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PARECER JURDICO
Prof. Dr. Reginaldo da Silva OAB-SP n. 125.074 Doutor em Direito do Estado, pela PUC / SP Mestre em Relaes Internacionais, pela UNB / DF Bacharel em Direito, pelo UNICEUB / DF Bacharel em Economia, pela Universidade Mackenzie e-mail: reginaldo_brasil@terra.com.br
PARECER JURDICO
SUMRIO:
DA CONSULTA 1 - DO REGIME JURDICO APLICVEL 2 - DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
2.1. 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 Da regra geral: exigncia de licitao Da inexigncia de licitao por inviabilidade de competio Da inviabilidade de competio em face da exclusividade (art. 25, inciso I) Da necessidade de dupla exclusividade Do critrio espacial na caracterizao da exclusividade do fornecedor Dos requisitos objetivos para a inexigibilidade de licitao
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DA CONSULTA
A CONSULENTE uma organizao que atua na rea de desenvolvimento humano e, particularmente na difuso da cultura da paz, tendo implantado inmeros programas nesse sentido em vrios municpios do Pas. Um dos programas implantados tem como objeto a introduo dos contedos de Cultura de Paz nas escolas do ensino fundamental. Tal introduo implica, fundamentalmente, no fornecimento de material pedaggico especialmente elaborado, com contedo programtico original, indito e exclusivo, cuja utilizao exige capacitao dos professores, acompanhamento, superviso e coordenao das atividades pedaggicas. A CONSULENTE indaga, ento, sobre qual o regime jurdico a que se sujeita a aquisio desse material pedaggico pela Administrao Pblica para introduo da referida disciplina no sistema pblico de ensino.
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
1.3 Em nvel infraconstitucional, as aquisies e contrataes efetuadas pela Administrao Pblica subordinam-se Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, tambm, denominada Estatuto das Licitaes e Contratos, ou, simplesmente, Lei das Licitaes e Contratos, como estabelece o seu art. 1., in verbis:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
1.4 Assim sendo, o caso em tela dever estar balizado pelo que dispe a Lei n. 8.666/93, denominada Lei das Licitaes e Contratos, que rege as aquisies efetuadas pela Administrao Pblica federal, estadual, municipal e do distrito federal.
inexigibilidade de licitao, conforme dispe o art. 25, da referida Lei n. 8.666/93, que, in verbis:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. (grifei)
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com a Administrao Pblica a de precedncia de licitao, como estabelece o preceito jurdico contido no caput do art. 25 retrocitado, quando determina que inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio. Ou seja, a contrario sensu, havendo viabilidade de competio, exigvel a licitao. Os objetivos mximos da licitao so o de assegurar a mxima vantagem para a Administrao Pblica, considerados preo e qualidade, e garantir igualdade de oportunidade, isonomia, a todos os contendores ou licitantes, como prescreve o art. 3 da mesma Lei, como segue: 5
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (grifei)
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. primeira vista, pode parecer que basta haver a exclusividade do fornecedor, ou seja, que exista um nico fornecedor para os materiais, equipamentos ou gneros pretendidos. Entretanto, a melhor lio de hermenutica no leva a esse entendimento. De fato, a regra bsica a ser observada a de inviabilidade de competio, ou seja, mesmo sendo, hipoteticamente, enquadrvel no referido inciso I, a licitao ser exigvel, se houver viabilidade de competio. Na verdade, uma anlise meticulosa e contextualizada do referido dispositivo indicar a necessidade da satisfao de uma dupla exclusividade, como leciona o doutor advogado da Unio Clayton Ribeiro de Souza, in Inexigibilidade de licitao e Contratao de Assinatura de Peridico Tcnico, Parecer MDIC/CONJUR/MLD No. 416-6. O causdico examina a questo da exclusividade para concluir sobre a inviabilidade de competio e consequentemente sobre a inexigncia de licitao para a assinatura de peridico tcnico.
demonstrao, diz respeito ao peridico em si, ou seja, a unicidade da publicao desejada pela Administrao Pblica. A segunda, de comprovao mais problemtica, diz respeito quele que ir distribuir/fornecer o peridico. bastante comum que a distribuio de peridicos seja feita por outros que no aqueles que os editam ou publicam ou produzam. tambm bastante comum que tal distribuio seja feita por vrias sociedades empresrias especializadas. Quando esse ltimo caso se verifica, em regra, torna-se invivel a utilizao do regramento inerente inexigibilidade de licitao, devendo o gestor pblico, sob pena de ser responsabilizado, licitar.
2.4.2 O brilhante autor refora seus argumentos citando Jess Torres Pereira Jnior que in Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 6. ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003. p.305. , no que se refere dupla exclusividade, assevera:
A exclusividade no se limita pessoa do fornecedor ou executante. Para bem configurar-se a hiptese do art 25, I, o prprio objeto dever ser aquele que, com excluso de qualquer outro, seja capaz de atender s necessidades da Administrao. Havendo mais de um objeto a tanto apto, no se caracteriza a exclusividade de dupla face definida no inciso, impondo-se a licitao.
2.5.2
2.5.3 Ribeiro de Souza apia-se, tambm, no entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho que, citando Digenes Gasparini, afirma, in, Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2004. p. 224. , que:
Por isso, mister distinguir a noo de praa quando se trata de produo de bem da praa comercial. Esta afervel em funo do vulto do contrato. Se a licitao for do tipo convite, considerar-se- a exclusividade na localidade da futura contrao; se for tomada de preos, levar-se- em considerao a exclusividade no registro cadastral; e se for concorrncia, exclusivo o que for nico no pas.
2.5.4
que, alis, idntico ao da aquisio de peridico tcnico, mutatis mutandi, examinado por ele, Ribeiro de Souza refora seus argumentos citando Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que in Assinatura de Peridicos: Procedimentos e Jurisprudncia. Informativo de Licitaes e Contratos ILC n 134/abril/2005. p. 299., afirma que:
Quando somente a editora produz o peridico e somente essa o comercializa, tem-se configurada a inviabilidade ftica e jurdica absoluta de competio, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei n 8.666/93. Nesses casos a prova da inviabilidade de competio mais simples: suficiente a declarao do editor informando que seu produto tem os direitos autorais registrados e que no tem nenhum representante ou fornecedor realizando diretamente a comercializao. Essa declarao, revestida da solenidade legal de autenticao quanto basta para a comprovao da escolha do fornecedor, exigida por lei. Quando o editor possui representantes a licitao ser a regra; se possuir um s representante na localidade, ser inexigvel a licitao, mas nesse caso o enquadramento legal j no ser no caput do art. 25, mas no inc. I. A situao de fato diferente. Numa apurada lio de hermenutica se na localidade houver apenas um representante comercial fornecedor exclusivo deve prevalecer o princpio da especializao da norma implicando a contratao com fundamento no art. 25, inc. I da Lei n
8.666/93. A inviabilidade de competio no mais absoluta, mas circunstancial, decorrente da localizao geogrfica do futuro contratado, fato que pode ou no ser efmero, temporrio. A comprovao das contrataes fundamentadas nesse inciso so, como no poderia deixar de ser, um pouco mais complexa, como visto a seguir. Insta observar, contudo, que sendo efetivamente o caso de inexigibilidade, se houver equvoco no enquadramento art. 25, caput ou inc. I -, o fato deve ser corrigido pelos rgos de controle mediante mera recomendao, no se tipificando o crime do art. 89 da Lei n 8.666/93. A conduta equivocada no caracteriza crime. Fixado o limite espacial, cumprir ao administrador pblico verificar se no lcus delimitado se h ou no possibilidade de haver competidores habilitados. Entre os fatos que limitam o nmero de possveis concorrentes, a existncia de acordos comerciais um deles. possvel que existam diversos fornecedores de um certo produto, no entanto, cada um deles somente podendo atuar em uma rea delimitada (sem interpenetraes), de forma que a depender da modalidade de licitao que abstratamente se enquadre o valor do objeto, poder ou no ser necessrio se realizar o certame licitatrio.
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CONSULENTE, com contedo programtico original, indito e exclusivo, cuja utilizao exige capacitao dos professores, acompanhamento, superviso e coordenao das atividades pedaggicas. A CONSULENTE distribuidora exclusiva do referido material para todo o territrio nacional.
Por isso, estamos dedicados a construir a paz no indivduo, alicerce da paz coletiva. A Inteligncia Relacional entende que a parte no vai bem, em um todo que vai mal. Por isso estamos focados na ampliao da conscincia da pluralidade e da interdependncia, para a evoluo e sustentabilidade dos negcios e da sociedade. A Inteligncia Relacional pensa que s vive bem quem convive bem. Por isso, priorizamos a tica da compreenso como fundamento do bem viver.
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Civilizar significa reduzir a violncia, disse Karl Popper. Educar , antes de tudo, configurar espaos de convivncia, afirma Humberto Maturana. Ensinar a compreenso com o bem pensar, com a introspeco, a conscincia da complexidade humana, a simpatia e a interiorizao da tolerncia, constituem fundamento essencial da educao do futuro na sbia viso de Edgar Morin. Educar exige disposio para o dilogo diminuindo a distncia entre o educador e o educando, orienta a sensibilidade de Paulo Freire. Assim, esperamos que estes contedos sistematizados possam se tornar a base da formao de nossas crianas e adolescentes, assegurando no s o sucesso profissional, mas tambm o pessoal, o bem-estar e a felicidade. Segundo Mark Greenberg, existem cinco contedos fundamentais nos currculos da aprendizagem emocional: acalmar-se, perceber o estado emocional dos outros, falar sobre sentimentos para resolver dificuldades interpessoais, planejar e pensar antecipadamente e, ainda, analisar como nosso comportamento atinge os outros. Procuramos incorporar esses princpios pela experincia e convico da importncia prtica dessas premissas. Nossa abordagem certamente receber sugestes e reparos ao longo do tempo, que sero feitos com a colaborao de todos que querem ver o sucesso da aprendizagem emocional nas escolas. Esta a nossa contribuio para a alfabetizao emocional, ainda carente de ateno dos sistemas de ensino.
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2.4. Paladar 2.5. Viso EMOES 1. Expresso Facial 1.1. Alegria e tristeza 1.2. Raiva e calma 1.3. Coragem e medo 2. Expresso corporal 3. Associando cores s emoes 3.1. Painel das emoes HARMONIA 1. Transformando o desconforto 1.1. O gato e a borboleta 2. Diversidade 3. A Paz RETRATO DA CULTURA DE PAZ Painel da Cultura de Paz.
LIVRO 2 UNIDADE 1 - SOMOS TODOS DA LIGA PELA PAZ 1. Cultura de Paz; 2. A Liga Pela Paz; 3. Quietude e ateno; UNIDADE 2 EU POR FORA E O MEU JEITO DE SER 1. Autoconhecimento 2. Acolhendo o diferente UNIDADE 3 ENXERGANDO POR DENTRO 1. Detectando emoes e desvendando necessidades; 2. Chateao; 3. nimo/desnimo; 4. Carinho; 5. Vergonha; 6. Cime. UNIDADE 4 COM CALMA TUDO FICA BEM 1. Comportamento e emoo so coisas diferentes; 2. Automotivao; 3. Vrias formas de falar a mesma coisa. UNIDADE 5 CUIDAR DE MIM CUIDAR DO OUTRO 1. Auto cuidado; 2. Analisar situaes; 3. Planejar importante. Livro III
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BATE-PAPO SOBRE NOSSAS EMOES 1. Lembrando o passeio pelo Nordeste 2. Situaes em que sentimos: Felicidade Tristeza Amor Medo Raiva 3. Exercitando emoes e atitudes EU QUERO ISTO. VOC QUER AQUILO. E AGORA? 4. Chegada no Nordeste 5. Origens diferentes O encontro com o outro 6. Saudaes na roda 7. Definio de conflito 8. Formas de resolver o conflito 9. Definio de Paz QUANDO GALERAS DIFERENTES SE ENCONTRAM 1. Passagem pelo Sudeste 2. Definio de violncia 3. Definio de no-violncia 4. Pulseirinha da Liga Pela Paz, smbolo da no-violncia MINHOCAS PODEM VIRAR SUCURIS? 1. Causos na regio Centro-Oeste 2. Treinando o autocontrole Respirao e concentrao Otimismo bons pensamentos Dilogo Generosidade NEM TUDO O QUE PARECE... 1. Uma histria no Sul 2. Tolerncia e compreenso O bem pensar 3. Exerccio para enxergar o diferente
Livro IV
UNIDADE I A Liga pela Paz e a onda das Cartinhas PARTE I O sumio da Linda Flor e do Homem Eltrico Emoes Agenda das Emoes UNIDADE II Gente boa tambm luta? 1. PARTE II Mais luta, menos briga 2. Mahatma Gandhi
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3. Assembleia: O que violncia na minha sala de aula? 4. A mascote sua, da turma! Vamos cuidar? UNIDADE III P! Pum! Bati forte e acabei com o problema... Ser? 1. RPA: Respeitar, pensar, agir 2. Vov Ami UNIDADE IV Agressividade Agressividade construtiva Agressividade destrutiva UNIDADE V Os esforos para a construo da paz Manifesto 2000
3.4.2 O conjunto do material formado por livros para o educando e para o educador agregando material de apoio e CDs de canes. Cabe ressaltar que o referido material alm de original e indito exclusivamente elaborado e produzido pela CONSULENTE que, tambm, a nica e exclusiva distribuidora do mesmo para todo o territrio nacional.
a) Far a aquisio de material pedaggico original, indito, nica e exclusivamente elaborado e produzido pela CONSULENTE, ou seja, h a exclusividade do produto; b) A CONSULENTE a nica e exclusiva fornecedora para todo o territrio nacional, no havendo distribuidor ou representante que comercialize o produto em qualquer parte do territrio nacional, o que configura a exclusividade do fornecedor em todo o territrio nacional; c) A CONSULENTE apresentar as certides de exclusividade emitidas pelos rgos ou entidades de competncia nacional, o que comprovar, cabalmente, a sua condio de exclusividade. 4.3 Assim sendo, foroso concluir que a aquisio do material pedaggico em tela pela Administrao Pblica federal, estadual, municipal ou do distrito federal configura, efetivamente, um caso de inexigibilidade de licitao amparado pelo art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/93, em face da inviabilidade de competio. 4.4 Entretanto, em que pese a inexigibilidade de licitao, de lembrar-se, por oportuno, que os demais requisitos e procedimentos pertinentes previstos na referida Lei devem ser rigorosamente observados, especialmente o que dispe o seu art. 26, in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (grifei)
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o parecer. Prof. Dr. Reginaldo da Silva OAB-SP n. 125.074 Doutor em Direito do Estado, pela PUC / SP Mestre em Relaes Internacionais, pela UNB / DF Bacharel em Direito, pelo UNICEUB / DF Bacharel em Economia, pela Universidade Mackenzie e-mail: reginaldo_brasil@terra.com.br
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