Resumen TRATADO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL de Enrique Barros Bourie Edicin 2009

Resumen segn aspectos relevantes para rendir examen de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ao 2013.

Captulo I INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL I. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES. l. La responsabilidad extracontractual como relacin obligatoria. a) La responsabilidad civil desde un punto de vista lgico: juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligacin reparatoria en razn del dao que ha causado a otra persona. b) A diferencia del mbito penal, sin dao no hay responsabilidad civil. El dao es condicin y objeto de la accin. c) El principio inspirador es el alterum non laedere (Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho). d) Segn un principio reiterado (arts. 1437, 2284, 2314 y 2329 CC) la atribucin de responsabilidad civil supone que el demandado ha incurrido en culpa (dolo o negligencia). Pero tambin establece hiptesis de responsabilidad basadas en la mera causalidad entre el hecho y el dao (responsabilidad estricta). En ambos casos, establecidos los hechos, la ley da por constituida una relacin obligatoria. e) La obligacin es usualmente indemnizatoria, pero tambin puede tener por objeto la restitucin al estado anterior al perjuicio o que se abstenga de lo que ha provocado el dao en el futuro. 2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daos. Aceptado que un tercero ha intervenido causalmente en la ocurrencia de un dao procede que la vctima sea indemnizada por ese tercero? basta que el tercero haya intervenido en cualquier modo en la ocurrencia del accidente, o es necesario que su conducta sea reprochable? Estas preguntas definen los principales sistemas de atribucin de responsabilidad: responsabilidad estricta u objetiva, y responsabilidad por culpa. La responsabilidad por culpa, plantea la pregunta por los criterios para distinguir la diligencia de la negligencia. Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se requiere un dao, y surge la pregunta qu daos se indemnizarn?. Adems, es comn la pregunta por la conexin que debe existir entre el hecho del tercero y el dao, lo que la doctrina denomina causalidad. Por ltimo, en el caso de existir contrato estn obligadas las vctimas a fundar su accin en el contrato o pueden recurrir a la responsabilidad extracontractual? 3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) Es una distincin que viene desde Gayo. Los efectos del contrato incluyen la accin para exigir su cumplimiento y la accin indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento, est desarrollada en los efectos de las obligaciones (arts. 1545 y ss). La responsabilidad extracontractual est desarrollada en un ttulo al final de las fuentes de las obligaciones (arts. 2314 y ss). b) Tanto el incumplimiento del contrato como el ilcito no contractual son fuentes de responsabilidad civil. c) Existe una diferencia de grado entre la obligacin indemnizatoria del contrato y del ilcito extracontractual. Mientras en el contrato existe una obligacin principal, cuyo incumplimiento da lugar a la accin indemnizatoria derivada, en sede extracontractual la relacin obligatoria entre las partes nace del hecho que causa el dao y que da lugar a la responsabilidad. La fuente de la responsabilidad contractual es la convencin, mientras que en sede extracontractual lo determinante es el derecho. d) La ms fuerte crtica a la distincin entre el contrato y el ilcito contractual, ataca la doctrina del contrato como acuerdo de voluntades, sealando que los acuerdos solo residen en los aspectos fundamentales del negocio, y el que la mayora de sus efectos estn determinados por la ley y la buena 3

fe. Los anterior llev a incorporar el contrato bajo el estatuto de la responsabilidad por daos. Sin embargo, la experiencia demuestra que es conveniente mantener ambas categoras separadas.

c) Por contrato se pueden regular riesgos que de lo contrario quedaran sujetos al estatuto de la responsabilidad extracontractual, por lo que existe una cierta prioridad relativa del contrato. Esta regulacin convencional de los riesgos generales de accidentes es excepcional, dado los riegos diarios son tan difusos, que preverlos tienen enormes costos de transaccin. f) La diferencia expecfica de las reglas de responsabilidad extracontractual radican en que se aplican a situaciones en que no existe una relacin obligatoria previa entre la vctima y el autor del dao. 4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obligaciones cuasicontractuales. a) La categora de obligaciones cuasicontractuales no tiene un sustento normativo comn. Algunos cuasicontratos del derecho romano presentan alguna analoga contractual, pero no en todos, por lo que el derecho moderno evita usar la categora de cuasicontrato. b) La decadencia del cuasicontrato contrasta con el inters por el enriquecimiento sin causa, que a diferencia de la responsabilidad patrimonial, que tiene por objeto indemnizar los daos que se siguen de un ilcito civil, la accin de enriquecimiento sin causa se dirige a obtener la restitucin de los beneficios que el deudor a recibido sin derecho, como ocurre en el pago de lo no debido. El enriquecimiento sin causa es fuente general del derecho moderno de las obligaciones. Responde a un fundamento de justicia correctiva, y en cuanto a la naturaleza de la accin, da lugar a una accin restitutoria, cuyo objeto es recuperar aquello que el demandado injustamente ha recibido. c) En responsabilidad extracontractual suelen surgir obligaciones restitutorias que complementan o sustituyen las obligaciones indemnizatorias. Tambin puede ocurrir que del hecho ilcito se siga para el responsable un beneficio mayor que el dao sufrido por su propietario, caso en que se puede dar a lugar una accin restitutoria de los beneficios injustamente obtenidos, anlogo al enriquecimiento sin causa. 2. MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS. 5. Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) A menos que se cumplan los requisitos de la responsabilidad, el principio general es que la prdida de mi accidente debe quedar donde caiga. Fundamento moral es la libertad: si somos libres para desarrollar nuestros planes de vida, tenemos que asumir adems los costos de ello. Y pragmticamente, la vida se tornara imposible que a cada dao ocurrido hay que responsabizar a alguien por su accin u omisin. b) La pregunta fundamental dice relacin con las razones que el derecho considera suficientes para atribuir el costo de los daos a un sujeto distinto de la vctima. Estos sistemas de atribucin han sido tradicionalmente la responsabilidad por culpa, y responsabilidad extricta u objetiva. c) La responsabilidad civil no es la nica forma de enfrentar los riesgos de dao. Por eso, parece preferible referirse a este ordenamiento como derecho de responsabilidad por daos. d) El seguro privado obligatorio por daos a terceros procura la reparacin de la vctima sobre la base de un deben legal para asegurarlos. El seguro puede tener por objeto cubrir el riesgo que genera la actividad, con independencia de las reglas de responsabilidad civil (seguro de daos a favor de un tercero); o bien, garantizar la responsabilidad de quien desempea la respectiva actividad (seguro de responsabilidad civil). La obligacin de asegurar los daos a terceros no debe ser confundida con un seguro de responsabilidad civil: su objeto no es cubrir el riesgo de incurrir en responsabilidad, sino cualquiera daos que se produzcan a consecuencia del ejercicio de una cierta actividad. A su vez, un seguro de dao tampoco cubre todos los perjuicios que resultan indemnizables. e) Funcionalmente anlogos son los regmenes de seguridad social y seguros voluntarios que cubren los daos del propio asegurado. En ambos casos el objeto de la cobertura es el dao sufrido por la vctima, que se diferencian de los antiores porque es irrelevante que la causa del dao haya sido la negligencia de un tercero. 5

f) Uno de los mayores problemas es la oscuridad de las fronteras entre responsabilidad civil y sistemas de seguro y seguridad social. El objeto de la responsabilidad civil es corregir un dao injustamente provocado, mientras que los ltimos cumplen la finalidad pblica de proteger a las vctimas de accidentes. Dependiendo de su extensin, el sistema de responsabilidad civil puede tener un rol complementario o residual; o puede ser un mecanismo de atribucin de costos entre compaas de seguros. Pero conveien que mantenga su especificidad. 6. Responsabilidad por culpa. a) Es el ms generalizado de los modelos de atribucin de responsabilidad. En el derecho chileno constituye el estatuto general y supletorio de responsabilidad. Se refieren los arts. 2284, 2314 y 2329. b) La atribucin de responsabilidad se funda en que el dao ha sido causado por un hecho negligente, esto es, realizado con infraccin a un deber de cuidado. La culpa es el fundamento y lmite de la responsabilidad, porque la obligacin reparatoria solo nace a condicin de que se haya incurrido en infraccin a un deber de cuidado. Principios: 1 A falta de una razn para atribuir responsabilidad, el dao causado por un hecho cualquiera es soportado por quien lo padece (casum sentit dominus). 2 La culpa es una razn suficiente para hacer responsable a quien ha intervenido causalmente con su hecho en la produccin de un dao. c) Los deberes de cuidado pueden ser establecidos por el legislador, por reglas de conducta orientadas a evitar accidentes; o ser el resultado de una regla no legislada, que debe ser definida por los jueces, recurriendo a la costumbre o a criterios prudenciales de diligencia y cuidado. d) Supone una valoracin de la conducta del demandado, lo que ha llevado al error de considerar que la responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposicin a la responsabilidad estricta u objetiva. Sin embargo, desde el derecho romano, es juicio acerca de la culpa civil es objetivo, puesto que no atiende a peculiares circunstancias personales del autor del dao, sino a la conducta que de ste puede esperarse segn las circunstancias en que se encontraba. La responsabilidad por culpa y estricta exigen que el hecho sea imputable subjetivamente como su hecho al demandado, pero el juicio jurdico de culpabilidad atiende a la conducta externa, que es valorada segn un patrn objetivo de conducta. e) Los requisitos concurrentes de imputabilidad subjetiva de la accin y de infraccin a un deber de cuidado como condiciones de la responsabilidad ponen la idea de agencia humana en el centro de la responsabilidad por culpa. Desde un punto de vista moral, la responsabilidad queda limitada a las conductas que infringen los deberes de cuidado que nos debemos en el ejercicio de nuestra libertad. Desde un punto de vista pragmtico, la negligencia es un criterio eficiente de atribucin de responsabilidad. Se asume que hay un punto de equilibrio eficiente entre el cuidado excesivo y el descuido. 7. Responsabilidad estricta u objetiva. a) Se diferencia de la anterior en que no exige negligencia del autor del dao. Es su versin ms pura, queda configurada por la mera relacin causal entre el hecho del demandado y el dao sufrido por el demandante. Funcionalmente, se fundamenta en el riesgo creado por quien desarrolla una actividad y no por deberes de cuidado. En este sentido, es anloga con las obligaciones de garanta del derecho contractual. b) En el derecho comparado se han desarrollado modelos de responsabilidad estricta calificada por el resultado, en el caso de los productos defectuosos. Lo que diferencia en que no basta la causalidad, sino que requiere un juicio de disvalor respecto del producto que ha intervenido causalmente en el dao. 6

c) Es un rgimen especial de derecho estricto. En consecuencia, su fuente es la disposicin expresa de la ley. d) Su extensin se debe a decisiones del legislador. La atribucin de responsabilidad supone una calificacin previa del riesgo a la luz de los fines de la responsabilidad civil. Su establecimiento se encuentra justificado por razones de justicia correctiva, de eficacia preventiva, y de disminucin de los costos administrativos del sistema de responsabilidad. 8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por culpa. a) Las formas puras son claramente distinguibles. b) Se ha visto que la objetividad de la culpa tiende a desplazar el juicio de reproche desde el demandado hacia la valoracin de la accin realizada, de este modo, el juicio es jurdico y no moral. En el caso de responsabilidad estricta calificada, su diferencia reside en donde se pone la atencin: en la culpa lo determinante es la conducta del demandado, y en la estricta calificada lo es la calidad de un producto o servicio. c) Una de las mayores dificultades de la responsabilidad por culpa es la exigencia de prueba. En situaciones difciles, es frecuente que el derecho altere el onus probandi, con presunciones de culpa por hecho propio o ajeno. La diferencia con la responsabilidad estricta es que admite prueba de la diligencia. d) El derecho de la responsabilidad patrimonial se ha complejizado hasta adaptarse a situaciones diversas. 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 9. El sentido de la pregunta por los fines y valores. a) Puede referirse a un mtodo para comprender la lgica interna del rgimen de responsabilidad civil; pero tambin para proponer los fines que el ordenamiento debiera perseguir. La pregunta puede tener un significado determinante para el desarrollo interno de esta rea del derecho, como desde una perspectiva externa, que atiende al estatuto socialmente ms eficaz. b) En esta dos perspectivas se muestran el contraste entre la moral de lo correcto y la moral pragmtica. c) Los fines y principios son directivas que permiten sopesar las diversas normas para resolver un conflicto y son criterios para el desarrollo jurisprudencial del derecho. d) Ideas: 1 La responsabilidad civil es una prctica de adjudicacin de responsabilidad que resulta entendible a la luz de la justicia correctiva. 2 La responsabilidad civil es un instrumento de direccin de la conducta a efectos de obtener consecuencias deseables. a. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial.

10. La pregunta por la regla justa de atribucin de responsabilidad. a) La pregunta se refiere a las condiciones para que sea correcto atribuir responsabilidad a una persona por los daos que sufre otra. b) En su sentido ms general, la idea de justicia responde a la pregunta respecto del orden poltico ms equitativo. c) La idea de justicia puede ser desarrollada atendiendo exclusivamente a la vctima, si se asume que el fin es la compensacin del dao sufrido; o al autor del dao, si se le atribuye un fin de retribucin del mal causado. d) La idea aristotlica de la justicia correctiva ha sido redescubierta como el ncleo central de una justificacin normativa y una adecuada comprensin del derecho de responsabilidad patrimonial. 7

11. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. a) El sentido ms arcaico responde al sentimiento de retribucin. b) El decaimiento se muestra en la evolucin histrica del ilcito civil bsico, como es la culpa o negligencia, recayendo objetivamente en la conducta y no en el reproche moral. c) Si cumpliera una funcin retributiva, el monto de la indemnizacin dependera de la intensidad de la culpa, pero en derecho moderno, el monto se fija en atencin al dao. Sin embargo, suelen aparecer en legislaciones indemnizaciones punitivas. Con todo, la finalidad ms reconocida de la indemnizacin como pena civil es la prevencin general y no retributiva. 12. Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. a) De que la compensacin de las vctimas de los accidentes es un fin primordial de la responsabilidad civil, no se sigue que el conjunto del sistema deba ser concebido a la luz de esa finalidad. La compensacin slo tiene lugar cuando se cumplen las condiciones de la responsabilidad. La idea de compensacin como fundamento de la responsabilidad suele aparecer en dos extremos argumentativos, esto es, tanto en una doctrina libertaria de la responsabilidad como en una doctrina que le atribuye a la responsabilidad una funcin de socorro de la vctima. b) Intuitivamente, el fin compensatorio de la responsabilidad da cuenta de la idea de justicia correctiva. La doctrina de la anulacin no atiende a la relacin entre la vctima y el autor del dao, sino unilateralmente a los intereses del titular de un derecho. Desde esta perspectiva radicalmente individualista, solo hay que indagar en la causalidad para que haya lugar a la responsabilidad, con el resultado prctico de establecer una responsabilidad estricta generalizada. Sin embargo, hay dificultades tales que se requiere un criterio de discriminacin entre las distintas causas, que inevitablemente la acercar a la atribucin de culpa. c) El fin compensatorio aparece en la dimensin social de proteger a la vctima de un accidente. La consecuencia es que la compensacin no es tenida por el resultado del juicio de responsabilidad civil, sino por su finalidad: ir en socorro de la vctima. Sin embargo, desde el punto de vista de la justicia correctiva, ignora por completo la posicin del demandado, en la medida que tiende a atribuirle responsabilidad incluso por actos que estn fuera de su control; y, desde el punto de vista general de los riesgos, establece un estatuto protector privilegiado para el pequeo grupo ele vctimas que sufren daos atribuibles causalmente a otra persona. Es discutible que la compensacin de la vctima sea tarea de la responsabilidad civil, con el efecto es que el derecho civil se transforma en un instrumento imperfecto del derecho social. 13. La justicia correctiva como fin de la responsabilidad patrimonial. a) El concepto ele justicia correctiva tiene sus orgenes en Aristteles, quien define el lugar donde l a pregunta por la justicia correctiva resulta relevante en los tratos mutuos, tanto voluntarios como involuntarios. La justicia correctiva persigue restablecer la igualdad que ha sido rota por el ilcito. En sede extracontractual, entonces la accin tiene por objeto reparacin del dao injustamente causado. b) La doctrina de la responsabilidad civil ha redescubierto en Aristteles un paradigma para la comprensin interna del derecho privado, que atiende exclusivamente a la relacin entre las partes y no al orden social en su conjunto, patente en la idea de correlatividad entre el deber y el derecho. En la situacin tpica, hay lugar a una relacin obligatoria entre el responsable y la vctima: aqul ha infringido un deber causando un dao, y por ende, sta tiene el derecho a ser restablecida a la situacin anterior. 14. Valor prctico de la idea de justicia correctiva en el sistema de la responsabilidad civil. a) La crtica ms fuerte a la idea aristotlica de la justicia correctiva proviene de la tradicin analtica, especialmente de Kelsen, quien sostena que era una nocin tautolgica, pues no define qu es lo justo. b) En verdad, la idea de justicia correctiva se limita a establecer un horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad patrimonial. Permite hacer inteligible su estructura bsica a la luz 8

de un concepto que resulta consistente con la manera de argumentar y decidir de los jueces. Y hace posible racionalizar esa prctica, porque siempre envuelve una pregunta respecto de lo que es correcto. La idea de justicia correctiva asume que existe una correlatividad entre los elementos bsicos de la responsabilidad, esto es, el hecho humano y el dao sufrido por la vctima. La idea de justicia correctiva da forma a una tarea, ms que proveer de un listado de conclusiones lgicamente derivadas. c) La idea de justicia correctiva tambin contribuye a la seguridad jurdica. La concepcin del derecho civil como un sistema abierto, que tiene un ncleo de sentido, pero que es adaptable a la luz de nuevos casos, que son resueltos en el sentido del ordenamiento, se ha mostrado como un compromiso ms equilibrado con el bien de la seguridad que los giros interpretativos de base conceptualista. 15. La idea de justicia correctiva y los sistemas de responsabilidad. La idea de justicia correctiva establece un fundamento general para la responsabilidad por negligencia. Tambin orienta la indagacin de la regla correcta en materias ms concretas de la responsabilidad, y a la inversa, puede ayudar a discernir en que situaciones la responsabilidad estricta es preferible a la fundada en la negligencia. b. Concepto instrumental de la responsabilidad patrimonial 16. La responsabilidad como instrumento de direccin del comportamiento. a) Desde un punto de vista instrumental, el derecho de la responsabilidad civil puede ser visto como un conjunto de incentivos que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente deseables por medio de la amenaza de sanciones coactivas. b) El anlisis instrumental del derecho tiene una tradicin que se vincula a la filosofa utilitarista pero que hoy est dominado por el anlisis econmico del derecho, que postula que el derecho privado debe ser considerado como una variable de la funcin general de maximizacin de la riqueza, que, a su vez, resulta ser la medida del bienestar social. c) El enfoque econmico del derecho tiene un aspecto positivo y uno normativo. El propsito principal de la disciplina ha sido establecer criterios para cambiar el derecho vigente. Mientras la dimensin jurdica tradicional del derecho ha sido mirar hacia la regla que diriga la conducta del demandado cuando realiz el hecho, el enfoque econmico mira hacia los incentivos que el derecho debe imponer, para lograr como efecto un comportamiento socialmente ptimo. d) La diferencia del enfoque econmico con el de la justicia se muestra en la manera como se mira la relacin entre el autor del dao y la vctima. Para el anlisis econmico, lo ya ocurrido representa econmicamente 'costos hundidos', que no son socialmente recuperables. En esencia, lo determinante del instrumento del derecho radica en la eficacia ele la sancin indemnizatoria para la orientacin futura del comportamiento, porque impone un costo implcito a todos quienes desarrollen una actividad, lo que influir en la manera como las personas decidirn en adelante sus cursos de accin. 17. Nivel ptimo de prevencin de daos. El fin ms inmediato del derecho de la responsabilidad civil es la ptima prevencin de accidentes. En este sentido, se plantea la pregunta por los niveles de riesgo que estamos dispuestos a tolerar, y por las herramientas legales de prevencin. Las normas de responsabilidad son vistas, desde el punto de vista econmico, como regulaciones que deben ser juzgadas por su eficiencia en un balance final de bienestar. 18. Prevencin general y especial de los accidentes. a) El derecho dispone de dos tcnicas diferentes de prevencin: especial y general. La primera pertenece al derecho administrativo, y la segunda al rgimen de responsabilidad civil.

b) Lo caracterstico de la prevencin especial es que el legislador o la administracin actan mediante la regulacin de actividades riesgosas. En el extremo, la prevencin especial se logra prohibiendo el ejercicio de una cierta actividad. c) Desde un punto vista econmico, la responsabilidad civil es entendida como una tcnica de prevencin general, en la medida que sus reglas dan seales de cuidado preventivo que constituyen un mercado autorregulado de incentivos. De acuerdo con el supuesto de la racionalidad econmica, este incentivo a los gastos en prevencin tiene dos variables: 1 Es proporcional al riesgo de pagar indemnizaciones a consecuencia del ejercicio de la respectiva actividad; 2 Depende de los costos en que .se debe incurrir para prevenir esos accidentes. d) El sistema de prevencin general est en interaccin con las normas legales o administrativas de prevencin especial. 19. La responsabilidad estricta y por negligencia desde una perspectiva instrumental. Referencia. 20. Excurso: Funcionalidad econmica de un concepto no instrumental del derecho. c. Fines distributivos de la responsabilidad patrimonial 21. Instrumentos distributivos del riesgo de dao. a) Segn Aristteles, la justicia distributiva se relaciona con la proporporcin que existe entre el todo y cada una de sus partes. Su perspectiva, es ms general que la justicia correctiva, pues tiende a la desproporcin entre la vctima afectada por el accidente y quienes estn en una situacin anloga de riesgo y no soportan dao alguno. Esta diferente estructura muestra de qu manera la justicia distributiva es esencialmente un problema de derecho pblico, cuya funcin es precisamente la relacin entre el todo (la sociedad) y sus partes (las personas). A la luz de la justicia distributiva, la responsabilidad civil debe corregir la aleatoriedad con que se distribuye la carga de ser vctima de un accidente, poniendo el acento en la forma ms equitativa de hace dicha distribucin entre todos los candidatos a sufrir el dao. En consecuencia, se pretende evitar la desproporcin entre los costos asumidos por las vctimas de accidentes y el conjunto inmensamente mayor de vctimas potenciales. b) El rgimen de responsabilidad estricta puede cumplir instrumentalmente efectos distributivos. Ej: responsabilidad por producto defectuoso. c) La mayor dificultad con que tropieza la definicin de la responsabilidad civil a la luz de la justicia distributiva es que tiende a contradecir lo que exige la justicia correctiva para la relacin entre el autor del dao y la vctima. 4. EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS

22. Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de sancin y compensacin. a) El rgimen dominante en las primeras culturas parece haber sido la responsabilidad estricta, porque la mayora de los daos efectivamente eran atribuibles a la voluntad de daar. b) A falta de instituciones polticas y judiciales, la retribucin era tarea y deber del clan de la vctima. Los primeros atisbos de derecho aparecen con los procedimientos para neutralizar la venganza privada, y reemplazarla por una reparacin econmica.

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c) El principio retributivo es seguido por los primeros cdigos conocidos en la antigedad, donde reconocan posibilidades de compensacin en dinero. d) Los romanos distinguieron delitos pblicos y privados. Los primeros interesaban a la ciudad, y eran castigados con sanciones penales. Los segundos estaban entregados a formas institucionalizadas y sus efectos eran patrimoniales. Pero la obligacin no era reparacin, sino punitiva, carcter que persisti hasta el derecho romano tardo y el derecho europeo de la alta edad media (salvo en derecho francs). e) Con los estados nacionales se empieza a diferenciar el mbito civil del penal, y se desarroll el mbito de la responsabilidad civil como obligacin de indemnizar los perjuicios efectivamente causados, concepto que se generaliz en las doctrinas modernas de derecho natural y las codificaciones. 23. Desde el casuismo hacia los principios generales. a) El derecho romano de la responsabilidad civil introdujo la distincin entre ilcitos dolosos y culposos. Pero la culpa estuvo asociada a tipos de ilcitos, que se desarroll con un concepto objetivo de culpa. b) La frmula general de responsabilidad por negligencia vino con el derecho moderno, segn avances del derecho comn que ya distingua dos grupos: lex aquilia para daos a las cosas, y actio injuriarum a los daos corporales. El paso definitivo lo dara la escuela moderna de derecho natural, y la forma que adquiri en la codificacin francesa estuvo determina por Pothier: Todo hecho cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a quien por cuya culpa ocurri a repararlo (art. 1382 C francs). Bello seala como fuente las Siete Partidas, pero el art. 2314 sigue ms bien la tradicin moderna. c) En el common law, ya en el s. XIX la jurisprudencia estableci una regla general de responsabilidad por negligencia. Subsiste la discusin de los efectos en el sistema de responsabilidad civil la consolidacin en el s. XIX de la negligencia como criterio de responsabilidad. La doctrina mayoritaria le atribuye un efecto expansivo, rompiendo el esquema casustico del antiguo derecho. 24. Tendencias de la responsabilidad en el derecho contemporneo. a) Responsabilidad civil y seguro. b) Posicin estratgica de las partes en materia probatoria. c) Culpa annima o en la organizacin. d) Expansin del dao reparable. e) Estatutos de responsabilidad estricta u objetiva. 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO 25. Principio de responsabilidad por el propio injusto como rgimen general y supletorio. a) Slo habr responsabilidad en la medida que se cumplan los requisitos que el propio derecho establece. b) La razn ms general para la atribucin de responsabilidad es que el dao se deba a culpa o negligencia del demandado (arts. 1437, 2284, 2314 y 2329). Este rgimen exige como condicin para que el dao sea el resultado de una accin ejecutada con dolo o con la mera infraccin a un deber de cuidado. El principio de la responsabilidad por culpa es el fundamento y lmite de la responsabilidad. c) Es el rgimen comn y supletorio de responsabilidad en el derecho chileno. 26. Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o negligencia. a) Los requisitos pueden ser ordenados en cuatro grupos: i) Una accin libre de un sujeto capaz. ii) Realizada con dolo o negligencia. iii) Que el demandante haya sufrido un dao. 11

iv) Que entre la accin culpable y el dao exista una relacin causal suficiente para que ste pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpable del demandado. b) Aunque la culpa civil no implica un juicio subjetivo de reproche, exige que la accin por la cual es sujeto responde se sea atribuible como accin libre. Esta exigencia se descompone en dos requisitos: que el sujeto sea capaz y haya actuado de forma imputable a su voluntad. c) La culpa articula el rgimen porque establece el criterio para atribuir la obligacin reparatoria, y comprende las hiptesis de culpa intencional o dolo, y culpa no intencional o negligencia. d) El elemento ms genrico es el dao, que es comn a la responsabilidad por culpa u estricta: no hay responsabilidad sin dao. e) La responsabilidad civil supone que el dao sufrido por el demandante sea objetivamente atribuible al hecho del demandado, requisito que se expresa en la idea de causalidad, que comprende dos elementos: 1 El hecho del demandado debe ser condicin necesaria de la ocurrencia del dao. 2 Entre el hecho del demandado y el dao debe existir una relacin de suficiente proximidad, es decir, que el dao sea directo. Captulo II HECHO IMPUTABLE 6. HECHO SUBJETIVAMENTE IMPUTABLE 27. El hecho voluntario de persona capaz como antecedente de la responsabilidad civil. a) La ley puede imponer obligaciones que tenga por antecedente un mero hecho jurdico. Es este caso no existe responsabilidad, sino una obligacin legal (art. 1437). La responsabilidad civil siempre tiene por antecedente un dao atribuible a la conducta libre del demandado (arts. 1437, 2284, 2314 y 2329). b) La imputacin subjetiva del hecho a su autor supone que ste tenga discernimiento suficiente, lo que se expresa en el requisito de capacidad. 28. Elemento material y subjetivo del hecho. a) Elementos del hecho voluntario: 1 Externo: conducta del sujeto. Dimensin material. 2 Interno: voluntariedad. Dimensin subjetiva. En su dimensin material, el hecho voluntario se expresa en un comportamiento positivo (la accin) o negativo (la omisin). Por regla general, los daos relevantes son los producidos por accin; en el caso de la omisin, se requiere adicionalmente de un deber especial de actuar en beneficio de otro. En su dimensin subjetiva, el hecho supone la libertad del sujeto para actuar. La conducta solo es voluntaria si es posible atribuirla como accin u omisin libre, lo que muestra un sustrato retributivo de la responsabilidad civil. b) La subjetividad de la accin rara vez forma parte explcita del juicio de responsabilidad, que se centra ms bien exclusivamente en la dimensin material. 29. Decaimiento de los elementos subjetivos de la responsabilidad. La evolucin muestra que la culpa es entendida objetivamente como ilcito civil. Se ha conservador la capacidad y la voluntariedad como los supuestos subjetivos mnimos de la imputacin civil. 7. CAPACIDAD 30. La capacidad como condicin de imputabilidad. 12

a) La capacidad es la ms bsica condicin subjetiva de la imputabilidad civil, puesto que la imputabilidad subjetiva del hecho supone que el autor tenga algn grado de deliberacin para discernir entre lo correcto y lo riesgoso. b) La capacidad se define en trminos negativos por el derecho: no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 aos ni los dementes (art. 2319). La capacidad en la regla general, como en sede contractual. Estos requisitos son menores que en sede contractual y penal. c) Se discute si es relevante en caso de culpa de la vctima (art. 2330). En este caso ms de un deber, se trata de una carga que soporta la vctima. Cualquiera sea la incapacidad de la vctima, no hay razn para no considerar su conducta objetivamente imprudente, lo que no obsta a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente determinado por la presencia de nios u otros incapaces. 31. Incapacidad del demente. a) Es una forma genrica de diversas formas de privacin de razn. Es un concepto normativo, y una cuestin de hecho de debe probarse. b) La nocin vara en sede contractual y extracontractual. El decreto de interdiccin en sede extracontractual no produce efectos permanentes e irrebatibles como en sede contractual, sino que es un antecedente que puede servir de base para una declaracin judicial. c) Son constitutivas de demencia las graves deficiencias de la: 1 capacidad intelectual: cuando la persona carece de discernimiento sobre los riesgos de la accin. 2 capacidad volitiva: cuando no puede ejercer un control racional sobre los propios actos. d) La prueba de la demencia corresponde a quien la alega. 32. Incapacidad del menor. a) Dos reglas (art. 2319). Son incapaces: 1 Los nios que no han cumplido 7 aos. 2 Los menores de 16 aos, si el juez prudencialmente estima que han actuado sin discernimiento. b) Basta, para atribuir el discernimiento, que el menor sea capaz de discernir entre lo correcto y el riesgo. En la responsabilidad por culpa, el discernimiento supone la capacidad para comprender que un acto es ilcito, lo que puede presumirse respecto de acciones cuya incorreccin es intuitivamente conocida por nios de la misma edad, lo que puede juzgarse en concreto. 33. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. La incapacidad excluye la responsabilidad. Pero suele ocurrir que el acto del incapaz se deba a negligencia de quien lo tiene a su cuidado, con lo que esta persona puede ser declarada responsable por haber faltado al cuidado debido, correspondiendo al demandante probar la imprudencia de acuerdo a las reglas generales (art. 2319) b) esta responsabilidad es distinta de la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320).

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Responsabilidad por el hecho de los incapaces

Responsabilidad por el hecho ajeno

Salvo el art. 2321, que se aplica a todos, no est Esta sujeto a una presuncin de culpa. sujeta a una presuncin de culpa. Existe solo una responsabilidad: la del custodio. Existen dos responsabilidades: la de quien acta provocando el dao, cuya culpa debe probarse; y la de aquel que tiene al autor del dao bajo su dependencia o cuidado, cuya culpa se presume.

Existe una incapaz, inimputable, y una persona Ambos, el principal y el dependiente son capaz, el custodio, cuya responsabilidad es personal. perfectamente capaces e incurren en responsabilidad No hay concurso de responsabilidad. personal. Es decir, hay concurso de responsabilidades

34. Capacidad de las personas jurdicas. a) Tcnicamente, las persona jurdicas tiene voluntad, la que se expresa por quienes forman sus rganos y sus representantes (arts. 550 y 551). Por tanto, tienen capacidad en sede contractual y extracontractual. b) Hoy no se discute que tienen responsabilidad, como en antao. Segn la teora de la ficcin de Savigny, la responsabilidad de la persona jurdica careca de base, no as con la Teora de la realidad, en que el rgano expresa la voluntad. c) A diferencia de la responsabilidad penal, que solo se hace efectiva en la personas naturales, la persona jurdica tiene responsabilidad civil por el hecho de quienes hayan obrado en su nombre. Tambin incurren en responsabilidad infraccional. d) Las personas jurdicas responden civilmente por hechos que le son imputables personalmente y por el hecho ajeno, cometido por sus dependientes. La responsabilidad por el hecho propio tiene por antecedente tanto el hecho de sus rganos y representantes, como el comportamiento de la organizacin en su conjunto, cuando no se puede identificar el agente individual del dao: culpa en la organizacin. La culpa en la organizacin hace innecesario recurrir a la culpa por el hecho de sus dependientes (arts. 2320 y 2322), salvo en el caso cuando el acto negligente ha sido cometido por un agente individualizado, a menos que adems concurra culpa en la organizacin. 8. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE 35. Libertad en la accin. a) Para atribuir responsabilidad, se requiere adems de la capacidad, que el hecho sea voluntario. b) No es necesario que el agente conozca los efectos de su conducta, sino que controle la decisin sobre ella. Pero el juicio que califica de libre no implica que sea adems culpable. En derecho, la forma de establecerlo es negativamente, en la forma de interferencias o impedimentos que excluyan la libertad. c) Los actos que no estn bajo el control de la voluntad son inimputables, por ej., actos reflejos. Tampoco son libres los actos realizados bajo la sujecin a una fuerza externa suficiente para privar de voluntad. Si el acto ha sido objeto de una decisin, aunque adoptada en circunstancias extremas, est regido por la voluntad. As, no excluye la libertad en la accin el estado de necesidad. 36. Imputacin subjetiva del hecho y culpa civil como juicio de ilicitud. 14

a) De la objetivacin de la culpa resulta que la capacidad sea entendida como el grado mnimo de aptitud de deliberacin acerca del sentido y efectos de la accin, y la voluntariedad como el simple control sobre la propia conducta. Por eso, una vez establecidas, para dar por acreditada la negligencia resulta irrelevante el conocimiento que se tenga del deber de cuidado o la falta de aptitud o destreza, y lo determinante es el tipo de personas al cual el agente pertenece. b) Por eso, los elementos relevantes de la accin no alcanzan a las motivaciones del demandado, lo que explica que se hable de culpa y no de culpabilidad, que tiene que ver con el juicio individual de reproche. c) La objetivacin de la culpa ha llevado a reducir el elemento subjetivo de la responsabilidad al componente ms elemental de la libertad de la accin. Por eso, es equvoco hablar de la responsabilidad por culpa como responsabilidad subjetiva, en oposicin a la objetiva. A ello se agrega que la voluntariedad de la accin emprendida debe tenerse como condicin de cualquier tipo de responsabilidad, incluyendo la estricta. 37. Subjetividad del dolo civil. Diferente es la responsabilidad que proviene del dolo o culpa intencional. El dolo supone algn grado de intencionalidad, de modo que la accin dolosa es inseparable de una voluntad dolosa, lo que se aplica a la definicin legal (Art. 44), como a las ms mitigadas, que dan lugar al llamado dolo eventual, porque este ltimo supone conciencia y aceptacin de las consecuencias y el conocimiento de la ilicitud de la accin (aunque no se tenga la intencin positiva de causar el dao). Por eso, en la culpa intencional o dolo, la voluntariedad de la accin es inseparable del juicio relativo a la culpa. En la medida que el dolo civil es homologable a la culpa grave, basta mostrar que el hecho se realiz, objetivamente, con completa desconsideracin del inters de la vctima, para que el resultado sea anlogo al dolo. 38. Privacin de la razn por actos imputables al autor del dao. La prdida de discernimiento debida a una accin originariamente atribuible al autor no excluye la responsabilidad, segn lo sealado en el art. 2318: "El ebrio es responsable del dao causado por su cielito o cuasidelito". La responsabilidad del ebrio o drogado, a pesar de la privacin de la razn, se funda en que la ebriedad lees imputable, porque proviene de un acto voluntario. Si se prueba que la ebriedad u otro impedimento no son voluntarios, la privacin de voluntad puede ser alegada como excepcin de inimputabilidad.

Captulo III CULPA 9. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL 39. La culpa: rgimen comn y supletorio de responsabilidad. a) La diferencia especfica entre los regmenes bsicos de responsabilidad es el requisito de la culpa: mientras la responsabilidad estricta atiende al resultado que se sigue causalmente de la accin, en la responsabilidad por culpa slo se responde si la conducta de quien provoca el dao es susceptible de un juicio negativo de valor. Este juicio puede ser de dos formas: 1 es ilcita la conducta que resulta de la intencin de causar el dao (dolo o culpa intencional) 2 es ilcita la conducta por infraccin no intencional de un deber de cuidado (culpa o negligencia). 15

b) La culpa da lugar al rgimen comn y supletorio de responsabilidad civil. Por el contrario, la responsabilidad estricta est referida a riesgos o actividades especficos. Es impensable un sistema de responsabilidad que nos obligue a reparar los innumerables daos que recprocamente nos provocamos a consecuencia de nuestra actividad. 40. Generalidad y concrecin en el concepto de culpa. a) Lo caracterstico tanto del ilcito intencional (dolo) y el no intencional (negligencia o imprudencia) es su generalidad. b) A diferencia de lo ocurrido en las primeras etapas del desarrollo de la responsabilidad civil, donde se reconocan acciones por ilcitos especficos, el derecho ha pasado a conceder acciones sobre la base de una idea genrica de culpa. Esta evolucin se remonta al derecho romano clsico, pero adquiri su actual forma abstracta en el derecho natural racionalista. A esta tradicin pertenece el CC, que establece el sistema de responsabilidad los arts. 1137, 2284, 2314, 2320 y 2329. La normativa ms concreta (arts. 2323 a 2328) se encuentran en medio de esas reglas generales. c) Uno de los desarrollos ms interesantes consiste en la paulatina creacin, a partir del concepto general de culpa, de estatutos especficos de responsabilidad. 41. Plan de exposicin. Ttulo I LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 10. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA a. Sentido y alcance de la culpa civil 42. La negligencia civil como un juicio objetivo de ilicitud. a) Desde el derecho romano clsico, el concepto jurdico de negligencia hace referencia a inobservancia de exigencias tpicas y objetivas de cuidado. La culpa no intencional o negligencia puede ser concebida como la inobservancia del cuidado debido en la conducta susceptible de causar dao a otros. b) Por un lado, es un requisito de la responsabilidad personal, y por otro, que la imputacin es objetiva. El juicio civil de culpa no es un reproche moral al autor del dao, sino un criterio jurdico para hacerlo responsable de las consecuencias daosas de su accin. 43. Culpa objetiva y funciones de la responsabilidad. a) Cumplidas las condiciones objetivas de capacidad y libertad en la accin, el derecho civil concibe al autor del dao como una persona que interacta con el resto bajo un principio de igual responsabilidad, por lo que no puede excusarse alegando su propia inexperiencia o impericia. En comparacin con la responsabilidad estricta, plantea serios problemas probatorios, aumenta la incertidumbre acerca del resultado de los juicios e incrementa los costos de la administracin de justicia, los que seran an mayores si se basara en un estndar de cuidado subjetivo. b) El derecho civil no est en condiciones de penetrar en la subjetividad de la accin humana, en sociedad el bienestar general exige un cierto promedio de conducta. Asisten razones de justicia correctiva, seguridad jurdica y de eficacia en favor de un concepto objetivo de la negligencia.

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c) La responsabilidad se desdobla en un aspecto subjetivo fundamental, que supone que la accin sea imputable al demandado, y en un aspecto objetivo, que se refiere al estndar de cuidado. 44. Nocin de culpa y estndar de debido cuidado en el Cdigo Civil . a) Lo define en el Ttulo Preliminar, entre las palabras de uso frecuente en las leyes El art. 44 asume la clasificacin tripartita de la culpa en grave, leve y levsima, originaria del derecho romano. Aunque histricamente la clasificacin fue formulada en consideracin a las obligaciones contractuales, es aplicable a la extracontractual como definicin general. Del art. 44 se sigue que el estndar de conducta es la culpa leve, aplicable cuando la ley habla de culpa o descuido sin otra calificacin (art. 44 inc. 3). El patrn de conducta corresponde al que sigue una persona diligente, caracterizada por emplear un cuidado ordinario o mediano: en nuestras relaciones recprocas, podemos esperar de los dems que se conduzcan como lo hara un buen padre (o madre) de familia. b) La culpa tiene los dos polos ajenos a la persona prudente: la negligencia, caracterizada en sentido estricto por el relajamiento de la atencin, y la imprudencia, que es caracterstica de las personas temerarias. c) El estndar de cuidado puede obedecer a dos paradigmas complementarios: como modelo de un tipo de persona o como la conducta que racionalmente resulta exigible. En ambos, el estndar lleva a comparar la conducta efectiva con la esperable, aunque sea exigible una especial devocin al inters ajeno. El estndar de la culpa leve se establece como criterio general y supletorio de responsabilidad. d) Sin embargo, una interpretacin del Digesto indicara que en sede extracontractual se respondera de toda culpa. Razn: La definicin del art. 41, en relacin con los arts. 2314 y 2329, lleva a concluir que la regla general es que se responda de culpa leve, porque segn esas normas la culpa es sinnima de descuido o negligencia. Pero cuando se trata de definir el estndar de debido cuidado, se dice que en materia extracontractual se respondera de culpa levsima. Crtica: es contradictorio sealar por un lado que el estndar es la culpa leve, y en que en sede extracontractual se exija un cuidado excesivo. e) El estndar no significa que se prejuzgue acerca de cul sea en concreto el debido cuidado. Esto puede varias dependiendo de las exigencias de cada actividad. 45. Culpa penal y culpa civil. a) En sede penal se ha sostenido que el juicio de reproche supone que el imputado haya podido actuar de otra manera, de modo que la aplicacin de la pena slo est justificada en la medida que se le pueda efectuar un juicio subjetivo de imputacin, que ha motivado a los jueces indagar de manera extrema en las motivaciones del autor. b) La diferencia entre ambas culpas, es que la civil tiende a reparar el dao, mientras que la penal supone que el infractor de la norma debe sufrir un dao. Por ello, nada obsta a que en derecho civil se imponga responsabilidad prescindiendo de un juicio de ilicitud de la conducta (como en la responsabilidad estricta), mientras que en derecho penal es imposible atribuir la pena si la conducta no es atribuible al imputado. Mientras la culpabilidad penal cumple una funcin limitadora de la potestad punitiva del estado, en civil es una condicin de responsabilidad que el derecho puede omitir. c) Diferencia conceptual. La culpa civil se puede sustraer de las condiciones supletivas de la accin en razn de su objetivo reparatorio. Cualquiera sea la doctrina de la funcin de responsabilidad penal, siempre supone la atribucin de una responsabilidad personal, que se expresa en el requisito de culpabilidad independiente del juicio objetivo de reproche de la conducta. Por ello, la culpabilidad penal es un requisito de responsabilidad que mira al responsable. b. Lo abstracto y lo concreto del cuidado debido 17

46. Lo abstracto y lo concreto en la determinacin de la diligencia debida. a) Llevada al extremo, la objetividad del juicio de culpabilidad lleva a prescindir de toda consideracin subjetiva. Aunque nuestro ordenamiento haya conservado los elementos subjetivos bsicos, existe un estndar de conducta objetivo que excluye del anlisis las circunstancias personales del autor del dao. b) Sin embargo, la formulacin de la responsabilidad civil bajo una regla general de negligencia, as como la abstraccin de la culpa a un estndar objetivo y genrico de cuidado, tiene la ventaja de la adaptabilidad a las circunstancias del caso: las sentencias que se pronuncian sobre la diligencia adquieren sentido en el contexto de las circunstancias de hecho del caso que se decide. c) La consideracin de las circunstancias supone ciertos riesgos. Si en un cierto mbito de accidentes los jueces extreman los deberes de cuidado, se pueden traspasar las fronteras de la responsabilidad por culpa, estableciendo de lege ferenda un rgimen de responsabilidad estricta. Por el contrario, existen situaciones en que el estndar de cuidado, que tiende a acercarse a la culpa grave o al dolo. d) El estndar abstracto de cuidado, an nada dice en concreto respecto de la conducta debida, sino que el nivel concreto de cuidado slo puede ser determinado sobre la base del contexto de la conducta. Por eso, lo determinante es la calificacin jurdica de los hechos. Si bien el juicio de culpabilidad es abstracto y normativo; se materializa en una apreciacin concreta que atiende a la situacin de hecho. 47. Circunstancias personales tpicas del autor del dao. a) Las caractersticas especficas del sujeto no son en principio relevantes, pues se arriesga crear un estatuto de responsabilidad a la medida de cada cual. b) El derecho civil establece reglas de justicia que se basan en la igualdad y no en el mrito, con la consecuencia de que las debilidades e ineptitudes deben ser soportadas, por lo general, por sus portadores. Por eso, la tendencia a la objetivacin de la culpa tiende a neutralizar las diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la estricta, en tanto ambas desatienden las calidades personales del demandado, tomando en consideracin las actitudes tpicas del grupo profesional o del mbito de actividad al que pertenece el autor del dao. En consecuencia, quien tiene una debilidad fsica debe hacerse cargo de su condicin bajo una regla de debido cuidado. En derecho, no hay obstculo para que quien tiene un impedimento desarrolle actividades que generen algn riesgo, en la medida que asuma su condicin con el cuidado debido. 48. La previsibilidad como requisito de la culpa. a) La previsibilidad es un requisito de especial ubicuidad en la responsabilidad civil. b) El modelo del hombre prudente y diligente nos remite a una persona que delibera y acta razonablemente; y como lo imprevisible no puede ser deliberado, no hay diligencia que pueda comprenderlo. La previsibildad, como condicin de la culpa, permite distinguir la accin culpable del caso fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias daosas son imprevisibles y que es imposible de resistir (art. 45); Nuestra jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisito esencial de la negligencia. La previsibilidad no hace referencia a un fenmeno psicolgico, sino a aquello que debi ser previsto, atendidas las circunstancias. La previsibilidad se valora en abstracto. c) Hay que distinguir si el deber de cuidado est establecido por la ley o la costumbre. Tratndose de la culpa infraccional, usualmente basta acreditar la infraccin a la norma para dar por establecida la culpa. En estos casos es la autoridad pblica quien sopesa ex ante los riesgos previsibles y establece la regla de conducta. d) Que el riesgo sea previsible es una condicin necesaria pero no suficiente de la negligencia. Es caracterstico de la responsabilidad por culpa que un riesgo pueda ser previsible y, sin embargo, el agente pueda haber observado el estndar de cuidado debido, de modo que no resulte responsable. En la 18

responsabilidad por negligencia, a diferencia de la estricta, en que se responde de todo riesgo, la diligencia admite que el agente asuma prudencialmente ciertos riesgos, aunque resulten previsibles. e) Lo previsible se refiere a las consecuencias inmediatas de la accin. Una pregunta en un nivel diferente es la relativa a los efectos dainos subsecuentes, que se siguen del accidente. En este ltimo caso, asume relevancia la regla del art. 1558, que declara que la responsabilidad se extiende a los perjuicios que s previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. La doctrina entiende que esta norma se aplica slo en sede contractual, por lo que extracontractualmente se respondera de los daos imprevisibles: 1 La norma hace referencia a los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento en que el contrato se celebra, y que slo en las obligaciones contractuales las partes estaran en condiciones de prever los daos que puede irrogar el incumplimiento. 2 El mbito contractual est determinado por la convencin, donde se fija el mbito de riesgos, a diferencia de la cuasidelictual, donde quien acta negligentemente asume sin concurso de tercero los riesgos de su accin. As se ha fallado. f) En principio, si la previsibilidad es constitutiva de toda culpa, tambin puede pensarse que la responsabilidad por culpa, se limita a los perjuicios previsibles. La previsibilidad es un requisito elemental de la culpa, pero hay que distinguir las pregunta por la culpa (ilicitud de la conducta) de la de causalidad (imputacin objetiva de las consecuencias del dao) En la culpa se centra la atencin en la previsibilidad del dao inicial, mientras que en la de causalidad se refiere a la extensin de la responsabilidad por las consecuencias daosas que se siguen del dao inicial. Por la dificultad que existe para determinar cules consecuencias subsecuentes, se ha usado la previsibilidad del dao consecuencial como el criterio ms apropiado para la atribucin de ese dao al ilcito inicial del demandado, en sede de causalidad. 49. Negligencia y error de conducta. a) El mero error de conducta es el dao producido por un error que no puede impedirse, aun por una persona capacitada que emplea la diligencia debida. b) Entendida la culpa como un criterio de retribucin a quien a provocado injustamente un dao, se puede concluir que la responsabilidad civil es privada en su sentido moral si se calificara como culpable el mero error de conducta, lo que resulta discutible si la culpa es entendida a la luz de la justicia correctiva como tcnica de prevencin general. En el marco de una doctrina objetiva de la culpa corresponde analizar si una persona prudente y diligente estaba en situacin de evitar el error ejerciendo el debido cuidado y disponiendo de la habilidad requerida en la actividad que realiza. Si la respuesta es negativa, el error excluye la responsabilidad. Con todo, resulta razonable que la jurisprudencia discrimine entre diversos tipos de casos. Hay situaciones en que es razonable entender los deberes de cuidado a la manera de las obligaciones de seguridad de resultado, casos en que no cabe excusarse en el mero error de conducta. Por l contrario, tratndose de deberes asimilables funcionalmente a las obligaciones contractuales de medio, la tendencia ser a aceptar la defensa del error excusable. c) En todo caso, la pregunta crtica parece ser si el error puede ser calificado como un hecho casual. Si se estima que el error de conducta no es de ese tipo de riesgos; la excusa tender a ser inaceptable. c. La culpa como infraccin del cuidado debido

50. La culpa como ilicitud o infraccin de un deber de cuidado. a) En materia civil la culpa establece el umbral entre el actuar lcito y el ilcito. Una accin es ilcita (y por tanto culpable) si infringe un deber de cuidado, que se establecer hipotticamente sobre la base de una estimacin de la conducta que habra tenido en esas circunstancias una persona razonable y diligente (art. 19

44 inc. 4) lo que genricamente puede ser en tendido como el correcto desempeo de un rol social determinado. Establecido ese estndar, resta por resolver sus deberes concretos. b) A diferencia del contrato, donde la responsabilidad constituye una obligacin secundaria, que surge del incumplimiento ele una obligacin contractual principal, la responsabilidad extracontractual no supone una relacin obligatoria previa. Aqu, existen deberes previos de conducta que no tienen un titular exclusivo, como en el contrato, aunque este universo de persona a cuyo respecto se tienen deberes de cuidado puede ser relativamente acotado. Como sea, lo caracterstico de los deberes de cuidado extracontractuales es que no tienen por fuente el contrato, sino el derecho. c) La determinacin de los deberes de cuidado es tarea del legislador. Sin embargo, la ley se limita por lo general a ciertas actividades en que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser esquematizado; y aun as, su intervencin rara vez tiene pretensiones de exhaustividad. Por eso, a falta de ley que defina los deberes de cuidado, la determinacin corresponde a los jueces, sea recurriendo a estndares socialmente reconocidos, sea construyendo para el caso particular la regla de cuidado segn el estndar de la persona diligente. 51. La culpa como infraccin a un deber general de cuidado definido por el juez: ilicitud de la conducta o antijuridicidad del dao? a) En los prrafos anteriores se ha definido la culpa como ilicitud. En tal sentido, la culpa importa la infraccin de un deber de cuidado, y as puede ser entendida su la definicin como "la infraccin a un deber preexistente". Se ha dicho que la definicin presenta el defecto de suponer una regla preexistente, en circunstancias que determinar la regla de conducta es precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. Sin embargo, la crtica es injusta pues la tarea del juez al formular el juicio de culpabilidad es normativa y no discrecional, pues consiste en develar el contenido de una regla de derecho, aunque no est positivada por la ley. En tal sentido el juez no tiene la tarea de imponer, sino de poner al descubierto el deber de cuidado. c) En el derecho chileno, como en la generalidad de los sistemas jurdicos, al ser concebida como ilicitud de la conducta, la culpa civil no se distingue de la antijuridicidad. La antijuridicidad no es ms que el hecho culpable que causa dao. d. Determinacin del deber de cuidado

52. Fuentes de determinacin de los deberes de cuidado. La determinacin de la regla de conducta s una tarea judicial. Sin embargo, esos deberes pueden estar tambin tipificados por la ley o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales o informales. l. Determinacin de los deberes de cuidado por el legislador 53. La culpa como infraccin de un deber de cuidado establecido por la ley: culpa infraccional. a) La culpa infraccional supone una contravencin de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad con potestad normativa. Es prctica comn que por va legislativa o administrativa sean reguladas actividades que presentan riesgos, por consideraciones esencialmente preventivas. b) En principio, cuando el accidente se produce a consecuencia de la infraccin de alguna de estas reglas, el acto es tenido por ilcito, esto es, por culpable, sin que sea necesario entrar en otras calificaciones. Efecto particularmente fuerte en ilcitos penales, en virtud de que en los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al procesado (art. 178 CPC), que ha sido aplicado en numerosos casos por la jurisprudencia. Es doctrina aceptada que la declaracin de ilegalidad de una conducta lleva implcita la declaracin de culpa. 20

c) En la culpa infraccional se muestra la diferencia entre la responsabilidad civil y penal en materia de culpabilidad. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, la culpa civil puramente infraccional no requiere ser completada con una imputacin subjetiva del ilcito. Por eso, el error de prohibicin solo excepcionalmente tiene lugar en materia civil. Las excusas subjetivas admisibles slo son las generales (capacidad y libertad en la accin). En principio, resultara aceptable la excepcin del error excusable, si podra haber sido cometido en las mismas circunstancias por una persona prudente y razonable. Pero la objetividad de la culpa civil de culpa excluye consideraciones subjetivas del infractor. d) De acuerdo .a principios generales del derecho privado, la infraccin a un deber legal tambin puede ser excusada alegando que al autor del dao le result fsica o moralmente imposible cumplir la regla. A lo fsicamente imposible nadie puede estar obligado. Tambin cuando existe una razn ms poderosa, como en caso de justificacin. e) Precisamente porque la infraccin de disposiciones legales puede ser excusada en atencin a las circunstancias, la ley suele hablar cuando se refiere a la culpa infraccional, de una presuncin de culpa o de responsabilidad, que puede ser desvanecida por hechos justificatorios. 54. Fin de la norma como lmite de atribucin de responsabilidad. A pesar de su generalidad, la relacin analtica entre la culpa y la infraccin de normas legales o reglamentarias tiene ciertos lmites. La infraccin a una norma legal o administrativa slo es expresiva de culpa cuando la regla contravenida tiene el fin preciso de evitar accidentes o daos como los sufridos por el demandante. Adems, es necesario que el dao se haya producido a consecuencia de la infraccin. Este es un principio de causalidad de carcter general en el derecho actual, y en nuestra legislacin aparece recogido expresamente la Ley del Trnsito. 55. Culpa infraccional y deberes generales de cuidado. a) La circunstancia de que el legislador haya definido deberes de cuidado respecto de cierta actividad no significa que esa regulacin sea exhaustiva. Por lo general, la diligencia no se agota cumpliendo rigurosamente los preceptos legales, de modo que el juez est facultado para determinar deberes de cuidado no previstos por el legislador. Excepcionalmente, un ordenamiento puede entenderse exhaustivo si su fin es dar mayor seguridad jurdica a un rea de actividad, estableciendo una regulacin orgnica de las conductas debidas. En tal caso, no cabra establecer judicialmente deberes de cuidado adicionales a los establecidos por el legislador. Con todo, si la cuestin supone interpretar el estatuto legal en trminos restrictivos, no resultara consistente con la idea de que la persona prudente est regida por el discernimiento y no slo por la letra de la ley. Pero tratndose de actividades que estn sujetas a extensivas regulaciones de base tcnica, se puede asumir que la observancia de las normas legales y reglamentarias es al menos un indicio de diligencia. b) La definicin legal de los deberes de cuidado presenta la ventaja de la certidumbre, con un valor econmico, pues supone conocer de antemano y con exactitud las restricciones y eventuales responsabilidades de determinada actividad. Adems, disminuye la propensin a litigar. Sin embargo, prever todos los posibles riesgos resulta imposible e inequitativo, pues se arriesga excluir de responsabilidad hiptesis de negligencia en perjuicio de las eventuales vctimas. Por eso, la regla general es que la infraccin de una norma legal permite dar por acreditada la culpa, pero, a contrario sensu, el cumplimiento de todas las normas legales es indicio, pero no garanta de actuacin con diligencia debida. 2. Determinacin del deber de cuidado segn los usos normativos 56. Deberes de cuidado como expresin de usos normativos. a) A falta de ley, los deberes de cuidado pueden estar definidos por las costumbres o por los usos normativos. 21

b) En principio, las meras prcticas o usos de una determinada actividad no son vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues del hecho que una conducta sea usual no se sigue que tambin sea correcta. En caso de los usos normativos o estndares, aquellas reglas reconocidas espontneamente como expresin de un buen comportamiento y de aquello que usualmente se tiene por debido y que se expresan en expectativas de seguridad dentro de cada tipo de actividad, en principio, pueden ser concebidos como reglas de cuidado condensadas por la prctica. c) La contravencin de este tipo de reglas puede ser calificada prima facie de culpable, en cuanto importa infraccin a un deber de cuidado generalmente aceptado por quienes desempean la propia profesin o actividad. Sin embargo, nada obsta a que la regla pueda ser calificada de injusta respecto de terceros y sea sustituida por otra ms estricta por el juez. 57. Valor de los usos normativos como criterios de diligencia. a) Si se concibe el derecho como una realidad social de carcter normativo, que excede el mbito de la ley, naturalmente se tender a concebir los deberes de conducta como una expresin de usos normativos. A falta de una norma legal que defina el ilcito, se podra decir que la culpa consiste en infringir una regla establecida por la costumbre. Sin embargo, siempre permanece latente que el juicio relativo a la culpa supone adoptar las perspectivas normativas de la justicia (o de la eficiencia), en cuya virtud es necesario juzgar la razonabilidad de los usos normativos, antes de darlos por aceptados. b) Cualquiera sea la doctrina jurdica que asuman los jueces, ocurre que los usos normativos, son en general imprecisos y difciles de probar. Por ello, lo usual ser que, a falta de reglas legales que definan el ilcito, el juez deba construir prudencialmente el deber de cuidado, pero sin olvidar que una funcin importante del derecho privado es dar forma al trfico espontneo al interior de la sociedad, por lo que no podra prescindir de aquello que esperamos de los dems como conducta debida. 3. Criterios de determinacin prudencial del deber de cuidado por el juez 58. Definicin judicial del estndar de la persona diligente. a) Por lo general, corresponde al juez la aplicacin en concreto del estndar de cuidado. Incluso si la ley o los usos normativos establecen reglas de conducta, stas frecuentemente no son exhaustivas. b) En la determinacin del deber de cuidado el juez tiene la orientacin general del estndar general de la persona prudente, diligente y razonable. En la aplicacin en concreto de ese el juez realiza una tarea eminentemente normativa. La ley se limita a sealar el estndar de conducta (arts. 2284, 2314 y 2329, en relacin con el art. 44). Su concrecin supone que el juez aplique criterios de diligencia. Para ello, es necesario considerar la situacin de hecho en que se encontraba el demandado y ponderar los diversos intereses, que en trminos generales son, por una parte, la libertad de actuar y, por otra, la expectativa legtima de la vctima de no sufrir daos injustos. c) De la persona diligente se espera que minimice, pero no que elimine el riesgo. Por otro lado, el cuidado debido es un concepto normativo y tpico, referido a la manera como actuara en las circunstancias del demandado una persona razonable y diligente. d) A la jurisprudencia corresponde precisar los deberes ms concretos que responden tpicamente al modelo de conducta. La determinacin supone valorar los intereses en juego atendiendo a su relevancia y al modo en que condicionan la concrecin de otros intereses; adems de factores cuantitativos que atienden a la probabilidad e intensidad de que esos intereses sean afectados. Las circunstancias de la accin son relevantes para determinar incluso el grado de discernimiento exigible. f) Para ponderar el cuidado debido, los jueces utilizan en la prctica algunos criterios que no operan en forma aislada. 22

59. Intensidad del dao. a) Este criterio atiende a la magnitud del dao que puede provocar una accin. La amenaza de un dao muy intenso lleva a exigir que se adopten mayores precauciones para evitarlo. En ms de una ocasin, la rigurosa aplicacin de las presunciones de culpabilidad algunos casos llevaron a situar la responsabilidad por culpa en el lmite de la responsabilidad estricta. b) La peligrosidad que supone el desarrollo de algunas actividades ha sido uno de los criterios determinantes para el establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta. En la responsabilidad por culpa tambin hay una relacin directa entre la severidad de las consecuencias previsibles de una accin y las precauciones que debe adoptar quien la emprende. Por lo mismo, la gravedad del dao es un indicio de culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud permite presumir que el hecho que lo causa es culpable, invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del demandado. 60. Probabilidad del dao. a) Junto con la intensidad del dao, es un factor que determina la magnitud del riesgo. Es evidente que a mayor riesgo, mayor debi ser el cuidado. Es una variable acotada de la previsibilidad, pues mientras sta muestra un resultado como posible, aqulla mide el grado de esa posibilidad. Es una cuestin de hecho, que sirve de antecedente para un juicio normativo acerca de la diligencia debida. b) La jurisprudencia utiliza implcita o explcitamente la magnitud del riesgo para definir los deberes de cuidado. Y el riesgo puede definirse estadsticamente como funcin, por un lado, de la intensidad del dao que amenaza y, por el otro, de la probabilidad de que ese dao ocurra. Mientras ms sean altas la intensidad y la probabilidad, mayor el riesgo y ser ms exigente el cuidado debido. c) La probabilidad del dao, as como la intensidad, son caractersticas comunes de los casos de culpa presumida por el hecho propio del art. 2329. La conjuncin de ambos factores lleva al legislador a presumir que acta negligentemente quien realiza esas u otras acciones que envuelven riesgos excesivos. d) El que la probabilidad del dao sea uno de los criterios para determinar los deberes de cuidado, confirma que la previsibilidad es inseparable de la culpa. Pero existe una diferencia: la previsibilidad es independiente de la magnitud de la probabilidad. Para que el dao sea previsible basta que el riesgo sea real, cualquiera sea su magnitud. En cambio, la probabilidad es un criterio cuantificable decisivo para apreciar el grado de cuidado debido. e) La informacin sobre la probabilidad e intensidad del dao es relevante si la vctima decide asumir voluntariamente el riesgo, y el autor pretenda usarlo como causal de justificacin. Para que proceda, la buena fe contractual exige que el autor del dao haya informado suficientemente a la vctima, lo que es muy relevante en situaciones de asimetra de informacin. 61. Valor de la accin que provoca el dao. a) Para la definicin del cuidado debido es relevante el valor de la actividad que genera el riesgo de dao. La razn: el cuidado de una persona diligente por una conducta riesgosa intil ser mayor que el de una accin valiosa que genera el mismo riesgo. Econmicamente, hay riesgos justificados por el beneficio a la comunidad de la actividad, mientras que los riesgos intiles carecen de justificacin. El objeto de la valoracin de la accin comprende: 1 Los intereses jurdicos afectados por la accin daosa. 2 El valor moral o utilidad de esa actividad. En el extremo, es justificado establecer para riesgos de actividades intiles, un estatuto de responsabilidad estricta, como el caso de los animales fieros (art. 2327). b) Si la actividad es valiosa, una persona diligente estar dispuesta a asumir riesgos proporcionalmente mayores. Ej.: libertad de informacin, por su necesidad para cautela de otras libertades, tiende a ser especialmente protegido en el constitucionalismo democrtico. 23

La responsabilidad civil se entrecruza con las valoraciones bsicas del sistema jurdico, por lo que usualmente se exige ms que mera negligencia para dar lugar a la responsabilidad. c) Tambin influye si los beneficiarios de la actividad son slo quienes la practican o si favorece en proporciones significativamente equivalentes al resto. El grado de cuidado debe ser mayor en caso de actividades que no generan ventajas sociales recprocas, porque suponen una apropiacin unilateral de sus beneficios. d) A la inversa de las actividades que solo benefician a quien las desarrolla, se justifica un menor grado de cuidado cuando el demandado daa por una accin gratuita, caso anlogo al grado de cuidado exigido en sede contractual cuando slo resulta beneficiado el acreedor (art. 1547). 62. Costo de evitar el accidente. Si el dao pudo evitarse a un costo razonable, el deber de cuidado exigible es incurrir en las medidas para evitarlo. El costo de eliminar o disminuir el riesgo de accidentes es relevante a la luz del estndar la persona diligente y razonable. Lo mismo vale para otros resguardos que no son valorizables directamente en dinero, pero que tienen un costo de oportunidad implcito. Estas consideraciones son determinantes en el cuidado debido, porque la persona diligente y razonable acta atendiendo a los hechos relevantes, de modo que la negligencia se expresa en la presentacin de una dificultad subsanable por una persona prudente. La consideracin de los costos reitera el principio prctico de que no todo riesgo debe ser prevenido, sino solo aquel que ordena la prudencia. 63. Tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima. Aunque la relacin personal entre acreedor y deudor es caracterstica de obligaciones contractuales, en sede extracontractual muchos deberes de cuidado nacen o son modificados en razn de la naturaleza de la relacin del autor del dao con la vctima. El rescate es un caso en que la posicin relativa de la vctima frente al autor contribuye a disminuir el cuidado exigible. A la inversa, una relacin previa puede imponer deberes de lealtad recprocos. En el derecho chileno no es necesario que exista un deber de cuidado especfico respecto de la vctima para que haya lugar a la responsabilidad. En un contrato, son tambin aplicables deberes generales de cuidado, que trasciendan las obligaciones especficas del acuerdo. 64. Actividades de expertos. En principio, los deberes de cuidado son indiferentes a la calidad profesional del demandado. Sin embargo, son mayores las expectativas de prudencia que se tienen respecto de actividades que requieren una organizacin industrial especializada. Dado que los deberes de cuidado estn determinados por las expectativas normativas relativas precisamente a los deberes de cuidado que requiere cada tipo de actividad, el grado de profesionalismo de su ejecucin es tambin relevante. 65. Concepto de diligencia. Lo propio de la persona prudente no es evitar absolutamente el riesgo, sino distinguir entre aquel que es consecuencia razonable de su accin y el que impone una carga excesiva para los dems. La lgica interna de la responsabilidad por culpa plantea el estndar de una persona respetuosa. Ese estndar exige que nadie haga soportar a los dems riesgos que superen lo que exigen las circunstancias. Por eso, la construccin de los deberes de cuidado especficos no es exacta, pues importa ponderar bienes e intereses jurdicos en conflicto en un contexto particular. Los criterios sealados precedentemente slo son puntos de vista que en general son relevantes para determinar en concreto el deber de cuidado exigido. e. Anlisis econmico de la culpa 66. La conducta socialmente ptima como criterio de diligencia. 24

a) El anlisis econmico de la responsabilidad por culpa busca establecer los criterios socialmente ptimos de prevencin de accidentes, para lo cual no resulta racional un nivel excesivo de cuidado. Este nivel excesivo estara dado por costos de prevencin que exceden los daos que se evitan. Vinculando el criterio del costo de prevencin con la magnitud del riesgo, el juez norteamericano Learned Hand elabor en 1947 una frmula aritmtica para determinar la culpa, segn la cual una persona acta en forma negligente si el costo de evitar un accidente es menor que el dao susceptible de ser producido por la actividad de que se trata multiplicado por la probabilidad de que ocurra. La frmula define la culpa como un umbral de eficiencia determinado por la comparacin del costo de prevencin con el costo del dao accidental, el que a su vez, es funcin del riesgo medido sobre la base de la intensidad del dao previsible y la probabilidad de que ste ocurra. Si con cada unidad adicional de gasto en prevencin se ahorran costos del dao accidental superiores a esa unidad, es exigible que se incurra en ese costo. Pero en algn punto la unidad marginal de gasto preventivo tendr por efecto una disminucin de los daos inferior a ese gasto. En este umbral la inversin en prevencin deja de ser eficiente y no resulta exigible respecto de quien desarrolla la actividad. b) Este enfoque requiere un mayor grado de precisin de las premisas necesarias para una decisin racional. La frmula otorga un esquema analtico que permite hacer comparables los factores que determinan el nivel de cuidado. Aunque los elementos de la ecuacin son unilaterales para la vctima, la economa permite una cierta aritmtica de la prudencia, con la ventaja de que discernimiento marginal del cuidado permite juzgar la racionalidad de las medidas adicionales que podran haber impedido el accidente, en vez de confiar en juicios globales e imprecisos. 67. Lmites del anlisis econmico de la culpa. a) A pesar de sus ventajas, existen lmites: el enfoque del derecho civil tiene sus races en una idea de justicia correctiva o conmutativa. Por eso, no es menor el cambio de transformar institutos como la culpa a la luz de una racionalidad que atiende a fines sociales generales y a los medios apropiados para obtenerlos. En la perspectiva de la justicia correctiva, concebir la responsabilidad como una tcnica significa desatender que el ncleo estructural del derecho de la responsabilidad civil est representado por el juicio caso a caso en que la vctima especfica persigue reparacin de ciertos perjuicios de parte de aquel que ella estima responsable. De ah a que no parece justo un discernimiento que iguale aritmticamente los costos de prevencin a los costos que la actividad irroga a las vctimas de los accidentes, sobre todo en situaciones de reciprocidad en los riesgos. La frmula del juez Hand, es radicalmente unilateral y por tanto injusta al no atender la asimetra de riesgos y beneficios entre el autor del dao y la vctima. A ello se suma la dificultad de comparar costos econmicos con valores no patrimoniales, como la vida, la privacidad o la libertad. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la existencia de un riesgo anormalmente elevado es razn suficiente para estimar negligente la conducta, independiente de los costos para reducir el riesgo, lo que explica que las actividades en extremo riesgosas estn sujetas a regmenes de responsabilidad estricta o a presunciones de culpa muy difciles de contrarrestar. b) El anlisis econmico parece pertinente en actividades donde predomina el clculo racional (ej. responsabilidad en el mbito de los negocios), pero difcilmente da cuenta de la realidad donde las decisiones son instantneas o impulsivas. Adems, se cuestiona el modelo abstracto del sujeto racional que persigue maximizar su propio bienestar, pues la persona real suele actuar con sesgos, como intereses y principios, adems solo considera la informacin a la mano. Existe dificultad para juzgar luego del accidente las provisiones racionales que debi adoptar ex ante el demandado; a su vez, el patrn no suele ser el mismo cuando se juzga a los dems que cuando se valora el propio comportamiento, a lo que se agrega la dificultad de las actividades generadoras de riesgo para procesar informacin. 25

El proceso de decisin no se corresponde al concepto universal de racionalidad, porque la persona razonable real acta en un marco deliberativo que incluye prcticas y valoraciones que no responden a un concepto radical de racionalidad instrumental. c) Sin embargo, un enfoque pragmtico de la responsabilidad tiene la ventaja de que nos alerta sobre algo que sabemos, como es que para obtener una cosa debemos renunciar a otra, que hay que comparar lo que obtenemos con lo que perdemos, y discernir lo que estamos haciendo cuando decidimos. Los esquemas de anlisis econmico permiten descomponer las variables constitutivas del cuidado debido contribuyendo a un control racional de la argumentacin, que suele ser puramente intuitivo. 11. CULPA POR OMISIN a. Planteamiento

68. Diferencias entre la accin y la omisin como fuentes de responsabilidad. a) Cuando la ley habla del dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona (art. 2329) o del hecho culpable cometido sin intencin de daar (art. 2284 inc. 4), incluye la culpa por accin y la por omisin. b) La accin y la omisin son actos libres, y pueden ser incluidas dentro del concepto genrico de la accin humana. Pero existe una diferencia significativa: mientras la accin genera por s misma el riesgo de un dao, la omisin se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo origen es independiente de la persona pretendidamente responsable. El principio normativo de libertad se expresa en reglas que establecen lmites negativos nuestra accin, pero no prescribe deberes de conducta para evitar el mal o procurar el bien a los dems. Un sistema jurdico que impusiera estos deberes exigira un aparato compulsivo formidable, incompatible con la libertad personal. El papel esencial del derecho civil es establecer reglas de responsabilidad por las consecuencias de nuestros actos conforme a la justicia correctiva, pero no deberes para asegurar el bienestar del esto segn un concepto de justicia distributiva. . Sin embargo, existen situaciones en que el derecho ordena actuar, de modo que se sigue responsabilidad de la omisin. Pero la distincin entre accin y omisin no es simple en caso de acciones complejas, donde la omisin se plantea como un defecto de la accin. A continuacin se sealan los casos. b. Omisin en la accin 69. La negligencia como descuido en la accin. a) Hay omisin en la accin cuando quien ejecuta la accin omite tomar las precauciones necesarias, exigidas por las circunstancias, para evitar el dao. Es la negligencia en sentido estricto, consistente en omitir el cuidado debido cuando se realiza una accin. En sentido amplio la negligencia es sinnimo de culpa. b) La omisin en la accin es una forma tpica de negligencia. Existe un defecto de la accin y, por lo tanto, no hay delito o cuasidelito de omisin sino de accin. Tanto la negligencia entendida en sentido estricto como omisin en la accin, como la impericia y la imprudencia, esto es, los defectos positivos de la accin emprendida, son meras formas de manifestacin de una falta del debido cuidado en la accin.

c. Omisin propiamente tal 70. Fuentes de los deberes positivos de actuar. 26

a) Existe omisin propiamente tal cuando frente a un riesgo autnomo, independiente de la conducta del agente, ste no acta para evitar el dao o para disminuir sus efectos, pudiendo hacerlo. Mientras el cuidado en la accin es siempre exigible, el deber positivo de actuar requiere de una regla que as lo exija, que en el derecho civil no existe como deber general. La omisin acarrea responsabilidad civil slo excepcionalmente en aquellos casos en que existe una razn especial que obliga a actuar. b) Existen tres fuentes de responsabilidad por omisin. 1 La omisin dolosa, que pertenece a la culpa intencional. 2 Deberes de conducta impuestos por ley, que generan culpa infraccional por omisin. 3 A falta de ley, existe la construccin jurisprudencial de deber de cuidado, en atencin a una particular relacin que existe entre la vctima y quien debi actuar en prevencin del dao y permaneci inactivo. 71. Omisin dolosa. a) La abstencin genera responsabilidad cuando est fundada en la intencin positiva de daar, en virtud del principio de que es un ilcito querer y producir el mal ajeno. Esta corresponde a la forma ms general e indiscutida de abuso de derecho. b) Lo decisivo es que en materia de abstencin el dolo slo da lugar a responsabilidad bajo la forma del dolo directo (art. 44), esto es, cuando a la omisin subyace la intencin positiva de causar un dao injusto a otro. La relevancia de la culpa intencional en esta materia es excepcional y slo se refiere a situaciones ms bien patolgicas, en que quien se niega a actuar carece de inters legtimo y la accin no le supone carga, por lo que es claro que su inactividad slo tiene por fundamento la intencin de causar dao al tercero. 72. Culpa infraccional por omisin. a) Corresponde al legislador definir los deberes positivos de cuidado, generndose culpa infraccional por el solo hecho de no haberse ejecutado un acto ordenado por la ley. b) A diferencia de otros ordenamientos,el derecho chileno establece ciertos deberes positivos de auxilio tipificados como falta en el CP: 1 El que encuentra perdido o abandonado a un nio menor de siete aos tiene el deber de entregarlo a su familia, recogerlo o ponerlo en lugar seguro, dando aviso a la autoridad en estos ltimos casos (artculo 494 N 13); 2 El que encuentra en despoblado a una persona herida, maltratada o en peligro ele perecer debe socorrerla y auxiliarla cuando pueda hacerlo sin detrimento propio (art. 494 N 14). Surge la pregunta de que si estos ilcitos penales pueden ser extendidos por analoga en sede de responsabilidad civil, a otras situaciones que respondan al mismo principio. c) Adems, la legislacin establece deberes positivos de conducta con fines protectores de terceros, en diversas materias. En cada caso, la omisin da lugar a una culpa infraccional que puede generar responsabilidad por los daos causados segn las reglas generales. d) De particular inters en el derecho contemporneo son los deberes de informacin. La omisin de la informacin puede dar lugar a obligaciones indemnizatorias derivadas de la culpa un contrahendo, y estn sujetos a las reglas de la responsabilidad extracontractual, pero se analiza a propsito del contrato. 73. Construccin judicial de la culpa por omisin: deber especial de proteccin respecto de la vctima. a) Aunque excepcional, la culpa por omisin del ilcito civil no est sujeta al principio penal de legalidad, por lo que puede ser construida por el juez sobre la base del estndar general de la persona prudente y diligente, lo que apareja el problema de descubrir los criterios de ilicitud. b) En atencin a que el derecho civil no tiene las limitaciones de derecho penal, se podra construir un principio general a partir de la norma penal que establece el deber de socorro respecto de quien est en 27

despoblado herido, maltratado o en peligro de perecer y que puede ser auxiliado sin detrimento de quien lo hace. Para reconocer un deber se ha argumentado a la luz de supuestos equivalentes a los del artculo 494 N 12 CP: el mnimo requerimiento de solidaridad que debiese exigir el derecho civil es reconocer un deber de socorrer a quien est en riesgo de morir, en circunstancias que el auxilio no es carga para quien est en situacin de prestarlo y no hay otras personas en condiciones de ofrecerlo. Pese a lo correcto que parece intuitivamente este principio, hay quienes estn en contra de una regla de ese tipo. Sin embargo, la regla penal chilena tiene calificaciones suficientes para evitar que el deber de socorro se expanda sin control, aunque se admita en derecho civil una aplicacin extensiva a casos anlogos, que son casos extremos. Fuera de estos casos, no puede asumirse un deber general de cuidado que tenga por objeto prevenir daos a terceros. c) Por tanto, la responsabilidad por omisin slo procede, adems de los casos previstos por la ley, cuando hay una razn especial para que el responsable deba cuidar de la vctima, como los siguientes: 1) Especial relacin entre la vctima y quien omite el cuidado que habra evitado el dao. No es una relacin contractual, sino un vnculo que genera un especial deber de respeto hacia los intereses del tercero. 2) Haber intervenido sin imprudencia en un accidente que deja a uno de los participantes en grave estado: aunque no haya habido culpa en la generacin del riesgo, se entiende que existe un deber de socorro que surge de las especiales circunstancias. 3) El tercero se encuentra exclusivamente en una situacin capaz de impedir un mal grave. Puede decirse que existen deberes positivos de cuidado al interior de relaciones concretas, que generan una expectativa especial de proteccin que no puede hacerse valer como regla general en sociedad. 74. Deberes positivos de informacin con ocasin de la celebracin de un contrato. a) En materia contractual, mientras no haya consentimiento, no hay contrato, ni obligaciones recprocas entre las partes. En principio, el derecho de los contratos sanciona con la rescisin la accin dolosa y positiva orientada a obtener el consentimiento. El dolo contractual da lugar, adems, a acciones indemnizatorias y restitutorias (art. 1158 inc. 2) b) La doctrina tradicional del contrato fue reticente a reconocer deberes positivos de conducta durante la negociacin de un contrato. Pero la doctrina de los vicios redhibitorios se fundamenta en esa direccin (art. 1858, 1861, 1932, 1933, 1934, 2192, 2203). Uno de los ms importantes desarrollos reside en la definicin de deberes positivos de conducta durante la negociacin contractual. Este tema se tratar ms adelante. 12. CAUSALES DE JUSTIFICACIN a. Justificacin e ilicitud 75. Causales de justificacin y juicio de ilicitud. a) Mientras en materia penal excluyen la antijuridicidad del hecho tpico, en sede civil actan sobre la culpa, porque sta se confunde con el juicio de ilicitud. Como la culpa es infraccin a un deber de cuidado, es tambin antijurdico. Por tanto, son factores excluyentes de culpa. En nuestro derecho, el solo dao a un bien ajeno no es an indicio de responsabilidad, a menos que de sus circunstancias se pueda presumir la culpa b) No estn reguladas en civil, como en el derecho penal (art. 10 CP). Su reconocimiento se desprende de los principios generales: slo se responde de los daos causados con dolo o culpa. No excluyen la pena, sino la obligacin indemnizatoria, con el efecto de la vctima es quien debe soportar el dao. Diferencia relevante en cuanto a la configuracin en concreto de las causales y sus efectos. 28

76. Justificacin de la conducta y sopesamiento de bienes jurdicos. a) Las causales de justificacin permiten neutralizar el juicio de ilicitud de la conducta. En el fondo, se fundan en un sopesamiento de bienes jurdicos. b) Sin embargo, tambin es propio del juicio de culpabilidad realizar ese sopesamiento, en criterios que sigue una persona diligente. En general, la prudencia supone sopesar los pro y los contra de la accin emprendida. Sin embargo, desde un punto de vista prctico, conviene mantener el concepto de causales de justificacin como criterio excluyente de la ilicitud en el caso de conductas que son ilcitas sin consideracin a las circunstancias de la accin, como en hiptesis de culpa infraccional, o en casos en que la lesin a un bien ajeno es en principio indicio de ilicitud. El efecto de la exclusin se limita en la prctica, a invertir la carga de la argumentacin y prueba. La diligencia, que es la principal y ms general de las excusas, expresa un sopesamiento de razones para actuar. Las causales de justificacin no son sino excusas tpicas que el derecho acepta precisamente porque las valora como superiores al juicio de reproche, que de lo contrario recaera sobre la accin. 77. Prueba. Corresponde probar los antecedentes de hecho en que se funda quien las alega, conforme a las reglas generales (art. 1698) b. Anlisis de las causales de justificacin

78. Enumeracin. 1) La ejecucin de actos autorizados por el derecho. 2) Obediencia debida. 3) Consentimiento de la vctima. 4) Estado de necesidad. 5) Legtima defensa. 79. Actos ordenados o autorizados por el derecho. a) En circunstancias que la culpa es ilicitud, los actos expresamente permitidos u ordenados por la ley no pueden ser culpables, sean potestades jurdicas, o derechos reconocidos por la Constitucin o la ley. En el primer sentido, no puede haber responsabilidad cuando se ejercen potestades discrecionales, en el mbito privado o pblico. En el segundo sentido, el ejercicio de un derecho subjetivo en sentido estricto, usualmente excluye la ilicitud. b) E ejercicio de una actividad autorizada o de una potestad conferida por el derecho es usualmente calificable como ejercicio de un derecho subjetivo. El lmite est dado, sin embargo por el abuso de derecho: actuacin que formalmente est amparada por un derecho, pero que materialmente es antijurdica; el abuso de derecho excluye la justificacin de estar actuando conforme a derecho. c) La ilicitud en materia civil tambin se refiere a aquello que es generalmente considerado como impropio. De este modo, en principio queda tambin excluida la culpa cuando la conducta da cuenta de conductas que son unos o prcticas que se consideran comnmente correctas. En estos casos, el lmite de licitud est dado por los deberes de cuidado que rigen cada tipo de actividad. Por eso, slo la infraccin a esos deberes; y no la lesin producida, ser indicativa del ilcito civil. 80. Obediencia debida. a) Ms compleja es la justificacin de haber actuado por rdenes de autoridad competente (obediencia debida), porque no son per se eximentes de responsabilidad. Por regla general, actuar en cumplimiento de una orden de autoridad opera como causal de justificacin, pero a condicin de que dicha orden no sea evidentemente contraria al derecho (ilegalidad manifiesta de la orden). Quien acta en cumplimiento de 29

una orden con apariencia de legalidad o cuyo contenido antijurdico no es discernible por el subordinado, acta con apariencia de juridicidad, lo que puede considerarse una presuncin de error inimputable. b) Caso en que quien recibe una orden manifiestamente ilegal, se ve en la necesidad de obedecer. Si ha operado una fuerza irresistible o se ha puesto al subordinado en situacin de inexigibilidad, la accin no es imputable, porque no puede ser subjetivamente atribuida corno un acto libre de quien causa el dao. Hasta donde llega la fuerza irresistible es una cuestin de hecho que debe ser evaluada en concreto. 81. Consentimiento de la vctima y aceptacin de riesgos. a) Aunque en responsabilidad extracontractual no existe relacin previa entre la vctima y el autor del dao, pueden existir acuerdos previos entre el potenciales autor y vctima, quien acepta un cierto riesgo, se modifican las relaciones de responsabilidad o se limitan los daos indemnizables. b) Cuando una vctima potencial acepta el riesgo, es un acto de disposicin que est sujeto a las reglas generales que rigen la validez de los actos jurdicos. En consecuencia, no puede importar condonacin del dolo futuro (art. 1461) y no puede renunciar derechos indisponibles (art. 12). Respecto de los derechos indisponibles es distinta la renuncia que pueda hacer a un derecho, de la aceptacin de un riesgo. En principio, slo el primero es un acto de disposicin, y se aplican los lmites sealados. Si la probabilidad del dao hace que el riesgo devenga en temerario, en ese caso existira un acto de disposicin respecto de bienes o derechos irrenunciables. Pero el principio de autonoma no obliga a la vctima al mismo nivel de cuidado respecto de s misma que respecto de terceros. En general, el acto se entiende autorizado, aun si se refiere a bienes indisponibles, si es la simple aceptacin de un riesgo c) Diferente es la asuncin voluntaria de un riesgo. Los riesgos que se entienden asumidos en el deporte son aquellos que surgen de las reglas del juego, pero la mera infraccin a la regla no parece ser suficiente para dar por establecida la culpa, precisamente porque quien participa en un depone riesgoso asume el riesgo de desviaciones que razonablemente se pueden esperar en el marco de la competencia o del desafo personal. La asuncin de un riesgo por la vctima supone considerar el efecto que tiene su acto voluntario en el resultado daoso, de modo que si tambin ha intervenido un hecho de tercero, el problema es de causalidad concurrente del hecho de la vctima y del tercero cuya negligencia se invoca. d) En materia de aceptacin y asuncin de riesgos son particularmente relevantes los deberes de informacin acerca de la entidad del riesgo (probabilidad e intensidad), cuando hay asimetra entre el conocimiento de quien ofrece o facilita la actividad riesgosa y el conocimiento que se puede esperar de quien la realiza. Por el contrario, quien est en conocimiento de un riesgo que es desconocido para las potenciales vctimas, puede incurrir en responsabilidad si no lo informa. e) De particular importancia es el consentimiento presunto cuando la vctima no estaba en condiciones de prestarlo. Es una situacin tpica en materia de responsabilidad mdica. Puede asumirse en la materia una regla de razonabilidad pasiva: se trata de una modalidad de la pregunta acerca de la conducta hipottica de una persona razonable y prudente, que est referida a cmo habra decidico respecto de la asuncin del riesgo, si hubiese estado en condiciones de hacerlo. 82. Estado de necesidad. a) En virtud del sopesamiento prudencial de intereses, acta sin culpa quien ocasiona un dao para evitar otro mayor. El estado de necesidad es una excusa que se basa en la desproporcin de los bienes comprometidos en la accin: la victima soporta que es sustancialmente menor al dao actual o inminente que el autor pretende evitar. La doctrina agrega que el peligro a evitar no tenga su origen en una accin culpable del que alega la justificacin, y que no hayan estado disponibles medios menos dainos para evitar el dao. En el 1er caso, el dao es causalmente atribuible a la culpa; en el 2do, el estado de necesidad est descartado porque la desproporcin del medio muestra que no haba propiamente necesidad. 30

b) Puede justificar tanto una agresin que se hace a un bien ajeno, como por un acto de defensa frente al riesgo que ha provocado la cosa ajena. c) Excluye la accin propiamente indemnizatoria de la vctima por el dao ocasionado, pero no obsta al ejercicio de la restitutoria del dao producido para obtener un provecho propio o ajeno, pues el derecho no puede amparar el enriquecimiento injusto de quien salva un bien propio con cargo al patrimonio de otro. 83. Legtima defensa. Opera como en penal. Acta as quien causa un dao actuando en defensa de su persona o derechos, a condicin de que: i) La agresin sea actual e ilegtima; ii) No haya mediado provocacin suficiente por parte del agente. iii) La defensa sea necesaria y proporcionada al ataque. iv) Se dirija contra el agresor. v) El dao sea consecuencia del acto de defensa. Salvo el requisito del dao, las dems condiciones son las mismas del derecho penal (art. 10 N 4 CP). Sin embargo, aunque el demandado oponga a la legtima defensa como causal eximente en un procedimiento por responsabilidad penal, la absolucin no producir efectos de cosa juzgada en materia civil (art. 179 CPC). 13. PRUEBA DE LA CULPA 84. Objeto de la prueba. En el proceso civil, la prueba de la culpa comprende dos objetos: 1 El demandante debe probar el hecho (accin u omisin) del demandado. Si este hecho es calificado como ilcito por la ley, ello bastar para dar por establecida una culpa infraccional; en ese caso, solo surgirn nuevos problemas probatorios si se argumenta una justificacin o surgen preguntas acerca de la causalidad. 2 Si la ley no califica de ilcito el hecho, la prueba comprende todas las circunstancias que permitan al juez formular un juicio acerca del nivel de diligencia del demandado. Con ese fin, es necesario que el juez califique normativamente la conducta efectiva del demandado, para lo cual esta es comparada con un estndar de comportamiento debido. Los casos ms difciles plantean un amplio horizonte probatorio, que no solo comprende el hecho que causa el dao, sino muy especialmente, las circunstancias que permiten aplicar en la prctica los criterios de diligencia. 85. Carga de la prueba: principio y excepciones. a) Atendidas las tareas que plantea la prueba de la culpa, es decisivo estratgicamente a quin corresponde el peso de la prueba. b) El principio general es que el hecho culpable debe ser probado por quien lo alega (art. 1698), toda vez que la culpa es uno de los supuestos de la obligacin de indemnizar. El mismo principio rige respecto del dao y la causalidad. e) En la prctica, ambas partes colaboran en la prueba de los hechos. La prueba es el dilogo de las partes. En ese dilogo puede ocurrir que el demandado tenga el control de los antecedentes de hecho que son necesarios para calificar su conducta, en cuyo caso deber ponerlos a disposicin de la otra parte. No se trata de una inversin de la carga de la prueba, porque el riesgo de que el juez no tenga conviccin acerca de los hechos es del demandante; pero se invierte la carga de aportar antecedentes, principio recogido en el art. 273 N 2 al 4 CPC. d) El principio general, en virtud del cual la culpa debe ser probada por quien la alega, pone con frecuencia a la vctima en una importante desventaja estratgica frente al autor del dao. Por lo mismo, el sistema procesal tiende a exigir a las partes que entreguen los antecedentes probatorios que cada cual 31

controla, definiendo as la carga subjetiva de la prueba, y el derecho de la responsabilidad civil contempla presunciones de culpabilidad, para invertir el peso de la prueba en favor de la vctima. Presunciones de culpa estn referidas al hecho propio (art. 2329), al hecho de las cosas (art. 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328) y al hecho ajeno (art. 2320 y 2322). En los tres casos, de ciertos hechos se infiere que el dao es atribuible a un hecho culpable del demandado: sea porque se presume que el hecho del propio demandado es culpable; o que no ha empleado el cuidado debido con las cosas que estn bajo su control; por no haber sido diligente en la prevencin de daos provocados personas bajo su dependencia o cuidado. Son presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario. 86. Prueba de la culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra definido por una norma legal o reglamentaria, al demandante le bastar robar su infraccin. A falta de una excusa, la sola contravencin expresa la culpabilidad. Pero no significa que la culpa as establecida sea irrefutable. Tcnicamente, la culpa infraccional es una presuncin de culpabilidad, porque admite las excusas estudiadas precedentemente, las que deben ser probadas por el demandado (diligencia, imposibilidad de cumplir la regla, causales de justificacin). 87. Prueba de la infraccin a los usos normativos. a) Adems del hecho del infractor, habr que probar los usos. Los usos profesionales son reglas de la buena prctica de un oficio o profesin que son reconocidos generalmente como vlidas. Esas prcticas tienen caractersticas de discriminar de un modo ms o menos espontneo entre la conducta correcta o incorrecta. Si la conducta profesionalmente incorrecta de acuerdo a dichos usos infringe el estndar profesional de debido cuidado (lex artis), puede ser calificada per se como culpable. b) Pese a que el poder vinculante de las asociaciones profesionales o gremiales es dbil en el derecho vigente, sus cdigos de conducta son estndares reconocidos en la medida que no resulten contrarios al derecho vigente. La consecuencia es que tienden a facilitar la carga probatoria, en analoga con la culpa infraccional, lo que no excluye que la conducta sea valorada por el juez de acuerdo con criterios generales de diligencia. 88. Prueba de la culpa cuando el deber de cuidado debe ser construido por el juez. a) En este caso, el demandante debe probar, adems del hecho, cul es la conducta que habra observado una persona diligente, atendidas las circunstancias de caso. b) La determinacin de la culpa por el juez resulta del juicio prudencial, por lo que el demandante deber probar todas las circunstancias que permitan calificar el acto como negligente. Para efectuar este juicio, el juez considerar cuestiones de hecho que resultan determinantes en la conducta de una persona diligente y razonable. La prueba comprender el conjunto de hechos que permitan apreciar como se habra comportado una persona razonable en tales circunstancias. 89. Medios de prueba y valoracin. a) Pueden usarse todos los medios probatorios previstis por la ley, sin la limitacin de los artculos 1708 y ss. b) La prueba es valorada de acuerdo a las reglas generales (art. 1700 y ss CC; 355, 384, 398 y ss, 408, 425 y ss CPC). Dentro del marco de eficacia probatoria legal, el juez tiene una facultad prudencial de sopesar la prueba rendida (art. 428 CPC). En consecuencia, salvo que se incurra en error jurdico de dar por acreditado un hecho por un medio que la ley estima insuficiente, la valoracin de la prueba no es objeto de control por medio de recurso de casacin. 90. Naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad. 32

a) El juicio de culpabilidad se refiere a la conducta infractora de un deber de cuidado. La determinacin judicial del cuidado debido se apoya en circunstancias de hecho, cuya prueba corresponde a la vctima, salvo que proceda presuncin de culpabilidad o una inversin subjetiva de la carga probatoria. b) Pero el juicio que se pronuncia acerca de si el demandado actu en infraccin a un deber de cuidado es normativo, pues supone comparar su conducta efectiva con una regla de conducta, que expresa el estndar que deba observar el autor del dao. Cada vez que el juez declara que ciertos hechos constituyen negligencia o diligencia, acta en aplicacin de uno concepto normativo: la culpa (arts. 44, 1437, 2281, 2314 y 2329) . La calificacin del juicio de culpabilidad cmo una cuestin de derecho, susceptible de control por la CS a travs del recurso de casacin en el fondo, se justifica tambin desde el punto de vista del desarrollo armnico del derecho de la responsabilidad civil. Atendida la generalidad del concepto legal de culpa y su referencia al estndar abstracto de conducta, es una importante tarea de la jurisprudencia superior definir progresivamente el contenido de los deberes de cuidado en situaciones tpicas. c) La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue considerar el juicio de culpabilidad como una cuestin de hecho. En la actualidad, no existe un criterio uniforme en la materia, aun cuando es frecuente que la CS entre a calificar los hechos de la causa a efectos de calificar normativamente la conducta como culpable. 14. PRESUNCIN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO a. Origen y argumentos en favor de la presuncin

91. Antecedentes legales de la presuncin de culpa por el hecho propio. a) La presuncin general de culpabilidad por el hecho propio ha sido construida a partir del art. 2329. La regla tiene dos partes. 1 Todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser indemnizado por sta (2329 1). 2 Seala tres conductas tpicas en que esa regla recibe especial aplicacin: a) el que dispara imprudentemente un arma de fuego; b) el que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que transitan por all de da o de noche; c) el que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. (2329 inc. 2) b) Segn las notas de Bello al Proyecto de Cdigo Civil de 1853, esta norma tiene su origen en Las Siete Partidas. Se trata de daos que inequvocamente se deben a la accin u omisin de un tercero y que en forma usual pueden ser evitarlos si se aplica el debido cuidado. 92. Evolucin de la doctrina y la jurisprudencia. a) Inicialmente, la doctrina consider que el art. 2329 slo era una reiteracin del art. 2314, cuya nica peculiaridad consista en citar algunos ejemplos del principio general de responsabilidad por culpa. b) La primera explicacin del art. 2329 bajo una hiptesis de presuncin de culpa fue formulada por Carlos Ducci en l936. As parece haberlo entendido con anterioridad alguna jurisprudencia, que hizo aplicacin de la idea de peligrosidad de la accin como demostrativa de culpa. Alessandri, extendi el mbito de la presuncin de culpa por el hecho propio, sealando que el artculo 2329 establece "una presuncin de culpabilidad cuando el dao proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente". Interpretacin que se aviene mejor al sentido del art. y y es coherente con la evolucin del derecho comparado. c) La jurisprudencia seala que el art. es general y la enumeracin no es exhaustiva. 33

93. Argumentos para sostener que el artculo 2329 establece una presuncin de culpa por el hecho propio. a) Son ilustrativos la intencin del legislador: i) por la ubicacin del art. despus de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno (arts. 2320 y 2322) y por el hecho de las cosas (arts. 2323 a 2328) ii) en enunciado inicial de la norma, que puede ser entendida como regla de clausura del sistema de presunciones. Si no fuera as, sera una innecesaria repeticin del art. 2314. b) La norma no se refiere a todo el dao, sino a todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia. c) Es coincidente con la experiencia y la razn. d) La presuncin se justifica por razones de injusticia y economa procesal, pues resulta preferible asumir en principio la negligencia del demandado si los indicios permiten inferir que lo ms probable es que el dao se deba a su negligencia, aunque tcnicamente resulten insuficientes para construir una presuncin judicial (arts. 1712 inc. 3 CC; 426 inc. 2 CPC) , lo que inclina la carga de la prueba hacia la parte que tiene mayor control de los antecedentes probatorios. b. Sentido y alcance de la presuncin 94. Condiciones de aplicacin de la presuncin. La presuncin reconoce dos grupos de casos: 1 Las actividades particularmente peligrosas, segn la interpretacin original de la regla; 2 Aquellos en que las circunstancias indican prima facie que el dao ha sido causado por negligencia. 95. Primera hiptesis: peligrosidad desproporcionada de la accin. a) Aun cuando la interpretacin de Ducci haya sido superada, la inusual peligrosidad de la accin sigue siendo un elemento decisivo para aplicar la presuncin de responsabilidad en caso de accidentes. Quien acta en mbitos particularmente riesgosos est obligado a adoptar extremos resguardos para evitar que ocurra un accidente que amenaza un dao intenso y probable. En el derecho comparado ha sido usual que las actividades peligrosas estn sujetas a un estatuto de responsabilidad estricta, y el nuestro derecho muchos de los casos de responsabilidad estricta establecidos por la ley tienen por antecedente la peligrosidad natural de la actividad desplegada por el agente del dao. b) En nuestro derecho se responde sobre la base de la culpa presumida, porque la circunstancia de que el peligro excesivo se haya materializado en un dao permite inferir que se ha actuado con negligencia (art. 2329). 96. Segunda hiptesis: control de las circunstancias y rol de la experiencia. a) La presuncin tiene su antecedente en una mxima de la experiencia: el solo hecho del accidente puede ser indicio prima facie de la culpa de quien desarrolla la actividad. La mxima latina res ipsa loquitur (dejad que las cosas hablen por s mismas) que se emplea en el conmon law, es expresiva. b) Para que se aplique la presuncin es necesario que la actividad haya estado bajo el control del demandado. De hecho, uno de los campos contemporneos de mayor importancia en la aplicacin de la presuncin son los daos resultantes de procesos industriales o provocados por cosas sujetas al control del demandado. En el caso de las empresas que comprenden diversas actividades, aunque no se conozca individualmente a quien incurri en la culpa, puede asumirse que el control se radica en la organizacin en su conjunto. Adems, excluye que el dao pueda haberse debido a alguna accin de la propia vctima. Por lo mismo, la presuncin no puede operar si la vctima pudo razonablemente haber tenido un rol decisivo en el accidente. 97. Efectos de la presuncin. 34

a) La presuncin del art. 2329 presenta ciertas particularidades. Las presunciones son inferencias de hechos que se pretenden probar a partir de otros hechos conocidos. La diferencia entre las legales y las judiciales reside en la forma cmo se construye esa inferencia. En las legales la inferencia la realiza la ley, que expresa la consecuencia probatoria que se sigue ipso iure del antecedente de hecho descrito. En las judiciales el juez debe construir un razonamiento lgico basado en la experiencia, para relacionar dos hechos, uno conocido y otro que es inferido de aqul. Aunque la construccin es calificada como cuestin de hecho, se ha resuelto que el juez slo puede inferir hechos de otros hechos a condicin de que muestre razonadamente que se cumplen los requisitos legales de gravedad (proximidad a la certeza), precisin (inequivocidad) y concordancia (coherencia) que la ley exige (1717 CC; 426 inc. 2 CPC). b) Es evidente que el art. 2329 establece una inferencia indeterminada. El antecedente del cual se infiere la consecuencia, no es equiparable a otras presunciones legales. Tampoco se aplican las rigurosas exigencias de las judiciales, porque desaparece la funcin natural de una presuncin legal. c) En derecho comparado se discute si la presuncin no debe ser entendida ms bien como una prueba en principio, que altera el peso de la prueba mientras el demandado no muestre una explicacin ms razonable. Desbaratada de esa manera la presuncin prima facie, la prueba de la diligencia correspondera al demandante, segn las reglas generales; por el contrario, si el demandado no logra mostrar que hay razones para pensar que el dao ocurri sin su culpa, resultar responsable sobre la base de la prueba prima facie que permite la presuncin. d) Esta interpretacin tiene la ventaja de ser consistente con el texto del art. 2329. Asimismo, establecera un adecuado equilibrio entre las partes, que resulta ms apropiado al sistema de responsabilidad por culpa. e) En materia probatoria, como en la valoracin de la culpa, ms que distinciones categricas, existen progresivas distinciones que deben ser definidas por la jurisprudencia. 15. DOLO O CULPA INTENCIONAL a. Concepto de dolo

98. El dolo civil como intencin. a) La ley hace referencia al dolo y a la culpa como condiciones alternativas de la responsabilidad civil, dando lugar en el primer caso a delitos civiles y en el segundo a cuasidelitos (artculos 1437 2284 y 23 14). En circunstancias que en materia civil la culpa y el dolo son, por lo general, requisitos equivalentes de responsabilidad, la discusin doctrinaria acerca del concepto de dolo carece de la importancia relativa que tiene en materia penal. Aun en los casos en que haber actuado intencionalmente hace la diferencia, la definicin precisa del dolo no tiene la significacin prctica que tiene para los penalistas atendida la equiparacin que la ley civil hace de los efectos del dolo y de la culpa grave. b) El artculo 44 del Cdigo Civil define dolo como "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Si la regla es entendida restringidamente, de modo que lo determinante para que el acto sea calificado como dolos es la intencin precisamente dirigida al dao, el mbito de aplicacin de la regla sera muy estrecho, pues ni siquiera sera dolosa la conducta del agente que realiza conscientemente el dao como un medio para obtener un beneficio. Ese concepto de dolo supera las exigencias que el derecho penal ha definido para el dolo directo, la forma ms fuerte de intencionalidad. En efecto, desde el punto de vista del autor, el elemento volitivo del dolo penal directo se satisface cuando el resultado daoso es un presupuesto o un estado intermedio para alcanzar la meta que el autor se propone con su accin. Todo indica que la definicin civil de dolo no puede ser entendida de una manera tan restringida, que slo comprenda el propsito dirigido principalmente a daar (esto es, la intencin maligna basada en el resentimiento y no en el inters). A pesar de su definicin tan estrecha del dolo, 35

Alessandri parece aceptar que ste se extiende a situaciones en que la intencin final es el propio provecho, aunque de paso se cause un dao, incluido el fraude. As, es inequvocamente dolosa la conducta de quien realiza una simulacin absoluta en perjuicio de acreedores, aunque la finalidad haya sido evitar la ejecucin forzada y no causar a aqullos un mal. Es interesante a este respecto que Bello designe a Pothiter como fuente de la norma del artculo 44. En efecto, segn Pothier, el dolo civil se refiere a la conducta "maligna", que es resultado de la reflexin, pero que en ningn caso est limitada al propsito exclusivo de causar dao, sino tambin a la intencin que se limita a aceptar el dao como consecuencia de la accin (el dao como "externalidad" negativa aceptada por el autor dira un economista). Por lo dems, Pothier tiene claro que los limites civiles del dolo, gracias a la identificacin con la culpa grave, se extienden hasta la mala fe, esto es, la conducta contraria al decoro y a las buenas costumbres que deben regir la actividad que amenaza con daar a los dems. e) Lo comn del dolo, entendido como culpa intencional, resulta ser la utilizacin voluntaria del otro para los propios propsitos. En tal sentido, el concepto civil de dolo no solo comprende la intencin de daar en sentido estricto, sino la aceptacin voluntaria del hecho con conciencia de la antijuridicidad de la accin, donde la intencin se puede referir tanto a los fines como a los medios. Slo en forma excepcional lo querido es el perjuicio ajeno, con exclusin de otro inters. Mas generalmente, la intencin se reduce a aceptar el dao como una consecuencia colateral de la accin. Pero tambin se extiende a la simple rnala fe (que incluye la actuacin temeraria contraria a la decencia y las buenas costumbres) y al fraude (esto es, el engao por accin u omisin, abusando de la autoridad o de la experiencia o proporcionando a sabiendas informacin falsa). d) Atendida la extensin del dolo civil, gracias a que encuentra sus lmites en la culpa grave, tiene una importancia ms bien secundaria el anlisis del dolo eventual. El dolo eventual plantea diversas dificultades de aplicacin en materia civil: ante todo, porque la mera representacin y aceptacin del dao no son constitutivos de culpa per se, sino slo en la la medida que se incurre en contravencin a un estndar de cuidado debido. La situacin ms tpica de dolo eventual en el derecho civil se produce cuando puede asumirse que el autor del dao ha aceptado voluntariamente el dao, atendido lo probable y peligroso del resultado. Pero, en este punto, el dolo de nuevo se encuentra con la culpa grave: es indiferente si el autor del dao acept ese resultado altamente riesgoso (caso en el cual habr culpa intencional) o si en grave desconsideracin del inters ajeno simplemente lo ignor (como en el caso de la culpa grave). La existencia de un continuo entre la intencin positiva de causar dao a otro y la temeraria desconsideracin del inters ajeno se muestra ejemplarmente cuando el autor del dao ha actuado bajo un error de prohibicin: un error inexcusable acerca de un deber legal o de un derecho ajeno no excluye la responsabilidad, como tiende a ocurrir en el derecho penal. 99. Culpa intencional y culpa grave. a) En materia civil no es posible (ni necesario) establecer una distincin precisa entre el dolo y la culpa grave. La culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus negocios propios (artculo 44 inc. 2). Aunque la definicin tiene en vista la relacin contractual, el principio que de ella se sigue tiene validez general. Tambin se aplica en materia extracontractual la asimilacin que la misma disposicin hace de la culpa grave adolo. b) Aunque sus efectos sean los mismos, la culpa grave y el dolo plantean algunas diferencias. Mientras la culpa grave es esencialmente objetiva, pues resulta de la comparacin de la conducta real con el estndar de una persona negligente, el dolo se caracteriza por la intencionalidad del autor. Para dar por establecida la culpa grave, bastar acreditar la conducta efectiva y los hechos de negligencia, sin necesitar probar intencin. El dolo se aprecia en concreto y exige que el juez infiera la intencin a partir de los hechos de la 36

causa. La identificacin de la culpa grave y el dolo es importante: la prueba objetiva de la culpa grave evita tener que penetrar en la subjetividad del autor del dao. Con la reserva anterior, y a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, no se plantean problemas respecto a la carga de la prueba: tanto la culpa grave como el dolo deben ser probados por quien los alega. 100. La intencin como elemento constitutivo de ilcitos en los negocios. a) Una de las diferencias fundamentales entre la ilicitud civil y penal es que mientras que en penal excepcionalmente se responde por cuasidelitos (Libro II, Ttulo X CP), la regla general en civil es que resulta suficiente la culpa. Sin embargo, no se es responsable por daos patrimoniales causados intencionalmente en ejercicio del derecho a emprender porque un sistema de intercambios basado en el contrato supone una fuerte competencia. b) Estos tipos de ilcitos contradicen las ideas generales sobre el dolo y la culpa, porque, en un extremo, hay ilcitos que slo tienen lugar cuando se ha obrado con conocimiento real o presunto de la ilicitud y, en el otro, hay situaciones en que aun la circunstancia de haberse actuado con intencin de daar no constituye al acto en ilcito. La libertad para emprender y la competencia son compatibles con causar daos a los dems sin incurrir en ilcitos civiles. El derecho civil es histricamente reticente a proteger la posicin adquirida por quienes desarrollan actividades econmicas, tanto porque ello no sera compatible con la libertad de emprender y contratar, como porque conducira a resultados ineficientes. El ejercicio del derecho a realizar una actividad econmica lcita (art. 19 N 23 CPR) acta como eximente de responsabilidad, salvo que se haya actuado en forma abusiva. El problema determinar la extensin de esa impunidad. c) El derecho contemporneo ha establecido diversos ilcitos especficos que persiguen proteger la correccin y la decencia en las relaciones competitivas sobre la base de hacer responsable a quien incurre intencionalmente en conductas que el derecho califica de antijurdicas. El lmite pasa por algn tipo de intencionalidad o de incorreccin de los medios empleados, que se expresa al menos en el conocimiento de que se est actuando mediante engao o de otro modo contrario a las buenas costumbres del trfico comercial. Lo peculiar es que la fuente de responsabilidad es la intencin, entendida a lo menos como dolo eventual, y no el mero descuido o la simple aceptacin como posible del dao ajeno. d) Es usual que los personalmente responsables sean los administradores de sociedades, que actan, sin embargo, en beneficio de personas. En estos casos, aunque la persona relacionada no haya participado del ilcito, habr en su contra accin restitutoria de los beneficios obtenidos del dolo ajeno. b. Diferencias entre los efectos de la culpa intencional y la mera negligencia

101. Personas que se aprovechan del ilcito ajeno. a) Quienes incurren en dolo o culpa grave son personalmente responsables del ilcito y deben reparar todos los perjuicios. Pero solo en caso de dolo hay una accin para restitucin por terceros de los beneficios que se siguen del ilcito intencional (arts. 1458 inc. 3 y 2316 inc. 2). El dolo ajeno debe haber sido causa del dao. El actor debe probar tanto el beneficio como la causalidad entre el ilcito y el provecho, lo que es relevante: 1 Como causalidad natural: que el beneficio haya sido obtenido precisamente a causa del dolo 2 El beneficio debe estar en una relacin de suficiente proximidad con el ilcito. La accin tiene importancia en los ilcitos de negocios, que requiere la intencin de quien los comete y usualmente se persigue el beneficio de un tercero. b) Esta pretensin restitutoria es tambin reconocida respecto de la culpa grave? 37

1 La norma del art. 2316 inc. 2 se refiere de manera exclusiva al dolo, de modo que ese efecto expansivo debe restringirse propiamente a la culpa intencional. 2 Sin embargo, hay igualacin de los efectos de la culpa grave y el dolo (art. 44 inc. 2). El redactor ha optado por la segunda. Ella tiene particular justificacin en el caso de la accin restitutoria; porque cuando el ilcito cede en beneficio de terceros, en razn del extremo descuido de una persona en sus deberes de cuidado o lealtad con otra, existe la misma razn para actuar contra el beneficiario que si se hubiera actuado con intencin . De hecho, la completa desconsideracin de los intereses de terceros slo se diferencia usualmente de la culpa intencional en que su prueba recurre a elementos objetivos y no es necesario escudriar en la intencin. 102. Daos imprevisibles e imputacin objetiva de las consecuencias de un ilcito. a) A la inversa que en penal, los efectos civiles del dolo y de la culpa grave son idnticos a los de la mera negligencia. b) Tradicionalmente se ha sostenido que el art. 1558 CC no se aplica en materia extracontractual. Mientras que el deudor contractual culpable responde de los perjuicios previstos o que pudieron preverse a la poca del contrato, salvo si ha actuado con dolo o culpa grave, en materia extracontractual la responsabilidad comprendera los perjuicios previsibles e imprevisibles, se haya actuado con dolo o con culpa. La interpretacin hace sentido, si se atiende a que el contrato tiene por una funcin esencial que las partes se atribuyan recprocamente los riesgos, de modo que el lmite natural de la responsabilidad por culpa est dado por el dao que resulta previsible al momento de contratar. Pero en materia extracontractual, donde no hay convencin previa, no est predefinido un mbito de riesgo que tpicamente pertenece a la relacin entre las partes. De ah a que se estime que la previsibilidad de los perjuicios no es un lmite aplicable en este tipo de responsabilidad. Sin embargo, tambin surge la pregunta por los daos indemnizables, que la doctrina trata a propsito del requisito de causalidad. La pregunta deviene en buscar los criterios que permiten distinguir el dao directo del indirecto. Entre los conceptos utilizados reaparece la previsibilidad. Sin embargo, la doctrina seala que el requisito de que los daos sean previsible establece un lmite muy prximo a la responsabilidad, por lo que se prefiere el concepto de adecuacin u otros que cumplan esa funcin limitante de una manera normativamente ms satisfactoria. c) Tanto en materia contractual como extracontractual, el derecho debe poner un lmite a los daos derivados de los cuales se responde, pero slo que en la primera procede la idea de perjuicios previsibles. Por eso, aunque la norma del artculo 1558 se aplica slo en materia contractual, se puede asumir que la responsabilidad por culpa slo puede ser atribuida respecto de aquellos riesgos que guarden una relacin objetiva de proximidad con el ilcito del demandado, misma idea del requisito de que los perjuicios indemnizables slo son los que eran previsibles para el deudor al momento de contratar. d) Aunque no resulta aplicable en materia de responsabilidad extracontractual el art. 1558, sin embargo, el dolo resulta influyente al momento de determinar la extensin de los perjuicios indemnizables, porque es un principio general que quien acta maliciosamente tiende a hacerse responsable de todas las consecuencias de su conducta. 103. Importancia de la intencin en la valoracin del dao moral. En la prctica jurisprudencial, la valoracin de la indemnizacin por dao moral suele depender del juicio de valor respecto de la conducta del demandado. La apreciacin del dao moral incorpora aspectos punitivos. En tal sentido, el dolo y la culpa, e incluso la intensidad de esta ltima, suelen ser determinantes al momento de valorar el dao moral. Ttulo II 38

CULPA POR EL HECHO AJENO 104. La responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno. a) El derecho civil distingue dos hiptesis de responsabilidad por el hecho de terceros: se responde por el hecho de personas que son incapaces pero que estn bajo el cuidado de otra, y por el hecho de personas que son capaces, contra las cuales se puede ejercer una accin por su propio hecho culpable, a cuya responsabilidad personal la ley agrega la responsabilidad de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado. . En ambos, se sigue el principio de que se responde por la propia culpa del demandado: la responsabilidad se funda en la falta de cuidado ejercido sobre el autor del dao y no es una responsabilidad estricta, por el mero hecho de que este ltimo est al cuidado o bajo dependencia del tercero que responde (responsabilidad vicaria). 1 Si el dao ha sido producido por el hecho culpable de una persona capaz al cuidado de otra, la ley presume la culpa de sta ltima (arts. 2320 y 2322). 2 En la responsabilidad por el hecho de incapaces, hay slo una culpa, la del guardin, que debe ser probada por el demandante (art. 2319), salvo proceda la presuncin de culpa de los padres (art. 2321). b) La responsabilidad por culpa presumida del dependiente es diferente con la responsabilidad contractual. En contractual, el deudor es responsable del hecho del tercero que participa en la ejecucin de la obligacin como si fuera un acto propio, sin admitir excusarse probando diligencia personal (arts. 1590 inc. 1 y 1679). Al acreedor resulta usualmente indiferente cmo cumple el deudor, pero una vez producido el incumplimiento, el deudor responde aunque se deba a negligencia de un dependiente o contratista. . c) Segn las reglas generales, la responsabilidad vicaria (responsabilidad estricta por el hecho ajeno) es de derecho estricto; pero en el derecho comparado es la regla general. d) La responsabilidad por el hecho ajeno, sea vicaria o por culpa presumida, es una importante garanta para las vctimas de accidentes, en especial cuando existe asimetra de solvencia entre el autor directo de dao y el tercero civilmente responsable. 16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES 105. El deber de cuidado como fuente de responsabilidad. a) Art. 2319 inc. 1 no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputarse negligencia. Los incapaces no cometen acto ilcito cuando causan dao a un tercero, porque su conducta no puede ser objeto de un juicio de reproche dado que no cumplen el requisito subjetivo de la responsabilidad. Pero suele ocurrir que el incapaz est bajo la guarda y cuidado de un tercero, caso en que ste puede ser responsable por un hecho propio (faltar al cuidado debido) y su culpa debe ser acreditada de acuerdo con las reglas generales. b) Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de cuidado personal y de administracin de bienes, que pueden estar divididas, caso que la responsabilidad recae en quien tenga el cuidado personal, cualquiera sea el ttulo, segn el art. 2319 CC. La responsabilidad es personal y directa del que ejerce de manera impropia el cuidado, por lo que no existe propiamente responsabilidad por el hecho ajeno segn el art. Art. 2320. A contrario sensu, el art. 2319 no se aplica a los menores de siete a diecisis aos que hayan actuado con discernimiento, ni a los disipadores interdictos. 106. Hecho de menores.

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a) Son absolutamente incapaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos y los menores ele diecisis que hayan obrado sin discernimiento (artculo 2319). Ante la falta de responsabilidad civil del menor slo puede resultar responsable quien lo tenga a su cuidado. b) Desde el punto de vista del cuidado, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (art. 224 inc. 1). Si ambos padres ejercen el cuidado, la responsabilidad de ambos debe ser tenida por solidaria (artculo 2317). El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido, y si ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez (art. 224 inc. 2). Si los padres viven separados, en principio la ley asigna el cuidado personal de los hijos a la madre (art. 225 inc. 1), sin perjuicio de que por acuerdo solemne entre los padres, se convenga que corresponda al padre. Tambin corresponde al padre si el juez se la atribuye en consideracin al mejor inters del nio (art. 242 inc. 2). Para el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona competente, prefiriendo al efecto a los consanguneos ms prximos y, sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Por regla general, la responsabilidad por la educacin y comportamiento del menor recae en quienes ejercen el cuidado personal. Si el cuidado est a cargo de una institucin, esa regla se le aplicar a la persona jurdica. c) La responsabilidad de quien tiene el menor a su cuidado es sin perjuicio de la de los padres que pueden ser tenidos por responsables por su reticencia en ejercer un deber legal de cuidado. El deber de cuidado puede dar lugar a responsabilidad aunque de hecho no se ejerza, dada una omisin negligente. Lo mismo se aplica a quien est privado del cuidado por no haber reconocido voluntariamente al hijo. Ergo, a efectos de la responsabilidad la tuicin o cuidado personal no es una potestad, sino un deber respecto del menor. Por eso, la responsabilidad se produce tanto por el ejercicio negligente del cuidado, como por el abandono u otra circunstancia inexcusable que suponga omitir el cuidado debido. La culpa del padre o madre por no ejercer el deber de cuidado debe ser probada. Al contrario, aquel de los padres no tiene la tuicin por mandato legal, en principio no es responsable por actos del menor. 107. Hecho de dementes. a) El cuidado personal del demente corresponde a un curador (art. 312). Si se le han nombrado dos o ms, podr confiarse el cuidado personal a uno de ellos, dejando a los otros la administracin de los bienes (art. 464). Tambin puede ocurrir que el cuidado est entregado a una organizacin de salud o de educacin. b) Tanto quien tiene un deber legal de cuidado y no lo cumple, como quien efectivamente ejerce de hecho ese cuidado, son responsables de los actos del demente si se les puede imputar negligencia en el ejercicio de esa funcin. 108. Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces. a) Quien pretende hacer responsable a una persona por el hecho del incapaz que est bajo su cuidado debe probar la negligencia del demandado. Pero la prueba podr establecerse por presunciones judiciales, porque del comportamiento del incapaz ser posible inferir la negligencia en la vigilancia o cuidado. b) Excepcin. Hay presuncin legal de responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que conocidamente provengan de su mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir (art. 2321). Esta presuncin se aplica indistintamente a los hijos menores capaces e incapaces, pues la norma es preferente a los arts. 2319 y 2320 incs. 1 y 2. La jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta de cuidado de las circunstancias del hecho. En general, hay una tendencia al rigor 40

interpretativo, que ha situado al art. 2321 CC en el lmite de la responsabilidad estricta: del resultado se infiere la responsabilidad, si pudiere ser atribuible a un defecto de educacin y cuidado. 17. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO a. Fundamento general y presunciones especiales

109. Fundamento general de la presuncin. a) Las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno expresan criterios de responsabilidad inequvocos. Se establece una presuncin general de responsabilidad por el hecho de quienes estn bajo el cuidado y dependencia de otra persona (artculo 2320 inc. 1); se sealan algunos casos ejemplares de aplicacin de esa presuncin (artculos 2320 incs. 2 al 4 y 2322 inc. 1); y se expresa la manera como quien se presume responsable puede liberarse de la responsabilidad (artculos 2320 inc. 5 y 2322 inc. 2); El art. 2320 inc. 1 establece una presuncin general de culpabilidad por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o dependencia de otra. La responsabilidad por el hecho ajeno es una responsabilidad por el hecho propio y una especie de garanta. b) El fundamento es la existencia de un vnculo de autoridad o cuidado entre el guardin y el autor del dao, relacin que se ha entendido como relacin de hecho. Los casos ms complejos se presentan cuando no existe una relacin personal directa con quienes causan los daos, sino simplemente se puede asumir que hay un deber de controlar la conducta ajena. Aunque la relacin difcilmente podr ser calificada de dependencia, s pueden existir deberes de cuidado. En estos casos no existe propiamente una presuncin de culpa por el hecho ajeno; pero s puede haber una infraccin a un deber de cuidado respecto de la conducta de quienes actan en razn de su vinculacin especial con el demandado, en cuyo caso se requiere probar que no se han adoptado las providencias que ordenan la diligencia y la prudencia. c) El art. 2320 contiene una enumeracin no taxativa de relaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno. 110. Presuncin de culpa de los padres por los hechos de los hijos menores. a) Art. 2320 inc. 2. Es una presuncin de culpabilidad de los padres respecto de actos ilcitos cometidos por los hijos menores que, siendo capaces de delito civil, son menores de 18 aos (art. 26). b) Pese a sus trminos, debe entenderse que la responsabilidad de los padres por hechos de sus hijos menores abarca a quienes habitan con ellos y los que estn sujetos al deber legal de cuidado personal. El deber legal de cuidado es fuente autnoma de responsabilidad, de modo que quien tiene ese deber es responsable por la regla general del art. 2320 inc. 1. Con fundamento en la misma norma, si el menor est al cuidado de una persona o institucin distinta a los padres, se presumir que sta ha actuado negligentemente si el menor provoca dao por su culpa; lo que no obsta que los padres sean responsables si han abandonado al menor o de cualquier otro acto si no han ejercido o no han estado en situacin de ejercer su deber de cuidarlo. En consecuencia, el deber de cuidado sigue las mismas reglas respecto de los menores capaces e incapaces. c) La presuncin slo comprende los actos que estn bajo el mbito de cuidado de los padres, pero no aquellos que el menor realiza bajo el control o cuidado de otras personas. Sin embargo, los padres pueden ser hechos responsables de acuerdo con la presuncin especial que les afecta por hechos de sus hijos, atribuibles a mala educacin o hbitos viciosos que les han dejado adquirir (art. 2321). La regla se aplica a todos los hijos menores, inclusos aquellos que son capaces a efectos de la responsabilidad civil. d) Los padres pueden excusarse probando que con la autoridad y el cuidado que su calidad de padres les confiere no han podido impedir el hecho (art. 2320 inc. 5). La prueba de la diligencia es por lo general 41

infructuosa, porque en el hecho culpable se suele mostrar que los padres no han ejercido el cuidado y la autoridad que podra haber evitado el dao. La suma de las presunciones de los arts. 2320 y 2321 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de diligencia de los padres. 111. Presuncin de culpa de los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su dependencia y cuidado. La regla se refiere a la guarda que tiene por objeto el cuidado personal del pupilo, que corresponde a los tutores y curadores generales (art. 340). Se excluyen los guardadores limitados a la administracin de bienes. La presuncin surge del deber legal de cuidado. 112. Presuncin de culpa de los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discpulos y de los artesanos por el hecho de los aprendices. a) Se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores. Sin embargo, stos pueden quedar sujetos a la presuncin general del inciso 1 del art. 2320. La presuncin est limitada al tiempo en que los alumnos estn bajo el cuidado del colegio o escuela, pero se extiende a los daos producidos cuando escapan al control del establecimiento mientras estaban sujetos a su guarda. Atendidas las restricciones que la CPR, la ley y las costumbres imponen a la potestad correccional de las escuelas y colegios, pareciera que la autoridad de que estn dotados para cuidar de sus alumnos debe ser medida en atencin a las circunstancias. b) Mismas reglas para la responsabilidad de los artesanos por los aprendices. 113. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes. Comprende la responsabilidad del empresario por los hechos de quienes trabajan bajo su dependencia (art. 2320 inc. 4) y la de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art. 2322). Estas reglas, de arcaica formulacin, establece la ms importante presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno en el derecho moderno. b. Requisitos y efectos de la presuncin general de culpabilidad por el hecho ajeno 114. Requisitos para que opere la presuncin general de culpabilidad por el hecho ajeno. a) La presuncin establecida por el art. 2320 inc. 1 exige la concurrencia de dos requisitos: 1 Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil; 2 Que exista relacin de autoridad o cuidado entre el autor del dao y el tercero que resulte responsable. b) La presuncin tiene por antecedente un hecho culpable del autor del dao, segn las reglas generales. En consecuencia, la vctima debe acreditar la concurrencia de todos los elementos de la responsabilidad civil. Nada impide, si se presentan las condiciones de aplicacin, que respecto del hecho del dependiente pueda operar la presuncin general de culpabilidad por el hecho propio del art. 2329. c) Bajo el supuesto anterior, para que el tercero pueda ser hecho presuntivamente responsable del dao, debe haber una relacin de cuidado respecto de quien incurri en la culpa, que puede estar dada por un deber que tiene el tercero o por una cuestin de hecho, que se presenta incluso en ausencia de un vnculo formal. Lo que importa es que el principal haya estado en una posicin de autoridad para impedir la ocurrencia del ilcito. La relacin de cuidado se muestra en que esa autoridad pudo ser un medio de prevencin del dao. Cumplida esta condicin, independiente de su calificacin, puede darse por establecida la presuncin. 115. Cmulo de responsabilidades. Contribucin a la deuda. a) Cumplidas las condiciones, la vctima puede dirigir su accin indemnizatoria en contra del autor del dao o del guardin, cada uno de los cuales es responsable por su propio acto. Son dos responsabilidades autnomas, por lo que no es necesario demandar al autor en el mismo juicio con el guardin. 42

b) Tcnicamente no existe solidaridad (art. 2317), porque si bien concurren dos responsables, no se trata de un dao proveniente del mismo hecho. Sin embargo, hay acuerdo en que tratndose de obligaciones independientes, la vctima puede demandar la totalidad del dao respecto de cualquier responsable, porlo que parece conveniente interpretar extensivamente el art. 2317, aceptando la solidaridad. Lo decisivo es que se cautelen las ventajas de demandar en el mismo juicio por el total a ambos responsables, sin perjuicio de luego dirimir la contribucin a la deuda que cada cual debe soportar. c) Si el dao se debe a la culpa del dependiente y del guardin, nada justifica que la repeticin sea por el total de lo pagado, como parece sealar el art. 2325. En caso de responsabilidad del empresario, la tendencia del derecho comparado es establecer crecientemente una responsabilidad exclusiva del tercero civilmente responsable, dificultando la accin de reembolso contra el sujeto de cuidado o dependencia. 116. Descarga de la presuncin. a) La presuncin es simplemente legal. Pero la excusa del guardin es restrictiva: cesar la obligacin de estas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad del confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho( (art. 2320 inc. final). b) La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigente interpretando la nocin de imposibilidad o impedimento en forma rigurosa. Se ha entendido que para desvirtuar la presuncin el tercero debe probar que aun actuando con la diligencia debida le habra sido imposible impedir el hecho, lo que en la prctica puede exigirle probar la intervencin de un caso fortuito o fuerza mayor. c) La procedencia de la excusa es una cuestin de hecho, no susceptible de ser revisada por la CS conociendo del recurso de casacin en el fondo. Sin embargo, dado que para definir la vigilancia empleada se requiere de un juicio sobre la vigilancia debida, la pregunta tiene una connotacin jurdica.

Ttulo III ESTATUTO JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO 117. Estatutos jurdicos aplicables a la responsabilidad del empresario. El empresario responde tanto por su hecho propio, como por la culpa que le cabe por el hecho de sus dependientes. La divisin es esencial: 1 Responsabilidad por el hecho propio: arts. 2314 (principio general de responsabilidad por culpa probada) y 2329 (presuncin general de culpa por el hecho propio) 2 La responsabilidad por el hecho ajeno se funda en el art. 2320 y art. 2321. a. Culpa presunta del empresario por el hecho de sus dependientes

118. Antecedentes legales. a) Fundamento legal: 1 Regla general del art. 2320 inc. 1, que se refiere a cualquiera que se encuentra en una posicin de autoridad o cuidado respecto de otra persona. 2 Arts. 2320 inc. 4 y 2322, que establecen reglas sobre la relacin del principal con sus dependientes. b) Pese a que nada justifica dos normas diferentes, hay diferencias. Pero si bien el art. 2322 se refiere a la relacin de amos y criados, la jurisprudencia ha extendido su aplicacin a toda relacin de dependencia laboral, por lo que en la prctica, el mbito personal de aplicacin de ambas reglas es muy semejante. 43

Art. 2320 inc. 4 y 5 El art. 2320 inc. 4 atiende a los ilcitos cometidos por quienes estn bajo el cuidado del empresario. Art. inc. 4 se aplicara en general a cualquier relacin de dependencia o cuidado. 2320 inc. 5 funda la excusa en la imposibilidad de evitar el resultado empleando el cuidado y autoridad que su calidad confiere al empresario.

Art. 2322 El art. 2322 inc. 1 se refiere a la conducta del dependiente en el ejercicio de sus funciones. Art. 2322 inc. 1 limitaba la responsabilidad del empresario al correcto ejercicio de las funciones, porque slo entonces el dependiente estara genuinamente ejerciendo la tarea encomendada. El art. 2322 inc. 2 exige probar que los criados o sirvientes han ejercicio sus funciones de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y autoridad competente.

c) Sin embargo, no hay diferencia en la prctica. Ambas disposiciones establecen una presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno, para cuya procedencia exigen que el dao haya sido producido en el marco de una relacin que permite inferir la responsabilidad del empresario (cuidado, dependencia, atribucin de funciones a un empleado). Asimismo, establecen requisitos fuertes para la excusa de diligencia del empresario, en la medida que slo resulta admisible si le ha sido imposible evitar el dao ejerciendo el cuidado y autoridad debido. La jurisprudencia ha entendido que la pretensin se puede fundar en una u otra o en ambas a la vez, pues son preceptos expresivos de un mismo principio. 119. Evaluacin crtica del estatuto de responsabilidad por culpa presumida. a) La tendencia generalizada del derecho comparado es hacia la responsabilidad vicaria de los empresarios por el hecho de sus dependientes. Razones: 1 Es justo que quien goza de los beneficios de la actividad de sus dependientes asuma tambin los riesgos de errores o faltas en el proceso de produccin o de prestacin del servicio. Desde el punto de vista de justicia correctiva, el principal y no la vctima es quien debe soportar los riesgos del comportamiento negligente del dependiente. 2 La responsabilidad estricta del empresario, es una garanta que permite superar la insolvencia del dependiente; evitndose as que, en la mayora de los casos, resulte terica la responsabilidad. La empresa acta como garante de los daos atribuibles a negligencia incurrida en su mbito de actividad y riesgo. 3 Es el empresario quien est en mejores condiciones para definir los niveles ptimos de actividad y de cuidado en la seleccin y adiestramiento del personal, as como para definir los procedimientos y realizar las inversiones racionalmente necesarias para prevenir los riesgos de negligencias al interior de su organizacin. Decisiones empresariales son difcilmente mensurables bajo un estatuto de mera diligencia. La responsabilidad vicaria es un complemento razonable al rgimen de responsabilidad por negligencia. Muchos de los argumentos que la justifican son tambin aplicables para establecer mbitos de responsabilidad estricta. b) En el derecho nacional, la jurisprudencia ha interpretado extensivamente los criterios de procedencia de la presuncin y restrictivamente a excusa de diligencia, lo que en la prctica ha situado al empresario en el lmite de la responsabilidad vicaria. Por otra parte, la responsabilidad del empresario suele ser construida en la forma de una presuncin de culpabilidad por el hecho propio, cuando se atribuye presuntivamente el dao a deficiencias en la organizacin empresarial. 120. Requisitos para que opere la presuncin. Enumeracin (Art. 2320 inc. 1): i) Relacin de cuidado o dependencia entre el autor del dao y el empresario. ii) Dao ocasionado en el mbito de la dependencia o del ejercicio de las funciones del dependiente. 44

iii) Dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil. 121. Relacin de cuidado o dependencia. Subcontratistas. a) El criterio de dependencia ms frecuente se refiere a la capacidad de impartir rdenes o instrucciones a otro. La situacin tpica es el contrato de trabajo (art. 3 inc. 1 a y b). Sin embargo, basta una relacin de hecho que autorice a uno para controlar la conducta de otro mediante instrucciones para que haya al menos un indicio de dependencia. b) Lmites de la dependencia. Cuando un contratista asume un grado de autonoma en la ejecucin de una obra, la regla general es no exista relacin de dependencia. Pero puede darse por establecida la responsabilidad por el hecho ajeno si el subcontratista es un encargado que acta bajo las ordenes e instrucciones, directas y permanentes, o de un modo anlogo est inserto en la organizacin del empresario principal. Lo mismo ocurre con el mandatario y con los profesionales: la apreciacin de la dependencia cabe hacerla en concreto y es una cuestin de hecho. Pero el empresario puede ser responsable por el hecho propio bajo las reglas generales si incurre en culpa personal por haber elegido un contratista independiente que no estaba a la altura de los riesgos que se le encargaba administrar, o si el accidente es atribuible a la negligencia personal del principal, aunque haya ocurrido con ocasin de una actividad desarrollada por el subcontratista. 122. Dao ocasionado en el mbito material de la dependencia o en ejercicio de las funciones. a) El hecho ilcito debe ser cometido mientras su autor se encuentra bajo el cuidado, vigilancia o direccin del empresario (art. 2320 inc. 4 y 5) o en ejercicio de las funciones que ste le haya encomendado (art. 2322). La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia en trminos amplios y ha estimado suficiente que el hecho se cometa con ocasin del desempeo de esas funciones. El lmite negativo de la presuncin est dado por los daos ocasionados por el dependiente mientras se dirige su trabajo, o cuando realiza actividades conexas a su relacin de trabajo o dependencia, en que no se presume culpa del empresario. Descartadas estas situaciones, queda abierto un amplio conjunto de preguntas. Una cosa es desviase de la funcin y otra distinta es que el dependiente emprenda una accin por su cuenta, fuera del control posible y del encargo del empleador. b) Un buen punto de partida es asumir que al empresario slo se le presume culpabidad en la medida que haya una relacin interna de sentido entre el ilcito del dependiente y su actividad como empresario, lo que no excluye que la presuncin se aplique en casos de ejercicio anormal o impropio de la funcin, mientras ese ejercicio incorrecto pertenezca al curso y al mbito del trabajo que realiza el dependiente. 123. Delito o cuasidelito civil del dependiente. a) El hecho del dependiente se juzga segn las reglas generales y, en consecuencia la vctima deber acreditar la existencia del hecho culpable, del dao y de la relacin causal. Cuando hay dificultad en individualizar al dependiente, la doctrina y la jurisprudencia han introducido los conceptos de culpa annima y culpa organizacional. b) En la culpa organizacional no es necesario de determinar al agente concreto que motiv el accidente. El juicio se realiza respecto de la forma como ha funcionado la organizacin empresarial en su conjunto. Empero, la culpa organizacional es ms bien un medio argumental para dar por establecida la responsabilidad por el hecho propio de la entidad empresarial, usualmente estructurada como persona jurdica. En cambio, la responsabilidad por el hecho ajeno supone la individualizacin del agente. c) La culpa annima es distinta, caracterizada porque inequvocamente hubo un dependiente que incurri en negligencia, pero al demandante resulte imposible individualizarlo. Aqu existe responsabilidad por el hecho ajeno, y la jurisprudencia no exige que sea determinado el dependiente que ha causado el dao. 45

124. Descarga de la presuncin. a) Para desvirtuar la presuncin el empresario deber probar que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho (arts. 2320 inc. 5 y 2322 inc. 2). Requisito: La inevitabiliclad del accidente Las precauciones que habra emprendido un empresario diligente y aun emprendindolas, no le habra sido posible evitar el accidente. La presuncin se refiere a la falta de una diligencia proporcional al riesgo comprometido en la seleccin, entrenamiento y supervisin del personal. La prueba tiene que estar dirigida a demostrar que: 1 La culpa del dependiente no resulta atribuible a la culpa del empresario, quien le ha asignado una responsabilidad para la que estaba preparado y lo ha sometido a la vigilancia debida. 2 Los medios tcnicos que se han puesto a disposicin de los dependientes, y que razonablemente puede evitar accidentes, son los adecuados a las tareas y riesgos asumidos. 3 La direccin de la operacin donde se ha causado el accidente tambin observa el estndar de cuidado debido. b) En casos difciles la prueba de la diligencia puede ser en extremo difcil, a lo que se agrega la tendencia jurisprudencial a juzgar con rigor la procedencia de la excusa. En la prctica, la jurisprudencia sin aceptarlo expresamente, ha adoptado una doctrina que asume que entre el empresario y el dependiente se produce una especie de representacin en la accin, que transforma la responsabilidad por el hecho del dependiente en una especie de responsabilidad vicaria. 125. Cmulo de responsabilidades. Contribucin a la deuda. a) La responsabilidad por el hecho ajeno a lugar a dos responsabilidades, que tienen por antecedente la propia culpa: la responsabilidad del dependiente que ha provocado el dao por su culpa y la del empresario que responde por su culpa presumida. b) Aunque, en principio, la vctima puede demandar al empresario, al dependiente o a ambos, usualmente le ser suficiente iniciar una accin indemnizatoria contra el empresario. Pero algunas veces la culpa del empresario suele ser causalmente excluyente de la culpa del dependiente. En tal caso, la responsabilidad del empresario no es por el hecho ajeno, sino por el propio, y ninguna accin puede haber contra el dependiente. c) En esas circunstancias, tampoco cabe aplicacin del art. 2325, que regula la contribucin a la deuda, atribuyendo el inc. final de la reparacin a la persona que est bajo el cuidado de otra. La norma supone que la culpa radica en el dependiente y que el tercero civilmente responsable slo es un garante frente a la vctima. Eso puede ocurrir en la situacin inversa, esto es, cuando la culpa del dependiente excluye causalmente la del empresario, caso en que ste deber responder frente a la vctima, pero tendr una accin de restitucin total de lo pagado en contra del autor del dao. Puede ocurrir que cada cual responda en parte proporcional a su participacin, como cuando el accidente se debe a la efectiva concurrencia de culpas. Para ello, basta aplicar extensivamente los principios de la solidaridad, que dirimen la cuestin de la contribucin a la deuda cuando hay varios responsables. b. Culpa por el hecho propio del empresario 126. Principio. La culpa del empresario est sujeta a las reglas generales que rigen la responsabilidad por el hecho propio (Ttulo I): en este caso, la responsabilidad se funda en los arts. 2314 y 2329 y no en los arts. 2320 y 2322, relativos a la responsabilidad por el hecho de dependientes. 127. Responsabilidad civil y penal del empresario organizado como persona jurdica. a) En circunstancias que el empresario acta usualmente bajo la forma de una sociedad o de una corporacin, hay que indagar bajo qu condiciones la persona jurdica responde de sus actos propios. 46

b) Es claro que la persona jurdica responde civilmente por hecho ajeno y por el hecho propio. La responsabilidad por el hecho propio se funda en una atribucin que el derecho hace de los actos de sus rganos, agentes y representantes encargados de adoptar decisiones y realizar las actividades de su giro. c) La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en contra de las personas naturales y que por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare (art. 58 inc. 2 NCPP), por tanto existe una distincin entre la capacidad civil y la penal de las personas jurdicas. Sin embargo, sucede que la empresa organizada como persona jurdica est sujeta a sanciones que tienen analoga penal. Ej: disolucin por atentados contra la libre competencia. Estos ilcitos pueden tener efectos en la culpa civil, en la medida las sanciones del derecho infraccional producen cosa juzgada en materia civil. 128. Responsabilidad por actos de rganos y representantes. a) Cuando el dependiente acta por cuenta de la persona jurdica, sta responde por el hecho ajeno. Pero cuando el hecho ilcito ha sido cometido por su rgano en ejercicio de sus funciones, responde por el hecho propio. b) El concepto jurdico del rgano tiene por funcin otorgarle la forma a su actuacin como sujeto de derecho. Son rganos de una persona jurdica todas las personas naturales que actuando en forma individual o colectiva, estn dotadas por la ley o los estatutos de poder de decisin. El principio expresa que la persona jurdica resulta obligada y es responsable por actuacin de sus rganos, incluso con prescindencia si estos han actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones. Sin embargo, en organizaciones complejas la doctrina tiende a extender la nocin de rgano a todas aquellas personas dotadas permanente o determinadamente de poder de representacin. Lo determinante es un poder autnomo de decisin tal que comprometa a la persona jurdica. Es una cuestin de hecho que debe ser analizarla en concreto. c) La responsabilidad de la persona jurdica por el hecho de sus rganos, directivos y representantes tiene su fundamento formal en la identidad de voluntad entre stos y aquella. Desde un punto de vista funcional, esta identificacin es importante en los sistemas jurdicos que no reconocen responsabilidad vicaria por el hecho de los dependientes. Pero a esos efectos es ms correcto construir la responsabilidad como una conducta negligente de la organizacin en su conjunto. 129. Culpa en la organizacin. a) Los rganos y representantes de la persona jurdica pueden causar dao a terceros por dos vas: 1 Por acuerdos o decisiones, 2 Por adopcin deficiente de medidas organizativas requeridas para evitar los riesgos de accidentes. La empresa es una firma que constituye una comunidad de esfuerzo conjunto por lo que, aunque la falta de cuidado no sea atribuible a personas determinadas, la negligencia se muestra en los procesos y en los mecanismos de control al interior de la organizacin empresarial. b) La culpa en la organizacin supone que la conducta empresarial, valorada como un proceso, infringe un deber de cuidado, aunque no sea posible determinar cul elemento concreto de ese proceso fue determinante en la ocurrencia del dao. La culpa se muestra en que la direccin de la empresa haya omitido establecer los dispositivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daos a terceros. Referir la culpa al proceso empresarial tiene la ventaja de valorar el conjunto de la actividad del empresario, para comprobar si observa el debido cuidado. Por eso, la culpa organizacional no requiere ser localizarla en un agente especfico, sino directamente en la funcin. Lo peculiar de la responsabilidad civil por culpa en la organizacin es que la culpa radica en el incumplimiento de la expectativa de comportamiento, cual es, la conducta de la organizacin empresarial que la vctima tenga derecho a esperar. 47

c) Casos tpicos: daos ambientales, por productos defectuosos, por descoordinacin en el funcionamiento de hospitales y clnicas. Los deberes de cuidado deben ser sopesados del modo que el funcionamiento de la organizacin empresarial sea valorada en su conjunto, a la luz del estndar de la firma diligente, prudente y razonable. La jurisprudencia chilena tiende a construir la responsabilidad del empresario por el hecho propio empleando (por lo general implcitamente) estos criterios. d) La culpa en la organizacin es diferente a la presuncin de culpa por el hecho de dependientes, porque sta probar determinadamente la negligencia de un trabajador, mientras que aqulla invoca la culpa personal del empresario por el mal funcionamiento del servicio o de la instalacin que ha generado el dao. Mientras la responsabilidad estricta u objetiva se basa en la mera relacin causal entre el hecho del demandado y el dao, la culpa en la organizacin requiere un juicio de valor acerca de procesos empresariales debidamente individualizados. La carga de probarlo corresponde generalmente al demandante, salvo presuncin por el hecho propio (art. 2329). El defecto de conducta es condicin para dar por establecida una culpa en la organizacin. 130. Prueba. a) La culpa de la persona jurdica por el hecho propio, sea por el hecho de alguno de sus rganos o por culpa en la organizacin, est sujeta a las reglas probatorias generales. b) Si se dan las circunstancias de su aplicacin, corresponde la presuncin de culpabilidad por el hecho propio. Con todo, la presuncin supone un debido discernimiento de sus supuestos, porque la inversin de la carga de la prueba debe ser justificada sobre la base de los supuestos normativos del art. 2329, caso en que correspondera al empresario desvirtuar los indicios de culpabilidad que muestran las circunstancias del accidente. Esta es la situacin en los casos en que el empresario tenga control del riesgo y el dao, de modo que segn la experiencia deba estimarse prima facie que el dao se debi a negligencia de la organizacin. 131. Responsabilidad personal de quienes actan como rganos o representantes. a) A pesar de que la responsabilidad jurdica por el hecho de sus rganos da lugar a una responsabilidad por por el hecho propio, nada obsta para que el tercero afectado pueda actuar contra quienes tomaron la decisin daosa. Sin embargo, por regla general, la responsabilidad frente a terceros por el hecho propio de la persona jurdica no se traspasa a sus rganos, salvo que les sea imputable personalmente un ilcito, porque el gobierno y administracin de una empresa supone necesariamente el ejercicio de facultades potestativas, que exigen un mbito de discrecionalidad. Por eso, los efectos de los actos de gobierno y administracin se radican en la persona jurdica y no en los patrimonios personales de sus rganos o representantes. Por otro lado, los administradores y, en general, quienes conforman los rganos de una persona jurdica tienen deberes para con la corporacin o sociedad y para con los socios o accionistas (LSA arts. 41, 48 inc. 4 y 50); pero esos deberes de cuidado no se extienden a terceros. La responsabilidad personal se podr hacer valer cuando se pueda imputar a los directivos una infraccin de deberes que protegen el inters de terceros o cuando hayan incurrido en abuso en el ejercicio de potestades de gobierno y administracin. Y an en tal caso, pueden tener accin de reembolso contra la sociedad o corporacin con fundamento en que actuaron lcitamente respecto de terceros, pero en el mejor inters social. b) Desde el punto de vista de las relaciones internas de los directores y gerentes con la sociedad rigen las reglas generales de la responsabilidad. Los directivos responden de los daos causados por su culpa o dolo, pero cada vez que la sociedad sea responsable frente a terceros, no necesariamente los directores y gerentes vean expuesta su responsabilidad personal. Ttulo IV 48

PRESUNCIN DE CULPA Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR EL HECHO DE LAS COSAS 19. LA CULPA EN EL HECHO DE LAS COSAS a. El rgimen de responsabilidad por el hecho de las cosas

136. Culpa por el hecho de las cosas. a) A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que existen presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y 2320), la ley slo contempla presunciones especficas. b) El Cdigo Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas del Cdigo francs. c) En el derecho chileno no se conoce una presuncin genrica de culpa por el hecho de las cosas, por lo que solo cabe la presuncin general por el hecho propio (art. 2329). Los casos ms notorios en que operar un indicio prima facie de culpa tienen lugar precisamente cuando una cosa interviene causalmente en el accidente (como en los ejemplos del art. 2329). 137. Responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. Las presunciones especficas de culpabilidad por el hecho de las cosas pueden desvirtuarse por el dueo o custodio probando su propia diligencia. Por el contrario, en las hiptesis de responsabilidad estricta, el dueo o custodio es civilmente responsable por el solo hecho de haber intervenido la cosa en la ocurrencia del dao. Casos en el derecho chileno: daos provocados por animales fieros (art. 2327) y por las cosas que caen o son arrojadas de la parte superior de un edificio (art. 2328). b. Casos en que se presume la culpa por el hecho de las cosas en el Cdigo Civil

138. Presuncin de culpa por el hecho de animales. a) El art. 2326 presume la culpabilidad del dueo por los daos causados por un animal, an despus que se haya soltarlo o extraviado. El dueo podr exculparse probando que el dao, la soltura o el extravo no se deben a su culpa, ni a la del dependiente encargado de su guarda o cuidado. El cuidado debido depende, segn las reglas generales, del riesgo que el animal supone para terceros. La misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno, quien ser responsable en los mismos trminos que el dueo frente a terceros, pero tendr accin de reembolso contra este ltimo si el dao causado se debi a un vicio del animal que el dueos debi conocer e informarle. La vctima del dao podr dirigir su accin de responsabilidad contra el dueo y contra aquel que se sirve del animal, quienes responden solidariamente, sin perjuicio de la accin de reembolso que proceda. b) En el caso de animales fieros, que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, hay responsabilidad estricta de la persona que lo tenga por los daos que dicho animal ocasione (art. 2327). La responsabilidad se funda en la tenencia y no en el dominio. La vctima deber probar que se trata de un animal fiero que no presta utilidad para la guarda o servicio de un predio y que el demandado lo tena bajo su poder, resultando inadmisible la excusa de diligencia. Este es un caso tpico de una responsabilidad agravada por la conjuncin de los factores del riesgo y de carencia de utilidad de esa fuente de riesgo. 139. Responsabilidad por ruina de edificios. Referencia. El CC contiene normas sobre responsabilidad por la ruina de edificios (art. 2323 y ss), que son complementadas con las acciones de obra ruinosa y con la accin de responsabilidad del constructor (art. 2003 regla 3, referido por el art. 2324). A su vez, la responsabilidad de los profesionales y del primer vendedor est reglada en la Ley de Urbanismo y 49

Construcciones (art. 18) y la de las Municipalidades est establecida su ley y reglamento (LOCM, art. 141). 140. Responsabilidad por cada de objetos desde la parte superior de un edificio. a) Como en materia de ruina de edificios, existe una accin preventiva y otra reparatoria. b) Accin pblica preventiva: Procede para que se remuevan de la parte superior de un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen cada y dao. La accin es anloga a la denuncia de obra ruinosa, pero se dirige contra el dueo, el arrendatario o la persona a quien pertenezca la cosa o se sirva de ella. (artculo 2328 inc. 2) c) Accin reparatoria (art. 2328 inc. 1) Caso de responsabilidad estricta por daos causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, respecto de todas las personas que habitan la misma parte. Si no es posible individualizar el lugar desde el cual el objeto ha cado, la indemnizacin se dividir entre todos posibles candidatos. Es una excepcin al principio de la solidaridad (art. 2317). Slo se pueden liberar los candidatos a causantes del dao identificando el lugar preciso desde donde cay o fue arrojado el objeto, es decir, que ellos no intervinieron en el curso causal. d) Una vez probado que el objeto cay o fue arrojado desde algn lugar especfico, se entiende que el dao es atribuible a malicia o negligencia de quien all habita. Queda la duda cual es la prueba de diligencia que le puede servir de excusa. En la prctica, la responsabilidad es estricta y slo admite la excusa de fuerza mayor.

Captulo IV DAO 20. EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL a. Dao y responsabilidad 141. El dao como condicin y objeto de la responsabilidad civil. a) A diferencia de penal e infraccional, para el derecho civil slo son relevantes las conductas culpables si de ellas se sigue un perjuicio para el demandante. La justicia correctiva pretende restablecer en la relacin entre el demandado y la vctima el orden que ha sido alterado por el dao. Aunque la responsabilidad por culpa constituye el rgimen general y supletorio, el derecho tambin reconoce estatutos de responsabilidad que no exigen que el agente haya actuado negligentemente (responsabilidad estricta u objetiva). El dao es condicin indispensable bajo cualquier rgimen de responsabilidad. b) El dao es tambin objeto del juicio de responsabilidad, porque la pretensin del demandante es que le sean reparables los perjuicios sufridos. La cosa pedida es precisamente la remocin o reparacin del dao. c) En el juicio jurdico prctico resulta imposible separar los momentos del dao como condicin y como objeto de la pretensin. 142. Fines de la responsabilidad civil y dao reparable. a) La justicia correctiva exige que la reparacin del dao sea equivalente al perjuicio causado a la vctima; por eso, los perjuicios que el demandado debe indemnizar son los daos que ha sufrido el demandante. Desde este punto de vista, la indemnizacin puede tener por objeto que el dao sea reparado en naturaleza o que se reparen las prdidas patrimoniales sufridas por el demandante. Para que la reparacin indemnizatoria sea perfecta, la suma de dinero debe poner al demandante en la posicin ms cercana mente posible a la que se encontrara si no hubiese ocurrido el dao. Los daos patrimoniales 50

puede cumplirse ese fin, de modo que la indemnizacin es reparatoria. Pero daos no patrimoniales o morales, que no son conmensurables en dinero, la indemnizacin es compensatoria respecto de la vctima. b) El anlisis econmico del derecho pone inters en la funcin social preventiva de la responsabilidad civil. Desde esta perspectiva, una indemnizacin equivalente al dao causado permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa funcin, pues la amenaza de correr con los costos efectivos de los accidentes, es un incentivo perfecto para que los potenciales agentes adopten niveles ptimos de prevencin. Sin embargo, hay situaciones en que se justificara que la indemnizacin fuera superior a los daos efectivos, como si parte importante de los daos provocados por el responsable no son indemnizados. En hiptesis de ese tipo, el otorgamiento de indemnizaciones punitivas cumpliran una funcin estrictamente preventiva, al incorporar un elemento suficientemente disuasivo para que el responsable emplee el nivel de cuidado debido, lo que no se lograra si la reparacin slo alcanzara los perjuicios efectivos. c) Bajo diversas formas subsiste una justificacin vindicativa, que atiende a la gravedad del ilcito al momento de determinar la sancin, a lo que agregan los propsitos de prevencin general. En algunas jurisdicciones se reconocen las indemnizaciones punitivas, que exceden el perjuicio efectivo y que son percibidas como pena privada. En las jurisdicciones donde existen, son determinantes para su otorgamiento la funcin vindicativa y la preventiva. d) Finalmente, el titular de un derecho puede ser reparado mediante una accin puramente restitutoria, cuyo objeto es recuperar lo que ha sido privado, aunque no haya sufrido daos. En este caso, la accin puede perseguir un fin restitutorio del beneficio obtenido por el demandado en razn de su ilcito. e) En suma, aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una funcin reparatoria del dao causado, puede tener otros fines. b. Concepto de dao en nuestra tradicin jurdica

143. Concepto jurdico de dao. a) En el derecho romano clsico, no se conoce un concepto general del dao (como tampoco de culpa) , sino situaciones de hecho diferenciadas por la naturaleza concreta de los perjuicios. A su vez, la apreciacin del dao tena un carcter tpicamente retributivo, porque, dependiendo de la culpa, el demandado poda ser condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cuadruplo, dependiendo de las circunstancias. El concepto general de dao aparece en el derecho justinianeo y, especialmente, en el derecho romano comn del medioevo. Luego la sancin penal se separ de la reparacin indemnizatoria. En la doctrina jurdica moderna, el concepto pasa a ser formulado en la expresin general de dao, que recogen los arts. 2314 y 2329 CC. b) Si bien existe una tendencia hacia un concepto general de dao, ha adquirido dos concreciones diferentes. 1 En sistemas jurdicos donde slo el dao antijurdico es objeto de reparacin, se exige la lesin de un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnizacin. El dao est limitado por los intereses que la ley califica como derechos. 2 En un sentido amplio, todo inters legitimo y relevante es un bien jurdico digno de ser cautelado. c) El CC no define dao. En responsabilidad contractual, se limita a clasificar los daos patrimoniales (art. 1556); en el ttulo de los delitos y cuasidelitos, se hace referencia simplemente al dao. La doctrina sigue un concepto de dao basado en la lesin a un inters del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona sufre una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en la ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba. La jurisprudencia es casi unnime en este sentido. Por tanto, no se requiere lesin de un derecho subjetivo. 51

d) La nocin de inters como criterio determinante del dao (que viene del derecho romano) exije a todo sistema jurdico definir los intereses que resulten relevantes. e) En nuestra tradicin jurdica, se ha entendido que el inters debe ser legtimo para que sea digno de reparacin. La doctrina agrega el requisito de que el inters lesionado sea significativo. 144. El inters debe ser legtimo. a) El requisito supone un juicio de valor acerca del inters invocado, pero que no requiere estar reconocido por la ley. La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los lmites de los intereses cautelados, y son legtimos todos los intereses que no son contrarios al derecho. En otras palabras, el mbito de proteccin no est dividido de manera positiva, sino negativamente: en principio, cualquier inters es objeto de cautela, a menos que resulte ilegtimo. b) Histricamente esta exigencia fue introducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnizacin de los daos patrimoniales provocados por la muerte o incapacidad del conviviente que sostena econmicamente al demandante. Aunque la jurisprudencia en concreto ha sido abandonada, el requisito ha persistido. c) La pregunta por los intereses legtimos no slo est determinada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto, sino tambin por los derechos de la personalidad, cautelados por la Constitucin. Con todo, la exigencia de legitimidad del inters envuelve un juicio moral que exige algn grado de intersubjetividad, porque el inters cautelado atinge tanto al tercero como a la vctima. La afirmacin de que cierto inters es legtimo lo transforma en un bien jurdico, cuya lesin est amparada por una accin de responsabilidad en contra de este tercero. d) En caso de indignidad de la vctima, es decir, cuando sta se encuentra en una situacin ilcita, pero cuyo inters lesionado es lcito, el inters es legtimo, por lo que no existe obstculo para el ejercicio de la accin; pero la responsabilidad podra ser disminuida con fundamento en la culpa de la vctima (art. 2330) si sta ha influido causalmente en el dao. 145. El dao debe ser significativo. a) No toda turbacin da lugar a reparacin. El dao slo da lugar a la responsabilidad civil si es significativo u anormal. b) La pregunta por el umbral se plantea especialmente en el dao moral. El lmite de reparabilidad de los daos patrimoniales est dado por el costo de seguir un proceso judicial por una pretensin de cuanta insignificante. El dao moral, por el contrario, es frecuentemente una lotera de valores ms inciertos, en atencin a la dificultad para valorarlo en dinero y la relativa dispersin de la jurisprudencia. El problema de los lmites de la responsabilidad en razn de la significancia del dao parece en particular agudo respecto del 'perjuicio de agrado', que puede comprender desde meras molestias hasta la incapacidad fsica total para realizar actividades. Por lo general, el derecho comparado no sigue al derecho francs en la expansin del perjuicio de agrado. La determinacin del umbral a partir del cual se tiene un inters por significativo es una cuestin normativa. El derecho chileno ha seguido una orientacin ms bien moderada en la expansin de los intereses reparables. c) Las discusiones sobre el lmite de las molestias tolerables que son una consecuencia de la vida en comn se plantean usualmente en conflictos de vecindad, vinculadas a stos, respecto de las turbaciones al medio ambiente. Es precisamente en materia de dao ambiental donde el legislador exige como condicin que el dao sea significativo, atendiendo a su magnitud y duracin En materia de relaciones de vecindad, la calificacin de las molestias como excesivas usualmente atiende a s los inconvenientes son anormales u ordinarios. La tesis de que slo hay lugar a reparacin las molestias anormales y excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrina y por la jurisprudencia, especialmente conociendo de recursos de proteccin. 52

d) P or va jurisprudencial, doctrinaria y legislativa se ha sentado el principio de que todo dao debe ser reparado encuentra su lmite en que el dao sea significativo o anormal. 146. Los intereses cautelados en la forma de garantas constitucionales. a) Aunque no todo dao resulte de la lesin de un derecho, el grupo de bienes ms cautelado se expresa en los derechos constitucionales, particularmente los derechos de la personalidad moral, asociados a la idea de dignidad de la persona humana que han sido articulados como garantas en la tradicin del constitucionalismo. El derecho civil no reconoci explcitamente los derechos de la personalidad como bienes jurdicos objeto de proteccin. Sin embargo, el principio de que los derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por intereses legtimos impone que tambin sean debidamente reconocidos por el derecho civil. Adems, en el derecho contemporneo ese reconocimiento ha evolucionado a la par que la progresiva extensin de la accin de responsabilidad civil hacia la proteccin de bienes puramente morales. b) Ante todo, estn cauteladas: 1 Vida y la integridad co rporal (art. 19 N 1), que han dado lugar en el derecho civil a la categora del dao corporal, que present a t a n to aspectos patrimoniales como puramente morales. 2 Libertad personal (art. 19 N 7), tanto respecto de los actos ilegtimos e injustificados de apresamiento, como en lo que afecta la autodeterminacin m or al de la persona. 3 Intimidad y la privacidad (art. 19 N 4), que pueden verse afectadas tanto por la irrupcin en la intimidad ajena por medios fsicos, o por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a que permanezcan en secreto, como por la apropiacin de obras o de atributos de la personalidad (creaciones artsticas, cientficas o literarias; nombre; im agen; voz 4 La honra (art. 19 N 4) 5 Bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas, tambin puede dar lugar a responsabilidad civil la lesin a las libertades de conciencia, de asociacin, de expresin y en general, de toda garanta cuya lesin se traduzca en un menoscabo o detrimento de los intereses no patrimoniales del demandante. c) Derechos constitucionales son intereses legtimos que estn resguardados por el derecho civil, y la reparacin se rige por sus reglas. c. Tipos de daos 147. Dao patrimonial y dao moral. a) La clasificacin ms amplia atiende a la naturaleza del inters lesionado. b) Son daos patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un significado econmico, que se expresa en un valor de cambio. Se traduce en una disminucin del activo, o porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente. La disminucin del activo da lugar a un dao emergente, y la imposibilidad de que se incremente, a un lucro cesante. c) Tradicionalmente, la doctrina ha concebido el dao moral en trminos amplios, comprensivo de todos los intereses no patrimoniales que puedan verse afectados por el hecho de un tercero. Por eso, la definicin ms precisa de dao moral parece ser la negativa: se trata de bienes que tienen en comn el carecer de significacin patrimonial (dao extrapatrimonial o no patrimonial), concepto que obliga a la jurisprudencia a precisar los lmites del perjuicio indemnizable. 148. Diferencias esenciales entre el dao patrimonial y el moral. a) La clasificacin del dao es relativamente reciente porque la codificacin civil atendi solo al primero. La nica referencia que el CC de daos morales es para excluir su reparacin (artculo 2331). Actualmente, se reconoce el dao moral.

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b) La diferencia esencial est dada por su relacin con el dinero. Los daos patrimoniales tienen un valor de mercado, por lo que la indemnizacin pueda ser entendida como reparatoria, porque su objeto es poner a la vctima en una condicin tan cercana posible a la situacin que gozaba con anterioridad al hecho. Los daos morales son inconmensurables en dinero. Sin embargo, igualmente deben ser compensados, porque desde el punto de vista de la justicia correctiva y de la prevencin, no es preferible que dejar los daos no patrimoniales sin reparacin. Aunque no es posible poner precio, s es posible comparar sus intensidades relativas, de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de dao moral. Pero atendida su naturaleza, el dao moral no puede ser objeto de reparacin, de modo que la indemnizacin tiene una funcin compensatoria. 149. Dao corporal. a) Expresa la proteccin de los bienes de la vida humana y de la integridad fsica y psquica de la persona (art. 19 N 1 CPR). b) Este dao tiende a ser una categora separada, en que se distinguen dos tipos de consecuencias patrimoniales : dao emergente y lucro cesante. Los perjuicios no patrimoniales se dividen: 1 Dolor o afliccin (pretium doloris); 2 Oportunidades perdidas de una buena vida (perjuicio de agrado). c) Aunque los efectos son ante todo las lesiones o la muerte de la vctima directa, los perjuicios se pueden extender de la vctima a terceros que sufren perjuicios materiales o morales a consecuencia de la muerte o incapacidad de aqulla, llamados dao reflejo o por repercusin. 150. Daos mediatos e inmediatos; daos directos e indirectos. a) El hecho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un dao. De ese dao inmediato se derivan otros daos mediatos. De la naturaleza patrimonial y extrapatrimonial del dao inmediato no se sigue necesariamente que los perjuicios mediatos sean del mismo tipo b) La distincin es importante a efectos de percibir la doble funcin del dao: el dao inicial es la condicin del juicio de responsabilidad; el dao inicial sumado a los daos subsecuentes, son los perjuicios indemnizables. Aunque en nuestro sistema jurdico no reconoce la distincin entre ambas caras del dao, es necesario atender a su naturaleza. c) La diferencia entre el dao inmediato y el mediato se relaciona con la distincin entre daos directos e indirectos. En la medida que el dao es mediato, en su produccin intervienen otras causas. E derecho debe poner un lmite a los daos mediatos por los cuales se responde, idea que se expresa en el requisito de que el dao sea directo en relacin con el hecho (art. 1558). 151. Daos previsibles e imprevisibles. a) Art. 1558, si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato". La doctrina ha sealado que la regla solo se aplica en sede contractual. b) La previsibilidad del dao reaparece al tratar otros requisitos de la responsabilidad extracontractual. 1 El cuidado debido en sede de culpa es funcin de los riesgos previsibles de la accin u omisin, por lo que la previsibilidad del dao inmediato es un elemento determinante del juicio de negligencia. 2 La previsibilidad del dao mediato suele aparecer al determinar cul de esos daos ms remotos pueden ser calificados como directos y, en consecuencia, quedan cubiertos por la responsabilidad. 21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS a. Principio relativo a la efectividad del dao: el dao debe ser cierto 54

152. Certidumbre del dao. a) La doctrina exige que el dao reparable sea cierto. b) El requisito no suele presentar problemas tratndose de un dao actual. Pero mostrar que es cierto el dao futuro envuelve una contingencia. El derecho da por satisfecha la exigencia si existe una probabilidad suficiente de que el dao se vaya a producir. c) Es una condicin aplicable con mayor intensidad a los daos patrimoniales. El dao moral usualmente se infiere por medio de presunciones, e incluso la jurisprudencia dominante afirma que en los casos ms tpicos su prueba no sera posible ni necesaria. 153. Certidumbre del dao futuro. a) Al momento de dictarse sentencia el dao puede estar producindose y puede continuar; o si bien no se ha producido, es posible que ocurra. A su vez, la probabilidad de que el dao se produzca puede ser cercana a la certeza o ser una mera hiptesis referida a un evento de relativa incertidumbre. b) Un dao futuro que con probabilidad cercana a la certeza va a ocurrir, habilita a la vctima demandar su reparacin anticipada, porque se trata de un dao suficientemente cierto. La economa procesal justifica reparar estos daos futuros ciertos, evitando la sucesin de juicios en el tiempo. c) La reparacin se hace a condicin de que se trate de daos inevitables. d) Es posible que el tribunal defina las condiciones para indemnizacin de daos futuros, evitando un nuevo juicio. 154. Ganancia probable y dao puramente eventual. a) Al dao cierto usualmente le es opuesto el dao eventual, que no es objeto de reparacin, porque es excesivamente incierto lo que podra ocurrir en el futuro; o porque no existe certeza razonable de que el dao se manifestar. b) El umbral es puramente prudencial. Hay tres posibles hiptesis acerca de la ganancia futura. 1 El lucro cesante es de tal probabilidad que puede tenerse por cierto y es reparable. 2 Probabilidad significativa de que el dao se llegue a producir. No debiera ser objeto de una reparacin . 3 Probabilidad remota, en cuyo caso el dao es tpicamente eventual y no da lugar a reparacin. El problema se presenta en la delimitacin de los diversos grupos de casos. c) Es discutible que las nicas alternativas sean que el dao pueda ser cierto o eventual. De la circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser determinado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la cuestin es normativa y debe entenderse sujeta a control jurdico por va de casacin. 155. Prdida de una oportunidad. Causalidad probable del dao. Tambin se presentan dudas en casos en que el dao es actual, pero no se sabe si es atribuible al hecho del demandado: 1 La culpa del demandado aument el riesgo de que se produjera el dao. 2 La culpa del demandado provoc la prdida de una oportunidad de impedir ese dao. Hay que distinguir la prdida de oportunidades del dao eventual. En el caso del dao eventual, la incertidumbre afecta a la materializacin misma del dao; en la prdida de oportunidades, se trata de daos ya ocurridos, pero que no pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del demandado, aunque s con una probabilidad. Estas cuestiones son revisa en sede de causalidad. b. Principio relativo al titular de la pretensin: el dao debe ser personal 156. Inters personal, transmisibilidad y dao reflejo. a) La exigencia de que el dao sea personal significa que slo quien lo ha sufrido puede demandar su reparacin, a diferencia de la responsabilidad penal, que concede accin pblica. 55

b) No constituyen excepcin: 1 La pretensin a los herederos de la vctima, quienes actan como causahabientes de la vctima fallecida, ejerciendo una accin de la que son sucesores. Se limitan a ejercer derechos patrimoniales transmisibles, y como la representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artculo 1097 inc. 1), ejercen un derecho propio en virtud de la transmisin hereditaria. Aunque en abstracto la transmisibilidad de la pretensin indemnizatoria se extiende tanto al dao patrimonial como al moral, esta ltima plantea serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnizacin. 2 Dao reflejo o por repercusin, caso en que el dao corporal o la muerte de la vctima se expande hacia un tercero, quien sufre un dao personal consecuente de ese dao. El problema que presenta este tipo de dao es el de sus lmites. 157. Intereses difusos y colectivos. a) Daos difusos son los perjuicios que afecten indiferentemente a un nmero indeterminado de personas. Lo usual es que cada porcin de daos no d lugar por separado a un dao lo suficientemente significativo, no cumplindose con la exigencia del dao reparable. Por otro lado, aunque los afectados estn determinados y cada cual haya sufrido un dao que pueda ser tenido por significativo, usualmente no hay estmulos suficientes para hacerlos valer individualmente por separado. b) Correctivos de la situacin anterior: 1 El derecho francs califica el perjuicio como un dao colectivo, cuya defensa puede ser asumida por personas jurdicas en representacin corporativa de un inters que comparten sus asociados. 2 Un camino alternativo consiste en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en comn una accin que pertenece a todos, como es el caso de acciones colectivas. La diferencia es que en el 1, la ley autoriza a ciertas personas jurdicas para representar corporativamente los intereses que pertenecen a muchas personas; en el 2, la ley procesal facilita los medios para que muchos acten conjuntamente en proteccin de sus propios intereses. Nuestro sistema procesal, ha sido tradicionalmente reticente a las acciones colectivas, tendencia que ha sido invertida por leyes especiales. 158. Representacin corporativa de intereses y acciones colectivas en el derecho chileno. a. Asociaciones de consumidores. b. Sociedades annimas. c. Propiedad intelectual. d. Representacin de la masa de acreedores por el sndico. e. Copropiedad inmobiliaria. f. Dao ambiental. c. Principio relativo a la relacin causal: el dao debe ser directo

159. El requisito de que el dao sea directo como problema de causalidad. Este requisito ha sido tradicionalmente tratado como una caracterstica del dao indemnizable. Sin embargo, que el dao sea directo es una exigencia que tpicamente pertenece a la relacin de causalidad. d. Principio relativo a las acciones que puede ejercer la vctima del dao: accin en naturaleza y accin indemnizatoria

160. La vctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria. a) Desde el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandante, el dao presenta en dos caras diferentes, que dan lugar a acciones diferentes. 56

1 Restitucin en naturaleza del bien lesionado. 2 Compensacin del perjuicio patrimonial o moral. b) La reparacin en naturaleza puede obtenerse en la forma de una prestacin directa del demandado o de una suma de dinero. En sede contractual el acreedor puede ejercer una accin de ejecucin forzada de la obligacin a travs de acciones ejecutivas (arts. 434 y ss; arts. 530 y ss.). Aunque en extracontractual no existe una regla expresa, se acepta que la vctima pueda optar entre una restitucin en naturaleza y una indemnizacin de los perjuicios sufridos, cuyo cumplimiento pueda perseguirse de acuerdo a dichas acciones. c) Si la restitucin en naturaleza es imposible o si se opta por una reparacin de la prdida patrimonial neta, la indemnizacin se calcula en consideracin al dao puramente patrimonial. En ciertas ocasiones, aunque el dao sea restituido en naturaleza, habr perjuicios patrimoniales adicionales, que deben ser igualmente indemnizados. d) Adems, la accin tambin puede tener por objeto la restitucin de un enriquecimiento injusto que se ha seguido del hecho ilcito que genera la responsabilidad. 22. EXCURSO: CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO? 161. Planteamiento. a) Las garantas constitucionales fueron tradicionalmente ajenas al sistema doctrinal del derecho privado. Sin embargo, la mayora de esas garantas adquirieron tempranamente la forma de intereses protegidos bajo el amplio concepto de dao en derecho civil. Las garantas constitucionales no slo son derechos que deben ser juzgados aisladamente, sino que expresan valoraciones generales del sistema jurdico. Se dice que existira un proceso histrico de constitucionalizacin del derecho privado. 1 Desde un punto de vista sustantivo, de la CPR slo excepcionalmente se infieren efectos normativos en el derecho de la responsabilidad civil. 2 Los bienes que cautelan las garantas constitucionales son intereses jurdicos legtimos y relevantes de acuerdo con el concepto civil de dao. 3 No es la constitucionalizacin del derecho privado el factor determinante de la expansin de la responsabilidad, sino la propia evolucin del derecho civil, especialmente en materia de reparacin del dao moral. La llamada constitucionalizacin del derecho privado ms bien reside en que la CPR ha introducido una accin general de amparo de garantas constitucionales, que los jueces de manera prudencial han extendido a relaciones de derecho privado, con fines de garantizar la oportuna aplicacin del derecho. b) Las normas constitucionales actan en el derecho civil sobre la base de dos principios concurrentes. 1 La CPR al consagrar derechos tambin define bienes jurdicos, de lo que se sigue que son necesariamente intereses legtimos en sede de responsabilidad civil. 2 De lo anterior se sigue la exigencia de que los jueces, al discernir los elementos de la responsabilidad civil, se haga cargo de la proteccin de los bienes y derechos comprometidos. c) Los civilistas ms reflexivos temen que el derecho privado pierda su forma a consecuencia de la aplicacin judicial directa de normas constitucionales, cuyas condiciones concretas de aplicacin permanecen indeterminas, por lo que la tarea de concrecin pertenece al legislador. No correspondera entonces a los jueces civiles aplicar directamente las normas constitucionales a la resolucin de conflictos de derecho privado. Por eso, slo existe acuerdo en el efecto indirecto de la Constitucin, en cuya virtud los institutos de derecho privado deben ser comprendidos en una direccin coincidente con los derechos y bienes que la Constitucin consagra. 162. Influencia de la Constitucin en el desarrollo del derecho de la responsabilidad. 57

La constitucionalizacin del derecho privado alude en la discusin doctrinal chilena usualmente a tres cuestiones diversas. a) Expansin que tuvo del recurso de proteccin en materias civiles en la dcada de 1980, cuyo efecto ms importante ha sido expandir las acciones que requieren de un pronunciamiento urgente en materias civiles. La accin de proteccin ha devenido en un camino legal eficaz para lograr que se reconozca un derecho cuya urgencia no puede esperar la conclusin de un juicio ordinario, o cuando se altera unilateralmente una situacin de hecho. b) La CPR reconoce en un nivel jerrquico superior los bienes jurdicos que deben inspirar el desarrollo jurisprudencial del derecho civil, lo que se ha mostrado especialmente frtil en materia de derechos de la personalidad. Excepcionalmente, establece directamente normas relativas a la responsabilidad por error jurdico (art. 19 N 7 inc. 2 letra i) y por Actos de la Administracin del Estado (art. 38 inc. 2). Sin embargo, la CPR ms bien sirve de sustento mediato para la construccin en concreto de los intereses cautelados por las normas de responsabilidad civil. Slo excepcionalmente el derecho civil es espejo del ordenamiento de bienes que establece la Constitucin. c) Finalmente, no es usual que las normas del derecho privado estn en conflicto con el ordenamiento constitucional, porque el derecho constitucional tiene histricamente por funcin limitar el poder, de modo de su funcin es por completo coherente con la orientacin bsica del derecho privado. Adems, si bien el derecho civil parte de un concepto de la persona que es coherente con la tarea de dar forma a la libertad, hay otras reas del derecho que pueden cumplir con ventaja los dems fines del derecho. Son las limitaciones legales a los principios del derecho privado, y no estos ltimos, las que usualmente plantean cuestiones de constitucionalidad. Por eso, la importancia relativa que han tenido las constituciones en materia de responsabilidad civil ha sido ms bien para sustentar principios del derecho privado, calificando de inconstitucional la legislacin especial que no responde a esos principios. 1 Se ha declarado que la libertad est asociada de tal manera a la responsabilidad, que el legislador no puede excluir la responsabilidad civil derivada de la culpa del autor del dao. 2 Se ha declarado que el legislador no puede limitar la indemnizacin del dao patrimonial y que debe observar el principio de reparacin integral, no sindole admitido, en caso de responsabilidad por culpa, establecer lmites mximos a la indemnizacin de ese tipo de daos. 3 Se ha estimado que la indemnizacin del dao moral est definitivamente sujeta a condiciones de reparabilidad diferentes al patrimonial, pudiendo el legislador establecer criterios razonables para limitar la indemnizacin. 4 En algunas jurisdicciones el control constitucional ha impedido que sean reconocidos fallos que establecen daos punitivos. De mayor relevancia es la expansin del derecho a la igualdad, entendido como igualdad mnima de oportunidades y a la no discriminacin arbitraria. La eventual evolucin plantea dudas sustantivas, porque es de la naturaleza del derecho privado que las decisiones que cada cual adopta pertenezcan a su mbito exclusivo de discrecin. El riesgo es que el derecho constitucional devenga en una forma imprecisa de orden pblico que limita las potestades fundadas en el principio de autonoma privada. Pero el principio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonoma privada. Lo novedoso es que ellas sean inferidas como expresin de garantas constitucionales. De este modo, con fundamento constitucional, se ha creado un ilcito civil que puede dar lugar a responsabilidad. La correccin de este principio constitucional corresponde primordialmente al legislador, como ha ocurrido en materia laboral (Cdigo del Trabajo, art. 2) y de consumidores (Ley del Consumidor, art. 13). 23. DAO PATRIMONIAL a. Principio de la reparacin integral del dao 58

163. Principio: la vctima tiene derecho a ser restituida a la situacin patrimonial que tendra si no hubiese sufrido el dao. a) Art. 2329: todo dao que pueda ser atribuido a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta. Aunque la regla pretende establecer una presuncin de responsabilidad por el hecho propio, la jurisprudencia ha entendido que tambin expresa el principio de la reparacin integral del dao. Por discutible que sea el fundamento legal, este principio es el ms general de los criterios de determinacin del alcance de la indemnizacin. De conformidad con este principio, la reparacin tiene por objeto poner al demandante en la misma situacin en que se encontrara si no hubiese sido vctima del dao causado por el hecho del demandado. b) Efectos: 1 Deber de reparar el total de los daos 2 La reparacin no depende del grado de culpa del demandado El principio de la reparacin integral del dao se relaciona con la justicia correctiva. La finalidad del sistema de responsabilidad civil no es retributiva, sino reparatoria. El inters del autor del dao en que su obligacin indemnizatoria tenga un lmite, es reconocido en sede de causalidad. c) En principio, una obligacin indemnizatoria puede extender la responsabilidad a situaciones inequitativas. El derecho privado dispone, sin embargo, de correctivos a situaciones de este tipo. Por otro lado, el principio est limitado en ciertos estatutos legales especiales de responsabilidad, as como por la prctica legal o jurisprudencial comparada. b. Concepto, tipos y determinacin del dao patrimonial

164. El dao patrimonial como diferencia entre dos situaciones patrimoniales. a) Lo comn a todos los daos patrimoniales es que tienen un valor de mercado. Si se descartan los inconvenientes conexos al acaecimiento del accidente, no reparables en general, el dinero permite que la indemnizacin tenga por efecto que la situacin patrimonial del demandante sea equivalente a la que tena antes de sufrir el dao. b) El dao expresa la diferencia entre dos estados de cosas: el que exista antes y despus del dao. 165. Tipos legales de dao patrimonial: dao emergente y lucro cesante. Es la clasificacin de dao patrimonial ms generalizada, y atiende a la forma como el hecho del demandado afecta el patrimonio del actor. El art. 1556 introduce esta clasificacin que aunque referida a los contratos, se entiende de aplicacin general. Si ocurre una disminucin patrimonial, se dice que se ha producido dao emergente. Si el dao consiste en que se impidi un efecto patrimonial favorable, es calificado de lucro cesante. 166. La determinacin del dao patrimonial se efecta en concreto. a) El principio de la reparacin integral del dao patrimonial exige que sean comparados el estado de cosas anterior y el posterior al hecho del demandado b) La discusin ms general se refiere al objeto de la comparacin. Se distinguen al respecto el concepto abstracto del concreto del dao. Concepto abstracto. Sostenida por la doctrina alemana del siglo XIX, hay que comparar el valor del patrimonio antes y despus del hecho del demandado. Crticas. No se hace cargo de Este concepto ha sido criticado porque su generalidad dificulta hacerse cargo de: 1 El riesgo de que se diluyan los conceptos precisos de dao en la avaluacin general. 2 Que pueda haber un dao indemnizable aunque no haya disminucin objetiva del patrimonio. Ej.: seguro de daos personales. 59

c) Concepto concreto. El dao total resulta de la comparacin de perjuicios concretos, lo que se opone a la apreciacin estandarizada en que el valor est predeterminado genricamente para cada tipo de dao. 167. Excepciones: determinacin del dao patrimonial en abstracto. a) Segn el art. 1559, el dao producido por el no pago de una suma de dinero se expresa en intereses corrientes. El dao est valorado por la ley no por las partes. Las nicas preguntas abiertas se refieren al momento desde el cual se devengan los intereses. b) Tambin son estandarizadas las reparaciones que garantiza el derecho social bajo la forma de responsabilidad estricta o de seguros obligatorios. El monto est fijado de antemano y no es objeto de medicin en concreto. Por el contrario, si el dao es atribuible a culpa del demandado, rige sin restricciones el principio de la reparacin integral. c) La determinacin del lucro cesante tiene necesariamente un elemento abstracto, que supone asumir un cierto curso futuro de los acontecimientos, porque de lo contrario nunca podra darse por probado. c. Fuentes de dao emergente y lucro cesante 168. Dao inmediato a las personas, a las cosas y puramente patrimonial. a) Si se atiende al bien inmediatamente daado, el perjuicio patrimonial puede provenir del dao a las cosas, a las personas o directamente al patrimonio. b) El efecto patrimonial inmediato del dao a las cosas es el costo de reposicin o de reparacin de la cosa destruida o deteriorada. El dao a las cosas se descompone usualmente en diversas partidas de dao patrimonial, algunas referidas a la cosa destruida o daada, otras estrictamente patrimoniales. c) El dao a las personas puede presentarse como dao corporal o psicolgico o ideal. En ambos casos los efectos mediatos suelen ser patrimoniales y no patrimoniales a la vez. d) En el dao puramente patrimonial, el hecho del demandado produce un efecto de significado patrimonial, sin que intervenga lesin alguna a una cosa corporal o a la persona de la vctima. Aunque puede calificarse como dao emergente y del lucro cesante, su reparacin es objeto de requisitos especiales para que resulte indemnizable, pero estas interpretaciones no rigen en el derecho chileno. d. Determinacin y prueba del dao patrimonial

169. Determinacin y prueba del dao emergente. a) Conceptualmente, no presenta dificultades.La vctima sufre dao emergente en la medida que es ms pobre en razn del hecho del demandado. b) La valoracin del dao actual puede comprender gastos incurridos para eliminar el dao o por estimacin prudencial de prdidas. En ambos casos, el valor tiene que resultar de hechos probados y su avaluacin es objetiva. c) Sin embargo, la certidumbre del dao futuro no se extiende al perodo de tiempo, al monto y a la suma global que puede estimarse necesaria para cubrirlos en el tiempo. La prueba debe recurrir a antecedentes estadsticos, que permitan construir presunciones. Alternativamente, el otorgamiento de la indemnizacin en la forma de una renta permite hacerse cargo de estas incertidumbres. el) La prueba del dao corresponde al demandante, en aplicacin de las reglas generales (art.1698). Si se pretende invocar presunciones, el demandante debe probar los hechos que permitan al juez construirlas. 170. Determinacin y prueba del lucro cesante. a) El lucro cesante se basa en la hiptesis de que la vctima habra obtenido ciertos ingresos si no hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado. 60

b) La determinacin de una ganancia futura exige asumir ciertos supuestos. Por eso, el clculo del lucro cesante comprende un componente tpico que alude a los ingresos netos que pueden ser razonablemente esperados por una persona como el demandante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos. En estos casos, un criterio de valoracin objetivo tiene importantes efectos probatorios, porque hace posible a la vctima mostrar un procedimiento de clculo del lucro cesante. c) Fuera de los casos en que el lucro cesante puede ser referido de un curso ordinario de los acontecimientos, su determinacin recae en la probabilidad de su produccin y a su monto especfico. El lucro cesante se mueve en el difuso rango entre el dao cierto y el eventual. Corresponde a la jurisprudencia definir el umbral mnimo de probabilidad. d) Con frecuencia, la jurisprudencia es muy exigente en la prueba del lucro cesante, con fundamento en el requisito doctrinario de la certidumbre del dao. Ese rigor a veces resulta excesivo. . Las extremas exigencias probatorias han llevado con frecuencia a cumplir por equivalencia con el requerimiento de justicia de la vctima, al momento de fijar el monto de la indemnizacin a ttulo de dao moral. Esa prctica provoca que la indemnizacin del dao corporal tienda a establecerse sin discernimiento separado del dao patrimonial y el moral. Mejor sera reconocer que el principio de indemnizacin total del lucro cesante est necesariamente moderado por consideraciones prudenciales, y separarlo conceptual y funcionalmente del dao moral. La mnima garanta que puede tener el demandante es que se consideren por un cierto lapso de tiempo, los ingresos que en el curso normal de los acontecimientos razonablemente esperaba recibir, doctrina que ha sido validada por la CS. Ese criterio fue seguido desde temprano por los tribunales chilenos. En el extremo de la incertidumbre, los tribunales han objetivado el umbral fijando la indemnizacin, a falta de otra prueba, en el salario mnimo u otro parmetro semejante. e) El peso de la prueba recae sobre el demandante (art. 1698). 171. Neutralidad en la determinacin del dao patrimonial. a) Atendidos los principios de la reparacin integral y de la determinacin en concreto de los perjuicios, la estimacin del dao patrimonial slo es posible sobre la base de perjuicios precisos, lo que no impide la procedencia de presunciones, mientras que cumplan los requisitos de los arts. 1712 CC y 426 CPC; de lo contrario, la sentencia no cumple con el art. l70 N 4 CPC y es susceptible de ser anulada por va de casacin en la forma (art. 768 N 5). b) En principio, la indemnizacin slo atiende al dao sufrido por la vctima. En virtud de la reparacin integral del dao, la indemnizacin considera objetivamente los perjuicios sufridos con prescindencia de la gravedad de la culpa. Sin embargo, en la prctica los estndares de la reparacin suelen tener una cierta generalidad, porque no se puede exigir que el demandado financie gastos especialmente inusuales y costosos. e. Daos a las cosas corporales

172. Aplicacin prctica del principio de reparacin integral del dao a cosas corporales. a) Si se atribuyen al responsable los costos de la reparacin de la cosa daada, la indemnizacin hace posible la restitucin en naturaleza. Pero el perjuicio puede ser medido como la diferencia de valor de la cosa antes y despus del accidente. En este caso, la estimacin del daos es puramente patrimonial y la indemnizacin tiene por nico objeto comparar los dos valores. b) Al dao sufrido por la cosa suelen agregarse otros daos conexos, que tienen efectos patrimoniales: prdida de valor, costos de oportunidad, etc. c) Slo quedan exceptuados ciertos daos que los usos excluyen de la indemnizacin, por tenerse por inconmensurables o no significativos. Por el contrario, es usual en el derecho comparado que los costos profesionales formen parte de los daos reparables. 61

173. Acciones que pueden surgir del dao a cosas corporales. a) El dao a las cosas corporales da lugar a acciones indemnizatorias que persiguen dos fines diferentes: 1 Que se repare la cosa daada o que se le reponga con una cosa equivalente a la destruida (restitucin en naturaleza); 2 Que se indemnice la diferencia patrimonial que supone el deterioro o la destruccin de la cosa (indemnizacin reparatoria). En nuestra tradicin jurdica no es discutida la procedencia de ambas acciones, que tienen por antecedente el mismo dao, pero sus finalidades son diferentes. b) La 1 de las acciones tiene por fin reparar en naturaleza el dao causado. La medida de la indemnizacin es el costo de reparacin o de adquisicin de una cosa con caractersticas semejantes. La accin por dao estrictamente patrimonial tiene por fin reparar la prdida neta de valor. La indemnizacin se calcula comparando el valor de la cosa antes y despus del accidente. Entre el valor venal de la cosa reparada (precio de venta) y el de reposicin (precio de adquisicin) suele haber una diferencia, de modo que la opcin entre una u otra pretensin no es indiferente a efectos del monto. c) En principio, la accin para obtener la restitucin es independiente del dao patrimonial contable que el demandante haya sufrido. La reparacin en naturaleza no est sujeta a limitaciones, a menos que la accin sea tenida por abusiva, de acuerdo con los principios generales. En derecho comparado se han desarrollado correctivos para evitar el abuso lo que tambin son aplicables en el derecho chileno. d) En el derecho de las obligaciones se reconoce como regla general que la base de la indemnizacin est dada por el precio de la cosa destruida (art. 1672). Esta regla establece un principio para determinacin del dao, en cuya virtud la indemnizacin por destruccin de cosas corporales no puede ser inferior a su valor de mercado. 174. Tipos de daos a las cosas: deterioro y destruccin. a) Hay que distinguir: 1 El deterioro da lugar a una pretensin en dinero equivalente al costo de reparacin (restitucin) o al menor valor que tiene la cosa luego del dao (reparacin de la prdida patrimonial). 2 La destruccin, da derecho a una indemnizacin equivalente al costo de reposicin (si se pretende restitucin) o al valor venal que tena la cosa (si se pretende la prdida patrimonial neta). b) Puede ocurrir que el demandante estime que la cosa debe tenerse por destruida a pesar de que podra ser reparada. La doctrina ha distinguido tres grupos de razones para ello: Cuando el dao es tan severo que es tcnicamente imposible la reparacin (dao total en sentido estricto). Cuando la reparacin es tan cara y desproporcionadamente mayor respecto del valor de reposicin, que la cosa se tiene por destruida, a pesar del inters del demandante de que sea reparada en especie (dao total en sentido econmico). Existen dos criterios para apreciar si la reparacin ms costosa es exigible: 1 Si existe una justificacin razonable para exigir la reparacin, que descarte el mero capricho o el abuso, se entiende que se ejerce un derecho legtimo. 2 Que no haya una diferencia exorbitante entre el costo de reparacin y de reposicin: ante un exceso sustancial, el inters por una genuina reparacin en naturaleza cede frente al inters legtimo del demandado de que la indemnizacin guarde alguna relacin objetiva de valor con el dao. Que la reparacin sea tcnica y econmicamente posible, pero que no resulte exigible a la vctima que se contente con la cosa reparada (dao total impropio). c) En cualquiera de los casos anteriores, el obligado a pagar el valor de reemplazo de la cosa deteriorada tiene derecho a que esta le sea transferida, porque de lo contrario habra un enriquecimiento injusto. 62

Tampoco es justo que el demandado tenga derecho a exigir que la vctima del accidente quede en poder de la cosa que se tiene por destruida, y que el valor residual se deduzca de la indemnizacin, porque eso significara que la vctima del accidente asume el riesgo y la carga de enajenarla. 175. Criterios para indemnizar el valor de la cosa destruida. a) Debe tomarse como punto de partida su costo de adquisicin a un comerciante serio, que comercie cosas como la destruida. b) (Caso del leasing). 176. Criterios para determinar la indemnizacin del costo de reparacin. a) La indemnizacin tiene dos posibles bases de clculo: 1 Gastos de reparacin efectivos. 2 Gastos estimados. Es necesaria una estimacin de ese valor de acuerdo con las reglas generales que rigen la prueba. El principio de avaluacin considerar el costo medio necesario para restituir la cosa a su estado anterior, atendiendo a la manera como actuara una persona razonable en consideracin a la naturaleza, antigedad y estado del bien deteriorado. b) El costo de reparacin medio y necesario debe ser indemnizado, aunque el demandante realice la reparacin por s mismo. El demandante no est obligado a destinar su monto al fin preciso de efectuar la reparacin, porque se trata de una obligacin de dinero y este sirve a fines esencialmente sustituibles. 177. Menor o mayor valor comercial de la cosa luego de reparada. a) Es usual que la reparacin restituya en el valor de uso que tena que cosa antes del hecho del demandado. Sin embargo, la cosa suele tener despus un valor comercial inferior. Este menor valor es un dao patrimonial conexo, es una forma de dao emergente y se acepta que sea indemnizado. b) Pero es posible que la cosa aumenta de valor luego de la reparacin. Existen serias dudas acerca de si la indemnizacin debe ser disminuida. En favor se puede argumentar que existira un enriquecimiento injusto, porque el demandante, a costa del demandado, recibira ms que el dao efectivamente sufrido. Sin embargo, ese mayor valor tiene por causa el hecho del autor del dao. Adems, puede resultar inexigible a la vctima que financie ese mayor valor como condicin para continuar usando la cosa daada. En el derecho comparado se suele reconocer ese derecho de deduccin por el mayor valor solo cuando de la sustitucin se sigue un beneficio econmico real y demostrable, teniendo siempre en consideracin que el demandante no se vea en la situacin forzosa de incurrir en un gasto que no se le puede equitativamente exigir. 178. Otros gastos conexos. La indemnizacin completa comprende los gastos conexos. En otros sistemas jurdicos el costo medio real de la defensa judicial tambin es incluido. 179. Reparacin del valor de uso perdido. a) Mientras dura la reparacin de la cosa o se adquiere otra, la vctima se ve privada de ella. Si la cosa estaba destinada a un uso econmico, el dao es un lucro cesante que se rige por las reglas generales. Pero si el destino es uso personal, surge la pregunta acerca de las condiciones en que es reparable. b) Se acepta que el arrendamiento de una cosa razonablemente semejante a la daada o destruida da lugar a una reparacin, mientras se deduzcan del costo del arrendamiento los componentes no se relacionan con el valor neto de la cosa. En caso de que la vctima no ha arrendado una cosa en sustitucin, por justicia resulta correcto considerar reparable el uso frustrado de la cosa, al menos cuando la carga efectiva que la privacin ha representado sea significativa para la persona que sufri el dao. 63

c) Existe el riesgo de que la reparacin por el uso frustrado envuelva una doble indemnizacin: si, por un lado, se indemniza la prdida temporal del uso de la cosa y, por otro, se reconoce un inters por el valor de los perjuicios. Para evitarse estas dificultades, a falta de prueba del lucro cesante o de un dao emergente, slo debiera reconocerse un inters sobre el valor total de la cosa mientras dura la privacin del uso. 180. Indemnizacin si la reparacin o restitucin son imposibles. Tratndose de bienes nicos es imposible la restitucin en naturaleza, por lo que slo cabe indemnizar la disminucin patrimonial que se ha sufrido. La indemnizacin comprende el valor venal de la cosa perdida a la poca del dao. f. Efectos patrimoniales del dao corporal. 181. Perjuicios que se siguen del dao corporal. La consecuencia ms inmediata del dao corporal es la prdida de bienes personales no patrimoniales, como son la vida, la salud, la integridad fsica, el bienestar psicolgico y el desarrollo espiritual y sensitivo de la personalidad. De esos mismos daos se pueden derivar consecuencias patrimoniales, adems de las morales. 182. Gastos de curacin y cuidado. a) El dao corporal reclama la restitucin de la salud o integridad de la vctima. Los gastos necesarios para ello a son asimilables a una reparacin en naturaleza. b) El principal problema es el riesgo de que se expandan ms all de lo razonable, lo que vale especialmente cuando el riesgo est asegurado. Los costos de salud pueden aumentar exponencialmente, de modo que su reparacin debe tener lmites que sean razonables de acuerdo a un estndar generalizado de buen cuidado. Su apreciacin est determinada por prcticas curativas usuales y por la riqueza relativa de la sociedad en que la regla se aplica. c) Los gastos derivados del dao corporal pueden prolongarse ms all del juicio. En la medida que se trata de daos objetivamente imputables al hecho del responsable, deben ser incluidos en la indemnizacin. Los problemas de determinacin de los gastos futuros se reducen si son asignados como una suma peridica. d) Los costos de cuidado personal deben ser indemnizados aunque ste sea asumido por una persona que acta en consideracin personal de la vctima. En tal caso, la indemnizacin debe comprender el costo ordinario de cuidado por un tercero. 183. Prdida de ingresos. a) Corresponde al lucro cesante que se sigue del dao corporal. El objeto de la reparacin es la expectativa objetiva de ingresos futuros que la persona lesionada tena al momento del accidente. La indemnizacin comprende los ingresos netos que la vctima deja de percibir y su determinacin se efecta en concreto, ateniendo a las calidades de la vctima, lo supone asumir lo que habra de ocurrir en el futuro de no haber ocurrido el accidente, lo que exige una mirada objetiva hacia el curso ordinario de los acontecimientos. b) Los problemas de determinacin y prueba del dao futuro y del lucro cesante adquieren cierta especificidad en el caso del dao corporal. Criterios: Duracin de la incapacidad. Debe atenderse al tipo de incapacidad. En casos de incapacidad temporal, los perjuicios abarcan un horizonte temporal definido. En caso de incapacidad permanente debe hacerse una previsin de los ingresos que pueden esperarse durante toda la vida de trabajo de la vctima. La solucin ms prctica, es considerar los ingresos en el horizonte temporal que a la vctima le faltaba para llegar a una edad estndar de jubilacin, en el tipo de actividad que realizaba antes del accidente. Gravedad de la incapacidad. La incapacidad puede ser parcial o total. La pregunta a relevante se refiere a la proporcin de los ingresos esperados que previsiblemente la vctima dejar de percibir en razn de sus 64

lesiones. La tasa de incapacidad que debe ser atribuida a las mismas lesiones no necesariamente es igual en todos los casos. Adems, la vctima soporta la carga de disminuir en la medida de lo posible y de lo exigible el monto del dao, lo que surge de la carga que el art. 2330 impone a la vctima antes, durante y despus del accidente de no exponerse imprudentemente al mal causado. Base de clculo de los ingresos no percibidos. Resulta inobjetable tomar como punto de la renta que efectivamente obtena la vctima al momento del accidente. Sin embargo, este clculo puede ignorar el desarrollo normal y ordinario de la vida laboral de una persona que, atendidas sus circunstancias, tiene una razonable expectativa de progreso. Relaciones de incertidumbre. Cualquiera sea el caso, la estimacin del futuro contempla necesariamente un elemento de contingencia. Por eso, la determinacin de los ingresos futuros supone asumir algn grado razonable de incertidumbre. La exigencia de una prueba concluyente de los ingresos futuros equivale a dejar esta clase de perjuicios sin la posibilidad de ser indemnizada. A falta de todo alguna jurisprudencia ha optado por establecer una especie de baremo mnimo que evita dejar a la vctima sin indemnizacin alguna. Funcin reparatoria y no previsional. La funcin del derecho de la responsabilidad civil es reparatoria y no distributiva. En consecuencia, la indemnizacin por lucro cesante no depende de las necesidades, sino de las efectivas expectativas de ingreso de la vctima. 184. Preguntas especiales que plantea la prdida de ingresos de quien desarrolla una actividad independiente. a) En principio, lo dicho respecto del trabajador dependiente se aplica al independiente. Pero se presentan cuestiones que se refieren a la mayor volatividad de los ingresos futuros y a cuestiones de causalidad. b) Los ingresos que propiamente provienen de la gestin empresarial son con frecuencia imprecisos y voltiles, con la consecuencia de que no es fcil construir presunciones serias acerca de ganancias futuras que se pierden a consecuencia del accidente. Por otra parte, la indemnizacin no puede cubrir las rentas esperadas que se sigan de ingresos de capital, porque el accidente no tiene influencia directa en su eventual disminucin. Tratndose de profesionales liberales, la historia de los ingresos pasados es un buen indicio de lo que se puede esperar en el futuro. En todo caso, la prueba de los ingresos pasados debe ser fehaciente. c) Los problemas de causalidad se refieren a la proximidad que debe existir entre el hecho del demandado y el perjuicio para que ste sea calificable como dao directo. En general, la prdida de oportunidades de negocios no puede ser tenida por dao directo, segn los criterios ya desarrollados por Pothier. 185. Trabajo no remunerado. El trabajo del hogar y del personal asistencial no remunerado tienen valor econmico aunque no sean compensados en dinero, porque evitan al patrimonio familiar o a la institucin benfica la contratacin de esas tareas con terceros. El dao se produce con indiferencia de que efectivamente se haya contratado un tercero, aunque la valoracin de la indemnizacin tenga que tenga que tomar ese costo como referencia. 186. Determinacin de la indemnizacin: capital o renta? a) Atribucin de un capital. Esta forma de determinacin tiene a ventaja de poner trmino a la relacin entre las partes y elimina los riesgos de insolvencia futura del responsable. Sin embargo, existen dificultades: 1 Es necesario asumir la duracin del perodo de incapacidad, que no necesariamente ser efectivo 2 Tratndose de vctimas que carecen de prctica en el manejo del dinero, presenta la dificultad prctica de asumir que las personas tienen la habilidad bsica para administrar un capital que debe asegurarles una renta vitalicia o por un perodo de tiempo. 65

3 Existe el problema tcnico de transformar una renta en una suma global que se entrega por anticipado. b) Atribucin de una renta. En esta alternativa se eliminan buena parte de las dificultades anteriores. Sin embargo, persiste el problema de que la subsistencia de la vctima queda entregada a la solvencia futura del responsable y a la contingencia de futuros incumplimientos. Un camino sera que la condena solo pudiera tomar la forma de una renta si el pago queda debidamente caucionado por el demandado. Si la condena es a pagar una renta, la obligacin del demandado debe prolongarse, alternativamente, hasta que cese la incapacidad, hasta la poca en que la vctima habra cesado de producir ingresos del trabajo 187. Facultad de los jueces para determinar la indemnizacin en la forma de una renta o de un capital. En el derecho chileno se ha estimado que corresponde al tribunal determinar la forma ms apropiada que puede adoptar la reparacin, atendidas las circunstancias. g. Dao puramente patrimonial 188. Concepto de dao puramente patrimonial. a) Son daos puramente patrimoniales los que se expresan en prdida de dinero o disminucin de un valor patrimonial expresado en dinero, sin la mediacin de un dao a las cosas corporales o a la integridad fsica o moral de la vctima. b) En el derecho chileno, como en la tradicin del cdigo francs, la ley establece una clusula general relativa a los daos, en que el dao puramente patrimonial es subsumible dentro del concepto general y abstracto de dao del CC. Sin embargo, existen razones que justifican que los daos puramente patrimoniales sean objeto de un tratamiento especial. 189. Importancia del dao puramente patrimonial en el derecho chileno y comparado. a) En esencia, los sistemas jurdicos que aceptan esta categora persiguen establecer un lmite a los daos reparables. b) La exclusin de la reparabilidad del dao patrimonial se funda en que en una sociedad abierta, donde la actividad econmica est regida por principios de derecho privado, es frecuente la colisin de intereses recprocos. Por tanto, en principio, no puede haber responsabilidad por el solo hecho de causar un dao puramente patrimonial a otro. e) En nuestra tradicin jurdica, la responsabilidad est construida a partir de clusulas generales que se refieren genricamente al dao, que carecen de las limitaciones establecidas por otros sistemas jurdicos. Sin embargo, tambin aqu existen tcnicas de limitacin de la responsabilidad: 1 El concurso de bienes en juego puede provocar que la conducta slo se tenga por ilcita (culpable) cuando se acta con particular desconsideracin del inters ajeno. 2 La exigencia de certidumbre del dao permite excluir la indemnizacin del dao que se tiene por puramente eventual. 3 Por ltimo, el principio de que no se responde de todas las consecuencias de cada uno de nuestros hechos, sino slo de las que estn es una relacin directa con el hecho del demandado, establece un lmite general a la responsabilidad. 24. DAO MORAL a. Concepto, problemas de valoracin y tipos de dao moral

190. Nocin de dao moral. a) En el derecho chileno, basta la lesin de un inters legtimo y relevante de la vctima para que se entienda que ha sufrido un dao reparable. 66

b) El concepto de dao moral es equvoco. Aunque sus orgenes son romanos ( actio injuriarum), la denominacin proviene de la doctrina francesa. En rigor, slo las lesiones a bienes de la personalidad constituyen un dao propiamente moral; no lo son el dolor corporal, la angustia psicolgica o la prdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida, que, sin embargo, se entienden inequvocamente pertenecientes a esa categora. Como se habla en simple oposicin al dao patrimonial, la definicin ms precisa parece ser negativa: se trata de bienes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial. Se trata de una accin indemnizatoria que tiene por antecedente un dao que no es suceptible de medicin en dinero, de modo que cualquiera figura para llegar a su determinacin no puede ser sino artificial. Ello explica que por largo tiempo, prevaleci la idea de que no es indemnizable c) En atencin a la amplitud y delimitacin puramente negativa del concepto, resulta explicable que se haya expandido hacia innumerables intereses.. 191. Inconmensurabilidad de los perjuicios morales y proporcionalidad de su compensacin. a) Los daos morales son perjuicios inconmensurables en dinero. Sin embargo, por justicia correctiva y de prevencin se reconocen. Desde el punto de vista de la justicia, se trata de bienes valiosos, cuya lesin justifica una compensacin; desde el punto vista preventivo, la indemnizacin desincentiva su generacin. b) Sin embargo, aunque no sea posible poner precio a estos bienes, es posible comparar sus intensidades relativas, por lo que es posible jerarquizar los diversos tipos de dao moral, atribuyndoles valores que guarden una razonable proporcionalidad. Por eso, una objetivacin de la avaluacin se ha mostrado necesaria en todos los sistemas jurdicos ms desarrollados, principalmente en el caso del dao moral que es consecuencia del dao corporal. c) La jurisprudencia asume que la subjetividad radical tendra por consecuencia que su determinacin y avaluacin escapa a todo intento de objetividad. El resultado es que su estimacin se haga ms bien de una manera intuitiva, sobre la base de parmetros de avaluacin que no son explcitos, ni consistentes con un principio formal de justicia. 192. Tipos de dao moral. a) Distinguir las diversas formas ele manifestacin del dao no patrimonial favorece una indemnizacin equitativa. b) Existe una gran fragmentacin del dao moral en el derecho comparado. c) Pertenecen a la categora de dao no moral todas las consecuencias adversas que afectan la constitucin fsica o espiritual de la vctima, que pueden constituir en un mal que se causa o en un bien de cuyo disfrute se priva. d) Aun as, la distincin entre el dolor y la prdida de ventajas no es tan clara en concreto, por lo que la valoracin del dao moral se hace en sumas globales, para evitar una doble indemnizacin. b. Evolucin de la reparacin del dao moral

193. Evolucin histrica y comparada de la reparacin del dao moral. a) En pueblo primitivos, el derecho de venganza era proporcional a la ofensa, y la indemnizacin civil se remonta a la composicin privada del conflicto mediante compensaciones pecuniarias voluntarias. b) En el derecho romano, se codifica la ley del talin en las XII Tablas (s. V a.c.), pero con posibilidad de convenir una compensacin, que se extendieron luego a ciertos daos morales, tendencia que se extiende en el derecho medieval. Este reconocimiento del dao moral sin embargo, fue ignorado en las codificaciones decimonnicas. c) En el s. XX la indemnizacin del dao moral se consolid con diversas intensidades en derecho comparado, en especial por daos corporales y la lesin de bienes de la personalidad. 67

194. La reparabilidad del dao moral en el derecho chileno. a) La legislacin civil espaola haca referencia a los daos corporales y contemplaba una definicin amplia del dao reparable. b) Andrs Bello tuvo en cuenta esa legislacin espaola, el Corpus Iuris Civilis y C. francs, que no contenan un desarrollo orgnico del dao moral. Por tanto el CC no tiene una definicin de dao moral y la nica norma que indirectamente se refiere a la materia excluye su reparacin (art. 2331). En consecuencia, el dao moral fue una creacin eminentemente jurisprudencial. c) Hasta principios del s. XX la jurisprudencia entenda que slo era indemnizable el dao patrimonial (art. 1556). Su argumento principal era la imposibilidad de apreciar pecuniariamente derechos o intereses inmateriales, cuya indemnizacin se estimaba ajena al CC. d) La CS de 1922 argumenta extensamente a favor de la indemnizacin del dao moral. Argumentos: i) el art. 2329 CC prescribe que todo dao debe ser reparado, sin distinguir su naturaleza, comprendiendo los de orden material o psquico. ii) Que la consideracin de que la muerte sea un mal irreparable () no excluye la responsabilidad establecida por la ley. iii) Que la reparacin del dao causado, no puede obtenerse en muchos casos de un modo absoluto y para alcanzar una indemnizacin relativa, no existe otro medio que la sancin pecuniaria. iv) Que la falta de equivalencia entre el mal producido y la reparacin concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no demuestran sino la insuficiencia de los medios de que dispone el legislador, pero de ello no se concluye que deba dejar de aplicarse la sancin como represin o reparacin de los actos ilcitos. Con posterioridad la jurisprudencia asumi que el dao moral era indemnizable. Esta consolidacin se ha visto alentada por la creciente valoracin de bienes de la personalidad. Actualmente, no est en discusin que procede indemnizar el dao moral. 195. Dao moral a las personas jurdicas? a) El dao moral tiene su antecedente ms frecuente en la muerte y en los daos corporales, de los cuales no pueden ser vctimas las personas jurdicas. Por otro lado, la expansin del dao moral en el derecho moderno ha sido tambin incentivada por un respeto creciente a la dignidad humana. La pregunta: es la lesin de la privacidad y la reputacin de una persona jurdica un dao moral indemnizable? b) En el derecho comparado indica que las personas jurdicas tienen acciones en naturaleza para prevenir, hacer cesar y reparar el dao que se haga a su honra o privacidad, pero no pueden ser tenidos por titulares de un determinado derecho a ser indemnizadas por el dao moral (a menos que esta indemnizacin pierda su pretensin reparatoria). c) Alessandri afirm que solo podan demandar la reparacin del dao moral por atentados contra su nombre y reputacin. Esta posicin ha sido generalmente seguida en las ltimas dcadas. Por su parte, la jurisprudencia tambin ha afirmado, por lo general, que un dao entendido como el precio del dolor no puede tener como sujeto pasivo a una persona jurdica. d) Podra distinguirse las personas jurdicas que no persiguen fines de lucro de las sociedades. La lesin del prestigio de una corporacin o fundacin no tiene consecuencias patrimoniales, de modo que la nica manera de compensar es mediante la indemnizacin del dao moral. Atendidos sus fines, el perjuicio que sufren los asociados es tambin de carcter moral. Sin embargo, tambin las corporaciones y fundaciones suelen sufrir perjuicios netamente patrimoniales. Los atentados a la reputacin de las sociedades tienen un efecto patrimonial. Por tanto, si en vez de forzar la aplicacin de un concepto de dao moral, resultara preferible avaluar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante o del dao emergente. El anlisis de la jurisprudencia muestra una notable prudencia en la expansin de la reparacin indemnizatoria del dao moral a las personas jurdicas. 68

e) Distinto parece ser el caso de las acciones que persiguen la restitucin en naturaleza del mal causado o que tienen por objeto prevenir o poner trmino a un dao injusto: en ese caso, el medio ms razonable para proteger a la persona jurdica ilcitamcnte afectada es precisamente por medio de acciones preventivas o suspensivas del mal que se causa. Por lo dems, para que estas acciones sean procedentes es indiferente que el dao actual o futuro que se pretende evitar sea patrimonial o moral. c. Funciones de la reparacin del dao moral: restitucin, compensacin y pena civil

196. Restitucin en naturaleza de los daos no patrimoniales. En algunos casos, la indemnizacin cubre perjuicios patrimoniales, consistentes en los gastos necesarios para que la vctima sea llevada a la condicin anterior al accidente. En otros casos, la restitucin en naturaleza se puede lograr por medios ms directos, que no se traducen propiamente en una indemnizacin. 197. La indemnizacin del dao moral como compensacin por el mal sufrido. a) A diferencia de lo que ocurre con los daos patrimoniales, los daos morales no pueden ser objeto de reparacin. Este fue en su momento uno de los principales argumentos para rechazar su indemnizacin. b)Sin embargo, actualmente est enraizada la idea de que todo tipo de dao llama a su reparacin. c) Aun as, la indemnizacin cumple una funcin ms bien compensatoria. Este es propiamente el fin de justicia correctiva de la indemnizacin del dao moral, por ello, la puede libremente utilizarla para los fines que estime convenientes. d) Consecuencias de la funcin compensatoria: 1 La indemnizacin en dinero puede eventualmente ser sustituida por una reparacin en naturaleza que restituya a la vctima el bien no patrimonial del que ha sido privado. 2 Asumido que la compensacin se refiere a bienes inconmemurables en dinero, la indemnizacin slo puede fijarse sobre la base de parmetros de equidad (que exigen que el dao causado por la negligencia ajena sea compensado) y de justicia formal (que suponen una cierta homogeneidad en las indemnizaciones reconocidas a las vctimas), porque no es lgicamente posible asumir en materia de dao moral el principio de la reparacin integral del dao. 198. La indemnizacin como pena civil: indemnizacin punitiva. a) La responsabilidad civil asume un carcter punitivo cuando la indemnizacin excede la reparacin del dao causado. En este caso, la indemnizacin es otorgada al demandante, al menos en parte, en la forma de una pena civil, que es retributiva respecto de un comportamiento particularmente impropio, y es una sancin disuasiva, porque su finalidad es amedrentar al demandado y a los otros que estn en posicin de incurrir en la conducta reprochable. El efecto es reconocer una indemnizacin en beneficio del demandante que excede los perjuicios efectivos y que se otorga en consideracin a la gravedad del ilcito, a la naturaleza y extensin del dao causado y a la riqueza del demandante. b) En el derecho romano era usual que las indemnizaciones comprendieran una parte puramente compensatoria (quod interest) y una multa a beneficio privado (poena). Enel derecho germano medieval, la reparacin era a la vez una pena y una compensacin. Con el correr el tiempo, ambas responsabilidades tienen diferentes condiciones de aplicacin. En la tradicin del derecho civil no se reconocen formalmente los daos punitivos, aunque en la prctica judicial la indemnizacin del dao moral es frecuentemente asociada a un fin retributivo. c) Justificacin: El carcter estrictamente reparatorio o compensatorio puede no ser suficientemente preventivo. El efecto disuasivo imperfecto puede ser corregido si las indemnizaciones que amenazan al autor del dao son superiores al dao efectivo. A partir de estos supuestos, se plantea la justificacin disuasiva de las indemnizaciones punitivas. 69

d) Dificultades: 1 Problemas de seguridad jurdica asociados a garantas sustantivas y procesales: se trata de una sancin que tiene todas las caractersticas de una pena y que, sin embargo, no est sujeta a los rigores especiales que supone el establecimiento de la responsabilidad penal, ni a las garantas del debido proceso penal. 2 Problemas de justicia correctiva, porque en el margen, al demandante le son reparados daos que no ha sufrido, de modo que se traducen en un beneficio injustificado en su relacin con el demandado. 3 Es un incentivo a la litigacin especulativa, en razn de que los montos que se pueden reconocer estn fuera de toda previsin, lo que favorece la expansin de las acciones. e) Alguna doctrina afirma que la compensacin de la vctima exige introducir factores de satisfaccin por el agravio que ha recibido. El dao estara agravado por la necesidad ntima de venganza. Sin embargo, ello es discutible por diversas razones, que no se examinarn aqu. La idea de punicin parece contradecir ideas directrices del derecho civil, en orden a que la responsabilidad no tiene por antecedente una especie de pecado civil y que ciertas emociones no son daos indenmizables. f) En el derecho nacional, a pesar de la naturaleza compensatoria de la indemnizacin, se asumen consideraciones retributivas al momento de pronunciarse sobre la avaluacin de los perjuicios. Diversos factores contribuyen, siendo el ms evidente que el dao moral no sea mensurable en dinero. Pero tambin faltan criterios objetivos para su determinacin. g) Los problemas que plantean las indemnizaciones punitivas son relevantes con mayor intensidad en sede de dao moral, porque no es conmensurable. Por lo mismo, a pesar de las justificadas reservas doctrinaria, no es fcil eliminar de la valoracin del dao moral elementos retributivos. A falta de un ordenamiento legal que tipifique objetivamente los daos, parece preferible asumir que la indemnizacin tiene una funcin implcita de satisfaccin, pero como complemento acotado de una base objetiva de valoracin. El mecanismo ms eficaz, es asumir en la determinacin del dao moral baremos indemnizatorios informales, basados en la prctica jurisprudencial, pero que admitan considerar las circunstancias del caso. d. Determinacin y valoracin del dao moral. 199. Exigencia de que el inters sea significativo. a) En circunstancias que es lgicamente imposible delimitar un conjunto que es definido en trminos puramente negativos, el riesgo de la indemnizacin es la descontrolada expansin de los perjuicios indemnizables. La posibilidad de mantener bajo control este riesgo depende fundamentalmente del umbral que la jurisprudencia fije para que el dao sea tenido por significativo. b) La definicin del umbral de significancia es una cuestin de derecho. En Chile, los intereses morales reconocidos son generalmente significativos y son infrecuentes los fallos que conceden indemnizacin por molestias o turbaciones carentes de significacin propiamente moral. 200. La vctima de daos morales tiene derecho a una equitativa compensacin. a) A diferencia del dao patrimonial, no es fcil discernir un criterio operativo de valoracin del dao moral. La consecuencia, es que el quantum de la indemnizacin no puede ser concebido como reparacin del dao sufrido, a lo ms se puede objetivar en trminos relativos, esto es, que daos semejantes tengan una indemnizacin anloga y que las diferencias estn dadas por la importancia comparativa de los distintos tipos de dao. b) Como criterio, no queda ms que exigir la equidad, lo que por un lado impone la carga de justificar la valoracin con referencia a criterios objetivos, que atiendan a principios de justicia formal (que casos igual es sean tratados anlogamente) y de justicia correctiva (que haya proporcin entre la entidad del dao y la indemnizacin); y tambin deja espacio para considerar las peculiaridades del caso. 70

Se ha fallado que la circunstancia de no haber indicado el actor el monto de la indemnizacin pedida por el dao moral no puede causar el vicio de ultrapetita en la sentencia que determina los perjuicios. 201. Subjetividad de la determinacin del dao moral en la prctica chilena. a) La determinacin del dao moral adolece en el derecho chileno de una radical subjetividad, lo que es aceptado por la jurisprudencia superior, lo que supone renunciar a todo criterio normativo de valoracin. b) Del anlisis de los fallos publicado se infieren criterios muy dispares de apreciacin. A veces las diferencias parecen tener por antecedente los aspectos retributivos que subyacen a la prctica de apreciacin del dao moral. c) La apreciacin del dao moral se efecta por los jueces como sumas globales, incorporando en un conjunto diversos elementos que se aprecian subjetiva y aleatoriamente. La doctrina nacional reciente tiende a ser crtica de esta prctica. 202. Conveniencia de racionalizar la avaluacin del dao moral. a) La compensacin equitativa de los daos no patrimoniales impone dos exigencias difciles de cumplir: 1 Proporcionalidad entre el dao y la indemnizacin, porque de la circunstancia de que los daos morales no sean mensurables en dinero no se sigue la imposibilidad de comparar sus diversas intensidades. 2 Debe observarse el criterio bsico de justicia formal, que se funde en el principio de igualdad, en cuya virtud a iguales daos le sean atribuidas las indemnizaciones semejantes, con independencia de la condicin de la vctima. A las anteriores consideraciones se agregan requerimientos de utilidad y de seguridad jurdica. La indeterminacin de la reparacin de los perjuicios morales dificulta la posibilidad de asegurarlos y crea incentivos imprecisos al cuidado que deben emplear los agentes de riesgo. La objetivacin de la avaluacin produce el efecto de neutralizar la tendencia a mezclar consideraciones punitivas en la compensacin del dao moral. b) En la prctica comparada se ha mostrado la conveniencia de formular baremos estadsticos o tcnicos. A falta de norma legal, los baremos cumplen la funcin de una directiva informal. 203. Control jurdico de los criterios de avaluacin. La jurisprudencia estima que la determinacin del dao moral es una cuestin de hecho que no puede ser objeto de control jurdico por el tribunal de casacin. Esta prctica plantea la dificultad de que no se pueden establecer estndares generales de valoracin del dao. Sin embargo, la experiencia comparada ensea que para que haya progresos en la determinacin y valoracin de los daos morales es necesario que exista algn control jurdico. De exigirse como cuestin de derecho que los jueces de instancia justifiquen la apreciacin del dao moral, siguiendo el requisito de fundamentacin de las sentencias (Art.170 N 4 CPC,) se podra producir una combinacin de los factores que hacen posible una apreciacin propiamente equitativa del dao. Para ello habr que distinguir entre las bases de apreciacin del dao (que responde a una cuestin de derecho, revisable en sede de casacin) y la ap1icacin en concreto de las circunstancias del caso (que es una cuestin de hecho). e. Dao moral que se sigue del dao corporal 204. Consecuencias no patrimoniales del dao corporal. a) Los atentados a la integridad fsica constituyen la causa ms frecuente de dao moral. El desarrollo del derecho de la responsabilidad civil en el ltimo siglo se explica principalmente en razn del aumento de los daos corporales que se siguen de accidentes laborales, del consumo y de la circulacin. 71

b) El dao corporal no es una categora diferente. Lo peculiar radica en sus efectos. Las consecuencias morales y patrimoniales que se derivan deben ser valoradas por separado. La nocin de dao corporal como categora separada arriesga disolver en un conjunto holstico daos de naturaleza tpicamente patrimonial y extrapatrimonial. c) El esquema de anlisis ms simple distingue: 1 Pretium doloris. Males que el accidente positivamente provoca en la vctima (sus sufrimientos y aflicciones) 2 Perjuicio de agrado. Eventuales privaciones del goce de ciertos bienes (la disminucin de las capacidades de disfrutar de una buena vida. d) Muchos de los tipos de daos que ha desarrollado la jurisprudencia comparada presentan la estas dos caractersticas. 205. El sufrimiento como dao (pretium doloris). a) El dao moral que se sigue de lesiones corporales presenta la forma de una afliccin fsica y mental, que tiene por causa el accidente. Se trata de un dao positivo, consistente en cualquiera forma significativa de sufrimiento. Su intensidad est dada por la naturaleza del dao y por su funcin. La indemnizacin de este tipo de dao expresa un pretium doloris. La jurisprudencia atribuye al dao moral una acepcin casi exclusivamente ligada al pretium doloris. b) El dao corporal puede estar asociado tanto al dolor fsico como a una afliccin puramente psquica o mental. Es usual que los fallos otorguen una compensacin por la autoestima perdida como consecuencia de lesiones corporales o de mutilaciones de miembros, extendiendo la indemnizacin ms all del dolor sufrido. El sufrimiento psquico puede adoptar dos formas principales: por un lado, el dolor fsico sufrido por la vctima en razn del accidente; por otro lado, la vctima sufre dao moral en sentido ms estricto, que se traduce en depresin, prdida de autoconsideracin y en otros efectos psicolgicos que derivan del accidente, lo que es muy difcil de determinar en concreto, lo que provoca una cierta estandarizacin de los sufrimientos. 206. Prdida de oportunidades de la vida (perjuicio de agrado). a) Consiste en la privacin de agrados normales de la vida. b) Algunos sistemas jurdicos lo distinguen expresamente del dolor o afliccin. c) El perjuicio de agrado tiene una extensin inabordable. Por eso, todo indica que tambin el criterio de valoracin de estos daos debe partir de una base objetiva. d) En la jurisprudencia es frecuente, que el dao moral sea compensado en una suma global, que comprende el dolor fsico y mental y el perjuicio de agrado. La distincin entre dolor fsico y moral y el perjuicio de agrado facilita el anlisis de la extensin del perjuicio no patrimonial, pero no parece tener la precisin suficiente como para justificar una apreciacin por separado, sin que se incurra en el riesgo de una doble indemnizacin. 207. Situacin de la vctima inconsciente. Partiendo de la base de que la indemnizacin concedida compensa un dao que se experimenta personalmente, cabe preguntarse si debe concedrsele indemnizacin a una vctima que no tuvo conciencia de los padecimientos, ni tampoco podr disfrutar de las ventajas futuras que le pueda proporcionar el dinero. Si se asume una nocin subjetiva del dao moral, donde lo que se compensa es un dolor efectivamente sufrido por la vctima, no procede indemnizacin. Si se asume la tendencia a la objetivacin del dao moral, la vctima sufre objetivamente un perjuicio de agrado, porque efectivamente los placeres y las alegras de una vida normal son bienes a los que ya no tendr acceso. 72

Una grave aberracin se presenta cuando el dao moral de la vctima inconsciente concurre con daos reflejos o por repercusin de familiares, como ocurre en la tradicin chilena, porque el efecto tiende a ser que estas vctimas reflejas reciban una doble indemnizacin. 208. Baremos indemnizatorios como directivas de valoracin del dao corporal. a) El pretium doloris y el perjuicio de agrado muestran caractersticas comunes que dificultan su apreciacin en concreto; 1 Son experiencias subjetivas irrepetibles, pues todos tenemos susceptibilidades diferentes frente al sufrimiento; y las expcctativas de una buena vida tambin difieren sustancialmente. 2 A menudo se superponen, de modo que no es posible atribuir sumas diferentes por cada concepto. 3 Los jueces carecen de instrumentos analticos para medir la subjetividad de las sensaciones. 4 Razones de justicia y seguridad jurdica se oponen a una extrema individualizacin en la valoracin del dao no patrimonial. b) Sobre la base de generalizaciones legales o de informacin estadstica, la apreciacin de los dolores sufridos y agrados impedidos a consecuencia de lesiones corporales puede ser estandarizada respecto de cada tipo de lesiones corporales. c) La prctica nacional muestra la necesidad de estndares indemnizatorios. f. Dao moral por lesiones a derechos de la personalidad 209. Derechos de la personalidad y responsabilidad civil. Los derechos de la personalidad son per se objeto de cautela. Los derechos de la personalidad han tenido importancia en la expansin de los intereses morales cautelados, especialmente los ordenamientos jurdicos donde la accin general de responsabilidad civil est limitada a la lesin de un derecho subjetivo especfico. En el derecho chileno, la CPR ha consagrado corno garantas los intereses que condicionan o suponen el respeto de la dignidad de la persona. Si bien los intereses que representan estas garantas son naturalmente objeto de proteccin por el derecho civil, el constitucionalismo ha producido el efecto benfico de enunciar y atribuir una especial jerarqua a los bienes vinculados a la personalidad moral. 210. Honra, honor y privacidad como intereses cautelados por la accin de responsabilidad civil. g. Responsabilidad por daos derivados de relaciones de vecindad 211. Definicin de los deberes de cuidado en relaciones de vecindad. 212. Criterio de la anormalidad de la turbacin. 213. Daos por turbaciones al medio ambiente. h. Prueba del dao moral 214. Dificultades que plantea la prueba del dao moral. En principio, el dao moral debe ser probado por quien lo alega. Sin embargo, su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitaciones del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas. Con todo, la dificultad no puede ser tenida por impedimento de una prueba que permita inferirlo de los hechos de la causa. 215. El dao moral se puede probar mediante presunciones. 73

a) En circunstancias que el dao moral slo puede ser inferido, el nico medio de prueba disponible son las presunciones judiciales, que tienen preeminentemente por antecedente ciertos hechos que permiten incluirlas. b) La cuestin se plantea en trminos anlogos respecto del dao reflejo. Tambin hay una cuestin de grados. Los afectos no se pueden dar por presumidos con la misma simplicidad en las lneas colaterales que respecto de los hijos y de los padres. El requisito de prueba del lazo afectivo real resulta ser an ms estricto en el caso del dao reflejo que tiene por antecedente las lesiones de una vctima directa que sobrevive. c) Aunque el dao moral se pueda inferir de los hechos ms directos de la causa; esa presuncin siempre debe ser tenida por provisoria, como es tpico de las presunciones legales y judiciales. 216. Prueba pericial de la intensidad del dao. A pesar de que los daos no patrimoniales no pueden ser reparados en su valor en dinero, s pueden ser comparados en su intensidad relativa a lo que puede aportar los informes periciales mdicos de intensidad del dao. 217. La prueba del dao moral en la jurisprudencia chilena. La jurisprudencia tiende a presumir la existencia del dao de acuerdo a mximas de la experiencia. En la materia, lo normal es lo que se presume y lo extraordinario lo que debe ser probado. Segn la opinin dominante, basta que la vctima acredite la lesin de un bien personal de aquellos que ordinariamente producen afliccin o deterioran el goce de la vida, para que se infiera el dao. Aunque alguna jurisprudencia seala que el dao moral no puede ser objeto de prueba, ello resulta discutible, porque todo dao moral debe darse por producido sobre la base de los antecedentes que permitan presumirlo. En otros casos todo indica que deben ser identificadas las molestias serias sufridas. Algo semejante puede decirse respecto de los elementos de valoracin de dao moral, porque para apreciarlo son relevantes las circunstancias de hecho que permiten inferir su gravedad. Las objeciones doctrinarias a esta manera de pensar adolecen de la dificultad de no entregar caminos alternativos razonablemente transitables. i. Excurso: la reparacin del dao moral contractual 218. Dao moral contractual y extracontractual. a) El incumplimiento de obligaciones contractuales puede causar un dao moral al acreedor. Por mucho tiempo, el dao moral perteneci privativamente a la responsabilidad extracontractual. Los incumplimientos contractuales que dan lugar a dao no patrimonial tambin pueden ser calificados como ilcitos extracontractuales en virtud de un concurso de responsabilidades. b) Buena parte de los daos morales que se siguen de un incumplimiento contractual provienen de deberes que no han sido negociados expresamente y que son atribuidos a las partes como elementos la naturaleza del contrato (art. 144 y 1546). Es decir, el dao es resultado de la inobservancia de deberes contractuales de cuidado que se dan por establecidos implcitamente por el derecho, de una manera que en poco se diferencia de la determinacin judicial de la culpa extracontractual. 219. Especialidad del riesgo contractual. a) Los lmites de la reparacin del dao moral por incumplimiento de contrato estn dados por la especialidad de la institucin del contrato. El contrato establece obligaciones para las partes en un horizonte conocido y delimitado de intereses en cuya proteccin las partes convengan. b) La 1 pregunta se refiere a la naturaleza de los intereses cautelados por el contrato. La argumentacin para negar lugar a la reparacin del dao moral se funda en un concepto patrimonial del contrato, coincidente con la referencia que del art. 1556 al dao emergente y del lucro cesante. 74

Sin embargo, tambin por convencin se pueden contraer obligaciones que tienen por objeto cuidar de bienes extrapatrimoniales, por lo que el incumplimiento contractual puede dar lugar a daos morales, que comprometen la responsabilidad del deudor. c) En la medida que se acepte desde un punto de vista conceptual que el dao moral puede ser objeto de la responsabilidad contractual, surge una 2 cuestin, relativa a las condiciones de ese reconocimiento. d) Lo determinante para que proceda la reparacin del dao moral es el mbito de intereses cautelados por el contrato. Por lo mismo, la discusin acerca de la procedencia del dao moral en materia contractual conduce a esta pregunta clsica de la responsabilidad contractual:pudieron las partes, al tiempo del contrato, prever razonablemente que del incumplimiento se derivaran para el acreedor los perjuicios morales que ahora demanda? 220. Panorama del derecho comparado. 221. Reconocimiento del dao moral contractual en el derecho chileno. a) La jurisprudencia chilena neg lugar a la reparacin del dao moral del incumplimiento contractual al principio. Luego, comenz a reconocer acciones indemnizatoria en casos de incumplimiento de obligaciones contractuales cuyo objeto comprendiera la seguridad corporal del acreedor. En una tercera etapa, se reconoci la reparacin del dao moral a condicin de que ste fuera previsible, en los trminos de art. 1558. Todo indica que la evolucin no est concluida b) La jurisprudencia fue reacia tradicionalmente a reconocer una accin reparatoria por los daos morales que se siguen del incumplimiento. La doctrina diferenciaba la responsabilidad contractual de la extracontractual precisamente en atencin a los perjuicios indemnizables. El argumento principal era que mientras en materia extracontractual se ordena la reparacin de todo dao (art. 2329), en sede de incumplimiento de contratos slo se refiere al dao emergente y al lucro cesante (art. 1556), conceptos que poseen histricamente una clara connotacin patrimonial. c) La jurisprudencia comenz a aceptar que en algunos contratos el deudor asume una obligacin de seguridad respecto de la persona del acreedor. Se acept que el dao moral producido por un accidente ocurrido en un medio de transporte, afectaba la psiquis de la vctima, repercutiendo en su capacidad laboral, y por consiguiente, en sus facultades econmicas. Pero luego, se abandon el sesgo patrimonial y se acept que son previsibles los daos sufridos por el pasajero, tanto los puramente morales como los patrimoniales, porque por mucho que la reparacin en dinero no pueda ser tenida por equivalente al dao sufrido por la vctima, ello no es motivo para negar lugar a la indemnizacin. As emergieron leyes reconociendo la obligacin de seguridad en el contrato de trabajo, en la ley de consumidores y contratos de prestaciones mdicas. El reconocimiento de estas acciones evita la aberracin axiolgica de que el tercero que no est ligado por un contrato pueda demandar la reparacin del dao moral que se sigue del dao corporal, y en cambio, est impedido de hacerlo el que tiene un derecho contractual a exigir prestaciones se seguridad respecto de quien negligentemente lo ha provocado. d) Luego, el reconocimiento de indemnizacin por el dao moral se ha expandido ms all de los contratos que imponen tpicamente obligaciones de seguridad (entendidas en sentido estricto, como cautelares de la vida y la integridad fsica). Ello ha ocurrido especialmente en el caso de incumplimientos de obligaciones que producen efectos en la honra. Asimismo, se ha entendido que el incumplimiento de una prestacin contractual puede dar lugar a responsabilidad si por su naturaleza puede producir un dao puramente moral a la contraparte, como ocurre con el errado test de sida que por tres aos mantienen en error a la vctima. 222. Fundamento jurdico de la reparacin del dao moral en sede contractual. 75

a) Por mucho tiempo, la norma del art. 1556 no permiti la reparacin del dao moral, porque slo da lugar a la indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante, mientras que una lectura literal del art. 2329 permita inferir que en sede extracontractual no rega esa limitacin. Para evitar esta dificultad, la jurisprudencia ha afirmado que la norma del art. 1556 no contendra una enumeracin exhaustiva de los daos indemnizable, como se muestra en diversas disposiciones legales que aceptan la reparacin del dao moral. Luego, se ha sealado que el dao moral es una forma de dao emergente. Finalmente, se ha estimado que no hay razn para excluir la indemnizacin, porque los bienes extrapatrimoniales tienen un rango superior a los patrimoniales. b) La tendencia jurisprudencial al reconocimiento de que puede ser indemnizado el dao moral que se sigue del incumplimiento de un contrato debe tenerse por asentada. Pero la dificultad radica en saber cundo es razonable y justo que ello ocurra. En nuestro sistema jurdico esta pregunta, slo se puede resolver atendiendo a la exigencia de que el dao moral sea previsible para las partes al momento de contratar, al menos que intervenga dolo del deudor (art. 1558). 223. Lmite a la reparacin del dao moral contractual: intereses cautelados por el contrato. a) Las reglas del CC sobre responsabilidad contractual tienen su antecedente en Pothier, para quien una preocupacin principal era definir los lmites de la responsabilidad del deudor. En ese contexto se plantea el requisito de la previsibilidad en la responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual por culpa se limita al mbito de riesgo asumido por el deudor, que usualmente est definido por la naturaleza de la relacin (art. 1546), que determina por defecto, las expectativas que razonablemente puede hacerse cada parte respecto de los deberes que asume la contraparte. b) Existen algunos contratos que naturalmente comprenden la proteccin de intereses extrapatrimoniales, de modo que resulta previsible que su incumplimiento puede provocar perjuicios morales. Por el contrario, los contratos netamente comerciales tienen por naturaleza una mera funcin de intercambio de bienes y servicios. Por eso, resulta ajeno a la naturaleza y a los riesgos tenidos en vista por las partes al tiempo de contratar, que el incumplimiento tenga consecuencias extrapatrimoniales. c) Lo anterior explica por qu algunos fallos nacionales recientes aceptan la indemnizacin del dao moral en materia contractual y otros la rechazan categricamente. Lo pertinente es si la lesin de intereses extrapatrimoniales pertenece al tipo de riesgos que el deudor asumi expresamente o en razn de la naturaleza del contrato.

25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN a. Introduccin

224. Nocin. a) Es el sufrido por las vctimas mediatas de un hecho que ha causado la muerte o lesiones de otra persona. Aunque la muerte sea tenida por el mayor de los males no puede conceder accin a quien la sufre, pues se tratara de un derecho que carece de sujeto que est legitimado para alegar un inters personal, pero si puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afectivamente a ella. Algo anlogo puede ocurrir en casos de graves lesiones corporales de la vctima inmediata. b) El dao reflejo o por repercusin puede ser patrimonial o moral. 225. Naturaleza de la accin y de los perjuicios. a) La accin pertenece personalmente a quien lo sufre. Si la vctima ha muerto, los cercanos pueden disponer de dos acciones: 76

1 Accin transmitida por la vctima inmediata para perseguir la reparacin de los perjuicios que sta ha soportado en vida; 2 Accin personal por los perjuicios morales y patrimoniales sufridos personalmente a consecuencia del accidente de la vctima inmediata. Ambas acciones son diferentes, pero su concurrencia suele ser mirada con escepticismo en el derecho comparado en razn del riesgo de que conduzca a una doble indemnizacin. Con esta reserva, los perjuicios sufridos hasta la muerte de la vctima directa son un crdito que se adquiere por transmisin y los posteriores dan lugar al dao reflejo. b) El mayor problema jurdico que presenta el dao reflejo es el establecimiento de sus lmites. b. Dao patrimonial reflejo

226. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa sobreviva. a) La reparacin de la vctima directa de los daos patrimoniales, debe colocarla en condiciones tales como si no hubiera ocurrido el dao corporal. En consecuencia, quienes reciban apoyo econmico de la vctima inmediata no disponen de accin, porque ya ha sido indemnizada la vctima directa. Ese dao debe ser tenido por personal de la vctima directa y no por reflejo de quienes reciben sustento de aqulla. b) En caso de personas cercanas que asumen la carga de cuidar gratuitamente a la vctima incapacitada, el perjuicio directo es sufrido por la propia vctima, quien soporta el dao emergente equivalente a los costos de ese cuidado, y que debe ser valorado aunque sea gratuitamente prestado por quienes son los ms cercanos. Por otro lado, en caso de que personas prximas a la vctima directa sufran la prdida de la ayuda que esta les prestaba para un trabajo o actividad profesional, es necesario precisar si el reconocimiento a la vctima directa de una suma por concepto de lucro cesante no compens suficientemente esa prdida, pues puede presumirse que ese dinero ser utilizado en el crculo familiar. c) Discutible es la situacin de los empleadores y socios que pierden un colaborador irremplazable, o de acreedores que arriesgan el valor de su crdito en razn del accidente sufrido por la vctima directa. En general, la pretensin reparatoria plantea dudas acerca de si hay una suficiente proximidad para ser un dao directo. La doctrina y jurisprudencia comparadas son en extremo reticentes a reconocer este tipo de acciones, tanto en caso de lesiones como de muerte de la vctima directa. 227. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa fallezca. a) En este caso, quienes sufren daos patrimoniales pueden demandar su indemnizacin. Por cierto que la extensin depende de si la vctima directa alcanz o no a tener en vida acciones indemnizatorias, que luego transmiti a sus herederos, pues si ste es el caso, la accin personal por el dao patrimonial reflejo personalmente sufrido slo corre desde la muerte de la vctima directa. b) Con la reserva precedente, se reconoce una accin para exigir la reparacin del d ao emergente por repercusin. En cuanto a la reparacin del lucro cesante reflejo, las respuestas dependen del lazo que una a la vctima directa con el tercero. Bajo la condicin de que se acredite una expectativa de que esos terceros habran seguido recibiendo ese apoyo econmico en el futuro, se entiende que la asistencia econmica regular debe considerarse como una situacin jurdica digna de proteccin. c) En el derecho chileno, algunas leyes sociales reconocen derechos al conviviente de la vctima. Tambin se reconocido como legtimo el inters del conviviente a obtener reparacin. A su vez, la jurisprudencia ha otorgado indemnizacin por perjuicios reflejos sufridos por personas que carecan de un derecho legal de alimentos, pero que tenan la seria expectativa de apoyo econmico, aunque se utiliza la criticada tcnica de incorporar el dao patrimonial en una suma global reconocida a ttulo de dao moral. 77

228. Avaluacin del dao patrimonial reflejo. a) La avaluacin del dao emergente sufrido por el tercero se rige por las reglas generales de valoracin. b) La avaluacin del lucro cesante presenta complejidades adicionales, pues se encuentra sujeto a las incertidumbres relativas a la evolucin de los ingresos futuros de la vctima directa, y la probabilidad de que la vctima directa hubiera continuado prestando esa ayuda si el accidente no se hubiese producido. c) Si se atribuye un capital como indemnizacin, ser necesario considerar una suma que razonablemente administrada sea suficiente para cubrir los beneficios de acuerdo al estndar y la posible duracin de la ayuda que la vctima por repercusin tena una razonable expectativa de recibir. b. Dao moral reflejo o perjuicio de afeccin 229. Principales preguntas que plantean el shock nervioso y perjuicio de afeccin. a) Las particulares dificultades que plantea el dao moral reflejo, o perjuicio de afeccin que se muestra en las disonancias del derecho comparado. b) En el caso del perjuicio afectivo ha sido planteada la discutible moralidad de llevar a un valor econmico los sentimientos hacia las personas ms prximas. Desde el punto de vista activo, podra decirse que acciones dan paz a la familia de la vctima, lo que parece discutible si se atiende a la funcin compensatoria de la indemnizacin del dao moral, a la objetivacin de la culpa, que cesa de ser un reproche a la persona del responsable y, particularmente en las hiptesis de responsabilidad estricta, en que la culpa ha dejado de ser siquiera condicin de la responsabilidad civil. La crtica ms pertinente radica en los criterios de avaluacin del dao. Pero la dificultad de apreciarlo y de establecer sus lmites no es razn para excluir a priori su compensacin. c) Del dao reflejo propiamente tal, que consiste en el perjuicio afectivo y en las cargas personales de cuidado que supone un accidente sufrido por una persona prxima, debe ser distinguido del schok nervioso que se sigue de un accidente, que es un dao directo, traducido en una patologa psicolgica, mdicamente diagnosticable. En ese caso se plantean de lmites en sede de causalidad. d) No hay inconveniente legal ni de principio para indemnizar el perjuicio afectivo, pero debe atenderse a la intensidad. e) En el derecho chileno existe un amplio reconocimiento de la reparabilidad del perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona muy cercana. Ms exigente ha sido la reparacin del perjuicio afectivo que se sigue de lesiones corporales de la vctima directa. En estos casos, la pretensin de los terceros concurre con la accin personal de la vctima, lo que explica la tendencia a exigir requisitos adicionales respecto de la intensidad del dolor y de la carga emocional, como en cuanto a la prueba de su efectiva materializacin. 230. Perjuicio de afeccin si la vctima directa sobrevive. a) El derecho civil ha sido tradicionalmente reacio a conceder compensacin de los perjuicios afectivos si la vctima directa resulta lesionada, pero sobrevive al accidente. b) Aunque en principio se acepte indemnizar el dao moral reflejo, hay razones para esa reticencia: 1 Hay una diferencia cualitativa entre estos sufrimientos y aquellos que pueden sentirse en caso de muerte de la vctima directa. 2 Se produce una concurrencia de acciones de la vctima directa y de quienes alegan perjuicio afectivo, que, esencialmente, reparan el mismo 3 Resulta difcil discriminar cules sufrimiento morales son significativos a efectos de su indemnizacin. 4 El perjuicio afectivo es an ms difcil de medir que el dao moral directo, porque no existe respecto de la vctima refleja el patrn de intensidad del dolor fsico y porque su grado depende no slo de la mayor o menor empata, sino muy especialmente de la cercana cotidiana con la vctima directa. 78

La concesin de una compensacin suele proceder nicamente cuando los sufrimientos morales de la vctima por repercusin alcanzan una 'gravedad excepcional', que supere la simple pena de ver sufrir a un ser querido. c) Si se determina que procede reparacin, los daos afectivos plantean la cuestin de determinar los titulares de la accin. Aunque no existen reglas uniformes, la tendencia comparada es ms bien a restringir el mbito de los titulares de esta accin al crculo ms cercano de la vctima. d) La jurisprudencia ha reconocido indemnizaciones en dos grupos de casos: 1 Cuando la vctima directa resulta gravemente lesionada y existe razn para pensar que el sufrimiento ser soportado por el tercero con quien aqulla est ntimamente relacionada. 2 A los padres cuando los hijos han sido vctimas de delitos sexuales. 231. Perjuicio de afeccin si la vctima directa fallece. La mayora de los sistemas jurdicos asumen que el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona particularmente prxima es una de las principales manifestaciones del dao moral. Criterios: i) quines pueden pueden pretender esa reparacin. ii) cmo concurren o se excluyen las pretensiones cuando existen varios actores; iii) cmo se prueba el perjuicio afectivo; y iv) cmo se valora. a) Titulares de la accin. La muerte de una persona puede provocar un sentimiento cierto y profundo en un gran espectro de familiares y amigos. Por ello, y en circunstancias que no todo dolor puede resultar indemnizable, definir los titulares de la accin es una cuestin de derecho y no de hecho. La jurisprudencia nacional tiende a definirlos de acuerdo a la cercana que dan la relacin conyugal y el parentesco, de modo que los parientes ms cercanos excluyen a los ms remotos. Es cierto que hay fallos que tambin han reconocido indemnizacin al hermano, pero no en concurrencia con los padres, hijos o el cnyuge. Equitativamente, la jurisprudencia tiende a determinar los titulares atendiendo a la relacin de familia en su conjunto, sin perjuicio de su distribucin entre los miembros del grupo familiar. Estos principios han sido esencialmente acogidos con el CPP, que regula la titularidad activa de la accin civil de la vctima en caso de la muerte del ofendido y cuando ste no puede ejercer sus derechos; a tal efecto concede la accin: i) Al cnyuge y a los hijos. ii) A los ascendientes. iii) Al conviviente. iv) A los hermanos. v) Al adoptante y al adoptado Entendindose que entre los diversos grupos existe un orden de prelacin, de manera que las personas pertenecientes a una categora excluyen a las categoras siguientes (art. 59 inc. 2 en relacin con el art. 108). Tambin se reconoce accin a quienes no tienen relaciones fundadas en matrimonio o carecen de parentesco legalmente establecido, si prueban una relacin de hecho de la que se pueda inferir un perjuicio afectivo serio. b) Concurrencia de pretensiones indemnizatorias. El enfoque jurisprudencial para determinar quines pueden tener derecho a compensacin es relevante al momento de dirimir la concurrencia de pretensiones indemnizatorias de diversas personas, que tienen vnculos de distinta naturaleza con la vctima directa. Cualquiera solucin jurisprudencial es necesariamente de lege ferenda. Para ello es necesario establecer como indemnizacin una suma global para el grupo familiar en su conjunto, o establecer un orden de prelacin en que los familiares ms cercanos excluyan a los ms remotos. De acuerdo con este criterio, se 79

atribuye a su indemnizacin una funcin compensatoria respecto del grupo de personas ms cercanas a la vctima, aunque el total sea descompuesto en partidas individuales de dao. c) Prueba del perjuicio afectivo. Los tribunales tienden a inferir el perjuicio afectivo de la cercana del parentesco o de la relacin conyugal, a menos que haya prueba en contrario. En el caso de la relacin conyugal, resulta determinante para construir la presuncin que est acompaada de una convivencia efectiva. En los dems casos, sus problemas probatorios son los que han sido analizados respecto del dao moral. d) Avaluacin del perjuicio afectivo. En la avaluacin se plantean las dificultades generales de avaluacin del dao moral. 1 La subjetividad de la avaluacin. 2 El carcter punitivo de la indemnizacin. 3 La ausencia de criterios formales o informales que permitan una comparacin objetiva de las sumas asignadas a ttulo de indemnizacin. 4 En el caso del perjuicio que se sigue de la muerte de una persona, se agrega que la indemnizacin del dao moral tambin suele cumplir una funcin compensatoria de los perjuicios patrimoniales de la vctima de repercusin, en la medida que su vulneracin da amplia libertad al juez, de conformidad con las prcticas vigentes, mientras la prueba del lucro cesante es sometida a fuertes exigencias probatorias. Cualesquiera sean las justificaciones, las diferencias abismales entre las indemnizaciones concedidas en relaciones de parentesco semejantes son difcilmente compatibles con la idea de justicia correctiva. Es necesario compatibilizar una cierta objetivacin del parmetro de valoracin del dao moral, con la tolerancia a la consideracin justificada de las circunstancias del caso. 232. Extensin del perjuicio de afeccin a animales y cosas. En algunos sistemas, existe una tendencia muy minoritaria jurisprudencial que ha expandido con el objeto de la afeccin a la muerte de animales queridos, o los sufrimientos por la prdida de algunos bienes patrimoniales apreciados. En el derecho chileno existen casos jurisprudenciales aislados en el mismo sentido. Esta expansin del perjuicio afectivo contradice el antiguo principio en orden a que el problema de la responsabilidad est en definir sus lmites. 233. Independencia de la accin de la vctima por repercusin. a) La accin de las vctimas por repercusin es conceptualmente diversa de aquella que pueden como herederos de la vctima fallecida por el hecho del demandado. Sin embargo, se presentan problemas de concurrencia de acciones que pueden conducir a una doble indemnizacin. La independencia del perjuicio afectivo se muestra en que la accin de las vctimas por repercusin no necesita fundarse en la calidad de heredero, y que la responsabilidad ser de carcter extracontractual, aunque la relacin entre el agente del dao y la vctima inmediata sea contractual. b) Pueden surgir problemas de concurrencia de acciones si se reconoce la transmisibilidad de las acciones indemnizatorias de dao moral, si se reconoce una accin de dao moral reflejo. c) El demandado puede oponer a la vctima del dao reflejo la culpa de la vctima directa. La idea de que el dao afectivo sea personal no permite inferir que las condiciones de la responsabilidad son por completo independientes de las aplicables a la vctima directa.

Captulo V CAUSALIDAD 27. FUNCIONES DE LA CAUSALIDAD 80

241. La causalidad es requisito comn a todo tipo de responsabilidad civil. a) El requisito se refiere a la relacin entre el hecho por el cual se responde y el dao provocado. Dado que slo se responde civilmente por daos, y no por conductas reprobables que no perjudiquen, la causalidad expresa el ms general fundamento de justicia, porque la exigencia mnima para hacer a alguien responsable es que exista una conexin entre su hecho y el dao. Desde un punto de vista preventivo se justifica porque el fin instrumental de las reglas de responsabilidad es establecer incentivos para evitar daos que pueden ser provocados por el hecho humano. b) Por eso, la causalidad es un requisito de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad estricta: ambas slo tienen lugar si existe una relacin causal, en el sentido que sta es entendida por el derecho, entre el hecho del demandado y el dao sufrido por la vctima. En este captulo se atender a la causalidad en la responsabilidad por negligencia; en general, lo que se dice respecto de este tipo ele responsabilidad resulta aplicable en materia de responsabilidad estricta, a menos que se diga lo contrario en este captulo o en el dedicado a ese tipo de responsabilidad. 242. Preguntas que comprende el requisito de causalidad. a) Dos cuestiones diferentes: 1 Es fundamento de la responsabilidad porque solo se responde de los daos que se siguen como consecuencia del hecho del demandado (causalidad) 2 Limita la responsabilidad, porque no se responde de todas las consecuencias del hecho, sino solo de aquellas que en virtud de un juicio normativo son atribuibles al mismo (imputacin normativa u objetiva). b) Tradicionalmente se ha sostenido que la causalidad exige que entre el hecho y el dao exista una relacin necesaria y directa, destacando las dos caras de la causalidad: el aspecto natural que se expresa en una relacin emprica de causa y efecto entre el hecho y el dao; y el aspecto normativo, que se expresa en la exigencia de que exista una relacin de suficiente proximidad entre ambos, de modo que los efectos dainos consecuentes del hecho del demandado slo son atribuidos a ese hecho en la medida que exista entre ambos una relacin sustancial y no meramente accidental. 243. Reglas legales pertinentes. a) El CC implcitamente supone el requisito de causalidad. Los arts. 1437 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo de delito o cuasidelito, que ha inferido dao a otra persona, y el art. 2329 seala que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Estas normas asumen que existe una relacin natural de causalidad entre el hecho y el dao (causalidad en sentido natural). Asimismo, permiten discurrir los requisitos propiamente normativos, en la medida que para que haya responsabilidad por un cierto dao, este tiene que ser objetivamente imputable a la accin u omisin. b) Al tratar de los efectos generales de las obligaciones, el art. 1558 dispone que el deudor solo responde de los perjuicios que son una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido una obligacin, lo que expresa un principio tanto en materia contractual como extracontractual. Se distingue entonces el requisito de causalidad en sentido natural de su sentido normativo. 28. ELEMENTO NATURAL: EL HECHO DEL DEMANDADO COMO CONDICIN NECESARIA DEL DAO 244. Principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non. a) La doctrina y jurisprudencia estn de acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condicin necesaria del dao. Y un hecho es condicin necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condicin, el resultado tampoco se habra producido (el hecho es condictio sine qua non del dao). El requisito de causalidad exige que 81

haya una diferencia entre dos estado de cosas: el que existira si el hecho no hubiese ocurrido y el efectivamente existente. Esta exigencia mnima de la responsabilidad es conocida como la doctrina de la equivalencia de las condiciones, la que expresa un requisito general de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del dao, pero no significa que a la vez tenga que ser suficiente, por lo que todas las causas del accidente son equivalentes, en la medida que individualmente sean condicin necesaria para la produccin del resultado daoso. b) Para determinar si un hecho es condicin necesaria del dao, hay que intentar su supresin hipottica: si eliminado mentalmente el hecho, el dao no se habra producido, tal hecho es causa necesaria de ese dao. c) Si han intervenido como condicin necesaria otros hechos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podr repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente a la vctima estar obligada a responder ntegramente por el dao causado. Asimismo, si las dems condiciones necesarias para la produccin del dao han correspondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el autor soportar la reparacin total, a menos que normativamente se pueda asumir que el hecho dej de tener influencia sustantiva en el dao. d) La exigencia se aplica por extensin a la causalidad puramente psicolgica desde el punto de vista del autor del dao o de la vctima. Aunque en el mbito psicolgico no existe causalidad puramente natural, la relacin entre el hecho y su efecto pueden inferirse a la luz de la experiencia. 245. Causalidad en las omisiones. En la responsabilidad por culpa, la causalidad expresa la relacin entre el hecho culpable y el dao provocado. El hecho puede ser una accin u omisin. La condicin es que la omisin sea culpable, lo que supone que haya existido un deber positivo de actuar. Hay imposibilidad de establecer una responsabilidad general por omisiones. 246. Certeza y probabilidad en la determinacin de la causa. La prdida de oportunidades. a) La causalidad natural est construida sobre una base hipottica qu habra pasado si el demandante no hubiese incurrido en el hecho negligente? La cuestin se traduce que si se da por probada la causa, la vctima tiene derecho a ser indemnizada por el total de los daos; por el contrario, si no se lo hace, el demandante nada obtiene. b) Sin embargo, hay casos de incertidumbre (ambientales y mdicos) acerca de la causa precisa del dao, porque solo es posible efectuar una estimacin de la probabilidad de que el dao se deba a un hecho por el cual el demandado sera responsable. c) El incremento del riesgo puede ocurrir en forma positiva, si el hecho del demandado aumenta la probabilidad de un dao; o en forma negativa, si la negligencia impide aprovecha una oportunidad de evitar el dao. En ambos la negligencia tiene una cierta probabilidad de que sea causa del dao efectivamente acaecido, pero no se puede determinar con certeza si es as. d) Desde un punto de vista lgico, existen tres posibilidades para resolver estos casos: 1 Si se asume una exigencia fuerte de certeza, se concluye que mientras no est probada la causa precisa del dao no puede haber responsabilidad; 2 Bajo las reglas de las presunciones judiciales, podra estimarse que si las probabilidades son superiores a un umbral, se debe dar por establecida la causa y negada en caso contrario; 3 Se podra aplicar la probabilidad en el clculo de la indemnizacin, de modo que sta cubriera el porcentaje de incremento del riesgo. La solucin queda entregada al discernimiento doctrinario y judicial. En diversos ordenamientos civiles la jurisprudencia tiende a aceptar la responsabilidad que se funda en una significativa probabilidad. Razones: 1 Es injusto que quien haya creado un riesgo sustancial, sin incurrir en el cuidado debido, jams sea responsable, a pesar de que la materializacin de ese riesgo en un cierto porcentaje de vctimas resulte comprobable. 82

2 Desde un punto de vista preventivo se justifica porque slo as quien provoca el riesgo tiene incentivos proporcionales para evitarlo. En consecuencia, a falta de norma expresa, la probabilidad significativa puede dar lugar a responsabilidad. e) Queda abierta la pregunta por el criterio para hacerse cargo de la probabilidad. Alternativas: 1 Superada una probabilidad de 50% debiera darse el total de la indemnizacin y nada en caso contrario: evita costos probatorios, disminuye la propensin a litigar y, ante el riesgo, aumenta la posibilidad de una conciliacin exitosa. f) Por el contrario, parece ms cercano a la idea de riesgo creado por la accin negligente, que la indemnizacin sea calculada atendiendo al incremento del riesgo. La causalidad incierta presenta analoga con el lucro cesante: la idea de eventualidad est siempre latente en la responsabilidad patrimonial por lucro cesante. Diferencias: 1 El problema de causalidad probable mira siempre hacia atrs, porque el dao ya se produjo, mientras que el lucro cesante exige usualmente una estimacin hacia adelante del ingreso que habra de ser percibido por el demandante. 2 Los casos de causalidad probable envuelven una incertidumbre verificable, que incluso puede ser medida, mientras el lucro cesante por lo general solo plantea la incertidumbre verificable, que incluso puede ser medida. 3 Los casos a lo ms pueden ser llevados a una probabilidad estadstica, mientras que el lucro cesante puede ser tenido por cierto en razn de un 'curso normal de los acontecimientos'. f) Es diferente la pregunta por la causalidad probable de un dao ya ocurrido, de la que interroga por los eventuales eventuales efectos dainos que puede tener en el futuro una conducta negligente actual. En este ltimo caso, la cuestin no pertenece a la causalidad, sino al requisito de certidumbre del dao. 247. Insuficiencia del principio de la causa necesaria para definir la imputacin objetiva del dao. a) Se acostumbra sealar la teora de la equivalencia de las condiciones competira con otras teoras como la teora de la causa adecuada, la teora del riesgo creado por la negligencia, la teora del fin de la norma. Ms que 'teoras' contradictorias, son criterios doctrinarios para cuestiones diversas, que slo tienen en comn haber sido tradicionalmente tratadas a propsito del requisito de causalidad. El principio de la equivalencia de las condiciones tiene la funcin de expresar una relacin emprica inexcusable. Sin embargo, de la sola circunstancia de que un hecho negligente aparezca como condicin necesaria de un cierto dao, no se sigue que su autor deba ser siempre tenido por responsable. Por eso, aunque el principio de la causa necesaria establece una condicin para que haya responsabilidad, sus efectos tienen que ser complementados mediante un juicio normativo para que se puedan atribuir objetivamente los aos a ese hecho culpable. b) Se analizarn dos grupos de criterios de imputacin objetiva. 29. IMPUTACIN DEL DAO ATENDIENDO AL FIN DE LA NORMA 248. Conexin de ilicitud entre la conducta y el dao: el fin de la norma como criterio limitante de la responsabilidad. a) La responsabilidad por culpa exige que exista una conexin de ilicitud entre la regla de conducta (cuya infraccin funda el juicio de negligencia) y el dao a prevenir. El principio subyacente es que el derecho a la reparacin debe estar determinado por el sentido de la regla infringida, porque en el derecho civil los deberes de cuidado son establecidos para evitar un dao, de modo que si ste se produjo por una razn diferente el incumplimiento del deber de cuidado, la responsabilidad pierde su fundamento. La regla que califica un hecho como culpable suele tener un fin protector, por lo que solo los daos cubiertos por el fin protector de la norma estn en una relacin de sentido con la negligencia de demandado. 83

b) Justificacin: 1 Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la responsabilidad por culpa se justifica porque el dao es atribuible a la negligencia del demandado. A la inversa, precisamente porque ste infringi un deber de cuidado, es justo que el causante del dao sea hecho responsable. 2 Instrumentalmente, las reglas pueden cumplir su funcin preventiva slo dentro de un orden de fines y medios, porque la responsabilidad por negligencia no tiene por objeto atribuir los daos que de igual modo se habran producido si la accin hubiese sido lcita. c) La idea del de fin de la norma atiende a la relevancia del ilcito en el dao producido. d) En general, el fin de las normas es ms fcilmente discernible en casos de culpa infraccional. Los efectos relevantes de la culpa infraccional son los fines que la autoridad pretendi alcanzar. Distinto es el caso cuando el deber de cuidado debe ser construido por el juez, donde carece de sentido. 249. Tipos de fines que resultan relevantes. a) La imputacin segn el fin protector de la norma se basa en la idea de que los deberes contractuales o legales tienen fines especficos. En consecuencia, solo los daos que se relacionan con esos fines especficos pueden ser imputados a la persona que los ha infringido. b) La responsabilidad tambin puede limitarse en razn de que la norma cautela intereses distintos a los invocados por el demandante. c) Tampoco habr responsabilidad si el riesgo que persigue prevenir la norma es diferente al materializado en el accidente. 250. Fines difusos o mltiples de la norma. La limitacin de responsabilidad atendiendo al fin de la norma slo procede cuando el fin sea claramente discernible. 251. El fin de la norma en la legislacin chilena. Relacin con la culpa infraccional . Este criterio est recogido en la Ley de Trnsito, que dispone que el mero hecho de la infraccin no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido por el accidente (ar. 171). Tambin en la Ley N 18.287 sobre procedimiento ante los juzgados de polica local (art. 14). Puede estimarse que esas normas expresan un principio general de imputacin causal de los daos atendiendo al fin de la norma. 252. La conexin de ilicitud como criterio para distinguir cules daos son objeto de la indemnizacin. Slo los daos que se derivan del ilcito deben ser reparados. En su sentido ms elemental, la conexin de ilicitud exige que del ilcito se siga precisamente el perjuicio. 253. El fin de la norma no permite calificar los daos como directos o indirectos. La idea del fin protector de la norma slo permite limitar la responsabilidad por el primer dao que sufre la vctima, dada la relacin que debe haber entre la culpa y el dao. Pero la culpa se agota en la valoracin del primer dao y no se refiere a la imputacin de los daos consecuentes. Si de la infraccin del deber de cuidado que persigue un fin determinado, se siguen otros daos subsecuentes, stos no pueden ser excluidos del mbito de la responsabilidad por ser ajenos al fin de la norma. El fin de la norma no es un criterio para determinar la proximidad que deben tener los daos subsecuentes para que queden cubiertos por la responsabilidad de quien provoc ese primer dao. Esa pregunta se refiere a los criterios para calificar esos daos consecuentes como directos o indirectos. 30. DAO DIRECTO: IMPUTACIN NORMATIVA DE LOS DAOS CONSECUENTES AL HECHO DEL DEMANDADO. 84

254. Limitacin de la responsabilidad a los daos directos. a) La imputacin objetiva de los daos se refiere a los lmites de la responsabilidad por los efectos consecuentes que pueden seguirse del dao inicial. La doctrina civil chilena ha tratado esta exigencia a propsito del dao expresando que solo se indemnizan los daos directos. Que un dao sea directo es una calificacin relativa a la relacin existente entre el hecho que da lugar a la responsabilidad y sus consecuencias daosas mediatas. b) En los orgenes ms inmediatos en nuestro derecho de obligaciones subyace la idea de que la responsabilidad no se puede extender indiscriminadamente a todas las consecuencias de la accin culpable. Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn de acuerdo en el dao resarcible solo es el directo, sea porque se estima que el art. 1558 se aplica tambin a la responsabilidad extracontractual. c) Si se entendiera rigurosamente el concepto de dao directo, podra sostenerse que esa exigencia supone, adems de la causalidad natural, que entre el hecho y el dao no medie otra circunstancia causal. Si interviniera una causa intermedia, el dao sera indirecto, lo que excluira la responsabilidad. Sin embargo, ello importara una severa restriccin de la responsabilidad civil. La pregunta acerca de si un dao es directo o indirecto supone un juicio normativo respecto de si el dao puede ser normativamente imputado al hecho. d) De que el dao sea directo se infiere de que no sea indirecto. La pregunta que tiene un fundamento de justicia correctiva: aceptado que alguien ha cometido un ilcito hasta dnde llegan las consecuencias dainas de ese acto que el autor debe soportar? Pero tambin la pregunta puede ser planteada en trminos econmicos: la exigencia permite discriminar entre las diversas causas que han intervenido en la produccin del dao, descartando las que con menor intensidad determinan el riesgo. Una vez acreditada la relacin causal, el dao es tenido por directo mientras no se demuestre lo contrario. a. Criterio de la causa prxima 255. La razonable proximidad como criterio de imputacin de los daos. Intuitivamente se considera como directo el dao que tiene una tiene una razonable proximidad con el hecho ilcito. A falta de otros criterios coadyuvantes, la idea de causa prxima nada agrega a esta exigencia. b. Criterio de la causa adecuada 256. Concepto y funcin de la causalidad adecuada. a) La doctrina de la causa adecuada se ha mostrado como el intento ms influyente para limitar la imputacin objetiva del dao. Segn la formulacin ms tradicional, la imputacin de daos consecuentes slo se justifica si desde la perspectiva de un observador experimentado, que mira retrospectivamente la cadena causal, tales daos no resultan inverosmiles. La adecuacin se muestra en que el hecho culpable es apropiado, bajo un curso ordinario y no extravagante de los acontecimientos, para producir las consecuencias daosas. Por eso, la causa adecuada establece las condiciones negativas para excluir la responsabilidad cuando los acontecimientos se desencadenan en un curso causal anormal o extraordinario. La exigencia de una causa adecuada establece requisitos fuertes para que sea limitada la responsabilidad por daos consecuentes. Por eso, en las jurisdicciones en que es adoptada, su aceptacin como excusa del demandado es excepcional. b) Desde el punto de vista de la justicia, lo determinante es la aptitud potencial que tiene el hecho culpable para producir dao. Desde un punto de vista preventivo, si se estima que una conducta debe ser desincentivada, es conveniente que el autor del dao corra con los riesgos provocados por su accin, aunque le resulten imprevisibles. 85

c) Conforme a estas ideas, la adecuacin puede darse por establecida cuando el dao consecuente se desarrolla en la misma direccin que el dao inicial. Incluso puede aceptarse que la causa es adecuada cuando transcurre un perodo de tiempo entre el primer y el segundo accidente. d) Los criterios de adecuacin son amplios en la jurisprudencia comparada. 257. Adecuacin y previsibilidad. a) La previsibilidad es recurrente como elemento de la responsabilidad por negligencia. Es una condicin de la culpa, porque no se puede exigir cuidado para prevenir lo imprevisible. Pero tambin aparece en la causalidad. A pesar de la distincin del art. 1558 entre daos directos e imprevisibles, su fronteras son ms fluidas en la prctica. En el fondo, la previsibilidad es un indicio fuerte de que el dao debe ser tenido por directo. b) Por el contrario, el elemento negativo de imprevisibilidad opera dificultosamente en la imputacin del dao subsecuente. En este punto se diferencia con el incumplimiento del contrato: mientras en el contrato ambas partes han acordado un intercambio que tiene un horizonte implcito de riesgos, en el caso de la responsabilidad extracontractual el demandado ha actuado sin debida consideracin de los intereses de los dems en su propia decisin, de modo que en principio no hay razn para limitar su responsabilidad a las consecuencias previsibles. c) Gran parte de los problemas surgen cuando se confunden las preguntas relativas a la culpa con las que se refieren a la imputacin objetiva La culpa supone la previsibilidad del primer dao; pero ese requisito no tiene por qu extenderse a las siguientes consecuencias de la accin culpable. El criterio de adecuacin de la imputacin objetiva de los daos no hace referencia a la previsibilidad de los efectos de la accin, sino a las consecuencias que se pueden tener por normales de la accin culpable. De acuerdo con el criterio de la causa adecuada, consecuencias que eran psicolgicamente imprevisibles en la posicin de quien incurri en la negligencia pueden ser atribuidas al hecho del demandado, porque ocurren en el curso normal de los acontecimientos. La idea de causa adecuada es ms general que la de previsibilidad, por lo que es conveniente restringir la relevancia a sta ltima al requisito en sede de culpa. 258. Valoracin de la causa adecuada como criterio de imputacin de los daos. a) La doctrina de la causa adecuada recurre a la figura del observador informado que debe juzgar ex post cules daos no pertenecen al desarrollo normal de 1os acontecimientos. En la prctica, supone un juicio negativo de atribucin, en la medida que slo son excluidas de la responsabilidad del autor las consecuencias que resultan extraordinarias o inverosmiles. La definicin de lo que se tendr por curso normal o extraordinario depender del observador que valora los acontecimientos a la luz del hecho inicial. b) La causa adecuada entrega un criterio sensato a la luz de los principios de la responsabilidad por culpa, pues permite excluir del mbito de la responsabilidad las consecuencias que objetivamente escapan al control del autor del dao inicial. Por el contrario, la adecuacin no es un criterio de limitacin de la responsabilidad que pueda ser aplicado a la responsabilidad estricta. c. Imputacin de daos consecuentes segn el criterio del riesgo incremental 259. El riesgo como criterio de imputacin de las consecuencias. a) La imputacin objetiva del dao tambin se puede efectuar atendiendo a si la conducta culpable supone un especial peligro de que surjan daos consecuentes. El aumento del riesgo resulta de comparar los efectos de la conducta culpable con la conducta diligente alternativa; si el dao hubiese tenido una probabilidad semejante de ocurrir en el evento que el demandado 86

se hubiera comportado diligentemente, puede asumirse que no es atribuible al hecho del demandado, porque no increment el riesgo con su materializacin. Aunque la idea de riesgo parece invocar un elemento positivo, su funcin prctica es definir cules daos deben ser tenidos por indirectos. En esencia, los daos consecuentes no pueden ser objetivamente imputados al hecho inicial cuando se trata de simples riesgos generales de la vida. b) Por lo general, los criterios de la causa adecuada y del riesgo no presentan diferencias prcticas de aplicacin. La perspectiva del riesgo presenta usualmente la ventaja de discernir de qu manera el dao inicial incrementa el peligro de otros daos o, por el contrario, es simplemente atribuible a la suerte. Con todo, no conviene generalizarla, porque tambin hay casos que slo se pueden resolver de la mano del criterio de causa adecuada. 260. Importancia determinante del riesgo como criterio de imputacin en la responsabilidad estricta. A diferencia de la responsabilidad por culpa, la idea del riesgo creado es excluyente de otros criterios de imputacin del dao en responsabilidad estricta, pues su principio es precisamente la imputacin de todos los daos a quien realiza la respectiva actividad. A diferencia del criterio de la causa adecuada, la responsabilidad estricta no discrimina entre los daos que pertenecen al curso normal de los acontecimientos y los que son exorbitantes, sino atribuye objetivamente a la accin todos los riesgos incrementales que resultan de la respectiva actividad, con el solo lmite de los daos que pertenecen a los riesgos generales de la vida. 261. Influencia del dolo o culpa grave. a) En el sistema de responsabilidad civil el dolo y la culpa grave actan como agravantes de responsabilidad. El art. 1558 establece un principio valorativo que tambin debe ser un elemento de juicio. Sin embargo, la diferencia no puede estar dada por la distincin entre perjuicios previsibles e imprevisibles, porque la previsibilidad no tiene en sede extracontractual la relevancia determinante que tiene, segn esa norma, en materia contractual. Si se acenta el efecto agravante del dolo, la tendencia ser a extender las consecuencias por las cuales se responde ms all de las atribuibles al 'curso normal de los acontecimientos'; si, por el contrario, se prefiere que la imputacin objetiva de las consecuencias sea un juicio independiente de la culpa, el alcance de la indemnizacin es independiente de s la responsabilidad se funda en el dolo o en la mera culpa. b) La doctrina que me parece ms reflexiva tiende a expandir el mbito de los perjuicios consecuentes si el agente ha actuado con dolo o culpa grave. Las razones que justifican limitar la responsabilidad por culpa al desarrollo normal de los acontecimientos, no rigen respecto del hecho doloso, porque resulta justo que quien acta con completa desaprensin de los intereses de los dems asuma incluso las consecuencias extraordinarias de su accin. Por el contrario, ninguna responsabilidad podr ser atribuida, incluso a quien haya actuado con dolo, si el resultado daoso es independiente del riesgo creado por su accin. 262. Recapitulacin. 31. ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIN DE DAOS CUANDO CONCURREN VARIAS CAUSAS 263. Principio en materia de causas concurrentes. Por lo general, en la produccin del dao intervienen diversas causas necesarias, que concurren con el hecho del demandado para que el dao se llegue a producir. En principio, la concurrencia de otras causas no excluye la responsabilidad. La concurrencia de varias causas es diferente de la concurrencia de varias culpas. 87

264. Causa de reserva. a) Hay situaciones en que el dao, que causalmente ha sido provocado por el hecho culpable, de igual modo se habra producido si el hecho culpable no se habra realizado (causa de reserva). En principio, la causa de reserva no excluye la imputacin del dao al hecho culpable, de acuerdo con el principio de que la concurrencia de las causas no es una excusa aceptable. b) Particularmente relevante es la causa de reserva en los casos en que la causa alternativa del dao ya estaba operando cuando interviene el ilcito del demandado. Sera injusto atribuir al autor del hecho negligente algo ms que el incremento del dao sufrido por la vctima a consecuencia de su conducta, de modo que la valoracin del dao se debiera hacer segn el criterio de la diferencia, que supone comparar el estado de cosas luego del accidente con el que habra existido si ste no hubiera ocurrido. 265. Comportamiento lcito alternativo. a) El hecho culpable no resulta determinante en la produccin del dao si ste se hubiere producido de igual modo bajo un comportamiento lcito alternativo. Como en el caso de la causa de reserva, se trata de una causalidad hipottica que indaga que habra ocurrido si no hubiese intervenido el hecho culpable. El comportamiento lcito alternativo es la otra cara de la atribucin causal segn el fin de la norma: aunque la norma pretenda evitar ese tipo de daos, la infraccin no es determinante en la produccin del dao efectivo, porque ste igualmente habra acaecido si el demandado hubiese actuado conforme a la norma. b) En los casos de comportamiento lcito alternativo es comn que la ilicitud sea insignificante, no resultando en un incremento del riesgo del dao, de modo que no se justifica atribuir el dao a la culpa incurrida. c) En el derecho chileno, la ley reconoce expresamente el efecto liberador de responsabilidad del comportamiento lcito alternativo, en el caso de la destruccin del cuerpo cierto que se debe por caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor en cuyo caso el deudor no queda excusado por la prdida de la cosa debida, a menos que demuestre que sta se habra destruido tambin en poder del acreedor (art. 1672 inc. 2). El principio que se puede inferir es que si a la culpa se agrega otra causa, sta resulta por lo general irrelevante a efectos de excluir la responsabilidad, a menos que esta segunda causa hubiera provocado el mismo dao aunque el demandado no hubiese incurrido en la culpa. 266. Intensidad anormal del dao. Predisposiciones de la vctima. a) Puede ocurrir que el dao sea atribuible sin dificultad al hecho culpable, pero que su intensidad sea anormal. En general, se ha estimado que la intensidad del dao es un azar que soporta el responsable. Es una consecuencia de que la reparacin atiende objetivamente al dao sufrido y no es una retribucin de la culpa. El derecho no se hace cargo de muchas diferencias por razones de eficiencia: no sera viable un sistema de responsabilidad que asumiera todas las peculiaridades del autor del dao y de la vctima. Por lo dems, la solucin es coincidente con el criterio de adecuacin de la causa, que solo excluye los desarrollos causales extraordinarios a efectos de la imputacin de las consecuencias. Y ocurre que no es extraordinario que la vctima tenga ciertas predisposiciones que aumenten la probabilidad de dao. Distinta es la pregunta por la determinacin del dao reparable. Para ello basta aplicar los principios desarrollados a propsito de la causa de reserva. El principio de la diferencia debe regir tambin cuando la vctima sufra con anterioridad de una invalidez, que es agravada por el accidente posterior. 267. Dao moral por repercusin. Shock nervioso. a) No existen discusiones en la doctrina comparada respecto del derecho de la vctima de lesiones corporales a ser indemnizada por el dao moral personalmente sufrido. Distinto es el caso en que terceros se ven afectados por el accidente sufrido por otro. Es por completo inconmensurable el universo de los 88

terceros. Por eso, es explicable que resulte difcil encontrar un criterio universal para determinar el alcance de la responsabilidad. b) Una de las diferencias ms fundamentales entre los sistemas jurdicos radica precisamente en la definicin del dao que puede ser indemnizable. La exclusin de la reparacin del dao corporal suele no operar en los sistemas jurdicos donde aquel ha sido definido por la jurisprudencia a partir de una clusula general, que se ha entendido comprensiva de 'todo dao' como es el caso del derecho chileno (artculos 2314 y 2329) y en general en los pases romnicos. El nico criterio de limitacin aplicable en tales circunstancias, es que los tribunales vayan definiendo con paulatina precisin hasta dnde puede llegar la imputacin de las consecuencias al hecho culpable inicial. c) El caso ms inmediato de dao sufrido con ocasin de un accidente en que no se participa es el shock emocional sufrido por el tercero que lo ha presenciado. cual es la cercana que debe exigirse para que se reconozca accin por el shock psicolgico causado por el dao corporal sufrido por un tercero? La respuesta supone que el juez defina algn criterio de imputacin normativa, que le permita calificar el dao como directo o indirecto. Pareciera que el criterio de la adecuacin entre el hecho culpable y el dao puede llevar a conclusiones de que no hay una relacin de causa prxima por el solo hecho de haber sido testigo de un accidente, salvo que se trate de haber presenciado la muerte de una persona cercana y que acredite la patologa resultante. d) La situacin ms frecuente y grave es el dao por repercusin producido por la muerte o las lesiones corporales graves de otra persona. En general, no existe discusin en que el perjuicio patrimonial resultante debe ser calificado como un dao directo. La mayor discusin reside en determinar quines tienen la titularidad activa de la accin. Pero en materia de dao moral, hay discrepancias en los sistemas. Corresponde a la jurisprudencia establecer en nuestro derecho un equilibrio razonable en la materia. 268. Intervencin de tercero. Prohibicin de regreso. a) De la circunstancia que haya intervenido un tercero no se sigue que el autor del ilcito inicial quede liberado de responsabilidad, a condicin de que esos daos puedan ser normativamente imputados al hecho negligente inicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que el tercero haya actuado desviando el curso ordinario de los acontecimientos, en trminos que el dao consecuente ya no pueda ser razonablemente imputado al autor del dao inicial. Siguiendo un concepto de derecho penal, se habla de una prohibicin de regreso; aunque no se haya interrumpido la causalidad en un sentido natural, el hecho del tercero interrumpe la imputacin normativa de las consecuencias daosas respecto del responsable del dao inicial. Sin embargo, tampoco esa regla es absoluta, pues el deber de cuidado del autor del primer dao puede extenderse a una funcin de garante respecto de la actuacin de terceros. c) Basta aplicar el criterio de adecuacin de la causa para determinar en cules casos la intervencin del tercero debe entenderse como un desvo del curso normal de los acontecimientos. El autor del primer dao no podr ser hecho responsable de los nuevos daos cuando el ltimo dao no tenga por causa adecuada el hecho culpable inicial. 269. Provocacin por el demandado del dao consecuente. a) El propio hecho negligente del demandado puede provocar un comportamiento en terceros, que se materializa en un dao consecuente. Ejemplos tpicos: la fuga y el rescate. En la fuga, el autor de un hecho ilcito intenta evadirse del control de la polica o de algn inspector de peaje, por ejemplo. A consecuencia de la persecucin se produce un accidente, en que sufre lesiones el persecutor. A menudo el funcionario tiene el deber de perseguir, pero aunque as no fuera, la evasin llama a la persecucin, generando un peligro en quien la emprende. Por eso, la regla ser que quien huye responde de los perjuicios provocados con ocasin de la persecucin. 89

En los casos de rescate la provocacin que nace del acto negligente est dada por el deber o la caridad. En consecuencia, si quien ha sido atropellado es atendido en una calle de gran trfico por un buen samaritano que pasa por el lugar, quien es a su vez atropellado, debe entenderse que ste tiene accin de perjuicios en contra de quien con su culpa provoc el primer dao. b) La regla admite mltiples hiptesis de aplicacin. Como en las hiptesis analizadas con anterioridad, los casos analizados pueden ser resueltos recurriendo a los criterios generales de imputacin de responsabilidad: el hecho culpable del demandado provoca una conducta de la vctima que genera un riesgo en el tercero y este riesgo pertenece al curso normal de los acontecimientos desencadenados por el hecho culpable; en consecuencia, el dao mediato debe ser tenido por directamente causado por quien incurre en el ilcito. 270. Caso fortuito o fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual. a) El caso fortuito o fuerza mayor tiene una relevancia ms bien limitada en la responsabilidad extracontractual por negligencia. La funcin del caso fortuito o fuerza mayor es ms bien excusar el incumplimiento de una obligacin preexistente. b) La fuerza mayor comprende hechos ajenos al demandado, incluyendo el hecho de tercero. En principio debe asumirse que no es excusa que en la produccin del dao consecuente hayan intervenido otras causas, adems del hecho culpable del demandado. En virtud del principio de la causa necesaria, la responsabilidad no exige que el ilcito baya sido la nica causa del dao resultante, sino que basta que haya tenido una influencia significativa en su produccin. c) De mayor relevancia es la pregunta referida a las coincidencias inusuales en la produccin de los daos consecuentes. Habiendo concurrido ex post un evento fortuito, cabe indagar todava si el segundo dao puede ser imputado normativamente al hecho culpable inicial. d) Los criterios del fin de la norma, de la causa adecuada y del incremento del riesgo son suficientes para discriminar entre las situaciones en que el dao es atribuible al hecho culpable y aquellas que esa atribucin no es razonable. Los criterios de imputacin objetiva de daos consecuentes tienen la finalidad de discernir cules de esos efectos daosos son atribuibles al ilcito, a pesar de haber intervenido otras causas. La cuestin es diferente al derecho de contratos, donde con mayor facilidad estos hechos daran lugar a excusas de caso fortuito o fuerza mayor. 32. PRUEBA Y CALIFICACIN DE LA RELACIN CAUSAL 271. Principios probatorios. a) La relacin causal debe ser probada por el demandante (art. 1698). La carga de la prueba exige mostrar que el hecho culpable del demandado fue condicin necesaria del dao (causa en el sentido estricto). Una vez acreditada la causalidad, el dao es imputable objetivamente al hecho culpable, por lo que la prueba de los hechos que excusan recae en el demandado que los alega. Una vez probada la causalidad, el demandado responde de todas las consecuencias dainas de su negligencia, a menos que logre mostrar que el dao es indirecto. b) Es admisible la prueba de testigos. No rige la limitacin del art. 1708 en relacin con el art. 1709. 272. Prueba de la causalidad. Informes de expertos y presunciones. a) La causalidad usualmente no presenta dificultades de prueba. b) En casos difciles, la prueba se construir sobre la base de presunciones, y supone probar lo que habra ocurrido si el demandante hubiera sido diligente. Cuando se trata de daos producidos por causas mltiples o que resultan de la aplicacin de tecnologas complejas, el juez debe recurrir a testimonios de expertos o informes periciales. 90

c) Para evitar que el demandante se encuentre ante una prueba diablica, los jueces tienden a flexibilizar las exigencias probatorias si el dao se produjo por un hecho ocurrido con ocasin de la actividad del demandado. En el derecho comparado es importante la prueba basada en indicios probatorios, que permiten construir una presuncin prima facie de la relacin causal entre la culpa y el dao. De mostrarse que el indicio prima facie es rebatible, la prueba vuelve a recaer en el demandante. En especial, la presuncin puede provenir de la gravedad de la culpa del demandado, que permite inferir que el dao fue provocado a su consecuencia. d) Otro criterio para atribuir prima facie la causalidad es el aumento de riesgo de accidente que sta ha provocado. El problema es determinar el umbral de probabilidad de que el dao se deba a la conducta del demandado, que justifica invertir en su contra la prueba. 273. Causalidad probabilstica. Por lo general, la prueba se construir sobre la base de testimonios de expertos o informes periciales. 274. Prueba de la imputacin normativa (dao indirecto). a) Probada la relacin causal entre el hecho ilcito inicial y el dao consecuente, el juicio de imputacin de las consecuencias de un hecho al autor negligente del dao inicial es normativo, pues supone la calificacin de hechos que permitan estimar que el dao es objetivamente imputable al hecho culpable. Estos hechos deben ser probados por quien los invoca a su favor, sea para afirmar que los daos deben ser imputados al hecho inicial, sea para alegar que la imputacin es improcedente atendidas las circunstancias extraordinarias o ajenas al riesgo generado por el hecho culpable. b) Dado que la imputacin objetiva establece un lmite a la responsabilidad, la carga de la argumentacin y la prueba reside en quien alega que el dao es indirecto. 275. Calificacin. La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la determinacin de la causalidad es una cuestin de hecho y, como tal, privativa de los jueces del fondo. Pero como calificar el dao como directo es una cuestin de derecho, es susceptible de ser revisado mediante la casacin en el fondo. 33. PLURALIDAD DE RESPONSABLES 276. Planteamiento. 277. Tipos de negligencias mltiples que intervienen causalmente en la produccin de un dao. a) Desde el punto de vista de la causalidad necesaria, son equivalentes todos los hechos sin cuya presencia el dao no se habra producido, por lo que no presenta dificultades. De acuerdo con la causalidad en sentido natural e imputacin objetiva, nada impide que concurra la responsabilidad de diversas personas por un mismo dao. En estos casos, la responsabilidad es personal de cada uno de quienes hayan incurrido en negligencia y la obligacin de cada responsable cubre el total de los perjuicios sufridos por la vctima. b) No es lo mismo que la coparticipacin en un mismo hecho que causa dao (art. 2317), porque se trata de un solo hecho, en que participan dos o ms personas conjuntamente. Lo caracterstico es que el hecho tiene una orientacin final que es compartida por quienes intervienen en la ejecucin. Pero tambin puede haber coparticipacin en un mismo hecho sin concertacin de voluntad o de propsitos, si simultneamente concurren dos hechos negligentes en la comisin del dao. En esto casos. la ley establece la solidaridad (art. 2317). c) En otros casos, hay lugar a la responsabilidad a pesar de que cada hecho por separado no sea condicin necesaria del dao. Es el caso de la causalidad adicionada, en que ninguno de los que ha actuado 91

negligentemente es causa necesaria del dao, pero todos en conjunto si lo son. A pesar de no cumplirse la condictio sine qua non, la doctrina los acepta como un caso de responsabilidad simplemente conjunta. d) Tampoco son causas necesarias de un dao los hechos concurrentes de la misma naturaleza, cada uno de los cuales es suficiente para producir el dao. Tampoco en estos casos de causalidad acumulada se cumple el requisito de que el acto sea causa necesaria del dao. Por razones de justicia, la solucin no puede ser que la vctima soporte el dao. Por eso, debe entenderse que ambos estn indistintamente obligados por su propio hecho al total de la reparacin, sin perjuicio de las acciones de reembolso. 278. Obligacin a la deuda en caso de concurrencia de varias negligencias. a) La ley ha establecido una regla especial slo para un tipo de concurrencia de negligencias: si el hecho culpable o doloso ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas es responsable solidariamente de todo perjuicio resultante, con las excepciones de responsabilidad presumida por cada de objetos o ruina de edificios (art. 2317 inc. 1). La ley de trnsito ha agregado entre otras, la responsabilidad solidaria del conductor negligente y del propietario o tenedor de un vehculo motorizado, que es estrictamente responsable (art. 174 LT). Puede darse por configurado un mismo hecho porque varios participan de una operacin compleja, o bien porque la produccin del dao se debe a la participacin simultnea de varias culpas. b) Por el contrario, si no se puede dar por configurado un mismo hecho, no hay solidaridad legal entre los diversos responsables de un dao. Sin embargo, desde un punto de vista de obligacin para con la vctima, cada uno de quienes han intervenido causalmente en la produccin del dao es responsable por el total de los perjuicios, porque la concurrencia de culpas no excluye ni disminuye la responsabilidad. Es un casop de obligaciones in solidum, caracterizadas porque comparten slo los rasgos esenciales de las obligaciones solidarias: se puede reclamar de cada deudor el total de la obligacin; una vez pagada la deuda, los dems responsables pueden oponer la excepcin de pago; y el que paga tiene respecto de los dems acciones personales restitutorias. En circunstancias que en este caso la vctima ejerce contra todos los responsables la misma accin, nada impide que sea ejercida en el mismo juicio (art. 18 CPC). La accin se dirige contra cada uno de los demandados, por el total de los daos, sin perjuicio que el lmite del derecho del demandante est dado por el monto de los perjuicios. 279. Contribucin a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el hecho ajeno. a) El CC no regula de forma general las relaciones internas entre los responsables del dao (contribucin a la deuda)y no resulta aplicable en materia extracontractual el art. 1522. b) Slo existe una norma especial aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2325), segn la cual la contribucin total recae en el autor del dao, de modo que el tercero civilmente responsable tiene accin en su contra para obtener el reembolso de lo pagado. El reembolso total procede a condicin de que no haya existido culpa personal de ese tercero civilmente responsable. Pero la responsabilidad por el hecho ajeno, si bien se sustenta en una presuncin, tiene por antecedente la culpa efectiva de quien ejerce cuidado sobre el autor del dao, por lo que el mbito efectivo de aplicacin de la regla es muy restringido. c) Para la generalidad de los casos en que rige la solidaridad o la obligacin in solidum por el total a cada uno de los responsables, es posible idear dos soluciones: 1 se reparte la deuda entre los coautores por partes iguales, o 2 se distribuye entre stos en razn de la intensidad de sus culpas y de su contribucin causal a la produccin del dao, solucin parece preferible desde el punto de vista de la justicia distributiva, coherente con el principio de justa reparticin de la contribucin al dao (art. 2330); y nica compatible con una aplicacin analgica del art. 1522. En casos de coparticipacin culpable resultan aplicables los criterios referidos respecto de la accin principal contra el tercero por cuyo acto responde. 92

d) Diferencia entre la solidaridad y la obligacin in solidum. En la primera, el responsable que paga se subroga en la accin que tena la vctima, con deduccin de la parte que deba soportar quien haya pagado. La segunda es una accin personal que tiene su fundamento en el enriquecimiento sin causa de quienes son responsables y no han debido soportar la obligacin indemnizatoria. La diferencia es importante en materias de prescripcin y de renuncia por la vctima de la accin contra alguno de los responsables. No es justo, sin embargo, que quien est obligado solidariamente quede en situacin ms desfavorable, y no pueda ejercer su accin personal de reembolso. Por eso, debe entenderse que quien paga la indemnizacin a la que est solidariamente obligado tiene tanto la accin personal de reembolso (que surge de haber pagado una obligacin que segn la ley tambin pertenece a otro), como la accin subrogatoria (que es propia de la solidaridad). Por el contrario, cuando hay varios responsables de un mismo dao, pero cuya responsabilidad deriva de hechos diferentes, quien paga tiene una accin personal de reembolso basada en el principio de enriquecimiento sin causa. e) Un caso de concurrencia de diversos hechos ilcitos que actan como causa del dao ocurre cuando un tercero interviene ilcitamente en el contrato ajeno. Tanto dicho tercero como el deudor que no cumple su obligacin contractual comenten ilcitos, extracontractual y contractual respectivamente, y ambos hechos generaran para sus autores responsabilidad por el total del dao experimentado por la otra parte del contrato. Con todo, las indemnizaciones no pueden ser acumuladas, porque de ello se seguira un enriquecimiento injusto para la vctima. La contribucin a la obligacin indemnizatoria debiera regirse por los mismos principios. 280. Causalidad difusa: hecho cometido por sujeto indeterminado de conjunto determinado. a) La causalidad difusa se presenta cuando el dao se debi al hecho culpable de uno o ms entre varios candidatos a responsables, sin que resulte posible determinar cul concretamente lo desencaden. En Chile slo se conocen la normas sobre responsabilidad difusa por ruina de edificios y cada de objetos, con distribucin proporcional de la responsabilidad, que hace excepcin al principio de solidaridad del art. 2317 (arts. 2323 inc. 2 y 2328 inc. 1). Soluciones doctrinarias casos no contemplados: 1 Responsabilidades simplemente conjuntas a candidatos. Se sustenta en aplicacin analgica de reglas anteriores, ideadas precisamente para situaciones en que el autor est indeterminado; 2 Responsabilidad de cada candidato por el total. Es una fuerte garanta para la vctima, consistente con los criterios analizados sobre responsabilidad por negligencias mltiples. 34. CULPA O HECHO DE LA VCTIMA 281. Planteamiento. a) La vctima usualmente tiene una cierta participacin activa en lJa materializacin del accidente. Pero esa intervencin es por lo general irrelevante a efectos de la responsabilidad. b) Distinto es el caso cuando la negligencia de la vctima ha intervenido causalmente en la produccin del dao. En virtud del principio de correlatividad que inspira la responsabilidad civil, esa negligencia no puede ser irrelevante sin que se afecten los supuestos que justifican imponer responsabilidad. a. Culpa de la vctima 282. Culpa de la vctima en el derecho chileno. El CC establece una regla de atenuacin de responsabilidad si la vctima se expuso imprudentemente al dao (art. 2330). 93

La relevancia de la culpa de la vctima tiene su antecedente en el derecho romano, donde su concurrencia la responsabilidad, segn la regla no se considera que sufra dao quien lo sufre por su propia culpa., regla que rigi hasta hace poco en el common law. Pero el CC asumi el criterio alternativo. La culpa de la vctima tiene el efecto de reducir la obligacin indemnizatoria tanto en la responsabilidad por culpa como en la responsabilidad estricta u objetiva. 283. Concepto y justificacin de la culpa de la vctima. a) La mayor dificultad radica en que implcitamente se asume que tenemos un deber jurdico de evitar daos a nosotros mismos, lo que es contrario al fin del derecho. La idea de una 'culpa' de la vctima slo adquiere sentido en la relacin de la vctima con el tercero a quien ella pretende hacer responsable, por lo que ms que un deber, expresa una carga. A diferencia del deber, la carga no impone a la vctima una conducta, sino establece un requisito de su propia conducta para que tenga derecho a ser indemnizada. Por eso, es discutible que la culpa de la vctima requiera del requisito de capacidad, porque es distinta la atribucin de responsabilidad a un incapaz de la pretensin de ser indemnizado. b) La justificacin radica en el principio de igualdad que rige las relaciones de derecho privado. No es justo que el tercero est sometido a una regla de conducta ms estricta que la mxima de cuidado adoptada por la propia vctima respecto de s mismo. Por otro lado, desde el punto de vista de la eficacia preventiva, slo si se considera la culpa de la vctima se puede llegar a una ptima distribucin de los incentivos. En consecuencia, la culpa de la vctima, aunque no consista en la infraccin de un deber de cuidado, se debiera medir con los mismos criterios que la culpa del autor. 284. Circunstancias de la carga de cuidado. a) La culpa de la vctima contribuye a que el dao ocurra o a que se aumente su intensidad. Esa falta de cuidado puede producirse en cualquier momento. La vctima incluso puede tener el deber ex ante de informar acerca del peligro de un dao excepcionalmente importante que la amenaza. La carga de cuidado se muestra tambin en que la vctima no tiene derecho a transformar al autor del dao inicial en garante su subsistencia futura. b) La vctima puede encontrarse obligada por normas legales que regulan su comportamiento. La imprudencia de la vctima asume en estos casos la forma de una culpa infraccional, que est regida por los mismos principios que la culpa infraccional del demandado. Alternativamente, la determinacin de los deberes puede ser judicial, sobre la base del estndar de cuidado de la persona diligente y razonable y segn los criterios analizados al tratar la culpa del demandado. 285. Criterio objetivo de calificacin de la culpa de la vctima. a) La culpa de la vctima tiene que medirse objetivamente de acuerdo al estndar de persona diligente, al igual que el tercero. Esto es consecuencia el principio de igualdad entre las partes que rige las relaciones de derecho privado. Pero a la vctima no se le exige una especial colaboracin, sino la que razonablemente se puede esperar de una persona prudentemente preocupada de su propia seguridad. b) Una pregunta crucial del derecho de la responsabilidad civil, es hasta dnde puede llegar la responsabilidad del tercero cuando existe la expectativa de que la propia vctima cautele sus intereses. Como en el caso de la culpa del demandado, la culpa de vctima supone una valoracin normativa de las circunstancias de su propio hecho. c) La objetividad de la carga de cuidado que recae sobre la vctima se muestra en casos lmites, en que ejercerlo repugna a su conciencia en razn de creencias religiosas o filosficas. En la medida que la razonabilidad es una materia objetiva, que no depende de las creencias que de buena fe cada cual pueda tener, se tiende a desechar como excusa para no ejercer el cuidado de s mismo las creencias que expresan 94

una especial idiosincrasia cultural. Los lmites de la libertad constitucional de creencias religiosas son sutiles. 286. Conexin de ilicitud entre la culpa de la vctima y el dao. En un antiguo fallo se declar que haba culpa de la vctima del accidente en un tranva si sta haba pretendido viajar sin pasaje, lo que es discutible segn la doctrina del fin de la norma: en la medida que la obligacin de pagar pasaje no es un deber que tenga por objeto evitar un accidente, no puede estimarse que constituya una exposicin imprudente al dao (art. 2330). La jurisprudencia contempornea sigue ese criterio, y no admite la excepcin de culpa de la vctima cuando, atendiendo al fin de la norma que le impone la carga o el deber de conducta, la negligencia no haya tenido influencia determinante en el acaecimiento del dao. 287. Accidentes producidos por la culpa de vctimas incapaces. Por las razones antes referidas, es discutible que la culpa de la vctima est sujeta a los requisitos de capacidad que rigen respecto del tercero. La 'culpa' de la vctima es un criterio de distribucin del riesgo conexo al accidente. La culpa de la vctima no es un juicio de reproche sobre su conducta, sino una especie de inoponibilidad total o parcial en el juicio de atribucin del dao, que el tercero hace valer con fundamento en que parte del dao no puede ser imputado (al menos totalmente) a su propia negligencia. 88. Prueba de la culpa de la vctima. Por regla general, corresponde a quien alega la culpa ele la vctima, esto es, al demandado. Sin embargo, la culpa se puede presumir del mismo modo como sucede con la culpa del tercero. As ocurre, ante todo, cuando la vctima ha incurrido en culpa infraccional. Pero tambin puede ser construida una presuncin de culpa por el hecho propio (art. 2329), cuando la conducta de la vctima es por si misma expresiva de imprudencia o si de las circunstancias de hecho es posible inferir, en principio, que el dao se debi a su imprudencia. 289. Efecto compensatorio de la culpa de la vctima. a) La ley establece que si la vctima actu con imprudencia, la apreciacin del dao se disminuye. La norma es imperativa e impone a los jueces el deber de otorgar una indemnizacin inferior al total. b) Criterios: 1 Intensidad relativa de las culpas o imprudencias. Desde los orgenes del instituto en el derecho romano lo determinante ha sido cual culpa tiene mayor intensidad. Asimismo, se hace cargo del trasfondo moral de la responsabilidad por negligencia bajo consideraciones de justicia o de eficacia preventiva. Por ello, ha sido la solucin dominante en la jurisprudencia. 2 Relevancia relativa de las causas. Si bien es cierto que segn el criterio de la equivalencia de las condiciones, todas las causas necesarias tienen idntico valor, los criterios de imputacin objetiva permiten sopesarlas. Para ello, es necesario determinar cul es la influencia que la negligencia del tercero y el descuido de la vctima tuvieron en que se produjera el resultado. Para determinar la causa ms determinante se debe considerar cul ha incidido en mayor medida posible la produccin del dao. El sopesamiento lleva a consideraciones tpicas de los criterios de incremento del riesgo y de la adecuacin. c) Lo correcto es que ambos factores sean objeto de una avaluacin prudencial. Cuando se alega coparticipacin culpable de la vctima, el juez debe comparar dos responsabilidades: la del tercero por el cuidado debido respecto de la vctima y la de sta por el cuidado respecto de si misma, lo que supone comparar no solo la influencia que cada negligencia ha tenido en el dao, sino tambin sopesar las culpas. Si una parte ha actuado con dolo, excluye de toda responsabilidad a quien ha incurrido en mera negligencia. 290. Culpa del demandado o de la vctima como causa excluyente del dao. 95

a) En virtud del principio de compensacin de las responsabilidades, la comparacin entre la conducta del tercero y de la vctima lleva a una comparacin de responsabilidades. b) La cuestin de imputacin normativa del dao. Si tanto la negligencia de la vctima como del tercero son causas necesarias del dao, hay que saber si la consecuencia daina puede ser normativamente atribuida slo al hecho de la vctima o del tercero, tenindose uno de esos hechos causalmente excluyente del otro. Este no es el criterio derecho chileno. Habiendo concurrido la culpa del demandado y de la vctima en la produccin del dao, slo corresponde sopesar las respectivas participaciones, aplicando el art. 2330. c) Por el contrario, si alguna ha actuado con dolo, se entiende excluida la responsabilidad compartida de la otra, aunque su negligencia tenga una incidencia causal relevante en el dao. 291. Culpa de la vctima en el dao por repercusin. a) Casos de fallecimiento de la vctima, cuya accin es intentada por sus herederos. Para determinar la reduccin, la doctrina y la jurisprudencia distinguen: 1 Si actan como herederos de la vctima: se aplica la reduccin toda vez que representan a la vctima. 2 Si accionan a ttulo personal: no procede reduccin, a menos que se hayan expuesto imprudentemente al dao. La distincin parece artificiosa: aunque la accin es personal, lo que se mide es la conducta del autor en relacin con la conducta de la vctima. La doctrina y la jurisprudencia tienden a converger en esta solucin. b) Hay que distinguir la culpa de la vctima directa en el dao por repercusin, de la mera concurrencia de culpas. En el ltimo caso, habr accin solidaria contra los responsables por el total de los daos, en la medida que ninguna culpa puede serle atribuida a la vctima directa en la produccin del accidente. 292. Calificacin. La jurisprudencia tiende a considerar la culpa de la vctima como una cuestin de hecho, que no est sujeta a control de casacin, lo que es discutible. Mientras la determinacin de los hechos en que se fundan estas apreciaciones corresponden privativamente a los jueces del fondo, su calificacin es una cuestin de derecho que requiere de la tarea orientadora del tribunal de casacin. b. Hecho de la vctima. Asuncin de riesgo 293. Consentimiento de la vctima. a) Por lo general, la voluntad de la vctima es irrelevante. Sin embargo, hay excepciones. b) El consentimiento puede referirse materialmente al bien protegido o a una conducta del demandado. En esta segunda forma, la vctima autoriza a que un tercero realice una conducta que supone un riesgo. Bajo ciertas circunstancias, la autorizacin de la vctima es condicin para que pueda ser sometida a un riesgo. Pero tambin puede convenirse entre el posible ofensor y la eventual vctima la exclusin o modificacin de condiciones de responsabilidad. Finalmente, el consentimiento se puede manifestar sin palabras, en la medida que los hechos muestran lo que queremos, como ocurre con la asuncin de riesgo. 294. Asuncin de riesgos por la vctima. a) Aunque el dao surge usualmente de forma no convenido, y la responsabilidad no tiene por fuente el contrato, nada obsta para que alguien asuma voluntaria y de forma expresa o tcita, un riesgo. En principio, la asuncin voluntaria de un riesgo es irrelevante. Para que incida se requiere un acto de voluntad que acepta el especfico peligro conexo, y no el dao, por lo que no es un acto de disposicin. Por eso, an respecto de bienes indisponibles, es distinta a la renuncia a un derecho. b) La asuncin voluntaria del riesgo supone aceptacin de las reglas de una actividad peligrosa. Sin embargo, la mera infraccin a una regla formal no es suficiente para dar por establecida la culpa, porque 96

quien participa de un deporte riesgoso asume el riesgo de desviaciones que razonablemente se pueden esperar. La asuncin de riesgos tiene su lmite donde surgen especiales deberes de cuidado respecto de eventuales vctimas. Ej.: En laboral, nunca ser aceptable la excusa de que el trabajador consinti en asumir una tarea riesgosa, al menos en el curso ordinario de su actividad. c) La asuncin de riesgos es relevante al momento de juzgar las condiciones de responsabilidad del demandado o al determinar el monto de la indemnizacin. En lo prctico, la decisin voluntaria de la vctima llevara a inferir que al menos acepta las consecuencias del error ajeno. Ej: casos de responsabilidad mdica. d) Desde otra perspectiva, puede ser un caso de aplicacin del art. 2330: hecho voluntario de la vctima que contribuye a la materializacin del dao. Aunque no se trata estrictamente de 'imprudencia', el fin de la norma es que el demandado no corra con todos los costos en riesgo asumidas por el demandante. e) Para que se entienda asumido un riesgo, la vctima debe estar informada. f) La asuncin de riesgo no exime de deberes de cuidado, pero desplaza el riesgo en casos de mero error de conducta, permite definir en trminos menos exigentes los deberes de diligencia de terceros y hace inaplicables las presunciones de culpa que pudieren afectar al tercero agente del dao. Por eso, no es una causal de justificacin sino un hecho voluntario de la vctima que debe ser sopesado con la culpa del demandado. En el fondo, es una variante de la hiptesis del artculo 2330. 295. Convenciones modificatorias de responsabilidad y asuncin de riesgo. En las convenciones eximentes o modificatorias de responsabilidad, se conviene contractualmente la aceptacin del dao, un menos grado de diligencia, o en un nivel mayor de riesgo. 296. Hecho de la vctima posterior al accidente. El caso del suicidio. El hecho de la vctima puede alterar de tal modo el curso de los acontecimientos, que el dao consecuente resulte extraordinario o anormal mirado desde la perspectiva del hecho negligente del tercero. Si luego de la intervencin voluntaria de la vctima, el dao consecuente an puede ser normativamente imputado a la culpa inicial? En casos de causalidad psicolgica, como las que derivan del suicidio de la vctima, es considerado un hecho voluntario de sta, que no puede ser imputado al hecho inicia del tercero, porque el suicidio es una consecuencia extraordinaria, que no est en una relacin de causa adecuada con el hecho del demandado.

Captulo VI RESPONSABILIDAD ESTRICTA O POR RIESGO 35. LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL DERECHO CHILENO Y COMPARADO a. Nociones generales

297. Nocin de responsabilidad estricta. a) La responsabilidad estricta tiene lugar en el mbito del riesgo que la ley atribuye a quien desarrolla una cierta actividad. b) La responsabilidad estricta no requiere que la conducta sea objetivamente reprochable. Lo determinante es que se materialice un riesgo que est bajo el control del responsable. 298. Denominacin: responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo. En nuestro derecho, este rgimen de responsabilidad ha sido tradicionalmente denominado responsabilidad objetiva, en oposicin a la responsabilidad subjetiva basada en la culpa. Crtica: si bien toda responsabilidad tiene un presupuesto de 97

imputacin subjetiva en la capacidad y libertad del responsable, los elementos constitutivos del juicio de culpabilidad propiamente tal son objetivos. Por esto, se prefiere hablar de responsabilidad estricta. Otra denominacin generalizada, proveniente del derecho alemn y frecuentemente empleada en el derecho francs, es la de responsabilidad por riesgo. 299. La ley como fuente de la responsabilidad estricta en el derecho chileno. a) Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos por el legislador. En consecuencia, es de derecho estricto, porque constituye una excepcin al rgimen general y supletorio de responsabilidad por culpa. b) La regulacin en concreto de la responsabilidad estricta no responde a directivas generales, sino a una legislacin fragmentada, que no siempre sigue criterios uniformes. No es admisible su aplicacin por analoga. 300. Responsabilidad estricta y presunciones de culpa. a) A falta de un principio general que establezca una responsabilidad estricta, la tcnica de las presunciones de culpa ha llevado al mismo resultado prctico. Una vez establecida la presuncin, la prueba de la diligencia suele ser dificultosa para el demandado. b) Sin embargo, hay diferencia. En culpa presunta, si falta un indicio suficiente de la culpa del autor del dao, no podr inferirse su responsabilidad y, aunque haya antecedentes para dar por establecida esa presuncin, ante la prueba de que el accidente no se debi a la culpa del demandado, es la vctima quien corre con el riesgo del dao. Por eso, es preferible una regla general de responsabilidad estricta para actividades excesivamente peligrosas. b. Estructura y tipos de responsabilidad estricta 301. La causalidad como elemento fundamental de la responsabilidad. a) Al prescindir de la culpa, la causalidad es el elemento determinante. Sin embargo, es usual que los estatutos legales que establecen exijan condiciones adicionales. b) Bsicamente, la responsabilidad estricta tiene por antecedente el hecho del demandado y el dao que es causado o inferido en el demandante. Ej.: cada de objetos desde la parte superior de un edificio (art. 2328) y con el dao producido por animales fieros (art. 2327). Otras veces supone requisitos adicionales. Ej: responsabilidad del propietario de un vehculo motorizado, quien slo responde por los daos causados por culpa del conductor y, adems, puede excusarse alegando que el vehculo ha sido tomado contra su voluntad. 302. Responsabilidad estricta calificada. a) La responsabilidad estricta calificada exige adems de la causalidad, que el dao provenga de un vicio, defecto o falla de la cosa o servicio que provoca el accidente. No debe confundirse con la responsabilidad por culpa, porque no admite la excusa de haber actuado el demandado con diligencia. Pero en este caso la diferencia es ms sutil: para que haya lugar a esta responsabilidad se exige, como en el caso de la culpa, un juicio negativo de valor (el producto o servicio debe ser 'defectuoso'). La diferencia es que mientras la culpabilidad supone una valoracin de la conducta (conducta defectuosa), la responsabilidad estricta calificada exige una valoracin objetiva de la calidad de una cosa o de un servicio de acuerdo el estndar de calidad esperable (cosa defectuosa). En consecuencia, la prueba recae en la existencia de un defecto, con prescindencia de la accin u omisin de la que ese defecto es resultante. b) Ms difcil es la distincin entre responsabilidad estricta calificada y la responsabilidad por culpa en el caso de responsabilidad por falta de servicio. La falta de servicio alude a un defecto de funcionamiento 98

del rgano de la administracin del Estado. En consecuencia, no existe diferencia entre la cosa (servicio) y el proceso (actividad del rgano pblico). La idea de falta de servicio no atiende a la accin incorrecta de un funcionario, sino que considera objetivamente si se debi prestar un servicio de una calidad tal que evitara el accidente. Es una falta al deber de cuidado que la ley establece para el servicio pblico, de modo que atiende a la organizacin del mismo. Por eso, guarda estrecha relacin con la culpa en la organizacin, que es caracterstica de la responsabilidad del empresario. c. La responsabilidad estricta en el sistema de responsabilidad civil 303. El lugar de la responsabilidad estricta en el actual derecho de la responsabilidad civil. a) En su formulacin ms arcaica, la responsabilidad civil obedeci a una nocin cercana a la idea moderna de responsabilidad estricta. Pero la evolucin del derecho romano a partir de la lex Aquilia, la influencia de la idea de justicia correctiva o conmutativa en la escolstica, el trasfondo de responsabilidad personal en el derecho natural racionalista y el progresivo protagonismo de la idea de libertad, con su efecto correlativo en la responsabilidad por desconsideracin del inters ajeno, contribuyeron al establecimiento de un principio general y abstracto de responsabilidad por culpa. b) Durante el siglo XX se afirm la inminente decadencia de la responsabilidad por culpa. Aunque la responsabilidad estricta asumi un amplio campo de aplicacin gracias a una creacin jurisprudencial relativa al hecho de las cosas, la responsabilidad por culpa es el rgimen general y supletorio de responsabilidad.

36. LA RESPONSABILIDAD POR CULPA Y LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA A LA LUZ DE LOS FINES DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

304. Planteamiento. a. Los estatutos de responsabilidad a la luz de la justicia correctiva 305. La idea de justicia correctiva como criterio de responsabilidad. La justicia correctiva a tiende a la relacin entre el autor del dao y la vctima. Su objeto es restablecer el orden alterado por el hecho que genera la responsabilidad. Desde el derecho romano, refleja la perspectiva moral dominante en el modo de pensar del derecho privado. 306. La responsabilidad por culpa a la luz del principio de justicia correctiva. a) La negligencia supone poner en riesgo a los dems ms all de lo que resulta razonable, atendidas las circunstancias de la accin. La culpa, a diferencia del mero riesgo, es un criterio de responsabilidad que puede cubrir todos los mbitos de la accin humana. En suma, aunque la culpa no sea el nico criterio de atribucin de responsabilidad, la circunstancia de que el dao pueda ser atribuido a la infraccin de un deber de cuidado es razn suficiente para imponerla. b) Sin embargo, existen lmites a la identidad del juicio moral con el jurdico en materia de responsabilidad civil. Mientras el juicio moral de culpabilidad admite la excusa referida a las particulares debilidades del autor del dao, no es admisible en el juicio de responsabilidad civil. 307. Puede justificarse la responsabilidad estricta por consideraciones de justicia correctiva? Normalmente, la responsabilidad estricta se utiliza para fines distintos de la justicia correctiva. Sin embargo, puede atender a ese fin en la medida que se considera injusto de que la vctima soporte las 99

consecuencias daosas de la actividad, sobre todo en caso que la actividad se desarrolla en solo provecho de una parte. 308. Grupos de casos en que se estima justo que la responsabilidad sea estricta. Si se atiende a la prctica comparada, se comprueban ciertas constantes que muestran razones tpicas de justicia correctiva para que ciertos riesgos queden sometidos a un estatuto de responsabilidad estricta. a) Actividades especialmente peligrosas. Se conocen casos desde el derecho romano: cada de objetos desde la parte superior de edificios y a los daos causados por animales peligrosos. Los mbitos modernos se asocian preferentemente a riesgos creados por la tecnologa. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la atribucin de responsabilidad estricta para actividades inherentemente riesgosas tiene una justificacin anloga a la culpa. Si alguien impone un riesgo excesivo a los dems, debe asumir los costos de los daos, aunque haya actuado con diligencia. b) Responsabilidad vicaria. La responsabilidad por las negligencias incurridas por los dependientes, ya en el derecho romano era estricta. Pero no es un caso puro, porque presupone que el dependiente por cuyo acto se responde haya actuado negligentemente. La responsabilidad vicaria asume que el hecho del dependiente es indisociable de la actividad que lleva a cabo el principal, porque la empresa debe ser considerada como una unidad. Este criterio explica que la responsabilidad del empresario haya sido progresivamente calificada por la jurisprudencia como una responsabilidad por el hecho propio, referida a la organizacin empresarial en su conjunto, ms que como responsabilidad por el hecho del dependiente. Argumento a favor de su establecimiento: 1 El control de la actividad es ejercido por el principal, de modo que los actos de los dependientes son en tambin los suyos. 2 Es el empresario quien gana provecho de esa actividad, por lo que no sera arece equitativo que conserve las utilidades y no se haga cargo de indemnizar a las vctimas de los daos provocados por el desarrollo impropio de su actividad rentable. 3 No es justo para con las vctimas que el dependiente, que generalmente carece de medios, pueda resultar siendo el nico responsable de los daos en circunstancias que es el empresario quien le ha delegado esas tareas. c) Regmenes de proteccin de vctimas que se encuentran en una posicin estratgica de desventaja respecto del autor del dao. Se habla de asimetra de informacin. 1 Trabajadores en relacin con los empleadores. 2 Consumidores en relacin con los productores. d) Los estatutos de responsabilidad a la luz del anlisis econmico del derecho. 309. Indiferencia en abstracto entre ambos regmenes desde un punto de vista preventivo. La estructura de incentivos de la responsabilidad por negligencia y estricta son equivalentes para obtener un resultado ptimo desde el punto de vista del bienestar general. La regla de negligencia establece el incentivo correcto para emplear el nivel ptimo de cuidado, porque si se invierte menos en precauciones, los costos marginales en indemnizaciones sern superiores a los ahorros en costos de prevencin. En caso de responsabilidad estricta, es lo mismo: quien desarrolla la actividad va a tener que indemnizar a todas las vctimas de accidentes, de modo que tendr incentivos para invertir en precauciones hasta el punto en que el gasto marginal en prevencin deje de estar compensado por un ahorro en el pago de indemnizaciones. 310. Razones que modifican en favor de la responsabilidad estricta la equivalencia en abstracto entre ambos estatutos de responsabilidad. 100

a) Nivel de actividad. El anlisis precedente asume que la utilidad que se sigue del desarrollo de una cierta actividad es constante. Pero lo usual es que toda actividad entre en una fase de utilidad marginal decreciente, de modo que aumentando el nivel de actividad el beneficio asociado disminuye. Bajo un rgimen de responsabilidad estricta, a medida que baja la utilidad marginal, slo resultar conveniente desarrollar la respectiva actividad hasta el punto en que esa utilidad pase a ser menor al costo esperado de las indemnizaciones. De este modo, habr una relacin ptima que incluye la variable de que la utilidad que se sigue de aumentos de actividad no es esttica, sino decreciente. b) Costos administrativos. El sistema de responsabilidad estricta aumenta el nmero de casos en que se debe responder, pero disminuyen significativamente los costos de llevar adelante un juicio de responsabilidad (costos administrativos). c) Riesgos del error. La responsabilidad estricta elimina el costo del error. En un rgimen de responsabilidad por culpa, existe un porcentaje mayor de casos en que la vctima de un acto injusto ni llegue a ser indemnizada. La responsabilidad estricta tiene la ventaja de que radica los costos de los accidentes en quien est en la mejor posicin para evitarlos, eliminando las dificultades asociadas a la determinacin del responsable. d) Incorporacin en el precio de los costos de accidentes. En la medida que quien desarrolla una actividad tiene que responder por todos los daos que de ella se siguen, se hace transparente el costo efectivo de esa actividad. De este modo, la responsabilidad estricta favorece la internalizacin de las externalidades. La consecuencia es que desincentiva en mayor grado que la responsabilidad por negligencia la realizacin de ciertas actividades, cuando pasa el umbral en que llevar a cabo esa actividad es socialmente ineficiente. Esto tiene un efecto distributivo: evita que el dao caiga de manera aleatoria en una vctima, a la manera de un seguro de accidentes: se garantiza la indemnizacin a toda vctima, soportando el costo el conjunto de las vctimas potenciales, por medio de incrementos marginales en el precio. b. Fronteras entre la responsabilidad por negligencia y la responsabilidad estricta 311. Aspectos que acercan la responsabilidad por negligencia a la responsabilidad estricta. a) La mayor dificultad de la responsabilidad por negligencia es estratgica. En principio, en el juicio de responsabilidad extracontractual todo el riesgo pertenece al demandante. La asimetra de riesgos se muestra en los costos administrativos en que se debe incurrir para probar la culpa del demandado. En el anlisis econmico, estos costos son mirados desde la perspectiva de la prdida neta de recursos, sin atender a quien los soporta. Pero desde el punto de vista de la justicia correctiva es grave. b) Las presunciones de culpabilidad, cuyo efecto es invertir la posicin estratgica de las partes en beneficio de la vctima, se asemeja al efecto de la responsabilidad estricta. La diferencia es, sin embargo, en que esta excusa, por muy difcil que sea su prueba, es admisible. 312. Aspectos valorativos en la responsabilidad estricta: responsabilidad estricta simple y calificada. No siempre la responsabilidad estricta se funda en la mera causalidad. 313. Subsistencia de la responsabilidad por culpa como rgimen general y supletorio. Cmo se explica que la responsabilidad por culpa siga siendo el rgimen de derecho comn? a) La culpa, entendida como falta a un deber de cuidado, tiende a un equilibrio entre la libertad de cada cual y la exigencia de respeto a los intereses de los dems. b) La cercana a los usos sociales ms arraigados es significativa en las relaciones de derecho privado, porque, por su naturaleza, ste es un orden cercano a las percepciones de lo que tenemos por correcto. c) A pesar de las reservas desde un punto de vista econmico, la negligencia cumple razonablemente una funcin preventiva. 101

d) Finalmente, la pregunta se refiere ms bien al rgimen que mejor funciona como estatuto de derecho comn. La culpa puede establecer correctivos internos para corregir asimetras entre las partes, y no impide el establecimiento de estatutos especiales ms o menos amplios de responsabilidad estricta.

37. RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL CDIGO CIVIL Y LEYES ESPECIALES a. Estatutos de responsabilidad estricta 314. Dao causado por animales fieros. El art. 2327establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presuncin de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los daos que ste haya ocasionado. La norma, proviene del derecho romano. Justificacin: 1 De acuerdo a la justicia correctiva, no es justo exponer a un tercero a un dao sin otro fundamento que un capricho esttico. 2 En un sentido econmico, lo que califica la responsabilidad de estricta no es la sola ferocidad del animal, sino su carencia de utilidad. 2q 315. Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de un edificio. a) Segn el art. 2328, de origen romano, el dao causado por una cosa que cae o se arroja desde la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable slo ella. En el primer caso se trata de una responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el dao. A la inversa, probado por cualquiera de los propietarios (o por la vctima) que la cosa ha cado desde algn lugar del edificio, la responsabilidad del ocupante est dada por una presuncin de culpa. En tal caso, qu excusas sern admisibles? Slo el caso fortuito o fuerza mayor, por lo que en la prctica, opera como estricta. b) La regla de distribucin de la indemnizacin entre todos los candidatos a autores del dao es una excepcin a la solidaridad (art. 2317). El mismo criterio es empleado por el art. 2323 inc. 2 para los daos causados por la ruina de un edificio (pero en este caso rige siempre el principio de responsabilidad por culpa). Se trata de casos de causalidad difusa que justifican una regla de excepcin. 316. Daos ocasionados por el conductor de un vehculo motorizado. 317. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daos ocasionados en caso de accidente areo. 318. Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas. 319. Dao ambiental. 320. Responsabilidad por daos en construcciones.. 321. Daos provenientes del uso de instalaciones nucleares. b. Estatutos de garanta que no establecen responsabilidad estricta 322. Accidentes del trabajo. 323. Servidumbres. La obligacin indemnizatoria que resulta de las servidumbres presenta analogas con la responsabilidad estricta, en la medida que tiene por causa la sola presencia del dao. Quien ejerce una servidumbre debe una indemnizacin al propietario (art. 848). 102

Sin embargo, la analoga parece ser con las restituciones provenientes del enriquecimiento sin causa: lo que hay es una restitucin de lo que se ha tomado del propietario en beneficio de un tercero que desarrolla la actividad u obtiene el provecho amparado por la servidumbre respectiva. 324. Responsabilidad del Estado y de las municipalidades. 38. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA a. Daos cubiertos por el estatuto de responsabilidad estricta

325. El riesgo como criterio de la responsabilidad. a) El antecedente normativo de la responsabilidad estricta es la realizacin de una actividad o la tenencia de una cosa que genera un riesgo de dao. Lo determinante es que el dao se produzca en el mbito de riesgo sujeto a responsabilidad estricta. En este sentido, presenta analoga con las obligaciones de garanta del derecho contractual. b) El riesgo acta como un elemento de control, evitando la extensin ilimitada del estatuto de responsabilidad estricta. b. Causalidad e imputacin objetiva de los daos 326. Causalidad. a) En la medida que el criterio de atribucin de responsabilidad estricta es el riesgo definido por la ley, el principio subyacente es que slo deben ser reparadas las consecuencias daosas que se sigan de ese preciso riesgo. Por eso, la causalidad est especialmente determinada por el fin protector de la norma. b) La idea de riesgo es tambin determinante para la imputacin objetiva de las consecuencias daosas del accidente. El criterio de adecuacin es irelevante, porque en no es determinante el hecho del responsable, sino el riesgo que se ha materializado. Por eso, la pregunta pertinente se refiere a si el perjuicio resultante puede ser entendido como una materializacin del riesgo que persigue cubrir el estatuto legal respectivo. 327. Prueba de la relacin causal. Est sujeta a las mismas reglas que en la responsabilidad por culpa, a menos que el propio estatuto establezca reglas diferentes, con presunciones de causalidad. 328. Compensacin de la culpa de la vctima. a) El rgimen de responsabilidad estricta es independiente de la culpa del demandado, pero no es irrelevante la imprudencia de la vctima (art. 2330). Si es agravada la responsabilidad de quien desarrolla una actividad, no hay razn para concluir que la vctima, respecto de su propia conducta, carece de las cargas de cuidado que tendra bajo un rgimen de responsabilidad por culpa. b) Desde un punto de vista econmico, el instituto de la culpa de la vctima es condicin para la correcta eficacia preventiva de un rgimen de responsabilidad estricta, porque solo as se compensan los menores incentivos que tienen las vctimas potenciales para ser cuidadosa. c) Pero existen hiptesis en que el estatuto de responsabilidad estricta no est fundado en razones de justicia correctiva, sino de proteccin de ciertos grupos de personas expuestas a ciertos riesgos. Las reservas aplicables a un rgimen como el de accidentes del trabajo (que un seguro de daos y de responsabilidad por culpa) ilustran la manera como se debe aplicar el art. 2330: los estatutos legales que establecen responsabilidad estricta protegen a la vctima contra daos que ocurren con independencia de la culpa del agente, pero ese rol protector no excluye los deberes bsicos de cuidado que la vctima debe tener respecto de s misma. 103

329. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito en la responsabilidad estricta. a) Su aplicacin es limitada en la responsabilidad por culpa. En la responsabilidad estricta suelen ser formuladas de modo que cubran todo dao que provenga del peligro creado por la actividad sujeta a ese rgimen de responsabilidad, aunque haya intervenido una causa ajena. b) En lugar de establecer una regla general, es usual que los regmenes legales de responsabilidad estricta contengan una norma especial que seale las excusas de fuerza mayor aceptables. A falta de norma, el juez valorar las circunstancias que han llevado al legislador a establecer un rgimen de responsabilidad estricta y el tipo de fuerza mayor. En general, mientras mayor sea la intensidad del riesgo creado por la actividad respectiva, menor debe ser la tolerancia frente a la excusa de fuerza mayor. c) La intervencin causal de un tercero usualmente no interrumpe la imputacin objetiva del dao al hecho que genera la responsabilidad, sin perjuicio de que pueda haber accin en contra de este tercero, sea por la vctima o por quien est sujeto a responsabilidad estricta (contribucin a la deuda). c. Efectos en cuanto al monto y alcance de la indemnizacin 330. Principio: el clculo de la indemnizacin es indiferente del tipo de responsabilidad. Si se considera la indemnizacin como reparatoria, no hay diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la estricta en cuanto al alcance y monto. Por el contrario, si a la indemnizacin es retributiva o punitiva, la responsabilidad por culpa debiera dar aumentar la indemnizacin en funcin de la gravedad del ilcito. En el derecho chileno no hay daos punitivos, y la indemnizacin del dao moral se considera compensatoria. Por eso, no hay diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la estricta. Sin embargo, los jueces suelen considerar de lege ferenda la gravedad de la culpa al determinar el monto de la indemnizacin por concepto de dao moral.. 331. Establecimiento de lmites legales. En el derecho comparado, los propios estatutos legales establezcan lmites mximos al monto de la indemnizacin. La prctica ha sido recogida en Chile en estatutos legales que tienen por antecedente convenciones internacionales o que han tornado como modelo la legislacin extranjera. La lgica es conciliar el inters por promover que la actividad sea desarrollada y proteger a eventuales vctimas. Pero debe estimarse que la limitacin slo beneficia a quienes son responsables por el mero riesgo y no por su negligencia. Captulo XI ACCIONES A QUE DA LUGAR EL DAO Ttulo I TIPOS DE ACCIONES 645. Acciones que nacen de un ilcito civil: reparacin en naturaleza, indemnizacin de perjuicios y enriquecimiento sin causa. La ms caracterstica de las acciones que nacen del ilcito es la accin indemnizatoria. La accin de reparacin en naturaleza se dirige directamente a evitar o interrumpir un dao, o recuperar bien afectado. Sus fines pueden ser perseguidos por medio de la accin indemnizatoria o directamente mediante acciones dirigidas a obtener ciertos actos u omisiones reparadoras del demandado. Finalmente, est la accin es de restitucin de beneficios.

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646. Finalidades preventivas, interruptivas y reparatorias del dao de las acciones civiles. Desde un punto de vista temporal las acciones pueden tener por objeto impedir que el dao llegue a ocurrir, poner trmino a su realizacin, o bien restituir en naturaleza o compensar en dinero el dao ya ocurrido. a) Las acciones preventivas e interruptivas son tpicamente acciones en naturaleza, porque su objeto nes resguardar la integridad del bien amenazado o afectado por la intervencin del tercero. b) Las acciones dirigidas a la reparacin del dao son usualmente indemnizatorias, con dos reservas: 1 siendo posible la reparacin en naturaleza se puede solicitarla directamente del demandado y, 2 aun en el caso que lo demandado sea una indemnizacin, su clculo toma en consideracin el costo de restituir el bien daado a su estado anterior (o al estado ms cercano que sea posible obtener). 647. Plan de este captulo. 57. ACCIN DE REPARACIN EN NATURALEZA a. Planteamiento

648. Tipos de reparacin en naturaleza. En el mbito contractual, el incumplimiento da lugar a acciones de ejecucin forzada (satisfaccin en naturaleza) y de responsabilidad contractual (satisfaccin por equivalencia). La distincin es consecuencia de los dos niveles que tiene la obligacin: 1 El deudor est obligado a cumplir la obligacin convenida, para lo cual es acreedor dispone de la accin de cumplimiento en naturaleza; 2 Del incumplimiento imputable se sigue la accin indemnizatoria por los perjuicios. En extracontractual ambos niveles se confunden. Una vez cumplidas las condiciones de la responsabilidad (culpa, dao y causalidad), la vctima puede reclamar la indemnizacin de los perjuicios y demandar la reparacin en naturaleza del dao sufrido. Las acciones en naturaleza pueden tener por objeto prevenir la produccin del dao, poner trmino a una situacin que est provocando un dao, o forzar al deudor a que restituya al actor a la situacin anterior. 649. Requisitos de procedencia de las acciones de reparacin en naturaleza. a) Las acciones meramente restitutorias estn sujetas a requisitos diferentes a las indemnizatorias. La mera restitucin persigue el restablecimiento de un derecho, mientras la indemnizacin tiene como requisito un ilcito (salvo las hiptesis legales de responsabilidad estricta). b) Solo existe accin general de restitucin en naturaleza por daos ya producidos si se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil, incluida la ilicitud de la conducta del demandado. Sin culpa, slo se reconocen acciones dirigidas a prevenir o poner trmino a una accin daosa. La accin preventiva procede slo si el dao es antijurdico e inminente, y si la conducta causante del dao contina producindolo, se puede solicitar la cesacin y remocin de la turbacin. Si se aceptara una amplia accin restitutoria, independiente de la culpa del demandado, en la prctica se estara transformando en estricta una responsabilidad por culpa. 650. Acciones de reparacin en naturaleza de carcter puramente restitutorio. a) Adems de las acciones de responsabilidad, el derecho reconoce acciones restitutorias en proteccin de ciertos derechos. Ej: derecho de propiedad cautelado por las acciones posesorias y la reivindicatoria. b) La indemnizacin de perjuicios por informacin errnea que afecta la honra est sujeta a requisitos de culpabilidad altos, pues esa responsabilidad puede significar una restriccin de la libertad de informacin. Distinta es la situacin con las acciones dirigidas a lograr una rectificacin o corregir una informacin ue daa la imagen del demandante. La circunstancia de que un medio de comunicacin no responda per se de la falsedad de una informacin, no se sigue que no deba ser restituida la honra de la persona. 105

c) Los conflictos de vecindad y las intromisiones en la propiedad ajena dan lugar a acciones restitutorias. b. Acciones preventivas

651. Acciones civiles preventivas del dao. a) Se reconocen desde el derecho romano. Las acciones posesorias de denuncia de obra nueva y de denuncia de obra ruinosa cautelan preventivamente el goce de un derecho real o el acaecimiento de un dao a las personas o a las cosas (arts. 930, 932, 937, 948). Sin embargo, su proteccin es limitada. b) En el Ttulo XXXV del Libro IV, de los delitos y cuasidelitos civiles, se concede una accin popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin (art. 2333). A diferencia de las posesorias, tiene por supuesto que el dao se origine por negligencia o imprudencia. En atencin al inters pblico comprometido, se compensa al denunciante el empobrecimiento que sufre en razn de la accin, sin perjuicio de las remuneraciones que otorguen leyes especiales (art. 2334). La seriedad del peligro es evaluada por el juez y es una cuestin de hecho. Si el dao ocurre antes de que el peligro sea removido, habr lugar a la responsabilidad si al demandado se le puede imputar negligencia. Con todo, si el dao se hubiera producido de igual modo sin el defecto denunciado, no hay lugar a la responsabilidad, segn las reglas generales. c) A diferencia de las posesorias, la accin preventiva del art. 2333 no lleva aparejado un procedimiento especial. Usualmente ser aplicable el procedimiento sumario (art. 680 inc. 1 CPC). Sin embargo, la prctica procesal tiende a recurrir a la accin de proteccin o a las medidas cautelares anticipatorias. 652. Accin constitucional de proteccin. a) La accin de proteccin tiene por objeto obtener amparo judicial frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales que provoquen la amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de ciertos derechos y garantas constitucionales (art. 20 CPR). Los derechos constitucionales son bienes protegidos por el derecho privado; sin embargo, su cautela ms eficaz est dada por la accin de proteccin, atendida su tramitacin expedita; lo que explica que haya cumplido funciones prcticas de accin preventiva y suspensiva del dao. Ha sido un instrumento eficaz para evitar el recurso de vas de hecho, en analoga con las acciones posesorias, y para lograr un pronunciamiento judicial sobre derechos indubitados y que requieren urgente reconocimiento, en analoga con los alimentos provisorios (art. 327). b) La accin de proteccin cumple las funciones de tutela preventiva y curativa de un derecho que es objeto de amenaza o perturbacin por un tercero. Para que prospere es necesario invocar una garanta constitucional enumerada en el art. 20 CPR, lo que obliga a forzar el sentido de la pretensin para que resulte subsumible bajo alguno de los derechos cautelados. No se requiere la culpa del recurrido, basta la amenaza o turbacin de un derecho constitucional y que el dao no se trate de aquellos que la vctima debe soportar. 653. Medidas precautorias en juicio civil. El medio de derecho procesal civil para obtener una medida preventiva frente a un dao de los referidos en el art. 2333 es que el juez decrete una medida precautoria, principalmente alguna de las innominadas que autoriza el art. 298, otorgando una caucin proporcionada que es determinada por el juez. El juez tiene amplias facultades para valorar la urgencia y determinar la medida adecuada. Si el peligro de dao es grave y la prevencin urgente, la medida puede demandarse incluso en la forma de una prejudicial precautoria (art. 279 CPC). 654. Conveniencia de que exista un procedimiento general para el reconocimiento provisorio de un derecho. Sera conveniente establecer un procedimiento general de urgencia que permita cautelar 106

provisoriamente el inters de la vctima, a condicin que la pretensin tenga fundamento plausible y de serio peligro en la demora. c. Acciones para poner trmino al dao actual 655. Acciones disponibles. Quien es vctima de un dao actual y continuado puede solicitar al juez su cese. El procedimiento aplicable ser el sumario, porque por su naturaleza requerir de tramitacin rpida para que sea eficaz (art. 680 inc. 1 CPC). Como en la prctica es usualmente ineficaz, quedan las medidas precautorias y la accin de proteccin, cuya lgica es restitutoria y no reparatoria, de modo que su procedencia no est sujeta al requisito de negligencia. 656. Medidas que puede decretar el juez. La accin para poner trmino al dao actual es la ms elemental de las acciones que persiguen la restitucin en naturaleza y el juez est facultado para decretar todas las medidas que estime conducentes a hacer cesar el dao, consecuencia natural del derecho que tiene la vctima a ser restituida en naturaleza a la condicin anterior a la que se encontraba antes del hecho ilcito del tercero. d. Restitucin en naturaleza a la situacin anterior al dao 657. Formas en que se puede producir la restitucin. a) La restitucin en naturaleza comprende un conjunto de pretensiones cuyo fin es restituirlo a la condicin efectiva en que se encontraba antes del hecho del demandado. El ms elemental requisito es que resulte posible. De lo contrario, slo procede la indemnizacin compensatoria. b) Si la restitucin en naturaleza resulta posible, la finalidad de la reparacin en naturaleza se puede satisfacer por dos medios: 1 El responsable es condenado a efectuar la restitucin; 2 El demandado tendr que indemnizar el costo de restituir. 658. Objeto de la pretensin. a) La reparacin en naturaleza usualmente tiene un objeto definido por el tipo de dao. b) Pero tambin puede obtenerse una reparacin en naturaleza por medio de conductas que no estn dirigidas a restituir, sino que conducen a un resultado equivalente. Ej: reparacin de difamacin por publicacin de sentencia rectificatoria. 659. Opcin de demandar la restitucin en naturaleza o una indemnizacin compensatoria. a) La reparacin en naturaleza es una opcin para el demandante, ya sea que el demandado emprenda la restitucin o indemnice a la vctima para cubrir los costos de reparacin (en perfecta analoga con las obligaciones contractuales de hacer, segn el art. 1553). La indemnizacin compensatoria del perjuicio patrimonial neto tiene por objeto la diferencia de valor entre la cosa antes y despus de haber sido daada. Por sus distintas finalidades, pueden conducir a resultados diferentes. b) La restitucin en naturaleza corrige totalmente el dao o lo disminuye, produciendo un efecto reflejo en la accin indemnizatoria: si el dao disminuye, disminuye la indemnizacin. Es ejercicio abusivo de la accin indemnizatoria si es ejercida sin consideracin de que la correccin en naturaleza pueda disminuir significativamente los perjuicios. El juez debe valorar el dao remanente si el demandado reparado en naturaleza o debe reparar segn lo dispuesto en la sentencia. c) Excepcionalmente, la accin en naturaleza est sujeta a exigencias menos estrictas que la accin indemnizatoria (por ejemplo, no se exige que haya habido negligencia) en la medida que sta ltima 107

ponga en riesgo bienes jurdicos de valor igual o superior al dao causado. Ej: dao por informacin falsa de un medio de comunicacin. 660. Lmites a la opcin y acumulacin de restitucin y reparacin. a) Cuando el costo de reparacin en naturaleza excede tan sustancialmente el de la reparacin puramente patrimonial, no resulta exigible al demandado que asuma dicho costo y solo procede indemnizacin compensatoria. A la inversa, se obliga a la aceptacin de reparacin en naturaleza cuando significa un fuerte correctivo del dao sufrido por el demandante o cuando as resulta del sopesamiento de los bienes jurdicos comprometidos. b) Los lmites al ejercicio del derecho de opcin estn dados por el abuso de derecho y tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad. La regla que limita la opcin por la accin de reparacin en naturaleza vale para: 1 Dao a las cosas. 2 Dao puramente patrimonial. 3 Dao a las personas. Si bien en principio no rige esta limitacin, pero no quedan cubiertos los gastos extraordinarios de tratamientos inusualmente costosos. c) La restitucin en naturaleza suele acumularse a la indemnizacin estrictamente reparatoria. Ej.: Cosa daada es reparada para recuperar su valor de uso, y se indemniza compensatoriamente la prdida de valor venal. 661. Normas aplicables a la restitucin en naturaleza en el derecho chileno. a) Si el demandado resulta obligado por la sentencia a hacer una cosa, el actor puede pedir, alternativamente (art. 1553 en relacin con los arts. 530 y ss CPC) i) que se apremie al deudor para que haga la restitucin. ii) que ste le provea los fondos para que la restitucin pueda ser efectuada por la vctima o, iii.) que se indemnicen los perjuicios (esto es, la prdida patrimonial neta). b) Si el dao se repara mediante una prestacin de dar o entregar cuerpo cierto, se podr pedir la ejecucin en naturaleza en el juicio ejecutivo respectivo (art. 438 N l CPC); si se trata de dar un cosa genrica, la ejecucin recae sobre la cantidad de dinero que sea necesaria para su adquisicin (art. 438 N 2 CPC). c) Finalmente, si el demandado queda obligado a no hacer una cosa tendr se aplica el art. 1555 (en relacin con el art. 544 CPC): si no se cumple lo ordenado, la obligacin deviene en una de hacer (deshacer lo hecho, y si no es posible, indemnizar los prejuicios). 58. REPARACIN INDEMNIZATORIA 662. Plan de exposicin. a. Nacimiento y mora en el cumplimiento de la obligacin

663. poca en que nace la obligacin indemnizatoria. a) La responsabilidad civil tiene un antecedente complejo que comprende: i) el hecho ii) imputable iii) culpable (que no se exige en responsabilidad estricta) iv) que causa v) dao. 108

La obligacin indemnizatoria nace cuando se cumplen copulativamente todas estas condiciones. En consecuencia, la resolucin que determina el monto de la indemnizacin es declarativa de una obligacin preexistente. En atencin a que el dao slo puede ser contemporneo o posterior al hecho, aqul es el elemento que determina el momento en que nace la obligacin indemnizatoria. b) La poca de nacimiento de la obligacin es importante a efectos del cmputo de los intereses y de la prescripcin de la accin indemnizatoria. 664. Mora del obligado. a) Mientras que en materia contractual no es discutible que los perjuicios por el retardo se cuentan desde la mora (art. 1557), la cuestin no est resuelta en la responsabilidad extracontractual. b) En principio, las normas sobre efectos de las obligaciones son de aplicacin general, a menos que por su naturaleza aparezca que slo son aplicables a los contratos. La pregunta en materia de mora se refiere a si existe una razn suficientemente fuerte como para que en materia extracontractual no se aplique el art. 1551 (y sus efectos, segn los arts. 1557 y 1559). c) No parece haber razn para que no se aplique. Mientras la vctima del dao no requiera al deudor el pago de la indemnizacin, el responsable no puede ser tenido por incumplidor. Entonces, la mora es un instituto comn al derecho de obligaciones y rige respecto de cualquier tipo de responsabilidad civil. Y como en sede extracontractual no resultan aplicables las reglas 1 y 2 del artculo 1551, el deudor de la obligacin indemnizatoria slo est en mora desde que ha sido judicialmente requerido (artculo 1551 N 3). Sin embargo, la tesis no ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia, que ha partido de la base de que la norma sobre la constitucin en mora del artculo 1551 slo se aplica en sede contractual. b. Momento que se considera a efectos de valorar el dao 665. Relevancia de la pregunta por el momento que se considera para valorar el dao. a) El momento en que ocurre el dao tiene relevancia prctica para avaluar perjuicios y reajustes. Atendidas sus distintas naturalezas, la jurisprudencia acepta que se establezcan fechas diferentes a efectos de valorar el dao patrimonial y el dao moral. En principio, el dao debera ser valorado en consideracin a la poca en que se produce, porque ese es el momento en que nace la obligacin. Sin embargo, no siempre es posible. b) En el derecho chileno, la prctica jurisprudencial reconoce reajustes, garantizando una indemnizacin de valores reales, por lo que al efectuar la valoracin se debe establecer el momento que resulta ms correcto a esos efectos, atendida la naturaleza de los daos. 666. Momento que se considera para la valoracin del dao patrimonial. Aunque, en principio, resulta apropiado que la valoracin considere la poca en que los daos ocurrieron, pero carece de sentido la bsqueda de un criterio temporal nico. Por eso, el juez debe tener la flexibilidad de criterio suficiente para determinar ese momento, bajo la sola exigencia que ste sea consistente con la poca que se ha tenido en consideracin para la valoracin de los daos. A falta de otra declaracin, no existe una alternativa a determinar la poca relevante distinta a la fecha de dictacin de la sentencia definitiva de 1 o 2 instancia respectiva, porque solo entonces convergen todos los criterios de valoracin. Esa es la tendencia generalizada en derecho comparado y nacional. 667. Momento que se considera para la valoracin del dao moral. A menudo es imposible determinar el valor y la poca en que se produjo el dao, pues se pierde la sensibilidad respecto de la suma que representaba una reparacin equitativa. Por eso, la tendencia jurisprudencial sostiene la idea de que la 109

poca relevante para la determinacin del dao moral es la fecha de la sentencia de 1 o 2 instancia, segn sea la que efecta la apreciacin. c. Reajustabilidad de la obligacin indemnizatoria

668. Aceptacin generalizada del criterio valorativo para la determinacin de las obligaciones . La reajustabilidad de las obligaciones indemnizatorias se convirti en un principio de extensa aplicacin. En sede contractual las partes pueden prevenir la inflacin estableciendo la obligacin de pagar en moneda del mismo valor. En materia extracontractual, la reajustabilidad debe inferirse de los principios aplicables. 669. Criterio para determinar la fecha de inicio del reajuste. La poca desde la cual debe otorgarse el reajuste comienza en el momento en que se calcula la indemnizacin. Se justifica porque entre el valor de la moneda base de clculo de la indemnizacin y de la moneda de pago hay una diferencia, por lo que hay que reajustar para que la vctima reciba la indemnizacin completa. Hay que distinguir la poca del reajuste para determinar el momento. 1 Dao moral: desde la fecha de la sentencia en que ste es avaluado. 2 Dao patrimonial: desde la fecha que se adopte como referencia para avaluar los perjuicios y, en subsidio, desde la fecha de la sentencia definitiva de 1 o 2 instancia, segn sea la que los determina. d. Intereses

670. Justificacin del reconocimiento de intereses. Es prctica judicial aplicar intereses, los que tienen por justificacin el lucro cesante o el dao emergente implcitos en el atraso en el cumplimiento de una obligacin. El tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurri el dao y la fecha en que se pag la indemnizacin tiene un efecto patrimonial en la vctima del accidente (o en quienes la socorren). Ese valor econmico del tiempo es expresado por los intereses que gravan la obligacin indemnizatoria. 671. Intereses corrientes. Los intereses no son sancin, sino expresin del costo de no haber recibido oportunamente el pago, por lo que corresponde que se declaren intereses corrientes, que expresan el valor de mercado del dinero. El inters corriente, que tambin es el inters legal, es publicado durante la 1 semana de cada mes por la SBIF. Para aplicarlos, hay que distinguir entre operaciones reajustables y no reajustables. 672. Fecha desde la cual se conceden intereses por el dao patrimonial. a) No existe un criterio jurisprudencial establecido. Los intereses son otorgados indistintamente desde la fecha del ilcito, la fecha en que ocurri el dao, la notificacin de la demanda, la fecha del fallo de primera o segunda instancia, el momento en que el fallo queda ejecutoriado e, incluso, desde que el deudor queda en mora de pagar la suma a la que ha sido condenado. b) Para determinar el momento, se debe atender a la naturaleza jurdica y finalidad de los intereses. Segn su naturaleza, son frutos civiles que acceden al crdito indemnizatorio. Segn la justicia correctiva, hacen efectivo el principio de reparacin del dao, porque el tiempo tiene valor econmico (art. 1559). No siempre coinciden la fecha del cobro de intereses y la fecha de inicio del reajuste. El reajuste se justifica por la necesidad de que la indemnizacin mantenga su valor en el tiempo, por lo que lo determinante es el momento que se considera para su clculo. Los intereses representan el costo del dinero, por lo que lo determinante es el tiempo que transcurre entre el dao y la fecha en que se percibe la indemnizacin. 110

c) A falta de norma, desde un punto de vista sistemtico y de justicia parece preferible que los intereses se deban desde que el demandado queda notificado de la demanda indemnizatoria, lo que es coherente con las reglas generales de responsabilidad civil, que es que los intereses corran desde la notificacin de la demanda (art. 1553 N 3). 673. Fecha desde la cual se conceden intereses por el dao moral. En el dao moral, la vctima no soporta un costo de dinero, por lo que los intereses se devengan desde la sentencia que determina el monto de la indemnizacin o desde que el fallo queda ejecutoriado, prefirindose la 1 opcin. 674. Fecha hasta la cual se reconocen reajustes e intereses. Hasta el pago efectivo. Algunos fallos, por razones prcticas, sealan que desde el momento en que el secretario practica la liquidacin. 675. Procedimiento de clculo de intereses. a) Dos mtodos: 1 Lineal: no se capitalizan intereses anteriores. 2 Compuesto: se capitalizan intereses. b) Se acepta el mtodo lineal. 676. Es necesario pedir expresamente el reajuste y los intereses? La jurisprudencia normalmente exige que el reajuste y los intereses sean pedidos expresamente por el actor, de lo contrario, incurrira en ultra petita. Pero puede estimarse lo contrario, porque los reajustes e intereses son cosas que acceden naturalmente a la indemnizacin. e. Agravacin y disminucin del dao despus de la demanda 677. Nuevos daos ocurridos con posterioridad a la demanda. La demanda fija la competencia del tribunal (art. 254 N 4, 259 y 170 N 6), por lo que la sentencia no se puede pronunciar respecto de daos que no hayan sido objeto de pretensiones de la demanda, por lo que los daos posteriores, quedan excluidos, por lo que deber demandar en un nuevo juicio esos daos. 678. Aumento en el valor de los daos. a) Hay que distinguir: 1 Si los daos aumentan durante la tramitacin, se puede entender que forman parte de la relacin procesal y el juez debe valorarlos. 2 Si el cambio de valor se produce posterior a la sentencia definitiva, no puede ser revisado de acuerdo al principio de cosa juzgada. 679. Disminucin del valor de los daos con posterioridad a la demanda. a) En principio, todo cambio favorable a la vctima que ocurra durante la tramitacin del juicio debe considerado en la sentencia. b) Los hechos ocurridos despus de dictada la sentencia de trmino no son relevantes si se traducen en un mero cambio en los valores del dao. Pero, si la vctima sufre nuevos daos o si con posterioridad a la sentencia de trmino llega a ser ser cierto que no se producir un dao para el cual se reconoci indemnizacin, el objeto pedido y la causa de pedir respectivamente, son diferentes a los del juicio anterior; en consecuencia, en tales casos no puede esgrimirse la cosa juzgada. La mejor alternativa es que el fallo reconozca la incertidumbre y establezca una indemnizacin condicionada a que el dao llegue a ocurrir. 111

f. Correctivos al monto de la indemnizacin 680. Principios relativos al monto de la indemnizacin. Reparacin integral del dao patrimonial y reparacin equitativa del dao moral. 681. Lmites legales a la indemnizacin. a) El CC no establece especiales para la valoracin del dao. Solo asume que el dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante, y debe ser totalmente reparado, salvo que la limite al dao emergente (art. 1556 inc. 2). b) El principio de reparacin integral suele estar limitado en regmenes de responsabilidad estricta, para que la actividad sea viable. 682. Hecho o culpa de la vctima. Puede dar lugar a disminucin, e incluso, exclusin de responsabilidad. 683. Correctivos de proporcionalidad del derecho comparado. 684. Baremos indemnizatorios desarrollados por la prctica judicial. g. Compensacin de beneficios obtenidos por la vctima en razn del accidente 685. Generalidades. a) El hecho ilcito, adems de dao, puede provocar consecuencias beneficiosas. b) Hay que distinguir los beneficios conexos del dao sufrido de otros efectos patrimoniales. 686. Criterios de atribucin de beneficios conexos al dao. a) Tradicionalmente los beneficios conexos fueron tratados como disminucin del dao, en virtud del principio de la diferencia, por el cual el dao expresa la diferencia de valor patrimonial entre el estado de cosas anterior y posterior al hecho ilcito del demandado. A ello se agrega el argumento del enriquecimiento sin causa. En este sentido, los beneficios conexos se consideran un cmulo de indemnizaciones, que contravendra el principio de que un dao no puede ser doblememnte reparado y el responsable del accidente slo se hara cargo de la parte del dao que no haya sido cubierta por terceros. Crticas a esta idea: 1) Es injusto que el responsable pueda desprenderse de su responsabilidad en razn de la beneficencia de personas cercanas a la vctima u obligaciones contractuales de terceros, porque e llo significara cargar con el costo del accidente a la propia vctima o a esos terceros. 2) No se cumple con el estndar de prevencin ptima si el autor del dao no se hace cargo de los efectos de su negligencia. 3) Hay beneficios cuya causa solo ocasionalmente es el accidente. b) No hay criterio inequvoco, sino que deben valorarse atendiendo las caractersticas del beneficio que se trate. 1. Beneficios que resultan de hechos propios de la vctima del dao 687. Los ingresos del trabajo normalmente disminuyen el lucro cesante. 688. Ventajas que provienen de contratos distintos a la prestacin de servicios. 2. Beneficios residuales y ahorros de gastos 112

689. Valor remanente de la cosa sustituida por otra y mayor valor de la cosa recibida. 690. Gastos que se evitan a consecuencia del accidente. 3. Prestaciones de terceros por daos personales 691. Importancia prctica del cmulo de prestaciones. 692. Preguntas jurdicamente relevantes que plantea la compensacin de beneficios otorgados por terceros. 693. Esquema de las posibles alternativas. 694. Seguros de vida o accidentes en la forma de un capital o de rentas vitalicias. 695. Seguros de enfermedades y daos corporales. 696. Prestaciones por seguros obligatorios de accidentes del trabajo y del trnsito. 697. Prestaciones de los sistemas de seguridad social. 4. Seguro de daos a las cosas y de daos puramente patrimoniales 698. Seguro de daos a las cosas y de daos puramente patrimoniales. 699. Seguro de responsabilidad civil. h. Naturaleza del crdito indemnizatorio 700. El crdito indemnizatorio no tiene preferencia. Dado que requieren norma expresa, es un crdito de 5 clase (art. 2489). 701. Naturaleza jurdica de la indemnizacin en los distintos regmenes de bienes del matrimonio. a) Sociedad conyugal. La indemnizacin se paga en dinero y, por tratarse de un bien mueble adquirido durante el matrimonio, ingresa al haber social (art. 725). Para determinar en que haber, hay que distinguir: 1 Dao a bienes sociales: ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. 2 Dao a un bien propio de alguno de los cnyuges, ingresa al haber relativo con cargo a recompensa a favor de quien perteneca (art. 1726 N 4). 3 Dao que se sigue se lesiones corporales: a. Moral: ingresa al haber relativo de la sociedad con cargo al cnyuge. b. Patrimonial: como la capacidad de trabajo est a disposicin de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1), tambin se entiende que lo est la indemnizacin que lo compensa. b) Separacin de bienes. Cada cnyuge se apropia de la indemnizacin que le corresponda. c) Participacin en los gananciales. 1 Dao patrimonial. Prdida patrimonial que es compensada por la indemnizacin, de modo que el resultado final no afecta el crdito de gananciales. 2 Dao moral: puede entenderse que ella deviene en un aumento patrimonial neto en aplicacin de la regla de clculo del artculo 1792-6. 702. Calificacin tributaria de la indemnizacin. Impuesto al valor agregado. i. Calificacin de la resolucin que se pronuncia sobre el dao

703. Calificacin tradicional de las decisiones relativas al dao como cuestiones de hecho. As lo ha entendido tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia.

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704. Importancia de la jurisprudencia de casacin para el desarrollo de criterios jurdicos en materia de dao. El concepto de dao aparece referido por la ley, sin que se regulen las condiciones precisas de su determinacin y apreciacin, lo que supone una delegacin a la jurisprudencia para dar forma progresiva a reglas ms precisas. 705. Principales cuestiones jurdicas que supone la determinacin y valoracin del dao. i) Exigencia bsica: que el dao sea determinado y valorado en concreto. Hay una generalizada prctica de asignar sumas globales, lo que no es compatible con el principio de reparacin integral del dao, lo que se incentiva gracias a la ausencia de control jurdico. La ley procesal se hace cargo de esta exigencia al presribir que la sentencia que condena a una indemnizacin debe hacerse cargo de la especie y monto de los perjuicios y, de establecer las bases que deban servir para su liquidacin (art. 173 CPC). Esta regla establece una distincin que pertenece a los requerimientos de lgica interna de toda sentencia que condena a una indemnizacin. De lo contrario, el fallo no cumplir con el requisito de fundamentacin (art. 170 N 4), pudiendo ser objeto de casacin en la forma (art. 768 N 5). ii) Control de correccin jurdica de los motivos de valoracin del dao. Lajurisprudencia es conteste en que la valoracin en concreto del dao supone una consideracin de la prueba allegada juicio, la que es valorada por el juez de conformidad con las reglas de apreciacin del CPC, que, en lo esencial escapan al control ele casacin. Sin embargo, esa valoracin de los hechos est marcada por directivas de derecho: debe ser coherente con el concepto jurdico de dao, especialmente en materia de lucro cesante y de dao moral, y la estimacin del perjuicio que se sigue de la destruccin ele una cosa supone la pregunta jurdica acerca de si el criterio correcto es su valor venal o su costo de reposicin. Mientras la determinacin del quantum indemnizatorio es una cuestin de hecho, no lo son los criterios en cuya virtud el juez llega a determinar ese monto. 706. Reserva de la determinacin del monto de la obligacin para el momento de la ejecucin de la sentencia que declara el derecho a la indemnizacin. De acuerdo con una antigua doctrina procesal, la norma del artculo 173 inc. 2 CPC slo resultara aplicable en materia de responsabilidad contractual. La ley no ha establecido reglas que deben observarse por los jueces para determinar el monto de los perjuicios, lo que vale especialmente para la determinacin del dao moral; de ello se sigue que carece de sentido distinguir entre la procedencia de la reparacin indemnizatoria y la discusin posterior respecto de su naturaleza y monto. Pero tambin en materia de responsabilidad extracontractual se plantea la diferencia entre las condiciones generales de la responsabilidad (hecho culpable que causa dao) y determinacin en concreto del dao indemnizable y su avaluacin. Por otro lado, el art. 173 inc. 2 CPC no distingue entre ambos tipos de responsabilidad y es aplicable porque persigue evitar una prueba circunstanciada de los perjuicios, cuando an no se ha decidido si el demandado ser hecho responsable. Es la doctrina que se est aceptando hoy, que autoriza la postergacin de la determinacin de la naturaleza y monto de los perjuicios extracontractuales para un juicio diferente o para un incidente de ejecucin del fallo. 59. EXTINCIN DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD 707. Enunciacin. En general, la accin de responsabilidad se extingue por los modos de extinguir las obligaciones, con excepcin de aquellos que por su naturaleza resultan slo aplicables a los contratos. Salvo el caso de la prescripcin, la extincin afecta el derecho que se expresa en la pretensin. a. Actos voluntarios de disposicin 114

708. Renuncia del derecho a ser indemnizado, asuncin de riesgos y aceptacin de un dao. a) La renuncia a ejercer la accin indemnizatoria est autorizada por el art. 12 CC y se justifica por el carcter privado de los intereses comprometidos. La independencia del ilcito civil del penal justifica que dentro del proceso penal pueda renunciarse siempre a la accin civil (art. 56 CPP). La renuncia slo afecta al renunciante y a sus sucesores, produce efectos relativos. b) La renuncia es un acto de disposicin que extingue la pretensin indemnizatoria, de modo que debe ser efectuada despus del hecho que genera la responsabilidad. 709. Transaccin de la pretensin indemnizatoria. En la medida que la accin indemnizatoria es disponible, puede ser objeto de transaccin (art. 2449). Sus efectos son relativos (art. 2461). La transaccin vlidamente celebrada constituye el equivalente a una sentencia firme y produce el efecto de cosa juzgada, perjuicio de ser anulable de acuerdo a las reglas generales. b. Prescripcin de la accin 710. Plazo de prescripcin. En virtud de una norma especial del Ttulo XXXV del Libro IV, las acciones por delitos o cuasidelitos civiles se extinguen por prescripcin al trmino de cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto (art. 2332). Es la regla general, salvo norma en contrario. 711. Cmputo del plazo. a) La cuestin se refiere a si la norma debe ser interpretada de manera que el plazo de cuatro aos se comience a contar desde la comisin del hecho culpable o doloso, o desde que se produce o conoce el dao. b) Segn una doctrina anterior, la interpretacin literal del art. 2332 lleva a que el plazo se deba contra desde el da en que se cometi el hecho doloso o culpable. La jurisprudencia nacional se inclin tradicionalmente por esta tesis. c) Crtica. La responsabilidad tiene por requisito fundamental del dao. Dado que el perjuicio slo puede ser contemporneo o posterior al hecho, el dao es el elemento que determina el momento en que se consuma la perpetracin del delito o cuasidelito civil y nace la obligacin indemnizatoria. La prescripcin slo puede correr desde que la accin est disponible. Por otro lado, la interpretacin contraria carece de sentido a la luz de las funciones de la prescripcin extintiva. La jurisprudencia ha puesto nfasis en el aspecto sancionador, porque de la inactividad del actor se infiere el abandono o satisfaccin de su derecho, apreciacin que no puede ser hecha si el derecho an no nace. Por tanto, hay que contar el plazo desde que ocurra el dao. d) Otra aplicacin del principio exige que el plazo se cuente desde que el dao se manifiesta y pueda ser conocido por el responsable, que es mas coherente con el aspecto sancionador de la prescripcin. e) Como limitacin adicional se agrega el plazo de prescripcin extraordinaria, segn el cual se consolidas todas las relaciones jurdicas, que sera un mximo de 10 aos desde la comisin del hecho. 712. Daos diferidos, daos futuros, dao continuado, agravacin del dao y daos nuevos. a) Son daos diferidos los que se manifiestan con posterioridad a la comisin del hecho culpable o doloso. El plazo se prescripcin se debe contar del momento en que el dao se haya manifestado, con el limite de 10 aos desde que concluye la ejecucin del hecho. b) Dao continuado, es el que se genera de un ilcito que subsiste en el tiempo. Solo una vez que el delito se haya dejado de renovar y sus efectos dainos se hayan consumado, el acto se ha perpetrado. Si la consumacin del hecho es coetnea a la produccin del dao, desde ese momento se cuenta el plazo. Si el hecho es instantneo, pero el dao continuado, el plazo empieza cuando cesa el dao. 115

En caso de hecho ilcito complejo, se cuenta desde el ltimo acto relevante. Pero nmo se debe confundir con aquel dao que por su naturaleza es indefinido, como el lucro cesante derivado de dao corporal o el dao moral. En ese caso, el momento determinante es cuando ocurre el dao. c) Que un dao sea ms intenso o se agrave puede tener efectos, pero no en cuanto al plazo, si es que es un mismo dao. Si es un mismo hecho pero un dao nuevo, corre un nuevo plazo. 713. Interrupcin de la prescripcin. a) De acuerdo con las reglas generales, la prescripcin se interrumpe natural o civilmente. Naturalmente por el hecho de reconocer el deudor expresa o tcitamente la obligacin, y civilmente por la presentacin de la demanda judicial (art. 2518). b) En el procedimiento penal la prescripcin se interrumpe adems de manera previa a la presentacin por la vctima de la demanda civil. En efecto, una vez formalizada la investigacin , la vctima puede preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias que estime relevantes para ese fin. La preparacin de la demanda civil interrumpe la prescripcin. Con todo, esta interrupcin est condicionada a la presentacin oportuna de la demanda, de modo que si no es presentada, la prescripcin no se considera interrmpida (art. 61 inc. 3 CPP). c) Si el procedimiento penal no llegara a juicio oral y continuara como procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminara o se suspendiere, sin que se falle la accin civil oportunamente deducida, la prescripcin continuar interrumpida, siempre que dentro de un plazo de sesenta das, contados desde que por resolucin firme se disponga la suspensin o terminacin del procedimiento, la vctima ejerza la accin civil ante el tribunal competente. Si la demanda no fuera deducida en ese plazo ante el tribunal civil, la prescripcin continuar corriendo como si no se hubiese interrumpido (art. 68 CPP). 714. Suspensin de la prescripcin. a) Es discutido. En virtud del art. 2524 las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales de ciertos actos o contratos tambin corren contra toda clase de personas, salvo que expresamente se establezca otra regla. De esa regla se suele inferir que en materia de responsabilidad extracontractual se hace una remisin tcita a la disposicin del art. 2523, y que seala que las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna. b) Para parte importante de la doctrina, la prescripcin estara comprendida entre aqullas de corto tiempo (art. 2524) y no se suspende, es decir, no se aplican los arts. 2509 N 1 y 2520 CC. La suspensin es un favor que la ley concede a ciertas personas, porque el art. 2520 es especial y aplicable exclusivamente a la prescripcin ordinaria de cinco aos y ejecutiva de tres. c) Crticas. 1 El art. 2524 no se aplica a la accin de responsabilidad, porque dicha disposicin se refiere a las acciones que nacen de ciertos actos o contratos, y no de hechos jurdicos. 2 Cuando el legislador establece prescripciones de corto plazo, presume que ha habido pago o pretende evitar que la disputa se extienda, lo que es inaplicable en sede extracontractual. En estas circunstancias, si se estima que el art. 2521 no resulta aplicable a este tipo de responsabilidad, procedera aplicar el art. 2520. As se ha fallado. d) La suspensin parece ser una institucin general de proteccin justificada en la incapacidad de ciertas personas, ms que un favor. Los casos en que corren contra toda clase de personas, y las excepciones se interpretan restrictivamente. Adems, la finalidad que cumple en la suspensin respecto de las ordinarias y ejecutivas es la misma de la accin de responsabilidad civil extracontractual. 715. Prescripcin de la accin subrogatoria y de reembolso. 116

a) La accin subrogatoria en razn de un ilcito civil es tcnicamente una accin de responsabilidad y est sujeta a las mismas condiciones que la accin perteneciente al titular activo principal. Respecto del responsable solidario que ha pagado la obligacin indemnizatoria y desea accionar en contra de los dems para la contribucin a la deuda, la accin subrogatoria del art. 1522 nace al momento del pago de la deuda indemnizatoria o de haberla extinguido por alguno de los medios equivalentes, y slo entonces comience a correr a su respecto el plazo de prescripcin. b) Una accin de reembolso puede corresponder a un tercera que ha pagado todos o parte de los costos del accidente a la vctima y que luego reclama a la vctima la restitucin de lo recibido a ttulo indemnizatorio por parte del civilmente responsable. El objeto de la accin es la restitucin de lo pagado, con cargo a lo percibido a ttulo indemnizatorio. La accin restitutoria se rige por las reglas generales (art. 2515), de modo que prescribe en cinco aos contados desde la exigibilidad, que est dada por el pago que el responsable civil hace a la vctima deudora de la restitucin.

60. RESTITUCIN DE BENEFICIOS O DE CARGAS a. Restitucin de beneficios injustamente obtenidos en razn de un ilcito

716. Accin restitutoria de beneficios como alternativa a las acciones de reparacin en naturaleza e indemnizatorias. a) La obligacin restitutoria que nace de un ilcito tiene por antecedente una ganancia obtenida por el demandado., y no un dao. Su objeto es la restitucin de dicha ganancia injustamente adquirida, por lo que se trata de una accin restitutoria y no de responsabilidad. b) Diferencia entre esta accin restitutoria y la de enriquecimiento sin causa. sta ltima surge de un principio general del derecho. Su procedencia no depende de que el demandado haya cometido un hecho ilcito, sino que es una accin subsidiaria cuyo fundamento de hecho es el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del demandante y cuyo antecedente de derecho es que ese enriquecimiento carezca de causa legtima. En el caso del hecho ilcito, la pretensin restitutoria tiene por antecedente el beneficio obtenido del ilcito, bastando la prueba del ilcito, del enriquecimiento y la causalidad. c) El inters del demandante se justifica porque la ganancia obtenida por el ilcito excede el monto del dao sufrido. En tal caso, el lucro cesante no consiste en el beneficio genrico que puede obtener un tercero por ejercicio de una actividad rentable, sino el beneficio concreto de que es privado el demandante. d) La accin tiene por objeto la restitucin de dos tipos de beneficios: 1 Gasto que el demandado se ha ahorrado al usar indebidamente bienes del actor (equivalente al lucro cesante); 2 Ganancia neta del uso. 717. mbito prctico de aplicacin en razn de dificultades probatorias. a) Esta accin se aplica en caso de uso de bienes ajenos. b) La prueba del lucro indebido corresponde al demandante, usualmente, presunciones. c) La mayor dificultad reside en probar la causalidad. d) Cuando se usa la propiedad ajena, el titular del derecho tendr dos acciones alternativas: 1 Accin general de perjuicios, con fundamento en la responsabilidad extracontractual por daos patrimoniales (remuneracin por aprovechamiento, probando lucro cesante); 2 Accin de restitucin de la ganancia efectivamente obtenida por el demandado.

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718. Accin restitutoria de los beneficios del dolo. El art. 2316 inc. 2 reitera la regla establecida a propsito del dolo como vicio del consentimiento: el que reciba provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Es una norma de aplicacin general, pero muy importante en ilcitos econmicos. b. Restitucin en razn de cargas impuestas por actos lcitos

719. Privacin admitida de un bien ajeno. a) Existen actos autorizados por el derecho, pero que imponen una carga. De que la carga sea lcita, no se sigue que lo sea tambin el costo, por lo que es demandable la indemnizacin por el costo de la carga. El caso se presenta en el derecho de bienes, resuelto a favor del propietario: ocupacin (arts. 609 inc. 2, 610, 617 inc. 2 y 620). En otros caso, se impone que el propietario soporte la carga: servidumbres legales (art. 847), accesin (art. 668 inc. 2 y 3, 658). b) Con todo, puede asumirse un principio general que da lugar a obligaciones restitutorias en caso de imposicin privada de cargas excesivas pero lcitas. Siguiendo el principio del dao significativo, el entorpecimiento debe exceder el lmite de las turbaciones que debemos soportar en razn de la convivencia. c) El principio tambin se aplica en derecho pblico. 720. Sacrificio de un bien propio. Exposicin a un dao para beneficio de un tercero expuesto aun mal mayor. En tales casos, no hay responsabilidad por culpa ni estricta, sino un deber jurdico de restituir el sacrificio incurrido, al menos hasta el monto del dao evitado. 721. Efectos. A falta de norma, la reparacin debe seguir un criterio de justicia correctiva que resulte anlogo a las reglas civiles. Cabe invocar un principio de restitucin, como ocurre en responsabilidad civil (art. 2314). Corresponde invocar los principios de equidad (art. 170 N 5 CPC) y el espritu general de la legislacin (art. 24). Ttulo II RELACIN JURDICA PROCESAL EN EL JUICIO DE RESPONSABILIDAD 722. Plan de exposicin. 61. PARTES DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD a. El demandado

723. Criterios de atribucin de responsabilidad. Por lo general, el sujeto pasivo es el autor del dao o sus herederos. Excepcionalmente, la ley establece responsabilidad por el hecho ajeno. En el caso de la accin restitutoria, se dirige contra el que se ha aprovechado del dolo ajeno (art. 1459 inc. 2 y 2316 inc. 2). 724. Autor del dao. a) Todas las personas son capaces de delito o cuasidelito civil, salvo las personas del art. 2319. La accin se dirige entonces quien a causado un dao que da lugar a la pretensin reparatoria (art. 2316 inc. 1) por: 1 su hecho negligente (responsabilidad por culpa). 2 posicin generadora de un riesgo (responsabilidad estricta). 118

Se entiende por autor quien ha materializado el hecho, pero la responsabilidad se extiende a cmplices y encubridores, pues su hecho es condicin necesaria del dao. b) La evolucin tambin ha hecho responsable a las personas jurdicas por incorrecto funcionamiento en la organizacin, y que no requiere identificacin de las personas naturales a quienes resulte atribuible la negligencia. c) Es responsabilidad estricta, el antecedente determinante es usualmente la calidad o desarrollo de la actividad. Corresponde a la ley definir quien ser tenido por responsable, en la medida que lo relevante es el riesgo y no la conducta. 725. Herederos del autor del dao. a) Son sujetos pasivos en virtud del principio de continuidad patrimonial activa y pasiva del causante en sus sucesores universales (art. 951 inc. 2). Adems, su legitimidad pasiva est expresante reconocida (art. 2316 inc. 1). b) Si el causante autor del dao ha fallecido en el accidente, la sucesin asume la obligacin reparatoria, porque el ilcito fue cometido en vida. c) Los herederos estn obligados a prorrata de sus participaciones hereditarias y la insolvencia de uno no grava a los dems, segn reglas generales (art. 1354 y 1355). 726. Responsabilidad por el hecho ajeno. Son legitimados pasivos quienes responden por el hecho ajeno, sea por la culpa probada o presunta legal. El caso ms fuerte es la responsabilidad vicaria. Ej: responsabilidad del propietario o tenedor de un vehculo motorizado por los accidentes provocados por la imprudencia de los conductores. Ojo: la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es por culpa presunta y no vicaria. 727. Responsabilidad de varias personas: solidaridad legal y obligaciones in solidum. a) Caso de concurrencia de varios ilcitos o de varias personas en un mismo ilcito. b) El CC contempla solidaridad solo en el caso de que un mismo delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o ms personas (pluralidad de autores con unidad del hecho). Sin embargo, desde el punto de vista de la obligacin reparatoria con la vctima, cada uno de quienes han intervenido causalmente en la generacin del dao es responsable por el total de los perjuicios, en la medida que las respectivas culpas sean condicin necesaria de dao y ste pueda ser tenido por directo. Esto se denomina obligaciones in solidum, que no son solidarias por mandato expreso de la ley, pero tienen efectos anlogos por aplicacin de de principios generales de la responsabilidad civil. c) Tampoco es solidaria la obligacin del tercero civilmente responsable, porque tanto el como el autor responden de sus propias culpas, pero ambos son responsables de total de la obligacin, por lo que se les puede tener por obligados in solidum. d) Otro caso de responsabilidad solidaria: art. 174 LT. 728. Asegurador de responsabilidad. a) El riesgo que asume el asegurador tiene por objeto las sumas de dinero representativas de las indemnizaciones o reparaciones en naturaleza que pueda verse obligado a pagar al asegurado. Atendidos los efectos relativos del contrato de seguro, la vctima carece de accin directa contra el asegurador , salvo el caso de los seguros obligatorios. b) La ley reconoce el derecho del asegurador en subrogarse en las acciones que puedan corresponder al asegurado en contra del tercero por el monto pagado (art. 553 CCo). Tambin es el caso de los obligados solidariamente o in solidum por la cuota que les corresponde en la solidaridad civil.

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729. Beneficiarios del dolo ajeno. Son legitimados pasivos, aunque no hayan incurrido personalmente en el ilcito. b. El demandante

730. El dao sufrido como requisito de la accin indemnizatoria. La legitimidad activa de la accin pertenece a quien alega haber sufrido un dao, sea inmediatamente como vctima directa, sea mediatamente como vctima de dao reflejo o por repercusin. 1. Accin de la vctima inmediata

731. Accin de la vctima inmediata. a) La vctima inmediata puede ser una persona natural o jurdica. b) Toda persona puede ser vctima. Si es incapaz, la accin debe ser ejercida por quien tenga su representacin legal, de acuerdo con las reglas generales. c) Las personas jurdicas son titulares para demandar los daos patrimoniales, pero en el caso del dao moral, es discutido. 732. Pluralidad de vctimas. a) Si varias personas sufren un dao personalmente, se entiende que las pretensiones indemnizatoria se acumulan. b) En caso de dao a las cosas, el hecho puede generar responsabilidad a varias personas por diferentes ttulos, por lo que se trata de daos diversos, y cada uno tiene derecho a ejercer la accin indemnizatoria por ese dao (art. 2315, cuya enumeracin no es exhaustiva). c) En caso de dao corporal, la dificultad surge por acumulacin del dao moral de la vctima inmediata y la del dao reflejo o por repercusin. c) Las acciones de las diferentes vctimas son independientes entre s y no hay solidaridad activa. Pero las acciones que nacen pueden ser las mismas, y emanan de un mismo hecho, por lo que pueden hacerse valer en un mismo juicio (art. 18 CPC). Si actan conjuntamente, debe hacerlo con procurador comn (art. 19 CPC). Como son acciones separadas, el juez debe pronunciarse por cada una independientemente. Excepcionalmente el dao moral puede establecerse respecto del conjunto del grupo familiar, sin perjuicio de reconocimiento de sumas separadas. Ni la interrupcin de la prescripcin extintiva ni la cosa juzgada respecto de una alcanza a las acciones de las dems. 733. Accin de las personas subrogadas a la vctima. a) Subrogacin del tercero que ha pagado una indemnizacin debida en los derechos de la vctima contra el autor del dao. La accin no cambia de naturaleza, y por eso se diferencia de la accin de reembolso que puede tener el tercero con contra de la vctima por lo que ha obtenido del tercero civilmente responsable. b) Derecho del asegurador de la vctima de subrogarse en los derechos del asegurado. Hay que distinguir de acuerdo a la finalidad: 1 Seguros de vida o accidentes con finalidad previsional o de prevencin de un riesgo personal: la suma pagada por el asegurador no tiene una funcin indemnizatoria, por lo que carece de derecho de subrogacin.

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2 Seguros de accidentes o de salud. Tienen finalidad indemnizatoria. Si no son imputables al tercero, el asegurador debe asumir los costos. Pero si el tercero es responsable, cabe accin subrogatoria (art. 553 CCo). c) Asegurador de la responsabilidad civil del personalmente responsable. La compaa de seguros asume la obligacin de indemnizar a la vctima por cuenta del asegurado, a consecuencia de lo cual se subroga legalmente en los derechos que pudieran corresponder a ste respecto de otros responsables (art. 553 CCo). El nteres no puede ser recuperar la suma del asegurado, pero si cobrar la contribucin a la deuda de otros responsables. d) La finalidad de los seguros del daos a las cosas o daos patrimoniales es indemnizatoria, por lo que opera la subrogacin. 734. Herederos y cesionarios de la vctima. Se analizar por separado. 735. Acciones colectivas y daos difusos. a) El dao difuso presenta problemas respecto de la relevancia del perjuicio, lo que puede excluir la accin individual de cada uno de los afectados. b) El correctivo es la accin por dao colectivo, que puede ser interpuesta por entidades corporativas que pretenden representar intereses difusos, y acciones colectivas, que son interpuestas conjuntamente en representacin de muchas personas (ver N 157 y ss). c) El derecho romano conoci las acciones populares, entregadas a cualquier persona del pueblo, para prevenir o poner trmino a daos que afectan a muchas personas. Bello las adopt en el CC (arts. 932, 935, 937, 948, 2333). d) Tambin cabe mencionar la accin constitucional de proteccin (art. 20 CPR). 736. Dao contingente. La ley reconoce una accin preventiva que pertenece a los determinadamente amenazados o al pblico en general, segn el caso. 2. Accin de la vctima de dao reflejo o por repercusin 737. El dao reflejo o por repercusin es personal del actor. a) Es un dao personal. El problema es en definir sus lmites. b) Se distingue de la accin iura hereditatis, porque se trata de perjuicios diversos y pueden ser acumuladas, salvo en el caso del dao moral, en que los herederos solo podran reclamarlo como dao reflejo. 3. Cesibilidad de la accin indemnizatoria

738. Transferencia de la accin. En su carcter patrimonial, puede cederse en favor de un tercero. En cuanto al dao moral, se discute. Pero todo parece indicar que la comercializacin del dao moral dado el carcter personalsimo y compensatorio de la indemnizacin, es ilcita. 739. Transaccin relativa a la accin reparatoria. En este caso, tanto el dao moral como el patrimonial pueden ser objeto de transaccin, dada la finalidad de poner trmino a un litigio o precaver uno eventual (art. 2446 inc. 1). 4. Transmisibilidad de la accin indemnizatoria 740. Principio de transmisibilidad. Lmites. a) En principio, la accin indemnizatoria se transmite a los herederos (art. 2315) 121

b) En su tiempo, no se conceba como indemnizable el dao moral. Por ello, hay discusin si se transmite o no la accin respecto de dichos daos. 741. Transmisin de la accin indemnizatoria por daos patrimoniales. a) No hay duda que pueden transmitirse la accin por dao patrimonial, tanto emergente como lucro cesante, durante la vida de la vctima (art. 2315). b) La diferencia entre las pretensiones de la vctima y las del heredero, es que el lucro cesante puede variar en uno o otro caso. 742. La muerte no constituye per se dao moral transmisible. a) En la tradicin romana la muerte est excluida de reparacin civil, no as en la tradicin del derecho natural. En el derecho contemporneo, la muerte no es per se objeto de reparacin a ttulo hereditario, pues sera un dao sin sujeto. Distinto es el dao moral reflejo sufrido como consecuencia de la muerte de la vctima. b) Slo si la indemnizacin del dao moral se toma como pena civil, es admisible. Pero no es muy admitido el carcter penal de la indemnizacin del dao moral. c) Por otro lado, el reconocimiento de un derecho transmisible por dao moral aparejara el problema del acumulacin de indemnizaciones derivadas de un mismo dao. 743. Problemas que plantea la transmisibilidad del dao moral. a) Tesis de la transmisibilidad del dao moral: 1 La indemnizacin del dao moral es un crdito de dinero que se incorpora al patrimonio del causante por el solo hecho del dao y hasta que ocurre la muerte. 2 El art. 2315 comprende a los herederos entre los titulares de la accin. Crtica: la norma fue formulada en un contexto que exclua la reparacin del dao moral. b) Tesis que niega la transmisibilidad del dao moral. 1 La naturaleza del dao moral es personalsima y no se pierde al dar lugar a un crdito de dinero. 2 La funcin de la indemnizacin del dao moral persigue una compensacin del mal sufrido pcrsonalmente por la vctima, y no tiene una finalidad reparatoria. c) La cuestin no est zanjada ni en derecho comparado ni en el chileno. d) No es conveniente reconocer dos acciones distintas y concurrentes en caso de muerte: o bien se reconoce el dao moral sufrido por el causante o bien se indemniza el dao personalmente sufrido por los cercanos a la vctima fallecida. Razn: el dao moral reflejo tiene por justificacin la particular relacin afectiva del titular de la accin con la vctima directa, por lo que la indemnizacin por el dao moral personalmente sufrido incluye el pesar por el sufrimiento de la vctima. e) Es preferible optar por la indemnizacin por dao reflejo negando lugar a la transmisin. Razones: 1 La prueba del dao reflejo atiende de mejor manera a los vnculos reales de afecto y dependencia espiritual que existe entre los demandantes y la vctima fallecida. 2 Permite hacerse cargo del dao moral sufrido por la vctima inmediata, que repercute en quienes le eran ms cercanos, evitndose la doble indemnizacin. 3 Las reglas del derecho hereditario pueden excluir a quienes tenan un consorcio de vida que no est reconocido por el derecho sucesorio, y pueden favorecer a quienes carecen de esa relacin afectiva. f) Sin embargo, se admite la transmisibilidad de las acciones de reparacin en naturaleza. Las personas ms cercanas no deben tener restricciones en su inters de interponerlas en proteccin de la memoria del fallecido, especialmente en proteccin de la privacidad y la honra de este ltimo. 62. EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 122

a.

Introduccin

744. Responsabilidad civil y responsabilidad penal. Aunque en epoca reciente parecden no haber estado distantes, se ha extendido la idea de diferencias cada vez ms una de la otra en cuanto a sus fines y condiciones de imposicin. Mientras que el refinamiento de la teora del delito penal ha impuesto mayores limitaciones para hacer procedente la sancin, en materia civil la responsabilidad se ha extendido. Adems, la separacin de lo privado y lo pblico a relegado ciertas conductas antes sujetas a regulacin estatal hoy lo sean solo en el mbito civil. 745. Condiciones limitativas al ejercicio de la accin civil en el proceso penal. a) Si perjuicio de las diferencias entre ambas esferas, una conducta puede ser constitutiva de ilcito penal y civil: delito penal que ocasiona un dao civil. Siguiendo el derecho francs, en Chile se admite el ejercicio de la accin civil en el derecho penal, por razones de economa procesal. b) Requisitos: 1 Hecho punible objeto de investigacin criminal. La accin civil es accesoria al juicio penal. 2 Que concurran todas las condiciones que hacen procedente la accin civil. La accin civil, aunque tenga por antecedente un ilcito penal, conserva su naturaleza civil. Por ello, puede ser objeto de renuncia (art. 52 inc. 2 CPP), desistimiento y abandono (art. 64 CPP), transaccin (art. 2449 CC), prescribe segn reglas civiles (art. 52 inc. 2 CPP) y su ejecucin se rige por el CPC (art. 472 CPP). c) Restricciones: 1 El ejercicio de la accin civil solo est autorizado en el procedimiento penal ordinario 2 Solo se admite la accin civil ejercida por la vctima contra el imputado, salvo que sea meramente restitutoria. d) La tramitacin de la accin civil depende de la continuacin del juicio penal. Si una vez deducida la accin civil, y antes de comenzar el juicio oral, terminare o se suspendiere, la vctima tiene la carga de presentar su demanda ante el tribunal civil competente dentro de 60 das desde que por resolucin ejecutoriada se dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal; si no lo hiciere, cesa la interrupcin de la accin civil (art. 68 CPC). e) Si en el juicio civil el juez estima que la existencia del delito es fundamento de la sentencia civil o tuviera notoria influencia, puede suspender el pronunciamiento de la sentencia civil hasta la terminacin del proceso criminal, a condicin de que en este se haya deducido acusacin o formulado requerimiento, segn el caso (art. 167 inc. 1 CPC). 746. Tipos de acciones civiles en el proceso penal. 1 Accin restitutoria: destinada a la restitucin de cosas que constituyen efectos o instrumentos del delito, siempre que no sean objeto de la pena de comiso (art. 59 inc. 1). 2 Accin de responsabilidad civil. b. Accin restitutoria

747. Alcance. Recuperar: 1 La tenencia de las cosas que constituyen los efectos o instrumentos del delito. 2 Cosas hurtadas, robadas o estafadas. Es una restitucin en naturaleza, su requisito de procedencia es que sea posible. Si las cosas se han destruido, slo cabe indemnizacin compensatoria. 748. Accin referida a objetos y documentos recogidos o incautados. 123

a) Restricciones: 1 Su ejercicio puede tener por nico fin recobrar la posesin o tenencia fsica del bien o bienes incautados. No cabe pretensin por equivalencia. 2 La reclamacin solo puede llevarse a cabo durante la etapa de investigacin: desde el momento en el MP promueva su persecusin penal hasta el cierre (art. 189 CPP). b) Debe interponerse siempre durante la tramitacin del procedimiento pena (art. 59 inc. 1 en relacin con el 189 CPP). Las reclamaciones o terceras que intervinientes o terceros entablen durante la investigacin respecto de esos objetos se tramitarn ante el juez de garanta (art. 189 CPP). La competencia del juez de garanta se extiende a la accin ejercida por la vctima o por terceros, contra el imputado u otra persona. Si bien el art. 189 habla de objetos recogidos o incautados, la referencia debe entenderse a los bienes mencionados en los arts. 187 y 217 CPP: 1 objetos, documentos e instrumentos que parecen haber servido o haber sido destinados a la comisin del hecho investigado; 2 los que de l provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba; y 3 los que se encontraren en el sitio del suceso. Todos deben ser inventariados y conservados por el MP, evitando que se alteren de cualquier forma (arts. 83 letra c), 187, 188 y 221 CPP). c) La pretensin restitutoria es una cuestin accesoria al juicio que exige pronunciamiento especial del tribunal y se tramita como incidente. Interpuesta durante la etapa de investigacin la reclamacin o tercera para obtener la entrega material de estos objetos, el juez de garanta se limitar a declarar el derecho del interviniente o del tercero en dichos objetos, sin que les sean devueltos en razn de esa sola declaracin (art. 189 inc. 1). d) La resolucin que declara el derecho sobre los objetos recogidos o incautados tambin ordenar su devolucin slo si, en opinin del tribunal, no es necesaria su conservacin a efectos del proceso penal (art. 189 inc. 1). Con todo, se debe dejar constancia mediante fotografas u otro medio conveniente de las especies restituidas o devueltas (art. 189 inc. final). Por tanto, a menos que se efecte la calificacin que facilita la devolucin, la regla general es que en la sentencia se dispondr el comiso de efectos o instrumentos del delito o su restitucin (art. 413 inc. 3 CPP). e) La ley incurre en un equvoco al establecer que el juez de garanta declarar el derecho de la vctima o de terceros sobre los objetos, pues solo puede referirse a la simple posesin o tenencia material de los bienes reclamados, sin que pueda pronunciarse sobre algn otro ttulo del reclamante. Por eso, para que el juez de garanta acceda a la peticin de declararse ese derecho, tiene legitimacin activa el interviniente o cualquier tercero que pruebe haber ejercido un poder fctico sobre dichos objetos en el momento en que se produjo el hecho delictivo. 749. Situacin de las cosas robadas, hurtadas o estafadas. La situacin es ms simple que la anterior, porque no requiere de una tramitacin incidental. Las cosas robadas, hurtadas o estafadas son entregadas a su propietario en cualquier estado del procedimiento, a su simple peticin, una vez que se hubiere establecido por cualquier medio su valor y se hubiere acreditado la propiedad a su respecto (art. 189 inc. 2). El valorde los bienes se determina por peritos o por alguna evidencia objetiva que tuviere el juez ele la causa; y, como en el caso de las cosas incautadas o recogidas, tambin debe dejarse constancia mediante fotografas u otros medios (art. 189 inc. 2 y 3).

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750. Otras acciones restitutorias. Dado que las reglas del art. 189 CPP solo se refieren a los bienes sealados precedentemente, el resto deben comprenderse dentro de la accin indemnizatoria reconocida en el art. 59 inc. 2 CPP. c. Accin de responsabilidad civil y otras acciones civiles no restitutorias

751. Condiciones generales para el ejercicio de la accin de responsabilidad civil en el proceso penal. a) Durante la tramitacin del procedimiento penal la vctima puede deducir respecto del imputado cualquier accin que tengan por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Es un derecho de opcin, pues puede ejercerlas ante el tribunal civil. Pero admitida a tramitacin la demanda civil en el sede penal, no se puede deducir nuevamente en civil (art. 59 inc. 2 CPC). Pero deben plantearse necesariamente ante un tribunal civil las acciones interpuestas por personas distintas a la vctima. Asimismo, slo es competente el juez civil para conocer de las acciones dirigidas contra personas distintas al imputado (art. 59 inc. 3 CPP). b) Criterios de regulacin de la accin de responsabilidad civil: 1 Se limitan los titulares: slo la vctima puede actuar civilmente en el proceso penal, excluyendo las vctimas por repercusin. Excepcin: las vctimas por repercusin pueden accionar si son comprendidos en el concepto de vctima en caso de muerte del ofendido (art. 108 CPP). 2 En el proceso penal, la accin civil se dirige exclusivamente contra el imputado, lo que excluye intervinientes de la produccin del dao que no cometieron delito y los terceros civilmente responsables. 3 Las distinciones anteriores son adjetivas. 752. Acciones civiles distintas a la de responsabilidad civil. El mbito de las acciones civiles que pueden ser deducidas en el procedimiento penal parece ser ms amplio que del art. 59 inc. 2. El concepto de responsabilidad civil no est tomado en el sentido tcnico del derecho civil (accin que persigue la reparacin de un dao), sino que su propsito es definir un amplio campo de competencia material en lo civil al juez en lo penal, por lo que debe ser entendido como comprensivo de todas las restantes acciones. Entre es tas acciones civiles, distintas de la accin indemnizatoria, se pueden mencionar: 1 Las reparaciones especiales previstas en el CP 2 Las que tengan por finalidad obtener la declaracin de ineficacia de un acto jurdico, unilateral o bilateral, por falsedad del instrumento o por haberse celebrado de manera fraudulenta, o con objeto o causa ilcita, de conformidad con lo acreditado en e l juicio penal. 3 La cancelacin de una inscripcin en un registro pblico obtenido por un ttulo falsificado o declarado nulo. 4 La que persigue la restitucin del valor de una cosa, que no es propiamente restitutoria en el sentido del art. 59 inc. 1 en relacin con el 189 CPP. 753. Competencia. a) Son naturalmente competentes el juez penal y el juez civil. Sin embargo, una vez ejercida la accin y admitida a tramitacin en el respectivo proceso penal, precluye el derecho opcional de acudir ante el juez civil, y en caso de hacerlo, el imputado puede oponer la excepcin de litispendencia. b) La accin civil ejercida por sujetos distintos de la vctima o en contra de un sujeto diverso del imputado slo puede conocer el juez civil, de acuerdo a las reglas generales. el proceso civil. c) Las cuestiones de competencia no debe confundirse con las relativas a los efectos sustantivos de la cosa juzgada que la sentencia penal puede producir en el proceso civil. 754. Legitimacin activa. 125

a) Rcae en la vctima penal, entendindose por tal al ofendido (art. 108 CPP). Es ofendido el titular de los bienes jurdicos directamente protegidos por las normas penales que dan lugar al proceso criminal. La restriccin se justifica por el sopesamiento de bienes que privilegia el derecho a ser juzgado criminalmente en un plazo razonable, por sobre las razones de economa procesal que justifican el ejercicio de la accin civil en el proceso penal. b) En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en que ste no pudiere ejercer las acciones que la ley le otorga, se establece un orden de prelacin en la titularidad de la accin, y en este orden las vctimas reflejas de la muerte del ofendido pueden ejercer la accin civil (art. 108 inc. 2 CPP ): i) el cnyuge y los hijos; ii) los ascendientes. iii) el conviviente; iv) los hermanos; y v) el adoptado y el adoptante. 755. Legitimacin pasiva. a) Solo el imputado. Fuera de l, debe ejercerse en sede civil de acuerdo a las reglas generales (art. 59 inc. 2). La vctima puede accionar desde que el MP formaliza la investigacin. b) No puede demandarse en esta sede al tercero civilmente responsable. d. Reglas de procedimiento 756. Preparacin de la demanda civil en el proceso penal. a) El ejercicio de la accin civil sigue la estructura del procedimiento penal ordinario, y solo puede actuar una vez formalizada la investigacin. La vctima puede preparar su demanda civil proponiendo diligencias que estime pertinentes, de las cuales se fiscal a cargo decidir cules llevar a efecto. La vctima puede asistir a la prctica de estas si el fiscal lo estima til (art. 61 en relacin con los arts. 183 y 184). b) La vctima puede solicitar al juez de garanta durante la investigacin que decrete respecto del imputado una o ms medidas precautorias del Ttulo V Libro II CPC(art. 157 CPP). La solicitud debe hacerse por escrito y se tramita segn las reglas de las medidas prejudiciales civiles (Ttulo IV Libro II CPC), salvo en cuanto al plazo para interponer la demanda civil se rige por las reglas generales (art. 157 CPP). Las resoluciones que niegan o dar lugar a la medida son apelables (art. 158 CPP). c) Efecto: la preparacin de la demanda interrumpe el plazo de prescripcin de la accin civil (art. 105 inc. 2 CPP, en relacin con el art. 2332 CC), condicionada a la oportuna presentacin de la demanda. Si no se presenta oportunamente la demanda, se entiende que la prescripcin nunca se ha interrumpido (art. 61 CPP). 757. Presentacin de la demanda civil. Plazo: hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 60 en relacin con el art. 261 CPP). Requisitos: 1 Por escrito. 2 Los de toda demanda (art. 254 CPC). 3 Indicar de forma clara y precisa los medios de prueba de que piensa valerse en el juicio. En esta materia no rige el principio de la oralidad. Si la vctima se hubiera querellado, deber interponer la demanda civil en conjunto con el escrito de adhesin o acusacin, en el mismo plazo anterior (art. 261 CPP).

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758. Contestacin y excepciones del demandado. La demanda deber notificarse al acusado 10 das antes de la audiencia de preparacin de juicio oral (art. 262 CPP). Una vez notificada, el acusado puede oponer excepciones, contestar o sealar vicios formales requiriendo correccin (art. 62 en relacin con el art. 263 CPP): 1 Por escrito hasta la vspera de del incio de la audiencia de preparacin, o 2 Verbalmente al inicio de la audiencia. En su contestacin, el demandado debe indicar los medios de prueba de los que piensa valerse en el juicio oral. Si ofreciere prueba testimonial, deber: 1 Presentar lista de testigos, individualizados con nombre, apellidop, profesin y domicilio o residencia (a menos que est exceptuado por razones seguridad). 2 Sealar los puntos sobre los que habr de recaer sus declaraciones. Si ofreciere prueba pericial, debe individualizar al perito o peritos indicando ttulos y calidades (art. 62 inc. 2 en relacin con el art. 259). 759. Resolucin de incidentes y conciliacin. Todo incidentes y excepcin dilatoria debe resolverse en la audiencia de preparacin de juicio oral (art. 63 CPP). El juez de garanta podr subsanar los defectos formales de la demanda civil. Si lo estima, puede suspender la audiencia por un plazo no mayor a 5 das, para corregir los vicios, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda. El juez de garanta debe llamar al querellante y al imputado a conciliacin sobre la accin civil y proponer bases de arreglo. En caso de conciliacin, se levantar acta con especificaciones del arreglo, suscrita por el juez, las partes que lo deseen y el secretario. Su efecto es el de sentencia ejecutoriada (art. 273 CPP en relacin con los arts. 263 y 267 CPC). Si no hay conciliacin, el tribunal de juicio oral en lo peonal resolver sobre la pretensin civil en el juicio oral. Por ese fin, entre las menciones del auto de apertura de juicio oral se incluye la demanda civil (art. 277 letra c) CPP). 760. Rendicin y valoracin de la prueba. En la audiencia de juicio oral debe rendirse la prueba ofrecida y que no hubiese sido excluida por el juez de garanta. En da y hora fijada, el tribunal se constituir con la asistencia del fiscal, acusado, defensor y dems intervinientes. Iniciada la audiencia, el presidente de la sala concede la palabra para que exponga su demanda el actor civil (art. 325 CPP), y luego dar traslado al acusado para su defensa. Orden de la prueba: es determinada por las partes, y se recibe primero la ofrecida por la acusacin y la demanda civil (art. 328 CPP). La carga probatoria se rige por el CPC y la procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin segn el CPP (art. 324 CPP). Concluida la recepcin, el presidente de sala otorga la palabra al fiscal, al acusador particular y defensor para que expongan sus conclusiones, y luego se permite al fiscal y defensor replica, y luego se cierra el debate. Hay que distinguir: 1) Si comenzado el juicio se decreta sobreseimiento, el tribunal puede continuar para el solo conocimiento y fallo de la cuestin civil (art. 68 inc. final CPP). 2) Si el juicio oral no hubiese comenzado, la suspensin o terminacin del juicio penal obligan al actor civil a recurrir ante el juez civil. Solo se simplifica las notificaciones de la demanda y resolucin que recae en ella (por cdula), y se tramita por juicio sumario (art. 68 inc. 2 y 3).

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761. Sentencia civil en el juicio penal. Tanto en caso de absolucin como condena, el tribunal debe pronunciarse sobre la demanda civil. La sentencia se pronunciar sobre la responsabilidad civil de los acusados y fijar el monto de las indemnizaciones (art. 342 letra c) CPP). Por tanto, no se puede dejar, como en civil, la determinacin del monto para la fase de ejecucin de la sentencia. 762. Recursos contra la sentencia civil dictada en el juicio penal . Procede recurso de nulidad fundado en las causales de los arts. 373 y 374 CPP. No procede apelacin (art. 364 CPP). El establecimiento definitivo de los hechos en juicio oral se extiende a civil. Pero aunque los hechos sean los mismos, la sentencia civil contra el tercero civilmente responsable tiene doble instancia: est sujeto a apelacin y casacin (art. 187 y 767 CPC). 763. Renuncia de la accin civil, desistimiento, abandono. a) Aunque se siga en proceso penal, la pretensin civil es de carcter privado y autnomo, y por tanto rige el principio de disponibilidad de la accin civil. b) Renuncia. Acto de disposicin que extingue la accin, autorizada expresamente por la ley procesal (art. 56 CPP). Efecto: extinguir la accin civil, tanto en sede penal como civil. Da lugar a la excepcin perentoria de renuncia del derecho. La extincin de la accin civil no se extiende a la accin penal, suyo carcter es pblico e indisponible. Excepcin: hecho punible de accin penal privada, cuando solo se ejerce la accin civil, se considera tcitamente extinguida la accin penal (art. 66 CPP). La solicitud de diligencias en el proceso penal destinados a preparar la demanda civil no se considera ejercicio de la accin civil (art. 66 inc. 2 CPP). c) Desistimiento. Regulada en los arts. 148 a 151 CPC, aplicable en sede penal por el art. 52 CPP. Procede desde interpuesta la demanda hasta la sentencia definitiva firme. Se tramita como incidente, por lo que el acusado puede oponerse y el juez debe resolver. Efectos: 1 Aceptado, extingue la accin civil con efecto de cosa juzgada (art. 150 CPC). 2 Rechazado, se sigue su tramitacin. d) Abandono. Sancin por el desinters de la vctima en persistir en su demanda civil. Causal: No comparencia de la vctima a la audiencia de preparacin del juicio oral o a la audiencia de juicio oral sin justificacin (art. 64 CPP). Efectos: A menos que el juez estimare de la ausencia es injustificada, y dado que una vez interpuesta la demanda en sede penal, no se puede entablar en sede civil, el abandono produce la extincin de la accin civil (art. 64 inc. 2 CPP). 63. INFLUENCIA RECPROCA DE RESOLUCIONES EN LO PENAL Y EN LO CIVIL 764. Principios. La responsabilidad civil y penal son independientes entre s. Pero se entrecuzan por economa procesal y justicia formal (evitar sentencias contradictorias); y en virtud de la especialidad de la jurisdiccin civil (art. 171 inc. 1 CPP). a. Efectos de las resoluciones penales en materia civil

765. Sentencias condenatorias: ilcitos penales e infraccionales. a) En juicios civiles civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al imputado (art. 178 CPC), regla que se ha interpretado extensivamente, incluyendo:

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1 sentencias que imponen o confirman una sancin por infraccin a una determinada regulacin administrativa, que comprende ilcitos infraccionlaes e ilcitos contra los usos normativos o deberes generales de cuidado. 2 sanciones que fijan los jueces de polica local en el mbito de su competencia (art. 29 Ley 18. 287) b) Lmites: con sentencia penal condenatoria no puede el juez civil poner en duda el hecho constitutivo de delito ni la culpa del condenado. Con todo, la responsabilidad civil requiere la existencia de un dao causal y normativamente atribuible al ilcito del demandado. Por tanto aunque sea innecesario discutir el ilcito, es necesario probar y calificar el dao y la causalidad. 766. Principio: las sentencias absolutorias no producen efectos en sede civil. Por regla general, las sentencias absolutorias penales no producen cosa juzgada en materia civil, porque de la circunstancia de no existir responsabilidad penal no se sigue necesariamente que tampoco haya lugar a la responsabilidad civil ( art. 179 inc. 1 CPC): las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el sobreseimiento definitivo, slo producen cosa juzgada en materia civil cuando se funden en ciertas y precisas circunstancias que se detallan ms adelante. Justificacin: como los ilcitos penales e infraccionales tienen requisitos ms fuertes que los civiles, el hecho puede ser tenido por culpable, sin que sea constitutivo de delito penal o ilcito infraccional. 767. Excepciones: circunstancias en que la sentencia penal absolutoria produce efectos en sede civil. Las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada cuando se funden en alguna de las sgtes. circunstancias (art. 179 CPC): a) Primera regla: inexistencia del hecho: La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o el sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal (art. 179 regla 1 CPC). La inexistencia del delito puede deberse a un a razn material (no se ha cometido el hecho) o a una razn jurdica (los hechos no son constitutivos de delito penal). La jurisprudencia ha sealado que slo se refiere a la inexistencia del hecho, precisamente en consideracin a que los elementos del ilcito civil son menos estrictos que los del delito penal, y que solo se refiere a la inexistencia de hecho y no a su calificacin jurdica. La excepcin slo opera en caso de dictarse sentencia absolutoria en el juicio penal, porque de conformidad con el ordenamiento procesal vigente no existe una causal de sobreseimiento definitivo fundado en la inexistencia del hecho. b) Segunda regla: inexistencia de participacin del demandado en el hecho daoso: No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daos que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV, Libro IV, del Cdigo Civil (art. 179 regla 2 CPC). La sentencia del tribunal de juicio oral en lo penal debe declarar expresamente que no existe relacin alguna entre el hecho delictivo u el acusado, sin que sea admisible discutirlo en juicio civil posterior. Lo mismo si el juez de garanta decreta sobreseimiento definitivo, por inocencia del imputado (art. 250 b) CPP). La excepcin slo opera en responsabilidad por culpa por el hecho propio. No se aplica en caso de responsabilidad por el hecho ajeno y responsabilidad estricta. c) Tercera regla: inexistencia de indicio alguno en contra del acusado: No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal (art. 179 regla 3 CPC). . La regla tiene dos partes: 1 Supuesto de aplicacin: no existir en autos indicio alguno contra el acusado. 129

2 Alcance restringido slo a personas que hayan intervenido en el proceso criminal . La 1 parte est comprendida en la 2, porque en ambos casos el acusado aparece desligado del hecho que se pesquisa. La 2 vuelve al tradicional efecto relativo de las sentencias, aunque limta el efecto expansivo de cosa juzgada que pueden tener las otras excepciones. La norma exige algo ms que la absolucin por falta de pruebas suficientes, porque en penal se exige para la condena una conviccin ms all de toda duda razonable (art. 340 inc. 1 CPP), mientras que en civil la norma de clausura establece que ante pruebas contradictorias, el juez preferir la que le parezca ms conforme a la verdad (art. 428 CPC). Por tanto, requiere que no exista indicio alguno de participacin, lo que debe ser declarado expresa y circunstanciadamente en la sentencia. 768. Contraexcepcin: obligaciones restitutorias. Las causales del art. 179 CPC tienen una otra limitacin: Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, no producirn en ningn caso cosa juzgada en materia civil (art. 179 inc. final CPC). Regla general en obligaciones restitutorias: las sentencias absolutorias y las que ordenan el sobreseimiento definitivo no tienen eficacia en el juicio civil. Explicacin: las obligaciones restitutorias pueden nacer sin que haya hecho alguno del demandado. 769. Alcance de la cosa juzgada. a) Se ha fallado que la cosa juzgada de la sentencia penal produce efectos erga omnes sin que requiera la triple identidad del art. 177 CPC. Razn: el objeto de la accin civil es materialmente diferente de la penal y salvo en el caso del art. 179 regla 3 CPC, no requiere identidad legal de personas. b) Alcance de cosa juzgada material que la sentencia penal produce en civil: Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento (art. 180 CPC). Por tanto, solo lo declarado expresamente en la sentencia penal produce cosa juzgada en lo civil. Aspectos en que se produce cosa juzgada: 1 En lo que se ha resuelto en el juicio penal. 2 En los hechos que se tienen por probados y que sirven de necesario fundamento a lo resuelto en sede penal. 770. Cuestin penal de efectos suspensivos en el proceso civil. Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrn los tribunales suspender el pronunciamiento de sta hasta la terminacin del proceso criminal, si en ste se ha deducido acusacin o formulado requerimiento, segn el caso. Esta suspensin podr decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente (art. 167 incs. 1 y 2 CPC). La norma se justifica por el eventual efecto de cosa juzgada que puede tener el fallo del juicio criminal pendiente. Aunque habla de suspender el pronunciamiento de la sentencia civil, se entiende que la suspensin se refiere a la tramitacin de la causa. La paralizacin puede solicitarse en cualquier estado del procedimiento. La suspensin origina un incidente que debe tramitarse por cuerda separada, sin paralizar el procedimiento civil (art. 167 inc. 3 CPC). Es competente el juez civil que tramita el proceso principal. Si el tribunal resuelve favorablemente, el procedimiento civil se paraliza hasta el fallo penal. 130

Si en el juicio se ventilaren cuestiones que no requieren esperar por el fallo penal, el procedimiento contina a su respecto sin interrupcin (art. 167 inc. 4 CPC). b. Efectos de las resoluciones civiles en materia penal 771. Regla general. En principio, la sentencia dictada en un juicio de responsabilidad civil no produce cosa juzgada en materia penal, sea absolutoria o condenatoria. Esto es consecuencia de las mayores exigencias de la condena penal y porque puede haber responsabilidad penal aunque no haya dao exigido en responsabilidad civil. 772. Cuestiones prejudiciales civiles. a) Por regla general: la cuestin civil es resuelta por el tribunal con competencia en lo criminal (art. 173 COT). Excepcin: el conocimiento de las cuestiones prejudicales civiles est reservado exclusivamente a los jueces civiles. En tal caso, el juez de garanta deber decretar el sobreseimiento temporal de la causa, suspendindose el procedimiento penal tanto la cuestin no sea resuelta (art. 252 a) CPP). En estos casos, la sentencia civil produce efecto de cosa juzgada en materia criminal. b) Siempre que para el juzgamiento criminal se requiera la resolucin previa de una cuestin civil, se suspender el procedimiento criminal hasta que dicha cuestin sea resuelta por sentencia firme (art. 171 inc. 1 CPP). Con todo, la suspensin del procedimiento criminal no impide que se verifiquen las cuestiones urgentes y estrictamente necesarias para conferir proteccin a la vctima o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participacin del imputado y que pueden desaparecer. Si se trata de un delito de accin penal pblica, corresponde al MP promover el proceso civil, intervenir en la causa e instar por su pronta conclusin (art. 171 inc. 2 y 3 CPP). 773. Efectos de la indemnizacin civil en materia criminal. Acuerdos reparatorios. a) El pago de la indemnizacin civil puede producir efectos en materia penal: El pago de la indemnizacin de perjuicios o la restitucin de la cosa pueden servir para configurar la atenuante de reparacin celosa del mal causado (art. 11 N 7 CP). El pago de una suma determinada a ttulo de indemnizacin en favor de la vctima, o la garanta de su pago, es una de las condiciones que el juez de garanta puede decretar para la suspensin condicional del procedimiento (art. 238 e) CPP). El incumplimiento de la condicin impuesta puede devenir en la revocacin de la suspensin (art. 239 CPP). El pago de la indemnizacin civil es condicin para que se otorgue la remisin condicional de la pena (art. 5 d) Ley N 18.216). No obstante, el tribunal podr prescindir de esta exigencia en caso de impedimento justificado. b) Acuerdos reparatorios (art. 241 CPP). Pago de una suma de dinero, que es funcionalmente equivalente a la pena. Por tanto, no extinguen naturalmente la accin civil que nace del hecho punible. El nico efecto civil que se otorga es que la accin para ejecutarlo se rige por las reglas generales aplicables a las sentencias civiles (art. 243, con referencia a los arts. 233 y ss. CPC). Los acuerdos reparatorios poseen tpicamente efectos punitivos, de modo que no constituyen propiamente indemnizacin civil; tampoco se trata de una prestacin convenida en el juicio penal que produzca efectos extintivos de la obligacin indemnizatoria en materia civil. No obstante, puede comprender la renuncia a las pretensiones indemnizatorias de la vctima. A falta de acuerdo expreso, si tal renuncia debe tenerse por implcitamente comprendida en el acuerdo reparatorio, en aplicacin del principio de buena fe (art. 1546), ser una cuestin interpretativa que slo puede ser resuelta al fallarse el juicio civil. 131

Captulo XII RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXTRACONTRACTUAL 64. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA
EXTRACONTRACTUAL

Origen y sentido de la distincin entre los estatutos de responsabilidad contractual y extracontractual 774. Orgenes romanos de la distincin. La distincin entre las obligaciones que nacen del contrato y del delito viene de las Instituciones de Gayo. En una 1 etapa, la nocin de contrato comprende todas las obligaciones originadas en diversos tipos de actos lcitos. Luego el contrato se distingui de otros tipos de fuentes cuasicontractuales, ca racterizadas por no tener como fuente la convencin, mientras el delito y el cuasidelito permanecieron como categora homognea. 775. Lugar central del contrato en el derecho moderno de las obligaciones. Las obligaciones han sido desarrolladas a partir del derecho de los contratos. El CC luego de enumerar las fuentes de las obligaciones (art. 1437), bajo el epgrafe de los efectos de las obligaciones, trata los efectos de los contratos y en especial la responsabilidad contractual (arts. 1545 y ss), limitando la responsabilidad por delitos y cuasidelitos en un breve ttulo. b. Enumeracin y anlisis crtico de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual 776. Criterios e importancia prctica de la distincin.
Responsabilidad contractual Antecedente La convencin voluntaria Responsabilidad extracontractual Hecho ilcito, no antecedido por relacin jurdica obligatoria.

a.

Capacidad

Est sujeta a reglas ms estrictas (art. Reglas menos estrictas (art. 2319). 1444). Admite gradacin (art. 44) y se presume el No tiene grados y por regla general la culpa incumplimiento culpable. debe probarse.

Culpa

Responsabilidad El deudor debe ser constituido en mora Basta el hecho que causa dao. para generar responsabilidad (art. 1557). Obligaciones La regla general es la simple conjuntividad La regla general es la solidaridad entre (art. 1511 inc. 1) quienes han cometido un hecho ilcito. de El deudor responde como propios los Se responde por el hecho de aquellos que hechos de quienes participan en la estn bajo el cuidado o dependencia en la

Hecho

132

terceros

ejecucin de la obligacin (art. 1679)

forma de presunciones de culpa.

Plazo de Regla general: 5 aos desde que la 4 aos desde la perpetracin del acto obligacin se hizo exigible. Plazos prescripcin menores: arts. 1834, 1856, 1866 y dems de leyes especiales. Momento de determinacin de la especie y monto de los perjuicios Se puede definir en el incidente de No aplica ejecucin del fallo o juicio posterior la especie y monto de los perjuicios (art. 173 inc. 2 CPC)

777. Diferente estructura de las relaciones obligatorias que nacen de un contrato y de las que nacen de un hecho extracontractual. a) A diferencia de los deberes extracontractuales de cuidado, la obligacin contractual tiene siempre por antecedente la voluntad de obligarse. Diferencia estructural: La responsabilidad contractual da lugar a una obligacin de 2 grado, que tiene por antecedente el incumplimiento de otra obligacin de 1 grado que nace del contrato, mientras que la responsabilidad extracontractual no tiene un vnculo obligatorio que la anteceda. b) Por definicin, el contrato genera obligaciones de dar, hacer y no hacer (art. 1438) que dan acciones de cumplimiento en naturaleza segn las reglas de ejecucin forzada del CC y CPC. Si la obligacin de 1 grado no se cumple, surge la accin de responsabilidad contractual, cuyo objeto es obtener la indemnizacin de los daos derivados del incumplimiento total o parcial o del retardo del cumplimiento de esa obligacin principal. En el CC est mezcladas las normas relativas al cumplimiento de la obligacin de 1 grado (arts. 1545, 1546, 1548, 1549, 1550, 1553, 1554 y 1555), con normas de responsabilidad contractual (arts. 1547, 1556, 1557, 1558 y 1559) c) En extracontractual la obligacin reparatoria tiene por antecedente el incumplimiento de un deber de cuidado que ha causado dao al acreedor (responsabilidad por culpa) o, excepcionalmente, la mera causalidad entre el hecho de autor y el dao (responsabilidad estricta). En ambos casos, no hay vnculo obligacional previo. Mientras en sede contractual la accin de ejecucin forzada no exige un incumplimiento culpable del deudor, en sede extracontractual estas acciones tienen los mismos requisitos que las acciones indemnizatorias, por lo que solo proceden si el demandado ha incurrido en culpa, segn las reglas generales de la responsabilidad civil. 778. La voluntad de obligarse como elemento distintivo del contrato y del hecho ilcito como fuente de obligaciones. a) El contrato da forma a la autonoma de la voluntad (arts. 1438, 1461, 1467 y 1545), por lo que sus obligaciones son autoimpuestas. El derecho de los contratos busca proteger esta voluntad. En cambio, la responsabilidad extracontractual tiene por antecedente un hecho jurdico cuyos efectos son impuestos por la ley. b) Pero la doctrina jurdica sobreestim el elemento volitivo, y si bien la voluntad interviene en los aspectos esenciales, en otros acta la ley y se entienden implcitos.

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c) El contenido de los contratos suele estar definido por el derecho ms que por la convencin, en analoga con los deberes de cuidado extracontractuales. Pero sus diferencias estn dadas por el elemento voluntario de la relacin contractual. 779. La culpa como condicin de la responsabilidad. Grado de culpa por el que se responde. a) En materia contractual, la culpa es condicin general de responsabilidad (art. 1547). Por excepcin, no se requiere acreditar culpa en las obligaciones de garanta, en las obligaciones de dinero, en las que se deban intereses por el hecho del retardo (art. 1559), y en los casos en que se hayan pactado clusulas agravantes de responsabilidad. En general, en esta materia el estatuto contractual es anlogo al extracontractual. b) En contractual, el CC establece la triple gradacin de la culpa (arts. 1547 inc. 1 y 44) La doctrina tradicional ha visto en esto la gran diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual, porque en sta se respondera de toda culpa. Sin embargo, la regla no es consistente con la idea general de cuidado y el estandar exigido. Adems, la gratuidad es relevante puesto que quien unilateralmente disfruta de las ventajas de una actividad riesgosa, puedde exigirse un mayor nivel de cuidado, y por el contrario, quien causa dao en rescate de un tercero, tiene nun trato ms benigno. 780. Prueba de la culpa. a) En contractual, corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obligacin (art. 1689), pero el deudor debe probar el cumplimiento, o bien excusarse probando su diligencia o el caso fortuito (art. 1547 inc. 3). En extracontractual, como no existe una relacin obligatoria preesxistente, corresponde al demandada probar cada uno de los supuestos de hecho, incluida la culpa (art. 1689). b) No hay problema con las reglas probatorias de la culpa contractual respecto de obligaciones contractuales determinadas, en que el deudor se obliga a proveer al acreedor un cierto resultado, pues del hecho del incumplimiento se infiere la responsabilidad, a menos que el deudor pruebe caso fortuito o causa no atribuible a su negligencia (art. 1548 inc. 3). Pero si el deudor se ha obligado indeterminadamente a efectuar una prestacin, de modo que su deber es disponer los medios para que el acreedor obtenga un beneficio (deberes profesionales de cuidado), del solo hecho de no obtener el beneficio, no se sigue incumplimiento, lo que plantea problemas que desafan el art. 1547 inc. 3, pues la disputa acerca de la diligencia no reside en una excusa que justifica el incumplimiento, sino en la pregunta de si la obligacin ha sido o no cumplida. c) A su vez, la regla general de que la culpa debe ser probada en materia extracontractual tiene importantes excepciones: las presunciones de culpa por el hecho propio(art. 2329), por el hecho ajeno (arts. 2320 y 2322) y por el hecho de las cosas (arts. 2323 a 2328). 781. Responsabilidad sin culpa. a) En extracontractual: responsabilidad estricta. Requiere de ley expresa y su nico antecedente es la causalidad. b) En materia contractual: obligaciones de garanta. Son conexas a las obligaciones principales y no requieren culpa del deudor. Ej: obligacin de saneamiento (art. 1837). Sin embargo, estas acciones no dan lugar a una accin propiamente de responsabilidad, sino que tiene efectos restitutorios, a menos que se cumplan los requisitos generales de la responsabilidad contractual. Por tanto, no pueden ser tenidas por excepciones a la regla de la responsabilidad por negligencia. c) La doctrina del contrato ha tendido a que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de resultado sea independiente de la prueba e incluso de la inexistencia de culpa. La lgica de estas lleva a que solo proceda excusa por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, siempre le ser posible al deudor 134

excusarse de la responsabilidad (art. 1547 inc. 3), a diferencia de la responsabilidad estricta, donde basta la causalidad. d) En materia contractual slo son homologables a responsabilidad estricta los casos en que el deudor se hace cargo del caso fortuito, por clusula agravante de responsabilidad o por mandato legal expreso (art. 1672 inc. 2). 782. Responsabilidad por el hecho de dependientes, mandatarios y subcontratistas. a) Es uno de los criterios ms relevantes en concurso de responsabilidades. b) En sede contractual, por regla general el deudor no requiere realizar personalmente la prestacin, sino que puede requerir la colaboracin de terceros. Atendida esta libertad, tambin asume el riesgo por el hecho de estos terceros como si fuera hecho propio, responsabilidad que es independiente de la relacin entre el deudor y el tercero, sea que se trate de representantes legales, dependientes, mandatarios o subcontratistas. Art. 1679: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable, regla que se ubica en la prdida de la especie o cuerpo cierto debida, pero que tiene alcance general. c) En responsabilidad extracontractual se exige como condicin de responsabilidad por el hecho ajeno que quien materialmente cause dao est en una relacin de dependencia con el demandado (art. 2320 inc. 1) Por lo mismo, la responsabilidad aquiliana por el hecho ajeno no alcanza al hecho de subcontratistas independientes, mandatarios y representantes legales. 783. Acciones que nacen del contrato y del hecho ilcito extracontractual. a) En el caso del contrato se dispone de la accin para obtener el cumplimiento de lo debido en naturaleza. Alternativa o subsidiariamente, dispone adems de la accin para solicitar indemnizacin compensatoria, segn la naturaleza de la obligacin. En responsabilidad extracontractual, las acciones tiene por objeto directo la reparacin del dao. b) En sede contractual hay que distinguir: 1 Obligacin de dar: la ejecucin recae sobre la especie o cuerpo cierto que est en poder del deudor, sobre el valor de la especie o cuerpo cierto si no est en poder del deudor, o sobre la cantidad lquida de dinero o el valor de otro gnero indeterminado que se deba (art. 438 CPC). 2 Obligacin de hacer: opcin de que se apremie al deudor para su ejecucin, que se faculte al acreedor para realizarla a costa del deudor, o requiera directamente la indemnizacin de perjuicios (art. 1553 CC). 3 Obligacin de no hacer contravenida: accin para que se deshaga lo hecho si es necesario (se transforma en obligacin de hacer) o que se le indemnice si no es posible, con la reserva de que el deudor pueda ser odo si se allana a cumplir la obligacin por otros medios (art. 1555). Salvo este ltimo caso, el acreedor siempre tiene la accin para obtener ejecutivamente el cumplimiento. En la obligacin de dar, slo puede reclamar la ejecucin forzada (adems de los perjuicios moratorios), a menos que demande la resolucin del contrato (art. 1489). En la obligacin de hacer (y no hacer), el acreedor tiene opciones alternativas, pero siempre se dispone de una accin de cumplimiento en naturaleza en las obligaciones contractuales, cuyo nico lmite es la imposibilidad. c) Una diferencia esencial entre obligaciones contractuales y extracontractuales reside en las condiciones para hacer valer la accin de reparacin en naturaleza. Contractual: la accin tiene por objeto el cumplimiento de lo debido, lo que no est condicionado por la negligencia del deudor. En principio, solo la imposibilidad absoluta puede liberar al deudor de cumplir lo debido. Extracontractual: la accin de reparacin en naturaleza es una opcin para la vctima, concedida bajo el requisito de que el dao sea atribuible al hecho culpable del demandado. A falta de culpa, salvo en responsabilidad estricta, nada puede exigir la vctima. 135

784. Requisito de constitucin en mora para que se pueda ejercer la accin indemnizatoria. La mora es una institucin de derecho contractual, donde poner al deudor en la situacin de incumplimiento es antecedente de la accin indemnizatoria (arts. 1551 y 1557). La mora es importante si la obligacin no tiene plazo expreso o tcito, porque mientras el acreedor no exprese su voluntad de exigir el pago de la obligacin, ste no se encuentra en la situacin jurdica de incumplimiento. Para el autor, no hay diferencias con extracontractual, pues el deudor estara en mora desde que ha sido judicialmente reconvenido, segn el art. 1551 N 3. 785. Reparacin de daos imprevisibles. a) La doctrina ha sealado que en materia contractual slo se responde de los perjuicios previsibles, salvo dolo o culpa grave del deudor (art. 1558), mientras que en extracontractual se respondera de todos los perjuicios, previsibles e imprevisibles. b) En contractual, la limitacin a los perjuicios previsibles est relacionada con el mbito de riesgo que define la convencin. Los intercambios se dificultaran si el deudor respondiera por daos que no podra razonablemente prever al celebrar el contrato, y como supone una relacin acotada, todo riesgo que excede el mbito del acuerdo debe entenderse excluido de la responsabilidad. Solo por sancin al dolo, la reparacin se extiende a los perjuicios imprevisibles. c) La extracontractual no tiene un mbito de riesgo predefinido, por lo que quien infringe un deber de cuidado asume ampliamente los riesgos de su hecho. Tambin aqu la previsibilidad es un elemento que condiciona la responsabilidad, y se presenta tanto en sede de culpa como de causalidad. La jurisprudencia sostiene que la culpa supone que el demandado no haya efectuado la deliberacin prudencial que le resulta exigible, de modo que solo se puede atribuir negligencia a quien etena el deber de prever el efecto daoso de su accin. La previsibilidad vuelve a presentarse respecto de los daos subsecuentes a un dao inicial, tratada como una cuestin de causalidad. El autor sostiene que es una pregunta referida a la exigencia de que el dao sea directo, a cuyo respecto la previsibilidad no es el criterio relevante, y es preferible atender a las consecuencias que objetivamente corresponden al curso ordinario de los acontecimientos posteriores al dao inicial, segn el criterio de la causa adecuada. c) Aunque en responsabilidad extracontractual la previsibilidad no es determinante para establecer los perjuicios por los cuales se responde en caso de culpa o dolo, porque no es aplicable el art. 1558 inc. 1, no es indiferente. Es un principio jurdico general que quien acta con dolo asume las consecuencias de su conducta de una manera ms extensa que si ha obrado con mera negligencia, de modo que al momento de definir los perjuicios objetivamente atribuibles al hecho del ofensor debe entenderse que el dolo hace que la responsabilidad se extienda incluso a los perjuicios extraordinarios que estn excluidos de la reparacin si el ilcito es meramente culpable. 786. Reparacin del dao moral. En extracontractual se reconoce desde el 1 tercio del s. XX. En contractual, es dao moral solo es indemnizable si su produccin pertenece al mbito de riesgo asumido natural o convencionalmente por el deudor. No hay razones de texto ni conceptuales, pero el lmite est dado por la relacin contractual. La diferencia entre ambos estatutos est dada por las condiciones para la reparacin del dao moral, que son ms estrictas en sede contractual. 787. Pluralidad de responsables. En materia contractual, la regla general es la simple conjuntividad (art. 1511). En extracontractual, hay solidaridad si el hecho culpable o doloso ha sido cometido por dos o ms personas (art. 2317). En extracontractual, son varias las hiptesis de pluralidad de responsables, cuya diferencia radica en la contribucin a la deuda, porque en todos los casos la vctima tiene accin de responsabilidad por el total de los daos contra cualquiera de los diversos obligados. 136

En contractual adems de la solidaridad, existe la indivisivilidad (art. 1524 inc. 1), donde la obligacin reparatoria que sigue al cumplimiento de una obligacin indivisible es in solidum, en razn de que el dao es atribuible al ilcito de cada uno de los obligados, por lo que todos son obligados a la deuda, sin perjuicio de la accin de reembolso en contra de los dems, lo que no es diferente a la responsabilidad extracontractual. 788. Posibilidad de postergar la determinacin de la especie y monto de los perjuicios. Aunque alguna doctrina persiste en que esta posibilidad solo cabe en sede extracontractual, el autor seala que hay razones de economa procesal que la prueba de los perjuicios solo proceda en caso que se de lugar a la pretensin del actor. 789. Prescripcin de la accin contractual y extracontractual. La accin de responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos desde la perpetracin del acto (art. 2332), mientras que en contractual, se sigue la regla general de 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible (art. 2515 inc. 1). La diferencia es que en el primer caso, cabe contar el plazo desde que se produjo o se manifest el dao.

65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL a. Proteccin de terceros por medio de acciones contractuales

790. Acciones contractuales en beneficio de terceros que sufren dao (estipulacin implcita a favor de otro). a) Por regla general, solo quien es parte puede demandar la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales. Si el dao lo sufre un tercero (vctimas de dao reflejo), la responsabilidad es extracontractual, aunque es ilcito es un incumplimiento contractual. b) Sin embargo, se acepta la estipulacin tcita en favor de otro, de modo que el mbito protector de las obligaciones de seguridad del contrato se extiende a las personas que estn en cercanas con el acreedor, que deben entenderse protegidas respecto de su integridad de la misma manera. El fundamento se encuentra en el principio de buena fe contractual. Dado que la estipulacin por otro se perfecciona respecto del beneficiario por el acto tcito o expreso de aceptacin (art. 1449), el ejercicio de la accin de responsabilidad contractual supone esa aceptacin. b. Responsabilidad extracontractual por participar en el incumplimiento contractual de otro. 791. Principios jurdicos en juego: discusin acerca de la proteccin extracontractual de los crditos. a) El incumplimiento de un contrato puede ser un dao atribuible a la responsabilidad extracontractual de un tercero que por su accin imposibilita el cumplimiento del deudor? b) Por definicin, los derechos de crdito son relativos (art. 578), por lo que no cabe exigir, en principio, una determinada conducta a terceros ajenos al contrato. 792. Argumentos pragmticos para definir el mbito de proteccin de los crditos. a) Razones para no reconocer acciones contra el tercero: 1 Considerando la funcin econmica del contrato, que un tercero est dispuesto a pagar ms por la prestacin indica que un intercambio frustrado agrega menor bienestar que el nuevo contrato. 2 La relacin contractual puede ser regulada por las partes, por lo que es exorbitante imponer a terceros el deber de cautelar un inters que pudo ser protegido por el propio contratante. 137

3. Dado que el acreedor contractual queda protegido por acciones indemnizatorias o de ejecucin en equivalencia (art. 1551), puede resultar socialmente ms eficiente que el deudor se obligue con quien est dispuesto a pagar ms por la misma prestacin. b) Crticas: el incumplimiento contractual es generalmente ineficiente desde el punto de vista del bienestar general: 1 Si se acepta que el contrato es convencin para movilizar recursos, es contrario que esa asignacin se haga unilateralmente, distinto a lo convenido y sin consideracin del inters del contratante afectado por el contrato con un tercero. 2 Se justifica proteger extracontractualmente los derechos del contratante para desincentivar a terceros a participar del incumplimiento. 3 La accin contra el tercero puede ser importante en la medida que las acciones contractuales no satisfagan el inters del acreedor. 793. La mera negligencia no es suficiente para dar por establecida la responsabilidad por participar en un incumplimiento contractual. La autonoma privada y la eficacia del sistema de contratos se veran afectadas si hubiere una accin de responsabilidad por mera negligencia por no haberse informado de los eventuales vnculos contractuales que pudieren afectar a acreedores de la persona con quien se contrata. El supuesto ms elemental del ilcito es el conocimiento por parte del tercero del vnculo contractual que su contraparte contraviene al contratar. La intervencin en contrato ajeno supone mala fe del demandado. 794. Interferencia en contrato ajeno o induccin al incumplimiento contractual? a) Descartada la mera negligencia, se plantea la pregunta relativa al umbral que el derecho exige para atribuir responsabilidad. El anlisis jurdico y econmico muestra que el inters del demandante en que su contrato no sea interferido por un tercero est en colisin con la relatividad de la relacin obligatoria y con la estructura competitiva de los mercado. b) Condiciones para dar por establecido el ilcito. Dos caminos con resultados diferentes: 1Los terceros incurren en un ilcito si contratan con el deudor con conocimiento de que de ello se seguir un incumplimiento contractual. 2 Los terceros incurren en ilicito si han inducido al deudor a contratar con conocimiento de que ello supona un incumplimiento del contrato. c) Una actitud ms prudente lleva a limitar la responsabilidad a los casos de induccin al incumplimiento contractual. Asumido el principio de que solo se responde actuaciones de mala fe en perjuicio de pretensiones contractuales ajenas, corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina ms especializada efectuar las distinciones ms sutiles que permitan calificar la licitud de la actuacin del demandado. 795. El contrato cuyo cumplimiento se interfiere debe ser vinculante hacia el futuro . Para que haya intervencin ilcita en contrato ajeno es necesario que este ltimo sea efectivamente vinculante para las partes, de modo que estn imposibilitadas de desahuciarlo o ponerle trmino unilateralmente. 796. Efectos del ilcito en el contrato celebrado por el demandado. El ilcito puede ser de gravedad suficiente para dar lugar a una accin de nulidad absoluta, por resultar contrario a las buenas costumbres comerciales (art. 1461 y 1467), con el objeto de impedir que el segundo contrato haga imposible el cumplimiento del primero, por lo que su finalidad prctica es obtener la satisfaccin en naturaleza del inters del demandante, quien en caso urgente, puede solicitar adems medidas precautorias. 797. Cmulo de acciones. Los ilcitos de interferencia en contrato ajeno dan lugar a concurrencia acumulativa de responsabilidades: 1 Accin contra el contratante incumplidor (contractual). 138

2 Accin contra el tercero que ha intervenido ilcitamente en el incumplimiento (extracontractual). El dao es patrimonial, y como son acciones con causas diferentes, se puede demandar en sede el total de los perjuicios al contratante y al tercero, pero el pago de uno extingue la obligacin (obligacin in solidum). 66. RESPONSABILIDAD POR ILCITOS PRECONTRACTUALES a. Introduccin

798. mbito de la responsabilidad precontractual: deberes de cuidado y buena fe en la negociacin contractual. a) Desde la doctrina tradicional del contrato, el periodo precontractual es importante desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, que dan lugar a la rescisin del contrato. Von Ihering desarroll la doctrina de la culpa in contrahendo, en cuya virtud las partes de una negociacin tienen deberes recprocos, lo que se ha ampliado en el derecho moderno. Grupos de deberes contractuales: 1 Deberes de proteccin o seguridad, referidos a la integridad corporal y la propiedad de la contraparte. 2 Deberes de lealtad, que exige llevar las negociaciones de buena fe con el propsito efectivo de celebrar un contrato, y supone adems deberes de cuidado al terminar la negociacin. 3 Deberes de informacin. 4 Deberes para evitar la ineficacia del acto. b) La concrecin del deber de negociar de buena fe presenta analogas con la culpa, por lo que su concrecin depende de la particular relacin entre las partes, con la consecuente inseguridad jurdica. c) La buena fe se limita a exigir el respeto ms elemental de la contraparte, sin que sea un camino para obligaciones sin consentimiento ni para introducir riesgos imprevisibles. Por ello, el deber de cuidado se expresa de forma negativa en mala fe, que incluye tanto el engao o la induccin voluntaria a error de la contraparte, como la completa desconsideracin de la confianza creada. 799. Proteccin precontractual del pblico en general. a) Aunque tcnicamente no generan responsabilidad precontractual los deberes de informacin al pblico general, son anlogos. El principio subyacente es que el lego que negocia con un experto debe ser igualado en la informacin esencial que dispone el especialista. Es un principio de derecho privado que por la naturaleza masiva e innominada de los mercados, es objeto de regulacin legal y adminitrativa. b) Al mismo grupo pertenece la responsabilidad de los expertos que ofrecen informes sobre un negocio o una empresa. Surge la pregunta por la responsabilidad extracontractual que el experto puede tener respecto del tercero ajeno al contrato que motiv el informe. La diferencia con la responsabilidad precontractual es que no se refieren a la relacin entre contrapartes de una negociacin, sino que a deberes generales de cuidado que se tienen respecto de terceros ajenos al contrato. b. Naturaleza y alcance de la responsabilidad precontractual

800. Naturaleza jurdica de la responsabilidad precontractual. a) Segn el art. 1545, el contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Mientras no haya consentimiento, no hay obligaciones contractuales entre las partes (art. 1445). La partes pueden regular sus negociaciones mediante acuerdos o convenciones preliminares, los que devienen en obligaciones contractuales. A su falta, se imponen deberes de cuidado por el derecho, por lo que generan responsabilidad extracontractual o precontractual. 139

b) Pese a su naturaleza extracontractual, la responsabilidad por ilcito precontractual tiene analogas contractuales, pues no se trata de deberes de cuidado de terceros extraos absolutos, sino respecto de personas con quienes se negocia, y el derecho impone deberes de proteccin, lealtad y diligencia para evitar daos a la otra parte. c) Los deberes positivos de cuidado estn referidos a la accin compleja que es negociar un contrato y su infraccin pertenece generalmente a la categora de las omisiones en la accin. 801. Bienes jurdicos en juego en la responsabilidad precontractual. a) Principios en conflicto: 1 Sin voluntad, no hay obligacin, que se expresa en el valor obligatorio de la promesa. 2 Principio de la confianza, que acenta los deberes de colaboracin. b) La tradicin del derecho civil ha sido reticente a exigir especiales deberes de cuidado en la fase proecontractual, porque asume que la mejor garanta de una acuerdo justo es que cada quien perisga su propio inters, por ello, solo ha reconocido acciones por dolo. c) Actualmente, la regla ha sido atenuada reconociendo deberes de colaboracin basados en el principio de la buena fe durante la negociacin de contrato. De esta forma surgen deberes de seguridad; veracidad e informacin; lealtad y discrecin. 802. Perodo que comprende la responsabilidad precontractual. 1 Ilcitos durante la negociacin o al momento de contratar: puede tener por efecto que se celebre un contrato que el demandante no habra celebrado o habra convenido en otros trminos. 2 Ilcitos luego del trmino de las negociaciones: se relacionan con los deberes de lealtad. Ej.: deberes de cuidado al oferente que se retracta antes que la oferta sea aceptada (art. 100 CCo), o luego de una aceptacin extempornea (art. 98 inc. 3 CCo). 803. Perjuicios indemnizables por ilcitos precontractuales. Para determinar los perjuicios indemnizables, es necesario atender al fin de la norma que impone deberes de cuidado en una negociacin: el ilicito precontractual consiste en haber negociado de mala fe. Por tanto, el perjuicio est dado por los hechos que se siguen de haber puesto la confianza en la diligencia y buena fe de la contraparte, de modo que la pretensin indemnizatoria es que el demandado ponga al actor en la situacin en que se encontrara si los ilcitos no se hubiesen realizado. La regla general ser que el inters protegido no es el beneficio que el contrato habra reportado, sino los daos que se siguen del ilcito, como son los costos de negociacin y los que se derivan de la confianza creada en la contraparte y contrariada de mala fe por el demandado. c. Responsabilidad por ruptura de negociaciones

804. Principio: la ruptura de negociaciones no da lugar a responsabilidad. Aunque extracontractual, la responsabilidad precontractual se rige por los principios de los contratos, por lo que mientras no haya consentimiento, no hay deber de convenir un contrato. Por tanto, la regla general es que cada parte puede poner trmino a la negociacin, unilateralmente y sin justificacin. 805. La mala fe y la grave desconsideracin como supuestos bsicos de responsabilidad. a) El deber de negociar de buena fe exige limitar durante la negociacin el juego en que cada parte cuida su propio inters, honrando ciertos niveles mnimos de lealtad. b) De la circunstancia que el contrato slo se perfeccione una vez que el consentimiento se perfecciona, no se sigue, a contrario sensu, que durante su negociacin no pueda incurrirse en ilcitos que dan lugar a responsabilidad extracontractual. El objeto de la accin es la reparacin de los daos que se siguen de haber abusado de la confianza creada en la contraparte (art. 99 CC). 140

806. Negociacin fraudulenta. Negociacin que se lleva a cabo sin el propsito de contratar. El fin es impedir que la contraparte tenga la oportunidad de contratar con un tercero, obteniendo una ventaja competitiva, respecto del tercero o de la contraparte. Es difcil de probar. Normalmente, se recurre a las presunciones. 807. Grave desconsideracin de la confianza creada en la celebracin del contrato. a) Requisitos para que pueda plantearse responsabilidad: 1 Que las negociaciones estn en un estado de avance tal que exista acuerdo en los aspectos esenciales del contrato que se discute (art. 1444). 2 Que el demandado haya creado o alimentado en la contraparte la certeza de que la negociacin concluir en un contrato (confianza). 3 Que la ruptura carezca de todo fundamento plausible o razn legtima, resultando brutal y unilateral. b) Tiene su explicacin en un abuso de una potestad jurdica, que no exige intencin de daar, pero si una grave desconsideracin del inters de la contraparte incompatible con la buena fe. d. Responsabilidad a consecuencias de la nulidad del contrato

808. Naturaleza de la responsabilidad que se sigue de la nulidad de un contrato. a) De la declaracin de nulidad se pueden seguir perjuicios atribuibles a la culpa de una de las partes con motivo de la negociacin o celebracin del contrato. b) Dado que la nulidad y sus efectos operan retroactivamente, en que contrato se reputa no haber existido, es una responsabilidad extracontractual por infraccin a deberes de cuidado durante la negociacin o con ocasin de la celebracin de un contrato. 809. Alcance de la indemnizacin. a) Los perjuicios indemnizables por el dolo o negligencia son los sufridos por la confianza en la eficacia del contrato y el inters contractual que supona el contrato vlido. b) La reparacin de los perjuicios que se siguen de la nulidad son complementarios a las prestaciones mutuas (art. 1687). e. Responsabilidad por infraccin a deberes de seguridad

810. Deberes respecto de la persona y bienes de la contraparte. Durante las tratativas pueden surgir deberes de cuidado respecto de la persona y propiedad de la contraparte, que se derivan del principio general de no daar a otro, y de la especial relacin que surge entre las partes con motivo de la negociacin. f. Responsabilidad por infraccin a deberes positivos de informacin 811. La informacin en el derecho de contratos. 812. Lugar sistemtico de los deberes de informacin. a) Los deberes de informacin se plantean en: 1 Negociacin o celebracin de un contrato. Por regla general, la informacin determinante para la formacin del consentimiento da lugar a responsabilidad precontractual, pero solo si el contrato llega a celebrarse. 141

2 Ejecucin del contrato; la informacin es objeto de obligaciones contractuales, sean pactadas o derivadas del deber de cumplir el contrato de buena fe (art. 1546). b) El incumplimiento de deberes de informacin puede dar lugar a un vicio del consentimiento, caso en que se dispone de accin rescisoria e indemnizatoria por los perjuicios derivados de la nulidad. Si no da lugar a un vicio del consentimiento, la accin indemnizatoria tiene por fundamento el deber de cuidado que no deriva del contrato. Excepcin: garantas contractuales en virtud de clusual expresa. 813. Informacin apropiable y deberes de informacin. a) La informacin suele ser un bien econmico. Lo que hay que determinar que informacin debe ser compartida con la contraparte y con el pblico en general. La tendencia en derecho comparado es que la informacin estratgica, que tiene que ver con las condiciones del mercado, que no ha sido adquirida en el ejercicio de una funcin o cargo que le impiden usarla para beneficio propio, puede ser legtimamente aprovechada en su favor por el comerciante. b) Por tanto, la responsabilidad por omitir informacin slo nace si el demandado tena u n deber positivo de informacin. La omisin a dicho deber puede ser tenido como fraude. La regla que establece el deber de informar, puede haber sido o no determinado por la autoridad. El criterio normativo ms empleado es la buena fe. A continuacin las principales hiptesis: 814. Deberes respecto de informacin que no tiene costo de adquisicin y es esencial para el negocio. Vicios redhibitorios. a) Calidad de la cosa o del servicio, que son (o se presumen) conocidas por la parte que la posee o presta el servicio, y que resulten determinante en la decisin contractual de la contraparte. Se basa en la confianza, colaboracin y en el hecho que la informacin no signific costo para quien la detenta. b) Esa es la lgica que subyace las las reglas legales sobre responsabilidad por vicios redhibitorios (art. 1858 y 1861). La regla reconoce la carga del comprador en cautelar su propio inters, porque solo se responde de vicios ocultos (art. 1858 regla 3). La regla se aplica a varios contratos y debe entenderse aplicable en todo contrato que suponga la entrega de una cosa a un tercero, que espera servirse de ella. Tambin se contemplan estos deberes de informacin en otras disposiciones legales. Ej: Deber del asegurado de informacin (art. 557 N1 CCo), omisin que incluso est tipificada como estafa (art. 470 N 6). El deber de informacin esta determinado por la posicin relativa en la negociacin y el control de la informacin sobre s mismo o sobre la cosa. Principio: la parte que tiene un conocimiento de la cosa o actividad objeto del contrato en razn de estar bajo su propia esfera de control, est obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisin de la contraparte, a menos que a esta ltima le resulte exigible, por razones de equidad o de utilidad , que iguale por sus propios medios esta asimetra de informacin. La omisin de este deber constituye dolo por reticencia, que da lugar a la accin de responsabilidad. 815. Deberes especiales de informacin en relaciones fiduciarias y con expertos. Los deberes de informacin tambin se pueden construir atendiendo a la naturaleza fiduciaria de la relacin y a la calidad de experto con que acta una de las partes. La contraparte tiene la expectativa legtima de obtener una particular colaboracin de la parte que tiene el deber. El aprovechamiento de informacin reservada es la ms importante fuente de responsabilidad civil de quienes contratan en abuso de sus relaciones fiduciarias con una empresa. Pero tambin se puede incurrir en abuso de potestades. 816. Deberes de informacin en contratos masivos de consumidores e inversionistas. 142

a) Los deberes legales de informacin de han extendido a los mercados de bienes y servicios. Las razones se relacionan con el aumento de bienestar que produce el funcionamiento fluido e informado de los mercados y las expectativas de confianza del pblico respecto de oferentes especializados, tranformando esta informacin en un bien pblico. Hay que distinguir entre informacin apropiable de la que es un bien pblico. El un bien pblico el que no es apropiable, por la dificultad de asegurar su exclusividad; y que la informacin no suele ser adquirida en un esfuerzo de indagacin. b) Ejemplos de importancia: deberes de informacin que benefician a consumidores y de inversionistas de mercado. El legislador asume que es ms eficiente que la informacin en mercados masivos sea provista como bien pblico. Adems, quien pone en circulacin bienes o servicios tiene el deber de buena fe de reducir las asimetras de informacin de consumidores e inversionistas. c) Lineas evolutivas de las contractos masivos: 1 Los ilcitos estn sujetos a acciones civiles y administrativas (culpa infraccional). 2 Las acciones colectivas para resguardar intereses difusos. 817. Deberes de informacin en contratos de libre discusin. a) Excepcionales en numero, son econmicamente ms significativos. Se aplican las reglas generales, en cuya virtud la informacin maliciosamente falsa da lugar a responsabilidad, pero en general, no hay deberes implcito de informacin. La prctica contractual hace que se exija a la otra declaraciones contractuales formales acerca de los aspectos esenciales del negocio, por lo que la informacin forma parte del acuerdo mismo, por lo que el incumplimiento da lugar a responsabilidad contractual. b) Los deberes de informacin, como los que derivan de la buena fe, son tanto ms intensos cuanto menores son las posibilidades que tienen las partes de cautelar sus propios intereses durante la negociacin. 818. Deberes de informacin al concluir la negociacin. El CCo establece deberes precontractuales que protegen a la parte que de buena fe cree que el contraro se ha celebrado, a partir de que la aceptacin de la oferta ocurri cuando haba caducado (art. 98 inc. 3) o cuando el oferente se haba legitimanente retractado (art. 100), que son deberes de lealtad conclua la negociacin. Si el destinatario ha incurrido en gastos o sufrido otros daos directos a consecuencia de la confianza en que haba un contrato eficaz, el oferente debe indemnizar. Las reglas se entienden al deber de avisar la terminacin de las negociaciones, aunque no se haya llegado a formular una oferta propiamente tal. 819. Sancin del deber precontractual de proveer informacin. a) La omisin puede ser tenida como reticencia dolosa, que da lugar a una accin rescisoria, en la medida que el error que se sigue del dolo ha sido determinante en el consentimiento (art. 1458 inc. 1). Si la omisin ha sido meramente negligente, la accin procede por error si es sustancial (art. 1454). b) La omisin puede dar lugar a responsabilidad civil, cuya reparacin alcanza los daos que se siguen causalmente de la falta de informacin. Requisitos: 1 Existencia de un deber de informar legal o por buena fe. 2 Que la informacin haya sido conocida. 3 Que la omisin haya sido determinante en la mala decisin de negocios del demandante. g. Responsabilidad por informacin falsa o errnea 820. Hiptesis de informacin falsa. Cualquiera sea la razn, de la informacin falsa pueden seguirse perjuicios para la contraparte. La falsedad puede deberse: 143

1 Malicia de la parte que proporciona la informacin. 2 Error, que a su vez, a) Atribuible a negligencia. b) No atribuible a negligencia. 821. Informacin maliciosamente falsa. a) La doctrina es conteste a que genera responsabilidad, y se extiende a la culpa grave. b) Lo determinante para saber si hay engao, es el punto de vista de la vctima. Para que se entienda dolo, desde el derecho romano, basta cualquier malicia, engao, maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarlo o defraudarlo. c) La falsedad se refiere a hechos, no opiniones que expresan juicios de valor, salvo que los juicios se basen en hechos falsos. Los juicios de valor exagerados, se denominan dolo bueno, y no generan responsabilidad. d) Para que exista responsabilidad y proceda accin reparatoria, no se requiere dolo principal, esto es, aqul que resulta determinante en la decisin de contratar, sino que basta cualquier dolo que determine a contratar en los trminos que lo hizo (art. 1458 inc. 2). Los perjuicios indemnizables son los causados por la confianza que la contraparte puso en la declaracin o en el hecho del demandado. 822. Maniobras fraudulentas y reticencia dolosa. a) Las maniobras fraudulentas son ilcitas per se. El dolo por reticencia se caracteriza en que una de las partes omite informacin decisiva para la decisin de negocios de la otra, infringiendo un deber de informacin. b) Las reglas se aplican respecto de consumidores e inversionistas de oferta pblica, de acuerdo con el principio de publicidad. 823. Deber de informar y deber de veracidad en la relacin entre las partes de una negociacin. a) A continuacin se analiza la hiptesis de informacin dolosa por negligencia del demandado. b) Si previamente a la celebracin de un contrato, una parte entrega informacin a otra por deber o para inducirlo a contratar, debe entenderse implcito un deber de cuidado respecto de la verdad de lo expresado. Sin embargo, el error genera responsabilidad cuando pudo ser evitado empleado el debido cuidado. Quienes deben entregar informacin en la etapa precontractual tienen un deber de veracidad y no de verdad. c) el deber de cuidar la veracidad se plantea diferente segn el contrato. 1 Contratos de libre discusin: solo hay lugar a responsabilidad si se ha incurrido en omisin o falseda atribuible a dolo o negligencia. 2 Contratos masivos: la responsabilidad por veracidad tender a acercarse a una garanta de verda, en consecuencia, la informacin falsa dar lugar a una presuncin de responsabilidad, a menos que el proveedor pruebe que el error se debi a circunstancias fuera de su control. 824. Responsabilidad frente a terceros por informacin negligentemente falsa. a) La falsedad puede provenir de la parte o de terceros, pero en este ltimo caso no se tratara de responsabilidad precontractual. b) Para determinar el alcance de la responsabilidad, hay que atender a si la informacin se ha emitido en cumplimiento de un deber de informar establecido a favor de terceros, o si ha sido proporcionada para adopten una decisin de contratar. c) Si el error se comete en informes u opiniones dirigidas al pblico en general, el estandar de veracidad debe ser la culpa grave. 144

Si el informe es por encargo de persona determinada y que son entregados a terceros, quienes toman decisiones de negocios, por lo general, el cuidado sujeto a culpa leve se agota en la esfera contractual, a menos que haya sido preparado con el fin de entregarlo a terceros determinados. Si el informe ejerce influencia en terceros indeterminados, la responsabilidad esta sujeta a culpa grave o dolo, porque de lo contrario excedera la esfera de los previsible (art. 1558 inc. 1). d) A falta de norma expresa, la responsabilidad se extiende a quienes tienen a cargo preparar informacin ordenada por la ley, y la accin indemnizatoria se reconoce a favor de las personas a cuyo beneficio el deber est establecido. Ej: La LSA establece expresamente la responsabilidad de los auditores respecto de los accionistas como beneficiarios de informacin (art. 53 inc. 2). Si hay destinatarios indeterminados, es ms difcil establecer responsabilidad, pero hay casos. Ej.: la LV establece una responsabilidad solidaria de los auditores con los administradores de sociedades emisores de valores de oferta pblica que infringan disposiciones legales o reglamentarias (art. 55 inc. 3). e) Tambin puede dar lugar a responsabilidad la informacin que se da una persona que tiene intencin de contratar con un tercero, caso que generara responsabilidad extracontractual. f) La obligacin contractual de auditores y profesionales es de medios, por lo que del mero error no se infiere culpa. Se se hace valer la responsabilidad contractual, esta no puede ser ms estricta que la nacida del contrato. En cuanto a la relacin causal, hay que considerar en cada caso el fin de la norma o del contrato. 825. Dificultad de establecer una regla general de responsabilidad por expresiones meramente negligentes. Las expresiones falsas por mera negligencia no acarrean responsabilidad. h. Responsabilidad por uso y divulgacin de informacin privilegiada 826. Deber de reserva de informacin privilegiada. Principios: 1 Debe ser informado al pblico todo hecho esencial que pueda influir en la cotizacin de valores (arts. 9, 10 y 12 LV). 2 Antes de ser pblica, cualquier informacin capaz de influir en la cotizacin de valores debe ser mantenida es estricta reserva por toda persona que acceda a esa informacin en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin (art. 164 LV). 827. Prohibicin de divulgar y utilizar informacin obtenida en una calidad que no justifica la apropiacin. a) Los deberes de reserva tiene su fuente en la ley o la convencin. b) Para que una informacin no pueda ser usada en beneficio propio su apropiacin debe ser ilegtima. Ej.: informacin privilegiada (art. 164 y 165 LV). c) La informacin privilegiada es un contrapunto de los deberes de informacin que se refieren a informacin esencial de debe ser divulgada. d) El ilcito consiste en abusar de la posicin ventajosa de la informacin respecto de un emisor de valores. e) La legislacin sobre mercado de valores persigue fortalecer la confianza en los inversionistas, pero adems responde a principio de lealtad y neutralizacin de conflictos de inters desarrollados por el derecho privado en el mandato y las sociedades (arts. 2091, 2092, 2144, 2145, y 2156), y por ello, se extiende a todas las situaciones en que una persona obtiene informacin de una relacin de confianza o servicio que le impide su apropiacin. f) La accin indemnizatoria tiene por antecedente la culpa infraccional que supone contravenir las disposiciones del Ttulo XXI de la LV (art. 172 inc.1). En principio, la responsabilidad solo se extiende a ilcitos definidos por ley, caso distinto de los deberes fiduciarios que se pueden tener respecto de clientes, 145

socios, mandantes o personas jurdicas que se rigen supletoriamente por los deberes de lealtad que imponen las relaciones contractuales o los cargos en sociedades. g) Para facilitar la prueba, la ley establece presunciones legales de acceso a informacin privilegiada (art. 166 LV), que permiten al actor fundar su demanda en el solo hecho de que en la empresa el demandado dispona de informacin relevante a a efectos de la cotizacin de valores, que an no era pblica. Admite prueba en contrario. h) Acciones: 1 Indemnizatoria: supone la existencia de un dao, y se dirige en contra de las personas infractoras (art. 172 LC). La accion debe ser entablada dentro de un ao desde que el hecho se hizo pblico, por lo que es una prescripcin de corto plazo, de las referidad en el art. 2524 CC (art. 172 inc. 2 y 3 LV). Los daos reparables con los sufridos por quienes han contratado con quien posee la infromacin privilegiada, y su monto alcanza la diferencia entre el precio pagado u obtenido, y el precio estimado de mercado, si la informacin hubiese sido conocida. 2 Restitutoria: pertenece a los perjudicados por el provecho obtenido por quien no estando sujeto a prohibicin de usar informacin privilegiada, se ha aprovechado del dolo ajeno, segn las reglas generales. Tambin se concede a beneficio fiscal en caso de que no haya perjudicados individuales, por las sumas equivalentes al provecho (art. 172 inc. 3). i) La LSA tambin establece responsabilidades por el aprovechamiento en beneficio propio o de personas relacionadas y en perjuicio de la compaa de informacin de negocios que los administradores hayan conocido en razn de su cargo. i. Responsabilidad por infringir un deber jurdico de contratar 828. Contrato forzoso. El derecho establece la contratacin forzosa en mercados donde la libertad contractual no garantiza resultados justos ni eficientes. En estas situaciones existe un deber positivo de contratar establecido por la ley o la jurisprudencia, cuya omisin puede dar lugar a responsabilidad.

68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL a. Aspectos sustantivos de la concurrencia de responsabilidades 838. Delimitaciones conceptuales. a) Iguales hechos pueden puede satisfacer supuestos de aplicacin de varias reglas. Hay que distinguir: i) Conflicto de normas. Normas en pugna que dan lugar a una misma pretensin, en que debe excluirse una. ii) Concurrencia acumulativa. Procede si existe un mero concurso impropio de acciones, esto es, si las pretenciones son diversas y no excluyentes entre s. iii) Concurrencia alternativa. Procede si existe un concurso propio de acciones, donde una misa pretensin se puede sostener en dos normas diferentes. b) El concurso de responsabilidades se refiere a dos cuestiones: 1 La calificacin jurdica del hecho que da lugar a responsabilidad es posible que un mismo hecho sea constitutivo a la vez de un incumplimiento de contrato y de un ilcito extracontractual? 2 En caso afirmativo, puede el actor optar por la accin ms conveniente, o existe un conjunto de normas que debe resolverse excluyendo la aplicabilidad de uno de los ordenamientos?

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839. Posibilidad de que concurran supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual . Basta que un hecho que pueda ser calificado de incumplimiento de un contrato, tambin sea un ilcito extracontractual, en tanto el hecho dara igualmente lugar a responsabilidad aunque no hubiese contrato. 840. Inters de la opcin. Aunque las diferencias se han moderado, aun es relevante determinar cual estatuto seguir. Ventajas de: 1 Responsabilidad extracontractual: la reparacin de daos morales es ms amplia, y el requisito de previsibilidad es menos estricto que en sede contractual. 2 Responsabilidad contractual: para terceros vctimas del dao, puede interesar que se extienda bajo la forma de estipulacin por otro, atendidas adems sus ventajas probatorias, responsabilidad por el hecho de auxiliares y por razones de procedimiento y jurisdiccion. 841. Principio de primaca del contrato. a) Contractualmente se pueden regular conductas que de lo contrario estaran sujetas aun estatuto legal de responsabilidad. Dentro de los lmites legales de la licitud del objeto y de la causa, mediante convenciones modificatorias de responsabilidad se pueden alterar las condiciones o los efectos de la responsabilidad extracontractual. b) Por la primaca del principio de autonoma de la voluntad en derecho privado, se debe asumir que las convenciones contractuales expresas prevalecen sobre el derecho general de la responsabilidad civil. c) Sin embargo, salvo en el derecho francs, la mayora de los sistemas acepta la opcin en algunas situaciones. 842. Distincin entre convencin contractual expresa e implcita respecto del estatuto legal aplicable. a) Si las partes han definido expresamente los trminos de la responsabilidad, y esta convencin es vlida, no cabe la opcin (art. 1545). b) Si no existe esta convencin expresa, hay que atender a la voluntad implcita de las partes. c) Una parte de la doctrina sostiene que quien celebra un contrato acepta la aplicacin de todas las normas legales de derecho dispositivo inherentes al derecho de contratos, tanto de las reglas generales como de las particulares de cada contrato. En consecuencia, la voluntad explcita ser excluir la aplicacin de la responsabilidad extracontractual, porque el derecho de los contratos es especial, pues tiene por efecto modificar la regla general. Es la doctrina francesa, que fue aceptada tradicionalmente por la doctrina chilena. d) Si bien es aceptable el predominio del contrato, es discutible que esto suponga la voluntad implcita de excluir la aplicacin del estatuto de responsabilidad aquiliana. Si las partes no han pactado en ciertas materias, aceptan tcitamente las consecuencias que el derecho positivo general establece para la conducta negligente del autor del dao, lo que incluye las normas supletorias de los contratos como los deberes generales de cuidado. Por ello, a falta de convencin expresa, el actor puede optar por el estatuto que ms convenga, salvo que exista razn expecfica para que prevalezca el estatuto contractual (por ej., el art. 1547). Es la doctrina mayoritaria en derecho comparado. 843. Discusin de la procedencia de la opcin: criterio abstracto o ratio iuris? El autor se inclina por la segunda. 844. Jurisprudencia chilena en materia de opcin. Ha tendido a formular una regla general que excluye la opcin de responsabilidades, inclinndose por la responsabilidad contractual. Sin embargo, en casos de responsabilidad mdica y contrato de transporte, se ha aplicado el estatuto de responsabilidad extracontractual, siendo que concurre el estatuto contractual. 147

Por el contrario, en casos de accidentes del trabajo se aplica el estatuto contractual para la relacin entre trabajador y empleador, y extracontractual para las vctimas de rebote. Resulta preferible una regla que acepte, en principio, la opcin de la vctima de entablar la accin de responsabilidad extracontractual, con la reserva de que esa opcin encuentra su lmite en las reglas contractuales que perderan sentido si se aceptaren sin reservas los requisitos y efectos de la responsabilidad extracontractual. b. Aspectos procesales de la concurrencia de responsabilidades 845. Planteamiento. 846. Ejercicio conjunto de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. En circunstancias que las pretensiones indemnizatorias o de reparacin en naturaleza sean idnticas y tengan por fundamento el mismo dao, ambas acciones no pueden acumularse porque ello dara lugar a un enriquecimiento sin causa, pero se puede demandar una y otra subsidiariamente (Art. 17 inc. 2 CPC). 847. La confusin de regmenes de responsabilidad es inadmisible. a) Si se acepta la opcin, no es posible que se mezclen los estatutos. b) Puede ocurrir en razn de la ratio legis del ordenamiento, que la opcin del actor por la responsabilidad extracontractual deba ceder en algn punto, pero no por confusin, sino por preeminencia de la norma dispositiva o de orden pblico del derecho de los contratos. 848. Efectos de la errnea calificacin jurdica del fundamento de la pretensin indemnizatoria. a) Dos principios en pugna: 1 Una vez establecidos los hechos el juez es soberano para determinar el derecho aplicable (iura novit curia) 2 Principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado. b) Desde un punto de vista civil, la pretensin es el fin concreto que el demandante persigue obtener del demandado por medio de la accin judicial. Sin embargo, a diferentes normas, diferentes las condiciones de admisibilidad. Estas diferencias probatorias y de fundamentacin jurdica obligan a discernir la aplicacin del principio iura novit curia. Si la pretensin hecha valer es de responsabilidad extracontractual y el juez acoge la demanda aplicando el estatuto contractual, se corre el riesgo de que el demandado no haya tenido un debido proceso, quedando en la indefensin , porque la discusin jurdica y la prueba han residido en materias diferentes a las relevantes al momento de la sentencia. c) Por tanto, el principio iura novit curia debe ser aplicado cuando no produce indefensin en el demandado. 849. Efecto de cosa juzgada. El rechazo de una accin no da lugar a la excepcin de cosa juzgada si luego sen interpone otra accin fundada en un estatuto civil diferente. Pero sise ha dado lugar a la accin de responsabilidad, el demandante no podr ejercer la accin con fundamento diferente porque su pretensin ya fue satisfecha. c. Rgimen de derecho comn 850. Alcance de la pregunta por el rgimen legal de derecho comn. Se refiere a las hiptesis de dao que no tienen por antecedente relaciones contractuales ni la infraccin de deberes extracontractuales, sino el incumplimiento de obligaciones legales o de obligaciones que emanan de hechos lcitos diferentes al contrato. 148

851. Propuestas doctrinarias respecto del rgimen comn de responsabilidad. a) Por regla general, la doctrina ha estimado que el estatuto comn y supletorio es el de responsabilidad contractual. 1 Es el nico que est regulado genricamente (Ttulo XII Libro IV De los efectos de las obligaciones). 2 Diversas disposiciones referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales establecen responsabilidad por culpa leve (arts. 256, 391, 2308) mientras que otras restringen la responsabilidad a la culpa grave o a la culpa levsima (art. 2288). La gradacin de la culpa indica que se rigen por la responsabilidad contractual. b) Critica a la tesis anterior: 1 su extremado formalismo deriva conclusiones generales de una materia que no pertenece a las disposiciones en que se apoya. 2 Es discutible que en materia extracontractual se responda de toda culpa. De hecho, se responde de culpa leve, que es un principio general de responsabilidad civil. c) Por tanto, a falta de convencin, rige como estatuto comn el rgimen de responsabilidad extracontractual. d) Sin embargo, conviene asumir una doctrina diferenciada de acuerdo al grupo de casos. e) En la medida que las obligaciones legales y diversas acciones restitutorias suponen una relacin obligatoria preexistente, y la responsabilidad solo tiene lugar si se incurre en incumplimiento de esa obligacin principal, la analoga ms fuerte es con la responsabilidad contractual. Por el contratrio, respecto del requisito de la culpa o ilicitud, la cercana de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales y de muchas obligaciones restitutorias es con la responsabilidad extracontractual. Por tanto, resulta forzado establecer un rgimen supletorio comn aplicable el bloque. 852. Daos por incumplimiento de obligaciones legales. a) Las obligaciones legales presentan una doble estructura, tal como las contractuales, porque la responsabilidad tiene por antecedente el incumplimiento de una obligacin preexistente. Por eso, la obligacin legal puede ser hecha valer en naturaleza mediante la ejecucin forzada, sin perjuicio de la accin indemnizatoria por el retardo. En materia de constitucin en mora y de prescripcin domina la circunstancia de que la responsabilidad tiene por antecedente una obligacin preexistente, de modo que resultan aplicables las reglas generales de la prescripcin extintiva (arts. 2514 y 2515 ) . b) Con todo , la obligacin legal no tiene su fuente en la convencin, ni su contenido esta determinado por las partes, por lo que no resultan aplicables las reglas de los contratos que tienen por supuesto un acuerdo voluntario, como la limitacin de la responsabilidad a los perjuicios previsibles. Por tanto, las condiciones y efectos de la responsabilidad son las de la extracontractual. 853. Cuasicontratos y situaciones de analoga contractual. Las relaciones obligatorias cuasicontractuales suelen presentar analogas con algunos tipos contractuales. Histricamente, esta analoga result determinante en el derecho romano para que fueran llamadas cuasicontractuales. La pregunta ms relevante se plantea respecto de los dems aspectos de la responsabilidad civil, una vez que se da por acreditada la infraccin a un deber de cuidado. La mejor solucin sera extender la analoga contractual, porque sta resulta determinante al momento de dar por establecido el ilcito. 854. Carcter general y supletorio del estatuto de responsabilidad extracontractual . La responsabilidad extracontractual es el estatuto general y supletorio porque comprende todas las hiptesis en que no hay vnculo obligatorio previo. La obligacin contractual y la responsabilidad correctiva son excepcionales. Sin embargo, en el caso de las obligaciones legales y de las que derivan de relaciones de 149

semejanza contractual, es necesario atender alas caractersticas particulares de una y de otras para definir el alcance de la responsabilidad.

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