LA NULIDAD O ANULABILIDAD DE RECONOCIMIENTO DE UN HIJO

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: a. La demanda de nulidad y anulabilidad de reconocimiento de un hijo es competencia de los juzgados civiles o juzgados de familia? b. Es correcto demandar ambas pretensiones de naturaleza civil, por cuanto, de conformidad con el artculo 395 del Cdigo Civil, est prohibido la revocacin del reconocimiento de un hijo? II. CASOS. Primer Problema: Gustavo, un hombre de buena posicin econmica, decide reconocer al hijo de Patricia, a pesar que no es suyo, con la promesa de la madre que presionar al verdadero padre para que lo reconozca. Sin embargo el tiempo pasa, y no se materializa la promesa otorgada. En vista de ello, Gustavo, con ayuda de un abogado interpone una demanda nulidad de acto jurdico sobre el acto de reconocimiento del menor, en base al numeral 05 del artculo 219 del Cdigo Civil (simulacin absoluta) en un juzgado civil, dirigindola contra la madre de ste ltimo; interponindola inicialmente ante un juzgado de familia, habiendo sido declarada improcedente, por cuanto el artculo n 395 del Cdigo Civil, imperativamente niega la posibilidad de revocar el reconocimiento de un hijo (Sentencia de vista n 1420-2006 Sala Especializada de Familia). Segundo Problema: Alfredo interpone una demanda de anulabilidad de acto jurdico por presunto dolo en el reconocimiento ante un juzgado civil, dirigindola contra Silvia (madre) y Guillermo (hijo), al haber reconocido como su hijo a un menor nacido dentro del matrimonio, al haberle hecho creer la madre que el hijo que tuvo era suyo, cuando realmente no lo era. sta demanda fue declarada improcedente en las 02 instancias de la Corte Superior de Justicia de Lima, por cuanto, el proceso deba ser conocido por el juzgado de familia, va accin de negacin de paternidad, por cuanto el hijo haba nacido dentro del matrimonio (Casacin n 2705-2007). Tercer Problema: Una pareja de esposos de edad avanzada (abuelos) interpone una demanda de nulidad de acto jurdico por simulacin absoluta del reconocimiento como hija a su nieta, ante un juzgado civil, habiendo llegado hasta la Corte Suprema de la Repblica donde se determin amparar definitivamente su pretensin. (Casacin n 1230-96 Huaura). III. DESCRIPCIN DEL CONTEXTO EN QUE SE DESARROLLA EL PROBLEMA. Que existe una gran discrepancia y confusin entre la gran mayora de los Magistrados de los Juzgados Civiles y Juzgados de Familia de las diversas instancias, al determinar indistintamente que son o no son competentes, para conocer las pretensiones de nulidad y anulabilidad sobre el reconocimiento de un hijo, sin tener en cuenta, realmente la naturaleza jurdica del acto celebrado por parte del supuesto padre, dentro de las negocio jurdico, regulado por el Libro II del Cdigo Civil. Esto ha suscitado que la gran mayora de los justiciables se sientan confundidos al no comprender ante que juzgado debe interponer su demanda y que pretensin demandar cuando se presente ste tipo de controversia. IV. JUSTIFICACION.

La presente investigacin se justifica en la medida que se pueda proponer la regulacin ms adecuada en nuestro Cdigo Civil, respecto a la pretensin de nulidad o anulabilidad del reconocimiento de hijo, establecindose algunos parmetros para que los magistrados puedan determinar correctamente cual es la va procedimental de acuerdo a la naturaleza jurdica del acto celebrado. Lo que se pretende demostrar, es que la pretensin de nulidad o anulabilidad de acto jurdico, (sobre el reconocimiento efectuado), interpuesta bajo los fundamentos de derecho contenidos en el libro II del Cdigo Civil, los juzgados civiles no seran competentes en tramitarlos, por cuanto, NO es aplicable a los actos jurdicos en sentido estricto (como es el reconocimiento del menor) sino a los contratos y a los negocios jurdicos unilaterales intervivos con contenido patrimonial, por cuanto sta forma de impugnacin de la paternidad tiene su propia normatividad, amparada en el libro III del Cdigo sustantivo. En tal sentido en recurrimos a los cdigos civiles italiano, portugus y alemn para desarrollar el presente trabajo. Para ello definiremos que es un acto jurdico, negocio jurdico, la nulidad, anulabilidad, simulacin, y la posibilidad de accionar legalmente bajo las reglas contenidas en el Libro II de Cdigo Civil. V. DOGMATICA JURIDICA. a. DEL ACTO JURDICO AL NEGOCIO JURDICO. 1) Acto Jurdico. Es el acto humano, realizado consciente y voluntariamente por un sujeto (por lo general capaz de obrar), del cual nacen efectos jurdicos, porque el sujeto, al realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideracin por el derecho. Son actos humanos no jurdicos, aquellos que, por su naturaleza, no son materia de relaciones jurdicas y aquellos que tienen por sustrato un inters no merecedor de proteccin jurdica. Prescindiendo de los actos jurdicos que entran en el campo del derecho pblico y penal (sustancial) o en el campo del derecho procesal (civil o penal), los actos jurdicos que deben asignarse al territorio del derecho privado, son de ordinario- manifestaciones de voluntad. Pueden distinguirse como veremos en seguida. a. Actos que consisten en declaraciones de voluntad, o sea en conjunto de palabras, pronunciadas o escritas, o de signos, o en comportamientos, por medio de los que el sujeto hace saber (comunica) a otro que se tiene una determinada voluntad hecha jurdicamente relevante con la declaracin- y que persigue un determinado efecto, que se hace considerar como dependiente de aquella voluntad: la cual es determinante de aquel efecto. El efecto perseguido es siempre la modificacin o la conservacin, de una determinada situacin; ms exactamente, la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica o de un derecho subjetivo, o de un status, en cuanto reconocidos vlidos por el ordenamiento jurdico. Estos actos se llaman negocios jurdicos. Hay que advertir inmediatamente que es normal una cierta separacin en el tiempo entre el nacimiento del negocio y su eficacia. b. Actos que consisten en la inmediata realizacin de una voluntad (denominados actos reales, o efectuales, o materiales, o no negociales, o comportamientos); esos actos no consisten en declaraciones (de voluntad). Ejemplo de ellos son: el apropiarse de un tesoro; la toma de posesin (aprehensin); la entrega (tradicin); la mezcla o especificacin de cosa; la ocupacin de una cosa; la construccin de nave; percepcin de frutos; el pago, etc. Aqu no hay diferencia de tiempo entre la produccin del acto y su efecto, ya que la voluntad que anima al acto, est dirigida a la obtencin de un efecto material inmediato; y tampoco tiene relevancia el que sea conocido de otro el efecto que se sigue del acto. De estos nacen, adems de los efectos materiales propios de cada uno, tambin efectos jurdicos, aun cuando el acto est dirigido, por el sujeto que lo realiza, nicamente a la obtencin del resultado material y aun cuando quien lo realiza sea incapaz de obrar.[1] Para DOMENICO BARBERO, el acto jurdico expresa en el gnero de los hechos, el
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comportamiento voluntario de un sujeto, productor de efectos solamente en cuanto y porque voluntario. De sus elementos evento, voluntariedad e intencin, el acto jurdico se caracteriza por los 02 primeros y la irrelevancia del tercero. voluntariedad no significa aqu otra cosa que cumplimiento voluntario del acto; no ya por la persecucin a travs del acto, de ciertos efectos. En la persecucin de esos efectos consiste la intencin, y sta, aunque la hubiese, es para el acto jurdico irrelevante, es decir, no tomada en consideracin por el derecho, que dispone los efectos del acto independientemente de la intencin (finalidad) del autor, o con la sola consideracin al hecho que es voluntario. De manera que tales efectos pueden ser tambin contrarios a los perseguidos por el sujeto, y como acontece en la amplia serie de los actos ilcitos, representar, incluso, una reaccin del orden jurdico contra la intencin del sujeto. Por otra parte, en virtud de la relevancia del voluntario, el acto jurdico se distingue del mero hecho jurdico en que, segn vimos, es relevante el solo evento, el acaecimiento exterior, en su fenomenocidad. Define, al acto jurdico, no ya como una manifestacin de voluntad sino como una manifestacin, o mejor todava, un comportamiento voluntario del sujeto al que el derecho y vincula determinados efectos jurdicos en cuanto precisamente y slo porque es voluntario.[2] Dentro del universo de los hechos jurdicos existe la categora de los hechos jurdicos voluntarios llamados actos jurdicos que se caracterizan por estar conformados por una o ms manifestaciones o declaraciones de voluntad emitidas con el propsito de alcanzar un resultado prctico, que en cuanto tutelado por el ordenamiento jurdico se convierte en un resultado jurdico. Estos actos jurdicos (llamados en otros sistemas doctrinarios y legales negocios jurdicos) constituyen sin lugar a dudas la especie ms importante de hechos jurdicos voluntarios, por cuanto a travs de ellos los particulares tienen la posibilidad de satisfacer sus mltiples y variadas necesidades en su vida de relacin con otros sujetos de derecho, razn por la cual la doctrina les ha prestado mucha atencin. Los actos jurdicos son caracterizados como la manifestacin ms importante del fenmeno jurdico denominado autonoma privada entendida como el poder que tienen los particulares, sean persona naturales o jurdicas, en los diferentes sistemas jurdicos, para autorregular sus intereses privados vinculndose con los dems con el fin de satisfacer sus ms variadas y mltiples necesidades. Para poder ejercer este poder o facultad de la autonoma privada, los particulares tienen la libertad de celebrar los actos jurdicos que consideren convenientes, por cuanto a travs de los mismos podrn alcanzar los resultados prcticos que deseen, creando, modificando, regulando, o extinguiendo relaciones jurdicas de carcter patrimonial o extrapatrimonial.[3] 2) Negocio Jurdico. Es una declaracin de voluntad (privada) o conjunto de declaraciones de voluntad (privadas) dirigidas a la produccin de efectos jurdicos (aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaracin y concebidos por l como efectos meramente o predominantemente econmico y prctico), que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza de ordinario- en los lmites de la correspondencia o coherencia, entre ellos la voluntad que persigue tales efectos y en cuanto se trate de efectos no ilcitos. Lo que no se puede negar es, pues, que los efectos jurdicos nacen, no slo en dependencia y en virtud de la comn intencin de las partes, sino, porque el ordenamiento jurdico los reconoce y en la medida en que los reconoce. El negocio y la voluntad negocial son, por consiguiente, solamente la premisa de hecho de los efectos que se generan; la causa de ellos, en sentido propio, est el ordenamiento jurdico. Adems, los efectos del negocio, an cuando correspondan a la voluntad (la denominada intencin del declarante), derivan sobre todo del ordenamiento jurdico y solo en parte de aquella voluntad: en el sentido de que se dan exclusivamente efectos legales. As se justifica que puedan darse efectos jurdicos del negocio que van mas all de las previsiones del sujeto (si l ha hecho tales previsiones), y que a la inversa, no se sigan porque el ordenamiento jurdico no lo
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consiente- determinados efectos jurdicos o se sigan efectos jurdicos diversos de los que el sujeto mismo se prometa al dar vida al negocio. El negocio jurdico es un instrumento prctico, ofrecido por el ordenamiento jurdico, mediante el cual el sujeto provee, dentro de los lmites de lo lcito, a determinar efectos que se refieren a sus intereses (o excepcionalmente, que se refieren tambin a los otros sujetos), en el campo de las relaciones jurdicas, de los derechos subjetivos y de los status (constitucin, transferencia, modificacin, extincin): de este modo, se aclara el nexo lgico (de instrumentalizar), entre el negocio jurdico, de una parte, y de las relaciones jurdicas, los derechos subjetivos. Es la manifestacin mas saliente de la denominada autonoma privada o autonoma de la voluntad, en el sentido de que, mediante el mismo, la voluntad del individuo vale, en el mbito del ordenamiento jurdico, para modificar situaciones preexistentes, ejercitando as una funcin constitutiva (dispositiva). Lo que no significa que se pueda calificar el negocio jurdico como precepto de la autonoma privada. Naturalmente la autonoma no es ni puede ser ilimitada; por el contrario, est sometida a lmites dirigidos a la tutela de los intereses generales (aspecto social de la autonoma de la voluntad) y de los intereses de los y terceros, los cuales inters no se podran dejar a merced de la voluntad del individuo. Pero, dentro de esos lmites, se puede decir que la misma es decisiva, si no se quiere decir en absoluto que es soberana.[4] Para DOMENICO BARBERO, el negocio jurdico, es la manifestacin voluntaria de una intencin. La manifestacin representa el hecho, el evento, el acontecimiento exterior; la voluntariedad determina su configuracin en calidad de acto (acto humano); la intencin, adems, caracteriza este acto en su calidad de negocio. Estos 03 elementos tienen relevancia en el negocio: sin la manifestacin, no habra hecho; si la voluntariedad es irrelevante o falta, no habr acto; si falta o es irrelevante la intencin no habr negocio. Define al negocio jurdico como la manifestacin voluntaria de intencin a la cual el orden jurdico vincula los efectos reconocidos necesarios o convenientes para su mejor realizacin en forma jurdica.[5] Para MORALES HERVIAS, El negocio jurdico(10) es un acto que produce, modifica o extingue normas jurdicas (concepcin normativa) que constituye un ordenamiento jurdico (concepcin institucional), es un acto vinculante de privada reglamentacin de intereses (concepcin axiolgica), es acto programtico (concepcin programtica) y un acto estructural de comunicacin social (concepcin performativa). Los aspectos de lo programtico y de lo performativo (estructural) nos ayudarn a entender la diferenciaEl negocio jurdico es un acto que produce, modifica o extingue normas jurdicas (concepcin normativa) que constituye un ordenamiento jurdico (concepcin institucional), es un acto vinculante de privada reglamentacin de intereses (concepcin axiolgica), es acto programtico (concepcin programtica) y un acto estructural de comunicacin social (concepcin reformativa).[6] Despus de los conceptos desarrollados los conceptos de acto jurdico y de negocio jurdico, corresponde desarrollar en base la teora de la validez es uno de los temas jurdicos ms arduos, sobre todo porque en gran medida est vinculado al concepto mismo de Derecho, y porque de su seno surgen otros conceptos como el de nulidad, anulabilidad, nulidad relativa, nulidad parcial etc., generando un panorama de aparente complejidad. A esto viene a sumarse la falta de homogeneidad, tanto en la doctrina como en la legislacin respecto del contenido de los trminos ineficacia e invalidez. Adicionalmente la aparicin del concepto inexistencia creado por la jurisprudencia francesa y que ha gozado de cierta aceptacin tanto en Espaa como en Italia ha tornado confuso el panorama. Y como quiera que nuestro Derecho no ha sido ajeno a la influencia de estas tres legislaciones, no resulta extrao encontrar que en nuestra jurisprudencia muchas veces se utilicen estos trminos como sinnimos, cuando como veremos son perfectamente diferenciables. b. SOBRE LA VALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO.
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Como sabemos, el Derecho reclama que haya correspondencia entre la realidad y la tipicidad negocial que describe la norma jurdica. Sin embargo, esta correspondencia no siempre se presenta. La discrepancia entre el hecho que realizan las partes y la ley supone una trasgresin de la norma, surge as la ineficacia como una sancin, como un recurso del ordenamiento jurdico ante una infraccin. Pero la falta de correspondencia puede ser de diversos tipos y gravedad, por tanto la sancin tambin variar en funcin de esta divergencia. Los grados de ineficacia estn directamente relacionados con la clase de defecto o vicisitud de que adolece el contrato. As por ejemplo, el nivel ms grave de ineficacia es el que se origina como consecuencia de la trasgresin de una norma de orden pblico, es la llamada nulidad absoluta, esto es, la ausencia total de efectos queridos. Vemos pues, que la ineficacia es la carencia de efectos, de resultados en el mundo del Derecho, pero no todo tipo de efectos o resultados, porque como observaremos ms adelante ciertos tipos de ineficacia como el acto nulo o anulable pueden producir otros efectos -como el de la responsabilidad por daos contra quien procede de mala fe- que no son los precisamente queridos por las partes. Y es que aun cuando existe una realidad jurdica en la que no tienen cabida los actos que violan las reglas que determinan la existencia en ese mundo, es innegable que dichos actos transgresores han existido en la realidad cotidiana y por tanto, habrn de ser regulados por el Derecho. Si no fuera de este modo el Derecho sera una ciencia ciega, de espaldas a los conflictos y situaciones que precisamente debe resolver. El estado actual de la doctrina permite sostener que la ineficacia es un concepto genrico ms amplio que otros; se trata de un concepto universal de todas las vicisitudes que atacan al contrato: nulidad, anulabilidad, rescisin, resolucin, revocacin, etc. Es por eso que la ineficacia, ha servido a algunos tericos para intentar ordenar las diversas categoras antes mencionadas. Adems se trata de un concepto ms verstil no estrictamente jurdico y que responde mejor a una poca en la que el excesivo formalismo va en retroceso. No obstante, aun se puede encontrar quienes identifican eficacia con validez. En realidad se trata de dos conceptos perfectamente diferenciables. La validez es un concepto netamente jurdico, mientras la eficacia es ms bien socio jurdico, esto es, tiene que ver con los hechos, con la realidad. As, el contrato puede ser vlido en el mbito jurdico y no necesariamente eficaz en mbito real; por ejemplo cuando alguien que no tiene herederos forzosos, declara a una persona heredero universal de todos sus bienes, pero resulta que el causante a la hora de fenecer no tiene bienes. La vigencia del derecho presupone un mnimo de eficacia de ste. El pensamiento jurdico slo toma en cuenta la validez o vigencia, o sea, el derecho como un orden vlido (o vigente). En nuestro Cdigo Civil la ineficacia aparece, principalmente, a propsito del fraude del acto jurdico (arts. 195 y siguientes), y surge en esta figura, precisamente porque el legislador implcitamente distingue la ineficacia de otras figuras como por ejemplo la nulidad. El acto jurdico nulo lo es no slo para las partes que lo generaron sino para todos, es decir, cuando se sanciona siempre se har universalmente, erga omnes. Porque de ordinario el Derecho no puede hacer distingos, excepciones; sin embargo, la eficacia, como ya se anot, no es un concepto netamente jurdico y por lo tanto puede hablarse de ineficacia del acto respecto de una persona y eficacia respecto de las dems como lo hace el Cdigo Civil en la figura precitada: El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crdito. Respecto a la validez diremos que es el modo de ser y existir del Derecho. Se reclama tanto que el Derecho sea vlido, porque de otro modo no sera Derecho. Siendo vlido ser obligatorio y exigible, sin estas dos notas caractersticas el Derecho se revelara intil. En efecto, la obligatoriedad y la exigibilidad son dos notas tipificantes del Derecho, ellas provienen de la validez, al no existir sta tampoco sern las otras. Y un derecho que no es obligatorio y no es exigible es un contrasentido. Cuando se afirma que el modo de ser y existir del Derecho es su validez, no debe caerse en el error de creer que el Derecho no regula lo que no es vlido. Hablamos de validez cuando el contrato que se realiza se ha verificado cumpliendo todas las

exigencias del mundo jurdico. Pero acontece que es posible -independientemente de las causasque el contrato no rena los requisitos de validez, que sea un acto disidente de la normatividad, es entonces, que dicho acto no existir para el Derecho como tipo preestablecido, pero esto no quiere decir que el acto no haya acontecido en la realidad y por ese slo hecho se haga merecedor de ser regulado por el Derecho. Pensar de otro modo sera incurrir en la ingenuidad de que el Derecho jams ser transgredido, por ello est en la obligacin de suponer esta posibilidad. Puede pedirse la nulidad invocando una causal -como se hace en los casos presentados- que nuestro Derecho Civil reserva a la anulabilidad? O se ha trata de un error de los demandante. Para responder esta pregunta desentraemos primero el concepto de nulidad, seguidamente el de anulabilidad. 1) NULIDAD. MESSINEO, sostiene que nos encontramos frente a una nulidad, cuando faltan uno o ms elementos esenciales o constitutivos del negocio, por lo cual est en cuestin el negocio en lo intrnseco del mismo. Consecuencia de la nulidad es que el negocio ni crea derechos, para que aquel que podra obtener ventaja del mismo, ni, a la inversa, importa vnculos o deberes para aquel a cuyo cargo, en el caso de su validez, podran nacer los mismos: en otras palabras, el negocio nulo est destituido de todo efecto jurdico. [7] Por otro lado, COVIELLO, manifiesta que el negocio jurdico nulo, que frecuentemente, aunque no con mucha exactitud se equipara al que nace muerto, no produce efectos jurdicos en ningn tiempo. Por lo que debe entenderse que el negocio jurdico nulo no produce ninguno de los efectos jurdicos correspondientes al fin prctico querido por las partes, conviene a saber, ninguno de los efectos jurdicos que la ley hace derivar del tipo de negocio jurdico abstracto a que pertenece el negocio nulo en concreto; la nulidad, en suma, importa ineptitud del medio jurdico para alcanzar el fin prctico determinado que se quera y no otro. Nada impide, por lo tanto, que el negocio jurdico, an siendo nulo, esto es, inconducente al fin, considerado como hecho existente por s y realmente efectuado que no puede destruirse, pueda producir todos los otros efectos de que es capaz como tal.[8] Al afirmar ello, Coviello se acerca a lo propuesto por STOLFI[9], cuando reconoce que el acto jurdico nulo existe como acto pese a su nulidad, tan es as que puede continuar produciendo efectos distintos a los afectados por la nulidad. En trminos genricos debe decirse que el acto jurdico ser nulo, cuando carezca de algn aspecto estructural, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo contenido es ilcito por atentar contra los principios del orden pblico, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. [10] 2) ANULABILIDAD. Para MESSINEO, es un grado de invalidez menor, a diferencia de nulidad. El presupuesto de ella, es que el negocio no est invalidado por uno de los defectos radicales; que exista, pues, la declaracin de voluntad, que exista una causa vlida y que haya sido observada la forma esencial, querida por la ley o por las partes, etc. RUBIO CORREA, citando a BETTI, al comentar sobre la anulabilidad anulable, en cambio, se denomina el negocio que, aun no careciendo de los elementos esenciales del tipo y hasta originando la nueva situacin jurdica que segn el Derecho acompaa a aqul, puede tras la reaccin de la parte interesada- ser removido con fuerza retroactiva y considerado como si nunca hubiera existido. Los elementos que caracterizan la anulabilidad de negocio jurdico, son los siguientes: - El acto ha sido consumado con defectos que ameritan que sea invalidado, cumplidos
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determinados requisitos. - El vicio de que adolece el acto anulable puede ser convalidado de diversas formas a iniciativa de quien puede solicitar la anulacin. - El negocio anulable no es invlido per se sino eficaz y produce sus efectos de manera plena a partir de su consumacin. Sin embargo est amenazado de destruccin, es decir, tiene una invalidez pendiente. - Que esta invalidez pendiente se convierta en invalidez actual, depende exclusivamente de la voluntad de quien est legitimado para ejercer la accin de anulabilidad. Este sujeto puede perseguir la invalidacin, o por el contrario puede subsanar el vicio eliminando la amenaza de destruccin. - La doctrina es unnime en considerar que la anulabilidad slo puede ser establecida por sentencia judicial, a diferencia de la nulidad. - Una vez lograda la invalidez, opera retroactivamente al momento de consumacin del acto y el efecto consiste en que el acto es como si no hubiera existido.[11] Agrega MESSINEO, que el negocio anulable es susceptible de convalidacin (sanatoria) por parte del sujeto al que corresponde el poder invalidarlo. La convalidacin tiene el efecto de hacer inimpugnable el negocio anulable y definitivo los efectos que el mismo no obstante su anulabilidad, haba ya producido. La convalidacin puede ser expresa (cuando el acto de convalidacin contenga la mencin del negocio y del motivo de anulabilidad, y la declaracin de que mediante el acto se lo quiere convalidar); o tcita, y consiste en la ejecucin voluntaria, an parcial, del negocio, siempre que sea emprendida por quien tena conocimiento de la existencia del vicio. Propiamente la convalidacin no elimina del negocio, el vicio de que est compenetrado; la convalidacin opera de modo absolutamente distinto; elimina los efectos del vicio, mediante una declaracin correctiva y confirmativa, con la cual, en definitiva, se declara querer mantener firme el negocio, an a sabiendas de su vicio, que, de perdurar hara que el negocio siguiera siendo anulable. Esto ocurre mediante una especie de renuncia al derecho de obtener la anulacin.[12] TABOADA, define al acto anulable como aquel que se encuentra afectado por un vicio en su conformacin. Al contrario de los actos nulos, los actos anulables no carecen de algn elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de actos que cumplen con la mayora de sus aspectos estructurales, pero que tiene un vicio en su conformacin, razn por la cual tampoco son vlidos.[13] c. SIMULACION. Podemos observar que en las relaciones jurdicas diarias los seres humanos, tambin se realizan una diversidad de actos simulados. Algunos por el simple gusto de mentir otros con relevancia jurdica. En el mbito de los negocios jurdicos, la simulacin es muy frecuente. Se usa para engaar a terceros con los ms diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia econmica, defraudar a los acreedores, engaar a un pariente pedigeo, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realizacin de ciertos negocios, etc. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos expresar que la simulacin es toda operacin en virtud de la cual se crea una situacin jurdica aparente que difiere de la situacin jurdica verdadera, producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratantes. MOSSET ITURRASPE, manifiesta que el fenmeno de simulacin exhibe 02 zonas diferentes: una visible, representada por el negocio simulado, y otra oculta representada por el acuerdo simulatorio.[14] MORALES HERVIAS, manifiesta que la simulacin es un supuesto de discrepancia entre
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declaracin y causa. Es un acuerdo por el cual las partes emiten una declaracin no coincidente con la causa del negocio jurdico. Se utiliza a la declaracin divergente para engaar. El elemento indefectible del procedimiento simulatorio es el acto de consumacin del engao. Para que haya simulacin se requiere 02 elementos: a. Acuerdo Simulatorio (contradeclaracin): vincula la situacin aparente y la situacin real. Este acuerdo de simular es fundamental, y no basta solo el conocimiento por parte de uno de los contratantes del propsito que tiene el otro de simular, es indispensable que exista un acuerdo expreso entre las partes respecto de tal propsito, lo cual significa que la simulacin deber siempre presentarse como convenida. d. Finalidad de Engaar: hay simulacin absoluta cuando las partes tienen la finalidad de no vincularse jurdicamente. Hay simulacin relativa cuando las partes celebran un negocio distinto del negocio que se presenta a los dems. Las partes tienen la finalidad de vincularse jurdicamente mediante un negocio oculto. Con la simulacin las partes intentan eludir o una expectativa de mero hecho o una expectativa jurdica, o un verdadero y propio derecho de los otros sujetos, o en fin, una prohibicin objetiva de la ley; o tambin de establecer la premisa para la creacin de una expectativa o de un derecho de terceros. Los negocios jurdicos simulados no producen consecuencias jurdicas entre las partes que los hubieran celebrado por no corresponder a la causa. La causa del acuerdo simulatorio es totalmente incompatible con la declaracin simulada por las partes.[15] La necesidad de 02 sujetos que conspiren al fin simulatorio, no quiere decir sin embargo, que la simulacin pueda darse solamente en materia contractual. Ciertamente el campo de los contratos es aquel en que comnmente ocurre, pero puede haber simulacin tambin en los negocios unilaterales recepticios, mediante conspiracin entre el mismo declarante y el destinatario de la declaracin.[16] CLASES: a) SIMULACION ABSOLUTA: La causa es la finalidad de crear una situacin aparente, y por tanto no vinculante. Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un negocio jurdico cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurdico celebrado no producir consecuencias jurdicas entre las partes porque la causa en este supuesto es simplemente crear una apariencia de vinculacin jurdica entre las partes. La causa en la simulacin absoluta es crear una situacin aparente o fingida frente a terceros. Las partes no quieren que se produzca ninguna consecuencia jurdica cuando celebran el negocio jurdico simulado. La finalidad concreta de las partes en el acuerdo simulatorio significa no producir ningn negocio jurdico.[17] BARBERO, manifiesta que se da cuando exteriormente se hace una declaracin aparentemente negocial, mientras que en la realidad, por el contrario, no se quiere negocio alguno: se finge una venta, pero en realidad no se quiere vender ni realiza ningn otro negocio. El negocio aparentemente realizado se denomina negocio simulado.[18] b) SIMULACION RELATIVA: las partes aparentan celebrar un negocio jurdico distinto del verdaderamente constituido. El negocio simulado es el negocio aparente y el negocio disimulado es el negocio oculto a los terceros. La causa en la simulacin relativa es ocultar un negocio jurdico disimulado distinto del negocio simulado. Entonces, en la simulacin relativa existen 02 negocios jurdicos: 1. Negocio simulado como aparente y fingido. 2. Negocio disimulado como oculto y real.[19] DOMENICO BARBERO, se da cuando exteriormente se declara realizar un determinado negocio, mientras que en realidad (contradeclaracin) se entiende realizar otro, se dice vender y en realidad se quiere donar.
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En este caso hay que considerar 02 negocios: el negocio simulado, aparente, pero no efectivo (declaracin sin intencin), y el negocio disimulado, esto es, real, pero oculto (oculto detrs de la declaracin). Una especie de simulacin relativa, pero simulacin sta no de negocio, sino de persona, es la que se denomina interposicin de persona que se da cuando exteriormente es decir aparentemente- la declaracin se hace con un determinado sujeto, mientras que en la realidad se la destina a otro.[20] VI. UBICACIN LEGISLATIVA DE LA SIMULACION, NULIDAD Y ANULABILIDAD EN EL CODIGO CIVIL PERUANO. Artculo 190.- Simulacin absoluta. Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. Artculo 191.- Simulacin relativa. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero. Artculo 192.- Simulacin parcial. La norma del artculo 191 es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona. Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta. El acto jurdico es nulo: 1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa. Artculo 220.- Nulidad absoluta. La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmacin. Artculo 221.- Causales de anulabilidad. El acto jurdico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente. 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin. 3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4. Cuando la ley lo declara anulable. Artculo 222.- Anulabilidad o nulidad relativa El acto jurdico anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.
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VII. METODO TELEOLOGICO. a. PRIMER CASO: Gustavo interpuso su demanda ante un juzgado de familia, bajo la pretensin de impugnacin de paternidad, la cual fue declarada improcedente por cuanto busca cuestionar el reconocimiento efectuado en la partida del menor, por cuanto el artculo n 395[21] del Cdigo Civil, imperativamente niega la posibilidad de revocar el reconocimiento de un hijo, tomando como referencia lo resuelto mediante la sentencia emitida por la Corte Suprema de la Repblica n 2092-2003. Dicha sentencia resuelve la controversia presentada alrededor del artculo 395 del Cdigo Civil que regula la prohibicin de revocar el reconocimiento de un hijo, niega la posibilidad de peticionar la ineficacia funcional o extrnseca sobreviniente para ese caso; mientras que la peticin de anulabilidad de un acto jurdico (incluso el reconocimiento en cuestin) tendra sustento en la ineficacia estructural o intrnseca, que reenva a circunstancias y causas concurrentes a la formacin del acto. En consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado, por mandato del artculo antes mencionado, ello no impide que pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idneas, su nulidad o anulabilidad. Consecuentemente, decide luego interponer una demanda nulidad de acto jurdico sobre el acto de reconocimiento del menor, en base al numeral 05 del artculo 219 del Cdigo Civil (simulacin absoluta) contenida en el libro II del Cdigo Civil ante un juzgado civil. COMENTARIO: Que el artculo 395[22] del Cdigo Civil, regula el reconocimiento como el acto jurdico familiar filial destinado a determinar por medio de la voluntades vinculo entre padre e hijo. Es un acto de estado familiar declarativo de paternidad.[23] Dicho reconocimiento no admite limitaciones accesorias de voluntad, debiendo exteriorizarse pura y simple (no est sujeta a condicin, plazo o modo a diferencia de los actos o negocios jurdicos), que la hagan depender pues ello pondra en peligro la estabilidad y seguridad de la filiacin. De manera muy ilustrativa el Cdigo Civil de Portugal (artculo 1852) indica que el acto de reconocimiento no puede clusulas que limiten o modifiquen sus efectos, ni admite condicin ni trmino. Las clusulas o declaraciones prohibidas no invalidan el reconocimiento, mas se tienen por no escritas. Por su parte el Cdigo Civil Italiano refiere de una manera ms genrica pero expresa- que es nula la clusula dirigida a limitar los efectos derivados del reconocimiento (artculo 258).[24] En cuanto a la irrevocabilidad de dicho reconocimiento, implica la imposibilidad de que el autor vaya en contra de sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurdicas que deriven de su actuacin. Si bien es cierto el reconocimiento es irrevocable, ello no restringe el hecho de que pueda negarse o impugnarse. El artculo 399[25] del Cdigo Civil Peruano, otorga legitimidad para negar a quien no participa en el reconocimiento. Hay que resaltar la importancia de las pruebas biolgicas de ADN, para descartar la paternidad. En cuanto a la impugnacin de paternidad, no supone una excepcin a la regla de la irrevocabilidad del acto porque el sujeto no cambia su voluntad sino, que por el vicio, deja de ser valorada jurdicamente la voluntad inicial.
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La accin de impugnacin de paternidad del reconocimiento, es la que tiende a atacar el reconocimiento, no por vicios en el acto, sino por concordar con la realidad biolgica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido. Es una accin declarativa, de contestacin y desplazamiento del estado de familia.[26] Regresando a la discusin vertida en torno al primer caso, tenemos, que si bien es cierto la pretensin incoada en el artculo 395 del cdigo sustantivo dispone que la revocacin del reconocimiento es irrevocable, consecuentemente toda impugnacin judicial que se haga contra dicho reconocimiento es improcedente por cuanto constituye un petitorio jurdicamente imposible, en aplicacin del numeral 06 del artculo 427[27] del Cdigo Procesal Civil, tambin lo es, que dicho reconocimiento al constituir un acto jurdico unilateral, que se perfecciona con la sola declaracin de voluntad del padre o la madre con la finalidad de establecer la relacin paterno filial, tambin es susceptible de las causales de nulidad y anulabilidad, mediante una sentencia declarativa. La ineficacia de los actos jurdicos, puede presentarse de 02 formas: ineficacia estructural o intrnseca, cuando existen defectos o vicios constitutivos en la etapa de formacin del acto jurdico que pueden determinar su invalidez. Ineficacia funcional o extrnseca, que se presenta en la etapa posterior a la formacin del acto jurdico, y que por causas y circunstancias objetivas externas de carcter econmico, social, moral, etc. que estn en relacin directa con los intereses particulares de las partes, la voluntad negocial decae y se extingue; deja de interesar una o ambas partes el negocio jurdico; siendo la nulidad y la anulabilidad supuestos de esta ineficacia estructural conforme ya hemos analizado precedentemente. Por lo tanto, el artculo 395, al regular la prohibicin de revocar el reconocimiento efectuado, niega la posibilidad de la ineficacia funcional o extrnseca, pero admitira la posibilidad de solicitar la nulidad o anulabilidad de un acto jurdico, debido a su ineficacia estructural o intrnseca, que reenva a circunstancias y causas concurrentes a la formacin del acto, por lo que el contenido es jurdicamente posible. Debemos tener presente que el acto jurdico (no el negocio jurdico) de reconocimiento de paternidad es un acto unilateral en el que interviene un solo sujeto, debiendo cumplir con los requisitos establecidos por el artculo 140 del Cdigo Civil para su validez plena, teniendo existencia desde su constitucin al crear relaciones jurdicas. Consecuentemente, el demandante (Gustavo) para demandar ante los juzgados civiles, la nulidad o anulabilidad del acto jurdico de reconocimiento, bajo la premisa que la ley y la constitucin no lo prohben, tendra que demostrar que existi una irregularidad o un vicio de tal proporcin que afect el cumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos por el artculo antes mencionado (voluntad y declaracin). Si ello no existiese, tampoco puede demandar la impugnacin de paternidad ante los juzgados de familia, por cuanto la legitimidad solo le corresponde a quien no ha participado del acto jurdico de reconocimiento (padre o madre biolgico). Existe, entonces en el reconocimiento efectuado por Gustavo, una nulidad por causal de simulacin absoluta? Si entendemos que la simulacin es una manifestacin concreta de la apariencia jurdica (intencionalmente creada). El negocio simulado es aquel que, por decisin de las partes aparenta la existencia de una reglamentacin negocial que en realidad no es querida.[28] En este caso Gustavo reconoce al hijo Patricia, hacindole un favor para simular frente a la sociedad que tambin es su hijo. La respuesta es que No. Si lo enfocamos como una simulacin absoluta, las partes no deben tener intencin alguna de quedar jurdicamente vinculados, fingiendo celebrar un acto o negocio jurdico. Gustavo y Patricia tienen realmente la intencin de no quedar jurdicamente vinculados, quieren solamente la declaracin, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurdicas entre los otorgantes, pero sin embargo, al quedar totalmente vinculados como padres del hijo reconocido, generan consecuencias sucesorias, no existe engao a terceros, pues el
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verdadero padre no quiere reconocerlo. Si lo enfocamos como una simulacin relativa, la cual se presenta cuando las partes, teniendo la intencin de quedar jurdicamente vinculadas por determinado negocio u acto jurdico, fingen celebrar uno distinto del que en realidad celebran. Si ambos deciden quedar vinculados jurdicamente como padres producto del reconocimiento efectuado por Gustavo sobre el hijo de Patricia, Cual vendra ser es el negocio u acto jurdico distinto u oculto? La respuesta es ninguno, por cuanto ambos son padres. En la causal contenida en el numeral 05 del artculo 219 del Cdigo Civil, se refiere a la discrepancia que existe entre la voluntad declarada y la voluntad interna realizada de comn acuerdo entre las partes contratantes, a travs de un acuerdo simulatorio con el fin de engaar a terceros. Aqu surge una pregunta existe una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna realizada de comn acuerdo entre las partes contratantes? Recordemos que no estamos ante un contrato sino un acto; por lo tanto, Gustavo y Patricia voluntariamente expresaron su voluntad de reconocer a un hijo no con la intencin de engaar a terceros, sino porque Gustavo acord que voluntariamente le hara un favor a Patricia. Consecuentemente la demanda de nulidad de acto jurdico por causal de simulacin devendra en infundada. b. SEGUNDO CASO: Alfredo interpone una demanda de anulabilidad de acto jurdico por presunto dolo en el reconocimiento ante un juzgado civil, dirigindola contra Silvia (madre) y Guillermo (hijo), al haber reconocido como su hijo a un menor nacido dentro del matrimonio, al haberle hecho creer la madre que el hijo que tuvo era suyo, cuando realmente no lo era. sta demanda fue declarada improcedente en las 02 instancias de la Corte Superior de Justicia de Lima, por cuanto, el proceso deba ser conocido por el juzgado de familia, va accin de negacin de paternidad, por cuanto el hijo haba nacido dentro del matrimonio. El proceso fue resuelto por la Corte Suprema de la Repblica, declarando INFUNDADO el recurso de casacin presentado por Alfredo, en mrito a la presuncin contenida en el artculo 361[29] del Cdigo Civil adems de tener presente lo dispuesto por el artculo n 363[30] del cdigo antes mencionado. COMENTARIO: Que si bien es cierto este segundo caso es muy parecido al caso anterior, el demandante (Alfredo) para demandar ante los juzgados civiles, la nulidad o anulabilidad del acto jurdico de reconocimiento, bajo la premisa que la Ley o la Constitucin no lo prohbe expresamente; para ello tendra que demostrar que existi una irregularidad o un vicio de tal proporcin que afect su voluntad y la declaracin al momento de reconocer al supuesto hijo. Debemos entender que el reconocimiento como se ha afirmado precedentemente no es un negocio jurdico, es un acto jurdico, no es un negocio u contrato con prestaciones econmicas. Como en el caso anterior tampoco puede demandar la impugnacin de paternidad ante los juzgados de familia, por cuanto no posee legitimidad para obrar por cuanto solo le correspondera demandar a quien no ha participado del acto jurdico de reconocimiento (padre o madre biolgica). El artculo n 361 del Cdigo Civil, regula la presuncin del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre pter is est quem nuptiae demostrant, pero sta afirmacin puede ser enervada con una prueba en contrario. Esta presuncin solo es aplicable si es que con los siguientes requisitos: a) El matrimonio de los progenitores y el nacimiento del hijo dentro del matrimonio; y, b) Que la cnyuge sea la madre biolgica del menor; para que sea aplicable la presuncin de paternidad el parto de la mujer casada y la identidad del hijo en cuestin por el alumbramiento. Lo que Alfredo pretende la anulabilidad de acto jurdico de reconocimiento, por causal de dolo,
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dirigindola contra la madre y el hijo. El fue engaado por la madre al hacerle creer que el hijo que tuvo era suyo, cuando realmente no lo era, al margen de cuestionar la presuncin establecida por el artculo 361 del Cdigo Civil, se dirige tambin a cuestionar el vicio existente al momento de emitir su declaracin, al ser engaado por la madre, lo cual nos da como consecuencia, un cuestionamiento al vinculo paterno filial. La anulabilidad, es una ineficacia provocada, en el sentido de que depende del ejercicio de un poder de impugnacin. Por lo mismo, cabe afirmar que es una ineficacia que puede sanarse, pues quien tiene la posibilidad de impugnar o dejar de hacerlo puede igualmente confirmar el acto anulable. Como vemos el contrato anulable adolece de un vicio o defecto menos grave que el contrato nulo; no obstante, dicho defecto no es balad, pues puede llevarlo a la ineficacia total de los efectos queridos. En nuestra legislacin las causas por las cuales procede la anulabilidad del acto jurdico estn contenidas en el artculo 221 del Cdigo Civil, stas se refieren a los actos realizados por incapaz relativo, los realizados con vicios resultante de error, dolo, violencia o intimidacin; por simulacin que perjudica el derecho de tercero (esto mas corresponde a una accin de ineficacia); y, cuando la ley lo declare anulable. Conviene recordar que en nuestro Cdigo Civil, la accin de anulabilidad prescribe a los dos aos (artculo 2001), luego de este tiempo el acto es inatacable y continuar surtiendo los efectos que desde el inicio produjo. En la brevedad del tiempo que el legislador ha concedido para impugnar el acto se advierte el menor nivel de gravedad del defecto que adolece el acto anulable versus del que sufre el acto nulo. Volviendo al caso en anlisis, lo que el actor pretende es que se anule el reconocimiento materializado en la partida de nacimiento del presunto hijo, por la causal de dolo. El dolo civil, es la maquinacin o artificio que se emplea para engaar a otro. Es el error provocado por la otra parte o excepcionalmente por un tercero con conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de l, el vicio de voluntad no es la falsa representacin de la realidad en que incurri la vctima, sino la intencin de la otra parte o del tercero, de provocar un error dolosamente en la vctima.[31] La pregunta que surge aqu es la siguiente: Existi un vicio de tal magnitud que pueda ser causal de anulacin del acto jurdico, en la voluntad del demandante, al reconocer, previo engao de la madre, un hijo que no era suyo? Si, existe un vicio en la creacin de la manifestacin de voluntad de Gustavo, debido a que el engao provocado por la madre, lo ha inducido a declarar reconocer, por error, a un hijo que no era suyo, consecuentemente es perfectamente factible que la demanda pueda ser interpuesta ante el juez civil y sea declarada fundada. Sin embargo la Corte Suprema, manifiesta que el demandante debi interponer la accin de negacin de paternidad regulada por el artculo 363 del Cdigo Civil de 1984. Veamos si es posible. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: a. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes al de la celebracin de matrimonio. No estamos ante este supuesto por cuanto, el matrimonio se celebr con fecha 05 de abril de 1986, habiendo el hijo nacido el 14 de agosto de 1989. El hijo no ha sido concebido antes de la celebracin del matrimonio. b. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. Recoge un caso de impugnacin de paternidad por el cual se alega la imposibilidad de haber cohabitado con la madre en los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento del hijo del cnyuge. No tenemos este dato conforme se desprende de la casacin. c. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. Cuando los cnyuges se encuentran separados existe una suspensin del deber de cohabitacin entre los cnyuges. no estamos frente
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a este supuesto, por cuanto se divorcio mucho despus del nacimiento del hijo. d. Cuando adolezca de impotencia absoluta. Este es un segundo caso de impugnacin, alegando impotencia absoluta, que se hubiera presentado durante el periodo de concepcin. e. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Permite la recurrencia a procedimientos cientficos que se utilicen para la investigacin y determinacin de la paternidad. Con elemento probatorio es factible que el demandante pueda interponer accin de negacin, pero tambin es factible utilizarlo para fundamentar la accin de anulabilidad interpuesta en un proceso civil. Como vemos finalmente el demandante al margen de haber interpuesto una accin civil, tambin puede haber interpuesto una accin de impugnacin de paternidad ante un juzgado de familia, utilizando como medio probatorio para otorgarle certeza a su pretensin la prueba de ADN. Pero sostengo que la Corte Suprema cometi un error al declarar infundado el recurso de casacin del demandante, por cuanto el juez civil tambin era perfectamente competente de conocer el proceso de anulabilidad, aunque teniendo siempre presente que el reconocimiento es un acto jurdico unilateral. c. TERCER CASO: Un seor de edad avanzada (abuelo) interpone contra su esposa y su hija-nieta, ante un juzgado civil una demanda de nulidad de acto jurdico por causal de simulacin absoluta sobre reconocimiento efectuado como hija a su nieta, ante un juzgado civil, habiendo llegado hasta la Corte Suprema de la Repblica donde se determin amparar definitivamente su pretensin. (Casacin n 1230-96 Huaura). COMENTARIO: La sentencia la Corte Suprema desarrolla 02 ideas, la simulacin relativa contenida en el artculo 191 del Cdigo Civil, la cual no ampar (no ser comentado en este caso), y la simulacin absoluta contenida en el artculo 190 del citado cdigo sustantivo. Sobre la simulacin absoluta, podemos afirmar que se requiere de la concertacin de las 02 partes para celebrar un acto jurdico aparente en perjuicio de terceros. No existe la voluntad para celebrarlo, por lo tanto se requiere la existencia de 03 presupuestos; disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin; concierto entre las partes para producir el acto simulado, y el propsito de engao. Aqu surgen algunas preguntas. Existe una disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin del abuelo demandante o de la abuela para reconocer como hija a su nieta? No existe disconformidad, porque ellos tienen pleno conocimiento y estn de acuerdo, que la nia realmente es su nieta, no su hija; por lo tanto exteriorizaron su voluntad para reconocerla como su hija. En segundo lugar existe un concierto para producir el acto simulado? Ambos abuelos estaban de acuerdo en reconocer a su nieta como su hija, pero el reconocimiento no quiere decir, que haya partido de un acuerdo o contrato, sino parti de la voluntad propia del declarante, pero, por ltimo Cul es el propsito del engao? A quien se quiere engaar a sus padres, a ellos mismos, a la sociedad, a quien realmente. No existe el elemento engao. En la simulacin absoluta se aparenta celebrar un negocio jurdico cuando no se constituye ninguno. El reconocimiento existe (acto jurdico), la nieta es su hija, produce consecuencias jurdicas hereditarias. Consecuentemente lo resuelto por la Corte Suprema, conforme lo expone en su stimo considerando, que el recurrente y su cnyuge no tenan la voluntad de reconocer a su nieta como hija, sino solo era apariencia, por razones de ndole personal, no son vlidas. Ambos si tenan la voluntad y conocan los efectos del reconocimiento efectuado, por cuanto la declaracin efectuada si desarrolla efectos jurdicos, por lo tanto NO debi casar la sentencia de vista que declaraba infundada la demanda.

VIII. TRATAMIENTO SEGUN EL CDIGO CIVIL ITALIANO. Existe la accin de desconocimiento, en donde una persona que no crea o sabe que no la tiene, puede atacar la paternidad legalmente atribuida. Esta accin se manifiesta diferentemente segn la poca de la concepcin. a. Cuando el tiempo de la concepcin cae antes del matrimonio, la admisin del desconocimiento es la regla, la negativa es la excepcin, es decir puede hacrselos siempre, a excepcin de los casos contemplados: de conocimiento de la gravidez por parte del marido con anterioridad al matrimonio, y de denuncia del nacimiento efectuada por l o por un procurador especial suyo. (art. 233). b. Cuando el tiempo de la concepcin cae durante el matrimonio, la regla es la negativa y la excepcin es la admisin, es decir, el desconocimiento no puede nunca efectuarse mas que en estos casos, que, concretamente, en el tiempo de la concepcin el marido haya estado: 1) en la imposibilidad fsica de cohabitar con la mujer, por lejana o por otro hecho (permanencia en hospital, reclusin, etc.); 2) legalmente separado de la mujer, incluso por efecto de providencia temporal (ejemplo, separacin provisional ordenada en pendencia del juicio de nulidad del matrimonio, art. 126), si que haya habido reunin entre los cnyuges, aunque solo sea temporal. 3) afectado por impotentia generando vel coeuendi; 4) la mujer haya cometido adulterio y haya ocultado al marido tanto la propia gravidez, como el nacimiento del hijo (caso en el cual se admite luego al marido a probar toda otra circunstancia tendiente a excluir su paternidad. (art. 235).[32] Aqu el hijo es considerado adulterino, sea hijo natural de la madre. Existe la accin de negacin de paternidad legtima, que est dirigida a destruir la presuncin (legal) de concepcin durante el matrimonio (art. 233). La misma puede ejercitarse en el caso de nacimiento ocurrido antes de que hayan transcurrido 180 das desde la celebracin del matrimonio La accin de desconocimiento no excluye la concepcin del nacido durante el matrimonio, pero tiende a excluir que la paternidad se atribuya al marido de la madre del nacido, e, indirectamente, tambin a excluir que l sea legtimo (el nacido es adulterino). La accin de negacin no excluye necesariamente la paternidad del marido de la madre del nacido; pero tiende a excluir la concepcin durante el matrimonio y por consiguiente, directamente la paternidad (sea la legitimidad) del nacido, por lo que, ste puede ser hijo natural del marido.[33] IX. COMPARACION JURIDICA. A. CDIGO CIVIL ITALIANO. Arte. 1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposicin distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial. Artculo 1334. Eficacia de los actos unilaterales. Los actos unilaterales producen efecto a partir del momento en que llegan a conocimiento de la persona a la cual estn destinados. Artculo 1414. Efectos de la simulacin entre partes. El contrato simulado no produce efecto entre las partes. Si las partes han querido celebrar un contrato diverso del aparente, tiene efecto entre ellas el contrato disimulado, siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de ste ltimo. Las disposiciones precedentes se aplicarn tambin a los actos unilaterales dirigidos a persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario. Artculo 1415. Efectos de la simulacin con respecto a terceros. La simulacin no puede oponerse, ni a las partes contratantes ni por sus causahabientes ni por los acreedores del enajenante simulado, a los terceros que de buena fe hubieren adquirido derechos del titular
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aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripcin de la demanda de simulacin. Los terceros pueden hacer valer la simulacin frente a las partes, cuando ella perjudica sus derechos. Artculo 1416. Relaciones con los acreedores. La simulacin no puede ser opuesta, por los contratantes a los acreedores de titular aparente que de buena fe hubiere realizado actos de ejecucin sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin que perjudica sus derechos, y en caso de conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, son preferidos a stos, si su crdito es anterior al acto simulado. Artculo 1417. Prueba de la simulacin. La prueba por testigos de la simulacin ser admisible sin limitaciones si la demanda fuera propuesta por acreedores o por terceros, siempre que ste dirigida a valer la ilicitud del contrato disimulado y tambin hubiere sido interpuesta por las partes. Artculo 1418. Causas de nulidad del contrato. El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario. Producen la nulidad del contrato, la falta de algunos de los requisitos indicados por el artculo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el artculo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artculo 1346. El contrato tambin es nulo en los dems casos establecidos por la ley. Artculo 1419. Nulidad parcial. La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de clausulas especficas, implica la nulidad de todo el contrato, si resulta que los contratantes no lo habran celebrado sin aquella parte de su contenido que es afectada por la nulidad. La nulidad de clausulas especificas no implica la nulidad del contrato cuando las clausulas nulas son sustituidas de derecho por nomas imperativas. Artculo 1420. Nulidad de contrato plurilateral. En los contratos con ms de 02 partes, en los cuales las prestaciones de cada una estn dirigidas a la obtencin de un fin comn, la nulidad del contrato, salvo que, de acuerdo con las circunstancias la participacin de aquella deba considerarse esencial. Artculo 1427. Error, violencia y dolo. El contratante cuyo consentimiento hubiere sido dado por error, u obtenido con violencia, o propiciado mediante dolo, pude demandar la anulabilidad del contrato, segn las disposiciones siguientes. Artculo 1446. Anulabilidad del contrato plurilateral. En los contratos indicados en el artculos 1420 la anulabilidad que atae al vnculo de una sola de las partes no implica la anulacin del contrato, salvo que la participacin de ella deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias. B. CODIGO CIVIL DE PORTUGAL. Artculo 240. Simulacin. 1. Si por acuerdo entre el declarante y el destinatario, y con la intencin de engaar a terceros, hubiera divergencia entre la declaracin negocial y la voluntad real del declarante, el negocio es simulado. 2. El negocio es nulo. Artculo 241. Simulacin relativa. 1. Cuando debajo del negocio exista otro que las partes quieran realizar, es aplicable a ste el rgimen que le correspondera si fuese celebrado sin disimulacin, no siendo su validez perjudicada por la nulidad del negocio simulado. 2. Pero si el negocio disimulado tuviera naturaleza formal, solamente es vlido si observ la forma exigida por la ley. Artculo 253. Dolo. 1. Se entiende por dolo cualquier instigacin o artificio que alguien emplee con la intencin o conciencia de inducir o mantener en error al autor de la declaracin, as como la disimulacin, por el destinatario o el tercero, del error del declarante. 2. No constituye dolo ilcito las instigaciones o artificios usuales considerados legtimos segn las concepciones dominantes en el comercio jurdico, ni la disimulacin del error, cuando ningn

deber de aclarar del declarante resulte de la ley, de la estipulacin negocial o de aquellas concepciones. Artculo 254. Efectos del dolo. 1. El declarante cuya voluntad haya sido determinada por dolo puede anular la declaracin; la anulabilidad no es excluida por el hecho de que el dolo sea bilateral. 2. Cuando el dolo proviene de tercero, la declaracin solo es anulable si el destinatario tuvo o debi tener conocimiento de l; pero, si alguien adquiri algn derecho por virtud de la declaracin, ella es anulable en relacin al beneficiario, si l fue autor del dolo o conoci o debi haber conocido. Artculo 286. Nulidad. La nulidad es invocable por todo el tiempo por cualquier interesado y puede ser declarada oficiosamente por el tribunal. Artculo 287. Anulabilidad. 1. Solo tienen legitimidad para formular anulabilidad las personas en cuyo inters la ley las establece, y solamente dentro del ao subsiguiente a la cesacin del vicio que le sirve de fundamento. 2. Sin embargo, si el negocio no se hubiese cumplido, la anulabilidad puede ser formulada, sin dependencia del plazo, tanto por da de accin como por va de la excepcin. Artculo 289. Efectos de la declaracin de nulidad y anulabilidad. 1. Tanto la declaracin de nulidad como la de anulabilidad del negocio tienen efecto retroactivo, debiendo ser restituido todo lo que ha sido prestado o, si la restitucin en especie no fuera posible, en el valor correspondiente. 2. Si alguna de las partes enajen gratuitamente la cosa que debe restituir, y no se puede hacer efectiva la restitucin del valor de ella contra el enajenante, el adquirente est obligado en lugar de l, pero solamente en la medida de su enriquecimiento. 3. Es aplicable en cualquiera de los casos previstos en los numerales anteriores, directamente o por analoga, lo dispuesto en los artculos 1269 y siguientes. C. CODIGO CIVIL ALEMAN (BGB) Artculo 117. Si una declaracin de voluntad, que ha de emitirse frente a otro, es emitida de acuerdo con ste slo en apariencia, es nula. Si por medio de un negocio simulado es disimulado otro negocio jurdico, se aplican las disposiciones existentes para el negocio disimulado. Artculo 119. Quien al emitir una declaracin de voluntad estaba en error sobre su contenido, o en lneas generales no quiso emitir una declaracin de tal contenido, puede impugnar la declaracin si ha de entenderse que no la habra emitido con conocimiento de la situacin verdadera y con apreciacin razonable del caso. Como error sobre el contenido de la declaracin vale tambin el error sobre aquellas cualidades de la persona o de la cosa que en el trfico se consideran como esenciales Artculo 122. Si una declaracin de voluntad es nula segn el pargrafo 118 o est impugnada en base a los pargrafos 119 y 120, el declarante, si la declaracin haba de emitirse frente a otro, ha de resarcir a ste o en otro caso a todo tercero el dao que el otro o el tercero sufra por la circunstancia de que confan en la validez de la declaracin, no excediendo, sin embargo, la cuanta del inters que el otro o el tercero tengan en la validez de la declaracin. El deber del resarcimiento de daos no tiene lugar si el perjudicado conoca la causa de la nulidad o impugnabilidad, o no la conoca a consecuencia de la negligencia (deba conocer). Artculo 123. Quien ha sido inducido a la emisin de una declaracin de voluntad por engao doloso o antijurdicamente por intimidacin, puede impugnar la declaracin. Si un tercero ha ejercido el engao, una declaracin que haba de emitirse frente a otro, solo es impugnable si ste conoca o deba conocer el engao. Siempre que otra persona distinta de aquella frente a la que haba de emitirse la declaracin haya adquirido un derecho derivado de forma inmediata de la declaracin, sta es impugnable, frente a ella si conoca o deba conocer el engao.

Artculo 124. La impugnacin de una declaracin de voluntad impugnable segn el pargrafo 123 slo puede realizarse dentro del plazo de un ao. El plazo empieza: en el caso de engao doloso, en el momento en que el titular de la impugnacin desde el engao; en el caso de la intimidacin, en el momento en que cesa la situacin de violencia. Al curso del plazo se aplican oportunamente las disposiciones establecidas para la prescripcin en el pargrafo 203, prrafo 2 y en los pargrafos 206 y 207. La impugnacin est excluida si han transcurrido 30 aos desde la emisin de la declaracin de voluntad. X. CONCLUSIONES. 1. Las reglas contenidas en el libro II del Cdigo Civil de 1984, que regulan el negocio jurdico, pueden ser aplicadas a los actos jurdicos unilaterales, sin embargo no existe artculo alguno del mencionado libro que disponga expresamente su aplicacin a diferencia del Cdigo Civil Italiano de 1942, que si lo hace. 2. Si bien es cierto el legislador peruano ha copiado las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil Italiano de 1942 al Cdigo Civil de 1984, al regular el modelo del negocio jurdico, su aplicacin analgica a los actos jurdicos unilaterales no est prohibida por cuanto no restringe derechos. 3. El ordenamiento procesal y sustantivo peruanos no prohben que la persona que ha practicado un reconocimiento pueda demandar la invalidez de dicha declaracin realizada, invocando las normas del acto jurdico, siendo la pretensin contenida en la demanda un petitorio jurdicamente posible. 4. La demanda de nulidad y anulabilidad de acto jurdico unilateral, sobre reconocimiento de un hijo, es de competencia estricta de los juzgados civiles. 5. Es perfectamente vlido ofrecer dentro del proceso civil como medio probatorio una prueba de ADN, toda prueba biolgica, gentica u otra validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, que pueda ayudar a determinar y esclarecer correctamente la paternidad. [ 1] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 332 a 333. [ 2] BARBERO, Domnico, Sistema del Derecho Privado, Parte Preliminar Parte General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1967, pg. 422 y 423. [ 3] TABOADA CORDOVA, Lizardo, Nulidad de Acto Jurdico, Editora Jurdica Grijley, 2da. Edicin abril 2002, pg. 21 y 22. [ 4] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 339 a 341. [ 5] [5] BARBERO, Domnico, Sistema del Derecho Privado, Parte Preliminar Parte General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1967, pg. 433 y 434. [ 6] MORALES HERVIAS, Rmulo. Nuevas perspectivas del negocio jurdico. En: Derecho & Sociedad, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao XVIII, N 28, Lima, 2007. Pgs. 296-299. [ 7] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 490 a 491. [ 8] COVIELLO, Nicols, Doctrina General del Derecho Civil, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mxico 1938, pg. 359.

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9] STOLFI, Giuseppe, Teora del Negocio Jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 83. [ 10] TABOADA CORDOVA, Lizardo, Nulidad de Acto Jurdico, Editora Jurdica Grijley, 2da. Edicin abril 2002, pg. 87 y 88. [ 11] RUBIO CORREA, Marcial, Nulidad y anulabilidad, La Invalidez del acto Jurdico, Volumen IX, Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 2003, pg. 29 y 30 [ 12] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 495 a 496. [ 13] TABOADA CORDOVA, Lizardo, Nulidad de Acto Jurdico, Editora Jurdica Grijley, 2da. Edicin abril 2002, pg. 84 y 85. [ 14] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios, Editora Ediar S.A., Buenos Aires 1974, pg. 13. [ 15] MORALES HERVIAS, Rmulo, El Cdigo Civil Comentado, Tomo I, Editora Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 813-814. [ 16] BARBERO, Domnico, Sistema del Derecho Privado, Parte Preliminar Parte General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1967, pg. 547. [ 17] MORALES HERVIAS, Rmulo, El Cdigo Civil Comentado, Tomo I, Editora Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 814. [ 18] BARBERO, Domnico, Sistema del Derecho Privado, Parte Preliminar Parte General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1967, pg. 547. [ 19] MORALES HERVIAS, Rmulo, El Cdigo Civil Comentado, Tomo I, Editora Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 814. [ 20] BARBERO, Domnico, Sistema del Derecho Privado, Parte Preliminar Parte General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1967, pg. 548. [ 21] Artculo 395.- Reconocimiento como acto puro e irrevocable. El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable. [ 22] Artculo 395.- Irrevocabilidad del reconocimiento El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable. [ 23] VARSI ROSPLIGUIOSI, Enrique, El Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Editora Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 800. [ 24] VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique, El Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Editora Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 801. [ 25] Artculo 399.- Impugnacin del reconocimiento. El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395. [ 26] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex, El Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Editora
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Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 821. [ 27] Artculo 427.- Improcedencia de la demanda.El Juez declarar improcedente la demanda cuando: 6.El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; [ 28] ESCOBAS ROZAS, Freddy, El Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Editora Gaceta Jurdica, ao 2005, pg. 922. [ 29] Artculo 361.- Presuncin de paternidad El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. [ 30] Artculo 363.- Negacin de la paternidad "El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. [ 31] TABOADA CORDOVA, Lizardo, Nulidad de Acto Jurdico, Editora Jurdica Grijley, 2da. Edicin abril 2002, pg. 122. [ 32] BARBERO, Domnico, Sistema del Derecho Privado, Parte II Derechos de la Personalidad, Derecho de Familia y Derechos Reales, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1967, pg. 113 y 114. [ 33] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 132 a 133.

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