DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

TEORIA DO CRIME

A elementos e praticado um crime.

teoria

do para

crime que

ou se

delito possa

estuda

todos que

os foi

pressupostos

reconhecer

Muito embora aqui no Brasil boa parte da doutrina ainda sustente que esses pressupostos so dois - fato tpico e antijurdico - certo que essa controvrsia sobre ser o delito bipartite ou tripartite s existe no Brasil, porque no exterior no se discute que crime, pelo menos em seu conceito formal, analtico, possui trs pressupostos ou trs requisitos: conduta tpica, antijurdica e culpvel. Nosso estudo partir desse pressuposto que CRIME FATO TPICO, ANTIJURDICO E CULPVEL. Na teoria do crime, sero estudados esses trs elementos com suas respectivas caractersticas: o fato tpico, a ilicitude e a culpabilidade do agente. Tudo isso necessrio para que se reconhea, no mundo exterior, o acontecimento criminoso. O culpabilidade argumento do daqueles mas que sim no mero consideram pressuposto a de

requisito

crime,

aplicao da pena, no convence.

Isto porque, na realidade, Mas

evidente que a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena, porque a pena conseqncia que advm da prtica de um crime. ilicitude, porque sem esta no h crime. a culpabilidade to pressuposto de aplicao da pena quanto

FATO TPICO A dogmtica dividiu o fato tpico em direito penal em quatro partes com vistas a facilitar o seu estudo didtico. So partes do fato tpico: conduta em seu sentido jurdico penal;

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relao de causalidade (nexo causal); resultado e; tipicidade. Deve-se observar que a prpria diviso do crime

meramente didtica, porque obviamente o crime um acontecimento nico, indivisvel, no se tem como precisar em que momento o sujeito ingressa no fato tpico e depois passa para a ilicitude, e posteriormente para a culpabilidade. instante. fundamental, para constatar a incidncia da lei penal que, primeiro, se verifique se houve um fato tpico, se ilcito, produziu resultado, sendo culpvel o agente. Conduta toda ao ou omisso humana, dotada de voluntariedade e conscincia e que tenha dado causa a produo de um resultado tpico. Desse conceito se extrai a inadmissibilidade da pessoa jurdica praticar um crime. Tudo isso ocorre no mesmo

FORMAS DE MANIFESTAO DA CONDUTA A conduta penalmente relevante pode se manifestar de forma ativa, quando h um movimento qualquer do agente percebido pelo mundo exterior ao recebendo o nome de conduta comissiva. A mediante omissiva. A conduta comissiva em direito penal implica na existncia de um tipo penal proibindo a conduta. ns uma absteno. O crime comissivo aquele em que o comando normativo do tipo penal espera de todos Na verdade, o tipo de um crime comissivo no espera ao alguma, ele espera uma inao um no agir. No crime de homicdio matar algum o comando da norma no matar algum. essa a mensagem emanada do tipo uma segunda forma se de manifestao diante de pode uma se dar

inao,

quando

estar

conduta

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penal e quando o sujeito no cumpre essa absteno, essa inao, ele estar vulnerando a norma exposta no art. 121. O comando normativo sempre trocado. de ao, o sistema jurdico espera de todos uma inao. E, contrrio. que quando nos crimes omissivos, acontece justamente o Em um crime

Quando se pune em direito penal uma omisso porque a no praticada viabiliza o surgimento de um crime

ordem jurdico-penal aguardava uma ao, havia uma ao esperada omissivo. Assim que no art. 135 omisso de socorro a norma jurdica espera a que todos que ns, dele indistintamente, necessite nas prestemos hipteses auxlio socorrendo pessoa

prescritas no tipo penal. Na omisso h sempre uma ao esperada, que pode ser dirigida a todos ns indistintamente, quando, ento, se estar diante de um crime omissivo prprio, em que o sujeito ativo qualquer pessoa. Essa ao esperada pode, ainda, ser dirigida a uma pessoa especificamente, aquela pessoa que tenha a vinculao com a preservao do bem jurdico o garante sendo a hiptese de crime omissivo imprprio. Dessa forma, a ao esperada no crime omissivo pode ser genericamente esperada de todos crime omissivo prprio ou essa ao esperada pode ser dirigida a uma pessoa especfica o agente garantidor quando, ento, estar presente o crime omissivo imprprio. As portanto, so essas: duas ao formas ou de manifestao Mas para da conduta, esteja

omisso.

que

configurada uma ao ou omisso, ela deve ser voluntria. A conduta voluntria aquela em que no ocorreu qualquer fora exterior que tenha determinado essa ao ou omisso. voluntria a conduta em que o agir ou o no agir tenha derivado da vontade do agente. Essa vontade, entretanto, no a de causar um resultado, mas sim de atuar ou no atuar.

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H casos em que o sujeito at age ou no age, mas no se pode dizer que a sua conduta foi voluntria. uma arma de fogo causando a morte de uma pessoa Ex. Disparo de - no estar

configurada a voluntariedade se uma outra pessoa, com uma fora irresistvel, tenha segurado a mo do agente forando o disparo da arma e, com isso, causando a morte. No exemplo acima, houve uma conduta praticada pelo agente, mas ela no voluntria. coao fsica com irresistvel a coao a qual, moral, confundida Exclui a voluntariedade a entretanto, porque esta no pode ser no exclui

voluntariedade alguma, ela pode excluir a culpabilidade do agente. Tambm no h movimento voluntrio do agente

quando esse movimento deriva de reflexos ou instintos naturais, que o sujeito no possa controlar. Ex. o sujeito vai ao mdico e se submete a um texto de reflexos e, no momento do exame, atinge o mdico, causando-lhe leses corporais, o resultado tpico no pode ser atribudo o agente porque o ato foi um instinto natural ato reflexo o que tambm exclui a voluntariedade da conduta. No plano dos crimes omissivos prprios ou

imprprios, tambm no haver voluntariedade da conduta omissiva se o sujeito no tiver condies de agir. Assim, se o salva-vidas verifica que um banhista est se afogando na piscina e nada faz, vindo a pessoa a falecer, a princpio, o resultado morte poder lhe ser atribudo, por fora da norma do art. 13, 2. Entretanto, se o salva-vidas no agiu porque estava amarrado na cadeira, no sendo possvel se soltar, o resultado morte no poder lhe ser atribudo, porque ele no quis se omitir, na realidade, ele no pode agir porque estava amarrado. Nos crimes omissivos, a impossibilidade fsica de agir exclui a voluntariedade da omisso, no havendo, assim, conduta penalmente relevante. Nos crimes omissivos prprios, essa situao de real impossibilidade mas sim no de agir no deve ser pois observada no plano no plano fsico, plano normativo, fsico

impossvel, na medida em que os crimes omissivos prprios no tm

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resultado naturalstico algum, sendo crimes de mera conduta, da porque esse aspecto analisado na esfera normativa, no dolo. Tambm conscincia requisito no haver conduta para penalmente relevante conduta

quanto esta for inconsciente. penalmente relevante.

Ou seja, alm da voluntariedade, a existncia de

fundamental

Condutas praticadas em estado de inconscincia, sendo ativas, sendo omissivas, no tero sentido jurdico penal. Ex. sujeito sonmbulo que pratica uma ao tpica a conduta no ser penalmente relevante, pois praticada em estado de inconscincia. O estado de hipnose tambm exclui a conscincia para o reconhecimento da prtica de conduta penalmente relevante. Sujeito submetido a um processo de hipnose no ter conscincia no seu atuar, logo no estar praticando conduta relevante no mbito penal. No dormindo. que toca aos crimes omissivos, tambm no

haver conduta, por faltar conscincia, quando o sujeito estiver Ele no agiu porque estava inconsciente.

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA jurdica. bastante conturbada a questo acerca da

relevncia, para o direito penal, da conduta praticada pela pessoa A questo : pode a pessoa jurdica praticar uma conduta penalmente relevante? Dentro do nosso sistema jurdico, que o sistema baseado no regime romano-germnico, o brocado em latim Societas Delinquere Non Potest expressa que a pessoa jurdica no pode praticar crime. O surgimento desse brocado derivou de uma evoluo na dogmtica penal em que se reconheceu a impossibilidade de algum vir a ser responsabilizado por algum crime se no praticou uma ao dolosa ou culposa, afastando a responsabilidade penal objetiva. O

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estabelecimento dessa regra decorreu de uma evoluo no direito penal, uma conquista histrica do direito penal, pois est vinculado ao momento em que se passou a ser vedada a aplicao da responsabilidade objetiva. S h possibilidade de as duas formas de

manifestao psquica - do dolo ou culpa serem creditadas a uma ao humana, porque, por bvio, a pessoa jurdica no exterioriza comportamento algum por vontade prpria. No possibilidade culposa ou de a plano pessoa S o civil, a responsabilidade ter praticado pode agir da uma pessoa conduta ou

jurdica deriva da Teoria da Fico, mas, no campo penal, no h a jurdica ser dolosa. humano dolosa

culposamente, da porque foroso reconhecer que a pessoa jurdica no pode praticar crime. Com o desenvolvimento das relaes comerciais, foi sendo verificado que algumas condutas que encontravam tipicidade violando normas penais eram exteriorizadas por pessoas jurdicas (ex. crimes de sonegao fiscal a empresa que deixa de pagar o tributo devido), da porque a doutrina comeou a distinguir os crimes praticados pela pessoa jurdica, que so vedados porque a pessoa jurdica no age culposa ou dolosamente, dos crimes praticados por intermdio das pessoas jurdicas, os chamados crimes societrios. Embora jurdica porque esta o resultado no possui detectado no mundo exterior o

possa ser imputado como tendo sido causado pela prpria pessoa responsabilidade penal aplicador da lei deve identificar na estrutura da pessoa jurdica quais as pessoas fsicas que determinaram aquele atuar. Justamente Essas tais pessoas que devem ser responsabilizadas pelo crime. administrao e gesto dela. Ocorre muito complexa. que a identificao dessas pessoas nem

pessoas so, normalmente, os scios da pessoa jurdica com poder de

sempre fcil porque, por vezes, a estrutura das pessoas jurdicas Tanto maior seja a pessoa jurdica, maior ser a

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dificuldade de se localizar, na sua estrutura, qual foi a pessoa que determinou o seu atuar. Porque tal dificuldade vem sendo encontrada cada vez mais, a jurisprudncia consagrou o entendimento, que j no mais to tranqilo assim, no sentido de que, para esses crimes societrios praticados atravs de pessoa jurdica, a denncia no precisaria descrever a conduta de cada uma das pessoas fsicas componentes da estrutura da pessoa jurdica apontadas como responsveis pela atuao da empresa denncia genrica. A culposo, logo quem questo pratica estava o crime pacificada so as nestes termos: fsicas a que

pessoa jurdica no comete crime porque no pratica ato doloso ou pessoas direcionam a atuao da pessoa jurdica. Contudo, a CR88 reacendeu a controvrsia porque em 2 passagens - arts. 173, 5 e 225, 3 - pareceu admitir a tese da responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Art. 173. (CR88) ... 5. da A pessoa lei, sem prejuzo estabelecer sujeitando-a sua e contra a com da a s

responsabilidade individual dos dirigentes jurdica, desta, responsabilidade punies nos atos econmica

compatveis praticados e

natureza, ordem a contra

financeira

economia popular. Art. 225. (CR88) ... 3. As os condutas lesivas a ao infratores, e meio atividades ambiente fsicas e da penais

consideradas sujeitaro ou jurdicas,

pessoas

sanes

administrativas,

independentemente

obrigao de reparar os danos causados.

Esses desses dispositivos

dois no

artigos

tratam

da

ordem

econmica a

financeira (art. 173) e meio ambiente (art. 225). texto constitucional,

Com a incluso reacendeu-se

controvrsia, afirmando-se que o legislador constituinte teria dado

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possibilidade a que o legislador ordinrio estabelecesse hipteses de crimes praticados por pessoas jurdicas em nome prprio. Desses dois artigos, somente o art. 225 foi

regulamentado com a edio da Lei 9605/98 que definiu crimes e infraes administrativas de cunho ambiental. da pessoa jurdica.
Art. 3. (Lei 9605/98). civil e seja As pessoas

Em seu art. 3, a

lei parece ter dado um tratamento especial responsabilidade penal

jurdicas

sero

responsabilizadas penalmente. cometida legal por ou

administrativa, em que a de

conforme o disposto nesta Lei, nos casos infrao seu deciso representante

contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

At

mesmo

para

os

partidrios

da

tese

da

responsabilidade penal da pessoa jurdica, somente se pode cogitar de responsabilidade penal da pessoa jurdica no mbito dos crimes ambientais, porque somente o art. 225 foi regulamentado por lei ordinria. H argumentos pr e contra a responsabilidade

penal da pessoa jurdica. Os que so contrrios tese da responsabilidade penal da pessoa jurdica sustentam que um engano dizer que nessas duas passagens a Constituio admitiu a responsabilidade penal. Segundo reconheceu que nessas eles, duas o legislador constituinte apenas e

matrias

econmica

financeira

ambiental - que se observa que normalmente os resultados tpicos so realizados atravs de pessoa jurdica. Para os contrrios tese de responsabilizao

penal da pessoa jurdica, o legislador constituinte apenas teria

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estabelecido uma previso especfica nessas duas reas econmicofinanceira e ambiental - determinando a necessidade de que pessoas fsicas fossem criminalmente responsabilizadas e de que a lei, no mbito da ao penal, estabelecesse tambm conseqncias para a pessoa jurdica. Contudo, segundo eles, tal fato no significaria dizer que as conseqncias impostas na lei teriam derivado do fato de a pessoa jurdica ter praticado o crime. Para tal corrente, as normas constitucionais

determinam que o legislador infraconstitucional possa estabelecer, alm da responsabilidade penal das pessoas fsicas que compem a pessoa jurdica, que a mesma sentena proferida na ao penal atinja tambm a pessoa jurdica. E essas conseqncias que podem ser impostas, pelo juiz criminal na sentena condenatria das pessoas fsicas pela prtica do crime ambiental ou econmico financeiro, atingindo a esfera da pessoa jurdica, no teriam natureza penal, mas sim administrativa s que impostas por um juiz criminal. Segundo culpabilidade, afastando eles, a a CR88 consagra o sistema penal, da por

responsabilidade

objetiva

isso que no poderia estabelecer, de forma contraditria, esse tipo de responsabilidade para a pessoa jurdica. S que a Lei 9605/98 expressamente estabeleceu, em seu artigo 3, a possibilidade dessa responsabilizao. meio ambiente que podem ser imputadas a pessoa A jurdica lei foi expressa: h trs espcies de responsabilidade no mbito do administrativa; civil e penal. Alm disso, no artigo 21, o legislador estabeleceu a possibilidade de imposio de penas pessoa jurdica, que podem ser a multa, restritiva de direitos, e prestao de servios comunidade. Os contrrios tese da responsabilidade penal da pessoa jurdica argumentam que, ainda que tenha sido possvel que o legislador tenha adotado a tese da responsabilidade penal da pessoa jurdica, dando uma guinada de 180 graus no sistema romano-

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germnico para aproximar-se do sistema anglo-saxo, que admite a responsabilidade da pessoa jurdica, haveria um empecilho de natureza processual para que a pessoa jurdica fosse efetivamente reconhecida como sendo o agente que praticou o crime. Segundo eles a Lei 9605/98, que regulamentou o art. 225 da CR88, apesar de ter previsto a respon sabilizao penal da pessoa jurdica, no estabeleceu um rito prprio para tanto, da porque o rito a ser seguido dever ser o comum, ordinrio ou sumrio, ambos estabelecidos no CPP, que consideram obrigatria a realizao do interrogatrio. Acontece que a Lei 9605/98 no estabeleceu quem dever dela. ser submetido ao a interrogatrio lei foi na qualidade no que de pessoa ao jurdica, o que inviabiliza a aplicao da responsabilidade penal Segundo eles, omissa tange interrogatrio, providncia obrigatria no mbito penal, por isso que no poderia ser utilizada para a punio da pessoa jurdica. Note-se assim, que a corrente que no admite a responsabilizao que bastante penal da pessoa pois jurdica fulcrado apresenta no princpio dois da argumentos para justificar sua posio, um de natureza material, consistente, culpabilidade, e outro de natureza formal, que no , contudo, to consistente quanto o primeiro. Esses argumentos so rebatidos pelos partidrios da tese da responsabilizao penal da pessoa jurdica. Quanto ao argumento de suposta afronta ao

princpio da culpabilidade, tal corrente parte de uma premissa que no pode ser desconsiderada. Para eles, bvio que a pessoa jurdica no

pratica o crime doloso ou culposo tal como a pessoa fsica o faz, porque no tem vontade prpria. culpabilidade, fsica. quando se toca Eles argumentam que o princpio da pessoa jurdica, no pode ser

considerado tal como se faz quando se est diante de uma pessoa

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Ou

seja,

eles

pregam

que

princpio

da

culpabilidade vinculado ao crime praticado pela pessoa fsica esta no responde pelo crime se no agiu culposa ou dolosamente como tambm h um outro princpio da culpabilidade que deve ser aplicado pessoa jurdica e que deve ser reconhecido para impedir que sobre o manto da pessoa jurdica, pessoas fsicas deixem de ser responsabilizadas e a prpria pessoa jurdica deixe de receber as punies adequadas. Para eles, no h motivos para no se adotar a possibilidade de a pessoa jurdica, no mbito da ao penal que deve ser instaurada tambm para punir a pessoa fsica, venha a ser diretamente viabilize atingida a pena pelos efeitos da deciso, seus reconhecendo ou que essa deciso atingiu a pessoa jurdica no mbito penal, para que se que produza todos os efeitos, seja, represso e preveno. Essa responsabilidade princpio da penal corrente objetiva. s afirma Para que de que eles, forma no h se trata de do

observncia

culpabilidade,

adequada

pessoa

jurdica, pois deriva do fato de a CR88 ser predominantemente capitalista, que concentra os meios de produo no mbito privado, mas, ao mesmo tempo, concede ao Estado a ingerncia sobre toda e qualquer atividade, ainda que estritamente particular. em determinada os atividade que econmica informam poder toda e faze-lo qualquer Note-se que desde que o prprio Estado estabelece que a pessoa jurdica que desejar atuar respeite princpios atividade

econmica, os quais esto consagrados no art. 170 da CR88 que estabelece a preservao do meio ambiente. Quando atividade crimes econmica, a uma se pessoa jurdica com se presta a uma da

ela

compromete o meio

todo

restante Se a

sociedade e com o prprio Estado (que o sujeito passivo nos ambientais) respeitar ambiente. pessoa jurdica desrespeitar esse pacto, degradando o meio ambiente, sua conduta ser tpica de acordo com a Lei 9605, surgindo da a sua responsabilidade. Esta deriva do fato de a pessoa jurdica ter

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desrespeitado o pacto firmado com a sociedade de preservar o meio ambiente, da derivando a sua culpabilidade. Ou seja, o princpio da culpabilidade enxergado no mbito social, o que afasta a alegao de existncia de responsabilidade objetiva penal da pessoa jurdica. A culpa da pessoa jurdica decorreria da quebra do pacto com a sociedade, surgindo da o princpio da culpabilidade social. Note-se que a Lei 9605 estabelece, no que tange responsabilizao da pessoa jurdica, que o crime a ela atribudo tenha sido praticado para beneficiar ou com a inteno de beneficiar a prpria pessoa jurdica e no a pessoa fsica. Quanto admite a inexistncia 3 do CPP. Tal dispositivo da lei processual admite que seja aplicada, na esfera processual, a analogia. Como h situaes anlogas no mbito do processo civil e trabalhista onde algumas pessoas fsicas se submetem ao depoimento pessoal representando as pessoas jurdicas, tais dispositivos no CPC e da CLT poderiam ser utilizados no processo nos penal para viabilizar a realizao pela do interrogatrio subscrito). Atualmente, h uma inegvel tendncia para que Por crimes ambientais praticados pessoa por ela de ao outro da de argumento pessoa da corrente na Lei que 9605, no na os

responsabilizao previso

jurdica,

fulcrado

interrogatrio

defensores da responsabilizao penal afastam-no com base no art.

jurdica (Ada Pelegrini defende essa posio em artigo

essa tese da responsabilidade penal da pessoa jurdica cresa. por um comentador da lei ambiental que o Luiz Rgis Prado. J um outro comentador da lei ambiental

outro lado, h doutrinadores que refutam essa tese, capitaneados

favorvel tese, que o Vladimir Passos de Freitas. POSIO DO JUAREZ TAVARES!!!!!

VERIFICAR

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De

qualquer

forma,

claro

que

parece

ser

completamente inadmissvel que em uma ao penal venha a figurar como r unicamente a pessoa jurdica, o que violaria por completo a teoria da fico da pessoa jurdica.

CONDUTA TPICA A conduta deve encontrar adequao a um tipo

penal, ou seja, exteriorizada a conduta, esta dever se subsumir, se amoldar a uma norma penal. dizer que a CONDUTA TPICA. Tpica ser a conduta que se adequar aos Ocorrendo essa adequao, pode-se

pressupostos de um tipo penal. A norma penal estabelece um modelo abstrato de um comportamento proibido ou um comportamento esperado e esse modelo deve ser perpetrado no caso concreto para que haja uma conduta. O juzo de adequao da conduta pode se dar de maneira direta ou de maneira indireta. Pode ser que a conduta se amolde diretamente norma - A atira em B querendo mata-lo e B morre. fala que houve ADEQUAO TPICA DIRETA. Mas poderia ter ocorrido de B no morrer. Nessa Nesse exemplo, a conduta se adequou diretamente norma do art. 121, da porque se

hiptese, diz-se que houve uma ADEQUAO TPICA INDIRETA, porque a conduta de A no encontrou adequao tpica direta norma do art. 121, mas, mesmo assim, A ser responsabilizado pela tentativa porque a norma do art. 14, II, viabiliza a adequao indireta ao tipo penal. SUBORDINAO norma penal. A norma que viabiliza essa espcie de adequao tpica (art. 14, II; art. 29) NORMA DE EXTENSO, ou seja, a norma que amplia os limites da tipicidade. Diz-se, assim, que houve uma ADEQUAO TPICA POR INDIRETA ou POR SUBORDINAO MEDIATA da conduta

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Na adequao tpica direta a conduta se amolda ao tipo penal de forma linear, enquanto que na tpica mediata, a conduta se amolda por uma relao triangular.

Direta: a subordinao da conduta norma se deu diretamente. Conduta Tpica Indireta: a conduta no se adequa diretamente ao tipo, sendo necessria a utilizao de uma norma de extenso, que amplia os limites da tipicidade.

O tipo penal deriva basicamente do reconhecimento do princpio da legalidade penal. como uma limitao ao poder O princpio da legalidade surge de punir, surge com uma estatal

finalidade precpua de garantia, e o tipo penal concretiza esse princpio. Logo, a primeira funo do tipo penal claramente de garantia do indivduo contra eventual abuso estatal no exerccio do seu poder-dever de punir. A segunda funo do tipo penal uma funo de indiciar a ilicitude. Enquanto a verificao da tipicidade ou no de uma conduta se d atravs do exame de adequao, a verificao da ilicitude dessa conduta tpica se d depois de verificada se h excludentes ou no de sua aplicao. A princpio, toda conduta por ser tpica ser

ilcita, mas essa regra no absoluta porque a ilicitude pode ser afastada quando existir uma situao que justifique o comportamento do agente. Por isso que se afirma que outra funo do tipo penal a de indiciar a ilicitude. absoluta. Presume-se que a conduta tpica ser ilcita onde h fumaa, h fogo contudo essa regra no

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Pode-se dizer ento que h uma presuno relativa, ou seja, iuris tantum, de que h ilicitude em toda a conduta tpica. A principalmente no existncia que toca ao dessa nus presuno da prova relativa se trar estiver

conseqncias para o processo, especialmente no mbito probatrio, quando diante de uma excludente de ilicitude. Prevalece o entendimento

de que esse nus da prova cabe defesa (art. 156 do CPP). Esse juzo de tipicidade (conduta adequada ao tipo penal) foi, durante muito tempo, a nica espcie de tipicidade que se vislumbrou em mbito penal. O tipo penal era tido como uma coisa neutra e argumentava-se comportamento que se o legislador como proibido resolveu atravs proibir do tipo, um foi enunciando-o

porque j havia valorado a conduta que se adequava ao tipo, da porque toda a conduta que se adequasse ao tipo penal j seria desvalorada, conduta. Ocorre que essa considerao do tipo como sendo uma coisa neutra, no porque a valorao era da conduta ao j havia sido penal realizada mbito legislativo, adequada direito no sendo permitida ao intrprete a valorao da

existente poca, que tinha uma funo eminentemente repressiva. Na poca em que prevalecia essa idia, o tipo penal tinha uma funo bsica, qual seja, a de reprimir comportamentos antisociais, que no se adequavam ao tipo penal. Contudo, com a evoluo da dogmtica penal, foi sendo verificado que o prprio direito penal tinha uma funo no s de punir, mas tambm de garantir bens jurdicos. O valiosos proteo de no acordo mbito caso legislador com a seleciona de os bens jurdicos mais

pauta

valores ser

constitucionalmente no no mbito poder

assegurados e protegidos. Os bens jurdicos que so passveis de penal devem o protegidos penal constitucional, proteg-los. contrrio legislador

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Admite-se, com isso, que outros bens jurdicos, que no sejam to fundamentais para sociedade, no precisem ser protegidos na esfera penal, bastando a responsabilizao civil ou administrativa. O direito penal s atuaria enquanto ltima ratio, sendo subsidirio, do fragmentando, no fossem s podendo a atuar quando a outros conduta mbitos direito aptos reprimir

restabelecendo a ordem social. Mas evidente que mesmo os bens jurdicos

protegidos no mbito penal podem ser violados com maior ou menor intensidade, o que significa dizer que dentro do prprio direito penal, pode-se imaginar casos em que uma conduta se adeque norma penal, mas no chegue a violar o bem jurdico com uma intensidade grande, a ponto de ser reconhecida a necessidade de atuao do direito penal para estabelecer a tranqilidade jurdica, o que poderia ser promovido por outras reas do direito. Assim, a partir do momento em que se reconheceu a funo primordial do direito penal de garantir o bem jurdico, que se passou a reconhecer a possibilidade de o tipo penal ser valorado. O tipo penal deve s pretender abarcar condutas que realmente se mostrem desvaloradas no mbito penal. Passou a ser reconhecido, assim, que no basta o tipo penal, pois algumas condutas at se adeqam ao tipo, mas, por conta de sua insignificncia ou em razo de alguma circunstncia qualquer, no chegam a afrontar o direito penal, fazem com que seja desnecessria a atuao desse direito para reprimi-las. Por exemplo, o furto art. 155 do CP, nesse tipo penal o legislador protegeu o bem jurdico que o patrimnio. Mas dentro do tipo penal do furto possvel imaginar a subtrao de um carro, como tambm a subtrao de um alfinete que coisa alheia mvel tal qual o carro. Ser que o bem jurdico patrimnio foi afetado de forma idntica nas duas situaes? A partir dessa considerao que surge a

considerao de que o juzo de tipicidade no se esgota no mero

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juzo de adequao do fato norma TIPO FORMAL. conduta se adequou norma.

Esse seria o

primeiro passo para a verificao do intrprete analisar se a

Ocorre que a mera adequao do fato norma, que a adequao formal, no bastaria para que a conduta fosse realmente tpica no mbito penal. proteger bens Isto porque, se a funo do direito penal atuando em carter subsidirio, por jurdicos,

bvio ento que a tipicidade penal no pode se esgotar no simples juzo de subsuno. O legislador apenas enuncia o indcio de que a conduta que se amolde ao tipo penal desvalorada frente ao direito penal como um todo. ser abstrato, no Mas esse indcio deve ser confirmado pelo pode abranger todas as situaes que tm intrprete da lei diante do caso concreto, porque o tipo penal, por possibilidade de ocorrer. Esse juzo de valorao que se faz para confirmar que alm da conduta ter se adequado norma ela se mostra afrontadora do direito penal e por isso reclama uma interveno penal o JUZO DE TIPICIDADE MATERIAL, que alguns autores chamam de tipicidade CONGLOBANTE a tipicidade material e a tipicidade formal. A tipicidade material parte da idia que o tipo no neutro, ao contrrio, para o ele visa penal, a punir nem situaes sempre o desvaloradas. revelem No funo do tipo abarcar situaes que no se direito pois

desvaloradas

desvalor da conduta ter relevncia penal. A tipicidade material parte da considerao de que o tipo no neutro e que por isso pretende abarcar s as situaes que se revelem desvaloradas diante o direito penal. Ocorre que alguns tipos so centrados na produo de resultados naturalsticos atingidos por conduta. Em algumas normas penais observar-se que o legislador pune a conduta mais porque o resultado indesejado foi causado e menos porque a prpria

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ao ou omisso do agente que revela a necessidade de punio pelo direito penal. Isto quer dizer que h tipos em que o desvalor penal centrado no resultado produzido e, em outros tipos, o desvalor penal centrado na conduta realizada. Os dois existem

em todos os tipos penais mais alguns tipos enfocam o desvalor de resultado, enquanto outros priorizam o desvalor de conduta. Os crimes culposos so crimes em que claramente o desvalor do resultado prepondera sobre o desvalor da conduta. resultado acentuado, como o mas no todos em os tipos os apresentam desvalores De essa so regra, todos os crimes materiais so crimes em que o desvalor de preponderncia, equiparados. Nos crimes em que prepondera o desvalor de homicdio que

resultado, pode ser observado, em determinados casos, que a conduta se adequa norma, portanto h tipicidade formal, mas por vezes o desvalor penal do resultado no existe pela insignificncia do evento (ex. furto do alfinete). Nessas situaes, observa-se que muito embora a conduta tenha se adequado norma penal, o resultado ao bem jurdico no foi causado de forma a fazer com que o direito penal atue, pois a afetao foi diminuta, insignificante, o que exclui a tipicidade penal. Assim, a conduta insignificante gera um resultado materialmente atpico, ensejando a ATIPICIDADE MATERIAL. Esse princpio da insignificncia ou bagatela foi criado pelo doutrinador alemo Claus Roxin e representa uma evoluo teoria finalista. O princpio da insignificncia ou bagatela j reconhecido tranqila. Por outro lado, hoje em dia, vem sendo constatado que o princpio da insignificncia est sendo aplicado em situaes inclusive e a pelo Supremo o Tribunal de Federal. forma A jurisprudncia doutrina reconhecem bastante

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que no estariam a ele sujeitas. pode ser aplicada a todo crime. No basta que

A insignificncia ou bagatela no

crime

tenha

um

resultado

naturalstico porque o homicdio tem um resultado naturalstico, mas ningum cogita de aplicar a insignificncia ou bagatela quando ele ocorre, como ningum cogita de aplicar tal princpio quando h roubo, mesmo que a coisa roubada tenha um valor diminuto. Isto porque por menor que seja o desvalor do

resultado de roubo, fato que esse crime no centrado unicamente no desvalor de resultado, ele possuiu duas elementares grave ameaa e violncia que revela um desvalor relevante da conduta, no sendo vivel compatibilizar o princpio da insignificncia ao crime de roubo, porque nele prevalece o desvalor da conduta ao do resultado. Quanto ao homicdio, o bem jurdico vida no tem uma repercusso, da ainda porque que no indireta, se poder no mbito econmico, que o bem Ele patrimonial, estabelecer

jurdico tenha uma valorao para o sistema maior ou menor. no traduzido em nmeros. Assim, evidente que o princpio

da

insignificncia ou bagatela tem excees: primeiro, ele necessita que seja reconhecido, ainda que no de forma absoluta, o mnimo de disponibilidade do bem jurdico; segundo, alm de uma certa disponibilidade do bem jurdico, ele s pode ser aplicado em crimes em que no h um desvalor de conduta exacerbado; e terceiro, no basta uma disponibilidade do bem jurdico, mas sim que este adquira uma repercusso direta ou indireta no patrimnio repercusso patrimonial. No se pode reconhecer a insignificncia na

conduta de falsificao de uma cdula de 1 real, ou de 100 dlares. Nesse caso, trata-se de crime de perigo, em que o bem jurdico protegido a f pblica, que pode ser afetada com uma nica falsificao ou com 100 falsificaes.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

Vimos, assim, que a idia de insignificncia parte do pressuposto que o tipo penal deixou de ser uma coisa neutra, passando a pretender abarcar somente as situaes que se demonstrasse de fato desvaloradas diante do direito penal. O juzo de tipicidade, que antes se esgotava com a mera adequao do fato norma, passou a exigir que a adequao do fato norma fosse o primeiro passo para que se pudesse dizer que a conduta tpica. Isto , o mnimo indispensvel para que se Contudo, essa proibio atenda ao princpio da legalidade penal que a conduta se enquadre no mbito de proibio previsto na lei. legal no esgota o juzo de tipicidade, porque inmeras situaes se amoldam ao modelo abstrato da lei, mas dentro de um direito penal entendido a como ltima do ratio, direito no penal chegam para a realmente essas demandar infraes. Se no mbito formal do tipo no h a valorao concreta de situao alguma, pois essa valorao j seria dada em abstrato pelo legislador, no mbito material o tipo j passa valorado no plano concreto, e essa valorao faz com que condutas materialmente tpicas sejam necessariamente condutas desvaloradas dentro do direito penal. De acordo com a forma de vedao da conduta movimentao punir

tpica, esse desvalor que a figura tpica manifesta pode infirmar mais para o resultado, o que acontece mais nos crimes materiais, de resultados naturalsticos, em que o desvalor do resultado tende a preponderar sobre o desvalor da conduta tpica, ou, notadamente nos crimes de mera conduta, h uma tendncia de priorizar o desvalor da conduta ao desvalor de resultado que nestes sequer existem no plano naturalstico. Quando se chegar concluso de que a conduta, malgrado se subsuma norma penal, no chega a afrontar o bem jurdico como um todo, deve ser excludo o desvalor do resultado, o que acontecer quando aplicado ao caso concreto o princpio da insignificncia ou bagatela.

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Essa aplicao do princpio da insignificncia ou bagatela excluir o desvalor do resultado na situao concreta e, conseqentemente, excluir a tipicidade material da conduta. Obviamente, no qualquer crime que possibilita a aplicao do princpio da insignificncia ou da bagatela, pois se parte de uma idia, a princpio, que o bem jurdico seja disponvel. No se pode cogitar de aplicar a insignificncia ao homicdio. No sempre existem da os existe algum em tipo penal que abdique, se por

completo, do desvalor da conduta ou do desvalor do resultado dois alguns de crimes eles e equilibram, crimes o noutros h uma preponderncia do valor de resultado e em outros do desvalor conduta ou crimes no mera conduta material, alguns formais em que o legislador dispensa a produo do resultado naturalstico, seja, mbito contenta-se legislador com a produo do resultado no plano normativo. Nesses porque ela se comporta crimes, dentro pode dos ser que uma de conduta muito da

embora se amolde ao tipo penal, no possa ser tida como desvalorada padres normalidade sociedade. Casos h em que uma conduta que se insira dentro dos

padres normais da sociedade, se amolda ao tipo penal, e nesses casos, que poderemos cogitar da aplicao do chamado princpio da adequao Welzel. Antes de se considerar as conseqncias desse social, que foi vislumbrado pelo pai do finalismo

princpio, deve-se observar que uma conduta que se insira dentro de um contexto de normalidade, que seja tolerada pela sociedade, no poder ser uma conduta criminosa. discusso a respeito. Aquilo que tipo como certo, lcito, normal pela sociedade no pode ser punido pelo direito. dentro prpria de um contexto e, social visa a sociedade conseqentemente, no O direito se insere os reclames o que da a pode punir atender Esse fato certo no h

sociedade tem por normal.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

A aplicao do princpio da adequao social que parte dessa situao ftica da conduta que se insere dentro dos padres da normalidade - gera conseqncias de forma a excluir o carter criminoso da conduta. quanto a esse ponto, ou seja, Nenhum setor da doutrina diverge a doutrina no diverge que uma O

conduta tida como normal pela sociedade no pode ser criminosa. dogmaticamente, em qual esfera do delito isso deve ser tratado. Isto , as conseqncias de molde a excluir

que extremamente conflitante segundo a doutrina saber explicar,

crime so razoavelmente aceitas pela doutrina de forma consensual, o que no pacfico, sendo extremamente divergente, explicar porque que no existe crime em tais situaes. Qual esfera do delito ou qual pressuposto do crime fica prejudicado por conta da adequao social, se a tipicidade, se a ilicitude ou se a culpabilidade? Tal fato extremamente controverso. Quando da concepo do princpio da adequao

social, Welzel resolveu trat-lo dentro da tipicidade segundo ele, essas condutas que so aceitas pela sociedade seriam atpicas, porque o direito no poderia punir aquilo que a sociedade entende por normal. O tipo, em sua tipicidade material, normativa, no tenderia a abarcar tal situao. Mas, o prprio Welzel, em edies posteriores de seu manual, modificou a sua posio para tratar esse princpio no mbito da ilicitude. Depois, na ltima reedio de seu manual, ele A adequao social reformulou novamente seu pensamento e voltou a tratar o princpio da adequao social o mbito da tipicidade. excluiria a tipicidade da conduta. A doutrina dominante brasileira sustenta que a

adequao social exclui a tipicidade (Rogrio Greco) logo exclui o desvalor de conduta. Mas h posies que tratam a adequao social no mbito da ilicitude e no mbito da culpabilidade. A tese dominante trata no mbito da tipicidade. Essa idia de Welzel surgiu a partir do reconhecimento do que j

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acontecia. Situaes de tipicidade de condutas no eram punidas, pois sequer se cogitavam de puni-las. Welzel percebeu esse acontecimento e reconheceu que o direito no poderia punir tais situaes porque normais. O exemplo clssico o do funcionrio pblico que recebe presentinhos sem qualquer vinculao com a prtica de A qualquer ato de ofcio, o que poderia ser enquadrado no tipo penal da corrupo passiva. Outros exemplos poderiam ser mencionados. descer fora do ponto e proibido. contexto do Carnaval tais condutas restrio da liberdade individual do passageiro do nibus que quer O crime contra os costumes No so so normais e por isso (art. 233 do CP ato obsceno) praticado durante o Carnaval. considerados fatos atpicos. O grande problema do princpio da adequao social - da porque parte da doutrina no concorda com o tratamento dentro do mbito da tipicidade - que quando esse princpio aplicado de forma abrangente pode-se chegar considerao de que o costume contrrio lei poderia ocasionar a atipicidade da conduta. A adequao direito, social problemtica fazer no com maior que dentro no de do sejam que o princpio tratadas costume da as no

nele penal,

hipteses de costumes contra legem porque regra comezinha de especialmente direito revoga a lei. Se h um costume na sociedade contra a lei no se pode dar destaque a tal costume, tratando-o dentro da adequao social, isso, porque no esta deve levar em a em uma considerao, comunidade em sobretudo, pequena os a Por sejam crimes finalidade legal e no os ideais daquele grupo especfico. possvel adequados que para considerados FARRA DO BOI. Por tratamento social da isso que Zaffaroni do na refratrio da ao sociedade geral

ambientais de matana de animais ou maltrato aos animais, como o da

adequao um pouco

social de

dentro

mbito atuao

tipicidade, E

pois, no se pode deixar de reconhecer que o princpio da adequao traz insegurana concreta.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

insegurana tudo o que no se deseja dentro da tipicidade, pois justamente o princpio da legalidade visa a garantir a segurana. O costume contra lei quando ele se choca com o padro da sociedade em geral. determinado grupo social. A adequao da conduta ao tipo deve ser vista no seu aspecto formal e, no plano material, deve-se verificar se essa conduta pode ser considerada normal (princpio da adequao social) ou se o bem jurdico no chegou a ser vulnerado (princpio da insignificncia). O direito penal, por ser um direito de ltima ratio, no pretende abarcar situaes que a sociedade tolera, o que, contudo, no atinge o costume contra a lei, mesmo que este venha a ser disseminado na sociedade (ex. camels que vendem produtos contrabandeados na rua). No basta que ele seja adequado a um

FORMAL adequao do fato norma

TIPO

Resultado: deve haver uma afronta significativa ao bem jurdico. Passvel de aplicao do princpio da insignificncia. MATERIAL desvalor

Conduta: no se pune a conduta que se comporta dentro dos padres de normalidade da sociedade Princpio da Adequao Social.

TEORIA DO TIPO

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

TIPO DOLOSO O tipo doloso permite uma clara distino entre o tipo subjetivo e o tipo objetivo, da porque se diz que o tipo doloso um TIPO CONGRUENTE porque a sua parte subjetiva toda voltada realizao da parte objetiva. Pode-se notar claramente no tipo de crime doloso uma diviso bem ntida do tipo na parte objetiva e na parte subjetiva. A parte subjetiva do tipo composta

primordialmente pelo DOLO, mas no unicamente. do sujeito.

O tipo subjetivo

diz respeito a menes ligadas a manifestao psquica ou anmica

Nessas menes ou manifestaes se destaca o DOLO, que a vontade consciente e livre de realizar os elementos objetivos do tipo penal. A maioria dos crimes dolosos se esgota, na parte subjetiva, no dolo, mas em alguns crimes dolosos o legislador insere no tipo uma meno a outra situao anmica, psquica, que se distingue do dolo porque no est dirigida realizao da ao tpica. A nomenclatura que a doutrina d a essa outra manifestao no pacfica. distinto do dolo. O fato que tambm isso se dirige manifestao anmica do sujeito, mas no o dolo porque este se dirige basicamente ao ncleo verbal, que compe a ao tpica e integra o tipo objetivo do crime. A desaguar em uma falta do dolo ou do especial que a fim de agir Alguns falam em dolo especfico, outros falam em especial fim de agir, ou elemento subjetivo do tipo

conseqncia

idntica,

atipicidade

subjetiva da conduta.

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A maioria dos crimes dolosos compe-se s com o dolo, mas outros crimes no, como o crime de prevaricao art. 319 do CP.
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar,

indevidamente, ato de ofcio, ou pratic lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoa. Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

So trs os ncleos verbais: praticar, deixar de praticar ou retardar. trs manifestaes: deixar de praticar. S que o tipo no se satisfaz s com isso. O O dolo se dirige realizao de uma dessas querer praticar, querer retardar ou querer

tipo, alm de querer uma dessas trs formas de manifestao de conduta, exige que uma delas seja realizada com uma finalidade especial pessoal. para satisfazer interesse ou sentimento de ordem O tipo exige as duas intenes. A falta de uma

delas leva atipicidade subjetiva da conduta. Ex. para oficial de justia deixa de o com vrios mandados deles a

cumprir, de

cumprir ato de

parte

por falta de tempo. deixado praticar

Apesar de o oficial ter ofcio,

conduta no tpica, porque no houve o dolo de querer deixar de praticar. Se o oficial de justia receber um mandado para cumprimento em 05 dias e no realizar a diligncia porque nesses 5 dias porque estava com muita preguia e ficou dormindo em casa, a hiptese tambm ser atpica atipicidade subjetiva da conduta apesar de existir o dolo de no querer praticar o ato de ofcio, no houve o especial fim de agir, qual seja, satisfao de interesse ou sentimento pessoal, porque a preguia no se insere dentro de um desses contextos. O dolo composto de dois elementos. O elemento

de conhecimento (cognitivo) e o elemento de vontade (volitivo).

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

Assim,

porque

dolo

vontade

livre

consciente de realizar os elementos objetivos do crime, para que o sujeito possa realizar o elemento objetivo do tipo ele deve ter um conhecimento idneo sobre a situao ftica retratada nesse tipo objetivo. Portanto, o elemento cognitivo do dolo corresponde ao conhecimento idneo que o agente deve ter da realidade ftica que erigida categoria de elemento objetivo do tipo penal. Quando vontade inidnea ao cometimento fez sobre um como que o de agente, uma uma ao contrrio, baseada ftica, o dirige em uma dolo a sua

conduta realidade o

anlise estar quando

prejudicado

todo,

porque

elemento

cognitivo

prejudicado pelo conhecimento inidneo afetar o elemento volitivo, porque a vontade era de realizar algo idneo frente ao tipo e no algo inidneo. Ex. caador que atira em um ser peludo que acreditava ser um urso e o mata. era um urso, mas sim um homem. A conduta seria de homicdio porque h uma S que no

concretizao do tipo objetivo matar algum.

No que toca ao tipo

subjetivo, contudo, no existiu o dolo, porque o elemento cognitivo se baseou em dado inidneo o sujeito acreditava estar matando um urso o sujeito atuou em erro no que toca a um elemento do tipo de homicdio algum havendo um erro de tipo (anlise equivocada da situao de fato). Quando o elemento cognitivo do tipo penal for

equivocado, atuando o sujeito em erro, o elemento cognitivo viciar o elemento de vontade, porque a vontade no de matar algum, mas sim de matar o urso, que uma vontade estranha ao crime de homicdio. No h dolo de homicdio. Por isso que o erro de tipo sempre exclui o dolo, seja evitvel ou no, essencial ou no, porque nele a vontade baseada em premissa inidnea luz do tipo penal.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

O realizao do

elemento

de

vontade, do tipo

ento, que

dirigido

elemento

objetivo

foi

corretamente

analisado pelo sujeito. O dolo contempla classificaes. Primeiro, a

prpria lei penal que distingue o dolo, quando no art. 18, I, descreve que se diz o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. o Cdigo Penal prev as duas Essa distino em duas espcies querer o resultado ou de dolo no deriva da doutrina, mas sim da prpria lei penal porque situaes: assumir o risco de produzi-lo.
Art. 18. Diz-se o crime: I doloso, quando o agente quis o

resultado ou assumiu o risco de produzi-o; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

Nessa locuo querer o resultado h o DOLO DIRETO. E nessa locuo assumir o risco de produzi-lo h o indicativo de DOLO INDIRETO. A opo do legislador penal brasileiro no que toca classificao do dolo foi a de vincular a vontade ao resultado. Os doutrinrios. pela prpria lei, a nomes dolo direto, que se indireto, d a cada so uma nomes dessas

Enquanto a diviso em duas espcies de dolo feita nomenclatura

divises dada pela doutrina. O dolo direto tambm contempla distino ou

diviso de espcie doutrinria. modalidades de dolo direto. Para que o dolo

Setores da doutrina distinguem

possa

ser

direto,

quando

legislador exige o desejar o resultado isto significa dizer que o agente tem a certeza que o resultado ir acontecer. Ou seja, no dolo direto, h uma certeza de que se a ao do sujeito se concretizar tal como idealizada, certos resultados acontecero.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

Acontece que h casos em que, da concretizao do plano do sujeito tal qual esperada, decorrem vrios resultados, sendo que, alguns deles apenas acontecem como efeito colateral necessrio para que seja atingida a finalidade precpua do sujeito. Quando isso ocorre, que cabe a distino entre dolo direto de 1 ou de 2 grau. O DOLO DIRETO DE 1 GRAU aquele em que resultado corresponde meta optada pelo agente, seu objetivo principal, ou seja, a finalidade precpua de seu atuar. O DOLO DIRETO DE 2 GRAU corresponde aos efeitos colaterais indispensveis ou necessrios praticados para que o sujeito pudesse atingir sua meta. Ex. Joo deseja matar Manoel. Sua finalidade precpua tirar a vida de Manuel. Ele poderia mata-lo com um tiro, com uma facada, de diversas formas, mas prefere colocar uma bomba em um avio que ir para os Estados Unidos tambm, o levando outras Manoel, pessoas. pela agir, mas Para transportando, Joo, da agindo bomba.

dessa forma, ningum saber que ele ter sido responsvel ao assim colocao tem plena Joo, conscincia

que, com a exploso da bomba, alm de matar Manoel ir matar as outras pessoas que tambm se encontravam no avio. H, assim, uma certeza de que vrios resultados ocorrero. No uma mera assuno de risco, mas sim a conscincia Ocorre de que vrios resultados decorrero da conduta do agente.

que alguns desses resultados no correspondem vontade principal do agente, mas sim so efeitos colaterais indispensveis para o alcance do resultado principal. Dessa forma, o resultado principal abarcado pelo DOLO DIREITO DE 1 GRAU, enquanto os efeitos colaterais pelo DOLO DIRETO DE 2 GRAU.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

No hiptese de dolo eventual, porque j se passou da mera assuno do risco. caso de dolo direto pela certeza do resultado, porm de 2 grau. O dolo de 1 de grau mais intenso do que o de 2 grau, embora o resultado seja o mesmo. Tal distino importante porque a hiptese ser de uma ao com vrios resultados, o que representa espcie de crime concurso formal imprprio, porque todos os resultados so abarcados pelo dolo direto. H, no caso descrito no exemplo, uma conduta do sujeito com vrios resultados distintos, o que configura hiptese de concurso formal (unidade de conduta com pluralidade de resultados). Mas o concurso formal d ensejo a duas divises: o

concurso formal prprio e o concurso formal imprprio. O concurso formal prprio aquele em que, por fatalidade, acontecem vrios resultados decorrentes de uma nica ao. parte). J o concurso formal imprprio aquele em que os resultados decorrem de desgnios autnomos dolo direto o que acarreta em um somatrio das penas (art. 70 segunda parte), por isso importante, no plano prtico, a distino entre o dolo de 1 grau e o dolo de 2 grau. O dolo indireto tambm contempla classificao. doutrina distingue o dolo indireto em dolo eventual e alternativo. No dolo indireto assumir o risco de produzir o resultado no h uma certeza do sujeito quanto ocorrncia do resultado, mas h uma assuno do risco de produzi-lo, ocorrendo uma manifestao de desprezo ao bem jurdico. A doutrina afirma que existe o DOLO EVENTUAL A A conseqncia dele o aumento da pena (art. 70 1

dolo

quando o sujeito idealiza uma ao e antes de pratic-la cogita que dela poder resultar a produo de um resultado tpico ou no. Ex. X, dirigindo seu carro, v seu desafeto Y na rua e decide dar um susto nele. No momento

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

em

que

faz,

ele

prev

que

algo

pode

acontecer a Y, mas, porque no gosta dele, no se importa que o resultado ocorra ou no, manifestando desprezo integridade corporal de Y, o que acarreta no dolo eventual. Essa ou CULPA COM PREVISO. Isto porque o ponto de semelhana entre essas forma de manifestao dolosa pode ser

confundida com uma espcie de culpa, que chamada CULPA CONSCIENTE

manifestaes que no dolo eventual e tambm na culpa consciente h uma previsibilidade subjetiva, antes do sujeito agir, quanto probabilidade da produo do resultado. Mas as duas figuras se distinguem porque no dolo eventual, o sujeito prever a possibilidade de produzir o resultado e admite sua produo manifestando desprezo pelo bem jurdico tutelado, enquanto na culpa consciente o sujeito, apesar de admitir a possibilidade do resultado, cr que ele no ir ocorrer, por auto-confiana. No caso concreto, muito difcil distinguir o dolo eventual da culpa consciente porque a aferio da conduta deve se dar dentro do plano psquico do agente, ou seja, s se poderia definir a modalidade se fosse possvel adentrar na mente do agente antes de praticada a ao. A doutrina prega que, nesses casos, sendo

impossvel extrair a prova da existncia de um ou outro elemento subjetivo, o Estado pronuncie pela forma mais favorvel ao agente. A segunda forma de dolo indireto o DOLO

ALTERNATIVO que aquele em que o sujeito tem uma previsibilidade subjetiva ex ante da conduta de que dela podero decorrer dois resultados, ambos tpicos, e o sujeito atuaria assumindo a possibilidade de ocorrncia de um ou outro resultado. O sujeito admite a possibilidade da ocorrncia de um dos resultados, mas no tem certeza sobre qual deles ir ocorrer.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

Ex. X atira em B e imagina que o tiro pode gerar uma morte ou uma leso corporal e, para ele, tanto faz. No exemplo acima, a conseqncia prtica ser a de que o sujeito sempre responder pelo resultado mais grave, no mnimo, a ttulo de tentativa. No adotou a Teoria do Assuno do Risco. europia que toca ao dolo eventual, o Cdigo de Penal da a uma

Consentimento, a de

tambm

chamada que

Teoria pregando H

Essa teoria vem sendo abandonada pela doutrina espanhola o vem

especialmente muito grande

existncia do dolo eventual de uma mera ao em que dela decorra a probabilidade resultado acontecer. tendncia dessa Teoria do Consentimento ser substituda, no futuro, pela Teoria da Probabilidade no que toca ao dolo eventual. No Brasil, tal fato no poder ocorrer sem uma modificao legislativa, porque a Teoria do Consentimento est expressa no Cdigo Penal art. 18, segunda parte. Exemplo Teoria resolveu inteno programa madrugada. um amigo semana, de da Santiago uma Mir Puig (defensor em por bomba 4 no um da

Probabilidade): bomba

Um

terrorista prdio que a na

colocar de a

pblico para destruir o edifcio sem qualquer matar algum, da isso para vezes exploso seu, de

Ocorre que o terrorista sabe que ntimo durante madrugada sobre edifcio situao,

permanece

como vigilante. conhecimento

Ou seja, o agente tem um essa

especial

mas como seus ideais predominam, ele coloca a bomba rezando para que no dia programado para a exploso, seu amigo no esteja trabalhando no edifcio. Ele no poderia avisar seu amigo porque seria descoberto. Assim, longe de assumir o risco da produo do resultado, o terrorista deseja firmemente que a morte de

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

seu amigo no ocorra.

S que a bomba explode

no dia em que seu amigo estava trabalhando, que acaba sendo morto pela exploso. Pela Teoria do Consentimento, seria muito difcil enquadrar a hiptese dentro do dolo eventual, pois efetivamente o agente no queria a produo do resultado, no havendo desprezo ao bem jurdico no plano subjetivo do agente. S que, de acordo com a Teoria da Probabilidade, o dolo eventual estaria configurado porque havia a possibilidade de ocorrncia do resultado, independentemente do desejo do agente em no produzi-lo.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

TIPO CULPOSO O tipo do crime culposo completamente diverso do tipo do crime doloso. Enquanto no tipo doloso se observa claramente a distino entre o elemento objetivo e subjetivo, no tipo culposo essa distino no se observa. Os crimes culposos, ao contrrio do que acontece no tipo doloso, representam tipos incongruentes, pois a vontade do sujeito no se dirige concretizao do resultado, ao contrrio, a definio do que seja culpa parte do pressuposto de que o sujeito no quis a produo do resultado. Justamente por isso, a doutrina dominante sustenta que o tipo culposo no contempla essa distino entre elemento objetivo e subjetivo. Esse o pensamento de Juarez Tavares, que possui uma monografia sobre o tema Direito Penal da Negligncia. Para grande maioria da doutrina, o tipo culposo uno e dentro dessa idia a culpa no elemento subjetivo do tipo, mas sim elemento normativo do tipo penal. conteria parte subjetiva. O tipo culposo no A vontade extratpica.

A vontade no tipo culposo normalmente voltada para a prtica de uma conduta lcita, atpica (ex. chegar rpido ao trabalho), mas o resultado obtido (os crimes culposos so crimes de resultado material) porque o sujeito se comportou no caso concreto manifestando descuidado frente ao bem jurdico. O crime culposo parte do pressuposto de que o sujeito manifesta um comportamento socialmente indesejado por ter sido descuidado. Justamente em virtude desse descuido, algum bem valioso para o direito penal foi atingido, sendo lesionado. Os tipos culposos tutelam os bens jurdicos mais essenciais para a sociedade, por isso que o legislador no se contenta em punir somente o agente que quer lesionar tais bens, mas tambm pune aqueles que se comportam frente a esses bens jurdicos de forma descuidada.

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Se o direito penal, frente aos outros ramos do direito, subsidirio, os bens jurdicos atingidos pelos crimes culposos, dentro do direito penal como um todo, constituem a ltima ratio. bens O tipo culposo s protege, dentro do direito penal, os fundamentalmente essenciais, por isso so realmente,

considerados subsidirios dentro do direito penal. Por isso que o Cdigo Penal adota, no que toca culpa, o Princpio da Excepcionalidade (art. 18, nico), tambm chamado princpio dos numerus clausus. S excepcionalmente o legislador pune a culpa. o tipo penal no fizer meno explcita punio culposa, Se s

haver punio pela modalidade dolosa, da porque se diz que o dolo elemento subjetivo implcito do tipo penal. A punio culposa sempre explicitada pela norma penal (ex. art. 121, 3, do CP). Se no houver meno explcita no h punio culposa (ex. artigo 130 parte final - do CP perigo de contgio venreo: saber ser portador - dolo direto de perigo; deveria saber ser portador - dolo indireto de perigo e no culpa, apesar da posio contrria de alguns doutrinadores). Na culpa, h uma idia de que a sociedade, para que possa funcionar deve exigir sem de que cada bens um jurdicos de ns, fundamentais sejam que violados indistintamente,

observemos o dever de cuidado para que no haja vulnerao desses bens jurdicos. A culpa se manifesta quando o agente atua com violao de dever de cuidado e dessa violao resulta a produo de uma leso a esses bens jurdicos. Discute-se, entretanto, a natureza desse cuidado. A doutrina dominante defende que culpa o dever de cuidado objetivo (Juarez Tavares). A culpa aferida mediante a comparao do atuar j ocorrido do agente , assim, um juzo exercido aps a prtica da conduta com o comportamento que um homem mdio teria apresentado se tivesse atuado no contexto em que o agente estava.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

Se dessa comparao resultar a concluso de que o agente obrou com um cuidado inferior ao que homem mdio teria no mesmo contexto, estar configurada a culpa. Se desse juzo comparativo resultar a concluso de que o agente atuou com um comportamento igual ou superior ao exigido do homem mdio no mesmo contexto, no estar configura culpa e a leso ao bem jurdico no poder a ele ser imputada. Esse o entendimento da doutrina amplamente dominante. Mas h casos em que o agente apresenta uma

capacidade subjetiva inferior a do homem mdio. Um sujeito, com uma certa inferioridade mental, atua com extremo cuidado para suas condies, mas esse cuidado bem inferior ao exigido do homem mdio e causa um resultado danoso a determinado bem jurdico. A doutrina dominante entende que O nesses casos h culpa, h tipicidade, mas no h culpabilidade.

sujeito deveria ser exculpado porque no tinha a capacidade de atender ao que a norma dele esperava, ou seja, a ele no era exigida conduta diversa. Contudo, essa tese apresenta um problema que

ocorre, justamente, quando verificada a situao inversa, ou seja, a situao do sujeito que, por tem um especial conhecimento, tem uma capacidade de agir cuidadosamente superior a do homem mdio. Ex. O mdico que o maior especialista em determinado tipo de cirurgia e contratado para realiza-la em um paciente. No dia da cirurgia, ele atua com desateno, mas, mesmo sendo desatento, seu padro de cuidado bem superior ao exigido do homem mdio. O paciente morre e fica constatado na percia que se o mdico tivesse atuado com preciso absoluta que dele se esperava o resultado morte no teria acontecido. Para a doutrina dominante, seria hiptese de

atipicidade da conduta do mdico, porque no houve violao ao

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

cuidado objetivo, porque sua atuao foi superior exigida do homem mdio. Mas h um setor da doutrina que entende, de forma bastante minoritria, sendo no Brasil defendida por Heitor da Costa Jr., que a culpa a violao do cuidado SUBJETIVO e, dentro desse contexto, o mdico teria praticado crime culposo e o sujeito com deficincia mental no teria praticado qualquer crime culposo. A crtica a essa teoria reside, justamente, na insegurana jurdica que ela provoca. Claus Roxin, por sua vez, defende uma posio

intermediria, tambm minoritria, na qual a culpa uma violao do cuidado objetivo quando o agente manifesta uma capacidade no extrema para cima. Ou seja, se o sujeito tem uma capacidade normal, a culpa violao do cuidado objetivo. o sujeito tem uma capacidade inferior Se por condies pessoais, ao do homem mdio, sua

situao dever ser analisada na culpabilidade e no na tipicidade. Contudo, se a capacidade do sujeito for superior exigida do homem mdio, a culpa deve ser vista no mbito subjetivo, ou seja, a culpa ser violao do cuidado subjetivo quando o agente, por sua notria capacidade, tem uma possibilidade de ateno ou capacidade bastante superior ao do homem mdio. Fala-se inconsciente. A culpa consciente aquela culpa com previso subjetiva, que pode ser confundida com o dolo eventual. momento do seu cometimento, o sujeito prev a Isto , do culpa consciente aquela culpa onde antes de cometer a ao ou no ocorrncia resultado, mas acredita que o resultado no ocorrer, no assumindo o risco de produzi-lo por ser autoconfiante. A culpa inconsciente aquela que despida de previsibilidade subjetiva. S h a previsibilidade objetiva possibilidade de o homem mdio, no contexto, tem a possibilidade de prever o resultado. em culpa consciente e em culpa

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL TEORIA DO CRIME

Se no existir a previsibilidade objetiva, haver um acontecimento inusitado, uma m sorte, um azar, um acontecimento fortuito. Ex. sujeito coloca um pneu novo no seu carro, mas ele estoura e causa o atropelamento da pessoa. No h culpa nesse caso, pois o homem normal no poderia imaginar que o pneu novo ir estourar. resultado por um homem prudente, estando Contudo, se o pneu a culpa fosse velho, desgastado, haveria a possibilidade da ocorrncia do caracterizada inconsciente porque presente a previsibilidade objetiva. As formas de manifestao culposa esto expressas no Cdigo Penal art. 18, II em rol no taxativo. A doutrina distingue a impercia, da imprudncia, da negligncia. A impercia deriva de uma inobservncia de regra tcnica. A imprudncia deriva de uma ao e a negligncia deriva de uma omisso. Acontece derivando o livro do que uma dessas formas de manifestao Penal da

culposa acaba abarcando todas as demais, que a negligncia, da Prof. Juarez Tavares Direito Negligncia. Isto porque a culpa independentemente da forma de sua manifestao exige uma inobservncia do dever de cuidado, portanto, uma omisso, da porque presente sempre a negligncia.

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