1965-I, p. 130; íd., 25/3/1982, L.L.,
1982-D, p. 389; íd., 31.7.1974, E.D., t. 61, p. 217, sum. 27, en nota; íd., 28/8/1974, E.D., t.
57, p. 683, sum. 40, en nota; Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, su. 38, en nota; íd.,
7/10/1974, L.L., 1975-C, p. 569, nº 1372; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 143.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; C. Civil Cap., Sala C,
11/5/1955, causa 25.118 (inédita); íd., 27/2/1973, L.L., t. 151, p. 502; Sala D, 8/2/1963,
E.D., t. 4, p. 533; íd., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 684, sum. 40, nota; íd., 25/3/1982, L.L.,
1982-D, p. 389; íd., 31/7/1974, E.D., t. 61, p. 212, sum. 27, en nota, Sala B, 30/10/1985,
E.D., t. 117, p. 181 (con nota reseñando jurisprudencia); Sala E, 5/6/1985, E.D., t,. 116, p.
505; Sala A, 13/4/1987, E.D., 123, p. 376, Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 28,
en nota; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 142. De acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II,
p. 82.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 11/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 138; Sala D, 12/9/1958, L.L., t.
92, p. 252; Sala E, 24/10/1974, E.D. t. 71, p. 216; Sala Fe, 12/9/1963, L.L. t. 114, p. 493;
Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418; C. Apel. Rosario, 12/4/1940,
L.L., t. 18, p. 484; íd., 15/11/1946, R.S.F., t. 14, p. 191. De acuerdo: Busso, t. 2, coment.
art. 67, ley mat. civil, nº 82; Mazzinghi, t. 3, nº 408.
(nota 9) C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484.
(nota 11) Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1975, L.L., 1976-A, p. 397.
(nota 14) C. Civil 2ª Cap. 5/6/1939, J.A., t. 66, p. 876.
C. Civil 1ª Cap., 25/6/1941, J.A., t. 75, p. 249.
(nota 16) La jurisprudencia es abundantísima: pueden verse: C. Civil Cap., Sala B,

29/6/1974, L.L., t. 156, p. 386; íd., 27/10/1977, L.L., 1978-A, 436; Sala D, 28/6/1971, L.L.,
t. 151, p. 641; C. Civil Cap., 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567; C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934,
J.A., t. 46, p. 158; íd., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 751; íd., 18/6/1950, J.A., 1951-I, p. 485; C.
Civil 2ª Cap., 31/3/1933, J.A., t. 41, p. 453; íd., 12/3/1940, L.L., t. 17, p. 708; C. 2ª Apel.
La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 184; íd., 13/4/1973, L.L., t. 152, p. 524.
(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 20/4/1927, J.A., t. 24, p. 443; C. Civil 2ª Cap., 22/10/1926; J.A.,
t. 22, p. 1010; C. Apel. Rosario, 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; íd., 3/8/1927, J.A., t. 25, p. 901;
C. Civil 2ª Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573; C. 2ª Apel. La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65,
p. 1254 y J.A. 1951-IV, p. 456.
(nota 20) C. Civil 2ª Cap., 23/5/1924, J.A., t. 12., p. 796.
(nota 30) C. Apel. Rosario, 17/10/1944, R.S.F., t. 8, p. 113.
(nota 32) C. 2ª Apel. La Plata, 23/5/1944, L.L., t. 35, p. 301.
(nota 33) Fallo citado en nota de J.A., t. 4, p. 277.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala C, 29/5/1974, E.D., t. 61, p. 215, sum. 51, en nota.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala D, 14/10/1964, J.A., 1964-VI, p. 509.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala E, 11/10/1957, J.A. 1957-IV, p. 566.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; C. Civil 1ª Cap., 2/3/1950,
L.L., t. 58, p. 310 y J.A., 1950-II, p. 428; C. Civil 2ª Cap., 18/12/1940, C.C., t. 151, p. 93;
íd., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 256.
(nota 39) Fallo del Trib. de Douai, 1/7/1913, Gaz. Pal., 1913, t. 2, p. 428, cit. por Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 525.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 785.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1958, J.A. 1958-IV, p. 22, con nota aprobatoria de
Bidart Campos; C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, L.L., t. 25, p. 449; juez doctor Orus,
29/8/1936, L.L., t. 3, p. 867.
(nota 42) Sup. Corte Buenos Aires, 30/11/1945, D.J.B.A., 1945-XV, p. 45.
(nota 43) C. Civil 1ª Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518.
(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, causa 71.085 (inédita).
(nota 46) Dictamen el doctor Figueroa Alcorta, L.L., t. 27, p. 260.
(nota 48) C. Civil Cap., Sala B, 25/9/1962, L.L., t. 110, p. 358; C. Civil 1ª Cap., 18/3/1932,
J.A., t. 37, p. 1011.
(nota 49) 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192. Se trataba de un caso de coito doloroso, aunque el
matrimonio llegó a consumarse.
(nota 50) C. Civil 2ª Cap., 17/12/1940, L.L., t. 21, p. 318; C. Apel. Rosario, 22/8/1944,
R.S.F., t. 7, p. 194.
(nota 52) C. Civil Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311, íd., 1/4/1933, J.A., t. 41, p. 611.
(nota 56) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1961, causa 72.630 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
10/4/1940, J.A., t. 70, p. 568. En el mismo sentido, Trib. Rennes, 6/4/1933, Dalloz
Hebdomadaire, 1933, 460.
(nota 59) Fallo citado en nota anterior, C. Civil 1ª Cap., 14/2/1945, G.F., t. 174, p. 132.
(nota 60) C. Civil 1ª Cap. , 16/12/1940, G.F., t. 153, p. 111.
(nota 61) 1ª Inst. Cap., 16/7/1951, in re “Ravizoli de Torello c/Torello” (inédito).
(nota 62) C. Civil 1ª Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518; íd., 7/7/1937, L.L., t. 7, p. 340;
íd., 11/4/1945, G.F., t. 176, p. 312.
(nota 64) C. Apel. Curuzú Cuatiá, 10/12/1954, J.A., 1955-I, p. 328.
(nota 65) C. Civil Cap., Sala D, 17/5/1963, E.D., t. 5, p. 495.
(nota 71) C. Civil 1ª Cap., 25/6/1941, J.A.,, t. 75, p. 249.
(nota 72) C. Civil Cap., Sala F, 26/11/1959, causa 53.115 (inédita).
(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.153 (inédita); de acuerdo: Pierard,
nota en J.A., t. 26, p. 606.
(nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83, p. 283.

(nota 79) C. Civil Cap., Sala A, 30/3/1966, causa 113.673 (inédita) Sala D, 17/5/1963, E.D.,
t. 5, p. 495; C. Civil 1ª Cap., 15/10/1920, J.A., t. 5, p. 381; C. Civil 2ª Cap., 27/3/1936, J.A.,
t. 53, p. 744; C. Apel. La Plata, 10/2/1956, J.A., 1956-II, p. 69.
(nota 82) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 365; C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1955,
L.L., t. 82, p. 40.
(nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 22/7/1954, casa 17.524 (inédita).
(nota 88) C. Civil Cap., Sala E, 30/6/1965, E.D., t. 11, p. 706.
(nota 89) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1959, J.A., 1959-VI, p. 668; íd., 30/11/1964, causa
101.503 (inédita); Sala C, 20/5/1965, L.L., t. 119, p. 510 (en el caso, uso abusivo aunque no
se llegue a la ebriedad); íd., 10/12/1970, L.L., t. 145, p. 363; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978-
A, p. 328; C. Apel. 1ª San Isidro, 6/10/1977, L.L., 1978-C, . 191; C. Civil 1ª Cap.,
31/10/1932, J.A., t. 39, p. 798; íd., 5/12/1938, L.L., t. 12, p. 974; C. Civil 2ª Cap., 7/5/1926,
J.A., t. 20, p. 280; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224. En contra: C. Civil
Cap., Sala E, 20/12/1972, L.L., t. 150, p. 263 (se trataba de una ebriedad que convertía en
inimputable al esposo).
(nota 90) Comp.: C. Civil 1ª Cap., 12/12/1945, L.L., t. 41, p. 312, en que se resolvió que la
toxicomanía no excluye la culpabilidad por las injurias.
(nota 91) Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 407; Lagomarsino y Uriarte, Separación
personal y divorcio, nº 120; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 228; Zannoni, Derecho de familia,
2ª ed., § 692; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 75; Apezechea y Otero, El
alcoholismo y la drogadicción como causantes de separación personal y divorcio, diario
L.L. del 28/10/1992.
(nota 92) Lagomarsino y Uriarte, op. y loc. cit. en nota anterior; Belluscio, op. y loc. cit. en
nota anterior.
(nota 93) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 49.378 (inédita); C. Civil Cap., Sala D,
3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; íd., 2/11/1966, J.A., 1967-I, p. 187; Sala E, 8/9/1977, L.L.,
1978-A, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 26/12/1945, G.F., t. 181, p. 41; Sala C, 19/10/1954, L.L.,
t. 77, p. 567.
(nota 95) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1919, J.A., t. 3, p. 528; íd., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113.
(nota 97) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1966, E.D., t. 15, p. 809; Sup. Corte Buenos Aires,
13/8/1947, D.J.B.A., 1947-XXII, p. 761.
(nota 98) C. Civil 1ª Cap., 25/11/1940, G.F., t. 149, p. 266; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1944,
L.L., t. 34, p. 141.
(nota 100) C. Civil 1ª Cap., 18/9/1940, L.L., t. 20, p. 184; íd., 13/7/1945, G.F., t. 178, . 15.
(nota 101) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 518 y fallos allí

citados; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 607.
(nota 102) Acuña Anzorena, A., Las relaciones sexuales de la esposa anteriores al
matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de Norteamérica, J.A., 45,
sec. jurisp. ext., p. 14.
(nota 103) Casos citados por Acuña Anzorena, op. cit., en nota anterior.
(nota 104) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 531.
(nota 105) A veces influye sobre las decisiones judiciales la defectuosa legislación sobre
nulidad del matrimonio. Así, por ejemplo, en Francia y en Bélgica no se prevé la nulidad
por impotencia, lo que ha dado lugar a que los tribunales admita que la ocultación de la
impotencia anterior al matrimonio es una causal de divorcio (véanse Planiol-Ripert-Rouast,
ed. La Habana, t. 2, nº 525 y jurisprudencia allí citada; Pierard, Las injurias graves como
causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 611).
(nota 108) C. Civil Cap., Sala E, 6/7/1962, L.L., t. 109, p. 534.
(nota 109) Véase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº

524. De acuerdo, además de estos autores: Belluscio, Tratado, t. 3, nº 745; Demolombe, t.
4, nº 390; Baudry Lacantinerie y Chaveau, t. 4, nº 56; Pierard, nota en J.A., t. 26, p. 603. En
contra: Laurent, t. 3, nº 196.
(nota 110) C. Cas. París D.P. 1899, 1.67 (cónyuge católico que se opuso al bautismo del
hijo); Bredin, La religión de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14º, p. 77;
Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579.
(nota 111) C. Civil Cap., Sala F, 11/5/1967, J.A., 1967-IV, p. 419, nº 52; C. Civil 1ª Cap.,
18/11/1938, J.A., t. 64, p. 515; íd., 23/5/1941, L.L., t. 22, p. 1032; C. Civil 2ª Cap.,
15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; C. 1ª Apel. La Plata, 21/10/1943, L.L., t. 33, p. 379; C. 2ª
Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 186; C. Apel. Rosario, 5/11/1948, R.S.F., t. 20, p.
117.
(nota 112) C. Civil Cap., Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil 1ª Cap., 30/4/1943,
L.L., t. 30, p. 861; íd., 21/2/1941, G.F., t. 153, . 125; Sup. Trib. Santa Fe, 9/11/1945, R.S.F.,
t. 11, p. 208.
(nota 113) C. Civil 1ª Cap. 15/12/1933, J.A., t. 44, p. 590; íd., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C.
Civil 2ª Cap., 29/7/1932, J.A. t. 38, p. 1183; íd., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 808.
(nota 114) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; C. Civil 1ª Cap.,
1/9/1941, J.A., t. 75, p. 842; C. Apel. Corrientes, 22/12/1942, L.L., t. 29, p. 725. En contra:
C. Civil 2ª Cap., 19/1933, J.A., t. 42, p. 779; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106.
(nota 118) C. Civil., Sala A, 11/6/1959, causa 54.589; C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, J.A., t.
77, p. 90; C. Civil 2ª Cap., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376.
(nota 122) C. Apel. San Luis, 28/4/1967, Rep. L.L., t. XXVIII, p. 1072, sum. 72.
(nota 123) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
19/6/1933, J.A., t. 42, p. 779; íd., 13/6/1938, L.L., t. 10, p. 1105.
(nota 124) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (inédita); C. Civil 2À Cap.,
23/5/1932, J.A., t. 38, p. 352; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106; C. Apel.
Rosario, 13/3/1936, J.A., t. 56, p. 700.
(nota 126) C. Civil Cap., Sala C, 11/12/1957, L.L., t. 91, p. 572; Sala D, 3/4/1959, J.A.,
1959-IV, p. 406; Sala D, 24/12/1963, J.A., 1964-II, p. 217; C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941,
L.L., t. 25, p. 68; C. Apel. B. Blanca, 17/3/1961, L.L., t. 107, p. 360.
(nota 127) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1972, L.L., t. 149, p. 3; Sala E, 2/5/1972, L.L., t.
149, p. 566; íd., 20/7/1973, L.L., t. 154, p. 460; Sala E, 9/10/1964, E.D., t. 10, p. 617.
(nota 128) 1ª Instancia Cap., 28/2/1950, in re, “Frugone c/Rappi de Frugone” (inédito).
(nota 129) C. Civil 2ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 22/6/1945,
R.S.F., t. 9, p. 197; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631.
(nota 130) C. Civil Cap., Sala B, 23/5/1962, causa 77.963 (inédita); Sala D, 27/4/1961,
causa 68.575 (inédita).
(nota 131) Sup. Corte Tucumán, 4/4/1952, L.L., t. 68, p. 474 y J.A., 1952-IV, p. 124.
(nota 132) C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, L.L., t. 18, p. 16 y J.A., t. 69, p. 893; íd., 20/12/1940,
L.L., t. 21, p. 401. En contra: C. Apel. Rosario, 18/8/1944, R.S.F., t. 8, p. 17.
(nota 133) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; íd., 14/12/1965, J.A..,
1966-I, p. 647.
(nota 134) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, J.A., 1963-VI, p. 509 y E.D., t. 15, p. 817.
(nota 136) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1973, L.L., t. 153, p. 301; C. Civil 2ª Cap., 15/6/1925,
J.A., t. 16, p. 177.

(nota 138) C. Civil Cap., Sala B, 31/10/1974, E.D., t. 61, p. 216, sum. 57, en nota y L.L.,
1975-A, p. 583.
E.— ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO (ver nota 1)
1113/528
528. CONCEPTO.— La última de las causales enumeradas en el art. 67 <>es el abandono

voluntario y malicioso del hogar. Debe conceptuarse tal el alejamiento de uno de los
cónyuges, con ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, en
particular las de cohabitación y asistencia.
1113/529
529. CIRCUNSTANCIAS QUE CALIFICAN LA VOLUNTARIEDAD Y MALICIA DEL

ABANDONO.— Para que el abandono pueda considerarse voluntario y malicioso es
necesario tener en cuenta las siguientes circunstancias:
a) El propósito de sustraerse a los deberes conyugales de cohabitación y asistencia.— Esta

es la nota característica esencial del abandono que permite calificarlo de malicioso. (ver
nota 2) En el marido será particularmente importante que al alejarse haya dejado de
contribuir a los gastos del hogar; pero el hecho de que continuara contribuyendo no basta
para excluir el carácter malicioso del abandono, pues las obligaciones maritales no se
limitan al sostenimiento económico del hogar y el alejamiento supone violar el deber de
cohabitación. (ver nota 3) Con razón se ha considerado que el abandono se agrava por las
circunstancias de haberse producido hallándose enfermo el marido (ver nota 4) o de haberse
integrado con la convivencia con una persona del sexo opuesto. (ver nota 5)
Y se ha decidido también que tanto existe abandono cuando uno de los cónyuges se aleja
del hogar como cuando impide maliciosamente el acceso del otro. (ver nota 6)
b) El abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso.— El cónyuge

que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas, debe probarlo. (ver nota 7)
Pero si tiene justos motivos para alejarse, no hay abandono voluntario y malicioso.
Aplicando estos principios, se ha resuelto con razón que no es culpable el marido que
decidió retirarse de la casa de sus suegros, donde vivía con su esposa e hijita, para instalar
un hogar independiente, de acuerdo con sus posibilidades económicas, por más que éstas
fueran modestas. (ver nota 8)
El marido no pierde su derecho a invocar el abandono del hogar por su esposa por el hecho
de que no haya pedido medidas judiciales para obtener su reintegro al hogar, puesto que
éstas son de ejercicio facultativo y no obligatorio. (ver nota 9)
Hay abandono si rechazada la demanda de divorcio instaurada por la mujer, ésta se niega a
reintegrarse al hogar no obstante la intimación del marido. (ver nota 10)
c) Tiene importancia para la calificación del abandono el desinterés mostrado por el

resultado del pleito, máxime cuando en éste ha de decidirse también la tenencia de los hijos
comunes. (ver nota 11) Cuando el demandado no se presenta a juicio o lo hace con
displicencia, sin justificar su conducta, está revelando que su alejamiento no obedeció a
ninguna causa seria; de lo contrario defendería sus derechos.
1113/530
530. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL CARÁCTER VOLUNTARIO Y

MALICIOSO DEL ABANDONO.— El alejamiento del hogar no es motivo de divorcio en
los siguientes casos:
a) Que exista una causal de separación personal atribuible al otro cónyuge.— Cuando, en
efecto, se muestra que éste ha sido culpable de la separación por haber incurrido en alguno
de los hechos que la autorizan, no es justo exigir al inocente que continúe en el hogar
común durante el período tan penoso del juicio de divorcio. (ver nota 12) Pero no basta la
mera interposición de la demanda, aunque se haya hecho simultáneamente con el
alejamiento, para quitarle a éste el carácter de voluntario y malicioso; es necesario probar
que existía una justa causa, pues si la prueba es inoperante, el abandono resulta ilegítimo y
permite fundar la separación. (ver nota 13)
En algún fallo se ha declarado que la actitud intemperante del otro cónyuge, aun sin
configurar una causal de separación, puede quitar al alejamiento su carácter malicioso. (ver
nota 14) Nos parece una decisión inaceptable. O existe una causal de separación y hay
derecho a pedirla; o no existe y entonces no lo hay. Un abandono fundado en hechos que no
lo autorizan de acuerdo a la ley, no puede admitirse. Tanto más cuanto que los cónyuges
tienen el deber de tolerarse recíprocamente los defectos de carácter o los roces tan
frecuentes en la vida en común.
Pero no está justificado el abandono, aunque haya una causal imputable al otro cónyuge, si
la conducta de éste fue posterior al hecho del abandono; la separación, en tal caso, debe
decretarse por culpa de ambos. La solución se justifica plenamente, pues el abandono se
produjo antes del hecho que podía hacerlo legítimo.
b) Que el alejamiento obedezca a motivos razonables, (ver nota 15) aunque no se trate,
como en el caso anterior, de causales de separación imputables al otro cónyuge. Tal sería,
por ejemplo, que razones de trabajo hubieran impuesto una separación o que uno de los
esposos buscara reposo para su salud quebrantada, máxime si el clima del hogar no es
pacífico, (ver nota 16) o que el marido se hubiera inscripto voluntariamente bajo bandera,
para defender a su patria en un conflicto bélico (ver nota 17) o que el alejamiento del
marido se deba a la hostilidad que le mostraban los parientes de su mujer en cuya casa vivía
(ver nota 18) o que el marido pretenda imponer un cambio arbitrario y abusivo del
domicilio. (ver nota 19) Tampoco podrá reputarse voluntario el abandono del hogar hecho
por un demente, aunque no haya sido declarado tal. (ver nota 20)
Se ha declarado asimismo que no es voluntario y malicioso el abandono del hogar hecho

por quien desea escapar a la acción de la justicia, con motivo de la comisión de un delito, a
menos que teniendo medios económicos para ayudar a su familia, no lo hubiere hecho. (ver
nota 21) No podemos compartir esta solución, ni aun con la salvedad final. A la comisión
del delito, que de por sí constituye una injuria grave para el cónyuge, se une la fuga para
eludir las responsabilidades de su acto. No creemos que tal conducta pueda justificar el
abandono, ni eximirlo de las consecuencias inherentes al incumplimiento de los derechos
conyugales.
c) Tampoco podrá alegarse abandono si el alejamiento se ha producido a raíz de una

separación de hecho, realizada de común acuerdo. Así lo han decidido los tribunales de
todo el país, (ver nota 22) con excepción del Superior de Santa Fe, según el cual en este
caso hay abandono por parte de ambos. (ver nota 23) Pero esta solución es inaceptable
porque no es lícito invocar la propia torpeza, como sería fundar un pedido de divorcio en un
hecho del que se es culpable. (ver nota 24)
Sin embargo, si el acuerdo se refiere solamente a una separación temporal y provisoria, y

luego uno de los cónyuges, por voluntad unilateral, la convierte en definitiva, no obstante
las gestiones del otro para que se reintegre al hogar, hay abandono de aquél. (ver nota 25)
El divorcio por mutuo consentimiento en el extranjero importa consentir el alejamiento del

marido, por lo cual la mujer no puede imputarle carácter malicioso. (ver nota 26)
La prueba de que la separación de hecho se originó en un acuerdo está a cargo de quien se

alejó del hogar, conforme con el principio general de que el abandono se presume culpable
(véase nº 529, b).
Pero la separación de hecho no releva al cónyuge de la obligación de comportarse con

dignidad y decoro; el incumplimiento de esta norma autoriza la separación. (ver nota 27)
1113/531
531.— Supóngase que llevada a cabo la separación de común acuerdo, el marido dejase de
contribuir a los gastos de su mujer y de sus hijos, como se había convenido o como estaba
legalmente obligado a hacerlo; ¿autoriza ello a la mujer a imputarle abandono? Creemos
que no. El hecho fundamental del alejamiento de los cónyuges, se ha producido por
voluntad de ambos, de manera que nadie podría invocarlo en su favor, pues sería alegar su
propia torpeza. Si más tarde el marido deja de cumplir sus obligaciones de asistencia, la
esposa tiene en sus manos los recursos legales para remediar esa omisión, sea
demandándolo por alimentos, sea querellándolo por incumplimiento de sus deberes de
asistencia familiar. (ver nota 28)
Sin embargo, un alejamiento que no fue malicioso (por ejemplo, un viaje para buscar
trabajo), puede convertirse más tarde en abandono de acuerdo a la conducta del cónyuge;
tal como ocurriría si no llama a su cónyuge para reunirse con él, porque ha tenido una
amante y concebido una hija adulterina. (ver nota 29)
El alejamiento temporario no importa abandono por más que sea malicioso, porque el
abandono supone una actitud definitiva; pero si ha sido más o menos más o menos
prolongado y carece de motivo que lo justifique configura injuria grave. (ver nota 30)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Díaz de Guijarro, E.,
Elementos característicos del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 197; íd.,
Inexistencia de medios preliminares para la determinación del abandono como causal de
divorcio, J.A., t. 25, p. 235; íd., El deber de cohabitar en el matrimonio, J.A., t. 21, p. 98;
Anastasi, L., El abandono del hogar como causal de divorcio, t. 2, p. 580, y nota
jurisprudencial. Abandono del hogar conyugal: alejamiento justificado por agravios
recibidos del otro cónyuge, L.L., t. 116, p. 415.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 11/11/1938, J.A., t. 64, p. 491; C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941, L.L.,
t. 25, p. 68; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010; C. Apel. Mercedes,
18/7/1922, J.A., t. 9, p. 184. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, núms.
216 y 225; Lafaille, Familia, nº 179.
(nota 3) Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A,10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232; Sala C, 30/9/1959, J.A., 1960-
IV, p. 321.
(nota 6) C. Civil 2ª La Plata, 18/11/1952, L.L., t. 69, p. 133 y J.A., 1952-IV, p. 412.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1974, L.L., t. 156, p. 384; Sala A, 7/10/1958, causa
49.101 (inédita); íd., 8/7/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 17, en nota: íd., 7/4/1959, causa
52.606 (inédita); Sala C, 12/8/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 11, en nota; Sala C, 12/8/1974,
L.L., 1975-A, p. 763; Sala D, 13/4/1977, L.L., 1977-C, p. 505; Sala E, 9/5/1974, E.D., t. 57,
p. 679, sum. 13, en nota; Sala E, 23/5/1958, J.A., 1959-IV, p. 29; Sala E, 18/5/1976, L.L.,
1976-C, p. 377.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 18/12/1948, G.F., t. 194, p. 107; íd., 16/12/1942, L.L., t. 29, p.
390; C. Civil 2ª Cap., 22/9/1939, J.A., t. 67, p. 866; C. Apel. Rosario, 1/4/1949, R.S.F., t.
22, p. 92. En contra: C. Civil 1ª Cap., 17/2/1940, G.F., t. 145, p. 47.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83; íd., 20/8/1958, causa nº 43.949
(inédita).
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 28/10/1940, G.F., t. 149, p. 279, íd., 21/4/1944, L.L., t. 34, p.
583; Sup. Corte Bs. Aires, 1/7/1941, Fallos Sup. Corte Bs. Aires, 17/9/1966; C. Apel. La
Plata, 4/9/1942, L.L., t. 21, p. 795.
(nota 12) La jurisprudencia es reiterada; véase: C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa
55.600; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; íd., 1/3/1977; L.L., 1977-D, p. 149; Sala D,
10/7/1981, E.D., t. 96, p. 516; Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 784; Sala D, 24/11/1964,
J.A., 1965-I, p. 609; C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 893; C. Civil 2ª Cap.,
10/5/1950; íd., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p.
110; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631. De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 555.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 421; íd., 6/3/1941, L.L., t. 21, p. 557;
C. Apel. Rosario, 23/12/1947, R.S.F., t. 18, p. 154.
(nota 14) C. 1ª Apel. La Plata, D.J.B.A., 1947-XIX, p. 149. En sentido concordante: C.

Civil, Sala A, 2/6/1975, L.L., 1975-C, p. 435.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 51.112 (inédita); C. 1ª Apel. La Plata,
14/3/1947, D.J.B.A., 1947-XX, p. 338.
(nota 17) C. 1ª Apel. La Plata, 18/5/1948, L.L., t. 53, p. 579.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 10/5/1939, J.A., t. 66, p. 478; C. 1ª Apel. La Plata, 19/9/1947,
J.A., 1947-IV, p. 238.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; íd., 19/3/1956, L.L. t. 82, p.
409.
(nota 21) C. Civil 1ª Cap., 17/12/1924, J.A., t. 14, p. 1080; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937,
J.A., t. 60, p. 901.
(nota 22) C. Civil Cap. Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (inédita); Sala A, 5/11/1976, L.L.,
1977-A, p. 398; Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil Cap.., Sala B, 17/11/1953,
L.LO., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285; Sala D, 23/3/1957, causa nº 818 (inédita); íd.,
13/11/1963, J.A., 1964-IV, p. 631; C. Civil 1ª Cap., 12/6/1946, G.F., t. 183, p. 563; C. Civil
2ª Cap.,4/8/1943, J.A., 1943-III, p. 753; Sup. Corte Bs. Aires, 21/11/1944, J.A., 1945-I, p.
608; C. Apel. S. del Estero, 27/5/1963, L.L., t. 111, p. 326, etc.
(nota 23) Sup. Trib. Santa Fe, 20/12/1946, R.S.F., t. 4, p. 211; íd., 9/4/1948, R.S.F., t. 18, p.
303.
(nota 24) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (inédita); C. Civil
Cap., Sala B, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285.
(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 27/10/1937, J.A., t. 60, p. 181; íd., 4/9/1944, G.F., t. 181, p. 423.

(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484. En contra: C.
Civil 1ª Cap., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C. Civil 2ª Cap., 10/4/1945, G.F., t. 175, p. 487.
F.— ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIÓN (ver nota 1)
1113/532
532. LA NORMA LEGAL.— Dispone el art. 203

- Art_203que uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de
alteraciones mentales graves, de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del
otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en
común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
Con esta solución, incorporada al Código Civil por la ley 23515 <>, nuestra legislación se
alinea en una tendencia largamente predominante en la legislación comparada, si bien
suelen exigirse requisitos que no existen en la nuestra. Así, el art. 238 del Código Civil
francés, requiere que la enfermedad mental dure seis años y no subsista la comunidad de
vida entre los esposos ni sea razonablemente previsible que puede reconstruirse por el
porvenir; además, el juez puede rechazar la demanda si el divorcio acarrea consecuencias
graves al enfermo. También exigen un plazo mínimo la legislación de varios de los estados
de Estados Unidos de Norteamérica: más de dos años en Nevada, más de tres años en
Alaska y Arkansas, cinco años en Connecticut y Utah, diez años en Carolina del Norte; o
que el cónyuge sano haya internado al enfermo durante el término mínimo de tres años en
California y Maryland y cinco años en Alabama, Colorado, Texas y Minnesota. El código
de México exige que se trate de una enfermedad mental incurable, después de dos años de
padecerla; el del Brasil exige cinco años, el suizo tres, el portugués seis, el de Puerto Rico y
el de Costa Rica se conforma con un año. (ver nota 2)
Nuestra ley ha preferido no fijar plazo alguno; se satisface con que las enfermedades tengan
carácter permanente.
1113/533
533. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.— Para que pueda
intentarse la acción de separación de personas por esta causal, se requieren las siguientes
condiciones:
a) Que se trate de enfermedades mentales graves. Gravedad significa un trastorno total o

casi total de las facultades mentales. No se requiere que se trate de dementes propiamente
dichos; basta que el enfermo padezca de alteraciones tales, que impidan la convivencia con
el cónyuge sano o con los hijos.
b) Que las enfermedades mentales tengan carácter permanente. Esto significa un carácter
definitivo e irreversible de la alienación. (ver nota 3) Desde luego que la decisión judicial
de atribuirle este carácter a la enfermedad, debe fundarse en un dictamen médico
inequívoco. Claro está que el progreso de la medicina puede encontrar remedio a un
enfermo considerado incurable en el momento en que se lo examinó. La curación del
enfermo no influye sobre la separación, que una vez decretada tiene carácter definitivo.
Pero, en cambio, influye sobre la obligación alimentaria. Obviamente, no continúa la
obligación de complementar los alimentos debidos al cónyuge inocente con los gastos
necesarios para su tratamiento y recuperación; además y est es muy importante, los
alimentos debidos al cónyuge inocente dejarán de ser carga de la sucesión, porque esta
disposición excepcional del art. 208
- Art_208, sólo se justifica en protección de un enfermo y el alimentado ya no lo es más.
c) Que los trastornos de conducta del enfermo impidan la vida en común o la del cónyuge
enfermo con los hijos. Adviértase que la ley habla de vida en común, es decir, de la
posibilidad de vivir en una misma casa y no de la realización plena de la vida matrimonial,
que supone el cumplimiento de relaciones sexuales normales entre los cónyuges. La sola
circunstancia de que éstas no pueden cumplirse regularmente, no es motivo de separación
de personas, porque de lo contrario, no se explicaría que no esté incluido en esta
disposición una parálisis generalizada o una impotencia sobreviniente.
Una demencia pacífica, es sin duda, una enfermedad mental grave de carácter permanente,
pero no impide la convivencia, por lo cual, conforme con el texto claro del art. 203
- Art_203, no da lugar a intentar esta acción de separación. (ver nota 4) Es además, la
solución justa, porque uno de los deberes fundamentales del matrimonio es atender al
cónyuge en sus enfermedades.
En cuanto a los alcohólicos o drogadictos, es necesario distinguir entre los que son
simplemente viciosos y los que llevados por un apetito irrefrenable de alcohol o droga,
deben considerarse verdaderamente enfermos; sólo estos últimos están comprendidos en la
causal del art. 203
- Art_203. Sobre el punto, remitimos a lo dicho en el nº 518.
1113/534
534. EL ART. 203 NO PERMITE PEDIR EL DIVORCIO.— Es necesario destacar que la

causal prevista en el art. 203
- Art_203permite pedir la separación de personas, pero no el divorcio. Ello resulta claro de
lo dispuesto en el art. 214
- Art_214, que no la menciona como causal de divorcio. Es una solución que parece haber
tenidio en cuenta que el divorcio es más traumático para el cónyuge enfermo que la simple
separación personal. Pero si ese es el espíritu de a ley, no se explica que el cónyuge sano,
pasados tres años de dictada la sentencia de separación personal, pueda pedir el divorcio
vincular (art. 238
- Art_238). Más lógico hubiera sido autorizar directamente la demanda de divorcio fundada
en el art. 203
- Art_203.
534-1. QUIÉN TIENE LA ACCIÓN.— El único legitimado para pedir la separación por la
causal del art. 203
- Art_203, es el cónyuge sano, porque la acción ha sido acordada en su interés. (ver nota 5)
Si el cónyuge está interdicto, el juicio debe tramitar con el curador del enfermo; y si, como
ocurrirá generalmente, el cónyuge sano demandante es el curador, el juez deberá nombrar
un curador ad litem para que represente al enfermo. Y si se adujera enfermedad mental del
otro cónyuge, pero éste no estuviera interdicto, parece razonable que el juez dé intervención
al Asesor de Menores e Incapaces, a fin de que éste promueva el correspondiente juicio de
insania, en el cual se designará un curador provisorio para entender en el juicio, sin
perjuicio de la intervención personal del presunto alienado. (ver nota 6) Distinto es el caso
de los alcohólicos o drogadictos, pues su condición jurídica no es de alienado sino de
inhabilitado, que no pierde el derecho de defenderse sin necesidad de la intervención de su
curador; es claro que si la adicción lo llevara a una verdadera perturbación mental, la
intervención de un curador sería inevitable. (ver nota 7)
Demandada la separación fundada en el art. 203

- Art_203¿tiene derecho el demandado a reconvenir sobre la base del art. 202
- Art_202, es decir, invocando la culpa del actor? Si el acto que se le reprocha al actor fuere
anterior a la enfermedad mental del cónyuge demandado, es evidente que el curador no
puede reconvenir, porque la acción de divorcio es personalísima y si el demandado,
pudiendo en su momento haber accionado contra el cónyuge sano, no lo hizo, es porque
perdonó o toleró la ofensa y el curador no puede accionar en su nombre. Si esto es claro,
también nos parece claro que tal acción sería improcedente aun en el caso de que la ofensa
fuere posterior al comienzo de la enfermedad. En efecto, no hay interés alguno en esta
acción, porque si el divorcio se decreta en razón de la enfermedad, la situación del cónyuge
enfermo es más privilegiada que la del inocente en el divorcio declarado por algunas de las
causales del art. 202
- Art_202; y no es posible reconocer al curador el derecho a renunciar los importantes
beneficios que goza el cónyuge enfermo. (ver nota 8) De este tema nos ocuparemos a
continuación.
534-2. ALIMENTOS EN FAVOR DEL CÓNYUGE ENFERMO.— Dispone el art. 208

- Art_208que cuando la separación personal se decreta por la causal prevista en el art. 203
- Art_203, se deberá pasar al enfermo los alimentos que correspondan al cónyuge que no
dio lugar a la separación, es decir, los necesarios para que el alimentado mantenga el nivel
económico del que gozó durante la convivencia y, además, procurarle los medios para su
tratamiento y recuperación, teniendo en cuanta las necesidades y recursos de ambos
cónyuges. Y el último párrafo de este artículo agrega que fallecido el cónyuge obligado,
aunque se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la
prestación será carga en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el
modo de continuar cumpliéndola.
Inspirada en el buen propósito de amparar al enfermo, esta norma ha creado numerosos y

delicados problemas, que estudiamos en los núms. 1232 y sigs.
(nota 1) BIBLIOBRAFÍA ESPECIAL: Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus
consecuencias personales, L.L., 1988-D, p. 855; íd., El art. 203 de la ley 23515: sus
consecuencias patrimoniales, L.L., 1988-D, p. 928; Vidal Taquini, Las causales objetivas de
separación personal y divorcio en Derecho de familia, en homenaje a Méndez Costa, p.
149; Bíscaro, Reflexiones sobre el art. 203, Código Civil, op. cit., p. 171.
(nota 2) Sobre legislación comparada que recepta esta causal de separación y sus distintas
modalidades, véase Appelbaum, Dickman y Velazco, L.L., 21.989-B, p. 981 y Vidal
Taquini, Matrimonio civil, p. 339 y s.
(nota 3) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 411; Lagomarsino y Uriarte,

Separación personal y divorcio, p. 216; estos autores recuerdan que en el debate
parlamentario, quedó inequívoco, que debía tratarse de una enfermedad irreversible, que no
tiene retorno a la normalidad.
(nota 4) De acuerdo: Borda, Alejandro, nota en L.L., 1988-D, p. 855.

(nota 5) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 688; Vidal Taquini,
(nota 6) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 414; Bíscaro, Reflexiones sobre el art. 203, C.
Civil, en Derecho de familia, en homenaje a Méndez Costa, p. 176.
(nota 7) Autores y loc. cit. en nota anterior.
(nota 8) En contra sosteniendo que es posible reconvenir en base al art. 202

- Art_202, Bíscaro, op. cit. en nota anterior, p. 176. A nuestro juicio la única posibilidad de
que el demandado reconvenga en base al art. 202
- Art_202, es que el actor invoque la enfermedad mental, el alcoholismo o drogadicción y el
demandado sostenga que esa imputación configura injuria grave, por lo cual pide su
rechazo y reconviene en base al art. 202
- Art_202, inc. 5. De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 688.
G.— INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN
1113/535
535. LA NORMA LEGAL.— El art. 204

- Art_204dispone que podrá decretarse la separación personal, a pedido de cualquiera de los
cónyuges, cuando éstos hubieran interrumpido su cohabitación si voluntad de unirse por un
término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la
separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.
Adelantamos que para demandar el divorcio vincular, la separación debe datar de más de
tres años (art. 214
- Art_214, inc. 2).
Tanto en el caso de la separación personal como en el divorcio, la interrupción de la

cohabitación debe ser continua. Este requisito no lo menciona el art. 204
- Art_204, pero sí lo hace el art. 214
- Art_214, inc. 2, referido al divorcio, y es obvio que como la interrupción de la
cohabitación debe tener los mismos caracteres en ambos casos, la exigencia se aplica
también a la separación personal. Esto significa que si la separación ha sido interrumpida
aunque sea por un breve lapso, el plazo para hacer lugar a la demanda debe empezar a
contarse desde que cesó la última cohabitación. (ver nota 1)
535-1. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE.— El otro elemento requerido por el art. 204
- Art_204para hacer procedente la demanda de separación o divorcio, es la falta de voluntad
de unirse. Es decir, que si existe voluntad de unirse, la demanda es improcedente. Ello
ocurriría, por ejemplo, si el marido ha sido comisionado para una misión diplomática o
comercial en el exterior, y su mujer no puede acompañarlo por alguna razón seria, como
sería una enfermedad, un empleo que exigiera su permanencia en nuestro país y, tanto más,
si conforme con lo que dispone el art. 199
- Art_199, han sido relevados judicialmente de su deber de convivencia.
No es necesario que la falta de voluntad de unirse exista en los dos cónyuges: basta que uno
la tenga para hacer viable la acción de separación o divorcio. (ver nota 2) En concordancia
con este criterio, se ha decidido que debe reconocerse al cónyuge sano el derecho de
demandar el divorcio vincular por la separación de hecho de más de tres años, aunque el
otro cónyuge carezca de pleno discernimiento puesto que no es indispensable la voluntad
común para que la acción prospere. (ver nota 3)
Siendo así, es decir, si es suficiente la falta de voluntad de unirse en uno de los cónyuges, es
evidente que no es necesario producir la prueba de la falta de voluntad de unirse, porque la
demanda de separación de divorcio, es la mejor prueba de que al menos el demandante no
tiene voluntad de unirse.
535-2. PRUEBA.— El demandante debe probar: en primer término, la separación de

hecho; en segundo lugar, la fecha de la separación de hecho o bien que ésta databa de más
de dos años si se pide la separación personal o de más de tres, si se pide el divorcio. Como
lo hemos dicho en el párrafo anterior, no es necesaria la prueba de la falta de voluntad de
unirse.
Ahora bien: es preciso poner de relieve que la prueba en el juicio por separación personal o
divorcio, tiene caracteres peculiares. Conviene recordar que en el sistema originario del
Código Civil y en la ley 2393 <>, de matrimonio civil, la prueba de confesión estaba
expresamente prohibida; en cambio, la ley 23515 <>la autorizó expresamente en la nueva
redacción del art. 232
- Art_232, aunque con la reserva de que esa prueba no es suficiente, pues debe ser apoyada
en otras concurrentes a probar la causal invocada para demandar la separación personal o el
divorcio. Sin embargo, tratándose del supuesto de demanda fundada en los arts. 204
- Art_204y 214
- Art_214, inc. 2, basta con la simple confesión (art. 232
- Art_232).
Desde luego, la confesión del demandado no sería suficiente si se tratara de las personas a
que alude el art. 203
- Art_203, es decir, de quien padece de alteraciones mentales graves, o de un adicto al
alcohol o a las drogas, porque es de temer que la confesión de tales personas cuya voluntad
está debilitada, sea inducida por el actor.
¿Es posible que actor y demandado, en presentación conjunta demanden la separación o el

divorcio, alegando ambos que ha existido interrupción de la cohabitación por más de dos o
tres años, según el caso? ¿Basta con ello para que el juez, sin más trámite, acoja la
demanda? Es preciso tener en cuenta que el art. 336
- Art_336del Código de Procedimientos para la Justicia Nacional excluye expresamente de
la posibilidad de demanda y contestación conjuntas, las acciones relativas a cuestiones de
derecho de familia. No obstante ello, los tribunales nacionales de la Capital Federal se han
decidido por la procedencia de demandas conjuntas, fundadas en la interrupción de la
cohabitación, declarando que la normativa de la ley 23515 <>ha importado una derogación
parcial del art. 336
- Art_336del Código Procesal. (ver nota 4)
Es preciso reconocer que esta solución está de acuerdo con la normativa de la ley 23515
<>, que dispone que en el caso de demanda de separación personal o divorcio por
interrupción de la cohabitación, es suficiente la prueba de confesión. Y si ambos cónyuges
en presentación conjunta, reconocen que la hubo por más del plazo establecido en la ley,
este reconocimiento importa la prueba de confesión suficiente. Sin embargo, pensamos que
no es aceptable que el juez, ante la demanda conjunta, dicte sin más trámite la sentencia de
separación o divorcio, cuando existen hijos menores. Ello importará tanto como dejar
prácticamente sin campo de aplicación al divorcio por presentación conjunta normado por
el antiguo 67 bis y recogido por la ley 23515 <>en los artículos 205
- Art_205y 236
- Art_236. En este juicio, el juez tiene una participación activa: debe interiorizarse de cuáles
so los problemas del matrimonio que hacen imposible la vida en común; si lo ve viable,
debe instar a los cónyuges a resolver los problemas esenciales del matrimonio en trance de
separación: tenencia de los hijos, régimen de visitas, atribución del hogar conyugal,
acuerdos sobre alimentos y sobre división de la sociedad conyugal. Inclusive, el juez tiene
facultades para objetar los convenios que sobre esos puntos hagan los cónyuges, cuando
ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
Ahora no será necesario nada de eso: bastará que los cónyuges afirmen en presentación
conjunta, que están separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace más de dos o tres
años (según se pida la separación personal o el divorcio), para que el juez, sin más trámite
deba hacer lugar a la demanda, aunque no sea cierto que existió tal separación o que ella
duró tal tiempo. Es una consecuencia lamentable, a nuestro juicio no tenida en cuenta por el
legislador al conformarse con la sola prueba confesional para hacer lugar a una demanda
fundada en los arts. 204
- Art_204y 214
- Art_214inc. 2.
Por ello, juzgamos necesario, en caso de haber hijos menores, que el juez llame a las partes
a la audiencia prevista en el art. 34
- Art_34, inc. 1º del Código Procesal, antes de dictar sentencia, aunque no haya
propiamente juicio, pues las partes están de acuerdo.
535-3. PRUEBA DE LA INOCENCIA.— El demandado que pretende que se lo declare

inocente, debe probar que no fue culpable de la separación, lo que en la práctica se
traducirá en probar la culpabilidad del otro, (ver nota 5) y no es necesario que demuestre
que de su parte hubo voluntad de unirse, pues aun no existiendo dicha voluntad de su parte,
no pierde el derecho a ser reputado inocente si prueba que tenía causa justificada para no
desear volver a cohabitar, como ocurriría si el otro cónyuge ha incurrido en cualquiera de
los causales de separación y divorcio enumeradas en el art. 202
- Art_202.
Si es claro que no son necesarias otras pruebas que la confesión para tener por acreditada la
separación de hecho, en cambio se discute si esa prueba es suficiente para probar la
inocencia de uno de los cónyuges o si éste requiere otras pruebas coadyuvantes. (ver nota 6)
Por nuestra parte, no dudamos de que basta con la confesión, ya que el art. 232
- Art_232la considera suficiente para los juicios fundados en el art. 204
- Art_204y estos juicios involucran tanto la prueba de la interrupción de la cohabitación,
como la de la inocencia de uno de los cónyuges.
La culpabilidad o la inocencia deben juzgarse al momento de la separación; la posterior

unión extramatrimonial de uno de los cónyuges, que no ha sido la causa de la separación de
hecho, no convierte en inocente al otro cónyuge. (ver nota 7)
La inocencia debe invocarse al demandar o al reconvenir. No basta hacerlo al contestar la

demanda si no se reconviene, pues es evidente el derecho del actor a ser oído respecto de
los cargos que se le formulan.
535-4. SUPUESTO DE INCONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.— Puede ocurrir que

notificada la demanda por separación o divorcio fundada en la interrupción de la
cohabitación, el demandado guarde silencio. Se ha sostenido que ese silencio importa una
confesión ficta, suficiente para hacer lugar a la demanda. (ver nota 8) Por nuestra parte,
pensamos que decretar la separación o el divorcio importa una decisión demasiado grave
para la vida de la familia, como para fundarla exclusivamente en una prueba tan débil como
es la confesión ficta; y que ésta debe ser corroborada necesariamente por otras pruebas
coadyuvantes.
Pero supongamos que el actor, al demandar, invoque su inocencia y que el demandado

conteste la demanda, reconozca la separación y guarde silencio sobre su inocencia o
culpabilidad. ¿Basta con ese silencio para considerarlo culpable? En este caso nos
inclinamos por la afirmativa. El demandado tuvo oportunidad para invocar su inocencia o la
culpabilidad del actor y no lo hizo. Creemos que en este caso es suficiente la confesión
ficta. Si el cónyuge guardó silencio sobre la imputación de culpable que se le hace, es claro
que reconoce serlo. La inocencia debe invocarse en el primer escrito, sea la demanda o la
reconvención. (ver nota 9)
535-5. EFECTOS DE LA INOCENCIA.— La inocencia en el juicio de separación o

divorcio fundados en las causales de los arts. 204
- Art_204y 214
- Art_214, inc. 2, tiene los siguientes efectos:
a) El inocente tiene derecho a los alimentos previstos en el art. 207

- Art_207, es decir, los que le permiten mantener el nivel de vida de que gozó durante la
convivencia, en tanto que el culpable sólo tiene derecho a que se le provea lo indispensable
para su subsistencia y sólo en el caso de que no tenga posibilidad razonable de
procurárselos (art. 209
- Art_209).
b) El inocente tiene derecho a participar de los gananciales que hayan adquirido el culpable
después de la separación y hasta el momento de la notificación de la demanda, en tanto que
el culpable carece de ese derecho (art. 1306
1 - Art_1306, último apartado). Debe hacerse, sin embargo, la salvedad de que si la
separación ha durado largos años y después de transcurridos ellos el inocente pretende la
mitad de los gananciales adquiridos durante ese largo tiempo por el otro, esa pretensión
debe considerarse abusiva (sobre el punto, véase nº 436).
c) El inocente de la separación personal conserva la vocación hereditaria respecto del

culpable; sin embargo, éste tiene derecho, después de tres años de dictada la sentencia de
separación a pedir el divorcio y decretado éste cesa la vocación hereditaria del inocente
(véase nº 642).
(nota 1) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 421.
(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap/., Sala A, 11/12/1989, L.L., 1990-C, p. 152; Sala C,
13/2/1990, L.L., 1990-E, p. 31; S.C. Buenos Aires, 30/4/1991, E.D., t. 143, p. 240; Bossert
y Zannoni, Manual de derecho de familia, ps. 272 y s.; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
427; Perrot, nota en L.L., 1987-D, p. 1100; Lloveras, Lloveras de Resk y Rubín de Tecco,
nota en J.A., 1987-III, p. 857; Lorenzo de Ferrando, nota en D.J., 1988-2, p. 255.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1990, L.L., 1990-E, p. 118; Sala D, 14/8/1990, E.D., t.
140, p. 527; Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 7/7/1988, E.D., t. 141, p. 589, Vidal
Taquini critica esta solución: Matrimonio civil, p. 432.
(nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5ª ed., t. 1, p. 229; Vidal Taquini,

(nota 6) En el sentido de que o basta la sola confesión: Bossert-Zannoni, Manual de

derecho de familia, p. 274; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, p. 120; Lagomarsino y
Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 251. En el sentido de que basta con la prueba de
confesión: Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 423 y 790.
(nota 7) Así lo declaró en un caso concreto la C. Civil Cap., sala A, 21/8/1990, L.L., 1990-
D, p. 543. Sin embargo, la Sala F de la C. Civil Cap., decidió que una culpa posterior a la
separación de hecho realizada de común acuerdo (en el caso, incumplimiento del deber
alimentario), convierte en culpable al que incurrió en ella (20/3/1991, E.D., t. 144, p. 400).
Estamos en desacuerdo con esta solución. El que no pagó alimentos, se hace pasible de ser
demandado por ello, pero no lo convierte en culpable de una separación de hecho decidida
de común acuerdo.
(nota 8) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 170.
(nota 9) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 169 y s.
H.— ¿EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE

DIVORCIO?
536-537. LA CUESTIÓN.— Muchas veces los tribunales se han encontrado con que la
prueba producida por las partes es insuficiente para configurar ninguna de las causales de
divorcio enumeradas en la ley, no obstante lo cual las actuaciones demuestran que se trata
de un matrimonio desquiciado por la incomprensión, el desamor, la incompatibilidad de
caracteres. Numerosas decisiones aceptaron como bastante esta prueba para decretar la
separación. (ver nota 1)
Posteriormente los tribunales reaccionaron contra esa tendencia, declarando que no es

admisible la acción de divorcio fundada exclusivamente en el desquiciamiento del
matrimonio; (ver nota 2) pero esta circunstancia puede tomarse en consideración en apoyo
de una prueba no muy convincente sobre la existencia de otra causal, principalmente la de
injurias, (ver nota 3) pues un hogar desarticulado implica un clima de violencia moral, en
que los agravios grandes o pequeños son necesariamente frecuentes y recíprocos. (ver nota
4)
El problema ha perdido gran parte de su importancia, después de la sanción de la ley 17711

<>y 23515 <>, pues si el matrimonio está desquiciado, seguramente los cónyuges
recurrirán al procedimiento de la separación conjunta o invocarán transcurridos dos años la
causal del art. 204
- Art_204(véase nº 535).
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 22/12/1926, J.A., t. 23, p. 813; íd., 16/9/1927, J.A., t. 25, p. 1316;
C. Civil 2ª Cap., 14/11/1921, J.A., t. 7, p. 459; íd., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376; C. Apel.
La Plata, 29/11/1940, L.L., t. 21, p. 474 y J.A., t. 72, p. 805; C. Apel. Rosario, 28/4/1926,
J.A., t. 19, p. 1097, íd., 5/12/1947, L.L., t. 49, p. 185; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47,
p. 96 y J.A., 1947-III, p. 800; C. Apel. Córdoba, 16/10/1942, J.C., t. 3, p. 146.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.559 (inédita); íd., 5/11/1976, L.L. 1977-
A, p. 398; C. Civil Cap., Sala C, 1/10/1952, L.L., t. 68, p. 412; íd., 19/10/1954, L.L., t. 77,
p. 567; C. Civil 1ª Cap., 24/6/1941, J.A., t. 75, p. 316; íd., 5/5/1943, J.A., 1943-II, p. 405;
C. Civil 2ª Cap., 15/4/1941, L.L., t. 22, p. 552 y J.A., t. 74, p. 275; íd., 1/4/1946, G.F., t.
182, p. 296; Sup. Corte Bs. Aires, 9/11/1948, J.A., 1948-IV, p. 609; íd., 31/3/1925, J.A., t.
15, p. 4129; C. 1ª Apel. La Plata, 10/6/1947, J.A., 1947-II, p. 617; C. Apel. Rosario,
3/12/1943, L.L., t. 33, p. 283; íd., 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 36, en nota; p. 275; Sala
F, 3/10/1963, L.L., t. 114, p. 303; íd., 3/9/1970, E.D., t. 35, p. 320; Sala C, 18/2/1963, Doct.
Jud., nº 2202; Sala E, 8/5/1974, J.A., t. 22-1974; C. Apel. La Plata, 24/12/1948, J.A., 1949-
I, p. 243; C. Apel. Rosario, 26/6/1945, R.S.F., t. 10, p. 190. En sentido concordante: C.
Civil 1ª Cap., 20/2/1948, L.L., t. 50, p. 276; C. Civil Cap., Sala E, 4/4/1975, Rep. L.L., t.
XXXV, p. 681, sum. 10; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.
(nota 4) La C. Civil Cap., Sala C, 20/9/1963, L.L., t. 114, p. 251, hizo suyo este párrafo.
I.— CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA (ver nota 1)
1113/538
538. ¿PUEDE FUNDARSE LA SENTENCIA DE DIVORCIO EN CAUSALES O

HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA?— Es un principio elemental del
proceso que la prueba no puede versar sino sobre los hechos articulados en la demanda y
contestación (art. 364
- Art_364, C. Procesal).
Pero el principio, que en su aplicación general no puede ser controvertido, presenta algunas
dificultades en materia de divorcio. Estos juicios son “la transparencia de la vida en un
hogar en sus múltiples aspectos, sentimentales, materiales, económicos, de armonía o
choque de caracteres; son problemas de personas y almas, de vida íntima y relación”, (ver
nota 2) por cuyo motivo tienen una gran complejidad. Se hace difícil y estrictamente resulta
innecesario hacer en la demanda y contestación una relación prolijísima de todos los
incidentes y minucias que van configurando los matices de un estado de ánimo o de una
injuria; pero todo ello suele ir surgiendo, a veces espontáneamente, de las declaraciones de
los testigos o de otras pruebas. Incluso ocurre que los testigos afirman la existencia de
hechos que la propia parte ignoraba. ¿Puede el juez tenerlos en consideración en su
sentencia?
La cuestión es delicada y ha dado lugar a fallos contradictorios; (ver nota 3) en lo que atañe
a los tribunales de la Capital la cuestión ha sido zanjada, con indudable acierto, en un
plenario en el que se sentó el principio de que no es posible decretar el divorcio en base a la
prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y
reconvención, ni invocados como hechos nuevos. (ver nota 4) Pero este principio exige
algunas aclaraciones o salvedades, que fueron formuladas en el mismo fallo y que tuvieron
aceptación virtualmente unánime: 1) La regla sentada no quiere decir que sea indispensable
especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada, pues
bastará con que se citen algunos a título de ejemplo y que sirva de guía para valorar la
conducta imputada; (ver nota 5) exige en cambio que se hayan articulado los hechos que
revisten cierta gravedad, o tienen una fisonomía especial, y muy particularmente si son
susceptible de configurar una causal independiente. (ver nota 6) 2) Si a través de las
declaraciones de los testigos o de otros medios de prueba surge la existencia de una causal
desconocida y por eso no invocada oportunamente por la parte, ésta debe alegarla como
hecho nuevo, siguiendo el procedimiento señalado para este caso. 3) La calificación hecha
por las partes de la causal en que fundan su pretensión no tiene importancia decisiva; puede
haberse invocado adulterio, y existir sólo injurias; el juez, naturalmente, debe hacer lugar al
divorcio por esta causal no invocada o, mejor dicho, erróneamente calificada. Lo que se
quiere evitar es que la demanda se funde en el abandono y luego se trate de probar el
adulterio o que se pretenda la existencia de malos tratos y más tarde se derive la prueba al
abandono del hogar. (ver nota 7)
La Cámara Civil de la Capital ha resuelto el problema con prudencia y acierto. Por un lado
se mantiene el principio de que el litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos alegados,
pues de lo contrario los juicios de divorcio se prestarían a toda suerte de astucias y
emboscadas, contrarias a la buena fe; (ver nota 8) y por otro, la regla se aplica con la
suficiente elasticidad como para tener en cuenta la naturaleza peculiar de estos litigios.
Se ha declarado con razón que este Plenario no impide considerar las injurias vertidas en
juicio después de la demanda y la contestación y que fueron invocadas en el alegato. (ver
nota 9)
¿Pueden tomarse en consideración los hechos o causales invocados en la contestación de la

reconvención? El Plenario sólo habla de demanda y reconvención; pero a nuestro juicio ello
no excluye la posibilidad de tener en cuenta también lo que se ha invocado en aquel escrito
porque de lo que en definitiva se trata es de evitar sorpresas y de que el pleito no salga de
los términos en que se ha planteado la litis contestatio. El demandado no tendrá motivos de
queja, pues está avisado de lo que se le imputa y debe producir su prueba de descargo
también sobre ese hecho. (ver nota 10)
Se ha resuelto que el fallo plenario no impide tener en cuenta hechos que no fueron
invocados en la demanda o reconvención, si implícitamente la otra parte ha admitido que se
los valore. (ver nota 11)
De igual modo, deben admitirse los hechos que constituyen una causal de separación y que
han ocurrido durante la sustanciación del pleito, siempre que hayan sido alegados como
hechos nuevos. (ver nota 12)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 660, véanse: Díaz de Guijarro, E.,
La prueba en juicios de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec.
doct., p. 3; y nota de jurisprudencia en E.D., t. 6, p. 385.
(nota 2) Voto del doctor Méndez Chavarría en el Plenario de la C. Civil Cap., 18/6/1954,
L.L., t. 74, p. 721 y J.A. 1955-I, p. 410, con nota de Spota.
(nota 3) En sentido de que debe tomarse en cuenta solamente los hechos invocados; C.
Civil Cap., Sala D, causa 7880 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 14/2/1945, G.F., t. 180, p. 228 En
el sentido de que deben tomarse en cuenta todos los hechos probados: C. Civil 1ª Cap.,
7/3/1945, G.F., t. 176, p. 44; C. Civil 2ª Cap., 21/3/1947, G.F., t. 188, p. 286; C. Apel. Azul,
22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96; S.T. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192; S.T.
Entre Ríos, 6/4/1954, L.L., t. 77, p. 489; C. Fed. Resistencia, 18/7/1957, J.A., 1957-IV, p.
24.
(nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 28/12/1953, L.L., t. 74, p. 721 y J.A., 1955-I, p. 410, con
nota de Spota; la Sup. Corte de Bs. Aires, que había adherido a la doctrina de este Plenario
(18/11/1958, J.A. 1959-I, p. 588), volvió poco después sobre ello y declaró que invocada
una causal de divorcio debe admitirse la prueba de todos los hechos que haga a ella, aunque
no hubieran sido mencionados en la demanda o la reconvención (30/4/1959, J.A., 1959-V,
p. 232).
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1966, J.A., 1966-III, p. 468 y L.L., t. 123, p. 121.
(nota 6) Voto del doctor Bargalló Cirio, en el que se cita un fallo anterior de la Sala D,
causa nº 2948; de acuerdo: Sala C, 11/7/1949, E.D., t. 6, p. 961.
(nota 7) Véanse los votos de los doctores Bargalló Cirio y Baldrich. En el mismo sentido:
C. Civil Cap., Sala F, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; Sala D, 24/12/1963, E.D., t. 7, p. 863,
con nota de Spota.
(nota 8) De acuerdo: Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 428; Belluscio, Manual, 5ª

ed., nº 261. Asimismo, Díaz de Guijarro, La prueba en juicio de divorcio sobre causales y
hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec. doct., p. 3, cuya opinión coincide con la doctrina
del Plenario.
(nota 10) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1963, E.D., t. 6, p. 385; Sala F,
12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 13/5/1966, E.D., t. 17, p. 899.
(nota 12) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 217. Spota, nota en
J.A., 1956-II, p. 182.
J.— CAUSALES DE SEPARACIÓN IMPUTABLES A AMBOS CÓNYUGES
1113/539
539. CRITERIO PARA APRECIAR LA CULPA.— Con frecuencia, ambos cónyuges

incurren en causales de separación. Es humano que así sea, porque cuando los esposos se
pierden el respeto y la consideración, cuando el trato común pierde su necesaria delicadeza,
son casi inevitables las injurias recíprocas. En principio, tales divorcios se deben decretar
por culpa de ambos, sin que pueda alegarse como circunstancia eximente de culpa el hecho
de que el primer agravio haya partido del otro cónyuge, pues las causales de divorcio no se
compensan, ni autorizan al otro a apartarse de sus deberes matrimoniales. (ver nota 1) Pero
si la conducta de uno de ellos ha sido vituperable, si era ostensiblemente adúltero, si
sometía al otro a un grave y permanente agravio, deben juzgarse con criterio benévolo las
injurias que éste pueda haberle dirigido, como humana reacción ante el vejamen. En tales
casos, decretar el divorcio por culpa de ambos, poniendo a los dos en un mismo plano de
culpabilidad y sujetos a idénticos efectos jurídicos, es contrario a una verdadera justicia.
(ver nota 2)
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1958, causa 25.118 (inédita); Sala E, 5/11/1959, causa
58.604 (inédita); de acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82; Jemolo, El matrimonio, nº
142, in fine, y jurisprudencia allí citada.
(nota 2) Fallo de la Sala C y autores citados en nota anterior.

K.— SEPARACIÓN FUNDADA EN LA PRESENTACIÓN CONJUNTA DE LOS
CÓNYUGES (ver nota 1)
1113/11390
1.— Norma legal
1113/540
540. ANTECEDENTES.— Hemos dicho ya que, conforme con la ley de matrimonio civil,
era indispensable fundar el pedido de separación en una de las causales establecidas en el
art. 67 <>y probar los hechos aducidos en la demanda. Este sistema era ya, en nuestra
época, excesivamente riguroso. Cuando los cónyuges están de acuerdo en la decisión de
separarse, es inútil que la ley los obligue a seguir conviviendo, pues de cualquier modo se
separarán. Por otra parte, era frecuente que los cónyuges, deseando evitar el escándalo que
supone todo juicio de divorcio, se pusieran de acuerdo en simular un pleito en el que las
causales, a veces gravísimas, se ocultaban detrás de injurias más o menos inocentes,
probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. Todo se acordaba de antemano: lo que
se diría en los escritos de las partes, lo que habrían de manifestar los testigos, quién
quedaría a cargo de los hijos, cómo se dividirían los los bienes. La mayoría de los juicios de
divorcio concluían en primera instancia: las partes no apelaban la sentencia, lo que era la
mejor prueba de que el juicio se había llevado de común acuerdo, porque cuando hay
verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la última instancia.
Aunque la ley lo negara, en la realidad de nuestra vida jurídica, existía la separación por
mutuo consentimiento, sólo que se llevaba a la práctica a través de un juicio simulado, que
complicaba a las partes, los abogados y al mismo juez, en un procedimiento judicial que
constituía una amarga burla a la verdad.
Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo demás, hay que notar que aunque en
estos juicios todo se hiciera de común acuerdo, se hacía necesaria la intervención de
abogados, había que llevar a la Justicia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la
discordia y hace más difícil la reconciliación. Por consiguiente, también mirando el
problema desde el ángulo del interés familiar, era indispensable encontrar un procedimiento
que hiciera innecesario el pleito.
Fundada en estas razones, la ley 17711 <>dictada en 1968, introdujo el art. 67 bis que
implantó la separación por presentación conjunta, que permitió a los cónyuges, que habían
llegado a la convicción de la continuación de que la convivencia era imposible, pedir de
común acuerdo su separación, para la cual se arbitró un procedimiento simple y breve que
eliminaba toda necesidad de pruebas.
La aplicación práctica del sistema demostró su acierto. La gran mayoría de los juicios de
separación tramitaron por el procedimiento del art. 67 bis. Se comprobó también que con
ese procedimiento se resolvían con mayor facilidad los problemas inherentes a toda
separación y particularmente los alimentos y su cuantía, la tenencia y régimen de visitas de
los hijos, la atribución del hogar conyugal e inclusive, la partición de los bienes de la
sociedad conyugal. Porque como dice Cárdenas, el proceso de divorcio contradictorio,
contribuye a fragmentar más una familia ya fragmentada, incrementando el rencor y la
agresión, y disminuye la tolerancia y la posibilidad de perdonar. (ver nota 2)
Todo ello dio lugar a que la ley 23515 <>receptara casi textualmente el procedimiento de la
separación por presentación conjunta establecido en el art. 67 bis <>.
1113/541
541. LA NORMA LEGAL.— El nuevo art. 205
- Art_205establece: Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación
conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme lo
dispuesto en el art. 236
- Art_236. A su vez el art. 236
- Art_236dispone: En los casos de los arts. 205
- Art_205y 215
- Art_215(este último se refiere al divorcio vincular) la demanda conjunta podrá contener
acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2)
Atribución del hogar conyugal; 3) Régimen de alimentos para los cónyuges o hijos menores
o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar los
acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta
de acuerdo, la liquidación tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su
criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los
hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y
procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter
reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieren personalmente, el
pedido no tendrá efecto alguno.
Si la conciliación no fuese posible en ese acto, el juez instará a las partes a una nueva
audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas
deberán manifestar, personalmente o con mandato con poder especial, si han arribado a una
reconciliación. Si el resultado fuere negativo, el juez decretará la separación personal o el
divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves.
La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida
en común, evitando mencionar las razones que la fundaren.
La reforma introducida por el art. 67 bis <>y acogida por la ley 23515 <>ha preferido
evitar la expresión mutuo consentimiento, que se reemplaza por presentación conjunta.
Además, el juez mantiene, al menos teóricamente, la atribución de rechazar el pedido de
separación, no obstante el acuerdo de partes. Pero ya veremos que en la práctica, ese
rechazo será casi imposible, de modo que los efectos de nuestro sistema legal son muy
similares a los de la separación por mutuo consentimiento.
1113/542
542. CONDICIONES SUSTANCIALES.— Para que proceda la separación por
presentación conjunta se requiere:
a) Que haya acuerdo entre las partes. Si el mutuo consentimiento los arts. 205
- Art_205y 236
- Art_236son inaplicables. Bien entendido que basta el acuerdo sobre la separación
personal, aunque puede no haberlo sobre a tenencia de los hijos, los alimentos, la
liquidación de la sociedad conyugal. Todas éstas son cuestiones que pueden ser
controvertidas y resueltas por el juez.
¿Hasta qué momento debe permanecer el mutuo consentimiento? O dicho de otra manera
¿hasta cuándo uno de los cónyuges puede desistir del procedimiento de la presentación
conjunta? Según a jurisprudencia predominante, el acuerdo no es revocable después de la
segunda audiencia, porque con ella queda cerrada la actividad procesal de los cónyuges.
(ver nota 3) Por nuestra parte disentimos con esta opinión; puesto que el procedimiento por
presentación conjunta exige el acuerdo de ambos cónyuges, nos parece claro que si después
de celebrada la segunda audiencia, y antes de dictada la sentencia, uno de ellos desiste del
procedimiento, falta el acuerdo que es el fundamento esencial de este proceso y, por lo
tanto, cualquiera de los cónyuges puede desistir hasta el momento de la sentencia
definitiva. (ver nota 4)
El acuerdo debe ser otorgado por personas capaces. Tienen capacidad de los menores
emancipados, los inhabilitados y los penados, pues si pueden casarse, obviamente podrían
separarse. (ver nota 5)
No la tienen los dementes; su manifestación de voluntad no puede ser sustituida por la de su

curador. (ver nota 6)
b) Que hayan transcurrido más de dos años del casamiento. Esta prudente norma tiende a
evitar las decisiones apresuradas de parejas jóvenes, que ante las primeras dificultades de la
vida conyugal pueden sentirse tentadas de pedir la separación. Si todavía no ha transcurrido
ese término, sólo puede intentarse el divorcio con arreglo al juicio contradictorio.
c) Que los contrayentes aduzcan que existe una causa grave que hace moralmente
imposible la convivencia. No se requiere que se invoque alguna de las causales del art. 202
- Art_202; la ley es clara: cualquier causa grave justifica la separación. (ver nota 7) Se trata
de un concepto más laxo, que incluye también el desquiciamiento del matrimonio. (ver nota
8) Bien entendido que a los cónyuges les basta con aducir tal causal, sin que deban ni
puedan probar su existencia.
d) Que el magistrado repute que los motivos aducidos son suficientemente graves. A
diferencia de o que ocurre en la separación por mutuo consentimiento propiamente dicho en
cuyo caso la sentencia no hace otra cosa que homologar el acuerdo, aquí la sentencia es
constitutiva de estado y el juez puede hacer lugar o rechazar el pedido de separación.
Hay que decir, sin embargo, que la atribución del juez de rechazar la demanda sólo podrán
ser ejercida con carácter excepcional. Si el juez tiene ante sí un conflicto nacido de la
ligereza o la inexperiencia de una pareja joven, si se trata simplemente de una querella de
enamorados, hará bien en rechazar el pedido. Pero si está en presencia de una voluntad
común y firme de no mantener a convivencia, no podrá hacer sensatamente otra cosa que
decretar la separación. Porque si ambos cónyuges están decididos a no seguir conviviendo,
se separarán, cualquiera sea la decisión judicial. Pero si ésta es adversa, la separación será
de hecho y, si hay hijos menores, el juez habrá perdido la oportunidad de intervenir en algo
tan esencial como es determinar cuál de los cónyuges conservará la tenencia y el régimen
de visitas. Si, en cambio, la separación se decreta, el juez podrá cuidar este aspecto tan
fundamental, ayudado por el Asesor de Menores y por visitadores sociales, y vigilará
permanentemente cómo cumple sus deberes el cónyuge a quien se han confiado los hijos.
Por lo demás, es necesario decir que cuando el amor ha muerto entre marido y mujer, es
casi inexorable que, a poco andar, se produzcan causales muy graves que hacen imposible
la convivencia. A la falta de amor sucede casi siempre la falta de respeto, y a ésta, los
incidentes, los agravios, las injurias graves; luego viene la infidelidad, posiblemente el
abandono del hogar. Es una secuela casi inevitable en la realidad de la vida. Hoy no tiene
sentido la pretensión de los jueces de mantener bajo un mismo techo a quienes han llegado
al convencimiento de que esa convivencia es imposible.
En la realidad práctica la separación por presentación conjunta funciona como separación

por mutuo consentimiento. La labor importante de los jueces, es intentar la conciliación;
fracasada ésta, la separación, salvo las hipótesis extremas a que ya hemos aludido, debe
concederse siempre.
1113/11400
2.— Procedimiento
1113/543
543. ISTEMA LEGAL. (ver nota 9)— Los cónyuges deben presentar su demanda en forma
conjunta. Consideramos que no es indispensable que se trate de un solo escrito (aunque ésta
sea la forma normal) y que el mismo efecto tendría la presentación simultánea de dos
escritos separados pero coincidentes en su pedido. (ver nota 10) En este presentación los
cónyuges se limitarán a expresar que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la convivencia. No es necesario expresar cuáles son los hechos concretos que la
hacen imposible. Más aún, es inconveniente toda mención de ellos, porque todo el
procedimiento está encaminado a mantener en secreto las causales reales.
Inmediatamente, el juez convocará a las partes a una audiencia para oírlas y procurará
conciliarlas. Es necesario advertir que las manifestaciones hechas por las partes en esa
audiencia tienen carácter reservado y no podrá dejarse constancia de ellas en el acta. La
asistencia personal de las partes a esta audiencia es inexcusable; sin ella, la petición no
producirá efecto alguno. Si el juez no lograre avenir a las partes, las convocará a una nueva
audiencia y con el mismo objeto, dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de
tres. Esta nueva audiencia tiene por objeto obligar a las partes a tomar un prudente período
de reflexión.
El juez puede convocar a las dos partes conjuntamente o conversar por separado con cada
una de ellas, sin perjuicio de hacerlo luego conjuntamente. (ver nota 11) El procedimiento
de conversar separadamente permite un mayor sinceramiento de cada uno de los cónyuges,
que no estará inhibido, ni con sus sentimientos exacerbados por la presencia del otro.
Durante la vigencia del art. 67 bis <>, se discutió en doctrina y jurisprudencia si era
inexcusable la comparecencia personal a la segunda audiencia. Algunos fallos y autores
sostuvieron que esa comparecencia era inexcusable y que en ningún caso podía ser suplida
por un escrito o por la manifestación de un apoderado. (ver nota 12) Otros fallos y autores
adoptaron una postura menos rígida, sosteniendo que esa comparecencia no era
indispensable y que podía ser suplida por un escrito o por un apoderado con poder especial
para ratificar la voluntad de no reconciliarse. (ver nota 13) La cuestión ha sido
acertadamente zanjada por el nuevo art. 236
- Art_236(ref. por ley 23515 <>) que expresa que la segunda audiencia las partes pueden
ser representadas por un apoderado con mandato especial. Nos parece claro que ese poder
debe otorgarse con posterioridad a la primera audiencia.
Pero claro está, si las partes no concurren ni presentan escrito alguno, el divorcio no puede
decretarse.
Aunque la ley dice que la segunda audiencia debe tomarse en un plazo no mayor de tres
meses, es evidente que si las partes piden de común acuerdo un plazo mayor, éste debe ser
concedido pues pueden existir causas graves que impidan atenerse al plazo legal, por
ejemplo, un viaje, una enfermedad (ver nota 14) o bien las partes pueden necesitar un
tiempo más prolongado para reflexionar sobre una posible reconciliación.
1113/544
544.— Puede ocurrir que durante el trámite del juicio, cambie el juez que entiende en él.
Hay que tener presente de que se trata de un procedimiento anómalo y que no quedan
constancias en el expediente de cuáles han sido las causas invocadas por las partes para
pedir el divorcio. Esto obliga a considerar tres hipótesis distintas:
a) El cambio de juez se ha producido antes de la primera audiencia. Es obvio que en esta

hipótesis no hay problemas: será el nuevo juez el que tome las dos audiencias y dicte
sentencia.
b) El cambio se produce entre la primera y la segunda audiencia. Consideramos que basta

que el nuevo juez oiga a las partes en la segunda audiencia y procure conciliarlos. De esta
manera quedan satisfechos todos los requisitos que la ley ha querido resguardar: que el juez
sepa cuáles son los motivos del pedido de separación, que intente conciliarlos y que haya
mediado un período de reflexión entre la primera y la segunda audiencia. (ver nota 15)
c) El cambio se produce después de la segunda audiencia pero antes de la sentencia. En tal

caso, pensamos que el juez debe llamar una tercera audiencia para oír a las partes y resolver
si las razones aducidas por ellas son lo suficientemente graves como para decretar la
separación. (ver nota 16)
1113/545
545. PATROCINIO LETRADO.— ¿Pueden ambos cónyuges estar patrocinados por un solo
letrado? El directorio del Colegio de Abogados de Buenos Aires dictaminó que no es ética
ni legalmente posible el patrocinio de ambos cónyuges por un solo letrado. (ver nota 17) Es
una conclusión demasiado absoluta. Si no existen intereses contrapuestos, si las partes están
de acuerdo en todas las cuestiones involucradas (separación personal, tenencia de los hijos,
alimentos, división de la sociedad conyugal) no se ve motivo para impedir que un solo
letrado patrocine ambas partes. Muchas veces un abogado de autoridad y que goza de la
confianza de ambos cónyuges, contribuye con su consejo y sus sugerencias a resolver los
problemas creados. Esa tarea conciliadora y pacificadora no contraría la ética, sino por el
contrario, está en la mejor línea del noble ejercicio de la abogacía. Y si ello es así, no hay
motivo para que esa actuación no quede reflejada en el expediente tramitado de común
acuerdo. (ver nota 18) Por lo demás, resulta demasiado duro calificar como contraria a la
ética una solución que varios tribunales del país han admitido como legítima, coincidiendo
con opiniones doctrinarias serias. Y cabe preguntarse si no es peor obligar a las partes a
duplicar innecesariamente sus gastos de honorarios, cuando no hay entre ellas ningún
desacuerdo. La jurisprudencia es vacilante; la de la Capital Federal se inclina por la tesis
que exige un letrado por cada parte. (ver nota 19) Cabe agregar que el art. 14 <>de la ley
19649 (que creó el Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires) prohíbe a los
abogados representar, patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio
simultánea o sucesivamente. Pero esta es una ley local que no obliga a los tribunales de
provincias. Además en el procedimiento de separación por presentación conjunta no hay
litigio sino acuerdo. Es claro que si las partes, concordando en la separación estén en
desacuerdo sobre los alimentos, la tenencia de los hijos o la forma de adjudicarse los bienes
de la sociedad conyugal, no puede actuar un solo abogado.
1113/546
546.— ¿Puede el juez disponer que las audiencias de conciliación se lleven a cabo con
exclusión del letrado patrocinante de las partes? La cuestión ha suscitado opiniones
contradictorias, (ver nota 20) por nuestra parte, pensamos que si los cónyuges insisten en
ser asistidas por su letrado, el juez no puede impedir la comparecencia de éste a la
audiencia. Pero creemos también que, salvo casos especiales, los letrados deberían facilitar
la actuación judicial y ofrecerle al magistrado la posibilidad de que la audiencia se celebre
sin su presencia. (ver nota 21)
Pero, claro está, la ausencia del letrado sólo puede justificarse en lo que atañe a la
reconciliación propiamente dicha. Si en la audiencia se tratan, además, problemas de
alimentos, tenencia de hijos, liquidación de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es
de rigor.
1113/547
547. INTERVENCIÓN DEL AGENTE FISCAL Y DEL ASESOR DE MENORES.— ¿Es

necesaria la intervención del agente fiscal en los juicios que tramitan por el procedimiento
de la presentación conjunta? La jurisprudencia predominante sostiene que el agente fiscal
es parte necesaria en este proceso. (ver nota 22) Para fundar esta solución se sostiene que la
intervención del agente fiscal está lejos de ser útil, pues es función suya controlar si se han
cumplido con los recaudos que la ley impone; que el matrimonio tenga por lo menos dos
años de antigüedad, que las partidas acompañadas son válidas, que las partes asistieron
personalmente a las audiencias, que ellas se celebraron ante el juez y que entre los dos
comparendos ha mediado un plazo no menor de sesenta días. Estos argumentos no resultan
convincentes; mucho más lo son los expuestos por la minoría en el fallo Plenario de la
Cámara Civil de la Capital. (ver nota 23) La intervención del fiscal en los juicios de
divorcio estaba justificada por la necesidad de evitar la confabulación de los esposos para
obtenerlo por mutuo consentimiento, en violación de lo que disponía el art. 66 <>de la ley
2393, antes de la reforma de 1968. Pero en los juicios por mutuo consentimiento —ahora
permitidos— tal intervención no se justifica. No es convincente el argumento de que el
fiscal debe vigilar si se han cumplido con las formalidades establecidas por la ley, pues ello
es tarea de los jueces; y someter la actuación judicial a la vigilancia de los agentes fiscales,
va en desmedro de la dignidad y autoridad de los magistrados, ya que quedan sometidos al
control de la forma como se desempeñan, por funcionarios de menor jerarquía.
Concluimos, pues, en que no debería exigirse la intervención del agente fiscal.
En cambio, es indiscutiblemente necesaria la intervención de asesor de menores siempre

que existan hijos menores, pues ello implica problemas relativos a la tenencia, alimentos y
régimen de visitas, en todos los cuales el asesor es parte necesaria. (ver nota 24) Pero para
no violar la reserva de las actuaciones, este problema debería tramitar por incidente
separado. (ver nota 25)
1113/548
548. ¿ES APELABLE LA SENTENCIA?— Fracasada la conciliación, el juez decretará la

separación personal de los cónyuges, cuando los motivos aducidos sean suficientemente
graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible
la vida en común, evitando mencionar los motivos que la fundaron.
¿Es apelable la sentencia que deniega el pedido de separación? La cuestión está discutida.
(ver nota 26) Quienes niegan el recurso se fundan esencialmente en los siguientes
argumentos: a) la Cámara carece de todo elemento fáctico para juzgar sobre el acierto o
error de la apreciación hecha por el juez en la sentencia impugnada; b) si se arbitra el
recurso de una segunda audiencia ante la Cámara, se permitiría a los cónyuges aducir
causas distintas de las que tuvo en cuenta el juez, de tal modo que la Cámara no juzgaría ya
del acierto o error de la sentencia apelada, sino que se pronunciaría sobre la base de
causales y hechos distintos.
Son argumentos importantes. Pero a nuestro juicio, pagan tributo a una lógica fundada en
los principios de un proceso normal, sin considerar que estamos frente a uno de carácter
anómalo y atípico, que exige soluciones peculiares. Con respecto al primero, debemos decir
que con frecuencia los jueces fallan por motivos de equidad o según su prudente arbitrio, lo
que no obsta a que su criterio sea sustituido por el criterio distinto de la Cámara; y el
argumento de que alta todo elemento fáctico para apreciar el acierto del a quo queda
superada si el tribunal convoca una audiencia para oír a las partes, quienes podrán
exponerle entonces los hechos en que fundan su acción, tal como lo hicieron en primera
instancia. Es verdad que los cónyuges podrían aducir en la alzada, visto el fracaso en
primera instancia, otros hechos distintos y más graves que los invocados originariamente.
Pero no alcanzamos a comprender que éste pueda ser un argumento contrario a la tesis que
propugnamos. Porque lo que en definitiva interesa juzgar, no es el acierto o error del juez,
sino la razón que tienen los cónyuges para separarse. Y si los motivos invocados en la
Cámara son insuficientes, la separación debe decretarse.
Advertimos que basta con una sola audiencia y que ella no tendrá ya propósito
conciliatorio, sino simplemente informativo para el tribunal, sin perjuicio, claro está, de la
atribución de la Cámara de intentar la reconciliación, si así lo juzgara conveniente.
La teoría que niega la apelación, conduce a una solución disvaliosa: los cónyuges tendrán
que iniciar otro proceso, en el que, aleccionados por la experiencia, aducirán motivos
mucho más graves, con lo que se asegurarán su éxito, pero sólo al cabo de todo un nuevo
juicio de varios meses.
Por lo demás, la apelación tiene la ventaja de que evita que jueces demasiado severos
obstaculicen la consecución de los objetivos que se tuvieron en mira al establecer el
procedimiento de separación por presentación conjunta.
1113/549
549. CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN CONTRADICTORIA EN CONSENSUAL.—

¿Puede convertirse en consensual una separación tramitada anteriormente como
contradictorio? Parece obvia la respuesta afirmativa. Si las partes pueden desistir del
proceso iniciado e iniciar otro, es claro que debe admitirse la posibilidad de que en el
mismo proceso se siga el procedimiento de la presentación conjunta. Esto es hoy aceptado
sin vacilaciones por los tribunales. (ver nota 27)
1113/550
550. CARÁCTER RESERVADO DE LAS ACTUACIONES.— Es necesario destacar el

carácter estrictamente reservado de las causales invocadas por las partes: ellas no serán
asentadas en el acta de la audiencia, ni serán mencionadas por el juez en su sentencia. ¿Cuál
es el fundamento de este secreto dispuesto por la ley?
En primer lugar, la invocación de los hechos en que se funda la demanda, sólo tiene sentido
cuando están controvertidos y es necesario producir prueba sobre ellos. En nuestro caso, no
puede producirse tal prueba, que convertiría este procedimiento excepcional en un juicio
ordinario.
En segundo lugar, el secreto sobre tales hechos hace a la eficacia del procedimiento de
conciliación, en el que la ley ha puesto el acento. Es evidente que la intervención del juez
sólo podría ser eficaz si los cónyuges le dicen toda la verdad, permitiéndole penetrar al
fondo mismo del conflicto humano que se lleva ante sus estrados. Sólo así puede ayudarlos
en sus dificultades, influir en su espíritu promover el perdón. Y para que los cónyuges
digan toda la verdad, es necesario asegurar la reserva de sus manifestaciones; de lo
contrario, en el deseo de evitar el escándalo, omitirán las causas reales y se limitarán a
imputarse injurias recíprocas; así, el procedimiento perdería toda su autenticidad y el juez
carecería de la posibilidad de intervenir con eficacia en la reconciliación.
1113/551
551. TEMAS QUE PUEDEN INCLUIRSE O NO EN EL ACUERDO.— El art. 236

- Art_236dice que la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes
aspectos: 1) tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2) atribución del hogar conyugal; 3)
régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos
de actualización (art. 236
- Art_236). Asimismo, las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal; a falta de acuerdo, la liquidación de la
sociedad tramitará por vía sumaria (art. 236
- Art_236).
Adviértase que la ley dice que las partes podrán celebrar esos acuerdos. Ello significa que
la falta de acuerdo sobre esos temas, no impide la presentación conjunta, ni obsta a que el
juez decrete la separación. En la práctica, sin embargo, el acuerdo sobre los tres primeros
puntos antes señalados es lo que generalmente se da en la presentación conjunta. Pero a
falta de acuerdo, la cuestión deberá tramitar por vía de incidente. Más compleja suele ser la
división de los bienes de la sociedad conyugal; si no hay acuerdo, la cuestión deberá
tramitar por vía sumaria.
Respecto del acuerdo sobre la separación de bienes, se han sostenido que está doblemente
condicionada: a la homologación judicial y al dictado de la sentencia que decrete la
separación o el divorcio. (ver nota 28) Si bien el dictado de la sentencia es un requisito
obvio, pues no existe posibilidad legal de apartarse del régimen de comunidad de bienes,
mientras ella no se haya dictado, no vemos por qué razón debe exigirse la homologación
judicial, que es un mero recaudo formal, no exigido por la ley. Todo ello, sin perjuicio de lo
que se dirá en el número siguiente respecto de la posibilidad de que el juez objete algunas
estipulaciones del acuerdo antes de dictar la sentencia.
1113/552
552.— El art. 236

- Art_236agrega que el juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos
celebrados, cuando a su juicio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes
o el bienestar de los hijos.
Un importante fallo de la Sala D de la Cámara Civil de la Capital Federal, ha puesto en tela

de juicio la potestad judicial para intervenir en los acuerdos que sobre tenencia de los hijos,
régimen de visitas y alimentos celebren las partes. Dijo el Tribunal que la ausencia de una
conflictiva concreta en derredor de estos puntos determina que toda cuestión vinculada a
los menores queda cubierta por la autoridad de los padres; y agregó que una invasión o una
demasía de los poderes del Estado en dicho sentido, configuraría un dirigismo familiar
vulneratorio de garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional, tales como la
libertad, la privacidad y aun la propiedad. (ver nota 29)
Estamos de acuerdo, en principio, con la doctrina sentada por dicho Tribunal. Pero hay que
tener en cuenta que el art. 236
- Art_236sólo autoriza la objeción de los acuerdos por el juez, cuando ellos afectaren
gravemente los intereses de las partes o el bienestar de los hijos. Pensamos, por
consiguiente, que sólo en caso de evidente y palmaria gravedad pueden los jueces objetar lo
acordado por las partes. Lo contrario importaría una intromisión indebida del juez en
problemas que nadie mejor que las propias partes pueden resolver con acierto. (ver nota 30)
Zannoni sostiene a nuestro juicio con razón, que existiendo hijos menores o incapaces, el
juez de oficio puede requerir a los cónyuges, que lleguen a un acuerdo sobre alimentos,
tenencia y régimen de visitas, ya que si puede objetar acuerdos que afecten gravemente al
interés de los hijos, es claro que no prever nada sobre esos temas capitales, los afectan. (ver
nota 31)
1113/11410
3.— Efectos
1113/553
553. PRINCIPIO GENERAL: EL PROBLEMA DE LA CULPA.— El antiguo art. 67 bis

<>disponía que la sentencia dictada conforme a este procedimiento producirá los mismos
efectos del divorcio por culpa de ambos. Se discutía si no obstante el texto legal,
aparentemente claro, era posible de que el juez declarare único culpable a uno de ellos,
cuando así lo declaran y piden las partes. Luego de múltiples fallos contradictorios terminó
por prevalecer en los tribunales capitalinos y de la provincia de Buenos Aires, la doctrina de
que no es admisible la declaración de culpa unilateral en el régimen del art. 67 bis <>. (ver
nota 32) Era, nos parece, una tesis que adolecía de un excesivo apego a la letra de la ley.
Goyena Copello sostuvo, con muy buenos argumentos, que no hay ningún principio moral
que se resienta al admitir que uno de los cónyuges reconozca su propia culpa, y en cambio
sí lo hay en que resulte sancionado con los efectos de su culpa, un cónyuge inocente. Si la
ley, agrega, se apartó de las fuentes y de la inocencia de ambos para dar carácter de
culpables a ambos, ha sido con el único y exclusivo fin de que los cónyuges sientan el rigor
de la ley en el supuesto de no reconocerse a sí mismos toda la culpa, pero si uno de ellos
quisiera hacerlo y de esa manera beneficia al otro evitándole la pérdida de los derechos que
como inocente le corresponderían, no se puede sostener legalmente su imposibilidad,
basándonos en el mero hecho de que la ley no lo admite expresamente, ya que tampoco lo
niega expresamente. (ver nota 33) En el mismo sentido, dice Llambías que no hay razón
para impedir que el acuerdo recaiga sobre la culpa. De lo contrario se estaría estimulando al
no culpable a asumir también la condición de culpable para abreviar el trámite del pleito.
(ver nota 34)
Digamos desde ya, que el argumento esencial de la tesis que negaba la posibilidad de
declarar la inocencia de uno de los cónyuges, era que el art. 67 bis <>disponía
expresamente que la sentencia tendría los efectos del divorcio por culpa de ambos. Pero ese
texto ha desaparecido del nuevo art. 236
- Art_236; hoy no existe por tanto, el fundamento esencial de la tesis que impugnamos. A
nuestro criterio, no cabe duda hoy de que el juez puede declarar único culpable a uno de los
cónyuges, si ambos manifiestan su acuerdo en ese sentido.
Pero es necesario decir, que la cuestión ha perdido gran parte de su importancia. En el

régimen del Código Civil, antes de dictarse la ley 23515 <>, el cónyuge declarado inocente
conservaba su vocación hereditaria. Pero el nuevo art. 3574
1 - Art_3574dispone expresamente que en la hipótesis del art. 205
- Art_205(separación por presentación conjunta) ambos cónyuges pierden la vocación
sucesoria recíproca. La declaración de que uno de los cónyuges es inocente, no bastaría por
tanto, en nuestro caso, para que conservara la vocación sucesoria.
Sin embargo, la cuestión no ha perdido totalmente interés. Por lo pronto, envuelve un

interés moral nada despreciable: el de ser declarado inocente de la separación. Pero,
además, el carácter de cónyuge inocente lo coloca en situación de ser acreedor a los
alimentos del art. 207
- Art_207, es decir, de los que procuran mantener al alimentado en el mismo nivel
económico que tenía antes de la separación, en tanto que el cónyuge culpable sólo tiene
derecho a los alimentos necesarios para su subsistencia (art. 209
- Art_209). Es claro que en el caso del divorcio por presentación conjunta, el problema se
resuelve normalmente por vía del acuerdo que autoriza el art. 236
- Art_236, que autoriza a los cónyuges a convenir el régimen de alimentos así como los
modos de actualización. (ver nota 35)
1113/554
554-555. DERECHO A LA PENSIÓN.— Se vincula estrechamente con el problema que

hemos tratado en el párrafo anterior, la cuestión relativa a la pérdida del derecho a la
pensión de la viuda, cuando el divorcio ha tramitado por vía de presentación conjunta,
derecho que el cónyuge culpable pierde. Un importante fallo de la Cámara del Trabajo de la
Capita declaró que no obstante la culpa de ambos cónyuges que resultaba del art. 67 bis <>,
la esposa no pierde el derecho a la pensión porque para que se produzca un efecto tan grave
en materia previsional es menester que se concrete y pruebe acabadamente la culpa. (ver
nota 36) La Corte Suprema de Justicia denegó el recurso por arbitrariedad interpuesto
contra esa sentencia, con lo que quedó firme. Sin embargo, posteriormente la Corte declaró,
con la disidencia de los Dres. Guastavino y Frías, que carece de derecho a la pensión la
viuda que está divorciada de su cónyuge por el procedimiento de la presentación conjunta
(ver nota 37)
Por nuestra parte consideramos que si la sentencia dejó a salvo, conforme con o peticionado
por las partes, el derecho de una de ellas a recibir alimentos, esa salvedad lleva incluido el
derecho a la pensión, dada la evidente analogía de ambos derechos. (ver nota 38)
El resultado a que conduce la jurisprudencia de la Corte Suprema es disvalioso. La mujer a

quien se le reconocía el derecho a los alimentos y que vivía de la ayuda de su marido del
cual se había separado, quedará a la muerte de éste y quizás a la edad que más lo necesite,
privada de todo recurso. Es una solución dura, que olvida el carácter asistencial de la
pensión.
La solución que propugnamos es de evidente procedencia después que los arts. 205
- Art_205y 206 han suprimido lo que disponía el art. 67 bis <>, en el sentido de que la
separación por presentación conjunta producía los efectos del divorcio por culpa de ambos.
1113/556
556. SOCIEDAD CONYUGAL.— La sentencia provoca la disolución ipso iure de la

sociedad conyugal. Si hubiere acuerdo entre los cónyuges, los bienes se dividirán en la
forma acordada; de lo contrario, la división se hará por procedimiento sumario (art. 236
- Art_236).
Según lo hemos dicho anteriormente, los convenios previos a la sentencia definitiva que
decreta el divorcio, son nulos. Esta era la doctrina largamente predominante antes de que el
art. 236
- Art_236la acogiera expresamente (véase nº 451). Pero en el supuesto de divorcio por
presentación conjunta son válidos los convenios presentados en el escrito inicial (art. 236
- Art_236) (ver nota 39) o posteriormente. La razón es palmaria. El acuerdo para la
separación supone también acuerdo sobre todos los temas esenciales involucrados en ella,
inclusive la separación de bienes. Es por ello que no sería posible desconocer la validez de
tales convenios, ya que ellos constituyen una de las condiciones sobre cuya base de ha
prestado el acuerdo.
1113/557
557. TENENCIA DE HIJOS.— El art. 236

- Art_236establece que la tenencia de los hijos puede ser acordada por los cónyuges en el
escrito de presentación conjunta.
La ley pone el acento sobre la importancia que para decidir sobre la tenencia tiene el
acuerdo de los padres. Salvo motivos graves, ese acuerdo debe respetarse, porque si los
padres están conformes, uno en desprenderse de la tenencia y el otro en conservarla para sí,
será normalmente inconveniente contrariar tal decisión. Cuando uno de los padres
manifiesta su conformidad para que los hijos vivan con el otro, obra movido, bien sea por
su falta de interés en conservar la guarda (lo que ya es suficiente para no otorgársela), bien
sea por su convicción de que es conveniente que el otro cónyuge quede a cargo de los
menores. Y por lo general, nadie mejor que los propios padres pueden apreciar esa
conveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de apartarse de ese
acuerdo, si hubiera razones graves para objetar lo acordado por las partes (art. 236
- Art_236).
Por lo demás, lo resuelto en esta materia siempre tiene carácter provisorio y el juez puede
modificar el régimen de tenencia según lo aconsejen las circunstancias.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Belluscio, El divorcio por mutuo consentimiento,

L.L., t. 130, p. 988; Vidal Taquini, El régimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393,
L.L., t. 138, p. 1098; Bidart Campos, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t.
132, p. 233; Escribano, Divorcio consensual, Buenos Aires, 1969; Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, Buenos Aires, 1969; Lagomarsino, El divorcio en la
reciente reforma del Código Civil, L.L., t. 131, p. 1215; Quesada Zapiola, Un divorcio por
mutuo consentimiento que no es tal, L.L., t. 131, p. 1297; Ferrer, Divorcio por presentación
conjunta, en Cuestiones de derecho civil, ps. 207 y s.; El divorcio en la reforma del Código
Civil (art. 67 bis, ley 2393), nota jurisprudencial en E.D., t. 30, p. 652.
(nota 2) Cárdenas, La familia y el sistema judicial, p. 216.
(nota 3) C. Civil en Pleno de la Capital, 30/8/1985, L.L., 1985-D, p. 333; S.C. Buenos
Aires, 28/5/1974, L.L., t. 156, p. 475, con nota aprobatoria de Spota. De acuerdo: Belluscio,
nota en L.L., t. t. 130, p. 1000, nº 18; Zannoni, t. 2, § 664. Un sorprendente fallo de la S.C.
Mendoza, resolvió decretar el divorcio no obstante que el marido en la segunda audiencia,
manifestó su voluntad de reconciliarse: 22/12/1982, E.D., t. 105, p. 332, con nota
desaprobatoria de Mazzinghi.
(nota 4) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, L.L., 1980-B, p. 251 y E.D., t. 87, p. 367
plenario que luego fue dejado sin efecto por el que se cita en nota anterior; Llambías,
Estudio de la reforma, p. 400; Mazzinghi, t. 3, nº 436; Goyena Copello va todavía más allá
y sostiene que la retractación del acuerdo puede hacerse aun después de la sentencia y
mientras ésta no quede firme, en cuyo caso el cónyuge podrá apelarla para que quede sin
efecto: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 13.
(nota 5) De acuerdo: Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 229; Belluscio, op. cit., L.L., t.
130, p. 997, nº 16; Llambías, Estudio de la reforma, p. 400; Escribano, Divorcio
consensual, p. 16. Los dos autores citados en último término sostienen que los sordomudos
no pueden dar su conformidad a la separación. Pero si están capacitados para casarse con
asistencia de su curador, deben estarlo también para separarse, con el mismo requisito.
(nota 6) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior; Escribano, Divorcio
consensual, p. 25; Llambías, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 7) De acuerdo: Escribano, Divorcio consensual, p. 16; Llambías, Estudio de la

reforma, cit., p. 404; Vidal Taquini, op. cit., L.L., t. 138, p. 1098; Belluscio, Manual, t. 1, nº
232; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 23. En contra, sosteniendo que sólo se pueden
invocar las causales del art. 67 <>: Goyena Copello, op. cit., p. 13. Este autor se pronuncia
por esta solución “no sin serias dudas”, e invocar en su apoyo el fundamento que nosotros
hemos dado, al decir que la reforma se propone concluir con los juicios simulados y evitar
las asperezas del juicio de divorcio que agravarán el conflicto y casi siempre harán
definitivamente imposible la reconciliación. Si es así, no se justificaría admitir otras
causales que las del art. 67 <>. Pero no es ése el único fundamento que nosotros hemos
invocado. También hemos dicho que esta solución procura legalizar una separación que de
todos modos se consumará, haya o no sentencia de divorcio. Es precisamente esta
consideración la que hace lógico admitir cualquier causa grave, sea o no de las enumeradas
en el art. 67 <>.
(nota 8) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 544; Belluscio, Manual, t. 1, nº 232; Escribano,
Divorcio consensual, p. 18.
(nota 9) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Brodsky, La materia procesal en el art. 67 bis, L.L.,

t. 155, p. 877; Hermida, Los letrados y su intervención en los juicios de divorcio del art. 67
bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 839; Yáñez Álvarez, El divorcio por mutuo consentimiento,
J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Belluscio, Recurso de apelación contra la sentencia que
deniega el divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 138, p. 255; Piatigorsky, La
sentencia dictada en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento es apelable, L.L., t.
139, p. 937; Sagese y Pérez Cortés, La intervención del señor Agente Fiscal en el juicio de
divorcio por causa reservada, J.A., 1968-V, Sec. apuntes procesales, p. 654; Mancuso,
Regulación procesal del art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, nº 24, p. 344.
(nota 10) En contra: Goyena Copello, op. cit., p. 11.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 649; Escribano, op.
cit., p. 50.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1973, E.D., t. 48, p. 382; íd., 31/5/1979, L.L., 1980-A,
p. 436; Sala F, 27/11/1975, L.L., 1976-A, p. 486; íd., 13/4/1978, L.L., 1978-C, p. 460; S.C.
Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 613; C. Apel. 1ª La Plata, 10/9/1974, E.D., t. 58, p.
192; C. Apel. Tucumán, 17/2/1978, J.A., 1978-IV, p. 478; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p.
988; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 17; Escribano, Divorcio
consensual, nº 14; Hermida, nota en E.D., t. 86, p. 879; Mazzinghi, nota en L.L., 1977-C, p.
277; Lagomarsino, J.A., t. 14-1972, p. 107.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/3/1983, L.L., 1983-C, p. 578 y E.D., fallo nº 36.736; C.
Civil Cap., Sala B, 31/3/1977, E.D., t. 74, p. 733; íd., 11/12/1979, E.D., t. 86, p. 769; Sala
C, 25/8/1981, E.D., t. 96, p. 385; Sala E, 16/4/1979, E.D., t. 83, p. 357; Sala G, 20/10/1981,
E.D., 1982-A, p. 174; Juez Dr. D’Alessio, 17/11/1971, J.A., t. 14, 1972, p. 106; Mancuso,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 24, p. 344; Borda, Guillermo Julio, notas
en E.D., t. 85, p. 332 y t. 86, p. 913; Bossert, nota en E.D., t. 86, p. 771; Giuntoli, nota en
L.L., 1980-A, p. 435. A esta opinión habíamos adherido en nuestras anteriores ediciones
(véase 7ª ed., nº 508-IV).
(nota 14) De acuerdo: Zannoni, t. 2, p. 637; Belluscio, Manual, t. 1, nº 264.
(nota 15) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 3, nº 853; Zannoni, t. 2, § 638; Escribano,

Divorcio consensual, nº 21; López del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645; Goyena
Copello opina que el nuevo juez debe tomar las dos audiencias: Divorcio por mutuo
consentimiento, p. 33.
(nota 16) De acuerdo: Belluscio, Tratado, nº 853; Zannoni, t. 2, § 638; Escribano, Divorcio
consensual, nº 21; Goyena Copello sostiene que todo el procedimiento debe celebrarse de
nuevo: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33. En cambio, propugna que el nuevo juez
dicte sin más, la sentencia de separación. López del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645.
(nota 17) Véase el dictamen en E.D., t. 26, p. 890. En sentido concordante: Morello, A. M.,
Carácter contencioso del proceso de separación personal por mutuo consentimiento. J.A.,
1968-VI, p. 387; Escribano, Divorcio consensual, p. 40; Brodsky, La materia procesal en el
art. 67 bis, L.L., 135, p. 897.
(nota 18) De acuerdo: C. Civil Tucumán, 19/9/1970, E.D., t. 37, p. 207; Trib. Colegiado
Rosario, 26/5/1969, Juris, t. 34, p. 303; C. 1ª C. C. Bahía Blanca, 20/8/1968; E.D., t. 23, p.
669; fallo 11.808; S.T. Entre Ríos, Sala Civil y Com., 6/8/1969, E.D., t. 29, p. 651; C. Apel.
La Plata, cit. por Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Lafiandra, F. (h), Divorcio por
mutuo consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados, E.D., t. 27, p. 943;
Lagomarsino, Divorcio por presentación conjunta, nº 24; Zannoni, t. 2, p.633; Mancuso,
Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. VII, p. 259; Mazzinghi, t. 3, nº 439.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1970, E.D., t. 34, p. 249; Sala B, 22/4/1970, E.D., t.
33, p. 477; Sala C, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 692; Sala D, 14/12/1963, E.D., t. 53, p. 276;
Sala F, 25/2/1985, E.D., t. 113, p. 346. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 1, nº 262;
Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 254; Brodsky,
nota en L.L., t. 135, p. 89; Crespi, nota en E.D., t. 37, p. 923. En contra, fallos y autores
citados en nota anterior.
(nota 20) En el sentido de que el juez puede excluir a los abogados: C. Civil Cap., Sala A,
12/8/1969, E.D., t. 29, p. 648; Mazzinghi, t. 3, nº 440. En sentido contrario: S.T. Entre Ríos,
6/8/1969, L.L., t 135, p. 897 y E.D., t. 26, p. 890; Goyena Copello, E.D., t. 29, p. 648;
Zannoni, t. 2, § 633; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 850; dictamen del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, E.D., t. 26, p. 890; del Colegio de Abogados de La Plata, junio-julio 1969, p.
7. La opinión de Hermida, D. L., coincide casi exactamente con la que exponemos en el
texto: Los letrados y su intervención en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393,
E.D., t. 30, p. 839.
(nota 21) Comp. Escribano, op. cit., ps. 59 y s.

(nota 22) C. Civil Cap., en Pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 351 y E.D. t. 74, p. 263; C.
Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, L.L., 1976-C, p. 293; Sala F, 10/5/1976, L.L., 1976-C, p.
237; Sala E, 17/5/1976, E.D., t. 68, p. 468, sum. 7. En este sentido: Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, op. cit., L.L., t. 130, p. 1002;
Escribano, Divorcio consensual, p. 44; Fassi, nota en L.L., 1976-C, p. 291. En contra,
sosteniendo la necesidad de la intervención fiscal, C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1976;
Mazzinghi, t. 3, nº 442; Pérez Cortés, El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, la
intervención del Ministerio Público fiscal y el avance divorcista en la legislación argentina,
J.A., 1976-III, p. 778.
(nota 23) C. Civil de la Cap. en pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 352; E.D., t. 74, p. 263 y
J.A., 1977-III, 468
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17486.htm&iid=AR_JA001; S,.C.
Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 614; íd., 21/10/1980, E.D., t. 92, p. 819; de
acuerdo: Pérez Cortés, nota en J.A., 1977-III, p. 778. Pero la mayor parte de la doctrina se
ha pronunciado en contra de la intervención del Agente Fiscal: Goyena Copello, Divorcio
por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 1002; Escribano,
Divorcio consensual, p. 44; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 278; Fassi, nota en L.L.,
1976-C, p. 291; Llambías, nota en J.A., 1969, Doctrina, p. 132, párrafo f del nº 11. Y
ciertamente, no faltan fallos en este sentido: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, J.A., 1976-
III, p. 651 y L.L., 1976-C, p. 291; Sala E, 6/7/1976, J.A., 1976-III, p. 651/ Sala F,
30/7/1976, J.A., 1976-III, p. 653.
(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1959, cit. en la nota El divorcio en la
reforma del Código Civil, art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 652, nº 14; Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, p. 20; Escribano, Divorcio consensual, p. 46;
Llambías, Estudio de la reforma, p. 401; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897. En contra: C. 1ª C.
C. Bahía Blanca, 4/11/1969, E.D., t. 30, p. 652, nota cit. en nº 15.
(nota 25) Llambías, loc. cit., en nota anterior.
(nota 26) En el sentido de que es apelable: C. Civil Cap., Sala B, 6/7/1969, E.D., t. 29, p.
654 y L.L., t. 138, p. 255, y Belluscio, que anota este fallo; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897;
Piatigorsky, op. cit., L.L., t. 139, p. 937; Vera Tapia, nota en L.L., t. 140, p. 914; Colombo,
Código Procesal, t. 3, p. 772, nº 10; Quesada Zapiola, L.L., t. 131, p. 1297. En el sentido de
que no es apelable: C. Civil Cap., en pleno, 20/7/1972, L.L., t. 147, p. 392; E.D., t. 43, p.
492 y J.A., t. 15-1972, p. 280
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17484.htm&iid=AR_JA001; C. Civil
Cap., Sala A, 14/5/1970, E.D., t. 32, p. 624; Sala C, 7/8/1969, E.D., t. 28, p. 443, íd.,
27/5/1969, E.D., t. 28, p. 458; Sala D, 20/7/1971, causa 166.706; C. 1ª C. C. San Isidro,
19/8/1969, E.D., t. 32, p. 624; Yáñez Álvarez, Divorcio por mutuo consentimiento:
inapelabilidad de la sentencia que lo desestima, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Bidart
Campos, op. cit., L.L., t. 132, p. 122, nº VIII; Goyena Copello, Divorcio por mutuo
consentimiento, p. 25, y del mismo autor, ¿Es apelable la sentencia dictada en un juicio de
divorcio por mutuo consentimiento?, L.L., t. 136, p. 1339; Escribano, Divorcio consensual,
p. 87; Zannoni, t. 2, § 646; Mazzinghi, t. 3, nº 444.
(nota 27) De acuerdo: Goyena Copello, op. cit., p. 29; Mazzinghi, t. 3, nº 445.
(nota 28) Méndez Costa, Revista Tribunales, nº 8, p. 91.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 25/3/1987, E.D., t. 124, p. 542; íd., Sala D, 19/12/1988,
L.L., fallo nº 87.517.
(nota 30) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, E.D., fallo nº 40.952.
(nota 31) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 682.
(nota 32) C. Civil de la Cap. en Pleno, 18/5/1977, E.D., t. 73, p. 263 y L.L., 1977-B, p. 432
(el Tribunal se pronunció por esta tesis por muy escasa mayoría: 10 votos contra 8); S.C.
Buenos Aires, 19/12/1978, E.D., t. 83, p. 134.
(nota 33) Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 26.
(nota 34) Llambías, Estudio de la reforma, p. 403. De acuerdo: 1ª Instancia Cap. (Dr.
Greco), 27/12/1972, L.L., t. 150, p. 378, con nota aprobatoria de Zannoni; 1ª Instancia Cap.
(Dr. Cifuentes), 26/8/1974, J.A., t. 25-1974, p. 392, con nota aprobatoria de Zannoni; 1ª
Instancia Cap. (Dra. Famá), 15/7/1975, L.L., 1976-A, p. 47; 1ª Instancia Cap. (Dr.
D’Alessio), 28/9/1973, L.L., t. 154, p. 439, con nota aprobatoria de Guastavino; 1ª Instancia
Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, L.L., t. 1975-C, p. 83. con nota crítica de Fassi; C. Apel. 1ª
Mar del Plata, 7/10/1975, L.L., 1976-B, p. 198; 1ª Instancia, Mar del Plata, 31/5/1971, L.L.,
t. 143, p. 466; 1ª Instancia Mar del Plata, 6/9/1972, J.A., t. 18-1973, p. 565, con nota
aprobatoria de Méndez Costa; íd., 6/9/1972, L.L., t. 150, p. 128, con nota aprobatoria de
Goyena Copello; Belluscio, Manual, t. 1, nº 233; Ferrer, Cuestiones de Derecho Civil, p.
247; Reimundín, nota en J.A., 1972, Doctrina, p. 735; Mancuso, Examen y crítica de la
reforma al Código Civil, t. 4, vol. 1, p. 191; Moreno Dubois, nota en L.L., t. 143, p. 443;
Muñoz, J.A., 1973, Doctrina, p. 594; Bardero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, nº
31.
(nota 35) Sobre el régimen imperante bajo la vigencia del texto del art. 67 bis <>, véase
nuestra opinión en la 7ª ed., nº 508-X.
(nota 36) C. Trab. Cap., 16/5/1977, L.L., 1978-C, p. 545.
(nota 37) C.S.N., 10/10/1978, E.D., t. 82, p. 449, con nota aprobatoria de Bidart Campos;
íd., 5/6/1979, E.D., t. 84, p. 324 y L.L., 1979-D, p. 11, con nota aprobatoria de Mazzinghi.
(nota 38) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 14/10/1982, J.A., diario 20/7/1983.
(nota 39) C. Civil Cap., en pleno, 24/12/1982, L.L., 1983-A, p. 483; E.D., t. 102, p. 573 y
J.A., 1983-I, p. 652
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17487.htm&iid=AR_JA001; C. Civil
Cap., Sala A, 4/10/1973, J.A., t. 22-1974, p. 258; Sala D, 13/3/1968, E.D., t. 23, p. 576; íd.,
13/8/1974, L.L., t. 156, p. 282 (en el que se cita un fallo concordante de la Sala E, causa
189.856); Sala B, 24/2/1975, E.D., t. 60, p. 432; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 436
y s.; Spota, Tratado, vol. 12, nº 203; Vidal Taquini, nota en L.L., 1981-C, p. 481. En contra,
sosteniendo que dichos convenios eran nulos, salvo que fueren ratificados después de la
sentencia; Zannoni, t. 1, § 485; Fassi-Bossert, t. 2, p. 112.
§ 2.— La prueba en el juicio de separación
1113/558
558. PRINCIPIO GENERAL: PRUEBA DE CONFESIÓN.— En materia de separación

personal o divorcio vincular, se admite toda clase de pruebas, con una sola restricción: no
será suficiente la sola prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo el caso
de separación o divorcio fundado en la separación de hecho mayor de dos años (si se tratare
de separación de hecho mayor de dos años (si se tratare de separación de personas) o de tres
años (si se tratare de divorcio vincular) (art. 232
- Art_232), en cuyo caso la prueba confesional basta por sí sola. Pero salvo este caso, la
prueba de confesión debe apoyarse siempre en otras probanzas.
Cabe recordar que el art. 70 <>de la ley 2393 prohibía terminantemente la prueba de
confesión en el juicio de divorcio. Esta era una disposición congruente con el sistema de
dicha ley, que no admitía el divorcio por mutuo consentimiento, sino solamente el fundado
en causales legales. Admitir la prueba de confesión era facilitar la colusión de las partes,
pues bastaba que una de ellas imputara a la otra injurias graves u otra causal cualquiera y
que el demandado reconociese la verdad de la imputación, para que procediera la acción de
divorcio.
Pero después de la sanción de la ley 17771 <>que introdujo en el art. 67 bis <>el divorcio
por mutuo consentimiento, aquella disposición dejó de tener sentido. Suprimida la
prohibición del divorcio por mutuo consentimiento, no es razonable que se acuda a la vía
colusiva cuando es más fácil y rápido obtenerlo por el procedimiento de la presentación
conjunta. (ver nota 1) Se justifica por tanto, que el art. 232
- Art_232admita la prueba de confesión en el juicio de separación o divorcio, aunque o
basta sólo con ella, sino que debe apoyarse en otras pruebas, salvo que se trate de una
demanda basada en la interrupción de la cohabitación, en cuyo caso es suficiente la sola
confesión.
De lo dicho se desprende que hoy es legítimo llamar a los cónyuges a absolver posiciones
en los juicios de separación o divorcio.
La confesión extrajudicial, también debe admitirse cuando está corroborada por otras
pruebas. (ver nota 2)
Desde luego, la prueba de confesión no es admisible en los supuestos del art. 203
- Art_203, ya que la disminución de las facultades mentales de los enfermos a que se refiere
dicha norma, quita toda fuerza a su confesión.
1113/559
559.— Un principio universalmente aceptado en cuanto a las cartas como medio de prueba
es que quien pretende hacerlas valer debe haber entrado en posesión de ellas por medios
lícitos y regulares, lo cual no es sino una consecuencia del principio constitucional de la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar. Pero a los cónyuges, sea al marido o a la
mujer, se les ha reconocido un derecho de intercepción de la correspondencia del otro. (ver
nota 3) Lo que se justifica por la razón muy simple de que entre ellos no puede haber
secretos de esta naturaleza. Con mayor razón, es obvio que uno de los cónyuges puede
presentar como prueba, la carta que le ha dirigido el otro.
1113/560
560. TESTIGOS: PARIENTES, AMIGOS ÍNTIMOS, DEPENDIENTES.— Por lo común,

los divorcios se fundan en hechos que no trascienden del ámbito del hogar. Sólo los
parientes más cercanos, los amigos íntimos, los servidores, saben cómo se ha desenvuelto la
vida en una casa; sólo ellos presencian las injurias, los incidentes, las agresiones físicas. De
ahí que el parentesco, la amistad íntima o la relación de dependencia, que en otros juicios
suelen ser motivos para subestimar y aun descartar el testimonio, en éstos no lo son en
absoluto. (ver nota 4) Por el contrario, los jueces suelen dar especial valor a sus
declaraciones, precisamente por ser los mejor informados. Lo que no excluye naturalmente
la necesidad de analizar sus declaraciones con espíritu crítico e incluso desecharlas, cuando
revelen parcialidad. (ver nota 5)
Pero los padres y los hijos no pueden ser testigos; la prohibición del art. 427
- Art_427, C. Procesal, sigue en pleno vigor también en esta materia. Una razón de orden
público obliga a no ponerlos en el trance de tener que falsear la verdad o declarar en contra
del hijo o del padre. Esta prohibición rige tanto cuando se los ofrece por su propio
consanguíneo (ver nota 6) como cuando lo hace la parte contraria, pues los testigos no son
puestos para declarar en favor de una parte o de la otra, sino para decir la verdad, le
convenga o no a quien los propuso. Y, precisamente, esa esa verdad la que puede hacerlos
entrar en conflicto con sus sentimientos paternos o filiales.
1113/561
561. TESTIGOS DE CONCEPTO.— Con gran frecuencia se presentan en los juicios de

divorcio, los llamados testigos de concepto, con los que se desea acreditar la honorabilidad,
corrección y otras cualidades de una persona. La jurisprudencia ha declarado
reiteradamente y con razón, que frente a testigos que deponen sobre hechos concretos y
directamente comprobados, los de concepto tienen un valor relativo. (ver nota 7) Aunque
claro está, ello no significa que estén totalmente desprovistos de valor; lo tienen
particularmente cuando la prueba de la inconducta es dudosa.
1113/562
562. TESTIGOS PESQUISANTES PARTICULARES.— Otra prueba usada con relativa

frecuencia es el testimonio de pesquisantes particulares a quienes se encarga el seguimiento
del cónyuge de quien se sospecha que tiene relaciones con una tercera persona ¿Qué valor
tiene su declaración?
Algunos fallos han admitido lisa y llanamente la procedencia de estos testigos, so capa de
que su carácter profesional no resta valor a sus palabras, tanto más cuanto que ellos no
reciben su sueldo del cliente, sino de la agencia a que pertenecen. (ver nota 8) Felizmente,
los tribunales de la Capital han reaccionado contra esta jurisprudencia (ver nota 9) cuyas
conclusiones nos parecen en extremo peligrosas. La misión de estos pesquisas es
precisamente la de sorprender en falta a uno de los cónyuges: procurarán por tanto tener
éxito en esta tarea lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinará por lo menos
a deformar la interpretación de los hechos, atribuyéndoles mayor gravedad. Y lo que es
peor, se facilita la actuación de gente inescrupulosa, que bajo el rótulo de “agencia secreta”,
se presta a deponer por precio sobre cualquier hecho falso, con la habilidad y eficacia
propias del testigo profesional.
Menos valor aún tiene un simple informe escrito de una agencia privada de investigaciones,
aunque su autenticidad haya sido reconocida por el director de ella, si el empleado que dice
haber hecho la investigación no fue llamado a declarar como testigo, lo que impidió a la
contraria el contralor de sus declaraciones. (ver nota 10)
Lo cual no significa, sin embargo, que deba desecharse de plano sus declaraciones, por el
solo hecho de provenir de pesquisantes particulares; por el contrario, pueden tomarse en
cuenta si sirven para corroborar otras pruebas o si, por ejemplo, se acompañan fotografías
que acrediten la veracidad de los hechos revelados, (ver nota 11) o corroboren otros
testimonios idóneos. (ver nota 12)
1113/563
563. PRUEBA FONOGRÁFICA.— La prueba fonográfica (grabación de una conversación

personal o telefónica) es admisible en los juicios de divorcio. (ver nota 13) Y debe
admitirse también el pedido de reconocimiento por el cónyuge al cual se atribuye. (ver nota
14) La opinión contraria, sostenida en algún fallo, (ver nota 15) debe desestimarse por las
mismas razones por las cuales se admite el reconocimiento de cartas misivas.
1113/564
564. PERICIA MÉDICA SOBRE EL ESTADO PSÍQUICO DE LOS CÓNYUGES.—

Debe declarársela procedente si dicho estado psíquico fue aludido en la demanda o
contestación como uno de los factores que han conducido al fracaso matrimonial; y con
tanta mayor razón si está en cuestión la tenencia de los hijos. (ver nota 16) De igual modo,
se la ha admitido para probar la homosexualidad del marido. (ver nota 17) Pero el
cumplimiento de la medida está sujeta al consentimiento del interesado, quien puede
oponerse por tratarse de una inspección de su persona. (ver nota 18)
(nota 1) Así lo dijo la Sala C de la C. Civil Cap., 12/7/1977, J.A., 1978-I, p. 442, L.L.,
1978-A, p. 304 y E.D., t. 75, p. 674. De acuerdo: Belluscio, L.L., t. 130, p. 1001; Goyena
Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 30; Llambías, Estudio de la reforma, p.
403.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1968, E.D., t. 28, p. 457; Belluscio, Tratado, t. 3, nº
826; Escribano, La confesión en el juicio de divorcio, núms. 32 y 35.
(nota 3) C. Civil Cap., 10/6/1955, interlocutorio nº 26.378 (inédito); C. Civil Cap., Sala G,
19/11/1987, E.D., fallo nº 46.036; Sup. Trib. Entre Ríos, 26/12/1940, L.L., t. 22, p. 369;
Parry, J.A., t. 1, p. 783; Colombo, nota en L.L., t. 57, p. 806, nº 9. Los autores que han
escrito sus obras hace algunos años reconocen este derecho solamente al marido, pero no a
la mujer. Véase en este sentido la arcaica argumentación de Gèny, Des droits sur les lettres
missives, t. 1, nº 236. Niega el derecho de intercepción, salvo que las circunstancias
permitan sospechar la infidelidad. Busso, t. 2, coment. art. 70, ley mat. civil nº 36. Spota
sostiene que no hay derecho de intercepción, pero que debe presumirse que el cónyuge que
presenta la carta ha entrado en posesión de ella por medios lícitos; el que sostiene lo
contrario debe probarlo (nota en J.A., 1956-III, página 140). En igual sentido, Belluscio, t.
3, nº 831; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 721.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 7/3/1960, causa 57.393 (inédita); Sala B, 30/12/1955, J.A.,
1956-II, p. 457; Sala A, 15/5/1979, L.L., 1979-C, p. 396; Sala B, 25/8/1977, E.D., t. 75, p.
675; íd., 27/10/1977, L.L., 1978-A, p. 437; Sala F, 12/11/1976, E.D., t. 72, p. 208; íd.,
2/7/1976, L.L., 1977-A, p. 193.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala D, 22/8/1960, L.L., t.
99, p. 534.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 5/8/1964, J.A., 1964-V, p. 153; íd., 30/12/1964, causa
101.503 (inédita); sala C, 20/10/1961, L.L., t. 104, p. 677; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114,
p. 751; íd., 15/7/1972, E.D., t. 46, p. 776; Sala E, 14/8/1964, L.L., t. 117, p. 422.
(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 25/2/1948, J.A., 1948-II, p. 322; Sup. Corte Bs. Aires, 28/4/1925,
J.A., t. 15, p. 674.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 236; íd., 27/8/1957, J.A.l, 1957-
IV, p. 616; Sala C, 30/12/1957, L.L., t. 91, p. 583; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751;
Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1948-II,
p. 322.

(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1974, E.D., t. 57, p. 688; Sala D,
7/7/1972, E.D., t., 46, p. 783; íd., 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; Sala E, 12/5/1961, L.L., t.
103, p. 397; C. Civil 1ª Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311 y fallos citados en nota 930 bis.
Y muy particularmente, Díaz de Guijarro, Valor probatorio en los juicios de divorcio de los
pesquisantes particulares, J.A., 1948-II, p. 322, cuyas conclusiones coinciden con las
nuestras.
270; C. Civil 2ª Cap., 29/3/1949, L.L., t. 54, p. 479.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679, con nota de acuerdo de
Colombo.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 9/11/1959, causa 59.147 (inédita).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala C, 25/9/1962, t. 4, p. 763.
§ 3.— Problemas conexos con el juicio de separación o divorcio
1113/11440
A.— TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS
1113/565
565. REGLAS GENERALES.— La sentencia de separación o divorcio debe decidir a cuál

de los cónyuges corresponde la tenencia de los hijos menores. Pero como normalmente la
separación es anterior o simultánea a la iniciación del juicio, es preciso atribuir a alguno de
ellos la guarda, mientras dura el proceso. Es éste un problema que el juez resuelve según las
circunstancias del caso y sobre la base de elementos de juicio y pruebas sumarias.
Desde luego, si los hijos fueran menores de cinco años debe preferirse a la madre, salvo que
hechos graves aconsejaran ora solución (art. 206
- Art_206). Si fueran mayores de esas edad, el juez otorgará la tenencia al cónyuge que
juzgue más idóneo (art. 206
- Art_206).
1113/566
566.— Ordinariamente, la cuestión se resuelve previa audiencia de ambas partes y sin más
trámite; (ver nota 1) sin embargo, el juez puede abrir el incidente a prueba por un breve
término, si los cargos que se imputan fueran graves y en el expediente no hubiera elementos
de juicio suficientes como para decidir, siquiera provisoriamente, la cuestión. En tal caso, y
hasta tanto se resuelva el incidente, debe mantenerse el statu quo, vale decir, dejar los hijos
en poder de quien los tenga en ese momento.
1113/567
567.— De cualquier modo, la resolución que recaiga en el incidente es de carácter

provisorio y está sujeta a revisión en la sentencia definitiva en cuya oportunidad el juez
tiene a su disposición todos los elementos de juicio aportados por las partes, lo que le
permite decidir la cuestión con mayor conocimiento de causa.
(nota 1) Dispone el art. 34

- Art_34, inc. 1, 2ª parte del Código Procesal: “En los juicios de divorcio y de nulidad de
matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia
a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio
Público, en su caso. En ella el juez tratará de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas
con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal”.
B.— VISITAS (ver nota 1)
1113/568
568. CARÁCTER DE ESTE DERECHO.— La adjudicación de la tenencia de los hijos a

uno de los cónyuges no supone una sanción para el otro, ni constituye por tanto un motivo
de pérdida o suspensión del derecho de patria potestad. Pero el problema de la guarda ha
debido resolverse forzosamente en favor de uno de ellos; es natural, por tanto, que el otro
tenga derecho a visitarlos. Y aunque la expresión “visitas” ha quedado consagrada por el
uso, es bastante impropia, porque evoca una relación de índole más bien protocolar y lleva
a muchos progenitores a pretender que la relación padre-hijo se desarrolle con las
limitaciones de un encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horario inadecuados.
Por ello parece preferible hablar de “derecho al trato”, (ver nota 2) como lo hace el derecho
alemán (ley del 6/8/1970, modificatoria del art. 1636, Código Civil).
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables que ni
siquiera la culpa en el divorcio puede ser u obstáculo para que se o reconozca; (ver nota 3)
tanto más ha de ser respetado durante el trámite del juicio, en el que todavía no se sabe
quién es el culpable. Tampoco es razón suficiente para negar el derecho de visitas la
circunstancia de que la madre haya contraído nuevas nupcias inválidas en el extranjero, (ver
nota 4) o que sea una bailarina de dancing (ver nota 5) o que haya perdido la patria potestad
por abandono del menor, (ver nota 6) o la negativa del menor a ver a su padre, sin estar
fundada en causas graves. (ver nota 7) Sólo en casos muy graves puede privarse al
progenitor de las visitas, tal como sería el que hubiera cometido un delito contra el hijo o
que se temiese pudiera colocar a éste en un peligro moral. Sin perjuicio de la suspensión
que se ha admitido en algunos casos también graves (véase nº 572).
Es un derecho irrenunciable, siendo por tanto nula toda manifestación en este sentido. (ver
nota 8) Y los convenios —generalmente judiciales— en que se fija régimen de visitas,
número, horario, etc., deben considerarse revisables siempre que se modifiquen las
circunstancias del momento en que se llevó a cabo el acuerdo.
1113/569
569. LUGAR DE LAS VISITAS.— Normalmente, las visitas deben realizarse en el hogar
del padre en cuyo beneficio se han establecido, si lo tiene honesto; (ver nota 9) y en todo
caso, en el lugar indicado por el padre que no tiene la tenencia. (ver nota 10) No pueden, en
efecto, llevarse a cabo en el domicilio del cónyuge que conserva la tenencia, porque ello
supondría someter al otro a violencias inadmisibles. (ver nota 11) Tampoco es aceptable el
temperamento —que, sin embargo, los tribunales suelen admitir a veces con alguna ligereza
— de realizar las entrevistas en un establecimiento público, salvo casos graves. Es éste el
medio más eficaz para privar a las visitas de la intimidad, la confianza y, si es posible, la
alegría que debe privar en ellas. (ver nota 12) Toda posibilidad de comunicación espiritual
entre padres e hijos queda destruida; y quién sabe qué dolorosos complejos pueden
provocar en las mentes infantiles estas entrevistas oficiales, obligadas, vigiladas, que
convierten al padre en un ser extraño de quien hay que desconfiar o temer. (ver nota 13)
Tanto más cuanto que la privación de la tenencia no se ha impuesto como sanción. Y por lo
común, el pedido de que las visitas se celebren en un lugar oficial está inspirado en el deseo
de imponer un vejamen al otro cónyuge, ejerciendo por este medio una venganza por
supuestos o reales agravios sufridos durante la vida matrimonial. Si el padre a quien se
conceden las visitas tiene un hogar honesto, ellas deben realizarse en su casa. Sólo cabe una
solución distinta si se temiera razonablemente por la salud o la seguridad del menor o si el
padre que pretende que el hijo vaya a su casa viviera en concubinato. (ver nota 14) Algunos
fallos se han limitado a prohibir que el hijo pase la noche en casa del padre que vive en
concubinato. (ver nota 15)
Por razones semejantes, debe desestimarse, salvo motivos graves, la pretensión de que las
visitas se celebren en presencia de una visitadora social, dado que la presencia de un
extraño le quita al contacto entre padres e hijos la espontaneidad e intimidad que debe tener.
(ver nota 16)
Debe entenderse que el derecho de visitas incluye también el de comunicarse epistolar o

telefónicamente con los hijos. (ver nota 17)
1113/570
570. PROCEDIMIENTO.— Para fijar el régimen de visitas debe convocarse a una

audiencia para procurar un acuerdo entre los cónyuges, sobre los días y horas. A falta de
acuerdo, el régimen será fijado por el juez, que habitualmente establece dos o tres días
semanales durante algunas horas. Si hay oposición fundada, ésta debe tramitar
sumariamente (art. 376 bis
1 - Art_376_BIS, C. Civil).
Si hay acuerdo de los padres sobre el régimen de visitas, y aun cuando el juez tiene el
derecho de objetar tales acuerdos cuando afecten gravemente el interés de los hijos o de una
de las partes (art. 236
- Art_236), no corresponde antes de homologarlo, que se designe un asistente social para
indagar sobre la conveniencia del régimen acordado, sin elementos objetivos que permitan
sospechar que el convenio afecte a los menores. La potestad de los jueces para sustituir a
los padres en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, sólo se justifica cuando hay
elementos que manifiestamente se revelen como peligrosos para los menores. (ver nota 18)
1113/571
571. VERANEO.— Es frecuente asimismo la fijación de un régimen especial para el

veraneo, ya sea a pedido del cónyuge que tiene la tenencia de los hijos, ya sea a pedido del
otro, que pretende tener consigo a sus hijos durante algunos días de vacaciones. Estos
pedidos deben acordarse teniendo en cuenta principalmente el interés de los menores. Si no
hay razones serias que se opongan, debe rechazarse la negativa del progenitor que ostenta
la tenencia a que los hijos veraneen por algunos días con el otro; pues es razonable la
pretensión de éste de convivir siquiera sea brevemente con ellos. (ver nota 19)
1113/572
572. SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS.— Si bien los tribunales se han preocupado de

respetar cuidadosamente el derecho a las visitas, han admitido en algunos casos la
suspensión del régimen:
a) Ante todo, por vía de sanción, para el padre que no cumple con su obligación
alimentaria. Pero la jurisprudencia sobre este punto dista mucho de ser todavía firme. (ver
nota 20) Es, nos parece, un error, pues la suspensión de las visitas es un remedio
eficacísimo contra la mora del padre y un justo castigo para quien no cumple con el deber
primordial de alimentar a sus hijos. Sin embargo, la sanción no sería aplicable si el
demandado no es culpable exclusivo de la mora (ver nota 21) o sea si la falta de pago no es
deliberada, (ver nota 22) sino que obedece a motivos atendibles; o si la madre no activó el
procedimiento, (ver nota 23) o si el juicio de alimentos se encuentra paralizado sin que se
hubiera fijado la pensión. (ver nota 24)
b) También por vía de sanción se ha impuesto la suspensión del régimen de visitas al padre
que se había comprometido a entregar a su esposa e hijos el departamento que necesitaban
para vivir, no obstante lo cual lo transfirió clandestinamente, dejándolos sin vivienda; la
suspensión se ordenó hasta tanto hiciera entrega de ese inmueble o de otro similar. (ver nota
25)
c) Corresponde la suspensión cuando las visitas, según opinión médica, comprometen la

salud física y moral del menor. (ver nota 26)
En cambio, no es causa suficiente la oposición de los hijos, salvo que se adujeran causas
graves. (ver nota 27) Esta oposición, bastante frecuente durante o después de un juicio de
divorcio, no puede impedir las visitas, no sólo porque los menores no tienen todavía
discernimiento suficiente para juzgar a sus padres, sino también porque por lo común este
repudio es generalmente determinado por la influencia permanente del progenitor que los
tiene bajo su guarda. Nuestra experiencia de magistrado, nos indica que los hijos más
reacios a ver a sus padres, deponen en agresividad al poco tiempo de restablecer contacto
con ellos y, por lo común, el régimen de visitas se lleva adelante en un plano de cordialidad.
Por ello, se ha resuelto con razón, que la madre debe imponer a los hijos el cumplimiento
del régimen de visitas, bajo apercibimiento de reconsiderar la tenencia o guarda de los
menores. (ver nota 28)
1113/573
573. RESISTENCIA A CUMPLIR EL RÉGIMEN.— A veces el cónyuge que tiene consigo

a los hijos resiste el cumplimiento del régimen de visitas. Un medio frecuente para imponer
el acatamiento es intimarlo a que lo cumpla bajo apercibimiento de que será privado de la
tenencia. Algunos fallos han impuesto pena de arresto al cónyuge que obstaculizó las
visitas, (ver nota 29) con carácter de medida disciplinaria por desobediencia a una orden
judicial. Creemos que manejado con prudencia por los jueces, éste será un medio
eficacísimo para cortar la tan frecuente burla del régimen de visitas por el progenitor que
tiene la tenencia. También se ha aplicado una multa mensual a la madre que resistía el
cumplimiento; (ver nota 30) y sin duda, éste será el medio de compulsión más frecuente
después que las astreintes han sido legitimadas por el art. 666 bis
1 - Art_666_BIS, C. Civil (introducido por la ley 17711 <>). (ver nota 31)
A veces se ha ordenado el allanamiento de la casa de la madre con la fuerza pública para

permitir las visitas del padre; (ver nota 32) otras, el internamiento del menor en un colegio.
(ver nota 33)
Si la resistencia parte del hijo, se o ha conminado bajo pena de internación absoluta en un

colegio e interrupción de toda comunicación con el otro progenitor, (ver nota 34) pero no se
ha hecho lugar al libramiento de un oficio a la policía para que obligue al menor con fuerza
pública a cumplir el régimen. (ver nota 35)
Es necesario agregar que nuestros jueces suelen ser en exceso débiles para hacer cumplir el
régimen de visitas. Es muy frecuente que transcurran años sin que los padres puedan ver a
sus hijos y a veces se ven obligados a desistir definitivamente ante la impotencia de sus
esfuerzos. En Francia se ha juzgado tan esencial el respeto de este derecho paterno, que la
oposición a las visitas constituye un delito de derecho criminal, aún en el caso de que la
oposición parta también del menor. (ver nota 36)
(nota 1) Véase nota de jurisprudencia: Tenencia de hijos y régimen de visitas, E.D., t. 15, p.
823.
(nota 2) Así lo propone Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 10.
(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 23/9/1927, J.A., t. 25, p. 1406; C. 2ª Apel. La Plata, 10/8/1926,
J.A., t. 21, p. 1124. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala A, dijo que el derecho de
visita se funda en elementales principios de derecho natural: 10/10/1972, E.D., t. 48, p. 247.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88,
p. 332; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274 y E.D., t. 84, p. 546; Sala C, 1/11/1990,
L.L., fallo nº 90.214 y E.D., t. 141, p. 795.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795; Sánchez de Bustamante, nota
en L.L., t. 88, p. 950.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Civil 1ª Cap.,
2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250; íd., 13/12/1933, J.A., t. 44, p. 564; C.
2ª Apel. La Plata, 13/8/1957, D.J.B.A.m t. 53, p. 69; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802; en
sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, que rechazó la oposición paterna a que las
visitas a los abuelos se hicieran en el domicilio de éstos (9/3/1953, G.F., t. 207, p. 450).
(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 5/6/1957, J.A., 1957-III, p. 191.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Apel. 2ª La Plata,
13/3/1957, D.J.B.A., t. 53, p. 69; íd., 30/9/1958, D.J.B.A., t. 55, p. 261; Belluscio, Tratado,
t. 3, nº 802.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1971, E.D., t. 42, p. 190; Sala E,
17/3/1981, L.L., 1981-B, p. 509; Zannoni, t. 2, § 589; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802.
(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1959, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S; Sala A,
4/9/1958, causa 49.468 (inédita); íd., 9/5/1960, causa 64.230 (inédita); íd., 15/3/1965, causa
101.225 (inédita).
(nota 14) En algún fallo se ha estimado que el casamiento en el extranjero en fraude a la ley
nacional, autoriza a negar que las visitas se realicen en el domicilio de la nueva pareja: C.
Civil Cap., Sala A, 20/6/1955, J.A., 1956-IV, con nota aprobatoria de Spota. Aunque en
nuestras anteriores ediciones (1ª a 5ª) estuvimos de acuerdo con esa solución (nota 837),
hoy nos sentimos inclinados por no juzgar con tanta dureza los matrimonios in fraudem
legis, pues de acuerdo con la valoración media de nuestra sociedad actual, no puede
considerarse que esas parejas lleven una vida inmoral. En este sentido un viejo fallo de la
C. Civil 1ª Cap., 9/2/1949, L.L., t. 57, p. 250 y J.A., 1949-IV, p. 571, con nota aprobatoria
de Díaz de Guijarro.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1971, E.D., t. 41, p. 530; Sala B, 11/4/1972, E.D., t.
43, p. 248.
(nota 18) Así lo resolvió la C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, L.L., t. 1989-C, p. 385, con
nota aprobatoria de Alejandro Borda.
(nota 19) De acuerdo: 1ª Inst. Cap., 25/6/1956, J.A., 1956-IV, p. 483.
(nota 20) En favor de la suspensión de las visitas: C. Civil Cap., Sala A, 31/7/1956, L.L., t.
84, p. 258; Sala C, 30/11/1977, L.L., t. 131, p. 1182, 18.155-S; Sala C, 13/3/1969, E.D., t.
28, p. 369; íd., 10/10/1952, L.L., t. 68, p. 616; C. Civil 1ª Cap., 19/9/1928, J.A., t. 28, p.
367; íd., 19/11/1931, J.A., t. 36, p. 1733; C. Civil 2ª Cap., 21/4/1942, L.L., t. 26, p. 401; C.
2ª Apel. La Plata, 25/7/1950, J.A., 1950-III, p. 672 y L.L., t. 60, p. 18; íd., 7/7/1950, Rep.
L.L., t. 12, voz Patria Potestad, sum. 23. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 28,
p. 361; Masnatta, nota en J.A., 195-III, p. 672; Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 30.
En contra de la suspensión: C. Civil Cap., Sala A, 12/4/1955, causa nº 25.663 (inédita);
Sala E, 23/7/1981, E.D., t. 98, p. 435; C. Civil 1ª Cap., 23/5/1927, J.A., t. 24, p. 910; C.
Civil 2ª Cap., 3/3/1937, L.L., t. 5, p. 755; íd., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632; C. Apel. 2ª La
Plata, 7/7/1950, J.A., 1950-III, p. 678.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S.
(nota 24) C. Apel. Rosario, 25/10/1957, Juris, t. 12, p. 266.
(nota 25) C. Civil Cap., Sala D, 28/8/1953, causa nº 14.260 (inédita).
(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 8/3/1967, L.L., t. 126, p. 783; Sala F, 29/6/1979, L.L.,
1979-D, p. 274, J.A., 1979-IV, p. 271 y E.D., t. 84, p. 549; íd., 6/7/1979, L.L., 1969-D, p.
582; C. Civil 1ª Cap., 14/9/1928, J.A., t. 28, p. 350; C. 2ª Apel. La Plata, 1/2/1944, L.L., t.
33, p. 650.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274; J.A., 1979-IV, p. 172, y
E.D. t. 84, p. 549; Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p.
332; Sala E, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.064 (inédita) (5 días por cada visita
no cumplida); íd., 7/3/1960, causa 62.896; íd., 4/5/1962, causa 80.203 (inédita) (tres días).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, J.A., 1961-VI, p. 73 (el tribunal aplicó una
astreinte de $ 20.000 mensuales a la madre). En sentido concordante, C. Apel. 2ª La Plata,
2/12/1960, L.L., t. 102, p. 274.
(nota 31) Ya ha aplicado el nuevo precepto la C. Civil Cap., Sala C, 13/8/1969, E.D., t. 28,
p. 369.

(nota 36) Ley del 5/12/1901 y jurisprudencia citada por Borricaud, Les effets du mariage
aprés sa dissolution, Aix-en-Provence, 1958, nº 148.
C.— ALIMENTOS
1113/574
574. REGLA LEGAL.— En su redacción originaria, el art. 68 <>, ley mat. civil, establecía
que puesta la acción de divorcio, el juez, a instancia de parte fijará los alimentos que el
marido ha de pasar a su esposa y a los hijos que no queden en su poder; del mismo modo
podría reclamar también la fijación de una suma para litisexpensas (art. 68 <>, ley mat.
civil), con lo que se evita que quede indefensa por falta de recursos para afrontar los gastos
del juicio.
La ley atribuía estos derechos únicamente a la mujer. Y en la práctica, sólo ella pide
alimentos y litisexpensas, pues mientras el hombre tenga pleno goce de su capacidad de
trabajo no puede pretender que su esposa lo mantenga. (ver nota 1) Sin embargo, cabe
admitir que hay circunstancias en que también el marido puede pedirlos, como por ejemplo,
si estuviera enfermo o fuera anciano y la mujer tuviera bienes de fortuna. Por ello la ley
17711 <>modificó este artículo estableciendo que el juez fijará los alimentos y
litisexpensas en favor del cónyuge a quien correspondiera recibirlos. Esta disposición
quedó suprimida como consecuencia de la derogación total de la ley 2393 <>, por ley
23515 <>, pero es indudable que esta solución ha quedado implícita pero claramente
mantenida según se desprende del nuevo artículo 1306
1 - Art_1306. El cónyuge que tuviera bienes o rentas suficientes no puede pretender
alimentos para sí, pero puede pedirlos para los hijos que quedan en su poder, pues es
obligación fundamental paterna la de atender a sus gastos.
La sentencia definitiva que rechaza el pedido de separación no hace cesar ipso iure la
pensión de alimentos, que deberá seguir pasándose si a pesar del fallo se mantiene la
separación; (ver nota 2) sin perjuicio del derecho del cónyuge que no ha abandonado la
cohabitación a exigir del otro que la ha abandonado el reintegro al hogar y a negar los
alimentos si se negara a hacerlo (art. 199
- Art_199). En cambio, la sentencia que declara el divorcio por culpa del cónyuge
alimentado hace cesar de pleno derecho la pensión; si el culpable alega hallarse dentro de
las previsiones del art. 209
- Art_209, deberá probarlo posteriormente.
Para mayores desarrollos remitimos a los números 1227 y siguientes.
(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1960, causa 64.679, Doct. Jud., del
21/10/1960.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L.L., t. 71, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1943,
J.A., 1943-III, p. 508 y L.L., t. 31, p. 806.
D.— DERECHO A LA VIVIENDA (ver nota 1)
1113/575
575. EL PROBLEMA.— Antiguamente, cuando uno de los cónyuges iniciaba o se disponía

a iniciar la acción de divorcio, la primera medida que adoptaba era salir del hogar conyugal.
Por lo común era la mujer la que lo hacía y para justificar su actitud pedía su depósito en
casa honesta, según la expresión arcaica del art. 68 <>, ley mat. civil (suprimida por la ley
17711 <>). Pero hoy las cosas suceden de otro modo. El problema de la vivienda en las
grandes ciudades es tan grave, que la mayor parte de los juicios se inician manteniéndose la
convivencia en la misma casa; y casi siempre en el primer escrito se pide la exclusión del
otro cónyuge del hogar.
Hasta no hace muchos años privaba el criterio de que el art. 68 <>, ya aludido, que disponía
el depósito de la mujer en casa honesta, implicaba una preferencia legal hacia el marido y
que, en consecuencia, era aquélla la que debía salir del hogar. (ver nota 2) Pero este criterio
es hoy insostenible; una jurisprudencia muy firme decidió que el art. 68 <>no importaba de
ninguna manera una preferencia para el marido, (ver nota 3) pues ello significaría un
privilegio injustificado.
La ley 17711 <>siguió, como era natural, el criterio de esa jurisprudencia. Eliminó lo del
depósito en casa honesta, estableciendo que deducida la acción de divorcio o antes de ella
en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del
hogar conyugal. Esta disposición está hoy implícitamente contenida en el nuevo artículo
211
- Art_211.
1113/576
576. CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITEN OTORGAR LA PREFERENCIA.— Es

generalmente decisivo para preferir a uno de los cónyuges el hecho de que se le haya
otorgado la tenencia de los hijos, (ver nota 4) puesto que el bienestar de ellos debe ocupar
siempre el primer plano en la decisión de los problemas inherentes al divorcio, y porque
hay que preferir el núcleo familiar más numerosos y más necesitado de protección. (ver
nota 5)
Asimismo, se ha tenido en consideración la circunstancia de que el domicilio sea el lugar de

trabajo de uno de los cónyuges, (ver nota 6) o que integre su sueldo y haya sido entregado
en locación en atención al mejor desempeño del cargo, (ver nota 7) o que sea bien propio de
uno de ellos (ver nota 8) o que pertenezca a sus padres, aunque el marido lo haya alquilado.
(ver nota 9) En un caso se tuvo en cuenta la circunstancia de que el préstamo hipotecario
contraído para adquirir la casa era pagado con el producto del trabajo de la esposa. (ver
nota 10) Pero la solución no puede generalizarse; no creemos que el origen de los
gananciales con los que se paga el préstamo pueda ser causa de preferencia sobre todo si se
pagó con dinero ganancial del marido.
A veces, se ha declarado también que resolver el problema de vivienda es más fácil para el
marido, (ver nota 11) por lo que debe preferirse a la esposa a falta de toda otra circunstancia
que aconseje lo contrario.
Bien entendido, sin embargo, que si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal
permite una razonable separación de independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio,
la exclusión de cualquiera de los cónyuges. (ver nota 12)
1113/577
577.— El hecho de que uno de los cónyuges haya dejado el hogar para promover el pleito
no le impide reclamar el domicilio y debe ser preferido si se da alguna de las circunstancias
anteriormente señaladas. (ver nota 13) Pero si el lapso desde que dejó el domicilio hasta
que inicia el divorcio es prolongado, o si se ha retirado voluntariamente y no hay otros
elementos de juicio en favor suyo, parece prudente mantener al otro cónyuge en posesión
de aquél, por lo menos hasta que la sentencia declare quién es el culpable (ver nota 14)
(véase nº 579).
1113/578
578. PROCEDIMIENTO.— El pedido de exclusión del cónyuge se plantea generalmente

con carácter urgente; con mucha frecuencia la esposa solicita que se tome la medida sin
audiencia del marido, alegando peligro de agresiones con motivo de la notificación del
juicio de divorcio. Con razón los tribunales se han negado con firmeza a disponer una
medida tan grave sin oír al afectado, (ver nota 15) pues ello importaría lesionar el principio
constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, tan luego cuando se trata de la
vivienda. Y la experiencia indica que por lo común los peligros no suelen ser tan graves
como los describe la interesada, quien puede en todo caso adoptar las medidas judiciales y
policiales de precaución que las circunstancias aconsejen, si realmente existiera el peligro
que pretende.
No corresponde el procedimiento del juicio de desalojo; (ver nota 16) el pedido debe
tramitar sumariamente en juicio verbal; el juez puede disponerla medida siempre que
juzgue suficientes los elementos reunidos en autos, con el único requisito indispensable de
la audiencia previa del afectado. Pero si no existe ninguna razón de urgencia para excluir al
marido del hogar conyugal, debe abrirse a prueba como incidente (art. 175
- Art_175, C. Procesal) a fin de esclarecer los hechos controvertidos, sobre todo si la esposa
inició el juicio de divorcio más de un año después de retirarse del hogar común. (ver nota
17)
1113/579
579. CARÁCTER PROVISORIO DE LA RESOLUCIÓN.— La resolución dictada durante

el proceso tiene carácter esencialmente provisorio. (ver nota 18) Si la demanda fuere
rechazada, el cónyuge excluido del hogar tiene el derecho y el deber de reintegrarse. (ver
nota 19) Si, por el contrario, se hiciere lugar a la demanda, la atribución de la vivienda debe
replantearse, teniendo en consideración dos hechos capitales; a cuál de los cónyuges se le
ha adjudicado la tenencia de los hijos y cuál de ellos es inocente en el divorcio. (ver nota
20) No habiendo hijos menores, el factor culpabilidad entra a jugar un papel decisivo en la
solución del problema. En caso de que no se den las circunstancias aludidas, parece
prudente preferir al cónyuge a quien ya se le otorgó la tenencia provisoria de la vivienda
durante el trámite del juicio (arg. art. 211
- Art_211).
Sobre el derecho del cónyuge excluido a pedir la división de la vivienda que tiene el
carácter ganancial, véanse nros. 464 y siguientes.
1113/580
580. OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA EXCLUSIÓN.— La exclusión del cónyuge
puede ser pedida en cualquier momento del juicio y aun después de dictada la sentencia
definitiva que decreta el divorcio. (ver nota 21)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Cornejo, Depósito de la mujer en casa honesta, L.L., t. 62, p.

770; Díaz de Guijarro, El retiro del marido del domicilio conyugal como medida
subsiguiente a la demanda de divorcio, J.A., 1947-I, p. 114; Garbino, Exclusión del hogar
conyugal, E.D., t. 39, p. 1157.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 15/6/1951, causa nº 912 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297 y J.A., 1950-II, p. 454; Sup. Trib. Santiago del Estero,
3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114, etcétera.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1951, causa nº 2675 (inédita); Sala B, 26/3/1952, causa
nº 3987 (inédita); íd., 14/12/1955, L.L., t. 81, p. 642; Sala C, 16/6/1989, L.L., fallo nº
89.169; Sala C, 15/6/1951, causa nº 1029 (inédita); íd., 18/6/1966, E.D., t. 17, p. 911; Sala
D, 7/4/1953, causa nº 11.886 (inédita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-
I, p. 114; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/8/1955, L.L., t. 81, p. 369.
(nota 6) C. Civil Cap., 2/6/1952, causa nº 6324 (inédita); Sup. Trib. Santiago del Estero,
3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.
(nota 8) C. Civil Cap.,Sala B, 20/7/1965, Doct. Jud., sum. 3571 (aunque haya mejoras
generales, que en todo caso darán lugar a un crédito en favor del marido); C. Civil Cap.,
Sala D, 8/10/1951, causa nº 3198 (inédita); íd., 30/10/1951, causa nº 3560 (inédita); Sala F,
22/8/1972, E.D., t. 47, p. 174; C. Civil 2ª Cap., 21/5/1937, L.L., t. 7, p. 674; Sup. Trib.
Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. Pero esta circunstancia no es por sí sola
decisiva; de tal modo que aunque el bien sea propio de uno de los cónyuges, cabrá otorgar
el derecho de preferencia al otro, si éste conserva consigo la tenencia de sus hijos menores
o incapaces. Es la doctrina que surge claramente del art. 1277
1 - Art_1277, 2º apartado.
(nota 9) Véanse fallos de las C. Civil Cap. citados en nota anterior.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 13/4/1956, J.A., 1956-IV, p. 162.
(nota 11) C. Civil Cap., 2/6/1950, L.L., t. 62, p. 770, con nota de Cornejo; C. Civil Cap.,
Sala A, 28/5/1956, L.L., t. 88, p. 144; Sala E, 21/3/1980, L.L., 1980-C, p. 361; Sala E,
26/12/1983, L.L., 1984-C, p. 384.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1951, causa nº 912 (inédita); íd., 14/9/1951, causa nº
2331 (inédita).
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 1º/9/1951, causa nº 7994 (inédita); Sala D, 17/9/1953,
causa nº 12.345 (inédita).
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1953, L.L., t. 78, p. 59; íd., 7/10/1954, causa nº 21.818
(inédita); Sala B, 8/10/1953, L.L., t. 72, p. 244; Sala F, 2/7/1959, Doct. Jud., del 21/7/1959;
Sala D, 9/6/1981, L.L., 1981-D, p. 194; Sala D, 4/4/1962, L.L., t. 108, p. 921; Sala C,
19/2/1970, L.L., t. 139, p. 794; Sala F, 2/5/1977, E.D., t. 74, p. 537 (el tribunal dejó a salvo
el supuesto de que existan graves y concretas circunstancias, con prueba irrefutable que
demuestren peligro en la demora); en igual sentido, Sala C, 6/11/1980, E.D., t. 92, p. 207.
Sin embargo, la Sala B, en la causa nº 22.404 resolvió que no siempre era necesario oír al
demandado, puesto que se trataba de una medida precautoria (5/10/1954, inédita).
(nota 16) Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 7/3/1958, L.L., t. 92, p. 42; C. Apel. B. Blanca, 25/6/1965,
E.D., t. 17, p. 902.
(nota 19) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 23/11/1960, J.A., 1961-I, p. 511.
(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/11/1957, interlocutorio 44.258 (inédito),
donde se confirmó por sus fundamentos un fallo de 1ª instancia en que se sostuvo que si
más tarde se atribuye la tenencia de los hijos al cónyuge ahora excluido, debía modificarse
o resuelto sobre la vivienda.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1958, interlocutorio 49.770 (inédito); íd., 28/7/1959,
causa 57.714, Doct. Jud. del 23/8/1959; íd., 20/3/1961, causa 71.430 (inédita); Sala C,
10/6/1960, causa 64.720; íd., 21/6/1957, J.A., 1957-III, p. 502; y nuestro artículo: En torno
a un candente problema: divorcio y vivienda, L.L., t. 83, p. 1094, en donde tratamos
detenidamente el tema. En contra, sosteniendo que luego de la sentencia de divorcio no
puede dictarse resolución sobre la vivienda: C. Civil Cap., Sala D, 25/4/1956, L.L., t. 83, p.
504.
E.— MEDIDAS PRECAUTORIAS
1113/11840
580 bis. REMISIÓN.— Sobre este importante tema, que se suscita frecuentemente en los
juicios de separación y divorcio, remitimos al nº 488.
§ 4.— Quiénes tienen la acción de separación
1113/581
581. EN PRINCIPIO ES PERSONALÍSIMA.— Las acciones de separación y divorcio son

estrictamente personales. Nadie sino los cónyuges pueden intentarlas, pues por más que
medien ofensas graves que pudieran justificar sobradamente un pronunciamiento de
separación, la capacidad de perdón nacida del amor suele ser infinita, y nadie tiene derecho
a interferir en las relaciones entre los cónyuges. Con ello queda dicho que no podrían
intentarla los herederos ni los acreedores de cualquiera de ellos por más que su interés
patrimonial en la cuestión sea indudable.
Pero quedan dos cuestiones delicadas, que conviene tratar separadamente: el caso de
interdicción de uno de los cónyuges y el de la acción ya iniciada por ellos.
1113/582
582. a) ¿Puede intentar la acción el curador del interdicto?— En principio, la iniciación del
juicio de separación o divorcio por el curador del interdicto choca con la idea del carácter
personal de la acción. Y, desde luego, sería totalmente inadmisible que ésta se fundase en
hechos anteriores a la demencia, pues es obvio que si el cónyuge ofendido toleró las
ofensas, no podría su representante legal tener un criterio más severo que el propio
interesado. Pero a veces con posterioridad a la interdicción se producen situaciones
intolerables. Supóngase el caso del marido que interna a su mujer enferma en un
manicomio, sin preocuparse de proporcionarle un mínimo de comodidades, como podría
hacerlo, y que tenga una concubina ocupando el lugar de la esposa. (ver nota 1)
Supongamos todavía que él viviera de las rentas de los bienes de la enferma. Es obvio que
situaciones como ésta no pueden ser toleradas; la acción podría ser intentada por el
representante legal, (ver nota 2) pero es menester la autorización judicial previa, (ver nota
3) que sólo puede otorgarse en casos muy graves. (ver nota 4)
Pero si el insano ha iniciado la acción antes de su interdicción, el curador puede

proseguirla. (ver nota 5)
1113/583
583. b) ¿Pueden continuar los herederos la acción iniciada por el cónyuge?— Parecería
lógica la respuesta afirmativa, pues los herederos no harían sino mantener una acción ya
iniciada por la interesada, lo que implica una voluntad definida de no tolerar los agravios
sufridos y por otra parte, es evidente el interés de ellos en obtener un pronunciamiento que
ha de tener influencia decisiva sobre la vocación sucesoria. Pero nuestra jurisprudencia ha
mantenido con firmeza la solución contraria. (ver nota 6) Por encima de los intereses
económicos de los herederos está la consideración ética de que no debe seguirse
removiendo las miserias de un matrimonio después que la muerte de uno de los esposos ha
disuelto el vínculo.
1113/584
584.— Por similares motivos, no podrían los propios cónyuges continuar la acción de
divorcio después de fallecido el otro. (ver nota 7) A la circunstancia de que el vínculo ha
quedado disuelto, cabe añadir que es repugnante la idea de un proceso en el que se
acumularían cargos contra un muerto, cuya conducta y buen nombre nadie podría defender
eficazmente, pues los propios cónyuges son los únicos que saben la verdad de lo acontecido
en la intimidad del hogar, y que conocen las pruebas de que pueden valerse.
1113/585
585. CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA ESTAR EN JUICIOS DE DIVORCIO.

(ver nota 8)— El art. 69 <>, ley mat. civil, establecía que si alguno de los cónyuges fuera
menor de edad, no podrá estar en juicio como demandante o demandado sin la asistencia de
un curador especial.
La jurisprudencia consideró, con razón, que esta norma había quedado derogada por la ley
11357 . (ver nota 9) Esta solución resulta tanto más clara después de la sanción de la ley
17711 <>, que al reformar el art. 131
- Art_131, C. Civil, dispone que los emancipados adquieren capacidad civil con las
limitaciones previstas en el art. 134
- Art_134. Vale decir, éstas son las únicas limitaciones a su capacidad; y como entre ellas
no figura la de estar en juicio de separación o divorcio, es obvio que pueden demandar o
contestar demandas.
1113/586
586.— En lo que atañe al juicio de separación de bienes, cabe preguntarse si los menores
necesitan de la autorización judicial previa establecida en el art. 135
- Art_135, C. Civil, para los actos de disposición de bienes (véase Tratado de Parte General,
t. 1, nº 504). Creemos que no, a pesar de que algunas veces este juicio puede envolver actos
de disposición: 1) En primer término, porque la separación de bienes es una consecuencia
lógica y casi necesaria del juicio principal, que es el de separación personal o divorcio, para
el cual los emancipados no están sujetos a ningún requisito de carácter previo. 2) En
segundo lugar, porque la autorización previa requerida por el art. 135
- Art_135, C. Civil, tiene por objeto proteger a los menores contra su irreflexión y contra la
posibilidad de que comprometan innecesariamente su fortuna en un pleito; en este caso, los
menores están protegidos por el recaudo legal de que la partición debe necesariamente ser
judicial, con todas las garantías que ello significa para la protección de sus derechos (arts.
1313
1 - Art_1313y 3465
1 - Art_3465, C. Civil). (ver nota 10)
Adviértase que después de la sanción de la ley 17711 <>, el problema sólo se plantea
respecto de los bienes adquiridos por los cónyuges a título gratuito, antes o después del
matrimonio (o de los que por subrogación real, ocupen su lugar); pues los emancipados
pueden disponer de los bienes por ellos ganados durante el matrimonio (art. 135
- Art_135, nueva redacción).
1113/587
587. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN NO PRESCRIBE.— El transcurso del tiempo no

hace desaparecer las causas de separación o divorcio; la acción puede fundarse, por
consecuencia, en hechos lejanos. (ver nota 11) Con todo, el principio no debe llevarse
demasiado lejos. Creemos que si se prueba una convivencia armónica y feliz durante un
prolongado tiempo, no pueden alegarse hechos anteriores, a menos que el cónyuge
ofendido probare que los ignoraba o que nuevos hechos hicieran revivir las pasadas
ofensas. (ver nota 12) Quizá hubiera sido prudente fijar un plazo a partir del momento en
que el ofendido conoció el hecho, como lo hacen algunas legislaciones. (ver nota 13)
1113/588
588. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA RECONVENCIÓN O PARA ALEGAR UNA

NUEVA CAUSAL DE SEPARACIÓN.— Es principio procesal que el demandado por
acción ordinaria que tenga reclamos contra el actor puede reconvenir o bien accionar por
vía separada (art. 357
- Art_357, C. Procesal); pero en la separación o el divorcio las acciones recíprocas están tan
íntimamente vinculadas, que los tribunales han concluido por admitir que el demandado no
puede accionar sino por vía de reconvención, (ver nota 14) de modo tal que todas las
cuestiones relativas a este problema se ventilan en el mismo expediente. Por tanto, el
cónyuge que no ha reconvenido en tiempo pierde la oportunidad para accionar en lo
sucesivo por causales existentes en ese momento. (ver nota 15)
Sin embargo, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital, llevó demasiado lejos este
principio, negando toda posibilidad de accionar, sea por vía separada, (ver nota 16) sea en
el mismo expediente de divorcio y alegando un hecho nuevo, (ver nota 17) cuando ha
vencido el término para reconvenir. Es una solución injusta, sobre la cual ha vuelto
felizmente el mismo tribunal en fallos ulteriores. En estos últimos pronunciamientos, se
sostuvo la necesidad de distinguir las siguientes situaciones:
a) Caso en que trabada la litis en el primer juicio (en el que no se reconvino) se intente una
nueva acción sobre la base de causales de separación anteriores a la demanda y que el
demandado conoció antes de esa fecha. Sólo en este caso debe considerarse perdido el
derecho de intentar una nueva acción. Hay, en efecto, una razón de interés familiar que
aconseja que todas las cuestiones inherentes a la separación personal y sus secuelas
(particularmente lo que se refiere a la tenencia de los hijos), se ventilen en un mismo juicio.
La conducta de las partes, su culpa en el divorcio, debe ser apreciada en su conjunto,
teniendo en consideración los cargos recíprocos. No es lógico ni razonable que el juez
decida el pleito sobre la base de elementos de juicio parciales, porque ello impide formarse
un juicio equitativo acerca de la conducta de los cónyuges. Sólo por estas graves razones se
justifica que los jueces puedan dejar de lado la norma del art. 357
- Art_357, C. Procesal, que autoriza al demandado a iniciar, en cualquier caso, juicio por
separado.
b) Caso en que el demandado ha reconvenido, pero no invocado un hecho o causal posterior

a la traba de la litis o que llegó a su conocimiento después de esa fecha. El interesado debe
invocarlo como hecho nuevo, sea en primera o segunda instancia. (ver nota 18) Esta
solución permite contemplar las razones de interés familiar y público que indican la
conveniencia de mantener la unidad del proceso de divorcio y no perjudica a la parte
interesada. Pero si el hecho nuevo se produjo o llegó a conocimiento del cónyuge
interesado después de vencida la oportunidad de alegarlo, o su alegación no fue admitida,
debe reconocérsele el derecho de iniciar demanda por separado, pues le sería imposible
hacerlo ya en el juicio originario.
c) Caso en que el demandado no ha reconvenido y el hecho que se invoca —o su

conocimiento— es posterior a la traba de la litis. En esta hipótesis no puede invocarse como
hecho nuevo, porque el demandado no ha introducido en la litis su acción de separación y
divorcio y el juez no podría pronunciarse sobre ella. El derecho a demandar por juicio
separado es incontestable. Es admisible que por una razón de orden y de unidad del proceso
de divorcio, se exija que se planteen en un solo pleito todos los agravios recíprocos de las
partes; pero la aplicación de tal criterio tiene como presupuesto necesario la circunstancia
de que la ventilación en el mismo proceso sea posible. Cuando no había causal de
separación o divorcio o el demandado no sabía que existía, no puede reconvenir. He aquí un
caso típico: la mujer demandada a su marido y éste contesta, pero no reconviene por no
tener agravios; durante el trámite del pleito, ella se une en concubinato con otro hombre.
No es posible negar al esposo la acción de separación o divorcio porque el deber de
fidelidad se mantiene en todo su vigor, no solamente durante el proceso, sino aun después
de decretada la separación y porque el marido tiene un interés jurídico sustancial en que sea
reconocida la culpabilidad de su mujer. Aquí el art. 357
- Art_357, C. Procesal, recobra todo su imperio. Si se niega acción al marido, se lo deja
inerme y se le inflige un mal irreparable, lo que resulta tanto más intolerable cuanto que
una norma legal expresa, como es la citada, le confiere el derecho de iniciar juicio por
separado. (ver nota 19) En otro fallo posterior se decidió que, en este caso, los dos procesos
deben acumularse y fallarse conjuntamente, cualquiera sea el estado del más avanzado,
mientras no se haya dictado en él sentencia definitiva. (ver nota 20) Los fallos que hemos
glosado, resuelven, a nuestro juicio con acierto, este delicado problema.
1113/589
589. REITERACIÓN DE UNA DEMANDA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

ANTERIORMENTE RECHAZADA.— Nada se opone a que, rechazada una demanda de
separación o divorcio, pueda más tarde intentarse nuevamente la acción sobre la base de
nuevas causales. Pero no se la podrá ya fundar en hechos anteriores a la primera demanda,
sea que el actor los conoció y no quiso invocarlos (tal vez porque lo consideraba
innecesario y deseaba evitar el escándalo), (ver nota 21) sea que los ha conocido después de
terminado el primer pleito. (ver nota 22) La cosa juzgada cubre la conducta anterior del
cónyuge. De lo contrario, podrían renovarse indefinidamente estos pleitos, pues casi
siempre los agravios que se infieren los cónyuges desavenidos son tan numerosos y
diversos, que en la mayor parte de los casos podría encontrarse un motivo que no se invocó
oportunamente.
Claro está que si el juicio fue oportunamente desistido, puede iniciarse otro invocando las
mismas u otras causales.
1113/590
590. DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 71 BIS, LEY 2393.— La derogación total de la ley
2393 <>, implica, desde luego, la derogación de su art. 71 bis <>que disponía que
decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de
la culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad
o en grave conducta inmoral posterior a la sentencia.
El nuevo régimen legal del matrimonio y del divorcio organizado por la ley 23515 <>le
restó importancia a la norma derogada. Si el cónyuge declarado culpable se propone privar
de alimentos al inocente, le basta con probar que éste vive en concubinato o ha incurrido en
injurias graves contra el alimentante (art. 210
- Art_210). No es suficiente ya el simple adulterio. Si lo que pretende es privarlo de la
vocación sucesoria, le basta con pedir la conversión de la separación personal en divorcio
vincular (arts. 216
- Art_216, 217 y 238
- Art_238). Es verdad que para estar en condiciones de pedir unilateralmente la conversión
de la separación en divorcio vincular, es necesario que transcurra el plazo de tres años,
desde que la sentencia de separación haya quedado firme y que en ese plazo, puede morir el
cónyuge culpable con lo cual el inocente lo heredará. Pero también es cierto que el nuevo
juicio de declaración de culpabilidad del cónyuge antes declarado inocente no llevará
probablemente mucho menos de ese tiempo, si no lo excede.
Dadas estas razones, el mantenimiento del art. 71 bis <>no tenía prácticamente mayor
significado.
(nota 1) El ejemplo ha sido tomado de Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 146.
(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo nº 42.077; C. Apel.
Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Belluscio, Tratado, t. III, p. 773; Spota, Tratado, t.
2, vol. 2, nº 250; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 566; Jemolo, loc. cit. en nota anterior;
Carnelutti, Sulla legitimazzione ad agire nel giudizio di separazione personale, Riv. Diritto
Procesuale Civile, 1925, t. 2, p. 123. Es también la solución aceptada en Francia (art. 307,
C. Civil, modificado por la ley del 19 de abril de 1896). Alemania (art. 612, Ordenanza
Procesal Civil). Perú (art. 248).
(nota 3) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Lehmann, Derecho de familia, ed.
Madrid, p. 248. El art. 307, C. Napoleón, exige la autorización del Consejo de familia. En
contra, es decir, en el sentido de que no es necesaria la autorización judicial, Belluscio,
Tratado, t. 3, nº 773.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo nº 42.074, Belluscio se pronuncia en
el sentido de que el curador puede iniciar la acción sin distinguir entre causales más o
menos graves: nota en J.A., 1968-VI, p. 175.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 24/6/1968, J.A., 1968-VI, p. 175, con nota de Belluscio.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1952, L.L., t. 68, p. 1; Sala A, 20/4/1954, L.L., t. 74, p.
613; Sup. Corte Buenos Aires, 7/12/1948, L.L., t. 53, p. 725. Es también la solución del
Código mexicano (art. 290), del peruano (art. 191) y de la jurisprudencia francesa (véase
Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1108). En cambio, en la jurisprudencia italiana ha
terminado por prevalecer la solución contraria (véase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos
Aires, nº 146, quien manifiesta su desacuerdo con la orientación jurisprudencial; coincide
en su opinión, Gangi, El matrimonio, nº 197, in fine).
(nota 7) En este sentido, fallos y disposiciones de leyes extranjeras citadas en la nota

anterior.
(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, La capacidad de la mujer casada menor de
edad para estar en juicio, J.A., 1944-II, p. 190; Borga, E., Capacidad de la menor
emancipada para estar en juicio, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, nº 3, t.
24; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil; Spota, Tratado, t. 1,
vol. 3, nº 795, ps. 219 y 221.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 6/4/1954, L.L., t. 75, p. 13 y J.A., 1954-III, p. 305; C. Civil
1ª Cap., 16/12/1932, J.A., t. 40, p. 436; C. Civil 2ª Cap., 27/5/1949, L.L., t. 54, p. 704; C. 1ª
Apel. La Plata, 3/10/1950, J.A., 1951-III, p. 294. En este sentido: Díaz de Guijarro, nota en
J.A., 1944-II, p. 90; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, nº 795; Alsina, H., Tratado, t. 1, p. 282;
Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 247 y 464; Padro, Derechos civiles
de la mujer, ps. 101 y 104. En contra: C. 2ª Apel. La Plata, 2/6/1939, L.L., t. 15, p. 99; C.
Civil y de Minas Mendoza, 14/10/1941, Rep. L.L., t. 5, Mujer casada, sum. 1. De acuerdo
con esta tesis: Busso, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil, núms. 14 y sig.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, p. 508; Borga, Capacidad de la mujer emancipada para estar
en juicio, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1946, nº 3.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, mayo de 1959, causa 54.205. De acuerdo: Díaz de Guijarro,
nota en J.A., 1944-II, p. 190; Spota, t. 1, vol. 3, nº 795.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, 25/7/1951, causa nº 29.510 (inédita).
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1964, causa 101.503. Por eso, algunos fallos han
resuelto que en estos casos hay una reconciliación que extingue la acción de divorcio: C.
Civil 1ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57,
p. 344; con mayor rigor técnico, la C. Civil Cap., Sala C, ha hablado de perdón en el caso
de la mujer que siguió conviviendo durante dos años después de saber que su marido había
contraído sífilis (15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384). Y la Sala F, C. Civil Cap., ha declarado
que, aunque la acción de divorcio no prescribe, el factor tiempo es importante para apreciar
los hechos invocados como causales de divorcio y para su justa valoración (17/5/1960,
causa 61.484, Doct. Jud. del 10/6/1960). Por su parte, la C. Civil Cap., Sala D, ha declarado
que si bien el transcurso de un largo tiempo autoriza a presumir el perdón, ello no ocurre así
cuando median agravios posteriores, 30/6/1964, J.A., 1964-V, p. 463.
(nota 13) La ley alemana de matrimonio fija un término de diez años (art. 50), el Código
peruano, seis meses a cinco años, según los casos (art. 339), el mexicano seis meses (art.
277).
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/2/1957, L.L., t. 86, p. 689; Sala A, 19/4/1956, L.L., t.
83, p. 209.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1954, J.A., 1956-II, p. 182.
(nota 18) De acuerdo en este punto: C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1965, L.L., t. 119, p. 782.
(nota 19) C. Civil Cap. Sala A, 16/12/1958, L.L., t. 94, p. 20 y J.A., 1959-II, p. 524; íd.,
7/8/1960, causa 68.550 (inédita); Spota va más allá de las soluciones admitidas por el
tribunal; no sólo está de acuerdo con la indicada en el punto b, sino que sostiene que,
aunque el demandado no haya reconvenido, puede invocar como hecho nuevo una causal
sobreviniente al momento en que se trabó la litis; en ese caso, la invocación del hecho
nuevo tendría el valor de una reconvención, que podría plantearse en todo momento en que
sea posible alegar el hecho nuevo (Spota, Causa de divorcio probada en apelación y como
hecho nuevo, J.A., 1942-II, p. 182).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1965, J.A., 1966-I, p. 119.
(nota 21) Corte de París, 29/11/1957, Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1957 (citado en J.A.,
diario del 15/8/1958).
(nota 22) Esta conclusión se desprende claramente del fallo de la C. Civil Cap., Sala C,
17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387, que aunque referido a la reconvención, es con igual
fundamento aplicable a la demanda. Claro está que si el juicio fue desistido oportunamente
puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales: C. Civil Cap., Sala F,
10/2/1966, E.D., t. 17, p. 917.
§ 5.— Efectos de la separación de personas
1113/591
591. ENUMERACIÓN GENERAL Y REMISIÓN.— Los efectos de la sentencia que

decreta la separación son los siguientes:
a) Cesa el deber de cohabitación: los cónyuges quedan separadas de cuerpo, y por tanto
tienen derecho a elegir domicilios independientes donde lo crean conveniente, aunque sea
en el extranjero (art. 206
- Art_206). Pero si los hijos quedasen a cargo de uno de ellos, éste no podrá transportarlos
fuera del país sin consentimiento del otro cónyuge o en su defecto, la autorización del juez
competente (art. 264 quater
- Art_264_QUATER).
b) Se produce la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal (véase nº 431).
c) Los cónyuges, aun separados, se deben alimentos, en los casos y condiciones que
señalamos en otro lugar (núms. 1227 y sigs.).
d) Si hay hijos menores, la sentencia debe decidir a cargo de quién queda. Sobre este punto,
remitimos a los números 593 y siguientes.
e) El cónyuge que no dio causa a la separación y que no demandó en los supuestos de los
arts. 203
- Art_203(alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción) y 204 (separación de hecho
de más de dos años), podrá revocar las donaciones hechas o prometidas en el contrato
matrimonial, sea que hubiesen de tener efecto en vida o después del fallecimiento (art. 212
- Art_212). Pero esta revocación no pude perjudicar a a terceros de buena fe a quienes el
cónyuge culpable hubiera transmitido derechos sobre los bienes donados. (ver nota 1) El
derecho de revocación no se aplica, desde luego, a las donaciones hechas a los cónyuges
por terceros, puesto que la ley nada dice ni autoriza sobre este punto, lo que es lógico, ya
que la culpa del esposo importa ingratitud para el otro cónyuge, pero no para terceros. (ver
nota 2)
f) El cónyuge que dio causa a la separación en los supuestos del art. 202
- Art_202(véanse núms. 499 y sigs.) pierde la vocación sucesoria, no así el inocente (art
3574
1 - Art_3574); también la pierden ambos cónyuges en el caso de separación por
presentación conjunta y en la hipótesis de abandono de la cohabitación por más de dos
años, a menos que uno de los cónyuges pruebe que no fue culpable de la separación de
hecho, en cuyo caso la conserva (art. 3574
1 - Art_3574). También la conserva el cónyuge enfermo en el caso del art. 203
- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción), pero la pierde el cónyuge sano
que demandó la separación.
g) La esposa, aun culpable, puede optar por llevar o suprimir el apellido del marido, salvo
el derecho de éste a oponerse si mediaran motivos graves (art. 9
- Art_9, ley 18248). Para todo el problema del apellido de la mujer casada y divorciada,
remitimos al Tratado de Parte General, t. 1, nº 330.
h) Cesa la presunción de paternidad una vez cumplidos trescientos días a partir de la

separación (art. 243
- Art_243).
i) ¿Subsiste el deber de fidelidad entre los esposos separados de personas? La cuestión es

ciertamente discutible. (ver nota 3) Por una parte, el simple adulterio no perjudica en modo
alguno al cónyuge separado de personas que incurre en él, lo que parecería indicar que el
deber de fidelidad no se mantiene. Por la otra, el concubinato hace perder el derecho a los
alimentos (art. 210
- Art_210); esa pérdida es definitiva y no renace por insolvencia o muerte de la persona con
la cual el separado de personas se unió en concubinato, lo que prueba que la pérdida de los
alimentos no se basa en la presunción de que el alimentado tenga quién le provea sus
necesidades, sino en una sanción de la ley. Parece lógico, por tanto, admitir la subsistencia
de un deber de fidelidad atenuado.
1113/592
592.— En cambio, se mantienen intactas las obligaciones que los cónyuges tienen hacia sus
hijos, cualquiera sea el culpable (art. 271
- Art_271). De igual modo, se mantiene en vigor el deber de fidelidad (véase nº 247).
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, núms. 19 y s.; Lafaille, Familia, nº 204;
Machado, t. 1, p. 396, nota.
(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, nº 17; Demolombe, t. 4, nº
529.
(nota 3) En el sentido de que el deber de fidelidad se mantiene: Belluscio, Manual, 5ª ed., t.

1, nº 178; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 183; D’Antonio, Régimen
legal del matrimonio civil, p. 210; Bendersky, nota en L.L., 1987-E, p. 734. En el sentido
de que no se mantiene: Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, nº 171;
Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 435; Lloveras y Assandri,
Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, ps. 171 y s.
A.— TENENCIA DE LOS HIJOS (ver nota 1)
1113/593
593. PRINCIPIO GENERAL.— La separación de los cónyuges hace indispensable atribuir

a uno de ellos la guarda de los hijos. Para preferir a uno u otro, la ley y la jurisprudencia
han tomado en cuenta distintos factores, inspirándose por encima de todo, en el interés de
los propios menores.
Por ello mismo se ha declarado que aunque los cónyuges no hayan planteado en el juicio de
divorcio la cuestión de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella,
estableciendo un régimen que asegure el bienestar de los menores. (ver nota 2) Pero los
jueces sólo pueden hacer uso con suma prudencia de esta atribución, pues si los padres no
han planteado el problema es porque están de acuerdo en lo que consideran más
conveniente para sus hijos, y mientras no haya razones graves, ese acuerdo debe respetarse.
1113/594
594. HIJOS MENORES DE CINCO AÑOS.— El art. 206

- Art_206establece que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo
causas grave. Se parte de la idea de que hasta esa edad los cuidados maternos son
insustituibles y que el bien de las criaturas exige esa solución. Claro está que si existen
causas graves que aconsejen entregar la tenencia al padre, así debe hacerse. La ley ha
consagrado expresamente una solución que ya había admitido sin vacilaciones la
jurisprudencia. (ver nota 3) Ese supuesto se da si la madre lleva una vida escandalosa, (ver
nota 4) o si diera malos tratos a su hijo, etc. Pero no sería suficiente que el divorcio se
hubiese decretado por su culpa si no se han probado cargos fundamentales que la
inhabiliten para cuidar de sus hijos. (ver nota 5)
1113/595
595. HIJOS MAYORES DE CINCO AÑOS.— Cumplidos los cinco años ninguno de los
cónyuges puede alegar derecho preferente a tener los hijos consigo, debiendo el juez elegir
el que sea más idóneo para educarlo (art. 206
- Art_206). Es claro que si los padres estuvieran de acuerdo en quién debe tener la guarda
del menor, el juez debe homologar ese acuerdo, salvo que fuere manifiestamente
inconveniente para el interés del menor. En ese caso, el juez puede apartarse de lo acordado
por los esposos y eventualmente disponer que el menor quede a cargo de un tercero, como
pueden ser los abuelos. (ver nota 6) Inclusive se ha postulado que de ser necesario, puede
disponerse la internación del menor en un establecimiento público o privado. (ver nota 7)
Pero naturalmente, esta solución sólo será admisible en el caso de que los padres pongan al
menor en grave peligro material o moral, porque pocas cosas hay más dañosas para la
formación y felicidad de un menor, que internarlo en un establecimiento público o privado.
Si no hay acuerdo entre los padres la jurisprudencia ha tenido en cuenta para discernir la
tenencia principalmente la conducta moral de los padres, negándola al que vive en
concubinato, (ver nota 8) o practica el curanderismo, (ver nota 9) o el espiritismo, (ver nota
10) o se embriaga con relativa frecuencia. También se ha tenido en consideración el
abandono o negligencia de uno de los cónyuges hacia sus hijos, (ver nota 11) el sexo de
ellos, (ver nota 12) la expresión de deseos del propio hijo capaz de discernir. (ver nota 13)
Es obvio que esta última circunstancia tiene importancia cada vez mayor a medida que el
hijo se vaya acercando a la mayoría. Así, por ejemplo, será muy difícil no tener en cuenta el
deseo de un hijo de 18 o 19 años. También se ha tenido en cuenta en algunos casos los
medios económicos con que cuenta el que va ejercer la tenencia; (ver nota 14) pensamos
que tal jurisprudencia es errónea; la solución es obligar al padre que tenga fortuna, a pesar a
su hijo la pensión de alimentos necesaria para asegurarle las comodidades y la educación
que podrá facilitarle viviendo con él; repugna a la moral que el padre sea preferido a la
madre porque tenga más bienes que ésta, o viceversa. Pero puede darse el caso de que las
modalidades que ofrece uno de los cónyuges puedan y deban tenerse en cuenta; como
ocurriría si uno de ellos vive en una villa miseria y el otro en un barrio decente.
A falta de otro elemento de juicio más importante, conviene mantener en la tenencia a quien
la posee en el momento del fallo, (ver nota 15) tanto más si la guarda ha sido prolongada.
(ver nota 16)
En esas circunstancias, el cambio de guarda podría ocasionar perturbaciones y malestar al

menor. (ver nota 17)
Con relación a los casamientos celebrados en fraude a la ley nacional, la jurisprudencia era
vacilante; (ver nota 18) hoy con la admisión del divorcio vincular en nuestro derecho, el
problema prácticamente ha desaparecido.
Se ha decidido que la nueva relación de pareja de la madre no es obstáculo para que se le

otorgue la guarda si no hay pericias psicológicas o psiquiátricas que indiquen la
inconveniencia de esa solución. (ver nota 19) Por nuestra parte, pensamos que la
circunstancia de que la madre, después de la separación empiece a vivir en pareja con otro
hombre, no es necesariamente excluyente de la posibilidad de que se la mantenga en la
guarda del menor. Pero éste es uno de los elementos de juicio que debe tomar en cuenta el
juez (entre otros varios) para decidir que el menor continúe bajo la guarda de la madre o,
por el contrario, se la concedan al padre. Porque no hay que olvidar que la vida en
concubinato es una situación irregular (tanto más después de sancionada la ley 23515
<>que permite el divorcio vincular), que puede influir desfavorablemente en la formación
moral y la educación del hijo o hija que convive con la pareja. Y desde luego, sería decisivo
el deseo expresado por el menor, que tiene discernimiento, de no seguir conviviendo con su
madre, para decidir el cambio de guarda. Porque si él tiene resistencia para convivir con el
concubino de su madre, no se le puede imponer que lo acepte.
1113/596
596. TENENCIA ALTERNADA.— Aunque algunas veces los tribunales han acordado una
tenencia alternada de seis meses a cada uno de los padres, (ver nota 20) La mayor parte de
las decisiones ha repudiado con razón este sistema; la educación y la formación del carácter
requieren unidad de criterio en la dirección y ello se desvirtúa cuando los niños pasan
continuamente de mano en mano. (ver nota 21)
Ello no excluye la posibilidad de disponer un régimen de visitas que permita al padre que
no tiene la guarda, tener consigo a sus hijos durante lapsos más o menos prolongados. (ver
nota 22)
1113/597
597. CASO DE VARIOS HERMANOS.— Salvo casos de excepción, no conviene separar a

los hermanos, entregando la tenencia de unos al padre y de otros a la madre. (ver nota 23) A
menos, claro está, que los propios interesados así lo acordaran.
1113/598
598. ENTREGA A TERCEROS.— La entrega de los menores a terceros sólo puede

aceptarse en casos extremos, como sería que los padres manifestaran la imposibilidad de
tenerlos consigo o que fueran indignos, por su conducta, de que se les confíe su educación.
(ver nota 24) El criterio con que se aprecia la gravedad de los motivos que existan para
privar a los padres de la tenencia de los hijos, puede ser menos severo si se ofrece para ello
los abuelos (ver nota 25) o algún otro pariente próximo; en cambio, debe extremarse si se
trata de la internación en un colegio, que por bueno que sea, no por ello deja de sustraer a
las criaturas del ambiente natural en que deben vivir y desarrollarse, que es su hogar. Por lo
común, deben soportar una infancia desgraciada; es natural que los jueces se resistan a
tomar una medida tan dolorosa.
1113/599
599. VISITAS.— El padre que ha sido privado de la guarda de sus hijos tiene derecho a
visitarlos. Sobre el ejercicio de este derecho remitimos a los números 568 y siguientes.
1113/600
600. PROHIBICIÓN DE SACARLOS DE LA JURISDICCIÓN DEL JUZGADO.— El

progenitor que tiene a su cargo la guarda no puede sacar a los hijos de la jurisdicción del
juzgado sin el consentimiento del cónyuge, o en su defecto del juez, (ver nota 26) Se
explica que así sea, porque éste podría ser un medio para sustraerlos al contralor del juez y
al derecho de vigilancia de la educación que conserva el padre a quien no se ha otorgado la
guarda (véase art. 264
- Art_264, inc. 2); es también una manera de hacer imposible el cumplimiento del régimen
de visitas.
Con tanta mayor razón, no podrá sacarlos fuera del país sin conformidad del otro cónyuge o
en su defecto sin licencia del juez del domicilio (art. 264 quater
- Art_264_QUATER, inc. 4).
1113/601
601. CARÁCTER PROVISORIO DE LA ATRIBUCIÓN DE TENENCIA.— La decisión

judicial de entregar la tenencia a uno de los padres tiene siempre un carácter provisorio. En
esta materia no caben decisiones definitivas, pues el juez debe modificar el régimen de
tenencia y visita, siempre que el interés de los menores así lo exija. (ver nota 27) Así, por
ejemplo, si la madre, a quien fueron confiados en consideración de su conducta honorable
lleva más tarde una vida licenciosa, no puede pretender que se la mantenga en la guarda de
los menores, para los cuales su ejemplo sería pernicioso.
De igual modo se ha considerado que si la madre ha renegado de su religión (en el caso

adoptó la de los Testigos de Jehová) y trata de inculcar a sus hijos su nuevo credo, debe
otorgarse la tenencia al padre, sobre todo teniendo en cuenta que ambos progenitores eran
originariamente católicos y en esa religión fueron educados los hijos. (ver nota 28)
En cambio, se decidió que el hecho de que la madre viva en concubinato, no es causal

suficiente para privarla de la tenencia que ostentaba. (ver nota 29)
Desde luego que la tenencia deberá ser otorgada al cónyuge que no la tenía si aquel a quien
se le otorgó queda privado de la patria potestad por alguna de las causales del art. 307
1 - Art_307.
Igualmente tienen carácter provisorio y modificable si lo aconsejaren las circunstancias, los

acuerdos de los padres relativos a la tenencia de sus hijos. (ver nota 30)
1113/602
602. FALLECIMIENTO DEL QUE POSEE LA TENENCIA.— En caso de fallecimiento

del cónyuge a quien se ha conferido la tenencia, el otro progenitor la recobra en tanto no
hubiera perdido la patria potestad a su ejercicio. (ver nota 31)
1113/603
603. TENENCIA Y EDUCACIÓN DE LOS MENORES.— La atribución de la tenencia

comporta también confiar la educación; pero aunque el progenitor preferido por la decisión
judicial tiene sobre sí el derecho y la responsabilidad de la educación del hijo, ello no priva
al otro del derecho de supervisar su educación (art. 264
- Art_264, inc. 2) y por tanto, podrá pedir al juez la adopción de las medidas del caso
cuando existan motivos razonables para rectificar la educación impresa por el cónyuge a
quien se otorgó la tenencia. Así, por ejemplo, podría oponerse a que se inscriba al hijo en
un colegio de diferente religión a la que él profesa; reclamar medidas tendientes a evitar
excesivas y dañosas libertades, etcétera.
(nota 1) Véase una completa información jurisprudencial en la nota publicada en E.D., t.

15, p. 823.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 5/8/1950, G.F., t. 148, p. 4; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t.
35, p. 28.
(nota 7) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 178.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, E.D., t. 2, p. 810; Sala E, 7/10/1974, L.L., 1975-
A, p. 131; Sala F, 7/7/1964, L.L., t. 117, p. 819, 11.474-S; Sala E. , 4/2/1982, L.L., 1982-B,
p. 100.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t.69, p. 905; C. 2ª Apel. La Plata, Sala I,
30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 519; C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940,
J.A., t. 69, p. 905; C. 2ª Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.
520; Sala E, 3/10/1958, L.L., diario del 15/2/1959, 528-S; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82,
p. 243; C. Apel. 1ª La Plata, 24/4/1944, L.L., t. 33, p. 833; C. Apel. 2ª La Plata, 14/3/1961,
D.J.B.A., t. 63, p. 229; S.T. Santa Fe, 13/12/1943, R.S.F., t. 5, p. 130; S.T. Entre Ríos,
3/4/1947, J.E.R., 1945, p. 199.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E.D., t. 110, p. 591; Sala D, 7/12/1951, L.L., t.
65, p. 414, y J.A., 1952-II, p. 82; C. Apel. 2ª La Plata, 15/9/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 106.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 105, p. 198; Sala E, 14/11/1958, diario
del 17/7/1959, 2005-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 11/10/1059, 2690-S.
(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 28/10/1946, G.F., t. 180, p. 515; íd., 24/6/1927, J.A., t. 25, p.
230; S.T. Entre Ríos, 3/4/1945, J.E.R., 1945, p. 199.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 24/4/1984, E.D., t. 110, p. 590; Sala D, 7/12/1951, L.L ., t.
65, p. 414; C. Civil 1ª Cap., 18/6/1937, L.L., t. 7, p. 131; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1936, L.L.,
t. 2, p. 809; C. Apel. 1ª Mercedes, 7/8/1953, L.L., t. 72, p. 255 y J.A., 1953-III, p. 414.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414; Sala D, 30/11/1982, E.D., t.
103, p. 754; Sala F, 23/4/1982, J.A., 1983-II, p. 104.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/6/1961, E.D., t. 1, p. 530; Sala F, 24/9/1982, L.L., 1983-
B, p. 160.
(nota 18) En el sentido de que en tal caso debe otorgarse la tenencia al otro cónyuge: C.
Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 488; Sala D, 7/3/1952, L.L., t. 66, p. 99 y
J.A., 1952-II, p. 86. En el sentido de que tales matrimonios no son obstáculo para otorgar la
tenencia del hijo de otra unión legítima anterior: C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1959, L.L., t.
99, p. 988, 5010-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 10/11/1959, 2690-S.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (inédita); Sala C, 10/11/1958, L.L., t. 94, p.
157; Sala D, 31/8/1982, L.L., 1983-C, p. 256; Sala E, 3/5/1984, E.D., t. 110, p. 635; C.
Civil 2ª Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957. En igual sentido: C. Civil 2ª Cap., 12/3/1937,
L.L., t. 5, p. 751 (no obstante que los padres habían acordado ese régimen).
(nota 22) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (inédita).
(nota 23) C. Civil 2ª Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957; íd., 12/12/1941, J.A., 1942-I, p.
662; C. Civil Cap., Sala A, E.D., t. 43, p. 249; Sala F, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65; Sala E,
8/9/1961, E.D. t. 1, p. 442.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414 y J.A., 1952-II, p. 82; C. Civil
1ª Cap., 21/12/1943, G.F., t. 168, p. 534; C. Civil 2ª Cap., 27/6/1940, G.F., t. 147, p. 19.
(nota 25) Son numerosos los casos en que la tenencia ha sido entregada a los abuelos; véase
C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., diario del 19/4/1959, 1123-S; Sala D, 7/8/1958,
L.L., diario del 17/5/1959, 1400-S; Sala F, 17/11/1966, E.D. t. 17, p. 953; etcétera.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1976, E.D., t. 73, p. 172; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1933,
G.F., t. 107, p. 73; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1944, L.L., t. 42, p. 52.
(nota 27) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil Cap., Sala D,
27/12/1962, causa 86.428; Sala E, 27/2/1984, L.L., 1984-D, p. 242; Sala F, 25/4/1963, L.L.,
t. III, p. 676; C. Civil 1ª Cap., 24/9/1944, G.F., t. 173, p. 227; C. Civil 1ª Cap., 18/10/1940,
L.L., t. 20, p. 631; C. Civil 2ª Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751; C. Apel. Rosario,
10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28; Sup. Tribunal Santa Fe, 24/11/1943, R.S.F., t. 5, p. 100.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 30/3/1981, L.L., 1981-C, p. 547.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala G, 12/11/1984, L.L., 1985-A, p. 105.
B.— DAÑOS Y PERJUICIOS
1113/604
604. ¿ES PROCEDENTE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS?— Esta es una

cuestión muy controvertida en nuestro derecho. De acuerdo con la opinión sostenida por
importantes civilistas, la acción por daños y perjuicios es procedente. El punto de partida de
esta tesis es muy simple: haber incurrido en alguno de los hechos que configuran las
causales de separación y divorcio establecidas en el art. 202
- Art_202, configuran u hecho ilícito; por consiguiente, y de acuerdo a los principios
generales relativos a estos hechos, el que los comete debe indemnizar los daños y perjuicios
materiales y morales. (ver nota 1)
Por nuestra parte, pensamos que esta opinión parte de un grave error, que es no contemplar
la especialidad del derecho de familia. (ver nota 2) No se puede tratar de la culpa en el
divorcio con el mismo criterio que se juzga la culpa o el dolo en el incumplimiento de un
contrato o en un accidente de tránsito o, de una manera más general, en todo daño del
derecho propiamente patrimonial.
Como dice Cifuentes, el matrimonio, trayectoria vital, derechos y obligaciones que los
acompañan, pero particularmente, causales de rompimiento en el origen y entraña de la
desunión, no tiene ni por asomo semejanza con lo que ocurre en otros ámbitos negociales,
ni con lo que ocurre frente a la responsabilidad por hechos ilícitos o por incumplimientos
contractuales. En el matrimonio hay una conjugación de comportamientos recíprocos
singulares que parte de la muy entrañable pasión del amor y que llegan al trato de todos los
días, en la convivencia (casa, mesa y lecho) del hombre y la mujer unidos en matrimonio.
(ver nota 3)
Más aún: ¿quién tiene la culpa en el divorcio? ¿El que comete adulterio o abandona el
hogar, o el otro cónyuge, que con su desamor, su frialdad, su desatención de los deberes
familiares, ha provocado aquella reacción? En la mayor parte de los casos, el adulterio, el
abandono del hogar, no son más que la punta del iceberg. Debajo de la superficie, oculta a
los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, está la gran
masa de pequeños hechos que son la verdadera causa del divorcio: la indiferencia recíproca,
la incompatibilidad de caracteres, las desatenciones, las pequeñas rencillas, la
incomprensión, el hastío, los procederes injuriosos sólo advertidos por el que sufre. Nada
de eso podrá ser apreciado ni valorado por el juez; para él, conforme las probanzas del
expediente hay un solo culpable.
Todo ello prueba que la culpa en el divorcio debe apreciarse y juzgarse con un criterio
propio del derecho matrimonial. Eso es lo que ha hecho nuestra ley. No obstante que la
culpa en el divorcio es casi siempre de ambos, puede ocurrir y ocurre, que el juez hallara un
solo culpable. En ese caso, el cónyuge inocente tiene derecho a que se le paguen los
alimentos que le permitan mantener el nivel de vida que tenía durante la convivencia (art.
207
- Art_207) y a continuar habitando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal y a
impedir que dicho inmueble sea liquidado o partido (art. 211
- Art_211). Esa es la reparación debida en nuestro derecho, al cónyuge inocente de la
separación o divorcio. Agregar a esa reparación, otras no contempladas en la ley, sería
abusivo.
Todavía cabe añadir que en la sociedad argentina hay un rechazo del hombre común a este
tipo de acciones, al punto de que siendo numerosísimas las separaciones de personas y
divorcios, las acciones por daños y perjuicios son totalmente excepcionales. (ver nota 4)
Más aún hasta un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata,
que data de 1983, (ver nota 5) jamás se habían acogido tales acciones.
604-1.— Puede ocurrir que ambos cónyuges hayan sido declarados culpables. En estricta
lógica, según la teoría que combatimos, cada uno debe indemnizar los daños causados al
otro. Pero esta solución resulta totalmente inadmisible. Supongamos que ambos cónyuges
hayan incurrido en adulterio. ¿Es posible hacer lugar a la acción de daños intentada por
quien ha incurrido en él? La solución afirmativa no resiste el análisis. Que el cónyuge
adúltero tenga acción para reclamar los daños morales que le causa el adulterio del otro,
repugna al sentido común y a la moral. Y en cuanto a los daños materiales ¿de qué se puede
agraviar uno de los cónyuges, si él mismo ha incurrido en una causal de divorcio,
cualquiera que ella sea, suficiente para decretar la separación y la división de la sociedad
conyugal?
604-2.— Es necesario, sin embargo, hacer una salvedad. Si el hecho que se imputara a uno
de los cónyuges, fueran lesiones físicas o atentado contra su vida o la de los hijos, es claro
que procedería la acción de daños, pero no ya fundada en una causal de divorcio, sino en el
delito de derecho criminal cometido. Con una mayor amplitud de criterio, Cifuentes
sostiene que cuando los hechos que llevaron al divorcio, tienen una fuerza dañadora muy
punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico,
podría verse una lesión al bien moral que debe ser compensado con carácter autónomo. (ver
nota 6)
(nota 1) En este sentido: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, nº 176; Barbero, Daños y perjuicios
derivados del divorcio, nº 168; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p.
467; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, p. 213; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por daños, t. 2-B, p. 225; Spota, Tratado, t. 12, p. 149; Salas, Indemnización de los daños
derivados del divorcio, J.A., 1942-II, p. 1011; Acuña Anzorena, Responsabilidad del
cónyuge adúltero y de su cómplice por causas de adulterio, L.L., t. 27, p. 212; Colombo,
Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa, L.L., t. 89, p. 708;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 159; Guastavino, Prescripción de la simulación
entre cónyuges y derecho locativo ganancial, J.A., 1965-V, p. 471; Suárez, Responsabilidad
civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio vincular, E.D., t. 139, p.
269. En igual sentido se pronunció el despacho mayoritario en las Primeras Jornadas
Australes de Derecho Civil, suscripto por Belluscio, Méndez Costa, Kemelmajer de
Carlucci y Freytes.
Levy, Waigmaster e Iñigo de Quidielo, sostienen que en algunos casos es posible hacer
lugar a la acción de daños con independencia de la idea de culpa: La situación de divorcio
como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges, L.L., 1990-C, p. 900.
Sostienen que la acción de los daños y perjuicios es improcedente: Llambías, Obligaciones,
t. 1, nº 21 y s.; Molinario, Responsabilidad civil, p. 387 y s.; Bibiloni, Anteproyecto, t. 2,
ps. 510 y s.; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1983-III, p. 625; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, p. 120; Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por daño moral, L.L., 1990-B, p.
805 (con la salvedad que se verá en nuestro nº 604-2).
(nota 2) Así lo sostienen Díaz de Guijarro y Cifuentes, citados en nota anterior.
(nota 3) Cifuentes, op. cit. en nota anterior, L.L., 1990-B, p. 807.

(nota 4) Se han pronunciado por la procedencia de la acción la C. Civil Cap., Sala C,
17/5/1988, L.L., 1988-D, p. 378 (con importante disidencia del Dr. Cifuentes); íd., Sala F,
22/11/1990, L.L., 1991-A, p. 275; C. Apel. La Plata, 7/3/1983, L.L., 1983-C, p. 348. En
cambio, se ha pronunciado por la improcedencia la C. Civil Cap., Sala B, t. 139, p. 269 y 1ª
instancia Cap., (firme), L.L ., t. 89, p. 708. Debemos agregar que la misma Sala B hizo
lugar a la reparación del daño moral en un caso muy peculiar: el marido, luego de casado
civilmente, no se presentó a la ceremonia religiosa, considerada por ambos como una
condición indispensable para empezar a cohabitar; el Tribunal consideró que no había causa
suficiente para declarar la nulidad del matrimonio, como se había pedido, pero sí para hacer
lugar al divorcio (sentencia del 5/12/1986, E.D., t. 122, p. 607). Consideramos acertada la
solución dada por el Tribunal en cuanto acogió la demanda por separación del daño moral;
pero creemos que la cuestión jurídica fue mal planteada por la mayoría del Tribunal.
Conforme lo sostuvo en minoría la Dra. Estevez Brasa se trataba de un caso de nulidad de
matrimonio, como lo han resuelto reiteradamente nuestros tribunales (C. Civil Cap., Sala C,
8/6/1962, L.L., t. 8, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; juez
Dr. Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p.
539). Y en el supuesto de nulidad de matrimonio está fuera de duda que el cónyuge de
buena fe puede reclamar al de mala fe la indemnización de los daños (art. 225, C. Civil).
(nota 6) Su nota en L.L., 1990-B, p. 809.
§ 6.— Reconciliación (ver nota 1)
1113/605
605. CONCEPTO GENERAL.— Muchas veces el amor se sobrepone a los agravios. La ley
tiene interés en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se
extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular —dice el art. 234
- Art_234— y cesarán los efectos de la separación personal cuando los cónyuges se
hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción.
1113/11540
A.— CÓMO SE OPERA

1113/606
606. RECONCILIACIÓN EXPRESA.— La forma común de la reconciliación expresa,

consiste en un escrito presentado en el juicio de separación, en el que las partes manifiestan
su propósito de perdonar los agravios. El mismo efecto tendría, desde luego, un documento
privado, una simple carta. (ver nota 2)
Naturalmente, esta reconciliación expresa suele ser seguida de la reanudación de la vida en

común pero éste no es un requisito necesario. La voluntad de personas surte efectos aunque
no haya cohabitación posterior. (ver nota 3)
Aunque no se exigen términos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. No

basta, por tanto, la presentación de un escrito en que se desiste de la acción de divorcio,
(ver nota 4) ni la exteriorización de un sentimiento conciliatorio, con simples miras de
tolerancia o consideración social. (ver nota 5) Tampoco basta la tentativa de reconciliación
que no ha sido aceptada por el otro cónyuge. (ver nota 6)
1113/11850
606 bis. RECONCILIACIÓN TÁCITA.— La forma típica de la reconciliación tácita es la

cohabitación de los esposos después de la separación de hecho (art. 234
- Art_234).
Por cohabitación debe entenderse la reanudación plena de la vida en común, cuyo elemento
más típico y relevante es la unión sexual; también bastaría, a nuestro juicio, una
reanudación de las relaciones íntimas y normales de un matrimonio, (ver nota 7) aunque no
haya unión sexual porque no lo permita la edad o las enfermedades; (ver nota 8) pero no
basta que sigan viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cónyuges revela el
rompimiento. (ver nota 9) En este sentido, es muy expresivo que hayan separado
habitaciones. (ver nota 10)
1113/607
607.— Cabe preguntarse si la unión sexual, aunque sea única, es suficiente para tener por
producida la reconciliación o si la convivencia debe tener un carácter más o menos
prolongado. Se aduce en favor de esta última solución que la reconciliación tácita supone
hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en común; que un
acceso carnal como hecho aislado puede ser una traición de los sentidos, independiente de
todo pensamiento racional. (ver nota 11) Más aún, Jemolo dice que la vida, mucho más
fecunda que la fantasía de un novelista, presenta casos no rarísimos de cónyuges que
habiendo intentado inútilmente una convivencia pacífica, se separan y luego siguen
tratándose como amantes; y agrega que inclusive la reconciliación no estaría configurada
por la convivencia durante una temporada veraniega o en otra situación similar, porque
nada hay que se oponga a que los cónyuges intenten nuevamente por vía de experimento la
convivencia, sin que ello signifique hacer desaparecer los efectos de las sentencias. (ver
nota 12) Estamos lejos de compartir tales consideraciones. No atribuimos a las relaciones
sexuales la intrascendencia que se desprende de esas palabras, ni creemos que esa
valoración corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad. Consideramos que
cuando una mujer se entrega al esposo que la había agraviado, es porque persona. Y lo
mismo puede decirse del marido ofendido. Basta que se haya producido una sola vez la
unión, (ver nota 13) a menos que las circunstancias del caso revelen que uno de los
cónyuges fue impulsado por la conducta engañosa del otro o por una verdadera traición de
los sentidos, demostrada por una inmediata e inequívoca intención de no perdonar. (ver
nota 14)
1113/608
608.— Debe tenerse presenta que la cohabitación tiene que ser posterior a la separación de
los cónyuges; en otras palabras, es preciso que haya mediado separación de hecho y
posterior cohabitación, haya ocurrido ello antes o después de iniciada la demanda de
divorcio; pero no basta la que sólo es posterior a los agravios que dieron lugar al divorcio,
mientras no haya habido separación. Sucede, en efecto, que uno de los cónyuges tolera
hechos graves que le darían derecho a pedir la separación, con la esperanza de una
enmienda. Pero cuando ésta no se produce y, por el contrario, las faltas se hacen más
frecuentes o graves, se decide recién a iniciar el juicio. La convivencia que ha continuado
durante todo ese tiempo no le hace perder el derecho a invocar todos aquellos agravios
pasados. Por eso la ley se refiere a la reanudación de la cohabitación (art. 234
- Art_234), lo que supone que ésta ya se había interrumpido. (ver nota 15) Sin embargo,
una prolongada convivencia feliz posterior al conocimiento de la ofensa impide invocarla
aunque no haya separación, pues implica perdón. (ver nota 16)
1113/609
609.— La reconciliación no resulta solamente de la cohabitación, sino de otros hechos que

revelan el perdón. Se ha decidido, por ejemplo, que la hay cuando la esposa ha concurrido
frecuentemente al domicilio del marido y lo ha atendido en su última enfermedad; (ver nota
17) o si aún manteniendo la separación de hecho, el marido visita frecuentemente a la
esposa a su domicilio, pernocta con ésta y la acompaña a visitas al médico; (ver nota 18) si
a la convivencia bajo el mismo techo se unen otras circunstancias morales y materiales que
revelan que la unión matrimonial se ha restablecido en la plenitud de los derechos y
obligaciones y no por simples prejuicios mundanos o por deleznables intereses materiales;
(ver nota 19) pero no basta convivir bajo el mismo techo si la actitud de los cónyuges
revela el rompimiento (véase nº 606).
1113/610
610.— En cambio, se decidió que no hay reconciliación si el regreso de la esposa al hogar

obedeció al consejo de sus parientes y no fue su intención olvidar el pasado, sino cumplir
un deber moral en bien de sus hijos, tanto más cuanto que el esposo no reveló sincero
arrepentimiento ni intención seria de no reincidir en sus agravios; (ver nota 20) si sólo se
trata del cumplimiento de deberes humanitarios respecto del cónyuge culpable, pero no hay
intención de reanudar la vida en común; (ver nota 21) ni el mero hecho de que en algunas
oportunidades los cónyuges se hayan exhibido juntos en lugares públicos, ni que el marido
visitara a su esposa en su domicilio y le ayudara pecuniariamente. (ver nota 22)
Como puede apreciarse, hay alguna contradicción en esta jurisprudencia, puesto que hechos
parecidos han bastado en algunos casos para admitir la reconciliación y en otros no. La
explicación se encuentra en lo siguiente: cuando la reconciliación se invoca para oponerse
al progreso de la acción de divorcio, los tribunales sólo admiten una muy típica y probada;
en cambio, si lo que está en cuestión son los derechos sucesorios de la mujer, los jueces
tienen un criterio más flexible y generoso.
1113/11550
B.— EFECTOS
1113/611
611. SEPARACIÓN YA DECRETADA.— La reconciliación restituye todo al estado

anterior a la demanda (art. 234
- Art_234). En otras palabras, la ley borra las consecuencias de la sentencia de separación y
los cónyuges reasumen todos sus derechos y obligaciones normales, como si nada hubiera
ocurrido. En el orden patrimonial, concluye ipso iure la separación de bienes (véase nº 494)
y reviven las donaciones que hubieran sido revocadas. (ver nota 23) Pero, naturalmente, si
como consecuencia de la separación de bienes o de la revocación de donaciones se hubieren
transmitido derechos a terceros sobre estos bienes, esos actos se mantienen firmes, pues
aquéllos no pueden verse perjudicados por las consecuencias de una reconciliación a la que
son ajenos (véase nº 495).
Renace asimismo la vocación sucesoria del cónyuge culpable y su derecho a alimentos.

Más aún, se ha declarado que la esposa única culpable del divorcio puede reclamar
alimentos probando prima facie y por información sumaria la reconciliación. (ver nota 24)
1113/612
612. ACCIÓN DE SEPARACIÓN.— Otro efecto fundamental de la reconciliación es la

extinción de la acción de separación (art. 234
- Art_234).
Ocurre con alguna frecuencia, que luego del perdón sobreviene una nueva rupturas. ¿Puede
entonces volver a invocarse como causal de divorcio los hechos que dieron origen a la
acción anterior? En principio, la respuesta debe ser negativa, puesto que la reconciliación
significa el perdón de las ofensas pasadas. Por tanto, si quien fue culpable anteriormente no
vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el otro cónyuge no puede
invocar aquellos que fueron perdonados. Por el contrario, si persiste en su conducta
culpable, los hechos pasados reviven, adquieren una renovada fuerza y pueden ser
invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio. Esta
solución, admitida unánimemente por la doctrina (ver nota 25) y la jurisprudencia, (ver nota
26) se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas lleva implícito el propósito
de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido de buena fe, es indudable que no
puede ampararse su conducta engañosa.
1113/613
613.— ¿La nueva acción de separación puede fundarse en una causa anterior a la
reconciliación pero desconocida por quien perdonó? Se ha sostenido la solución afirmativa,
porque el perdón implica necesariamente el conocimiento de la ofensa. (ver nota 27)
Pensamos, por nuestra parte, que no es posible sentar en este punto reglas rígidas. Si la
ofensa que se ignoraba en el momento de la reconciliación era de una entidad mayor que la
que se perdonó, creemos justo que se haga lugar a la acción; tal, por ejemplo, si el anterior
juicio se fundaba en injurias verbales y luego de la reconciliación el cónyuge que perdonó
tiene conocimiento de que el otro había incurrido también en adulterio. Pero en el caso
inverso, creemos, que la solución debe ser distinta. Si se perdonó el adulterio, no se podrá
luego alegar una injuria, a menos que las circunstancias del caso confieran a ésta una
particular gravedad. Pues quien perdona lo más, perdona lo menos.
El Código francés sanciona expresamente la posibilidad de iniciar una nueva acción de

divorcio en base a causales desconocidas en el momento de la reconciliación (art. 244).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 660, véase: Salas, Caracteres y

efectos de la reconciliación, J.A., 1955-III, p. 153; Lagomarsino, Algunas consideraciones
sobre la reconciliación matrimonial, L.L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824).
Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 383; Zannoni, t. 2, § 622.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1927, J.A., t.
26, p. 172. De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 688; Josserand, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 999; Demolombe, t. 4, nº 536 bis. En cambio Spota piensa que
por lo menos debe existir voluntad de unirse y que sólo se concibe la reconciliación y la
vida separada si las circunstancias (enfermedad, lugar de trabajo, etc.) lo justifican (nota en
J.A., 1942-IV, p. 103, nº 3).
(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat.
civil, nº 6.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 20/6/1930, J.A., t. 33, p. 488; C. Civil 2ª Cap., 3/10/1927, J.A., t.
26, p. 173.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1965, causa 109.613 (inédita); C. Civil 1ª Cap.,
5/12/1923, J.A., t. 11, p. 1238.
(nota 6) De acuerdo: Carbonnier, Droit Civil, t. 1, p. 443.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 388; Belluscio, Tratado, t. 3, nº
939.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1979, E.D., t. 87, p. 233; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1921,
J.A., t. 6, p. 69; Spota, nota en J.A., 1955-II, p. 209.
(nota 10) Así lo dijo el tribunal de Chambery en un caso en que había mediado una visita
nocturna, a consecuencia de la cual nació nueve meses más tarde una criatura (9/12/1954,
Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1954). En igual sentido se pronunció la C. Civil Cap., Sala B,
en un caso en que la mujer había quedado embarazada, 28/2/1978, J.A.,1979-III, p. 134.
Salas piensa también que el embarazo de la mujer no es razón suficiente para estimar
producida la reconciliación si los encuentros son esporádicos (J.A., 1955-III, p. 153, nº 6).
¿Nada significa entonces la unión de los esposos y el hecho de que hayan concebido un
hijo?
(nota 11) Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, p. 510. En concordancia con este
criterio: C. Civil Cap., Sala B, 27/5/1965, E.D., t. 11, p. 708; Sala D, 15/11/1961, L.L., t.
109, p. 514; C. Civil 1ª Cap., 8/10/1940, L.L., t. 20, p. 393 y J.A., t. 71, p. 1002; Spota,
Caracteres que debe revestir la reconciliación entre cónyuges para constituir la causa de la
acción de divorcio o del divorcio no vincular decretado, J.A., 1955-II, p. 256; Acuña
Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 44; Salas, J.A., 1955-III, p. 153;
Zannoni, t. 2, § 622; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 939.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (inédita).
(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (inédita); íd., causa
56.985 (inédita); íd., 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379; C. Civil 1ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p.
599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; Salas, J.A., 1955-III, p. 153, nº
2.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384. Los cónyuges habían
convivido armónicamente hasta dos años después que ella conociera que el marido había
contraído sífilis.
(nota 16) Sup. Trib. San Luis, 25/4/1939, J.A., t. 66, p. 1020.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 681. Pero no hay reconciliación
si la nueva convivencia se hace sólo para cubrir las apariencias o en homenaje de los hijos
(Spota, nota en J.A., 1942-II, p. 103), o en los casos aludidos en el nº 606.
(nota 19) C. Apel. 2ª La Plata, 27/7/1945, L.L., t. 40, p. 286.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1956, J.A., 1956-III, p. 49.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 71, ley de mat. civil, nº 45. Comp.: Belluscio, Tratado, t.
3, nº 944.
(nota 24) Zannoni, t. 2, § 626; Belluscio, Manual, t. 1, nº 348; Busso, t. 2, coment. art. 71,
ley mat. civil, nº 51; Lafaille, Familia, nº 197; Machado, t. 1, p. 382; Acuña Anzorena, El
divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 45. Es también la solución imperante en el
Derecho extranjero: en Francia lo impone el art. 244, C. Civil; para Italia, véase Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 43.
(nota 25) Entre los numerosísimos casos, véase: C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1955, L.L., t.
82, p. 243; íd., 15/12/1978, L.L., 1979-B, p. 256; Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 682;
íd., 30/6/1959, J.A., 1960-I, p. 505; íd., 13/11/1963, E.D., t. 9, p. 770; Sala E, 6/6/1988,
E.D., fallo nº 41.335; C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 45, p. 159; C. Civil 2ª Cap.,
15/4/1943, J.A., 1943-II, p. 400; C. 1ª Apel. La Plata, 16/6/1939, L.L., t. 15, p. 3; C. Apel.
Rosario, 30/4/1930, J.A., t. 32, p. 1189.
(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 159; íd., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61; íd.,
t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 51.
§ 7.— Separación de hecho (ver nota 1)
1113/614
614. EFECTOS.— A veces los cónyuges se separan de hecho, sin ánimo de reconstruir la
vida en común. No se instaura demanda de divorcio, sea porque se desea evitar el
escándalo, o por pedido de los hijos que quieren ahorrarles las fricciones propias del pleito
o, inclusive, para evitar los gastos inherentes a él. Para que exista separación de hecho con
sus consiguientes efectos es necesario que se trate de una actitud definitiva; no tiene ese
carácter la que se origina en motivos circunstanciales (enfermedades, negocios, motivos de
familia) aunque sea prolongada siempre que los cónyuges mantengan su voluntad de volver
a unirse. (ver nota 2)
La separación de hecho tiene importantes efectos jurídicos que conviene puntualizar.
a) Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges (art. 3575

1 - Art_3575), siempre que el supérstite haya sido culpable de la separación (véase Tratado
de Sucesiones, t. II, núms. 865 y sigs.).
b) Aunque la cuestión está controvertida, pensamos que los cónyuges separados de hecho
pueden constituir por sí un domicilio (véase Tratado de Parte General, nº 380).
c) En cambio la separación de hecho no influye en principio sobre la obligación

alimentaria; pero el cónyuge que mantiene el domicilio que fue común podrá requerir que
se intime al que lo abandonó a reanudar la cohabitación interrumpida bajo apercibimiento
de negarle alimentos (art. 199
- Art_199). Sin embargo, se ha resuelto, con razón, que es abusiva la conducta del marido
que después de treinta años de separación de hecho, intima a su esposa el reintegro al hogar
para liberarse de la obligación alimentaria. (ver nota 3)
d) La Cámara Civil Capital, Sala D, ha declarado que la cónyuge separada de hecho tiene
acción para demandar la reparación de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su
marido, siempre que no sea culpable de la separación, que haya tenido voluntad de unirse,
que la separación no haya sido de común acuerdo o que no haya perdido el derecho de
alimentos. (ver nota 4)
e) Respecto de los efectos de la separación de hecho sobre la disolución de la sociedad

conyugal, véanse núms. 434 y siguientes.
f) La separación de hecho de común acuerdo no perjudica por sí sola el derecho a pensión,

pues por sí no autoriza a tener por probado que ha habido culpa de supérstite en la
separación, como lo exige la ley 17562 <>para privarlo del beneficio. (ver nota 5)
g) Los separados de hecho no pueden iniciar juicio de insania al otro cónyuge. (ver nota 6)
h) La separación de hecho hace necesario el consentimiento del cónyuge para adoptar a un

menor (art. 8 <>, inc. c, ley 19134).
i) En cuanto a si la separación de hecho excluye al cónyuge de la curatela, véase t. 2, nº

1167.
j) Finalmente, la separación de hecho de más de dos años autoriza a pedir la separación
judicial de personas (art. 204
- Art_204) y la de más de tres años a demandar el divorcio (art. 214
- Art_214, inc. 2).
1113/615
615. CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE

HECHO.— No es infrecuente que los cónyuges separados de común acuerdo suscriban
convenios para reglar sus derechos con relación a la tenencia de los hijos, alimentos,
separación de bienes, etc. Conviene puntualizar en qué medida tiene validez legal.
Desde luego, hay que admitir la nulidad de la cláusulas que importen renuncia de derechos
inherentes al estado de esposo o padre; tal como sería, por ejemplo, la renuncia a exigir el
cumplimiento de los deberes de cohabitación, de fidelidad y de asistencia; o del derecho a
visitar los hijos y vigilar su educación. Tampoco tiene carácter obligatorio el acuerdo sobre
la tenencia de los menores; y el cónyuge que aceptó que la guarda estuviera a cargo del otro
puede, no obstante ello, reclamar judicialmente la revisión de esa situación. Empero, la
circunstancia de que uno de los padres haya declinado voluntariamente esa aspiración tan
fuerte en los seres humanos de crear y formar a su lado a sus propios hijos, será un
elemento de juicio importantísimo para fundar la resolución del magistrado, pues es de
suponer que no puede haberse hecho tal renuncia sin causas muy serias; por consiguiente,
no deberá modificarse el statu quo a menos que cambien las circunstancias que dieron lugar
al acuerdo o que razones de gravedad así lo aconsejen.
En cuanto a los acuerdos sobre alimentos, aunque no obligatorios, constituyen una base de
apreciación tanto de los recursos del alimentante como de las necesidades del alimentado,
de indudable importancia. Sobre este punto es aplicable lo dicho en el nº 1207.
En lo que atañe a la separación de bienes, los convenios carecen de valor, puesto que la
comunidad de bienes es un régimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cónyuges
(véase nº 451).
Pero debe admitirse que esos convenios bastan para acreditar la pérdida de la vocación
sucesoria y del derecho a la ganancialidad y excluyen el abandono voluntario y malicioso
del hogar. (ver nota 7)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: En esta materia son fundamentales las obras de Morello,

Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1961, y de Kemelmajer de Carlucci,
Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1978.
(nota 2) Sup. Corte Bs. Aires, Acuerdos y Sentencias, serie 14, t. 1, p. 340; Morello,
Separación de hecho entre cónyuges, nº 49.
(nota 3) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 3/4/1959, J.A., 1959-III, p. 539.
(nota 5) Así lo ha declarado la C.S.N., 30/7/1974, E.D., t. 57, p. 278, con nota de Bidart
Campos.
(nota 6) Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 51; Moisset de

Espanés, nota en J.A., t. 24-1975, p. 291.
(nota 7) Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, ps. 16 y s., con
prolijo desarrollo del tema.
CAPÍTULO VII - DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
1113/11580
I. DIVORCIO VINCULAR
1113/11590
§ 1.— El divorcio ante la legislación (ver nota 1)
1113/616
616. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO.— El divorcio plantea uno de los más graves
problemas de las sociedades modernas. Su proliferación en el mundo entero parece
convertirlo en un fenómeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma
naturalidad con que se casan. Múltiples son los factores de orden moral, social, político y
económico que han confluido para propagarlo.
a) Hay ante todo una declinación evidente de las convicciones morales y religiosas. La
familia no se concibe ya con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace
más cómoda y agradable la vida; por tanto, a las primeras dificultades, los cónyuges se
desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones. La nuestra es una generación poco
dispuesta a soportar contratiempos y pesares.
b) La emancipación de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. La subordinación

a la autoridad marital ha sido reemplazada por una unión basada en la igualdad. Donde
antes gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.
c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporáneo. Nuestra época se

caracteriza por sus constantes mutaciones. El súbito y portentoso adelanto de la ciencia y la
técnica transforma rápidamente las condiciones de vida. Nada se hace con sentido de
permanencia, porque mañana será viejo y habrá caído en desuso. Las construcciones
precarias y prefabricadas reemplazan a los antiguos y sólidos edificios; el automóvil debe
cambiarse anualmente por el nuevo modelo; nadie piensa ya en hacer fortuna con el
esfuerzo tenaz de quince o veinte años, sino con el negocio rápido y fácil, aunque sea
riesgoso y quizá no del todo honorable; los estudios y las etapas de aprendizaje son cada
vez breves no obstante que los conocimientos se han complicado notablemente. Nadie tiene
tiempo que perder. En este agitado devenir, lo permanente es una rémora, un obstáculo. Y
sobre todo, es algo para lo cual el espíritu moderno se siente inadaptado. De ahí que se
quiera el divorcio: los lazos indisolubles chocan contra aquella modalidad. El hombre ha
perdido la paciencia para perseverar en su lucha por la paz y la felicidad conyugal. Si a los
primeros pasos de la vida en común uno de los cónyuges advierte que la convivencia será
difícil, no vacila en cambiar de compañero e intentar con otro la armonía. Todas las
excitaciones de las épocas afiebradas —dice RAGEOT— debilitan los nervios de la
sociedad y nos vuelven incapaces del rudo esfuerzo de vivir. (ver nota 2)
d) No hay que menospreciar tampoco las actuales condiciones en que se desenvuelve la

familia en las grandes ciudades. El problema de la vivienda se ha hecho tan agudo, que la
mayor parte de los matrimonios jóvenes no tienen otro medio de resolverlo que yendo a
vivir a casa de sus padres o tomando un departamento de una o dos habitaciones, en los que
la falta de espacio hace desagradable la vida. Ambas soluciones son malas. El contraste de
los sueños de novio con la dureza de la vida suele ser demasiado rudo.
Esta es una de las razones por las cuales el número de divorcios es mucho más elevado en
las grandes ciudades que en el campo o los pueblos de provincia.
e) No menor es la influencia del ejemplo brindado por las naciones que pueden
considerarse rectoras del mundo contemporáneo. Ellas imponen sus costumbres, sus ideas,
sus leyes. El cine, las agencias de publicidad, el prestigio de su industria, son todos factores
de propagación de su estilo de vida. Estilo de vida del que el divorcio es, en ellas, parte
integrante.
Frente a este problema, dos son las posibles actitudes del Estado: prohibir rígidamente la
disolución del vínculo o autorizarlo con criterio más o menos amplio. No significa esto que
algunos piensen que el divorcio es malo y otros conveniente. Superada ya la insensata
utopía del amor libre, nadie niega hoy que éste es uno de los síntomas más alarmantes de la
descomposición de la familia. Pero mientras unos piensan que el mantenimiento de la
indisolubilidad del vínculo constituye un dique poderoso contra la tendencia divorcista,
otros creen que la admisión legal del divorcio no hace sino contemplar con criterio realista
un fenómeno social ante el cual no es posible cerrar los ojos. Veamos los argumentos
sostenidos en pro de una y otra tesis.
1113/617
617. LA TESIS ANTIDIVORCISTA.— La tendencia general de la legislación

contemporánea no ha bastado para torcer la convicción de quienes pensamos que el
divorcio es un grave mal para los individuos y para la sociedad.
Ante todo, se sostiene que el problema no puede dejar de considerarse en su faz general y
en su trascendencia social, pues cuando se desciende a las situaciones concretas e
individuales, hasta el más firme defensor de la indisolubilidad se siente turbado. Todos
conocemos algunos de esos casos dolorosísimos, que parecen estar clamando por una
solución que permita rehacer la vida de quien ha sido víctima de un marido o una mujer
semidemente o pervertido. Y desde luego, es más simpática la actitud de comprensión y
tolerancia hacia ellos que el mantenimiento rígido de un principio. Pero la solución de los
grandes problemas sociales exige muchas veces el sacrificio de los individuos.
La primera y mayor objeción que debe hacerse contra la disolución del vínculo, es que el
divorcio engendra el divorcio. Cuando dos personas saben que han de unir sus destinos
hasta la muerte, en el bien y en el mal, que su unión será un consortium omnis vitae, están
armadas psicológicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio.
Los conflictos serán entonces menos agudos; habrá un mayor espíritu de tolerancia. Pero si
existe la posibilidad del divorcio ¿por qué tolerar? En los países divorcistas, los jóvenes se
casan desaprensivamente; carecen de la noción de la responsabilidad que asumen, pues
saben que si cometen un error podrán remediarlo. Contraen simplemente un matrimonio de
ensayo y se convierten en autoanalistas de su propia felicidad. Y desde que encuentran que
la realidad no responde a sus esperanzas, el divorcio está planteado.
No menos grave es el problema de los hijos. Sin duda que nada es tan nocivo para ellos
como el espectáculo diario del odio paterno; pero la solución consiste en una separación
sobrellevada con dignidad y espíritu de sacrificio. Las nuevas uniones conducen a muchas
criaturas a la dramática situación de tener que soportar a lo largo de su infancia dos o tres
madrastras o padrastros. Por lo demás, la proliferación de los divorcios, multiplica el
número de estos huérfanos con padres vivos. No es extraño que, alarmados los progenitores
ante el peligro que se cierne sobre sus hijos, procuren no tenerlos. La disminución de la
natalidad es así una de las consecuencias inevitables del divorcio.
Persiguiendo la felicidad, los hombres se olvidan de sus deberes. Constituir una familia
supone, sobre todo, afrontar responsabilidades. Nadie tiene derecho a pensar que sólo se
trata de un ensayo de felicidad. El divorcio favorece esta concepción egoísta y disolvente;
la indisolubilidad del vínculo pone el acento sobre el deber. Si es permitido —dice
CHESTERTON— pedir fidelidad para la comunidad que le ha hecho hombre, no será
absurdo pedirla para la comunidad que él mismo ha creado. Y agrega que, en última
instancia, el sacrificio del hombre que no ha encontrado su felicidad es una tragedia noble,
como la del que cae luchando por la patria o muere atestiguando la verdad. (ver nota 3)
Por lo demás, perseguir la felicidad por la vía del divorcio es casi siempre un mero
espejismo. Es cierto que algunos han logrado la paz luego de un primer matrimonio
fracasado. Pero lo más común es lo contrario. Creada por el divorcio la proclividad hacia el
divorcio, los espíritus se hacen más intolerantes, la armonía conyugal cada vez más difícil.
Fracasado el primer matrimonio, se ensaya uno nuevo, con igual resultado; luego viene
quizás el tercero, el cuarto. La paz espiritual tan ansiosamente buscada, está ya perdida para
siempre. ¿Puede decirse, acaso, que es más feliz la familia en nuestra época que la de hace
cien años, cuando el divorcio era prácticamente ignorado?
La paz y armonía conyugales no son el fruto de ensayos reiterados, sino del noble espíritu
de sacrificio.
1113/618
618. LA TESIS DIVORCISTA.— La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el
legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los
cónyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen,
porque entonces sería transformar el matrimonio en una cadena de forzados. Y si se
examina la cuestión desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la
permanencia de uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institución del
matrimonio, sino que contribuyen más bien a desacreditarla ante la opinión pública. (ver
nota 4) Tampoco se puede hablar del interés de los hijos, pues no pueden educarse éstos en
peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio.
Ante la dura realidad de la vida, han debido capitular —se afirma— aun los sostenedores de
la indisolubilidad. Porque se autoriza la separación personal. “Los esposos separados —
dice BIBILONI— separarán sus bienes, sus personas, sus hijos. Del matrimonio unión
indisoluble, queda el matrimonio destruido, con un abismo de odios, de recuerdos
insoportables, de ofensas inolvidadas. El matrimonio moralmente no subsiste: queda una
sombra, una forma, un recuerdo pasado amargo. Queda una mentira convencional: ¿cómo
hablar del matrimonio, de unión? ¿no es acaso un consortium omnis vitae?” (Anteproyecto,
nota al capítulo del divorcio).
Y si se autoriza la separación, ¿por qué no autorizar un nuevo casamiento? ¿por qué la

mujer honrada que se ha casado con un delincuente no ha de poder rehacer su vida,
constituir un hogar honorable y normal, y cumplir con su vital misión de procrear? ¿por qué
no ha de poder hacer lo propio el hombre de bien que se casa con una prostituta?
Es obvio que la simple separación no basta para resolver estos problemas; porque o bien
condena a los cónyuges a un permanente celibato, creándoles problemas sexuales y
psíquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas o vergonzantes.
En nuestro país, la indisolubilidad del vínculo obligó a recurrir a los divorcios y nuevos
casamientos en el extranjero. Son muchísimas las familias constituidas en esta forma. El
legislador no puede cerrar los ojos a esta realidad, ni hacer pesar sobre los hijos de esas
uniones el estigma de la ilegitimidad.
Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayoría de nuestro país es católica, y de que el
divorcio contraría la conciencia de la población. Porque la legislación sobre el matrimonio
no es un problema religioso, sino civil. A los católicos no se les plantea ningún problema de
conciencia. La ley no los obliga a divorciarse. Si por su convicción religiosa el vínculo
debe ser indisoluble, cumplen con ella no divorciándose. Pero no es posible obligar a igual
conducta a los que no profesan ninguna religión, y más todavía a los que profesan otras que
expresamente permiten el divorcio.
1113/619
619. ANTECEDENTES HISTÓRICOS; RELIGIÓN Y DIVORCIO. (ver nota 5) — Los

pueblos de la antigüedad practicaban todos el divorcio, con mayor o menor extensión. Tal
es el caso de los babilonios, chinos, hindúes, egipcios, hebreos, griegos y romanos.
El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de
las costumbres, la cohesión de la familia, la autoridad omnímoda del pater familiae, lo
habían limitado tanto que según Tertuliano “seiscientos años pasaron sin que un divorcio
corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad”. (ver nota 6)
1113/620
620.— Con el advenimiento del cristianismo se planteó en forma neta la indisolubilidad del
vínculo. Preguntado Jesús por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, contestó: “Quien
repudia su mujer y casa con otra, comete adulterio y quien casa con una repudiada por el
marido, comete adulterio” (San Lucas, 16/18; San Marcos, 10/11). Y agregó: “No separe el
hombre lo que Dios ha unido” (San Mateo, 19/6; San Marcos, 10/9).
Pero hay un texto de San Mateo que ha provocado serias controversias teológicas. Según
este evangelista, la respuesta de Cristo a los fariseos habría sido la siguiente: “Pero yo os
digo que aquel que repudia su mujer, salvo por infidelidad, y que casa con otra, comete
adulterio...” (San Mateo, 19/9).
Estas palabras, salvo por infidelidad, que no figuran en los evangelios de San Lucas y San
Marcos ¿significan que Cristo autorizó el divorcio en caso de adulterio?
La cuestión fue muy discutida por los primeros padres de la Iglesia; incluso algunos
concilios, tales como el de Vannes, del año 465 y los Sínodos de Adge, año 506, y de
Compiégne, año 757, admitieron la posibilidad del divorcio. Pero la teología católica fue
inclinándose cada vez con mayor firmeza hacia la tesis de la indisolubilidad del vínculo,
hasta que el Concilio de Trento puso punto final a la cuestión, proclamando el carácter
sacramental del matrimonio y fulminando con anatema a quien negase su indisolubilidad,
incluso en caso de adulterio (11 de noviembre de 1563). Las palabras salvo por infidelidad
contenidas en el texto de San Mateo, no serían sino una interpretación errónea de las
palabras del Maestro, puesto que contradicen no sólo los textos de San Lucas y de San
Marcos, en los que no figuran, sino también otros del propio evangelio de San Mateo, tal
como el pasaje en el que Cristo ordenó que el hombre no separe lo que Dios ha unido.
Sin embargo, a partir de la sanción del Código de Derecho Canónico de 1983, se advierte
una clara flexibilización de la Iglesia Católica en esta materia (véase nº 627).
1113/621
621.— Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundándose en el pasaje de San Mateo,
admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinión seguida por
Calvino y por Lutero, quienes negaron el carácter sacramental del matrimonio. La
proliferación de iglesias y sectas cristianas no católicas en Estados Unidos les ha hecho
perder fuerza y autoridad ante sus fieles y han preferido abstenerse de intervenir en el
problema del divorcio o lo han hecho estérilmente.
Más firme ha sido la actitud de la Iglesia anglicana, que ha sostenido la indisolubilidad del
vínculo salvo el caso de adulterio. La Iglesia ortodoxa es más liberal. Admite el divorcio en
caso de adulterio, aborto, impotencia, profesión monástica de uno de los cónyuges, delito
de alta traición y ausencia por más de cinco años.
Las religiones judía, mahometana y budista también lo admiten.
1113/622
622. LEGISLACIÓN COMPARADA. (ver nota 7) — Actualmente, casi todas las
legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensión. Son contados los países
que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vínculo.
En Europa el primer país que implantó el divorcio, rompiendo con la tradición católica, fue
Francia, a raíz de la Revolución. Pero la restauración borbónica lo abolió en 1814. Muchos
fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron
hasta que finalmente tuvo éxito una campaña tenaz y prolongada seguida por Naquet,
llamado “el apóstol del divorcio”, quien en 1884 logró hacer aprobar una ley
estableciéndolo.
Admiten también el divorcio Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Bélgica,
Holanda, Italia, España, e Inglaterra. En este último país, no obstante la influencia
moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido en constante aumento, a tal punto
que el gobierno ha debido designar una comisión encargada de estudiar el problema y
aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista. También lo aceptan Rusia
y todos los países de ideología comunista: Polonia, Rumania, Hungría, Checoeslovaquia y
Yugoslavia. La experiencia soviética en esta materia ofrece un interés peculiar y merece ser
considerada párrafo aparte (véase nº 625).
1113/623
623.— En América, la legislación divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los

Estados Unidos. El régimen legal del matrimonio depende en aquel país de las legislaturas
locales. Ya en 1786, Massachusetts, y en 1787, Nueva York, establecieron el divorcio; la
institución fue introduciéndose en los demás estados, aunque todavía hoy se mantiene una
gran diversidad de regímenes. Pero las que dan la tónica general son las legislaciones más
avanzadas; pues como los actos llevados a cabo en un estado hacen plena fe y tienen pleno
efecto en los demás (Constitución Federal, art. 4, sec. I), los interesados se someten a las
Cortes más liberales, donde el juicio será más breve y sencillo y no habrá que producir una
prueba enojosa. Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming y las Islas Vírgenes se han
convertidos en verdaderas “fábricas de divorcios” y han hecho estériles las restricciones
contenidas en algunas leyes estatales; tales como la cláusula de la Constitución de South
Carolina que hasta 1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad y que en esa fecha fue
derogada en vista de su completa inoperancia.
En Sudamérica han establecido el divorcio Uruguay, Perú, Venezuela, Colombia, Ecuador,

Brasil y Bolivia; igual solución ha sido incorporada a la legislación de los países
centroamericanos. Lo mismo ocurre con México, cuyo régimen es extremadamente liberal;
las Cortes de varios estados mexicanos admiten los divorcios “por correspondencia”, sin
ningún requisito de residencia y por voluntad unilateral.
1113/624
624.— En cambio, mantienen la indisolubilidad del vínculo los siguientes países:

En Sudamérica: Paraguay y Chile.
En Europa: Irlanda, Andorra, Malta, San Marino y Lichtenstein.
En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableció el divorcio, que aún se mantiene
para el matrimonio civil; pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el 25 de
julio de 1950, el matrimonio contraído por los católicos de acuerdo al Derecho canónico es
indisoluble. Este es también el sistema de Lichtenstein y de la República Dominicana y era
el de Austria antes de la legislación hitlerista de 1938 y de Polonia antes del advenimiento
del régimen comunista.
1113/625
625. LA EXPERIENCIA SOVIÉTICA. (ver nota 8) — La experiencia soviética en materia

de matrimonio y divorcio tiene un significado aleccionador. Vale la pena detenerse en ella.
El amor libre fue uno de los postulados de la revolución bolchevique. Los teóricos del
movimiento sentían una profunda desconfianza por la familia, juzgando que en ella podía
refugiarse la oposición al comunismo. Se trazaron grandiosos planes para implantar
instituciones destinadas a cuidar de las criaturas, alimentarlas y proporcionarles ropa
limpia, de modo de liberar a las madres de la servidumbre de esas tareas. Se implantó el
matrimonio y el divorcio de hecho. Es verdad que el Estado aconsejaba el registro de
aquellos actos, pero con un fin meramente estadístico y para facilitar la prueba de ciertos
derechos y obligaciones; el registro no tenía influencia en la legitimidad de la unión que de
todos modos se reconocía. Inclusive, la Corte Suprema reconoció el carácter de esposas a
dos mujeres que vivían simultáneamente, aunque en hogares separados, con el de cujus en
el momento del deceso, las que en tal carácter fueron tenidas como herederas. (ver nota 9)
El resultado fue pavoroso; uno de los síntomas más alarmantes fue el número de niños
abandonados, que según Izvestia alcanzaba en 1928 nada menos que a ocho millones; (ver
nota 10) no menos elocuente resultó una encuesta sobre la criminalidad infantil realizada en
1935, de la que se desprendía que el 90% de delincuentes menores había pasado su tiempo
libre fuera de la familia; el resto, el 46% pertenecía a hogares en los que el padre y la madre
trabajaban ambos afuera. (ver nota 11)
Urgía modificar el régimen del matrimonio. En 1936 se implantó el casamiento formal y la

exigencia de sentencia judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad
unilateral de uno de los cónyuges. La medida resultó insuficiente. Se manifiesta entonces
una actitud radicalmente distinta del Soviet frente al matrimonio. El amor libre fue
declarado “supervivencia burguesa”; se exaltaron los valores de la familia comunista sólida
y estable. En 1944 se dictó una ley que modificó totalmente el régimen del divorcio. Ya no
fue posible declararlo por voluntad unilateral ni por mutuo consentimiento; debía mediar un
motivo importante, si bien la ley no fijaba las causales, que quedaban libradas a la
apreciación judicial. El procedimiento constaba de una instancia previa, cuyo objeto
exclusivo era procurar la conciliación de los esposos. Que no se trataba de una mera
formalidad lo demuestra la siguiente estadística: en 1949 se llegó a la conciliación en el
54% de los divorcios en la República de Ucrania y en el 56% en la provincia de Riazan.
(ver nota 12) La cifra resulta soprendente para quienes estamos habituados a la perfecta
inoperancia de nuestras audiencias de conciliación y hace pensar que la presión ejercida por
los jueces soviéticos debía contar con argumentos algo más poderosos que las simples
consideraciones sentimentales usadas por los jueces argentinos con tan poca fortuna.
Fracasada la conciliación, la causa pasaba a un tribunal de segunda instancia, que resolvía
en definitiva el pedido; y con frecuencia, sobre todo si había hijos pequeños y las razones
invocadas no parecían muy graves, se denegaba el divorcio. (ver nota 13) Para completar la
idea sobre el proceso, cabe agregar que la demanda era publicada en un periódico local,
para provocar la censura pública, y que los divorciados debían pagar fuertes derechos.
La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y propender a la formación de madres

prolíficas, a cuyo fin crea la “orden de honor de las madres”, la “medalla de la maternidad”
y la distinción de “madre heroína”.
Una ordenanza dictada por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética el 16 de setiembre

de 1949, importó un severo llamado de atención a los jueces “que no han comprendido la
significación política del decreto de 1944", instándolos a dedicar un mayor tiempo al
esfuerzo de lograr la conciliación y ordenándoles abstenerse de decretar divorcios a menos
que se hallen convencidos, a la luz de las circunstancias del caso, que la demanda ha sido
instaurada tras madura reflexión y por razones bien fundadas y que el mantenimiento del
vínculo sería contrario a los principios de la moral comunista. (ver nota 14)
El divorcio fue mal considerado en la sociedad comunista y quien incurría en él veía

seriamente comprometida su carrera como funcionario, militar o miembro del Partido. (ver
nota 15)
1113/626
626.— Sin embargo, actualmente se manifiesta una tendencia menos rígida respecto del
divorcio y la curva de disoluciones de vínculos es nuevamente ascendente a partir de 1960.
(ver nota 16)
A partir de 1968 se admite el divorcio mediante simple registro hecho de común acuerdo
ante la oficina de Registro Civil, siempre que no hubiera hijos menores del matrimonio. Si
los hay, el procedimiento judicial es ineludible. (ver nota 17)
1113/11600
§ 2.— Antecedentes nacionales (ver nota 18)
1113/627
627. BREVE RELACIÓN.— En nuestro país, la primera legislación divorcista se dictó en

1954. La ley 14394 en su art. 31
- Art_31establecía que transcurrido un año desde que se dictó la sentencia que decretó la
separación, cualquiera de los cónyuges podía presentarse ante el juez que la dictó, pidiendo
que se declarase disuelto el vínculo matrimonial. Pero producida la revolución de 1955, el
nuevo gobierno dictó el decreto 4070 que declaró en suspenso la disposición del art. 31 en
cuanto permitía la disolución del vínculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba
de suspensión, en realidad era una derogación lisa y llana, como que hacía falta una nueva
ley para restablecer la vigencia del divorcio vincular.
Más de treinta años habrían de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515 <>, que lo
restableció. Durante ese largo lapso se mantuvo una vehemente lucha entre divorcistas y
antidivorcistas. La Iglesia Católica hizo pesar su influencia para impedir que se sancionara
el divorcio vincular; su oposición a la legislación divorcista fue tenaz; pero al mismo
tiempo es necesario puntualizar que las causales de nulidad del matrimonio canónico se
ampliaron tanto, que por vía de nulidad fue posible disolver muchos matrimonios católicos.
Así por ejemplo, el canon 1095 del Código de Derecho Canónico de 1983 estableció como
causal de nulidad la falta de discreción de juicio de los contrayentes, respecto de los
derechos y obligaciones esenciales del matrimonio; y el canon 1906, que los cónyuges
ignorasen al contraer matrimonio que éste crea un vínculo permanente entre un varón y una
mujer. Esto señaló una flexibilización del derecho canónico en esta materia.
Por otra parte, fueron aumentando las uniones contraídas en el extranjero en fraude a la ley
nacional o los simples concubinatos de quienes no podían volverse a casar por impedírselo
el vínculo que los unía al anterior cónyuge. A ello se unió todavía la difusión prácticamente
universal del divorcio vincular. Aun países tradicionalmente antidivorcistas como Italia,
España y Brasil, lo admitieron.
Estos hechos fueron presionando sobre jueces y legisladores argentinos. En noviembre de

1986, un resonante fallo de la Corte Suprema Nacional declaró por ceñida mayoría de tres
votos contra dos, la inconstitucionalidad del régimen de indisolubilidad del vínculo. (ver
nota 19) Se hallaba ya en trámite parlamentario la ley 23515 <>que fue sancionada pocos
meses más tarde.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: La bibliografía sobre divorcio es abundantísima, pues el tema ha

atraído no sólo a los juristas, sino también a sociológos, políticos, novelistas y periodistas.
Nos parecen recomendables en defensa de las tesis divorcistas y antidivorcistas las
siguientes obras: Bas A., El cáncer de la sociedad, Buenos Aires, 1932; Bibiloni,
Anteproyecto, nota al capítulo del divorcio; Lafaille, Familia, núms. 146 y s.: Daguerre, B.
F., Exposición, estudio y crítica de los proyectos de divorcio presentados al Congreso de la
Nación Argentina, Buenos Aires, 1925; Belluscio, Recientes reformas legislativas en
materia de divorcio (Nueva York, Inglaterra e Italia), L. L., t. 142, p. 1015; Lagomarsino y
Uriarte, Separación personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Castilla y Chico, Reflexiones
sobre el divorcio, Valladolid, 1926; Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en
Latinoamérica, Buenos Aires, 1946; Chesterton, G. K., La superstición del divorcio,
Buenos Aires; Mollier, A., La question du divorce, Besançon, 1932; Naquet, A., Le divorce,
París, 1876; Lefevre, Ch., La famile en France, 1920; Gemon H., Eglise et Divorce, París,
1938; Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue
International de Droit Comparé, en.-jun. 1949, p. 23; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 934 y s.; Cuche, P., La supression du divorce, París, Semaine
Social de Grenoble, 1923; Leclerc, L’abus du divorce, París, 1920; Limon, Le divorce en
France, París, 1935; Priou, J., Le divorce et la separation de corps en droit allemand,
Nancy-París, 1923; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 486 y s.; Saraceno,
La dotrina del divorzio e la libertà dell’amore, Castello, 1917; Carresi, L’indissolubilità,
caratere essenziale del matrimonio civile, Rivista Trim. di Diritto e Proc. Civile, 1951, ps.
938 y s.; Gabba, Il divorzio, 3ª ed., Torino, 1891; Brunelli, G., Divorzio e nulità di
matrimonio negli Stati d’Europa, Milano, 1950; Keezep, A treatise on the law of marriage
and divorce, Indianápolis; Schouler, J. A., A treatise on the law of marriage, divorce,
separation and domestic relations, Albany, 1921; Bishop, J., New commentaries on
marriage, divorce and separation, Chicago, 1891.
(nota 2) Rageot, La natalité, cit. por Mollier, La question du divorce, p. 104.
(nota 3) Chesterton, La superstición del divorcio, ps. 20 y 128.
(nota 4) Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 907.
(nota 5) BIBLIOGRAFÍA: Glasson, E., Le mariage civil et le divorce dans l’antiquité,

París, 1880; Rol, A., L’evolution du divorce, París, 1905; Breton, Du divorce en droit
romain, París, 1863; Gemmond, H., Eglise et divorce, París, 1938; Knecht, A., Derecho
matrimonial católico, trad. esp., Madrid, 1932; Amram, The jewish law of divorce
according to Bible and Talmud, Filadelfia, 1896.
(nota 6) Cit. por Orozo Daza, Matrimonio y divorcio en Latinoamérica, p. 255.
(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Es especialmente recomendable la excelente compulsa hecha

por el Institut de Droit Comparé de l’Université de París, bajo la dirección de Le Bras:
Divorce et separation de corps dans le monde contemporain, París, 1951; para
Latinoamérica: Gallardo, Divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio en las
naciones latinoamericanas, Madrid, 1957. Además: Simson, Les transformations du droit
européen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Comparé, en.-jun. 1949,
p. 23; Brunelli, Divorzio e nulità di matrimonio negli Stati d’Europa, Milano, 1950; Keezer,
A treatise on the law of marriage and divorce, Indianápolis; Bishop, J., New commentaries
on marriage, divorce and separation, Chicago, 1891; Lachenal, Le marriage et le divorce en
droit interne et en droit international privé anglais, Génova, 1941; Priou, J., Le divorce et la
separation de corps en droit allemand, Nancy-París, 1923; Li Mon, Le divorce en France,
París, 1935; Reymond, Ch., Du divorce et de la separation de corps en Suisse, Lausanne,
1915; Luido, H., El divorcio en El Salvador, San Salvador, 1948; Diaz Pairo, El divorcio en
Cuba, La Habana, 1935; Galindez, J., El divorcio en el derecho comparado de América,
Revista de Derecho y Legislación, Caracas, jul.-set., 1950.
(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Simson, Les transformations du droit européen du divorce

depuis dix ans, Revue International de Droit Comparé, en.-jun. 1949; David y Hazard, Le
droit sovietique, París, 1954, t. 2, ps. 293 y s.; Brunelli, Divorzio e nullità di matrimonio
negli Stati d’Europa, 2ª ed., Milano, 1952; Balsells, La legislación soviética de la familia de
1968, E. D., t. 36, p. 933; Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, “La Nación”,
19/8/1954.
(nota 9) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 296.
(nota 10) Cit. por Bas, El cáncer de la sociedad, p. 134.
(nota 11) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 302.
(nota 12) Aksenenok, Le role des tribunaux pour renforcer la familie dans l’Etat sovietique,
cit., por David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322.
(nota 13) Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue
International de Droit Comparé, en.-jun., 1949, p. 37; David y Hazard, Le droit sovietique,
t. 2, p. 322.
(nota 14) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, ps. 322 y s.
(nota 15) Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, “La Nación” del 19/8/1954.
(nota 16) Balsells, La legislación soviética de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 937.
(nota 17) Zannoni, t. 2, § 529.
(nota 18) Puede verse una muy completa información sobre los antecedentes
parlamentarios sobre la admisión del divorcio vincular en nuestro país en D’Antonio,
Régimen legal del matrimonio civil, p. 16 y s.
(nota 19) C.S.N., 27/11/1986, E. D., t. 121, p. 522, con nota de Bidart Campos, y L. L.,
1986-E, p. 647, con nota de Padilla. Recomendamos la lectura de la muy importante
disidencia de los Dres. Belluscio y Caballero.
§ 3.— Régimen de la ley 23515
1113/628
628. CAUSALES.— Según el art. 214

- Art_214, son causas de divorcio vincular:
1) Las establecidas en el art. 202

- Art_202(véase nº 499 y sig.).
2) La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres años. Recuérdese que para pedir la separación personal, basta una separación
de hecho mayor de dos años (art. 204
- Art_204; véase nº 535). Como en el caso de la separación personal, uno de los cónyuges
puede demostrar que no dio causa a la separación, con lo cual conservará los derechos
propios del cónyuge inocente, salvo la vocación hereditaria que se pierde siempre que se
decrete el divorcio vincular (art. 3574
1 - Art_3574).
Es necesario advertir que la causal de separación establecida en el art. 203

- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción) no autoriza a demandar el
divorcio vincular, sin perjuicio de la posibilidad de que a los tres años de decretada la
separación, pueda pedirse el divorcio vincular (véase nº 630).
629. DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.— Lo mismo que en el caso de

separación personal, el divorcio puede pedirse en presentación conjunta, con la diferencia
de que en este caso deben haber transcurrido no dos, sino tres años desde la celebración del
matrimonio (art. 215
- Art_215). Sobre el régimen legal de este procedimiento de divorcio, remitimos a los
núms. 540 y siguientes.
1113/630
630. CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PERSONAS EN DIVORCIO

VINCULAR. — Dispone el art. 238
- Art_238que transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal, ambos
cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular en los casos de los arts. 202
- Art_202(véase nº 499 y sig.), 204
- Art_204(separación de hecho) y 205 (separación por presentación conjunta). Adviértase
que en este caso la conversión de la separación personal en divorcio, puede ser pedida por
ambos cónyuges, de común acuerdo. Pero transcurridos tres años de la separación personal,
cualquiera de los cónyuges puede pedir su conversión en divorcio vincular.
Destacamos que el pedido de conversión hecho de común acuerdo no es posible en el caso

del art. 203
- Art_203, es decir, de separación fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo
o drogadicción del otro cónyuge, lo que es lógico, pues en este caso cabe dudar del
consentimiento prestado por un disminuido mental. Sin embargo, transcurridos tres años de
la sentencia firme de separación, cualquiera de los cónyuges, inclusive el enfermo, puede
pedir la conversión en divorcio vincular (art. 238
- Art_238). Queda sobreentendido que si las alteraciones mentales llegaren a la demencia,
el enfermo está incapacitado para pedir la conversión, como para cualquier otro acto
jurídico.
Se ha declarado que la conversión de la separación personal en divorcio vincular, no hace

cesar la obligación alimentaria convenida en la separación por presentación conjunta; ella
cesa sólo en los casos previstos en el art. 218
- Art_218. (ver nota 1) Y lo que se resolvió en un caso de alimentos fijados de común
acuerdo, es obviamente aplicable a los fijados judicialmente.
1113/631
631. CUESTIONES PROCESALES RELATIVAS A LA CONVERSIÓN.— La conversión

de la separación personal en divorcio vincular, ha dado lugar a diversas cuestiones:
a) Se ha controvertido si del pedido unilateral de separación debe darse traslado al otro

cónyuge o no. Algunos fallos y autores se inclinan por la innecesariedad de tal traslado,
sosteniendo que verificados por el juez el cumplimiento de los requisitos legales, no cabe
oposición del otro cónyuge y que, en todo caso, éste puede impugnar la sentencia que lo ha
decretado sin observancia de esos requisitos cuando se le notifique la sentencia de divorcio.
(ver nota 2) Tiende a predominar, sin embargo, la jurisprudencia que estima indispensable
el traslado del pedido de conversión al otro cónyuge. (ver nota 3) Como lo ha dicho la Sala
G de la Cámara Civil de la Capital, el art. 18
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 -
Art_18de la Constitución Nacional consagra como principio general del derecho procesal,
el llamado de bilateralidad o contradicción; principio éste que conjuntamente con el de la
igualdad que también garantiza la misma ley fundamental en su art. 16
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 -
Art_16, conducen a impedir que ningún órgano jurisdiccional pueda dictar una resolución
inaudita parte, sino que previamente debe darse audiencia a todos aquellos cuyos intereses
pudieren verse comprometidos por aquella. (ver nota 4) A lo que cabe agregar que es
posible que durante el tiempo transcurrido desde la sentencia de separación, haya mediado
una reconciliación entre los esposos, lo que impediría la conversión.
b) No cabe duda de que la sentencia que decreta el divorcio debe ser notificada al cónyuge
no peticionante para que quede firme y pueda ser inscripta en el Registro Civil. (ver nota 5)
c) Predomina la opinión de que del pedido de conversión debe darse traslado al Agente
Fiscal, (ver nota 6) que nosotros consideramos que es innecesario en el caso de que el
pedido de conversión haya sido hecho de común acuerdo por ambos cónyuges. (ver nota 7)
d) No vemos inconveniente alguno para que, en caso de conversión pedida de mutuo

acuerdo, las partes sean representadas por un solo letrado. Como dice ZANNONI, no existe
un conflicto de intereses ni menos de pretensiones que impida a los cónyuges actuar con un
solo abogado. (ver nota 8)
e) Tampoco vemos inconveniente en que durante el trámite de un juicio de separación

ambas partes pidan, de común acuerdo, que se lo transforme en un juicio de divorcio, pero
no sería admisible un pedido unilateral después de trabada la litis. (ver nota 9)
f) Se ha declarado que no es necesario un poder especial para pedir la conversión, si en el

mismo juicio en que fue decretada la separación se solicita posteriormente disolución del
vínculo. (ver nota 10)
1113/632
632. DISPOSICIÓN TRANSITORIA REFERIDA A LA CONVERSIÓN.— Dispone el art.
8 <>de la ley 23515 que transcurrido un año de la sentencia firme de separación obtenida
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar su conversión en divorcio vincular, con los efectos de los arts. 217
- Art_217, 218 y 3574
1 - Art_3574del Código Civil. Es decir, que en estos casos rige un plazo más breve que el
de tres años para el pedido de conversión hecho unilateralmente cuando se trata de una
sentencia de separación dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 4/8/1989, E.D. t. 138, p. 404.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1987, L. L., 1987-E, p. 283 (Tribunal que, empero,
modificó posteriormente su jurisprudencia; véase nota 1282); Sala D, 29/9/1987, L. L.,
1987-D, p. 290; Sala F, 9/9/1987, L. L., 1987-E, p. 289; Zannoni, La conversión de la
separación personal en divorcio vincular: aspectos sustanciales y procesales, L. L., 1987-E,
p. 283.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A., L. L., t. 1988-A, p. 91; Sala B, L. L., t. 1988-A, p. 94; Sala
G, 18/8/1987, L. L., t. 1988-A, p. 95; y E.D. fallo nº 40.756; íd., 10/11/1987, L. L., t. 1988-
A, p. 102; Hernandez, El procedimiento para la conversión en divorcio vincular, L. L.,
actualidad del 30/7/1987; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 262. Velazco,
Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario, L.L. 1988-D, p. 695 (con nutrida
información jurisprudencial y doctrinaria); Taquini, Matrimonio civil, p. 858; Lagomarsino
y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 249.
(nota 4) Fallo del 18/8/1987, cit. en nota anterior.
(nota 5) Zannoni, op. cit., en nota 1281; era también la jurisprudencia imperante durante la
vigencia del art. 31, ley 14394: C. Civil Cap., Sala B, 19/10/1955, L. L., t. 82, p. 6; Sala C,
10/10/1955, L. L., t. 81, p. 580; Sala D, 20/12/1955, L. L., t. 81, p. 392; C. Civil Cap. en
Pleno, 28/11/1957, L. L., t. 89, p. 211 y J. A., 1957-IV, p. 253.
(nota 6) De acuerdo: Hernandez, op. cit., en nota 1282; Zannoni, nota en L. L., actualidad
del 13/8/1987.
(nota 7) En contra: Hernandez, op. cit., en nota 1282.

(nota 8) De acuerdo: Zannoni, op. cit., en nota anterior.
(nota 9) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, nota en L. L., 1987-D, p. 1008.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 12/4/1988, E.D. t. 131, p. 623.
633. RECONVENCIÓN.— Cuando uno de los cónyuges demandare por separación

personal, podrá ser reconvenido por divorcio; y a la inversa, si demanda por divorcio, podrá
reconvenirse por separación personal (art. 237
- Art_237).
Puede ocurrir que el que demanda por divorcio no pruebe las causales aducidas y que sí las
pruebe el que reconvino por separación personal; en tal caso se decretará la simple
separación personal. Pero si el que demanda o reconviene por divorcio, prueba las causales
en que se funda, se decretará el divorcio, aunque el otro cónyuge haya pedido la separación
personal.
634. EFECTOS.— El divorcio produce los siguientes efectos:
a) Disolución del vínculo. — Este es el efecto fundamental: el vínculo queda disuelto y los
cónyuges recuperan su aptitud nupcial.
635. b) Tenencia de los hijos.— Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los hijos mayores de esa edad,
a falta de acuerdo entre los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez repute más
idóneo (arts. 206
- Art_206y 231
- Art_231). Sobre el tema remitimos a lo dicho en los números 593 y siguientes.
636. c) Domicilio.— Cada uno de los cónyuges puede fijar su domicilio o residencia (arts.
206
- Art_206y 217
- Art_217). La cesación del deber de convivencia y el consiguiente derecho de fijar cada
cónyuge su domicilio es una consecuencia natural del divorcio.
1113/637
637. d) Alimentos.— El cónyuge que dió causa al divorcio debe contribuir a que el inocente
mantenga el nivel de vida económico de que gozaron durante la convivencia (art. 207
- Art_207). Pero aún el cónyuge culpable tiene derecho a que el otro le provea lo
indispensable para su subsistencia (no ya para que mantenga el tren de vida de que gozaron
durante la convivencia) si no tuviere medios propios de subsistencia ni posibilidad
razonable de procurárselos (art. 209
- Art_209).
Pero el derecho alimentario cesará si el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en

concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 218
- Art_218).
Para mayores desarrollos del tema, remitimos a los números 1227 y siguientes.
En cuanto a la obligación alimentaria respecto de los hijos menores, ella se mantiene

incólume no obstante el divorcio y cualquiere fuere el culpable (art. 206
- Art_206).
638. e) Vivienda.— Dictado el divorcio vincular, el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda

durante el juicio o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal,
podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la
disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio y no dió lugar al divorcio
o a la separación personal que le precedió. La misma solución se aplica al caso de que la
separación personal que precedió al divorcio se hubiera decretado en razón de alteraciones
mentales graves, alcoholismo o drogadicción y el inmueble estuviere ocupado por el
cónyuge enfermo (art. 211
- Art_211). Sobre este tema remitimos al número 407.
639. f) Donaciones.— El esposo que no dió causa al divorcio y que no demandó la

separación o el divorcio en caso de enfermedad del otro cónyuge o de separación de hecho,
podrá revocar las donaciones hechas a la esposa en convenciones matrimoniales (art. 212
- Art_212). Claro está que quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros sobre esos
bienes. Así, por ejemplo, si la esposa hubiera enajenado el inmueble que le fue donado a un
tercero, esta enajenación queda firme y no hay lugar a una acción reipersecutoria contra el
tercero adquirente.
1113/640
640. g) Sociedad conyugal.— Decretado el divorcio, la sentencia produce la disolución de

la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la
presentación conjunta (art. 1306
1 - Art_1306).
641. h) Nombre.— Decretado el divorcio vincular, la esposa perderá el derecho a usar el

apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por ejercicio de su industria, comercio o
profesión solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9
- Art_9de la ley 18248, ref. por ley 23515 <>). En este último caso, es claro que la solicitud
de que habla la ley, debe hacerse ante el juez competente.
1113/642
642. i) Vocación hereditaria. — El divorcio hace cesar la vocación hereditaria de los

cónyuges, aun del que fue inocente de la separación o del divorcio (arts. 217
- Art_217y 3574
1 - Art_3574). La solución que priva al cónyuge inocente de la vocación sucesoria es a
todas luces injusta. He aquí el caso de un marido que hace abandono de su hogar y, por lo
tanto, de su esposa, lo que da lugar a que ésta demande y obtenga la separación personal
por culpa exclusiva del marido; pasados tres años de la sentencia, el marido que abandonó a
su mujer puede excluirla de su herencia por un acto unilateral de su parte, como es pedir la
conversión de la separación en divorcio. (ver nota 1) Lo justo es que el cónyuge inocente de
la separación o divorcio no pierda su vocación sucesoria a menos que con posterioridad a la
sentencia que lo declaró inocente haya incurrido en algún acto que cause la caducidad de su
vocación sucesoria, como lo resolvió la jurisprudencia Plenaria de la Capital Federal en el
caso de los divorcios decretados durante la vigencia del art. 31
- Art_31de la ley 14394. (ver nota 2)
La palmaria injusticia de la disposición del art. 3574

1 - Art_3574en cuanto el divorcio decretado por pedido del culpable, hace perder la
vocación sucesoria del inocente declarado tal en el juicio de separación personal, movió a
la Sala B de la Cámara Civil de la Capital a declarar su inconstitucionalidad. (ver nota 3)
Pero la Corte Suprema ha decidido que es constitucional porque no se afecta un derecho
adquirido sino una mera expectativa. (ver nota 4)
(nota 1) Fleitas Ortiz de Rozas hace la siguiente relación de los antecedentes parlamentarios
de esta infortunada solución. En la Cámara Baja el punto fue observado por el diputado
Ferré, quien puso de manifiesto la injusticia de que “el cónyuge inocente sea tratado de la
misma manera que si fuera culpable a los efectos de la pérdida de la vocación hereditaria”,
incluso después de un matrimonio que podía haber durado muchos años; y se interrogó
sobre los efectos previsionales, como la pérdida del derecho a pensión, que en el caso
tampoco aparece justa. En la reunión convocada por el Senado el 10 de febrero de 1987, el
Dr. Belluscio se pronunció en sentido similar, reconociendo que el problema es complicado
y que en el derecho comparado el divorcio vincular origina la pérdida de la vocación
hereditaria para ambos cónyuges; “pero existe una solución argentina —la ley 14394 —
interpretada por la jurisprudencia y completada por la ley 17711 <>, que establece el
mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente”, considerando preferible
esta última, porque “si existe un inocente, no debería ser privado de la vocación hereditaria
por el sólo hecho del divorcio”. Opiniones coincidentes fueron expresadas por la Dra.
Mendez Costa y por el Dr. D’Antonio; pero en cambio, el Dr. Zannoni apoyó la solución
contenida en el anteproyecto y que fue en definitiva la sancionada, a pesar de la moción
opuesta formulada por el Senador De la Rúa. Véase Fleitas Ortiz de Rosas, Separación
personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal; L.L. 1988-D, p. 1008.
(nota 2) C. Civil Cap., en Pleno, 22/11/1962, E. D., t. 3, p. 486 y L. L., t. 108, p. 842.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 26 /8/1988, E.D. t. 130, p. 594.
(nota 4) C.S.N., 9/2/1989, E.D. t. 133, p. 646. En el mismo sentido: C. Civil Cap. en Pleno,
22/6/1990, L.L. 1990-D, p. 337.
643. j) Pensión.— El derecho a pensión no desaparece por la disolución del vínculo, a

menos que la beneficiaria inocente haya pedido la disolución o contraído nuevas nupcias. Si
fallece el cónyuge culpable que contrajo nuevas nupcias, la pensión debe dividirse entre
ambas esposas. (ver nota 1)
(nota 1) Era la solución aceptada con relación a las nuevas nupcias válidas, contraídas a raíz
de la vigencia del art. 31
- Art_31, ley 14394: C. Trab. Cap., 14/10/1964, J. A., 1965-I, p. 246; Bidart Campos, Rev.
Der. del Trab., 1958, p. 251; Belluscio, L. L., t. 111, p. 967, nº 30.
644. RECONCILIACIÓN.— Cuando media sentencia firme de divorcio vincular, la

reconciliación no producirá efecto alguno sino mediante un nuevo matrimonio (art. 234
- Art_234). No basta pues, la mera reanudación de la convivencia, que en cambio, es
suficiente para tener por operada la reconciliación en el caso de simple separación personal.
La reconciliación hecha en legal forma, restituye todo al estado anterior a la demanda (art.
234
- Art_234). Con relación a las consecuencias de la reconciliación respecto de los bienes de
la sociedad conyugal que había quedado disuelta por el divorcio anterior, son aplicables los
principios a que nos hemos referido en los números 495, 496 y 612, a los que remitimos.
645. LAS ACCIONES DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO SON DE ORDEN PÚBLICO. —

Dispone el art. 230
- Art_230que es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la
separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda
cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarla.
Esta disposición se explica porque todo el régimen relativo a la separación personal y al

divorcio es de orden público, siendo nulo de nulidad absoluta todo pacto que lo modifique.
II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN
1113/11630
§ 1.— Ausencia con presunción de fallecimiento (ver nota 1)
1113/646
646. RÉGIMEN DE LA LEY 2393.— La ley 2393 llevaba a sus últimas consecuencias el
principio de que el matrimonio sólo se disuelve con la muerte. La ausencia con presunción
de fallecimiento, por prolongada que fuere, no producía en ningún caso ese efecto (art. 83
<>).
Esta solución era a todas luces excesiva e iba más allá de lo que el propio Derecho
canónico establece. El obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre que exista
certeza moral del fallecimiento; no se exige plazo determinado, y se admite toda clase de
pruebas, apreciadas libremente por el obispo.
No resultaba lógico ni prudente mantener un sistema más riguroso que el propio Derecho
canónico en lo que atañe a la disolución del vínculo.
1113/647
647. LA LEY 14394.— El art. 31

- Art_31de la ley 14394 establece que la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento autoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el
vínculo matrimonial al contraer estas segundas nupcias.
En el sistema de nuestra ley, la declaración de fallecimiento no produce ipso jure la

disolución del vínculo; solución razonable, pues el otro cónyuge puede no tener ningún
interés en esa disolución o por el contrario, tenerlo en que se mantenga. Pero está
autorizado a contraer nuevo matrimonio, y, celebrado éste, queda disuelto el anterior.
En cuanto a los efectos de la muerte presunta sobre la sociedad conyugal, véase Parte
General, t. 1, nº 279.
1113/648
648.— ¿Qué ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente? Este

problema, que ha dado lugar a soluciones contradictorias en la legislación comparada
(véase nº 649), ha sido resuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, cuya
validez se mantiene, no obstante la reaparición (art. 31
- Art_31, ley 14394). Es la solución lógica. El anterior matrimonio ha quedado disuelto con
la celebración del nuevo y es contrario a toda razón hacerlo revivir destruyendo la nueva
familia nacida al amparo de la ley.
1113/649
649.— La influencia de la reaparición del ausente sobre el matrimonio anterior, ha sido

resuelto de distinta manera en los Códigos italiano y alemán. En el Código italiano el nuevo
matrimonio es nulo, quedando a salvo sus efectos civiles (art. 68). En el alemán, el nuevo
matrimonio subsiste a pesar de la reaparición del ausente; pero cualquiera de los nuevos
cónyuges —no el reaparecido— tiene derecho a pedir su anulación, derecho que sólo se
puede ejercer dentro de los seis meses en que el impugnante tenga noticia de la reaparición
y siempre que en el momento del casamiento no supiera de su existencia (art. 1350).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Laje, La ausencia con presunción de fallecimiento y la

disolución del matrimonio, Revista Facultad Derecho Buenos Aires, set.-oct., 1951, ps.
1123 y s.; Herrero Mendoza, La disolución del matrimonio por muerte presunta del ausente,
Caracas, 1945; Donati, L’esigenza storica della dissolubilità del vincolo del assente, Torino,
1911; Castioni, Sorte del matrimonio in caso di morte presunta, Milano, 1925; Degni, Le
persone fisiche, nº 29.
§ 2.— Muerte
1113/650
650. EFECTOS.— La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del
matrimonio. Es conveniente destacar algunas de las consecuencias fundamentales:
a) El cónyuge supérstite puede volver a casarse;
b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte
interesada;
c) Se abre la vocación hereditaria del cónyuge supérstite;
d) Nace el derecho a pensión establecido por las leyes de previsión social;
e) Nace el derecho de habitación establecido por el art. 3573 bis

1 - Art_3573_BIS, C. civil;
f) Si muere uno de los cónyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro (art.
264
- Art_264, inc. 3).
No obstante, subsisten algunos derechos propios del matrimonio: a) derecho de la viuda a

seguir usando el apellido del marido (art. 10
- Art_10, ley 18248); b) subsiste la emancipación (art. 133
- Art_133); c) se mantienen los impedimentos matrimoniales del art. 166
- Art_166, inciso 4; d) el cónyuge supérsiste tiene derecho a ejercer acción penal por delito
de calumnias o injurias hechas al cónyuge premuerto (art. 75
- Art_75, C. Penal); e) el supérstite tiene acción de daños y perjuicios contra el responsable
de la muerte de un cónyuge.
CAPÍTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES
1113/651
651. LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. —

Dispone el art. 159
- Art_159que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio, se rigen
por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieran dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
La ley se refiere a las condiciones intrínsecas y extrínsecas. Condiciones intrínsecas son las
que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el consentimiento y la
ausencia de impedimentos. Condiciones extrínsecas son las referentes a las formas. Todas
ellas se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrimonio, aunque los cónyuges
hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas vigentes en él. Se trata de una
aplicación de la regla locus regit actum y coincide con la solución del art. 13 del Tratado de
Montevideo de 1940.
Pero nuestra ley hace una salvedad importante: el art. 160

- Art_160dispone que no se reconocerá en nuestro país ningún matrimonio celebrado en el
extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del art.
166
- Art_166. Recordemos que esos impedimentos son: la consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitación (inc. 1); la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos
(inc. 2); el vínculo derivado de la adopción plena; asimismo, el derivado de la adopción
simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cónyuge del adoptado,
hijos adoptivos de una misma persona entre si, y entre adoptado e hijo del adoptante (inc.
3); la afinidad en linea recta en todos los grados (inc. 4); el matrimonio anterior mientras
subsista (inc. 6); y haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges (inc. 7). En todos estos casos hay una razón de orden público interno
argentino, que impide reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con estos
impedimentos. Reconocerles validez sería contrariar nuestra concepción de las buenas
costumbres.
Llama la atención que entre los impedimentos que obstan para reconocerles validez al
matrimonio en nuestro país, no se mencione el caso del inc. 9 del art. 166
- Art_166, o sea, la sordomudez, cuando el cónyuge afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Pensamos que se trata de un
caso de inexistencia del matrimonio por falta del consentimiento pleno y libre del cónyuge
incapaz (ver nota 1) y en virtud de ello no podría reconocérsele validez en nuestro país.
1113/652
652. PRUEBA DEL MATRIMONIO.— La prueba del matrimonio celebrado en el

extranjero, se rige por la ley del lugar de celebración (art. 161
- Art_161). Para hacerlo valer, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentación debidamente legalizada (art. 161
- Art_161, in fine).
La primera parte de este artículo es una simple aplicación de la regla locus regit actum,
consagrada como principio general en el derecho internacional privado y, en particular, en
el artículo 13 del Tratado de Montevideo de 1940.
1113/653
653. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. —

Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar en donde viven de consuno, es decir, de común acuerdo. En
caso de duda o de desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia (art.
162
- Art_162). A estos fines no interesa la ley del lugar de celebración del matrimonio, sino,
como es natural, la ley del país donde ellos viven.
Pero las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa
(art. 163
- Art_163in fine). Así ocurriría, por ejemplo, si uno de los cónyuges pretende llevarse los
hijos menores al extranjero y el otro pidiera las medidas judiciales y policiales para
impedirlo.
1113/654
654. LEY APLICABLE A LOS ALIMENTOS.— El derecho a percibir alimentos y la

admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, se regirán por el derecho del
domicilio conyugal. Pero si el demandado hubiera constituído su domicilio en otro lugar
(como consecuencia de la separación o divorcio), el monto de los alimentos se regulará por
el derecho del domicilio del demandado si fuere más favorable a la pretensión del acreedor
alimentario (art. 162
- Art_162). Es decir, que en este caso el alimentado tiene derecho a optar entre la ley del
último domicilio conyugal o la del domicilio actual del alimentante.
Es una buena solución que tiende a favorecer al cónyuge necesitado de alimentos para sí y
para los hijos comunes.
1113/655
655. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN DE LOS BIENES.— Las convenciones

matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no
esté prohibido por el lugar de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable
para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio (art. 163
- Art_163). Esta disposición reproduce lo acordado en el Tratado de Montevideo de 1940,
artículos 16 y 17.
De esta manera, si la ley del primer domicilio conyugal (no la del lugar de celebración del
matrimonio, que puede ser otro), permite la libertad de convenciones matrimoniales, ese
régimen debe aplicarse en nuestro país, que no lo admite, aunque los cónyuges hubieran
trasladado su domicilio a la Argentina.
Sólo se exceptúa lo que sea de estricto carácter real; así, por ejemplo, la exigencia de la
tradición para adquirir el dominio o la del título suficiente para la constitución de un
derecho real; (ver nota 2) en esta materia se aplicará la ley argentina con relación a los
bienes que estén ubicados en nuestro país.
1113/656
656. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DISOLUCIÓN DEL

MATRIMONIO.— La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la
ley del último domicilio de los cónyuges (art. 164
- Art_164). También en este caso se ha adoptado la solución del Tratado de Montevideo de
1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un país extranjero que no admite el divorcio
vincular (por ejemplo, Irlanda, Paraguay, Chile), se haya decretado la separación personal
de un matrimonio celebrado en nuestra República. Por aplicación de la regla del art. 164
- Art_164, esa separación no podría tener efectos de divorcio vincular en nuestro país. Pero
el art. 161
- Art_161hace una excepción a esa regla general y dispone que la separación decretada en
un país extranjero, puede convertirse en divorcio vincular en la República, siempre que se
den las condiciones establecidas en el art. 216
- Art_216, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos por nuestra ley, para
convertir en divorcio vincular, una separación personal decretada aquí. De más está decir,
que esa solución es aplicable con tanta mayor razón al caso de que el país extranjero en el
cual se ha decretado la separación de personas, admita también el divorcio vincular.
(nota 1) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del matrimonio civil:

impedimentos, L. L., 1987-D, p. 888; Zannoni, Régimen del matrimonio civil, p. 16.
(nota 2) De acuerdo en considerar estos supuestos como de estricto carácter real.

ZANNONI, Régimen de matrimonio civil y divorcio, p. 20.

Borda, Guillermo - Tratado de Derecho Civil - Familia - Tomo 1

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TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA

§ 1.- El derecho de familia

A.- CONCEPTOS GENERALES

B.- DIVERSAS ESPECIES

1.- Parentesco por consanguinidad

2.- Parentesco por afinidad

3.- Parentesco por adopción

4.- Efectos jurídicos

§ 4.- El estado de familia

A.- CONCEPTOS Y CARACTERES

C.- LAS ACCIONES DE ESTADO

1.- Caracteres de las acciones

2.- Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado

D.- POSESIÓN DE ESTADO

PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO

§ 1.- Nociones generales

§ 2.- Matrimonio religioso y matrimonio civil

§ 5.- Corretaje matrimonial

CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

§ 1.- Teoría de los impedimentos

§ 2.- Impedimentos dirimentes

1.- Distinto sexo y edad

2.- Salud mental y física

B.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES

§ 3.- Impedimentos impedientes

§ 1.- La teoría del consentimiento en el matrimonio

A.- LA TEORÍA CLÁSICA

B.- CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR

§ 6.- Consentimiento de los menores

3.- Falta de autorización

§ 1.- Matrimonio y forma

§ 4.- Matrimonio a distancia

§ 5.- Prueba del matrimonio

CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO

§ 1.- Ubicación del problema

§ 2.- Matrimonios inexistentes

§ 3.- Nulidad absoluta

§ 4.- Nulidad relativa

B.- DISTINTOS CASOS

1.- Falta de edad

2.- Privación permanente o transitoria de razón

3.- Error, dolo y violencia

5.- Enfermedades venéreas

§ 5.- La acción de nulidad

§ 6.- Consecuencias de la nulidad

A.- MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES

B.- MATRIMONIOS PUTATIVOS

1.- Buena fe de ambos cónyuges

2.- Buena fe de uno de los cónyuges

CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS

§ 1.- Condición jurídica de la mujer casada

A.- DEBER DE FIDELIDAD

B.- DEBER DE COHABITACIÓN

C.- DEBER DE ASISTENCIA

§ 3.- Otros efectos

CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES

I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO

§ 1.- Ideas generales

§ 2.- Régimen legal argentino

A.- NOCIÓN GENERAL

B.- CONVENCIONES MATRIMONIALES

1.- Cláusulas autorizadas

2.- Donaciones entre esposos

II. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL