Penal 28

DIREITO PENAL
Intensivo I
Prof. Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2009
Aula 30/07/2009
Quarta-feira
DIREITO PENAL
1- INTRODUO AO DIREITO PENAL
Conceito e finalidade:
Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infraes penais, define seus agentes e fixa as
sanes a serem-lhes aplicadas.
Sob o enfoque sociolgico , direito penal mais um instrumento (ao lado dos
demais ramos do direito) de controle social de comportamento desviados, visando
assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica entre os
membros do grupo.
Movimento funcionalismo nasceu para analisar a real funo do direito penal.
- Funcionalismo teleolgico: a funo do direito penal assegurar bens
jurdicos indispensveis a harmnica convivncia dos membros da sociedade.
- Funcionalismo sistmico: a funo do direito penal assegurar o
imprio da norma, ou seja, resguardar o sistema (quem viola o sistema seu inimigo
direito penal do inimigo).
A diferena com os demais que o direito penal traz as conseqncias mais
drsticas, por isso a ltima ratio (princpio da interveno mnima)
Sobre a finalidade, h duas teorias (que discutem a FUNO); so as teorias
funcionalistas: a) funcionalismo teleolgico (Roxin) e b) funcionalismo sistmico
(Jacobs).
Pela teoria do funcionalismo teleolgico (Roxin) a funo do direito penal assegurar
bens jurdicos indispensveis, valendo-se das medidas de poltica criminal.
Pela teoria do funcionalismo sistmico (Jacobs) a funo do direito penal
resguardar a norma (sistema) atrelado aos fins da pena.
Ex.: furto de uma caneta bic para Roxin possvel aplicar o princpio da
insignificncia e para Jacobs crime porque feriu o sistema (direito penal do inimigo do
sistema).
Direito Penal Objetivo/Subjetivo:
O direito penal objetivo o conjunto de leis penais em vigor no pas (CP). O direito
penal subjetivo o direito de punir do Estado. So complementares. O direito penal
objetivo expresso ou emanao do direito penal subjetivo.
Direito Punitivo:
Monoplio do direito de punir:
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Monoplio estatal somente o Estado pode punir penalmente algum.
H excees? Ou seja, o Estado tolera a punio penal do particular?
R.: Lei 6.001/73, art. 57 grupos tribais aplicar sanes penais aos seus membros.
Exceo art. 57 do estatuto do ndio (lei n. 6.001/73), o Estado pune e a tribo
tambm, para preservar as tradies indgenas.
Na ao penal privada o Estado no transfere o poder de punir (jus puniendi), mas
sim transfere-se o jus persequendi, ou seja, a titularidade da ao penal ao particular,
vtima.
OBS.: Consagrou-se o princpio da complementariedade, isto , o TPI no pode intervir
indevidamente nos sistemas penais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade
de investigar e processar os crimes cometidos nos seus limites territoriais, salvo nos
casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade
de punir. (O TPI SER CHAMDO A INTERVIR SOMENTE SE E QUANDO A JUSTICA
REPRESSIVA INTERNA NO FUNCIONE) - Art. 1 do Estatuto de Roma, Brasil
signatrio, instituiu o Tribunal Penal Internacional.
limitado. Ex: limite temporal (prescrio) com exceo do racismo e do grupo
armado contra o Estado Democrtico de Direito; limite espacial - art. 5, CP (princpio
da territorialidade exceo: extraterritorialidade); limitao modal (princpio da
dignidade da pessoa humana).
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional,
ao crime cometido no territrio nacional. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e
aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se
achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 1984)
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no
espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 1984)
Fontes:
a origem jurdica.
A) Fonte material (produo/criao): rgo encarregado da criao do Direito
Penal. Em regra, somente a Unio est autorizada a produzir (art. 22, I da CF), mas o
nico diz que LC pode autorizar o Estado em matria de interesse local.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho
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Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das
matrias relacionadas neste artigo
B) Fonte formal (revelao/divulgao): processo de exteriorizao da fonte
material. Fonte de conhecimento. Existem duas formais a doutrina clssica e a
moderna.
A doutrina clssica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princpios gerais
de direito).
A doutrina moderna tambm em imediata e mediata, mas divide a imediata em
direito penal incriminador (lei) e no incriminador (CF, tratados internacionais, lei e
jurisprudncia, smula vinculante). As mediatas so os costumes e Princpio Gerais de
Direito.
Costume: comportamentos uniformes e constantes (prtica reiterada) pela convico
de sua obrigatoriedade e sua necessidade jurdica no existe no Brasil o costume
incriminador no se cria crime, nem se comina pena.
Costume revoga infrao penal?
R.: 1) corrente: no, pois lei somente pode ser revogada por outra lei (LICC) Jogo de
bicho contraveno e ser punido.
2) corrente: revoga, em especial quando a infrao penal tolerada pela
sociedade Jogo do bicho no mais contraveno penal.
3) corrente: costume no revoga formalmente infrao penal, mas no pune o
comportamento quando perde eficcia social Jogo do bicho contraveno que no
mais se pune.
Prevalece a primeira corrente, mas a doutrina e jurisprudncia moderna esto
com a terceira corrente.
A utilidade do costume no direito penal brasileiro o costume interpretativo,
aclarar o sentido na norma jurdica penal. Ex.: art. 155, 1 - repouso noturno - perodo
que determinada a sociedade retira para descanso dirio; ato obsceno.
Princpios Gerais do Direito: Direito que vive na conscincia comum de um povo.
Como ocorre com os costumes, tambm o PGD no pode ser fonte de norma
incriminadora, atuando somente no campo da interpretao.
FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATA: Lei
- MEDIATAS: Costumes e princpios gerais do direito
FONTES DO DIREITO PENAL APS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATAS: 1) Lei (nica que pode versar sobre norma penal incriminadora).
2) Constituio Federal
3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos
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4) Atos administrativos
5) Jurisprudncia (smula vinculante)
- MEDIATA: doutrina
OBS.: Costumes passou a ser fonte informal do direito penal.
Tratados Internacionais:
STF
a) art. 5, 2 da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos tem status
de norma infraconstitucional.
b) Art. 5, 3 da CF: Os tratados internacionais aprovados com quorum
qualificado tem status constitucionais.
INTERNACIONALISTAS
a) art. 5, 2 da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados com quorum simples materialmente constitucional.
b) art. 5, 3 da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados com quorum qualificado materialmente e formalmente
constitucional.
OBS: o STF est discutindo o status dos tratados internacionais e as smulas
vinculantes.
Os atos administrativos das normas penais em branco tambm so fonte formal
imediata.
OBS: STATUS DOS TRATADOS INTERNAIONAIS:
O STF esta mudando seu entendimento sobre o status do tratado internacional
ratificado pelo BR. Tem se dividido da seguinte maneira:
Se for anterior a EC/45, tem status de norma constitucional (Celso de Mello).
Se for posterior a EC/45 e tratar de direitos humanos com qurum de aprovao
qualificado (3/5 EC) tem status de norma constitucional, mas se for qurum simples
tem status de norma supra legal. Se no tarar de direitos humanos e tiver qurum
qualificado, tem status de norma legal, mas se o qurum for simples, tem status de lei
(legal).
Concluso: no pice da pirmide esto a CF e a Conveno Americana de Direitos
Humanos.
Os costumes nunca podero criar crime (s a lei pode), mas existem duas correntes
quanto possibilidade de revogao. A 1 entende que s lei revoga lei (LICC)
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majoritria. A 2 entende possvel, quando por costume um crime perde eficcia social
(tolerncia) LFG (ex: jogo do bicho). Mas o costume mais utilizado como forma de
interpretao. Ex: repouso noturno (art. 155, 1, CP).
Os PGD o direito que vive na conscincia comum do povo.
INTERPRETAO DA LEI PENAL:
Explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expresso ou texto.
A) Quanto ao sujeito (origem):
- Autntica/legislativa: dada pela lei art. 327 do CP, conceito de funcionrio
pblico;
- Doutrinria ou cientfica: dada pelos estudiosos;
- Jurisprudencial: fruto das decises reiteradas dos tribunais, como regra no
vinculantes, exceo: smulas vinculantes editadas pelo STF;
OBS.: Exposio de motivos do cdigo penal interpretao doutrinria, vez que dada
pelos doutrinadores que elaboraram o projeto. A exposio de motivos do cdigo de
processo penal autntica ou legislativa ou autntica.
B) Quanto ao modo:
- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;
- Teleolgica: indaga-se a vontade ou inteno objetivada na lei;
- Histrica: procura-se a origem da lei;
- Sistemtica: a lei interpretada com o conjunto da legislao e dos princpios
gerais de direito.
- Progressiva: a lei interpretada de acordo com o progresso da cincia.
Transexual pode ser vtima de estupro?
R.: Interpretao literal no; Interpretao progressiva sim.
C) Quanto ao resultado :
- Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis
dizer.
- Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao
alcance/vontade do texto.
- Restritiva e progressiva (evolutiva/adaptativa): reduz-se o alcance das palavras da
lei para corresponde ao alcance/vontade do texto.
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OBS.: possvel a interpretao extensiva no Brasil?
R.: 1 corrente: O Brasil, diferentemente de outros pases (Equador), no probe a
interpretao extensiva.
2 corrente: Admite-se no Brasil a interpretao extensiva, somente quando
favorvel ao ru (in dbio pro ru princpio das provas). Doutrina democratizou o
princpio do in dubio pro reu aplicando-o na interpretao.
Art. 157, 2 do CP expresso arma gera controvrsia 1) corrente: sentido
prprio: instrumento fabricado com finalidade blica. Ex.: revlver. 2) corrente:
sentido imprprio: instrumentos com o sem finalidade blica, capaz de servir ao
taque/defesa. Ex.: faca de cozinha. A primeira corrente utiliza a interpretao restritiva
e a segunda extensiva.
OBS.: Interpretao extensiva no se confunde com a interpretao analgica. Nesta,
o significado que se extrado do prprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao
caso concreto), levando-se me conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo
legislador.

INTERPRETAO
EXTENSIVA
INTERPRETAO
ANALGICA
ANALOGIA (integrao)
Existe norma para o caso
concreto
Existe norma para o caso
concreto
No existe norma para o caso
concreto
Amplia-se o alcance na
palavra arma art. 157,
2 do CP
O legislador previu uma
frmula genrica,
permitindo ao juiz encontrar
outros
Juiz aplica a lei prevista para
outro caso no caso em que h
lacuna.
A interpretao extensiva e analgica no se confundem com a analogia (esta no
interpretao, mas regra de integrao), neste caso, ao contrrio dos anteriores,
partimos do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto,
motivo pelo qual, socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar.
Interpretao analgica quando a lei traz exemplos e permite que o interprete
encontre outros casos. Ex: art. 121, 2, CP.
A analogia, por sua vez, quando h uma lacuna na lei. , portanto, regra de
integrao. No direito penal ela s ocorre se for em bonan parte a favor do ru.
- art. 306 do CTB interpretao analgica.
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FATO
NATUREZA
HUMANO
DESEJADOS INDESEJADOS
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PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL
Os princpios gerais do direito penal podem ser divididos em quatro
grupos:
1) Princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal;
2) Princpios relacionados com o fato do agente;
3) Princpios relacionados com o agente do fato;
4) Princpios relacionados a pena do agente.
I - PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO
PENAL:
A) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos: impede que o Estado
venha a utilizar o direito penal na proteo de bens ilegtimos. Para ser utilizado
de forma legtima deve se limitar a misso de proteger os bens jurdicos mais
relevantes para o homem.
B) Princpio da interveno mnima: o direito penal s deve ser aplicada quando
estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio. Est legitimado
a agir quando houver o fracasso dos demais ramos, acrescido da relevante leso
ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. composto de duas caractersticas:
subsidiariedade (o direito penal intervm em abstrato somente quando ineficazes
os demais ramos do direito ultima ratio) e fragmentariedade (direito penal
intervm em concreto somente quando houver relevante leso ou perigo de leso
ao bem jurdico tutelado).
A subsidiariedade orienta a interveno em abstrato o direito penal s
intervem quando os demais ramos forem ineficientes, no combate do comportamento
humano indesejado. O direito penal deve ser a ltima ratio (derradeira trincheira).
A fragmentariedade orienta a intervencao em concreto. O direito penal s
intervm no caso concreto quando houver relevante leso ao bem jurdico. O princpio
da insignificncia decorre da fragmentariedade.
Aula 06/08/2009
Quinta-Feira
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Princpio da insignificncia
Instrumento de interpretao restritiva do tipo penal. Para que o fato seja
materialmente tpico exige-se relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.
PRINCPIO DA INSIGNIFICANCIA
STF STJ
Requisitos:
1) Mnima ofensividade da conduta do
agente;
2) Nenhuma periculosidade social da
ao;
3) Reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento;
4) Inexpressividade da leso jurdica
provocada.
Requisitos:
1) Mnima ofensividade da conduta do
agente;
2) Nenhuma periculosidade social da
ao;
3) Reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento;
4) Inexpressividade da leso jurdica
provocada.
Relevncia do bem Jurdico:
1) Analisa a realidade econmica do
pas;
2) Importncia do bem lesado para a
vtima.
Relevncia do bem Jurdico:
1) Significado do bem para o ofendido.
(HC 95.226- MS)
Admite a aplicao do princpio nos
delitos contra a administrao pblica. Ex.
descaminho.
No admite a aplicao do princpio nos
delitos contra a administrao pblica
(por ofender a moralidade administrativa,
que jamais pode ser tida como lesada de
forma insignificante). Ex. descaminho.
Ambos os Tribunais Superiores vedam a aplicao do princpio da insignificncia nos
crimes contra a f pblica. Ex. moeda falsa.
O princpio da interveno mnima serve para orientar o legislador onde o direito penal
no mais precisa intervir. Ex.: adultrio, seduo, rapto consensual, contraveno
penal da mendicncia, (enfoque negativo) e onde o direito penal deve intervir (enfoque
positivo).
II - PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:
A) Princpio da exteriorizao ou materializao do fato: o Estado s pode
incriminar penalmente condutas humanas voluntrias, isto , fatos. Ex: art. 2, CP
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(no pune pelo que , pelo que pensa, por seus desejos ou por seu estilo de vida,
isto direito penal do autor), mas no se esquece do autor que utilizado para
individualizar a pena. Ex: art. 59 da LCP (vadiagem - colide com esse princpio e
no foi recepcionado). Direito brasileiro adota do direito penal do fato e probe-se
o direito penal do autor (ex. nazismo).
B) Princpio da legalidade: (pilar do garantismo) art. 1 do CP (Art. 1 - No h
crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)) constitui uma real limitao ao Poder Estatal de interferir
na esfera de liberdades individuais (art. 5, XXXIX, CF - XXXIX - no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;). Em sntese uma conteno
ao poder punitivo (art. 9 da CADH ningum poder ser condenado por atos ou omisses
que, no momento em que foram cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito
aplicvel. Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da
ocorrncia do delito. Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais leve,
o delinqente dever dela se beneficiar.).
Diferena entre princpio da legalidade e da reserva legal:
1 corrente: diz que princpio da legalidade sinnimo de reserva legal.
2 corrente: diz que no se confundem. Na legalidade (lei em sentido amplo
todas as espcies normativas do art. 59, CF). J a reserva (lei em sentido estrito
abrangendo lei ordinria e lei complementar). Assim, para essa corrente o art. 1 adota
o princpio da reserva legal (FMB).
3 corrente: diz que princpio da legalidade reserva legal + anterioridade. Assim,
o art. 1 adotou o princpio da legalidade (Fernando Capez). Esta a corrente que
prevalece.
Esse princpio a viga mestra para o garantismo.
O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na
esfera de liberdades individuais (garantia do indivduo contra o Estado, jamais pode ser
usado pelo Estado contra o indivduo). Este princpio est previsto no art. 5, XXXIX da
CF, no art. 1 do CP e na CADH no art. 9, Estatuto de Roma art. 22 e 23.
Origem do princpio da legalidade:
1 corrente: o princpio da legalidade nasceu no Direito Romano;
2 corrente: nasceu na Carta de Joo Sem Terra (1215).
3 corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revoluo Francesa.
(prev reserva legal + anterioridade - Cesare Becaria).
Fundamentos:
1) Poltico: exigncia de vinculao do Executivo e Judicirio leis formuladas de
forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbtrio.
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2) Democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes/funes. S o
Parlamento, representante do povo, pode ser criar crimes.
3) Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
aplicvel s contravenes penais?
R.: A doutrina pacificamente entende que onde o art. 1 escreve crime infrao
penal.
aplicvel s Medidas de Segurana?
R.: A 1 corrente considera a finalidade da MS (curativa) e no punitiva, no
est submissa ao princpio da legalidade (Francisco de Assis Toledo); 2 corrente
diz que sendo espcie de sano penal submete-se ao princpio da legalidade (onde
escreve pena diz sano penal), porm pena e medida de segurana so institutos
diferentes, porm ambas soa espcies de sano penal. a majoritria.
OBS.: O art. 1 dever ser lido: No a infrao penal sem lei que o defina, nem sano
penal sem prvia cominao legal.
OBS.: O art. 3 do CPM no obedeceu o princpio da legalidade, visto que apesar de
respeitar a reserva legal no respeita a anterioridade, vez que admite a aplicao da lei
no vigente a poca do fato, mas a poca da sentena e at mesmo vigente a poca
da execuo, assim, no foi recepcionado pela CF/88.
OBS.: Princpio da legalidade para ser garantia do cidado deve comear dizendo que
no h crime ou pena sem lei (em seu sentido restrito ordinria e complementar).
Assim, medida provisria (ato normativo com forca normativa) no cria crime, porque
no lei em sentido estrito. Assim, direito penal incriminador no pode ser objeto de
medida provisria. Mas pode legislar sobre direito penal no incriminador?
1 corrente: no, seja ele incriminador ou no - art. 62, 1, I, b, CF (majoritria
pela doutrina);
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias,
com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n
32, de 2001)
I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de
2001)
2 corrente: entende que pode ser objeto de medida provisria se tratar de direito
penal no incriminador (LFG), em favor do ru. Um exemplo o Estatuto do
Desarmamento (Lei n. 11.706), tendo a MP prorrogado o perodo pala licenciamento
da arma de fogo. o entendimento do STF. O STF no RE 254.818-PR, discutindo os
efeitos benficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu o parcelamento de dbitos
tributrios e previdencirios, com efeitos extintivos da punibilidade) proclamou sua
admissibilidade em favor do ru.
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Resoluo do TSE, CNJ, CNMP pode versar sobre direito penal?
R.: No pois no lei em sentido estrito, portanto no pode versar sobre direito
penal.
Lei delegada pode versar sobre direito penal (incriminador ou no incriminador)?
R.: Art. 68, 1, II da CF No, a vedao do artigo est na expresso direitos
individuais, visto que direito penal eminentemente individual.
Princpio da legalidade para ser garantia do cidado contra a ingerncia arbitrria do
Estado, a lei deve ser:
a) Anterior aos fatos que busca incriminar (veda-se a retroatividade
malfica). Ex.: art. 213 do CP passou a tipificar o antigo estupro e o
atentado violento ao pudor como figura nica, ou seja, foram reunidos e
geraram um crime de ao mltipla, assim retroagir para beneficiar o
ru;
b) Escrita veda-se o costume incriminador;
c) Estrita veda-se a analogia incriminadora;
d) Certa taxatividade na determinao das condutas. Ex.: art. 20, art.
7179/83 (crimes contra segurana nacional) terrorismo crime no
Brasil? R.: o art. 20 no claro em definir a conduta, usando somente a
expresso atos de terrorismo no trazendo fcil compreenso, fere a
segurana jurdica, dizendo a maioria da doutrina que este dispositivo no
foi recepcionado pela CF;
e) Necessria desdobramento do princpio da interveno mnima.
Aula dia 20/08/2009
Qui
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preciso acrescentar ao art. 1 a anterioridade lei anterior que o defina. A
retroatividade malfica no possvel, mas a benfica .
Exige lei escrita (proibindo o costume incriminador). possvel, no entanto, costume
interpretativo.
Exige tambm lei anterior escrita estrita (probe a analogia incriminadora). Mas
possvel a analogia in bonan parte.
Exige, tambm, lei anterior, escrita, estrita e certa (de fcil entendimento). Princpio
da taxatividade ou mandado de certeza.
Exige lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria (princpio da interveno
mnima).
O princpio da legalidade o pilar do GARANTISMO poder punitivo mnimo do Estado
em face ao mximo de garantias aos indivduos. Para o bom cidado o mximo de
bem-estar para o mau cidado o mnimo de mal-estar.
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DIREITO PENAL
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OBS.: Lei penal
1) Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou
valorativa (dado pelo juiz). Ex. art. 121 do CP.
2) Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo.
Lei penal incompleta se divide em:
a- Norma penal em branco: lei que depende de complemento normativo (dado
por outra norma). Que se divide em:
a.1- Norma penal em branco prpria (em sentido estrito/heterogenia): lei
de drogas que complementada por portaria do Ministrio da Sade 344/98.
a.2- Norma penal em branco imprpria (em sentido amplo/homogenia):
complemento narmativo que emana do legislador.
a.2.1- Homovitelina (homologa): o complemento emana da mesma
instancia legislativa (mesmo estatuto). Ex.: funcionrio pblico.
a.2.2- Heterovitelina (heterloga): o complemento emana de instancia
legislativa diversa (estatutos diferentes). Ex.: art. 236 do CP, onde o
complemento est no CC.
a.2.3 Norma penal em branco ao revs neste caso o complemento
normativo diz respeito a sano e no ao contedo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55,
art. 1 - (Lei do genocdio). Na norma penal em branco ao revs o complemento
s pode ser atravs de lei.
b- Tipo aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo juiz. Ex.:
crimes culposos (negligencia, imprudncia e impercia).
Norma penal em branco heterognea constitucional?
R.: Para Rogrio Greco a norma penal em branco heterognea inconstitucional,
ofendendo o princpio da reserva legal. Argumento o referido autor que seu
contedo criado e modificado sem que haja uma discusso amadurecida da
sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei so
submetidos apreciao do Congresso. Prevalece, no entanto, a
constitucionalidade da norma penal em branco heterognea. Neste caso, h um
tipo penal incriminador que traduz os requisitos bsicos do delito, pois o
legislador no pode deixar a descrio tpica essencial por conta da autoridade
administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos
requisitos tpicos dados pelo legislador.
- Art. 269 CP (doena de notificao compulsria) norma penal em branco
incompleta prpria/em sentido estrito/heterogencia.
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DIREITO PENAL
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Princpio da legalidade compatvel com a lei penal em branco? Existe norma que
contm pena determinada, mas seu preceito primrio (contedo) permanece
indeterminado. Dependendo para a sua exeqibilidade de complementao de outra
norma ou ato administrativo. a chamada norma penal em branco.
compatvel ( constitucional), pois s se aplica depois de complementada.
Espcies de norma penal em branco:
1) homogenia ou em sentido amplo: a lei complementada pela mesma espcie
normativa (lei). Pode ser homloga/homovitelinea quando a lei est no mesmo
estatuto. Ex: art. 312 e 327 do CP. Ou heterloga/heterovitelinea: quando a lei
est em outro estatuto.
2) Heterognea/sentido estrito: lei complementar por espcie normativa diferente
da lei (ex: portaria lei de drogas).
Norma penal em branco heterognea constitucional? Rogrio Greco entende que
inconstitucional, porque quem d o contedo criminoso o executivo. No entanto, a
corrente contrria diz que quem deu a competncia para o executivo foi o legislativo.
3) Ao revs/invertida: nesse caso o complemento normativo diz respeito
sano, no ao contedo proibido que est determinado (ex: Lei n. 2.889/56 -
genocdio).
OBS: s pode ter como complemento outra lei, jamais outra espcie normativa.
Fundamentos: poltico (impede o poder punitivo com base no livre arbtrio);
democrtico (parlamento, representante do povo, deve ser responsvel pela criao de
crimes); jurdico (uma lei prvia e clara produz importante poder intimidativo).
Legalidade formal: obedincia aos trmites procedimentais legislativos (lei vigente).
Legalidade material: obedincia ao contedo imposto pela CF, respeitando-se suas
proibies e imposies para a garantia dos nossos direitos fundamentais (lei vlida).
Ex.: Regime integral fechado e foro por prerrogativa de funo para ex-autoridades
(fere o princpio da isonomia, visto se constituir em privilgio).
C) Princpio da ofensividade ou lesividade (nullum crime sine injuria): para
que ocorra a infrao penal imprescindvel efetiva leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado. Assim, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de
perigo abstrato, onde o perigo presumido absolutamente por lei, nos de perigo
concreto (precisa ser comprovado), pode ser determinado (algum) e
indeterminado (carece de pessoa certa). Ex: embriaguez ao volante.
Ao se adotar este princpio os crimes de perigo abstrato esto abolidos do sistema,
alm de ferir a ampla defesa por ser uma presuno absoluta. Ex: porte de arma
desmuniciada. O STF diz que tem que comprovar o perigo.
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O STF decidiu que crime de perigo abstrato somente cabvel em casos
excepcionalssimo, pois ofende o princpio da ofensividade e da ampla defesa. A
doutrina diz que os crimes de perigo abstratos instrumento do direito penal do
inimigo. Ex.: O STF arma desmuniciada, constitui crime de perigo abstrato no sendo
concebido.
OBS.: Crimes de perigo se dividem em:
A- De perigo abstrato: perigo absolutamente presumido por lei (basta se
comprovar a existncia da conduta).
B- De perigo concreto: o perigo deve ser demonstrado (exige-se perigo
concreto/real/efetivo).
III- PRINCPIOS RELACIONADOS AO AGENTE DO FATO:
A) Princpio da responsabilidade pessoal: proibi-se o castigo penal pelo fato de
outrem e o castigo coletivo. No existe no direito penal responsabilidade coletiva.
Est no art. 29 do CP. Denncia no individualizada/genrica inepta.
- H entendimento doutrinrio que a responsabilidade da pessoa jurdica fere este
princpio, por ser responsabilidade coletiva.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena
deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
B) Princpio da responsabilidade penal subjetiva: no basta que o fato seja
materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato foi
querido, aceito ou previsvel. No h responsabilidade penal sem dolo ou culpa.
Existem dois dispositivos que se no forem corrigidos pela doutrina, prevem
responsabilidade objetiva: art. 28, II e a rixa do art. 137, do CP. No que
prevem, mas podem redundar.
- Tem doutrina entendendo que a responsabilidade da pessoa jurdica fere este
princpio, por ser responsabilidade penal sem culpa.
C) Princpio da culpabilidade: ningum pode ser punido por fato quando incapaz
ou sem potencial conscincia da ilicitude ou sendo dele inexigvel comportamento
diverso.
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D) Princpio da igualdade/isonomia: art. 5, caput, CF todos so iguais perante
a lei sem distino de qualquer natureza (art. 24 da CADH- Conveno
Americana de Direitos Humanos todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte,
tm direito, sem discriminao alguma, igual proteo de lei). igualdade substancial
(tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de
suas desigualdades). Ex: art. 117, III, LEP, abrange tambm o condenado, desde
que comprove que o filho depende dele. Este princpio obriga o legislador e o juiz
a tratar todos conforme a igualdade substancial.
E) Princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade: art. 5, LVII, CF
(LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria). o STF tem usado a expresso princpio da presuno de no culpa,
visto ser incoerente com o Brasil que adota o sistema de priso provisria
(Mirabete). J o direito internacional se adota o princpio da presuno de
inocncia, o art. 8, II da CADH (toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade as seguintes garantias mninas...) trata da
inocncia presumida. Art. 66 do Estatuto de Roma traz as conseqncias da
presuno de inocncia ou no culpa. So conseqncias deste princpio: 1)
priso apenas aps a condenao definitiva (mas admite priso provisria em
casos excepcionais imprescindibilidade); 2) Incumbe ao acusador o nus da
prova; 3) Sentena condenatria exige; 2) Incumbe ao acusador o nus da prova;
3) Sentena condenatria exige certeza do crime e sua autoria;
Na prova usar o termo presuno de inocncia ou no culpa/culpabilidade como
sinnimos.
Art. 312, CP, traz a expresso conveniente, mas deveria ser necessidade.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica,
por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova
da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)
Smula 9 do STJ; 2) a responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo
rgo de acusao (inverso do nus da prova); 3) o que fomenta o in dbio pro
reo (dvida na anlise probatria).
SMULA 9, STJ: A EXIGNCIA DA PRISO PROVISRIA PARA APELAR, NO OFENDE A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCNCIA.
III- PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA:
A) Princpio da proibio da pena indigna: a ningum pode ser imposta pena
ofensiva a dignidade da pessoa humana (art. 5, I da CADH toda pessoa tem direito a
que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral - e art. 5, XLIX, CF - assegurado aos
presos o respeito integridade fsica e moral).
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B) Princpio da humanizao das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel
ou degradante (art. 5, II da CADH ningum pode ser submetido a torturas, nem penas ou tratos
cureis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido
respeito dignidade inerente ao ser humano - e art. 5, XLVII, CF - XLVII - no haver penas: a) de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de
trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis).
Com base neste princpio o STF julgo inconstitucional o regime integralmente
fechado. Atualmente esta sub judice do STF o regime disciplinar diferenciado (o STJ j
julgou constitucional, porm no pode ser banalizado).
C) Princpio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional gravidade da
infrao penal. A pena deve ser meio suficiente para atingir seus fins: retribuio,
preveno e ressocializacao. Observado: 1) na criao da lei (legislativo); 2) na
cominao da pena em concreto (judicial); 3) na execuo. No momento legislativo j
ocorre um intimidao. Este princpio est implcito no princpio da individualizao da
penal. No estudo do princpio h de analisar dois aspectos: 1) evitar os excessos, que
gera a hipertrofia das punies); 2) A pena deve tambm evitar a insuficincia da
interveno estatal, objetivando evitar a impunidade. Ex2- Arrt. 319-A CP, porm o juiz
no pode aplicar pena mais severa, sob pena de infringir o princpio da legalidade.
D) Princpio da pessoalidade (personalidade) da pena: art. 5, XLV, CF (XLV -
nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao
do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido) nenhuma pena passar da pessoa do condenado.
Primeira corrente diz que relativo, admitindo exceo prevista na prpria CF, em
razo do perdimento de bens (pena de confisco) que transfere aos
herdeiros/sucessores (Flvio Monteiro de Barros). Segunda corrente diz que o
princpio da pessoalidade absoluto, significando dizer que no admite excees.
Afirma esta corrente que confisco no pena, mas efeito da sentena/condenao
(corrente majoritria, inclusive LFG). portanto, absoluto (art. 5, III da CADH a pena
no pode passar da pessoa do delinqente).
OBS.: A multa apesar de ser executada como dvida ativa no passa da pessoa do
condenado, ou seja, no transfere a responsabilidade aos sucessores.
E) Princpio da vedao do bis in idem: no tem previso expressa na CF, mas
esta no Estatuto de Roma (que criou o TPI) em seu art. 20 - ningum pode ser punido
mais de uma vez pela prtica do mesmo ato (art. 61, CP).
Este princpio possui trs significados:
1) Processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
2) Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo
fato;
3) Execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes
relacionadas com o mesmo fato.
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DIREITO PENAL
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Este princpio absoluto ou admite excees?
R.: No, caso ligado a extraterritorialidade da lei penal (ser demonstrado em aulas
posteriores).
A reincidncia uma hiptese de bis in idem (LFG/Paulo Rangel). Porm a maioria
da doutrina diz que uma circunstncia necessria para a individualizao da pena.
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Includo pela Lei n 11.340, de
2006)
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada pela Lei
n 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa
particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
LEI PENAL DO TEMPO
A lei busca regular os atos praticados na sua vigncia, mas a lei penal pode ser
retroativa ou ultrativa quando for benfica ao ru.
Em regra tempus regit acto.
Quando no tempo o crime se considera praticado?
A) Teoria da atividade: tempo da conduta;
B) Teoria do resultado: tempo da consumao;
C) Teoria mista/ubiqidade: tempo da conduta e da consumao.
O CPB preferiu a teoria da atividade art. 4 (Art. 4 - Considera-se praticado o crime no
momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 1984)). Repercute na imputabilidade do agente.
Trs repercusses prticas:
1) Analisar a capacidade/imputabilidade do agente.
2) Analise das qualidades ou condies da vtima. Ex.: 121 do CP.
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3) Sucesso de leis penais no tempo. A regra extrada do art. 1 do CC a
irretroatividade. A exceo est no art. 2 do CP, qual seja, a retroatividade.
a- No momento do fato indiferente penal lei posterior incriminou o fato =
irretroativa (art. 1). Ex.: visita levar celular para preso Lei 12.012/09 art.
349-A CP.
b- Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliu o crime = retroativa (art. 2).
Ex.: crime de adultrio que foi abolido pela Lei 11.106/05.
c- Momento do fato havia crime, lei posterior continua encarando como crime,
porm elevou a pena = irretroativa (art. 1). Ex.: art. 217 do CP modificada pela
Lei 10.763/03.
d- Momento do fato era crime, lei posterior diminui a pena = retroage (art. 2).
O art. 2 uma exceo na sucesso de leis penais no tempo. Este artigo traz o
instituo da abolitio criminis sendo hiptese de supresso da figura criminosa.
Qual a natureza jurdica da abolitio criminis?
R.: 1 corrente: causa extintiva da punibilidade adotada pelo CP no art. 107, III do CP.
2 corrente: causa de excluso da tipicidade, consequentemente extingue o direito
do Estado de punir. (Flvio Monteiro de Barros e Basileu Garcia).
Lei abolicionista no respeita coisa julgada. Se ocorrer na fase de execuo, esta ser
extinta. Sendo que cessa os efeitos penais (reincidncia), sendo que os extrapenais
(sentena condenatria continua servindo como ttulo executivo judicial e perda do
cargo) permanecem. O art. 2 do CP no infringe o art. 5 XXXVI da CF, pois o
mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidado e no o direito de
punir do Estado.
Aplicao de lei em perodo de vacatio legis.
R.: 1 corrente: lei na vacatio no retroage, pois carece de eficcia jurdica ou social
(majoritria).
2 corrente: lei na vacatio retroage desde que o ru demonstre conhecer a
alterao (Alberto Silva Franco).
OBS: horrio de vero: a jurisprudncia diz que o horrio de vero transitrio, uma
fico, tem funo de economizar energia. Aplica o ECA (Nucci) se pelo horrio
convencional ainda era inimputvel.
No caso de sucesso de lei penal no tempo existe uma regra geral art. 1, CP
(irretroatividade), mas usa-se tambm a exceo art. 2 e 3, CP.
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Lei penal no tempo
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Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
Lei excepcional ou temporria (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as
circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 1984)
1) Fato atpico, no entanto, lei posterior passou a considerar crime IRRETROATIVA
(art. 1);
2) Quando do fato era crime, mas lei posterior aboliu RETROATIVA (art. 2);
3) Quando do fato era crime, mas lei posterior diminuiu a pena RETROATIVA (art. 2);
4) Quando do fato era crime, mas lei posterior aumenta a pena IRRETROATIVA (art.
1).
O art. 2, caput, traz a abolitio criminis = supresso da figura criminosa. Tem
natureza jurdica: uma primeira corrente diz que uma hiptese de excluso da
tipicidade (FMB) e uma segunda corrente diz que extingue a punibilidade (art. 107, CP).
Lei abolicionista no respeita a coisa julgada ( uma garantia do indivduo, mas no
pode servir para o Estado punir).
Os efeitos civis permanecem intactos podendo ser executado no cvel.
Se for durante a vacatio, tem duas correntes:
1) no tem eficcia jurdica e social, ento no retroage (majoritria);
2) considera a finalidade da vacatio, a lei pode se mais benfica retroagir e ser
aplicada neste estado, desde que o destinatrio j tenha conhecimento (minoritria).
Lei penal no tempo e continuidade delitiva: o art. 71, CP, diz que por fico jurdica
existe um nico crime, se houver mudana de lei, uma 1 corrente aplica in dbio pro
reo, mas foi superada pela Smula 711, STF (aplica sempre a lei ltima mesmo que
mais gravosa). O crime continuado se considera praticado no momento do primeiro
ato, assim como no ltimo, assim sendo aplicada a lei mais gravosa.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma
espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave
ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do
art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
SMULA 711 DO STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME
PERMANENTE, SE SUA VIGNCIA ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU PERMANENCIA.
possvel combinao de leis:
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1) no se admite a combinao de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a
legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Anbal Bruno e a 1
Turma do STF RHC 94802 10/02/09);
2) possvel a combinao de leis penais para favorecer o ru, se o juiz pode o mais
pode o menos (Basileu Garcia, Delmanto e 2 Turma do STF HC 95.435 21/10/2008).
Na fase de execuo quem aplica (aps o trnsito em julgado)? Se for de ordem
matemtica o juzo da execuo. Porm, se no for, precisa de Reviso Criminal, pois
depende de juzo de valor. Desta forma, a smula 611, STF, s se aplica se for de
ordem matemtica (o entendimento da smula deve ser usado para a primeira fase).
Para a segunda fase do concurso a resposta ser: depende do contedo da lei mais
benfica. Se de aplicao meramente matemtica - juiz da execuo; se conduzir a
juzo de valor reviso criminal.
SMULA 611, STF: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, COMPETE AO JUZO DAS
EXECUES A APLICAO DA LEI MAIS BENIGNA.
O complemento da norma penal sofre alterao. Retroage?
R.: A alterao benfica da norma penal em branco imprpria sempre retroage.
O problema est para o norma penal em branco prpria. Quando o complemento for
norma infralegal, o decisivo saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou
no, na supresso do carter ilcito do fato. Por exemplo, no art. 269 do CP a excluso
de doena de notificao compulsria torna a omisso do mdico um indiferente penal
(abolitio criminis). Nesta hiptese o que se alterou foi a prpria matria da proibio,
com reduo da rea de incidncia do tipo. Diferentemente no caso de simples
atualizao de valores monetrios, modificando-se os quantitativos de tabelas de
preos.
Aula dia 27/08/09
Quinta-feira
LEI PENAL NO TEMPO
O art. 3 do CP, excepcionalmente prev uma ultratividade malfica, ou seja, em
prejuzo do agente.
A) Lei temporria/lei temporria em sentido estrito: aquela que tem prefixado no
seu texto o tempo de sua vigncia.
B) Lei excepcional/lei temporria em sentido amplo: a que atende a transitrias
necessidades estatais, tais como, guerras, calamidades, epidemias etc.,
perdurando por todo o tempo excepcional.
A importncia do art. 3 reconhecida pela doutrina. Se no houvesse a disposio
legal do art. 3 se sancionaria o absurdo de reduzir as leis temporrias e excepcionais a
uma espcie de ineficcia preventiva, instalando a impunidade em relao aos fatos
praticados durante a sua vigncia (Bettiol).
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Se no fosse assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso.
importante, assim, que sua eficcia perdure no tempo.
Este art. 3, CP, foi recepcionado pela CF/88?R.: 1) corrente: Zaffaroni e Rogrio
Greco entendem que no foi recepcionado, porque a CF no prev qualquer exceo a
proibio da ultra-atividade malfica, julga o art. 3 do CP no recepcionado, porm
esta corrente minoritria. 2) corrente: a lei nova no revoga a anterior (no h uma
verdadeira sucesso de leis penais) porque no trata exatamente da mesma matria,
do mesmo fato tpico ( a anterior que deixa de ter vigncia em razo de sua
excepcionalidade), logo no se tratando de leis penais no tempo, o art. 3 foi
recepcionada pela CF esta a corrente que prevalece, sendo adotada pelo LFG.
Como fica a alterao do complemento da norma penal em branco? O complemento
pode ser lei (homognea) ou por ato administrativo (heterognea). Se o complemento
for lei e sua alterao for mais benfica, retroage. (ex: crime de casar ocultando
impedimento. O impedimento est no CCB, que se for alterado para deixar de ser
impedimento, retroage). Se o complemento um ato administrativo vai depender. Se
for norma infralegal o decisivo saber se a alterao da norma implica ou no na
suspenso do carter criminoso ou se se trata de mera atualizao. (ex: lei de drogas
complemento por portaria que diz que lana perfume droga se retirar esta
substncia, h supresso da figura criminosa, logo retroage. Outro exemplo: crime de
vender carne acima do tabelado tabela diz que o mximo R$ 10, mas em razo da
inflao passou a ser de R$20, logo no houve supresso, ento no retroage).
FMB diz que (uma parcela da doutrina) que investiga o momento em que surgiu a
norma legal e sua alterao, se nem estado de normalidade (portaria da lei de drogas)
sua alterao benfica retroage; se num estado de emergncia (portaria de
congelamento de preos) sua alterao no retroage, aplicando-se o esprito do art. 3.
Como fica a alterao de smula vinculante? Ex: supor que portar arma
desmuniciada crime, durante o processo o STF cancela. Se a alterao benfica
retroage, aplicando o esprito das leis, tratando como se fosse lei.
O que era rapto tornou-se seqestro qualificado (para fins libidinosos) princpio da
continuidade normativa tpica x abolitio: na abolitio existe uma supresso formal
da matria criminosa (a inteno do legislador no mais considerar o fato como
crime). Ex: rapto consensual (art. 220, CP, adultrio art. 240, seduo art. 217).
Alterao formal e a manuteno da matria criminosa ocorre no principal. Assim, a
inteno do legislador manter o fato como crime, alterando apenas a sua roupagem.
Ex: art. 219 que virou art. 148, 1, V, CP, crimes falimentares e estatuto do
desarmamento. Mas, deve cuidar da pena se mais grave ou no, mantendo sempre a
mais benfica. princpio da continuidade normativo tpico.
Abolitio criminis Princpio da continuidade normativo-
tipica
Supresso formal + supresso do
contedo criminoso
Alterao formal, porm com a
manuteno do contedo criminoso
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A inteno do legislador no mais
considerar o fato como crime
A inteno do legislador manter
criminoso o fato
Ex.: art. 217, 220, 240, todos do CPB Ex.: art. 214 do CP 213 do CP.
Alterao de entendimento jurisprudencial retroage?
R.: Sumula 174 (cancelada). Prevalece que no existe retroatividade de entendimento
jurisprudencial, ainda que mais benfico. Cuidado!!! Ganhava fora o entendimento
que se for smula vinculante retroagir, sem mais benficas (no entendimento
dominante, as discusses esto em fase embrionrias).
LEI PENAL NO ESPAO
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou
mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa descobrir
qual o mbito territorial (o espao) de aplicao da lei penal brasileira, bem como de
que formo Brasil se relaciona com outros paises em matria penal.
Princpios aplicveis:
A) Princpio da territorialidade: aplica-se a lei penal do territrio do delito (no
importa a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurdicos lesados);
B) Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente
(no importa o local do crime ou a nacionalidade da vtima ou dos bens jurdicos
lesados);
C) Princpio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do
agente apenas quando atingir um co-cidado (no importa o local do crime) a
ativa + vtima co-cidad;
D) Princpio da defesa, da proteo ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vtima
ou do bem jurdico (no importa local ou nacionalidade do agente)
E) Princpio da Justia universal/cosmopolita: o agente fica sujeito lei do pas em
que for capturado (no importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente
ou da vtima)
F) Princpio da representao/da bandeira/subsidirio: a lei penal nacional aplica-se
aos crimes praticados em embarcaes e aeronaves privadas, quando no
estrangeiro e a no so julgados. O pas em que o crime ocorreu no age.
O Brasil adotou o princpio da territorialidade (art. 5, CP).
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional,
ao crime cometido no territrio nacional. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e
aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se
achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 1984)
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no
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espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 1984)
O art. 5 adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. Ex.:
imunidade diplomtica.
Diferentemente do processo penal que adota o princpio da territorialidade
relativa/temporria (intraterritorialidade tratados e convenes).
Podem ocorrer trs fenmenos:
TERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDA
DE
INTRATERRITORIALIDAD
E
Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro
Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade
diplomtica)
O que seu territrio nacional? (limite de aplicao da lei). No apenas o espao
fsico, mas, tambm, um espao jurdico por fico/equiparao/extenso, previsto no
art. 5, 1, CP. Aeronave e navio pblico ou a servio do Brasil onde quer que se
encontre. Se for privada ou mercante somente se tiver em auto-mar (aplica-se a
bandeira).
Embaixada no extenso do territrio que representa. No entanto, ela inviolvel.
A contrario sensu o Brasil obedece ao princpio da reciprocidade/simetria/paralelismo
art. 5, 2, CP.
Problemas doutrinrios (Basileu Garcia):
1) Navio de bandeira holands esta em alto mar e pratica aborto. Por ser extenso do
territrio holands e neste pas no ser conduta tpica a brasileira no pratica crime.
2) Navio brasileiro em alto mar, de natureza privada, , naufraga e sobre seus destroos
um holands mata um norte-americano: Brasil (os destroos da embarcao continua
ostentando a bandeira brasileira);
3) Um navio brasileiro privado que colide com uma embarcao italiana tambm
privada em alto mar, juntam seus destroos e um italiano mata um argentino a lei
no resolve na dvida lei da nacionalidade do agente (ativa), neste caso lei italiana;
4) Navio pblico colombiano atracado em um porto brasileiro aplica-se a lei
colombiana. Se um marinheiro sai do navio e estupra uma mulher no territrio
brasileiro, vai depender da finalidade: se desceu do navio por motivo
profissionais/pblico a lei da Colmbia, se particular a lei brasileira.
Lugar do Crime
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Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6, CP (teoria da ubiqidade ou
mista); mesmo quando o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensvel
que no Brasil tenha tido incio a execuo (tem que iniciar ou terminar no Brasil).
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)
OBS.: Cogitao, planejamento, atos preparatrios no Brasil, no fazem o Brasil lugar
do crime. O crime no se considera praticado no territrio brasileiro, imprescindvel o
incio da execuo.
De acordo com o PC o crime cometido dentro do territrio nacional, a bordo de navio
que apenas passava pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porqie o
crime tocou o nosso territrio. Hoje, porm, em casos tais, aplica-se a chamada
passagem inocente, quando um navio passa no territrio nacional somente como
passagem necessria para chegar ao seu destino no se aplica a lei brasileira. H que
se atentar que o navio nunca atracaria ao territrio nacional. A passagem inocente
somente se refere a navio, a doutrina brasileira utiliza o instituto tambm para as
aeronaves que aqui no pousariam.
Art. 5, 2 - Instituto da Passagem Inocente: crime cometido dentro do
territrio nacional, bordo de avio que apenas sobrevoou o pas, no aplica a lei
penal brasileira, mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a
aeronave passa pelo territrio nacional apenas como passagem necessria para chegar
ao seu destino final).
No confundir crime plurilocal com crime distncia.
Crime distncia (espao mximo): quando um fato punvel percorre territrios
de dois ou mais Estados soberanos (conflito internacional de jurisdio que se resolve
com o art. 6, CP teoria da ubiqidade).
Crime plurilocal: quando um fato punvel percorre pluralidade de locais de um mesmo
Estado Soberano (conflito interno de competncia). Para dirimir conflito de
competncia aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado) na lei dos juizados aplica-
se a teoria da atividade.
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
1
o
Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia
ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo.
2
o
Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
3
o
Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio
por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia
firmar-se- pela preveno.
Hipteses de extraterritorialidade:
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 1984)
I - os crimes: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
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b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de
Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder
Pblico; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Includo pela Lei n 7.209,
de 1984)
II - os crimes: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.(Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condies: (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no territrio nacional; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; (Includo pela
Lei n 7.209, de 1984)
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; (Includo pela Lei n
7.209, de 1984)
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel. (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
a) no foi pedida ou foi negada a extradio; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
b) houve requisio do Ministro da Justia. (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
1) Art.7, I, a: princpio da defesa ou real;
2) Art. 7, I, b: princpio da defesa ou real;
3) Art. 7, I, c: princpio da defesa ou real;
4) Art. 7, I, d: trs correntes. A primeira diz que o Brasil adotou o Princpio da Justia
Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a reprimir; A segunda diz que
da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que princpio da
nacionalidade ativa (esta a menos correta, visto que pode tambm ser pessoa
domiciliada no Brasil). Prevalece a primeira.
5) Art. 7, II, a: princpio da justia universal;
6) Art. 7, II, b: nacionalidade ativa;
7) Art. 7, II, c: princpio da representao;
8) Art. 7, 3: a primeira corrente diz que princpio da nacionalidade passiva (FMB e
LFG). Porm, no est correto, visto que necessita de ser concidados vtima
brasileira princpio da defesa ou real (maioria).
Se aderir LFG, o Brasil adota todos os princpios; mas pela maioria da doutrina o
nico no adotado o princpio da nacionalidade passiva.
OBS: no existe extraterritorialidade em contraveno penal.
OBS: o art. 7 est dividido em 3 partes. No inciso I a extraterritorialidade
incondicionada ( 1). J o inciso II e 3 so extraterritorialidade condicionada.
Quais so as condies cumulativas? Art. 7, 2, CP.
Alnea a: passar os limites da fronteira no precisa permanece, somente tocar.
Territrio fsico ou jurdico, essa condio chamada de condio de procedibilidade,
sendo sua natureza jurdica;
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Aliena b: natureza de condio objetiva de punibilidade, ou seja, sua ausncia gera
a absolvio;
Alnea c: natureza de condio objetiva de punibilidade (a lei utilizou como
parmetro o Estatuto do Estrangeiro, qual seja, pena mxima superior a um ano);
Alnea d: o Brasil respeita coisa julgada estrangeira. Condio objetiva de
punibilidade.
Para o 3, alm dessas, ainda, existem mais duas condies, chamada de
extraterritorialidade hipercondicionada, visto que alm de obedecer os casos previstos
no inciso II, tambm tem que observar os requisitos do 3.:
Ex: art. 7, I, a matar o Lula (latrocnio fica no 3 porque patrimnio) crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro;
Caso Batisti qual a Justia: Justia Estadual (vide informativo 402 STJ) no h
nenhum requisito do art. 109 da CF que justifique a competncia da Justia Federal.
Mas na Justia Estadual, qual o juzo competente? A capital do estado onde ele mora ou
morou/ se nunca morou capital da repblica .
Existe extraterritorialidade em lei especial? Lei de tortura (art. 2 da Lei n.
9.455/97).
Art. 8 do CP existe para evitar bis in idem.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela computada, quando idnticas. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre s mais 05 anos
aqui. Mas, se tiver pena privativa de liberdade com pena pecuniria fica a critrio do
juiz (deciso fundamentada).
OBS.: O art. 8 do CP no evita o bis in idem, ele atenua o mesmo (Assis Toledo
considera que evita, mas posicionamento isolado). H 02 processos, 02 condenaes
atenua-se os efeitos deste bis in idem.
Aula dia 02/09/09
Quarta-feira
TEORIA GERAL DO DELITO
(Prof. Luiz Flvio Gomes)
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- Conceito formal: (preponderou do final do sculo XIX at meados do sculo XX)
crime o fato descrito na lei. a mera desobedincia a norma. Crtica: uma corrente
muito formalista, legalista. Para ela basta a adequao do fato lei. A lgica : FATO
LEI TPICO ANTIJURDICO. Viso legalista do delito.
- Conceito material: crime o fato humano lesivo ou concretamente perigoso
(ofensivo) a um bem jurdico relevante. No h crime sem ofensa ao bem jurdico.
Princpio da ofensividade. Ofensa ao bem jurdico biparte-se: pode ser por leso ou por
perigo concreto. Ex.: Matar algum leso ao bem jurdico, tentativa de homicdio
perigo concreto ao bem jurdico. A lgica FATO LEI
OFENSIVO TPICO. Conceito adotado pelo professor. Pelo princpio da ofensividade no
h crime sem ofensa ao bem jurdico nullum crimen sine injuria (no h crime se
ofensa). Viso constitucionalista do delito.
- Conceitos analticos de delito:
1) Conceito de Deciano (1551 Idade Mdia): delito o fato humano cometido
com dolo ou culpa, previsto na lei, proibido sob pena, que no esteja amparado por
causa justificante.
2) Conceito Feuerbach (comeo do sculo XIX): crime uma ao contrria ao
direito de outra pessoa cominada com pena em uma lei. Iluminismo e Escola clssica.
(Pais do direito penal moderno Feuerbach e Becaria).
3) Causalismo (final do sc. XIX incio do sc. XX): o crime divido em duas
etapas:
1) Von Liszt: parte objetiva fato humano + antijuridicidade;
2) parte subjetiva: culpabilidade
- Beling (criou a teoria da tipicidade 1906): ato humano descrito na lei ato tpico.
Para ele a parte objetiva era tipicidade + antijuridicidade; subjetiva a culpabilidade.
Assim, somando a teoria de Von Liszt com Beling tem-se o conceito tripartido de delito,
qual seja: crime e fato tpico, antijurdico e culpvel. Grande parcela da doutrina
continuam acompanhando este conceito de crime, apesar de ultrapassada (1900).
Crticas:
A) O causalismo falava em ao, sendo que Radbruch diz que o conceito
de ao no compreende a omisso, assim no se pode trabalhar com este
conceito de ao, visto que o mesmo falho, insuficiente. Assim, o correto se
falar em CONDUTA, visto que abrange a ao e a omisso.
B) H requisitos subjetivos que no pertencem culpabilidade. Para os
causalistas todos os requisitos subjetivos esto na culpabilidade. A crtica que
h elementos subjetivos que esto no tipo (parte objetiva). Ex. art. 155 do CPB.
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C) A culpabilidade no s subjetiva, ela tambm normativa.
OBS.: Subjetivo tudo o que pertence cabea do ru. Ex.: dolo (inteno). Ex. art.
155 do CP para si ou para outrem;
Normativo: tudo o que depende de juzo de valor do juiz. Ex. art. 155 do CP
coisa alheia mvel.
4) Conceito neoclssico ou neokantisto de delito (Mazger) (1900 a 1930): o
delito e a teoria dos valores (todos os requisitos do delito so valorativos); tipicidade
antijuridicidade e culpabilidade (psicolgico-normativo). O que muda o contedo de
cada um dos elementos. O tipo penal no neutro. Esta corrente chama-se
neokantismo porque recupera a teoria dos valores de Emanuel Kant.
A) A tipicidade no neutra, mas valorativa o verbo valorado
negativamente, por isso considerado o crime;
B) A antijuridicidade no causalismo era formal, agora material. O fato s
criminoso quando gera danosidade social.
C) A culpabilidade no s psicolgica, mas tambm normativa. Isto
ocorre porque tem elementos subjetivos (agente imputvel quem tem
capacidade de entender e de querer; dolo ou culpa) e normativo (exigibilidade
de conduta diversa) Frank 1907. Crtica a condutas dolosas que no causam a
responsabilidade. Ex.: coao moral irresistvel, obedincia hierrquica.
5) Teoria Finalista da Ao (Welzel): Crime um fato tpico, antijurdico e culpvel.
Os elementos no mudam, o que muda so os seus requisitos. Ocorreram quatro
mudanas fundamentais na concepo de Welzel:
A) Dolo e culpa saem da culpabilidade e vo para tipicidade. Sem saber o
dolo/inteno, no tem como identificar o tipo penal. Ex.: mulher colocada
fora no caso;
B) Abandona o conceito de dolo jurdico, tambm chamado dolo
normativo, adotando o conceito de dolo natural.
Qual a diferena de dolo jurdico e natural?: o primeiro previsto no
causalismo e neokantismo significava conscincia do fato mais conscincia da
ilicitude (que proibido). Dolo natural o dolo sem a conscincia da ilicitude,
sendo apenas a conscincia do que se faz e querer o que se faz.
C) Culpabilidade puramente normativa, ou seja, no tem requisitos
subjetivos. Seus requisitos so trs: imputabilidade potencial conscincia da
ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.
OBS.: A imputabilidade antes era enfocada do ponto de vista da pessoa, dependia da
cabea da pessoa. A partir de Welzer quem valora a capacidade de entender e de
querer do juiz, sendo assim elemento normativo no subjetivo. O dolo est na cabea
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do ru e a culpabilidade esta na cabea do juiz, visto que ele quem valora, logo
normativo.
D) A antijuridicidade pessoal (contradio do fato com a norma, mas
contradio relacionada com um determinado autor, tendo em vista seu
afastamento dos valores tutelados). (equivoca-se quando mistura tica com
direito).
Como pode se exigir conscincia da ilicitude de um leigo? R.: Devemos exigir a
conscincia leiga, ou seja, popular, trabalhamos com a esfera do profano, visto que ele
sabe o que proibido e o que permitido, tendo em vista a conscincia popular.
Dentro do finalismo h duas correntes divergentes:
I- Teoria Social da Ao (Wessels): seguiu o finalismo, porm para eles ao todo
comportamento humano socialmente relevante. Crtica: o conceito socialmente
relevante muito vago, por isso essa doutrina no prosperou. uma variante do
finalismo que no prosperou.
II- Finalismo dissidente Brasileiro (Dotti, Mestiere, Mirabete, Demanto,
Damzio, Capez dcada de 70): o crime s tem dois requisitos, quais sejam, fato
tpico e antijurdico. Culpabilidade no faz parte do crime, mas pressuposto para
aplicao da pena. Assim, no Brasil criou-se uma divergncia, no concurso analisar a
banca. O professor LGF prefere o conceito bipartido. O acerto desta doutrina retirar a
culpabilidade do conceito do crime, visto que culpabilidade juzo de reprovao e o
juzo de reprovao recai sobre o agente do fato. Se a reprovabilidade recai sobre o
agente do fato ele est fora, visto que o fato o crime.
OBS.: Divergncia de LFG frente a corrente dissidente: crime tem dois requisitos, quais
seja, fato formal e material tpico e antijuridicidade. O finalismo dissidente brasileiro
ignorou a punibilidade e ela muito importante. Punibilidade a ameaa de pena. O
conceito de crime sem a ameaa de pena no tem efetividade, sendo assim intil, logo
todas as vezes que se falar de pena preciso se falar na ameaa de pena, que
complementa a noo de crime. Isso j ocorreu na antiga lei que previa os crimes
previdencirios.
6) Teoria dos elementos negativos do tipo (final do sc. XIX e incio do sc.
XX): ela faz a fuso entre tipicidade e antijuridicidade, porque ela coloca as causas
justificantes junto com o tipo penal. Ex. art. 121 do CP Matar algum, salvo estado de
necessidade, legitima defesa etc. Para eles crime tipicidade e culpabilidade. Esta
teoria no aceita. Crtica: no se pode confundir tipicidade com antijuridicidade.
7) Teoria dos funcionalismos no direito penal:
a) Roxin (funcionalismo moderado, 1970): o direito penal est em funo de algo.
Crime fato tpico, antijurdico e responsabilidade. O direito penal serve para a
protecao fragmentria e subsidiria de bens jurdicos. No se pode separa o direito
penal da poltica criminal. Ex.: a tipicidade aparentemente abarca muito mais coisas
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que o real, ofensa insignificante est fora do tipo. O tipo deve ser interpretado de
acordo com o princpio da interveno mnima princpio de poltica criminal.

Dimenso normativa: criao ou incremento de risco proibido relevante + imputao
objetiva do resultado
Suas trs grandes teses: a) a relao que deve existir entre direito penal e poltica
criminal; b) no basta a culpabilidade para imposio da penal, ela necessria mas
no suficiente, tendo a pena que ser necessria. Ex.: perdo judicial; c) teoria da
imputao objetiva.
Teoria da imputao objetiva: a tipicidade no penal possui trs dimenses (antes
eram duas):
A) Formal/objetivo: conduta, resultado naturalstico, nexo causal e adequao tpica.
B) Normativa (material) novidade trazida por Roxin, valorao da conduta Teoria da
imputao objetiva que significa: 1- valorao da conduta pelo critrio da criao de
risco proibido relevante e 2- nexo de imputao, o resultado deve decorrer do risco
criado. Ex.: trafegar em alta velocidade que causa a morte de um terceiro.
C) Subjetiva: Dolo e outras intenes (para os crimes dolosos).
Antes de Roxin a tipicidade somente tinha duas dimenses, quais sejam, a objetiva ou
formal e a subjetiva.
Qual a diferena de uma morte e um homicdio? A morte est no plano formal,
uma conduta com resultado morte conceito naturalstico. A morte se converte em
homicdio quando o agente criou um risco proibido relevante.
b) Funcionalismo contencionista ou reducionista: Zaffaroni a misso do direito
penal de reduzir a violncia do Estado. Zaffaroni aceitas as premissas de Roxin. Ele
traz de novo a teoria da tipicidade conglobante.
- Tipicidade para Zaffaroni (argentino)
a- Funcional: conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adquacao tpica.
b- Material: tipicidade conglobante.
c- Subjetiva: dolo para os crimes dolosos.
Enquanto Roxin falava em criao de risco proibido relevante para Zafaroni e teoria da
tipicidade conglobante se existe uma norma no ordenamento jurdico que autoriza ou
fomenta ou determina uma conduta o que est autorizado ou fomentado ou
determinado no pode ser proibido por outra norma. Ex. art. 128, II do CPB (aborto de
mulher estuprada); parlamentar ofende presidente da repblica art. 53 da CF
(imunidade parlamentar material). Conglobante porque se analisa todo o ordenamento
jurdico para analisar se existe normas que permite a conduta. Roxin, se existe uma
norma que ampara sua conduta o risco criado permitido, logo tambm a conduta
atpica.
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c) Teoria Constitucionalista do delito LFG
Tipicidade:
1) Formal (04 requisitos anteriormente vistos): conduta, resultado naturalstico, nexo
causal e adequao tpica.
2) Material: a) juzo de valorao da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin);
b) juzo de valorao do resultado naturalstico.
3) Subjetivo: dolo
OBS.: resultado jurdico:
1- Dever ser concreto (no cabe crime de perigo abstrato neste modelo de Direito
Penal);
2- Transcendental: ofensa a terceiros;
3- Grave: se insignificante no cabe ao Direito Penal materialmente atpico;
4- Intolervel;
5- Objetivamente imputvel ao risco criado;
6- que esteja no mbito de proteo da norma.
- Dois ltimos citados por Roxin
(Aula especial com LFG sobre tipicidade formal e material).
Em princpio, as teorias finalistas possuam um paradigma legalista. Todavia,
atualmente existe um paradigma constitucionalista. Para esta nova corrente, o crime
possui dois elementos:
A) Fato formal e materialmente tpico;
B) Antijuridicidade.
Mas tais elementos possuem contedos distintos da teoria finalista dissidente, para a
qual o crime Tb fato tpico e antijurdico.
O que fato material? a ofensa ao bem jurdico. Ex: fato insignificante (furto de
uma folha de papel). No julgamento do HC 84.412, o STF fala sobre o aspecto material
da tipicidade.
Tambm no se confunde crime com fato punvel. Este ltimo exige como
pressupostos:
A) Fato formal e materialmente tpico;
B) Antijuridicidade;
C) Ameaa de pena (punibilidade).
Isto , fato punvel crime + punibilidade. Um exemplo de crime sem pena era os
crimes previdencirios.
FATO TPICO
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(1 elemento do crime)
Evoluo Histrica:
A) Causalismo: final do sculo XIX-XX (Von Liszt e Beling), para esta teoria fato tpico
era OBJETIVO e VALORATIVAMENTE NEUTRO. Possui 4 requisitos: 1) conduta; 2)
resultado naturalstico (s crimes materiais); 3) nexo de causalidade (entre
conduta e resultado); 4) adequao tpica ( lei).
OBS: tipo penal, neste perodo, era mera descrio abstrata do crime (valorativamente
neutro). O fato tpico era distinto da antijuridicidade. Dolo e culpa eram estudados
dentro da culpabilidade (e no na conduta).
B) Neokantismo: sculo XX, entre 1900 e 1930 (Mezger), para esta, teoria fato tpico
era OBJETIVO e VALORATIVO (e no mais valorativamente neutro). Recupera,
assim, a teoria dos valores de Kant. Tinha como requisitos: 1) conduta; 2)
resultado naturalstico; 3) nexo de causalidade; 4) adequao tpica. Assim, a
diferena estava na valorao.
OBS: o tipo penal no era valorativamente neutro. A tipicidade era indcio de
antijuridicidade (ligou os dois institutos). Dolo um dolo normativo ou jurdico
composto de dois requisitos: conscincia do fato e vontade de pratic-lo; conscincia
da ilicitude. Crtica: como exigir a conscincia da ilicitude do homem comum? Teoria da
valorao paralela na esfera do profano (leigo, isto , como o leigo via a ilicitude).
C) Finalismo: entre os anos de 1940 a 1960 (Hans Welzel), para esta teoria o fato
tpico era OBJETIVO e SUBJETIVO. Exigia 4 elementos para a parte objetiva: 1)
conduta; 2) resultado naturalstico; 3) nexo de causalidade; 4) adequao tpica. O
aspecto subjetivo era o dolo e a culpa. A partir do finalismo dolo e culpa passaram
a fazer parte da tipicidade. Por isso, o tipo complexo, composto de duas partes:
objetiva e subjetiva. Hoje, um grande seguidor Luiz Regis Prado.
Essas trs doutrinas so consideradas clssicas em Direito Penal.
D) Funcionalismo moderado ou teleolgico: surgiu no ano de 1970 (Roxin), para esta
teoria a tipicidade possui trs dimenses: OBJETIVA (conduta, resultado
naturalstico, nexo de causalidade; adequao tpica); SUBJETIVA (primeiro
necessrio distinguir subjetivo tudo aquilo que emana da cabea do ru, dolo
de normativo que a culpa, aquilo que exige um juzo de valor do juiz), desta
forma, composto de dolo e intenes especiais (como ocorre no furto) e
NORMATIVA OU VALORATIVA, surgindo a teoria da imputao objetiva para valorar
a conduta e o resultado.
Qual o critrio para valorar a conduta? a criao ou incremento de um risco
proibido relevante (CIRPR). Se a conduta cria um risco permitido, ela no tpica
(dirigir em conformidade com a lei), porm, se a conduta cria risco proibido tpica (ex:
dirigir bbado).
Quais so os critrios para valorar o resultado?
1) deve ser objetivamente imputado ao risco criado (nexo entre o risco e o
resultado = NEXO DE IMPUTAO);
2) mbito de proteo da norma (se o resultado est no mbito da norma
responde). Ex: dois ciclistas (HC 46.525, STF).
E) Funcionalismo reducionista: surgiu no ano de 1980 (Zaffaroni), para esta teoria o
tipo OBJETIVO (conduta, resultado, nexo, adequao); SUBJETIVA (dolo e
intenes especiais) e TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, que exige:
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DIREITO PENAL
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1) aceita a imputao objetiva e sintetiza: se existe uma norma que fomenta
ou que determina ou permite uma conduta o que est permitido ou
determinado ou fomentado por uma norma no pode estar proibido por
outra. Isto a tipicidade conglobante. Ex:mulher estuprada fazer aborto.
Aqui no havia novidade.
2) Resultado jurdico (ofensa ao bem jurdico), isto , leso ou perigo de
leso ao bem jurdico (princpio da ofensividade).
F) Constitucionalista do delito: surgiu em 2001 (LFG), para esta teoria o tipo
OBJETIVO (conduta, resultado, nexo e adequao), SUBJETIVO (dolo e intenes
especiais) e MATERIAL (valorativa: conduta CIRPR e o resultado jurdico que
precisa preencher seis requisitos: 1) concreto no aceita perigo abstrato; 2)
transcendental tem que afetar um terceiro princpio da alteridade; 3) relevante
significativo HC 84.512; 4) intolervel - ex: aborto ao feto anencfalo; 5)
objetividade imputvel ao risco criado; 6) mbito de proteo da norma).
Porque a exigncia de uma acepo material?
1) Teoria tridimensional do ato (Miguel Real): direito fato + valor + norma.
A norma penal primria e secundria, mas toda norma tem um preceito
primrio e outro secundrio. A norma primria dirigida a todas as
pessoas e a secundria ao juiz. O preceito primrio , por exemplo,
proibido matar (art. 121) e preceito secundrio a pena de 06 a 20 anos.
Isto , norma primria. O preceito primrio ao juiz (norma secundria)
aplicao a norma e o preceito secundrio sano ao juiz que
descumpre suas obrigaes tem sano. Toda norma primria existe
para proteger um valor. O fato que viola o valor , portanto,
antinormativo.
2) Modelo legalista ultrapassada pelo constitucionalismo e
neoconstitucionalismo: o legalismo nasce no sculo XIX com Savigny
(Revoluo Francesa), que em essncia diz que todo direito se funda na lei
(protagonismo do legislador). Rousseau diz que o legislador no erra
nunca. Nasce o Estado liberal. No sculo XX, vem Hans Kelsen com o
positivismo legalista e a CF um programa poltico. Porm, em 1945, este
modelo decai com os julgamentos de Nuremberg dizendo que cumpriram
a lei e no o direito. Nascendo o modelo constitucionalismo e
neoconstitucionalismo, tocando o Direito penal no conceito da tipicidade.
Aula dia 03/09/09
Quinta-feira
IMUNIDADES
Fere o princpio da isonomia? No, porque a imunidade no pessoal, mas em razo
do cargo ou funo que a pessoa desempenha.
PRIVILGIO PRERROGATIVA
Exceo da lei comum deduzida da
situao de superioridade das pessoas
Conjunto de precaues que rodeiam a
funo e que servem para o exerccio
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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que a desfrutam desta
subjetivo e anterior a lei Objetiva e deriva da lei
Tem uma essncia pessoal Anexa a qualidade do rgo
poder frente a lei Conduto para que a lei se cumpra
Aristocracia das ordens sociais Aristocracia das instituies
governamentais
No se fala em foro privilegiado, mas foro por prerrogativa de funo.
Existem duas grandes espcies de imunidades:
A) Diplomtica: so imunidades de direito pblico de que gozam: 1) chefes de
governo ou Estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua comitiva; 2)
embaixador e famlia; 3) funcionrios do corpo diplomtico e sua famlia; 4)
funcionrios das organizaes internacionais (ONU) quando em servio.
A imunidade do diplomata o garante livrar-se das conseqncias jurdicas previstas
no preceito secundrio da lei penal, ficando sujeito as conseqncias jurdicas se seu
pas de origem caso ele descumpra o preceito primrio (contedo criminoso). Assim, o
diplomata deve obedincia a lei brasileira, visto que sofrer as conseqncias de seu
pas.
A imunidade no pode ser renunciada pelo diplomata, visto que a imunidade no
dele, mas do cargo, porm o pas que ele representa poder retirar esta imunidade.
A imunidade no subtrai o diplomata da investigao, principalmente a investigao
para materializar o delito.
A esposa do embaixador tem imunidade menos no seu prprio pas.
E, os agentes consulares, so imunes? So imunes s quanto aos crimes
relacionados com a sua funo, porque no representam, exercem apenas papel
administrativo.
Embaixador tem imunidade absoluta, para crime funcional ou comum, j o agente
consular sua imunidade relativa, somente para crimes funcionais.
Esta imunidade tem natureza de uma causa pessoal de iseno de pena (para
maioria). LFG entende a natureza jurdica da imunidade diplomtica causa impeditiva
da punibilidade.
Pode renunciar a imunidade? No pode renunciar, mas seu pas pode despi-lo da
imunidade.
As imunidades no soa extenso do territrio que representam, mas so inviolveis.
B) Parlamentar: imunidades parlamentares podem ser de duas espcies: imunidades
absolutas ou relativas.
I- Imunidade Parlamentar ABSOLUTA, tambm chamada de imunidade material,
substancial, real, inviolabilidade ou indenidade (Zaffaroni). Art. 53, caput CF.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies,
palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos,
salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro
horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da
ao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e
cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de
2001)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 35, de 2001)
6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou
prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informaes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
7 A incorporao s Foras Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em
tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva. (Redao dada pela Emenda
8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser
suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados
fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. (Includo pela
O STF ampliou o sentido do caput para abranger a imunidade civil, penal,
administrativa e poltica, estas ltimas no expressas na CF.
Justificativas (existem 6 correntes sobre a natureza jurdica da indenidade);
1) Causa excludente de crime (Pontes de Miranda);
2) Causa que se ope formao do crime (Basileu Garcia);
3) Causa pessoal de excluso de pena (Anbal Bruno);
4) Causa de irresponsabilidade (Magalhes Noronha);
5) Causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas (Frederico Marques);
6) Causa de atipicidade (Zaffaroni e LFG) entendimento STF.
O interesse prtico saber se esta imunidade se estende ao partcipe ou ao co-
autor. Existem quatro teorias sobre a participao:
1) Teoria da acessoridade mnima: basta que o fato principal seja tpico;
2) Teoria da acessoridade mdia ou limitada: basta que o fato principal seja tpico
+ ilcito;
3) Teoria da acessoridade mxima: o fato principal tem que ser tpico + ilcito +
culpvel;
4) Teoria da hiperacessoridade: o fato principal tem que ser tpico+ ilcito +
culpvel + punvel.
O Brasil adotou a mdia ou limitada (TPICO E ILCITO). Se for pelas que excluem a
punibilidade o partcipe pode ser punido e se for causa de atipicidade, no possvel.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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O STF entende que causa de atipicidade e o partcipe vai ser penalmente
beneficiado.
E a smula 245 do STF? A maioria da doutrina restringe para a imunidade relativa e
no absoluta. Nucci discorda.
SMULA 245, STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NO SE ESTENDE AO CO-RU SEM ESSA PRERROGATIVA.
A imunidade material tem limite? A imunidade material pressupe nexo causal entre
as afirmaes e o exerccio do cargo.
Como funciona a imunidade absoluta? O STF tem entendido que:
1) Ofensa proferida nas dependncias da casa legislativa/recinto parlamentar:
aqui o nexo funcional presumido (relativa o ofendido deve comprovar a
inexistncia de nexo).
2) Ofensa proferida fora das dependncias da casa legislativa/recinto
parlamentar: o nexo funcional no presumido, ou seja, o parlamentar ter
que comprovar o nexo.
II- IMUNIDADE RELATIVA ou imunidade formal:
1) Quanto ao foro: art. 53, 1 da CF. O STF seu foro natural. No alcana
processos cveis somente penais.
Crime doloso contra a vida? Vai a Jri? No, so julgados pelo STF.
O foro especial s existe durante o mandato e alcana crimes praticados antes e
depois da legislatura.
Smula 394, STF foi CANCELADA (carter pessoal).
2) Quanto priso: art. 53, 2, CF, regra geral, parlamentar no pode ser
preso, salvo em flagrante delito de crime inafianvel (EXCEO).
Resolver quanto a priso a deciso poltica, convenincia e oportunidade e no
uma anlise tcnica, jurdica.
- Priso pena com transito em julgado? Pode prender? Pode, porque a prerrogativa
somente alcana priso cautelar, mas no a definitiva (STF).
- A imunidade abrange priso civil.
OBS: no confundir injria qualificada (art. 140, 3, CP) com o racismo. Na injria o
agente atribui qualidade negativa (xingamento). E o racismo h segregao (apartaid
social) proibir algum de realizar algo por sua cor, raa, etc. A injria afianvel e o
racismo inafianvel podendo prender, inclusive, o parlamentar. Ademais o racismo
imprescritvel e promovido por Ao Penal Pblica Incondicionada.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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A doutrina tem chamado a injria de racismo imprprio.
Injria qualificada art. 140, 3 do
CP
Racismo da Lei 7.716/89
Atribui qualidade negativa fazendo
referencia a raa, cor, etnia, religio
Segrega a vtima do convvio social
Ao Penal de iniciativa privada Ao Penal Pblica
Prescritvel Imprescritvel
Afianvel Inafianvel
3) Quanto ao processo: art. 53, 3, 4 e 5 da CF.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies,
palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos,
salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro
horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da
ao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e
cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de
2001)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. (Redao dada pela
6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou
prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informaes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
7 A incorporao s Foras Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em
tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva. (Redao dada pela Emenda
8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser
suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados
fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. (Includo pela
ANTES EC/3
5
DEPOIS
Abrangia qualquer crime
praticado antes ou depois da
diplomao.
Abrange qualquer crime
praticado aps a diplomao.
O STF necessita de autorizao
da casa legislativa respectiva
para processar o parlamentar.
O STF dispensa autorizao para
processar o parlamentar, mas a
casa respectiva pode, no entanto,
sustar o andamento do processo.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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No autorizava, suspedia-se o
processo e a prescrio.
Sustado o andamento do
processo, suspende a prescrio.
A imunidade abrangeria crimes
praticados antes ou depois da
diplomao.
A imunidade s alcana delitos
praticados aps a diplomao.
A imunidade abrangeria crimes
comuns ou funcionais.
A imunidade abrange crimes
comuns e funcionais.
A imunidade permite suspender o processo, jamais a investigao posio recente
do Ministro Celso de Melo.
Essa EC/35 irretroativa? Prevalece que esta EC irretroativa, s alcanando os
fatos a partir da sua vigncia em diante (garantia). Uma segunda corrente diz que so
normas processuais regidas pela norma tempus regit acto.
Essa imunidade impede o parlamentar de ser investigado? uma prerrogativa
extraordinria que no alcana inquritos policiais.
A imunidade s alcana delitos e no atos de improbidade.
4) Quanto ao dever de testemunhar: art. 53, 6, CF (para no incorrer
em falso testemunho). Mas apenas restrito ao exerccio do mandato.
O parlamentar tem a prerrogativa do art. 221 do CPP? S quando for testemunha,
no se estendendo ao parlamentar indiciado ou processado.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros
de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito
Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder
Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem
como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz. (Redao dada pela Lei n 3.653, de 4.11.1959)
1
o
O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso
em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio.
2
o
Os militares devero ser requisitados autoridade superior. (Redao dada pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)
3
o
Aos funcionrios pblicos aplicar-se- o disposto no art. 218, devendo, porm, a expedio do
mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio em que servirem, com indicao do dia e
da hora marcados. (Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
Se o parlamentar se licenciar para exercer cargo no Executivo perde todas as
imunidades absolutas e relativas, recebendo as do novo cargo se tiver. Deciso do
Ministro Celso de Melo, recente, que diz que mantm, destoando do entendimento do
STF.
A smula 4, STF est CANCELADA. No perde a imunidade parlamentar o congressista
nomeado Ministro de Estado.
Deputado estadual tem as mesmas imunidades do Federal? Sim, art. 27, 1, CF (
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena,
impedimentos e incorporao s Foras Armadas) (princpio da simetria). O foro especial do
deputado estadual o TJ para crimes no federais e TRF para crimes federais.
Para o deputado estadual a imunidade se estende ao Brasil todo? Smula 3, STF
(CANCELADA). A imunidade concedida a deputados estaduais e restrita a justia do estado. Assim,
a imunidade se estende a todo territrio nacional.
Vereador tem imunidade? Em regra, vereador s tem imunidade material/absoluta
(opinio, palavras e votos) e limitada ao limites territoriais do Municpio em que exerce
a vereana. Em regra no tem imunidade relativa, salvo se revisto na CE que pode
prev imunidade relativa quanto ao foro de julgamento.
Imunidade quanto ao foro X crime doloso contra a vida.
Deputados e Senadores Tem imunidade absoluta e
relativa.
Julgados pelo STF, inclusive
nos crimes dolosos contra a
vida.
Deputados estaduais Imunidade absoluta e
relativa
Julgados pelo TJ, inclusive
nos crimes dolosos contra a
vida.
Vereadores Tem imunidade absoluta
Obs.: foro especial
depende da CE.
Julgados pelo juiz ou TJ,
mas nos crimes dolosos
contra a vida so
submetidos ao julgamento
popular.
SMULA 721, STF: A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO JURI PREVALECE SOBRE O FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIO ESTADUAL.
Quanto ao Jri, sumula 721 do STF, diz que o TJ prevalece sobre o Jri. Mas existe
corrente que diz que vai a Jri.
Vereador vai a Jri? Novamente smula 721, STF.
Regra geral (art. 53, 4) as imunidades permanecem no estado de stio no recinto, fora
do recinto pode ser suspenso nos moldes do artigo citado.
Um autor de crime que possui uma imunidade pode ser opostas frente ao Tribunal
Penal Internacional? R.: No. Art. 27 e 28 do Estatuto de Roma irrelevncia da
qualidade oficial.
TEORIA GERAL DO DELITO OU TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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O Brasil dualista ou binrio, com duas espcies de infrao:
A) Crime (delito);
B) Contraveno penal (crime ano/delito liliputiano/crime vagabundo).
A diferena de crime para contraveno penal de grau. Trata-se de diferena
puramente axiolgica, no ontolgica. Os fatos mais graves so crimes ou delitos, os
menos graves so considerados contravenes.
Apesar de idnticos ontologicamente, crime e contravenes possuem algumas
diferenas que orientam o legislador no momento de rotular abstratamente um fato.
A LICP diz que crime punido com recluso ou deteno e a contraveno por priso
simples.
OBS: posse de droga para uso prprio (art. 28, da Lei n. 11.343/06) para LFG, trata-se
de uma infrao penal sui generis. O STF entende, no entanto, que crime, dizendo
que a CF possibilita outras penas.
Contraveno penal ou crime ano/delito liliputiano/crime vagabundo.
Ex: Porte ilegal de arma de fogo at 97 era contraveno, todavia, entre 97 e 2003
passou a ser crime e com o estatuto do desarmamento com modalidade inafianvel, o
que foi fixado por mera opo poltica.
Mas o que leva o legislador a classificar uma conduta como contraveno ou como
crime so as suas diferenas.
Diferenas entre crime e contraveno (orienta o legislador para definir se
ser um ou outro):
A) Espcie de pena privativa de liberdade imposta: crime (recluso/deteno);
contraveno (priso simples art. 5 e 6 da LCP);
B) Espcie de ao penal: crime (Ao Penal Pblica/ Ao Penal de iniciativa
Privada); contraveno (Ao Penal Pblica Incondicionada art. 17, LCP).
Todavia, a jurisprudncia e doutrina criou uma exceo: art. 129, caput, CP
Ao Penal Pblica Condicionada e art. 21 da LCP Ao Penal Pblica
Incondicionada. Como pode a leso depender s de representao, as vias de
fato, tambm. Porque se pode o mais pode o menos. O STF discorda porque no
est ligado gravidade do delito (ou seja, no se compara o mais com o menos).
Assim, para o STF no tem exceo;
C) Punio da tentativa: no crime a tentativa punvel e na contraveno
impunvel (art. 4, LCP). Ela admite tentativa, mas sua punio no possvel;
D) Extraterritorialidade: crime admite extraterritorialidade e a contraveno no
(art. 2, LCP);
E) Competncia para o processo e julgamento: o crime pode ser da JE e da JF e a
contraveno s da estadual (art. 109, IV, CF). Exceo a essa regra:
contraveno penal por quem tem foro especial por prerrogativa de funo
federal;
F) Limite de cumprimento da pena: no crime de 30 anos (art. 75, CP) e a
contraveno de 05 anos (art. 10, LCP);
G) Sursis: no crime o perodo de prova ser de 02 a 04 ou 04 a 06 anos e na
contraveno o perodo de prova ser de 01 a 03 anos (art. 11, LCP).
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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H) Regime de cumprimento de pena: crime pode comear no fechado ou regredir e
na contraveno nem comea nem regride ao fechado.
Conceito de Crime:
B) Formal: aquilo que est estabelecido em norma incriminadora, sob ameaa de
pena. Este conceito no reconhece o princpio da insignificncia.
C) Material: comportamento humano causador de relevante e intolervel leso ou
perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.
D) Formal/material: aquilo que est estabelecido em norma incriminadora, cujo
comportamento humano causador de relevante e intolervel leso ou perigo
de leso ao bem jurdico tutelado possvel de sano penal.
E) Analtico (elementos que compem a infrao penal), prevalecendo que o crime
composto de: FT + I + CULP, varia de teoria para teoria.
1) Teoria causalista: crime um fato tpico + ilcito + culpvel (dolo e culpa);
2) Teoria neokantista (base causalista): crime um fato tpico + ilcito +
culpvel, porm admite elementos valorativos no tipo.
3) Teoria finalista: crime PE um fato tpico + ilcito + culpvel, mas o dolo e a
culpa no esto na culpabilidade, mas na tipicidade.
4) Teoria finalista dissidente: fato ilcito + fato tpico. E a culpabilidade mero
pressuposto de aplicao da pena.
5) Teoria social da ao: fato tpico + ilcito + culpvel. Mas o dolo e a culpa
integrantes do fato tpico retornam culpabilidade.
6) Teoria do funcionalismo teleolgico (Roxin): crime fato tpico + ilcito +
reprovabilidade. A culpabilidade limite da pena e no elemento do crime. A
preocupao resguardar o bem jurdico, admitindo princpios gerais de
direito, ainda que no positivados (princpio da insignificncia).
7) Teoria do funcionalismo sistmico (Jacobs): crime fato tpico + ilcito +
culpvel. A preocupao resguardar o sistema, a norma, no admitindo
princpios gerais de direito no positivados (no conhece a insignificncia)
inimigo do sistema direito penal do inimigo.
8) Teoria constitucionalista: fato tpico + ilicitude + punibilidade em abstrato
(previso de pena). A culpabilidade e pressuposto de pena. Para ela fato
tpico e ilcito sem pena, no crime.
Sujeito ativo:
o autor da infrao penal. Quem pode praticar infrao penal no Brasil? Qualquer
pessoa fsica com idade mnima de 18 anos. Pessoa Jurdica pode ser sujeito ativo de
crime? Existem 3 correntes:
A) PJ no pratica nem pode ser responsvel penalmente responsabilidade penal
objetiva; A responsabilidade da PJ ofende os seguintes princpios: a)
responsabilidade subjetiva; b) culpabilidade; c) responsabilidade pessoal; d)
personalidade das penas.
B) PJ pode ser autora de crime ambiental (CF; Lei n. 9.605/98) podendo ser
responsabilizada penalmente responsabilidade objetiva autorizada pela CF
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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(excepciona a si prpria). Fundamentos: a) trata-se de responsabilidade objetiva
autorizada pela CF; b) a pessoa jurdica deve responder por seus atos,
adaptando-se o juzo de culpabilidade suas caractersticas; c) no viola o
princpio da personalidade da pena, transmitindo-se, eventualmente, os efeitos
da condenao.
C) Apesar de a PJ ser um ente autnomo e distinto de seus membros, dotada de
vontade prpria, no pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente
nos danos ambientais trata-se de responsabilidade penal social, pressupondo:
a) dano ambiental causado por pessoa fsica seguindo deciso de PJ; b) Dano
ambiental beneficiando a PJ; Requisitos do art. 3, da Lei n. 9.605/98. No
est o sistema da dupla imputao que no exclui a responsabilidade da pessoa
fsica.
O STJ adotou a terceira teoria, que tambm a posio de LFG, a qual prevalece.
OBS.: Na pratica denuncia a pessoa fsica e da pessoa jurdica o sistema da dupla
imputao. No se admite denunciar apenas a pessoa jurdica.
Sujeito passivo:
a pessoa que sofre as conseqncias da infrao penal, qualquer pessoa fsica ou
jurdica.
Em alguns crimes (crime vago) o sujeito passivo indeterminado (crimes contra a
famlia).
Existem crimes que tem, obrigatoriamente, pluralidade de sujeito passivo (crime de
dupla subjetividade passiva). O tipo descreve essa pluralidade de vtimas (ex: violao
de correspondncia, abortamento no consentido).
Existe sujeito passivo prprio? A lei exige qualidade ou condio especial da vtima
(ex: infanticdio art. 123 e estupro art. 213).
Pessoa jurdica pode ser vtima de crimes contra a honra? Uma primeira corrente que
pode ser vtima de calnia e difamao. No caso do art. 138 se entende, ento, que
pessoa jurdica pratica crime (ambiental); uma segunda corrente (majoritria) diz que
pode ser vtima apenas de difamao. Nenhuma das duas admite injria porque atinge
decoro e dignidade que so exclusivas da pessoa humana; uma terceira corrente diz
que no pode ser vtima de crimes contra a honra (Mirabete), sob o argumento de que
os arts. 138, 139 e 140, do CP, esto no ttulo de crimes contra a pessoa (fsica).
Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante seqestro? Pode, por exemplo,
seqestrar um diretor e quem paga o resgate a pessoa jurdica (ex: Silvio Santos e
SBT).
Aula dia 17/09/2009
Quinta-feira
Objeto material:
a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente.
Sujeito passivo e objeto material podem se confundir (Ex: Rogrio furta carteira de
Renato. Rogrio o sujeito ativo. Renato o sujeito passivo e a carteira o objeto
42
FATO
NATUREZA
HUMANO
CONDUTA
RESULTADO
NEXO DE CAUSALIDADE
TIPICIDADE (FORMAL E MATERIAL
DIREITO PENAL
Intensivo I
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material. Todavia, se Rogrio mata Renato, este sujeito passivo e objeto material ao
mesmo tempo). A regra geral, porm no se confundirem.
Existe crime sem objeto material? Sim, ato obsceno e falso testemunho.
Objeto jurdico:
o interesse tutelado pela norma incriminadora. Existe crime sem objeto jurdico?
No.
Antes da Lei 12.015/09 o objeto jurdico do Ttulo VI era os costumes, e agora, com
a nova lei passa o bem jurdico a ser a dignidade sexual.
OBS: a professora Alice Bianquini entende que tem um crime que no tem objeto
jurdico e no pode ser, por isso, considerado crime seria o art. 231, do CP (trfico
internacional de pessoas) porque no existe violncia, nem grave ameaa, de forma
que no ofende nenhum bem jurdico. Porm, no o entendimento que prevalece.
Tem crimes que se protege mais de um bem jurdico, so os crimes de dupla
objetividade jurdica (ex: denunciao caluniosa art. 339, CP, quais sejam: honra do
inocente e regularidade das atividades da administrao pblica), roubo (patrimnio +
incolumidade pessoal).
FATO TPICO
(1 elemento do Crime)
DIREITO PENAL SELETIVO PRINCPIO DA INERVENO MNIMA Subsidiariedade e
fragmetariedade.
FATO
TPICO
Conceito analtico:
Primeiro substrato (elemento) do crime.
Conceito material:
um fato humano indesejado, norteado pelo princpio da interveno mnima,
consistente numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal ou
materialmente a um tipo penal.
43
FATO
NATUREZA
HUMANO
CONDUTA
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Elementos:
(FATO
TPICO)

(1 ELEMENTO DO FATO TPICO)
A) Conduta:
Conceito: elemento do fato tpico (conceito analtico). O conceito material varia
conforme a teoria adotada (desde o causalismo at o funcionalismo):
1) Para o causalismo: crime fato tpico, antijurdico e culpvel e a conduta uma
ao consistente em um movimento corporal humano voluntrio que causa
modificao no mundo exterior. OBS: dolo e culpa esto na culpabilidade. Analisando o
fato tpico o juiz somente analisa a conduta e o resultado. O tipo penal objetivo, no
reconhece como normal, elementos normativos e subjetivos no tipo. Quando esta
teoria encontrava elementos normativos ou subjetivos no tipo chamavam este tipo de
anormal. A conduta objetiva no admitindo qualquer valorao. Crticas: no
abrange delitos omissivos (fala que conduta ao); dolo e culpa na culpabilidade; o
tipo penal no constitudo, na maioria as vezes somente de elementos objetivos (no
h como ignorar a presena de elementos subjetivos (ex: art. 299 com o fim de
prejudicar direito) e/ou normativos do tipo (art. 154 sem justa causa).
2) Para o neokantismo: esta teoria tem base causalisa. Crime fato tpico, antijurdico
e culpvel, mas discorda do conceito material anterior mesmo com base causalista.
Para eles a conduta um comportamento humano voluntrio causador de modificao
no mundo exterior. A ao ou omisso no mais neutra, expressando uma valorao
negativa da lei. Reconhece a presena de elementos normativos. OBS: dolo e culpa
permanecem na culpabilidade. Prefere comportamento (e no ao), abrangendo os
delitos omissivos. Admite elementos no objetivos no tipo. Crticas: partindo de
conceitos naturalistas, ficou contraditria quando reconheceu elementos normativos e
subjetivos no tipo. Dolo e culpa continuaram na culpabilidade.
3) Para o finalismo: crime fato tpico, ilcito e culpvel. Conduta movimento humano
voluntrio psiquicamente dirigido a um fim. A ao que deixa de ser concebida como
mero processo causal para ser enfocada como exerccio de uma atividade finalista
(exerccio vidente). OBS: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato tpico
(entrando na conduta). Crticas: o finalismo s explica o crime doloso e no o culposo,
centralizou a teoria no desvalor da conduta e no do resultado, deixando-o para um
segundo plano. A finalidade no explica os crimes culposos (sendo frgil quanto aos
crimes omissivos). Centralizou a teoria no desvalor do conduta ignorando o desvalor do
resultado.
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4) Para o finalismo dissidente: entende que o crime e fato tpico e ilcito e a
culpabilidade no integra o crime, sendo mero pressuposto de aplicao da pena, ou
seja, juzo de reprovao. No mais tudo igual.
5) Para a teoria social da ao: crime fato tpico, ilcito e culpvel. Conduta, adotando
a estrutura do finalismo, seria o comportamento humano socialmente relevante. OBS:
dolo e culpa pertencem ao fato tpico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade,
trazendo o grau de reprovao. H quem diga que o CP teria adotado essa teoria com
base no art. 59 (Francisco de Assis Toledo). Crticas: no explica o que socialmente
relevante.
6) Para o funcionalismo teleolgico (Roxin): crime fato tpico, ilcito e
reprovvel/responsabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude,
inexigibilidade de conduta adversa e necessidade de pena). Estando presente todos os
requisitos da responsabilidade, nasce a culpabilidade que no integra o crime, sendo
limite funcional da penal. Conduta, orientada pelo princpio da interveno mnima,
consiste no comportamento humano voluntrio de relevante e intolervel leso ou
perigo de leso ao bem jurdico tutelado. A preocupao o bem jurdico. OBS: dolo e
culpa permanecem no fato tpico. Quer proteger bens jurdicos indispensveis a
convivncia social. Trabalha com poltica criminal (princpio da insignificncia). Crtica:
reprovabilidade como elemento do crime, pois ela conseqncia.
7) Para o funcionalismo sistmico/radical (Jacobs): o crime fato tpico, ilcito e
culpvel. A conduta comportamento humano voluntrio causador de um resultado
evitvel, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. OBS: dolo e culpa
permanecem no fato tpico. A preocupao com o imprio do sistema (resguardar o
sistema). Quem desafia o sistema deve ser tratado como seu inimigo, da surge o
direito penal do inimigo. S se preocupa com o que est positivado, isto , no admite
princpios gerais no positivados (no trabalha com o princpio da insignificncia).
Crticas: o funcionalismo radical serve a Estados Totalitrios, por se preocupar
estritamente em resguardar o sistema. Reduz direitos e garantias fundamentais.
No Brasil predomina o finalismo, dizem que a teoria adotada pelo CP. A doutrina
moderna trabalha com o funcionalismo. A tendncia o funcionalismo de Roxin
corrigido na responsabilidade, utilizando-se a culpabilidade.
O Cdigo Penal Militar declaradamente causalista (art. 33 do CPM) trabalha com
dolo e culpa na culpabilidade.
Porm, todas elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual
seja: conduta tem movimento humano voluntrio (serve para todas as teorias).
Sobre esta base comum a todas as teorias, estudam-se as hipteses de ausncia
de conduta (Zaffaroni):
1) Caso fortuito e fora maior (no h voluntariedade);
2) Coao fsica irresistvel (OBS: coao moral exclui culpabilidade, movimento
humano voluntrio, porm no livre);
3) Movimentos/atos reflexos (no dominvel pela vontade). Ato reflexo
provocado/pr-ordenado no exclui a conduta;
4) Estado de inconscincia. Ex.: sonambulismo e hipnose (no h voluntariedade).
OBS.: Caso de conduta involuntria que punida? R.: Embriagues voluntria e
completa, ante a teoria do actio libera in causa.
Predominam
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FUNCIONALISMO:
Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmtica penal
aos fins especficos do direito penal.
Funcionalismo Teleolgico Funcionalismo Sistmico
Norteia-se pela finalidade de poltica
criminal.
Leva em considerao somente as
necessidades do sistema.
Busca a proteo de bens jurdicos
indispensveis ao indivduo.
Busca a reafirmao da autoridade do
direito (e para isto no h limites)- surge o
direito penal do inimigo.
Trabalha com o princpio da insignificncia
Caractersticas do direito penal do inimigo:
1) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrias (no espera o
incio dos atos de execuo para ser punido). Para muitos o crime de formao de
quadrilha ou bando (art. 188 do CP) , para muitos, ato preparatrio punvel,
caracterizando em nosso sistema penal o direito penal do inimigo. Para o professor o
que se esta punido a execuo do crime de quadrilha ou bando, afastando o direito
penal do inimigo.
2) Criao de tipos de mera conduta, crimes que no possui resultado previsto (Brasil
est repleto deste tipo de crime).
3) Desproporcionalidae das penas.
4) Criao de tipos de perigo abstrato (presumido por lei) a tendncia do STF
admitir este tipo de crime somente em casos excepcionais, como o trfico.
Recentemente assentou que a posse de arma desmuniciada por si d no crime.
5) Surgimento das chamadas leis de luta e combate (ao inimigo). Ex.: Lei dos crimes
hediondos, RDD.
6) Restrio de garantias penais e processuais (direito penal de terceira velocidade).
OBS.: Velocidades do direito penal
1 Velocidade: busca privar o homem de liberdade (preferir penas privativas de
liberdade) ps-guerra.
2 Velocidade: Predominam as penas alternativas.
3 Velocidade: Imposio de penas sem garantias penais e processuais (EUA quando
trata os terroristas como inimigos ocultos).
Espcies de conduta:
1) Conduta dolosa: prevista no art. 18, I, CP:
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Art. 18 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime doloso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Conceito de dolo: dolo a vontade livre (teoria causalista) e consciente dirigida a
realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O fato
de ser livre ou no exclui a culpabilidade, por isso, est errado a liberdade da
vontade no dolo. Isso porque: dolo + liberdade = dolo + culpabilidade; dolo
liberdade = dolo sem culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).
Com efeito, o dolo s tem dois elementos: vontade e conscincia. So
chamados respectivamente de elemento volitivo (vontade/querer ou aceitar) e
elemento intelectivo (conscincia/previso).
OBS: dolo no se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado
delitivo como conseqncia de sua prpria conduta. No desejo o agente espera o
resultado como conseqncia de fato alheio a sua conduta.
Teorias do dolo: (RAV)
Teoria da vontade: vontade consciente de querer praticar a infrao penal.
Teoria da representao: o agente prev o resultado como possvel e ainda
assim decide continuar a conduta.
OBS: abrange culpa consciente, porque prev, mas no deseja, da confunde
dolo e culpa.
Teoria do consentimento ou do assentimento: corrige a anterior, o agente prev
o resultado como possvel e ainda assim decide continuar agindo assumindo o
risco de produzi-lo.
A maioria da doutrina diz que para o dolo direto o Brasil adota a teoria da
vontade e para o dolo eventual adota a teoria da representao ou do
assentimento.
Espcies de dolo:
Dolo direito ou determinado: o agente prev o resultado dirigindo sua conduta
na busca de realiz-lo (esse mesmo resultado): Ex: A quer matar B e mata.
MATAR
conduta
Dolo indireto ou indeterminado: o agente com sua conduta no busca resultado
certo ou determinado. Pode ser de duas espcies: alternativo e eventual.
Alternativo quando o agente prev uma pluralidade de resultado e busca
um ou outro resultado. Ex: A quer matar ou lesionar B, tanto faz se o resultado
for a morte ou a leso, pois existe igualdade de intensidade de vontade.
LESAO (quer)
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mort
e
Leso
ou
morte
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MORTE (quer)
conduta
No eventual o agente prev pluralidade de resultados, ele quer um, mas assume
o risco de produzir outro. Ex: A quer lesionar, mas assume a possibilidade de
morte.
LESAO (quer)
Conduta Morte (aceita)
Dolo cumulativo: o agente pretende alcanar dois resultados em seqncia.
um caso de progresso criminosa.
Dolo de dano: a vontade do agente de causar efetiva leso ao bem jurdico (ex:
homicdio).
Dolo de perigo: a vontade do agente expor a risco o bem jurdico tutelado (ex:
art. 132).
Dolo genrico: o agente tem vontade de realizar a conduta, mas sem um fim
especfico. ultrapassada.
Dolo especfico: o agente tem vontade de realizar a conduta tpica buscando um
fim especfico. ultrapassada, o fim especfico um elemento subjetivo do tipo.
Assim fala-se em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo (genrico e
especfico, respectivamente).
Ateno!!!! Perguntar no site se delito de tendncia esta relacionado ao dolo
especfico, ou seja dolo com elemento subjetivo do tipo.
Aula dia 10/10/2009
Quinta feita
Dolo de primeiro grau: (mesmo conceito de dolo direto): o dolo direto, o fim
aquele desejado pelo agente.
Dolo de segundo grau: tambm chamado de dolo de condies necessrias,
consiste na voltada do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente
desejado, em que a utilizao dos meios para alcana-lo inclui,
obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificao praticamente certo. O agente
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Lesao ou
morte
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no deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua
supervenincia caso se concretize o resultado pretendido. O agente para
alcanar o resultado querido realiza outro no diretamente visado, mas
necessrio para alcanar o fim ltimo. No se confunde com dolo eventual,
porque naquele o resultado no diretamente querido necessrio para alcanar
a finalidade buscada; no eventual o outro resultado no necessrio, mas sim,
possvel (eventual). Ex: matar algum num avio, por bomba, necessariamente
ir causar a morte dos demais passageiros. No eventual desnecessrio. LFG diz
que a teoria da representao foi adotada aqui.
Dolo normativo: adotado pela teoria neokatista, esta espcie de dolo integra a
culpabilidade, tendo como elementos: a) conscincia; b) vontade; c) conscincia
atual da ilicitude (elemento normativo).
Dolo natural: adotado pela teoria finalista, esta espcie de dolo integra o fato
tpico, tendo como elementos: a) conscincia (intelectivo); b) vontade
(normativo).
Dolo geral (erro sucessivo): prxima aula.
Dolo de primeiro grau Dolo de segundo grau
O fim desejado no implica efeitos
colaterais
O fim desejado implica na realizao de
efeitos colaterais de verificao
praticamente certo necessrio para
alcanar o resultado pretendido.
Dolo de segundo grau Dolo eventual
O resultado paralelo (efeito colateral) certo
e necessrio. O resultado paralelo querido
pelo agente (vontade mediata).
O resultado paralelo (efeito colateral)
incerto. O resultado paralelo no
querido, mas aceito pelo agente.
Dolo de propsito: dolo refletido (nem sempre gera majorante da pena).
Dolo de mpeto: repentino ( uma atenuante).
Dolo antecedente: antecede a conduta.
Dolo concomitante: dolo presente ao tempo da conduta.
Dolo subseqente: dolo posterior a conduta.
OBS: estas classificaes so bastantes criticadas pela doutrina, porque o dolo
sempre tem que ser concomitante. Exceo: quando no h dolo na conduta,
mas antecedente actio libera in causa embriaguez voluntria completa (art.
28, II, CP).
Dolo natural e dolo normativo: ver o quadro abaixo:
Teoria psicolgica T. psicolgica
normativa
T. normativa pura ou
extremada
Teoria limitada
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Base causalista. Base neokantista. Base finalista (o dolo e a
culpa saem da
culpabilidade e integram
o fato tpico).
Idem a teoria
extremada, mas
divergente em certas
discriminantes
putativas.
Culpabilidade (dolo e
culpa), cujo elemento
a imputabilidade.
Culpabilidade, cujos
elementos so:
1) imputabi
lidade;
2) exigibilid
ade de
conduta
adversa;
3) dolo
NORMAT
IVO
(consci
ncia,
vontade,
atual
conscin
cia da
ilicitude)
;
4) culpa.
OBS: dolo constitudo
de elementos
normativos.
Dolo NATURAL:
conscincia + vontade
(sem o elemento
normativo).
Culpabilidade, cujos
elementos so:
1) imputabilidade;
2) exigibilidade de
conduta diversa;
3) potencial conscincia
da ilicitude (era
elemento normativo do
dolo, mas como
potencial).
Dolo normativo: dolo adotado pela teoria psicolgica normativa da culpabilidade
(neokantista). elemento da culpabilidade e tem como requisitos: a)
conscincia; b) vontade e c) conscincia atual de ilicitude (elemento normativo).
Dolo natural: dolo adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade
(finalismo). Integra o fato tpico e tem como elementos a conscincia e a
vontade (o elemento normativo conscincia atual da ilicitude transformado
em requisitos da prpria culpabilidade, no mais atual e sim potencial).
Valorao paralela na esfera do profano: se o dolo a conscincia atual da
ilicitude (dolo normativo), isso deve ser analisado da perspectiva do leigo (e no
do jurista).
Questo de concurso: o inimputvel tem dolo? Sim, pois tem conscincia e
vontade (tem vontade dentro de seu precrio mundo valorativo, mas tem
vontade). Porque exclui culpabilidade e no fato tpico.
OBS: tem doutrina que diz que o tipo de dolo interfere na pena (como dolo
direto).
Dolo geral: ser visto mais adiante.
conduta culposa: art. 18, II, CP.
Crime culposo (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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Conceito de culpa: consiste numa conduta voluntria que realiza um fato ilcito
no querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe
era previsvel (culpa inconsciente) e que poderia ser evitado se o agente tivesse
atuado com o devido cuidado.
Art. 33, II, CPM (traz o conceito de culpa).
Elementos:
1) conduta humana voluntria: ao/omisso. OBS.: importante frisar que a
vontade do agente circunscreve-se a realizao da conduta, e no produo do
resultado naturalstico.
2) violao de um dever de cuidado objetivo o agente atua em desacordo
com o que esperado pela lei e sociedade modalidade de culpa/formas de
violao deste dever: imprudncia; negligncia e impercia. Imprudncia
(afoiteza), negligncia (falta de precauo) e impercia (falta de aptido tcnica
para exerccio de arte, ofcio ou profisso). OBS.: nas mesmas condies um
homem prudente evitaria o resultado (previsibilidade objetiva). Juarez Tavares
diz que direito penal da negligncia, sendo esta o gnero.
A denncia deve apontar e descrever a modalidade culposa. Se no decorrer da
instruo ficar comprovada outra modalidade precisa de aditamento art. 384,
CPP mutatio libelli. O juiz no pode condenar de plano.
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em
conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no
contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-
se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008)
Antes da Lei n. 11.719/08 havia mutatio sem aditamento (nova pena no
superior a original) e com aditamento (pena superior). Mas agora a mutatio s
existe com aditamento, no importando a nova pena.
3) Resultado naturalstico:
1) Crime material o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico
(indispensvel);
2) Crime formal o tipo penal descreve conduta sem resultado naturalstico.
Todo delito culposo material. Porm, o art. 38 da Lei n. 11.343/06 (prescreve
crime culposo formal) a consumao se d com a entrega da receita ao paciente,
mesmo que este no faa uso da droga. A outra exceo esta do art. 13 do
Estatuto do Desarmamento se consuma com o mero apossamento pelo menor
da arma de fogo, independente de o menor sofrer leso. Porm h doutrina que
afirma que o mero apoderamento da arma pelo menor o prprio resultado
naturalstico (Flvio Monteiro de Barros).
Assim, h excees h este elemento.
Crime material Conduta + resultado naturalstico
(sendo esta indispensvel)
Crime formal Conduta + resultado naturalstico
(sendo esta dispensada). Tambm
chamada de crime de consumao
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antecipada
Crime de mera conduta Tipo somente descreve a conduta
4) Nexo de causalidade entre conduta e resultado.
5) Previsibilidade (em regra): o resultado deve ter sido abrangido pela
previsibilidade do agente (possibilidade de conhecer o perigo). Exceo: culpa
consciente porque tem previso efetiva. No se confunde com previso. A culpa
consciente tem previso, assim no tem este quinto elemento.
6) Tipicidade: art. 18, pargrafo nico, CP. excepcional e expressamente
previsto em lei.
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, seno quando o pratica dolosamente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
OBS.: A previsibilidade subjetiva (sob o prisma subjetivo do autor, levando em
considerao seus dotes intelectuais, sociais e culturais) no elemento da
culpa, mas ser considerada pelo magistrado no juzo da culpabilidade.
Questo de concurso: Nos delitos culposos a acao do tipo no est
determinada legalmente, seus tipos so, por isso, abertos (necessidade de
complementao), j que os juizes tem que complementa-los no caso concreto.
A indeterminao do tipo culposo fere o princpio da legalidade? R.: H doutrina
minoritria que entende que fere o princpio da taxatividade integrante do
princpio da legalidade. Porm a maioria diz que o crime culposo tem o mnimo
da determinao necessria, logo constitucional. Ateno! H uma exceo,
crime culposo fechado, qual seja, receptao culposa, art. 180, 3 CP Adquirir
ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo ou
pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.
Espcies:
Culpa consciente: o agente, apesar de prever o resultado, decide prosseguir com
a conduta acreditando no ocorrer ou que pode evit-lo com suas habilidades
(culpa com previso). O agente prev o resultado, mas espera que ele no
ocorra, supondo poder evita-lo com sua habilidade (culpa com previso).
Culpa inconsciente: o agente no prev o resultado que, entretanto, era
previsvel. Neste caso, qualquer outra pessoa naquelas circunstncias, poderia
prever a ocorrncia daquele resultado (com previsibilidade culpa sem
previso).
Culpa prpria: aquela em que o agente no quer e no assume o risco de
produzir o resultado. gnero do qual so espcies a culpa consciente e
inconsciente.
Culpa imprpria: aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa
situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da
ilicitude (descriminante putativa) e, em razo disso, provoca intencionalmente o
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resultado ilcito. Apesar da ao ser dolosa o agente responde por culpa por
razo de poltica criminal (art. 20, 1, CP). Ex: supor que seu desafeto est
tirando uma arma para te matar, mas eu mato antes, mas na verdade ele estava
tirando uma bala do bolso. Sinnimos: culpa por extenso/assimilao ou
equiparao.
O que culpa presumida ou culpa in re ipsa? R.: Tratava-se de modalidade de culpa
admitida pela legislao penal existente no Brasil antes do CP de 1940 e consistia na
simples inobservncia de uma disposio regulamentar. Com o advento da CP de 1940
a culpa no mais se presume, devendo ser comprovada.
PREVISO VONTADE
DOLO DIRETO Previso Quer
DOLO EVENTUAL Previso Assume o risco
CULPA CONSCIENTE
(C/PREVISO)
Previso No quer e no assume o
risco/acredita poder evitar
CULPA INCONSCIENTE No h previso, mas o
resultado era previsvel
No quer e no aceita o
resultado
Ex: racha? STJ entende que dolo eventual. Embriagues ao volante tem
entendido ser culpa consciente.
Questo de concurso: existe compensao de culpas? No existe
compensao de culpas no direito penal. Mas a culpa concorrente da vtima
atenua a responsabilizao do agente (art. 59, CP).
crime preterdoloso ou preterintencional: art. 19, CP.
Agravao pelo resultado (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver
causado ao menos culposamente.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: espcie de crime agravado pelo resultado (que so tambm espcies:
crime doloso agravado dolosamente; crime culposo agravado culposamente;
crime culposo agravado dolosamente; crime doloso agravado culposamente). Ex:
1 espcie: homicdio qualificado; 2 espcie: incndio qualificado pela morte
culposa; 3 espcie: homicdio no trnsito qualificado pela omisso de socorro;
4 espcie: leso seguida de morte (somente esta 4 que considerada
preterdoloso).
crime preterdoloso uma espcie de crime agravado pelo resultado onde o
agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo
resultado mais grave decorrente de negligncia, imprudncia e impercia. um
misto de dolo (na conduta) e culpa (no resultado). H verdadeiro concurso de
dolo (na conduta) e culpa (no consequente) no mesmo fato. CRIME DE FIGURA
HBRIDA.
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Elementos:
1) conduta dolosa visando determinado resultado.
2) provocao de resultado culposo mais grave que o originalmente projetado.
3) nexo entre a conduta e o resultado.
Se o resultado mais grave for fruto de caso fortuito ou fora maior o resultado
no ser imputado ao agente. Ex: leso seguida de morte = art. 129, 3, CP;
vias de fato seguida de morte = art. 121, 3, CP.
OBS.: o resultado advindo da conduta tem que ser culposo, se proveniente de caso
fortuito ou fora maior no pode ser atribudo ao agente por se caracterizar
responsabilidade objetiva. Assim, este resultado mais grave tem que ser pelo menos
previsvel, se assim no o for no pode ser atribudo ao agente.
OBS.: Leso seguida de morte culposa art. 129, 3 (4 a 12 anos)
Empurro seguido de morte culposa art. 121, 3 (ficando a contraveno de
vias de fato absorvida.)
ERRO DE TIPO:
Previsto no art. 20, CP:
Erro sobre elementos do tipo (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite
a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: a falsa percepo da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele
que recai sobre as elementares (causa de tipicidade absoluta e relativa),
circunstncias do crime (podendo excluir causas de aumento, agravantes e
presunes legais), justificantes ou qualquer dado que se agregue a
determinada conduta tpica.
No se pode confundir:
ERRO DE TIPO o agente no sabe o que faz (falsa percepo da realidade).
ERRO DE PROIBIO o agente sabe o que faz, mas desconhece a proibio do
comportamento, no caso concreto (falsa percepo da ilicitude de
comportamento).
O erro de tipo pode ser:
a) essencial: recai sobre dados principais do tipo se alertado o agente para
de agir criminosamente. Ex. X vai caar em local prprio para o esporte. V um
arbusto se mexendo e atira. Logo em seguida percebe que atingiu uma pessoa.
Previso legal: art. 20 CP.
- Conseqncias:
Inevitvel (erro escusvel): exclui dolo (no h conscincia) e exclui
culpa (no h previsibilidade).
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Evitvel (inescusvel): exclui o dolo (no h conscincia). Pune-se a
modalidade culposa se prevista em lei (h previsibilidade).
Como saber se era evitvel ou inevitvel: uma primeira corrente trabalha com a
idia de homem mdio. A segunda corrente trabalha com as circunstancias do caso
concreto, visto que diversas situaes/causas podem interferir (grau de instruo,
idade, local e momento do crime pode interferir). A primeira corrente prevalece na
doutrina clssica e a segunda na doutrina moderna.
b) acidental: recai sobre dados perifricos do tipo se alertado o agente
corrige o erro e continua agindo ilicitamente.
Quando o erro essencial ou acidental?
1 corrente: para verificar se o erro essencial ou acidental, basta socorrer-se
do homem mdio.
2 corrente: para verificar se o erro essencial ou acidental analisa-se o caso
concreto, porque o grau de instruo, idade, sexo, condio social interferem na
evitabilidade ou no do erro.
Existem cinco espcies de erro de tipo acidental: a) objeto; b) pessoa; c) na
execuo; d) resultado diverso do pretendido; e) erro sobre o nexo causal.
Espcies de erro de tipo acidental:
1) sobre o objeto: no tem previso legal, uma criao doutrinria. a
representao equivocada do objeto material coisa. Nesse caso o agente faz sua
conduta recair sobre coisa diversa da pretendida (ex: o agente quer subtrair
relgio de ouro, mas, por erro, subtrai um relgio de lato).
Conseqncia jurdica dada pela doutrina: no exclui dolo e no exclui culpa; no
isenta o agente de pena; responde pelo crime considerando a coisa
efetivamente lesada/atingida e no a coisa projetada (a doutrina diz que o erro
irrelevante). No exemplo dado, furto de relgio de lato, com a possibilidade de
aplicao do princpio da insignificncia.
Zaffaroni discorda, dizendo que como a lei no previu, estando o juiz na dvida,
aplica-se o princpio in dbio pro reo, para solucionar o caso concreto. Deve
considerar o que for mais benfico para o ru (por exemplo, se quisesse furtar
um relgio de lato, mas furtasse de ouro, poderia a ele ser imputado o furto
daquele, qual seja, o relgio de lato.
Aula dia 09/10/2009
Sexta-feira
2) quanto pessoa: previsto no art. 20, 3 do CP.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se
consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Conceito: Representao equivocada do objeto material (pessoa), visado pelo
agente. Neste erro o agente representa equivocadamente algum, atingindo
pessoa diversa da pretendida. No h erro na execuo. Ex: o agente quer matar
o pai, porm representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mata
o tio, irmo gmeo do pai tiro certeiro - (no h erro na execuo, mas defeito
mental de representao).
Conseqncia jurdica:
1- No exclui dolo e no exclui culpa;
2- No isenta de pena;
Concluso: Responde pelo crime considerando a vtima virtual (a vtima
pretendida e no aquela efetivamente lesionada).
Ateno! O erro sobre o objeto material recai sobre a coisa e sobre a pessoa.
3) na execuo (aberratio ictus): previsto no art. 73, CP (aberratio ictus).
Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado
o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser
tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa
diversa da pretendida (no h defeito de representao do objeto). Traz duas
hipteses: por acidente ou por erro no uso dos meios de execuo, cujas
conseqncias so as mesmas do erro quanto pessoa. O agente, por acidente ou erro
no uso dos meios de execuo, atinge pessoa diversa da pretendida (ex: o filho mira o
pai, porm por inabilidade do manuseio da arma, atinge o tio que est ao lado). Aqui o
agente representou bem, mas executou mal.
Art. 20, 3, CP (erro sobre a
pessoa)
Art. 73, CP (erro na execuo)
Atinge pessoa diversa da
pretendida.
Representa mal a vtima
pretendida, mas executa bem.
Defeito mental.
Atinge pessoa diversa da
pretendida.
Representa bem, mas executa mal.
Defeito na execuo.
Coisa x coisa: erro sobre o objeto;
Pessoa x pessoa: erro sobre a pessoa art. 20, 3 ou erro na execuo art. 73,
do CP;
Coisa x pessoa ou pessoa x coisa: art. 74, CP e 2 tentativa
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Conseqncia jurdica ou soluo:
1- No exclui dolo nem culpa;
2- No isenta de pena;
3- O agente responde pelo crime considerando as qualidades da vtima
virtual/pretendida (art. 20, 3, CP).
OBS.: Se atingida tambm a pessoa visada, aplica-se a regra do concurso
formal de delitos (art. 70 do CP).
Espcies:
a) por acidente: ocorre um desvio de execuo em razo de evento no previsto
(a vtima pode ou no estar no local). Ex: a mulher quer matar o marido e coloca
veneno na marmita do marido, mas este esquece e quem come a marmita o
filho que come e morre; bomba colocada no veculo, sendo que outra pessoa liga
o carro.
b) por erro no uso dos meios de execuo: ocorre desvio na execuo em razo
de inabilidade no manuseio ou uso dos meios utilizados no crime (a vtima est
no local). Normalmente ligada deficincia da habilidade ou falta de percia do
agente. Ex: o filho mira o pai, porm quando dispara, por erro no uso dos meios
de execuo, atinge o tio que est ao lado.
Observar que as conseqncias sempre sero as mesmas,
independentemente da espcie.
4) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): previsto no art.
74, CP.
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do
crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato
previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art.
70 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: tambm espcie de erro na execuo, porm com resultado diverso do
pretendido. O agente, por acidente ou por erro no uso dos meios de execuo, provoca
leso em bem jurdico diverso do pretendido, ferindo, assim, bem jurdico de natureza
diversa. Ex: o agente quer danificar o veculo do desafeto, porm, por erro na
execuo, acaba por atingir o motorista que vem a falecer.
Art. 73, CP (aberratio ictus) Art. 74, CP (aberratio delicti)
Trata de erro na execuo. Trata de erro na execuo.
Resultado produzido coincide com o
resultado pretendido.
Resultado produzido diverso do
pretendido.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Atinge o mesmo bem jurdico
(pessoa x pessoa).
Atinge bem jurdico diverso (coisa x
pessoa; pessoa x coisa).
No exclui dolo nem culpa, no
isenta de pena e o agente responde
pelo resultado considerando a
vtima pretendida.
No isenta de pena, responde pelo
resultado diverso do pretendido a
ttulo de culpa.
Conseqncias jurdicas:
1- No isenta de pena, o agente responde pelo resultado diverso do pretendido a ttulo
de culpa.
OBS.: Se provocar tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso
formal de delitos (art. 70 do CP).
Ex: o agente quer causar dano atirando uma pedra no carro da vtima, mas por erro,
acerta a pessoa, matando-a (resultado diverso do pretendido). Responde por homicdio
culposo. Invertendo a situao (queria matar a pessoa, mas atinge a coisa) ocorreria
dano culposo, que no fato tpico. Zaffaroni e a doutrina majoritria, dizem que no
se aplica o art. 74, CP se o resultado produzido atinge bem jurdico menos valioso que o
do resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso o agente
responde pela tentativa do resultado pretendido. A lei no faz esta observao,
somente a doutrina, porm a jurisprudncia adere.
5) erro sobre o nexo causal (aberratio causae): no tem previso legal, uma
construo doutrinria. O agente, visando produzir determinado resultado mediante
certo nexo causal, acaba por produzir o resultado visado, porm com outro nexo.
Espcies:
a) erro sobre o nexo em sentido estrito: o agente, MEDIANTE UM S ATO, produz
o resultado visado, porm com nexo de causalidade diverso (ex: o agente quer
empurrar a vtima para que se afogue no mar, mas ela bate a cabea numa
pedra e morre antes de chegar ao mar, isto, ao invs de afogamento, morre de
traumatismo craniano).
b) dolo geral: o agente, MEDIANTE CONDUTA DESENVOLVIDA EM DOIS OU MAIS
ATOS, produz o resultado pretendido, porm com nexo diverso (ex: Atira na
vtima e acreditando estar morta, joga seu corpo no mar, vindo ento a morrer
afogada; Esgana para matar, acredita que est morta e joga pela janela, frise-se:
pensando que ela estava morta. Por isso que diferente do caso da Isabella em
que o promotor entendeu que o pai sabia que ela estava viva).
Conseqncia jurdica ou soluo dada pela doutrina:
2- No isenta de pena; o agente responde pelo crime (resultado provocado).
Qual o nexo que ser considerado? Pretendido ou efetivo? 1 corrente diz que o
agente responde considerando o nexo pretendido, para evitar responsabilidade
penal objetiva. 2 corrente se ope a 1 entendendo que o agente responde
considerando o nexo efetivo, diverso do pretendido, justifica dizendo que o dolo
se dirige ao resultado, o qual foi atingido, no se falando em responsabilidade
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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penal objetiva (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim
desejado). A 3 corrente entende que se o juiz est na dvida se pretendido ou
efeito, aplica in dbio pro reo, o que menos prejudica o ru. Prevalece a segunda
corrente.
Questo de concurso: o agente quer envenenar comida do cachorro (resultado
pretendido danificar coisa), mas matou o filho do dono do cachorro (resultado
efetivo/produzido matando pessoa). Houve erro, qual? Erro na execuo por
acidente, aplicando o art. 74, CP (aberratio criminis), respondendo o agente pelo
resultado produzido, qual seja, homicdio culposo.
Questo de concurso: o agente falsifica uma folha de cheque do banco Ita,
denunciado por falsidade documental que tem duas espcies art. 297 (doc.
Pblico) e art. 298 (doc. Particular), porm como o art. 297, 2, cheque
equiparado a documento pblico, portanto, denunciado por falsidade de
documento pblico. O ru em sua defesa diz que no sabia que cheque era
documento publico por equiparao. Qual o erro, de tipo ou de proibio? O
agente sabe o que faz, assim no erro de tipo, porm tambm no erro de
proibio (porque o agente sabe que proibido), mas sim ERRO DE
SUBSUNO (no configura nem erro de tipo nem erro de proibio).
Este erro de subsuno no tem previso legal, criao doutrinria. No
se confunde com erro de tipo, pois no h falsa percepo da realidade; no se
confunde com erro de proibio, pois o agente sabe da ilicitude de seu
comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valoraes jurdicas
equivocadas, sobre interpretaes jurdicas errneas. O agente interpreta
equivocadamente o sentido jurdico de seu comportamento (ex: o agente ignora
de documentos pblicos por equiparao; ignora o conceito de funcionrio
pblico para fins penais, desconhecer que jurado funcionrio publico).
A conseqncia jurdica ou soluo dada pela doutrina:
2- No isenta de pena, o agente responde pelo crime, podendo, no mximo,
configurar uma atenuante genrica.
Questo de concurso: o agente quer matar um policial civil (vtima
virtual/pretendida), ao seu lado estava um agente federal (vtima real). Qual foi o
erro? Erro na execuo, aplicando o art. 73, CP (aberratio ictus). competente
para o julgamento a Justia Federal, visto que a vtima virtual somente
considerada para fins penais, sendo que a aberratio ictus no gera
conseqncias processuais penais.
Erro provocado por terceiro: previsto no art. 20, 2, CP.
Erro determinado por terceiro (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Conceito: No erro de tipo, o agente erra por conta prpria, por si s. J no erro
determinado por terceiro, h outra pessoa que induz o agente em erro (trata-se
de erro no espontneo). Ex.: mdico quer matar paciente induzindo, para tanto,
em erro a enfermeira, fazendo com que esta ministra-se no paciente uma dose
letal do medicamento.
Conseqncias jurdicas ou solues:
1- Quem determina o erro dolosamente, responde por crime doloso;
2- Quem determina o erro culposamente, responde por crime culposo (hiptese
de autoria mediata). O enganado se no age com dolo ou com culpa fica isento
de pena (ex: o mdico quer matar o paciente, engana a enfermeira e troca a
ampola da injeo, matando o paciente).
OBS1.: Nas duas hiptese o agente que determinou o erro responde como autor
mediato.
OBS2.: Se o induzido agiu com dolo ou culpa responder pelo crime, doloso ou
culposo, conforme o caso.
Questo de concurso:
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo
O agente no sabe o que faz (h
falsa percepo da realidade).
O agente no sabe o que faz (h
falsa percepo da realidade).
O agente imagina estar agindo
licitamente. Ex. atirar contra
arbusto imaginando l se esconder
um animal.
O agente imagina estar agindo
ilicitamente. Ex. imagina estar
atirando contra pessoa viva.
Ignora a presena de uma
elementar. (No exemplo ignorou a
presena do algum).
Ignora a ausncia de uma
elementar.
O agente pratica fato tpico sem
querer.
O agente pratica fato atpico sem
querer.
Ex: atiro num arbusto imaginando
que l se escondia um animal, mas
quando atiro l tem algum.
Ex: atiro em pessoa que j estava
morta.
O marido coloca veneno no remdio da mulher, s que ela toma outro remdio e vai
dormir, o marido acredita que ela tomou e descarrega arma na mulher imaginando ela
estar morta. Qual o crime? Fato atpico, porque no pode aplicar dolo geral, pois este
pressupe incio de execuo. E a banca do concurso entendeu que o que o marido fez
era ato preparatrio, configurando erro de tipo.
AO/CRIME COMISSIVO:
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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O crime comissivo est descrito num tipo proibitivo, isto , um tipo atravs do qual o
direito penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas desvaliosas (Ex.:
homicdio, onde se probe matar algum). A ignorncia da proibio pode gerar erro de
proibio. O agente pratica o crime infringindo o tipo subjetivo, ou seja, faz o que a
norma probe. o tipo comum no direito brasileiro.
OMISSO/CRIME OMISSIVO:
O crime omissivo est previsto em tipos mandamentais, isto , tipos
atravs dos quais o direito penal protege bens jurdicos determinando a
realizao de condutas valiosas. O agente deixa de agir de acordo com o que
determinado pela norma. (omisso de socorro, determinando-se a solidariedade
humana). Se o agente ignora o mandamento, pode gerar erro mandamental, que
o erro de proibio nos crimes omissivos.
A norma mandamental pode decorrer:
a) do prprio tipo penal: so tipos penais que tem a expresso deixar de. Este
o crime omissivo prprio.
b) de uma clusula geral: art. 13, 2 do CP.
Relao de causalidade (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Este o crime omissivo imprprio.
Crime omissivo prprio Crime omissivo imprprio
Dever genrico de agir, isto ,
dever que recai sobre todos
(solidariedade humana).
Dever especial/juridico de evitar o
resultado, isto recai sobre pessoa
especial.
Subsuno direta (fato/norma). O
dever de agir deriva da prpria
norma mandamental (a omisso
est descrita no tipo incriminador).
Subsuno indireta. O dever de
evitar o resultado deriva de
clusula geral (art. 13, 2, CP -
garantes) - (a omisso no est
descrita no tipo).
No admite tentativa. Admite tentativa, porque responde
como se buscasse o resultado.
Natureza jurdica: ausncia de ao
esperada.
Natureza jurdica: uma realidade
onde falta a causalidade, responde
penalmente porque no evita
resultado que estava obrigado.
Ex.: pedestre no socorre um
acidentado art. 135 do CP.
Ex.: me deixa de alimentar o filho
art. 121 do CP.
61
FATO
NATUREZA
HUMANO
RESULTADO
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Para prova objetiva ver as hipteses do art. 13, 2 do CP, estando naquele rol
omissivo imprprio.
Crime de conduta mista:
possivel que o crime omissivo prprio conte com uma conduta precedente
comissiva (trata-se de figura hbrida com uma parte comissiva e outra comissiva). um
crime que rene as duas espcies de comportamento, ao e omisso. Ex: art. 169,
, II, CP (apropriao de coisa alheia perdida) tambm chamado de crime a prazo
porque s se consuma depois de 15 dias; art. 168-A, do CP, apropriao indbita
previdenciria. Mas, tem divergncia n doutrina, pois h quem diga que omissivo puro.
Elementos do fato Tpico (continuao):
(FATO
TPICO)

B) Resultado:
Existem duas espcies de resultado:
1) resultado naturalstico: d conduta do agente resulta alterao fsica no mundo
exterior (a morte no homicdio; a diminuio patrimonial nos crimes contra o
patrimnio etc.). perfeitamente possvel a existncia de crime sem resultado
naturalstico, qual seja, no crime formal, em que ele dispensvel e no crime de mera
conduta, em que nem mesmo previsto este tipo de resultado
2) resultado normativo (jurdico): d conduta do agente resulta leso ou perigo de leso
ao bem jurdico tutelado. No h crime sem resultado normativo.
Qual resultado integra o fato tpico? R.: 1 corrente: o resultado naturalstico, tendo
que diferenciar o fato tpico para crimes materiais (conduta, resultado, nexo e
tipicidade) e no materiais (conduta e tipicidade); 2 corrente: resultado normativo,
visto que a tipicidade formal (mero ajuste fato/norma),trabalha com resultado
naturalstico. J a tipicidade material (relevncia da leso), trabalha com o resultado
normativo.
A doutrina classifica o crime quanto ao resultado:
62
DIREITO PENAL
Intensivo I
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1) crime material: o tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALSTICO
(indispensvel para a consumao). Ex: arts. 121, 155, do CP etc.;
2) crime formal: o tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALSTICO (
dispensvel para a consumao, consumando-se com a prtica da conduta de forma
antecipada). Por isso chamado de crime de consumao antecipada, ouse j, a
consumao se d com a conduta. Ocorrendo o resultado naturalstico est-se diante
de mero exaurimento, que no desprezado sendo considerado na fixao da pena.
Ex: art. 158, do CP smula 96, STJ e os crimes contra a honra etc.
3) crime de mera conduta: o tipo penal descreve: CONDUTA (no tem resultado
naturalstico). Ex: art. 150, CP (violao de domiclio).
O que tipo incongruente? O crime formal uma espcie de tipo incongruente,
porque se quer mais do que o legislador exige, isto , h incongruncia entre os
elementos objetivos e subjetivos do tipo. Ex: crime formal (subjetivamente o agente
quer mais do que objetivamente se exige) extorso: constranger + enriquecimento. O
legislador se contenta com o constrangimento, sem o efetivo enriquecimento.
O que um delito de tendncia interna transcendente? uma espcie de delito de
inteno (quer mais do que o legislador exige). No deixa de ser um crime formal. Pode
ser de resultado cortado (o resultado naturalstico dispensvel depende de
comportamento de terceiros alheios execuo ex: extorso mediante seqestro,
pois o resgate depende dos familiares da vtima) ou atrofiado de dois atos (o resultado
naturalstico dispensvel depende de novo comportamento do agente ex: falsificao
de moedas, porque dispensa a colocao da moeda em circulao, mas para ser
colocada vai depender de um novo comportamento do agente). Esta classificao de
Francisco de Assis Toledo.
Todo crime tem resultado naturalstico? Nem todo crime tem resultado
naturalstico, isto , nem todos os crimes geram alterao no mundo exterior.
E normativo? Sim, no h crime sem resultado normativo (leso a bem
jurdico tutelado).
Qual resultado integra o fato tpico?
Resultado naturalstico Resultado normativo
Material
____________________
Conduta;
Resultado
naturalstic
o;
Nexo
causal;
tipicidade;
Formal
____________________
Conduta;
tipicidade
Conduta
Resultado;
Nexo (normativo);
Tipicidade
Corrente majoritria
Hoje, prevalece o resultado normativo (funcionalismo)
63
FATO
NATUREZA
HUMANO
NEXO CAUSAL
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Aula dia 20/10/2009
Tera-feira
C) Relao de causalidade:
(FATO
TPICO)
(3 ELEMENTO DO FATO
TPICO)
o nexo causal, vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca
concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ao e se pode ser atribudo,
objetivamente ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o
agente do comportamento.
A relao de causalidade requisito essencial do fato tpico? Depende do resultado
que se entende integrar o fato tpico. A resposta se encontra no quadro acima. Se for
naturalstico, o fundamento est no art. 13, caput, do CP, somente crimes matrias so
dotados de nexo de causalidade. Se for normativo, faz-se uma releitura do art. 13, do
CP.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984) (causalidade simples)
O art. 13, caput, do CP, adotou a causalidade simples (teoria da equivalncia
dos antecedentes causais, tambm chamada de conditio sine qua non),
generalizando as condies, dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo
nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor. a teoria dos antecedentes
causais, se verifica quais comportamentos foram importantes para a ocorrncia do
resultado, o comportamento deve ser imprescindvel. Casa-se esta teoria com a teoria
da eliminao hipottica dos antecedentes causais para saber o que causa.
Teoria com a teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais: no
campo mental da suposio e da cogitao, o aplicador deve proceder a eliminao da
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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conduta do sujeito ativo para concluir pela persistncia ou desaparecimento do
resultado. Persistindo no causa; desaparecendo causa.
+ =
Ex: morte por envenenamento (venefcio). O agente comprou um bolo e comprou
veneno de rato, colocando-o no bolo. A seguir convidou a vtima e com ela tomou um
suco, aps serviu trs pedaos de bolo para a vtima, que comeu e morreu. Causa
toda ao ou omisso sem o qual o resultado no teria ocorrido. Neste exemplo,
somente o fato de ter tomado suco no causa.
Porm essa teoria (causalidade simples) poderia regressar ao infinito. Ex: pais dos
bandidos seriam responsveis pelos seus filhos e assim por diante at chegar em Ado
e Eva. Mas no se pode confundir causa (nexo fsico) com responsabilidade (dolo,
culpa, ilicitude e culpabilidade). A causa, no entanto, regressa ao infinito, mas a
responsabilidade encontra limites.
Causalidade objetiva. Regresso ao infinito. Critica: procurando estabelecer limitaes
a teoria da equivalncia, Frank formulou a chamada proibio de regresso, segundo a
qual no possvel retroceder alem dos limites de uma vontade consciente, dirigida a
produo do resultado. No seria licito considerar como causa as condies anteriores.
Assim, contra este regresso infinito que se insurge a teoria da imputao
objetiva, que exige limites no s para a responsabilidade, mas, tambm, para a
causa.
Ainda no exemplo do bolo, a pessoa que fez o bolo no seria responsabilizada, mas
foi causa para o direito penal. Desta forma, para a imputao objetiva
Teoria da causalidade simples Teoria da imputao objetiva
Causa: causalidade objetiva - nexo fsico
(relao de causa e efeito) regressaria
ao infinito
Causa: nexo fsico e nexo normativo (que
evita que a causa regresse ao infinito).
Causalidade psquica (dolo ou culpa)
evita o regresso ao infinito.
Nexo normativo: (mais um filtro para a
causalidade objetiva)
1) criao ou incremento de risco
proibido/no permitido (perigo que a
sociedade no tolera);
2) resultado como desdobramento causal
normal da conduta/ realizao do risco no
resultado (resultado na linha de
desdobramento normal da conduta);
Somente depois de preenchidos estes
requisitos que se analisa a
65
Causalidade simples
Teoria da eliminao
hipottica dos antecedentes
causais
CAUSALIDADE
OBJETIVA
Causalidade
objetiva
Causalidade psquica (dolo e
culpa)
RESPONSABILIDA-
DE PENAL
DIREITO PENAL
Intensivo I
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responsabilidade.
Responsabilidade (dolo/culpa, ilicitude e
culpabilidade.
Responsabilidade (dolo/culpa, ilicitude e
culpabilidade.
A teoria da imputao objetiva surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva
(regresso ao infinito). A teoria da imputao objetiva no substitui a teoria do nexo
causal, apenas a complementa.
Teoria a imputao objetiva conceito: insurgindo-se contra o regresso ao
infinito da causalidade simples, a teoria da imputao objetiva enriquece a causalidade
acrescentando o nexo normativo, este composto de: a) criao ou incremento de um
risco no permitido (no tolerado pela sociedade); b) realizao do risco no resultado
(resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta). Ex.: acidente de
transito em alta velocidade.
Concluses (Rogrio Greco):
1- a teoria da imputao objetiva uma anlise que antecede a imputao objetiva.
Quer evitar a anlise do dolo e culpa.
2- aplica-se a imputao objetiva no comportamento e no resultado.
3- foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia, erigindo uma
causalidade normativa ou jurdica.
4- uma fez concluda pela no imputao objetiva, afasta-se o fato tpico.
Assim, o que era nexo fsico para um para o outro, mas a causa para a teoria da
imputao objetiva exige ainda o nexo normativo, para somente ento analisar a
responsabilidade. Para o agente no h qualquer alterao. Mas para a pessoa que fez
o bolo houve significativa mudana, pois ela deixa de ser causa, j que no h nexo
normativo (fazer bolo no risco proibido, que a sociedade no tolera).
Insurgindo-se contra o regresso ao infinito, decorrente da causalidade simples, a
teoria da imputao objetiva enriquece a relao de causalidade acrescentando o nexo
normativo composto de: a) criao ou incremento de risco no permitido (no tolerado
pela sociedade); b) exigncia de que o resultado esteja na linha de desdobramento
causal normal da conduta.
Para parcela da doutrina a imputao objetiva consiste num corretivo do nexo causal
(um limite, um novo filtro antes de se chegar a responsabilidade).
Para LFG a criao ou implemento de um risco no permitido deve ser analisado na
tipicidade material ( um corretivo da tipicidade).
Concausas: pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Ex: A quer
matar C, B tambm quer matar C. A d um tiro e B emprega veneno. A
desconhece B e vice-versa. C morre em razo do veneno. B responde por
homicdio. Mas como responsabilizar A?
Espcies:
1) absolutamente independentes: a causa efetiva do resultado no se
origina direta ou indiretamente da causa concorrente. Podem ser pr-existente
(a causa efetiva anterior a concausa. Conseqncia: tentativa
1
), concomitante
(a causa efetiva concomitante/presente ao mesmo tempo com a concausa).
66
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Conseqncia: tentativa
2
) e superveniente (a causa efetiva posterior a
concausa). Conseqncia: tentativa
3
). Nestes casos, sempre haver para o outro
TENTATIVA.
2) relativamente independentes: a causa efetiva do resultado decorre direta
ou indiretamente da causa concorrente. Podem, tambm, ser pr-existente
4
(conseqncia: consumao. Ateno a jurisprudncia), concomitante
5
(conseqncia: consumao) e superveniente
6
( a que mais cai em concurso
est prevista no art. 13, 1, CP).
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si
s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Includo
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (causalidade adequada)
H duas espcies de concausa relativamente independente superveniente:
1) que por si s produziu o resultado: o resultado sai da linha de
desdobramento causal normal da conduta. um evento imprevisvel ao agente.
O agente responde por TENTATIVA.
2) que por si s no produziu o resultado: o resultado encontra-se na linha de
desdobramento causal normal da conduta. um evento previsvel. O agente
responde por CONSUMAO.
Exemplos:
Ex
1
: A s 19 h deu veneno para C. B s 20 h deu um tiro em C. C morreu s 21 h
em razo do veneno. H pluralidade de causas (concausas). A responde por
homicdio. B causador da concausa. A causa efetiva da morte por veneno
absoluta ou relativa independentes? concausa absolutamente independente
pr-existente. B responde por tentativa.
Ex
2
: A s 19 h envenena C. B s 19 h d um tiro em C que morre pelo disparo de
arma de fogo. Existem duas causa, ou seja, concausas. B responde por
homicdio. A causador da concausa. A causa efetiva foi o tiro. O tiro no decorre
do envenenamento, por isso so concausas absolutamente independentes
concomitantes. A responde, portanto, tentativa.
Ex
3
: A envenenou C. C foi dormir, um lustre caiu sobre sua cabea. C morre por
traumatismo craniano. A causa efetiva foi queda do lustre. So absolutamente
independentes supervenientes. A responder por tentativa.
Ex
4
: A deu uma facada em B. B era hemoflico. A facada no seria suficiente para
causar a morte, mas como B era hemoflico, ocorre hemorragia anormal,
causando a morte de B. A causa efetiva foi a hemofilia. So concausas
relativamente independentes pr-existente, pois B j era hemoflico. A
responder por consumao, desde que a circunstncia seja do conhecimento do
agente (para evitar responsabilidade penal objetiva. Esta diferenciao feita
pela jurisprudncia).
Ex
5
: A d tiro em B que percebe e morre antes de ataque cardaco. causa
relativamente independente concomitante. A responde por consumao.
Ex
6
: H duas espcies:
1) Por si s produziu o resultado: a causa efetiva do resultado saiu da linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente (causa efetiva evento
imprevisvel).
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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2) Que no por si s produziu o resultado a causa efetiva do resultado
encontra-se na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente
(causa efetiva um evento previsvel).
Exemplos 06:
1) A d um tiro em B, o mdico que o atende erra e ele morre. superveniente
que no por si s produziu o resultado. erro mdico. A responde por
consumao.
2)A d um tiro em B, vai ao mdico e o teto cai e B morre. superveniente que
por si s produziu o resultado. A responde por tentativa.
3) A d tiro em B e B morre de infeco hospitalar. superveniente. Mas a
doutrina diverge. Na prova do CESPE igual erro mdico. A responde por
consumao.
Causalidade adequada (art. 13, 1, CP): somente haver imputao do
resultado ao agente se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as
regras de experincia comum, a mais adequada provocao do resultado
ocorrente.
Concluses:
Concausas absolutamente independentes pr-existentes, concomitantes e
supervenientes = CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput, CP).
Concausas relativamente independentes pr-existentes e concomitantes =
CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput, CP).
Concausa relativamente superveniente = CAUSALIDADE ADEQUADA (ART. 13,
1, CP).
Nas concausas absolutamente independentes e relativamente independentes,
preexistentes e concomitantes, trabalha-se com causalidade simples (art. 13
caput do CP). J o art. 13, 1 do CP prev a causalidade adequada, isto ,
somente haver imputao do resultado se, no conjunto das causas, fosse a
conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, a mais
adequada produo do resultado ocorrente.
Muitos defendem que o art. 13, 1 a origem da imputao objetiva no Brasil
(linha de desdobramento normal).
LFG diz que o art. 13, 1 de CP tem predicados de imputao objetiva. Est
positivada no CP.
Existe relao nexo causal/causalidade em crime omissivo? Existem
crimes omissivos prprios ou puros e crime omissivo imprprio ou impuro.
No primeiro, crime omissivo prprio, h somente a omisso de um dever de agir,
imposto normativamente, dispensando, via de regra, a relao de causalidade
naturalstica (so delitos de mera atividade).
No segundo, crime omissivo imprprio, o dever de agir para evitar um
resultado concreto. Est-se diante de um crime de resultado material, exigindo,
conseqentemente, a presena de nexo causal entre conduta omitida (e
68
FATO
NATUREZA
HUMANO
TIPICIDADE
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Intensivo I
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esperada) e o resultado. Aqui se omite um dever de agir para evitar o resultado.
Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina, no naturalstico (do nada
no pode vir nada no h nexo de causa e efeito fsico). Na verdade, o vnculo
jurdico, isto , o sujeito no causou, mas como no o impediu equiparado ao
verdadeiro causador do resultado (nexo de evitacao ou no impedimento).
O que nexo de evitao (Zaffaroni)? sinnimo de nexo de no
impedimento, ou seja, o nexo entre conduta omitida e resultado nos crimes
omissivos imprprios.
D) Tipicidade:
(FATO TPICO)
1) evoluo histrica:
Antigamente, o crime era fato tpico composto por conduta, nexo, resultado e
tipicidade que era apenas tipicidade formal, que significava operao de ajuste
(subsuno fato/lei incriminadora).
A teoria do delito evoluiu, sendo que o crime continuava sendo composto por
conduta, nexo, resultado e tipicidade, que, porm deixou de ser apenas uma operao
de ajuste, passando a ser tambm uma tipicidade material (relevncia da leso ou
perigo de leso ao bem jurdico). Isso foi desenvolvido por Roxin.
Atualmente, a tipicidade abrange tipicidade formal (subsuno do fato/lei
incriminadora) mais tipicidade conglobante ( a tipicidade material + atos anti-
normativos). Atos anti-normativo so atos no determinados ou no incentivados por
lei. Isto foi desenvolvido por Zaffaroni.
Antigamente Roxin (evoluo) Zaffaroni (hoje)
Crime:
Conduta;
Resultado;
Nexo;
Crime:
Conduta;
Resultado;
Nexo;
Crime:
Conduta;
Resultado;
Nexo;
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Intensivo I
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Tipicidade formal
(subsuno do
fato/lei
incriminadora)
Tipicidade:
a) formal;
b) material: relevncia da
leso ou perigo de leso ao
bem jurdico.
Tipicidade:
a) formal;
b) conglobante: tipicidade
material + ato anti-
normativo (no
determinado ou no
incentivado por lei)
- Tipicidade conglobante: Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como
requisitos a tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico)
e a antinormatividade do ato (ato no determinado ou incentivado por lei). A
conseqncia trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de
um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivado da ilicitude para a
tipicidade.
A legitima defesa e o estado de necessidade no migraram pois so somente
permitidos por lei, ou seja, tolerados, no sendo determinados ou incentivados.
O princpio da insignificncia atinge a tipicidade material, de forma que exclui a
tipicidade conglobante e, por via de conseqncia, no tem crime.
Ex: cumprimento de mandado pelo oficial de justia que entra na casa e busca e
apreende um bem. Para a antiga corrente o oficial de justia pratica roubo, mas como
estava no cumprimento do estrito cumprimento do dever legal estaria excluda a
ilicitude. Para Roxin seria a mesma coisa. Mas isso poderia levar a concluso de que
existem roubos lcitos e roubos ilcitos. Assim, em razo disso Zaffaroni explica que no
haveria tipicidade conglobante, pois o ato normativo, de forma que estaria excludo o
crime e no mais a ilicitude. Desta forma, o exerccio do estrito dever legal deixa de
excluir a ilicitude e passa a excluir a tipicidade.
2) Conceito:
Tipicidade conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Esta (tipicidade
penal) tem como requisitos a tipicidade formal (operao de ajuste) e tipicidade
conglobante (constituda de tipicidade material e a anti-normatividade do ato). Por
tipicidade material entende-se a relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado e, por ato anti-normativo entende-se aquele no determinado ou incentivado
por lei. Conseqncia: o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de
um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude passando a excluir a prpria
tipicidade penal, pois so atos normativos.
Porque a legtima defesa e o estado de necessidade no migraram da ilicitude para a
tipicidade? Porque estes dois no so determinados ou incentivados pelo Estado, mas,
sim, tolerador e permitidos pelo Estado, por isso continuam na ilicitude.
Dissertao do MP/MG: tipicidade conglobante e estrito cumprimento do dever legal.
Zaffaroni diz que vivemos em um ordenamento jurdico, que, por sua vez, remete a
idia de ordem. Mas que ordem seria esta se o processo civil determina que o agente
aja de uma forma que o direito penal probe? Para compatibilizar estes dois ramos do
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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direito, observando a ordem como um todo, desenvolveu a tipicidade conglobante,
excluindo a tipicidade.
O delegado trabalha com a tipicidade formal e o promotor com os outros tipos de
tipicidade.
3) espcies de tipicidade formal:
A tipicidade formal pode se dar de duas formas:
a) adequao tpica imediata ou direta: o ajuste fato/lei incriminadora se d de
forma imediata, isto , adequao imediata. Ex: o art. 121, CP (pune matar algum), A
matou B, que se ajusta imediatamente a lei. H somente um dispositivo para fazer a
adequao tpica. Existe perfeito ajuste fato/norma, dispensando tipo auxiliar.
b) adequao tpica mediata ou indireta: o ajuste fato/lei incriminadora se d de
forma mediata, pressupondo norma de extenso. uma adequao mediata. Ex: art.
121, CP (pune matar algum), A tentou matar B, que no se ajusta imediatamente a
lei, precisa socorrer do art. 14, II do CP (tentativa) que uma norma de extenso da
incriminao no tempo. Esta norma de extenso denomina-se norma de extenso
temporal. Necessita de mais de um dispositivo para se fazer a adequao tpica. No
existe ajuste perfeito fato/norma, sendo indispensvel tipo auxiliar.
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Ex: art. 121, CP A matou B enquanto C vigiava se a polcia aparecia. O
comportamento de A adqua-se imediatamente, mas C no matou ningum, portanto,
no se adqua diretamente, mas utilizando-se do art. 29, CP possvel atingir o
partcipe. Assim, o art. 29 uma norma de extenso pessoal (porque estende s
pessoas). Mas s usa o art. 29 quando tiver partcipe e no em qualquer concurso de
agentes.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Falta mencionar uma norma de extenso, qual seja: a prevista no art. 13, 2, CP,
chamada de norma de extenso causal para os crimes omissivos imprprios.
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
O crime o fato tpico (conduta, resultado, nexo e tipicidade). Agora, veremos a
ilicitude.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Aula dia 30/10/2009
Sexta-feira
MODALIDADES DE TIPO
Tipo fundamental: o que descreve os requisitos essenciais de um crime. Tambm
chamado de tipo base (art. 121, caput; art. 155, caput). O tipo fundamental vem
normalmente no caput do artigo e os tipos derivados nos pargrafos do tipo.
Tipo derivado: o que descreve alguma circunstncia que agrava ou diminui a pena
(ex. art. 121, 1 - privilgio; art. 155, 1 - repouso noturno).
Tipo incriminador: descreve uma infrao penal.
Tipo no incriminador: so os demais tipos penais (conceito que se d por excluso).
O tipo no incriminador divide-se em:
a) Tipo permissivo: tpico que permite um fato tpico (ex. art. 23 do CP e art. 128 do
CP).
b) Tipo exculpante: tipo que isenta o agente de pena (art. 26, caput, do CP).
Tipo normal: o tipo que s tem elementos objetivos (art. 121 do CP)
Tipo anormal: o tipo que contem elementos normais e/ou subjetivos (art. 299 do CP)
Tipo simples: tipo que descreve uma s conduta.
Tipo composto ou plurinuclear: o que possui vrios verbos (de contedo mltiplo
ou variado).
Antes da Lei 12.015/09
Antes Depois
Estupro: constranger a conjuno carnal Estupro: constranger a conjuno carnal
ou a prtica de ato libidinoso diverso
tornou-se tipo plurinuclear.
Tipo conguente: o que apresenta uma simetria entre os elementos objetivos e
subjetivos (tipo simtrico).
Tipo incongruente: o que apresenta uma assimetria entre os elementos objetivos e
subiejtivos (tipo assimtrico).
Ex.: crime formal (a inteno vai alm do que o tipo exige) extorso mediante
seqestro o agente quer o resgate o que o tipo no exige.
Ex.: crime tentado (a inteno vai alem do que o agente objetivamente alcana).
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Ex.: crime preterdoloso ( a inteno fica aqum do que o agente objetivamente
alcana).
ILICITUDE (Antijuridicidade)
Ilicitude ou antijuridicidade?
Uma primeira corrente que no faz qualquer distino, que so sinnimos. a
majoritria (LFG).
Porm, Francisco de Assis Toledo diz que errado falar antijuridicidade, primeiro
porque o CP somente trata de ilicitude; segundo porque a palavra contradio em si
prpria pois como poderia ser jurdico e antijurdico ao mesmo tempo.
Conceito:
A) conceito analtico: o segundo substrato do crime (Betiol). Lembrando que o
primeiro o fato tpico.
B) conceito material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relao de
contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico e ordenamento jurdico
como um todo, inexistindo qualquer norma determinante, incentivando ou permitindo a
conduta tpica. Em suma, trata-se de conduta tpica no justificada.
No se fala apenas em fato, pois j se est no segundo substrato do crime.
Existe relao entre tipicidade e ilicitude?
Relao entre tipicidade e ilicitude:
1 corrente AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDNCIA: fato tpico e ilicitude no
tem implicao alguma. A tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da
ilicitude. Ou seja, fato tpico existe por si s e a ilicitude tambm, sem implicaes
mtuas.
2 corrente INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI: a tipicidade gera/desperta
indcios da ilicitude. Comprovando-se que o fato tpico presume-se relativamente
que ilcito. Se desaparecer a ilicitude o fato tpico permanece.
3 corrente ABSOLUTA DEPENDNCIA OU RATIO ESSENDI: o fato tpico s permanece
tpico se for ilcito. Nasce, assim, a teoria total do injusto. Isto significa que se no
for ilcito no tpico. Assim, a ilicitude a essncia da tipicidade.
4 corrente TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: no se confunde com a
terceira, embora chegue ao mesmo resultado. Todo tipo penal constitudo de
elementos positivos e negativos. Os elementos positivos devem ocorrer para que o fato
seja tpico, so elementos explcitos. Os elementos negativos so os que no devem
ocorrer para que o fato seja tpico, so elementos implcitos. Ex: art. 121, CP o que
est explicito no tipo matar algum ou que no deve ocorrer para que o fato seja
tpico legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal,
exerccio regular de direito.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Prevalece a teoria da indiciariedade (a segunda). Na pratica importante para
estabelecer o nus da prova nas descriminantes. Desta forma, para a primeira corrente
que tem que provar as excludentes o ru. Ao contrrio se se entende que o MP deve
provar a ausncia delas, aplicando-se o princpio do in dbio pro reo, porque quando o
nus do ru no se aplica este princpio.
Causas excludentes da ilicitude:
Ou ainda, justificantes ou descriminantes. Previstas na parte geral no art. 23, CP:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.(Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso
ou culposo.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Bem como na parte especial no art. 128 e 142 do CP:
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel:
I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a
inteno de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste
no cumprimento de dever do ofcio.
Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d
publicidade.
E, ainda, na legislao especial Lei n. 9.605/98 (lei de crimes ambientais).
Apesar de haver controvrsia, h quem diga que a imunidade parlamentar exclui a
ilicitude. No o que prevalece, pois o STF entende que exclui a tipicidade. Mas seria
um exemplo na CF.
Um exemplo supra legal de excluso da ilicitude o consentimento do ofendido.
Estudaremos o art. 23 e a supra legal.
Estado de Necessidade:
A) Conceito: Art. 24, CP:
Estado de necessidade
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de
um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Se h dois bens jurdicos em perigo, o Estado permite que seja sacrificado um, pois
diante do caso concreto a tutela penal no pode salvaguardar ambos. Esta a razo de
ser do estado de necessidade.
B) requisitos:
a) objetivos: esto todos no prprio art. 24 do CP:
1) perigo atual, cujo perigo pode advir da natureza, do homem ou de um animal.
OBS: este perigo no tem destinatrio certo. Aqui reside uma grande diferente com a
legitima defesa que possui um destinatrio certo.
Se atual, abrange o perigo iminente (prestes a ocorrer)? Existem duas correntes: a
primeira diz que apesar do silncio da lei abrange-se o perigo eminente, pois ningum
obrigado a aguardar o perigo iminente transformar-se em atual para proteger um
direito (LFG); a segunda corrente diz que s est abrangido o perigo atual e no o
iminente, porque o legislador se quisesse abranger o iminente ele teria sido expresso
como foi na legtima defesa, bem como porque o perigo iminente perigo do perigo o
que muito distante e remota que possa permitir sacrificar direito alheio (Capez).
No concurso na primeira fase melhor ficar com a segunda (letra de lei).
2) situao de perigo no pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. Mas o
que significa ser causador voluntrio? A primeira corrente diz que quem age com
dolo, ou seja, a culpa permite estado de necessidade (Damsio). A segunda corrente
diz que aquele que causa o perigo dolosa ou culposamente, fundamentada no art. 13,
2, c, do CP (c - com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado).
adotada por Mirabete. A maioria adota a primeira.
3) salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de
necessidade de terceiro). necessrio o consentimento do terceiro? A primeira
corrente diz que o estado de necessidade de terceiro dispensa consentimento de
terceiro, por que a lei no exige. a majoritria. A segunda corrente diz que somente
dispensvel se o bem jurdico indisponvel, se for disponvel precisa do
consentimento.
4) inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo: (lembrar do bombeiro). O dever
contratual admite estado de necessidade, como ocorre com os seguranas particulares.
Questo de concurso AGU: o bombeiro s pode salvar uma pessoa, mas existem
duas em perigo, quem ele salva? discricionria a escolha, podendo salvar qualquer
uma, pois a vida tem o mesmo valor.
5) inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifcio de bem jurdico alheio era o
nico meio capaz de salvar seu direito ou de terceiro. No pode se realizado por mero
comodismo. A fuga se possvel sempre a melhor escolha. Ex: pegou fogo no cinema,
pulo a janela ou mato o porteiro? Pula a janela.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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6) inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado: estuda a proporcionalidade entre o
bem protegido e o bem sacrificado. Existem duas teorias explicando este requisito, so
elas:
Teoria diferenciadora: diferencia duas espcies de estado de necessidade, quais sejam:
o justificante (exclui a ilicitude) do exculpante (exclui a culpabilidade).
Bem protegido Bem sacrificado
justificante
(teoria diferenciadora)
+
(vida)
-
(patrimnio)
exculpante
(teoria diferenciadora)
= ou menor valor = ou maior valor
(teoria unitria)
= ou maior valor = ou menos valor
Causa de diminuio de
pena (teoria unitria)
+ -
Teoria unitria: s reconhece o estado de necessidade justificante, ou seja, aquele que
exclui a ilicitude. Isto , quando o bem jurdico vale mais ou igual que o bem jurdico
protegido. Mas quando ocorre mais no protegido e menos no sacrificado causa de
possvel diminuio de pena.
O CP adotou a teoria unitria pelo art. 24, 2:
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a
dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Mas o Brasil adotou o estado de necessidade exculpante, excepcionalmente, no art.
39 do CPM.
7) subjetivo: conhecimento da situao de fato justificante, ou seja, cincia de que
est diante de um perigo atual.
Estado de necessidade requisito objetivo + requisito subjetivo.
Em suma: a ao do estado de necessidade, como nica possibilidade de afastar o
perigo, deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade
de salvamento.
Questo de concurso: possvel estado de necessidade em crime habitual ou em
crime permanente? A maioria da doutrina no reconhece estado de necessidade
nessas espcies de delito, pois exigindo a lei (art. 24) a inevitabilidade do
comportamento lesivo, bem como referindo-se as circunstncias do fato, tornam
incompatvel a descriminante do estado de necessidade.
Questo de concurso: Furto famlico configura estado de necessidade? Sim, desde
que: a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o nico e derradeiro
comportamento do agente (inevitvel); c) que haja subtrao de coisa capaz de
diretamente mitigar a fome. Pode alegar furto famlico quem tem emprego? d)
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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insuficincia dos recursos auferidos ou inexistncia de recursos, ou seja, no tese
exclusiva de desempregado.
C) Classificao doutrinria do estado de necessidade:
a) quando a titularidade: pode ser prprio ou de terceiro (j foi visto);
b) quanto ao elemento subjetivo: pode ser real ou putativo. No real o perigo existe
efetivamente. E no putativo imaginrio ou fantasiado pelo agente. Obviamente que
s o real exclu a ilicitude.
c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: pode ser agressivo ou defensivo. Agressivo:
para proteger direito sacrifica-se direito de pessoa alheia a provocao do perigo.
Defensivo: para proteger direito sacrifica-se direito do prprio causador do perigo.
Todo ato lcito penal lcito civil? No, o estado de necessidade agressivo licito
penal, mas ilcito civil, gerando indenizao. O defensivo, ao contrrio, lcito penal e
civil.
possvel estado de necessidade de estado de necessidade? E perfeitamente
possvel (ex. dois nufragos com uma bia de salvamento).
Aula dia 05/11/2009
Quinta-feira
Legitima defesa:
A) conceito: art. 25 do CP:
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Qual a diferena entre estado de necessidade e legtima defesa?
Estado de necessidade Legtima defesa
Conflito de vrios bens jurdicos diante de
uma situao de perigo.
Ameaa ou ataque a um bem jurdico.
O perigo decorre da fora da natureza, do
homem, de animal.
O perigo decorre de uma agresso
humana.
No tem destinatrio certo. Tem destinatrio certo.
Os interesses em conflito so legtimos. Os interesses do agressor so ilegtimos.
perfeitamente possvel estado de necessidade x estado de necessidade. Ex: dois
nufragos disputando uma bia salva-vida.
Porm, no possvel legtima defesa de legtima defesa porque um dos interesses
tem que ser ilegtimo, se simultaneamente. Ateno, ser for sucessiva possvel.
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possvel legitima defesa real de legitima defesa putativa porque esta ltima
ilegtima ao imaginar uma situao que no existe.
A doutrina admite legitima defesa putativa de legtima defesa putativa, ainda que
sejam ilegtimos. Ex: dois neurticos se encontram na esquina, pensam que um quer
matar o outro e comea a atirar.
B) Requisitos objetivos:
1) agresso injusta: comportamento humano contrrio ao direito atacando ou
colocando em perigo bens jurdicos. A injustia da agresso tem que fazer parte da
conscincia do agredido, pouco importa a conscincia do agressor.
a) ataque de um animal: vai depender se o ataque foi espontneo (perigo atual) o
agredido agira em estado de necessidade, porm se o ato foi provocado (agresso
injusta) o agredido agir em legtima defesa.
b) ataque de um doente mental (inimputvel): 1) corrente diz tratar-se de perigo
atual, assim o agredido age em estado de necessidade; 2) corrente diz tratar-se de
agresso injusta, assim o agredido age em legitima defesa. Desta forma, para a
primeira corrente, ante o requisito da inevitabilidade do comportamento lesivo, deve
primeiramente o agredido fugir. Para a segunda corrente no precisa se valer da carta
dos covardes e pusilnimes, ou seja, no precisa fugir, pode reagir. Prevalece a
segunda corrente, porque a injustia s deve ser da conscincia do agredido.
OBS.: A agresso injusta pode ser por acao ou omisso (ex. carcereiro que, por
vingana, se recusa a cumprir alvar de soltura).
Questo de concurso: agresso injusta sinnimo de fato tpico? No, se pode agir
em legitima defesa em face de agresso injusta que no seja fato tpico. Ex: Legitima
defesa em furto insignificante, porm a conduta no deixa de ser injusto embora
atpico. Assim, como o furto de uso.
2) a agresso injusta deve ser atual (presente) ou iminente (prestes a
ocorrer): se a agresso injusta passada no legitima defesa, mas, sim, vingana.
Se a agresso for futura mera suposio e tambm no configura legitima defesa. Ex:
Fernandinho Beira-mar transferido a uma determinada comarca e faz uma srie de
exigncias, no atingido e ameaa de morte o promotor ( uma agresso injusta para
o futuro), porm, neste caso se trata de futuro certo. Se assim for, ocorre a
inexigibilidade de conduta diversa (legitima defesa exculpante)
Se o agente esta diante de uma agresso injusta, porm futura no h que se
alegar legitima defesa justificante (esta exige atualidade ou iminncia da agresso).
Entretanto, se esta agresso injusta e futura for certa configura inexigibilidade de
conduta diversa, excluindo a culpabilidade (legitima defesa exculpante).
3) uso moderado dos meios necessrios: o desrespeito a este requisito faz surgir o
excesso.
Meio necessrio o meio menos lesivo a disposio do agente, porm capaz de
repelir a injusta agresso. Ex: A esta sendo agredido por B que porta uma faca. A tem a
sua disposio suas habilidades fsicas (insuficiente); uma pedra (insuficiente); um
revlver (meio necessrio); uma bazuca (meio excessivo).
OBS.: Ensina Nelson Hungria no se utilizar na aferio da necessidade balana de
farmcia , devendo ser considerado o rol de circunstncias do caso concreto.
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Mas, no basta a utilizao do meio necessrio, deve-se tambm fazer o uso
moderado. exatamente na imoderao que nasce o excesso.
OBS.: Reao com erro na execuo, atingindo pessoa diversa do agressor: 1
corrente: o caso de estado de necessidade e no de legitima defesa, pois falta a
violao o carter de reao contra a agresso injusta. 2 corrente: defende a
aplicao do art. 73 do CP, tratando o caso como se o agredido tivesse praticado o fato
conta o real agressor, agindo em legtima defesa. Prevalece a segunda corrente.
Com a lei n. 11.689/08 houve alguma alterao neste ponto:
Antes da lei Depois da lei
O juiz quesitava:
1) materialidade + autoria;
2) nexo causal;
3) tese da defesa;
4) tese da acusao;
5) agravantes/atenuantes.
O juiz quesita:
1) materialidade + nexo;
2) autoria;
3) o jurado absolve o ru?
4) causas de diminuio de pena;
5) teses da acusao.
Quesito da legitima defesa
1) materialidade +autoria;
2) nexo;
3) legitima defesa:
agresso injusta?
Atual?
Iminente?
Meio necessrio?
Uso moderado?
Se o jurado negar a moderao o
juiz deveria perguntar sobre o
excesso, mesmo que nenhuma das
partes tivessem debatido sobre.
O excesso brotava naturalmente da
negao dos jurados moderao.
O jurado para reconhecer a legitima
defesa tinha que dizer sim para todas as
perguntas.
1) materialidade + nexo;
2) autoria;
3) o jurado absolve o ru?
Assim, a tese de legtima defesa restringe
a absolvio do ru. Se responder sim
absolvido, se responder no condenado.
A tese de legitima defesa deve, desta
forma, ser necessariamente levantada
pela defesa
4) agir para salvar direito prprio ou alheio: surgem a legitima defesa prpria e a
legitima defesa de terceiro.
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C) requisito subjetivo:
1) conhecimento do estado de agresso injusta/conhecimento da situao do fato
justificante.
D) Classificaes doutrinrias:
1) legitima defesa defensiva: a reao do agredido no constitui um fato tpico. Ex.
agredido em vez de reagir, apenas imobiliza o agressor. Outro exemplo a reao
insignificante.
2) legitima defesa agressiva: a reao do agredido constitui fato tpico.
3) legitima defesa subjetiva: o excesso exculpvel na legitima defesa, pois
qualquer pessoa nas mesmas circunstncias de fato se excederia (elimina a
culpabilidade).
4) legitima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente
agredido. uma legitima defesa seguida de legitima defesa. No existe legitima defesa
de legitima defesa, mas uma seguida da outra pode (a segunda normalmente excede).
Temos duas legitimas defesas, uma depois da outra.
5) legitima defesa real: agresso existe.
6) legitima defesa putativa: agresso imaginria.
Estrito cumprimento de um dever legal:
A) previso legal: art. 23, III, CP
B) conceito e requisitos: so dados pela doutrina, porque a lei no prev.
1) conceito: os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes,
devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o
cumprimento da lei. Esta interveno redunda em agresso a bens jurdicos como a
liberdade, a integridade fsica ou a prpria vida. Dentro de limites aceitveis, tal
interveno justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
OBS.: As obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no se incluem na
justificativa
2) requisitos objetivos:
a) estrito cumprimento: razoabilidade e proporcionalidade no desempenho da
atividade;
b) dever legal: obrigao prevista em lei. lei em sentido estrito (lei) ou em sentido
amplo (portaria)? no sentido amplo.
c) Conhecimento da situao de fato justificante.
OBS: Francisco de Assis Toledo abrange tambm os costumes. Corrente minoritria.
3) requisito subjetivo: o agente tem que ter cincia de que age no estrito cumprimento
de um dever legal.
Cuidado! Para a teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento de um dever
legal deixa de ser descriminante e passa a ser excludente da tipicidade (trata-se de ato
normativo determinado por lei, portanto, no pode ser proibido)
Ex: art. 301 do CPP (flagrante delito compulsrio).
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Exerccio regular de um direito:
A) previso legal: art. 23, III, 2 parte do CP.
B) conceito e requisitos: so dados pela doutrina, porque a lei no prev.
1) conceito: o exerccio regular de um direito compreende aes do cidado comum
autorizadas pela existncia de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do
exerccio deste direito.
2) requisitos objetivos:
a) indispensabilidade: impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais
para evitar a inutilizao prtica do direito.
b) proporcionalidade.
c) requisito subjetivo: cincia de que esta agindo no exerccio regular de um direito/
situao de fato justificante.
Adotada a tipicidade conglobante, o exerccio regular de um direito
fomentado/incentivado deixa de servir como descriminante para passar a excluir a
prpria tipicidade (trata-se de ato normativo incentivado por lei). Porm, Zaffaroni sofre
crticas ao classificar o exerccio regular do direito em fomentado (exclui a tipicidade) e
permitido (exclui a ilicitude e antinormativo). Ex: fomentado flagrante facultativo
(qq do povo); permitido esportes violentos (mas a CF incentiva os esportes, alis, ela
fomenta sempre os direitos. Razo pela qual no h sentido em falar em exerccio
regular de direito meramente permitido).
C) espcies: so duas.
1) pro magistratu: situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar
leso a um bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Neste caso o cidado est
autorizado a agir. Ex: art. 301, CPP (flagrante facultativo qualquer um do povo);
desforo imediato (perdeu posse recentemente pode retom-la imediatamente);
penhor legal (reter a bagagem do hspede que quer sair sem pagar).
2) direito de castigo: corresponde ao dever de educao; o exerccio do poder familiar.
Ex: castigos impostos pelos pais aos filhos respeitando a proporcionalidade.
OBS.: Para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante o exerccio regular de
direito incentivado migra da ilicitude para a tipicidade, como sua causa excludente.
Ofendculos:
A) conceito: Significa o aparato pr-ordenado para a defesa do patrimnio (ex: cacos
de vidro no muro, ponta de lana na murada, cerca eltrica, etc.).
B) natureza jurdica: existem quatro correntes:
1 corrente: o ofendculo enquanto no acionado configura uma hiptese de exerccio
regular de um direito. Se acionado reprime uma injusta agresso ao patrimnio
configurando legitima defesa. a corrente majoritria.
2 corrente: o ofendculo acionado ou no configura exerccio regular de um direito
(direito de proteger o patrimnio).
3 corrente: o ofendculo acionado ou no configura legitima defesa. Enquanto no
acionado uma hiptese de legitima defesa antecipada.
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4 corrente: diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta. No ofendculo o
aparato visvel (caco no muro), na defesa mecnica predisposto um aparato oculto
(descarga eltrica no trinco). O ofendculo configura exerccio regular de um direito e a
defesa mecnica configura legitima defesa.
O animal pode ser considerado um ofendculo? Sim, abrange animais.
No entanto, tem que existir proporcionalidade independentemente da corrente que
se adote. Se no houver proporcionalidade responde-se pelo excesso.
Excesso: classificao doutrinria
A) Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princpio j atua completamente
fora dos limites legais. Ex.: matar criana que furta laranja.
B) Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da
efetiva agresso (futura e certa), no excluindo a ilicitude, mas podendo configurar
inexigibiliade de conduta diversa. Quando a agresso futura e incerta constitui crime.
Ex.: ameaa de morte a se concretizar quando do termino da pena do preso.
C) Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito,
diante de situao ftica agressiva intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites
permitidos por lei (de reao moderada passa para a imoderada). Se o excesso for
doloso responde por crime doloso, se ele se excede culposamente responde por crime
culposo. Caso no haja dolo ou culpa o excesso exculpante excluindo a culpabilidade.
O excesso exculpante legal ou supra legal? No direito comum uma causa supra
legal. No direito penal militar uma causa legal (art. 45, , CPM).
D) Excesso acidental: ocorre quando o agente ao reagir moderadamente, por fora de
acidente, causa leso alm da reao moderada (temos doutrinadores que tratam
como caso fortuito ou fora maior).
Descriminante supra legal consentimento do ofendido:
No existe previso legal, por isso supralegal.
A) conceito: renuncia do titular do direito tutelado a essa tutela. Pode servir como
causa supra legal de excluso da ilicitude, desde que:
Requisitos:
1) o dissentimento da vtima no pode configurar elementar do tipo. Se o no
consentimento integrar o tipo, havendo consentimento elimina-se a tipicidade.
2) ofendido capaz de consentir (no coincide com capacidade civil).
3) consentimento tem que ser vlido (livre e consciente).
4) bem disponvel.
5) bem prprio.
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6) consentimento anterior ou concomitante a leso. Se for posterior pode configurar
renuncia ou perdo do ofendido (causas extintivas da punibilidade em regra de crimes
de ao penal privada).
7) tem que ser consentimento expresso. A doutrina moderna tema admitido
consentimento tcito ou presumido.
8) conhecimento da situao de fato justificante.
A integridade fsica bem disponvel ou indisponvel? Se for indisponvel nunca exclui
a ilicitude. Se disponvel exclui. A doutrina clssica diz que indisponvel (Hungria). A
doutrina moderna vem mudando o entendimento e dizendo que relativamente
disponvel (Cezar Roberto Bittencourt), sendo disponvel quando:
a) se tratar de leso leve;
b) a leso no contrariar a moral e os bons costumes.
Em operao de transexual a leso grave, por isso a doutrina diz que se houver
dolo exerccio regular de direito.
Esta doutrina de Cezar Roberto tem amparo legal na lei n. 9.099/95 em seu art. 88
(leso leve depende de representao).
Descriminantes putativas:
A) conceito: descriminante uma causa de excluso da ilicitude. Putativo uma causa
fantasiosa. Isto , uma causa de excluso da ilicitude fantasiada, ou seja, no deixa de
ser um erro. Que tipo de erro? preciso relembrar os tipos de erros:
1) o agente erra quanto a existncia da discrimiante, supondo estar autorizado (marido
acha que exerccio regular de direito estuprar a esposa se esta se recusar a manter
conjuno; supe ser permitido tirar coisa sua em poder do devedor);
2) o agente erra quanto aos limites (revidar com um tiro um tapa no rosto).
OBS: nestas duas hipteses no h erro quanto situao de fato, isto , o agente
conhece a situao de fato. Elas configuram erro de proibio indireto.
3) erro quanto aos pressupostos fticos da discriminante - o agente erra quanto aos
requisitos (supe presente situao de fato, na verdade, inexistente, ou seja, supe
presente situao ftica que excluiria a ilicitude de seu comportamento). Ex: A imagina
estar sendo agredido e no havia nenhuma agresso. Aqui o agente desconhece a
prpria situao de fato.
Uma 1 corrente (teoria limitada da culpabilidade) diz que erro de tipo e uma 2
corrente (teoria extremada da culpabilidade) diz que erro de proibio. Se erro de
tipo inevitvel (ou escusvel) exclui dolo e culpa se evitvel exclui dolo e responde por
culpa. Se, de igual forma, o erro for de proibio inevitvel isenta de pena, se for
evitvel diminui a pena.
Segundo o art. 20, 1, CP adotou a teoria extremada se o erro for inevitvel e
adotou a teoria limitada quando evitvel
LFG entende que adotamos uma teoria extremada sui generis, porque mistura ambas
por questo de poltica criminal.
Porm, prevalece que o BR adotou a teoria limitada, porque:
1) exposio de motivos da parte geral de 1984 expressa em dizer que adotou esta
teoria limitada.
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2) posio topogrfica da descriminante putativa sobre situao de fato. Isso porque o
erro de tipo est no art. 20 e o erro de proibio est no art. 21. Assim se o pargrafo
fala de erro de tipo, pois ali se localiza.
3) isento de pena abrange excluso de dolo e culpa.
defendida pela maioria (Francisco de Assis Toledo).
Aula dia 12/11/2009
Quinta-feira
CULPABILIDADE
DIRIMENTES OU EXCULPANTES
Conceito:
Culpabilidade ou no o terceiro substrato do crime? Sendo ou no, em questes de
prova, tem que colocar a parte inaugural sobre crime (antes de tipicidade).
Existe crime sem culpabilidade ou ela determinante na formao do crime?
So duas as correntes principais:
1) Corrente bipartite: a culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a
existncia do crime, prescindvel (dispensvel) a culpabilidade. O crime existe por si
mesmo com os requisitos fato tpico e ilicitude, mas o crime s ser ligado ao agente
se este for culpvel. Concluso: para a corrente bipartida a culpabilidade mero
pressuposto da aplicao da pena/mero juzo de censura/reprovao.
Essa corrente busca nos seduzir da seguinte maneira: ela diz que o CP bipartido,
porque quando se est diante de causa de excluso do fato tpico, o CP diz que no h
crime. Isso a primeira prova de que fato tpico est umbilicalmente ligado ao crime.
E quando estados diante de causa excluso da ilicitude tambm utiliza a expresso
no h crime, ento, no havendo ilicitude o prprio crime desaparece.
Mas quando se est diante de causa de excluso da culpabilidade o CP diz que
isento de pena. Logo, o CP diz que culpabilidade no tem relao com crime, mas sim
com pressuposto de aplicao da pena.
2) Corrente tripartida: ela diz que a culpabilidade integra o crime sendo seu terceiro
substrato. um juzo de censura/reprovao extrado da anlise de como o sujeito
ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episdio com o
qual se envolveu.
Crtica que essa corrente faz corrente bipartida: a primeira corrente admite crime
(fato tpico e ilcito) sem censura, mas ou tem censura e crime, ou no tem censura e
no crime. E O CP no fiel as denominaes isento de pena e no crime.
OBS.: Os concursos federais e estaduais fora de So Paulo adotar na prova a teoria
tripartite.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Teorias da Culpabilidade:
Teoria psicolgica Teoria psicolgica
normativa
Teoria normativa
pura (= teoria
extremada da
culpabilidade)
Teoria limitada da
culpabilidade
- Base causalista.
- Essa teoria
reconhece duas
espcies de
culpabilidade:
a) dolo;
b) culpa.
- A culpabilidade
tem apenas um
elemento:
1) imputabilidade.
- Crtica: o erro
desta teoria foi
reunir como
espcies fenmenos
completamente
diferentes (dolo e
culpa).
- Base neokantista.
- Continua tendo
dolo e culpa, mas a
culpabilidade no
tem espcies.
- A culpabilidade
possui elementos:
1) imputabilidade;
2) exigibilidade de
conduta diversa;
3) culpa;
4) dolo.
O dolo, por sua vez,
constitudo de:
a) conscincia;
b) vontade, e
c) atual conscincia
da ilicitude
(elemento
normativo integra o
dolo). Esse o
chamado dolo
normativo.*
- Crtica a teoria:
dolo e culpa no
podem estar na
culpabilidade, mas
fora dela para sofrer
a incidncia do juzo
de reprovao.
- Base finalista.
- Migrou o dolo e a
culpa para o fato
tpico.
- A conscincia e a
vontade do dolo
migram para o fato
tpico. Ou seja, ele
migra despido do
elemento
normativo,
migrando somente
com elementos
naturais, por isso
chamado de dolo
natural**.
- A atual
conscincia da
ilicitude passou a
ser potencial e
ganhou status de
elemento da
culpabilidade, e no
como requisito do
dolo.
- Culpabilidade
constituda de:
1) imputabilidade;
2) exigibilidade de
conduta diversa; e
3) potencial
conscincia da
ilicitude.
Crtica: Esta teoria
se equivoca ao
equiparar a
descriminante
putativa sobre
situao de fato
(art. 20, 1 do CP)
a uma espcie de
- igual a teoria
extremada: base
finalista e mesma
constituio da
culpabilidade:
1) imputabilidade;
2) exigibilidade de
conduta diversa; e
3) potencial
conscincia da
ilicitude.
- Mas h uma
diferena: no
tratamento de uma
espcie de
descriminante
putativa quanto
situao de fato.
Para a extremada a
descriminante sobre
fato tratada como
erro de proibio. J
na limitada a
descriminante
putativa sobre fato
tratada como erro
de tipo.
O Brasil adotou esta
teoria.
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Intensivo I
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erro de proibio.
Conceitos extrados do quadro:
*Conceito de dolo normativo: adotado pelos neokantistas, adeptos da teoria
psicolgica normativa da culpabilidade, o dolo normativo integra a culpabilidade como
seu elemento, tendo como requisitos a) conscincia; b) vontade; c) atual conscincia
da ilicitude (elemento normativo).
Conscincia saber o que faz, e conscincia da ilicitude saber que o faz contraria o
ordenamento jurdico. Essa conscincia da ilicitude tcnica (jurdica) ou leiga? leiga,
ou seja, a conscincia ser valorada na esfera do profano ( analisar a ilicitude na
esfera do leigo).
**Conceito de dolo natural: adotado pelos finalistas, dolo e culpa migram para o
fato tpico, sendo que o dolo migra apenas como os elementos naturais, quais sejam,
conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude deixa de pertencer ao dolo para
integrar a prpria culpabilidade, porm no mais como atual e sim potencial.
MP/SP (2 fase): qual o interesse prtico da conscincia deixar de ser atual para ser
potencial? A resposta ser dada quando se tratar de erro de proibio.
Elementos da culpabilidade
A culpabilidade do fato ou do agente? LFG diz que a culpabilidade do fato, por
adotar o direito penal do fato, assim a culpabilidade objetiva. Porm, no esta
teoria que prevalecem visto que os trs elementos da culpabilidade dizem respeito ao
agente, logo seria subjetiva (o professor diz que a culpabilidade subjetiva no redunda
em direito penal do autor).
A culpabilidade subjetiva (seus elementos esto ligados aos agentes do fato e no
ao fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e
no pessoas), mas a reprovao recai sobre a pessoa autora do fato.
Mas para o professor, quem imputvel? o agente. E exige-se conduta diversa do
agente e a potencial conscincia da ilicitude do agente, logo, est diante de uma
culpabilidade do agente. O nosso direito penal do fato, tanto que o tipo penal tem
que versar sobre fatos, mas a culpabilidade subjetiva: do agente do fato.
A) Imputabilidade:
1) Conceito: a capacidade de imputao, ou seja, a possibilidade de se atribuir a
algum a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal.
o conjunto de condies pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de
discernimento e compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme esse
entendimento.
O CP no traz conceito positivo de imputabilidade, mas seu conceito negativo,
prevendo os casos de inimputabilidade. Isso est para a capacidade e a incapacidade
para negcios jurdicos no direito civil.
Imputabilidade sinnimo de responsabilidade? Tem gente que diz que sim, mas
no so sinnimos. A imputabilidade pressuposto, j a responsabilidade
conseqncia.
Em que caso h imputabilidade, mas no h responsabilidade? Imunidades
parlamentares absolutas: os parlamentares so imputveis, mas no so responsveis
pelas suas palavras, opinies e votos.
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Intensivo I
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O CP define imputabilidade? O CP no define imputabilidade, alis, o CP define
imputabilidade a contrrio sensu, trazendo as hipteses de inimputabilidade. Ento, o
CP d um conceito negativo.
2) Critrios de definio de imputabilidade:
Critrio biolgico: Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado,
isto , doena mental ou idade, independentemente de sua capacidade de
discernimento no momento de sua conduta Para esse critrio, todo louco
inimputvel.
Critrio psicolgico: exatamente o oposto do critrio biolgico. Considera
apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de discernimento,
independente da sua condio mental.
Critrio biopsicolgico: a soma dos dois critrios anteriores. Considera
inimputvel o agente que apresenta desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, no tendo capacidade de discernimento no momento da conduta. Em
regra, o Brasil adotou esse critrio. imputvel aquele que em razo de sua
condio mental tinha, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e
autodeterminao.
Em regra, o Brasil adotou o critrio biopsicolgico.
3) Hipteses de inimputabilidade: imputabilidade em razo da anomalia psquica (art.
26, caput, CP)
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental (1) ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado (critrio biolgico), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (critrio psicolgico)
(esse artigo adota o critrio biopsicolgico: no Brasil, nem todo louco inimputvel).
(1) Doena mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer
enfermidade que venha a debilitar as funes psquicas. Assim, a interpretao de doena
mental extensiva, e no, restritiva. Doente mental com desenvolvimento mental incompleto
ou retardado entende-se aquele que ainda no concluiu ou no atingiu a maturidade psquica.
Aqui o acusado processado, e logo em seguida, absolvido. Mas apesar de
absolvido, ele deve cumprir medida de segurana, que uma espcie de sano penal.
, portanto, uma absolvio imprpria, porque apesar de absolvido do crime, ele
cumpre sano penal. O autor no praticou um crime, mas dever ser objeto de
processo.
Cuidado: no pode confundir essa hiptese com a do pargrafo nico:
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao
de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Cuidado! Esse
pargrafo no traz hiptese de inimputabilidade, mas sim, de imputabilidade com
responsabilidade diminuda!).
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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No pargrafo nico no traz hiptese de inimputabilidade, mas de imputabilidade
com responsabilidade penal diminuda. Cuidado, ento, no se trata de caso de
inimputabilidade. O inimputvel absolvido, visto no praticar crime. O semi-imputvel
condenado, com pena diminuda.
O art. 98 complementa o art. 26, pargrafo nico:
Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos
1 a 4.
Aqui, ele processado, condenado e o juiz escolhe ou pena diminuda ou medida de
segurana.
A doutrina chama esse sujeito do pargrafo nico de semi-imputvel. Mas isso est
errado, ento, a doutrina mais crtica prefere imputvel com responsabilidade penal
diminuda.
Esse imputvel com responsabilidade diminuda pode responder por circunstncias
subjetivas do crime? A perturbao mental do art. 26, pargrafo nico compatvel
com as circunstancias agravantes ou qualificadoras do delito. Existem julgados
(minoritrios) decidindo pela incompatibilidade com as circunstancias subjetivas
(ligadas ao motivo ou estado anmico do agente). Prevalece, no entanto, a
compatibilidade, pois a semi-responsabilidade no interfere no dolo.
Correntes:
1) Maioria: a semi-imputabilidade no exclui o dolo, portanto, compatvel com essas
circunstncias.
2) Apesar de no eliminar o dolo, interfere no estado anmico do agente ou do motivo
do crime, sendo incompatvel com as circunstancias subjetivas.
4) Imputabilidade em razo da idade do agente (art. 27 do CP):
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial (ECA). (critrio biolgico)
Adotou o critrio biolgico, ento, no importa se esse menor sabia ou no o que
estava fazendo, ele penalmente inimputvel.
Porque o art. 27 etiquetou a menoridade como sendo de 18 anos para baixo? Havia
alguma norma superior que obrigava a essa idade?
Critrio para definir a menoridade:
CIDH fala em menoridade no art. 5, item 5, mas s obriga a um tratamento
especial, mas no impondo idade:
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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A CIDH d liberdade para cada Estado signatrio.
A CRFB/88 trata do menor e impe uma idade no art. 228:
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao
especial.
A idade imposta pela Constituio.
Ento, o CP no seu art. 27 seguiu o mandamento constitucional.
Porque a Constituio escolheu 18 anos? Esse critrio para definir no cientfico, o
critrio de poltica criminal.
Vide art. 5, 5 da CADH. O TPI no julga menores de 18 anos.
O preceito constitucional segue critrio de poltica criminal e no postulados
cientficos.
Pode-se alterar o art. 228?
1) LFG e maioria: o artigo clusula-ptrea, ento, s pode ser alterado para ampliar
a menoridade, mas no para diminuir a menoridade;
2) Capez: no reconhece status de clusula-ptrea para o artigo; logo, emenda
constitucional pode reduzir a menoridade (isso j chegou a ser institucional no MP/SP).
No momento da conduta que ser analisada a imputabilidade. Art. 4:
Tempo do crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento
do resultado.
Eventual emancipao no cvel influencia no campo penal? O direito penal est
preocupado com a idade biolgica, pouco importa o que ocorreu no campo civil.
Art. 28 do CP:
Emoo e paixo
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ( um estado sbito e passageiro) ou a paixo ( um sentimento crnico e
duradouro);
O que emoo e o que paixo? Emoo estado sbito e passageiro; j a paixo
sentimento crnico e duradouro.
Dependendo do grau de desequilbrio causado pela paixo, pode ser equiparada a
doena mental (tese da defensoria para Lindemberg). Dependendo do grau a paixo
doentia/patolgica, sendo tratado como doena mental/anomalia psquica, podendo o
agente ser tratado como prev o art. 26 caput.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Emoo, apesar de no excluir a imputabilidade, pode servir como atenuante (art.
65, III, c) ou privilgio, por exemplo, o art. 121, 1 do CP:
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: (...)
III - ter o agente: (...)
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima;
Homicdio simples
Art 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Caso de diminuio de pena
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio
de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um tero.
Embriaguez (art. 28, 1, CP)
Adota a teoria biopsicolgica.
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: (...)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior (biolgico), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (psicolgico critrio
biopsicolgico)
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Conceito de embriaguez: a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool,
cujos efeitos podem variar de uma ligeira excitao inicial at o estado de paralisia e
coma.
O CP equipara, para este fim, o lcool a substncia de efeitos anlogos.
O art. 28 traz duas espcies de embriaguez e a doutrina acrescenta mais duas
hipteses.
Anlise das espcies de embriaguez quanto origem e ao grau:
Quanto origem Quanto ao grau
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A
c
i
d
e
n
t
a
l
Proveniente de duas formas:
a) Caso fortuito: desconhece o
carter inebriante da
substncia que ingere
b) Fora maior: obrigada a
ingerir a substncia.
Esta embriaguez pode ser:
a) Completa (ausente a capacidade de
entendimento e autodeterminao):
isenta de pena (art. 28, 1), ou
b) Incompleta (no inteiramente
ausente a capacidade de
entendimento ou
autodeterminao): diminuio de
pena (art. 28, 2).
N
o

a
c
i
d
e
n
t
a
l
Pode ser:
a) Voluntria: o agente quer se
embriagar.
b) Culposa (por negligncia): a
pessoa no queria, mas
acabou se embriagando
(mulher).
Esta embriaguez pode ser:
a) Completa: no exclui a
imputabilidade (art. 28, II), ou
actio libera in causa
b) Incompleta: no exclui a
imputabilidade (art. 28, II).
P
a
t
o
l
g
i
c
a

a embriaguez doentia.
Equipara-se a doena mental.
Tambm pode ser:
a) completa, ou
b) incompleta.
Conseqncia penal: tratada do pelo art.
26, caput ou pargrafo nico, dependendo
do grau.
P
r
e
o
r
d
e
n
a
d
a
aquela que o agente se embriaga
para praticar o crime.
Tambm pode ser:
a) completa, ou actio libera in causa
b) incompleta.
Conseqncia penal: no exclui a
imputabilidade. Inclusive agravante de
pena, conforme o art. 61, II, l, do CP:
Art. 61 - So circunstncias que sempre
agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime: (...)
II - ter o agente cometido o crime: (...)
l) em estado de embriaguez
preordenada.
Como que na embriaguez no acidental completa e na preordenada completa o
agente responde pelo crime se ele no tinha conscincia? S se consegue punir nesses
dois casos pela teoria da actio libera in causa.
A teoria da actio libera in causa antecipa a analisa da capacidade de entendimento e
autodeterminao para o momento que o agente era livre na vontade.
Teoria da actio libera in causa: o ato transitrio revestido de inconscincia
decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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momento anterior a constatao da imputabilidade. Olha-se a imputabilidade do
agente no momento que ingeriu a substncia.
Cuidado: o uso indiscriminado dessa teoria pode redundar em responsabilidade penal
objetiva.
Caso: Atropelamento praticado por um bbado.
Ato antecedente livre na
vontade
(momento da ingesto)
Ato transitrio revestido de inconscincia
(atropelamento)
Quando bebia:
- previu o atropelamento, e;
- existia vontade de atropelar
(querer).
Completamente embriagado atropela e mata
prever e querer dolo direto, ento, responde-
se por homicdio doloso.
Quando bebia:
- previu o resultado, e;
- assumiu o risco de produzi-lo.
Completamente embriagado, atropela e mata
prever e assumir o risco dolo eventual, ento,
responde por homicdio a ttulo de dolo
eventual.
Quando bebia:
- previu o atropelamento;
- mas acreditou poder evitar.
responde por homicdio a ttulo de culpa
consciente.
Quando bebia:
- no previu o atropelamento;
- porm, era previsvel.
agiu negligentemente, isso culpa
inconsciente.
Quando bebia:
- no era previsvel.
Completamente embriagado, atropela e mata um
mendigo que dormia no meio de uma auto-
estrada no era previsvel, se a teoria manda
analisar o ato antecedente, ento, querer puni-lo
aqui responsabilidade penal objetiva. Ento,
no pode. caso de atipicidade.
Concluso:
Para a embriagues (no patolgica) isentar o agente de pena, eliminando sua
imputabilidade, imprescindvel a presena dos seguintes requisitos cumulativos:
a) Proveniente de caso fortuito ou fora maior (requisito causal);
b) Ao tempo da conduta (requisito cronolgico);
c) Completa (requisito quantitativa);
d) Inteira incapacidade intelectiva ou volitiva (requisito
conseqencial).
Nas 4 primeiras situaes no h responsabilidade penal objetiva.
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DIREITO PENAL
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Ento, a doutrina moderna s trabalha com a teoria nas 4 primeiras hipteses, na
ltima no.
Ateno! O ndio somente no ser INIMPUTVEL se presente algum dos casos de
excluso da imputabilidade. Porm no significa que o ndio no integrado a nossa
cultura seja CULPAVEL, visto que este no ter a potencial conscincia da ilicitude, o
que por conseguinte afasta a culpabilidade.
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Parnteses:
Novo art. 306 do CTB:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (embriaguez ao volante), ou sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de
2008)
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
Pune duas condutas grifadas.
A conduta do crime de embriaguez ao volante tem como elementar 6
decigramas/litro. Tem que comprovar essa elementar para o fato ser tpico: isso se faz
atravs do bafmetro, do exame do sangue, exame clnico ou qualquer outros meio.
Mas, ningum obrigado a realizar o bafmetro e o exame de sangue. E o exame
clinico ou qualquer outro meio no apuram as 6 decigramas por litro.
Ainda, o STJ decidiu que bafmetro no pode mais servir como prova, porque o tipo
do CTB quer as 6 decigramas por litro de sangue, contudo, o bafmetro s apura o
lcool contido no ar que se tem nos pulmes. H outro seno: dependendo do local que
se extrai o sangue a concentrao de lcool diferente.
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Aula dia 13/11/2009
Sexta-feira
Potencial conscincia da ilicitude:
Na anlise da culpabilidade no basta a presena da imputabilidade, sendo
imprescindvel a potencial conscincia da ilicitude, consistente na capacidade de o
agente saber que se comporta na linha paralela do que direito.
A dirimente da excludente da ilicitude, neste caso, o erro de proibio, previsto no
art. 21 do CP.
prevista no art. 21 do CP:
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de
pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
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DIREITO PENAL
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Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude
do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conseqncias deste artigo:
A) o agente desconhece a lei, porm tem potencial conscincia da ilicitude
(possibilidade de conhecer a proibio do fato): no sabe que existe o tipo penal, mas
sabe, segundo o direito vulgar/noo de certo ou errado, que a conduta no certa.
Ex.: Holands no Brasil vende maconha para brasileiros as ocultas. Conseqncia no
h erro de proibio (o agente sabe da ilicitude de seu comportamento). Pode gerar
atenuante de pena (art. 65, inciso II do CP - Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a
pena: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - o desconhecimento da lei;);
B) o agente desconhece a lei, no tendo potencial conscincia da ilicitude (no lhe era
possvel conhecer a proibio: erro de proibio direito, no recai sobre discriminantes
(art. 21, CP), por exemplo, fabricar acar em casa em determinada quantidade
crime (DL 16/66, art. 1);
C) o agente conhece a lei, porm no tem potencial conscincia da ilicitude do seu
comportamento (se no era possvel conhecer a ilicitude):
Ex.: O agente sabe que estupro crime, mas acredita que, diante da copiosa negativa
da esposa, esta autorizado for-la conjuno carnal. Conseqncia: erro de
proibio indireto, isentando o agente de pena quando inevitvel ou diminuindo a pena
quando evitvel (art. 21 do CP);
Diferena entre erro de tipo e erro de proibio:
Erro de tipo (o agente no sabe o que
faz)
Essencial (exclui
conscincia
Inevitvel (exclui
dolo) (exclui
previsibilidade)
Evitvel (exclui
dolo)
(pune a forma
culposa)
Erro de proibio (o agente sabe o
que faz, mas desconhece ser ilcito)
Inevitvel (exclui atual/potencial
conscincia da ilicitude) exclui a
culpabilidade e isenta o agente de pena.
Evitvel (exclui atual conscincia da
ilicitude - somente diminui a pena)
previsvel e punvel.
Questo de concurso: Qual o interesse prtico da passagem da teoria psicolgica
normativa para a normativa pura no campo do erro de proibio? A teoria psicolgica
normativa prevendo como elementar indireta da culpabilidade (pertence ao dolo que
pertence a culpabilidade) a conscincia atual da ilicitude, acaba por isentar o agente de
pena no simples erro de proibio no importando se evitvel ou inevitvel, pois ambos
excluem a ATUAL conscincia. J a teoria normativa pura, ao se contentar com a
potencial conscincia, somente isenta o agente de pena quando o erro de proibio for
inevitvel, pois no evitvel a potencial conscincia persiste. Quando a conscincia da
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ilicitude era atual, qualquer erro de proibio (evitvel ou inevitvel) exclua a
culpabilidade. Adotando-se, hoje, a conscincia potencial, como o terceiro elemento da
culpabilidade, somente o erro de proibio inevitvel isenta o agente de penal (no
evitvel a conscincia potencial persiste).
Erro de proibio
a) Inevitvel (isenta de pena)
- No tem conscincia atual
-No tem consciencia potencial
b) Evitvel (diminui pena)
- No tem conscincia atual;
- Tem conscincia potencial.
Exigibilidade de conduta diversa (3 elementar do crime):
No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com
possibilidade de lhe conhecer o carter ilcito para que surja a reprovao social
(culpabilidade). Alm dos dois primeiros elementos exige-se a possibilidade de realizar
outra conduta de acordo com o ordenamento jurdico.
Existem duas hipteses de inexigibilidade que esto previstas no art. 22 do CP
(dirimente ou excludentes da culpabilidade):
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A) coao irresistvel:
Previso legal: art. 22, 1 parte do CPB.
Requisitos:
1) coao moral: promessa de realizar um mal injusto e grave. No abrange a coao
fsica porque esta exclui conduta e por sua vez tipicidade. Ademais, o mal prometido
pode atingir terceira pessoa diversa do coagido;
2) irresistvel: aquela que o coagido no tinha alternativa a no ser sucumbir a ela
(sucumbncia inevitvel);
OBS: se for resistvel pode configurar atenuante de pena (art. 65, III, c, CP ).
Conseqncia: s ser punvel o autor da coao.
A coage B a matar C. B coagido de forma irresistvel mata C. Que crime pratica B? B
no pratica crime (inexigibilidade de conduta diversa). Que crime pratica A? Responde
por homicdio a condio de autor mediato e por tortura (art. 1, I, b, da lei 9455/97),
antes de 97 era constrangimento ilegal. Cuidado porque existe quem ainda trate da
forma antiga (Delmanto). Os dois crimes em concurso material.
Pode-se alegar coao irresistvel da sociedade (praticar crime coagido pela
sociedade em que se vive casos como o do marido trado)? A sociedade no pode
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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delinqir, pois onde ela existe, a est tambm o direito. Assim, a coao irresistvel h
que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. (No jri possvel
sustentar esta tese).
B) obedincia hierrquica:
Requisitos:
1) que a ordem no seja manifestamente ilegal;
2) oriunda de superior hierrquico (ordem de superior hierrquico a manifestao de
vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado. A
subordinao domstica pai e filho eclesistica bispo e sacerdote e privada
diretor e gerente de empresa no configuram a presente dirimente).
Conseqncias: encontram-se no art. 22 tambm, ou seja, s punvel o autor da
ordem, tambm na condio de autor mediato. Quem cumpre no culpvel nos
estritos limites da ordem, se extrapolar responde pelo excesso. Assim, o subordinado
no culpvel nos estritos limites do cumprimento da ordem.
Trs hipteses:
1) ordem manifestamente ilegal:
Superior hierrquico: crime;
Subordinado: crime, porm pode haver uma atenuante.
2) ordem legal:
Superior hierrquico: no crime, estrito cumprimento do dever legal
(descriminante/justificante) ou, para alguns, atipicidade (adeptos da tipicidade
conglobante);
Subordinado: no crime, estrito cumprimento do dever legal
(descriminante/justificante) ou, para alguns, atipicidade (adeptos da tipicidade
conglobante);
3) ordem no evidentemente ilegal:
Superior hierrquico: crime (autor mediato);
Subordinado: no culpvel, era inexigvel comportamento diverso (isento de pena).
OBS: imputabilidade: doena mental; menoridade; embriaguez acidental e completa.
So taxativas ou exemplificativas? So taxativas. Potencial conscincia da ilicitude:
erro de proibio inevitvel, tambm, taxativa. Inexigibilidade de conduta diversa:
coao irresistvel e obedincia hierrquica, que, ao contrrio, so exemplificativas.
Assim, outras dirimentes no previstas em lei como dirimentes da culpabilidade
encontram-se aqui (causas supralegais de excluso da culpabilidade).
Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que h
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, possivel a
existncia de um fato no previsto em lei como dirimente, que apresente todos os
requisitos do princpio da no-exigibilidade de comportamento diverso, aquilatado no
caso concreto. O caso concreto pode gerar outras hipteses no previstas em lei. O STJ
j decidiu neste sentido. Ex: abortamento de feto anenceflico para a gestante;
clusula de conscincia (nos termos desta clusula estar isento de penal aquele que,
por motivo de conscincia ou crena praticar um injusto penal, desde que no fira
direitos fundamentais individuais ex: pai que no permite transfuso de sangue no
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Intensivo I
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filho testemunha de Jeov); desobedincia civil (a desobedincia civil um fato que
objetiva, em ltima instncia, mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais
inovar do que destruidor. Tem como requisitos: (a) proteo de direitos fundamentais;
(b) dano no relevante ex: ocupaes de prdios pblicos durante protestos legtimos
e as invases do MST.
Questo de concurso: o que culpabilidade funcional? a culpabilidade para Roxin,
que dizia que crime o fato tpico, ilcito e reprovvel. A reprovabilidade constituda
de imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa,
necessidade da pena e a culpabilidade como limite da pena (culpabilidade funcional).
Para Roxin crime fato tpico, ilcito e responsabilidade. A responsabilidade formada
por quatro elementos: 1) imputabilidade; 2) potencial conscincia da ilicitude; 3)
exigibilidade de conduta diversa; 4) necessidade da pena. Para Roxin a culpabilidade
limite da pena.
PUNIBILIDADE
Conceito:
o direito de punir do Estado.
So substratos do crime: fato tpico, ilicitude e culpabilidade
Punibilidade no substrato do crime, mas sua conseqncia jurdica.
Esquema:
Crime
Fato Tpico Ilcito Culpvel
Punibilidade
Conceito: um direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no
preceito primrio, causando leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
(Frederico marques).
No , portanto, requisito do crime, mas usa conseqncia jurdica.
A punibilidade no substrato (elemento) do crime, mas sim sua conseqncia
jurdica.
O direito de punir encontra limites condicionado. , portanto, limitado. Quais so os
limites? Limite temporal (prescrio), limite espacial (princpio da territorialidade art.
5 CP), limitao modal (princpio da humanidade ou humanizao da pena proibio
de pena cruel, desumana ou degradante).
Causas de extino da punibilidade:
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Art. 107, CP:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente (indiciado, ru, recorrente ou recorrido, reeducando);
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
Este rol meramente exemplificativo.
A) Causas extintivas da punibilidade:
1) CP (parte geral): art. 107;
2) CP (parte especial): art. 312, 3 ( 3 - No caso do pargrafo anterior (peculado culposo), a
reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de
metade a pena imposta.);
3) legislao especial: art. 76 e 89 (transao penal) da Lei n. 9099/95, dentre outras;
reparao do dbito tributrio;
4) CRFB: apesar de no prevalecer no STF, temos corrente lecionando que a imunidade
parlamentar absoluta extingue a punibilidade (para o STF causa de atipicidade
tipicidade conglobante CUIDADO!);
5) Supralegal: smula 554 do STF pagamento do cheque sem fundo antes do
recebimento da denncia.
Reparao dos danos nos crimes sem violncia ou grave ameaa. Antes da lei
7.209/84 no havia dispositivo premiando o arrependimento posterior, assim, no caso
de estelionato na modalidade de cheque sem fundos o STF criou esta smula como
forma de poltica criminal. Depois da Lei 7.209/84 criou-se o dispositivo diminuindo a
pena no caso de arrependimento posterior. Em tese, perdeu a razo de ser, mas o STF
ratificou a Smula 554, criando uma exceo ao art. 16 do CP. (Lembrar que a smula
prev extino da punibilidade e o art. 16 do CP, em sua nova redao, prev
diminuio de pena).
Aula dia 29/11/2009
Do
mingo
OBS: clusula de excluso supralegal do fato tpico: princpio da insignificncia; da
ilicitude: consentimento do ofensivo; da culpabilidade: clusula de conscincia +
desobedincia civil + dificuldade financeira na apropriao indbita previdenciria.
B) Anlise das causas do art. 107:
1) morte do agente: o agente o indiciado, ru, recorrente, recorrido e reeducando.
Extingue o processo a qualquer tempo, pois em razo do princpio da
pessoalidade/personalidade da pena (art. 5, XLV, da CF nenhuma pena passara da
pessoa do acusado).
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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E elimina todos os efeitos penais de eventual condenao. Porm, os efeitos civis
permanecem (a sentena continua servindo como ttulo executivo judicial).
uma causa de extino da punibilidade personalssima e no se comunica aos co-
autores ou partcipes.
A morte do agente prova-se, nos termos do art. 62 do CPP, pela certido de bito
(exceo ao princpio da liberdade de provas), prova tarifria:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o
Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.
No caso de morte presumida, a prova se d por meio da sentena que reconhece a
morte presumida, segundo a doutrina moderna (LFG). Porm, existem muitos
doutrinadores contrrios a esta idia.
Deciso embasada em certido de bito falsa, qual a conseqncia? A primeira
corrente diz que considerando o transito em julgado; considerando ser proibida reviso
criminal pro societate, s resta ao MP processar o falsrio por falsidade documental. A
segunda corrente (Mirabete) diz que a morte foi atestada numa certido falsa, o fato
era inexistente e esta certido fundamentou a deciso, da a deciso inexistente,
assim seus efeitos no sofrem qualidade de coisa julgada material. Concluso: o MP
deve reabrir o processo por latrocnio e inaugurar processo pelo crime de falsificao
de documento. O STF adota a segunda corrente.
A morte do agente impede reviso criminal? No impede, porque no extingue os
efeitos civis, de forma que possvel a absolvio.
E reabilitao? No existe reabilitao de morto.
Morte da vtima extingue a punibilidade do agente? Quando for de ao penal
privada personalssima. S existe um caso, a ocultao (ocultar impedimento para
casamento art. 236 do CP).
2) anistia, graa e indulto: anistia, graa e indulto so todos espcies de renncia
estatal ao direito de punir.
Pode haver qualquer um deles em crime de ao penal de iniciativa privada?
perfeitamente possvel. Pois o estado no transfere o direito de punir, mas a
titularidade da ao penal.
Anistia: espcies de renncia estatal ao direito de punir. Trata-se de ato legislativo
federal, ou seja, lei penal (e no decreto) devidamente discutida no Congresso
sancionada pelo Executivo, atravs da qual o Estado, em razo de clemncia poltica,
social, etc. esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (seus efeitos civis
permanecem). a chamada lei penal anmala.
Diferena de anistia e abolitio criminis:
Anistia Esquece um fato preservando o tipo
penal, trabalhando com casos concretos.
Abolitio criminis supresso do tipo penal, trabalhando
com casos em abstrato.
Classificao doutrinria de anistia:
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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1) pode ser:
a) prpria: quando concedida antes da condenao;
b) imprpria: quando concedida aps da condenao;
2) pode ser:
a) irrestrita: quando no exige condio especial do destinatrio
b) restrita: quando exige condio especial do destinatrio, por exemplo, tem que ser
primrio;
3) pode ser;
a) incondicionada: quando a lei no impe condio para a sua concesso;
b) condicionada: quando a lei impe condio para a sua concesso, por exemplo,
reparao do dano;
4) pode ser;
a) comum: quando a anistia incide sobre crime comum;
b) especial: quando se trata de crime poltico.
Uma vez concedida, no pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princpio de que a lei no pode
retroagir para prejudicar o ru.
Graa e indulto: benefcios que extinguem a punibilidade. Espcies de renuncia
estatal ao direito de punir. So institutos extintivos da punibilidade concedidos ou
delegados pelo Presidente da Repblica, via decreto presidencial (art. 84, XII, CF),
permanecendo todos os efeitos secundrios de eventual condenao (extinguem
apenas os efeitos executrios penais).
A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenao (prpria e imprpria). A
graa e o indulto pressupem condenao definitiva, porm hoje, de acordo com
doutrina moderna, encampada pela jurisprudncia pressupe condenao ainda que
provisria. Smula 716 do STF (antes do transito em julgado execuo provisria pro-
ru). Mas este trnsito em julgado somente para o MP ou aguarda julgamento de
recurso da acusao? Resoluo 19 do CNJ art. 1 - no importa se transitou para o
MP ou no, a partir da condenao, ainda que passvel de recurso (execuo
provisria).
Diferenas:
Graa Indulto
Benefcio individual e depende de
provocao do interessado.
um benefcio coletivo e independe de
provocao.
Por serem to parecidas, muito chamam a graa de indulto individual, que se
diferencia do indulto coletivo.
Classificaes da doutrina:
1) podem ser:
a) plenos: quando extinguem totalmente a pena;
b) parciais: diminuem ou substituem a pena (comutao);
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Intensivo I
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2) podem ser:
a) incondicionados: quando no impem condies;
b) condicionados: quando impem condies, por exemplo, reparao do dano,
primariedade do agente, etc.;
Art. 5, XLIII, da CF:
So insuscetveis de anistia e graa. A lei de crimes hediondos no art. 2 incluiu o
indulto. constitucional ou no? A primeira corrente diz que este acrscimo
inconstitucional, pois a CF traz vedaes mximas, ou seja, taxativas. No podendo o
legislador ordinrio suplant-las (LFG, Alberto Silva Franco). A segunda corrente diz que
constitucional trazendo a CF vedaes mnimas (pois a lei definir), pois para eles
graa inclui indulto. Esta corrente adotada pelo STF.
A lei 9455/97, que trata da tortura, disse que a tortura no suscetvel de anistia e
de graa, no vedando o indulto (art. 1, 6 da lei). Uma primeira corrente diz que
estaria revogado implicitamente a proibio da lei de hediondos, por ferir o princpio da
isonomia. Uma segunda corrente diz que no revogou, porque se trata de lei especial
(princpio da especialidade). O STF adotou a segunda corrente.
A lei de drogas, no art. 44 diz que os crimes por ela previstos so insuscetveis de
anistia, graa e indulto.
possvel graa e indulto para medida de segurana? Tem doutrina que admite, LFG
diz que embora incomum seria possvel, em especial o parcial. Mas no o que
prevalece, pois isso compete ao rgo tcnico.
3) retratao do agente quando a lei permite: retratar-se no significa, simplesmente
negar ou confessar o fato. mais: retirar totalmente o que disse. Em sntese, trazer a
verdade a tona. So hipteses taxativas previstas em lei. So quatro: calnia,
difamao (ambas no art. 143 do CP), falso testemunho e falsa percia.
OBS: a lei de imprensa prev a retratao na calnia, na difamao e na injria. Mas
esta lei est suspensa pela ADPF 130.
Assim, hoje, as causa encontram-se apenas no CP.
A retratao prescinde ou imprescinde de concordncia do ofendido? Ela dispensa a
concordncia da vtima, , portanto, um ato unilateral.
At quando pode se retratar? At a sentena de primeiro grau. Em grau de recurso
no extingue a punibilidade (art. 143 e 342, 2, do CP).
causa objetiva ou subjetiva da extino da punibilidade? Isto , a retratao se
comunica aos partcipes? No art. 143 no , porque fala que o querelado fica isento de
pena, uma circunstncia subjetiva e, portanto, incomunicvel. No art. 342, 2
comunicvel, porque se trata de uma circunstncia objetiva.
4) perdo judicial: um instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato
tpico e ilcito por uma agente comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena,
nas hipteses taxativamente previstas em lei, levando em considerao determinadas
circunstncias que concorrem para o evento. Em tais casos o Estado perde o interesse
de punir.
ato unilateral, diferentemente do que ocorre com o perdo do ofendido,
dispensando a concordncia do perdoado.
Preenchidos os requisitos, trata-se de verdadeiro direito subjetivo do ru e no
faculdade do juiz.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Qual a natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial? Duas correntes:
1 condenatria. E, uma 2 corrente diz que declaratria extintiva da punibilidade.
Se for pela primeira, interrompe a prescrio. Se for pela segunda, no interrompe a
prescrio. Se for pela primeira, serve como ttulo executivo. Se for pela segunda, no
serve como ttulo executivo. Capez ainda diz que se for pela primeira, ela deve
aguardar o devido processo legal; mas se for pela segunda, ela cabe em qualquer
lugar, ainda na fase de apreciao de inqurito policial. Porm, Capez est equivocado,
porque pressupe culpa e precisa de devido processo legal. Prevalece a segunda
corrente, sumula 18 do STJ. Mas, esta smula contra legem, pois a sentena e
condenatria (art. 120 do CP). Na primeira fase, fica com a smula. Na segunda cita as
duas.
5) prescrio: a perda em face do decurso de tempo do direito do Estado punir ou
executar a punio j imposta. a perda da pretenso punitiva ou da pretenso
executria em razo do curso de tempo.
Por mais grave que seja um crime ele deve prescrever. Porm, existem dois casos de
imprescritibilidade (art. 5, LXII e LXIV, da CF): racismo e grupos armados contra o
Estado Democrtico.
O legislador ordinrio no pode ampliar este rol, nem mesmo emenda constitucional,
porque seria ampliar o poder punitivo estatal.
a) prescrio da pretenso punitiva: ocorre antes do transito em julgado da
condenao. Extingue todos os efeitos de eventual condenao (provisria). Tem
quatro subespcies:
1) prescrio da pretenso punitiva em abstrato: prevista no art. 109 do CP.
Trabalha com pena mxima em abstrato (teoria da pior das hipteses).
Para encontrar a pena mxima em abstrato, consideram-se as causas de aumento e
diminuio de pena? SIM, se a causa de aumento for varivel (ex: 1 a 2/3) deve-se
aplicar a que mais aumente. Se for causa de diminuio de pena varivel, considera-se
a que menos diminui (teoria da pior das hipteses). No se considera aumento oriundo
de concurso de crimes (art. 119 do CP), cada crime prescreve isoladamente.
Para saber qual a pena mxima em abstrato, considera-se agravantes e atenuantes
de pena? NO so consideradas, pois no tem o quantum definido em lei. Porm,
importante lembrar que a menoridade e a senilidade reduzem o prazo prescricional
pela metade (art. 115 do CP).
Se reconhecida esta espcie de prescrio, quais as suas conseqncias?
Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise do
mrito. De acordo com o art. 397, IV, do CPP, permite-se o julgamento antecipado da
lide (absolvio sumria);
Eventual sentena condenatria provisria rescindida, no se operando qualquer
efeito;
O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais;
Ter direito a restituio integral da fiana, se houver pago.
Termo inicial: art. 111 do CP:
Regra geral: comea a correr do dia em que o crime se consumou (prazo penal, ou
seja, computa-se o primeiro dia). o inciso I.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Excees: No caso de tentativa, do ltimo ato executrio (inciso II). Nos crimes
permanentes do dia em que cessou a permanncia (extorso mediante seqestro,
ainda que o resgate tenha sido pago, se a vtima no for libertada) (inciso III). Na
falsificao de assento de registro, da data em que ficou conhecida (inciso IV).
E crime habitual? Ex: casa de prostituio. O STF equiparou ao crime permanente
(art. 111, III). Enquanto no cessado os atos o crime no ocorre. O Min. Marco Aurlio
alegou que uma analogia in malam parte, porm ficou vencido.
Hipteses de interrupo: art. 117 do CP, os incisos I a IV interrompem a prescrio
punitiva e os incisos V e VI interrompem a prescrio executria. Da combinao do
art. 117 com o art. 111 surgem as balizas prescricionais (___ abstrata - ___ em
concreto), as quais so analisadas da seguinte forma:
Procedimento diverso do Jri:
Fatos______________RD_________________PBL da Sentena condenatria_________________trnsito em
julgado
Procedimento do Jri:
Fatos___RD___Pronuncia___confirmao da pronuncia__condenao pelos Jurados__transito em
julgado
Smula 191 do STJ:
Ex: furto:
Fatos_______8a_______RD_______8a_______PBL da Sentena condenatria_____8a_____trnsito em
julgado
Art. 61 do CPP:
O juiz pode declarar a prescrio de ofcio sem ser provocado.
Ato infracional prescreve? Ato previsto como crime cometido por adolescente
infrator.
Crime = punitiva = prescreve/ Ato infracional = medida scio-educativa = ?
Primeira corrente, no havendo pretenso de punio, mas pretenso de educao,
no prescreve. A segunda corrente, com fundamento no princpio da isonomia, se
crime prescreve ato infracional tambm prescreve.
O STJ sumulou a segunda corrente smula 338: prescrio penal aplicvel nas
medidas scio-educativas.
2) prescrio superveniente: art. 109 e 110, 1 do CP. Antes da sentena
recorrvel, no se sabe qual a quantidade ou tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razo
pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei.
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para
a acusao, no mais existe razo para se levar em conta a pena mxima em abstrato,
j que a pena aplicada (provisria) passou a ser a pena mxima para o caso concreto.
Caractersticas:
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Pressupe sentena penal condenatria;
Os prazos so os mesmos do art. 109 do CP;
Conta-se a prescrio da publicao da sentena condenatria, at a data do
trnsito julgado final (para ambas as partes);
Trnsito em julgado para a acusao ou seu recurso improvido;
As conseqncias so as mesmas j vistas acima, por ser espcie do gnero
prescrio da pretenso punitiva em abstrato.
Ex: furto: PPPA (8 anos) condenao em 1 ano. Se MP recorre continua em abstrato.
Se o MP no recorre, a prescrio calculada a partir da pena aplicada em concreto,
prescrevendo em 4 anos, isto , o Tribunal tem 4 anos para julgar o recurso da defesa.
Importante parcela da doutrina ensina que eventual recurso da acusao s evita a
prescrio superveniente se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena
aumentada pelo Tribunal.
O juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrio superveniente? Primeira
corrente diz que no pode, porque com a sentena esgota-se a sua jurisdio (Capez).
Segunda corrente diz que sendo matria de ordem pblica o juiz pode reconhecer a
qualquer tempo. Esta segunda a que prevalece e adotada pelo LFG.
3) prescrio retroativa: art. 109 e 110, 2 do CP:
Ex: furto 1 a 4 anos
Fatos__8a__RD___8a__ Pbl sent...............................
__5a_ ___2a__
4a 4a 1a
A prescrio da pretenso punitiva retroativa tem o mesmo fundamento, as mesmas
caractersticas e idnticas conseqncias da prescrio superveniente, mas tem por
termo inicial data anterior a sentena condenatria recorrvel.
4) prescrio da pretenso punitiva em perspectiva ou por prognose ou
antecipada ou virtual: criao da jurisprudncia, que o STF no adota.
A prescrio da pretenso punitiva em perspectiva, de criao jurisprudencial,
analisando as circunstncias do fato, bem como as condies pessoais do agente,
antev a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva retroativa, concluindo pela
falta de interesse de agir.
Ex: fruto 1 a 4 anos
Fatos__8a__RD___8a__..............................
1990 __9a_1999

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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Indiciado primrio + bons antecedentes;
No incidem causas especiais de aumento de pena;
No h agravantes.
b) prescrio da pretenso executria: ocorre depois do transito em julgado da
condenao. Subsistem todos os efeitos secundrios da condenao. Em resumo, s
impede o cumprimento da pena. Prevista no art. 110, caput do CP.
Caractersticas:
Considera-se a pena em concreto;
pressupe transito em julgado final;
os prazos so do art. 109 do CP.
Reconhecida esta espcie de prescrio, so conseqncias: extingue-se somente a
pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentena condenatria (que produz efeitos
penais e extrapenais).
Ex:
Fatos ___PPPA___ RD ___PPPA___ Publ. Sent. ___PPPA___ transito julgado definitivo
___PPPE

Trans julg. MP
(no recorreu/recurso desprovido)
Retroativa superveniente
A prescrio da pretenso executria pode ser interrompida (art. 117 do CP - no
considera o tempo pretrito e d novo lapso).
Ex: furto 1 a 4 anos 1a
Fatos (1/1/90) _8a_ RD (10/5/93) __8__ Pbl (18/3/95) __ trans. Definitivo (10/6/98)
___PPPE
(9/5/95)
preso: 2/6/98
Trans julg. MP
(no recorreu/recurso desprovido)
fuga:2meses
Retroativa superveniente
No ultrapassou 4 No ultrapassou 4a
Art. 113 do CP: a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Art. 115 do CP: reduz pela metade os prazos aos menores de 21 a e aos maiores de
70 a.
Note-se:
1) que o tempo da conduta e no do resultado;
2) no foi abolida pelo novo CC idade biolgica e no da capacidade civil;
3) pouco importa a idade que se tinha no momento do crime;
4) mais de 70 anos at a primeira condenao (posio do STF);
5) no abrange todo idoso, nem o Estatuto do Idoso admite abrang-los.
Art. 116 do CP (causas suspensivas no desconsideram o tempo pretrito):
Os incisos trabalham a suspenso da pretenso punitiva e o com a pretenso
executria.
O inciso I trata das questes prejudiciais do art. 92 do CPP (ex: bigamia, primeiro
casamento est sendo questionado, suspende a prescrio e aguarda a deciso civil).
Esto abrangidas as questes prejudiciais obrigatrias e facultativas, nesta ltima,
desde que o juiz resolva acat-las.
O inciso II uma proteo a nossa soberania.
H outras causas suspensivas? SIM, no art. 53, 5, da CF; art. 366 do CPP (o STF
decidiu recentemente que at o acusado ser localizado, contrariando doutrina e
jurisprudncia); art. 89, 6, da Lei n 9099/95.
um rol exemplificativo.
Art. 114 do CP trata da pena de multa:
Prescrio da multa
Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Divide-se:
A) Prescrio da pretenso punitiva da multa:
Se a multa for a nica cominada, isto , crime X com pena multa
prescreve em 2 anos;
Se a multa for cumulativamente cominada, isto , crime X com pena
privativa de liberdade e multa prescreve junto com a privativa de
liberdade;
Se a pena de multa for alternativamente cominada, por exemplo,
crime X com pena privativa e liberdade ou multa tambm
prescreve junto com a privativa de liberdade.
B) Prescrio da pretenso executria da multa:
Se ela a nica aplica prescreve em 2 anos;
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Se for cumulativamente em 2 anos prescreve junto com a
privativa de liberdade.
As causas suspensivas e interruptivas de prescrio so da Lei de Execuo Fiscal, e
no do CP. Com o advento da Lei 9268/96, mas causas suspensivas e interruptivas so
aquelas previstas na LEF.
OBS: Porque que existe prescrio? O fundamento bsico da prescrio pode assim ser
resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
________________________________________________________________________________________
Parnteses:
Medida de segurana prescreve? Sim. Qual o prazo?
Prescrio punitiva: a prescrio em abstrato se d com base na pena mxima em
abstrato. E se o juiz aplicou medida de segurana em um caso concreto (ex.: 1 ano
mn.)? A doutrina diz que dever ser considerado o prazo mnimo de internao (1 ano).
O mesmo se aplica para a pretenso executria. o que prevalece, apesar do tema
no ser pacfico.

c/c o art. 109: 4 anos.
Note que essa sentena absolutria imprpria; diante disso, os 4 anos comeam a
contar do recebimento da denncia, sob pena de analogia in malam partem.
________________________________________________________________________________________
ITER CRIMINIS
o caminho a ser percorrido pela infrao penal.
o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do
delito doloso. divido em duas macrofases:
1) Interna (cogitao e atos preparatrios), e;
2) Externa (execuo e consumao).
A) Cogitao: aqui se est no campo da idia. Por fora do princpio da materilizao
do fato, a mera cogitao impunvel. Ningum pode ser punido pelo o que pensa. A
cogitao no sinnimo de premeditao.
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recebimento
da denncia
data do fato
publicao da sentena:
medida de segurana de 1
ano.
DIREITO PENAL
Intensivo I
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B) Atos Preparatrios: chamado de conatus remotus. O agente procura criar condies
para a realizao da conduta delituosa. A doutrina diz que, em regra, impunvel.
uma fase interna.
Exceo: formao de quadrilha ou banco, segundo a maioria da doutrina. Para o
professor isso est errado, quando + de 3 pessoas esto se associando esto
executando o ncleo do art. 288 do CP, esse que preparatrio de um crime futuro.
A doutrina moderna entende que esses atos so sempre punveis.
C) Execuo: traduz a maneira pela qual o agente atua externamente para realizar o
ncleo do tipo. Em regra, o pressuposto mnimo para a punio. Da segunda para
terceira fase passa-se de ato punvel para impunvel.
H teoria que explicam o incio da execuo:
1) Teorias que buscam diferencias atos preparatrios de execuo:
Teoria da hostilidade ao bem jurdico ou critrio material (Nelson Hungria): para
esta teoria, atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe
uma situao concreta de perigo.
Teoria objetiva-formal (Frederico Marques e Capez): para esta teoria, ato
executrio o que inicia a realizao do ncleo do tipo. Adotada por Frederico
Marques e Capez. Prevalece.Ex.: o incio do furto quando comea a subtrair.
Teoria objetiva-individual (Zaffaroni): atos executrios so aqueles que, de
acordo com o plano do agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior
ao comeo da execuo tpica. Ex.: o incio do furto no momento anterior ao da
subtrao.
OBS: FMB diz que nenhuma delas contenta sozinha, somente as 3 conjugadas chegam
ao verdadeiro incio da execuo. O juiz tem que analisar o caso concreto conjugando
as 3 teorias.
D) Consumao: instante da composio plena do fato criminoso.
Cuidado: nem todos os crimes percorrem as 4 fases. H crimes que se
consumam com o fim dos atos executrio, so os chamados crimes formais.
S os crimes materiais percorrem necessariamente as 4 fases.
CONSUMAO E TENTATIVA
A) Crime Consumado:
Previso legal:
Art. 14. Diz-se o crime:
Crime consumado
I consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Conceito: considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro,
nele encerrando o iter criminis.
Smula 610 do STF:
Smula 610
H CRIME DE LATROCNIO, QUANDO O HOMICDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NO
REALIZE O AGENTE A SUBTRAO DE BENS DA VTIMA.
Essa Smula considera crime consumado sem que se rena todos os elementos do
iter criminis. Essa Smula contraria o art. 14, I do CP (Rogrio Greco), sendo contra
legem. Mas o STF a aplica.
Consumao Exaurimento: consumao: encerra o iter criminis. Exaurimento:
so atos posteriores ao iter criminis. Ele considerado na fixao da pena. U
crime exaurido deve ser mais severamente punido.
Cuidado com crime cuja consumao se protrai no tempo: crimes permanentes.
Classificao dos crimes quanto ao momento consumativo:
1) Crime material: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalstico. E esse
resultado naturalstico imprescindvel para a consumao. Ex.: homicdio.
2) Crime formal: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalstico, sendo aqui
o resultado prescindvel (dispensvel). tambm chamado de crime de consumao
antecipada. Neste crime, o resultado naturalstico ocorrendo mero exaurimento. Ex.:
extorso, concusso (a obteno da vantagem mero exaurimento).
3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve somente conduta sem resultado
naturalstico. Ex.: violao de domiclio.
Cuidado: A doutrina moderna vem falando em consumao formal e
consumao material, o que isso?
Consumao formal ocorre quando se d o resultado naturalstico nos crimes
materiais ou quando o agente concretiza a conduta nos crimes formais e de
mera conduta. Ex.: subtraiu coisa alheia mvel.
Consumao material: ocorre quando se d a relevante e intolervel leso ou
perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Essa doutrina para quem diferencia tipicidade formal de tipicidade material.
B) Crime Tentado:
Previso legal:
Art. 14. Diz-se o crime:
Tentativa
II tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
Conceito: o conceito doutrinrio reproduz o que diz a lei.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Est certo falar em crime de tentativa? Neste caso, est imaginando que a
tentativa constitui um tipo independente (autnomo), ento, est errado. O certo
falar em tentativa de crime, porque a tentativa no tipo autnomo.
A tentativa no constitui crime sui generis, com pena autnoma. ela violao
incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violao plena.
Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.
Natureza jurdica da tentativa: norma de extenso temporal.
Ela amplia a incriminao a fatos humanos praticados de forma incompleta.
Qual crime a tentativa punvel e o crime consumado atpico? So os crimes de
lesa-ptria (Lei dos crimes contra a segurana nacional Lei 7.170/83, arts. 9 e 11):
Art. 9 Tentar submeter o Territrio Nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro Pas.
Pena recluso, de quatro a vinte anos.
Pargrafo nico. Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at um tero; se resulta
morte, aumenta- se at a metade.
Art. 11. Tentar desmembrar parte do Territrio Nacional para constituir Pas independente.
Pena recluso, de quatro a doze anos.
Elementos da tentativa:
O Incio da execuo;
O No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
Tem doutrina que acrescenta um 3 elemento da tentativa:
O Dolo de consumao (LFG, FMB): mas isso j est no segundo elemento.
Conseqncia de um crime tentado: art. 14, pargrafo nico, do CP:
Pena de tentativa
Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um a dois teros.
Em regra, diminui a pena de 1 a 2/3. Pune o crime com a mesma pena do
consumado, mas reduzindo de 1 a 2/3. Portanto, em regra, o Brasil adotou o critrio
objetivo.
O que um tipo manco? o tipo tentado que tem a perna objetiva menor que a
subjetiva.
Mas h casos excepcionais em que o Brasil adotou a teoria subjetiva (a tentativa ter
a mesma pena da consumao, sem reduo). So hipteses excepcionais de critrio
subjetivo. Ex.: art. 352 do CP:
Evaso mediante violncia contra a pessoa
Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivduo submetido a medida de segurana detentiva,
usando de violncia contra a pessoa:
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Pena deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia.
Como se chama esse tipo de crime? So chamados de crime de atentado ou
empreendimento. A consumao e a tentativa so punidas com a mesma pena sem
qualquer reduo.
Classificao doutrinria da tentativa:
A) Quanto ao iter criminis percorrido
Pode ser:
- Perfeita (= acabada ou crime falho): o agente apesar de praticar todos os atos
executrios a sua disposio, no consegue consumar o crime por circunstncias
alheais a sua vontade. Nesta tentativa, ele consegue praticar todos os atos de
execuo. Essa tentativa somente possvel nos crimes materiais.
- Imperfeita (= inacabada): o agente impedido de praticar todos os atos
executrios a sua disposio.
Cuidado: geralmente as provas confundem crime falho com crime impossvel, que no
possuem qualquer relao.
OBS: a tentativa perfeita (onde se esgotam os atos executrios) somente compatvel
com os crimes materiais porque no crime formal e no crime de mera conduta
esgotando-se os atos executrios, no h crime tentado, j h crime consumado.
OBS: qual das duas tentativas merece uma maior reduo? H jurisprudncia
norteando a reduo da pena na tentativa conforme o maior percurso percorrido no
caminho do crime. Concluso: quanto mais atos executrios, maior a pena; quanto
menos atos executrios, menor a pena. Prevalece, no entanto, que a reduo da pena
na tentativa deve ser inversamente proporcional proximidade da produo do
resultado. Concluso: quanto mais prximo de causar o resultado, menor a reduo;
quanto menos prximo, maior a reduo.
B) Quanto ao resultado produzido na vtima
A tentativa pode ser:
- Cruenta (= vermelha): a vtima atingida.
- No cruenta ou incruenta (= branca): a vtima no atingida.
A tentativa branca ter maior reduo.
C) Quanto possibilidade de alcanar o resultado
A tentativa pode ser:
- Idnea: o resultado, apesar de no alcanado por circunstncias alheias vontade
do agente, era possvel. Essa tentativa punvel.
- Inidnea (= crime impossvel): o resultado no alcanado era impossvel. Essa
tentativa impunvel, sendo sinnimo de crime impossvel.
D) Quanto vontade do agente
- Simples: o resultado no ocorre por circunstncias alheias vontade do agente. o
prprio art. 14, II do CP.
- Qualificada (= abandonada): o resultado no ocorre por circunstncias inerentes
vontade do agente. Esse tentativa nada mais do que gnero do qual so espcies a
desistncia voluntrio e o arrependimento eficaz. Est no art. 15 do CP:
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Intensivo I
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Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se
produza, s responde pelos atos j praticados.
Infraes penais que no admitem tentativa:
a) Crime culposo: porque o resultado involuntrio; no h vontade do agente, sendo,
portanto, incompatvel com a tentativa.
Mas h um crime que punido culposamente, mas em que h vontade no resultado:
a culpa imprpria.
OBS: a culpa imprpria, na verdade, um crime voluntrio punido culposamente por
razes de poltica criminal. Isso porque aqui h vontade.
Cuidado: prevalece que mesmo nestes casos, a culpa no admite tentativa (nem
mesmo a imprpria).
b) Crime preterdoloso: porque o resultado tambm involuntrio.
OBS: a doutrina admite tentativa no crime preterdoloso quando apesar de ocorrido o
resultado culposo ficou frustrada a conduta antecedente dolosa.
Ex.: tentativa de aborto qualificada pela morte da gestante. Neste caso, age com dolo
no aborto e culpa na morte da gestante. No caso concreto, o aborto frustrado, mas a
morte ocorre. Neste caso, responder por tentativa de aborto qualificado
preterdolosamente.
c) Contraveno penal: no punvel.
OBS: o art. 4 da Lei das Contravenes penais diz no ser punvel. Isso significa ser
possvel de fato, ela s no punvel.
d) Crime de atentado: a doutrina diz que no possvel porque que aqui a tentativa
punida com a mesma pena da consumao. Mas com isso admite-se que ocorre a
tentativa, o que no se admite a reduo da pena.
Rogrio Greco diz que s no permite a reduo da pena no caso da tentativa, mas a
tentativa um acontecimento possvel, tanto que punvel.
e) Crime habitual: no admite porque esse crime s existe aps a reiterao de atos.
OBS: tem jurisprudncia minoritria admitindo a tentativa (Mirabette cita).
Ex.: curandeirismo (art. 284 do CP). A pessoa est exercendo o curandeirismo em
algum e fora h pessoas com senha. A jurisprudncia diz que h tentativa porque s
no atendeu as demais pessoas porque foi impedido.
Curandeirismo
Art. 284. Exercer o curandeirismo:
I prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia;
II usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
III fazendo diagnsticos:
Pena deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico. Se o crime praticado mediante remunerao, o agente fica tambm sujeito multa.
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f) Crimes unissubsistentes: no admitem porque a sua execuo no admite
fracionamento.
H dois exemplos clssicos:
- crimes omissivos puros ou prprios;
- crimes de mera conduta.
OBS: no crime de mera conduta h uma exceo que admite tentativa: violao de
domiclio. Quem v isso FMB.
g) Crimes que s so punveis quando ocorre determinado resultado:
Ex.: art. 122 (participao em suicdio):
Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
Art. 122. Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da
tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Pargrafo nico. A pena duplicada:
Aumento de pena
I se o crime praticado por motivo egostico;
II se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
Cuidado: que suicdio no crime; o crime participar do suicdio.
OBS: Csar Bittencourt discorda, mas ele minoritrio. Ele diz que possvel quando
ocorre a leso grave. Mas ele no percebeu que suicdio no crime; o crime
participar do suicdio.
h) Dolo eventual: porque aqui o agente no quer o resultado, ele apenas assume o
risco de produzi-lo.
OBS: prevalece na jurisprudncia que esse assumir o risco no deixa de ser uma
vontade.
Tentativa Qualificada:
Art. 15 do CP:
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (desistncia voluntria) ou
impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados (arrependimento eficaz).
A) Desistncia voluntria:
1) Conceito:
O agente abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista
objetivo, uma margem de ao.
2) Elementos:
O Incio da execuo
O No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente: por sua prpria
vontade que no ocorreu a consumao. Essa a diferena para a tentativa.
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Na tentativa quer prosseguir, mas no pode; na desistncia pode prosseguir, mas no
quer.
O A desistncia deve ser voluntria.
Cuidado: no se exige espontaneidade, mas sim voluntariedade. A voluntria admite
interferncia externa
Voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente.
Trata-se de sugesto, influncia externa de outra pessoa.
Se a causa que determina a desistncia circunstancia exterior, uma influncia
objetiva externa que compele o agente a renunciar o propsito criminoso, haver
tentativa.
Ex.: est furtando um veculo e ascende uma luz ou toca um alarme, em razo disso
desiste do roubo. Isso tentativa.
4) Conseqncia:
S responde pelos atos j praticados.
Tentativa Desistncia voluntria
Incio da execuo; Incio da execuo;
Resultado frustrado por circunstncias
alheias;
Resultado frustrado por circunstncias
inerentes (prprias) ao agente;
Em regra, h reduo de pena. O agente s responde pelos atos j
praticados.
Adiamento da execuo configura desistncia voluntria? Por exemplo, remove as
telhas para entrar no local no dia seguinte. Duas correntes:
1) A desistncia momentnea irrelevante; pois, deve ser sempre definitiva para
configurar a tentativa abandonada;
2) Se o agente apenas suspende a execuo e continua a pratic-la posteriormente,
aproveitando-se dos atos j cometidos, responde por tentativa. Se no renova a
execuo por sua prpria vontade, configura desistncia voluntria.
B) Arrependimento eficaz:
1) Previso legal:
Art. 15, 2 parte do CP:
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (desistncia voluntria) ou
impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados (arrependimento eficaz).
2) Conceito:
O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade
delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo criminosa.
Qual a diferena da desistncia voluntria para o arrependimento eficaz? Na
desistncia voluntria interrompe o seu intento quando ainda tinha atos executrios a
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serem praticados; j no arrependimento eficaz j se esgotou todos os atos executrios,
retrocedendo na conduta, evitando que o resultado se produza.
OBS: qual o sinnimo de arrependimento eficaz (Zaffaroni)? Resipiscncia.
Somente crimes materiais admitem arrependimento eficaz porque se esgotam os
atos executrios, o agente j consumou o crime formal e o crime de mera conduta.
3) Elementos:
O Incio da execuo;
O No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente ( isso o que
diferencia da tentativa);
O O arrependimento deve ser voluntrio (no precisa ser espontneo) e eficaz.
Arrependimento ineficaz mera atenuante de pena.
4) Conseqncia:
O agente s responde pelos atos at ento praticados.
OBS: o agente no responde por tentativa. Mas porque, se ele iniciou a execuo?
Duas correntes:
1) O art. 15 configura hiptese de atipicidade da tentativa (a doutrina moderna diz
que hoje prevalece essa corrente);
2) O art. 15 extingue a punibilidade da tentativa, por razes de poltica criminal.
Arrependimento Posterior:
A) Previso legal:
Art. 16 do CP:
Arrependimento posterior
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a
coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de
um a dois teros.
B) Natureza jurdica:
Causa geral de diminuio de pena.
1) Requisitos:
Esses requisitos so cumulativos (faltando um no cabe o benefcio, mas se
presentes todos direito subjetivo do ru):
O Crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa;
Ex.: art. 157 do CP:
Roubo
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Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia
pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (nesta forma,
o crime de roubo admite arrependimento posterior):
Pena recluso, de quatro a dez anos, e multa.
Ex.: uso de psicotrpicos; boa-noite cinderela.
Mas h uma minoria que discorda dizendo que configura violncia imprpria.
Crimes violentos culposos no admitem arrependimento posterior. Portanto, ao
artigo somente se refere aos dolosos.
O Restituio ou reparao do dano integral;
Parcial no gera o benefcio.
O At o recebimento da denncia (aps mera atenuante de pena);
Cuidado, o examinador geralmente troca por oferecimento e est errado.
O Voluntariedade (no se confunde com espontaneidade).
2) Benefcio:
Reduo de 1/3 a 2/3.
Qual o critrio que o juiz adota? A presteza na reparao ou na restituio da coisa.
Quanto mais rpido, maior a reduo da pena.
Questes importantes
- Qual a diferena do arrependimento eficaz para o arrependimento posterior? No
arrependimento eficaz evita-se a consumao, noutro se pressupe a consumao. A
diferena est no momento do arrependimento.
- Violncia contra a coisa impede o arrependimento posterior como, por exemplo,
furto qualificado pelo rompimento de obstculo? Violncia contra a coisa no impede o
benefcio, o artigo somente fala de violncia pessoa (cuidado: geralmente o
examinado insere a palavra coisa).
- O arrependimento posterior tem que anteceder o recebimento da denncia. E
quando se d esse recebimento com a Lei 11.719/2008? Duas correntes:
+1 corrente: prevalece:
1- Oferecimento da inicial;
2- Recebimento;
3- Citao;
4- Defesa escrita;
5- Possibilidade de absolvio sumria;
6- Se no absolve, audincia concentrada de instruo, debates e julgamento.
Para essa corrente, recebimento o que est no art. 396 do CPP:
Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar
liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
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Fundamentos para essa corrente:
C Art. 363 CPP: citou, o processo est completo (acusao formalizada):
Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado. (Redao
dada pela Lei n 11.719, de 2008).
Como a segunda corrente fala em recebimento se o processo j est completo?
C Como se absolve uma pessoa sem processo (sem acusao formal)? O juiz teria que
rejeitar e no absolver.
+2 corrente:
1- Oferecimento da inicial;
2- Citao;
3- Defesa escrita;
4- Possibilidade de absolvio sumria;
5- Recebimento;
6- Audincia concentrada.
Para essa corrente, recebimento o que est no art. 399 do CPP:
Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a
intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do
assistente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
Repercusso prtica: momento do arrependimento posterior. Na segunda corrente,
ainda h chance de se arrepender. Outra repercusso: momento da interrupo da
prescrio.
- Crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa que no admite
arrependimento posterior? Estelionato praticado mediante emisso de cheque se
fundos. Smula 554 STF:
Smula 554 - O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISO DE FUNDOS, APS O RECEBIMENTO DA
DENNCIA, NO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL.
Trata-se de um perdo criado pela jurisprudncia.
- Crime que no admite arrependimento posterior porque h norma mais benfica se
reparado o dano at o recebimento? Crime contra a ordem tributria porque extingue a
punibilidade.
- Cuidado com o peculato culposo (art. 312, 3): reparado o dano at a sentena
irrecorrvel extingue a punibilidade.
3 No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a
punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.
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- Peculato culposo faz jus ao arrependimento posterior? H jurisprudncia do STJ
dizendo que no porque jamais se repara a moralidade administrativa, porque se trata
de um dano irreparvel.
- O arrependimento posterior comunicvel ou incomunicvel a co-autores? Duas
correntes:
1) Prevalece: circunstncia objetiva comunicvel, logo, os outros tero a diminuio
de pena.
2) Lus Regis Prado: circunstncia subjetiva incomunicvel porque exige
voluntariedade, logo, s se beneficia quem agiu voluntariamente.
Crime Impossvel:
A) Previso legal:
Art. 17 do CP:
Crime impossvel
Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta (objetiva temperada) do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
B) Conceito:
Diz-se impossvel o impossvel crime quando o comportamento do agente inapto a
produo (consumao) do crime, quer em razo dos meios empregados, quer por falta
do objeto material.
Teorias:
A) Teoria sintomtica: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo
pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado.
Quem adota essa teoria adota um direito penal do autor (pelo perigo que o agente
representa, e no pelo fato que ela pratica).
B) Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de
praticar o crime), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa.
Pune o agente pelo crime tentado.
O Brasil no adota essa teoria porque ela tambm est contaminada pelo direito
penal do autor.
C) Teoria objetiva
Objetiva pura: as impossibilidades absoluta e relativa so impunveis.
Objetiva temperada: somente a impossibilidade absoluta impunvel (a relativa
gera tentativa). O Brasil adotou esta teoria.
OBS: a doutrina divergente quanto natureza jurdica da desistncia voluntria e do
arrependimento eficaz, para uns trata-se de atipicidade de tentativa, para outros
causa de extino de punibilidade por razes de poltica criminal.
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OBS: innimos de crime impossvel: tentativa inidnea ou crime oco ou quase-crime.
Elementos do crime impossvel
Tentativa idnea Tentativa inidnea
Incio da execuo; Incio da execuo;
No consumao por circunstncias
alheias vontade do agente
No consumao por circunstncias
alheias vontade do agente
Dolo de consumao; Dolo de consumao;
Resultado no alcanado era possvel. Resultado impossvel de ser alcanado,
por:
- absoluta ineficcia do meio ou
- absoluta impropriedade do objeto
material
- Inidoneidade absoluta do meio: configura falta de potencialidade causal; pois, os
instrumentos postos a servio da conduta no so eficazes, em hiptese alguma, para
a produo do resultado.
Se o meio relativamente possvel trata-se de tentativa.
Exemplos:
- acionar arma desmuniciada, por exemplo, tenta matar algum acionando arma sem
munio;
- abortamento por meio de rezas e despachos. Aqui h jurisprudncia.
- Inidoneidade absoluta do objeto: ocorre quando a pessoa ou coisa que representa o
ponto de incidncia da conduta no serve consumao do delito.
Exemplos:
- tentar matar cadver;
- mulher supondo-se grvida pratica manobras abortivas.
Nestes casos, o objeto material no serve consumao do delito.
OBS: sistema de vigilncia em supermercado torna o crime patrimonial impossvel? A
jurisprudncia majoritria diz que esse sistema, por si s, no torna o crime
impossvel.
OBS: dentro desse tema desperta ateno duas espcies de priso em flagrante:
esperado e provocado.
- Flagrante esperado: a postura da autoridade de espera, aguardando a prtica do
delito anunciado. Esse flagrante espcie de flagrante preparado.
- Flagrante provocado: a postura da autoridade de induzir a prtica criminosa,
pressuposto para a priso. Esse flagrante espcie de flagrante preparado.
A diferena que no primeiro no se induz ao crime; j no segundo se induz ao crime.
A doutrina diz que o flagrante esperando crime possvel, logo punvel; j o flagrante
provocado crime impossvel ( o chamado delito putativo por obra do agente
provocador). Mirabette discorda disso, afirmando que no isso que diz a smula 145 do
STF:
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Smula 145 - NO H CRIME, QUANDO A PREPARAO DO FLAGRANTE PELA POLCIA
TORNA IMPOSSVEL A SUA CONSUMAO.
H preparao do flagrante nas duas espcies, logo, o flagrante esperado, assim como
o provocado podem ou no ser crime: tudo depende da preparao.
A preparao do flagrante tem que tornar o crime possvel ou impossvel.
Exemplos:
- o patro querendo ver se a empregada honesta pega um dlar, deixa em cima da
mesa e fica vigiando. Ela pega dlar e o patro quando volta para casa verifica a bolsa
da empregada e acha o dlar. Houve induo, e a empregada no tinha como
consumar o delito.
- mas, se ela sai correndo, h um flagrante provocado consumado.
- estuprador de Campinas cujas vtimas eram somente dentistas: a preparao desse
flagrante tornou o crime impossvel.
CONCURSO DE PESSOAS
Conceito:
Nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
OBS: no se pode confundir concursus deliquentium com concusus delictorum o
primeiro o verdadeiro concurso de pessoas; j o segundo nada mais do que o
concurso de crimes.
Classificao Doutrinria Quanto Ao Concurso De Agentes (De Pessoas):
Aqui a doutrina divide os crimes em 2 grandes grupos:
A) Crimes monossubjetivos: o crime praticado por uma ou mais pessoas, estando-se
diante de um crime de concurso eventual.
Ex.: 121, 213, 312 etc.
a regra do CP.
B) Crimes plurissubjetivos: o crime s pode ser praticado por nmero plural de
pessoas, estando-se diante de um crime de concurso necessrio.
Aqui o concurso de agentes j elementar do tipo, por isso que o tema concurso de
pessoas s se preocupa com os crimes monossubjetivos.
Cuidado: esse crime se divide em 3 espcies:
1) De condutas paralelas
Quando as vrias condutas auxiliam-se mutuamente.
Ex.: quadrilha ou bando.
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2) De condutas contrapostas
As condutas voltam-se umas contra as outras.
Ex.: rixa.
3) De condutas convergentes
Aqui o crime nasce do encontro das condutas. O tipo penal pressupor vontades
convergentes.
Ex.: adultrio (que no existe mais); bigamia.
OBS: aqui o concurso de agentes j elementar do tipo, por isso que o tema concurso
de pessoas s se preocupa com os crimes monossubjetivos. A partir daqui s estes
sero observados.
Cuidado: dependendo do conceito de autor vincula o co-autor.
Autor:
Sobre o conceito h 3 teorias:
1) Teoria restritiva ou objetiva (prevalece): autor aquele que pratica conduta
descrita no tipo (verbo nuclear). Ex.: autor no homicdio quem mata;
2) Teoria extensiva ou subjetiva ou unitria: situao diametralmente oposta ao
conceito anterior, esta teoria no faz distino entre autores e partcipes. Todos que,
de alguma forma, colaboraram para o delito, so autores. Essa teoria no trabalha com
partcipe.
3) Teoria do domnio do fato: autor quem tem o domnio final sobre o fato, quem
tem o poder de deciso.
OBS
1
: para esta teoria, o autor nem sempre realiza verbo nuclear, podendo ser o
agente intelectual, ou seja, aquele que tramou a empreitada criminosa.
OBS
2
: o autor intelectual agravante de pena (art. 62, I do CP):
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (...)
II coage ou induz outrem execuo material do crime;
OBS
3
: essa teoria s tem aplicao nos crimes dolosos, sendo inaplicvel nos crimes
culposos.
Prevalece a primeira teoria, mas o STF, nas suas decises, vem adotando a teoria do
domnio do fato (LFG, Zaffaroni).
Co-Autor:
Resumo: reunio de vrios autores.
Para a teoria restritiva, co-autor o nmero plural de praticantes do ncleo do tipo
(vrias pessoas tm que praticar o ncleo).
121
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Para a teoria do domnio do fato, co-autor o nmero plural de senhores das
decises (vrias pessoas dominam o fato em conjunto).
OBS: o que co-autor sucessivo? A regra que todos os co-autores iniciem, juntos, a
empreitada criminosa. Mas pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha
comeado a percorrer o iter criminis, ingressando na fase de execuo, quando outra
pessoa adere conduta criminosa daquela, e agora, unidos, passam a praticar a
infrao penal.
OBS: (MPF) possvel co-autoria em crime de mo-prpria?
Parnteses:
- Crime comum: no exige qualidade ou condio especial do agente e admite co-
autoria e participao.
- Crime prprio: exige qualidade ou condio especial do agente e tambm admite co-
autoria e participao.
- Crime de mo-prpria: exige qualidade ou condio especial do agente; porm s
admite participao. No admite co-autoria. inclusive chamado de delito de conduta
infungvel.
Ento, crime de mo prpria no admite co-autoria. Ex.: falso testemunho.
Conduto, o STF admitiu co-autoria no falso testemunho (CESPE), por exemplo,
advogado que induz testemunha a mentir pratica falso testemunho em co-autoria.
Porque o STF decidiu assim? Porque ele adotou a teoria do domnio do fato. Apesar do
advogado no praticar o ncleo, ele tinha o domnio da ao criminosa.
Partcipe:
Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime (fato determinado ou praticado por
autor conhecido e individualizado).
O partcipe no realizar sequer, em parte, o ncleo do tipo.
A) Formas de participao :
1) Material: se d pelo auxiliar, isto , prestar assistncia. Ex.: emprestar a arma para o
homicdio;
2) Moral: aqui se tem os verbos induzir e instigar:
- Induzir: o partcipe faz nascer a idia criminosa;
- Instigar: o partcipe refora a idia que j existe.
Essas formas tm que estar bem claras na denncia, sob pena de inpcia.
OBS: se analisado o comportamento do partcipe com o tipo legal violado, para efeito
de verificao da tipicidade ser manifesta a falta de adequao, pois o partcipe no
realiza ato de configurao tpica.
Quando se fala e participao fala-se em norma de extenso pessoal e espacial (art.
29 do CP):
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Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade.
1 Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
2 Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste;
essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
Se no fosse esse artigo o comportamento do partcipe careceria de adequao
tpica.
B) Teorias sobre participao: o partcipe nada mais que um comportamento
acessrio. Analisando a punibilidade do partcipe h 4 teorias:
1) Teoria da acessoriedade mnima: condiciona a punibilidade do partcipe se a
conduta principal do partcipe for tpica. Se a conduta principal tpica, ainda que lcita,
j se pode punir o partcipe.
Para se punir o partcipe basta que a conduta principal seja tpica, ainda que lcita.
Isso injusto.
2) Teoria da acessoriedade mdia ou limitada (prevalece no Brasil): pune o
partcipe desde que a conduta principal seja tpica + ilcita, ainda que no culpvel.
3) Teoria da acessoriedade mxima: para se punir o partcipe, a conduta principal
deve ser tpica, ilcita e culpvel.
S pode punir o partcipe se a conduta principal for tpica, ilcita e culpvel.
4) Teoria da hiperacessoriedade: condiciona a punio do partcipe conduta
principal tpica, ilcita, culpvel e punvel.
A doutrina critica muito, porque tornou a participao praticamente impunvel.
OBS: isso ganha importncia quando se fala em imunidade parlamentar absoluta que
aquela que diz que o parlamentar absolutamente inviolvel por suas opinies,
palavras ou votos. H correntes sobre natureza jurdica dessa imunidade:
a) Atipicidade (STF);
b) Descriminante especial
c) Dirimente especial
d) Hiptese especial de iseno de pena.
Repercusso: supondo que um parlamentar passe a injuriar algum auxiliado por um
assessor. O parlamentar imune, mas o assessor no, pode-se punir o assessor? Para
punir o partcipe o fato principal tem que ser tpico e ilcito. Se entender que a
imunidade absoluta, por exemplo, exclui a culpabilidade tem como punir o assessor.
Se entender que exclui a ilicitude, no tem como punir o partcipe. O STF ao adotar a
tese da atipicidade, estende a imunidade ao partcipe, no sendo ele punido (exemplo
de Zaffaroni que cai em concurso).
Autoria Mediata:
Ex.: Rogrio se vale de um inimputvel, doente mental, para matar algum. Rogrio
autor, co-autor ou partcipe? O autor realiza o ncleo do tipo, e Rogrio no realizou o
ncleo do tipo. Se no autor, no pode ser co-autor. Mas tambm no partcipe. H
uma lacuna aqui, que a doutrina chama de autoria mediata.
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A) Conceito: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a
conduta prevista no tipo, comete o fato punvel por meio de outra pessoa, usada
como seu instrumento.
O conceito lembra bastante o de partcipe, a diferena est no fato de que o autor
usa de algum como seu o instrumento; o autor mediato personagem principal. O
partcipe coadjuvante.
B) Hipteses de autoria mediata: o CP prev 4 hipteses de autoria mediata:
1) Erro determinado por terceiro (art. 20, 2 do CP)
Erro determinado por terceiro
2 Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
2) Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, do CP)
3) Obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, do CP)
Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
4) Caso de instrumento impunvel (art. 62, II do CP)
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (...)
II coage ou induz outrem execuo material do crime;
Caso de uma pessoa que serve como instrumento impunvel.
OBS: possvel autoria mediata em crime prprio? Entende-se perfeitamente possvel
autoria mediata em crime prprio.
Ex.: Estupro crime prprio, porque o agente tem que ser homem. Ento, um homem
pode induzir um doente mental a manter conjuno carnal com uma mulher, este
homem autor mediato.
Ex.: mulher induz um doente mental a estuprar outra mulher, o que a primeira mulher
? estupro na condio de autor mediato (TJ/SC). Mas h doutrina que discorda,
dizendo que autor mediato se rene as qualidades do autor imediato (por exemplo,
homem), portanto, a mulher responderia por constrangimento.
OBS: parte da doutrina s admite autoria mediata no caso em que o autor mediato
possua as qualidades ou condies especiais exigidas pelo tipo. Para esta corrente, no
possuindo as qualidades de homem, a mulher no pode ser autora mediata de estupro
(MP/MG).
OBS: possvel autoria mediata em crime de mo-prpria ou conduta infungvel?
Sendo de conduta infungvel, no admite autoria mediata.
Cuidado: h uma exceo que o falso testemunho (por conta de deciso do STF).
124
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Requisitos do Concurso de Pessoas:
O Pluralidade de agentes;
O Relevncia causal das vrias condutas;
O Liame subjetivo entre os agentes;
Deve o concorrente estar animado da conscincia que coopera e colabora para o ilcito,
convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes.
OBS
1
: indispensvel homogeneidade de elementos subjetivos, ou seja, s pode
concorrer dolosamente em crime doloso e culposamente em crime culposo, no existe
a mistura dos dois.
Ex.: s responde por homicdio se empresta a arma para algum sabendo que ir matar
algum.
OBS
2
: no se exige acordo de vontades (ajusta prvio), bastando vontade de cooperar
na ao de outrem.
Se no h liame subjetivo, mas h pluralidade e relevncia causal de vrias condutas,
ou seja, faltando o terceiro elemento, aqui se tem uma autoria colateral ou autoria
incerta. No concurso de pessoas, por isso autoria, desaparecendo o concurso de
pessoas.
Fala-se em autoria colateral quando 2 ou + agentes, embora convergindo suas
condutas para a prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame
subjetivo.
Ex.: A e B e ambos querem a morte de C. A d um tiro e B d outro tipo, porm, A e B
no esto unidos subjetivamente. C morre em razo do tiro de A. A responde por
homicdio consumado, e B por homicdio tentado. Ou seja, cada um autor do seu
crime.
Na autoria colateral se sabe quem foi o responsvel pelo resultado ( justamente isso
que diferencia da autoria incerta).
A autoria incerta nada mais do que espcie de autoria colateral, porm no se
consegue determinar, qual dos comportamentos causou o resultado.
Ex.: A e B querem a morte de C. A e B no esto unidos subjetivamente (no h
concursos de pessoas). A d um tiro e B d um tiro, mas no se sabe se a morte de C
foi decorrente do tiro de A ou B. neste caso, aplica-se o princpio do in dubio por reo,
ou seja, os 2 respondem por tentativa (no so co-autores, mas respondem pelo
mesmo crime tentado, por razes de poltica criminal).
OBS: autoria desconhecida matria de processo penal, no se apurando a identidade
dos autores do crime.
O Identidade de infrao penal
Tem doutrina que coloca esse 4 requisito no concurso de pessoas.
Mas isso um requisito ou conseqncia do concurso de agentes? A doutrina moderna
diz conseqncia-regra prevista no art. 29 do CP, que traz a teoria monista ou
unitria (porque admite excees).
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade (teoria monista ou unitria).
125
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Conseqncia do concurso de agentes:
Regra: teoria monista ou unitria, que diz: h pluralidade de agentes com identidade
de infrao penal. Ou seja, os vrios agentes iro responder pelo mesmo tipo penal.
Excepcionalmente: adota-se a teoria pluralista, tendo-se pluralidade de agentes com
pluralidade de infraes penais. Significa que os vrios agentes iro responder por
tipos penais diversos.
Exemplos de excees pluralistas teoria monista:
- Aborto (124 e 126): duas pessoas concorrendo para o mesmo evento, porm,
sofrendo tipos penais diversos;
- Corrupo passiva e ativa: mesmo evento com tipos penais diversos (317 e 333);
- 318 e 334: contrabando e descaminho e o crime de facilitao ao contrabando e
descaminho;
- 342, 1 (testemunha subornada) e 343 (quem suborna a testemunha).
Isso prova que a identidade de infraes no requisito, mas sim conseqncia.
Participao de Menor Importncia (ART. 29, 1, CP):
1 Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
Traz o que a doutrina chama de participao de menor importncia, sendo a pena
reduzia de 1/6 a 1/3.
Entende-se aquele de pequena eficincia para execuo do crime.
Cuidado: motorista que espera o assalto a banco no participao de menor
importncia. importante para o sucesso do crime.
Essa causa de diminuio s serve para o partcipe, no existe co-autor de
menor importncia. Toda co-autoria tem igual importncia.
Cooperao Dolosamente Distinta (ART. 29, 2, CP):
2 Se algum dos concorrentes (co-autores ou partcipe) quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.
A doutrina chama de cooperao dolosamente distinta.
Aqui tambm se aplica a co-autores. benefcio a co-autor ou partcipe.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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Ex.: A e B combinam um furto. Quando chegam na casa, A fica na condio de vigia e
B entra na casa, quando B entra na casa se depara com a moradora. B resolve, alm
de furtar, estuprar a moradora. A responde pelo qu?
Se A previu o estupro (aceitando) tambm responde pelo crime (furto + estupro).
Se A no previu, mas era previsvel, responde s pelo furto, com a pena majorada
(155 + pena majorada de 1/3 a 1/2).
Se A no previu, sendo imprevisvel, responde s pelo furto, sem aumento (155).
Ex.: A e B combinam um roubo. A fica vigiando e B entra na casa, quando B entra na
casa e se depara com o morador, ele mata o morador para poder roubar. B praticou o
crime de latrocnio, e A responde pelo qu?
Se A previu o latrocnio, tambm responde por latrocnio.
Se A no previu, mas era previsvel o problema est aqui, a doutrina diz que
responde por roubo majorado.
Mas o crime doloso ou preterdolo. Se era previsvel, a agiu com culpa, tambm
responde por latrocnio.
Se A no previu o imprevisvel, responde somente por roubo.
Ento, a regra no se aplica para crimes preterdoloso. A responde por latrocnio
preterdoloso.
A cooperao dolosa, no se aplica a crime preterdoloso.
ART. 30, CP:
Circunstncias incomunicveis
Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares
do crime.
Lendo esse artigo tem que lembrar que perfeitamente possvel a existncia de
elementares e circunstncias.
Elementares: faltando, o fato deixa de ser crime ou passa a configurar outro delito.
Ex.: violncia, se agregada ao furto, vira roubo; se retirada do furto, vira roubo.
Ex.: funcionrio pblico + apropriao indbita vira furto; se retirada a qualidade de
funcionrio pblico, fica somente o crime de apropriao indbita.
Circunstncias: faltando, o fato permanece o mesmo crime, alterando somente a
pena.
Ex.: domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima
seguida de homicdio. homicdio com diminuio de pena.
Se no h domnio de violenta emoo, continua sendo homicdio, mas sem a
diminuio da pena.
O art. 30 diz que as elementares podem ser objetivas e subjetivas, assim como as
circunstncias. S se comunicam as elementares e as circunstncias objetivas.
- Objetivas: esto ligadas ao meio/modo de execuo. Ex.: meio cruel; modo surpresa.
Se no integrarem o tipo sero circunstncias objetivas.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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- Subjetivas: esto ligadas ao motivo, estado anmico do agente ou condies pessoais.
O art. 30 diz que as elementares so comunicveis, pouco importa se objetivas ou
subjetivas, desde que ingresse na esfera do dolo do partcipe/co-autor (deve estar
ciente da existncia dessas elementares).
Ex.: A um funcionrio pblico que apropria-se de coisa pblica de que tem posse e B,
particular, induz A assim agir. A pratica peculato. B pratica qual crime? Depende, se B
tem conhecimento a respeito das condies pessoais de A, responde tambm por
peculato na condio de partcipe. Mas se B no tem conhecimento das condies
pessoais de A, responder por simples apropriao indbita.
Ento, a comunicabilidade no absoluta, depende de requisitos subjetivos.
J as circunstncias so comunicveis apenas se objetivas; as subjetivas so sempre
incomunicveis (somente interferem na pena, por exemplo, reincidncia).
Ex.: art. 123 CP (infanticdio):
Infanticdio
Art. 123. Matar, sob a influncia do estado puerperal (retirando o estado puerperal, muda-se o
crime, ento elementar. O desequilbrio fsico-psquico da parturiente elementar subjetiva.
Nelson Hungria chamava de elementar personalssima, para evitar o infatcio de se comunicar
a co-autores e partcipes, sendo que os demais deveriam responder por homicdio. Mas no
existe elementar personalssima, uma criao doutrinria contra legem, inclusive, o prprio
Nelson Hungria, depois, retrata-se), o prprio filho, durante o parto ou logo aps:
Pena deteno, de dois a seis anos.
ART. 31, CP:
Casos de impunibilidade
Art. 31. O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio
(exemplo: quadrilha ou bando; crimes em que o legislador pune meros atos preparatrios), no
so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
OBS: se o autor principal desistir voluntariamente ou se arrepender de forma eficaz
beneficia tambm o partcipe? Ex.: A induz B a matar C; B depois de 2 tiros contra C,
arrepende-se e socorre, de forma eficaz, C. a chamada tentativa abandonada,
respondendo somente pelos atos somente at ento praticados. B responder por
leso corporal. A responde pelo qu? Depende da natureza jurdica que se d
desistncia voluntrio ou ao arrependimento eficaz. A punio do partcipe est de
acordo com a teoria da acessoriedade limitada (fato tpico + ilicitude). E o art. traz
hiptese da atipicidade ou no punibilidade? Se entende que causa de atipicidade, no
tem como punir o partcipe (comunica-se ao partcipe); se entender pela no
punibilidade da tentativa do autor principal, pode-se punir o partcipe por tentativa de
homicdio (no se comunica ao partcipe).
OBS: e se quem se arrepende o partcipe, ele responde pelo crime? Se o partcipe
houver induzido o autor, nele incutindo a idia criminosa, ao se arrepender somente
no ser responsabilizado se conseguir fazer com que o agente principal no pratique a
conduta delituosa. Ele s se vale do benefcio se ele consegue efetivamente evitar do
crime. O arrependimento deve ser eficaz.
128
DIREITO PENAL
Intensivo I
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OBS: possvel participao da participao, ou seja, participao em cadeia?
Perfeitamente possvel. Ex.: A induz B a instigar C a matar D.
OBS: possvel participao por omisso? Sim, desde que o omitente: a) tenha o
dever jurdico de evitar o resultado (art. 13, 2, CP); b) passe a aderir subjetivamente
(tem que ter esse requisito para evitar a responsabilidade penal objetiva); e, c)
relevncia da omisso. No basta ter o dever jurdico, tem que perceber que haver o
crime e querer e assumir o risco.
E quem no tem o dever jurdico de evitar o resultado, responde como partcipe por
omisso? No, isso mera conivncia ou participao negativa. impunvel. Ex.: vizinho
que percebe a casa do outro sendo assaltada.
OBS: possvel concurso de agentes em crime omissivos? Por exemplo, em omisso
de socorro? Trs correntes:
1) Crime omissivo no admite concurso de agentes (para essa corrente, todos os
omitentes so autores da sua omisso)
2) Crime omissivo admite concurso de agentes (tanto co-autoria quanto participao).
Ex.: 3 pessoas que esto vendo outra agonizando e nada fazem, os 3 so co-autores no
crime de omisso de socorro.
3) Prevalece: crime omissivo admite participao, mas no co-autoria (cada omitente
autor da sua omisso). Todos os presentes que se omitirem so autores de sua
omisso, e no co-autores.
OBS: possvel concurso de agentes em crimes culposos?
Ex.: 2 trabalhadores do alto de uma obra lanam uma tbua para cair numa caamba;
mas a tbua cai e mata um pedestre. Eles so autores de homicdio culposo ou so co-
autores?
Ex
2
: o passageiro induz o motorista a dirigir em lata velocidade, e da ocorre um
atropelamento. O motorista autor de homicdio culposo, e o passageiro?
Duas correntes:
1) Majoritria: crime culposo admite co-autoria, mas no participao qualquer
concausao culposa importa em violao do dever objetivo de cuidado, fazendo do
agente autor. Ex
2
: o passageiro est sendo to negligente quanto o motorista, sendo
co-autor.
2) A minoria admite tambm participao (Rogrio Greco).
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
Ao ler o assunto por 3 livros, um diferente do outro.
Conceito:
Ocorre conflito aparente de normas quando a um s fato, aparentemente,
aparentemente, duas ou mais normas vigentes so aplicveis.
129
Norma
+
grave
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Requisitos:
O Fato nico;
O Duas ou mais normas vigentes aparentemente aplicveis.
Se no esto vigentes, o assunto o conflito da lei penal no tempo que se resolve,
em regra, pela posterioridade; e, excepcionalmente, pela lei penal mais benfica (art.
4 do CP).
Fundamentos:
O O direito penal um sistema coerente. Logo, ele tem que ter instrumentos para
resolver os conflitos;
O Ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato (princpio do non bis in idem).
OBS: o conflito aparente de normas no se confunde com o concurso de crimes: no
primeiro, temos duas leis vigentes e um s fato; no segundo temos vrios crimes
ajustando-se a vrias normas.
Princpios Orientadores:
A) Princpio da especialidade: pelo princpio da especialidade a lei especial derroga a
lei geral.
A lei especial quando contm todos os elementos tpicos da lei geral e mais alguns
especficos, chamados de especializantes.
A norma especial no quer dizer que mais grave que a norma geral. Pode-se ter
uma norma mais benfica. Ex.: infanticdio.
Lei mais grave: homicdio culposo e homicdio culposo no trnsito. O art. 121, 3
pune homicdio culposo; mas o art. 302 do CTB tambm pune o homicdio culposo no
trnsito com veculo automotor. H uma relao de especialidade. Aplica-se a norma
especial, que, neste caso, mais grave.
Homicdio culposo
3 Se o homicdio culposo:
Pena deteno, de um a trs anos.
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de
um tero metade, se o agente:
I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;
II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente;
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros.
130
Norma
+
grave
DIREITO PENAL
Intensivo I
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possvel liberdade provisria no trfico? Lei 8.072/90 probe para crimes hediondos
e equiparados fiana e liberdade provisria. Lei 11.343/06 (especfica para o trfico)
que probe para o trfico fiana + liberdade provisria. Mas depois vem a Lei 11.464/07
que revoga o inciso I do art. 2 da Lei 8.072/90, dispondo que a proibio somente de
fiana, no impedindo a liberdade provisria. E agora, trfico permite liberdade
provisria? O STJ tem vrios argumentos: um deles diz que a Lei 11.343 especial se
comparada com a Lei 8.072, mas isso est errado. Isso no conflito aparente de
normas. Aqui o conflito de sucesso de leis penais no tempo, resolvendo-se pela
posterioridade.
O STF e o STJ dizem que a liberdade provisria est vedada implicitamente ao se
vedar a fiana.
B) Princpio da subsidiariedade: tem doutrina que diz que esse princpio no precisaria
existir, poderia estar encaixado no princpio da especialidade ou no princpio da
consuno.
Uma lei tem carter subsidirio relativamente a outra (dita principal) quando o fato
por ela incriminado tambm incrimnado pela outra (mais grave), tendo mbito de
aplicao comum.
Aqui a relao de menos grave para mais grave.
A relao entre as normas subsidiria e principal de maior e menor gravidade (e
no de espcie e gnero como na especialidade).
A subsidiariedade pode ser expressa ou implcita (tcita):
a) Expressa ou explcita: quando a lei expressamente dita a subsidiariedade;
Ex.: art. 132 do CP e art. 307 do CP.
Perigo para a vida ou sade de outrem
Art. 132. Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave.
Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de
outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de
qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.
Falsa identidade
Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou
alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave.
131
Norma

grave
(subsidiria
)
Norma
+
grave
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Cuidado: substituir fotografia em documento pblico, por qual crime responde? H
jurisprudncia dizendo que falsa identidade. Mas o certo que falsidade
documental, porque um crime mais grave. Em 2 crimes com um ponto comum,
aplica-se sempre o mais grave. A fotografia requisito/parte integrante do documento.
b) Tcita ou implcita: quando um delito de menor gravidade integra a descrio de um
delito de maior gravidade. Essa encontrada sempre partindo do crime de perigo indo
para o crime de dano.
Ex.: art. 311 do CTB. Se atropelar e matar, vira o crime do art. 312. Os 2 crimes tem
um ponto em comum, mas protegem os bens jurdicos de forma diferente, um crime
de perigo, o outro crime de dano. Se o perigo se transformou em dano, aplica-se o
dano, evitando-se o bis in idem.
Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas, hospitais,
estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande
movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilstico com vtima, na pendncia do
respectivo procedimento policial preparatrio, inqurito policial ou processo penal, o estado de lugar, de
coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que no iniciados, quando da inovao, o
procedimento preparatrio, o inqurito ou o processo aos quais se refere.
Em ambas as hipteses (subsidiariedade expressa ou tcita), ocorrendo o delito
principal (+ grave), afasta-se a aplicao da regra subsidiria. Aqui se aplica o princpio
de que a lei primria derroga a lei subsidiria.
C) Princpio da consuno:
Verifica-se a relao de consuno quando o crime previsto por uma norma
(consumida) no passa de uma fase de realizao do crime previsto em outra norma
(consuntiva) ou uma forma norma de transio para o ltimo (crime progressivo).
No princpio da especialidade a relao de espcie/gnero
Aqui a relao de parte para todo ou de meio para fim.
As normas aqui no se acham em relao de espcie e gnero, mas de parte a todo,
de meio a fim.
Um crime que parte de um todo, prevalece o todo.
A consuno pressupe que esses crimes protejam o mesmo bem jurdico.
O crime consumido e o crime consuntivo devem proteger o mesmo bem jurdico.
Cuidado porque a jurisprudncia no observa isso. Se observasse jamais diria que a
falsidade documental fica absorvida pelo estelionato.
A smula 17 do STJ ignora isso:
17. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
132
DIREITO PENAL
Intensivo I
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So 3 as hipteses principais de aplicao do princpio da consuno:
O Crime progressivo: se d quando o agente para alcanar um resultado/ou crime +
grave passa, necessariamente, por um crime menos grave.
Ex.: tem como matar se ferir ou ofender a sua integridade fsica? No tem. Para se
matar algum, necessariamente, passa-se pelo crime de leso corporal. Leso e
homicdio.
Esse crime imprescindvel/necessrio para se alcanar o resultado pretendido: crime
de ao de passagem.
Cuidado: crime progressivo no se confunde com progresso criminosa. No primeiro a
vontade do agente sempre foi uma s; na progresso, primeiro quer uma coisa, depois
resolver praticar outra conduta; uma nova vontade que surge na execuo.
Crime progressivo no se confunde com progresso criminosa. Progresso criminosa
um crime que se d em 2 momentos (2 atos). Primeiro o agente quer cometer um
crime menos grave. Depois de comet-lo delibera realizar crime maior (no crime
progressivo o agente, desde o incio, deliberou o crime + grave).
O Fato anterior impunvel (ante factum impunvel): so fatos anteriores que
esto na linha de desdobramento da ofensa + grave (relao crime-meio para crime-
fim).
diferena que no crime progressivo o crime anterior era necessrio; aqui o crime
anterior (meio) foi o escolhido dentre os possveis.
Aqui entra a smula 17 do STJ.
Aqui se absorve o crime meio.
O Fato posterior impunvel (post factum impunvel): o fato posterior impunvel
retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele no podendo
ser punido.
Aqui se absorve o crime praticado, aps exaurido o crime querido.
Ex.: Rogrio furtou um talo de cheques; mas ele, por is s, no d lucro. Para isso,
utilizam-se os cheques no comrcio. O estelionato fica absorvido pelo furto. Estelionato
posterior ao furto.
OBS: isso, para Francisco de Assis Toledo, concurso material de delitos. Ele no
reconhece a absoro. E h jurisprudncia que segue isso.
D) Princpio da alternatividade:
Para maioria (doutrina moderna), o princpio da alternatividade resolve o conflito
aparente interno de uma norma, e no conflito aparente de normas.
Aqui no h pluralidade de normas; h uma norma s.
Tem aplicao nos crimes plurinucleares (=de ao mltipla ou contedo variado),
que so crimes compostos de pluralidade de verbos nucleares (aes tpicas). Ex.: art.
33 da Lei de Drogas.
Nesses casos, a prtica de pluralidade de ncleos dentro do mesmo contexto ftico,
o crime permanece nico, no desnaturando a unidade do crime.
Ex.: importa, guarda, depois transporta e vende a droga.
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DIREITO PENAL
Intensivo I
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CLASSIFICAES DOUTRINRIAS DE CRIME
Crimes Instantneos, Permanentes e Instantneos de Efeitos Permanentes:
A) Crimes instantneos: so os que se completam num s momento. A consumao se
d num determinado instante, sem continuidade temporal.
Ex.: homicdio, furto.
B) Crimes permamentes: so os que causam uma situao danosa ou perigosa que se
prolonga no tempo.
Ex.: seqestro (148).
C) Crimes instantneos de efeitos permamentes: ocorrem quando consumada a
infrao em dado momento, os efeitos permanecem independentemente da vontade
do sujeito ativo.
OBS: Damsio: h muito tempo nega esse tipo de crime porque instantneo ou no,
todo crime tem efeito permamente. Ento, a doutrina critica a existncia dessa
modalidade de delito.
Crimes Acessrios e Principais:
A) Crimes principais: so os que existem independentemente de outros.
Ex.: homicdio, furto, etc.
B) Crimes principais: so crimes que para existirem pressupem outros.
Ex.: receptao.
OBS: o crime acessrio somente quanto tipicidade, sendo autnomo quanto
punio.
Art. 180, 4, CP:
4 A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a
coisa.
Crimes Vagos:
So os que tm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurdica, como a
famlia, o pblico ou a sociedade.
Ex.: ato obsceno (crime que no tem objeto material).
Crimes de Opinio:
Consistem em abuso de liberdade de pensamento, seja pela palavra, imprensa ou
qualquer outro meio de transmisso.
Os parlamentares so imunes aos crimes de opinio.
134
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Crime de mpeto:
aquele em que a vontade delituosa repentina, no havendo deliberao.
Ex.: homicdio fruto do domnio de violente emoo (homicdio emocional).
Crime Gratuito:
Crime praticado sem motivo.
Cuidado: no se confunde com motivo ftil, que um motivo pequeno. Aqui existe
motivo.
Delito de Circulao:
Praticado por intermdio de automvel.
Delito Transeunte e no Transeunte:
A) Delito transeunte: o que no deixa vestgios.
B) Delito no transeunte: o que deixa vestgios, sendo indispensvel a percia.
Delito Monossubjetivo, Plurissubjetivo e Eventualmente Coletivo:
A) Delito monossubjetivo: pode ser praticado por uma ou + pessoas. Crime de
concurso eventual.
B) Delito plurissubjetivo: crime de concurso necessrio. Divide-se em: condutas
paralelas, contrapostas e convergentes.
C) Delito eventualmente coletivo: o crime que se praticado por nmero plural de
agente, aumenta a pena.
Ex.: furto.
Crimes de Greve e de Lockout:
A) Crimes de greve: crimes praticados durante a paralisao dos empregados.
B) Crimes de lockout: crimes praticados durante a paralisao dos empregadores.
Delito de Preparao:
aquele que retrata atos preparatrio que foram tipificados como crime autnomo.
Ex.: quadrilha ou banco.
Delito de Obstculo (= Delito De Perigo De Perigo):
Refere-se a incriminaes que antecipam a interveno penal a momentos anteriores
realizao do perigo concreto imediato.
Ex.: art. 264 do CP:
135
DIREITO PENAL
Intensivo I
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Crime Bagatelar Prprio e Bagatelar Imprprio:
A) Crime bagatelar prprio: a conduta no gera relevante leso ou perigo de leso ao
bem jurdico (hiptese de atipicidade material).
B) Crime bagatelar imprprio: apesar de a conduta gerar relevante leso ou perigo de
leso ao bem jurdico, as circunstncias demonstram que a sano penal
desnecessria.
Ex.: perdo judicial.
136

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