A mudana do paradigma hermenutico e a Constituio como existencial interpretativo do Estado Democrtico de Direito

Bernardo Gomes Barbosa Nogueira Graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Especializao em Filosofia pela Universidade Federal de Ouro Preto. Mestre em Cincias Jurdico-Filosficas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Portugal. Professor de Introduo ao Estudo do Direito, Teoria Geral do Direito, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais da Universidade Presidente Antnio Carlos Faculdades de Direito de Itabirito e Nova Lima.

O direito halogrfico 1 , porque s chegamos norma aps a mediao do intrprete. Eros Grau

1 - Introduo: O termo hermenutica remonta com explicao em Hermes, que por sua vez, decifrava para os humanos os dizeres dos deuses. Assumindo uma face interessante, ora, temos acesso, portanto, ao que diz Hermes e nunca ao que disseram os deuses. Essa face coloca a hermenutica no patamar de atribuir sentido s coisas, por intermdio da linguagem. Esta colocao j a adiantar a derrocada do pensamento que colocava algo de essencial em relao s coisas. Assim, o alvo de nossos estudos uma crtica que encontramos na doutrina contempornea sobre o modus interpretativo que os juristas herdeiros de uma concepo moderno positivista ainda utilizam. Essa forma de interpretao aquela sectria do paradigma sujeito objeto em que o jurista intrprete consegue abstrair-se do mundo-da-vida lebenswelt e em um primeiro momento interpretar e s depois aplicar o Direito. Modelo erguido a partir do positivismo e que ainda encontra guarida na maioria dos juristas em terrae brasilis. Assim, a partir da crtica que tentaremos imprimir a este modelo, procuraremos esboar essa nova situao no pensamento ocidental, em que Heidegger e Gadamer, dentro da filosofia, so os precursores.
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Segundo os dizeres do prprio ministro: tipo de arte que necessita de intrprete para possibilitar a fruio do prazer esttico, por exemplo, podemos ler uma pea teatral, no entanto, necessitamos da encenao da pea para que possamos gozar de tudo que ela nos permite. Assim tambm ocorre com a msica, outra arte halogrfica, na qual, necessitamos da interpretao do msico para que possamos ascender ao que diz a partitura.

Referimo-nos ao que se chamou linguist turn ou virada lingstica, se preferirmos. Essa nova situao coloca o Direito tambm em sua linha de frente, sobretudo se reconhecermos que no DNA de formao do Direito ocidental encontramos os romanos a nos ensinar que o Direito seria necessariamente uma prtica realiz(anda) da justia para e no caso concreto. Essa irrepetibilidade trgica em cada deciso, como nos ensina Eros Grau - do caso concreto, nos obriga, entretanto, a uma percepo mais apurada do enredo que a soluo deste caso reclama. Nesse sentido, necessitamos afirmar da impossibilidade de manuteno de um paradigma hermenutico em que as relao prticas o fato so distintas do Direito. Decada do mtodo subsuntivo de realizao do Direito. 2 Uma impossvel ciso: Afirmaremos junto com Castanheira Neves e Lnio Streck que os processos de interpretao e aplicao so um mesmo momento, incindveis, portanto, como queriam os cultores do positivismo estrito. O que significa dizer que o intrprete discerne o sentido para cada caso determinado. Essa locuo podemos encontrar tambm a partir do que Gadamer nos ensina, ou seja, a hermenutica necessariamente estar pautada pela coisa mesma, e aqui, ao que nos interessa o caso concreto -, que dever ser ouvido, ou em melhores palavras, o caso o critrio para a compreenso de sua soluo. Interpretar/aplicar o Direito, seria, por assim dizer, encontrar no texto na lei um sentido para a criao de uma norma jurdica referenciada sempre pela particularidade de cada caso concreto. 2
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Essa reflexo proposta nos d azo para entendermos aquilo que a muito vimos a afirmar. A necessidade de ateno unicidade e irrepetibilidade do caso concreto, o qual, a partir de sua dao de sentido ir permitir ao intrprete aplicar o texto jurdico a lei criando a norma jurdica. Portanto, parece-nos evidente a impossibilidade de apoiarmo-nos em outras normas jurdicas para, inadvertidamente, encontrar a soluo de casos diferentes, que, repita-se, sempre o sero. Esse entendimento apoia-se na tese de que improvvel de acerto uma deciso que se paute por uma norma criada para solucionar determinados casos e logo aps estendida ao carter de universal, abrangendo problemticas futuras, fustigando, portanto, aquilo que se chama de a singularidade do caso concreto. Da e em jeito de concluso acerca destas colocaes, podemos entender a ideia que exprime a necessidade do encontro de respostas corretas para cada caso, essa nuana, que ser alvo de reflexes adiante, est intimamente ligada irrepetibilidade do caso, e se assim o , parecenos evidente que se o caso unvoco em seu exisitr a resposta construda a partir dele, ou seja, a partir da sua doao de sentido ao texto da lei, poderemos construir uma resposta/norma jurdica a partir de cada sentido

O ministro Eros Grau nos ensina que criar a norma jurdica retir-la de seu invlucro, ou seja, do texto da norma, dos cdigos, que so conjuntos de textos. H, portanto, que no se olvidar quanto diferena entre texto e norma. O intrprete autntico, segundo Hans Kelsen, o magistrado, e ele, ao interpretar o Direito, vai criar a norma jurdica, que antes ainda no existia, era, portanto, apenas um texto contido dentro de um cdigo. Nesse sentido, mister entendermos os dizeres de Gadamer acerca da necessidade de reconhecimento de uma relao do homem com o mundo no momento da realizao do Direito. Assim nos ensina Duque-Estrada: O sentido de uma lei, tanto quanto o sentido de um texto, ou de um fragmento do passado histrico vo apresentar esse mesmo trao universal: o momento normativo da lei, do texto, ou de um perodo histrico investigado, ou seja, aquilo que eles querem dizer por si mesmos, no pode ser separado do momento cognitivo em que eles so, respectivamente, aplicados, lidos, investigados. Um momento pertence ao outro, formando uma unidade inseparvel [...] Ser sempre uma iluso supor que a lei esteja, em si mesma, j disponvel para todos, antes de toda e qualquer aplicao que se faa dela. 3 Portanto, a norma jurdica s vem tona aps a interpretao, ou seja, na aplicao do Direito. O texto ento seria a norma jurdica em potncia, se quisermos lanar mo aos conceitos de potncia e ato aristotlicos. 3 Um mundo de interpretao Essa afirmao vem encampada pelo fundamento de que a interpretao nos acomete antes que busquemos um mtodo para perceb-la. O homem interpretao, e por assim o ser, a toda a ordem que lana seus olhos, seu interpretar, este homem j est pr- compreensivamente entendendo e permeado por essa mesma ordem. o que percebemos a respeito dos mtodos tradicionais de interpretao, eles sempre chegam atrasados, ora, a atividade interpretativa ela mesma partcipe na existncia do homem.
doado pelo caso ao texto da lei. E aqui vamos com Lnio Streck ao dizer que no haveria ento, uma nica resposta correta, mas sim, respeitadas as particularidades do caso, a resposta para cada problema posto, para cada caso, portanto. 3 Duque-Estrada, Paulo Cesar, in, Barreto, Vicente de Paulo (org.), Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 373.

Alis, a interpretao aqui no mero atributo, mas sim, e agora vamos com Heidegger, mesmo um existencial, no sentido de que ao se reconhecer como ser-no-mundo, o homem j est em vias de interpretao, um hermeneuta para/do seu existir, diramos. Se quisermos fazer uma genealogia do sentido que os homens atribuem s coisas, perceberemos que diferentes paradigmas foram sendo esculpidos no decorrer da histria ocidental. O paradigma de sentido entre os gregos, talvez pudesse ser entendido atravs de uma observao do todo em que estavam envoltos e ao qual pertenciam; um sentido, portanto, extrnseco ao homem. Seria o advento da cosmologia grega antiga. Na poca medieval, o sentido continuava sendo relegado a uma ordem exterior ao homem. A divindade com sua veritas situava o sentido que permeava a existncia do homem medieval. O paradigma de sentido ainda figurava em ordens superiores e externas ao homem, pensamento teolgico metafsico. Com a modernidade, cito Descartes, Rousseau e Kant, como grandes cones desta fase, o sentido para o entendimento das coisas volta-se para dentro do homem, cogito ergo summ, ou seja, o entendimento do homem agora era talhado por ele prprio, realizando assim uma enorme mudana de paradigmas na ordem de sentido dada pelo homem s coisas. O sentido agora era criado pelo homem, que por sua vez, atribua indistintamente atravs de sua razo infalvel. Portanto, se na aurora do pensamento humano o sentido era dado nas coisas nelas havia uma essncia a modernidade coloca essa questo para dentro do homem, ou seja, o sentido passa a se localizar na mente. Na conscincia do pensar que o homem atribui sentido ao mundo. Ou, ao possuir essa conscincia, entende-se preparado para tanto. O sculo XX, no entanto, vem derrubar esse paradigma de existncia. Agora o sentido no mais estaria localizado na mente, ou seja, na conscincia do pensamento pensante. A linguagem assume o papel de condutora do sentido. De uma filosofia da conscincia rumamos para uma filosofia da linguagem. Obviamente que os paradigmas

jurdicos no poderiam ficar insensveis a tamanha revoluo. Assim nos permite reconhecer Castanheira Neves a partir do ensinamento de Seiffert: certamente no exageramos se designarmos a poca da linguagem como a terceira era da filosofia, depois da poca do ser (antiguidade e idade mdia) e da poca da conscincia (idade moderna at anlise da linguagem. A reviravolta que procuramos esboar figura no sentido de que os juristas at essa viragem lingustica e da percepo de que a verdade poderia (deveria!) ser alcanada a partir de uma orientao prxica do existir do homem, e aps a queda do paradigma sujeitoobjeto da filosofia da conscincia, torna-se inconcebvel pensar a verdade como produto terico, logo, se ascendemos verdade por intermdio da linguagem, da prtica, a resoluo do Direito necessariamente haveria tambm de receber esses influxos em sua ordem de atuao. 4 - A interpretao como necessidade: Nesse sentido, agora pretendemos mostrar como os juzes esto j envoltos por uma pr-compreenso que no permite que haja a ciso entre os momentos de interpretao e aplicao do Direito. Toda metdica de interpretao j nasce arranhada, sucumbente necessidade pr-existente do homem no mundo co-originria, diramos. Ou, ao contrrio, poderamos conceber um juiz que ao se lanar interpretao do Direito conseguisse realizar uma total poche de sua existncia a ponto de alcanar uma abstrao tamanha que o colocasse em condies de um ser-sem-mundo? O importante em nosso estudo que percebamos a impossibilidade de uma hiptese em que o aplicador possa encontrar-se fora da existenciao do Direito. Mais uma vez, afirmamos a necessidade de reconhecimento do cariz prtico que envolve o Direito mesmo em seu nascimento. Portanto, a tarefa de realizao do Direito dar-se- sempre no mundo com as pr-compreenses que a ele sero sempre condies mesmas de seu existir. A pergunta que poderia pairar sobre essa circunstncia seria seguinte: Qual o limite concebido ao intrprete do Direito para que, o mesmo, reconhecidamente lanado no mundo, no esbarre em subjetivismos?

A resposta vem de duas vertentes que se entrecruzam em nosso estudo e assim foram sugeridas por Streck. Num primeiro sentido encontramos a ideia do crculo hermenutico em que se vai da parte ao todo e do todo parte e, juridicamente, aceitando a formao histrico cultural do Direito, e aqui, acentuando a ideia do constitucionalismo contemporneo, afirmamos que o intrprete tem sua pr-compreenso marcada pelo advento dos acontecimentos constitucionais, desde as constituies norteamericanas, francesas, at as constituies auridas aps as barbries da segunda grande guerra. Assim, essa faticidade, reafirmamos, impossvel de ser abstrada aquando da aplicao do Direito, j antecipa o decidente, e nessa antecipao que formado seu juzo interpretativo e assim, como no cindimos interpretao de aplicao, seu juzo de aplicabilidade. Portanto, assumir a interpretao do Direito nos moldes aqui propostos tambm assumir os condicionantes de existncia do Direito nos tempos atuais, que tambm figuram como condicionante do modo de ser no mundo do homem do Direito, do jurista, do magistrado, portanto. Isso significa que o jurista um escultor do seu futuro, que ao mesmo tempo vem sendo criado pelo passado pela tradio e que no poder ser negado sob vias de no realizar uma interpretao autntica do Direito. 4 Nesse sentido, no h, como nos ensina Streck, uma grau zero de significados, a linguagem nos antecipa e por intermdio dela que conseguimos habitar o mundo, ela no criada, mas sim, condio de existncia nossa mesma.

Em pensamento j adiantado pelo jusfilsofo alemo Gerhart Husserl, o Direito possuiria trs homens, em tempos disntintos, de acordo com a funo que o poder ao qual o mesmo estivesse inserido realizasse. Assim, o homem do futuro seira o legislador cria textos normativos e os prjojeta no futuro -, o homem do passado, o juiz - que necessita analisar eventos j ocorridos -, e o homem do presente, o membro do poder executivo, um bom administrador. Em Dworkin encontramos uma interessante questo que envolve a existncia do Direito em relao ao tempo. Ora, o autor em questo nos ensina que o juiz, assim como em Gerhart est atrelado ao passado, mas, em Dworkin, essa relao do juiz com o passado se d a partir da necessidade de reconhecimento de uma realidade j conformada e que precisa ser compreendida. No entanto, essa realidade pode servir de pano de fundo, sendo impossivel interromper a torrente temporal, que coloca o juiz sempre em face de uma existncia interpretativa em que, a partir de dados de momentos j passados e a partir de uma realidade presente a dele mesmo -, necessita lanar-se ao futuro, responsvel que pelo moto contnuo de existncia do Direito, marca indelvel que imprime ao Direito sua caracterstica de existncia inacabada, de projeto, se quisermos.
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O que interessa reiterar nesse momento que a interpretao aps o que se chamou linguist turn no mais se d por meio de procedimentos, os quais, como dissemos, e junto com Gadamer, chegam sempre atrasados em relao colocao do homem no mundo, que, independentemente de recursos procedurais, necessita interpretar para viver, ou seja, no falamos das coisas que vemos, vemos aquilo que falamos das coisas 5 . E ainda com Castanheira Neves a citar Quine: o que h no mundo no depende em geral do nosso uso da linguagem, mas j depende deste uso o que podemos dizer que h.

5 A interpretao como existencial o Ocidente jurdico: guisa de uma concluso Se quisermos, podemos entender essa ideia de pr-compreenso se admitirmos a civilizao ocidental como uma civilizao de Direito, ora, conceber o homem ocidental pensar necessariamente sua relao com o Direito, a negativa seria mesmo a negativa do histrico ocidental. Assim, se pensarmos a existncia do Direito, como plataforma civilizacional ocidental e o homem a esculpir-se por intermdio dele, seria o mesmo que admitirmos, e agora vamos com Streck, que nos dias atuais, em tempos de neoconstitucionalismo, a compreenso, digo pr-compreenso, na qual o jurista est imiscudo, ser aquele paradigma ditado pela Constituio do Estado Democrtico de Direito, constituindo ela mesma o limite ao atuar do juiz quando da deciso, ou seja, a Constituio que permite ao jurista - sabedor do histrico que esta construo constitucionalista nos legou atuar de forma coerente e, portanto, como integridade (Dworkin), e faz com que o mesmo no tenha a discricionariedade total das tais molduras positivistas. Ora, nos dias atuais, o paradigma de existncia do Direito aquele do Estado Democrtico de Direito, que em tempos de neo-constituies necessita reafirmar os projetos incumpridos pela modernidade. Assim, e numa palavra: a realizao dos Direitos Fundamentais sociais! A referncia a esta questo importante, pois aqui podemos explicar melhor como os pr-juzos so uma condio necessria para o nosso estar no mundo e como no entregamos de forma leviana ao subjetivismo solipsista a soluo para o Direito. Assim, os
O importante e decisivo no est em saber o que so as coisas em si, mas saber o que dizemos quando falamos delas, o que queremos dizer com, ou que significado tm, as expresses lingusitcas (a linguagem) com que manifestamos e comunicamos esse dizer das coisas. In, Castanheira Neves, Antnio, Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pg. 89.
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pr-juzos autnticos seriam aqueles em que haveria uma similitude, ou em melhores palavras, uma insero do intrprete dentro do legado da tradio, esta seria, portanto, uma condio de realizao da integridade do Direito. A possibilidade de vislumbrarmos essa questo est dada pela questo que nos enreda desde o incio, qual seja, a virada lingustica em que no cansamos de repetir. O jurista no mais ascende verdade por meio e intermdio de sua racionalidade abstrata - o que, alis, se nos mostra impossvel -, pois, antes de qualquer inspirao de ordem cognitivista, o sujeito j se encontra enredado num horizonte de sentidos que sua existncia mesma. E esse horizonte de sentido j se apresenta tambm, e de certa forma, interpretado pelo mesmo, hermenutica vida, diriam outros. Assim, essa ideia de insero do homem no evolver mesmo que sua criao, que colocamos a necessidade de ateno aos ditames da tradio como forma de realizar o Direito. Pois, este, existindo como ordem de prtica e construo realizanda, possui neste momento do seu existir elementos que formam mesmo a base de sua existncia. Estamos a nos referir ao movimento neoconstitucionalista que vigora desde meados do sculo XX e que se nos mostra como espao inegvel de realizao do Direito na contemporaneidade. Portanto, apontamos para uma necessria ateno ao modelo de Constituio adotado com o advento do Estado Democrtico de Direito, que, sobretudo em pases como o Brasil e demais pases da Amrica do Sul, devem primar pela efetivao dos Direitos Fundamentais l inscritos. O pensamento que buscamos explicitar em relao realizao do Direito, alcana subsdio dentro do pensamento hermenutico do crculo hermenutico propriamente -, quando dissemos que necessrio que o todo deve ser entendido pela parte e a parte s adquire sentido pelo todo, a ideia da realizao da integridade do Direito pode ser vista quando percebemos a tradio a nos permitir essa realizao a cada vez que aplicarmos o Direito. Assim, se pensamos estar imersos na questo da tradio e fundados nela para conseguirmos ascender resposta correta que permite uma soluo integridade do Direito, o que subjaz a necessidade de reconhecimento do fundamento que agora implicar na disposio do decidende em relacionar e fundar a deciso de forma a privilegi-la a partir

da tradio, o que significa dizer que se somamos nossa tradio a ideia de Constituio enquanto existencial de realizao do Direito nos Estados ditos democrticos de Direito, no poderamos olvidar em dizer que a resposta que integra, portanto, seria aquela em que a Constituio fosse de certa forma mais bem realizada, mais bem interpretada, diramos. Nesse sentido, a realizao do Direito que estamos a esboar, necessita de um atendimento ao que chamamos de tradio autntica, para que essa realizao seja uma realizao coerente. O intrprete longe de estar jogado em meio a uma realizao subjetivista, encontra-se j a partir dos pr-juzos imerso na faticidade que o problema suscita, dessa forma, no poder mais negar a questo que a tradio reclama, fazendo com que sua interpretao se d dentro e a partir sempre desse a priori, que condio sua mesma para a realizao do Direito, se quisermos, o fundamento prtico para sua realizao. Para a compreenso acertada do que estamos a nos referir, necessrio admitir o carter histrico cultural de formao do Direito e do homem ocidental. Ora, nessa quadra de sculo seria inarredvel o entendimento de que o que recobre a existncia do homem/Direito seria o ditame constitucional. Assim, a Constituio, nos dizeres de Streck, seria agora um existencial que d ao jurista a pr-compreenso sempre que est a praticar o Direito. A Constituio ento como condio para a pr-compreenso em que sempre o decidende estar lanado. Assim vistas as coisas, podemos fazer algumas afirmaes: I impossvel cindir os momentos de interpretao e aplicao do Direito, ora, como tentamos mostrar so etapas de um mesmo processo; II O Direito a figurar como condio de existncia, e nos dias atuais, a Constituio, est no ponto da pr-compreenso que o jurista se encontra no momento da interpretao, essa possibilidade por si s impede os julgamentos arbitrrios por parte dos magistrados, ora, agora a resposta correta no ser a nica, mas, sempre, a mais adequada Constituio, condio mesma da interpretao; III O paradigma interpretativo em que imperava a distino entre sujeito-objeto e em que o jurista existia no momento da interpretao fora da faticidade que o envolve no poder ser mais aceito dadas as dimenses histrico constitutivas do Direito em que nos encontramos; IV O pensamento formado nas decises no mais fica preso/atrelado conscincia do juiz que cria a soluo para o caso, a realidade de soluo do caso sempre estar inserida em um contexto praxeolgico, que por sua vez, no permite arbitrariedades,

a comunidade intersubjetivamente instaura o alicerce interpretativo, o que por si s faz quedar o pensamento solipsista que envolvia as decises no postivismo; V O real entendimento da realizao do Direito enquanto prtica interpretativa, situada nesta quadra do sculo, tendo como condio de possibilidade a prpria Constituio, faz com que vislumbremos a colocao em prtica daquilo que Konrad Hesse chamou de Fora Normativa da Constituio; VI O sentido de validade do Direito agora referido, se atentos estivermos s teorias neoconstitucionalistas, pela Constituio, isto , o sentido referido pela Constituio aquele momento que antecipa a ideia de interpretao advinda do positivismo, ou seja, a relao do juiz com o Direito dada por intermdio de sua relao com o mundo, e aqui, com a Constituio.