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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO LII

Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferencia de
propriedade mobiliária, em segurança. distribuição e colocação de Subscrição, títulos e valores mobiliários.

TÍTULO LIII

PARTE II

Negócios jurídicos bancários

CAPÍTULO 1

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS EM GERAL

§ 5.412.Conceito e natureza dos negócios juridicos bancários. 1. Banco, banqueiros e negócios jurídicos. 2.
Espécies de negócios jurídicos bancários. 3. Espécies de negócios jurídicos bancários.4.Forma dos negócios
jurídicos bancários. 5. Natureza da conta corrente bancária
§ 5.413.Operações bancárias em conta corrente. 1. Processo de curso. 2. Compensação durante o curso da
conta. 3. Operações com tempo indeterminado. 4. Serviço de caixa. 5. Encargo de recebimento. 6. Encargos de
pagamento. 7. Outorga de poderes a banco. 8. Abertura de crédito bancário e outras figuras jurídicas
§ 5.414.Bancos e Moeda. 1. Operações bancárias pecuniárias 2. Cotações
§ 5.415.“Confere aposto por banco. 1. Uso extrajurídico. 2. Comparação com outros ates. 3. Natureza do ate
do “confere”. 4.Entrada no mundo jurídico
§ 5.416Operações bancárias de cobrança e de pagamento. 1. Cobrança e pagamento. 2. Cobrança pelo banco.
3. Pagamento pelo banco
§ 5.417.Eficácia das operações de cobrança. 1. Atos do banco. 2.Atos do cliente
§ 5.418.Eficácia das operações de pagamento. 1. Ates do banco. 2.Atos do cliente
§ 5.419.Extinção da outorga de poderes . 1. Causa da extinção. 2.Morte, concurso de credores e incapacidade
do cliente.

CAPÍTULO II

CONTA CORRENTE BANCÁRIA

§ 5.421. § 5.422.
(cláusula ou pacto adjecto) de conta corrente. 2. Espécies de conta corrente bancária. 3. Natureza. 4. Conta
corrente bancária e outros negócios jurídicos bancarias
Objeto da conta cor”re’ate bancária. 1. Encargos do banco. 2.Duplo objeto
Eficácia e extinção da conta corrente bancária. 1. Entradas e compensaçãO. 2. Retiradas e saldos. 3. Conta
bloqueada. 4. Extrato da conta corrente. 5. Condição “salvo Pagamento do cheque e devolução da cártula.
7.Cláusulas de pagamento de cheque. 8. Cheques de viagem. 9. Cheques a cobertura limitada. 10. Ordem de
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pagamento. . Remessa, para cobrança, de crédito contra terceiro. 12. Extinção de conta corrente bancária

CAPÍTULO III

DEPÓSITO BANCÁRIO

§ 5.423.Conceito e natureza do depósito bancário de dinheiro. 1. Depósito bancário de dinheiro. 2. Depósito

regular, simples e em conta corrente. 8. Objeto e natureza do contrato de depósito bancário. 4. Classificação dos
depósitos bancários.5.Espécies de depósito bancário. 6. Caderneta de depósito. 7. Depósitos fechados. 8.
Cessão e transferência do crédito. 9. Penhor de crédito
§ 5.424.Eficácia e extinção do depósito bancário. 1. Precisões. 2.Dever de restituIção. 3. Pré-aviso. 4. Lugar de
pagamento. 5. Compensabilidade e incompensabilidade. 6. Juros. 7. Prescrição e perda da titularidade. 8.
Extinção do contrato de deposito bancário
5.425.Depósito de tÍtulos em administração. 1. Conceito. 2. Natureza do contrato. 3. Depósito global de títulos
em administração. 4. Eficácia do contrato. 5. Extinção do contrato

CAPÍTULO IV

CARTA DE CRÉDITO
§ 5.426.Conceito e natureza da carta de crédito. 1. Conceito. 2.Carta de crédito e acreditivo. 3. Natureza da
carta de crédito.4. Espécies
§ 5.427.Eficácia e extinção da carta de crédito. 1. Prestação, e não crédito. 2. Extinção da carta de crédito

CAPÍTULO V

CAIXAS FORTES

§ 5.428.Conceito e natureza do contrato. 1. Conceito. 2. Natureza do contrato. 8. Posse do recipiente e do

espaço interior. 4.Cláusulas contratuais
§ 5.429.Eficácia e extinção do contrato. 1. Eficácia. 2. Abertura do cofre, caixa ou gaveta. 3. Extinção do
contrato...

CAPÍTULO VI

DESCONTO BANCÁRIO

§ 5.430.Conceito e espécies de desconto bancário. 1Conceito.2.Redesconto

5.431.Espécies de desconto bancário. 1. Precisões.2.Desconto bancário de titulo cambiário ou
cambiariforme.3.Desconto documentário. 4. Descontos de títulos incorporantes....
§ 5.432.Natureza do desconto bancário. 1. Precisões.2.Teorias. 3.Transferência “pro soluto” e transferência
“pro solvendo” do crédito. 4. Valuta ao vencimento. 5. “Desconto financeiro”. 6. Negócio jurídico causal. 7.
Bilateralidade. 8.Consensualidade do contrato. 9. Desconto, ato devido.
§ 5.433.Constituição do desconto bancário. 1. Conclusão do negócio jurídico de desconto. 2. Técnica da
conclusão
§ 5.434.Eficácia e extinção do desconto bancário.1.Precisões.2.Eficácia do desconto documentário. 3. Ações. 4.
Falência ou outro concurso de credores. 5. Extinção do contrato do desconto bancário
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CAPÍTULO VII

ADIANTAMENTOBANCÁRIO OU VINCULAÇÃO BANCÁRIA (CRÉDITO LOMBARDO)

5.435.Conceito e natureza do adiantamento bancário (ou antecipação bancária). 1. Desconto e vinculação

bancária (Antecipação Bancária). 2. Conceito. 3. Vinculação bancária e outros contratos. 4. Vinculação bancária
própria e vinculação bancária imprópria. 5. Adiantamento bancário e adiantamento extra bancário
§ 5.436.Conclusão, eficácia e extinção da vinculação bancária. 1. Conclusão. 2. Forma. 3. Direitos do banco.
4. Bens gravados. 5. Tradição do objeto do penhor. 6. Direito de voto e direito de subscrição de ações. 7.
Recebimentos pelo banco. 8.Dever de custódia e de restituição. 9. Venda do objeto do negócio jurídico de
vinculação. 10. Vinculação bancária com penhor irregular. 11. Extinção da vinculação bancaria

CAPÍTULO VIII

GIRO BANCÁRIO BILATERAL

§ 5.437.Conceito e natureza. 1. Precisões. 2. Unilateralidade e bilateralidade. 3. Natureza do contrato. 4. Giro

bancário.5.Giro de câmbio
§ 5.438.Eficácia e extinção do giro bancário bilateral. 1. Relação jurídica oferente -banco. 2. Relação jurídica
banco-beneficiário. 3. Relação jurídica entre o oferente e o beneficiário.4.Eficácia da creditação. 5. Liquidação
coativa e concordata. 6. Extinção do contrato de giro bancário bilateral.

CAPÍTULO IX

COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA

§ 5.439.Conceito e natureza da compensação interbancária. 1. Conceito de compensação interbancária. 2.

Natureza da compensação interbancária. 3. Espécies de compensação interbancária
§ 5.440. § 5.441.
Pressupostos e eficácia da compensação interbancária.
1.Pressupostos. 2. Endossos
Compensação interbancária internacional e interestadual.
1.Compensação interbancária fora do Estado em que se emite. 2. Câmara de Compensação

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CAPÍTULO X

BANCOS DE INVESTIMENTO

§ 5.442.Empresas de investimentos bancárias e de investimentos contas bancárias. 1. Sociedades de

investimento e bancos de investimento. 2. Autorização para criação e para funcionamento no Brasil. 3. Banco
de investimento e banco de desenvolvimento. 4. Autorização
§ 5.443.Capital dos bancos de investimento e sua administração . 1.Capital e capital mínimo. 2. Subscrição do
capital. 3. Administração do banco de investimento. 4Transformação,.fusão e incorporação
§ 5.444.Operações dos bancos de investimento. 1. Precisões. 2. Operações com ações e outros títulos. 3.
Financiamentos. 4. Operações de transferências subjetivas de empréstimos. 5. Garantias a empréstimos. 6.
Fonte dos recursos e destinação do negócio jurídico. 7. Distribuição ou colocação de ações, títulos de crédito ou
valores mobiliários. 8. Serviço de emissão e registro ou averbação de ações ou obrigações nominativas ou
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nominativas endossáveis. 9. Administração de capitais alheios. 10. Operações a parte do investimento.

§ 5.445.Limitação e responsabilidade. 1. Precisões. 2. Limites de aplicação em ações. 3. Proibições. 4.
Participação em capital de outra sociedade. 5. Responsabilidade e riscos
§ 5.446.Operações de financiamento. 1. Lugar impróprio e lacuna legislativa. 2. Operações de financiamento de
capital fixo e seus pressupostos. 3. Operações sobre subscrição e emissão de ações e debêntures para
distribuição ou para colocação no mercado. 4. Operações de financiamento de capital em movimento e seus
pressupostos
§ 5.447.Subscrição e colocação de debêntures com cláusulas de correção~ monetária. 1. Subscrição e
colocação. 2. Limites
§ 5.448.Títulos cambiários e debêntures, aceite e avales ou endossos. 1.Permissão das operações. 2. Aceites e
outras aposições; garantias. 3. Duplicatas cambiárias e duplicatas mercantis
§ 5.449.Transferência de posição subjetiva em contratos de empréstimos e outros negócios jurídicos feitos no
exterior e simples repasse. 1. Permissão de atividade negocial no estrangeiro. 2.Operações a respeito de capital
obtido no estrangeiro. 3.Assunção de dívida alheia por banco de investimento 4.Assunção cumulativa de dívida
por banco de investimento
§ 5.450.Operações com capitais de clientes (investimentos) . 1. Redesconto. 2. Capitais de terceiros. 3. Contas.
4. Certificados de depósitos bancários. 5. Certificados de depósito para investimento
§ 5.451.Fundos de investimento. 1. Precisões. 2. Criação de sociedades de investimento. 3. Requisitos para que
haja a carteira diversificada. 4. Sociedades por ações de investimento.
5.452. Certificados de depósito de valores mobiliários em garantia 1.Natureza da figura jurídica. 2.
Pressupostos dos certificados

TÍTULO LIV

NEGÓCIOS JURÍDICOS DE BOLSA

CAPÍTULO 1

GENERALIDADES SOBRE NEGÓCIOS JURÍDICOS DE BOLSA

5.453.Conceito e natureza dos negócios jurídicos de bolsa . 1. Precisões. 2. Influência da técnica bolsistica3.
Aleatoriedade ou não-aleatoriedade dos contratos de bolsa 4. Natureza dos contratos de bolsa
5.454.Bolsa e operações discriminadas. 1Espécies bolsisticas.2.Contratos de bolsa

CAPÍTULO II

OPERAÇÕES BOLSISTICAS

5.455. Operações bolsisticas de valores. 1. Conteúdo. 2. Objeto. 3.Títulos- gêneros e títulos bens determinados.
4. Operações de câmbio. 5. Câmara de Liquidação
5.456. Funções declarativas da Câmara Sindical. 1. Boletim. 2.Responsabilidade pelos atos declaratórios. 3.
Retificação aditiva e inalterabilidade do boletim. 4. Câmbio oficial. 5.Entrega de letras de câmbio e papéis
endossáveis. 6. Subscrições públicas. ‘7. Resgate de debêntures. 8. Títulos ao portador

CAPÍTULO III

OPERAÇÕESDE BOLSA PARA LIQUIDAÇÃO PRONTA, SEM PRAZO À VISTA (SENSO ESTRITO)

5.457.Operações à vista e sua liquidação. 1. Conceito de operação à vista e a prazo fixo. 2. Liquidação pronta.
3. Liquidação àvista. 4. Títulos e valores que ainda vão ser emitidos.
5.458.Contratos a termo fixo e os outros contratos. 1. Precisões. 2.Comparações
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CAPÍTULO IV

OPERAÇÕES A PRAZO FIXO

5.459.
5.460.
Dados característicos. 1. Contratos a termo. 2 Pressupostos formais
Eficácia contratual. 1. Responsabilidade. 2. Diligências.3.Inadimplemento

CAPÍTULO I

OPERAÇÕES A PRAZO FIXO, SUSCETÍVEIS DE LIQUIDAÇÃO POR DIFERENÇA

§ 5.462. § 5.463.
geral. ~,3. Operações diferenciais e liquidações por diferença 4.Operações diferenciais simples. 5. Operações
diferenciais complexas. 6. Liquidação
Arbitragem bolsística. 1. Conceito. 2. Espécies. 3 Arbitragem bolsistica e operações diferenciais
Eficácia das operações de desconto. 1. Direito de antecipação (Dito “Direito de Desconto”). 2.Liquidação por
diferença sem ter havido operação diferencial. 3. Contratos de câmbio

CAPÍTULO VI

CONTRATOS DE BOLSA A PRÊMIO OU OPÇÃO

§ 5.464.Conceito e natureza dos contratos de bólsa a prêmio. 1. Conceito de contratos de bolsa a prêmio ou
contratos bolsísticos em opção. 2. Natureza da compra-e-venda com opção.
§ 5.465.Conclusão e espécies de contrato com opção . 1. Conclusão 2.Pressupostos. 3. Contrato de compra-e-
venda. 4. Contrato de compra e venda a prêmio duplo
§ 5.466.Eficácia do contrato de bolsa com opção. 1. Prêmio ou entrega dos títulos. 2. Pagamento do prêmio. 3.
Contrato de compra-e-venda com maj oração do objeto

CAPITULO VII

CONTRATO DE REPORTE

§ 5.467.Conceito e natureza do contrato de reporte (senso lato). 1.Conceito. 2. Conceito de reporte (senso
estrito)e de deporte
§ 5.468. Natureza do contrato de reporte. 1. Contrate real, com eficácia resilitiva. 2. Distinções. 3. Reporte q
deporte de contratos reais. 4. Contrato de reporte e outros contratos.
§ 5.469.Pressupostos necessários e eficácia das operações de reporte e de deporte. 1. Pressupostos comuns às
compras-e-vendas. 2.Pressupostos especiais. 3. Figurantes do contrato de reporte. 4. Prorrogação das operações
de reporte e de deporte. 5. Objeto de reporte. 6. Responsabilidade do portador de títulos. 7. Direitos acessórios
§ 5.470.Extinção de contrato de reporte. 1. Relação jurídica entre reportado e reportador. 2. Infração dos
deveres. 3. Falência, liquidação coativa e concurso civil de credores.
§ 5.471.Liquidação das operações de reporte e de deporte. 1. Liquidação e regras gerais. 2. Títulos nominativos
ou títulos que exijam formalidade de transferência
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CAPÍTULO VIII

NEGÓCIOS BOLSÍSTICOS DE MERCADORIAS

§ 5.472. § 5.473.
Generalidades. 1. Bolsa de mercadorias. 2. Natureza dos negócios jurídicos bolsísticos de mercadorias
Compra-e-venda de mercadorias em bolsa. 1. Compra-e-venda de mercadorias. 2. Operações subjetivamente
proibidas3. Relação jurídica com o corretor
§ 5.474.Vinculação dos figurantes. 1. Contrato de compra-e-venda em bolsa e vinculação. 2. Operações à vista
§ 5.475.Operação e eficácia.. 1. Operações a termo. 2. Inadimplemento pelo figurante. 3. Entrega das
mercadorias e responsabilidade
§ 5.476.Operações em bolsa por manado judicial. 1. Vendas por mandado judicial. 2. Vícios redibitórios e
evicção ....

CAPÍTULO IX

NEGÓCIOS JURÍDICOS EXTRABOLSÍSTICOS DE CORRETAGEM

DE SEGUROS

§ 5.477.Conceito e natureza dos negócios extrabolsisticos de corretagem de seguros. 1. Conceito. 2. Natureza

dos negócios jurídicos de seguros, através de corretores
§ 5.478.Atividade profissional do corretor de seguros. 1. Definição do corretor de seguros por sua atividade. 2.
Pressupostos para a titularidade da profissão. 3. Requerimento de título de corretor de seguros. 4. Expedição do
título. 5. Pressupostos para o exercício da profissão. 6. Exclusividade da atividade de corretor de seguros. 7.
Prepostos e substitutos dos corretores de seguros
§ 5.479.Deveres dos corretores e limitações quanto a atividades1. Deveres. 2. Registe dos atos de corretagem
de seguros 3. Penalidades
§ 5.480.Direitos dos corretores de seguros. 1. Privatividade da corretagem. 2. Comissão de corretagem. 3.
Vedações ....
§ 5.481.Sindicatos de corretores de seguros... 1. Profissionalidade e organização societária. 2. Publicidade

TÍTULO LV

TRANSFERÊNCIA FIDUCIÁRIA DA PROPRIEDADE MOBILIÁRIA PARA NEGÓCIOS JURÍDICOS, OU

EM SEGURANÇA, CONTA DE PARTICIPAÇÃO E OPERAÇÕES DE SUBSCRIÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E
COLOCAÇÃO DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS

PARTE 1

Transferência fiduciária da propriedade mobiliária, em segurança

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA TRANSMISSÃO FIDUCIÁRIA EM SEGURANÇA

§ 5.482.Conceito e dados históricos . 1. Precisões. 2. Suporte fáctico e fidúcia. 3. Conceito de propriedade

fiduciária, em segurança. 4. Dados históricos
§ 5.483. Natureza da transmissão fiduciária dos direitos mobilia rws,
em segurança.. 1.Preliminares. 2. Volta da titularidade no alienante. 3.Transmissão fiduciária da posse e outras
figuras. 4. “Trust”.5. Alienabilidade do direito de titularidade e da pouse
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CAPÍTULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PARA A TRANSMISSÃO FIDUCIÁRIA EM

SEGURANÇA

§ 5.484. Negócios jurídicos essenciais. 1. Três negócios jurídicos. 2.Propriedade, posse e alienação
5.485. Constituição dos negócios juridicos • pressupostos essenciais. 1.Precisões. 2. Unícídade e pluralidade de
outorgantes. 3.Unicidade e pluralidade de outorgados. 4. Instrumentação e prova. 5. Transferência fiduciária da
propriedade mobiliária e posse
§ 5.486. Validade e invalidade. 1. Pressupostos de validade. 2. 1icitude e fraude contra credores. 3. “Lex
commissoria” e transmissão fiduciária da propriedade
§ 5.487.Eficácia vinculativa e eficácia transmissiva. 1. Dupla eficácia. 2. Eficácia contra terceiros e
transferência da propriedade mobiliária. 3. Poder de vender, que tem o fiduciário para se pagar. 4.
Reivindicação, vindicação da posse e ações possessórias. Regras jurídicas sobre vencimento e pagamento

CAPÍTULO III

PARTE III

Operações de subscrição, distribuição e colocação de títulos ou valores mobiliários

CAPÍTULO 1

OPERAÇÕES DE SUBSCRIÇÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS

§ 5.494.Empresas subscritoras, lançadoras e distribuidoras. 1. Três espécies. 2. Funcionamento da empresa . 3.

Normas gerais. 4.Política concentrativa
§ 5.495.Operações de emissão, de distribuição e de colocação. 1. Limitações subjetivas. 2. Mercado financeiro
internacional e medidas do Conselho Monetário Nacional. 3. Sêlo ....
§ 5.496. Atos da União. 1. Permissão de alienação. 2. Fixação de participação
§ 5.497.Empresas de operações imobiliárias. 1. Negócios jurídicos de compra-e-venda de imóveis e outros
negócios jurídicos sobre imóveis. 2. Tributos. 3. Correção monetária ....

EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA EM SEGURANÇA

§ 5.488. Extinção do direito do outorgado e volta da propriedade.

1. Causas de extinção. 2. Penhora ou outra medida constritiva do bem cuja propriedade se transferiu
fiduciàriamente, em segurança
§ 5.489. O que se passa após a extinção. 1. Extinção da dívida.2.Perecimento do bem. 3. Renúncia pelo credor.
4. Valor bem e solução

PARTE II

Conta de participação não-societária

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA CONTA DE PARTICIPAÇÃO

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§ 5.490.Conceito. 1. Dados históricos. 2. Precisão conceptual3. Natureza da conta de participação

§ 5.491.Conta de participação não-societária. 1. Preliminares 2. Conceito e natureza da conta de participação
não-societária.

CAPITULO II

ESPÉCIES E EFICÁCIA DA CONTA DE PARTICIPAÇÃO

§ 5.492.Conta de participação societária. 1. Participação societária.2.Existência, validade e eficácia do

contrato social....
§ 5.493.Patrimônio social semi-eficaz semi visível ). 1. Precisões.2.Responsabilidade do sócio ostensivo

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS EM GERAL

§ 5.412. Conceito e natureza dos negócios jurídicos bancários

1.BANCO, BANQUEIROS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. Nem todos os negócios jurídicos em que é figurante
banco ou banqueiro (casa bancária, trate-se de pessoa jurídica ou pessoa física que seja o dono da empresa) são
negócios jurídicos bancários, no estrito senso, isto é, de negócios jurídicos ditos bancários. Qualquer pessoa
pode subscrever, endossar ou avalizar letra de câmbio ou nota promissória. Se é o banco ou o banqueiro que a
faz, nem por isso se torna bancário o negócio jurídico. Mas o negócio jurídico subjacente, justajacente ou
sobrejacente pode ser bancário; e. g., a antecipação bancária ou o desconto.
Na intermediação para a circulação do dinheiro, a função dos bancos é da maior importância. Porém seria
errôneo afirmar-se que o dinheiro não circula tanto em negócios jurídicos em que nenhum figurante é banco. Lá
fora, a circulação é maior, com as vendas de balcão, as encomendas e aquisições à vista, ou a prazo, de bens
móveis e imóveis, em que nenhum papel exerceu qualquer banco.
O que caracteriza a atividade bancária é a função de intermediariedade na circulação do dinheiro. Isso não quer
dizer que somente de bancos e de banqueiros seja tal atividade. Tratar-se, à parte, dos negócios jurídicos
bancários só se entende commoditatis causa.

O ser bancário o negócio jurídico não resulta de elemento essencial ou de caráter intrínseco. Não atende
somente ao objeto da operação, nem há objeto essencial à bancariedade do negócio jurídico. A legislação mais
se influenciou pela qualidade subjetiva, de modo que se apresenta o problema de ser só concluível por banco,
ou entre bancos, o negócio jurídico bancário. Não há resposta a. priori, porque alguns negócios juridicos, em
que banco é figurante, podem ser feitos por pessoas, jurídicas ou físicas, que não são bancos. Em tais casos,
porque não há a qualificação subjetiva, o negócio jurídico não é bancário. Por aí se vê quão afastada da verdade
seria qualquer teoria que ligasse às espécies dos negócios jurídicos o serem bancários os negócios jurídicos.
Leis especiais é que prendem à profissionalidade empresarial a exclusividade de operações ditas bancárias.
Algumas operações bancárias são sobre dinheiro. Outras, sobre guarda. Ésses não se prendem à intermediação
na circulação do dinheiro, pôsto que a posse, mesmo duradoura, do dinheiro, como ocorre quando se guarda
dinheiro, seja fato na vida circulatória dêle. Alguns contratos de guarda, em que figuram bancos, não são de
dinheiro, mas de bens de valia, tais como jóias, ações e debêntures.
Os contratos concernentes à intermediariedade na circulação do dinheiro têm como eficácia o dever de prestar,
desde logo ou futuramente, às vêzes eventualmente, soma dc dinheiro, com dever de restituição; porém não é
estranha à função qualquer contrato em que alguém deposita dinheiro, ou empresta dinheiro ao banco ou ao
banqueiro. Há operações ativas de crédito e operações passivas de crédito.
Os contratos de guarda, esses, são secundários, na vida dos bancos, e podem ser concluídos por empresas não
bancárias, como as empresas de 1ocação de cofres fortes. Os bancos, com esses contratos, têm por fito servir,
em assuntos de valor patrimonial, os fregueses e captar maior simpatia e atração da clientela.
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(O fato de muito se falar de contratos bancários de modo nenhum implica serem negócios jurídicos bilaterais
todos os de que se cogita. A matéria é demasiado complexa e a exposição dela há de compreender os contratos
bancários e o que ocorre, nas operaç6es bancárias, sem a bilateralidade dos negócios jurídicos.)

É êrro identificar-se com o contrato de banco (Ra.nkvertrag) o contrata de giro (Girovertrag), pois contrato de
giro é espécie de contrato de banco. O contrato de conta corrente não é contrato de banco. Ajuda, auxilia, o
contrato de banco. A conta corrente consigna o que ocorreu, a entrada e a saída do que se pôs em conta
corrente; portanto, os resultados, são as vinculações a que as operações levaram. Muito diferente é o traspasso
bancário (unilateral) ou o contrato de giro, que n&o fica no plano operacional.
Pelo contrato de banco, o banco vincula-se a operar para o cliente, quer a respeito de dinheiro, quer de título de
crédito ou títulos representativos, tais como depósitos, custódia e administração de ações e debêntures, compra
e venda de títulos, ou desconto cambiário. A relação jurídica entre o cliente e o banco é relação de confiança.
Não tem conteúdo típico. A relação jurídica contratual é duradoura.
A atividade do banco a propósito de assuntos que interessam ao cliente e podem ou devem ser incluídos na sua
gestão, sem serem conteúdo de negócio jurídico típico, regem-se pelos princípios concernentes às locações de
obras ou de serviços, que se ligam às profissões liberais (cf. A. F. FEnHEER VON MINNIGERODE, § 675 in
BGB und der Begríff der Geschiiftsbesorgung, 84 s.).

2.EsPÉCIES DE NECÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. Os negócios jurídicos bancários podem ser sObre
crédito ou de crédito. Outra espécie é a dos negócios juridicos de custódia.
Os negócios jurídicos sObre crédito são , por exemplo, os em que há promessa de crédito e os negócios
jurídicos de caução de títulos de crédito e outros semelhantes. Não se deve, porém, atribuir grande relêvo à
distinção, e mais convém que se chame negócios jurídicos de crédito às duas espécies.
O elemento custodia], esse, sim, diferencia, ressaltantemente. Não se lhe pode exagerar a função, porque, na
verdade, é secundária, em relação aos outros negócios bancários. Por outro lado, em vez de o banco exercer, ai,
a função de intermediariedade na circulação, apenas custodia, quer se trate de dinheiro, quer de títulos ou outros
bens custodiáveis em banco.
Alguns negócios jurídicos bancários são derivados de leis especiais e a sistemática mais acertadamente põe-nos
na pauta do direito em que êles exsurgem, como acontece às letras hipotecárias (Tomo XX, §§ 2.497-2.499), às
cédulas rurais hipotecárias (Tomo XXI, §§ 2.591-2.600, 2.634-2.658), às cédulas rurais pignoratícias (Tomo
XXI, §§ 2.594-2.598, 2.600, 2.639-2.658), ou às mistas (Tomo XXI, ~§ 2.591, 2; 2.634-
-2.642, 2.655-2.657). São contratos de crédito com objeto especial e regidos por leis especiais.
Os negócios jurídicos de crédito, que são os negócios jurídicos mais frequentes dos bancos e das sociedades de
crédito, que são como empresas colaterais, de limitada atividade (a negócios jurídicos de crédito, ou a negócios
jurídicos de crédito e de financiamento), são de duas espécies: a> os negócios jurídicos de crédito em que o
banco é que é feito credor (negócios jurídicos de crédito bancâriamente ativos, porque o banco é que dá, que
presta) ; b) os negócios jurídicos em que é o banco que se faz devedor (negócios jurídicos de crédito
bancâriamente passivos, porque o cliente é que dá, que presta). Respectivamente, como exemplos, a abertura
de crédito ou o desconto e o depósito bancário de dinheiro.
Os negócios jurídicos bancários são, de ordinário, negócios jurídicos de duração. O elemento tempo revela-se
em todos êles: são todos êles com prazo determinado, ou a tempo indeterminado.
Quanto à prestação, há negócios jurídicos bancários que são em prestação única e instantânea e negócios
jurídicos que são a duas ou mais prestações. Na última espécie, a pluralidade de atos prestacionais pode ser da
parte do banco, ou do cliente, ou de ambos. Pense-se no depósito em conta corrente e no negócio jurídico em
que o banco se encarregou de recebimentos de terceiro ou de terceiros, com o dever de lançar na conta corrente
do cliente.
O crédito pode ser concebido como a) suscetível de exigência a cada momento (exigibilidade a líbito do credor)
ou como b) suscetível de satisfação a cada momento, ou e) com as duas suscetibilidades, ou d) sem elas.
Exemplo de a), tem-se em todos os créditos que derivam de comodato, ou de mútuo sem data para pagamento.
Exemplo de lO tem-se na abertura de crédito, pois ao acreditado fica o poder de prestar, no todo ou em parte, o
que era devido.
Os negócios jurídicos bancários podem ser a prestações repetidas, como se há abertura de crédito e o cliente
pode, em conseqúência da relação jurídica existente, sacar ou exigir o que foi prometido ou deixado à vontade
do cliente; ou a exibilidade repetida, como se o banco se reservou dizer as datas dos pagamentos parcelares, ou
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se fixados foram as datas ou os meses em que seriam feitos os pagamentos.

Cumpre observar-se que as quantias que o cliente leva a depósito no banco não são prestações a que
correspondam negócios jurídicos sucessivos. Nem há outros negócios jurídicos que resultem das retiradas. Só
há um negócio jurídico. Só há uma dívida e só há um crédito, a despeito das variações. Por isso mesmo não se
podem invocar regras jurídicas sobre imputação de pagamento, nem regras jurídicas sobre compensação.
Também por isso não há tantos prazos de prescrição quantos os sucessivos débitos, porque esses, salvo cálculo
liquidativo, são um so.
O procedimento, no tocante ao registro contábil, tinha de ser especial e com duas colunas, a do crédito e a do
débito.
Se o cliente entrega, gratuitamente, ao banco título de crédito, com poder de uso e dever de restituIção, há
comodato bancário de titulo de crédito. A propriedade continua com o comodante, e o banco não pode dispor
dos títulos, mesmo a despeito da sua fungibilidade. No depósito regular, não há o uso pelo depositário, o que o
distingue do comodato. No depósito irregular, o fim de custódia não se apaga com a transferência da
propriedade: usa, porque recebeu e tem de restituir; no comodato, o comodatário tem direito ao uso, e tão
80. Não há comodato irregular, de modo que se não pode transferir a propriedade do bem comodado.

8.ESPÉCIES DE CONTRATOS BANCÁRIOS. Alguns contratos bancários e, até, negócios jurídicos

unilaterais bancários, ou com que operam os bancos, são regidos por leis especiais, como se dá com as letras
hipotecárias (Tomo XX, §§ 2.497--2.499), a hipoteca a favor de títulos de crédito circulantes e representativos
(Tomo XX, §§ 2.500-2.502), o penhor rural (Tomo XXI, §§ 2.591-2.600), o penhor industrial (Tomo XXI, §§
2.601-2.604), as cédulas rurais de garantia ~pignoraticia e hipotecária (Tomo XXI, §§ 2.683-2.654, 2.657 e
2.658), ou mista (§§ 2.655 ~ 2.656), “warrants” e conhecimentos de de pó-sito (§§ 2.659-2.667), os títulos ao
portador (Tornos XXXII, §§ 8.654-8.730; XXXIII, §§ 3.731-3.787), as debêntures e obrigações portuárias
(Tomo XXXIII, §§ 8.811-3.826), os títulos cambiários (Tornos XXXIV e XXXV), a duplicata mercantil (Tomo
XXXVI, §§ 4.012-4.079), os bilhetes de mercadorias (§§ 4.080-4.084), a nota de crédito rural e a nota
promissória rural (§§ 4.085-4.092).
Os contratos bancários mais frequentes em que a entidade bancária assume a posição de credor ou de devedor
são a) o negócio jurídico de abertura de crédito, o contrato de adiantamento bancário e o de desconto
bancário; b) os depósitos bancários de dinheiro.
Os contratos de crédito são contratos de duração, porque necessàrimente se aguarda a restituição. Pode ser de
prestação instantânea o contrato bancário, ou de prestações ratiais (diferidas no tempo as dações).
Alguns contratos de crédito a prestações repetidas são de crédito à disposição. (Evitemos chamar-lhes “créditos
disponíveis”, para não haver ambiguidade.) Nas relações jurídicas concernentes a esses negócios jurídicos, o
credor pode exigir a restituição, sem que o devedor possa pagar quando queira. Há exigibilidade, unilateral, por
parte do credor, sem haver, por parte do devedor, a faculdade de solver. Além disso, a exigibilidade é do todo,
ou de parte, e não só do todo. Há, não derrogação ao princípio geral de não ser o credor adstrito a receber em
parte nem o devedor a pagar somente parte, mas não-incidência do princípio, que é ius dispositivum.
Em vez disso, há créditos em que o credor não pode exigir antes de certo termo, mas o devedor pode pagar
quando queira, mesmo parcialmente. t o que ocorre nos negócios jurídicos de abertura de crédito. São os
débitos de solvibilidade a líbito. (Em todo o caso, na prática, chamam-se créditos e débitos disponíveis a uns e
outros, o que é de impropriedade evidente.)
Os contratos bancários podem ser de execução repetida, de jeito que o cliente pode exigir a prestação parcial,
pôsto que a relação jurídica seja uma só. É o que se passa com os sucessivos levantamentos, pelo cliente, de
quantias, se há depósito bancário, ou abertura de crédito. As variações quantitativas só se referem ao objeto da
relação jurídica, e não à própria relação jurídica. Passa-se o mesmo se o cliente deposita, ou dá entrada a algum
dinheiro. O contrato é um só e persiste como é, através de todas as baixas e elevações do quanto que tem,
creditado, no banco. Tudo só se passa no tocante ao objeto e apenas quantitativamente. O que B deposita na
conta que tem no banco faz crescer o seu saldo, o que retira fá-lo decrescer; porém nada disso altera ou muda o
contrato bancário que havia. Dá-se o mesmo se o banco, na conformidade do contrato, credita ao outorgado
alguma ou algumas quantias.

4.FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. A propósito da forma dos negócios jurídicos
bancários, não há resposta a priori às questões. A forma é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico.
Quase todas as operações bancárias são por escrito. Isso não afasta que se empreguem o telegrama e o
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telefonema, além dos teletipos de atividade interna. Os contratos entre ausentes podem ser por telegramas, com
as secundárias medidas confirmatórias, para que se afastem as possibilidades de falsidade e de êrro. Há
discussão sobre ser entre ausentes ou entre presentes o contrato por telefone (cf. F. MEILI, Das Telephonredil,
201). Devido à diversidade de lugares, na opinião de alguns juristas, as regras jurídicas sobre contratos inter
absentes seriam invocáveis, mas há a regra jurídica do art. 1.081, ~, 2.~ alínea, do Código Civil, que foi
explícito (para a controvérsia doutrinária que existia no século passado, CAETANO MAJORANA, Deite
Gonvenzioni fra persone lontane, 31 s.; F. MEWI, Das Tetephonrecht, 1 s., e a recensão de H. GUGOENHEIM,
Zeitschrift fúr das gesamte Handetsrecht, 1386, 867). A grande maioria tomava caminho errado, e. g., II.
DERNBURG, Pan>dekten, ~ 3Y ed., § 11). Certos, JOSEF KOHLER (Ober den Vertrag unter Abwesenden,
Archiv fUr Biirgerliches Recht, 1, 301). Cf. Tomos II, § 228, 1, 6; 225, 11; III, § 278, 6; XXXVIII, § 4.194, 6;
XLVI, § 5.031, 1. Cumpre advertir-se que já o diziam, em 1873, H. SCHOTT (Der obligatorisch.e Vertrag
unter Abwesenden, 68); e, em 1879, R.ICHARD MARSSON (Die Natur der Vetragsoffekrt, 9). Sobre a
relatividade da presença, assunto de que já tratamos, cf. GEORG MAAS (Ver
tragsschluss aaif elektrischem Wege, § 31), OSCAR PHILIPPI (ti ber Vertragsschluss durch Telephon, 15 s.).
Quanto ao contrato ou outro negócio jurídico por telegrama, tem-se de partir do exame das circunstâncias,
porém não se pode dizer a respeito das ofertas, das aceitações e das promessas, unilaterais, por telegrama o que
mesmo que se asserta quanto às ofertas, às aceitações e às promessas por telefone.

5.NATUREZA DA CONTA CORRENTE BANCARIA. O contrato de conta corrente bancária é contrato não
disciplinado pelas leis brasileiras. Porém precisaram-lhe os elementos. Não se deve atender à diversidade das
prestações, por parte do banco, porque tal diversidade concerne aos atos que incumbem ao banco, e não à conta
corrente bancária, que fica por cima dêles e apenas permite as inserções na conta.

§ 5.413. Operações bancárias em conta corrente

1. PROCESSO DE CURSO. Conforme já temos frisado, não se hão de confundir com o contrato de conta
corrente os contratos, quase sempre bancários, em que se adota o processo do curso, isto é, a movimentação em
conta corrente. Os contratos bancários de execução repetida, mesmo que não sejam contratos de conta corrente,
podem ter execução em conta corrente. O que há de comum é que os levantamentos e as inversões de modo
nenhum atingem o contrato, nem lhe quebram a unicidade e unitariedade. A função de conta corrente é inerente
ao contrato de conta corrente, ao passo que o ser em conta corrente, nos outros contratos, somente concerne ao
processo da atividade contratual.
A conta corrente atendeu à necessidade de se evitar o dar e receber, freqUentemente, com perda de tempo e de
trabalho, e de haver escrita contábil, sempre que as operações são muitas.
Uma vez que o depósito bancário, ou a abertura de crédito, ou outra operação bancária se há de movimentar em
conta corrente, pode o correntista levantar, quando entenda, as quantias, dentro do seu crédito; salvo se foi
preestabelecido o pressuposto do pré-aviso (dito, também, aviso prévio). Quem avisa pode só avisar no
momento, razão por que, aludindo-se ao trato de tempo que há de existir, se emprega um dos termos: pré-
-aviso, ou aviso prévio. A previedade do aviso atende à distância no tempo.

2.COMPENSAÇÃO DURANTE O CURSO DA CONTA. Ao contrário do que se passa com os contratos de

conta corrente, nos negócios jurídicos bancários com regulação de conta corrente há a compensação automática
a cada crédito que entra, de modo que os saldos mesmo se não se tiram não são apenas saldos-expedientes. No
contrato de conta corrente, a compensação é só ao final. A compensação recíproca, automática, faz liquido e
exigível cada saldo que se tire. Se as contas são em moeda estrangeira, o saldo há de consistir em moeda
nacional, feita a conversão da entrada à taxa do câmbio no dia em que se opera a compensação, ou à taxa
média, se houve, no dia, variação. (Não ocorre o mesmo se a lei permite, objetiva e subjetivamente, isto é, da
parte do figurante, ou dos figurantes, o depósito em moeda estrangeira, ou outro negócio em moeda estrangeira,
sem a conversão obrigatória.)
Quando a conta é aberta em comum a duas ou mais pessoas, cada figurante correntista pode movimentar a
conta e os créditos ou débitos dos saldos são solidários. Todavia, podem ser incluidas no contrato cláusulas que
alterem os princípios (e. g., só uma é devedora do saldo) e à própria lei é dado estatuir diversamente. A regra é
serem solidários •os devedores, n não se cogitar de qualquer parcialidade. Quanto à solidariedade ativa, essa, só
existe se houve cláusula contratual contrária à parcialidade, que é a regra.
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8.OPERAÇÕES COM TEMPO INDETERMINADO. Se o negócio jurídico bancário é a tempo indeterminado,

qualquer dos figurantes pode denunciar o negócio jurídico, com o pré-aviso conforme os usos, ou de dez dias,
se uso não há. A denunciabilidade resulta, aí, de ser indeterminada a duração. Cumpre, todavia, advertir-se que
pode constar do contrato, ou mesmo dos estatutos do banco, que seja cheia a denúncia, isto é, que se dêem as
razões e essas sejam cabíveis. O cliente há de conhecer.
(A referência a dez dias resulta de serem regidos pelo direito comercial os negócios jurídicos bancários: o art.
137 do Código Comercial, e não o ad. 952 do Código Civil, é que se há de invocar.)
A denúncia e declaração unilateral de vontade, receptícia. Não há exigência de forma especial, salvo se foi
convencionado que a observasse, caso em que a denúncia sem observância da forma especial seria nula.

4. SERVIÇO DE CAIXA. Por vêzes, o banco fica encarregado de pagar contas do cliente, ou de exigir de
terceiro alguma quantia, ou de transferir para outra conta o que o cliente pede. Tais serviços de caixa são
estranhos à própria conta corrente, salvo se a conta corrente é criada para isso, espécie mista, em que os
figurantes preestabeleceram a maneira de atuação (PAOLo GRECO, Le Operazioni di Banca, 147). Se o
contrato não o prevê, tem-se de pensar em negócio jurídico à parta (e. g., mandato, comissão). Em qualquer dos
casos, o banco assume o dever de levar a cabo a incumbência, conforme os-princípios que sejam os do negócio
jurídico de que se trata. Não é de se afastar a hipótese de ter sido deliberação do banco, em gestão de negócios
alheios.
Quando a função está prevista no contrato, a figura é a do contrato de que se trata com a inserção de outorga de
poder de representação, ou de simples poder de ato-fato jurídico por outrem (pagamentos).
Se o contrato bancário o previu e deu ao banco o dever da atuação, cada manifestação de vontade do correntista
não é negócio jurídico, não é mandato. Há os pedidos-exigências , a que o banco tem de atender, sem ser
preciso que se dê a aceita ç’do. A outorga de poder é negócio jurídico unilateral (Tomos II, § 159, in fine,
tabela: III, §§ 308-323; XXXI, §§ 3.566, 1, e 3.567, 1, 8>. Os pedidos-exigências são comunicações de vontade
(Tomo II, §§ 235, 1 e 13, e 236, 2). O destinatário da oferta de mandato não é vinculado a praticar os atos a que
a oferta se refere: só se vincula com a aceitação. O oferente, no mandato, pode revogar, se não houve prazo para
a aceitação, até o momento, exclusive, em que lhe chega a resposta (Código Civil, art. 1.081, II). ‘O autor do
pedido-exigência vincula-se, esse, desde o momento em que se dá a recepção pelo destinatário.
Sempre que o banco, ao receber comunicação de vontade do cliente, tem de atender ao que se pede, trata-se de
pedido-exigência, quer isso resulte de cláusula contratual ou de outorga unilateral de poder, quer da lei, ou dos
usos (cf. GERARDO SANTINI, Ii Banco giro, 22 s.). Se o banco desatende, responde por perdas e danos. Na
linguagem vulgar, diz-se “ordem”, termo demasiado largo. Mas “ordem”, no sentido de exercício de direito a
que o banco preste, não é de refugar-se.
Se o ato que se pede não é ato à cuja prática esteja adstrito o banco, somente se vincula esse se aceita a oferta
contratual. O pedido-exigência supõe a vinculação anterior, qualquer que seja a sua origem.
Alguns atos da incumbência dos bancos são atos de núncio, para os quais não se precisa de poderes de
representação (e. g., pagar contas de impostos, luz e gás, telefones e outros serviços ao público). SObre núncio,
Tomos III, §§ 314, 4; 323; IV, §§ 386, 6; 441; 446; e XXII, § 2.721, 11.
Nem todos os créditos à disposição permitem que se enviem pedidos-exigências.
Os serviços de caixa dependem de ter o banco assumido o dever de os prestar, se esses serviços não são
interiores ao banco (e. g., traspasso bancário, Toni.o XXXI, §§ 3.592 e 3.593).
A assunção pode ser em virtude de lei, da natureza do contrato bancário, ou de especialização estatutária do
banco.
Os serviços de caixa podem ser de pagamento e de recebimento. Os pedidos-exigências, ditos, sem a devida
caracterização, “ordens”, podem ser por meio de carta, telegrama, telefonema, de viva voz, ou por outro meio,
ou por meio de cheque (cláusula de cheque). A remessa de cheque não altera a figura do pedido-exigência:
trata-se de titulo de crédito, para maior prova do levantamento conseqUente, e titulo abstrato.
O pedido-exigência supõe, portanto, assunção do dever de encargo de pagamento, ou de recebimento. Ora, esse
dever de pagar não poderia derivar de assinação: na espécie, de dele gatio solvendi (delegação de pagamento),
porque a delegatio pronittendi seria fora dos usos.
O aviso-exigência supõe que o dever exista; e na assinação não há o dever do assinado. Se o há, decorre de
outra fonte de obrigações.
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5.ENCARGO DE RECEBIMENTO. Se há conta corrente, o correntista pode encarregar o banco de creditar-

lhe o que algum terceiro ou os terceiros lhe hajam de pagar. Com isso,o correntista evita as despesas de
organização e funcionamento de serviço de caixa. Não é preciso que se haja estabelecido que o banco tem de
receber e creditar; nem se exige que tenha havido autorização explícita do correntista. O que é possível é que
esse pré-exclua tal função.
Os pagamentos feitos ao banco não liberam os devedores se não foi exatamente a quantia devida o que se
entregou ao banco, ou se o banco não creditou ao correntista o que o terceiro devia a esse. Por isso mesmo, o
terceiro, que paga, deve exigir o recibo do versamento.
Pode dar-se que o correntista tenha autorizado o terceiro a entregar a quantia exata ao banco, para que lha
credite, de modo que, pela carta, ou por outro meio de comunicação, ou por indicação em fatura, ou conta, ou
catálogos, ou prospectos, ou publicações na imprensa, fique assente que o banco é a empresa indicada pelo
credor para receber o pagamento. Então, os riscos de liquidação coativa ou de decretação de abertura da
falência do banco correm por conta do credor, e não do devedor. Se não houve tal autorização ao devedor, os
riscos são seus, salvo se o credor teve conhecimento do pagamento feito ao banco e o teve, tácitamente ou
expressamente, por bem feito. Quando os riscos são do devedor, continua êle devedor do todo, que o credor não
levantara, ou não aprovara, e tem de apresentar-se como credor do banco por aquilo que entregara.
Se, em virtude da conta corrente, ou de outro negócio jurídico, o banco tem o dever de dar entrada aos
pagamentos, há apenas, da parte do correntista, pretensão a que o banco receba, e os atos dos devedores que
pagam são ou se supõem avisos-exigências.
Quando os bancos estão “autorizados” a receber quaisquer tributos, ou alguns tributos, ou tributo, a relação
jurídica entre o banco e a entidade estatal é a mesma que existiria entre o banco e qualquer cliente, e a relação
jurídica entre o banco e quem paga o tributo é a mesma do terceiro que recebe o que o credor lhe permitiu
receber.

6.ENCARGOS DE PAGAMENTO. Os encargos de pagamento só os tem o banco se a isso se vinculou, por

negócio jurídico unilateral, ou bilateral, ou, o que pode ocorrer, plurilateral (e. g., sociedade que pelos estatutos
se encarrega de pagar determinadas contas, dentro de máximo ou conforme o crédito). O negócio jurídico pode
ser por carta, telegrama, ou outro meio, que os usos bancários admitam. A exigência da prévia remessa do
cheque somente pode ser resultante de cláusula expressa, como se consta da nota assinada, para a abertura da
conta corrente bancária, ou comum. Não se pode dizer (sem razão, PAOLO GRECO, Le Operazioni di Banca,
147; GIUSEPPE VITALI, verbo Giroconto, Nuovo lJigesto Italiano) que o dever do banco deriva de ser
disponível o que na sua conta tem o cliente.
O dever de pagar ao terceiro não implica o de prometer pagar, inclusive o dever de pagar o título cambiário do
cliente não implica o de apor aceite ou aval ou lançar endosso.
Quando o banco paga pratica ato-fato jurídico, pois não altera a natureza do ato o ter de declarar por conta de
quem paga. Nada tem êle com a causa da divida a que se refere’ o pagamento.
Se o banco, ao pagar, ressalva as objeções e exceções que possa ter o cliente, o pagamento deixa de ser ato-fato
jurídico:
há negócio jurídico solutório, de modo que pode o banco vir a ter a pretensão e a ação de repetição do
pagamento indevido (enriquecimento injustificado), ou objeção ou exceção à pretensão do terceiro a receber o
que o banco prometeu.
Os pagamentos podem ser feitos pelo banco mediante traspasso bancário (Tomo XXXI, §§ 3.592 e 3.593). Se
o creditado pratica ato de assentimento, há pagamento, e a eficácia solutória é ineliminável, como se acusa, sem
qualquer ressalva, que lhe foi “creditado o que lhe devia B, pela compra do automóvel tal”. Não se trata de
“aceitação”, expressão ai inadequada, que empregou LuíGI LORDI (Lstituzioni di Diritto commerciale, II, 363
s.). O terceiro tem de receber.
Se o pagamento foi pedido ao banco pelo terceiro, sem ter havido autorização, implícita ou explícita, do
correntista, os fiscos de insolvência do banco tocam ao terceiro, salvo se sobre-vêm a autorização.
Nenhuma revogação da autorização de pagamento é possível se o banco já pagou, ou já creditou ao terceiro (cf.
GERARDO SANTINI, II Rancogiro, 48 s. e 59), ou já assumiu a divida perante o terceiro, para atender ao que
lhe incumbia, como dever perante o correntista.
7.OUTORGA DE PODERES A BANCO. Aos bancos são permitidas, em principio, operações que se prendem
à conclusão de negócios jurídicos de outrem, a exercício de direitos formativos (geradores, modificativos e
extintivos) e a adimplementos. O banco é o outorgado dos poderes, como se A dá poderes ao banco para que
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recolha os alugueres de algum prédio, ou o próprio Estado, se confia o recebimento de impostos, taxas e
contribuições, ou alguém entrega títulos cambiários, para que o banco receba, na data do vencimento, as
respectivas quantias ou os apresente para protesto cambíario.
Surgem aqui alguns problemas de sutileza ou de relevância doutrinária.
(a) Se algum banco recebe procuração, para negócio jurídico que não é da atividade especifica do banco, de
modo que não se tenha de entender que há promessa. de cumprimento, ou o banco tem a procuração como
adesão do cliente, ou aceitação da sua oferta (negócio jurídico subjacente à outorga de poder), ou não tem dever
de exercer o que se contém na outorga de poderes. Salvo caso em que seja necessária resposta ou comunicação
de recebimento, não há dever de resposta, ou de comunicação. Se houve aviso telegráfico ou telefônico, as
circunstâncias quase sempre criam o dever.
~ preciso que se não confunda com a procuração, ou outra outorga de poder, o mandato, que é negócio jurídico
bilateral.
A outorga de poder pode não se inserir em mandato. A procuração é negócio jurídico unilateral, e não contrato
(PAUL ]ISA.BAND, Die Stellvertretung bei dem Abschlusse von Rechtsgeschãften, Zeitschrijt fllr das gesamte
Handelsrecht, 10, 203 s.; R. VON CAN5TEIN, Auftrag u. Vollmacht, Griinkuts Zeitschrift, III, 670 s.;
FRIEDRICH CURTIUS, Die Stellvertretung bei Eingehung von Vertrãgen, Archiv flir die civilist4 sch,e
Praxi,s, 58, 78; FR. HELLMANN, Die Stellvertretung in Recktsgeschdften, 110; L. MaTEIs, fie Lehre von der
Stellvertretung, 186; OTTO LENEL, Stellvertretung und Vollmacht, Jherings Jahrb-llcher, 36, 15; EGBERT
WETSCHKY, tiber die Widerruflichiceit der Volimacht, 13 s.).

(b)Nas relações entre os diretores e os bancos, a caracterização da figura que as determina (depósito bancário,
conta corrente, mandato, depósito, caução ou penhor, fiança) é da maior relevância, principalmente para se
saber quais são os casos para indenização e qual a fonte (contratual e extracontratual). Pense-se no que ocorre
se se trata de mandato, tanto mais quanto se discute o próprio conceito de caso fortuito (e. g., KOPPEL, Haftet
der Áuftraggeber deu Beauftra-gten .fiir deu zufãlligen Schaden, deu dieser bei Àusfúhrung des Áuftrags
erlitten hat?, 12, e HERMANN }{ANAU, fie Voraus.setzung eu, unter welchen nack gerneinein Recht der
Mawlant filr Schaden kaftet, welcher dem Mandatar bei Ausfithrung seines Auftra.ges eruÂdckst, 15, que
exigem ser o fato estra’nho à vontade do mandante e do mandatário; contra, STEPHAN KEKULE, fie
Schadensersatzpflicht des Mandanteu nach gemeinem Rechte, 20, que abstrai dessa referência à vontade dos
contraentes). Pense-se em que muitos atribuem culpa, presuntivamente, ao furtado ou custodiante se furto
houve (FREU. HEPP, fie Zurechnuug auf dein Gebiete des Civiirechts, 66) e outros a afirmam, em quaisquer
casos (e. g., A. FABER, Coniecturarum iuris civilis, III, cap. 5; EGIO voN Lorni, Reitrãge zur Theorie der
Culpa, n. 4), com a repulsa de JOH. Cmi. HASSE (fie Culpa des rõmischen Rechts, 319 s.), P. F. VON WY55
(fie Haftung filr .fremde Culpa, 84), STEPIIAN KEKULE (13) e de KARL WEíss (Haftet der Auftraggeber
dem Beauftragteri. filr deu zuf&ilhigen Schaden, welcheu dieser bei Áusfilhrung des Auftrags ertitten kat?, 9 s.
e 39 s.).
(c) Os problemas derivados de ser incapaz a pessoa que representa o cliente do banco, ou que é mandatário, ou
gestor de negócios alheios sem poderes, têm de ser resolvidos no sentido de que o pagamento é ato-jato
jurídico, e não negócio jurídico, e de que o terceiro, depositante na conta bancária, não pode, com o seu ato, por
falta de poderes ou incapacidade, prejudicar o banco. Se o cliente levantou o que foi depositado bancâriamente,
ou se considerou solvida a divida perante o banco, tem de responder pelo enriquecimento injustificado. Não se
há de invocar o princípio de que quem trata com terceiro tem de exigir a mostra dos poderes, ou de que há de o
outorgante ser capaz (cf. EUGE$ JEHLE, Die Voltmackt und die Witlensmãn,gel des Vollmachtgebers, 55 s.),
porque não se precisa de poderes para se pagar ou depositar em conta. Mesmo se quem paga, com o seu ato,
comete ato ilícito (e. g., B, para injuriar a A, deposita na conta da mulher de A quantia de que ela ignora
qualquer procedência).
(d)Quem pode alegar compensação, e não a alega, ou não procede como se a alegasse (e. g., prestou a
diferença), renunciou ao seu direito. Contra o endossatário não pode o banco compensar, se não é o devedor,
mas apenas, e. g., cobrador do titulo; nem, como fiador, pode compensar contra o credor, se tal direito não tem
o devedor ou a êle renunciou (cf. FRANZ FIEGEN, fie Verzicht auf die Kompensationsbefugnis, 28 s.).
(e) Da pena convencional fica isento o devedor, o cliente, se o banco foi causador de impossibilitação da
prestação (cf. W. v. SEELLER, Zur Lehre vou der Konventional.strafe nach rõmischem J?echt, 75). Com a
cláusula penal prevê-se a conseqUência do inadimplemento (cf. WffHELM SJÕGREN, tiber die rõmiseke
Conventionoistrafe und die Strafklauseln der frãnkischen Urkundem, 19).
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Quanto às arras, afaste-se que haja arrha pacto imperfecto

(cf. E. Cmi. WESTPHAL, De arrha romana, 9; BERTROLD VALLENTIN, fie Draul gabe des gemeineu
Rechts, 27; e Huco SCRRÓBTER, Vergeichende Darstellung des Rechts der arrha, 18).
(f) O mandato ou outra outorga de poder post mortem, como o mandato ou a procura in rem suam, escapa à
regra jurídica da extinção por ocorrer a morte do outorgante. Pode A outorgar a B poderes para prestar a C
determinada quantia, ou bem, depois de morrer A (cf. RICHARD MANN, fie eigentilmlich,en
Endigungagrilude des Mandats bezw. der VoUmacht, 28 s., KARL SCHMITZ, Das Erlõschen einer Vollmacht,
13 e., 23 s.). Nada obsta a que o cliente, nas vésperas de morrer, escreva ou telegrafe ao banco para que credite
a C determinada quantia, ou para que compre, em nome de O, ações de empresa, ou que dê a ordem para que o
faça após a sua morte. Apenas tem o banco, ou outro outorgado de poderes, de comuficar ao inventariante o que
ocorreu, bem como tomar outras providências, por ter sido post mortem o cumprimento do que
quis o cliente. Na última espécie, o cliente manifestou a sua vontade, entre vivos, e não a causa de morte,
mesmo se, cumprido pelo banco o que êle ordenou, fêz parte do pedido-exigência não comunicar o banco a
operação antes de ocorrer a morte do cliente. Uma vez que o banco receba o que o cliente lhe ordenou, embora
a chegada seja posterior à morte, o banco tem de cumprir. Os pressupostos para o telefonema ou para o
telegrama são os mesmos que se exigem para os casos de não haver probabilidade de morte próxima. As
dificuldades quanto à prova, essas, podem surgir a respeito das ordens orais e das ordens telefônicas. O
lançamento antes da morte do cliente facilita a prova, porque há a escrita bancária, que é comercial. Depois da
morte, agravam-se as dificuldades, posto que não sejam insuperáveis.
(g)O banco que se encarrega de receber o que é devido a portador, endossatário ou tomador de algum titulo, tem
de entregar a quem preste o título de que se trata. Se c banco há de pagar, em vez de receber, tem de exigir de
quem se diz credor que lhe faça a tradição do titulo, com as formalidades que f oram exigidas, como o recibo no
título nominativo.
No caso de perda de qualquer titulo de crédito, pode o devedor exigir do credor que faça declaração de ter
recebido, declaração que baste para eficácia contra terceiro. O titulo que pode ser endossado para circular ao
portador não dispensa a amortização, de modo que o art. 942 do Código Civil não se refere a esses. Não basta a
quitação, nem basta a epístola evacuatoria, que é a declaração de que cogita o art. 942. O documento
mortificante só é suficiente se a lei não previu o processo de amortização (cf. ERNST RATHJENS, Quittung
und Mortifikatiansschein flir Schuldseheine, 4 s.). A quitação refere-se à extinção da dívida, mas é preciso que o
credor possa, só por si, redigi-la (cf. G. DRYANDER, Die rechtlich,e Redeutung der Quittung, 14). Trata-se de
ato jurídico stricto sensu (Tomo II, §§ 159, in fine, e 233, 1; cf. Tomo XXIV, §§ 2.889, 5; 2.909, 3; 2.913;
2.916). Não se pode dizer que a quitação seja negócio jurídico extintivo, como entenderam W. DILOO (fie
Quittung im Recht imã im Verkekr, 81 s.) e outros.
(h) No Tomo XXXIX, §§ 4.265, 1 e 4326, falamos do contrato de compra-e-venda com reserva de domínio.
Trata-se de contrato ,que pode ser feito através de banco, que é procurador, ou simples mediador, conforme a
espécie. isso não obsta a que o banco opere com poderes que lhe dê, por exemplo, o fabricante de máquinas,
para a venda do direito de expectativa, ou para exigir a entrega dos bens vendidos em cláusula de reserva da
propriedade. O industrial é chamado credor real, elipse de credor com o direito real de propriedade
(Realgídubiger). Com isso, evita-se o penhor com retirada da posse ao devedor, porém não é indiscutível a
vantagem para os industriais de vendas com reserva de domínio, como não há na locação (cf. OBERWINTER,
Ist em Âflderung der Gesetzgebung zweckes Ermóglichung des Eigentumsvorbehaltes an Machinen
notwendig’?, Jherings Jahrbiicher, 51, 253 s.; WALTHER WINDEL, Der Eigeutumsvorb ehatt au Mas chineu,
10 s.).
A empresa industrial pode segurar-se com proibição negocial de alienar (pactum de nou alienando), ou mesmo
de não ceder direitos (pacíniu de nou cedendo). O banco pode estabelecê-lo como segurança para as suas
operações .
Quanto ao problema da eficácia, que tanto se discutiu na doutrina (cf. A. C. J. SCEMm, Handbuch das
gegenwiirtig geltenden gemeinen deutschen Bri~gerUchen Rechts, 1, 39; CARIS KISTNER, Das
rechtsgeschãftliche Verd usserungsverbot, 29; AUGUST KOI-ILEN, Aos Affektionsinteresse bei Obligationeu,
18 e 26; ERNST SCHLESINGER, fie Wirlcsamkeit das pactum de non cedendo, 5 s.; cf. L. BRÚTT, Das
rechtsgeschdftliche Verãwsserungsverbot, 35; WILRELM ECRSTEIN, fie tlbertragbarkeit der Forderungeu,
10 s.).
Se há eficácia absoluta (real, ou erga omnes, por ser resultante de registro ou outra formalidade), a
inalienabilidade ou a incedibilídade é oponível a todos. Se não há tal eficácia, é só pessoal (obrigacional).
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Os negócios jurídicos de assinação (Tomos XLII, ~§ 4.683-4.640; II, §§ 120, 2; 285, 11; 237, 2; XXII, § 2.764,
2; XXII, § 2.855, 4; XXIV, § 2.971, 5; XXV, §§ 8.004, 5; 3.076, 6; XXVI, § 8.157, 4; XXXII, § 8.705, 4;
XXXVII, § 3.097, 3) são freqUentes nos bancos. Negócio jurídico, a assinação de pagamento exerce função
relevante nas operações de banco, especialmente quanto à relações de valuta, Valutaverhtiltnis
À (cf. GEORG KAHL, fie búrgerliche Anweisung, 81 s.). O banca que aceitou a assinação nada mais pode
alegar a quem se apresenta para receber.
8.ABERTURA DE CREDITO BANCARIO E OUTRAS FIGURAS JUIMDICAS. Tratamos da abertura de
crédito, no Tomo XLII, §§ 4.589, 4; 4.623-4.632; também da abertura de crédito a favor de outrem e do
mandato de crédito, no Tomo XLIV, §4.800, 5. A abertura de crédito bancário é espécie, razão por que não se
justificaria que lhe dedicássemos trato especial, entre os negócios bancários típicos.
Apenas temos de fazer algumas considerações que se prendem à prática bancária. A abertura de crédito a favor
de terceiro pode ser por pagamento (crédito negocial), ou por aceite (crédito de aceite), se o terceiro emite
título em que é sacado o cliente. No Akzeptierungakreditiv, crédit par acceptatiou, acceptance credit, o banco
aceita, assume a dívida cambiária ou cambiariforme, em vez de prestar dinheiro. Chama-se a isso empréstimo
de firma. Mediante esse especial meio de abertura de crédito, o cliente obtém antecipação. O titulo é levado a
outro banco, ou a alguma outra pessoa, física ou jurídica, para o desconto.
Compreende-se que mais se prestem a esse negócio jurídico antecipativo os bancos e empresas financeiras
adequadas a tais operações: Daí as expressões: banlcers’aceeptance, ban kers’bills, accepting houses.
Em vez de se abrir o crédito, para que o cliente levante o que deseje levantar, segundo as cláusulas, com base na
abertura de crédito paga-se, ou aceita-se. Se com a abertura do crédito, já se creditava ao cliente o que se
combinou, qualquer pagamento, que o banco faça, é como se o cliente o fizesse, porque houve outorga de
poder. Todavia, pode não ser secundária tal missão do banco, mesmo se, em vez de abrir o crédito para
pagamento, sem o lançamento, como ativo, na conta do cliente, se lança o crédito com destinação exclusiva ao
pagamento determinado ou aos determinados pagamentos.
Tudo isso é muito diferente se, na conta corrente, o cliente tem depósito que permite a outorga de poder ao
banco para que pague, ou que foi feito, especialmente, para que pudesse o banco pagar o que foi indicado. Nem
se confunda, tão-pouco, com a conta corrente, em que se faz traspasso bancário (Tomos XXXI, §§ 3.592 e
3.593; e XXI, § 3.567, 13), dito clearance, compte de vireinent, bancogiro.
A ordem de traspasso bancário, de giro, é entre o cliente e o banco. O terceiro, que vai receber, é estranho à
relação jurídica. Após a operação, o ativo do estranho cresceu. Feito lançamento do que se traspassa, não pode
ser revogada a ordem, mesmo se o estranho o ignorava. Com a operação, o banco libera-se; mas assume a
responsabilidade pelo que lançou.

§ 5.414. Bancos e moeda

1.OPERAÇOES BANCARIAS PECUNIÁRIAS. A grande maioria das operações bancárias são operações
pecuniárias. As operações que não têm por objeto aquisição, troca, ou depósito, ou empréstimo, de dinheiro,
podem ser bancárias, porém já exigem organização especializada.
A primeira questão, a respeito de dinheiro, é de se saber se existe dualidade de conceitos: dinheiro, em sentido
econômico, e dinheiro, em sentido jurídico. Começar-se por procurar o que a economia vê de mais saliente,
mais ressaltante no dinheiro e o que, do seu lado, o direito faz mais nítido, talvez precípuo, no dinheiro, tem
sido êrro de método. Já se postula. de algum modo, a diversidade de conceitos. Autores há, porém, que afirmam
existir o conceito econômico, inconfundível com o conceito jurídico, de modo que há o dinheiro no sentido
econômico e o dinheiro no sentido jurídico, que não coincidem nos seus limites, e não são, pois, a mesma coisa.
A Sociologia sói mostrar-nos casos em que em dois ou mais processos sociais de adaptação, e. g., Economia e
Direito, Moral e Direito, Economia, Moral e Direito, os conceitos e o que se conceitua num dêles se
diferenciam dos conceitos e do que se conceitua no outro, ou nos outros. Não se pode dizer, portanto, ah initio,
que a distinção não existe. Tão-pouco, que deve existir.
Para a definição do dinheiro, o critério geralmente seguido tem sido o de caracterização das suas funções e, a
par disso, da sua função principal.
Apontam-se, por exemplo, como funções típicas: a) ser instrumento geral de troca ou câmbio e, se é certo que
Gustavo HARTMANN (tiber deu rech,tiich,en Regriff des Geldes, 10) pensava negar-lha, mostrando que tal
função também tinham os títulos cambiários, V. HASENÓHBL (Das õsterreichisch,e Obiigationenrecht, 2~a
ed., 224), pôs os pontos nos ii, quando respondeu que não é verdade ter o título cambiário a função de meio
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geral de câmbio ou troca; b) ser medida comum dos valores, denominador geral dos bens, indicador comum dos
preços; c) ser meio geral de pagamento; d) ser meio de transporte do valor, no tempo e no espaço, ou
instrumento de conservação e transmissão de valores.
Invertamos a ordem delas para comodidade da análise, que tem de ser eliminatória. A função d) é,
evidentemente, secundária, e não poderia ser considerada como principal, menos ainda como exaustiva, ou
suficiente, para definir o dinheiro. A função e) constitui parte da função a), pois que, em vez de se aludir a
instrumento geral de câmbio, de tráfico, se alude a instrumento geral de pagamento, com o que se lhe
reconhece, não o papel de única prestação em paga (o que valeria dizer-se que todo pagamento consiste,
necessàriamente, em entrega de soma de dinheiro), mas papel resultante de que qualquer obrigação se pode
reduzir à obrigação de se pagar soma de dinheiro.
Tal é a atitude que, ao definirem dinheiro, preferiram:
F. KLEINWXCHTER (Lehrbuch der NationaWkonomie, 2•a ed., 820); EUGEN PHILIPPOVICH vON
PHILIPPSEERG (Grundrise der politischen Okono’,nie, J, 8Y ed., 320) ; PAUL LABAND (Das Staatsreckt
das deutschen Reichs, 5•a ed., 170) ; e O. F. RNArP (Staatliche Theorie das Geldes, 31). A função a) pareceu
principal e típica a CARIS MENCER (Geld, Handwórterbuch der Staatswissenschaft, ~v, 8~ ed., 567) ; a L. v.
Misrs (Theorie das Geldes und Uinlaufsinittel, 3 s.); a MARTIN WOLFP (Das Oeld, Handbuch des gesamten
Handelsrechts, IV, 570).
Alguns escritores há que põem em relêvo duas ou mais funções.
Todos os sistemas monetários se basearam em unidade fundamental, que é o divisor comum; de modo que cada
sistema é independente das expressões, ainda que se adotem particularidades espaciais ou geográficas, e da
própria substância dos signos monetários (ouro, prata, níquel, papel). O sistema varia, sem se tornar
incompatível ou estranho, quando se admite nova unidade, ou se passa a nova unidade, mediante norma de
redução, como pretendeu, no Brasil, a abortada política das moedas-cruzeiro, e agora se fala de tirarem-se
zeros. Se o legislador introduz outros elementos para a redução, como a data do contrato, ou a origem da dívida,
esses elementos concernem à divida, e não ao dinheiro. Aliás, em vez de regra de redução~ o legislador pode
aceitar regra de câmbio, estabelecendo, no tempo, o que sói ser no espaço, ou no espaço anunciado a tempo,
mas tempo da prestação, e não da moeda mesma.
Quem vendeu moeda estrangeira tem de pagar moeda estrangeira. Não se desonera pagando o que deve em
moeda nacional ao câmbio do vencimento, ou ao câmbio do dia do pagamento mais a diferença e os juros. É
devedor de coisa monetária, e não de dinheiro. Tem de pagar em moeda estrangeira; se não paga, responde por
perdas e danos, até a efetiva satisfação, sem se poder falar, então, de juros legais, pois que não se trata de dívida
de dinheiro, mas de divida de coisa monetária. “Quando o vendedor”, diz o Código Comercial, art. 202, “deixa
de entregar a coisa vendida no tempo aprazado, o comprador tem opção, ou de rescindir (7!) o contrato, ou de
demandar o seu cumprimento com os danos da mora; salvo os casos fortuitos ou de fôrça maior . Antes está no
Código Comercial, art. 197: “Logo que a venda é perfeita (art. 191), o vendedor fica obrigado a entregar ao
comprador a coisa vendida no prazo e pelo modo estipulado no contrato; pena de responder pelas perdas e
danos que da sua falta resultarem”. Não atendeu J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Co-
mercial brasileiro, VI, 23 parte, 213) à diferença entre dívidas de dinheiro e dívidas de coisa monetária,
distinção de que descurou, quando, ao tratar da indenização devida pelo vendedor inadimplente, disse: “É justo
que pague o vendedor os juros da mora, e assim tem sido julgado por mais de uma vez”. E repeliu exatamente o
que é certo: “Não raras vêzes se tem condenado o vendedor a outras indenizações pelas perdas e danos,
liquidáveis na execução. Certo é que as questões de indenização são de fato. O comprador não pode pretender
mais do que a indenização do prejuízo, pois seria, em caso contrário, locupletar-se à custa do vendedor”. Ora, o
juiz tem de condenar no que se liquidar na execução, porque se trata de compra-e--venda e de obrigação do
vendedor. Juros, aí, seriam absurdos. É um dos pontos em que maior cuidado se precisa ter, para
que se não apliquem aos contratos de compra-e-venda de moeda, ainda a prazo, os princípios peculiares às
dívidas de dinheiro. O comprador, pelo contrato, deve dinheiro (se assim não fôra, o contrato seria de troca),
mas o vendedor deve coisa monetária. Se bem que a lei fale em resolução (rescisão!> ou indenização, quem
pede resolução, segundo o ad. 202, pede a restituição do preço e o pagamento das despesas, com os juros legais
(art. 213) : “Em todos os casos em que o comprador tem direito de resilir o contrato, o vendedor é obrigado não
só a restituir o preço, mas também a pagar as despesas que tiver ocasionado, com os juros da lei”. Ora, onde
cabem juros legais não cabem outros pagamentos de danos da mora. Certa, a decisão da 1~a Câmara da Côrte de
Apelação do Distrito Federal, a 28 de junho de 1907, confirmada pelas Câmaras ReUnidas, a 28 de abril de
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1909 (R. de D., V, 372; 12, 541) ; erradas, as da 1.a Câmara Cível, a 10 de junho de 1915, das Câmaras
ReUnidas, a 27 de junho de 1916, e da 1.a Câmara Cível, 38, 145; 46, 355-360; 49, 360-365; 1?. .1., 11, 350-
353). Foi vitima do mesmo engano J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado, VI, ~ 23 parte, 211 s.).
Tôda moeda é suscetível de dois valores: o valor intraestatal, a que os escritores alemães chamam Rinne’nwert,
e o valor interestatal, que é, de certo modo, valor extraestatal, se considerarmos o Estado a que pertence o
sistema monetário (Ausserwert). Ambos são taxáveis oficialmente$mas só em épocas de perturbação, ou de
desequilíbrio econômico-financeiro, é que a taxa interior ou os números índices obtêm aplicação compulsória.
O valor interestatal alude ao importe das trocas e outros fatôres das relações dos povos ao par of exchange, à
Munzparitiit, ou paridade monetária, que resulta da comparação do conteúdo metálico de duas moedas, mas
também à oferta e à procura delas, o que faz a uma sobrepujar a outra. Se se trata de papel-moeda, aquêle fator
diminui ou desaparece.
Para pedir a resolução do contrato com fundamento nos arts. 202 e 213 do Código Comercial, o comprador de
moeda não precisa ter cumprido a sua prestação, salvo se o preço tinha de ser pago antes, ou se o contrato
dispôs diversamente.
Qualquer definição do dinheiro que entre na apreciação do valor contido, do elemento metal ou outro de
natureza semelhante, já ultrapassa o que se quer definir. Exatamente, no dinheiro há valor que não é aquêle
(êrro dos valoristas, metalistas ou não) e do qual pode aquêle não estar separado, pelo menos não há de estar,
necessàriamente, separado (êrro dos nominalistas). A nominalidade quase pura ou pura é o extremo de evolução
técnica, ligada à função do Estado, sensível onde mais se caracteriza a abstração do dinheiro, quer dizer
quando o Direito preponderou na regulação dêle. Nos nossos dias, o dinheiro é mais fato do mundo jurídico do
que do domínio econômico. A Economia não perdeu o seu poder sobre êle, não deixou de regê-lo, de governá-
lo, mas, por um lado, é o dinheiro, tal como o conceito do Direito o faz, que exerce a função econômica e, além
disso, cresce o papel do Direito onde quer que se dirija a Economia. Ora, nos nossos dias, a economia de todos
os povos é mais ou menos dirigida; mesmo onde o liberalismo econômico ainda resiste às tentativas de minorar-
lhe as conseqüências e os males, há notáveis incursões do Direito na dimensão da Economia.

2. COTAÇÕES. Hoje as cotações oficiais, que podem ser duas ou mais, já não indicam preços, nem, sequer,
médias de preços sobre o conjunto das operações levadas a cabo; não têm aquela fidelidade de expressão, que
caracterizava as cotações dos tempos de liberalismo financeiro; são indicações de preços, dentro de certo
quadro de pressupostos e. circunstâncias.
Teoricamente, a cotação oficial significaria a mais próxima expressão do valor real. Pràticamente, em virtude de
política intervencionista dos Estados, tal proximidade é, de regra, discutível. Raramente, hoje, merece grande
crédito. Em todo o caso, é o que se tem de tomar por base, se dos termos do ato jurídico não resulta outro
critério, ou se a lei mesma não estabelece outro.
O primeiro principio, em tal assunto, é o de que a cotação depende daqueles que, por lei, são incumbidos de
determiná-la, não podendo a Justiça entrar na apreciação da sua verdade, pôsto que possa verificar se os que a
fixaram tinham competênda legal para isso e se foram observadas regras jurídicas que dizem respeito à
segurança do público. Tão-pouco podem os bancos fixar taxa diferente da taxa oficial, ou das taxas oficiais, se
há mais de uma (cf. Tribunal de Justiça da Bahia, 16 de março de 1897).

O segundo principio é o de que, se há dúvida sobre qual seja a cotação e. g., se a de uma praça, se a de outra se
tem de entender a do lugar em que se tem de cumprir a obrigação pecuniária. Aliás, os sistemas têm o princípio
da autonomia de vontade na escolha da Bolsa, desde que a tenham na inclusão da cláusula.
Ocurso oficial (interestatal) pode referir-se a valutas, isto é, moeda estrangeira que se adquiria no país, como as
que se compram nos cambistas (valutas), ou a divisas, que são as letras de câmbio sobre o estrangeiro, os
cheques e as ordens de pagamento. O curso das divisas influi no curso das valutas, mas circunstâncias especiais
fazem diferençarem-se os dois cursos. O curso básico é o das divisas, de modo que, no uso do comércio,
quando se fala de curso do câmbio, ou de taxa oficial, ou de curso do dia, é do curso das divisas que se cogita,
ainda que se trate de pagamentos no interior, ou que se prometa pagamento em moeda nacional a câmbio de
determinada moeda estrangeira. A redução da moeda estrangeira em moeda nacional faz-se de acôrdo com o
curso das divisas, isto é, segundo a cotação das letras de câmbio e ordens de pagamento a curto prazo, o rate oh
exchange. Não de acôrdo com o curso das valutas, salvo cláusula expressa.
A regra é que, não sendo possível realizar-se a prestação segundo o estipulado, a divida de moeda estrangeira se
transforma em divida de moeda nacional. Mas, para isso, é preciso que a estipulação valha. O problema da
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restituição do recebido (Código Civil, art. 158) é independente da validade da cláusula e supõe, exatamente, que
a cláusula não valha. Porém esse problema da restituição não é sem dificuldades, porque é de evitar-se a
conferência de efeitos a cláusula que a lei fulmi11011 com a nulidade. Tal restituição, às vêzes, favorece ao
devedor (e. g., se devia moeda estrangeira e o câmbio estrangeiro subiu), às vêzes ao credor (e. g., se subiu o
câmbio nacional). O pagamento à taxa do vencimento supõe a validade da cláusula. A restituição exige que se
reponham as coisas no estado em que, antes do pronunciamento da justiça, se achavam. Não há confundi-los.
Em relação ao curso forçado, nem sempre lhe causam danos as cláusulas-ouro ou valor-ouro, porém o
legislador pode ligá-las à boa execução do curso forçado e então lhe é dado proIbi-las no futuro e no passado.
As cláusulas de moeda-ouro atentam evidentemente contra o curso forçado, desde que obriga o devedor a
prover-se de moedas de ouro e é bem possível ocorrer impossibilidade da prestação se se proibe, por exemplo, a
aquisição de moedas ainda acima do valor nominal ou da taxa do câmbio. Tal invocação de impossibilidade só
tem importância se a cláusula vale, caso em que se responde pelo valor do ouro. A proibição da usura exerce,
aí, função importantíssima.

§ 5.415. “Confere” apOsto por banco

1.USO EXTRAJURIDICO. É de uso, nos bancos e em empresas comerciais de exportação, importação e de

vendas a prazo no território nacional, atender-se a solicitações de clientes ou de pessoas em contacto para
negócios, ou por ocasião de negócios, quanto às fichas que a empresa tem, ou ao registro de firmas, ou conferir
com as firmas que constam dos seus serviços de cheques e de outros negócios jurídicos as assinaturas que lhe
são mostradas.
Se a solicitação é entre pessoas, oralmente, a empresa solicitada digamos o banco apenas responde que a
assinatura “confere” com a que está no seu fichário, ou registro. Se a solicitação é feita a distância, ou a respeito
de muitas assinaturas, ou de muitos documentos da mesma pessoa, o atendimento, conforme o uso, é por
simples “confere”, “cf.”, ou outra expressão.
Nenhuma lei cogitou do assunto, nem se trata de uso comercial. O que se há de saber é se tal resposta entra no
mundo jurídico, como ato jurídico stricto sensu, ou como negócio jurídico; ou se não entra no mundo jurídico.

2.COMPARAÇIO COM OUTROS ATOS. Os enunciados de fato, as comunicações de conhecimento e as

declarações de conhecímento não são todas da mesma extensão. Há enunciados de fato sem comunicação e, até,
sem declaração. Nem todos os enunciados de fato são declarados, ditos claramente. Os avisos contêm
enunciados de fato e são comunicações de conhecimento. As certidões tornam certo o enunciado de fato, que
elas contêm. O guarda do trânsito enuncia fato (“fechada a passagem”, “aberta a passagem”), mesmo se o faz
com gesto, ou luz, ou apito: comunica o sinal, porém não certifica.
Certificar é dar por certo algum fato. Tanto se certifica o que consta de livros como de documentos.
Atestar é certificar que algum fato ocorreu ou ocorre. Os sentidos estritos foram adquirindo precisão, até que as
certidões, os certificados e os atestados nitidamente se diferenciaram. Certidão é o ato do tabelião, ou escrivão,
ou de alguma autoridade pública, que lavra termos, ou tem a custódia dos termos ou documentos. Certificado é
ato que se refere a certeza de alguma situação duradoura, ou de estado que passou, ou que persiste.
Certidões supõem escritos, de que se certifique o teor ou o conteúdo. A expressão “certidão de nascimento” é
elíptica:
a certidão é do assento ou registro de nascimento.
A cada um dos figurantes tem o tabelião de dar certidão (dito vulgarmente, porém em sentido impróprio,
“traslado” da escritura), o instrumento original, que é a reprodução fiel, com a indicação do livro de notas. As
Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 78, § 19, não falaram de traslado, mas de “instrumento pela Nota”. No
Título 79, § 6, sim, aludiu-se a trasladar (fazer traslado) as escrituras e documentos juntos aos autos, escrituras
trasladadas que o escrivão fêz e “as concertaram com outro”; cf. Título 80, § 15). Nas Ordenações Afonsinas,
Livro 1, Título 47, § 19, disse-se “estromento pela nota”, dado “aa parte, a que pertence”. Nas Ordenações
Manuelinas, Livro 1, Título 59, §§ 28-27, foi o termo “estormento” que se empregou.
O traslado que se tira, para que outro tabelião ou escrivão concerte, certifica, porque, a despeito de se ter
intercalado mais um instrumento público, se certifica o que seria objeto de certidão se fôsse o próprio ofício do
ato instrumentado que certificasse. O fato da intercalação sugeriu o concêrto entre certificantes, paxa que a
eficácia do traslado importasse a da “certidão”.
O certificado, como a certidão, é enunciado escrito. A certidão dá por certo que houve ato escrito em que há
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enunciado. de fato ou manifestação de vontade ou outra manifestação> cujo teor ou conteúdo se reproduz. Aos
certificados e às certidões as leis atribuem o fazerem fé, porém não a todos os certificados nem a todas as
certidões.
Certidões, certificados e atestados são declarações de conhecimento, e não de vontade. As certidões e os
certificados. podem ser de autoridades públicas ou não no ser. A certidão de batismo e a de casamento religioso
são certidões. O certificado de exame em escola particular, reconhecida pelo Estado,. ou não reconhecida, é
certificado. A autoridade pública poda ter de atestar, como se o médico da saúde pública atesta estar doente o
empregado público, ou outra pessoa. Os clínicos, nos seus gabinetes particulares, atestam.
A certidão transcreve todo o ato que foi lavrado, ou parte dêle. No fundo, certifica-se que o traslado é exato,
verdadeiro, no tocante ao ato preexistente, que se transcreve. A autenticidade consiste na reprodução integral ou
parcial. Se há emissão de enunciado de fato sobre o conteúdo, em vez de reprodução, há certificado, e não
certidão.
A eficácia da certidão e do certificado é a eficácia do ato a que a certidão ou o certificado se refere. De certo
modo, exterioriza-se a certeza que com a forma do ato se obteve.
O Código Civil, no art. 188, cogitou da prova plena que resulta das certidões e dos traslados, extraídos por
oficial público, de instrumento e documentos lançados em suas notas. Diz o art. 188: “Terão também a mesma
fôrça probante os traslados e as certidões, extraidas por oficial público, de instrumentos ou documentos
lançados em suas notas”.
Se o interessado acha que a certidão ou o traslado não é fiel, ou tem dúvida a respeito, o tabelião ou escrivão
tem o dever de exibir o original para que se verifique (SILVESTRE COMES DE MORAIS, Tractatus de
Executionibus instrumento-rum d sententiarum, IV, 60 s.).
A certidão não somente confere, contém declaração de conhecimento, que importa declaração reprodutiva de
conhecimento e afirmação de certeza. O certificado declara conhecimento, porém é reprodutivo. Nem no é o
atestado, que também declara conhecimento.
A autenticidade pode só ser formal, como se a escritura pública contém todos os pressupostos, exceto a
identidade de um dos figurantes, de alguns ou de todos. Pode só ser substancial (e. g., refere-se aos figurantes e
ao objeto que se aliena, e não foi apresentado o recibo do impôsto de transmissão).
O reconhecimento de firma, esse, declara conhecimento (o ato de assinatura é da pessoa que tem tal nome),
porém não é certidão: não há certidão, nem certificado no reconhecimento de firma; apenas afirma que há
conferência, que a firma confere com a que foi lançada no cartório.
O traslado de peças dos autos somente faz prova plena se foi extraído por ordem ou mandado do juiz, com
citação da outra parte, que é a interessada, ou se foi extraído pelo escrivão e concertado por outro oficial. Tem-
se chamado traslado a certidão que se tira após a lavratura do negócio jurídico, sem ser a primeira, ou o que se
faz de certidão, concertado por outro tabelião ou escrivão. Diz-se no Código Civil, art. 137: “Farão a mesma
prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências ou de outro
qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por êle, ou sob a sua vigilância, e por êle subscritas, assim
como os traslados de autos, quando por outro escrivão concertados”. Não se aludiu à feitura de traslado, por
mandado do juiz e citação da outra parte. O principio foi revelado pelos juristas do século XVI (NIÇoL.
BOERIUS, Decisiones awrearum in sacro Rurdegalense Senatu, d. 28, n. 9; MÂSCAnnO, Tractabus de
Probationibus, c. 1894) e melhor explicitado por MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1,
Livro 3, cap. 22, n. 4; Conimbricae, 1680, 1, 122: .1... cum iudicis auctoritate, et partis citatione, quod plenam
fidem facere obserunt ... Et ratio est, quia iudicis auctoritas suspitionem fraudis excludit...”). Está no Alvará de
27 de abril de 1647.
A distinção entre certidão e atestado não pode consistir em ter esse de se referir a ato ou fato, que ocorreu
perante o próprio atestante, e aquela, não, por ser quanto a ato que não se deu perante quem certifica. Estar-se-ia
a abstrair da ligação da certidão à atividade do oficio público, para se pôr em primeira plana a~ pessoa de quem
certifica. O tabelião dá certidão do que êle assinou com os figurantes e as testemunhas e de que o seu antecessor
ou substituto assinou com os figurantes e as testemunhas.
Declaração oral não poderia ser certidão, nem certificado, nem atestado. A forma não-escrita implica que o ato
mesmo se exprima na manifestação, o que de modo nenhum se dá com a certidão, que se reporta a outro ato.
Quem, com a voz, ou com gestos, dá ordem de prisão, não certifica. Nem certifica quem vê o bilhete de
ingresso do teatro ou do cinema, e diz que entre quem o mostra ou o entrega.
A instrumentação de atos jurídicos, que compete a tabelião, a escrivão e outras pessoas, é exercício de função
operacional, informadora, que publiciza, sem ainda se dar qualquer certidão. Há elemento certificativo, mas
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interno e intrínseco, a que se segue o ato externo, extrínseco, da certidão.

Quem dá certidão, ou atestado, tem de indicar porque se atribui tal função. Sem que se explicite a competência,
com que se assina a certidão, ou o atestado, não há certidão, nem atestado. Outros elementos são o conteúdo do
ato de que se tira a certidão, ou do fato que se atesta.
Não se deve falar de certidão de vida (cf. Ordenança de 8 de março de 1844), mas sim de atestado de vida. Dá-
se o mesmo com os atestados de frequência (cf. Aviso de 29 de setembro de 1858, inciso 64).
Ochamado atestado de boa conduta, dado pela autoridade pública, não é atestado: é certificado. A autoridade
pública examinou os arquivos ou fichários e o que ela exprime é o que decorreu do exame, segundo a técnica
informativa do oficio público. Trata-se de certificado, e não de atestado, nem, tão-pouco, de certidão.
Há, ainda, a diferença entre a função certificativa e a função de inspecção ou de perícia. O laudo pericial ou
inspectivo contém declaração de conhecimento, o plus de se terem empregado critérios empíricos ou regras
técnicas.
A declaração, o tornar claro, a afirmação de certeza, pode existir sem que se certifique, isto é, sem que se - dê
certidão, ou atestado. fl~ o que se passa com os atos de registro, ou de arquivamento, ou de arquivamento e
registro, ou de registro e arquivamento, a respeito dos quais a certidão é outro ato, outra declaração de
conhecimento. Já não se diz, implicitamente ou explicitamente, que se tem o dever de registar ou de arquivar,
ou de arquivar e registar, ou de registar e arquivar: certifica-se, pela certidão, que se registrou, ou se arquivou,
ou se arquivou e registrou, ou se registrou e se arquivou. Os atos registados são atos interiores, com eficácia
interior e exterior, e com êles se mira o futuro. A certidão é externa, com eficácia só exterior, e com ela se volve
ao passado, e se cogita do que se fêz.
As notificações comunicam conhecimento, para que o notificado tenha a notícia, possa tomar nota e sej a
atingido pela eficácia notificativa.
As publicações e comunicações podem não ter eficácia notificativa, por serem meros atos jurídicos stricto
sensu de difusão, operações provocativas de conhecimento, a que se pode juntar eficácia própria de outros atos
jurídicos stricto sentu (e. g., convocações, dação de prazo) e até de negócios jurídicos <e. g., revogação da
promessa unilateral de vontade ou da outorga de poderes).
Nem os particulares nem os tabeliães abonam. O abono é negócio jurídico unilateral, pelo qual alguém se
vincula pela solvibilidade de fiador. É o sentido próprio que está no Código Civil, art. 1.482. Nem os tabeliáes
abonam, nem os particulares, se aquêles “reconhecem” firmas ou esses dizem que a firma “confere”.
3.NATUREZA DO ATO DO “CONFERE”. Se alguém que não tem função de dar certidão, ou certificado, ou
reconhecer firma, escreve ou oralmente exprime que a cópia confere com a que tem, ou com o livro comercial,
ou com a firma que está nos seus arquivos ou no seu fichário, não certifica, nem “reconhece” firma.
Conferir é pôr junto, ou defronte. Se há coincidência, diz--se que um dos elementos conferiu com o outro.
Dizer-se que confere não é dizer-se que se reconhece, nem é certificar. O ato do empregado da vigilância, ou do
porteiro, ou guarda, que observa se foram postos no carro os volumes que se mencionam na lista, ou diz que
“confere”, ou que “não confere”: não certifica, nem se recusa a certificar.

Somente pode reconhecer firmas quem recebe, em. virtude áe Lei, tal incumbência. Se A pergunta a B se a
firma que está na carta, que recebeu de O, é a firma de O, a resposta de 13 tem de ser “sim”, ou “não”, ou
“tenho dúvida”. Se diz “sim”, diz que a firma da carta confere com a das cartas que tem de C, ou com a
assinatura que O deixou no livro de visitas, ou no fichário, ou no registro da empresa.
Para que alguém possa dar certidão, certificado ou atestado, ou reconheça firma, com eficácia exterior, é preciso
que haja direito à atividade profissional de declaração de conhecimento. Quem dá noticia não tira certidão, ou
certificado, nem redige atestado, nem reconhece firma. A carta ou a declaração de quem assistiu, como
testemunha, à lavratura do instrumento público, e o assinou, não é certidão, nem certificado. Se a testemunha
diz que viu o figurante do negócio jurídico assinar e aquela é a firma dêle, não certifica, nem reconhece firma,
no sentido próprio.
Na Inglaterra, a Carta Real de 11 de maio de 1880 edictou regras jurídicas de deontologia profissional para os
auditors. membros do Instituto of Chartered Accountants, entre as quais estão a de ser profissional, publie
accountant, o membro do Instituto, e a de só poder exercer atividade compatível com & profissão. Tem de
abster-se de qualquer ato que possa pôr em descrédito a profissão.
O auditor é contratado, mas o juiz LINDLEY frisou que o~ auditor não é um segurador, não garante que os
Livros indiquem a posição real dos negócios da sociedade e não poderia ser responsabilizado se êle mesmo foi
enganado, e. g., por ter havido dissimulação fraudulenta de livros. Responde se nenhum cuidado teve em lançar
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afirmações. O que se lhe exige é diligência e habilidade normais, reasonable slcit and care. A decisão do
Príncipe, no caso Kingston Cotton Mili Co., em 1896, frisou que o auditor não é um detetive, é um cão de
guarda, não um cão policial (he is a watch dog, not a bloodhound).
Na Inglaterra, discutiu-se se o relatório do auditor tem eficácia certificativa, isto é, se, com êle, se garante a
autenticidade das peças contábeis, que se comunicam aos acionistas Dai haver os que reputam a missão de
auditor simplesmente controlativa (contrôle material da contabilidade), e. 0~> comendencia entre os pontos do
balanço e os documentos. Outros apontam no trabalho técnico dos auditors perícia, que afirma a
correspondência entre o balanço e a situação da sociedade. Finalmente, há quem sustente tratar-se de
certificado, no sentido etimológico do termo.
Na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, o art. 50, § 29, referiu-se à auditoria e ao auditor independente,
registado no Banco Central, e a Resolução n. 7, de 13 de setembro de 1965, do Banco Central, com invocação
do art. 99 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, entrou em pormenores. As pessoas jurídicas de direito
privado, que tenham por objeto social a prestação de serviços de auditoria, podem requerer registro como
auditores independentes: se estão devidamente legalizadas para funcionar, e tenham sido cadastradas em
Conselho Regional de Contabilidade há mais de cinco anos, ou tenham realizado auditorias (exame, pareceres,
ou assessoramento técnico-contábil) em pelo menos dez sociedades por ações; se consta expressamente de seu
estatuto ou contrato social a exigência de, no mínimo, um diretor ou técnico responsável perante a própria
pessoa jurídica e terceiros, que seja bacharel em ciências contábeis ou contador, com diploma devidamente
legalizado, e comprove o efetivo exercício da profissão há mais de cinco anos; apresenta, em nome da pessoa
jurídica e dos diretores bem como do técnico responsável, certidões negativas dos distribuidores de registros
públicos, interdições e tutelas, protesto de títulos, execuções fiscais e civis, pedidos de dissolução, liquidação,
concordata ou falência, e varas criminais, abarcando os prazos de prescrição cabíveis em cada caso, do mínimo
de cinco anos ao máximo de vinte anos, e abrangendo o fôro em que a pessoa jurídica fôr ou tiver sido sediada,
além dos domicílios pessoais de diretores e técnico responsável, nos referidos prazos.
Podem ser ainda registadas, como auditores independentes, as pessoas jurídicas de direito privado, devidamente
legalizadas para funcionar mas que não preencham os demais requisitos que são exigidos, desde que
organizadas com a finalidade exclusiva de realizar trabalho de auditoria, sob a responsabilidade de bacharel em
ciências contábeis ou contador de notória competência profissional, que tenha exercido, por prazo não inferior a
três anos consecutivos ou cinco intermitentes, algumas das seguintes funções: a) cargo técnico de alto nível em
firma especializada em auditoria; b) responsável geral pela contabilidade, dirigente de auditoria interna,
controlador ou gerente financeiro em empresa pública ou privada de grande porte, inclusive em cargo de
direção; e e) cargo diretivo, de chefia ou de assessoria em serviço técnico em repartição fazendária da União,
Estados ou Municípios e suas autarquias econômicas. O exame do pedido de registro será feito no prazo de
sessenta dias a contar da data da sua entrega, subordinando-se a sua concessão, após o exame da documentação,
à verificação, a critério do Banco Central, de auditorias efetuadas pelo requerente nas quais não se note: a) a
omissão propositada de serviço prestado; b) a existência de circunstância ou fatos, direta ou indiretamente
relacionados àquela auditoria, que deponham contra o requerente, ou c) que o trabalho realizado tenha sido
inepto ou inidôneo. A expedição do certificado de registro será precedida do pagamento da taxa de cem mil
cruzeiros e da assinatura de declaração de aceitação, por adesão, das disposições baixadas pelo Conselho
Monetário Nacional para regular o funcionamento dos auditores independentes. Concedido o registro, estará o
auditor independente sujeito, desde logo e a qualquer tempo, à fiscalização do banco. O registro é cancelável a
qualquer tempo automàticamente, a pedido escrito do auditor independente registado, sem maiores
formalidades. O registro do auditor independente será renovável, de dois em dois anos, mediante requerimento
instruído com a atualização das certidões negativas relacionadas como exigíveis e o pagamento de taxa de
renovação a ser fixada periodicamente .
A posição dos bancos, através dos seus empregados, ou órgão , de modo nenhum é idêntica. O auditor, como o
perito contador de que fala o art. 127, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940,
tem, inclusa nas suas funções técnicas, profissionais, a de proceder àqueles atos de exame e de verificação. Os
bancos, de modo nenhum. Qualquer informe sobre assinatura, solvibilidade e ficha comercial é amicitiae
gratia.
No caso dos bancos que, amistosamente, dizem que as firmas conferem com as que têm nos seus fichários, ou
registros, e banco não certifica, nem reconhece, apenas informa. Nem é cão de guarda, nem cão policial (he is
not a watch dog, nor a bloodhound).
Todos os atos de particulares que digam “a firma F. confere com a do nosso registro (ou do nosso fichário)” são
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atos cujos suportes fâcticos não entram no mundo jurídico como atos jurídicos stricto sensu. Podem entrar
como atos ilícitos absolutos, se fôr alegado e provado que houve dolo ou culpa, ou ser objeto de prestação
negocial, como se a empresa E prometeu, em contrato, ou em declaração unilateral de vontade, que examinaria
os documentos e as firmas que fôssem encontradas, responsabilizando-se pela veracidade. Aí, haveria o ato
ilícito relativo. £ o que acontece com as empresas individuais de perícia grafológica. E com os corretores de
fundos públicos e outros valores (Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897, art. 39: “Os corretores são
responsáveis pela autenticidade da assinatura do último signatário das letras e dos títulos endossáveis que
negociarem”).
Os bancos somente são responsáveis negocialmente em conseqúência de seus negócios jurídicos específicos, ou
se, negocialmente, em operação à parte, assumiram responsabilidade. Se o ato do banco não é da sua função,
nem entra no mundo jurídico como ato jurídico stricto sensu ou como negócio jurídico. não se pode pensar em
qualquer responsabilidade civil negocial. Foi ato amistoso, que não entrou no mundo jurídico. Se houve os
pressupostos para o ato ilícito, cometeu ato ilícito o banco. mas os princípios sobre indenização por atos ilícitos
é que podem reger a espécie.
Tratando-se de nota promissória, há de haver o nome do tomador, para que se endosse, ou desconte. O tomador
estêve em contacto com a empresa. Se a nota promissória foi em branco, tem de ser cheia no momento de
qualquer endosso ou desconto, e quem endossa é que assume a responsabilidade cambiária.
Qualquer desconto, que se faca, sem se encher a nota promissória, contém a vinculação de quem apresentou,
para a operação , a nota promissória, quanto a qualquer pressuposto formal ou material do título (veracidade da
firma, qualidade de quem assinadata). A fortiori, se enchida a nota promissória que era em branco.

4.ENTEADA NO MUNDO JURÍDICO. Quando algum banco apõe, em qualquer documento e. g., nota
promissória, letra úe câmbio, duplicata mercantil, cheque que a firma, que dêle consta, confere ou que as
firmas que dêle constam, conferem com o que há no fichário, ou registro de banco, de modo nenhum se trata de
ato jurídico, porque o uso, a respeito, é extrajuridico, com base em amizade ou colaboração amistosa. O sistema
jurídico brasileiro não tem o reconhecimento de firma por particulares. Só o tabelião ou quem se equipara ao
tabelião, como o cônsul brasileiro no estrangeiro, pode reconhecer firma.
Se alguém assina contrato de pericia, para exame de firmas, pode haver culpa contratual, se a afirmação é no
sentido de ser verdadeira a firma. Os bancos, esses, não fazem contrato de perícia.
Não há contrato de conferência de firmas, porque na prestação de conferência não se inclui a afirmação de ser a
mesma que está no fichário ou registro; portanto, não importa reconhecimento. Quem diz que confere não diz
que é a mesma.
O próprio tabelião, que reconheceu firma falsa, mas de perfeição extrema de falsidade (portanto, que só se
revelaria a profundos exames periciais), não teve culpa. Éle exerce função publicística, em virtude de lei,
dependente do pedido de reconhecimento de firma, que é oferta, e do seu lançamento de enunciado de fato, que
é em declaração (“reconheço a firma”) ; em conseqUência há aceitação com simultânea prestação de serviço
ao público.
Para que o ato amistoso, que não entrou no mundo jurídico. como ato jurídico, dê ensejo a responsabilidade
civil, é preciso que entre no mundo jurídico como ato ilícito absoluto, ou ato-fato ilícito ou fato stricto sensu
ilicito. Isso somente pode ocorrer se o ato amistoso foi o causador de ,flano e se houve culpa ou dolo.
Tratando-se de a posicão de “confere”, ou de opinião sobre ser bom o negócio, sobre que se consulta alguém,
fato ilícito só se compõe se há a relação de causalidade entre tal aposicão, ou opinião, e a manifestação de
vontade do consulente. Portanto, se fica alegado e provado que esse não concluiria o negócio jurídico se não
tivesse havido a aposição ou o conselho.
A ação teria de ser ação condenatória, para se alegarem a causação e o dolo ou a culpa, sem que se possa pensar
em fato ilícito do aponente ou do opinante se a operação razoavelmente teria sido feita se não tivesse havido a
aposição ou a opinião.
O“confere” que os bancos costumam apor em documentos e, às vêzes, o dizem por telefone ou telégrafo,
porque o documento está no banco e o cliente em outra cidade, ou país, apenas contém informação, sem
qualquer certificação, nem reconhecimento. O valor do dado informativo depende dos serviços do banco;
portanto, da confiança inspirada ao cliente, porém não necessâriamente aos clientes.
A responsabilidade criminal supõe o dolo, isto é, pleno conhecimento da falsidade. Os próprios tabeliáes
somente respondem criminalmente, conforme o art. 300 do Código Penal, se, ao reconhecerem firmas, como
ato oficial (de tabelião ; portanto, no exercício da função pública), o fizeram com dolo. Lê-se no art. 300 do
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Código Penal que é crime de falsidade documental: “Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função
pública, firma ou letra que o não seja”.
Quem não tem função pública de reconhecimento somente responde criminalmente, por ato de conferimento de
firma, se comete crime contra a fé pública, o que somente pode ocorrer se a pessoa que após o “confere” sabia
que era falsa a firma.
Quanto à responsabilidade civil, por ato ilícito absoluto (delito), para que haja, é preciso que a aposição do
“confere” tenha sido causadora da vontade de quem ia fazer o negócio (o que é raro acontecer) e o conferente
haja conhecido a falsidade, ou que tenha procedido com tal irregularidade de cuidado que se tenha de
considerar culpado.
Sempre que alguém por lei tem de reconhecer a firma, ou identificá-la, como é o caso de corretor oficial de
valores, não pode haver ato ilícito do banco.
Se a firma, que o banco conferiu, “confere” com a que está no registro, por ser falsidade de difícil verificação,
nenhuma responsabilidade tem o banco, porque o ato de confiança se baseou no que o cliente sabe quanto ao
que se passa nos serviços de conferimento. Se o banco, que conferiu a firma do cheque, pôs o visto, fêz visado o
cheque e assumiu responsabilidade, que é muito além da que poderia resultar da simples aposição do “confere”.
Se o banco conferiu sem pôr o confere e paga, ou se pagou sem conferir, apenas lhe fica a ação contra a pessoa
que falsificou a assinatura do cheque, ou contra ela e quem sabia que era falsa a assinatura e o apresentou. O
avalista e o endossante, esses, respondem pelo aval e pelo endosso, mesmo se falsa a assinatura de quem seria
emitente.
A “devida atenção” somente pode ser a atenção que usualmente se tem na conferência das assinaturas. Se não
houve, a única pretensão do cliente, ou de quem concluiu negócio jurídico após o “confere”, é a de indenização
por ato ilícito absoluto, se prova que somente concluiu o negócio jurídico por ter o banco afirmado a veracidade
da firma. Tal prova é difícil, porque o banco não “reconheceu”, nem disse que era verdadeira a assinatura:
apenas disse que “conferia” com a do seu registro ou fichário, e pode dar-se que também a firma que consta do
registro ou fichário seja falsa (por exemplo, a sucursal remeteu a ficha e foi falsificada ou substituida no
Correio ou ao ser entregue).
A conferência de modo nenhum contém outros enunciados de fato. Se do documento consta que a assinatura é
de diretor de empresa, o “confere” não afirmou que a pessoa, de cuja firma se trata, é, no momento, ou era, à
data do documento, diretor da empresa, porque isso é assunto estranho ao fichário ou registro de firmas. Se há
registro ou fichário sobre as empresas, a. conferência das firmas não contém enunciado sêbre diretoria ou datas.
Tudo isso é assunto para quem desconta ou endossa títulos. Ou para quem avaliza.
Se algum banco, em vez de conferir firmas, em função amistosa, ou de colaboração acidental, entendesse
“reconhecer” firmas, estaria a usurpar função publicística de tabeliáes, ou de outros servidores públicos, ou se
vincularia a operações de perícia, em contratos de serviços. Não é o que está nos usos, extrajurídicos, de
conferência, nem se justificaria sem negócio jurídico explícito, pelo qual o banco se vinculasse a exame técnico
de grafologia.
§ 5.416. Operações bancárias de cobrança e de pagamento

1.COBRANÇA E PAGAMENTO. Uma das atividades mais freqUentes e mais simples dos bancos é a de
cobrança, pela. qual o banco recebe de terceiro o que esse deve (ou quer prestar) a alguém, cliente do banco. O
banco fica investido do poder de receber. O negócio jurídico de que resulta o crédito do cliente pode ser
cambiário (o cliente é sacador, tomador, endossatário ou portador de letra de câmbio, ou tomador ou
endossatário de nota promissória), ou cambiariforme (e. g., tomador, ou endossatário, ou portador de cheque, ou
duplicata mercantil), ou não-cambiário (fatura comercial, fatura acompanhada de título representativo ou de
títulos representativos, recibos ou contas que possam ter recibo lançado pelo banco).
Outra atividade freqUente e simples dos bancos é a de pagamento de dívida do cliente. Aqui, o banco pratica
ato-fato juridico paga e recebe o título da dívida ou o recibo, ou exige a quitação se até ai vai a incumbência.

2. COBRANÇA PELO BANCO. A operação de cobrança supõe outorga de poder por parte do credor. Tal
outorga pode ser por endosso-procuração, ou por endosso que tenha restrição de conteúdo só existente entre o
cliente e o banco, ou pela entrega de títulos ou documentos que bastem para a legitimação do banco a receber.
O endosso supõe poder e dever do banco a levar a protesto se, sem esse, se cortada eficácia do título cambiário
ou cambiariforme. Para afastar a inclusão do poder e dever de protesto, tem de haver a cláusula “sem protesto”
ou “sem qualquer despesa”.
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Se o endosso é o ordinário, e não o de restrição contenutística, há, entre o banco e o cliente, o negócio jurídico
subjacente, justajacente, ou (dificilmente) sobrejacente da outorga de poder, de modo que o endosso é
fiduciário, sem que a fidúcia o altere em sua aparência e em sua eficácia, salvo nas relações jurídicas entre o
banco e o cliente (isto é, ficam ao cliente as exceções oponíveis ao banco, mesmo se esse reendossa). O endosso
não se tornou fiduciário; fiduciário fêz-se o negócio jurídico, entre o cliente e o banco, para cobrança. Sobre o
endOsso-procura ou o endOsso-procuração, vejam--se Tomos XXXIII, § 8.798; XXXIV, § 3.800, 2, 8; XXXV,
§ 3.979, 1, 7; XXXVI, § 4.058, 9, e 4.061, 4. Sobre endOsso--mandato e endosso comisso, Tomos X, § 1.090;
XX, § 2.595; XXXIV, § 3.890, 5; XXXVI, §§ 4.041, 1, 4.053, 9, e 4.061, 4. Sobre o endOsso-fidúcia, Tomos
XXXIV, § 3.890, 5; e XXXVI, § 4.039, 2.
Seja qual fôr o endosso, o banco está exposto às exceções ex cash indossantis. O papel do banco é de quem
exerce poder outorgado, dito procura exigendi, uma vez que não adquiriu, perante o cliente, o direito cambiário
(ou cambiariforme).

3.PAGAMENTO PELO BANCO. Os bancos prestam serviços aos clientes no tocante ao adimplemento por
terceiro. Aí, em vez da função ativa, é passiva a função do banco. Há outorga de poderes, que pode resultar,
porém não necessAriamente, de depósito, de abertura de crédito ou de adiantamento bancário. O depósito
bancário pode ser sem tal outorga; a abertura de crédito pode ser com os simples levantamentos pelo cliente. Ao
adiantamento bancário não é necessário que haja creditamentos, inclusive ao próprio cliente. Por onde se vê que
perturba a compreensão da figura jurídica do pagamento pelo banco, como a da cobrança pelo banco, não se
abstrair de qualquer negócio jurídico subjacente, justajacente ou sobrejacente.
Em princípio, o banco é estranho e permanece estranho à relação jurídica entre cliente, devedor, ou cliente, que
tem outorga de poderes do devedor, e o credor, a quem o banco vai pagar. O pagamento é ato-fato jurídico, e
mais uma vez havemos de frisá-lo.
O banco paga em nome próprio e por conta do cliente. A respeito, falou-se de ato abstrato, mas o pagamento é
ato-fato jurídico, e não ato jurídico stricto seneu, nem, a fortiori, negócio jurídico, que pudesse ter ou não ter
causa. fl absurdo aludir-se a abstração.
Entre o cliente e o banco, o pagamento foi execução do dever do banco, que se vinculara a isso. O banco
prometeu o ato-fato jurídico, que para a eficácia solutória pode ir até o depósito em consignação para o
pagamento. Temos de fazer algumas precisões.
Quando o banco acorda em que o cliente subscreva e emita cheques, a apresentação do cheque pelo tomador ou
portador leva ao pagamento pelo banco, ou, melhor, à prestação chéquica, à entrega da quantia sacada. Mas tal
operação não é a de outorga de poder para alguém pagar dívida, porque pode não existir dívida e o tomador ou
portador do cheque ser o próprio passador (subscritor). Por onde se vê que há tipicidade na outorga de poder
para pagar (dita ordem de pagamento), que falta à apresentação do cheque. As operações de cheque supõem a
provisão, que pode não existir na outorga de poderes para pagar determinada conta ou determinadas contas ou
títulos de crédito.
Para a subscrição e emissão de cheque há de haver acôrdo, que pré-exista àqueles atos, trate-se de depósito em
conta corrente, ou de conta corrente bancária, ou de abertura de crédito em conta-corrente. O cliente solve a
dívida, se o caso éde solução de dívida (e não de dádiva, ou de levantamento para e próprio cliente), e o ato do
banco é posterior, porque concerne ao cheque, e não à dívida. Quando o banco “paga” o cheque, quem pagou a
divida foi o próprio devedor, que pode ser o subscritor, ou o endossante. A dívida, de qualquer modo, é solvida
pelo devedor, e não pelo banco. O devedor pagou com cheque, como pagamento próprio. Por aí fàcilmente se
vê a diferença entre as operações de cheque e as operações de pagamento pelo banco, ditas ordens de
pagamento. Os juristas que misturam as duas matérias concorrem para graves confusões conceptuais e de
prática bancária.
O pagamento do cheque pelo banco pode ser por lançamento de crédito na conta do apontante, qualquer que
seja; mas isso já depende de manifestação de vontade de quem o apresenta e pode receber. Trata-se de negócio
jurídico entre o cliente recebedor e o banco. O passador do cheque também pode pagar a divida com terceiro
com o pedido de lançamento do cheque na conta do credor: o banco nada tem com o pagamento da divida.
Há o pagamento bancário por giro em conta (clearance, eompte de virement), mas, aí, já há outra operação.

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

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§ 5.417. Eficácia das operações de cobrança

1. ATOS DO BANCO. O banco tem de comunicar ao terceiro, que há de pagar, estar com outorga de poder
para receber, salvo se foi explicitado que a cobrança seria feita. por parte do banco. As consequências de
qualquer falta, por parte do banco, são as mesmas que teria a falta por parte do credor. Qualquer ato do banco,
perante o devedor, tem os efeitos que teria o ato, se praticado pelo credor. Idem, quanto às omissões.
Se há alguma formalidade, como o protesto, que é necessária à eficácia da dívida, entende-se que o banco pode
e deve providenciar para que se observe.

2. ATos DO CLIENTE. O cliente tem de entregar ao banco todos os títulos e documentos necessários à
cobrança. Se algum falta, porém não era exigível no momento da inclusão do negócio jurídico para a cobrança,
cabe ao banco exigi-lo do cliente.
Exeqúido o que o banco explícita ou implicitamente prometera, e. g., recebido o quanto, ou feito o protesto pelo
não-pagamento, tem o banco de guardar a quantia, ou de entregar ao cliente os documentos, se aí havia de parar
a função do banco, ou de propor, se há cláusula a respeito, as ações contra os obrigados principais e de regresso.
O banco incorre em responsabilidade pelos danos se não cumprir o que lhe incumbia (e. g., levar a protesto o
título cambiário ou cambiariforine). Nenhuma cláusula pode excluir a responsabilidade do banco pelos erros
inescansáveis, mesmo quando praticados pelos empregados, ou por alguma agência, ou empresa, bancária ou
não, a que atribuira algum ato, ou o recebimento.
Às vêzes, os bancos adiantam ao cliente tôda ou parte da soma que tem de receber, deduzida a comissão e
deduzidos ou ainda a serem deduzidos os interesses da operação. Aí, há outorga e pré-creditamento, sem que se
possa confundir tal figura com a do adiantamento bancário. Trata-se de operação de cobrança com antecipação
do creditamento <cobrança com adiantamento), e não do típico adiantamento bancário.

§ 5.418. Eficácia das operações de pagamento

1. ATOS DO BANCO. O banco tem de pagar, de conformidade com as instruções e os documentos. Cabe-lhe
verificar os títulos ou documentos que lhe são apresentados. Além do recibo, pode exigir a quitação, se é o caso.
As faltas por parte do banco tem as conseqUências que teria a falta por parte do cliente.

2. ATOS DO CLIENTE. O cliente tem de dar ao banco todos os informes de individuação, de enderêço e de
tempo para que o banco pague no lugar próprio, no tempo devido e à pessoa que tem legitimação para receber.
As faltas do banco têm, perante o credor, as conseqUências que teriam as faltas do cliente devedor.

§ 5.419. Extinção da outorga de poder

1.CAUSAS DE EXTINÇÃO. O estar em liquidação o banco de modo nenhum é causa de extinção da outorga
de poderes, pôsto que a respeito da soma recebida se tenha de atender aos princípios do direito falencial e das
liquidações coativas. Salvo cláusula negocial, o cliente pode revogar a outorga de poderes, conforme as regras
jurídicas sobre a procura. Recebido o pagamento ou feito o pagamento, restam entre cliente e banco relações
jurídicas concernentes a adimplemento de deveres e a despesas. Tem-se de atender a que contra o banco e o
cliente pode haver negócio jurídico subjacente, justajacente ou, até mesmo, sobrej acente.
O pagamento, ato-fato jurídico, pode ter de ser elemento de algum ato, mesmo negocial, o que altera a figura
jurídica, em sua complexidade, sem que se haja de tornar diferente o ato-fato jurídico, em si.

2.MORTE, CONCURSO DE CREDORES E INCAPACIDADE DO CLIENTE. A morte, a decretação de

abertura da falência, da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores, bem como a superveniente
incapacidade do cliente, não são causa de extinção da outorga de poderes. O art. 1.316, II e III, do Código Civil,
não é invocável a propósito do cliente; bem assim, o art. 157, incisos 2, 8 e 4, do Código Comercial. Aliás, a
respeito de qualquer outorga de poderes, se há perigo no retardamento da atividade, o dever do banco continua
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independentemente de qualquer ocorrência relativa à outorga de poderes ou a negócio jurídico subjacente>

justajacente ou sobrejacente.

CAPITULO II

CONTA CORRENTE BANCÁRIA

§ 5.420. Conceito e natureza da conta corrente bancária

1. CONCEITO DE CONTRATO DE CONTA CORRENTE E CONCEITO DE ACORDO (CLÁUSULA OU

PACTO ADJECTO) DE CONTA CORRENTE.
A expressão “conta corrente bancária” alude às convenções, a acôrdos cláusulas ou pactos adjectos de conta
corrente, usuais nos negócios jurídicos bancários. Isso não quer dizer que pessoas que não são comerciantes não
possam acordar em que se subordine o tratamento contabilístico e jurídico de operações, de que resultam
creditamento e debitamentos, à técnica da conta corrente. Aqui, o que mais nos importa é mostrarmos, mais
uma vez, que os acôrdos cláusulas ou pactos adjectos de conta corrente de modo nenhum se confundem com o
contrato de conta corrente. Os comerciantes fazem contratos de conta corrente, mas o que se chama conta
corrente bancária é o acOrdo de conta corrente.
A conta corrente, como figura contábil, pode ser unilateralmente adotada por pessoa que tenha operações com
outra, de que se irradiem direitos e dívidas. Aí, não há acôrdo de conta corrente; nem, a fortiori, contrato de
conta corrente.

Em sentido largo, conta corrente é sistema de contabilidade, com que se simplifica a escrituração das entradas e
das saídas. Contrato de conta corrente é negócio jurídico e dele já cogitamos no Tomo XLII, §§ 4.615-4.622.
Aqui, só nos incumbe tratar da conta corrente bancária, que é espécie de conta corrente.
Se apenas se convencionou pôr em confronto contábil as relações de deve e haver, para que, a determinado dia,
se colha o saldo, tendo-se automAticamente compensado as somas, a cada entrada, ou periodicamente , não há
próprimente conta corrente, mas conta de gestão (cf. GIACOMO MOLLE, “Conto di gestione” e contratto di
conto corrente, Banca, Bona e TitoU di credito, 21, li, 569 s.).
A conta corrente enraizou-se nos usos comerciais, sem lei. À jurisprudência e à ciência é que se devem os
enunciados sobre a sua composição e os seus efeitos. Supõe que haja negócios jurídicos entre as pessoas. As
dificuldades de conceituação provieram das espécies, tais como a conta viva, que se reduz a fôlha de
escrituração (II. GÕPPERT, Zur Vereinfachung der Lehre vom Kontokorrent, Zeitschrift fiir das gesamte
Handelsrecht, 102, 163), o acórdo (cláusula ou pacto) de conta corrente, que se insinua em contratos entre
pessoas que têm negócios, e o contrato de conta corrente. O acôrdo de conta corrente funciona como contrato-
caixilho (Rahinenvertrag, cf. WOLFGANG HEFERMEHL, Schlegelberger Handelsgesetzbuch, III, 33 ed.,
1395), ou, o que escapou a WOLFGANG HEFERMEEL, como cláusula-caixilho. Estranhável é que
REINHARD FREIRERE VON GODIN (Kommenta~r zum Handelsgesetzbuch, ~fl, 2a ed., 257 s.) não haja
distinguido o acOrdo de conta corrente (Kontokorrentabrede) e o contrato de conta corrente
(Kontokorrentvertrag). O acôrdo de conta corrente supõe a existência de contrato, de que êle é cláusula, ou de
que é pacto adjecto. Sem o contrato, o acôrdo de conta corrente seria sem objeto.
A opinião de VrrrORIO SALANDRA (Conti correnti bancari e Contratto di conto corrente, Rivista dei Di’ritto
Commerciale, 1933, 1, 22 s.), sobre haver elemento homogêneo no contrato de conta corrente e na conta
corrente bancária, que é o pacto de conta corrente, tem sido zurzida por juristas italianos; mas sem razão. O
mesmo elemento existe; apenas, no contrato de conta corrente, êle enche o próprio contrato, com elementos
diferenciais inconfundíveis, ao passo que, na conta corrente bancária, ou há a cláusula ou o pacto adjecto. De
qualquer modo, a normatividade é comum e comum a técnica contabilística. Não há identificação possível,
conforme mostramos no Tomo XLII.
O contrato de conta corrente preestabelece o trato jurídico que se há de dar aos créditos. Os figurantes
vinculam-se, com a particularidade de inezigibilidade e indisponibilidade, até que § 6.420. CONTA
CORRENTE BANCARIA se feche a conta. Há as remessas (ou entradas), as duas filas de lances, até que elas
se encontrem e se tire o saldo. No fundo, o que se quer é a indisponibilidade a par da inexigibilidade. Só o saldo
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é exigível e disponível. Contrato consensual, bilateral. Caracteristicamente, contrato normativo, além de ser
dura,douro e continuativo.
A conta corrente bancária é oriunda de cláusula ou pacto, que às vêzes apenas resulta de uso, que regula
determinadas operações, como o depósito (em conta corrente), a abertura de crédito (em conta corrente), ou a
antecipação (em conta corrente). A indisponibilidade é afastada, admitindo-se as retiradas contra cheques,
recibos, aceite de letras de câmbio, subscrição de titulo cambiário ou promessas de prestação a terceiro.
Discute-se se o contrato de conta corrente bancária é contrato único, ou se há, nêle, ligados, dois ou mais
contratos. Não importa havei pluralidade de documentos, ou de prestações distintas, ou pluralidade de motivos.
A causa. é única. O cliente pode ter tido a intenção de ser o contrato de conta corrente bancária para facilitar
pagamentos na cidade em que se concluiu o contrato, como pode ter tido a de não retirar nada, até que se eleve
o seu crédito e dê para pagamento do edifício que vai comprar ou já comprou. O que incumbe ao banco é
elemento variável, porque depende do contrato. Porque êle existe, não se confunde com o depósito bancário de
dinheiro o contrato de conta corrente bancária.

2.ESPÉCIES DE CONTA CORRENTE BANCÁRIA. A conta corrente bancária pode ser conta corrente
disponivel, ou de disponibilidade periodica, ou a partir de determinadas datas, ou de determinados
acontecimentos. Em qualquer caso, o cliente pode remeter (dar entrada) o que retirou. Se a disponibilidade é só
ao terminar a relação jurídica, há contrato de conta corrente, e não apenas o acôrdo de conta corrente (conta
corrente bancária).
A conta corrente dc correspondência ou conta corrente liassiva é aquela que vincula a creditamentos e a
debitamentos concernentes a operações da empresa-cliente, como as vendas de produtos e as compras de
matérias-primas, a compra de divisas e os pagamentos a terceiros.

Na conta corrente de correspondência, assim chamada porque, outrora, se operava através de cartas (troca de
correspondência), há atividades do banco a favor do cliente. Se há saldo credor, esse vence juros, como
acontece com o saldo devedor. A compensação é conseqúência de haver os pressupostos da compensação, a par
da disponibilidade (e não da indisponibilidade), pois sómente cessa com a saldação ao fechar-se a conta. O
banco, além da atividade contabilística, tem a de praticar os atos que sejam necessários à eficiência das
remessas e das retiradas.
Conta corrente de correspondência é o contrato pelo qual o banco se vincula a todos os encargos e operações
que se prevêem no contrato ou resultam dos usos bancários, se os requisita o cliente (e. g. pagamentos a
terceiros traspassos bancários, recebimentos de créditos).
As quantias recebidas ou pagas pelo banco são creditadas ou debitadas na conta do cliente, remetendo-se-lhe a
papeleta ou aviso, que é o elemento de correspondência (carta missiva). A liquidação dos interesses é periódica,
devendo o banco remeter ao cliente o extrato de conta, para que êle reconheça. Ésse reconhecimento é ato
jurídico stricto sensu, em vez de negócio jurídico, como seria o reconhecimento do saldo, em caso de contrato
de conta corrente.
O banco credita-se os direitos de comissão, se os há por cláusula contratual ou pelos usos, e as despesas que
teve de fazer para boa execução dos encargos.
Os fundos necessários provêm de inversões feitas pelo cliente, porém pode dar-se que o contrato preveja algum
ou alguns pagamentos a descoberto.

3. NATUREZA. Está assente, hoje, que, para haver conta corrente, não é preciso que haja outorga bilateral de
crédito, nem que seja vinculativa a colocação do crédito a favor de um dos figurantes (JULIUS vON GIERKE,
Jnlandelsrecht und Schiffahrtsrecht, q,a ed., 494). O que importa não é existir a dação de crédito, mas a
facilitação do tráfico negocial. O acôrdo de conta corrente pode cobrir mútuo, porém isso não é essencial. O
que se há de ter como pressuposto necessário é a existência de vinculações negociais entre os figurantes,
de jeito que cada um contra o outro tenham pretensões; portanto, a existência de direitos e dívidas de cada lado.
4.CONTA CORRENTE BANCÁRIA E OUTROS NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. A conta corrente
bancária de modo nenhum se confunde com o contrato de conta corrente, de que é pressuposto essencial a
reciprocidade. Na conta corrente bancária, só o cliente tem função ativa: o banco apenas regista, isto é, credita e
debita, sem poder fazer remessas ao outro figurante. Salvo cláusula de possível operação a descoberto, só o
cliente é credor, pois os débitos têm de ser dentro do seu crédito. Por outro lado, no contrato de conta corrente,
os créditos são inexigíveis e indisponíveis, até que se feche a conta corrente, ao passo que, na conta corrente
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bancária, o cliente pode sempre dispor do crédito.

Também não se há de confundir a conta corrente bancária com o depósito em conta corrente, porque, nesse, só
há operações de entrega e de retirada de dinheiro, sem que o banco assuma qualquer outro encargo (cf. MAmo
MAZZANTINI, Lezioni di Tecuica bancaria, n. 62). As parecenças são, portanto, assaz grandes.
Quanto à abertura de crédito, a distinção é fácil, porque, mesmo se se permitiu algum encargo a descoberto ou
se permitiram alguns encargos a descoberto, tal cláusula não transforma o negócio jurídico em abertura de
crédito, em que se confere o crédito como causa do contrato, ou do negócio jurídico unilateral. Se o banco abriu
o crédito e se encarrega de operações do cliente, tais encargos são secundários, são de utilização do crédito. Na
conta corrente bancária, se o banco adianta, mesmo espontâneamente, quantia que as operações do cliente
exigem, não se pode considerar o adiantamento como abertura de crédito. A abertura de crédito supõe que o
crédito exista antes de qualquer disposição, e exista porque houve a abertura. O mandatário ou outro figurante
de contrato com dívida de fazer de modo nenhum mutua (cf. Código Civil, art. 1.311, sobre somas adiantadas
pelo mandatário), nem, tão-pouco, abre crédito.
a)Pela conta corrente bancária, o banco assume o dever de receber o dinheiro que o cliente entrega ou remete, e
creditá-lo, com a finalidade dos encargos. Se o banco, em vez disso, se vinculou ao pagamento das despesas ou
mais débitos do cliente, com dinheiro do próprio banco, o que houve, mesmo se outro nome se empregou, foi
contrato de abertura de crédito. Os atos do banco, com os pagamentos, são subtrações ao crédito que fôra
aberto; e as entradas de dinheiro invertido pelo cliente reembolsam, até o seu importe, o que foi disposto no
crédito aberto.
b)Na conta corrente bancária, é essencial o versamento, pelo cliente, que a inicie, isto é, que seja o primeiro
passo do seu curso. É grave êrro invocar-se regra jurídica sobre mandato para se considerar a entrada como
dação de fundos para o cumprimento de mandato pelo banco. O cliente pode retirar o que inverteu, sem que
ocorra, durante o tempo da conta corrente bancária, qualquer ato de mandatário, por parte do banco.
Mesmo em sentido largo de mandato, a conta corrente bancária não se pode reduzir a contrato de mandato. O
versamento é para atos de diferentes naturezas, de modo que o conteúdo é por cima dos atos que podem ter de
ser praticados pelo banco. Passa-se o mesmo quanto aos atos que são de locação de serviços ou de obra. O
elemento de mandato, como de qualquer outra figura juridica, é (ou pode ser) conteúdo do dever do banco, o
que se não pode confundir com o conteúdo do contrato de conta corrente.

§ 5.421. Objeto da conta corrente bancária

1.ENCARGOS DO BANCO. O objeto da conta corrente bancária são os atos que o banco tem de praticar,
conforme a cláusula contratual, ou os usos bancários. As regras jurídicas a que há de obedecer cada ato nada
têm com a conta corrente bancária: o giro é que é o objeto; como se há de operar depende da regulação de cada
encargo. O cliente pode dispor do crédito e, dentro dêle, pode exigir que o banco cumpra os encargos que lhe
ficaram.
Os acreditamentos feitos pelos bancos e pelas empresas, por transferência de formas de uma conta corrente para
outra, não são promessas unilaterais. Foi isso o que se estabeleceu com o negócio jurídico entre o banco ou a
empresa e o cliente, de modo que os acreditamentos são atos devidos.
2. DUPLO OBJETO. Os objetos são o versamento e os encargos. Não se desce ao interior dos atos de solução,
razão por que, a despeito da multiplicidade dos encargos, o contrato é um só. Às vêzes um só documento
contém dois ou mais contratos e se tem de verificar o que é que há de incumbir ao banco e o que escapa à conta
corrente bancária. Nenhum dos encargos do banco permite que se considere principal, porque aquêle que o
parece ser pode não ter sido nunca requisitado pelo correntista. A diversidade interna não tira a unicidade do
contrato.
Lê-se no art. 254 do Código Comercial: “Não serão admissíveis em juízo contas de capital com juros, em que
êstes se não acharem reciprocamente lançados sobre as parcelas do débito e crédito das mesmas contas”. Cf.
Tomos XXIV, § 2.897, 3 e XLII, §§ 4.611, 2 e 4.619, 3.
É conseqúência da disponibilidade dos saldos (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 24 de novembro de 1920,
1?. de D., 61, 161). Computados os juros, integram-se no haver, o que importa abstrair-se do passado, da
origem da quantia. Na ausência de convenção expressa, o uso firmou a taxa de doze por cento ao ano (6.a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de agôsto de 1947, R. dos T., 169, 707). Não há pensar-se
em prescrição da pretensão aos juros das contas correntes.
O saldo ou conta de liquidação é, de regra, negócio jurídico de reconhecimento, a que se exige forma escrita,
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salvo cláusula de ressalva. O S. E. ou O. pré-exclui tratar-se de oferta de reconhecimento; apenas se reforça,

com a concordância, a prova que ambos os figurantes tenham. Mas o negócio jurídico de contas de liquidação é
negócio jurídico causal, negócio ou contrato jurídico de regulação (Regelungsvertrag), se não cabe pensar-se
em negócio jurídico abstrato, de que se irradiem novos direitos e deveres, novas pretensões e obrigações.

§ 5.422. Eficácia e extinção da conta corrente bancária

1.ENTRADAS E COMPENSAÇÃO. As entradas são de conformidade com o negócio jurídico entre os

figurantes, no qual se inseriu a cláusula de conta corrente, ou a que se adjectou o pacto de conta corrente. Pode
acontecer que haja duas ou mais contas correntes e os interessados tenham discriminado, com pormenores, ou
não, os créditos e os débitos contabilizáveis em cada conta corrente.
A compensação, à diferença do que ocorre no contrato de tonta corrente, é, segundo as regras jurídicas da
compensação legal, quanto aos saldos ativos e quanto aos saldos passivos.
Se os correntistas são dois ou mais, tem-se de saber se podem operar, para retiradas, separadamente, ou
conjunta mente. Seria aconselhável fixar-se a terminologia: chamar-se àquela conta corrente comum; a essa,
conta corrente conjunta. Se foi determinada a quota nos saldos da conta corrente conjunta, ou da conta corrente
comum, precisa-se quem tem legitimação para as retiradas do saldo reconhecido. Se não houve tal distribuição,
qualquer dos correntistas pode levantar o saldo da conta corrente comum. Se a conta corrente é conjunta,
nenhum pode levantar sem o consentimento dos outros.
O banco responde pelos danos oriundos de inadimplemento do que lhe tocava fazer, ou não fazer, dar ou
receber.

2.RETIRADAS E SALDOS. A conta corrente em banco, que permite ao cliente retirar ou dar a outrem poder
de retirar o que nela se acha, não é contrato de conta corrente, mas pode ser acôrdo de conta corrente.
O acôrdo de conta corrente apenas vincula ao lançamento, de jeito que qualquer dos figurantes possa exigir que
se tire o saldo. Qualquer outro efeito é estranho ao acôrdo. Há de provir do negócio jurídico existente entre os
figurantes da conta corrente. Sem essas precisões, a confusão entre os conceitos de conta corrente, acôrdo de
conta corrente, contrato de conta corrente e, até, o de negócio jurídico encaixilhado pode ser de graves
conseqúências. Não há acôrdo de conta corrente sem contrato que ela regule, que ela encaixilhe (cf. EUGEN
ULMER, Kontokorrent, Rechtsvergleichendes Ilandwõrterbuch flir Zivil- und Handelsrecht, V, 198). É efeito
necessário do acôrdo de conta corrente a compensação. Não há conta corrente, oriunda de acôrdo, sem. haver a
saida, formação de saldo (Saldierung) : seria sem utilidade que justificasse o acôrdo. Qualquer dos figurantes
poderia lançar em conta corrente, só contabilisticamente, os créditos e os débitos.
A compertsaçõ..o periádica não precisa ter sido preestabelecida em cláusula expressa. Basta que túcitamente se
haja feito.
Mesmo se cláusula contratual atribui ao banco dever de exeqilir alguma incumbência, tem êle, salvo cláusula
expressa em contrário, direito a cobrar o reembOlso das despesas e comissão. De ordinário portanto, se o
contrário não se estabeleceu a comissão e as despesas são lançadas no débito do cliente, e não pagas
imediatamente.

3.CONTA BLOQUEADA. Reter é retenere, ter para trás, contra. Quem retém a prestação não a faz, não a
entrega, seja prestação que tenha de ser no momento da conclusão do negócio jurídico, ou depois, seja
contraprestação, inclusive como pagamento. Quem retém pode praticar, com isso, ato-fato jurídico, ou ato
ilícito absoluto (e. g., se alguém, que se apossara de bem alheio, se recusa a restituir a posse), ou relativo (e. g.,
se alguém, que tinha de pagar, diz que somente pagará após algum fato). Se a pessoa tem ius retentionis, retém
licitamente e por direito.
Se A leva ao banco, ou ao armazém, ou a outro estabelecimento, a nota promissória, ou a letra de câmbio, em
que é subscritor ou sacador, ou endossante, para que o banco, ou o armazém, ou outro estabelecimento, somente
lhe credite, ou a outrem, o que receber, exigiu-se do tomador ou do endossatário que retenha o quanto que teria
de creditar pelo desconto até que haja a liquidação.
Muito diferente é o que ocorre quando se acorda em que o banco, o armazém, ou outro estabelecimento, credite,
desde logo, a quota prometida, e se bloqueia a conta. Conta bloqueada é conta de fundos total ou parcialmente
não sacáveis. A expressão lembra o bloqueio, militar ou civil, de cidade, de praça, ou de pôrto, bélico ou
pacifico. O bloqueio de contas pode ser por vontade unilateral do creditante (lícita ou ilicitamente) ou por
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acôrdo. Para que haja o acôrdo, é preciso que o credor e o devedor manifestem a mesma vontade.
Se o cliente quer o creditamento e o bloqueio, tem a empresa creditante de creditar e bloquear, o que, quase
sempre, se faz por anotações no livro de créditos, ou nas fichas. Se o cliente quer que a empresa creditante
apenas tenha a guarda dos títulos e retenha qualquer prestação até que algum fato se dê, como, por exemplo, até
que o subscritor da nota promissória, ou o aceitante da letra de câmbio, ou qualquer outro coobrigado cambiário
ou cambiariforme pague, o creditamento imediato da quantia prometida, ainda não paga, é ato da empresa em
cuja escrita há conta, ou em que se havia de abrir. Ato contrário às instruções; portanto contra a vontade de
quem entregou os títulos.

4.EXTRATO DA CONTA CORRENTE. O extrato da conta, remetido ao cliente, tem-se por aprovado se não é
contestado no prazo dos usos locais, ou, se não houve convenção, nem há. uso, no prazo que se há de ter como
razoável. A chamada remessa é comunicação de conhecimento, enunciado receptício de fato. O reconhecimento
contém afirmação de certeza e de liquidez. Não constitui (portanto, não cria direito, nem nova o negócio
jurídico). Tem eficácia declarativa, de modo que não-se há de pensar em revogação ou em revisão da conta
(Rationes~ semel redditae non sunt iterandae). Isso de jeito nenhum pré-exclui o ataque dos lançamentos com
fundamento, por exempío, em falsidade, dolo, êrro (inclusive de cálculo), omissão ou repetição, ou troca de
nomes. Tais princípios regem, mesmo se houve cláusula ou pacto adjecto para o reconhecimento pelo silêncio
após determinado prazo, ou se houve reconhecimento escrito.

5. “SALVO ENCAIXE”. A inclusão em conta corrente de crédito contra terceiro presume-se se não há
manifestação contrária de vontade dos figurantes do acôrdo de conta corrente sob condição resolutiva, isto é,
com a cláusula. (tácita) “salvo encaixe”, “salvo pagamento”. Se o terceiro não paga, ou o banco retifica a
anotação feita, mediante o estórno , ou contra-anotação, ou contralançamento, ou exerce contra o devedor a
pretensão ao adimplemento. No segundo caso, retarda-se a atitude corretiva do banco, porque pode ser que o
terceiro pague. Tal regra jurídica apanha os próprios cheques. Se o banco apresentou o titulo para aceite, ou
endossou, somente pode estornar depois de ter exercido a pretensão contra o aceitante, ou o subscritor, ficando-
lhe o ônus (não o dever) de tomar todas as medidas necessárias, inclusive o protesto. Só após pode estornar.
Afasta-se, assim, o principio LXccta una via, non datur recursus ad alteram.
Diz-se que, mesmo a respeito de títulos cambiários e cambiariformes, o endosso transmite a titularidade sob
condição. Mas não é bem isso o que se passa. Há a relação jurídica subjacente, ou justajacente, raramente
sobrejacente, que resulta do contrato com a cláusula ou o pacto adjecto de conta corrente, e a relação jurídica
oriunda do endosso. Naquela, há a condicionalidade ao creditamento; nessa, de modo nenhum. Naquela, mesmo
em caso de concurso de credores do remetente do crédito. pode o banco apresentar o título à falência, ou outro
concurso de credores, ou estornar o que lançara como creditamento, ou, depois da apresentação à falência, ou
outro concurso de credores (o que se há de entender, então, por conta do creditado) estornar.
Tudo isso não tem invocabilidade se foi afastada a regra jurídica dispositiva (não escrita) da condição
resolutiva.

6.PAGAMENTO DE CHEQUE E DEVOLUÇÃO DA CÁRTTJLA. O cheque, titulo abstrato, alude a

assinação, mas assinação pode ser a favor do próprio subscritor, assinante. A disciplina legislativa especial que
teve o cheque atendeu à função econômico-financeira, que se havia de exercer com o titulo abstrato. Sobre o
cheque, Tomo XXXVII, §§ 4.093-4.168. Tornou-se êle meio de pagamento ou de levantamento de dinheiro, em
lugar das cédulas-moeda. A parecença com o giro bancário é só externa. O banco presta ao portador do cheque
sem saber porque e para quê. Pode dar-se que o portador não receba e só o leve ao banco para se depositar na
conta de alguém (credita-se a alguém), ou para que o banco credite a alguém que lhe outorgou poderes de
recebimento. As duas situações são inconfundíveis. O cheque serve para pagamento, ou para levantamento de
dinheiro pelo próprio subscritor, ou para alguma doação (e. g., A doa a B a quantia x, em cheque).
O cheque não substitui a moeda, no sentido de perfeita equivalência, razão por que só o uso nos negócios ou
acôrdo explícito ou implícito entre os figurantes de um negócio jurídico, ou quem tem de prestar e quem tem de
receber algo em pagamento, podem estabelecer a dação pra soluto. O cheque pode ser apenas meio de
levantamento: o depositário, que precisa do dinheiro no bôlso, busca-o ou manda buscá-lo com o cheque. Com
a disciplina que tem o cheque, no direito brasileiro e noutros sistemas jurídicos, não é apenas espécie de letra de
câmbio à vista contra banco, como se dá na Inglaterra.
O banco está vinculado a atender, em virtude de outro negócio jurídico, que é o da conta corrente, e não do
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cheque, que é negócio jurídico unilateral. O portador somente conta com a provisão. O subscritor e emissor
dispõe do crédito que tem,do dinheiro depositado. O banco não tem de aceitar o saque,ou recusar aceite, como
se passa com a letra de câmbio. Daí o que dissemos sobre o cheque visado (Tomo XXXVII, §§ 4.148 e 4.149).
A lei estabelece prazo para a apresentação do cheque, que assim se caracteriza como titulo de certa duração. O
ratio legis está em que se há de afastar a função crediticia. Não a tem e não a deve ter. Quando leis proibem a
pós-data, têm a mesma inspiração. Idem, quanto à data falsa.
A circulabilidade não faz o cheque independente da relação jurídica de provisão, que é entre o subscritor e o
banco, nem a relação jurídica de valuta, que é entre o subscritor e o portador.
O portador do cheque é titular de direito à valuta, direito cartular, e há de haver, provavelmente, negócio
jurídico subjacente ou sobrejacente, entre figurantes, ou outra relação jurídica (e. g., o portador achou o cheque,
ou o furtou). Perante o banco, êle é o titular do direito.
O banco permitiu a subscrição e emissão de cheques em virtude de acôrdo, quase sempre cláusula inserta no
contrato de conta corrente, ou de depósito bancário.
O portador não pode exigir do banco o pagamento: o banco não se vinculou perante êle. Daí não poder existir
vinculação sem que o banco, por exemplo, vise o cheque. Se o banco deu informação falsa ou inexata sobre a
provisão, pode ser responsabilizado por ato ilícito. Também é ato ilícito do banco pagar o cheque a favor de E
apresentado depois da apresentação do cheque a favor de O, pois que aí há culpa. Não há dolo nem culpa se a
demora somente resultou de haver dúvida sobre a legitimação do portador a receber, ou se a assinatura do
sacador teve de ser examinada.
O cheque pós-datado não é nulo; apenas é irregular. Qualquer medida penal não pode atingir o portador,
tomador ou endossatário, que ignorava a pós-data.
No direito brasileiro, o cheque pode ser em branco, como pode ser em branco o endosso. Lê-se na Lei n. 2.591,
de 7 de agôsto de 1912, art. 8.0, 2~a alínea: “Se o cheque não indicar o nome da pessoa a quem deve ser pago,
considerar-se-á ao portador”.
Diz a Lei n. 4.728, art. 52: “O endosso no cheque nominativo, pago pelo banco contra o qual foi sacado, prova
o recebimento da respectiva importância pela pessoa a favor da qual foi emitido, e pelos endossantes
subseqUentes”. E o parágrafo único: “Se o cheque indica a nota, fatura, conta, cambial, impôsto lançado ou
declarado a cujo pagamento se destina, ou outra causa da sua emissão, o endosso do cheque pela pessoa a favor
da qual foi emitido e a sua liquidação pelo banco sacado provam o pagamento da obrigação indicada no
cheque.”
O art. 52 da Lei n. 4.728, diante da Lei n. 2.591, de 7 de agôsto de 1912, alude a negócio jurídico subjacente,
justajacente ou sobrejacente, a propósito do qual se subscreve e emite o cheque. Quanto aos endossantes, a cada
endosso corresponde outro negócio jurídico subjacente, justajacente ou sobrejacente. Pode dar-se que sómente
haja um negócio jurídico subjacente, justajacente ou sobrejacente, como se A subscreveu o cheque a favor de B
e, antes da emissão, E o apanha e paga, com êle, o que comprou a O. Ali, há ato ilícito; aqui, contraprestação de
negócio jurídico de compra-e-venda. Se E o retirasse da mesa de A e fôsse ao banco recebê-lo, haveria apenas
ato ilícito (furto ou roubo, ou ato de confiança, por E saber que A não lho negaria) e ato-fato jurídico
(pagamento relo banco).
Sempre que o banco paga ao tomador, cujo nome figura no cheque ou no endosso, a devolução do cheque, pelo
banco, ao subscritor, dá ao subscritor a prova de que o tomador ou o endossatário recebeu a quantia. Prova mais
eficiente do que a de ter o subscritor tomado nota do nome do beneficiado.
Se o endossatário não estava em relação jurídica subjacente, justajacente ou sobrejacente, com o subscritor, o
pagamento a êle não libera o subscritor de qualquer dívida que não seja a dívida que ainda tinha com o tomador.
O art. 52 da Lei n. 4.728 refere-se ao tomador, porque o cheque, na espécie, é nominativo, e ao endossario que o
apresenta para receber a quantia sacada. Pode dar-se que o endosso não diga a favor de quem se endossa. Essa
pessoa pode completar o endosso (Lei n. 2.591, art. 8.~, alínea 2.~, 2•a parte) e o banco, que paga, pode exigir o
enchimento para que fique a prova de ao apresentante ter sido prestada a quantia.
Lê-se na Lei n. 4.728, art. 51: “Os bancos e casas bancarias que devolvem aos seus depositantes OS cheques
por êstes sacados, depois de liquidados poderão fazer prova da movimentação das respectivas contas de
depósito mediante cópia foto-gráfica ou microfotográfico dos cheques devolvidos, desde que mantenham esse
serviço de acôrdo com as normas de segurança aprovadas pelo Banco Central”. As regras juridícas do art. 51 já
estavam implícitas no sistema jurídico brasileiro. A devolução dos cheques é uso dos grandes bancos, uma vez
gue fiquem com as cópias fotográficas, microfotográficas ou fotostáticas. Cheques devolvíveis são os cheques
que foram pagos pelo banco depositário. A prática é assaz útil ao subscritor do cheque, porque lhe fica prova
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original da emissão. Se houve endosso, do titulo consta o nome do endossante, ou dos endossantes. No
parágrafo único do art. 52 fala-se de cheque que “indica” a nota, a fatura, ou a conta, ou o título cambiário ou o
imposto (impôsto, taxa, ou contribuição; entenda-se, portanto, tributo, e não só impôsto), ou outra “causa~~ da
sua emissão. O cheque não indica a nota, nem a fatura, nem a conta, nem o titulo cambiário, nem o tributo: seria
transformar-Se em titulo concreto, cem causa, o título chéquico, titulo combiarifor me, que é abstrato. O
cheque indica, isto é, tem a indicação do nome da pessoa beneficiada, ou é ao portador. Se o portador ou
beneficiado nominativamente endossa o cheque, dá a prova de que assumiu a obrigação de endossante e deu
como recibo o que se expressou como quantia a ser paga. Se o banco devo1ve o cheque ao subscritor, provado
está que foi pago. Não se deve pôr no cheque a “causa”: se a pessoa que figura como beneficiado é entidade
estatal, com a menção da sua repartição, tom-se ai a prova de que a quantia foi paga pelo banco. O
parágrafo único é de má redação e revela poucos conhecimentos de técnica bancária.
Se o subscritor do cheque ou algum endossante lança no cheque “para pagamento do impôsto tal”, é de supor-se
que foi inserto o nome da repartição arrecadadora, como tomadora ou como endossatária. Se o nome é de
outrem, tumultua-se a operação chéquica: ou o banco pode receber o pagamento do impôsto e o portador tem de
dizer em nome de quem se há de creditar, ou o banco não pode receber o impôsto e cria-se situação embaraçosa,
porque o banco tem de pagar ao tatuador ou ao endossatário, e a cláusula é ineficaz contra o banco. Por onde se
vê a falta de técnica científica que se revela na Lei n. 4.728.
Diante do texto legal, para que não se ofenda o alto nivel do sistema jurídico brasileiro, a que não se pode
atingir com leituras de livros estrangeiros de países que a êle não chegaram, e para que não se dê interpretação
discordante da ciência do direito e da técnica bancária, temos de ler o art. 52, parágrafo único, como
simplesmente permissivo de lançar-se na cártula do cheque, no papei, em que este o cheque e vai ser pago. A
causa não entra no cheque, como não entra nem poderia entrar em letra de câmbio e em nota promissória. em
que o Brasil teve o direito cambiário e cambiariforme com a concepção da abstração dos títulos em 1908 e
1912, na esteira da ciência do direito. Só vinte e tantos anos depois foi que a França, a Itália e outros países
europeus seguiram a Alemanha e o Brasil. Cf. Tomos XXXV-XXXVII. Há mais de meta século o Brasil
regulou, sabiamente , as relações jurídicas dos titulas abstratos.
Qualquer pessoa a que falta papel pode escrever um recado, uma carta missiva, uma promessa de venda, ou
reconhecimento de dívida, na cártula em que esta a prova escrita de exame do filho, ou na carta de alguém, ou
em letra de câmbio. ou nota promissória, ou cheque.
Se o banco pode receber o impôsto ou outra prestação publicística ou privatistica, há o pagamento do cheque e
o giro bancano bilateral.

Quanto a ser regressiva, ou direta, a ação contra o subscritor do cheque, cumpre advertir-se que o art. 50 da Lei
número 2.044, de 81 de dezembro de 1908, invocável a respeito do cheque (Lei n. 2.591, de 7 de agôsto de
1912, art. 15), estatui: “A ação cambial pode ser proposta contra um, alguns ou todos os coobrigados, sem estar
o credor adstrito à observância da ordem dos endossos”. Cf. Lei uniforme de Genebra, art. 47 (Tomo XXXIV, §
3.858). Não tem cabimento, no direito brasileiro, a discussão que se trava no direito italiano. O art. 5?, alíneas
1•a e 2•a, da Lei n. 2.591 é expressivo.
O banco tem de prestar o que se saca nos cheques segundo a ordem em que são apresentados, ainda que o banco
haja recebido algum aviso ou avisos de terem sido emitidos, antes, outros cheques.
Se, no mesmo momento, são apresentados dois ou mais cheques, com datas diferentes, tem o banco de pagar ao
portador do cheque de data mais remota, para que, se se esgota a provisão, os cheques subscritos com data mais
recente não sejam atendidos. Se têm a mesma data e foram apresentadas no mesmo momento, há de passar à
frente o portador do cheque ou dos cheques de número inferior. Os cheques são numerados.
Se, no mesmo momento, são apresentados cheques de diferentes datas, mas de número mais alto é o cheque que
tem data anterior à do outro ou às dos outros, o que importa é a data.

‘7. CLÁUSULAS DE PAGAMENTO DE CHEQUE. (a) O direito brasileiro admite, expressamente, a cláusula
ordem, ou outra que equivalha (e. g., não-endossável).
O endosso ao banco, como a subscrição a favor do banco, permite a esse que debite a quantia na conta do
cliente. Com o cheque, o banco paga-se de alguma dívida do cliente, ou procede a giro bancário.
As vinculações constantes do cheque podem ser avalizadas (a do subscritor, a do banco, a do endossante e a do
avalista). O portador do cheque não se vincula. Não há, portanto, aval da pessoa que tem o nome no cheque,
como favorecido.
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O cheque sem cláusula à ordem era intransferível (= não era endossável). Ficava incirculável em poder do
tomador, ou de quem o guardasse, ou dêle houvesse a tença. O banco somente
poderia pagá-lo à pessoa cujo nome constasse da cártula. Se pagava a outrem, em verdade não o pagava, e
respondia pelos danos e não só pela quantia ao titular do direito instransferível, sem qualquer limite. Isso não
significava que não pudesse haver outorga de poderes para recebimento, mas, aí, tal negócio jurídico, sobrei
acente, justajacente ou subjacente (e. g., para recebimento de quaisquer cheques em que tomador seja a empresa
cliente) nada tinha com as circulações chéquicas.
Quando o banco apenas recebia com endosso o cheque nominativo sem cláusula à ordem, ou lançava na conta
corrente do cliente tomador a quantia (e o endosso, aí, só é endosso aparentemente), ou havia de ter dados
suficientes para interpretar como outorga de poder de recebimento da quantia que havia de ser prestada.
Assumia a responsabilidade. Diferente a Lei uniforme de Genebra, arts. 141 e 5? (cf. Tomo XXXVII, § 4.121,
1, 2). Após a ratificação da Lei uniforme, não pode ser afastada a alegação do banco de ser, não só usual a
endossabilidade do cheque sem cláusula, mas sim de ser invocável a regra jurídica da Lei uniforme.
Se o cheque é com cláusula “sem endossabilidade”, ou “não à ordem”, ou “intransferível”, ou outra que diga o
mesmo, o banco somente pode pagar se há outorga de poderes, negócio jurídico, conforme acima dissemos,
estranho ao cheque. Tal outorga de poderes se sob a forma de endosso-procuração é cambiariforme, se insere
no cheque e tem eficácia de endosso especial.
Se o cheque levado ao banco contém a cláusula “não transferivel”, o que se há de entender é que se vedou a
circulação à ordem. A vedação da transferibilidade do cheque é vedação da circulação chéquica. Para que o
cheque nominativo ou com a cláusula “não-transferivel” tivesse de ser considerado cheque cujo direito ao
pagamento não fôsse cessivel, seria preciso que se conceituasse tal cláusula como estranha ao cheque, pois seria
vedativa de negócio jurídico de cessão do direito irradiado do cheque. Por isso temos de repelir o que
escreveram VITTORIO SALANImA (Manuale di Diritto Commerciale, II, 394), UMBERTO NAvARRINI (La
Cambiale e l’Assegno bancario, 23 ed., 157) e Vín’oLuO ANGELONI (La Cambiale e il Vaglia cambiario, 3~8
ed., 148).

(b) Quanto à cláusula “para creditar”, ou “para lançar”, o banco, a que se apresenta o cheque, paga-o em
conta, isto é, não há de prestar o dinheiro, mas sim fazer o lançamento na conta corrente da pessoa cujo nome
figura no cheque nominativo, ou em compensação. Supõe-se, de ordinário, que o possuidor ou o terceiro tenha
conta no banco, e tal restrição atende a interesse de quem lançou a cláusula. Pode ela ser posta em cheque que
vai ser visado, ou que o foi. Se a pessoa a que há de ser feito o pagamento não tem conta no banco, não há óbice
ao respeito à cláusula “para creditar”: o banco abre a conta e lança o importe do cheque (cf. CARLO
GIANNATTASIO, Orientamenti delia Giurisprudenza sui Contratti bancari, 25 s.), ou atende as instruções da
pessoa com direito ao crédito.
Na cártula do cheque pode ser inserta a cláusula para “lançar em conta” (41. BItEIT, Der Verrechnungsschek,
Zeitsehrift filr das gesamie Handelsreeh,t, 10, 97 s.; ERN5T JACOBI, Das Wesen des Verrechnungsscheck, 87,
1 s.), dita cláusula à porter en compte, cláusula da accreditari. ft o Verreicknungsseflecle. Credita-se a quantia
na conta corrente, ou em giro, ou em compensação, e debita-se o subscritor, passador do cheque, para
lançamento em conta. Se A deve ao banco e entrega cheques para lançar em conta e há os pressupostos para
compensação, fica paga a dívida ou parte da dívida, pois a cláusula para lançar em conta faz supor-se a
destinação do quanto a compensar o que se deve. Aqui, convém que se refira a situação do banco que a) recebe
o cheque para lançar e não faz o lançamento, ou b) o recebe e lança a quantia noutra conta que a do tomador ou
endossatário (o endosso pode ser para lançar), ou e) lança e estorna o lançamento. No tocante a a), o recibo do
banco pela tradição do cheque põe-no na posição de responsável pelos danos que sofrer o subscritor (ou
emissor> ou endossqnte: não cumpriu o que estabelecera a pessoa a que o banco entregou livro de cheque. No
que tange a (lá-se o mesmo. Se se trata do caso e), o banco não pode, mesmo a despeito de faltar provisão,
estornar o lançamento feito:
quem lança o que consta de cheque para lançar paga com o ato-fato do lançamento.
8.CHEQUES DE VIAGEM (“TRAVELLER’5 CIIECKS”). No Tomo XXXVII, §* 4.112, 4, e 4.146, 1, já
falamos doe cheques de viagem, trave ller’s checks.
Aqui, temos de frisar a função especial, que na técnica bancária exerce a firma de identificação, a dupla firma,
que o tomador lança no cheque, uma no momento da emissão, à vista do subscritor, e outra, depois, no
momento de receber a quantia. Trata-se de formalidade, de modo que se há de reforçar qualquer afirmação de se
estar diante de negócio jurídico de formação sucessiva. Os viajantes não são pessoas conhecidas em todos os
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lugares por que passam. Dai a necessidade de se prestar maior atenção à sua identidade e à identificação das
suas firmas. O cheque de viagem, o traveller’s check, é de subscrição e emissão do mesmo banco, ou de
subscrição de um banco e emissão por outro banco, casa bancária ou de câmbio. A aposição da firma do
tomador é no momento da emissão. Os cheques de viagem são, quase sempre, subscritos por determinado
banco, para que outros emitam tais cheques aos viajantes ou outros interessados.
De passagem digamos que a entrega dos cheques de viagem sem ser aos viajantes emissão é, mas há
intermediários que “compram” ou “se encarregam de vender” as cártulas, os cheques ainda sem nomes de
tomadores. Qual a relação jurídica entre o banco-subscritor e o banco ou outra empresa lançadora dos cheques
de viagem não importa. Depende do negócio jurídico que ocorreu ou que ocorre entre êles. De regra, o emitente
não figura no cheque: há negócio jurídico subjacente, justajacente ou até mesmo sobrejacente entre o toma-dor
do cheque e o emitente. Na circulação do cheque, a posse pelo emitente e os seus atos transíativos são
extrachéquicos:
não há relação jurídica cambiariforme entre o emitente, que não é subscritor, e o adquirente, que é o tomador.
Durante o tempo em que o cheque estêve com o emitente não-subscritor, houve apenas propriedade e posse ou
outra relação jurídica e posse da cártula, não, porém, titularidade do direito irradiado do cheque.
Com a prática da dupla firma, que só existe para os cheques de viagem, internacionais ou internos, supõe-se
existência de fundos do banco subscritor em diferentes lugares. Com isso, evita-se o transporte de dinheiro em
cédulas ou moedas.
O cheque de viagem pode ser com a cláusula de intransferibilidade (cc não-endossabilidade), para que só se
possa apresentar a determinados bancos ou empresas, cujos nomes constam da cártula.
O cheque de viagem tomou, em grande parte, a função da letra de câmbio e da carta de crédito.

9.CHEQUES A COBERTURA LIMITADA. O cheque de viagem entra de regra na classe dos cheques
limitados, cheques de cujo livro de cheques (talão de cheques) consta a quantia da provisão, ou de parte da
provisão. Diz-se, também, cheque vade-mecum, cheque de provisão prevista, ou cheque de cobertura limitada.
O banco adverte que não paga cheque que passe do limite, levados em contra os que foram apresentados (cf.
JOSEPE TIAMEL, Banques et Opératioris de banque, 1, 976; R. CAPOBIANCO, Note sull’assegno a
copertura garantita, Banca, Borsa e Titoli di credito, 1950, 1, 367 s.). O banco pode entregar os livros de
cheques com a limitação do quanto dispo’ nível ou com essa limitação e as quantias de cada cheque (citeques
de valor prefixado). Ali, o total não pode exercer o que se diz ser o limite; aqui, os cheques já têm as
respectivas quantias e o total delas é o limite.
Quando o cliente pede o livro de cheques e o banco lhe dá o livro de cheques com valores prefixados, há
acOrdo do banco e do cliente; porém, no direito brasileiro, não há óbice a que o banco aponha no livro de
cheque ou em cada cheque o valor total da provisão. A entrega de tais livros de cheques impede que o cliente
retire da conta o que corresponde à provisão que o limite supõe existir.
A fixação do valor de cada cheque é cláusula que depende de acOrdo. Com ela, o banco assegura existir a
provisão e o cliente restringe a sua autonomia da vontade, porque não pode lançar valor maior ou menor do que
aquêle que está no cheque. Má a indisponibilidade da provisão; e há mais: o parcelamento fixado do que há de
ser sacado. Não só o fundo se faz intangível, cada cheque já tem o seu conteúdo em dinheiro.
Convém que lembremos aqui a diferença entre o que se passa com o cheque a cobertura garantida, ou a
cobertura garantida e de valor prefixado, e o cheque visado. Ésse está sujeito ao tempo para apresentação, que
o banco conhece, e aquêle ainda não foi apresentado ao banco. O título a cobertura garantida é sem exame
posterior para vinculação do banco; o cheque visado, não (Tomo XXXVII, §§ 4.145, 2, in fine, 4.148. e 4.149):
o cheque visado tem o valor que o cliente pôs e o banco verifica haver fundo.

10. ORDEM DE PAGAMENTO. O encargo de pagamento, às vêzes dito “ordem de pagamento”, pode resultar
de cláusula contratual, ou de acOrdo (contrato) entre o cliente e o banco. Pode ser por escrito (carta ou
impresso, com a assinatura do cliente e os mais requisitos; telegrama, ou telefonema, ou feito pessoalmente, ou
por intermediário, empregado ou núncio). Por vêzes, faz-se mediante cheque o que já supõe utilização do
depósito bancário e submete o meio ao regramento específico do título chéquico. O cheque, por si só, atinge a
finalidada da prestação, sem que se tenha de atender à causa, porque, além de poder ser ao portador, é título .
Nas relações jurídicas com terceiros, o encargo de pagamento consiste em simples delegação para o ato-fato
jurídico do pagamento: o banco presta ao terceiro, como se fôsse ao cliente e por conta desse. Se a incumbência
é de comunicar ao terceiro que em determinado momento, ou quando queira, pode receber, há detegatio
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promítendi.
A expressão “pagamento” é empregada, aí, em sentida largo, porque o cliente pode não ser devedor, como se a
prestação é de doação, ou de mesada a filho, ou outra semelhante.
Para que o banco tenha de prometer pagamentos é preciso haver cláusula contratual. O aviso do banco de que
está à. disposição de terceiro a prestação não é delegatio proqnittendi:
em vez de negócio jurídico entre o banco e o terceiro, há apenas a comunicação de estar com a caixa do banco a
importância destinada. Trata-se, apenas, de enunciado de fato, inserto no papel impresso, ou no telegrama, ou
no telefonema,. ou feito oralmente, em presença.
O banco apenas diz por conta de quem paga. Nada tem com a causa da prestação, salvo se tem de exigir
documentos, ou explicitação do elemento causal, espécie em que o banco

§ 5.422. EFICÁCIA E EXTINÇÃO pode fazer objeções e opor exceções que teria o cliente. Note-se que a
causa, que pode vir à tona, é causa credendi ou accipie vii, e não causa do ato-fato jurídico do pagamento, ou
de promessa do banco, estranha à relação jurídica entre o terceiro e o banco, que é abstrata.
O pagamento há de ser em dinheiro, se não houve explicitude em ser em diferente valor. Tem de ser feito no
banco, e não iw ctcrnticilio do devedor (Código Civil, art. 950; Código Comercial, art. 430). Todavia, pode ser
estabelecido que se faça mediante lançamento na conta do terceiro, que tem depósito bancário em conta
corrente no banco encarregado, mesmo se o cliente remete ou entrega cheque ao banco. Em tais espécies, o
banco tem o dever de creditar.
Quanto à eficácia em relação ao terceiro, o simples lançamento na sua conta não é solução da divida, salvo se
foi esse meio o que estipularam o cliente e o terceiro, ou se, enviado o aviso pelo banco, há razão para se supor
que o terceiro admitiu a eficácia solutória (o banco passa a ser devedor, em vez do cliente). Se foi o terceiro que
exigiu ou pediu a remessa pelo banco, sofre êle as consequências da insolvência do banco. Aliás, se não houve
indicação pelo terceiro, mesmo se o terceiro nada opôs à remessa pelo banco e esse lançou na conta do terceiro,
ou o terceiro acusou recebimento do aviso, pode o terceiro alegar que ignorava o que se passava com o banco
insolvente ou em via de se tornar insolvente. Não se pode ter opinião a priori; a confiança no banco, por parte
‘do terceiro, afasta, em princípio, a responsabilidade do cliente do banco. Se tal confiança existia e o cliente,
conhecedor da situação do banco, remeteu a prestação, responde pelo ato de má fé.
No momento em que o banco credita ao terceiro, ou comunica estar à disposição a quantia e ocorre
recepticiedade com base para se não supor rejeitado, pelo terceiro, o pagamento, o banco pagou ao cliente e
esse não mais pode revogar a chamada ordem de pagamento (3. BREIT, em DÚRINGER.-HACHENBURO,
Das Handeisgesetzbuch, 2•a ed., 921).
O banco, que recebeu o encargo de pagamento, pode creditar a quantia na conta corrente do terceiro que
faleceu, ou se tomou incapaz, bem como pagar, em dinheiro, ao incanaz, e ignora a superveniente incapacidade,
ou a incapacidade ii. ao tempo da remessa.

11.REMESSA, PARA COBRANÇA, DE CRÉDITO CONTRA TERCEIRO. Excepcionalmente, pode ter o

correntista, pelo negócio jurídico existente entre êle e o banco, direito (te verter em conta (lançar em conta),
além do dinheiro, crédito contra terceiro, ou contra terceiros, a que o banco subtrai o que retribui o seu serviço.
Ésses versamentos de crédito, ou lançamentos de crédito, são com a implícita cláusula “salvo encaixe”: se o
crédito não fôr satisfeito, há o cancelamento. O cliente não pode dispor do quanto lançado antes do termo que
foi estabelecido, inclusive pelo uso. Se há inadimplemento pelo terceiro, o banco restitui o que recebera, para
que subsistam as ações contra o terceiro e a sua eficácia. Se não há tempo para, com a restituição dos
documentos, evitar-se prescrição ou preclusão, ao banco incumbem as diligências necessárias (e. g., o protesto
do título cambiário). Pode o banco exercer ação contra o terceiro, com invocação do seu encargo, que é de
cobrança. Se alguma objeção ou exceção seria oponível ao cliente, tem o banco a ação de regresso contra esse,
se não prefere restituir os documentos e eliminar o lançamento.
Qualquer interesse sObre o quanto lançado somente se produz no momento em que o crédito contra o banco se
tem por liquido e exigível.
Nos encargos de cobrança, o elemento “para lançar em conta” é anexo. Se há conta corrente, isso não basta para
que se possa exigir do banco que proceda à cobrança das contas ou títulos que o correntista remeta. Há negócio
jurídico a mais, que é o de submeter-se o banco às ordens de cobrança. Com isso, o cliente evita instalação ou
atividade de serviço de caixa. Por isso mesmo, não se há de confundir com o dever do banco de lançar na conta
corrente do cliente o que alguém queira que se lance, sem que haja autorização do cliente, o outro dever, que o
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banco assume, de cobrar e de lançar, ou de lançar e cobrar. No tocante ao cliente, o que o terceiro presta e o
banco credita, sem ter sido cobrador, somente libera o terceiro se o cliente correntista admitiu a prestação ao
banco.

12.EXTINÇÃO DA CONTA CORRENTE BANCÁRIA. Se não houve vontade contrária, manifestada em

cláusula ou pacto adjecto, pode haver denúncia vazia por parte de qualquer dos figurantes da conta corrente
bancária. A denúncia vazia, por parte de um dos correntistas em comum, não extingue o acôrdo de conta
corrente. Se a conta corrente é conjunta, a denúncia vazia tem de ser por todos. Feita por um, ou alguns, é
ineficaz. A denúncia vazia só tem efeitos após o prazo convencionado expressamente, ou pelos usos (pré-
aviso). Até que expire o prazo, o banco é adstrito à prática de todos os atos que lhe incumbiam. Todavia, não
tem de creditar o que só se vence após o prazo para a eficácia da denúncia.
Se a conta corrente foi a tempo determinado, o que se há de entender é que está implícita a cláusula de
indenunciabilidade a líbito de qualquer dos figurantes. Se, porém, há a cláusula de denúncia vazia, o contrato de
conta corrente perdura até o termo final se denúncia vazia não houve. Não há incompatibilidade entre as duas
cláusulas.
Com a denúncia vazia, as relações jurídicas existentes persistem; apenas não podem mais ocorrer as operações
contenutísticas.
A eficácia da denúncia vazia começa com o conhecimento pelo outro figurante, ou pelos outros figurantes,
porque se trata de manifestação de vontade receptícia.
Não há exigência de f orna, porém é de uso fazer-se a denúncia vazia conforme se operava na conta corrente. O
cliente, por exemplo, enche a papeleta; e banco remete ao cliente a comunicação. Quem não recebe a denúncia
vazia não está exposto à eficácia <Ia manifestação de vontade. Quem a recebe a ela está sujeito mesmo que a
considere descabida. Se a denúncia vazia não cabia na espéciE, em virtude de eficácia contratual, é ineficaz, e
pode ser proposta a ação declaratória negativa.
Se o negócio jurídico entre o correntista e o banco, para cujos efeitos se estabeleceu o encaixilhamento, se
extingue, extingue-se o pacto adjecto de conta corrente.
Também se extingue a conta corrente pelo distrato. As outras causas de extinção da conta corrente bancária são
as dos negócios jurídicos em geral.
Quanto aos concursos de credores, incluída a liquidação coativa, rege o art. 45 do Decreto-lei n. 7.661, de 21
de junho de 1945 (Lei de Falências) : “As contas correntes com o falido consideram-se encerradas no momento
da declaração de falência, verificando-se o respectivo saldo”. Quanto às concordatas, estabelece o art. 165,
parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661:
“As contas correntes consideram-se encerradas na data do despacho que manda processar a concordata,
verificando.se saldo; entretanto, tendo em vista a natureza do contrato, o juiz poderá autorizar o movimento da
conta nos termos do art. 167”.
A conta corrente apenas encaixilha outro negócio jurídico, de modo que depende desse. A extração do saldo e o
reconhecimento do saldo não extinguem a conta corrente bancária, se aquêle não se extinguiu.
Se falece algum dos figurantes, a conta corrente extingue-se se não é o caso de continuar com os herdeiros. Se o
banco se fecha, definitivamente, extingue-se a conta corrente.

DEPÓSITO BANCÁRIO

§ 5.423. Conceito e natureza do depósito bancário de dinheiro

1.DEPÓSITO BANCÁRIO DE DINHEIRO. O depósito de dinheiro, feito no banco, faz o banco adquirir a
propriedade do que se depositou. Daí nasce o dever de restituição na mesma espécie quando o exija o
depositante, ou quando chegue ao termo que fixou. Pode ser, ou não, estabelecido o dever de pré-aviso. Salvo
cláusula do contrato, a restituição há de ser feita pelo banco, agência ou sucursal em que se fêz o depósito.
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O depósito bancário atende a necessidades de capital para os negócios bancários. Distingue-se do depósito
ordinário, embora se possa admitir que o banco conclua algum depósito ordinário e até aceite depositar, como
se infungível fôsse,. dinheiro do cliente.
O depósito supõe a custódia como prestação principal (Depositum est quod custo diendum alicuí datum est).
Nem todos os depósitos bancários são de dinheiro e temos de distinguir as espécies. Há o depósito irregular em
banco e há o depósito bancário regular.
NM importa saber-se se o cliente, que, por exemplo, ia viajar e por menos tempo do que aquêle que daria
direito a dividendos, bonificações e outras vantagens, fêz o depósito de títulos para administração, só tendo
interesse, no momento, em custódia. Daí se vê que o elemento subjetivo não tem relevância, tanto mais quanto
a necessidade da administração pode ser eventual. Se o cliente tardou em voltar, está explícito no contrato o
dever do banco. Se o contrato fôsse apenas de guarda em caixa forte, teria o cliente, a distância, de contratar a
administração, ou de dilatar o conteúdo do contrato existente.
•Os depósitos para poupança estabelecem entradas automáticas, ou recebidas em casa do depositante, com o
fim de ter A pessoa economias em banco.
Se o cliente entrega ao banco títulos ao portador, ou outros títulos, com os poderes outorgados, sem lhes
transferir a propriedade, mas com o poder de usá-los, há depósito regular, com cláusula de usabilidade.

2.DEPÓSITO REGULAR, SIMPLES E EM CONTA CORRENTE. Os negócios jurídicos de depósito em

banco podem ser simples ( não em conta corrente), e isso existe nos bancos, pOsto que menos freqúente, se não
raro. Quando, por exemplo, o cliente entrega ao banco determinada quantia para que o banco adquira títulos, ou
pague alguma divida do cliente, o depósito do dinheiro não transfere a propriedade desse ao banco. O banco
está com o dinheiro alheio sem poder dêle dispor. Dá-se o mesmo se alguém deposita o dinheiro no banco para
que terceiro o levante, ou para que fique à disposição do terceiro (O. OPITZ, Pitnfzig depotrechtliche
Abhantllungen, 176 s.). A destinação impede que se confunda com o depósito bancário frequente esse depósito
de dinheiro indisponível. O banco opera, aí, como o mandatário que levasse o dinheiro para o pagamento de
que fora incumbido.
Se foi feito depósito simples sem destinação, ou sem qualquer cláusula de restituição à vista ou com pré-aviso,
há transferência da propriedade.
Se o depósito foi em conta corrente, é de entender-se que há a disponibilidade pelo banco, salvo cláusula que
expressamente a pré-exclua, o que sé se justifica se há alguma destinação precisa.
A caderneta é documento comum às contas correntes. Por ela, se está em dia, sabe o cliente de quanto pode
dispor. Tem-se dispensado, satisfazendo-se banco e cliente com os recibos de entrada e os avisos de saída. O
uso intensivo do cheque concorreu para isso. Mas, no Brasil, quando o cheque nEo é devolvido, há
inconvenientes em tal dispensa do pass-book.
As entradas ou são feitas pelo próprio cliente, ou por terceiro, ou pelo próprio banco, se tem de prestar alguma
quantia, eu algumas quantias, talvez periodicamente, ao cliente, O que o terceiro fêz ser creditado na conta
corrente, ou mesmo na conta do depósito simples, não pode ser revogado, nem estornado sem comunicação ao
cliente. Dá-se o mesmo se foi o próprio banco que deu entrada à quantia. Cf. Corpus lurM seoundum, IX, 140
Se o banco, encarregado de pagar alguma soma a terceiro, eu adquirir títulos ou outros bens para o cliente,
presta juros sobre a soma enquanto não cumpre o que prometeu, aí, a dispanibilidade pelo banco introduziu-se
e desnaturou o depósito em tonta corrente passiva ou em conta corrente por correspon4ência.

8.OBJETO E NATUREZA DO CONTRATO DE DEPOSITO BANCÁRIO. a) Os depósitos bancários,

quaisquer que sejam (com termo fixo, pré-aviso ou à vista) supõem, sempre, dação de dinheiro ao banco, com a
transmissão da propriedade, por se tratar de bem fungíveL O banco vincula-se a restituir a quantia, no mesmo
gênero e qualidade, e não a restituir com as mesmas cédulas, ou, sequer, do mesmo valor (e. g., em cédulas de
mil cruzeiros).
Com a transmissão da propriedade do dinheiro, o banco pode dispor, no que entenda, como, onde e quando
entenda, do recebido, sem que o cliente depositante se possa envolver nas operações que vão ser feitas, para o
interésse da empresa bancária, inclusive se essa transfere à filial, agência ou à sede a quantia depositada. Na
figura do depósito bancário, há a estrutura do depósito irregular e algo de mútuo, assunto que merece exame à
parte, mais aprofundado do que se costuma fazer, e adiante nos desincumbiremos disso.
A primeira questão tinha de ser a que já pusemos ao expormos as regras jurídicas sobre depósito: se o depósito
irregular é depósito, ou se é mútuo; o que, conforme vimos, tem a turbar a resposta o art. 1.280 do Código
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Civil: “O depósito de coisas fungíveis em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero,
qualidade e quantidade, regular-se-ápelo disposto acêrca do mútuo (arts. 1.256 a 1.264)”. A opinião
certa já foi exposta, ao tratarmos do depósito. Há depósito, e não mútuo.
No depósito irregular, no tocante às diferenças em relação ao mútuo, são de notar-se: o depositante tem direito à
restituição, a qualquer momento, o que é comum ao depósito regular e ao irregular; a restituíçâo é no domicilio
do depositário e à custa do depositante, o que também é comum às duas espécies de depósitos; sendo dois ou
mais os depositantes, quer regular quer irregular o depósito, e indivisível o bem, só todos os depositantes
podem exigir a entrega, ou só conforme a parte de cada um, se divisível, salvo cláusula de solidariedade, o que
ocorre no mútuo; o depositante, quer no depósito regular, quer no irregular, pode exigir a restituição da res
deposita, a qualquer tempo, o que não ocorre no mútuo, salvo cláusula expressa, ou conforme o art. 1.264 do
Código Civil.
A segunda questão consiste em se saber se o depósito bancário é depósito irregular, ou se é mútuo. Já
respondemos no mesmo lugar, porque o assunto é mais geral do que se pretende. Todavia, convém repelir os
argumentos de alguns especialistas em negócios jurídicos bancários.
O depósito irregular tem conseqüência de extinguir a posse do depositante. Nem há posse, nem há recarium;
falta qualquer poder táctico sobre o bem depositado. Por isso mesmo, não há a chamada posse precária, nem a
tença (cp. CARL BULLING, lias Precarium, 47; WILHELM DÚCKEII, Reitrãge zur Lebre vom Precarium,
15 s. e 26 s.).
li.Tn&~ (Handelsrecht, 5, 5Y ed., 406) ainda fazia o deposito bancário corresponder ao depositum irregulare.
Na dúvida sobre se tratar de depósito, ou de empréstimo, entendia que a última figura tinha de ser considerada.
Seria o banco que tomava o empréstimo (HÚRNELi, Die Ranken, 1, 58). Tem-se de afastar a presunção,
mesmo se o banco não paga juros (para o antigo direito ático e o romano, O. E. Scx-tOMANN-M. li. E. MEIFz,
Der ostijeche Prozess, 518; M. VOIGT, Ober die Bankier der Rõmer, 13; TREODOR NIEMEVER, Depositum
irregulare, 147 s.).
O que distingue o depósito bancário como espécie de depósito irregular é que há a empresa depositária,
profissionalmente dedicada a receber depósitos, e há a pluralidade de entradas,
de depósitos-parcelas. A série de creditamentos e de debitamentos faz do depósito irregular depósito bancário.
O banco, para as suas operações, conta com esses negócios juridicos de massa, sem os quais só disporia do que
constitui o seu capital, o seu fundo de reserva e o que houvesse de empréstimos.
O fato de se haver exigido aviso prévio para os levantamentos, ou de se ter fixado prazo para êles, ou de se
terem restringido os levantamentos periódicos, não desnatura o depósito bancário. Nenhuma das espécies se
torna mútuo, pôsto que o banco possa cogitar de tomar empréstimo a clientes; mesmo porque o mútuo pode ser
à vista. As causas dos dois contratos são distintas. Se o cliente emprestou ao banco fêz mais do que depositar.
A finalidade não foi de investimento, mas de segurança. Melhor é que o dinheiro esteja no banco do que na
gaveta do escritório, ou no próprio cofre. O incêndio que destrói o prédio em que está o escritório destrói o
dinheiro que o cliente guardou, O incêndio do edifício do banco não destrói o direito do cliente que depositou.
Todos os depósitos bancários têm como elemento comum a entrega de soma de dinheiro, da qual o banco
adquire a posse própria e a propriedade, com o dever de restituição na mesma espécie de moeda, quando
exigida de acôrdo com a convenção e a lei. A convenção pode resultar de uso bancário. O banco pode dispor
como entenda do que foi depositado, porque é seu. Não tem dever de conservar, porque restitui o tantundem
elusdem generis ae qualitatis, e nào a cadem res. Não se pode dizer, portanto, como fazem alguns juristas
italianos (e. g., ENRICO COLAcRosso-GIÂcOMO MOILE, Diritto baneario, 291 s.; SEEGIO SOTGIA, Dei
contratti bancari, Cornmentario ai Codice Civile de MARIANO D’AMEnO e F. FINZI, II, 1, 108), que se trate
de depósito ad uso. O depositante transferiu mais do que o uso. Depósito com direito de usar é o depósito de
que cogita o art. 1.275 do Código Civil.
Os depósitos bancários são espécies de depósito irregular. Portanto, o que dissemos ser o contrato de depósito
irregular (Tornos XXVII, § 8.286, 4; XXIX, § 3.389, 13; XXX, §3.588; XXXVIII, §§ 4.107 e 4.108; XLII, §§
4.663, 6; 4.664 e 4.665) é de leitura útil.
Sobre o dever de custódia e o depósito irregular, Tomo XLII, § 4.656, 3.
O contrato de depósito bancário é real e oneroso. Em alguns sistemas jurídicos, há o contrato de depósito
bancário gratuito, o que se prende, às vêzes, ao emprêgo do sigilo bancário para se ocultar dinheiro oriundo de
fontes ilegais ou criminosas, ou a restrição às operações bancárias para vantagens de grupos.
Por outro lado, a proibição legal (somente pode ser legal) de pagar juros a depositantes diminui os depósitos
bancários e ao mesmo tempo sugere os empréstimos clandestinos, ou os incrementa.
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Na classificação dos contratos em contratos de crédito e contratos de custódia, não se pode dizer que o depósito
irregular é contrato de crédito, e só de crédito, nem que é contrato de custódia, em sua feição típica. O persistir
depósito, a despeito da transferência da propriedade, foi o elemento historicamente insinuado e conservado
através dos tempos. Algo de custódia permaneceu, diferenciando-o do mútuo e dos outros contratos de crédito.
Há especificidade da causa.
Contrato aformal, no sentido de não haver nas leis regras jurídicas sobre forma especial. Mesmo se o cliente
perde o recibo do depósito, pode fazer prova da entrega, conforme os princípios gerais.
Há custódia, porque o banco assume dever que excede o de ordinária responsabilidade.
O cliente precisa poder dispor do que deposita.

4. CLAsSIFICAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS; Os depósitos bancários, no tocante à estruturação

contabilística, ou são depósitos encaixilhados (em conta corrente), ou para as entradas serem lançadas em
determinada conta de débito futuro, ou simples. Nos depósitos simples, lançam-se as entradas, à medida que
ocorrem, e somente pode haver retirada quando se impla determinada condição, ou se atinja determinado termo,
quase sempre fixo. Nos depósitos em conta corrente, os versamentos e os levantamentos são durante a
existência da conta, livremente ou com aviso previo.
Quanto à duração, os depósitos bancários ou são a vencimento firo, ou com pré-aviso (breve ou longo), ou à
vista.
O pré-aviso tem a função de evitar que inesperadamente fique privado o banco de meios para as suas regulares
operações, se é grande a soma depositada. As retiradas podem ser sem aviso prévio até determinada quantia e
com aviso prévio, ou avisos prévios, de diferentes previedades, conforme as quantias que se vão retirar.
Depósitos à vista são depósitos para cujas retiradas não há qualquer empecilho.
Os depósitos em conta corrente ou são em cadernetas de poupança ditas carteiras de economia, nas quais se
lançam o que se deposita e o que se retira, como se fôsse a conta do cliente, mas como atividade contabilística
do banco. Depósito em conta corrente, prôpriamente dito, é o depósito de que se retira, livremente, ou a termo,
o que caiba no saldo, quase sempre mediante tradição de cheque.

5. DEPÓSITO BANCÁRIO. Os depósitos bancários podem ser a termo único (o que se depositou somente se
pode retirar quando se chegar ao termo fixado), ou em conta corrente, ou a termos sucessivos. Os depósitos
podem ser com exigência de pré-aviso, para as retiradas, ou sem ela.
O pré-aviso pode ser de dias, de meses, ou mais. Freqúentes os depósitos são com retiradas sem pré-aviso, ditos
à vista. O pré-aviso pode ser exigido apenas a partir de certa quantia.
‘Os depósitos podem ser de economia ou poupança, somente em se depositando e em se retirando dinheiro com
o lançamento na caderneta.
Nos depósitos em conta corrente, esses, as retiradas podem ser por cheque, ou autorizações de remessa, ou
outro serviço de caixa.

6. CADERNETA DII DEPÓSITO. A regra jurídica, que devia apanhar todos os casos em que se entrega
caderneta, é de, necessariamente , nela se lançar quanto se remeteu, ou se retirou. O uso do livro de cheque,
com o canhoto ou a fôlha para as notas do cliente, foi tornando menos usual a caderneta. As cadernetas, que
hoje se entregam, quase nunca se dão para se encher. Verdade é, porém, que as notas não fazem prova contra o
banco, e os recibos se perdem facilmente . Se há caderneta, não pode o banco estabelecer que não faça prova. A
caderneta contém, pelo menos, a primeira entrada.

7. DEPÓSIITOS FECHADOS. O depósito em banco pode ser depósito fechado, isto é, depósito que se faz com
a entrega de objetos às vêzes títulos em caixa, maleta ou baú, ficando as chaves com o depositário, ou selado e
lacrado, ou por outro modo tornado incólume a fácil abertura. O que era fungível infungibilizou-se com a
cobertura. Não é exigido que o cliente entregue ao banco a lista do que consta do depósito. Para a restituição
pode ser restabelecido o ônus de pré-aviso.

8. CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO. O crédito contra o banco pode ser cedido, ou ser
transferido, consequentemente à entrega de cheque nominativo, ou ao portador. Se não foi estabelecido,
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expressa ou tàcitamente (e. g., pelo uso), que seria movimentável mediante cheque a conta corrente de depósito
bancário, o meio que se tem para ceder o crédito é a cessão de crédito (Código Civil, arts. 1.065-1.078). Se foi
estabelecido que se sacaria cm cheque, não se há de entender, na dúvida, que se pré-eliminou a cessão do
crédito.
Se o crédito foi cedido ou transferido a titulo oneroso ou gratuito, isso não interessa ao banco. Entre os
figurantes da cessão ou da transferência, o negócio jurídico gratuito é doação: precisaria haver título abstrato,
para que não se tivessem de exigir a formalidade e outros pressupostos das doações. Não cabe distinguir-se o
título abstrato ao portador e o titulo abstrato nominativo ou à ordem. Qualquer discussão sobre o negócio
jurídico causal, que houvesse, seria estranha àvalidade e eficácia do título abstrato e as objeções e exceções só
seriam oponíveis entre figurantes em contacto (e. g., endossante e endossatário do cheque).
Cumpre, ainda, advertir-se que o que se cede ou transfere não é a soma, mas o crédito de depósito.

9. PENHOR DE CRÉDITO. O crédito do depositante pode ser empenhado, como qualquer outro crédito. O
titular do direito de penhor não pode retirar a quantia sem que o empenhante consinta. Cf. Tomo XX, §§ 2.585-
2.590.

§ 5424. Eficácia e extinção do depósito bancário

1. PRECISÕES. O contrato de depósito, se contrato de massa, tem sempre fórmulas regulamentares do banco,
porque o banco, na divulgação dos seus intuitos, tem interesse de mostrar como se hão de concluir os depósitos
bancários e quais os seus efeitos, conforme as cláusulas.
O locatário do cofre, da caixa ou da gaveta somente contratou porque precisou de cuidados na guarda e o banco
os prometeu. O banco tem o direito à~ comissão e ao reembôlso de despesas. A comissão pode ser ordinária ou
especial a alguma operação. Não se passa isso com o contrato de depósito bancário.

2. DEVER DE RESTITUIÇÃO. O banco tem o dever de restituir. As cláusulas ou pactos adjectos de pré-aviso,
ou de prazo, apenas regulam esse dever. O termo pode ser certus au ou incertus quando. Se apenas se exigiu
pré-aviso, sem se referir à periodicidade dos levantamentos, permitiu-se a exigibilidade posterior (durante o
contrato) a termo certo, subordinada ao pré-aviso. Com o pré-aviso, o cliente fixa a data para o levantamento. O
banco prepara-se para a prestação. O ônus do pré-aviso (não se fale em dever de pré-aviso) é no interesse do
banco. O termo, que o pré-aviso fixa, ou resulta de cláusula ou de pacto adjecto (e. g., “os levantamentos são
dez dias após o pré-aviso”), é no interesse do cliente e do banco. O banco não pode exigir que o cliente receba
antes. Cliente e banco podem acordar em que não se aguarde a expiração do prazo.

3. PRÉ-Aviso. Se não foi preestabelecida forma necessária ao pré-aviso, pode ser oral, por telefone ou por
telegrama. Se os levantamentos são por inserção em caderneta, a forma especial foi exigida ao lançamento, não
ao pre-avíso.
O pré-aviso é revogável, mesmo se decorreu o prazo. Aliás, é de uso bancário que se tenha como revogado o
pré-aviso se passou, após o termo fixado, tempo igual ao que seria exigido à apresentação de cheque. No direito
italiano, o uso é ser vencível de cinco a dez dias (cf. ADRIANO FlORENTINO, Contratti bancari,
Commentario dei Codice Civile a cura di ANTONTO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 425).
Durante os dias de que se esperou a expiração do prazo e o levantamento, ou até que se revogue o pré-aviso,
não fluem juros. Não importa se a revogação foi expressa ou tácita.

O pré-aviso só inicia o curso do prazo no dia seguinte àquele em que’é recebido pelo banco.
O pré-aviso é manifestação de vontade receptícia, em exercicio de direito formativo extintivo. Se o cliente quer
a extincão do contrato, tem de pré-avisar; portanto, há ônus, da sua parte. Com isso, fica tempo ao banco para
se munir de fundos.

4.LUGAR DE PAGAMENTO. O dever de restituir é exercido na sede em que se fêz o depósito (sede da
empresa- mãe ou sede da filial, ou sede da sucursal, ou sede da agência). Os bancos podem permitir a
exigência noutras sedes, desde que se dê tempo para as comunicações escritas, telegráficas ou telefônicas. O
cheque visado é expediente que facilita os levantamentos em outras sedes, mas, para que não haja comissão e
despesas cobráveis, é preciso que o banco tenha acordado na apresentação vinculante. Pode haver conveniência
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em que se convencione que as operações de entrada e de saída sejam indistintamente em duas ou mais sedes, o
que importa duplicata, ou triplicata, ou outra pluralidade de escrituração do mesmo depósito em conta corrente
(e. g., “depósito em conta corrente de A na sede da matriz”; “depósito em conta corrente de A na sede da
agência de Santos”). A sede em que se fêz o contrato de depósito tem de avisar quanto aos saldos, ou os
levantamentos e entradas, para que as outras sedes estejam a par da conta corrente. ~ diferente apenas permitir o
desconto noutra sede, ou mesmo a exigência noutra sede, dependentemente de comunicação entre as sedes.

5.COMPENSABILIDADE E INCOMPENSABILIDADE. Os saldos ativos da conta corrente de depósito não

são compensáveis com dívidas do cliente, que tenham outra causa, salvo cláusula ou pacto em contrário. O art.
1.015, ~J, 2a parte, do Código Civil refere-se a depósito, sem qualquer limitação conceptual. A aplicação das
regras jurídicas sobre o mútuo (arts. 1.280 e 1.256-1.264) não vai até aí. Cf. Tomo XLII, § 4.668, 8.

6.JUROS. Os juros são os convencionados, ou os legais. Correm êles do primeiro dia útil posterior à entrada e
cessam de correr no último dia útil anterior ao pagamento ou ao dia do pré-aviso. A liquidação dos juros e o
creditamento fazem-se no dia expressamente convencionado ou de uso. Uma vez creditados, os juros
capitalizam-se, tornando-se produtivos de juros.
A taxa é para todo o tempo que dure o contrato de depósito bancário, salvo se advém pacto adjecto, ou regra
legal limitativa. Pode o banco reservar-se a alteração da taxa, mediante pré-aviso. A lei pode exigir pressupostos
para a fluência de juros, ou afastá-la.

‘7. PRESCRIÇÃO E PERDA DA TITULARIDABE. Se os juros foram creditados, capitalizaram-se. Se não

foram creditados, houve inadimplemento pelo banco, e a prescrição é de cinco anos (Código Civil, art. 178, §
10, III, 1a parte). Não há prescrição de dívida do que foi depositado, ou da dívida de juros capitalizados (Código
Civil, art. 168, IV; Código Comercial, art. 450; Tomo VI, § 678, 2, 6).
Os bancos não podem criar casos de prescrição ou preclusão do direito do depositante.
No art. 1.~ do Decreto n. 36.783, de 18 de janeiro de 1955, estatui-se que, em caso de liquidação extrajudicial
de banco e logo após o levantamento das suas contas de depósito, o liquidante do banco tem de transferir ao
Banco do Brasil, por conta da Caixa de Mobilização Bancária, os depósitos do público (sic), até o limite de cem
mil cruzeiros, ou igual quantia dos depósitos mais elevados, podendo as importâncias transferidas ser
livremente movimentadas por seus titulares (cf. Decreto n. 43.577, de 26 de abril de 1958, arts. 19 e 2.0).
As regras jurídicas da Lei n. 2.313, de 3 de setembro de 1954, art. 29, apanham os depósitos bancários, pois lá
se diz:
Os créditos resultantes de contratos de qualquer natureza que se encontrarem em poder de estabelecimentos
bancários, comerciais e industriais e nas Caixas Econômicas e não forem reclamadas ou movimentadas as
respectivas contas pelos credores por mais de vinte e cinco anos, serão recolhidos, observado o disposto no §
2.0 do art. 1.0, ao Tesouro Nacional e aí escriturados em conta especial, sem juros, à disposição dos seus
proprietários ou seus sucessores, durante cinco anos, em cujo termo se transferirão ao patrimônio nacional”. No
§ 1.0, acrescenta-se: “Excetuam-se do disposto neste artigo os depósitos populares feitos nos estabelecimentos
mencionados, que são imprescritíveis, e os casos para os quais a lei determine prazo de prescrição menor de
vinte e cinco anos”. Todos os depósitos geram dívidas imprescritíveis, de modo que para os depósitos não-
populares o art. 2.0 da Lei n. 2.313 criou prazo preclusivo, com a transferência para o patrimônio nacional. No
§ 2.0, explicita-se: “Valerão como reclamação dos créditos e movimentação das contas a apresentação ou
remessa da caderneta para contagem e lançamento de juros, ou de qualquer documento pelo qual es credores
acusem ciência dos seus saldos ou queiram dêles conhecer, ressalvados também os meios idôneos admitidos em
lei”. A interrupção do prazo para recolhimento, ou do prazo para transferência ao patrimônio nacional, pode
ser por meio de reclamação escrita, ou telegráfica, em carta ou pedido, a partir da recepção, ou por meio de
protesto ou de citação do estabelecimento, mesmo se ordenado aquêle ou essa por juiz incompetente, ou pela
apresentação de entrada ou de retirada, ou pela apresentação da caderneta, conforme o art. 2.0 da Lei n. 2.313.
Sempre se há de atender à recepticiedade dos atos. No § 39, diz-se: “Suspendem-se os prazos acima estipulados
(?) em tempo de guerra, pelo tempo que esta durar, em favor dos credores, a serviço das fôrças armadas dentro
ou fora do pais
No Decreto n. 40.395, de 21 de novembro de 1956, o art. 39 estatui que, “sempre e à medida que, em relação a
cada depósito, se fôr verificando a extinção dos contratos respectivos, os depositários farão o recolhimento”,
“dentro de trinta dias contados da data da extinção”.
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Para a cortagios dos nra7os, exclui-se o dia do ato e inclui-se o último dia (Decreto n. 40.395, art. 14; Decreto-
lei n. 3.602, de 9 de setembro de 1941, art. 1.0). Se o dia do vencimento cair em dia feriado, o prazo considera-
se prorrogado até o dia seguinte (Decreto-lei n. 3.602, art. 1.0 parágrafo único).
Sobre como têm de proceder os bancos depositários e as repartições federais, cf. Decreto n. 40.395, arts.
4.o~17.

8.ExTINÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO BANCARIO. A regra é ser a tempo indeterminado o contrato

de depósito bancário. Em todo o caso, a estipulação de pré-aviso implica determinabilidade do prazo. O pré-
aviso concerne às retiradas. Mas seria necessário para a retirada de todo o saldo. O levanta-
mento de tôda a soma causa resilição do contrato de depósito bancário. Por isso mesmo, algo se deixa para que
não se resila o contrato. Ter-se-ia de abrir outra conta, isto é, fazer-se outro contrato de depósito bancario.
Mesmo se a prazo determinado, pode dar-se a resilição de3 contrato se o banco infringe algum dever.

§ 5.425. Depósito de titulos em administração

1. CONCEITO. O depósito de títulos em banco tem, quase sempre, a dupla finalidade da custódia e de
administração. O banco assume, com o depósito, o dever de custódia e o dever de administrar. O dever de
administrar compreende o de exigir os interesses ou os dividendos, receber os títulos dados em bonificação,
verificar os sorteios para prêmios ou reembôlso do capital, subscrever ações de aumento de capital conforme as
instruções do depositante, e diligenciar para o exercício de quaisquer direitos e pretensões relativos aos títulos.
Não se incluem as ações, nem as medidas cautelares; porém, em caso de não pagamento, há os protestos e as
medidas que sejam necessárias à conservação dos direitos.
Antes de se falar do conceito e da natureza do contrato de depósito de títulos de crédito ou de ações para
administração, tem-se de chamar atenção para a duplicidade de atividade, que há em tal contrato: o banco
assume o dever de custódia e da prática de atos que são do interesse exclusivo do cliente e desses poderiam ser
encarregadas pessoas físicas ou pessoas jurídicas que não sejam bancos. Daí a relevância da classificação do
contrato.
Se ao banco foram entregues títulos de crédito ou ações em administração, o banco assume, além do dever de
custódia dos títulos, o dever de administrar. Quem administra títulos de» crédito ou ações tem o dever de exigir
juros, dividendos, bonificações, reembôlso, valor de resgate, prêmios e quaisquer outros produtos ou vantagens
e de prover à tutela de todos. os direitos e pretensões inerentes aos títulos. Quanto à pro positura das ações, é
preciso que o banco haja incluído nos seus deveres esse, que supõe procura em juízo. Os atos que são
indispensáveis ao evitamento de preclusões e prescrições deve-os o banco.

Discute-se sé o contrato é único, ou se há pluralidade de contratos. Se se responde que o contrato é único, ainda
se há de levantar a questão: ~‘,trata-se de contrato de depósito, ou de contrato de mandato, ou de contrato
misto?
Primeiramente, advirta-se que o exercício dos atos de administração pode ser atribuído a quem nao seja
depositário, porém sim mero mandatário ou empregado de empresa, inclusive empregado de banco que não
pratique os atos em nome do banco. Depois, havemos de frisar que o depositário pode não ter recebido poderes
de administração e praticá-los em gestão de negócios alheios, ou podem ter de administrar os bens em virtude
de dever que resulte de lei. Ainda mais:
pode não ter havido contrato de depósito com poderes de administração e tê-lo havido depois, ou apenas
outorga de procuração em separado, o que afasta ter havido contratualidade.
O depósito de títulos de crédito ou de ações para administração, quer em banco quer não, é contrato único, sem
a duplicidade que lhe vê GEORGES RIPERT (TraiU éléntentaire de Droit Commercial, 2a ed., 835). Pode bem
ser que o interesse do cliente mais seja o de obter serviço do banco do que .a custódia, como pode ocorrer que a
prestação que mais lhe importa seja a custódia, ou que sejam as duas. Isso de jeito nenhum permite que se faça
depender da preponderância do intento do cliente a classificação do contrato. O contrato, em
>qualquer das espécies, é contrato de depósito para administração, sem que se possa perquirir se se depositaram
os títulos para que o banco os administrasse, ou se foram depositados e
-por isso há conveniência em que não se retirem para exercicio de direitos e pretensões. Deve-se evitar
assimilação ao mandato, tanto mais quanto, por ocasião das atividades fora do banco (recebimentos, exercício
de direitos de opção e outros atos administrativos), a intermitência não corta, de modo nenhum, a continuidade
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da relação jurídica cio depósito.

O depósito de títulos sem se dizer que é para administração e sem se ter de assim considerar pelo uso do banco,
não e depósito de títulos em administração (sem razão, LuIGI LÚRDI, Istituzioni di Diritto Commerciale, II,
888).
O depósito de títulos em administração é, necessariamente , espécie de depósito aberto. A disponibilidade, pelo
depositante,
só se exclui se, além do depósito em administração, se empenhou o objeto depositado, ou parte dêle.
Para a retirada, pode ser preestabelecido o pré-aviso, inclusive para se assegurarem o pagamento da retribuição
-e oreembôlso das despesas e adiantamentos. Trata-se de depósito retribuído.
O banco não pode misturar com outros os títulos, razão por que o recibo há de conter indicações que os
individuem. Para todas as conseqdências, o objeto depositado é infungível, mesmo se, diante dos termos do
contrato ou do recibo de entrega, há dúvida.

2.NATUREZA DO CONTRATO. A atividade do banco é dupla: de custódia e de administração. Daí as

divergências quanto a tratar-se de contrato único, ou de contrato misto, ou mesmo de dois contratos. Quando se
diz que o depósito de título pode ter sido mais para custódia do que para administração, ou mais para
administração do que para custódia, põe-se o problema no plano dos motivos; e a resposta teria de variar. Ora, o
que a praxe bancária precisou foi tratar-se de contrato único, contrato de depósito que, pelo objeto que é o seu
títulos com interesses ou dividendos e outros direitos que precisam ser exercidos durante a custódia e pela
inconveniência da separação das atividades, se fêz de mais amplo cuidado, como
-que dilatando o conceito de custódia. Não há mandato, há outorga de poder de representação, há procura, mas
inclusa na custódia. Ê espécie de depósito, que se bancarizou. Em vez de só haver a prestação continuativa de
custódia, há a outra, nela integrada, mas salteada, de atos concernentes a efeitos.
O depósito de títulos em banco, se esse não tivesse de praticar os atos intermitentes de recebimento e de
subscrições e satisfações, seria incômodo, porque o depositário teria de tirá-los, para êle mesmo cuidar de tais
operações. O serviço, a outorga de poder, ou o que seja, não é, por bem dizer-se, acessório da custódia, é algo
que a integra, que a completa. Em vez da custódia só interna e objetiva, há a custódia externa, eficacial.
O contrato é contrato real. A prestação do banco é prestação duradoura.

O contrato de depósito de títulos em administração é um só negócio jurídico, a despeito de ser duplo o

conteúdo. Quanto aos deveres de administração, as regras jurídicas que incidem são as da outorga de poder de
representação.

3.DEPÓSITO GLOBAL DE TÍTULOS EM ADMINISTRAÇÃO.

O depósito global de títulos em administração é espécie que merece considerações especiais. O banco pode
misturá-los com outros do mesmo conteúdo e valor, sem que tenha sobre êles direito de propriedade. Não se
assimila ao depósito bancário de dinheiro, nem ao depósito de outro bem fungível, porque fica entre êles e o
depósito de títulos em administração, a que chamaríamos depósito ordinário de titulas em administração. A
irregularidade é parcial.
A finalidade da cláusula de quase-fungibilidade está, freqUentemente, em permitir-se ao banco que compareça
com os títulos à assembléia de sociedades por ações.
A figura é a de comunhão dos títulos depositados pelos clientes, cabendo a cada um a sua quota. ~ como o
depósito de grãos, depósito en grenier. A comunhão pro indiviso permíte ao banco tratar dos títulos como se
fôssem fungíveis, mas sem poder dispor das quotas alheias (HERMANN HEROLD, Bank und Bõrsenrecht,
68). Pode ser feito com a posse imediata pelo banco, ou com a posse imediata por outro banco feito o endosso.
São, respectivamente, o depósito global em casa (I-laussammeldepot) e o depósito global por endOsso
(Girosammeldepot).
A comparência do banco à assembléia de sociedade por ações suscita alguns problemas, de que já tratamos,
como o da necessidade de serem de Brasileiros os títulos, por exigência constitucional ou legal, ou estatutária, e
o da proibição do tráfico de voto.

4. EFICÁCIA DO CONTRATO. O banco tem de informar-se, com tôda a diligência e técnica, de todos os
efeitos dos títulos e da titularidade, a fim de comunicar ao depositante quanto aos direitos, pretensões e ações
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do depositante e quanto aos deveres, obrigações e ações que haja contra o depositante. No tocante ao exercício
de direitos formativos geradores, modificativos e extintivos, tem de comunicar a tempo, para que o de
positante os exerça ou não os exerça. O direito de subscrição quanto a novas ações é um dêles. Ao comunicar ao
depositante, há de o banco dizer como tem de proceder o depositante, inclusive quanto à necessidade de outorga
de poderes; bem assim, quaisquer fundos necessários. Se o depositante não responde, nem remete os fundos, é
dever do banco vender, por meio de corretagem, de acôrdo com as leis, o direito de subscrição (assim,
ADRIANO FlORENTINO, Contratti cambiari, CommenIano dei Codice Civile, 444). Fora disso, no contrato de
depósito de títulos em administração, podem ser diminuídos ou aumentados os poderes do banco. No tocante à
subscrição de títulos novos, é freqUente a outorga de poderes para se dispensar o pedido de instruções, com o
depósito de fundos suficientes, ou a convenção de saque.
Todas as somas que o banco recebe devem ser imediatamente creditadas ao cliente em conta corrente especial,
ou na conta corrente do depósito de dinheiro que o cliente tinha no banco.
O depósito de títulos em administração permite que o banco exerça os poderes de recebimento sem precisar de
procuração.
A outorga de poder resulta do próprio depósito de títulos em administração. O banco age em nome e por conta
do depositante. Se os títulos são ao portador, o banco não precisa exibir o contrato de depósito em
administração.
Se há alguma parcela a ser paga do preço do título, o banco pode pagá-la em nome e por conta do cliente,
cabendo-lhe o dever de comunicação quanto a qualquer fato que não conste do teor do título.
Não é válida a cláusula, nem é válido o pacto adjecto pelo qual o banco se exima da responsabilidade por
inadimplemento de dever ou que a restrinja em caso de culpa.
Os títulos têm de ser restituidos, todos ou alguns, quando o cliente os exija. Pode esse exigir a restituição de um
so.
O banco tem direito de retenção sobre os títulos depositados, por despesas e desembolsos ocasionados pelo
depósito ou pelo exercício do dever de administrar.

5. EXTINÇÃO DO CONTRATO. Os contratos de depósito de títulos em administração extinguem-se como os

outros depósitos. Pode ocorrer que se nove o contrato com a particularidade de se retirar o dever de
administração, mas isso seria difícil ocorrer, pelas facilidades a que o depósito em administração dá ensejo.

CAPITULO IV

CARTA DE CRÉDITO

§ 5.426. Conceito e natureza da carta de crédito

1.CONCEITO. A carta de crédito é o negócio jurídico (ou o documento do negócio jurídico) pelo qual alguém
(endereçante) de regra, banco autoriza outrem (enderessado), quase sempre viajante, ou pessoa que vai viajar
a receber dinheiro, até certo importe, de terceiro, ou de dois ou mais terceiros, por conta do autorizante, mas em
nome do acreditante. Ressalta a diferença em relação à assinação simples ou corrente: há máximo de importe, e
não quantia fixa, ficando ao acreditado receber de uma vez, ou por partes, o que se lhe autoriza a receber.
A carta de crédito circular ou de viajante, traveller’s letter ol credit, já era de uso na Idade Média (cl. ALFRED
LÉGAL, Le Crédit confirmé en pays étranger, 40). Não se confunde com a carta de crédito comercial,
co’mnmercial lelter of credit, que se prende ao financiamento do comércio de importação (cf. SPALDING,
Rankers’ Credita, 42). Mas os traços comuns são tantos que juridicamente se têm como subespécies (H. HART,
The Law of Banking, 3~a ed., 618; SPALDING, Rankers’ Credita, 4).
Na jurisprudência americana, a propósito da carta de crédito, alude-se à causa, à consideration, à relação
jurídica entre o comprador e o banco, mas sem que isso afaste ser abstrato o negócio jurídico da carta de crédito
(cl. WILLIAME.Mc Cumw, Commercial Letters of Credit, JIarvard Law Review, 37, 574)
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2.CARTA DE CRÉDITO E ACREDITIVO. Do acreditivo propriamente dito difere a carta de crédito: aquêle
não é em carta, mas sim acreditação contra duplicada do conhecimento de mercadorias ou do recibo de
transporLe (Duplikatfrachtbrief), ou expediente semelhante. Por êle, quase sempre o comprador se vincula a
que algum banco ponha ã disposição do vendedor quantia que corresponda ~o preço, de jeito que, satisfeitos
alguns pressupostos, possa o acreditado aí, vendedor exigir que o banco lhe pague. A classificação da relação
jurídica entre o acreditante e o banco tem sido assaz discutida (e. g., JACOBSOHN, Der Kauf gegen
Bankakkreditiv, Gruchots Beitrtlge, 66, 24 5.: o banco seria o fiduciário; H. LEI{MANN, em L.
ENNECCERUS-H. LEHMANN, Leltrbuch, II, 113 recop., 347:
o comprador e o banco concluiriam contrato de obra). A relação jurídica entre o acreditado e o dador de crédito
só se estabelece quando esse assume a dívida perante aquêle, dizendo que está à sua disposição, ou já lançado
em seu crédito. Num e noutro caso, há declaração unilateral de vontade negocial, e não só ato jurídico st ri cio
sensu. A promessa unilateral é abstrata. Pode o dador do crédito, o banco, comunicar que o acreditivo foi feito
com a cláusula de revogabilidade, o que não se presume. Se o dador do crédito não fêz qualquer ressalva,
nenhuma objeção ou exceção tem contra o acreditado, que se funde em relação jurídica com o acreditante. Tem-
se de repelir a explicação da relação jurídica entre o acreditante e o banco, que há de dar o crédito ou o
dinheiro, como contrato a favor de terceiro, porque, primeiro, não há contrato e, segundo, o acreditado estaria
exposto às objeções e exceções do banco dador do acrédito contra o acreditante. Há assinação para pagamento,
razão por que são de invocar-se as regras sobre a assinação.
Já falamos de carta de crédito ou letra de crédito, no Tomo XLII, § 4.635, 5.
A carta de crédito tem de designar a pessoa a que se há de prestar a quantia: se não se determinou, há apenas
carta de recomendação, e não a carta de crédito aberta, que o sistema jurídico brasileiro não tem, offener
Kreditbrief.

3.NATUREZA DA CARTA DE CRÉDITO. Nada adiantaria dizer-se que a carta de crédito é espécie de
assinação. Tem a assinação apenas como um dos seus elementos. Nem dizer-se que é espécie de acreditivo: o
destinatário, o endereçado, presta, não promete, de modo que o seu ato é ato-fato jurídico (paga. mente), e não
negócio jurídico. A praxe bancária criou a carta de crédito, com os elementos próprios que a fizeram negócio
jurídico distinto da assinação e do acreditivo.
O prestador acreditivo não tem de pagar: ou confirma, ou não confirma (negócio jurídico unilateral). O assinado
ou apôe o aceite, ou não o apôe. O endereçado da carta de crédito ou paga, ou não paga.
Compare-se a figura da carta de crédito com as duas outras, a da assinação e a do acreditivo, que inserimos no
Tomo XLII, § 4.642, 3.
A figura da carta de crédito supôe triangularidade:

Beneficiário
X(portador)
Endereçante
(subscritor)

-Endereçado (destinatário)

O pagamento é feito pelo endereçado (pagador) do crédito, em nome do endereçante. Esse responde como
devedor, e não como pagador. O pagador do crédito nada tem de investigar quanto à situação patrimonial ou
aptidão creditícia do beneficiado. A relação jurídica entre o endereçante e o endereçado é fora do negócio
jurídico da carta de crédito. Talvez fique aquêle a dever; talvez tenha havido compensação, ou retirada do
quanto na conta corrente do endereçante.
O sêlo é pago de uma vez, por todo o importe do crédito, e nao pelas parcelas recebidas (cp. Decreto de 13 de
agôsto de 1863, art. 8.0; DÍDIMO AGAnTO DA VEIGA, O Amigo e Conselheiro dos Comerciantes, 236).
Alguns autores consideram a carta de crédito título de crédito aparente. Assim, ter-se-ia, ao lado dos títulos de
crédito e dos títulos de legitimação, os títulos de crédito aparentes, isto é, que só o seriam na aparência. Com
isso, transformar-se em título de crédito o que apenas é documento de determinado negócio jurídico. Assim
contra FRANCESGO MESSINm (Titoti di credito, ~ 2a ed., 244) GIUSEPPE FERa! (1 Titoli di credito, 2.~
ed., 55) e ISIDOCO LA LUMIA (Corso di liliritto Commerciale, 277).
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Da carta de crédito há de constar o nome do endereçado (destinatário, pagador do crédito), o nome do portador
seu beneficiário e o nome do endereçante (destinante). Além disso há de estar determinado o quanto a ser pago.

4. ESPÉCIES. A carta de crédito pode ser circular (Zirkularkreditbrief), como se alguém vai viajar e precisa de
dinheiro em diferentes cidades ou outros lugares.
A carta de crédito pode ser para retirada de uma vez, ou por partes. Ou somente para que se inicie conta
corrente, ou para que o banco lhe dê outra cada de crédito, ou outras cartas de crédito.

§ 5.427. Eficácia e extinção da carta de crédito

1.PRESTAÇÃO, E NÃO CRÉDITO. A despeito da expressão

“crédito”, a carta de crédito é documento para se ir receber, e não para se obter crédito. A relação jurídica entre
o endereçante e o beneficiário nada tem com a relação jurídica entre o endereçante e o endereçado. Há
assinação escrita para pagamento, na carta de crédito, e algo, a mais, parecido com o acreditivo. Quando se diz
que ela é espécie de acreditivo, reduz-se-lhe a figura (e. g., WOLFGANG HEFERMEI-IL, Schlegel berger
Tlandelsgesetzbuch, Jfl, 33 ed., 1368).
O pagamento ao beneficiado pela carta de crédito é, de regra, em dinheiro. Se o pagador de crédito, destinatário
da carta de crédito, abre crédito, ou assume dívida, o ato é seu. Se, na carta de crédito, se disse que o
destinatário creditaria, ou assumiria dívida, o simples creditamento, em tal caso, não tem eficácia solutória,
salvo se resulta dos termos do documento do terceiro, ou do documento que o acreditado deu ao pres tador do
crédito. Se foi o beneficiado que admitiu o depósito, ou o título de crédito, em vez da entrega do dinheiro, o
risco da falência ou de outra liquidação coativa é dêle.
Nas relações entre o subscritor e remetente da carta do crédito e o banco, destinatário, a própria assunção de
dívida por esse é pagamento. O endereçante da carta de crédito é debitado.
O banco pode pagar em dinheiro, ou assumir divida, a favor do terceiro, mesmo após a morte ou a
superveniente incapacidade do subscritor e remetente da carta de crédito, de modo que incidem as regras
jurídicas dos arts. 1.321-1.323 do Código Civil, ou do art. 157, inciso 3, do Código Comercial (mandato).
O subscritor e remetente da carta de crédito, que tem o fim de fazer recebedor o acreditado, conta com o crédito
que tem contra o dador do crédito ou com a abertura de crédito para que se lhe debite o que o banco destinatário
pagar ao acreditado.
O beneficiado não é credor se o endereçado não assume a dívida, com o consentimento do beneficiado, ou não
lha credita. Se lha paga, toilitur quaestio. O ato de pagamento foi simples ato-fato jurídico.

2.EXTINÇÃO DA CARTA DE CRÉDITO. Se havia prazo para apresentação, com a expiração dêle extingue-
se a eficácia da carta de crédito: o negócio jurídico resolveu-se. Idem, se havia condição resolutiva e se impliu.
Não há denunciabilidade da carta de crédito.

CAIXAS FORTES

§ 5.428. Conceito e natureza do contrato

1. CONCEITO. Quando os bancos têm caixas fortes (coffres-forts, safes, cassette de sicurezza), recebem do
cliente o que lhe pague o uso do lugar e os serviços. Ao cliente dá o banco o cartão dc legitimação, ou a
carteira de legitimação, em que se inscrevem as visitas, ou a carta de legitimação. Com esse documento, o
cliente pode mudar ou retirar parte ou todo o conteúdo da caixa ou gaveta, que lhe toca, observadas, porém, as
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exigências convencionadas. Às vêzes, além de carta de legitimação, o banco exige a senha oral ou gesticular.
O contrato de caixa forte não se confunde com a carta de legitimação, ou o cartão, ou a carteira.
Pensou-se que o contrato seria de depósito bancário, como os outros. Mas falta a atribuIção da posse de
depositário ao banco. O banco tem a posse própria da caixa, ou cofre, e não do que foi pôsto dentro da caixa, ou
do cofre. Há locação de coisa, e não depósito (Tomo XLII, § 4.658, 5). Nem se precisa dizer que o contrato é
misto, por haver locação de serviços (e. g., GINO DE GENNARO, Le Cassette di sicurezza, 99 s.). O banco
tem a posse imediata do cofre, caixa ou gaveta, de modo que lhe incumbe cuidar da integridade exterior e do
estado normal de ambiente, para que o que foi colocado no interior não seja danificado. Essa prestação é
integrada na prestação do uso, sem se distinguir, no fundo, da prestação que tem de fazer o locador de quartos e
outras peças internas ao espaço de que tem posse imediata o locador. A atividade do banco não é a do
depositário, que tem de custodiar. £ atividade que se insere na de locação de cofres, caixas, ou gavetas.

2.NATUREZA DO CONTRATO. ‘O contrato é consensual e de adesão, porque o banco fêz oferta ao público,
de prestação duradoura e a prazo determinado. O banco tem a sua tabela, o regulamento do edifício e da parte
do edifício em que estão os cofres, as caixas ou gavetas. A cláusula de máximo de indenização, ou de quanto de
indenização, no caso de o banco deixar de explorar o serviço de caixas fortes, ou de venda de edifício, há de
constar do contrato; não basta que conste dos prospectos ou do regulamento do banco.
A forma escrita é a usual. Pode concluir-se, todavia, por telefone, como se pessoa que está fora do país tem
urgência em colocar em cofre do banco jóias ou títulos e encarrega alguém de os entregar ou de os pôr no lugar
que, de longe, tomou em locação. Não se diga que, em tal caso, a pessoa intermediária é mandatário e há de ter
poderes de procura. Pode isso acontecer, mas é possível que se trate apenas de empregado doméstico, ou de
núncio, ou mesmo de incapaz, como o filho do figurante, à distância, do contrato. Então, o banco há de fazer a
sua manifestação de vontade, por escrito, para que se saiba que aceitou a oferta do cliente, e re metê-la ou dar-
lhe outro destino que o cliente estabeleceu.
Não seria possível pensar-se em depósito, porque o banco não recebe os objetos para os guardar. Quem os
guarda é o cliente. Exige-se mesmo que o cliente os guarde pessoalmente, sem que possa haver representação.
A prestação é locaticia, e não depositária
Quanto a ser locação de imóvel ou locação de móvel a locação de cofres fortes, ou de caixas fortes, ou de
gavetas, a despeito de ser ligado ou embutido à parede o cofre, a caixa ou a gaveta, o que se loca é bem móvel,
porque, conforme a concepção que sustentamos, o que se loca é o espaço intenor, e não o exterior. Embora sem
esse fundamento, essa éa doutrina mais generalizada. Em conseqUência de se tratar de bem móvel, o banco não
pode invocar o ad. 776, II, do Código Civil (penhor legal).
As concepções que fogem à inclusão do contrato no contrato de locação foram postas de lado (cf. VAN
LEYNSEELEr Du Contrat de location de cúfi.re-tort, Revue Bancaire belge, 1925, 34 s.; GflJSEPPE
BONELLI, Suíla Natura giuridica dei Contratto di abbonamento alle cassette-forti di sicurezza, Legge,.
1908, 2225, pensou em que o correspectivo só seria devido pelos atos de custódia).
Argumentos quanto a locação ser de bem imóvel são, principalmente, o de estar incorporado ao imóvel o cofre
e o de ser imóvel o espaço interior. Mas ambos não merecem acolhida. O que se tomou em locação não foi
cofre embutido na parede, mas o espaço para nêle se porem bens móveis; e a gaveta e a caixa são pertenças. Se
o que alugou foi todo o espaço interior do cofre não foi o cofre que se alugou, foi o que ficou deixado pelo
cofre para ser enchido ou não enchido.
O prazo preclusivo para a ação do cliente por vício redibitório é o do art. 178, § 2.0, do ‘Código Civil, e não o
do art. 178. § 59, IV.
Após as considerações que fizemos, fácil é distinguir-se do contrato de caixa forte o contrato de locação de
cofre, em que alguém toma em locação o cofre de outrem, levando-o para a casa, ou para outro lugar, ou
ficando na própria casa do locador, que lhe permitiu entrar na casa ou na parte da casa e usá-lo.

3.POSSE DO RECIPIENTE E DO ESPAÇO INTERIOR. A propósito da posse imediata, afastemos tratar-se de

compasse, o que por muito tempo se afirmou na doutrina alemã. Mais absurda a opinião que via na situação
fáctica e juridica do cliente simples detenção (tença), como se pretendeu no comêço do século (e. g., JULES
VALÉRY, De la Location des coffres-foris, Revue générale du Droit, 1903, 502; AGEO ARCANGELI,.
Servízio bancario di cassette-forti di custodia, Rivista dei Di ritto Commerciale, 1906, 1, 267).
Ocliente tem a posse do espaço interior, e não a do cofre,. caixa ou gaveta, como o transportador tem a posse do
caixão ou mala que êle transporta sem ter a posse do conteúdo.
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O fato de ter o banco outra chave de modo nenhum influi para se dizer que êle tem posse imediata do espaço
interior (cp. MAnTo SARFATTI, Dei Contralto di abbonamento alie cassete di sicureza neile banche, 47 s.). A
chave, que fica com o banco, apenas é um dos meios de diligência do banco, para que outrem não possa abrir o
recipiente, e o próprio cliente seja registado ao entrar na parte do edifício onde está o cofre, a caixa ou a gaveta.
Quem dá em locação sala ou quarto ou es critério ou garagem e tem porteiro com a chave única não deixa, por
isso, de ter atribuido ao locatário a posse imediata, única, do espaço lixado. Composse somente há se dois ou
mais .são os locatários da garagem, ou se dois ou mais clientes são locatários do mesmo espaço interior do
cofre.
Quanto ao conteúdo, não se pode dizer de quem é a posse. Os objetos colocados no interior do cofre, da caixa
ou da gaveta podem ser cio propriedade e posse própria do cliente, e podem não no ser. Talvez o cliente
somente seja tenedor, como se achou a jóia e a pôs no cofre. Pode ser possuidor impróprio imediato, como se o
objeto é de alguma pessoa de quem é mandatário, ou se houve comodato. Mas tudo isso é estranho ao contrato
entre o banco e o cliente.
O banco tem posse mediata do espaço interior, quase sempre, por lhe pertencer o edifício, posse própria.
Nenhuma posse tem sobre o conteúdo, salvo se o cliente pôs lá dentro algum objeto do banco, de propósito ou
inadvertidamente (e. g., como se os objetos foram a caneta, ou o lápis, ou a chave, ou o papel que está sobre a
mesa).

4. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. Contrato de caixa forte, ou de cofre forte, às vêzes apenas de gaveta, é o
contrato pelo qual o banco (ou outra empresa), mediante pagamento de soma convencionada, põe na posse
imediata, exclusiva, do cliente o interior da caixa blindada, com chave secreta ou outro modo de fechar secreto.
Na prática e no direito brasileiro, não se usa a caixa ou gaveta retirável pelo cliente e reenviável por êle. Por
outro lado, só em hotéis e navios aparecem os cofres de noite, night safe.
Os bancos quase sempre estabelecem prazos mínimos de contrato (trimestre, semestre, ano). Com o contrato e o
primeiro recibo de locação, o cliente recebe a chave e a carta de Legitimação, dita também carta de acesso, que
hão de ser restituidas ao termo do contrato.
O banco pode reservar-se o direito de verificar os objetos que vão ser colocados.
Não há cessão do direito do cliente, mas transmite-se aos seus herdeiros ou aos sucessores da empresa cliente.

§ 5.429. Eficácia e extinção do contrato

1.EFICÁCIA. ~ O banco tem o dever de vigilância, para que não haja danos, provenientes do exterior da caixa
ou gaveta. Responde pela indenização desses, salvo se oriundos de caso fortuito. Se, devido ao conteúdo, o
dever do banco cresceu, em relação aos negócios jurídicos dos outros clientes, l)ode exigir maior retribuição
(retribuição suplementar).
O cliente tem o dever de pagar o que pelo contrato se reputou correspectivo.
Não se pode dizer, como fazem ENRICO COLAGROSSO e GLACOMO MOLLE (Diritto bancaria, 2? ed.,
383), que o cliente recebe a posse plena e exclusiva do cofre, ou da caixa, ou da gaveta. A posse que o cliente
recebe é a do interior do cofre, da caixa ou da gaveta, posse imediata, pois o banco se fêz possuidor mediato. O
buraco da fechadura está na posse imediata do cliente, a despeito de existirem duas chaves, se a porta só se abre
com a colaboração do banco e do cliente. Os consertos por fora são sempre permitidos ao banco. Não os da
fechadura e os das dobradiças. O cliente há de ser ouvido.
‘O cliente somente tem acesso no horário do banco. Não pode o regulamento restringir demasiado o tempo em
que aos clientes é dado abrir e preparar os cofres, caixas ou gavetas.
O banco tem de dar ao cliente o uso pacífico do interior do cofre, caixa ou gaveta.
O banco tem o dever de dar em locação espaço idóneo, isto é, promete à aptidão do local para os fins a que se
destina (= para o uso convencionado).
O dever de cuidar do local é dever oriundo da promessa implícita da prestabilidade do cofre, caixa ou gaveta.
Se o cliente pôs no interior locado objetos deterioráveis, ou que possam perecer com o decurso do tempo, não
há responsabilidade do banco. Aliter, se a deterioração ou a perda teve causa exterior ao objeto, como a de ser
insuficiente, ou de demasiado calor, ou frio. Se há danos resultantes do que o diante pôs no cofre, caixa ou
gaveta, responde êle pela indenização. Se são dois ou mais os clientes, a responsabilidade é do culpado, mas
enquanto não se prova de quem foi a culpa todos os locatários do cofre, da caixa, ou da gaveta respondem. Os
danos podem ser ao banco ou a terceiros.
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Se a caixa, a gaveta ou o cofre foi tomado por duas ou mais pessoas, cada uma delas pode abrir, com o banco,
salvo se exigida, pelos termos do contrato, a presença de duas ou mais.
O banco é responsável por qualquer abertura, perfuração ou arrebentamento do cofre, caixa, ou gaveta. Se
apareceu aberta, ou furada, deve o cliente imediatamente avisar o banco, para que se verifique o conteúdo,
sendo conveniente, por isso, que o cliente, antes, entregue ao banco a lista do que estava colocado no interior do
espaço alugado.
À morte do cliente tem o banco de comunicar a existência do contrato. Somente com mandado do juiz se pode
proceder à abertura do cofre, da caixa ou da gaveta, para que se proceda à arrecadação. Dá-se o mesmo em caso
de concurso de credores, qualquer que seja.
Se há perigo .de danos ao banco, ou, a fortiori, ao público, pode o banco pedir judicialmente a medida cautelar
de abertura do cofre, caixa ou gaveta e de busca e apreensão, ou de visto-na do conteúdo (Código de Processo
Civil, arts. 675, II, e 676, III e VI, 1.a parte). O art. 683 do Código de Processo Civil é invocável. A abertura
pode ser determinada pelo juiz, ouvida a parte, nos casos em que deva ser transportado para outro lugar o
conteúdo, ou pela expiração do prazo determinado para a retirada.
A penhora por terceiros pode ser feita conforme as regras jurídicas ordinárias, não se permitindo abrir o cofre, a
caixa ou gaveta, sem mandado do juiz (Código de Processo Civil, arts. 983 e parágrafo único e 234, ~or
analogia). Tem de haver antes o processo incidental de verificação (exibição do conteúdo, Código de Processo
Civil, arts. 216-222; exames periciais, arts. 254-258).
Não há direito de retenção pelo banco quanto ao conteúdo do cofre, da caixa, ou da gaveta.
Quaisquer deteriorações ou vícios do cofre por culpa do cliente, bem como a abertura por especialista, à escolha
do banco, como se o cliente perdeu a chave, ou se esqueceu do segrêdo, são por conta do cliente.
O banco tem o dever de ter livro de registro dos clientes, por ordem alfabética, com as indicações de identidade,
bem como dos cônjuges ou herdeiros, ou dos prováveis sucessores, e o livro de assinaturas, para os clientes que
penetrem na parte do edifício em que estão os cofres, ou em que está a caixa forte. As assinaturas são após a
indicação do domicílio, do dia, hora e minuto em que cada um entrou e do número do cofre, caixa ou gaveta.
No caso de roubo ou incêndio, é responsável o banco. A cláusula de irresponsabilidade do banco é nula. Tem
êle o ônus de provar que não faltou a tôda a diligência.

2.ABERTURA DO COFRE, CAIXA OU GAVETA. Se foi uma só pessoa quem alugou o espaço interior, só
essa pessoa tem acesso. Se duas ou mais, entende-se que qualquer delas, com a chave (a chave pode ser uma só,
ou cada pessoa ter uma chave), pode abrir o recipiente. De regra, pré-exclui-se a representação. Se foi implícita
ou explicitamente admitida, o terceiro tem de provar os seus poderes e a sua identidade.
Se o banco permite que alguém abra o recipiente sem poderes, ou sem a identidade, responde por todos os
danos.
A abertura forçada só se pode dar por mandado judicial, por ter expirado o prazo, ou por ter o cliente deixado
de pagar, ou por medida cautelar ou executiva. A penhora é conforme o art. 928 do Código de Processo Civil, e
não conforme o art. 937; isto é, é penhora de bens em posse do devedor, e não de terceiro. A posse imediata está
com o devedor, e não com o banco. Se o que lá está pertence ao cliente, é outra questão.
Se alguma penhora se faz no edifício tendo-se de considerar integrante do imóvel o cofre ou a caixa embutida, a
pessoa a quem fôr adjudicado o bem pode exercer denúncia cheia contra o contrato, prestando a indenização
que o banco teria de prestar, se o contrato foi registadó ou tem eficácia contra o terceiro, o que pode resultar
da invocação dos arta. 22 e 23 do Código Comercial. Cf. arts. 15, 16, 24 e 25.
Se o cofre ou a caixa não se embutiu no prédio, a penhora somente pode ser feita à parte do resto do patrimônio
a.
o banco se o edifício não pertence ao banco. Aliás, na liquidação coativa a continuidade dos serviços bancários
opõe-se a que se faça penhora em separado. No caso de despejo do banco, tem o locador do edifício de requerer
a intimação do cliente do cofre, ou da caixa, ou da gaveta, com o pré-aviso que teria de fazer o banco, salvo se
não são invocáveis ot arts. 22 ou 23 do Código Comercial, ou se não houve registro.
No caso de sucessão do banco, ou de fusão, o contrato há de ser respeitado.
Acima nos referimos à abertura forçada, feita judicialmente. Temos, porém, de considerar o caso difícil de
ocorrer, mas possível, de ter o cliente pôsto no cofre, ou na caixa, ou na gaveta, objeto de grande perigo
iminente, como bomba ou gás de grave danosidade, sem haver tempo para o banco pedir a medida judicial. O
caso é para se chamar, urgente-mente, a polícia, ou se o banco assume a responsabilidade e a polícia tarda ou
não pode chegar a tempo para a ação imediata do banco. Em tudo isso, o banco assume responsabilidade por
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seu ato ou por seus atos.

3. EXTINÇÃO DO CONTRATO. As causas de extinção são as de todos os contratos bancários. Se o banco

tem de deixar de explorar o negócio de caixas fortes, ou de cofres, ou se o edifício vai ser demolido, ou
entregue a outra empresa, há denúncia cheia, com indenização.
Raramente o contrato é a prazo indeterminado, de modo que se possa falar em denúncia vazia. Se é o caso para
isso, há de haver prazo para a retirada do conteúdo, ou para cessar o pagamento ao banco.
O inadimplemento por um dos figurantes dá ensejo à resilibilidade.

CAPÍTULO VI

DESCONTO BANCÁRIO

§ 5.430. Conceito e espécies do desconto bancário

1.CONCEITO. Descontar, de computare, é tirar algo da conta. Quem desconta, contraprestando, paga soma de
que se deduziu o que se exige para o emprêgo do capital. Diz-se também que o credor vai descontar o título, o
que daria duplo sentido a “descontar”; mas aí há elipse: o titular do direito de crédito vai obter do descontador
que lhe desconte o título. O desconto, isto é, o que se deduz, é o correspectivo da disposição antecipada da
soma. Os juros são compensativos, à semelhança do que ocorreria a quem, devedor, pagasse a dívida antes do
vencimento. O descontatário, como se há de chamar quem consegue o desconto, pelo recebimento da quantia,
de certo modo paga os interesses do tempo intercalar.
Pelo desconto esoomple, discount, lYskontogeschiiift, sconto o banco faz prévia dedução dos juros, ou dos
juros e outros interesses, que a lei permita, antecipa ao cliente a importância do crédito, ainda não vencido,
contra terceiro, ou terceiros, mediante a cessão do crédito, ou o endosso do titulo, ou a transferência da
propriedade e posse do título ao portador. Os juros ou mais interesses são concernentes ao tempo entre a data da
operação e o vencimento do crédito.
O crédito, que se desconta, pode ser qualquer crédito suscetível de transferência, inclusive os créditos
incorporados em títulos de crédito, como os warrants e as cédulas rurais hipotecárias, as cédulas rurais
pignoraticias e as cédulas norata mistas, os títulos cambiários e os cambiariformes.
O titulo de favor nada tem com o desconto. O favor é de quem assume a dívida; favorecido, quem figura como
titular. O titulo de favor (papier de cornplaiÉalu3e, accommodation bili, Gunstwechsel) presta-se ao desconto
como qualquer outro. Apenas o descontador se arrisca a ser oposta, contra êle, se má fé, a exceção do favor.
No caso de título cujo vinculado não existe, é o cedente ou vinculado pelo endosso que lança mão de tal
expediente para descontar o título e obter dinheiro, ou outro bem. Mas aí há falsidade por parte de quem criou a
aparência, praticando, com isso, ato criminal.

2.REDESCONTO. Quando o descontador obtém que outrem desconte o título descontado, diz-se que há
redesconto, porém juridicamente não há diferença entre o desconto e o redesconto. Muito se usa o redesconto
temporário, feito em empresa estrangeira, para que o titulo seja restituído contra a restituição do que se recebeu
(UGO CArRARA, La Ranca, 2a ed., 106). Bancos usam redescontar.

§ 5.431. Espécies de desconto bancário

1.PRECISÕES. O desconto bancário pode ser de créditos oriundos de negócios jurídicos causais ou de
negócios jurídicos abstratos. Podem os créditos estar incorporados em títulos (títulos incorporantes), ou os
títulos ser títulos representativos. Nem todos os títulos de crédito incorporam, ou representam. Por vêzes, o
título é apenas pertença (documento) do crédito.
O chamado desconto bancário ordinário é desconto de título de crédito, que não é título cambiário, ou
cambiariforme, ou representativo, ou incorporante .

2.DESCONTO BANCÁRIO DE TÍTULO CAMBIÁRIO OU CAMBIAFORME. A transferência do crédito só

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se opera se foram observadas as exigências para ela. Se o título é cambiário ou cambiariforme, a boa fé exerce
relevante papel. Por outro lado, o endosso vincula o endossante, que é obrigado a pagar se o subscritor ou o
aceitante não paga e os outros vinculados antenores não pagam.
Os bancos quase nunca se restringem ao negócio jurídico abstrato do endosso do titulo cambiário ou
cambiariforme. A escrituração ficaria dificultada, pela exigência de serem causais as operações. Daí os dois
negócios jurídicos, o do desconto e o do endosso. Aquêle, bilateral; esse, unilateral. Nas legislações em que se
concebeu regra jurídica segundo a qual o descontario , no caso de desconto de título cambiário ou
cambiariforme, além dos deveres oriundos do titulo, tem de restituir ao descontador a importância adiantada,
transforma-se em ius cogens ou em jus dispositivum o que seria apenas ins interpretativum. Quase sempre,
quem desconta título cambiário ou cambiariforme explícita ou implicitamente insere no contrato de desconto a
cláusula a bom êxito ou pro solvendo. Por isso, se falta regra jurídica cogente, ou dispositiva, correto é, em
caso de dúvida, que se tenha a cláusula a bom êxito como inserta.
O pendor dos juristas de alguns países para tratar o desconto bancário de título cambiário ou cambiariforme
como dotado de características especiais, resulta de terem sido as legislações desses países assaz tardas na
concepção do título cambiário ou cambiariforme como título abstrato. Nem se deve dizer que o desconto
bancário de título cambiário ou cambiariforme se distingue dos outros descontos bancários em ser diferente a
regulação da oponibilidade das exceções. Esse assunto só se prende à prestação do descontatário. O
descontatário prestou e o que se passa a propósito do crédito que êle transferiu só se há de entender como a
propósito do adimplemento por parte do descontatário. Nada tem com o desconto bancário em si. A diferença só
é oriunda da própria natureza da prestação do descontatário.
Quando o descontatário tem de pagar pelo que o terceiro não pagou, é em virtude do título cambiário ou
cambiariforme que êle está obnegado, e não porque o título foi descontado. Se o descontador tem ação contra o
descontatánio, por ter havido a cláusula salvo bom êxito, há duas ações: a ação que resulta da lei cambiária ou
cambiariforme e a ação oriunda do contrato de desconto. É o que mais acontece; porém, no sistema jurídico
brasileiro, a cláusula salvo bom êxito pode não estar no contrato de desconto, mesmo se o título é cambiário ou
cambiariforme. É raro, dir-se-á, mas pode acontecer. Daí a regra jurídica interpretativa.
Ocheque, especialmente se pagável no estrangeiro, pode ser descontado. ~ o desconto cite cheque. O que acima
dissemos a respeito dos títulos cambiários em geral é invocável quanto ao cheque. É preciso que haja a
apresentação para que à dívida. nasça a obrigação e pois se possa falar de inadimplemento. Por isso mesmo, ao
descontar-se o cheque, há a antecipação de encaixe e a detração dos interesses. Õ descontador tem açás contra
o subscritor, mesmo se o contrato de desconto não foi pro solvendo, mas pro soluto, o que, na dúvida, se há de
entender. Não há nenhuma conveniência, de inre condendo, em que se ponha, na legislação sobre desconto
bancário, referência às regras jurídicas especiais, como, a respeito dos títulos cambiários e do cheque, faz o
Código Civil italiano, art. 1.859. O desconto é outro negócio jurídico.
O desconto de títulos cambiários e cambiariformes nada. tem com o que se passa entre os vinculados cambiária
ou cambiariformemente, porque os negócios jurídicos unilaterais que se inscrevem nos títulos nada têm, por sua
abstração, com o que se passou entre descontador e descontatário. Os atos. que o descontador pode praticar, por
ser endossatário, são atos para os quais está legitimado como outorgado do título. Como pode êle, por sua vez,
endossar o título e haver, ou náe, sucessivos endossos, assume êle vinculações cambiárias ou cambiariformes,
que nada têm com o contrato de desconto. Os endossatários posteriores podem incorrer em atrasos de protestos
que determinem preclusão de ações cambiárias ou cambiariformes, o que pode aproveitar ao descontatário e ao
próprio descontador, porém que nada tem com o contrato de desconto.
Se se extinguiu a ação cambiária ou cambiariforme de descontador (como endossatário) contra o descontatário
(come endossante), porque o terceiro não p~ou e faltou o proteste para que não se extinguisse a ação contra o
endossante, resta ao descontador a ação causal contra o descontatário. O terceiro não pagou; tem de pagar o
descontatário, em virtude do desconto, negócio jurídico subjacente, ou justajacente, raramente sobrejacente. O
descontatário, mesmo se o crédito é oriunda de título cambiário ou cambiariforme, restitui em virtude de>
contrato de desconto. A subsidiaxiedade da dívida do descontatário deriva de que êle prometeu transferência
pro solvendo e existe mesmo se não há a subsidiariedade de origem cartular (sem razão, ANDREA ARENA, Lo
Sconto delia carta commerciate, 23). Considere-se, porém, à parte, o caso do cheque.
Na circulação dos títulos cambiários e cambiariformes, a legitimação do endossatário, que é portador, resulta da
concatenação dos endossos. Nos casos de obtenção do direito por boa fé, quer a respeito de títulos ao portador,
quer de outros bens, a doutrina mostrou perplexidade: se alguns juristas f alavam da espécie de aquisição
derivatiVa (ICONRAD HELLWIO, Wesen und sub jektive Begrenzung der Rechtskraft, 98 5.; idem,
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II.DERNBURG, On’o VON GIERKE, CAiRL CROME), outros sustentavam ser originária a aquisição (e. g.,
ROMEICK, Vortrãge, 132) e outros, ainda, de originária aquisição em vestimenta derivativa (?i), como L.
KUHLENBECK (Von den Pandekten z.B.G. B., 1, 311; II, 523), ou de quase-originária aquisição, (cf. A.
MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Crenzeu der Rechtskraft, 331; OTTO WENDT, Erwerb von einem
Nichtberechtigten, Archiv flir die civilistische Praxis, 89, 18 sj. Razão tinha CLAUDIUS FREIRERE VON
SCHWERIN (tiber deu Begriff der Rechtsnachfolge, 30) em exprobrar a contradição que há em se falar de
aquisição originária e ao mesmo tempo derivativa (tertium nou datur. Não se transfere o que não se tem:
Nemo plus iuris transf erre potest qiujim. ipse habet (L. 54, D., de diversis regulis inris antiqui, 50, 17).

3.DESCONTO DOCUMENTÁRIO. O chamado desconto documentário é o que se conclui com a transferência

ao descontador de créditos documentados represent ativamente, quase sempre de vendedores contra
compradores. O documento representativo contém a prova da aquisição, da posse dos documentos do bem (não
do representado) e da expedição, a que se juntam, quase sempre, os documentos do transporte. Há, no sistema
jurídico interno do Brasil, a duplicata mercantil, ou, fora do Brasil, o crédit documentaire, ou a carta
commerciale (cf. GEORCES MARAIS, Du Crédit documentaire, 2~a ed., 66; 1H. TERREL e II. LEJEUNE,
Traité des Opérations commerciales de banque, 286 5.; EMILIO COLACROSSO, Lineamenti giuridici dello
Sconto documentario, Studi in onore cli MARIANO D’AMELIO, 1, 438 s.). O transferimento do crédito é pro
solvendo, não se expondo o descontador às objeções e exceções oriundas do negócio jurídico causal, se se trata
de duplicata mercantil ou outro título cambiariforme; a antecipação é do importe do crédito, menos interesses e
despesas. O descontador adquire o crédito lure et nomine proprio, e não em nome e por conta do descontatário;
de jeito que tem direito ao que seja subida do preço, se é o caso, mas devendo restituir ao descontatário
o excesso, e a que esse lhe preste o que não recebeu (cf. ENRICO COLAGROSSO, Teoria Generate deile
Obbligazioni e dei Contratti, 38). Tais os traços principais.
O desconto com saque cambiário documentado, dito desconto documentário, passou no direito brasileiro por
notável salto evolutivo, com a criação do título cambiariforme, a duplicata mercantil, com que não mais se
cogitou, salvo excepcionalmente, de saque de letra de câmbio. Com o desconto documentado, a operação
implica ter havido compra-e-venda entre cliente e terceiro, e entre o cliente e o banco há a entrega do título
cambiário ou da duplicata mercantil, para que o terceiro, se já apôs o aceite, faça o pagamento contra os
documentos dito p/d e assim tenha os direitos sobre o que comprou, ou, se ainda não apos o aceite na letra de
câmbio, ou na duplicata mercantil, para que o aponha contra os documentos, aceite contra documentos, dito
a/ti.
O vendedor faz-se cliente do banco com o desconto da letra de câmbio ou da duplicata mercantil e lhe confia os
documentos, para que possa exigir do terceiro o pagamento da letra de câmbio ou da duplicata mercantil, ou o
aceite.
Com a criação da duplicata mercantil, o direito brasileiro simplificou, notavelmente , o desconto documentado,
ou desconto documentário. Porém não se afastou a prática de ter o banco de entregar documentos no momento
do pagamento da duplicata mercantil, em virtude de negócio jurídico subjacente. De regra, o comprador
vincula-se à duplicata mercantil quando lança o aceite.
A originalidade da solução brasileira afastou a necessidade de ter o banco os documentos ou o documento. O
título abstrato dispensou a entrega de documentos se o comprador já aceitou.

A duplicata mercantil é título cambiariforme; e abstratiza-se, como dissemos (Tomo XXXVI, *§ 4.017-4.019).
lima vez que não foi descontada com a entrega de documentos, o banco apenas tem de aguardar o aceite, ou o
pagamento. O que incumbe ao banco, no tocante aos documentos, é dever oriundo do elemento negocial,
extracambiariforme, que result.ou de ser qualificado, na espécie, o desconto bancário. Se houve aceite, ou se o
sacado quer aceitar, ou se quer pagar, e o banco não entrega os documentos, põe o vendedor na situação de
inadimplente do contrato de compra-e-venda e o comprador pode ir contra o vendedor com ação de indenização
ou de resilição do contrato e de indenização. O banco deixou de cumprir dever (sem razão, VrTToiuo
ANGELONI, Lo Seonto,. 214 s., entendia que, aí, o banco apenas deixou de fazer o que era do seu interesse).

No direito brasileiro, com a duplicata mercantil, título abstratizável (Tomo Xxxvi, §§ 4.017-4.019), os
descontos cambiários e os documentários entram numa só classe, que é a dos descontos dos títulos que
correspondem a negócios jurídicos abstratos ou abstratizados (cambiários e cambiariformes) Portanto, se há
duplicata mercantil, nenhuma diferença há entre desconto bancário de título cambiário e o chamado desconto
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documentário.
O descontatário não transfere a propriedade do bem, porque não mais a tem, ou não transfere a propriedade nem
a posse, se essa já foi transferida ao comprador. Se se trata de duplicata mercantil, ou de outro título
cambiariforme, nenhuma diferença há entre esse desconto e o desconto bancário de título cambiário, dito
desconto cambiário.
O elemento a mais do desconto documentário, em relação ao desconto de títulos cambiários, está em que há
outorga de poder ao descontador para que pratique todos os atos concernentes à posse dos documentos e aos
direitos que dela resultem e para que os entregue ao comprador. Ésse poder não é o de mandatário, como do
ordinário se afirma (e. g., ANDREA ARENA, Lo Sconto documentale, Banca, Borsa e Titoli di credito, 1950,
1, 807).
O desconto documentário com a cláusula dei credere põe o descontador na situação de responder pela
insolvência do devedor-comprador, razão por que cobra o prêmio que a esse risco corresponde. No comércio
internacional, a cláusula é freqUente e utilíssima, porque nem sempre o vendedor conhece ou está a par da
situação do comprador. Às vêzes, em vez da cláusula, saca-se contra o comprador e contra o banco que
desconta (VITO PERNA, L’Intervento bancario suíle operazioni in merci, 214; II. TERREL e II. LEJEUNE,
Traité des Opérations commerciales de banque, 455).

4.DESCONTOS DE TÍTULOS INCORPORANTES. Os títulos incorporantes, como as letras hipotecárias

(Tomo XX, §§ 2.497--2.499), as letras pignoratícias (Tomo XXXIII, § 3.738, 2), que alguns sistemas jurídicos
regulam, as cédulas industriais pignoratícias (Tomo XXI, § 2.601, 8), as cédulas rurais pignoraticias (Tomo
XXI, §§ 2.633, 2.594-2.600, 2.633-2.657), as cédulas rurais hipotecárias (Tomos XXI, §§ 2.638-2.658; XX, §
2.591, 2) e as cédulas rurais mistas (Tomo XXI §§ 2.591, 2; 2.638-2.658), são descontáveis. Também aí não se
há de confundir o negócio jurídico causal do desconto bancário com a transferência do direito sobre os títulos
abstratos. Bem assim, a letra de mercadoria, o bilhete de mercadoria (Tomos XXXIII, § 3.795, 2; XXXIV, §
3.878, 1) e a letra de risco (Tomo XLII, § 4.609).
Os warrants também são suscetíveis de desconto, isto é, de constituírem objeto de desconto. O desconto do
warrant é promessa de endosso, por parte do descontatário, e de antecipação do valor do título, menos os
interesses, por parte do descontador (cf. Bosisio, Ammini,strazione bancaria, 162).
Se ao titular do warrant ainda não foi feita a prestação pelo armazém geral, o negócio jurídico entre o banco e o
portador do warrant não é desconto de warrant, mas empréstimo sobre o warrant. Em verdade, a antecipação
não é sobre o crédito, mas sim sobre a mercadoria.
O desconto pode ser do conhecimento de depósito e do warrant, ou só do warrant.
Não há cláusula de garantia do valor dos títulos antes do vencimento.
O descontador pode ir contra os endossantes, embora estranhos ao negócio jurídico do desconto, se houve o
endosso pelo descontatário.

§ 5.482. Natureza do desconto bancário

1.PRECISÕES. O descontatário presta o custo do que se junta ao seu patrimônio em conseqúência da

operação, que lhe proporcionou desde logo a quantia. Por seu lado, o descontador, quase sempre banco, porém
não sempre, tem de encher, no seu patrimônio, o vazio temporal que resultou da antecipação da soma devida
por outrem. Trata-se, evidentemente, de negócio jurídico bilateral, de contrato, a que corresponde outro negócio
jurídico bilateral, plurilateral ou unilateral, para o qual o contrato de desconto é negócio jurídico subjacente, ou
justajacente, ou, embora menos freqUentemente, sobrejacente. Quem entrega ao banco o título endossável, para
que o banco faça o desconto, mesmo se já após o endosso, está à espera de assinar o contrato de desconto
bancário. Se já endossara a entregara o título, só o fêz em confiança e como ato necessário ao suporte fáctico do
desconto.
O descontador, com a sua contraprestação, não adquire o crédito por menos do seu valor, porque o crédito ainda
não está vencido e o seu valor atual não é o seu valor nominal. 1-lá o elemento tempo, de jeito que o
descontatário recebe o que corresponde ao valor atual, e o descontador se priva da quantia que corresponde a
esse valor.
Tem-se pretendido que a cessão de crédito, ou o endosso, ou outro ato transiativo, com que o crédito passe a ser
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do descontador, é garantia (e. g., PASQUALE D’ANGELO, Trattato di Tecuica bancaria, g•a ed., 139). Ora, o
desconto, negócio jurídico à parte, supõe a transferência, a contraprestação do descontador é correspectiva à
prestação do descontatário. Portanto, se os credores do descontatário não mais podem ir contra o descontador,
para medidas de constrição do crédito, é porque o crédito não mais é do descontatârio, e não por haver garantia
ao descontador. Se o endosso tivesse sido em garantia (Tomos XX, §§ 2.498, 2.584; XXI, § 2.607, 1; XXXIV, §
8.890; XXXV, § 3.970, 1; XXXVI, § 4.053, 8),
e. g., endosso-penhor, o negócio jurídico unilateral do endosso do título não alteraria o conteúdo do negócio
jurídico bilateral do desconto bancário, que teria as conseqUências de haver ficado o descontatário a dever a
transferência do crédito, razão por que responde pelo inadimplemento. Os figurantes podem ter interesse em
que se retarde a transmissão da titularidade do crédito e haja a simples transmissão da posse imprópria de
endossatário pignoratício.

2.TEORIAS. Tem-se discutido a natureza do desconto bancário. As teorias principais são: a) a teoria do
desconta bancário compra-e-venda, segundo a qual o descontador seria comprador, o descontatário seria
vendedor pela soma, descontado o preço da compra (GUSTAVO MINERVINI, Lo .Sconto bancano, 95 s.) ; b) a
teoria do desconto bancário mútuo (cf. CruSEPPE DONADIO, Lo Sconto, 16; ENRICO COLLAGROSSo-
CIACOMO MOLLE, Dinitto bancario, 346) ; c) a teoria da cessão de crédito.
O Código Comercial, no art. 255, refere-se aos descontos de títulos cambiários e aos descontos de quaisquer
títulos negociáveis: “Os descontos de letras de câmbio ou da terra, e de quaisquer títulos de crédito negociáveis
regulam-se pelas convenções das partes”. DÍDIMO AGAPITO DA VEIGA <O Amigo e Conselheiro dos
Comerciantes, 228) advertia, em 1878, que não se trata de mútuo, mas de “outra espécie de convenção”, e
frisou haver risco. Parecia-lhe haver compra-e-venda, razão por que reputava invocáveis as regras jurídicas de
tal contrato. Como, ainda hoje, a JOAQUIN GARRIGUES (Curso de lijerech.o mercantil, II, 1, 553).
Não se pode dizer que o desconto seja apenas cessão de crédito, como pretendeu JosEnI HAMEL (Banques et
Opérations de crédit, II, n. 1.087 s.). A transferência do crédito, digamos mais amplamente, é objeto do
adimplemento pelo descontatário. Contra tal redução do contrato de desconto à cessão de crédito, J. GI-IYSEN
(Le Chê que, 318).
Uma das vantagens práticas de se classificar, rigorosa-mente, o contrato de desconto, diz-se, é a de se saber se
há usura na taxa alta de desconto; mas, salvo cláusula pro soluto, pode haver usura. Com a cláusula pro soluto,
há álea, que atinge o descontador.
No Corpus luris secundum (IX, 797), fala-se de discount como de qualquer negócio jurídico bilateral em que se
faz crédito a título por preço inferior a seu valor nominal.
FreqUentemente se diz que os dois elementos essenciais do contrato de desconto são a antecipação, com
detração de interesses, que se faz ao descontatário, do que tem a receber do terceiro, e a transferência do
crédito, que é a prestação ao descontador. Na antecipação aponta-se gôzo do capital e, pois, empréstimo, como
há em qualquer adiantamento.
O desconto bancário não é compra-e-venda, porque, na compra-e-venda, não se deduzem interesses. Boa
compra não é compra por preço menos juros e despesas. Não é mútuo, porque o mutuário deve, e é obrigado a
restituir; o descontatário, somente se há a cláusula salvo bom êxito, é devedor subsidiário. O mutuário restitui
bem da mesma espécie e qualidade daquela que êle recebeu; o descontatário, que prestou o crédito contra o
terceiro, adimple, subsidiàriamente, com bem diferente, que é o dinheiro ou outro bem com que o terceiro
interessado tinha de adimplir a sua dívida.
Tão-pouco se pode considerar o desconto bancário pagamento de divida de outrem. O pagamento pelo terceiro
interessado ou pelo terceiro não interessado é pagamento em lugar do devedor principal. O descontador
contrapresta em nome próprio e por conta própria: não paga a dívida de outrem; contrapresta, porque prometeu,
quase sempre à vista; não solve a dívida de quem devia e, com o desconto, continuou de dever ao descontatário.
De modo nenhum se pode dizer que a soma que o descontador antecipa ao descontatário seja o correspectivo do
crédito transferido, porque para o descontador a cessão ou outra transferência de crédito é pelo valor nominal
menos interesses e despesas, com particularidades que assaz tipificam o negócio jurídico.
1-lá contrato de oferta de alienar no desconto, mas contrato com características próprias. Uma delas é ser,
sempre, inferior ao valor nominal a contraprestação do descontador.

Não se confunde, sequer, com a compra-e-venda de títulos. Por outro lado, o descontatário presta e o
descontador contra-presta, o que não ocorre no mútuo: no mútuo, o mutuário não presta; toma de empréstimo e
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promete pagar.
Não se deve considerar a transferência como cessão em garantia, porque se estaria a transformar o desconto em
penhor de crédito. Ora, a despeito da obrigação subsidiária do descontatário, o crédito é transferido
definitivamente ao descontador.
Não ocorre isso se apenas houve cessão em garantia, ou se houve penhor. Com o penhor, só se transfere a posse
imediata das pertenças (documentos) ou do titulo. Não há, no desconto, transferência fiduciária da titularidade
do crédito, nem penhor do crédito. O descontador pode transferir a outrem (redescontar) o crédito que foi objeto
do contrato de desconto, o que não poderia fazer o fiduciário, nem o titular do direito de penhor. Transferência
pro solvendo é transferência, não é transferência em fidúcia, nem constituIção de penhor. A eventual dívida do
descontarário, a obrigação subsidiária, pode não existir por se haver inserto a cláusula pro soluto, e não deixa de
ser de desconto o contrato que se conclui.
O descontador inverte o capital e deduz do valor do crédito o que corresponde à antecipação; porém não é
mutuante. O que há de comum entre o mútuo e o desconto é o elemento de investimento com interesses, mas o
elemento de investimento aparece em muitos outros contratos, inclusive o de compra-e-venda. O que se deduz é
correspondente ao tempo em que se espera o reembôlso, mas o reembôlso no desconto é feito pelo devedor do
crédito descontado ou precipuamente por êle, o que não ocorre no mútuo.
Se, enquanto não se vence o crédito, esse se extingue, há a resolução do contrato de desconto e o descontatário
tem de restituir imediatamente o que recebeu do descontador. No mútuo não se daria isso.
Tem-se deixado de aprofundar o exame do conteúdo do negócio jurídico bilateral de desconto bancário, de
modo que não se tem prentenção a que, embora seja mais freqUente a simultaneidade da prestação e da
contraprestação, tal simultaneidade pede não existir e não é essencial, sequer, a entrega do título de crédito no
momento da entrega do dinheiro. Não se trata, portanto, de contrato real. O descontador promete a quantia, com
a dedução acordada, e o descontatário promete a transferência do crédito. Se o banco já assinou o contrato de
desconto e se o cliente já o assinou, concluído está. Se o banco deixa de entregar a quantia, ou se o
descontatário não faz a transferência, há inadimplemento.
A redução do desconto bancário ao mútuo é forçada. Salvo cláusula especial, a cláusula a bom êxito, de que
falamos, o descontatário, à diferença do mutuário, não tem de restituir o que recebeu mais os interesses (o
quanto devido pelo terceiro). Mesmo se houve a cláusula, a sua obrigação é subsidiária, o que não se
compreenderia no mútuo. O desconto bancário é, portanto, negócio jurídico típico de financiamento. Dai a
necessidade de ser regulado em lei como figura à parte.

8.TRANSFERÊNCIA “PRO SOLUTO” E TRANSFERÊNCIA “PRO SOLVENDO” DO CRÉDITO. O

descontador contrapresta e deduz os interesses calculados desde o dia da operação até o do vencimento,
conforme a taxa de desconto, mais algo que corresponde ao risco da operação. Verdade é, porém, que o
descontatário transferiu o crédito, o que impede que se reduza o desconto a simples mútuo.
A cessão ou outra transferência do crédito somente é pro solvendo, e não pro soluto, se tal cláusula, dita
cláusula salvo bom êxito, ou cláusula salvo encaixe, foi inserta. Mediante tal cláusula, o efeito liberatório só se
opera se o terceiro paga a dívida, ou se o faz alguém por Me, inclusive o próprio descontatário. Sem a cláusula,
o desconto é desconto pro soluto, desconto à for fait ou sem garantia. Se o descontador cobrou interesses e
comissão, a comissão é pela assunção da aleatoriedade (comissão deI credere).
Se o negócio jurídico de transferência é, por sua natureza, com assunção de garantia, como acontece com o
endósso, a responsabilidade provém do endosso, e não do contrato do desconto. Em todo caso, pode ter sido
referida a natureza do crédito transferível e ter-se de considerar inserta a cláusula de bom êxito.
O descontatário somente é vinculado a restituir a soma do crédito, se o terceiro, devedor, não paga, se houve a
cláusula pro solvendo, o que bem mostra a diferença entre o desconto bancário e o mútuo. A vinculação a
restituir se o terceiro não paga tem de ser em virtude de cláusula, mas, se isso ocorre, a sua obrigação, em caso
de inadimplemento pelo terceiro, é subsidiária, o que também acentua a diferença entre o desconto bancário e o
mútuo.

4.VALUTA AO VENCIMENTO. Também se tem considerado desconto a operação pela qual o descontador,
em vez de fazer a tradição do valor devido menos os interesses, credita ao descontatario a importância nominal
em conta não disponível, para que, ao vencer-se a divida, se lance na conta disponível. A deformação é grande;
e mais convém chamar-se a tal operação o que se lhe chama na técnica bancária: vai uta ao vencimento. Não há,
porém, sem escrituração, pois, se não se deu garantia, ou se não houve endosso, ou cessão com a cláusula de
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responsabilidade pela solvência (Código Civil, arts. 1.074 e 1.075), há aleatoriedade.

5.“DESCONTO FINANCEIRO”. O desconto bancário pode ser posterior ao título de crédito (às vêzes,
cambiário ou cambiariforme), de modo que se sabe que se há de concluir a cessão de crédito, ou o endosso, ou
outro negócio jurídico de transferência. Pode ser anterior, de jeito que se promete o título de crédito ou o ato de
transmissão. Então, o descontatário cria o título de crédito, para obter a contraprestação. Tem-se chamado a essa
última espécie desconto financeiro, mas a distinção é sem grande relevância, pôsto que, ali, o descontatário seja
titular de crédito contra terceiro, e, aqui, não, ou ainda não. No desconto financeiro, o descontatário recebe o
quanto nominal menos o desconto, e faz o titulo no qual não há referência ao negócio jurídico subjacente. Em
qualquer das espécies, o desconto é outro negócio jurídico, causal, que não atinge o negócio jurídico
possivelmente abstrato que se concluiu. O descontatário, de qualquer maneira, com o título de crédito adimple
c que lhe cumpria em virtude do negócio jurídico do desconto.

6.NEGOCIO JURÍDICO CAUSAL. No desconto, o descontador contrapresta o que ao cliente (descontatário>

alguém deve (pode dar-se que o descontador seja o devedor, ou um dos devedores) menos os interesses. O
crédito transfere-se ao descontador. Qualquer negócio jurídico, unilateral, bilateral, ou plurilateral, para a
transferência, é ato devido pelo descontatário. O desconto, esse, é causal; o negócio jurídico de transferência
pode ser abstrato. Não se diga, porém, como faz PAOLO GRECO (Le Operazioni di Banca, 328), que, se o
crédito não existe, é nulo o negócio jurídico de desconto. O que se dá é que houve adimplemento ruim, com
todas as conseqúências, como a de resolução do contrato.
Os descontos bancários de títulos cambiários e cambiariformes são os mais frequentes. Por vêzes, feitos por
particulares, sem qualquer escrito. O desconto, esse, é causal.

7. BILATERALIDADE. Para o descontador, o desconto é meio de inverter capital a curto prazo; para o
descontatário, meio de obter antecipação de recebimento. O custo dessa antecipação é proporcional ao tempo
que falta para o vencimento do titulo. Por isso, o descontador contrapresta menos do que o crédito nominal. No
Código Civil italiano, art. 1.858, diz-se que o banco antecipa o importe do crédito contra terceiros ainda não
vencido, mediante a cessão (“Lo sconto é ii contratto col quale la banca, previa deduzione dell’interesse,
anticipa aí cliente l’importo di un credito verzo terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon fine,
dei credito stesso”). Lá, em vez de “mediante”, devia estar “contra”, e tem razão a crítica de FRANCESCO
MESSINEO (La Natura giuridica dei Contratto di sconto, Banca, Bona e Titoli di credito, 1943, 1, 23) e de
GIUSEPPE DONADIO (Lo Sconto, 8).

8.CONSENSUALIDADE DO CONTRATO. O contrato de desconto não é contrato real. É contrato

consensual. No direito italiano, sustenta-se que é real o contrato porque no art. 1.858 do Código Civil italiano
se diz que “la banca anticipa l’importo di un credito”, em vez de “si obbliga”. No direito brasileiro, não
devemos desprezar a praxe, que é mais esclarecida e mais eficiente, porque seria cheio de inconvenientes que
só se considerasse concluído o contrato de desconto depois de entregue ao descontador com todos os requisitos
o instrumento de transferência e depois de contraprestada ao descontatário a soma descontada. Os juristas
italianos ativeram-se demasiado à letra da lei.
Seria cerceante da eficiência dos descontos não se dar por fechado o desconto que o banco aceitou talvez pelo
telefone ou que êle ofereceu fazer e o credor aceitou. A fortiori, não se ter como concluído o contrato pelo fato
de o banco não ter creditado a antecipação.

9. DESCONTO, ATO . O descontador pode ter descontado o crédito por obrigação; isto é, pode a pessoa, quase
sempre banco, ter vínculação a descontar. O desconto é feito, em tal caso, como ato devido. 1 o que se passa,
por exemplo, se entre os dois interessados existe relação jurídica decorrente de contrato de abertura de crédito.
Se assim Ocorre, o descontador não pode recusar-se a descontar se não há justa causa. Justa causa é qualquer
deficiência de que resulte nulidade ou anulação, ou ineficácia (e. g.’ está prescrita a dívida). A fortiori, se não
existe o crédito. Se o descontador não tinha justa causa para se recusar a descontar, é inadimplente, em relação
ao contrato que existia.
Não se confunda o contrato consensual de desconto com o pré-contrato de desconto. No pré-contrato de
desconto, o promitente-descontador vincula-se a fazer contrato de desconto, ou contratos de desconto, a
respeito de créditos que se mencionem, como se o banco promete descontar os títulos de crédito do construtor
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contra os compradores de apartamentos. Não se trata, aí, de contrato de abertura de crédito, pôsto que dêle
possa derivar dever de descontos.
Quando o contrato de desconto está concluído, a despeito de não se haver feito a antecipação, nem de se ter
cedido
o crédito, ou endossado o título, ou entregue o título ao portador, não mais se precisa de fazer o desconto: o
desconto já está feito; o que falta é o adimplemento pelo descontador e pelo descontatário. Ora, no pré-contrato
de desconto, faltaria o contrato de desconto. Se, por exemplo, o titular do crédito caiu em insolvência, o
promitente descontador pode recusar-se a concluir o contrato de desconto, ao passo que, se tivesse havido o
contrato de desconto, não ficaria ao descontador mais do que a excecão do art. 1.092, 2.~ alínea, do Código
Civil, exceção que também teria o descontatário se insolvente fôsse o descontador.

§ 5.483. Constituição do desconto bancário

1.CONCLUSÃO DO NEGOCIO JURÍDICO DE DESCONTO.

O título do desconto é chamado nota de desconto. Pode ocorrer, todavia, que o desconto seja por manifestações
orais de vontade
(desconto oral, dito desconto verbal). A oferta, ordináriamente feita pelo descontatário, é revogável enquanto o
descontador não aceita. Se, excepcionalmente, foi feita pelo descontador, dá-se o mesmo. Se o título ou
documento foi entregue ao banco antes de ser concluído o contrato de desconto bancário, o que se justifica pela
necessidade de prévio exame, o descontador pode recusar-se à restituIção, se aceita: a sua recusa de restituir é
aceitação da oferta. A oferta pode ser feita com a dúvida de irrevogabilidade dentro do prazo, e tal cláusula
pode resultar de uso bancário da praça.
Se o descontatârio se recusa a fazer a cessão do crédito, ou o endosso, ou outro modo de transferência, há
inadimplemento. Se o descontador lança o crédito do descontatário, adimple a sua dívida.
As punctações e conversações para o desconto não têm entrada no mundo jurídico, mas é possível que ocorra
responsabilidade pela culpa in contrahendo (Tomo XXX VIII, §§ 4.219, 3, 4.242 e 4.248).

2. TÉCNICA DA CONCLUSÃO. De ordinário, quem faz a oferta é o descontatário. Vai ao banco, e mostra o
titulo, ou o contrato, para que o banco responda se vai fazer, ou se faz o contrato de desconto (aceita a oferta),
ou se não o faz. A resposta pode não ser decisiva, como se o banco pede informações, ou responde que ainda se
vai informar sobre o terceiro. A resposta decisiva pode ser telegráfica ou telefônica, conforme as exigências do
uso; mas, quase sempre, é com a nota de desconto, com as indicações da soma que se vai entregar, ou que se
entrega, ou acompanhada do recibo de depósito.
Salvo vinculação, como a derivada de contrato de abertura de crédito, o descontador não estava adstrito a
descontar.

A aceitação é manifestação receptícia de vontade. Pode haver a invocabilidade do art. 1.086 do Código CiviL
como pode haver, se os pressupostos são satisfeitos, a própria aceitação pelo silêncio.
Se o oferente já entregou o título com a cessão, ou com o endosso, a posse imprópria pelo que há de descontá-
lo torna-se posse própria no momento mesmo em que assina a nota de desconto, ou o recibo de depósito, ou por
outro qualquer modo, expresso ou tácito, aceita a oferta. Com a aquisição da posse própria do documento
(pertença) ou do título circulável, o descontador faz-se

Se ainda não: houve aceitação e não corre prazo de irrevogabilidade, o pedido de restituição dos documentos ou
do titulo é revogação da oferta.
O ato afirmativo do banco relativo à idoneidade do cliente não importa aceitação, porque essa supõe o exame
dos dados objetivos, e não só dos dados subjetivos. Pode ocorrer que os dados objetivos sejam favoráveis, e não
os subjetivos, ou algum dêles. Uma das verificações de requisitos objetivos é da descontabilidade do crédito, o
que é menos do que a bancariedade. Donde dizer-se, na linguagem bancária internacional, que o crédito ou o
papel é bancável (papier bancable), se satisfaz todos os requisitos subjetivos e objetivos, ou descontável, se
satisfaz os requisitos objetivos.
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O desconto supõe a soma (= valor nominal do crédito), a data do vencimento (que é a data do vencimento do
crédito transferendo) e a taxa, que é o que se deduz, se desconta, da soma. O cálculo é como o dos mútuos,
porém a antecipação é uma e não convém que se repute “acessório” o que se deduz. O que o descontatário
presta é o crédito, tal como se acha no momento do desconto; o que o descontador contrapresta é o que éle
antecipa (soma menos interesse). Na nota de desconto convém que se mencionem a soma, o lugar do
pagamento, o vencimento, o tempo, a taxa, o cálculo dos interesses (= do que se deduz), os documentos
entregues ao descontador ou que têm de ser-lhe entregues.
Quando o banco desconta títul comercial, a que não corresponde a mercadoria que se menciona, diz-se que se
trata de carta de cômodo. Entende-se que se renovou a exigibilidade, a qualquer momento, da antecipação
contraprestada, ou a regularização do título.

§ 5.434. Eficácia e extinção do desconto bancário

1. PRECISÕES. Antes da conclusão do contrato de desconto bancário, o que se passa não é pré-contrato, nem
abertura de crédito. Concluído, do contrato de desconto bancário, contrato bilateral, irradiam-se o dever de
transferência do crédito e o de antecipação. Além do dever de contraprestar o montante convencionado, tem o
descontador o ônus <não dever) de cuidar, no vencimento, de que o devedor solva a dívida. Se o
não fêz, sofre as conseqUências. Se o caso é de protesto, para que não precluam as ações de regresso, tem o
descontador o ônus de protestar.
O descontatário pode ficar sujeito, conforme cláusula do contrato, a pagar juros maiores se o devedor não solve
no vencimento (juros moratórios convencionais, ditos supostos).
Se há substituição dos títulos cambiários ou cambiariformes, o que se há de entender é que se prorrogou o
contrato de desconto até a nova data. (Evite-se o êrro de se falar, a propósito do título cambiário ou
cambiariforme, em prorrogação, ou renovação, ou novação. O nôvo título é outro título, a promessa é outra,
outra a eficácia. A substituIção de modo nenhum prende o nôvo título ao antigo, pôsto que se possa tirar da
•subscrição e emissão do nôvo titulo conseqUências como a de ratificação do título anterior e a de interpretação
de algum dizer ou de alguns dizeres.)
O ônus do descontador, quanto à exigência do pagamento pelo devedor, ou pelos devedores, conforme o débito,
é só o de interpelar, apresentar e protestar, ou outros atos, conforme a espécie do crédito ou do título; não é de
executar. Se o terceiro não pagou, a despeito da diligência do descontador, pode o descontador exigir do
descontatário aquilo que o terceiro não prestou. Em todo o caso, o descontador pode preferir executar, desde
logo, o terceiro, e as despesas, que faça, correm por conta do descontatário ciente. Se havia necessidade de
protesto, por existirem, por exemplo, endossantes e avalistas entre o terceiro e o descontatário, não pode deixar
de pô-los em mora o descontador. Se o descontatário paga, substitui-se ao descontador na ação que esse propôs.
(Mais uma vez se põe assaz evidente que o descontatário não garante: é devedor subsidiário, e nao garante.)
O descontador tem de proceder de modo que não perca o descontatário qualquer direito, pretensão, ou ação, ou
exceção, contra o terceiro, que se irradie do crédito. Se o descontatário adimple, em vez do terceiro, tem o
descontador de restituir o crédito tal como o recebeu.
O descontatário recebe do descontador x tu, isto é, o importe do crédito menos a taxa dos interesses
multiplicada pelo tempo (t). O que êle tem de restituir, à data do vencimento, se o terceiro não ;paga, é todo o
crédito, porque o t.q foi o custo da utilidade do que o descontador desembolsou. A soma antecipada foi gozada
pelo descontatârio durante t, e y foi o que se convencionou por unidade de tempo. Desde o momento em que o
descontatârio tem de prestar, porque o terceiro não pagou, há juros legais da mora, se não foram fixados
diferentemente.
Para o descontador, quando o terceiro paga, paga a dívida do descontatârio, muito embora, se o título foi
endossado ou se o crédito foi cedido com tôda a eficácia para o terceiro, o pagamento, para o terceiro, seja
pagamento ao endossatário, seja pagamento ao cessionário.

2.EFICÁCIA DO DESCONTO DOCUMENTÁRIO. Dever do descontatário é o de transferência da

titularidade do crédito ao descontador. Por isso, as regras jurídicas concernentes aos documentos-pertenças e as
regras jurídicas sobre os títulos e a transferência da titularidade têm de ser observadas. No contrato de desconto,
o que se prometeu foi a transferência. As regras jurídicas do desconto e as cláusulas contratuais não poderiam
alterar o ins cogena concernente aos modos de transferência dos documentos-pertenças e dos títulos. Se o título
é título ao portador, o meio é a tradição. Se endossável, precisa-se do endosso. Se a posse e a propriedade ainda
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não foram transferidas ao terceiro, o descontatário recebe as duas e transfere-as ao terceiro, se esse atender ao
que se lhe há de exigir. Nos casos em que a posse própria e a propriedade já foram remetidas ao terceiro, os
documentos são de transferência do crédito e da posse imprópria, com direito de retenção, por parte do
descontador. Não basta o endosso-procuração porque o descontador não receberia a titularidade do crédito.
Nem o poderia ceder ou retransferir, nem empenhar. O endósso em branco basta.
Se a transferência da posse e da propriedade não resulta da tradição ou do endosso do título, tem-se de verificar
como se há de transferir o crédito, sem se deixar de atender aos termos do contrato de desconto.
Com a transferência dos títulos ao terceiro, o descontador transfere-lhe a posse e a propriedade, ou a posse que
até então êle tinha.
No direito brasileiro, o ato do terceiro que opõe ao descontador objeções e exceções só oponíveis ao
d4escontatário há ser considerado, quanto ao descontador, como inadimplemento, salvo se esse estava de má fé.
Quase sempre acompanha os documentos da operação entre o descontatârio e o terceiro o documento de seguro,
a apólice de seguro, porquanto há quase sempre a cláusula cif. Outro documento frequente é o certificado de
qualidade, ou de procedência, ou de análise, ou de vacina ou imunização (animais ou plantas). Há também os
documentos consulares, os alfandegários e os de permissão de exportação ou de importação. Os documentos
são de interesse do descontador, no que e enquanto êles são necessários à eficácia da operação entre o
descontatário e o terceiro e como objeto do seu dever de cuidar da entrega ao terceiro. O que importa é que a
esse não se dê razão para recusar o pagamento ou a aceitação dos documentos. Daí a pretensão do descontador
a exigir do descontatário todos os documentos que sejam necessários, com a observância de todas as exigências
legais e negociais.
No desconto documentário, o descontador, em vez de apenas ter o ônus de determinada atividade (e. g.,
apresentar o título para aceite, ou protestar), tem o dever de determinadas atividades. Nos outros descontos, se o
descontador deixa de praticar os atos de que tinha o ônus ,, como o de apresentar o título cambiário ou a
duplicata mercantil ao sacado, não pode ir contra o descontatário se o terceiro não paga. No desconto
documentário, se o descontador deixa de praticar os atos a que está adstrito, infringe dever: o descontatârio
ficou exposto a que o terceiro venha contra êle com a ação de resolução do contrato de desconto, O descontador
tinha de entregar os documentos ao terceiro, e não no fêz. Responde êle ao descontatário por perdas e danos; e
perde a ação contra o descontatário.
Se a mercadoria não chegou ao destino quando era de esperar-se, ou ao tempo do vencimento do crédito, deve o
descontador informar imediatamente o descontatário e o terceiro. Se a mercadoria chegou antes da data em que
se poderia entregar ao terceiro, as despesas de depósito são por conta do descontatário, salvo se o terceiro
prefere antecipar o pagamento para receber a mercadoria.
Com a entrega satisfatória dos documentos, extingue-se o dever do descontador e qualquer ação do terceiro é
contra o descontatário, e não contra o descontador. Mesmo se o crédito era cambiário e sobrevém resolução cu
outra desconstituíção do negócio jurídico entre o descontatário e o terceiro, qualquer ação de enriquecimento
injustificado é contra o descontatário, e não contra o descontador.
Se o terceiro recusa o pagamento, as mercadorias têm de ser vendidas se o descontatário, intimado, não prefere
pagar e recebê-las. O pedido de venda em hasta pública é feito ao juiz. Feita a venda, o descontatário tem de
prestar o que falta para o pagamento e as despesas e juros. Vale a cláusula que dispense a venda judicial
(ADRIANO FlORENTINO, Deposito, Conto corrente, Contratti bancari, Commentario dei Codice Civíte, Libro
IV, 570; sem razão, Lurni LORDI, Istituzioni di Diritto Commerciale, II, 458).
O chamado desconto do recibo de penhor ou da nota de penhor é desconto do crédito que o penhor garante.
Transferem-se a titularidade do crédito e á do direito real limitado. O recibo de penhor não é título cambiário
nem cambiariforme. Há cessão do direito, e não endosso do recibo ou da nota.
Se foi aberto crédito pura desconto, o descontador vai descontando os créditos contra terceiros e lançando os
créditos de antecipação na conta corrente do descontatário, ou fazendo pagamentos de que está incumbido.

8. AÇÕES. Quem desconta título que ainda não tem aceite, acarreta com o ônus de apresentação para aceite.
A recusa do aceite permite que o descontador vá contra o descontatário, ou com a ação cambiária ou
cambiariforme, ou com a ação causal do desconto. Aquela é de regresso; essa, não , recusa do aceite em parte
dá as duas ações. Se ao descontador precluiu a ação de regresso contra algum vinculado, de modo que o
descontatário não a possa exercer, preclui também a ação causal contra o descontatário. Essa subsiste se a acao
preclusa não poderia ser exercida pelo descontatário.
O descontador tem, salvo cláusula em contrário, nas espécies do art. 37 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de
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1908, o direito de ressaque.

Se o descontatário solve a dívida do terceiro antes do vencimento mensal, tem direito à dedução dos interesses
que pagou como correspondentes ao período entre o pagamento e o vencimento normal (interusurium), Cf.
Tomo XXIII, § 2.772, 10.
A ação causal que o descontador tem contra o descontatário, oriunda do contrato de desconto, ou é a ação para
que esse cumpra o que prometeu (e. g., assine o endosso do título. cambiário ou cambiariforme), ou a ação para
que o descontatário preste o que o terceiro deixou de prestar. O descontatário pode alegar, por exemplo, que não
houve recusa de pagamento, por parte do terceiro, ou que o descontador não procedeu de modo a ser
resguardada a ação de regresso que teria o descontatário.

4.FALÊNCIA 011 OUTRO CONCURSO DE CREDORES. No caso de falência do descontatário, ou de outro

concurso de credores, o descontador pode apresentar o crédito, como crédito suspensivamente condicional (= se
o terceiro não paga no vencimento). Em tal caso, a quota relativa ao crédito é prestada ao descontador, se o
terceiro não paga; ou, se o terceiro paga, se divide a quota pelos outros credores (cf. Decreto-lei n. 7.661, de 21
de junho de 1945, art. 25, § 2.0; Tomo XXVIII, § 3.333, 5).
Em caso de falência do terceiro, ou outro concurso de credores, se o desconto é de título cujo vencimento se
antecipa, o descontador concorre quanto ao ativo do falido, como cessionário, pôsto que ainda não esteja
atingido o termo.
O vencimento antecipado, por abertura de concurso de credores contra o terceiro (Código Civil, art. 954, 1), não
atinge o descontatário, de jeito que desde logo pudesse ir contra êle o descontador (sem razão, PACLO
GRECO, fie Operazioni di Banca, 388). A dívida do descontatário somente se vence quando se vence o crédito
e o terceiro não paga:
se o terceiro é atingido pela antecipação do vencimento, não o foi o descontatário, que apenas está exposto a
que, no vencimento normal, não esteja paga a dívida. Isso não significa que o contrato de desconto não possa
conter cláusula especial.

5.ExTINÇÃO DO CONTRATO DE DESCONTO BANCÁRIO.

O contrato de desconto extingue-se com o pagamento integral pelo devedor, como em qualquer caso de
transferência pro solvendo de créditos. Não se diga, porém, como fazem ENRICO COLACROSSO e
GIACOMO RIOLLE ( bancario, 2•a ed., 870)
que a cessio pro solvendo se transforma em cessio pro soluto’. As outras espécies de extinção podem ocorrer
com o desconto bancário, como a resolução ou a resilição, a extinção da dívida por culpa do descontador e a
decretação de nulidade ou de anulação. Se a dívida se extinguiu sem culpa do descontador, uma vez que a
transferência foi pro solvendo, o contrato de desconto não se extingue, porque o descontatário tem obrigação
subsidiária, conforme o contrato de desconto, mesmo que não a tenha pelo título.

ADIANTAMENTO BANCÁRIO OU VINCULAÇÃO BANCÁRIA (CRÉDITO LOMBARDO)

§ 5.435. Conceito e natureza do adiantamento bancário (ou antecipação bancária)

1.DESCONTO E VINCIJLAÇAO BANCÁRIA (ANTECIPAÇÃO BANCÁRIA). Com o desconto, antecipa-se

o que o terceiro tem de pagar, no futuro, isto é, quando se vencer o crédito. O conteúdo da vinculação bancária
é diferente. A vinculação bancária é operação de crédito, garantida pela cobertura. Não se adquire o titulo sem
se pagar o preço: empresta-se, conforme o valor do que se receber em garantia, com dedução de percentual. Há
penhor, e não desconto. ~ a vinculação bancária, antecipação bancária, avance, advance, LombardgescMft,
anticipazione bancaria, em que o penhor, em vez de ser acessório, é elemento essencial do negócio jurídico. Há
o que se poderia denominar garantia intrínseca. Para a diferença com o acreditivo, Tomos XXXIII, § 3.767, 3, e
XLII, § 4.642, 5.
Há prestação de soma após a constituição inclusa do penhor, às vêzes dito, imprôpriamente, depósito, com
correspectividade que justifica que se complete o valor do penhor, se o valor diminuiu.
Entendia FRANCESCO MESSINEO (Anticipazione e aperlura di credito secondo ii codice civile vigente,
Operazio’ni di Rorza e di Ranca, 2•a ed., 886 s.), que o adiantamento bancário é apenas caso especial de
abertura de crédito (simples, ou em conta corrente), com garantia de cobertura de títulos, walôres ou
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mercadorias (cf. Anticipazione bancaria, Novissi mo Digesto Italiano, 1, 1, 652 s.; no mesmo sentido,
GIUSEPPR VALEItI, Manuale di finIto Commerciale, II, 129; GIUSEPPE BRANCA, Istituzioni di finIto
pnivato, 529). Ora, no adiantamente bancário, a relação quantitativa, proporcional, entre o valor do que se
presta em garantia e o que se presta como antecipação, há de permanecer igual durante todo o tempo do
contrato (KÂRL GAREIS, Das deutsch,c Handelsrecht, 2~a ed., 453 5.; HERMANN HEROLD, Rank- und
Bàrsenrech,t, 33). Se a soma é prestada desde logo, ou creditada pelo banco, não importa: o ato de creditamento
é outro ato, que pode ser incluso em alguma das figuras jurídicas freqúentes das operações bancárias.
Quando se atribui ao adiantamento bancário a natureza de mútuo, se a soma é prestada imediatamente ou
concomitantemente, ou de abertura de crédito, ou em conta corrente, se apenas se põe à disposição do cliente,
atribui-se à diferença temporal da tradição simples relevância, que ela não tem.
Reduzir o adiantamento bancário a mútuo com penhor seria desfigurá-lo. Idem, quanto à abertura de crédito,
porque o adiantamento não abre crédito: a respeito dêle, a prestação do banco é como a do mútuo, mas
comercializados a dação da soma antecipada e o gravame. Surge o problema de se saber se com o adiantamento
é incompatível a cláusula de conta corrente, o que MICHELE SPINELLI (Contributo alio studio
dell’anticipazione bancaria, Banca, Rorsa e Titoli di credito, 1, 212) afirmaria. Primeiramente, admitamos que
se antecipa sempre que se não presta totalmente o que seria o valor da operação e, se a antecipação é do
percentual b, nada obsta a que partes. de b sejam entregues em momentos sucessivos. A cláusula de conta
corrente não passaria de cláusula, inserta no contrato de adiantamento bancario.
À prestação do cliente corresponde a do banco, qualquer que seja o momento da entrega; quanto à do banco, se
é postenor, tal posterioridade é só aparente, porque a soma já estava à disposição do cliente. Como fica à
disposição, é questão que só se resolve conforme outro acôrdo entre os figurantes do contrato de adiantamento
bancário. Aquêles que falam de adiantamento simples e de adiantamento em conta corrente (e. g., SARACENO,
Le Operazioni bancarie, 140 5.; A. RENZI, Tecnica bancaria, 6Y ed., 154 s.), adjetivam o adiantamento
bancário como se êle mudasse de espécie se imediata (ou concomitante) ou posterior a prestação. A soma passa
a ser do cliente desde que se conclui o contrato de adiantamento bancário, qualquer que seja.
Aquêles que dizem que a operação bancária do adiantamento pede ser mútuo, ou abertura de crédito simples ou
abertura de crédito em conta corrente, transmutam em elemento principal o elemento acessório e eventual. O
que surge, necessàriamente, da vinculação bancária é o direito à soma: quando se há de fazer a entrega da posse
imediata é outro assunto, que depende da conveniência do cliente. No adiantamento bancário, quem recebe a
soma (quem adquiriu o direito à soma com posse imediata) pode restituir parte da soma, ou tôda ela, porém a
restituição não extingue a relação jurídica, e dá direito ao cliente a exigir que, correspondentemente, se lhe
desgrave o bem ou se lhe desgravem os bens.
O contrato de adiantamento bancário tem de dizer qual a diminuição de valor dos bens entregues para que nasça
ao cliente o dever de integração. N~ há, no direito brasileiro, regra jurídica que fixe o máximo para a
diminuição que se permite, sem dever do cliente quanto a integrar o valor. Tem-se, pois, de entender que a
diminuIção máxima há de ser a que se reputa razoável para a relação jurídica, se não se previu do complemento
objetivo.
Os bens com que se concluem contratos de adiantamento bancário são bens de mercado amplo (cf. PASQUALE
D’ANGELO-MAZZANTINI, Tratíato di Tecnico, Bancaria, 7a ed, 586). Porém, no sistema jurídico brasileiro,
basta a mercantilidade do objeto (mercadorias, títulos e qualquer valor destinado ao mercado).
Se comparamos com o depósito em conta corrente, a vinculação bancária logo se distingue com ser cada
entrada, no depósito em conta corrente, imediatamente transferida, a título de propriedade, ao banco, que assim
lhe adquire a livre disponibilidade. Se a comparamos com o reporte, a diferença ressalta evidente quando se
atende a que o reportador adquire, desde logo, a propriedade. Diante do desconto, na vinculação bancária a
antecipação é, conceptual e temporalmente, primária,e não posterior ao crédito que se vai receber, ou ao bem
que o cliente adquire. Do mútuo, contrato real, distingue-se a vinculação bancária em que o mutuário, que se
vincula a restituir, pode restituir quando queira. Não se confunde com a abertura de crédito garantida, pois que
é essencial, na vinculação bancária, existir a proporcionalidade entre a soma e o valor da garantia.
A vinculação bancária não é mútuo sob penhor (mútuo mais penhor), porque, no mútuo sob penhor, há o mútuo,
mas o penhor é negócio jurídico acessório, de modo que a nulidade desse não atinge necessáriamente aquêle.
Trata-se de figura autônoma, a despeito da atitude de alguns doutrinadores que a reduzem a abertura de crédito
(certos, VITTORIo SALANDRA, Manuale di Dirilto Commerciale, II, 98 s.; PAOLO CErco, Le Operaz½ni di
Ranca, 81; sem razão, e. g., FRANCESGO MESSINEO, Operazione di Borsa e di Ranca, 433, e ERNESTO
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SIM•ONETTO, 1 Contrati di credito, 400 is.).

Nos negócios jurídicos ordinários de penhor, já há a divida que se há de garantir, dívida que pode ser de
qualquer fonte de obrigações (negocial ou não), e faz-se o acordo de constituição de penhor, de que nasce o
direito real de penhor. Na vinculação bancária, só há um negócio jurídico em que o vinculante presta (ou se
vincula a prestar) e no mesmo o beneficiado constitui o penhor pelo que venha a dever. Embora sejam muitas
as situações usuais, tudo se passa como se A dissesse a B: “Compre os títulos de C (ou os títulos tais) e pague o
preço, ficando êles em penhor”. Ou “Compre os títulos, e êles fiquem em penhor até que eu pague o que me
preste”.
Desde que se possa pensar em direito real de penhor, o bem pode ser gravado em vinculação bancária. O crédito
que pode ser objeto de penhor ou de caução pode ser gravado em vinculação bancária.
Tem-se de repelir a asserção de MICHELE SPINELLI (Contributo alIo studio dell’anticipazione bancaria,
Ranca, Rorsa e TitoU di credito, 1949, 1, 227 s.) quanto a ser incompatível com a cláusula de conta corrente a
vinculação bancária.
O adiantamento bancário contém prestação pelo banco e garantia real; mas, insita no contrato, e não acessória.
A garantia inserta-se no negócio jurídico, não o acompanha. Daí o afastamento de regras jurídicas próprias do
penhor. Não se trata de ligação de acessório a principal; porque o negócio jurídico é um só. A figura é unitária,
de modo que a prestação do adiantamento e a garantia são elementos do suporte fáctico. Não há cindibilidade.
Há financiamento e segurança real, sem que se possa separar essa daquele, ou aquêle dessa.
2. CONCEITO. A vinculação cambiária supõe que o negócio jurídico, que é um só, tenha como eficácia prestar
o banco o que é necessário para a operação e o beneficiado haja de restituir, para que o bem, ou o valor do bem,
lhe seja entregue, ou creditado.
No adiantamento bancário, credita-se ao cliente, primàriamente (digamos assim), parte do valor do bem que se
dá em garantia. Fixa-se percentual que há de permanecer o mesmo durante todo o tempo do contrato. Em vez
de o penhor ser elemento acessório, como ocorre a qualquer dívida para o qual devedor preste garantia real com
bem móvel, o gravame pignoratício é elemento essencial do negócio jurídico de adiantamento bancário. Não se
constitui o penhor porque se deve; deve-se porque se prestou para gravame algum bem de valor superior à
dívida. Não se pode dizer: empenho o bem a, porque devo b; diz-se: para que fique a dever b, presto em
garantia a. O valor de a é acima do valor de b e, com a diminuição do valor de a, tem o cliente de completá-lo,
para que continue a mesma percentualidade.
A vinculação bancária não é mútuo sob penhor (aliás, com penhor), dito mútuo pignoraticio, nem abertura de
crédito em conta corrente.
O vinculante para dar a soma x exige que o valor dos bens que garantem o crédito seja de x ~ ?J~ O
beneficiado, o vinculado, tem de fazer os suplementos sempre que o valor diminua de z + 2’-
Trata-se de negócio juridico de crédito com a garantia inclusa; e não de dois negócios jurídicos, a fortiori de
três negócios jurídicos. Sempre que um banco é incumbido, por exemplo, de comprar ações ou títulos de
crédito, ou mercadorias, ou de apenas pagá-las, ficando com os títulos ou os documentos que bastem como
pressuposto da tradição da posse de titular de penhor, a antecipação é garantida, não só com o direito de
retenção, mas sim com o gravame real mobiliário. Foi isso o que a prática bancária, através de séculos, criou.
Não há mútuo, porque não se emprestou antes da constituição do penhor, de modo que pudesse não haver
penhor; e porque se preestabeleceu relação de proporcionalidade entre a soma prestada ou a soma a ser prestada
e o valor dos títulos ou das mercadorias.
No direito italiano, permite-se a garantia em depósito de dinheiro, mas isso já deturpa o instituto da vinculação
bancária, que o Código ‘Civil italiano, art. 1.851, sob o nome de antecipação bancária, extrapolou.
No caso de penhor irregular (Tomo XXI, § 2.616), o banco, por ter adquirido a propriedade, apenas não precisa
pedir a venda do objeto dado em garantia, como se daria em caso de penhor regular. Em todo o caso, é preciso
que se saiba qual o valor da mercadoria ou dos títulos. A vinculação bancária imprópria é aconselhável quando
se trata de mercadoria, porque evita que o banco fique sujeito a guardar mercadorias durante todo o tempo da
duração do contrato, não só pela qualidade delas como pelas variações de preço que a técnica do banco pode
prever.
Quando se fala de penhor irregular, tem-se em vista pignus, no mais vasto sentido. Aliás, já a respeito do
adiantada-mente bancário dito próprio (= sem transmissão da propriedade), a expressão “penhor” está em
sentido largo. Emprega-se “penhor irregular”, como se emprega, também aproximadamente, “depósito
caucional”, ou “caução de contrato”. Em verdade, o adiantamento bancário, dito próprio, é como penhor
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regular; o impróprio, irregular. Não há penhor estrito senso no adiantadamento bancário.

3.VINCULAÇÃO BANCÁRIA E OUTROS CONTRATOS. Na abertura de crédito, há crédito antes de haver

o levantamento e a constituição do penhor. Na vinculação bancária à vista, há a conclusão do contrato, a
entrega da soma e o penhor, temporalmente simultâneos. Se há vinculação bancária em conta corrente, só a
conclusão do contrato antecede a dois outros fatos (prestação da soma, empenhamento dos títulos ou
mercadorias). Em vez de relação de acessoriedade entre o penhor e o crédito, há a relação de
proporciondido4e, de simetria entre valores diferentes. De qualquer maneira, o banco não antecipa todo o valor
dos títulos ou das mercadorias, mas apenas z y. O valor deduzido, y, é assaz importante para o banco e para o
cliente.
Na vinculação bancária, uma vez que se fixou a dif erença entre o valor do crédito e o da garantia, que é maior
<diferença = descarte), pode o vinculante exigir que se complete o valor da garantia. Não se diga, porém, que
isso basta para caracterizar a vinculação bancária.

4.VINCUIAÇÃO BANCÁRIA PRÓPRIA E VINCULAÇÃO BANCARIA IMPRÓPRIA. O penhor que, na

vinculação bancária, é elemento essencial do contrato, e não acôrdo para garantir crédito contra alguém pode
ser regular ou irregular. Donde dois negócios jurídicos diferentes, no que respeita à qualidade do elemento, e
não ao elemento em si. À vinculação bancária, em que o título ou a mercadoria não passa a ser do banco
vinculante, chama-se vinculação bancária própria. Se a propriedade se transfere, diz-se vinculação bancária
imprópria (respectivamente, eigentlicher Lombard-I<redit, urteigentlicher Lombarct-Kredit, cf. HERMANN
HEROLD, Rank- und RÉ$rse’n,recht, 83 s.). Aí, restitui-se o idem cor pus; aqui, restitui-se per tantundeni
elusdem generis.
A vinculação bancária ou se faz pela soma x, com vencimento a t, devendo-se dar a tradição do bem ao
vinculante (prêts sur nantissement), ou em conta corrente, para que se possam inverter partes de x em
momentos sucessivos (avances en com ptes courants nantis), fixos ou não. Aqui, o contrato contém constituição
de penhor por crédito futuro.
Na vinculação bancária com vencimento fixo, dita vinculação bancária simples, o banco presta tôda a soma, de
uma vez, no momento em que se conclui o contrato, para que o cliente solva essa dívida no vencimento
predeterminado, ou antes, a seu líbito, e o cliente constitui o penhor dos títulos ou mercadorias, que hão de
manter a proporção estabelecida com o valor da soma antecipada.
Na vinculação bancária em conta corrente, o banco presta o que fôr sendo necessário, com reembolsabilidade
total ou parcial, dentro de limite que foi fixado no contrato, e o dever de pagamento.

5.ADIANTAMENTO BANCÁRIO E ADIANTAMENTO EXTRA BANCÁRIO. Surgiu a questão de se saber

se o adiantamento
dito bancário pode ser feito por pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam bancos. Tem-se de atender a que o
adjetivo provém do uso: os bancos é que operavam e operam com os adiantamentos bancários. Isso não
significa, diante da ausência de qualquer regra jurídica proibitiva ou limitativa, que não se admita o
adiantamento bancário concluído por adiantadores que não sejam bancos. Os argumentos contrários à extensão
subjetiva consistem em alusão à vedação do pacto consórcio (cf. Tomos XII, § 1.836; XIII, §§ 1.485, 8, e
1.556; XIV, § 1.599; XX, §§ 2.418 e 2.422; XXI, § 2.618, 3; XXXIX, §§ 4.308 e 4.309). O adiantamento
bancário e, em geral, o penhor irregular não infringem a proibição do pacto comissório, porque se não atribui ao
cliente transferir a si mesmo o direito de propriedade do bem empenhado: o direito de propriedade já se lhe
transferiu. Demais, o credor tem de restituir ao cliente, em caso de inadimplemento por êrro, o valor que exceda
ao dos bens que bastaram para a solução do que o cliente devia (cf. Tomo XX, § 2.422, sobre o Código Civil,
art. 765). O valor dos bens, no adiantamento bancário, foi explicitamente determinado, com individuação, e é o
do mercado ao tempo do vencimento. O banco tem de restituir o que excede a importância dos créditos
garantidos. Ê preciso que se não abstraia da especificidade normal do adiantamento bancário, que está na
unitariedade da figura jurídica (prestação pelo banco, bens entregues pelo cliente, em garantia, sem
acessoriedade do ggnus). Tem-se de repelir a opinião de ERNESTO SIM’ONET’rO (1 Contratti di credito, 404
s.) que se refere à infração que haveria à proibição da cláusula ou pacto comissório. O valor dos bens é o do
tempo do vencimento, de jeito que o mercado é que tem o papel mais relevante. Não importa quem fique,
afinal, com os bens, inclusive o banco, que tem de lançar o preço do mercado, quem quer que seja o adquirente
(antes ou depois). Se houve transferência do poder de dispor, o valor não é o do momento do contrato, mas sim
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o do vencimento da dívida. Se o preço subiu e o banco alienara, perde êle com a operação; se baixou e o banco
alienara, ganha êle com a operação. Note-se que, além do elemento creditício, há o de liquidação por diferença.

§ 5.436. Conclusão, eficácia e extinção da vinculação bancária

1. CONCLUSÃO. A conclusão do negócio jurídico de vinculação bancária depende da capacidade de quem se

vincula. Quanto ao banco, trata-se de um dos negócios jurídicos que entram na profissionalidade bancária. Os
títulos e mercadorias não são alienados pelo cliente, mas são empenhados, como efeito de cláusula contratual,
elemento essencial à figura jurídica da vinculação bancaria.
O banco dá a cautela de vinculação, dita também cautela de antecipação, da qual constam todas as cláusulas
contratuais.
Em princípio, legitimado ativo, no adiantamento bancário, é quem quer que poderia empenhar os bens (e. g.,
comissionário, outorgado de poder de empenhar).

2. FORMA. Quanto à forma, o adiantamento bancário há de ser para atender a conveniências dos figurantes
em duas ou mais vias. O documento, de qualquer modo, é apenas probatório: a posse não atribui direito a quem
o possui, ou ao cessionário, porque é pertença do crédito. £sse é um dos pontos que têm de ser frisados.
A
3. DIREITOS DO BANCO. O banco tem direito a recobrar o que prestou e direito aos juros; às vêzes, o direito
a comissão .
Tratando-se de títulos ou mercadorias não disponíveis, tem o direito ao reembôlso das despesas.
Cabe-lhe o dever de exame dos documentos.

4. BENS GRAVADOS. Os bens dados em garantia são bens que têm valor de mercado ou valor de bolsa ou
valor corrente, bens de fácil alienação por seu valor. Por isso, não se pode considerar, de regra, vinculação
bancária, mas sim mútuo com penhor, o empréstimo que o banco fêz com a garantia de objetos antigos.
A soma adiantada pode ser prelevada a) à conclusão do contrato, ou 14 no momento em que o figurante, diante
do banco, presta os bens em garantia, ou e) levada em momentos sucessivos, fixados ou não (em conta
corrente), após a conclusão do contrato com a prestação dos bens em garantia. A figura e) tem o plus da
creditação em conta corrente para levantamentos sucessivos, mas esse elemento é acessório, porque, mesmo nas
espécies a) e c), pode haver crédito em conta correntes. Tem-se de evitar qualquer interpretação que faça &ses
dados acidentais perturbarem a concepção do contrato típico de adiantamento bancário, o negócio jurídico
lombardo.
Se o contrato, que se concluiu, é de adiantamento bancário em que o banco se vincula a prestações, quando o
cliente precisar ou quiser, sem fixação de datas, à medida que o cliente presta os bens, há, aí, apenas pré-
contrato de adiantamento bancário.
Os adiantamentos bancários sobre títulos cambiários ou cambiariformes não se confundem com os descontos
de titulas cambiários ou cambiariformes, mesmo porque o cliente pode, naqueles, ter de integrar a garantia,
como pode solver em parte e retirar o que corresponda, em títulos, ao valor prestado, ou a parte do valor
prestado.
O adiantamento bancário pode ter como elemento de garantia títulos, mercadorias ou mesmo moeda, que não
sejam individuados, de modo que se transfira a propriedade ao banco que pode dispor do objeto. Tal
transmissão alguns consideraram como a) dação em pagamento (GENe CORLA, Pegno, Ipoteche,
Commentario dei Codice Civile, de A. SCIALOJA e G. BRANCA, 2.~ ed., 293 s.), outros, como 14 negócio
jurídico fiduciário (DOMENICO RUBINO, II Pegno, Tratiato de Diritto Civile italiano, 14, Tomo Primo, 2?
ed., 214 s.), outros, ainda, e) como alienação com função de garantia (MASSIMO O. BIANCA, II Divieto del
patto cammissorio, 172 s.). Quanto a a), não se dá em pagamento, porque a transmissão é sente.Ibante à do
depósito irregular e em garantia, o que sublinha a especificidade do adiantamento bancário. Quanto a 14,
abstrai-se da função de garantia, que aí pré-exclui a de fidúcia. Sobre a fiducia cum creditore contracta
(alienação assecutatória), Tomo XX, § 2.418, 2, 8; adiante, §§ 5.482-5.489.
O cliente pode preferir a figura jurídica do adiantamento bancário se, no adiantamento bancário regular (dito
próprio),ou no adiantamento bancário irregular (dito impróprio), tem interesse em poder exigir a restituição de
parte, ou do todo, mediante a prestação percentual ou total, como o banco pode ter interesse em que se integre o
valor dos bens dados em garantia. Sempre que se precisa de dinheiro e se quer contar com a propriedade de
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títulos, ou mercadorias, o adiantamento bancário é a melhor solução, porque, mesmo se há transferência da

propriedade, por não se terem infungibilizado os bens, o banco está exposto a exigência da entrega.
O adiantamento bancário sobre títulos representativos pode ser regular (dito próprio) ou irregular (dito
impróprio). Para os exportadores, a operação tem grande importância, porque se lhes adianta o que vão
exportar. Para os que têm atividade dentro do país, porque com isso atendem à multiplicidade dos seus
fregueses, em diferentes momentos. Todas essas operações são diferentes das que consistem em saques ou em
endossos. Os endossos, inclusive os endossos em penhor ou em garantia, apenas são meios técnicos para as
operações de adiantamentos cambiários ou cambiariforme.
Para os adiantamentos bancários em que o objeto da garantia é título nominativo, o que se tem de observar é a
lei especial sobre os registros dos títulos, e a operação consiste em transferência da titularidade ou em dação em
garantia, convindo que se diga “em garantia de adiantamento bancário”, ou simplesmente “em garantia”, pôsto
que não seja óbice falar-se em “penhor”.
Se o título não é bem corpóreo, mas res incorporalis, ou há a cessão, ou a caução conforme o art. 790 do
Código Civil.
O objeto do adiantamento bancário pode ser de bem infungível, que o banco adiantador tem de restituir no
momento em que o cliente pague o que recebeu. Com a restituição do bem, libera-se o banco de qualquer
responsabilidade, salvo, no prazo preclusivo, pelos vícios redibitórios. Também pode ser de bem fungível, com
a restituíbilidade per tantundetm ciusdem generis. Aqui, aponta-se o penhor, elemento essencial à figura, como
penhor irregular, ou com eaução (senso estrito) do crédito de restituição, porém não se há de repugnar a figura
do penhor regular, como há a do depósito regular. O cliente, na espécie, não deposita mercadoria, ou título; em-
penha. O cliente paga interesses, em vez de recebê-los. Pediu adiantamento e obteve-o; para isso, prestou, em
penhor, mercadoria ou títulos.
No adiantamento bancário com transmissão da propriedade dos bens dados em garantia, figura em que se refere
o penhor irregular, o cliente também fica exposto ao dever de completar o valor, de integrar a garantia; e pode o
cliente, a seu líbito, prestar o que deve, ou parte do que deve, e desvincular-se, ou desvincular-se eni parte (com
razão, GIUSEPPE FERIU, Anticipazione bancaria, R’ncictopedia dei Diritto, II, 528; ADRIANO
FlORENTINO, Conto corrente, Contratti bancari, Commentario dei Codice Civile di A. SCIALOJA e G.
BRANCA, 509; sem razão, ANTONIO PAVONE LA ROsA, L’Anticipazione bancaria nelia disciplina del nuovo
Codice Civile, Rivista Tri mestrale di Dinho e troce Jura. Civile, 13, 128).
A cláusula de serem bens em garantia do adiantamento bancário “quaisquer bens que estejam no banco, quer
em custódia quer possuidos pelo banco, imediatamente, a qualquer titulo”, tem sido considerada válida, em
alguns sistemas jurídicos. Mas sem razão, porque o adiantamento bancário há de precisar e individuar os bens
dados em garantia. Alguns juristas falam de validade e ineficácia perante terceiros, mas errôneamente.
O art. 756 e o parágrafo único do Código Civil são invocáveis. Bem assim o art. 757 e o art. 759. Aliter, o art.
758 e o art. 764.
Quanto aos títulos de crédito, os que mais servem a vínculação bancária são os títulos em série ou títulos de
massa, que se encontrem em grande número, títulos de fácil alienação, títulos cotáveis, títulos fungíveis ou
fàcilmente intercambiáveis (apólices da dívida pública, ações de sociedades, debêntures, cédulas hipotecárias,
cédulas pignoratícias e cédulas mistas, letras hipotecárias). Mas os títulos individuais ou singulares, como as
letras de câmbio aceitas por outrem, as notas promissórias de outrem e as duplicatas mercantis, também são
suscetiveis de servir como objeto de penhor e os títulos representativos de mercadorias que não sejam títulos de
massa.

5.TRADIÇÂO DO OBJETO DO PENHOR. A posse do titular do direito de penhor oriundo do negócio

jurídico lombardo
1
ou a) começa pela tradição dos títulos ou mercadorias ao banco no momento da conclusão do contrato à vista,
ou Li) quando fôr preciso que se mantenha a relação proporcional com a prestação da soma, se há conta
corrente e não foi entregue importância suficiente para todas as retiradas. Mas as duas espécies mais usuais são
c) a da conclusão do contrato para que com a soma, mais o que se entregou em dinheiro (descarte), o banco
adquira títulos ou mercadorias que ficam sob a sua posse imediata de titular do direito de penhor, tendo
recebido o vinculado a posse própria mediata; e d) a da tradição pelo vinculado, para que o banco, que presta,
simultâneamente, a soma convencionada, venda os títulos ou as mercadorias e se pague.
Sempre que o vinculante faz depositar-se a soma recebida, há outro negócio jurídico.
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O cliente, nos adiantamentos bancários, continua com a disponibilidade da propriedade dos bens, gravada pelo
contrato, porque só se transferiu ao banco a posse imediata. Para a disposição precisa transferir ao terceiro a
faculdade de prestar percentual para poder retirar os bens de valor correspondente.

6.DIREITO DE vOTO E DIREITO DE SUBSCRIÇAO DE AÇÕES.

Se o negócio jurídico é lombardo e o objeto são ações de companhias, ou qualquer título comercial que
legitime para votação (não, portanto, o título de clube), o banco não tem o direito de voto, pôsto que se possa
pensar no art. 83 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940. A fortiori, o direito de opção ou de
subscrição, que só se transfere por nagócie jurídico à parte ou instrumentalmente junto ao de vinculação
cambiária. Quanto a esses, o banco tem o dever de avisar a tempo o vinculado para que o exerça, ou o aliene. Se
o cliente não comunica como o banco há de proceder e não toma as providências que são necessárias, o banco
tem de vender, por conta do cliente, o direito que esse tem, pelos meios legais (de regra, corretores), creditando-
lhe o preço.
O art. 83 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, estatui: “A caução ou penhor não inibe o acionista
de exercer o direito de voto. Todavia, será lícito estabelecer, no instrumento ou escritura de caução ou penhor,
que o dono das ações não poderá, sem o consentimento do credor caucionado ou pignoratício; votar em certas
deliberações”. Também no art. 13 do Decreto lei n. 2.063, de ‘7 de março de 1940, a propósito de operações de
seguros, se diz que “as ações não poderão ser dadas em penhor, ou caução, em favor de pessoas proibidas de
adquiri-las”. Se o banco não pode ter ações, por ser pessoa jurídica, ou por ser estrangeiro, porque as ações
somente podem ser de Brasileiro, também não pode ser descontado. O art. 13 do Decreto-lei n. 2.063 é
revelação, em caso especial, do princípio geral de que udo se pode ser titular de direito real limitado sobre
bem que não se poderia adquirir. Há de existir a disponibilidade pelo titular e a adquiribilidade por parte do
outorgado. Tudo isso é invocável em se tratando de negócio jurídico lombardo.
Quanto ao voto, de modo nenhum pode votar, em vez do proprietário das ações, quem não poderia adquirir as
ações.

O art. 83 do Decreto-lei n. 2.627 é referente a “caução” e “penhor” e o adiantamento bancário, a antecipação

bancária, o negócio jurídico lombardo, não é caução, nem penhor, nem mútuo sob penhor, mas o elemento
garantia está implícito.
Se se trata de ações ou outros títulos não liberados, o cliente tem de prestar ao banco o que fôr necessário para
as entradas, em prazo razoável antes do vencimento, salvo se foi convencionado diferentemente <e. g., que o
banco as pagaria, por haver, a despeito de tais pagamentos, suficiente descarte). Se o cliente não providencia,
tem poderes o banco para vender as ações ou os outros títulos não liberados, ou parte dêles, exceto se prefere
emprestar ao cliente o que falta.
Tratando-se de adiantamento bancário, o banco, que faz o negócio jurídico lombardo, pode encarregar-se de
receber as bonificações, o que se há de entender estabelecido, dispositivamente, e subscrever as ações para as
quais tenha direito de opção ou direito de preferência, aumentando, assim, o importe da sua prestação, ao
mesmo tempo que com a entrada do direito às cártulas acresce o valor dos bens que o cliente deu em garantia.
Nada obsta a que se pré-exclua o recebimento, pelo banco, de bonificações ou o exercício do direito de
subscrição, ou ambos, casos em que ao cliente ficam todos os riscos no tocante à falta de providências a tempo.
7.RECEBIMENTOS PELO BANCO. O banco tem o dever e o direito de receber os interesses, dividendos,
amortizações de títulos e incluí-los no objeto do penhor até a concorrência do próprio crédito, porém não o que
fór prêmio ou outra vantagem aleatória. No caso de bonificações, uma vez que pode haver diminuição do valor
dos títulos após o recebimento que raramente é anual, tem o banco de verificar se a inclusão pignoratícia é
necessária para manter o descarte. O que não é necessário há de ser depositado como bem não empenhado,
passando a ser o banco possuidor a titulo de depósito regular, salvo se foi previsto que teria outra destinação,
como a venda, ou o lançamento em depósito para administração.
Quanto às bonificações, cumpre que atendamos ao ius dispositivum: o banco, salvo cláusula em contrário, é
considerado com outorga para receber as bonificações. Não no épara as subscrições, porque, aí, teria de prestar.
Se, in casu,, há de subscrever pelo cliente, prestou a esse o que era preciso. Para que venda o direito de
subscrição, há de ter recebido poderes; de modo que, na falta de outorga, os seus atos são de gestor de negócios
alheios sem poderes.
Surge o problema da situação do banco perante a empresa de que provêm os títulos de crédito ou as ações. Uma
vez que há o negócio jurídico lombardo e o banco apresenta os títulos de crédito ou as ações para receber as
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bonificações ou poder subscrever e ter a tradição da cártula, assume a responsabilidade dos seus atos, e a
empresa há de considerá-lo com poderes implícitos.
Se o cliente precisa integrar o valor dos. bens, ou presta bens para isso, ou presta dinheiro para que tudo se
passe como se houvesse retirado bens.

8.DEVER DE CUSTÓDIA E DE RESTITU?ÇÀO. Se os títulos ou as mercadorias foram empenhados como

em penhor regular, o banco pode cobrar pelas despesas que faça. Se adquiriu a disponibilidade, não.
Se o banco tem de restituir, e não pode fazê-lo, em natura, o valor do bem restituível, mesmo para se verificar
alguma deterioração a que corresponda redução do valor, é esse o do dia do vencimento, ou, se houve mora, o
do dia do pagamento, ou outro maior, se houve oscilação entre o dia do vencimento e o do pagamento, porque
esse é o princípio do direito brasi leiro (Código Civil, art. 958).
Tratando-se de mercadorias, o banco é vinculado ao seguro dos bens dados em garantia se é de uso no país ou
no local.

9.VENDA DO OBJETO DO NEGÓCIO JURÍDICO DE VINCULAÇÃO.

O banco pode vender os títulos ou mercadorias, em bolsa ou em mercado, por agente oficial ou comercial,
conforme a espécie, se o cliente não integra a garantia, ou se esse deixa de adimplir no vencimento. Já dissemos
que tal direito do banco não ofende o art. 765 do Código Civil, que proibe o pacto comissório. Aí, a cláusula é
inerente ao negócio jurídico que a prática bancária criou: quem quer lombardizar títulos ou mercadorias apenas
evita transmitir, desde logo, a propriedade; se quer adquirir títulos, não sabe se pode pagar a tempo de não
incorrer em inadimplemento, pois foram adquiridos com o dinheiro antecipado.
O banco tem de notificar o cliente. O prazo é o do art. 137 do Código Comercial, se não foi estabelecido prazo
determinado para o dever do cliente. Ésse é o prazo para quaisquer comunicações ao cliente que haja de praticar
algum ato não previsto ou previsto sem prazo.
O banco pode adquirir o bem empenhado pelo preço da bolsa ou em mercado, ou em bolsa.
Sobre o preço obtido, o banco paga a si mesmo o que o cliente lhe deve. O excesso é do cliente, e considera-se
em depósito regular, e não em depósito bancário, salvo cláusula em contrário, que permita lançá-lo em conta
corrente.
O banco somente pode vender o que seja necessário ao adimplemento pelo cliente.
O banco somente pode requerer a venda dos bens dados em garantia sem ser em adiantamento se foi
interessado o cliente em completar o valor dos bens, ou cumprir o que prometera. A ação cominatória (Código
de Processo Civil, art. 302> e a ação executiva de titulo extra judicial (art. ?98, VIII) são próponíveis, a
despeito da insuficiente generalidade da redação. Tratando-se, porém, de adiantamento bancário, o banco pode
proceder à alienação sem outra providência que a de ter o banco pedido ao cliente o suplemento e ter-se
esgotado o prazo constante do contrato, ou que fôr razoável.
Cumpre ainda atender-se a que a diminuição que permite a alienação é qualquer diminuição do valor
(destruição, detefloração, baixa do preço). Aliter, se o caso fôsse de abertura de crédito.
Se os bens dados em garantia diminuem consideràvelmente de valor por culpa do devedor, surge a pretensão à
resibilidade do contrato. Não há resilição automática, salvo cláusula expressa, com fixação do máximo que
pede ser diminuído ao valor.
A conta vinculada em que se lançam as duplicatas mercantis pelo faturamento mensal, como garantia
subsidiária, permite a prática, às vêzes fraudulenta, de se descontar titulo de cento e sessenta ou mais de cento e
sessenta dias, a despeito de as duplicatas mercantis serem a trinta, sessenta, noventa ou cento e vinte dias.
Cobram-se as duplicatas mercantis e o quanto é lançado na conta vinculada, sem que o sacador possa retirar o
quanto mediante novos títulos entregues. Afasta-se, assim, a figura da conta-caução.

10.VINCULAÇÃO BANCARIA COM PENHOR IRREGULAR. De ordinário, o penhor que integra o negócio
jurídico de vinculação bancária é penhor regular. Todavia, pode ser preestabelecida a disponibilidade. Se o que
se entregou ou se adquiriu foi bem fungível, inindividualizável, o que se há de entender é que o penhor é
irregular, pois que se precisaria de cláusula para que se pusesse em custódia fechada o que não é o usual
o bem que foi entregue ou adquirido. Mesmo se o bem é individualizável, pode ser inserta a cláusula de
disponibilidade. A falta de individualização na cédula de vinculação faz supor-se irregular o penhor dos títulos
ou outros bens individualizáveis. Se os títulos ou outros bens foram adquiridos pelo banco, tem êle o dever de
individualizá-los, se o contrário não se dispôs no contrato ou na cédula de vinculação.
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Se o banco não pode restituir o que era objeto do penhor, o valor dêle é o do dia do vencimento, ou o do dia do
pagamento, ou outro, maior, que seja o dado pelo interessado, se houve mora.

§ 5.436. VINCULACÃO BANCÁRIA, EFICÁCIA

O ser irregular o penhor não exime o banco de ter, sem-. ore, à sua disposição títulos ou bens que possam ser
restituidos, pois ao cliente é dado pagar, a qualquer momento, o que deve, e exigir a restituição.
Quanto aos direitos e deveres acessórios aos títulos ou mercadorias, regem os mesmos princípios concernentes
à vinculação bancária com penhor regular.

11.EXTINÇÃO DA VINCULAÇÃO BANCARIA. As causas de extinção são as causas ordinárias de extinção

dos contratos, inclusive o distrato e a resilição. A propósito da vinculação bancária, há a diferença, que a
extrema do desconto e do reporte, que é a de poder o vinculado, a seu líbito, reduzir ou pôr termo ao negócio
jurídico, retirando parte dos títulos ou mercadorias, ou todos os títulos ou todas. as mercadorias.
O mútuo está sujeito às regras jurídicas do Código Civil, art. 1.264, que determina duração a favor de ambos. os
figurantes. No adiantamento bancário, o prazo é a favor do cliente, que pode restituir o que recebeu, de jeito a
desgravar os bens que entregou para a operação, proporcionalmente, ou de todo. Tem-se, aí, a excepcional
divisibilidade da garantia, à diferença do que ocorre com o mútuo e a abertura de crédito, Quem obtém o
adiantamento há de ter disponibilidade do bem ou dos bens, embora proprietário não seja. A relação jurídica
que há entre o cliente e terceiro é estranha ao banco. Na abertura de crédito em conta corrente, o cliente retira o
que quer retirar e põe o que pode pôr, mas a garantia não se modifica, e permanece até o termo do contrato.
A situação jurídica, a respeito do gravame, no adiantamento bancário, é inconfundível, portanto, com a que se
observa no mútuo e na abertura de crédito em conta corrente. A correspondência entre o valor atual da soma
prestada e o valor dos bens gravados é um dos elementos que caracterizam o adiantamento bancário. Daí ter-se
de mencionar o valor de unidades. A fixação de percentual que se há de abater ao valor dos bens, dito descarte,
não é elemento necessário do contrato de adiantamento bancário (ERANCESCO MEssíNEo, Rilievi suíla
natura giuridica dell’anticipazione, Banca, Borga e Titoli di credito, 1956, 1, 457 5.; sem razão, ANTONIO
PAVONE LA ROSA, L’Anticipazione bancaria neila disciplina deI nuovo Codice Civile, Rivista Trimestrale di
Diritto e Protedura Civile, 13, 112).
O negócio jurídico lombardo, em sua estrutura, nas congens e através dos tempos, é um dos negócios jurídicos
bancários de maior eficiência no mundo das operações financeiras. A prática de tais negócios, com a precisão
dos principios jurídicos, constitui um dos mais seguros elementos da circulação pecuniária.

CAPÍTULO VIII

GIRO BANCÁRIO BILATERAL

§ 5.437. Conceito e natureza

1.PRECISOES. No Tomo XXXI, §§ 3.592 e 3.593, tratamos do negócio jurídico de giro, como operação
bancária por ordem de correntista. Frisamos que se supõe relação jurídica subjacente (ou, excepcionalmente,
sobrejacente), entre o ordenante e o banco. Aqui, o que nos interessa é o giro bancário
bilateral, isto é, o negócio jurídico bilateral entre o oferente, interessado no giro, e o banco. Em verdade, no
contrato de giro, o chamado “ordenante” não ordena, apenas é oferente do negócio jurídico de giro bancário. O
contrato de giro, Ci.. rovertrag, é negócio jurídico em que a pessoa que quer o giro, o traspasso, oferta, e o
banco aceita a oferta de girar, de traspassar. Não recebe ordem para isso, porque, ex hvpothesi,.não está
vinculado ao giro, ao traspasso. Se a pessoa, mesmo se é correntista, quer que se credite a outrem, e, segundo as
relações jurídicas entre o oferente e o banco, não há vinculação a essa operação, tem de haver a bílateralidade
do negócio jurídico de giro. Pode ser que o banco não possa remeter o dinheiro em moeda corrente, ou em
moeda estrangeira, ao lugar em que se acha o beneficiário, ou legalmente não possa. Então. tem de recusar a
oferta.
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2.UNILATERALIDADE E BILATERALIDADE. Definir-se o negócio jurídico de giro como negócio jurídico

bilateral, contrato, é deixar-se de ver uma das espécies do negócio jurídico de giro, que consiste na
manifestação de vontade do correntista, que ordena o creditamento de alguma quantia a outro correntista. O
correntista tem o poder de dispor, e dispõe . Todavia, o negócio jurídico de giro pode ser bilateral se o
interessado não é correntista, ou se, embora correntista, não quer levantar da sua conta o que vai ser creditado a
outrem, ou o banco não está vinculado a tal operação especial (e. g., giro de câmbio).
O negócio jurídico de giro pode consistir em remessa:
remessa a conta corrente de outrem em outro banco, ou em filial, sucursal ou agência, ou remessa a alguém, que
não tem conta no banco a que se dá o dever de creditar.
O giro pode ser de dinheiro (moeda corrente), ou de moeda estrangeira, ou de títulos.
A relação jurídica interessado-banco pode ser subjacente, de modo que a operação consista em manifestação
unilateral de vontade, à semelhança do que se passa com o cheque. Pode ser snnultânea à ordem, de modo que
haja a bilateralidade (oferente-banco). Por aí se vê quanto é relevante distinguir-
-se do negócio jurídico unilateral de giro o negócio jurídico bilateral de giro. Quem tem conta corrente tem o
pressuposto para fazer cheques, ou para incumbir o banco de pagar, ou de creditar a alguém, ou de remeter para
pagamento. São esses os meios mais freqUentes de utilização da conta corrente. <Também pode o banco estar
vinculado a saques a descoberto, ou conforme abertura de crédito. Em todas essas espécies, supõe-se vinculação
do banco.)
Se, em vez desses casos de negócios jurídicos subjacentes, o interessado, quase sempre devedor a terceiro, quer
ordem de prestação a alguém, tem de concluir com o banco, por si, ou com a intermediariedade de alguém
(talvez corretor), o negócio jurídico bilateral de giro. Então, com a figura de oferente, faz com o banco o
contrato pelo qual aquêle recebe a quantia que vai ser creditada a outrem, e o banco vincula-se. Dissemos
“quantia”, porque é id qucá pTerumque fit. Mas o objeto pode ser título ou moeda estrangeira, como res.
3. NATUREZA DO CONTRATO. Quanto à natureza jurídica do negócio jurídico de giro, há divergências
doutrinárias: alguns juristas sustentam que se trata de contrato de locação de serviços, cujo objeto é o cuidar do
negócio jurídico (ULRICH MEYER-COLLDING, Das Recht der Bank-iiberweisung, 10 5.; JULIUS VON
GIELIKE, Handelsrecht und Schiffahrtsrech>t, 6•a ed., 503; WOLFGANG HEFERMEHL, Schlegelbergtfr
HandeLs gesetzbuch, ~ 3Y ed., 1536) ; outros, em menor número, entendem que se trata de contrato de obra (ou
de empreitada), por se tratar de cuidado especial (ScHOELE, Das Recht der Úberweisung, 54).
Não se confundem, evidentemente, o negócio jurídico de giro e o de conta corrente. Nem o negócio jurídico de
giro com a adjecção para. solução (Tomo XXIV, § 2.910).
1-lá opiniões que reduzem o negócio jurídico de giro a ‘mandato; outras, que o fazem cessão, ou contrato’ a
favor ae terceiro, ou indicação de pagamento.
O direito do beneficiário exsurge da conclusão do negócio jurídico de giro, e não da ordem do devedor ou
interessado na prestação, salvo se havia vinculação à determinação unilateral. A ordem de giro ou a oferta de
giro apenas é causa para o creditamento ao beneficiário. Na ordem de giro, ou na oferta de giro, o interessado
no giro indica ao banco o terceiro. Concluído o negócio jurídico de giro, o banco cumpre o que prometeu ao
cliente, com a entrega do recibo ou documento ao ordenante ou oferente, de modo que a relação jurídica entre o
banco e o ordenante ou oferente cessa, ao mesmo tempo que nasce a dívida do banco ao beneficiário. Em
conseqUência disso, podemos frisar: a) que há ordem de giro entre o banco e o ordenante ou oferente, a
despeito de qualquer conhecimento por parte do beneficiário; b) que, não obstante total desconhecimento da
operação por parte do beneficiário, o ordenante ou oferente nada mais pode quanto à revogação com a alteração
da sua manifestação de vontade, pois para êle tudo acabou com a recepção pelo banco e dação do documento
ou recibo; e) o banco só se libera em relação ao beneficiário quando lhe faz o pagamento do quanto creditado.
Tem-se de repelir qualquer redução do negócio jurídico de giro à delegação, mesmo porque os juristas que a
isso se apegam se sentem forçados a acentuar distinções nos efeitos e a empregar adjetivos que deturpam o
instituto da delegação (cf. Tomo XXV, § 3.004, 5).

O ordenante, ou oferente assina ao banco nôvo credor. Fala-se de delegação pronútendi enquanto o
creditamento não importa pagamento, mas, em verdade, está-se a ver a ei icácia entre o ordenante ou oferente e
o beneficiário, o que deturpa a figura. O creditamento importa, automàticamente, enriquecimento do
beneficiário, porque a soma ou o título passou a ser desse, quer se trate de creditamento em conta do
beneficiário no banco girante, quer se trate de creditamento por outro banco ou outra empresa (negócio jurídico
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estranho ao negócio jurídico de giro, que está em exame, pôsto que seja, e é provável que seja, outro negócio
jurídico de giro).
O banco girante executa a ordem, com a necessária transferência da propriedade e da posse mediata. (A josse
~mediata, essa, tem tradição no momento em que o beneficiário recebe a prestação.)
Não se deve falar de delegação solvendi, porque solução pode não haver e, se há, está na intenção do ordenante,
e não no negócio jurídico do giro.
4.GIRo BANCÁRIO. Uma das formas características do pagamento bancário é o giro em conta, ou, melhor, o
banco-giro, ou giro bancário, pois há giro sem ser em conta. O banco-giro, ou giro bancário, opera-se pela
prestação de soma pelo ordenante (= ordenador) ou oferente, a favor de terceiro, que é o destinatário. É uma das
espécies do negócio jurídico de giro (dito Girogeschitft), mesmo porque há giro sem ser por banco. A conta
corrente tem por objeto regular e liquidar, periodicamente , as relações jurídicas, de ordem econômica, que se
estabelecem entre o correntista e o banco, O negócio jurídico de giro quase sempre regula as relações jurídicas
entre os clientes de um mesmo banco, por via de compensação, ou de lançamento em conta, ou de remessa.
Mas pode não haver conta de outrem no mesmo banco e a remessa. ser por meio de cheque ou crédito perante
outro banco ou outra empresa.
A adscrição do banco às contas tem como efeito liberar ordenante ou oferente e atribuir à pessoa a quem se
creditou a soma ação contra o banco. A relação jurídica que se cria entre o banco e o destinatário da soma é
independente das relações jurídicas anteriores que o banco tenha tido ou tenha
com a pessoa que ordenou a prestação. Portanto, é de natureza abstrata (KARL HEINSHEIMER-KARL
GEILER, Handelsrecht. § 66, b).
O ordenante ou oferente consegue, com o negócio jurídico unilateral ou com o contrato de giro, que o banco
assuma a dívida, ou pela credítação na outra conta, ou pela remessa, ou simples pôr-à-disposição.
5. GIRO DE CÂMBIO. Giro de câmbio é operação dupla, em que o banco ou outro figurante do negócio
jurídico de giro recebe a moeda, que tem em conta, ou que lhe leva o oferente, e credita ao destinatário em outra
moeda. A expressão é velha na língua portuguêsa. Pode não existir conta corrente entre o interessado e o banco
(WOLFGANG HEFERMEHL, Sehtegelberger Handeisgesetzbuch, ~ SA ed., 1536; sem razão, ULRICH
MEYER-CORDING, Da8 Recht der Banloiiberweisung, 39). Apenas o que mais acontece é haver as duas
relações jurídicas.
Em princípio, diante da fungibilidade da moeda (Una pra alia pecunia solvi poted), pode o devedor solver com
a moeda a que se refere o instrumento do negócio jurídico, ou que oral-mente foi indicada, ou na moeda que
tem curso legal no lugar do pagamento (Código Civil, art. 947, §§ 1.0 e 2.0). A regra jurídica não incide se foi
estabelecida a infungibilidade ou a inconversibilidade.
Se a lei do lugar de que há de sair o pagamento faz exigências relativas à aquisição de moeda estrangeira pelo
interessado em prestar, o modo e os meios de cobertura são determinados pelas leis do lugar. O contrato ou
estabelece que o pagamento seja na moeda do Estado em que tem domicílio ou sede o comprador, ou exige que
seja em moeda estrangeira, ou deixa à escolha ou conforme alguma cláusula contratual que fixe o critério.
Conforme a legislação de cada Estado e o tipo de intervenção estatal no tráfico de moeda, o banco girante pode
creditar em outro banco, ou fazer ou obter do banco autorizado pelo Estado cheque ou ordem de pagamento
para que o beneficiário receba a quantia, liberando-se o banco. Quem se libera é o banco, pois o ordenante do
giro ou oferente do contrato de conta bancária já se liberara ao ser concluído o negócio jurídico de giro.

O contrato de câmbio de moeda estrangeira pode ser a favor de um dos figurantes no contrato, ou a favor de
terceiro, a quem se transfere a propriedade da moeda estrangeira, eu a propriedade da moeda nacional. Os
dólares que E foi pedir ao banco para que se lhe creditassem na sua conta de Nova lorque, foram adquiridos no
momento do contrato de câmbio. Quanto ao crédito em Nova Torque, o banco apenas “transporta” para Nova
Torque o que já é de E, desde o momento em que os dólares foram adquiridos. Os dólares que B pede ao banco
que sejam creditados a em Nova lorque, ditos remetidos, já são de C no momento em que se concluiu o contrato
de câmbio à vista, contrato em que já se transfere a C a posse mediata e ao banco apenas permanece atribuida a
posse imediata, como depositário.

§ 5.438. Eficácia e extinção do giro bancário bilateral

1.RELAÇÃO JURÍDICA OFERENTE-BANCO. O que se passa no giro bancário bilateral, entre o oferente do
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contrato de giro bancário e o banco, reduz-se à oferta e à aceitação pelo banco, que, na ocasião mesma da
aceitação e, pois, no instante da conclusão do contrato, assume a clivicUz. de giro e simultàneamente destina a
prestação. O oferente nada mais tem com a tradição da prestação pelo banco, porque o banco fêz o creditamento
da quantia, com o documento que deu.
Se entre o banco e o cliente há outras relações jurídicas, de modo que, a despeito, por exemplo, de ter sido
entregue o recibo ou o documento, o que se deu como prestado pelo cliente não no fôra, porque faltavam
fundos, o banco não pode, com isso, resilir o contrato, que foi conc1uido com plena eficácia. Qualquer direito,
pretensão ou ação do banco é com base no outro negócio jurídico. Se o cliente pagou o que tinha de pagar para
ser creditado em moeda nacional ou estrangeira à empresa de navegação aqui apenas damos exemplo e o
dinheiro que o cliente entregou era moeda falsa, com isso não fica privado o beneficiário do que lhe tocava
como negócio jurídico de giro bancário.
2.RELAÇÃO JURÍDICA BANCO-flENEFTCL4RIO. A re1ação jurídica banco-beneficiário surge no
momento mesmo em que o banco conclui o negócio jurídico de giro, porque o lançamento com a remessa é
apenas elemento contabilístico. O banco vinculou-se a lançar ou a remeter, e a nota é execução. Dai não ser
preciso, sequer, que haja comunicação do banco. O crédito do beneficiário é abstrato.
Por isso, não se há de considerar o contrato de giro bancário como gerador de direito futuro do beneficiário, ou
direito condicional. Com a conclusão, nasce o direito do beneficiário. Tal é o que se assenta, por exemplo, na
jurisprudência alemã (Ent.scheidungen des Reichsgeriehts in Ziviisaohen, 54, 332; 102, 68; 105, 898; 108,
212). Desde que o banco deu a nota ou documento da conclusão do contrato, o banco vfficulou-se perante o
beneficiário. Não é preciso que o receba o beneficiário, nem, sequer, que dêle tome conhecimento. Daí dizer-se
que o aviso do documento tem eficácia declaratórjai (ULItICII MEYER-CORDING, Das Reeht der
Bankitberweisung, 40 s.; SCHOELE, Das Reclit der tlberweisung, 28).
O banco assume o dever de cuidar do ato jurídico, às vézes ato-fato jurídico (pagamento). O devedor ou
interessado tem de avisar o destinatário (WOLFGANG HEFERMEHL, Sehiegelberger Handelsgesetzbuch, ~
SY ed., 1544), se não há situação que importe aviso prévio, ou dispense o aviso. Se o banco avisa que outro
banco tem de adimplir, há a ação do destinatário cointra esse banco e, sucessivamente, contra o banco girante.
O aviso do credor, pelo ordenante ou oferente, ou pelo banco, de que foi ultimado o contrato de giro é
comunicação da solução da dívida do ordenante ou oferente, se suficiente a quantia ou satisfatória a qualidade
da moeda.
Enquanto não há aviso do banco de que o destinatário pode receber a soma em outro banco, há a ação real
contra o banco figurante do contrato de giro, açâo que se irradia de crédito abstrato e não depende de aviso do
banco.
A função mais frequente, que se há de ver no negócio jurídico de giro, é a incumbência de extinguir divida
(REINHÂRD FREIHERR VON GODIN, Kornmentar zum FlandeLsgesetzfruch, III, 23 ed., 521). Porém não é.
de modo nenhum, a única. E. g., remessa de moeda estrangeira à família em viagem.
O traspasse da soma de uma cont’a para outra supõe que cada pessoa a que se refere o contrato de giro tenha
conta no banco, ou outra empresa. Geralmente, porém não necessariamente , o banco gírante comunica ao
beneficiário o crédito que se abriu, ou que está à sua disposição, ou, se houve remessa a outro banco, esse o faz.
Se há êrro na indicação do nome do beneficiário, a dívida do banco nasceu, e apenas o ordenante ou oferente
pode ir com a ação de enriquecimento injustificado contra o terceiro favorecido pelo êrro. Avisado pelo
ordenante ou oferente o beneficiário, tem esse ação contra o banco girante, quer esse haja comunicado, quer não
tenha comunicado. Aliás, a simples ciência, pelo beneficiário, de que lhe foi feita a atribuição, qualquer que seja
a fonte de tal conhecimento, basta para que possa êle propor a ação contra o banco girante, ou contra aquêle a
que se fêz a remessa. O documento do giro bancário bilateral, ou prova, segundo os princípios, basta para a
apreciação judicial.
As contraprestações a prazo, principalmente as parcelares ou periódicas, podem ser de conformidade com o
instrumento negocial e sem qualquer subscrição de título sobrejacente, abstrato, que permita a circulação
(duplicatas mercantis, letras de câmbio, notas promissórias). Se não se emite título abstrato, não há qualquer
dúvida sobre como se há de adimplir o que se prometeu. Se o pagamento é em moeda nacional, a nominalidade
do valor simplifica todas as soluções, desde que não haja lei de revalorização Se o pagamento, em moeda
nacional, há de ser a empresa credora que não tem sede no mesmo lugar, os problemas de risco são pequenos,
mas surgem, ou podem surgir.
Se os figurantes do contrato não são domiciliados no mesmo lugar, ou no mesmo lugar não se hão de fazer a
prestação e a contraprestação tem-se de atender aos riscos, mesmo do objeto do pagamento.
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Sempre que se estabelece pressuposto de ato administrativo favorável, ou se há de interpretar, diante das leis do
Estado de que há de sair o crédito em moeda estrangeira, que há tal pressuposto, o devedor da moeda
estrangeira libera-se com a autorização estatal e a conclusão do contrato de giro, O banco girante assumiu a
dívida, dívida abstrata, perante o beneficiário.

Dizem, com tôda a precisão, ENRICO COLÂGROSsO e GIACOMO MOIJUE (Diritto baneario, 481): “la
banca obbligata verso l’ordinante, esequita t’operazione, resta liberata; ma assume una nuova obbligazione nei
confronti del beneficiario”. Acrescentam êles, no sentido da doutrina (482) : “Perciô il beneficiario, che abbia
accettato l’operazione, deve rivolgersi, per il pagamento, innanzi tutto, alIa banca.., e solo successivamente
all’ordinante”.
Convém lembrar-se o que escreveu GIUSEPPE FERRI (Bancogiro, Encictopedia dei Diritto, V, 34) : “. ..
evidentemente non si possono far ricadere sull’ordinante le consequenze della determinazione del beneficiario
in ordine all’utilizzazione deile disponibilitá esistenti nel conto”.
Cumpre, porém, frisar-se:
a) O ordenante ou oferente não responde pelos riscos posteriores ao seu ato, ao negócio jurídico de giro
bancário bilateral, se não havia razão para se evitar a conclusão do contrato com o banco que êle escolheu,
salvo se o beneficiário exigiu que o giro fôsse por determinado banco, ou se tal seleção resultava dos usos do
ordenante ou oferente e do beneficiário, em seus negócios jurídicos.
b)O banco girante nenhuma responsabilidade assumiu se a operação era legalmente concluível (xxx não era
vedada), mas ilícito era o objeto da relação jurídica estabelecida entre o ordenante ou oferente e o beneficiário,
ou a estabelecer-se entre êles.
3.RELAÇÃO JURIDICO ENTRE O OFERENTE E O BENEFICIÁRIO. No tocante à relação jurídica entre o
oferente do contrato de giro e o destinatário, o que importa é eficácia da creditação, conforme o que quis o
oferente, sem que isso tenha de ser explícito na relação juridica entre o banco e o oferente. Tanto se obtém
creditação a favor do beneficiário, no próprio banco, ou alhures, para se solver dívida do oferente, ou de
outrem, como para se doar ou emprestar ao beneficiário. Pode dar-se que o oferente tenha errado e tenha pago
dívida que não existia, dando ensejo a ação de enriquecimento injustificado. Se o propósito foi pagar, conforme
cláusula contratual, ou conforme sentença, extingue-se a divida, no todo, ou em parte, segundo os princípios.

Entre o oferente e o destinatário, dito beneficiário, pode estar estabelecido cque o pagamento ou os pagamentos
tem de ser por operações de giro, ou pode ser que isso resulte de circunstâncias, inclusive tratar-se de dívida de
moeda estrangeira e haver exigências legais de corretagem e de giro de câmbio.
Assim, quanto à exigência do recebimento pelo credor, ou por beneficiário que não seja credor, ou da
comunicação de que admite a creditação, imprôpriamente chamada “aceitação”, pode já estar satisfeita por
alguma cláusula negocial, ou por sentença. Alguns juristas erram em falar de aceitação (e. g., GIUSEPPE
FERRI, flancogiro, Endclrypedia dei Diritto, V, 33). O beneficiário, se não está vinculado a receber, pode
recusar-se a receber, ou dizer que não quer receber. Se estava vinculado ao modo de prestação, com a recusa
incorre em mora creditons. A abstenção de receber é a risco do beneficiário. Observe-se que, se há vinculação
entre o ordenante ou oferente e o beneficiário, isso é estranho ao que se passou entre aquêle e o banco gírante,
mesmo se o banco se obrigara, em virtude de outro negócio jurídico, ao giro bancário bilateral.
Ao importe do giro bancário bilateral não correspondem juros, porque o beneficiário não transfere a
propriedade (Gzoito OBST, Geld-, Rank~ und Ràrsenwesen 17.a ed., 123). Se o beneficiário tem conta corrente
no banco em que há de receber o Importe girado e há cláusula, ou uso de lançamento, correm os juros, se a
conta corrente os permite.
4.EFICÁCIA lIA CREDITAÇÃO. As operações de alienação e aquisição, ou de aquisição e alienação, que
compõem os negócios jurídicos onerosos, sem os quais as empresas não produziriam, caracteriza a vida
industrial e comercial. Há o preço pelo qual se vende, o preço com o qual se compra. Há sistema de
harmonização de interesses e de atendimento a conveniências reconhecidas pelas empresas que participam do
mercado. Com a função operativa das empresas, na conclusão dos contratos entre empresas ou entre empresa e
clientela, há simultâneas vantagens para os figurantes do negócio jurídico.
Com o negócio jurídico transíativo, pode não haver a. mudança de lugar, porque há a tradição brevi múnu, ou a
tradição longa inanu, ou o constituto possessório. Daí poder a mercadoria comprada permanecer no armazém
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do vendedor, ou no Armazém geral, ou em armazém de depósito público. O que importa é a disposição por um
dos figurantes, com a aquisição pelo outro: aquisição da propriedade e da posse, ou, embora mais raramente, só
de uma. Nos tempos modernos, a contra-prestação do adquirente é, de regra, em moeda, sem que se pré-exclua
a troca industrial ou comercial.
Se a prestação e a contraprestação supõem distância, porque alienante e adquirente não têm a mesma
localização, surgem, entre outros, os problemas de atribuição das despesas de transporte e de aquisição da
moeda estrangeira, bem como o de risco da prestação (até o pôrto de embarque ou até o pôrto de destino) e o
de risco da contraprestavio.
A aquisição de moeda estrangeira é aquisição de res, porque a moeda estrangeira não é moeda corrente no lugar
em que, ex hupothesi, ela está. No momento em que o banco, com a autorização do Estado para o giro de
moeda estrangeira, concluiu o negócio jurídico de giro, houve a tradição da posse mediata da moeda estrangeira
ao beneficiário. Em conseqUência, o beneficiário passou a ser o dono da moeda estrangeira, considerada, no
território do Estado, em que se concluiu o contrato de giro, como atribuida ao beneficiário conforme a
destinação estipulada.
A autorização administrativa para a aquisição de moeda estrangeira, que é elemento comum a muitos sistemas
jurídicos, é fonte de direito à conversão, incessível, pois que houve condicio inris que foi satisfeita pelos dados
pessoais e de objeto. Quer esteja em causa compensação internacional, estatal ou privada, quer só se trate de
negócios de reciprocidade, se os bens, a que a autorização se refere, são cessíveis, a autorização é cessível, com
cessão de direito acessório.
Se a empresa estrangeira não cumpre o que prometeu, tem de indenizar, e a ação, que caiba, não é para
execução específica, mas sim para ressarcimento dos danos calculados em moeda nacional.
O negócio jurídico de giro bancário bilateral, esse, tem eficácia transíativa ao beneficiário. Não se trata de
promessa de prestar. O banco girante, no momento da conclusão do negócio jurídico de giro bancário bilateral,
não só vendeu, transferiu: o traspasso põe o beneficiário na posição jurídica de dono da moeda, que foi girada.
Cumpre que se não deixe de atender a que o giro bancário bilateral é abstrato.
A ordem de pagar, ou, em geral, de prestar ao terceiro, que o cliente deixa no banco, para depois da sua morte, o
terceiro tem direito a recebê-la, ainda em caso de dúvida. Mesmo se o terceiro ainda não nascera. O que pode
ocorrer é que o cliente não tivera, no momento da morte, a disposição do bem ou dos bens (e. g., não cabe na
metade disponível testamentâriamente ) e poder ser feita objeção, inclusive em juízo, para expedição de
mandado ou de comunicação.

5.LIQUIDAÇÃO COATWA E CONCORDATA. No caso de liquidação coativa do banco, ou de concordata,

tratando-se de giro de câmbio, a propriedade da moeda estrangeira já está atribuida ao beneficiário, que é dono,
pois, para pagamento a êle, foi que o Estado autorizou a compra de moeda estrangeira. 1-lá a incedibitidade
pelo oferente, que nada mais tem com o assunto, e pelo banco. O beneficiário tem a ação de restituição
(Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 76-79).

6. ExTINÇÃO DO CONTRATO DE GIRO BANCÁRIO BILATERAL.

O contrato de giro bilateral pode ser nulo, ou anulável, como se ao banco estava proibida, com a sanção de
invalidade, a conclusão de tal contrato. A ação desconstitutiva, com a eficácia declarativa, extingue-o. Se nulo o
contrato, existia. invàlidamente, sem ter eficácia. Se anulável, invàlidamente existia e era eficaz, de modo que
só a desconstituíção lhe tira existência e eficácia.
A banco e o beneficiário não podem distratar o giro bancário bilateral. O beneficiário pode recusar-se a receber
o que foi girado; não há distratabilidade pelo operante ou oferente, porque houve o giro, o yigor, nem pelo
beneficiário, porque não foi figurante do contrato que pudesse distratar.
Se o beneficiário não quer receber, porque houve êrro na determinação do beneficiário (não é êle), ou porque
seria para pagamento de venda de mercadoria, que Me não concluiu, o banco que comunicou e recebeu tal
declaração, ou que, antes de o fazer a recebeu, tem de pôr à disposição do operante ou oferente o importe
girado. A operação bancária é de giro de volta, o que se girou para E, que não recebeu, com dedução expressiva,
é girado a favor de A, que fôra o operante ou oferente. As despesas são por conta de A. A figura jurídica não é
de fácil explicação: ou se tem a declaração do beneficiário como ordem de retôrno (de giro ao ordenante ou
oferente) ou como recusa a receber, o que faria do giro de volta causa de distratabilidade pelo ordenante ou
oferente; ou como simpies operação contabilística do banco. O banco não credita apenas; o banco devolve,
presta de volta, porque o giro bancário bilateral tornou-se ineficaz.
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CAPÍTULO IX

COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA

§ 5.439. Conceito e natureza da compensação interbancária

1.CONCEITO DE COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA. Na compensação interbancária, não há relação

jurídica entre os bancos, um é devedor e credor e outro credor e devedor, sem que haja a identidade de devedor
e credor recíprocos. Um cheque, por exemplo, é de A contra o Banco de Crédito Real de Minas Gerais,
entregue ao Banco Andrade Arnaud S.A., e outro cheque é de B contra o Banco Andrade Arnaud S.A., entregue
ao Banco de Crédito Real de Minas Gerais. Títulos abstratos, a situação que se estabelece é de pessoas jurídicas
insertas na linha circulatéria. Se o Banco que tem o cheque de A fôsse recebê-lo no Banco que tem o depósito
bancário de A, sem saber, ou sabendo, que o Banco depositário tem cheque de cliente do Banco portador ou
endossatário do cheque, não haveria compensação.
Diante da multiplicidade de bancos, tem-se de pensar em lugar, escritório, repartição, ou empresa, a que se
hajam de remeter os títulos para pluralisticamente se passar à compensação, diminuindo-se o trabalho e as
dificuldades das apresentações separadas para recebimento e das compensações, quase sempre ignoradas.
Mediante essa eliminação de percursos e de investigações, estabelece-se a compensação coletiva, com a
liquidação global, mediante outorga ex lega, ou contratual de poderes para apresentação, verificação e
compensação entre os diversos bancos.

O agente da compensação coletiva pode ser sociedade, associação, ou empresa especializada, ou repartição
pública, ou autarquia. De qualquer modo, tem o Estado de exercer vigilância, pela função e pela relevância da
função compensativa, diante da massa de créditos e de débitos.
O excesso de crédito é creditado ao banco credor, que não devia o mesmo; o excesso de débito é debitado ao
banco, que não era credor de igual quantia. Pode ser lançado todo o crédito, ou todo o débito, por ser sem
débito o banco, ou faltar ao banco algum crédito. Supõe-se que o banco devedor tenha ativo na Câmara de
Compensação.
A finalidade operacional é a de extinguir os créditos e os débitos, até onde haja concorrência, com a
objetividade, que éde exigir-se, entre todos os que remeteram os seus títulos.
A Câmara de Compensação, Clearing Hoiise, A brechnungss~eUe, Chambre de Compensation, Stanza di
Compensazione, pode ser instituição pública ou privada, inclusive ser apenas associação de bancos, ou algum
banco, a que a lei ou contrato atribuiu as funções compensativas interbancárias.

2. NATUREZA DA COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA. A

despeito de o nome ser o mesmo, quer se trate da compensação entre devedor e credor (cf. Código Civil, arts.
1.009-1.024), quer entre bancos, através de operação contabilística de camara de compensação, ou sociedade,
ou associação, a compensação interbancária é resultado de exame, que leva a ato-fato jurídico complexivo,
como seria o do pagamento ordinário, ou de pagamentos ordinários. Tem-se pensado em cessão (com
tompensação), em novaçân subjetiva, em confusão e, até, em remissão de débito. Também, em contrato
nominativo, para a liquidação de futuros créditos.
Os que são credores e devedores constam dos títulos e são pluralidade de legitimados. As operações não são
apenas entre os credores e devedores imediatos, porque os créditos do flanco A contra o flanco O podem ser
compensados pelas dividas do Banco A ao Banco O e os créditos do Banco D contra o Banco A. Ali, há
imediatidade; aqui, não .

3.ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA. O fato de ser de direito privado ou de direito público

a função de compensação interbancária não cria espécies. A intraestatalidade e a interestatalidade estabelecem
duas: a compensação interbancária intraestatal e a outra, a compensação interbancária interestatal. Aquela se
diversifica em duas subespécies: a compensação interbancária entre bancos de duas praças diferentes e a
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compensação interbancária na mesma praça.

§ 5.440. Pressupostos e eficácia da compensação interbancária

1. PRESSUPOSTOS. As operações para a compensação interbancária iniciam-se com a apresentação do título,

para que se verifique se o banco devedor tem titulo contra o representante, ou se alguém, que o tem contra o
banco credor, é devedor ao banco devedor.

2. ENDOSSOS. Se o título não é ao portador, mas endossável, pode o banco, que o apresenta à Câmara de
Compensação, endossá-lo a essa, ou ao seu diretor, com a cláusula “para compensação”, ou apenas apor a
indicação “Para compensação”. Não se trata de negócio jurídico fiduciária, como pareceu a ENRICO
COLAGROSSO e GIACOMO MOLLE (Diritto Banoario, 2•a ed., 484, nota 3), mas sim de outorga de poder
de compensar (=praticar os atos que levem à compensação interbancária).

§ 5.441. Compensação interbancária internacional e

interestadual

1. COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA FORA DO ESTADO EM QUE SE EMITE. Se o título é emitido

contra banco que se situa fora do lugar da emissão, ou o tomador, portador ou endossatário recebe diretamente,
ou o banco que recebe o título o remete para compensação interbancária no exterior. Tal instituto é assaz
importante para Estados que importam e exportam um para outro.
Há, porém, a compensação interestatal que resulta de acôrdo de exportação e exportação, conta compensação.
De algum modo faz-se passar para o plano econômico, coletivamente e por cinza, o que seria, normalmente, no
plano juridico. Os Estados é que são, operacionalmente, os interessados: exportadores do Estado A, com os seus
créditos, concorrem para que os exportadores do Estado B recebam as quantias correspondentes ao que gente
do Estado A importou. Tudo se passa, em verdade, contabilisticamente.
Os devedores prestam ao clearing, na moeda nacional, o que devem porque importaram. O clearing do Estado
A presta, em moeda estrangeira, creditando o celearing do Estado estrangeiro, a favor do exportador, a quem o
Estado estrangeiro, exportador, credita.
A compensação interestatal é mais externa, menos contactada com os credores e devedores, do que a
compensação interbancária, mesmo inteimacional. As relações jurídicas entre os figurantes dos negócios
juridicos ficam intactas. A entidade que procede ao exame declara a legitimidade do credor e do devedor, porém
nada tem com o adimplemento.
No momento em que o devedor presta o que deve, através do clearing, libera-se perante o seu credor, de modo
que a função do clearing do Estado importador é meramente de depositário, mas perante o Estado estrangeiro.
Observe-se, porém, que a solução depende do acôrdo interestatal.
O câmbio é o do dia e lugar da prestação. A entrega ao credor é por esse mesmo cômputo.

2. CÂMARA DE COMPENsAÇÃO. A Câmara de Compensação foi e é uma das criações mais eficientes da
economia. Supõe conhecimento, organização e propósito de simplificar, na base de atos contabilísticos e atos-
fatos jurídicos, pois que os pagamentos o são, as permanentes emissões e negociações de títulos. Em vez de
intervir em relações de A e B, faz contactos entre multiplicidade de credores e de devedores, em vez de os pôr
em contacto. De certo modo, fácticamente se substitui aos credores e aos devedores, para simplificar, o mais
possível, a solucão das dividas entre muitos bancos.
Sabe-se que Florença e o Japão a conheceram, antes dos outros Estados; mas o início da organização típica,
metodizada e produtiva, foi por volta de 1463, em Lyon. Edimburgo teve-a em 1760; Londres, em 1773; Nova
lorque, em 1853; Boston, em 1855; Paris, em 1872.
O Estado pode permitir que alguma instituição de direito público, ou alguma empresa de direito privado,
proceda a compensações. Trata-se de problema de técnica legislativa, ligado à necessidade do contrôle e da
fiscalização de tais operações compensatórias .

CAPITULO IX
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BANCOS DE INVESTIMENTO

§ 5.442. Empresas de investimento bancárias e de investimento não-bancárias

1. SOCIEDADES DE INVESTIMENTO E BANCOS DE INVESTIMENTO. A propósito dos negócios

jurídicos de investimento, cogitamos, no Tomo LI, das sociedades de investimento, que são por ações, dos
fundos societários de investimento e dos fundos não-societários de investimento. A legislação vigente leva-nos
a termos de cogitar, em especial, dos bancos de investimento. Já frisamos que a expressão “negócios jurídicos
bancários” alude ao elemento subjetivo, porque alguns negócios jurídicos que entram na prática freqúente dos
bancos não são exclusivos da profissionalidade bancária. Por outro lado, as legislações não só a legislação
brasileira retiram da classe dos bancos empresas que poderiam (ou deveriam) ser consideradas bancárias.
As regras jurídicas, quaisquer que sejam, relativas a bancos, têm de ser uniformes, para que não se não fira o
principio de igualdade perante a lei, princípio de isonomia. Todavia, elementos objetivos podem existir, e por
vêzes existem, que justificam desigual tratamento, sem que tal permissão afaste a invocabilidade do art. 141, §
49, da Constituição de 1946.
Uma das causas mais profundas da perturbação do desenvolvimento econômico e político do Brasil é o
desrespeito da Constituição, que, fora do regime parlamentarista, disfarça delegações de lei. Os grupos somente
conseguem, desde 1930, atingir, para os seus interesses e a formação de fortunas, que de modo nenhum
existiriam sem as portarias e as resoluções, os seus propósitos egoísticos, através de mudanças de regras
jurídicas e normas, que fazem depender do arbítrio de autoridades o que se autoriza e o que se há de pagar ou
receber.
For outro lado, regras regulamentares ou regimentais que poderiam estar em poucos artigos, às vêzes num só
artigo, tomam a extensão de códigos e dissimulam, com repetições de textos legais (à lei deve-se remitir, ou
apenas referir, e não inserir em textos extralegais, mesmo nos Estados que permitam a delegação de poderes).
Mais ainda: a terminologia jurídica. a língua portuguêsa e a própria pontuação revelam o baixo nível intelectual
dos seus autores.
Compreenda-se que quase todas as autorizações para criação ou para funcionamento de empresas no Brasil
competem à autoridades executivas e que se deixe a alguma delas apontar pressupostos e fazer algumas
exigências para a criação ou para o funcionamento. É preciso, porém, que isso não retire a estabilidade
jurídica, a segurança jurídica, que é essencial ao desenvolvimento dos países (nosso Rechtssicherheit und
innerliche Ordnung, Blátter filr vergiejeflende Recht&wissew. schaft und Volkswirtschaftslehre, 17, 1922, 1 s.).
As chamadas “normas”, as portarias, as resoluções, às vêzes redigidas no estrangeiro, ou escritas, aqui, por
estrangeiros, são pretensas regras jurídicas que se elaboraram sem que o povo assistisse à apresentação de
projeto, à discussão e à votação, e algumas sem que constem, sequer, dos volumes da legislação.
Fala-se muito em necessidade de revolução, desde que sucedeu a paz à primeira guerra mundial. No Brasil, só
há uma revolução necessária: a que venha aplicar a Constituição e as leis, e livre o Brasil da calamidade das
portarias, que foi o ponto de partida para o texto que reproduzimos no Tomo XIV, § 1.030, 6, em que se privava
do oficio, “para sempre” (= teriam cassados os direitos políticos), os que fizessem e cumprissem portarias. No
Tomo XLVI, § 5.029, 4, frisamos que não se regulamenta lei com portaria. No dia em que se estabelecesse
firme regime de rigorosa legalidade no Brasil, com o cumprimento exato, rígido, do que está no sistema
jurídico, os capitais brasileiros e estrangeiros afluiriam, em vez de saírem do Brasil, e os próprios Brasileiros,
que criaram indústrias e através de lutas internacionais duras, não as venderiam.
A legislação recente cogitou, como vimos no Tomo LI, §§ 5.899-5.411, das sociedades de investimento, de
crédito e de financiamento. Alguns elementos pareceram ao legislador suficientes para que se retirasse a
algumas empresas a simples societariedade. Faltou às leis e aos decretos e outras fontes de direito a
discriminação exata, a propósito de empresas de investimento, qual seria a dos fundos de investimento não-
societários e das sociedades de investimento, dos fundos de investimento auto-administrados e dos fundos de
investimento administrados por outrem, e das sociedades de investimento bancários e não-bancários. Tôda a
legislação sobre en2nrêsas de investimento, sobre fundos de investimento, poderia estar, exaustivamente, em
doze ou quinze artigos.

2.AUTORIZAÇÃO PARA CRIAÇÃO E PARA FUNCIONAMENTO NO BRASIL. Diz a Lei n. 4.595, de 31

de dezembro de 1964, art. 9.0: “Compete ao Banco Central da República do Brasil ~cumprer e fazer cumprir as
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disposições que lhe são atribuidas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário
Nacional”. É evidente que o Banco Central da República tem de cumprir e fazer cumprir o que a lei lhe
imponha, e isso não precisava ser pôsto em lei. Quanto às normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional
é que também tem de respeitá-las, porque resulta de lei. As atribuições que tem o Banco Central da República
somente podem ser oriundas de lei e a própria lei não lhe pode delegar poderes (Constituição de 1946, art. 36, §
2.0).
Sociedades e empresas que não são societárias há que somente se podem criar ou somente podem funcionar se
o Estado autoriza a criação ou o funcionamento.
Quando a atribuição, não somente pode ser relativa-mente aos bancos de investimento para o funcionamento,
salvo se constituídos antes da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965. Os bancos de investimento não podem ser
criados sem autorização e só após podem requerer a autorização para funcionamento, sem a qual qualquer ato
de investimento ou outro ato bancário que pratiquem, são ilegais, com todas as conseqüências jurídicas~,
inclusive penais. Aqui, cumpre ter-se em consideração à diferença entre o texto da Lei n. 4.595 e o da Lei n.
4.728.
O pedido de autorização pode ser cumulativo: para criação e para funcionamento.
Na sua generalidade, a regra jurídica do art. 10, IX, a>, da Lei n. 4.595 apanha quaisquer instituições
financeiras, que queiram funcionar no Brasil, seja brasileira, seja estrangeira. A superveniência da Lei n. 4.728,
de 14 de julho de 1965, artigo 29, em verdade não derroga o ad. 10, IX, a), da Lei número 4.595, porque só se
referiu à criação (dita “constituição) de bancos de investimento. Há plus; e esse plus não. altera a regra da
exigência de autorização para funcionamento, o que é de relêvo no plano do direito intertemporal: os bancos
com funções de investimento existentes antes da publicação e entrada em vigor da Lei n. 4.728, art. 29, não
precisam de autorização para serem constituídos: criação já. houve. Quanto ao que se estabelece nos incisos r-
vij do artigo 29, temos de examiná-los oportunamente. Os bancos de investimento que à data da incidência da
Lei n. 4.728 não estavam constituídos, esses sim, têm de requerer autorização para criação, e funcionamento
Requere-o quem os quer criar. Criados, sem que tenha havido autorização para funcionamento, tem de ser
requerida.
Lê-se na Lei n. 4.595, art. 10: “Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: IX Conceder
autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:
a) funcionar no País”. Só o Banco Central da República de. Brasil pode dar a autorização para as instituições
financeiras funcionarem no Brasil e também havemos de entender que so êle pode autorizar o funcionamento de
sociedade de investimento, bancária, brasileira, no estrangeiro, com filial, sucursal ou agencia.
A exclusividade da competência não afasta que se exerça algum recurso contra o ato denegatório ou permissivo
dê Banco Central da República do Brasil, que caiba para o Ministro da Fazenda, ou para o Presidente da
República, diretamente, conforme as leis administrativas que escapam aos temas dêste Tratado.

Se o ato que deu ou negou a autorização é contra a Constituição, alguma lei ou outra regra jurídica, não se pode
deixar de atender à pretensão à tutela jurídica, por parte de quem tenha interesse na desconstituição do ato. O
art. 141, ~ 4~O, da Constituição de 1946 é invocável, como o é o art. 86, § 2.0.
O art. 10 da Lei n. ~ é de conteúdo geral. A respeito dos bancos de investimento, estatui a Lei n. 4.728, de 14 de
julho de 1965, art. 29: “Compete ao Banco Central autorizar a constituição de bancos de investimentos de
natureza privada cujas operações e condições de funcionamento serão reguladas pelo Conselho Monetário
Nacional, prevendo: 1 o capital mínimo; II a proibição de receber depósitos à vista ou movimentáveis por
cheque; III a permissão para receber depósitos a prazo não inferior a um ano, não movimentáveis e com
cláusula de correção monetária do seu valor; IV a permissão para conceder empréstimos a prazo não inferior a
um ano, com cláusula de correção monetária; V a permissão para administração dos fundos em condomínio de
que trata o art. 50; VI os juros e taxas máximas admitidos nas operações indicadas nos incisos III e VI; VII as
condições operacionais, de modo geral, inclusive garantias exigíveis, montantes e prazos máximos”. Acrescenta
o § 1.0: “O Conselho Monetário Nacional fixará ainda as normas a serem observadas pelos bancos de
investimento e relativas a: a) espécies de operações ativas e passivas, inclusive as condições para concessão de
aval em moeda nacional e estrangeira; 14 análise econômico-financeira e técnica do mutuário e do projeto a ser
financiado; coeficientes ou índices mínimos de rentabilidade, solvabilidade e Liquidez a que deverá satisfazer o
mutuário; e) condições de diversificação de riscos”.
Se o banco que se ocupa de investimento, senso estrito, já está criado e já funciona regularmente, a lei mesma
somente podia exigir o que não infringiria o art. 141, § 33’, da Constituição de 1946.
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O primeiro requisito para a criação e o funcionamento dos bancos de investimento é o do capital mínimo. Se o
banco era banco de investimento, senso estrito, há de haver prazo razoável para o aumento do capital, como
teria de haver para a correção monetária do capital, a fim de se satisfazer pressuposto de minoridade. A
razoabilidade da exigência de capital mínimo e apreciável pelo Poder Judiciário com invocação do art. 141, §
49, da Constituição de 1946 e do artigo 141, § 1.0 ou § 3~
O segundo requisito, aliás aí exigência, é o de não receber depósitos à vista ou depósitos movimentáveis por
cheques. A proibição é dupla: não só se veda a operação bancária de depósito à vista: veda-se, também, a de
depósito movimentável por cheque. A fortiori, a de depósito à vista movimentável por cheque.
O terceiro requisito ou exigência é o de só poder operar com depósitos a prazo de um ano, ou mais, não
movimentáveis e com a cláusula de correção monetária do quanto em depósito. Se foi feito o depósito com
observância do art. 29, III, da Lei n. 4.728, a cláusula de correção monetária é implícita, porque não se poderia,
na dúvida, interpretar o ato constitutivo senso estrito ou a cláusula dos estatutos como infringente da lei. Para a
correção monetária, o que importa é o saldo, de modo que, sempre que se comunica o saldo, se tem de
comunicar a correção monetária. Se o banco de investimento recebeu depósito com infração do art. 29, III, da
Lei n. 4.728, sem má fé por parte do cliente, a restituição do quanto ilegalmente depositado é com a correção
monetária.
No inciso IV, permitem-se em texto legal, frise-se as operações de empréstimo, senso lato, a prazo de um ano
ou mais, nunca de menos de um ano. Também aí há de haver a correção monetária, no momento do pagamento.
Não é preciso que haja cláusula explícita.
No inciso V, permite-se ao banco de investimento administrar fundo em condomínio, aludindo-se ao art. 50. No
artigo 50, fala-se de conversão de fundos em condomínio de títulos ou valores mobiliários em sociedades por
ações de capital autorizado, assunto já versado no Tomo LI; porém a administração, de que se cogita no art. 29,
V, de modo nenhum se refere a fundos convertidos, isto é. societarizados. nem, tão-pouco, a fundos que tenham
a própria administração . A remissão do art. 29, V, deveria ter sido ao art. 50. ~ 1.0. 2.0 e 8.~, porque ai é que a
lei trata da administração da carteira de investimento de fundos que tenham de contratar administração por
outrem. O art. 50, § 13’, atribui tal administração de fundos alheios a “companhia de investimentos”. Portanto,
a administração há de ser por alguma sociedade de investimento, não-bancária, ou por banco. Se o fundo de
investimento tem a sua administração, pode auxiliá-la empresa de investimento, ou empresa de técnicos que lhe
preste serviços. Os §§ 2.0 e 3.~ têm de ser observados, se o fundo em condomínio há de ser administrado por
outrem. A propósito, convém sublinhar-se que o fundo em comum pode ser exterior à sociedade ou banco
administrador, ou pode ser fundo em comum resultante da clientela da sociedade ou do banco, caso em que a
comunidade é devida a comunhão de riscos, que com a formação interna do fundo de investimento resulta das
entradas dos clientes, O fundo de investimento, que há de ser administrado pela sociedade de investimento ou
pelo banco de investimento, pode não ser societário.
No inciso VI, ao Conselho Monetário Nacional atribui-se regular o quanto dos juros e taxas máximas
concernentes às operações de depósitos que se permitem, no inciso III, aos bancos de investimento.
Finalmente, no inciso VII ainda se diz que a constituição dos bancos de investimento tem de atender ao que o
Conselho Monetário Nacional estabeleceu como pressupostos das operações de investimento, de que se
incumbam os bancos de investimento, inclusive quanto às garantias exigíveis, aos montantes e aos prazos
máximos. Escusado é frisar-se que tais exigências não podem ser feitas sem respeito ao principio de igualdade
perante a lei: o que se considera inafastável para um banco de investimento tem de o ser para os outros bancos
de investimento.
No art. 29, § 1.0, também se cogita de normas quanto às espécies de operações dos bancos de investimento,
quer ativas quer passivas, e alude-se a pressupostos para a dação de aval em moeda brasileira ou estrangeira, o
que é assunto de extrema delicadeza. Se o banco de investimento tem atividade de financiamento, as normas
podem ser concernentes à satisfação de pressupostos e à análise objetiva e subjetiva da oferta dita “projeto” de
financiamento, O cliente, que quer o financiamento, é que expõe, como oferente, o que deseja que lhe pre~te o
banco de investimento, que financia, em função secundária de financiamento, porque se tal função não é
secundária, o banco passa a ser misto (de crédito, financiamento e investimento). O banco de investimento tem
de examinar o que está na oferta de contrato, que lhe faz o cliente, porque seria excepcional, na espécie, ser
oferente o banco de investimento.
Pode ocorrer que já existam instituições financeiras que operem com créditos a médio e longo prazo, por conta
própria ou de terceiro e com a subscrição de títulos ou valores mobiliários, para revenda e distribuição no
mercado. A lei reporta-se à transformabilidade de tais instituições financeiras em bancos de investimento. Daí
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estar, na Lei n. 4.728, art. 29, § 4.0: “Atendidas as exigências que forem estabelecidas em caráter geral pelo
Conselho Monetário Nacional, o Banco Central autorizará a transformação em bancos de investimentos, de
instituições financeiras que pratiquem operações relacionadas com a concessão de crédito a médio e longo
prazos, por conta própria ou de terceiros, a subscrição para revenda e a distribuição no mercado de títulos ou
valores mobiliários”. Na transformação, o banco não pode ter atividades que não sejam com observância do art.
29, §§ 19, 2.0 e 3~0, mesmo se antes as tinha, conforme o seu ato constitutivo e a autorização para funcionar, se
autorizada era. O tratamento desigual feriria o ad. 141, § 19, da Constituição de 1946.
Ainda se lê, em dizeres gerais, na Lei n. 4.728, ad. 29, § 2.0: “Os bancos de investimentos adotarão em suas
operações ativas e passivas sujeitas à correção monetária as mesmas regras ditadas no ad. 28”. O art. 28 apenas
enuncia que as instituições financeiras têm de atender às exigências
normativas, entenda-se que faça o Banco Central quanto às operações de subscrição e emissão de notas
promissórias e de saque ou aceite de letras de câmbio, com a correção monetária para o quanto exigível,
conforme o art. 27, de má redação, e que estabeleça o Conselho Monetário Nacional no tocante a empréstimos
com correção monetária (ad. 28). No ad. 28, aparece a palavra “poderão” no que se refere a depósitos, mas no
ad. 29 se estatui que pressupostos necessários para os depósitos são o prazo mínimo de um ano, a
imovimentabilidade e a correção monetária. Daí perguntar-se: <A regra jurídica sobre a corrigibilidade
monetária, no tocante aos depósitos, é ias cogens ou ias dispositivum? A interpretaqão que se há de dar é no
sentido da cogência, de modo que se tem de considerar o “poderão” como lapso na redação da lei.
Lê-se na Lei n. 4.728, ad. 29, § 8.0: “Os bancos de que trata êste artigo ficarão sujeitos à disciplina ditada pela
Lei a. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, para as instituições financeiras privadas”. A remissão é um tanto
vaga, mas os arts. 17, 18 e 25-41 da Lei n. 4.595 são as regras jurídicas mais relevantes.

3.BANCO DE INVESTIMENTO E BANCO DE DESENVOLVIMENTO. A legislação recente sobre

sociedades de investimento e sêbre bancos de investimento não emprega as expressões “sociedade de
desenvolvimento” e “banco ae desenvolvimento”. Aparece a última expressão na Resolução n. 18 do Conselho
Monetário Nacional, que o Banco Central da República do Brasil lançou. Não há razão para ela. Empresas de
investimento de modo nenhum se podem considerar empresas de desenvolvimento, de jeito que havemos de
evitá-la, mesmo se ocorresse haver bancos com as duas funções. Também havemos de dizer “banco de
investimento”, e não “banco de investimentos”, como não seria acolhível falar-se de “banco de créditos” e de
“banco de financiamentos”. Por outro lado, a referência, na denominação da empresa, a “banco de
desenvolvimento” seria ilegal, porque a Lei n. 4.728, arts. 49 e 50, tem de ser atendida. Assim, o inciso III da
Resolução n. 18 tem de ser pôsto de lado, no que alude à denominação da sociedade por ações, que é banco de
investimento, no tocante a “Banco de Desenvolvimento”. Entre os inconvenientes há o de parecer que se trata
de empresa de ligação com o Estado, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico. Nem o
Conselho Monetário Nacional nem o Banco Central da República do Brasil receberam atribuição de dizer qual
seria denominação dos bancos de investimento. Daí pormos em letra grifa o que é ilegal no desnecessário inciso
III: “Os bancos de investimento au de desenvolvimento serão obrigatôriamente organizados sob a forma de
sociedade anônima, de cuja denominação constará a expressão “Banco de Investimento” ou “Banca de
Desenvolvimento” e todas as ações em que se dividir o seu capital serão nominativas, endossáveis ou não”.
O desenvolvimento econômico de um país há de ser, antes de tudo, resultado da atividade econômica, da lisura
e da acertada aplicação dos meios financeiros pelo próprio Estado interessado. Nenhum povo se enriquece com
empréstimos estrangeiros, a fortiori quando se disfarçam, a ponto de se negar a finalidade lucrativa dos
emprestadores. Por outro lado, a inversão de capitais estrangeiros para criação de novas indústrias, que se
integrem na riqueza nacional, é um dos elementos de maior eficiência. Não, porém, para aquisição de indústrias
já existentes e de terras e outros bens em que apenas Se espera o proveito da valorização, estranha aos
investimentos. Se o pais tem estabilidade jurídica, funcionamento regular e presto da Justiça, e sincero, não-
demagógico, interesse no aumento de nível do povo, há a atração dos capitais estrangeiros, porque tôda
extensão de indústria e de comércio conta, em primeiro lugar, indubitàvelmente, com o poder de aquisiç2o do
povo.
Não se há de confundir como investimento de banco internacional, ou de fundo internacional, para apressar o
desenvolvimento de alguma ou de algumas zonas, o investimento por empresas privadas, que têm precípua
intenção de lucro ou de diminuição de riscos. Assim, a expressão “banco de desenvolvimento” é imprópria,
sobre ser suspeita, pela confusão que estabelece. Além disso, onde a Resolução n. is s. afasta das leis que regem
as sociedades de investimento e o~ bancos de investimento, ofende a Constituição e as próprias leis. Não se
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atribui ao Conselho Monetário Nacional, nem ao Banco Central, legislar sobre figuras novas do sistema
juridico; e onde se desse a um ou ao outro tal incumbência, a regra legal seria nuta.
A expressão “banco de desenvolvimento” supõe finalidade de elevar o nível econômico do pais, ou da zona,
como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, que é empresa para o Brasil, e o Banco Europeu para
os Investimentos, que facilita projetos de financiamento para a valorização das regiões européias
subdesenvolvidas (isto é, abaixo do nível dos Estados Unidos da América, do Canadá, da Austrália e de alguns
Estados da Europa ocidental), de conversão e modernização de empresas, de criação de novas atividades
econômicas, necessárias ao mercado comum europeu, e de interesses comuns dos Estados-membros (Tratado de
Roma, 1957, artigo 130).

4. AIJTORIZAÇÀO. Os bancos de investimento precisam de autorização para se constituírem, e não só para

funcionarem. Ficam sujeitos à permanente fiscalização do Banco Central (Resolução n. 18, inciso VIII). A
autorização é por tempo indeterminado, mas cassavel no caso de infração grave, nos termos da legislação em
vigor (inciso IX). A cassação é apreciável em recurso administrativo, conforme o direito existente, como pelo
Poder Judiciário, quer no tocante às infrações da Constituição de 1946, quer no tocante a infrações da lei
(Constituição de 1946, art. 141, § 4.0). A respeito lê-se na Lei n. 4.595, art. 33. “As instituícões financeiras
privadas deverão comunicar ao Banco Central da República do Brasil os atos relativos à eleição de diretores e
membros de órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, no prazo de quinze dias de sua ocorrência, de acôrdo
com o estabelecido no art. 10, inciso X, desta lei”. Acrescenta o § 1.0: “O Banco Central da República do
Brasil, no prazo máximo de sessenta dias, decidirá aceitar ou recusar o nome do eleito, que não atender às
condições a que se refere o art. 10, inciso X, desta lei”. E o § 2.0. “A posse do eleito dependerá da aceitação a
que se refere o parágrafo anterior”. E ainda acrescenta o § 39: “Oferecida integralmente a documentação
prevista nas normas referidas no ad. 10, inciso X, desta lei, e decorrido, sem manifestação do Banco Central da
República do Brasil, o prazo mencionado no § 1.0, dêste artigo, entender-se-á não ter havido recusa à posse
Os bancos de investimento podem operar em todo o território nacional. Para a transferência da sua sede, como
para a instalação ou mudança de localização de qualquer sucursal, filial ou agência, no Brasil ou no estrangeiro,
é indispensável a prévia aprovação. Cp. inciso X.

§ 5.443. Capital dos bancos de investimento e sua administração

1.CAPITAL E CAPITAL MÍNIMO. As regras jurídicas sobre o capital das sociedades por ações têm de ser
observadas, em tudo em que não se choquem com a Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e a Lei n. 4.728,
de 14 de julho de 1965. No art. 29, 1, da Lei n. 4.728 há delegação de poderes para fixação do capital mínimo.
Cria-se, com isso, delicado problema. A lei devia ter edictado regra jurídica que dissesse qual o mínimo de
capital em determinada data, com a exigência da correção monetária, no momento em que se tivesse de criar
algum banco de investimento, e periodicamente .
No inciso IV da Resolução n. 18, de 18 de fevereiro de 1966, fixa-se o capital mínimo: cinco bilhões de
cruzeiros, mas adverte-se que o Conselho Monetário Nacional atualizará, periódicamente, o limite. A
atualização a líbito do Conselho Monetário Nacional, ou de quem quer que seja, inclusive o Presidente da
República, é contra os princípios, porque é matéria para lei, e não para ato administrativo. Acertado seria o
limite legal dizemos: cinco bilhões com a correção monetária, que para todos os negócios jurídicos se faça. O
Decreto-lei n. 6.419, de 13 de abril de 1944, art. 59, §§ 1.04.0, está obsoleto (redação conforme o Decreto-lei n.
6.457, de 29 de maio de 1944).

2.SUBSCRIÇÃO DO CAPITAL. No inciso IV, b), diz-se:

“Na subscrição da capital inicial e nos aumentos de capital em dinheiro, no mínimo cinqüenta por cento do
valor nominal das ações será pago no ato”. Ora, haveria a regra jurídica do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de
setembro de 1940, art. 38: “Nenhuma sociedade anônima poderá constituir-se sem que se verifiquem,
preliminarmente, os seguintes requisitos: 1.0, a subscrição, pelo, menos por sete pessoas, de todo o capital
social; 2.0, a realização da décima parte, no mínimo, desse capital, pelo pagamento de dez por cento do valor
nominal de cada ação, observado o disposto no art. 23, § 29; 3•O, o depósito, em estabelecimento bancário, da
décima parte do capital subscrito em dinheiro. A prova desse depósito far-se-á mediante recibo passado pelo
estabelecimento bancário”. Se a legislação aplicável seria a legislação sobre sociedades por ações, ou a
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legíslação sobre os bancos, essa, sim, seria a questão; porém não no tocante ao quanto obrigatóriamente
depositado. O inciso IV, b), resultou da Lei n. 4.595, art. 27: “Na subscrição da capital inicial e na de seus
aumentos em moeda corrente, será. exigida no ato a realização de, pelo menos, cinquenta por cento do
montante subscrito”. Acrescenta o § 1.0. “As quan tias recebidas dos subscritores de ações serão recolhidas no
prazo de cinco dias, contados do recebimento, ao Banco Central da República do Brasil, permanecendo
indisponíveis até a solução do respectivo processo”. E o § 29: “O remanescente do capital subscrito, inicial ou
aumentado, em moeda corrente, deverá ser integralizado dentro de um ano da data da solução do respectivo
processo”.
Acrescenta, com o mesmo pendor ditatorial, a Resolução n. is, inciso IV: “e) Deverá efetivar-se em dinheiro, e
no prazo máximo de um ano da data da respectiva subscrição, a integralização da parcela restante do capital
inicial, e de seus aumentos. d) As quantias recebidas dos subscritores de ações nos termos da alínea b serão
recolhidas ao Banco Central dentro de cinco dias do seu recebimento, permanecendo em depósito até a
autorização para funcionamento do banco, ou a aprovação do aumento do seu capital. e) Nos casos de aumento
do capital subscrito, se o Banco Central não se manifestar no prazo de trinta dias do requerimento de aprovação
o aumento será tido como aprovado”.
A Resolução n. 18, inciso XI, refere-se à transformação, fusão ou incorporação dos bancos de investimento,
“para dizer que a aprovação é pelo Banco Central”.

3.ADMINISTRAÇÃO DO BANCO DE INvESTIMENTO. O banco de investimento, sociedades por aç6es,

tem a sua diretoria e a sua organização básica, conforme a lei das sociedades por ações. A Lei n. 1.808, de 7 de
janeiro de 1953, que estatui sobre a responsabilidade de diretores de bancos e casas bancárias, é invocável a
respeito da responsabilidade dos diretores de bancos de investimento.
Na Resolução n. 18, inciso V, estabelece-se: “Os bancos de investimento ou de desenvolvimento deverão ser
dirigidos por pessoas de comprovada idoneidade técnica e moral. a) A administração do banco deverá ter à sua
disposição serviços especializados em :~ 1. análise de projetos, que aprecie seus aspectos técnicos e econômico-
financeiros; 2. auditoria e análise financeira; 3. fiscalização da execução de projetos financiados; 4. operações
de Bolsa e mercado de capitais. b) Os serviços previstos na alínea anterior poderão ser mantidos diretamente
pelo banco, com pessoal próprio, ou mediante contrato com empresas o ou consultores especializados”.
Os bancos de investimento devem comunicar ao Banco Central os atos relativos à eleição de diretores e
membros dos órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, no prazo de quinze dias de sua ocorrência: a) No prazo
de sessenta dias, o Banco Central aceita ou recusa o nome do eleito, de acôrdo com as normas expedidas pelo
Conselho Monetário Nacional para a posse e exercício de quaisquer cargos de administração das instituições
financeiras privadas. b) Os dirigentes eleitos não podem tomar posse antes da aceitação. e) Oferecida a
documentação referida e decorrido, sem manifestação do Banco Central, o prazo mencionado na alínea a,
entende-se não ter havido impugnação à posse. Tal o que está na Resolução n. 18, inciso XII. O que é preciso
frisar-se é que o Banco Central exerce a fiscalização das instituições financeiras e pode aplicar penalidades
previstas em lei (Lei n. 4.595, de Si de dezembro de 1964, art. 10, VIII).
Diz a Lei n. 4.595, art. 82. “As instituições financeiras públicas deverão comunicar ao Banco Central da
República do Brasil a nomeação ou a eleição de diretores e membros de órgãos consultivos, fiscais e
semelhantes no prazo de quinze dias da data de sua ocorrência”.
O financiamento dos bancos de investimento há de ser conforme as regras jurídicas da Lei n. 4.595, de 31 de
dezembro de 1964, e da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965.
Tudo aconselha a que, restituidos ao Brasil o regime constituicional e a democracia, o Poder Legislativo, com
urgência e estudo detido, submeta a exame todos os atos do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional,
a fim de se discriminar em lei o que se há de tornar lei, o <me não convém mie se estatua e o que se renuta
mero ato administrativo. Sem estabilidade2 jurídica, o Brasil não se desenvolve e regride a momentos graves da
sua História, através dos Rodrigues de Sousa Coutinho e dos Marqueses de Barbacena.

4.TRANSFORMAÇÃO, FUSÃO E INCORPORAÇÃO. As sociedades de investimento, de crédito e de

financiamento podem transformar-se em bancos de investimento, respeitados os pressupostos de constituição e
“mediante a alteração de seu objeto social e denominação” (Resolução n. 18, inciso VI). Acrescenta o inciso
VII: “Na transformação a que se refere o item anterior, será dispensável o depósito do capital previsto no item
IV, alínea d, se a sociedade de crédito, financiamento ou investimento, a juízo do Banco Central, provar que já
possui capital, realizado e integro, no montante mínimo mencionado no item IV”.
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Também a fusão ou a incorporação pode ocorrer, uma vez que se respeitem os princípios.
Tinha-se de pensar nas sociedades bancárias já existentes e a solução para os problemas que aparecessem
haviam de atender a dois princípios: a) as exigências futuras, com prazo razoável, para transformações sociais e
liquidações de determinadas operações, ou para a continuidade da atividade bancária, não ofendem o principio
do art. 141, § 89, da Constituição de 1946; b) as exigências que atingem a todas as empresas da mesma espécie
não ferem o principio de igual tratamento ou princípio de isonomia (ad. 141, § 19).

§ 5.444. Operações dos bancos de investimento

1.PRECISÕES. A propósito das operações dos bancos de investimento, cumpre que se atenda à necessidade
metodológica de se discriminar o que é específico e o que se acrescenta de iure condendo, acertada ou
desacertadamente a isso, sem ser, de modo nenhum, operação de investimento.

2.OPERAÇÕES COM AÇOES E OUTROS TÍTULOS. A finalidade precípua das sociedades de investimento,
inclusive os bancos de investimento, é a de operações de aquisição e alienação de ações, títulos ou valores
mobiliários, inclusive debêntures, no mercado de capitais. Assim é que êles investem o que os poupadores lhes
entregaram, ou o que os poupadores confiaram à sua administração. Razão não havia para que a Resolução n.
18, Xlv, pusesse em primeira plana tratando
-se de bancos de investimento empréstimos de capital fixo ou de movimento (financiamento), e não a aquisição
de ações, debéntures e quaisquer outros títulos ou valores mobiliários para investimento ou revenda, tal como se
mesclou no texto. A Resolução n. 18 revela que, apesar do ruído demagógico, em tôrno do papel das empresas
de investimento, houve intuitos mais de financiamento do que de investimento e não se cogitou de precisão das
figuras de atividade investitiva.

3.FINANCIAMENTOS. Há operações típicas a que se fixam limites temporais, para que possam ser feitas
pelos bancos de investimento. Aí está um dos elementos diversificados dos bancos de investimento e dos outros
bancos, de atividade ordinária. Uma das operações, que se puseram em primeiro lugar, é a de empréstimos; e a
elas se há de exigir serem a prazo. mínimo, quer se trate de financiamento para capital fixo, quer se trate de
financiamento de produção e embarque de bens 4estinados a exportação, ou de outro capital de movimento.
Dêles cogitou a Resolução n. 18, inciso XIV, a) e b), deter.~ minando que o prazo mínimo seja de um ano.
Nos negócios jurídicos bancários, o empréstimo é de grande relevância, porque o aceipiens se torna proprietário
do dinheiro, mas a função da transferência, para o gôzo, é causa jurídica e econômica, dos contratos. Se há
financiamento, o que é elemento necessário para as operações que se permitem aos bancos de investimento,
sem que os transformem em bancos de crédito e financiamento, ou em bancos ordinários, tem de haver o
motivo relevante (por bem dizer-se, outra dose causal), que é o emprêgo que se há de dar ao bem emprestado.
Se falta alguns dos pressupostos para a operação do banco de investimento, há infração da disciplina jurídica
que se deu aos bancos de investimento. Há o pressuposto de se tratar de financiamento e o de um ano de prazo
mínimo. Mais ainda:
o financiamento pode ser de capital fixo, ou de capital de movimento, sem que se possa justificar prazo maior
ou direito de opção à prorrogação.
Os bancos de investimento, como as outras sociedades da investimento, podem financiar, dentro de limites,
mas, se o financiamento passa à frente das outras operações típicas, há mistidade, pela deturpação da figura
jurídica da sociedade de investimento.
Embora haja intuito de lucro nas operações de investimento, não se permite aos bancos de investimento as
ordinárias operações de empréstimos. Permite-se-lhes financiamento. Cumpre, porém, que não se preestabeleça
a principalidade de tais operações, porque o banco deixaria de ser banco de investimento, para ser de
financiamento, ou misto.

4.OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCLXS SUBJETIVAS DE EMPRESTIMOS. Os empréstimos podem ser

objeto de negócios jurídicos de cessão de crédito como de assunção de dívida alheia. Uma vez que o
empréstimo foi obtido no estrangeiro, compreende-se que banco de investimento possa operar adquirindo o
crédito ou substituindo-se ao devedor (Tomos XXIII, §§2.821-2.839, 2.852-2.866; XXIV, § 2.986).
Aí, permite-se ao banco de investimento operar com empréstimos no estrangeiro, passivamente. Essas
operações têm de ser fiscalizadas, porque um dos expedientes, mundialmente conhecido, para inversões de
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capitais estrangeiros em indústria e agricultura, é o das empresas que simulam emprestar, para assim obterem a
moeda que emprestaram, mas em verdade só adquiriram bens do pais do banco mutuário.

5.GARANTIAS A EMPRÉSTIMOS. Os bancos de investimento podem dar garantia a empréstimos feitos no

Brasil ou no exterior. Se o empréstimo proveio do estrangeiro, ou de banco ou instituto internacional ou
supraestatal, o Banco CentraI tem de ser ouvido. Se o Banco Central se opõe à prestação de garantia, tem de
fundamentar a sua recusa, que poda ser submetida a exame judicial, após recurso administrativo, que haja (e. g.,
o Banco Central negou a permissão ao Banca A e deu-a ao Banco B, sem diferença que o justificasse). O’ caso é
de permissão, e não de aprovação. Cf. Resolução n. 18, XIV, e).

6.FONTE DOS RECURSOS E DESTINAÇÃO DO NEGÓCIO JURIDIC0 . As operações dos bancos de

investimento podem ser com recursos próprios e por conta própria, ou com recursos próprios e por conta alheia,
ou com recursos de outrem e por conta do poupador, ou com recursos de outrem para comunidade de fundo.
Tais operações ativas podem ter a cláusula de correção monetária (Resolução n. 18, XV); mas, para isso, é de
mister a) que o prazo da operação seja de, pelo menos, um ano, b) que sejam limites os coeficientes fixados
pelo Conselho Nacional de Economia para a correção das obrigações reajustáveis do Tesouro Nacional. Na
Resolução n. 18, XV, c), diz-se que as diferenças nominais resultantes da correção prevista não constituem
rendimento tributável real para efeito do Impôsto de Renda. Tem-se de interpretar o texto como explicitativo,
pois que “renda” não houve; se assim não fôsse, estaria o Banco Central a fazer lei tributária, com isenção de
impôsto de renda, o que seria absurdo.

7.DISTRIBUIÇÃO OU COLOCAÇÃO DE AÇÕES, TÍTULOS DE CREDITO OU VALORES

MOBILIÁRIOS. O banco de investimento pode ser encarregado de distribuir (o que supõe normas que se hão
de observar) ou colocar ações, títulos de crédito ou valores mobiliários. Não se trata de criação ou emissão por
êle, mas sim por outra empresa, que lhe atribuiu tal função. Pode dar-se, porém, que o banco de investimento
tenha, de moto próprio, resolvido obter o poder de lançamento, quer em outorga, quer em virtude de subscrição
de ações ou outros títulos ou valores mobiliários. Cf. Resolução n. 18, XVI, a). No inciso XVI, b), tala-se de
intermediação nas operações relativas a valores mobiliários, em Bolsa de Valores ou fora dela.
1.
8.SERVIÇO DE EMISSAO E REGISTRO OU AVERBAÇÃO DE AÇÕES OU OBRIGAÇÕES
NOMINATIVAS OU NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS. Para auxílio às empresas que subscrevam (criem>
ações ou obrigações nominativas ou nominativas endossáveis, os bancos de investimento podem ter serviços
que sejam incumbidos de emissão e atos de registro ou averbação. As ações e as obrigações são assinadas
(subscritas) conforme a lei e os estatutos da empresa que deseja a emissão pelo banco de investimento. Cf.
Resolução n. 18, XVI, c).

9.ADMINISTRAÇÃO DE CAPITAIS ALHEIOS. O banco de investimento pode ter serviço <te administração
de ações e outros títulos ou valores mobiliários, de custódia e de recebimento de dividendos, interesse e outros
proveitos. Não se falou de caixas fortes e de outros recipientes em que se guardem títulos. Mas tais negócios
jurídicos entram na figura da custódia, a que se alude na Resolução n. 18, XVI, d) “administração de carteira,
custódia e recebimento de rendimentos de títulos ou valores mobiliários”. A função de custódia é mais larga do
que a de depósito: custodia-se sem se ser depositário. 0 assunto já foi tratado. Aqui, apenas interessa frisar-se
que, ou seja a caixa forte ou cofre para inclusões de valores de que a posse imediata passe ao banco de
investimento, quer não, pode êle concluir tais negócios jurídicos.
A causa de custódia é que permite que seja depósito, e não mútuo, o depósito irregular. O conteúdo diferencia-
os, qualificando-os, pôsto que nêle haja elementos comuns. A tipicidade exsurge, porque histôricamente se
impôs. Poder-se-ia repelir, em algum sistema jurídico, a figura do depósito irregular, mas isso não aconteceu,
tanto mais quanto a tipicidade se fêz legal, em vez de apenas sugeriapelas circunstâncias (a que CESARE
GRASSETTI, L’Interpretazione dei Negozio givridico cem particulare riguardo ai contratti, 167, chamou, sem
felicidade, “tipicidade social”).
As regras jurídicas concernentes ao depósito regular não são invocáveis a respeito de outros contratos de
custódia, salvo, em determinados casos, a respeito do depósito irregular. Algumas regras jurídicas não são
somente regras jurídicas do depósito regular; daí a razão para que não se tenham tais regras jurídicas como
peculiares. A responsabilidade do banco que dá em locação caixas fortes ou gavetas não é a de depositário; é,
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até certo ponto, como a de depositário. Não o viu, como devera, Ismono LA LUMIA (1 Depositi bancari, 209
s.).

10.OPERAÇÕES A PARTE DO INVESTIMENTO. As operações de covinculação pelo banco, ou de aceite de

saques, quer de títulos cambiários quer de títulos cambiariformes, como as duplicatas mercantis, não são
operações de investimento. São operações de crédito, ativas ou passivas. Estranhas, portanto, a bancos de
investimento, como a quaisquer sociedades de investimento. Não as pode fazer sociedade ou banco de
investimento, sem permissão excepcional. A propósito dos bancos de investimento, a Resolução n. 18, XVII,
permitiu-as :“Durante três anos, a contar da data desta Resolução, é facultado aos bancos de Investimento ou de
desenvolvimento assumir co-obrigações ou conceder aceite em obrigações e títulos cambiários, para colocação
no mercado de capitais, desde que vencíveis em prazo não inferior a doze meses, ressalvados, entretanto , os
casos em que, numa série, constituída eventualmente de títulos de menor prazo, não seja inferior a um ano o
prazo médio”. A fixação do prazo de três anos significa que o inciso XVII teve apenas incidência breve.

§ 5.445. Limitação e responsabilidade

1. PRECISÕES. As limitações, a respeito dos bancos de investimento, como das outras sociedades de
investimentos, provêm de ser restrita, conceptualmente, a atividade dos bancos de investimento e da
necessidade de não se lhes misturarem atividades. A função, econômico-social, de diminuição e de divisão dos
riscos dos capitais dos poupadores portanto, do público exige que se possam conhecer as suas operações e os
seus propósitos, a fim de se proteger a clientela. Não foi até onde devia ir a ação da lei e dos atos
administrativos, infringentes, por vêzes, palmarmente, de conceitos e de principios juridicos.

2.LIMITES DE APLICAÇÃO EM AÇÕES. Se o fundo de investimento é comum, não há limite especial às

operações. em ações, porque ou resultam da lei ou do negócio jurídico. Se não se trata de fundo comum de
investimento, há o limite de cinquenta por cento do capital realizado e das reservas livres (capital mais reservas
livres; máximo: metade). É o que está no inciso XXI da Resolução n. 18: “Ressalvadas as aplicações da carteira
de fundos de investimento, em regime de condomínio, por êles administrados, os bancos de investimento ou de
desenvolvimento não poderão aplicar em ações montante superior a 50% de seu capital realizado e reservas
livres”. Noutra alínea: “a) os bancos de investimento ou de desenvolvimento poderão, todavia, subscrever,
adquirir ou receber ações, além desse limite: 1. quando se trate de subscrição, garantia de subscrição, ou
compra, sempre destinadas à revenda; 2. resultante do exercício de direito à conversão de
debêntures em ações; e 3. em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução. b) Na conversão de
debêntures em ações, o banco de investimento ou de desenvolvimento observará o limite previsto no item
XXXIII, alínea a. c) Nos casos previstos nas alíneas anteriores, os bancos de investimentos ou de
desenvolvimento deverão vender, no prazo de um ano de sua aquisição, as ações que excederes cinqúenta por
tanto do seu capital realizado e reservas livres, salvo se as condições do mercado não permitirem ou tornarem
onerosa a liquidação, hipótese em que o banco deverá até 30 dias antes justificar a ocorrência ao Banco
Central”.
(A letra grifa em “bancos de desenvolvimento” foi posta para que se advirta que a expressão é imprópria e
ilegal. A Resolução n. 18 não podia afastar-se da concepção das leis:
na legislação o conceito de investimento foi fixado, e o de .desenvolvimento é estranho à matéria das leis e da
própria Resolução n. 18.)

3. PROIBIÇÕES . Os bancos de investimento estão sujeitos à estrita observância da Lei n. 4.595, art. 34: “É
vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos: 1 A seus diretores e membros dos
conselhos consultivo ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges; II Aos
parentes, até o grau, das pessoas a que se refere o inciso anterior; III Às pessoas físicas ou jurídicas que
participam de seu capital, com mais de dez por cento, salvo autorização específica do Banco Central da
República do Brasil, em cada caso, quando se tratar de operações lastreadas por efeitos comerciais resultantes
de transações de compra e venda ou penhor de mercadorias, em limites que forem fixados pelo Conselho
Monetário Nacional, em caráter geral; IV às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais dez por
cento; V às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais de dez por cento, quaisquer dos diretores ou
administradores da própria instituicão financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o 2.0
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grau”. Acrescenta o § 1.0: “A infração ao disposto no inciso 1, dêste artigo, constitui crime e sujeitará es
responsáveis pela transgressão à pena de reclusão de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código
Penal e o Código de Processo Penal”. E o § 2.0: ‘~O disposto. no inciso IV dêste artigo não se aplica às
instituições financeiras públicas”. A expressão “até o 22 grau” . A instituição financeira não pode fazer
empréstimos ou adiantamento a qualquer pessoa que esteja na linha vertical de parentesco, seja pai, avô, seja
bisavô, ou acima desse parente, seja a filho, neto, bisneto, ou abaixo desse, de diretores, membros de conselho
consultivo ou administrativo, fiscais ou semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges. Nem a irmão e primo
ou tio. A redação do projeto de lei continuou o êrro que se vem cometendo a propósito de grau de parentesco.
Cf. Código Civil, art. 333.
A regra jurídica do art. 34, III, da Lei n. 4.595, depois de vedar, acertadamente, que a pessoas físicas ou
jurídicas, que participam do capital, com mais de dez por cento, a instituição financeira empreste ou faça
adiantamento, abre a exceção para as que tenham “autorização específica” do Banco Central, e isso dá margem
ao arbítrio nas operações, o que desde 1930 é a causa maior das grandes fortunas do País. um vez de se ter a
clareza da proibição, tem-se a porta aberta para as negociatas, disfarçadas pela satisfação de requisitos
dificilmente apreciáveis (“operações lastreadas por efeitos comerciais resultantes de transações de compra-e-
venda ou penhor de mercadorias, em limites que forem fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter
geral”). Sente-se a pressão d.e grupos sobre a atividade legislativa. O que se proibe não se pode deixar a arbítrio
de alguém, porque assim se infringe o art. 141, § 1.0, da Constituição de 1946.
Quanto ao inciso IV, a vedação é inexcetuavel. Quanto ao inciso V, há proibição, e apenas se tem de atender a
que o legislador não contou, “subindo”, “de um dos parentes até o ascendente comum”, o grau ou os graus
existentes de parentesco. Tem-se de dar inteligência sistemática ao que lá está dito, pois por exemplo o filho
ou neto do tio avô não há de ser tratado como o irmão ou o primo, filho de tio. Cf. Tomo IX, § 948.
Ainda está na Lei n. 4.595, art. 36: “As instituicões financeiras não poderão manter aplicações em imóveis de
uso próprio, que, somadas ao seu ativo em instalações, excedam o valor de seu capital realizado e reservas
livres”. Compreende-se que a propriedade de imóveis para uso próprio, que, somados os seus valores não só os
de aquisição! aos das instalações, excedam o valor do capital realizado e das reservas livres. Na Resolução n.
18, inciso XX, 2Y parte, a redação é diferente, o que pode dar ensejo a dúvidas e a controvérsias (“As
aplicações dos bancos de investimento ou de desenvolvimento em bens do seu ativo fixo não poderão ser
superiores a dez por cento do montante do capital realizado e reservas livres”).
No § 1.~ do ad. 34 a regra jurídica é de direito penal:
diz-se qual o suporte fáctico e qual a pena, com remissão, um tanto obscura (o que sempre se há de evitar em
direito penal), ao Código Penal e ao Código de Processo Penal.
No § 2.0 retira-se a incidência do art. 34, IV, a propósito de instituições financeiras públicas.
Lê-se na Lei n. 4.595, art. 35: “É vedado ainda às instituições financeiras: 1 Emitir debêntures e partes
beneficiárias; II adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, salvo os recebidos em liquidação de
empréstimos de difícil ou duvidosa solução, caso em que deverão vendê-los dentro do prazo de um ano, a
contar do recebimento, prorrogável até duas vêzes, a critério do Banco Central da República do Brasil”.
Acrescenta o parágrafo único: “As instituições financeiras que não recebem depósitos, poderão emitir
debêntures, desde que previamente autorizadas pelo Banco Central da República do Brasil, em cada caso”. A
proibicão de emissão (subscrição e emissão, e não sé de emissão) de debêntures e partes beneficiárias é
compreensível. Igualmente, a de adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, ou recebidos em
liquidação de empréstimos de difícil ou duvidoso solução. Na segunda espécie, há o prazo de um ano, “a con~
tar do recebimento” (entenda-se: a contar da transmissão da propriedade) para a alienação. Permite-se a
prorrogação, ate duas vêzes, pelo flanco Central, mas havemos de assentar ciie a prorrogação é a prazo
determinado, nunca por mais de um ano.
A respeito da subscrição e emissão de debêntures, ou de emissão de debêntures, o art. 85, parágrafo único,
permite-as a instituições financeiras “que não recebam depósitos”, se o Banco Central prêviamente o autorizou.
Ésse ato do Banco Central não é incontrolável pela Justiça.
O art. 35, II, da Lei n. 4.595 foi reproduzido na ilesolução n. 18, inciso XX, 1•a parte.

4.PARTICIPAÇÃO EM CAPITAL DE OUTRA SOCIEDADE. As sociedades de investimento, incluídos os

bancos de investimento, podem participar de capital de qualquer outra sociedade, salvo se a espécie é vedada
por alguma regra jurídica Não é preciso,, para isso, que haja autorização do Banco Central, ou de outra
instituição de direito público. Quanto às outras instituições financeiras, há o art. 30 da Lei n. 4.595, que diz:
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“As instituições financeiras de direito privado, exceto as de investimento, só poderão participar de capital de
qualquer sociedade com prévia autorização do Banco Central da República do Brasil, solicitada
justificadamente e concedida expressamente, ressalvados os casos de garantia de subscrição, nas condições que
forem estabelecidas, em caráter geral, pelo Conselho Monetário Nacional”. Daí se tira que as sociedades de
investimento, inclusive os bancos de investimento, podem participar do capital de outras empresas, sem que
para isso precisem de autorização do Banco Central.

5.REspoNSABILIDADE E RISCOS. Os bancos de investimento têm a finalidade precípua se a concepção

que se quer implantar no Brasil não os deturpa de diminuir e dividir riscos dos poupadores, que são clientes,
embora a espécie de clientela varie, e não haja a especificidade de diminuição e divisão de riscos que há nos
fundos comuns de investimento, ou nos fundos administrados com a comunidade resultante.
Algumas medidas limitativas foram postas na Resolução n. 18, XVIII, onde se diz: “Em suas operações, os
bancos de investimento ou de desenvolvimento, observarão os seguintes limites de risco: a) a responsabilidade
direta por cliente não poderá exceder cinco por cento do valor total das aplicações do banco; b> o valor médio
das operações por cliente não poderá exceder dois e meio por cento do montante total das aplicações do banco;
c) os limites referidos neste item somente serão obrigatórios a partir do exercício em que os recursos de
terceiros, obtidos pelo banco, atingirem cinqUenta por cento dos limites previstos no item XXXIX, alínea “f”;
d) enquanto não se verificar a condição prevista na alínea anterior, a responsabilidade direta por cliente não
poderá exceder vinte e cinco por cento do montante do capital realizado do banco”. Acrescenta o inciso XIX:
“Na apuração dos limites previstos no 11cm anterior, serão observados os seguintes critérios: a) a
responsabilidade direta por cliente inclui o principal de todas as suas obrigações para com o banco e todas as
suas obrigações garantidas pelo banco, salvo no caso de operações lastreadas por duplicatas de emissão do
próprio cliente, quando por responsabilidade direta se entenderá a dos ascados compradores; b) o montante total
das aplicações do banco inclui as garantias por êle prestadas, excetuadas as responsabilidades por obrigações de
underwriting; c) excluem-se dos limites as aplicações efetuadas com recursos de terceiros entregues ou
colocados à disposição do banco para determinada operação, desde que a exigibilidade desses recursos esteja
subordinada ao integral recebimento do crédito decorrente da respectiva aplicação; d) em cada espécie de
operação, os bancos de investimento ou de desenvolvimento observarão as normas sobre garantias previstas
nesta Resolução”.

§ 5.446/ Operações de financiamento

1.LUGAR IMPRÓPRIO E LACUNA LEGISLATIVA. Falando-se de bancos de investimento, só de operações

de investimento, em sua complexidade, se haveria de tratar: qualquer operação de financiamento apenas atenua
a figura jurídica da empresa em operações de investimento. Em vez disso, mais se falou do que é
financiamento, pelo próprio número de enunciados, do que de investimento. Deficiência, no tocante ao que
mais importa; pormenorização e excesso, no que é estranho A figura jurídica do banco de investimento.

2.OPERAÇÕES DE FINANCIAMENTO DE CAPITAL FIXO E SEUS PRESSUPOSTOS . Os bancos de

investimento podem fazer operações de crédito, a prazo médio, ou longo, para firmamento de projetos
promovidos por empresas de direito privado. São operações de financiamento, típicas, o que cobre
diferentemente o banco de investimento. Em vez de se discriminar e disciplinar o que é operação de
investimento e o que é operação de financiamento, abre-se poda à mistidade. Diz o inciso XXII da Resolução n.
18: “Os bancos de investimento ou de desenvolvimento poderão operar em todas as modalidades de concessão
de crédito, a prazos médio e longo, para financiamento de projetos promovidos por empresas de direito privado:
a) de investimento, para aquisição, construção ou montagem de instalações fixas, equipamentos ou veículos que
integrem o ativo fixo: b) de reorganização, racionalização de produção ou aumento de produtividade,
compreendendo aquisição de bens do ativo fixo com ou sem pagamento de serviços técnicos; c) de
implantação, melhoria ou modernização de técnicas de producão ou administração, e de formação ou
aperfeiçoamento do pessoal; d) os bancos de investimento ou de desenvolvimento não poderão, todavia,
financiar boteamento de terrenos, construção de imóveis para revenda ou incorporações”.
Se alguma empresa precisa adquirir, construir, ou montar instalações fixas, equipamentos, ou veículos, e tais
aquisições ou obras se integram no ativo fixo da empresa, o banco de investimento pode financiar a inversão.
Bastaria ter-se dito isso, para se permitirem as operações tendentes aos fins que se apontam no inciso XX, b) e
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c) ; todavia, precisou-se no inciso XX, b), que os bancos de investimento podem financiar reorganização,
racionalização de produção ou aumento de produtividade, inclusive aquisição de bens do ativo fixo com ou sem
pagamento de serviços técnicos, e, no inciso XXII, c), que também podem financiar implantação, melhoria ou
modernização de técnicas de produção ou administração e de formação ou aperfeiçoamento do pessoal. No
inciso XXIII, d), estabelece-se exceção, porque não há, aí, de ordinário, pensar-se em ativo fixo.
~ óbvio que os bancos de investimento, como qualquer sociedade de investimento ou administração de fundo de
investimento, tem o dever de examinar, atentamente, as suas operações, e cabe aqui, a respeito dos bancos de
investimento,
quanto dissemos, no Tomo LI, a respeito das sociedades de investimento, seus diretores e administradores.
Se a operação é de financiamento, operação a latere, porque, se não o fôsse, se teria dado nome impróprio ao
banco, incumbe-lhe analisar o projeto de empreendimento a ser financiado. A Resolução n. 18, XXIII, chegou a
indicar alguns pontos que aos seus autores pareceram principais. De modo nenhum podemos considerar
exaustiva essa enumeração: “As operações de financiamento de capital fixo deverão ser decididas pelos bancos
de investimento ou de desenvolvimento após análise do projeto de empreendimento a ser financiado, que
demonstre: a) existência de mercado para os bens ou serviços a serem produzidos; b) exeqúibilidade técnica do
processo de produção e disponibilidade dos fatôres necessários; c) rentabilidade da exploração do
empreendimento; d) viabilidade do esquema de financiamento proposto e segurança da disponibilidade dos
demais recursos previstos; e) capacidade do mutuário para pagar os encargos do financiamento”.
Afasta-se o financiamento total, isto é, o financiamento que consista em prestar o banco todo o quanto
necessário à aquisição ou obra financiada. Na Resolução n. 18, XXIV, fala-se de “adequada proporção entre o
seu capital e o valor emprestado”, além de ser parcial o financiamento (= a empresa concorre com parte do que
é necessário para a adquirição ou a obra).
Compreende-se que não se financie por tempo escasso. Acertado é que se estabeleça prazo mínimo para a
solução da dívida: um ano (inciso XXV). Os pagamentos tem de ser dentro das possibilidades da empresa
financiada, o que se há de rever nas operações (XXV). No inciso XXVI, acrescenta-se: “Os empréstimos para
capital fixo deverão ser garantidos por direitos reais de garantia, reserva de domínio ou alienação fiduciária em
garantia, admitida ainda, para os casos previstos nas alíneas b e e do item XXII, outras garantias, a juízo do
Banco Central”. Não dependem de qualquer ato do Banco Central a garantia real do financiamento (penhor,
caução, hipoteca, anticrese>, nem a reserva de domínio, se a operação é de prestação de bens móveis ou
imóveis, nem a aqui fiduciária em garantia. Só outras garantias exigem prévia permissão do Banco Central.

3.OPERAÇÕES SOBRE SUBSCRIÇÂO E EMISSÃO DE AÇÕES E DEBÉNTURES PARA DISTRIBUIÇÃO

OU PARA COLOCAÇÃO NO MERCADO. As operações sobre subscrição e emissão de ações podem ser para
distribuição, senso estrito, ou para colocação. Há, porém, a diferença entre o que o banco presta para que a
empresa financiada receba dos subscritores ou optantes e o que o banco presta como subscritor para venda. A
expressão “revenda” que aparece na Resolução n. 18 é imprópria, porque a empresa que lança ações ou
debêntures não vende.
As operações de que falamos são operações de financiamento, ou operações de simples subscrição e tomada,
com os riscos para o banco. Aquelas é que são freqúentes. Por exemplo: bá o direito de opção de acionistas e o
banco, mediante empréstimos à empresa, ou tomada dos títulos, entrega-os a quem tenha direito, recebido o que
o acionista tem de prestar ou ficando com as ações; o banco subscreve o aumento do capital, para vender as
ações, ou empresta à empresa para que as prestações dos acionistas ou de terceiros tomadores sejam creditadas
ao banco, ou o banco as receba, com outorga de poderes. Tais operações são permitidas aos bancos de
investimento. A propósito, a Resolução n. 18, após o inciso XXXII, que explicita a permissão, acrescenta que,
em tais operações, não devem os bancos de investimento vincular-se a distribuição ou colocação de modo que o
total das ações, de sua propriedade, na mesma empresa, se eleve a mais de quarenta por cento do capital
realizado e das reservas livres do banco. Tem, além disso, de b) abster-se de prestar além do seu ativo corrente
líquido, realizável em moeda, dentro do prazo de integração das ações subscritas. No inciso XXXIV, quanto ao
inciso XXXIII, a), diz-se que não se computam as ações que o banco (subscreveu) ou se obriga a subscrever, se:
a) por conta de fundo de investimento por êle administrado; b) com recursos de terceiros entregues ou
colocados à sua disposição expressamente para a subscrição.

4.OPERAÇÕES DE FINANCIAMENTO DE CAPITAL EM MOvIMENTO E SEUS PRESSUPOSTOS. Nas

operações de financiamento, as prestações do banco de investimento podem ser em inversão variável, de modo
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que não se saiba qual o total, a cada momento, ou em determinados momentos e, por vêzes, o quanto é
inesperadamente maior ou menor. Uma vez que se permitem tais operações e as de capital fixo, é ampla a
eventual atividade dos bancos de investimento. O que se exige é que se trate de financiamento de empresa, que
pode ser societária, ou não; e o prazo seja médio ou longo (Resolução n. 18, inciso XXVII). Conforme antes
dissemos, a propósito dos financiamentos de capital fixo, há o dever de análise da situação, porque o elemento
de investimento, que caracteriza o banco, exige maior atenção pela função de proteção que lhe incumbe. Quem
só financia arrisca-se. Quem financia, e faz investimentos para outrem, arrisca-Se, e arrisca os terceiros
poupadores. A situação examinada há de mostrar a aptidão da empresa, para os pagamentos, econômica e
financeiramente, dentro das cláusulas, inclusive de prazo, que se insiram no contrato. Exige-se também que os
créditos sejam garantido e por direitos reais de garantia, reserva de domínio, ou transferência fiduciária em
segurança. Quanto a outras garantias, como a de aceite de letras de câmbio por terceiro, ou avales ou outras
assunções de obrigações, o Banco Central há de ser ouvido (inciso XXXI) ou de haver estabelecido
pressupostos.

§ 5.447. Subscrição e colocação de debêntures com cláusula de correção monetária

1. SUBSCRIÇÃO E COLOCAÇÂO. O banco de investimento, quer como operação de investimento quer
como operação de financiamento, pode subscrever debêntures que alguma empresa queira lançar ou lance. Ou o
banco de investimento quer apenas subscrever, pela outorga de poderes que tem, as debêntures. por conta dos
seus clientes, ou do fundo de investimento que administra, ou subscreve, para que possa, depois (ou em pré-
contrato) aliená-las, ou se encarrega da colocação.
a) As debêntures com cláusula de correção monetária são as debêntures em que a cláusula está inserta no
negócio jurídico unilateral. b) As subscrições e as colocações com cláusula de correção monetária são negócios
jurídicos bilaterais: o banco de investimento é que se vincula à correção monetária. O artigo 26 da Lei n. 4.728,
de 14 de julho de 1965, e o inciso XXXV da Resolução n. 18 somente cogitaram de a). Estabelece-se nesse, à
parte do que naquele se diz, que tem de haver análise do projeto, com o exame da situação econômico-
financeira da empresa , e há de destinar-se à obtenção de capital fixo ou de movimento. Se o financiamento é de
capital de movimento, o prazo mínimo de vencimento há de ser de um ano e o máximo de cinco anos. Se de
capital fixo, o prazo mínimo é de um ano.

2.LIMITES. Diz-se no inciso XXXV, c) : “1. O principal das debêntures em circulação, acrescido da nova
emissão, não poderá exceder o montante do patrimônio liquido da empresa emitente; 2. o total do passivo
exigível da empresa, nêle incluídas as debêntures e todas as demais obrigações, não poderá exceder a cento e
cinqüenta por cento do patrimônio líquido da empresa emitente; 3. o total de obrigações com cláusula de
correção monetária e em moeda estrangeira não poderá exceder cento e vinte por cento do patrimônio líquido
da empresa emitente; 4. as disponibilidades da empresa emitente, previstas em suas projeções financeiras,
depois de atendidas todas as demais obrigações, deverão ser equivalentes, no mínimo, a uma vez e meia o
montante anual dos encargos de juros e amortização das debêntures com cláusula de correção monetária. d) A
operação deverá prever recursos para a sustentação da cotação das debêntures no mercado de capitais durante o
prazo previsto para a sua distribuição, observadas as normas em vigor sobre sustentação de títulos no mercado.
e) As debêntures com vencimento superior a dois anos que não tiverem a coobrigação de banco de investimento
ou de desenvolvimento deverão ser garantidas com ônus reais sobre bens do patrimônio da emprêsa emitente.
Essa garantia real poderá ser dispensada, desde que a empresa emitente não tenha ônus reais de garantia
constituídos sobre os bens de seu ativo e, enquanto não liquidar as debêntures, se obrigue a: 1, não constituir
direito reais de garantia a favor de terceiros, a não ser que antes, e preferencialmente, esses direitos reais
garantam as debêntures em circulação; 2. não assumir novas obrigações perante terceiros que elevem o total das
suas exigibilidades além dos limites previstos na alínea e, dêste item; 3. não assumir novas obrigações cujos
encargos de amortização e juros reduzam, além do limite previsto na alínea c), n. 4, a relação entre as
disponibilidades financeiras da empresa e os encargos de juros e amortização das debêntures com cláusula de
correção monetária.

§ 5.448. Títulos cambiários e debêntures, aceite e avales ou endossos

1.PERMISSÃO DAS OPERAÇÕES. Fala-se em aceite e coobrigações em títulos cambiários e debêntures, a

propósito das operações dos bancos de investimento. A coobrigação cambiária ou cambiariforme somente pode
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ser pelo aceite da letra de câmbio ou da duplicata mercantil, ou pelo endosso ou aval de qualquer título
cambiário ou cambiariforme. Quanto às debêntures, podem ser ao portador ou nominativas endossáveis (zs com
cláusula à ordem), conforme expusemos no Tomo L, § 5.346. A referência que se faz na Resolução n. 18, inciso
XXXV, a títulos cambiários e a debêntures não atinge somente os títulos cambiários (letras de câmbio e notas
promissórias>, mas também alguns títulos cambiariformes, como as duplicatas mercantis, a que não se alude no
texto, e as debêntures, que mereceram ser mencionadas.
Tudo que acima se disse revela bem poucos conhecimentos jurídicos por parte do autor ou dos autores das
regras do inciso XXXV, e). Não há debéntures sem privilégio geral. A debênture é o título de crédito, título-
valor, que as sociedades por ações subscrevem, em que o ativo e bens de cada empresa são sujeitos a privilégio
geral, a favor dos debenturistas (cf. Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1.0).Cf. Tomo XXXIII, §§
3.811-3.824. Há comunhão de interêsses dos debenturistas. O direito ao privilégio incorpora-seno título. Ao
tempo da Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882,as debêntures não tinham privilégio geral; tiveram-no desde o
Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890, art. 32, §~§ 29 e 39.De qualquer modo, não há debêntures sem
privilégio geral que nelas se incorpore. Quando a Resolução n. 18, no inciso XXXV, e), supõe debênture~ sem
coobrigação de banco de investimento, que devem ter “ônus reais sobre bens do patrimônio da empresa
emitente”, supõe que existam debêntures sem direito real de garantia que nelas se incorpore. Todavia, emprega
a expressão “ônus reais”, absolutamente imprópria. Não se pode tratar de assuntos de direito econômico sem se
saber direito. A falta de boa terminologia jurídica perturba os negócios jurídicos, suscita controvérsias e faz a
confusão que se estabeleceu no Brasil, como nunca, entre 1964 e 1966.

2.ACEITES E OUTRAS APOSIÇÕES; GARANTIAS. Quanto aos aceites, em geral, estabelece-se que hão de
ser títulos com vencimento, pelo menos, de doze meses, e nunca superior a vinte e quatro meses, contados da
data do aceite, e não da data do titulo. Com isso, afastam-se possíveis simulações e fraudes. Tais prazos nada
têm com as obrigações oriundas de avales ou de endossos. As coobrigações hão de ter contragarantias, que são,
conforme o inciso XXXVI, a), 1) a caução de duplicatas mercantis e 2) a caução de títulos ou valores
mobiliários negociados habitualmente na Bolsa de Vaiares e líquidos (lá se diz, fora de qualquer terminologia
científica, “ou elevada liquidez”, o que permite entender-se que se trate de liquidez, qualidade que não admite
graus, portanto sem poder ser mais elevada ou menos elevada, ou de liquidabilidade, que essa, sim, os admite,
porque depende da solvibilidade) ; 3) caução de direitos de crédito resultantes de venda de mercadorias ou de
prestação de serviços; 4) caução de documentos representativos de mercadorias de fácil venda no mercado; 5)
alienação fiduciária em garantia de mercadorias de fácil venda no mercado.

3. DUPLICATAS CAMBL4RIAS E DUPLICATAS MERCANTIS. As duplicatas cambiárias podem receber

aposições, porém não garantem. As duplicatas mercantis, sim; porque o banco de investimento pode tê-las
recebido com endósso em garantia, ou endosso penhor, ou endosso ordinário, em transmissão fidueutria. A
caução de duplicata mercantil é isso (endosso-penhor, endosso-caução).
Os bancos de investimento podem operar em todas as formas de distribuição ou intermediação, para colocação,
no mercado de capitais, de títulos ou valores mobiliários, de pessoas jurídicas de direito público ou de direito
privado (inciso XXXVIII).
a)Somente com observância do disposto no inciso XXXV, os bancos de investimento podem ser intermediários
na distribuição ou colocação de debêntures com cláusula de correção monetária, fixada conforme o inciso XV.
O que antes dissemos sobre as debêntures leva-nos a termos de considerar como não-escrito, o inciso XXXV,
e), ou entendermos que as debêntures com vencimento superior a dois anos, além do privilégio geral que nelas
se incorpora, elemento conceptualmente essencial, têm de ter a coobrigação de banco de investimento ou
garantia real.
b) Os bancos de investimento podem vender a prestações títulos da dívida pública, bem como ações ou
obrigações por êles subscritas ou adquiridas para colocação no mercado, segundo normas que forem
estabelecidas pelo Banco Central.
A distribuição supõe haver pessoas a que se prestem; a colocação de capitais, qualquer que seja, é conforme as
ofertas, se há invitações ao público, ou a determinadas pessoas (e. g., acionistas), ou aceitações, se oferente é o
banco. Tratando-se de títulos ou valores mobiliários, quer de pessoas jurídicas de direito privado, quer de
direito público, as operações a respeito dêles são permitidas aos bancos de investimento. Todavia, se há cláusula
de correção monetária, tem de ser observado o que antes se disse.
As operações com ações, debêntures e títulos da dívida pública podem ser a prestacões. O negócio jurídico é
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entre o banco de investimento e o cliente, independente da relação jurídica que se estabelece ou que se vai
estabelecer entre a empresa sociedade por ações, ou empresa que lança debêndures, ou a entidade de direito
público e o cliente. A venda a prestações pode ser com a entrega imediata, ou a determinado momento, ou
quando se ultimar o pagamento. A esse respeito pode o Banco Central estabelecer normas, que respeitem o ad.
141, §~ 19, 29 e 49, da Constituição de 1946, sem que, com isso, possa edictar regras jurídicas que só em lei
devam estar.

§ 5>449. Transferência de posição subjetiva em contratos de empréstimos e outros negócios juridicos feitos no
exterior e simples repasse

1. PERMISSÃO DE ATIVIDADE NEGOCIAL NO ESTRANGEIRO.

Na Resolução n. 18, inciso XXXVII, diz-se que “os bancos de investimento podem contrair empréstimos no
exterior, a prazo mínimo de um ano, destinados a serem repassados a empresas no País, quer para
financiamento de capital fixo, quer de capital de movimento, ouvido o Banco Central”. Primeiramente,
havemos de atender a que a. referência a “contrair empréstimos” foi infeliz a recebe influência de sistema
jurídico inferior ao do Brasil. Os negócios jurídicos no estrangeiro podem ser bilaterais ou unilaterais. Nada
impede que se invoque a regra jurídica permissiva em se tratando de saque ou aceite de letra de câmbio, ou de
assinatura de nota promissória, ou de endosso ou aval. A ligação causal à destinação é estranha à relação
jurídica entre o banco de investimento e a empresa, bancária ou não, que se fêz outorgada no negócio jurídico
causal ou abstrato.
O assunto da transferência da posição jurídica nas relações jurídicas obrigacionais já foi tratado no Tomo
XXIII, §§2.871-2.881, onde expusemos o que respeita às transmissões de créditos e de dívidas, pretensões e
obrigações, à cessão total e à assunção total, ao que se transfere nos negócios jurídicos unilaterais e nos
bilaterais, à forma e à eficácia.

2.OPERAÇÕES A RESPEITO DE CAPITAL OBTIDO No ESTRANGEIRO. (a) O banco de investimento

pode ter-se pôsto, em pré-contrato com a empresa cliente, estabelecida no Brasil, na situação jurídica de ter de
operar com a empresa com sede no estrangeiro, para aquela, com ou sem conhecimento, por parte dessa, da
vinculação, pré-negocial entre o banco de investimento e aquela. b) Também pode ocorrer que não tenha liavido
qualquer pré-contrato e a operação com a empresa estabelecida no estrangeiro seja para financiamento no
Brasil. com observância dos pressupostos legais e voluntários para eficácia da destinação (e. g., manifestação
por parte do Banco Central), sem que se haja entrado em designação da empresa, estabelecida no Brasil, que há
de ser a outorgada. Uma vez respeitadas as exigências legais e voluntárias, inclusive estatutárias do banco de
investimento, a destinação é suficiente, a despeito da falta da atribuIção subjetiva.
(b) Mas há outras espécies. A operação de financiamento pode ter sido prevista em cláusula negocial entre a
empresa emprestadora do capital, com a individuação da empresa estabelecida no Brasil, inclusive com o
consentimento vinculativo, ou com o simples assentimento dessa à operação.
Se nada se estipulou no negócio jurídico entre o banco de investimento e a empresa sediada no estrangeiro, há
os dois negócios jurídicos entre o banco de investimento e a empresa estrangeira e entre êle e a empresa
estabelecida no Brasil e nenhuma relação jurídica se irradiou de qualquer dos dois (ou mais) negócios
jurídicos, que ligue a empresa estabelecida no Brasil à empresa com sede no estrangeiro.
(c) A operação pode ser no estrangeiro, ou no Brasil, entre a empresa estabelecida no Brasil e a empresa com
sede no estrangeiro, com ou sem a inserção de qualquer cláusula concernente ao banco de investimento.
O que a empresa estabelecida no Brasil recebe ou vai receber do estrangeiro, por ter sido figurante na operação,
com ou sem o conhecimento ou a colaboração do banco de investimento, pode ser objeto: de prestação da
moeda estrangeira no banco de investimento, pela empresa estabelecida no Brasil, de jeito que essa dêle receba
o valor em moeda nacional, caso em que há venda de moeda estrangeira ao banco de investimento; de assunção
da dívida pelo banco de investimento, perante a empresa estabelecida no Brasil (assunção de divida alheia sem
eficácia perante a empresa com sede no estrangeiro, ou com tal eficácia). Assim, na Resolução n. 18, inciso
XXXVII, a), com o emprêgo da expressão “repassa”, de que adiante cogitaremos, falou da operação entre o
banco de investimento e a empresa estabelecida no Brasil, sem se mencionar o negócio jurídico entre esse e
aquela, pois que se referiu a efeito, que seria o “repasse”. Lê-se, assim, no inciso XXXVII da Resolução n. 18
que: “a) os bancos de investimento podem repassar os recursos provernentes da conversão, em moeda nacional,
dos empréstimos previstos, se registados no Banco Central (ad. 15, § 59, 4a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de
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1965), obrigando-se o mutuário à respectiva liquidação mediante cláusula de paridade cambial; b) as

transferências financeiras para pagamento de juros e amortização dos empréstimos referidos não ficam sujeitas
a quaisquer encargos financeiros ou empréstimos compulsórios” (art. 15, § 6.0, da Lei n. 4.864).
A expressão “repasse” é de terminologia de caixas, e não de negócio jurídico. Não há negócio jurídico de
repasse, pôsto que se possa prometer operação de repasse. Quem repassa põe noutro lugar o que passou em
algum lugar. O banqueiro diz aos seus empregados: “Passe na conta de B esse crédito (ou esse débito) e, no dia
10, repasse à conta de V”; O que a empresa A creditou à empresa B, em dólares, repasse à conta de B em
cruzeiros
3.ASSUNÇÃO DE DIvIDA ALHEIA POR BANCO DE INVESTIMENTO. Se não foi o banco de
investimento o figurante do negócio jurídico bilateral ou unilateral (excepcionalmente, pode ser plurilateral,
como se se estabelece vinculo societário entre o banco de investimento e a empresa com sede no estrangeiro), e
sim a empresa estabelecida no Brasil, para a qual provém o capital importado, tem-se de pensar em assunção de
dívida alheia pelo banco de investimento, ou em simples operação de venda de moeda, sem a cláusula de
liquidação da divida com paridade cambial, ou com tal cláusula, que, inserta no contrato de compra-e-venda,
vincula o cliente a, quando tiver de solver a dívida que lhe nasceu no estrageiro, ou em virtude de negócio
jurídico concluído no estrangeiro, fazê-lo no banco de investimento com a prestação ao câmbio do dia. Aí,
evidentemente, não se cogitou de qualquer vinculação do banco de investimento à empresa, com sede no
estrangeiro; nem de assunção, pelo banco de investimento, da divida da empresa estabelecida no Brasil, nem de
assunção de dívida alheia perante a empresa credora.
O banco de investimento nodo a) assumir a dívida da empresa estabelecida no Brasil, quer perante o credor, e
tão-só perante o credor, ou b) somente perante o devedor, e não perante o credor, ou e) perante o credor e o
devedor. Nas espécies a) e b), em que a assunção da divida alheia pelo banco é unifigurativa ou a um só
membro, pode suceder a coeficacização pelo devedor (assunção unifigurativa com coeficacização pelo devedor,
dita co-eficacização horizontal, ou pelo credcr, dita vertical). Na espécie c), há negócio jurídico entre o
devedor, o assuntor ou assumente e o credor, isto é, entre a empresa estabelecida no Brasil, o banco de
investimento e a empresa credora, que, ex hypothesi, tem sede no estrangeiro. Entre o banco de investimento e a
empresa devedora há assunção de adimplemento.
A empresa estabelecida no Brasil pode obter do banco de investimento a promessa de assumir a dívida, em
negócio de assunção unifigurativa de dívida. Se não cumpre o que prometeu, tem de prestar indenização.

4.ASSUNÇÃO CUMULATIVA DE DÍVIDA POR BANCO DE INVESTIMENTO. A assunção de divida

irradiada de negócio jurídico com empresa sediada no estrangeiro pode ser reforçante (dita, na terminologia
alemã, “bestãrkende Schuldtibernahme”). CX. Tomo XXIII, § 2.820, 3. Aí, o banco de investimento não se
substitui ao devedor, empresa estabelecida no Brasil: apenas se insere junto a êle. Para isso, não é preciso que a
empresa sediada no estrangeiro consinta ou ratifique. Mas, enquanto é eficaz, entre os figurantes da assunção
cumulativa, o negócio jurídico reforçante, há direito e pretensão da empresa sediada no estrangeiro, contra o
assumente (banco de investimento), porque foi a favor dela que se estipulou (cf. Código Civil, ad. 1.090,
parágrafo único, l.~ parte).
Cumpre advertir-se que, se a assunção foi cumulativa, não há substituição do devedor, mesmo se o credor
consentira ou ratificara, ou se foi prevista no negócio jurídico entre a empresa sediada no estrangeiro e a
empresa estabelecida no Brasil.
Também pode dar-se que o banco de investimento assuma a dívida perante o credpr (cf. HAxs REICHEL, fie
Schzd4ii-bernahme, 131), mesmo em se tratando de dívida futura.
Por onde se vê quão importante é, para os bancos de investimento, saber-se qual o negócio jurídico em que êle
figura como assuntor ou assumente, isto é, se há a liberação da empresa estabelecida no Brasil, ou se não há.
Pode ser que apenas haja assunção de adimplemento (Erfiiltungsitbernakme), negócio jurídico em que o banco
de investimento não assume a divida. Diante da própria promessa de assunção de dívida, pode dar-se que haja
pré-contrato de assunção, ou pré-contrato de co-assunção de dívida.
Com tudo isso é inconfundível a novação da divida, com mudança do sujeito passivo, o que ocorre se o banco
de investimento conclui negócio jurídico com a empresa credora, sediada no estrangeiro, e se vincula em
virtude de novo negócio jurídico.

§ 5.450. Operações com capitais de clientes (investimentos>

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1. REDESCONTO Proibem-se aos bancos de investimento operações de redesconto (Resolução n. 18,

XXXIV).

2. CApITAIs DE TERCEIROS. O banco de investimento tem como atividade principal, conceptualmente a de

operações com capitais de clientes, ditos “recursos de terceiros -Mas com esses capitais somente podem (inciso
XXXIX) operar se provenientes de a) depósitos com cláusula de correção monetária, de prazo fixo não inferior
a dezoito meses, vedada a movimentação, com ou sem emissão de certificados de depósito; b) empréstimos
contraídos no exterior; c) empréstimos contraídos no País, com ou sem cláusula de correção monetaria, aos
quais também se aplica o disposto no inciso XV; d) colocação ou distribuição, no mercado de capitais, de títulos
cambiários e debêntures com a coobrigação do banco; c) venda de quotas de fundos de investimento,
administrados pelo banco na forma do inciso XLII.
Assim, os depósitos têm de satisfazer os pressupostos de prazo fixo, não inferior a dezoito meses, de
imovimentabilí dade e de correção monetária. Portanto, não podem ser por um ano, ou mesmo dezessete meses.
A exigência de serem imovimentáveis (e êles o são, ainda se nada se estipulou a respeito) não afasta a
multiplicidade de prazos para frações do capital depositado, se o menor prazo é, pelo menos, de dezoito meses.
Os negócios jurídicos contêm ou não contêm a cláusula de emissão de certificado de depósito, porém havemos
de entender, se nada se disse, que o banco de investimento se vinculou a emiti-los. Há direito e pretensão do
depositante a que lhe seja feita a entrega.
No tocante aos empréstimos ou operações abstratas Xcitas no exterior, com o que dêles provém pode o banco
de investimento operar, respeitadas as exigências do direito brasileiro para a vinculação no estrangeiro. Cumpre
observar-se que, se foi o próprio banco de investimento que se vinculou e, portanto, não houve assunção de
dívida alheia, unifigurativa, ou cumulativa, ou de outra espécie, não se há de aludir a capital alheio ou “recursos
de terceiros”, porque o banco de investimento, devedor na relação jurídica irradiada de negócio jurídico
concluído no estrangeiro, se fêz dono do dinheiro recebido. Diga-se o mesmo a propósito dos empréstimos e
outros negócios jurídicos feitos no Brasil, com ou sem clausula de correção monetária. O dinheiro que foi
recebido, causal ou abstrato o negócio jurídico, integrou-se no ativo do banco: os “terceiros~~ são apenas
credores.
O banco de investimento pode distribuir ou colocar, no mercado de capitais, títulos cambiários, duplicatas
mercantis e debêntures, com a vinculação d,~ banco, desde que se respeitem, para isso, os princípios que
disciplinam os títulos. Isso não significa que seja inválida a manifestação de vontade do banco, estranha à
cártula, que se refira ao título abstrato, com promessa de satisfação. Trata-se, aí, de negócio jurídico
sobrejacente, ou justajacente, e pode mesmo ocorrer subjacência. A forma mais adequada para a vinculação do
banco de investimento é o aval do título cambiário ou cambiariforme. Se o banco de investimento adquire os
títulos e a seu risco os coloca no mercado de capitais, a figura jurídica que se impõe é a do endosso.
A venda de quotas de fundos de investimento que não são fundos do banco compõe a figura da operação com
capitais de terceiros, isto é, que não são do banco. Na Resolução n. 18, XXXIX, c), apenas se explicita a
permissão. Para que tais vendas se possam fazer, é preciso que haja outorga de poderes pelo dono do fundo de
investimento ou pelos donos do fundo de investimento.
A captação de capitais, conforme o que acima se disse, em a) e d), há de observar os seguintes limites: 1) as
responsabilidades por aceite ou coobrigação em títulos cambiários e debêntures, não podem exceder, em seu
conjunto, quatro vêzes o montante do capital realizado e reservas livres: 2) os demais recursos de terceiros,
excluídas as responsabilidades acima previstas, não podem exceder cinco vêzes o montante do capital realizado
e reservas livres; 3) o total de recursos de terceiros, em todas as modalidades acima previstas, não podem
exceder oito vêzes o montante do capital realizado e reservas livres.
Para determinar o limite previsto em 2) da alínea “f”, os recursos de terceiros que corresponderem a aplicações
com prazos superiores a dois anos e que forem garantidas com direitos reais de garantia, reserva de domínio ou
alienação fiduciária em garantia, serão computados pela metade do seu valor.
Os recursos de terceiros referidos em a) a d), devem ter prazos de exigibilidade compatíveis com os das
respectivas aplicações.
se computam, para a apuração dos limites previstos, os recursos de terceiros recebidos para execução de
operações determinadas e cuja exigibilidade, na forma do item XIX, c), esteja subordinada ao recebimento, pelo
banco, do crédito decorrente das respectivas aplicações.

3. CONTAS. Os bancos de investimento podem manter contas, sem juros e não movimentáveis por cheque,
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relativas a recursos de terceiros: a) recebidos de clientes para aplicação em títulos ou valores mobiliários, ou
referentes à movimentação dessas aplicações; b) vinculados à execução de suas operações ativas ou
relacionados com a prestação de serviços.
Os recursos acima aludidos, quando retidos sem aplicação por mais de quinze dias, ficam sujeitos a
recolhimento integral no Banco Centra], até que venham a ser aplicados.
Quanto ao que aí se estabelece, está no inciso XL, c), da Resolução n. 18, e ressalta a coerção descabida que se
contêm em tão exíguo prazo para aplicação de capitais.
A concepção do banco de investimento como empresa bancária especial foi restritiva, menos, aliás, do que
deveria ser. As contas de terceiros podem ser os depósitos de que se falou no inciso XXXIX, a), com cláusula
de correção monetária, a prazo fixo não inferior a dezoito meses, com juros, e imovimentáveis, ou as contas
sem juros, movimentáveis porém não por cheques (o banco de investimento não pode ser sacado em título
chéquico, não pode dar talão de cheque)
A figura, em a), não é a do depósito bancário, a que apenas se retirasse a movimentabilidade por meio de
cheques. Os clientes do banco de investimento podem entregar dinheiro ao banco, para operações de
investimento em títulos ou valores mobiliários ou para essas operações e outras que sobre-venham. A figura
jurídica apresenta particularidades da maior importância. Não se trata de depósito bancário. O depósito não é
regular, porque não se individua o dinheiro entregue, porém o depósito irregular, que em verdade ocorre, não se
faz depósito bancário. Há a fungibilidade do bem, mas o negócio jurídico considera de modo especial o bem
fungível, o dinheiro. Quanto aos títulos e valores mobiliários entregues em administração, o depósito é regular,
dada a individuação que ressalta. Quanto ao dinheiro, a destinação afasta a compensabilidade por parte do
depositário (Cf. ALBERTO TRABUCCEI, .tstituzio’ni di Diritto civile, 8~a ed., 519). O que mais importa é que
se atenda a que há depósito, e esse depósito irregular não se faz depósito bancário. O que se entregou não se
integrou em fundo de investimento, que seja ativo do banco de investimento, e mesmo que se compusesse
fundo comum de investimento, a propriedade permaneceria com os clientes, porque essa é a figura do inciso
XL, a). O elemento histórico, anglo-saxônico, ressalta, sem que o sistema jurídico brasileiro tenha de se
considerar insuficiente com os seus conceitos. A res, o dinheiro, foi entregue, mas é unidade distinta do
patrimônio do trustee. A destinação é que mantém a inconfundibilidade com o patrimônio do banco de
investimento. Diante de terceiros, o banco de investimento é conto dmo do dinheiro. (Aqui, o conceito de
propriedade do direito brasileiro e continental europeu, bem como dos outros países que o receberam, é
diferente do conceito da Comomn Law.) No plano do sistema jurídico brasileiro, o banco de investimento
apenas tem o exercicio de alguns direitos do proprietário, exercício necessário ao atingimento da destinação do
que foi entregue. O banco de investimento, para se empregar expressão inglêsa, é apenas “legal owner” perante
terceiros. Não temos o problema que surgiu no direito inglês quando faltava a tutela ,jurídica em caso de
inadimplemento de deveres por parte do trustee. Não precisamos recorrer à Equity, diante da insuficiência da
Comomn Law, para que os clientes tenham ações pessoais para observância, pelo banco de investimento, do
que lhe incumbe, nem a ação real, para a separação dos bens se materialmente (fàcticamente) estão inclusos no
patrimônio do banco de investimento (aliás, ainda há controvérsias no direito inglês, H.-G. HANBURY,
Modern Equity, 57’ ed., 505 s.).
No direito brasileiro, o inciso XL, a), suscita o problema de se saber se há depósito irregular, ou se há
transmissão fiduciária da propriedade mobiliária. A afirmação de que não há, na espécie, depósito bancário,
não resolve a questão da classificação: apenas se elimina uma das possíveis figuras. A invocação de conceitos e
textos anglo-saxões seria perturbante, porque a concepção da propriedade, no direito brasileiro, é a do direito
romano. As “contas”, sem juros e imovimentáveis, de que cogita o inciso XL, a), são de poupanças dos clientes
do banco de investimento, que salvo cláusula de inclusão em fundo do banco para diminuição e divisão de
riscos não deixam de ser de propriedade dos clientes, a despeito da fungibilidade da res. Se a conta alude a
fundo comum de investimento, nem por isso se há de deixar de pensar em depósito irregular, porque a
comunização não se fêz com bem do banco de investimento, mas sim, e somente, entre bens depositados pelos
clientes. Para que se pense em transmissão fiduciária da propriedade, estrito senso, é preciso que haja cláusula
ou elementos que levem a pender-se para a figura da propriedade fiduciária. Na espécie do inciso XL, a), o caso
é de depósito irregular.
Se há comunhão, os clientes são donos do que entregaram para a conta, irradia-se a Gemeinschaftseigentnm,
cada um com a sua quota na propriedade comum.
Não há prazo prescripcional para a exigência contra o banco de investimento.
Adiante temos de cogitar da diferença entre os certificados de depósito e os certificados de depósito bancário.
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4.CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Os bancos de investimento podem emitir, em relação aos

depósitos a prazo, certificados de depósito, nominativos, endossáveis, a favor dos respectivos depositantes.
Dos certificados de depósito têm de constar: a) o local e a data da emissão; b) o nome do banco emitente e
assinaturas dos seus responsáveis; c) a denominação “certificado de depósito bancário”; d) a indicação da
importância depositada e data da exigibilidade; e) o nome e qualificação do depositante; f) a cláusula de
correção monetária; g) a taxa de juros convencionada e a data de seu pagamento; Ii) o lugar do pagamento do
depósito e dos juros.
No art. 29 da Lei n. 4.728, falou-se dos bancos de investimento, do seu capital mínimo, da proibição de receber
depósitos à vista ou movimentáveis por cheque, da permissão de receber depósitos a prazo não inferior a um
ano, com cláusula de correção monetária, de emprestar a prazo não inferior a um ano, com cláusula de correção
monetária e de administração de fundos. Ésses bancos de investimento podem expedir certifiicados de depósito
bancário (art. 30) e certificados de depósitos em garantia (art. 31). Os bancos de investimento, se os depósitos
são de prazo superior a dezoito meses, podem emitir certificados de depósito bancário, com indicação do local e
da data da emissão, do nome do banco e as assinaturas do seu presentante ou dos seus presentantes, a
denominação “certificado de depósito bancário”, a importância depositada e a data da exigibilidade, o nome e a
qualificação do depositante, a taxa dos juros convencionados e a época do seu pagamento, o lugar do
pagamento do depósito, a cláusula de correção monetária, “se fôr o caso” (Lei n. 4.728, art. 80, 1-VIII).
Na Resolução n. 19, inciso XLI, b), há definição de “certificado de depósito”. Lá se diz: “O certificado de
depósito bancário é promessa de pagamento da importância do depósito acrescida do valor da correção e dos
juros convencionados”. Pagamento à ordem, diz-se na Lei ii. 4.728, art. 80, § 1.0.
As “contas”, a que acima nos referimos, a propósito do inciso XL, a), podem ser com certificados de depósito,
ou sem êles. Na dúvida, ou mesmo na falta de cláusula pré-excludente, o que se há de entender é que há direito
aos certificados de depósito. A definição, que se deu, nada tem com os certificados a que se refere o inciso XL,
a) : apenas se alude a certificados de depósito bancário.
Emitido o certificado de depósito bancário, pelo banco de investimento o “crédito”, contra o banco emissor,
pelo principal e juros, não pode ser objeto de penhora, arresto, seqüestro , busca ou apreensão, ou qualquer
outro embaraço, que impeça o pagamento da importância depositada e de seus juros, mas o certificado de
depósito bancário pode ser penhorado por obrigação de seu titular. É o que se diz na Lei n. 4.728, art. 30, § 29,
e no inciso XLI, d). Pusemos entre aspas a palavra “crédito”.
Revelar-se-ia, aí, a imprecisão de linguagem jurídica, pois quer haja fiduciariedade, quer depósito irregular não
se haveria de pensar em crédito”. Mas o inciso XLI, b), definiu o certificado de depósito bancário, e não o
certificado de depósito irregular, que corresponde às contas mencionadas no inciso XL, a).
A respeito da circulabilidade dos certificados de depósito bancário, estabelece a Lei n. 4.728, art. 30, § 2.0, que
certificados de depósito bancário podem ser transferidos mediante endosso datado e assinado pelo depositante,
ou por mandatário especial, com a indicação do nome e qualificação do endossatáno. Tudo isso se tinha de
dizer, e não só afirmar-se que o certificado de depósito é título nominativo endossável. Nem a• Resolução n. 18,
ou qualquer outra, poderia conceber diferentemente o certificado de depósito bancário, porque estaria a edictar
regra de lei. A mentalidade totalitária de 1930 persiste, em sua função de perturbar a segurança jurídica do país.
As regras jurídicas sobre as notas promissórias são invocáveis, inclusive no tocante aos endossos e aos avales.
Aplicam-se ao certificado de depósito bancário, no que couber, as regras jurídicas relativas à nota promissória.
É o que se diz na Lei tu 4.728, art. 30, § 5•0, no inciso VLI, f), da Resolução ri. 18.
O endossante do certificado de depósito bancário responde pela existência do crédito, mas não pelo seu
pagamento. Lei n. 4.728, art. 30, § 49. (Cfr. inciso XLI, e).
Ai está exceção à invocabilidade das regras jurídicas a respeito de notas promissórias: o endossante de nota
promissória responde pela vinculação autônoma e solidária de regresso, inclusive pela falta de pagamento; o
endossante do certificado de depósito bancário, em bancos de investimento, somente responde pela existência
do crédito, não pelo pagamento. (De passagem advirtamos que tal regra jurídica não se estende, de jeito
nenhum, aos certificados de depósito para investimento.)
O pagamento dos juros relativos aos depósitos em relação aos quais tenha sido emitido o certificado, diz a Lei
n. 4.728, art. 80, § 6.0, somente pode ser feito mediante anotação no próprio certificado e recibo do legítimo
proprietário à época do pagamento dos juros. A exigência de forma atende a que o possuidor do certificado,
endossatário, talvez após muitos outros, tem de saber se os interesses foram pagos, ou se o não foram. Faz-se a
anotação no próprio certificado, com a data, para que se saiba se quem os recebeu era, no momento, o
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proprietário do certificado, portanto o proprietário do depósito feito, ou da quota. Sem o certificado não se
podem receber interesses.
Há tôda a conveniência em que se lance o recibo, com a data, após o endosso, para que posterior endosso fique,
espacialmente, após o endosso anterior ao recebimento dos interesses.
Surge pergunta de relevância: j,o endosso do certificado de depósito bancário pode ser em branco? No direito
brasileiro, a nota promissária pode ser endossada em branco (Tomo XXXV, §§ 3.978, 1, e 3.988, 4). De modo
nenhum.
Os depósitos não podem ser prorrogados, mas podem, por ocasião do vencimento, ser renovados, por prazo não
inferior a dois anos. (O que se contém na Lei n. 4.728, art. 30, § 7.~, e no inciso XLI, h), da Resolução n. 18, é
pleonástico, e. g., “renovar” mediante “contratação nova”, “havendo comum ajuste”. Todo ajuste é comum!)
Permite-se a renovação, não a prorrogação, com todas as conseqúências jurídicas de tal limitação. A renovação
por menos de dois anos é ineficaz.

5.CERTIFICADOS DE DEPÓSITO PARA INVESTIMENTO. Os certificados de depósito para investimento

não se podem confundir com os certificados de depósito bancário. Aquêles certificados são de0 quotas no fundo
comum de investimento, ou de quantia destinada especialmente a investimento: ali, há compropriedade; aqui,
propriedade (para o direito suíço, que importou, como o nosso, o Investment Trust e os certificados de
invntment trusts, cf. J. NEUHAUS, Investment Trusts und Investment Trust Zertifikate in der Schweiz, fie
Sch.weizerisch.e AlctiengeselLschaft, 26, 145-151; U. Bovnu, ttber die recktliche Natur der In.vestment Trusts
und die RecI&tsstellung des Zertificatsinhabers, 1 s.; para o direito belga, Rêglements de Gestions des Dêpots
eoflectifs, art. 17; no direito alemão, a incidência dos §§ 741-758 do Código Civil alemão afasta que se trate de
títulos de crédito).
Assim, os certificados de depósito para investimento são titujos representativos e aquilo que se disse sobre os
certificados de depósito bancário (circulabilidade; responsabilidade pela existência de crédito, e não pelo
pagamento; disciplina à semelhança das notas promissórias) não é invocável.
A circulação dos certificados de depósito para investimento é a de títulos nominativos endossáveis. Como
sempre, o endosso, só por si, não transfere a propriedade e a posse.
É preciso que haja o endosso e a tradição. Se o poupador, tomador do certificado de depósito para investimento,
endossa o titulo e o guarda, não houve tradição. O endossante, antes de transferir a passe, pode riscar o endosso.
O título, que é representativo, entra na classe dos títulos cambiariformes.
O endosso pode ser em prêto ou em branco. Não se permite o certificado de depósito para investimento ao
portador; mas permite-se o endosso em branco. O intervalo entre o endOsso ‘em branco e outro endOsso, em
prêto, é de circulação a semelhança da circulação dos títulos ao portador. SObre os problemas que podem
surgir, cf. Tomo XV, § 1.881, 1, 2, 4.
Cumpre atender-se à diferença de trato dos títulos do § 5.450, 4 e 5.

§ 5.451. Fundos de investimento

1. PRECISÕES. O fundo de investimento ou é societário, ou não no é. O fundo de investimento não ~-

societário pode pertencer a poupadores, ou ser de determinada empresa de investimento, que opera com títulos
seus. Não é disso que aqui se cogita. SObre o fundo de investimento não-societário e autorização para
funcionamento, Tomo LI, § 5.402, 4. SObre a conversão de fundos de investimento em sociedade de
investimento, senso estrito, § 5.407. 4.

2.CRIAÇÃO DE SOCIEDADES DE INVESTIMENTO. Os bancos de investimento podem criar sociedades

por ações de investimento, bem como criar e administrar fundos de investimento em regime de condomínio,
para aplicação de capital em carteira diversificada de títulos ou valOres mobiliários, de acôrdo com o disposto
nos arts. 49 e 50 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 (Resolução n. 18, inciso XLII). A permissão que aí se
contém, a respeito da criação de sociedades por ações de investimento, de modo nenhum vai ao ponto de
atribuir ao banco de investimento a função de conversão, a que se refere o art. 50 da Lei n. 4.528, salvo se o
fundo de investimento é do banco. O art. 50 supõe que a conversão seja feita pelos que são donos do fundo em
comunhão.
A carteira diversificada é exigência contabilística, porém a diversificação não implica que haja propriedade do
banco de investimento, nem que não haja.
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Se o banco de investimento se tornou proprietário das poupanças, só assumindo o dever de dividir os riscos da
carteira, pode êle proceder à societarização dessa carteira, se, com isso, não elimina nem diminui direito dos
poupadores.
Se as poupanças persistem propriedade dos poupadores, ou §sses estabeleceram propriedade fiduciária do
banco, ou se há depósito irregular, o banco de investimento de modo nenhum pode societarizar o fundo de
investimento.
A respeito do fundo de investimento, que seja do banco, tem o banco de investimento a escolha entre a)
dissolver o fundo (desfundializaçio, isto é, integração sem colorido no ativo do banco), b) mante -lo
diversificado, em carteira específica, dita carteira diversificada de investimento, c) societarizá-lo.

3.REQuisiTes PARA QUE HAJA A CARTEIRA DIVERSIFICADA. Conforme o inciso XLII, a), a carteira de
investimento deve subordinar-se a requisitos de diversificação: 1) o montante das aplicações em títulos de uma
única empresa não deve exceder a dez por cento do total das aplicações da carteira, nem representar mais de
vinte por cento de capital votante da empresa cujas ações integrem a carteira de fundo; 2) a média das
aplicações, por empresa, não pode exceder cinco por cento do valor total das aplicações em carteira; 8) as
aplicações em um mesmo tipo de atividade não devem exceder a vinte por cento do total das aplicações do
fundo.
Acrescenta-se em b) que não se estendem essas regras de limite às ações recebidas em bonificação ou
resultantes do exercício de direito de opção (lá só se diz “de preferência”) ou de preferência ou de contratos de
subscrição para revenda, desde que o excesso das percentagens seja eliminado no prazo máximo de seis meses,
prorrogável por igual período quando devidamente justificada a medida, perante o Banco Central.

4.SOCIEDADES POR AçõEs DE INVESTIMENTO. Já falamos acima da criação de sociedades de

investimento, que os bancos de investimento podem criar. Tal criação de sociedades de investimento por ações
pode ser feita pelo banco de investimento, que é, então, o fundador. Compreende-se que se aluda a essa missão,
que de algum modo estende a política de investimento. A criação pode ser com fundos do banco, que assim é
subscritor e provávelmente o lançador de tOdas as ações, ou parte delas. A sociedade de investimento por ações
pode ser com subscrição por poupadores, ou, se houve outorga de poderes ao banco de investimento, com
algum fundo de investimento, de que o banco de investimento tinha a propriedade fiduciária ou a simples
administração.

§ 5.452. Certificados de depósito de valOres mobiliários em garantia

1.NATUREZA DA FIGURA JURÍDICA. O depósito, a que se alude, não é depósito irregular, nem, a fortiori,
é depósito bancário. Trata-se de depósito regular. Os direitos e pretensões dos depositantes são os de quem é
dono dos bens entregues. O certificado é endossável, porém não se podem invocar a respeito dêle o que se
estabelece para os certificados de depósito bancário.

2.PRESsuposTos DOS CERTIFICADOS. Os bancos de investimento podem emitir certificados de depósitos

de valores mobiliários em garantia, representativos de ações preferenciais, obrigações, debêntures ou títulos
cambiários emitidos por sociedades interessadas em negociá-los no País ou em mercados externos, a) O banco
de investimento somente pode emitir o certificado depois de efetivamente receber os títulos ou valOres
mobiliários correspondentes, os quais ficam depositados em poder do banco emitente do certificado até a
devolução desse; b) Dos certificados de depósito de valore s mobiliarias em garantia constam: 1) o local e data
da emissão; 2) o nome do banco emitente e as assinaturas de seus responsáveis; 8) a denominação certificado
de depósito de valores mobiliários em garantia; 4) a descrição dos títulos ou valOres mobiliários recebidos
(em garantia, diz-se, erradamente), com a indicação de número de referência, valor nominal, data do
vencimento e juros correspondentes, se fôr o caso; 5) o nome e qualificação do depositante; 6) a especificação
dos direitos do depositante. e) O banco emitente do certificado exerce, de acOrdo com as instruções do legítimo
proprietário, todos os direitos relativos aos títulos e valOres mobiliários recebidos em depósito, cabendo-lhe: 1)
tomar tOdas as providências necessárias para preservação desses direitos; 2) no caso de debêntures ou
obrigações, ao portador ou nominativas, exigir e receber os respectivos rendimentos e amortizações, e votar em
assembléias de debenturistas: 3) no caso de títulos cambiários, receber o seu montante e usar de tOdas as ações
que couberem ao seu titular; 4) no caso de ações, receber os respectivos dividendos e exercer todos os direitos
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assegurados ao acionista pelos estatutos e pela lei. d) O certificado de depósito de valores mobiliários
em garantia pode ser desdobrado a pedido de seu titular, se não contiver cláusula de
indivisibilidade, e) A emissão de certificados de depósito de valores mobiliários em garantia e as
respectivas inscrições ou averbações não estão sujeitas ao ImpOsto do Sêlo (§ 4•O do artigo 81 da Lei
n. 4.728).

O que acima se disse está, em parte, na Lei n. 4.728, art. 31 e §§ ~ e na Resolução n. 18, inciso
XLIII, com alterações que se impunham, como, em b), 4) a eliminação da expressão “garantia”,
que não tem senso.
Por outro lado, se, pela lei, não pode votar o banco de investimento, pela ligação do voto à nacionalidade
brasileira do acionista, ou outra ligação, é nula a extensão da outorga de poderes que a Resolução n. 18
concebeu, fora da lei, como se pudesse alterar lei e até Constituição.

Título LIV

NEGÓCIOS JURÍDICOS DE BOLSA

CAPÍTULO 1

GENERALIDADES Sobre NEGóCIOS JURIDICOS DE BOLSA

~5.453. Conceito e natureza dos negócios jurídicos de bOlsa

1.PRECISõEs . Quando se fala de negócios jurídicos de bOlsa, necessariamente se alude a negócios jurídicos
que os corretores “fazem” na bOlsa. “Fazer” aí está em sentido que não é o de concluir, porque os corretores
não concluem os negócios em que êles correm. Já o frisamos no Tomo XLIII. Aliás, há negócios jurídicos em
que os corretores operam fora da bOlsa, mas, a despeito. disso, são ditos de bOlsa.
Os contratos de bOlsa são contratos de compra-e-venda (e acordos de transmissão), de reporte e de deporte. No
Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897, o art. 76 definiu a BOlsa de ValOres e o conceito serve para, mutatis
mutandis, se definirem as outras BOlsas: “A BOlsa é o lugar, no salão da praça do comércio, destinado às
operações de compra-e-venda de títulos públicos, de ações de banco e companhias, de valOres comerciais e de
metais preciosos”. No parágrafo único, disse que “é facultado aos corretores, fora da hora regimental da BOlsa,
efetuar negociações sObre metais, cambiais, descontos e empréstimos comerciais, contanto que no mesmo dia e
na hora oficia] da BOlsa apresentem boletins assinados, mencionando a quantidade, a natureza, o dia do
vencimento e o preço dos títulos para a cotação”. Não houve o pregão, dentro da balaustrada da BOlsa, que é o
lugar em que pode haver pregão; mas longa tradição reputa esses negócios jurídicos como negócios jurídicos de
bOlsa.

Estabelece o ad. 1.0 da Lei n. 2.146, de 29 de dezembro de 1953: “As Bolsas oficiais de valores são órgãos
auxiliares dos poderes públicos, na fiscalização dos lançamentos de emissões de títulos, por subscrição
pública”. Não é bem isso. As Bolsas oficiais de valores são bolsas, como quaisquer outras, para as operações de
lançamento ou de compra-e-venda de títulos das entidades de direito público. Uma das suas funções é a de
lançar titulos estatais, de subscrição pública, e outra, a de fiscalização desses lançamentos, de modo que lhes
incumbe verificar a legalidade das subscrições dos títulos e das emissões, bem como a da subscrição pública
(tomada pelo público).

2. INFLUÉNCIA DA T CNICA BOLSISTICA. O mercado de bolsa impôs à estrutura dos contratos de

compra-e-venda e ao conteúdo dos contratos de compra-e-venda o que a técnica do mercado e as medidas de
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direito público consideram essencial à existência, à validade e à eficácia. Tinha-se de levar em conta a rapidez
dos serviços, das operações, as sugestões quanto à figura do corretor, que, conforme mostramos no Tomo XLIII,
de modo nenhum é simples mediador, nem é, tão-pouco, representante dos figurantes. Uma das exigências é ser
à vista ou a prazo fixo, isto é, rigorosamente determinado. Outra é a genericidade do objeto.
De ordinário, só há Bolsa de bens móveis genêricamente determinados. Na compra-e-venda a liquidação
pronta, à conclusão do contrato e ao adimplemento, que supõe acôrdo de transferência, exige-se o tempo
mínimo, que é o de serem no mesmo dia (Decreto-lei n. 1.844, de 13 de junho de 1939, artigo 2.0, a), e § 1.0,
28. parte; Regimento da Bolsa de Valores e dos Corretores de Fundos Públicos do Rio de Janeiro, aprovado em
31 de maio de 1943 e publicado a 15 de junho, art. 191). Note-se que se dilatou o momento da compra-e-venda
de contado. A atividade bolsística fêz do instantâneo ou da imediatidade duração de um dia, considerado dia o
tempo de trabaIho. O contrato de compra-e-venda e o acôrdo de transmissão, com a tradição, em vez de serem,
nos casos de liquidação pronta, necessariamente simultâneos ou imediatos, passaram a ser separáveis dentro
do mesmo dia.
Os contratos de bolsa são contratos com termo, pois os de liquidação pronta são contratos de termo instantâneo,
dilatável, no máximo por um dia.

8.ALEATORIEDADE OU NÃO-ALEATORIEDADE DOS CONTRA‘LOS DE BOLSA. Insuficiente

caracterização dos contratos aleatórios leva alguns juristas a verem nos contratos de bolsa contratos aleatórios,
sem atenderem a que, se todos o fôssem, aleatórios seriam todos os negócios jurídicos comerciais. Para a
aleatoriedade, é preciso que haja probabilidades, quase equivalentes, de vantagem e de perda, como se passa no
jôgo, na aposta e no seguro. É essencial que a álea se faça juridica, e não só econômica. Álea econômica pode
haver em quase todos os negócios jurídicos.
Nos contratos de bolsa, sabe-se o que se compra e o que se vende. Se foi mau negócio, a álea não resulta da
estrutura negocial, mas sim de fatos econômicos, que eram ignorados pelo figurante, ou pelos figurantes, ou
foram fortuitos, De qualquer modo, fora do mundo jurídico, como elementos do contrato. A comutatividade
ressalta. Oscilam os valores, não os títulos e as mercadorias.
Reporte
Deportede Iiquidaçâo pronta 1 à vista
Compra-e-venda { a termofixo (simples duplo (Stellage)
a prêmio 1 majoração objetiva
4.NATUREZA DOS CONTRATOS DE BOLSA. Os contratos de bolsa são contratos em que mais se toma em
consideração onde se concluem e mediante atos de alguém, que não é figurante, do que a finalidade econômica
e as pessoas que nêles figuram. Não há peculiaridade estrutural. Há a atinência a determinado mercado, em que
se concluem, com frequência, contratos que não são especificamente de bolsa, como a venda a termo e o
reporte. A intromissão do Estado, que procura controlar a atividade dos corretores, não publiciza a atividade,
nem as operações bolsísticas. Com as bolsas, concentra-se o mercado, espacial e temporalmente, ao mesmo
tempo que se discriminam negócios jurídicos que podem ou que devem ser em bolsa. Passa-se algo semelhante
com as feiras, mas falta a essas a figura de quem corre, do corretor. A institucionalidade falta a essas, a despeito
de haver regras jurídicas ou atos administrativos que as regulem.
Nas bolsas, há características extrínsecas, que são concernentes a bolsa em si mesma e aos que nela operam
como corretores, e há características intrínsecas, ligadas ao modus faciendi das operações bolsísticas. A feira
interessa a têda a cidade, ou ao bairro, a quem por ela passe; a bolsa é interior a edifícios, com horário certo,
sem que estejam presentes os objetos (mercadorias, valores) que se vendem, e talvez mesmo ainda não estejam
adquiridos.
As operações bolsísticas de hoje são aquelas que se concluíam no século XVII, na bolsa de Amesterdão. No
século XIX, a preocupação de rigor e de precisões para se acentuar a institucionalidade das bolsas ganhou
terreno. Por outro lado, a técnica acelerou os negócios jurídicos bolsisticos .
Após essas considerações, que se impunham, temos de ver o caminho que vai das bolsas ao Estado, pois aí está,
entre êles, a Câmara de Comércio, ou, mais especializadamente, Câmara de Corretores ou Câmara Sindical. A
expressão “Câmara” basta para que se perceba a essencialidade da localização . Daí partem as Bolsas, que
ainda mais discriminam. Sobre a contrato de corretagem, Tomo XLIII, §§ 4.732-4.753; sobre bolsas, ~ 4.745.
Temos, aqui, de cogitar dos negócios jurídicos da bolsa .
No Decreto n. 20.882, de 30 de dezembro de 1931, art. 1.0, há definições de Bolsa de Mercadorias, Bolsa de
Mercadorias do então Distrito Federal: “A Bolsa de Mercadorias do Distrito Federal é a reUnião coletiva e
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periódica dos corretores e demais pessoas interessadas no mercado de produtos da indústria agrícola ou
manufatora, suscetíveis de negociação , em lugar e horas prêviamente determinados para a realização de
compra-e-venda de tais produtos”.
As repartições ou entes administrativos que provêem e fiscalizam as atividades de outros entes sio ligações com
o Estado (cf. GrnSEPPTNO TREVES, Le Imp’rese pubbliche, 106 s.), sem que, com isso, se façam,
necessariamente , entes publicísticos os corpos operacionais, ou os seus membros. A intervenção estatal não
basta para a publicização.
Lê-se, hoje, na Lei ii. 4.728, de 14 de julho de 1965, artigo 59: “O sistema de distribuição de títulos ou valores
mobiliários no mercado de capitais será constituído: 1, das Bolsas de Valores e das sociedades corretoras que
sejam seus membros; II, das instituições financeiras autorizadas a operar no mercado de capitais; III, das
sociedades ou empresas que tenham por objeto a subscrição de títulos para revenda, ou sua distribuição no
mercado e que sejam autorizadas a funcionar nos termos do art. 11; IV, das sociedades ou empresas que tenham
por objeto atividade de intermediação na distribuição de títulos ou valores mobiliários, e que estejam registadas
nos termos do art. 12.”
No ad. 59, 1, falou-se das Bolsas de Valores e das sociedades corretoras, que sejam seus membros. Há, portanto,
a alusão ans corretores, pessoas físicas, e aos corretores, pessoas jurídicas. O elemento comum, essencial, é
serem membros da Bêlsa. Há empresas financeiras, que têm autorização para operações do mercado de capitais,
porém não dentro da Bolsa, nem para operaç5es para as quais a lei só admite a atividade do corretor ou da
sociedade corretora. Há sociedades ou empresas não-societârias , que se incumbem de subscrição de títulos, de
distribuição ou colocação, empresas , essas, que tenham autorização especifica do Banco Central (Lei ri 4.728,
arts. 5•Ó, II, e 11). Porém essas empresas, pessoas físicas ou jurídicas, nem operam na Bolsa, nem podem
operar no que a lei só atribua a corretores ou sociedades correto.ras. Também há as empresas autorizadas que
têm por objeto atividade de intermediação na distribuição ou colocação no mercado de títulos ou valOres
mobiliários. Mas escapa-lhes a função bolsistica e estão afastadas sempre que alguma regra jurídica exige que
somente seja confiada a corretores ou a sociedades corretoras. Em tudo isso, ressalta a exclusividade das
funções dentro da BOlsa e das que legalmente têm de ser ou somente podem ser exercidas pelos corretores ou
sociedades corretoras.

As operações de bolsa ou são feitas pelos corretores, membros da ]3ôlsa, ou por sociedades corretoras.
Deixou-se ao Conselho Monetário Nacional fixar o capital que há de ter cada uma. Cumpre, porém, observar-se
que se há de respeitar o principio da isonomia. Podem ser criadas antes ou ser autorizadas a funcionar, porque
não se subordinou a autorização do Banco Central a criação delas. Quanto aos seus dirigentes, a investidura é
sujeita às exigências concernentes à dos dirigentes das empresas financeiras.
Permitiu-se que a empresa corretora seja membro de mais de uma Bolsa de Valores.
Lê-se na Lei n. 4.728, art. 8.0: “A intermediação dos negócios nas Bolsas de Valores será exercida por
sociedades corretoras membros da Bolsa, cujo capital mínimo será fixado pelo Conselho Monetário Nacional.”
Acrescenta o § 12: “A participação societária conjunta dos administradores das sociedades corretoras não
poderá ser inferior à metade do capital votante.” E o § 2.0: “As sociedades referidas neste ar~ tigo somente
poderão funcionar depois de autorizadas pelo Banco Central, e a investidura dos seus dirigentes estará sujeita às
condições legais vigentes para os administradores de instituições financeiras.” Diz-se no § 3.0: “Nas condições
fixadas pelo Conselho Monetário Nacional, a sociedade corretora poderá ser membro de mais de uma Bolsa de
Valores.” E no § 42: “Os administradores das sociedades corretoras não poderão exercer qualquer cargo
administrativo, consultivo, fiscal ou deliberativo em outras empresas cujos títulos ou valores mobiliários sejam
negociados em Bolsa.” Ainda o § 5.0:
“As sociedades referidas neste artigo, ainda que não revistam a forma anônima, são obrigadas a observar as
normas de que trata o ad. 20, § 12, alienas a e b.” E o § 69: “O Conselho Monetário Nacional assegurará aos
atuais Corretores de Fundos Públicos a faculdade de se registarem no Banco Central para intermediar a
negociação nas Bolsas de Valores, sob a forma da firma individual, observados os mesmos requisites
estabelecidos para as sociedades corretoras previstas neste artigo, e sob a condição de extinção da firma por
morte do respectivo titular, ou pela participação dêste em sociedade corretora”.
A
No art. 8.0, § 6.0, há regra jurídica que só se refere aos corretores que eram, na data da incidência da lei,
Corretores de Fundos Públicos. Não se ofende, com ela, o princípio de isonomia, porque apenas se evita que a
le~ nota fira direitos dos que hoje exercem a função. Ou êles operam individualmente, ou como firma
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individual, ou se integram em sociedade corretora; de jeito que a firma individual é tida como provisória (se
extingue com a morte do corretor, ou se êle passa a ser membro de sociedade corretora).
A expressão “instituições financeiras” foi infeliz, porque não se podem considerar “instituições” empresas
particulares.
Ainda se diz, na Lei n. 4.728, art. 6.0: “As Bolsas de Valores terão autonomia administrativa, financeira e
patrimonial, e operarão sob a supervisão do Banco Central, de acôrdo com a regulamentação expedida pelo
Conselho Monetário Nacional.” Supervisão, e não subordinação.
O Banco Central passou a ter a supervisão entendamos: a fiscalização, a vigilância, a inspecção (não a direção
ou presidência) das Bolsas de Valores, em qualquer parte do território nacional. As normas, que o Banco
Central estabeleça, têm de respeitar o principio da isonomia ou igualdade perante a lei (Constituição de 1946,
art. 141, § 1.0). A fiscalização, a vigilância ou a inspecção não pode transformar-se em ingerência na
administração, nem no patrimônio das Bolsas, ou da Bolsa, porque está em lei o principio da autonomia
administrativa, financeira e patrimonial. As normas que forem ditadas pelo Conselho Monetário Nacional não
podem infringi-lo, nem violar os princípios constitucionais (e. g., Constituição de 1946, art. 141, §§ 1.~, 8? e
49).
Lê-se na Lei n. 4.728, art. 7?: “Compete ao Conselho Monetário Nacional fixar as normas gerais a serem
observadas na constituição, organização e funcionamento das Bolsas de Valores, e relativas a: 1, condições de
constituição e extinção; forma jurídica; órgãos de administração e seu preenchimento; exercício de poder
disciplinar sobre os membros da Bolsa, imposição de penas e condições de exclusão; II, número de sociedades
corretoras membros da Bolsa, requisites ou condições de admissão quanto à idoneidade, capacidade financeira,
habilitação técnica dos seus administradores e forma de representação nas Bolsas; III, espécies de operações
admitidas nas Bolsas; normas, métodos e prâticas a serem observados nessas operações; responsabilidade das
sociedades corretoras nas operações; IV, administração financeira das Bolsas; emolumentos, comissões e
quaisquer outros custos cobrados pelas Bolsas ou seus membros; V, normas destinadas a evitar ou reprimir
manipulações de preços e operações fraudulentas; condições a serem observadas nas operações autorizadas de
sustentação de preços: VI, registro das operações a ser mantido pelas Bolsas e seus membros; dados estatísticos
a serem apurados pelas Bolsas e fornecidos ao Banco Central; VII, fiscalização do cumprimento de obrigações
legais pelas sociedades cujos títulos sejam negociados na Bolsa; VIII, percentagem mínima do preço dos títulos
negociados a termo, que deverá ser obrigatôriamente liquidada à vista; IX, crédito para aquisição de títulos e
valores mobiliários no mercado de capitais”. E o §1.0: “Exceto na matéria prevista no inciso VIII, as normas a
que se refere êste artigo somente poderão ser aprovados pelo Conselho Monetário Nacional depois de
publicadas para receber sugestões durante trinta dias.” E o § 2.0: “As sugestões referidas no parágrafo anterior
serão feitas por escrito, por intermédio do Banco Central.”
A interpretação do art. 7•0 da Lei n. 4.728 tem de ser no sentido de se tratar de normas, e não de regras
juridicas que haviam de estar em lei. O que a lei exige às Bolsas de Valores a ser dispensado pelo Conselho
Monetário Nacional; - de êle criar penalidades, porque isso importa~ia atribuir-se a órgão do Poder Executivo
edictar regras de direito penal, com infração da ConstituIção de 1946 e dos próprios princípios essenciais à
civilização ocidental. £ lastima‘~‘el que o Congresso Nacional, só existente na aparência, desde 1964, haja
admitido o ad. 7? da Lei n. 4.728, com excesso de delegação legislativa, que seria surpreendente no próprio
regime parlamentarista. O que se tem por fito, evidentemente, é a ditadura financeira .
As Bolsas Oficiais de Valores, diz a Lei n. 2.146, de 29 de dezembro de 1958, são “órgãos auxiliares dos
poderes públicos, na fiscalização dos lançamentos de emissões de títulos, por subscrição pública. A expressão
“órgãos” poderia sugerir
4..
que as Bolsas de Valores são partes integrantes do Estado.
A Bolsa de Valores é organização de direito público, que depende de constituição pelo Estado; não é, porém,
árgão do
Estado. Daí estar o adjetivo “auxiliares” que se acrescentou
a “órgaos”.
Ainda a Lei n. 4.728, art. 92: “O Conselho Monetário Nacional fixará as normas gerais a serem observadas em
matéria de organização, disciplina e fiscalização das atribuições e atividades das sociedades corretoras
membros das Bolsas e dos corretores de câmbio”. Diz o § 1.0: “A partir de um ano, a contar da vigência desta
Lei, prorrogável no máximo, por mais três meses, a critério do Conselho Monetário Nacional, será facultativa a
intervenção de corretores nas operaçôe~ de câmbio e negociações das respectivas letras, quando realizadas fora
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das Bolsas”. O § 22: “Para efeito da fixaçM do curso de câmbio, todas as operações serão obrigatôriamenti
comunicadas ao Banco Central”. E o § 8.0: “Aos atuais corretores inscritos nas Bolsas de Valores será
permitido o exercício simultâneo da profissão de corretor de câmbio com a de membro da sociedade corretora
ou e titular de firma individual organizada de acôrdo com o § 6.0 do art. 82 desta Lei”. E o § 4.0: “O Conselho
Monetário Nacional fixará o prazo de até um ano prorrogável, a seu critério por mais um ano, para que as
Bolsas de Valores existentes e os atuais corretores de fundos públicos se adaptem aos dispositivos desta lei”.
Ainda o § 52: “A facultatividade a que se refere o § 12 dêste artigo entrará em vigor na data da vigência desta
Lei, para as transações de compra ou venda de câmbio por parte da União, dos Estados, dos Municípios, das
sociedades de economia mista, das autarquias e das entidades paraestatais excetuadas as operações de câmbio
dos bancos oficiais com pessoas físicas ou jurídicas não estatais”. E o § 62: “O Banco Central é autorizado,
durante o prazo de dois anos, a contar da vigência desta Lei, a prestar assistência financeira às Bolsas de
Valores, quando, a seu critério, se fizer necessário para que se adaptem aos dispositivos desta lei”. E o art. 10:
“Compete ao Conselho Monetário Nacional fixar as normas gerais a serem observadas no exercício das
atividades de subscrição para revenda, distribuição, ou intermediação na colocação, no mercado, de títulos ou
valores mobiliários, e relativos a: 1, capital mínimo das sociedades que tenham por objeto a subscrição para
revenda e a distribuição de títulos no mercado; II, condições de registro das sociedades ou firmas individuais
que tenham por objeto atividades de intermediação na distribuição de títulos no mercado; III, condições de
idoneidade, capacidade financeira e habilitação técnica a que deverão satisfazer os administradores ou
responsaveis pelas sociedades ou firmas individuais referidas nos incisos anteriores; IV, procedimento
administrativo de autorização para funcionar nas sociedades referidas no inciso 1 e do registro das sociedades e
firmas individuais referidas no inciso II; V, espécies de operações das sociedades referidas nos incisos
anteriores; normas, métodos e práticas a serem observados nessas operações; VI, comissões, ágios, descontos
ou quaisquer outros custos cobrados pelas sociedades ou empresas referidas nos incisos anteriores; VII, normas
destinadas a evitar manipulações de preço e operações fraudulentas; VIII, registro das operações a serem
mantídas pelas sociedades e empresas referidas nos incisos anteriores, e dados estatistícos a serem apurados e
fornecidos no Banco Central; IX, condições de pagamento a prazo dos títulos negociados”.
Na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 52, III, alude-se a “sociedades ou empresas que tenham por objeto
a subscrição de títulos para revenda, ou sua distribuição no mercado”. Tais empresas, societárias ou não,
precisam da autorização para funcionar, conforme os arts. 52 e 12. Na Lei n. 2.146, de 29 de dezembro de
1953, art. 1.0, § 1.0, estava explícito: “Nas emissões por subscrição pública interferirá sempre o corretor oficial
de valores, sob pena de nulidade de pleno direito”. No § 32, acrescenta-se que podem ser credenciados “agentes
de corretores oficiais e de entidades para a colocação de emissões de títulos”. As operações que se permitem às
empresas a que se refere o art. 52, III, da Lei n. 4.728, são operações fora da Bolsa . Podem elas subscrever
ações, debêntures ou outros títulos, para lançá-los, por sua conta, no mercado. Podem, também, ser
encarregadas do lançamento originário, ou da distribuição de bonificações, ou da tomada por opção pelos
acionistas, em caso de aumento de capital social, ou emissão de novos títulos de crédito.
No art. 92, § 2.0, da Lei n. 4.728 diz-se que todas as operações que possam influir na fixação do câmbio têm de
ser comunicadas ao Banco Central. A obrigatoriedade está explícita no texto.
Quanto à participação dos corretores em sociedade corretora, o art. 9•0, § 32, estatui que aos atuais corretores
inscritos nas Bolsas de Valores se permite o exercício simultâneo da profissão de corretor e o exercício que lhe
incumba como membro de sociedade corretora e de empresa intermediária de negociações na Bolsa de Valores,
“sob a forma de firma individual”, ou com uma delas (art. 82, § 6.0).
As~ empresas, pessoas jurídicas ou pessoas físicas, a que se refere o ad. 10, II. da Lei n. 4.728, não operam
como corretores. A atividade é de intermediação, o que não exclui o trato com os corretores, ou sociedades
corretoras, que, nos casos, mantêm a sua função específica.
O Estado tem de organizar as feiras, os mercados público a e as bolsas . Tem de fiscalizá-los. Bolsa é mercado
público, porém mais fechado, mais restrito. A própria Bolsa de Mercadorias é inconfundível com o mercado
público, porque a esse falta a figura do corretor, além da localização mais estreita (H. GÕPPERT, Das Recht
der Rórse, 32 s. e 54 s.).
Tem-se distinguido da bolsa pública a bolsa particular; mas, se precisamos o sentido de bolsa de valores e de
bolsa de mercadorias, a bolsa particular é proibida. Houve interesse público na limitação à liberdade de operar.

~5.454. Bolsa e operações discriminadas

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1.ESPÉCIES BOLSÍSTICAS. Conveniências de técnica jurídico-financeira e de serviços especializados levam

os sistemas jurídicos a distinguir bolsas de valores, bolsas de mercadorias e agentes de câmbio. A bolsa opera
com tal número de interessados, figurantes futuros de negócios jurídicos da bolsa, que não seria possível
recebê-los a todos num salão. ou mesmo num edifício, nem conhecer-se o que têm para alienar e o que querem
adquirir. O corretor corre, abstratamente,porque nos seus livros e papéis estão os mais afastados clientes. O
corretor, o broker, o Kiirsmttkler, põe em contacto, perfura, corre. Corretor não medeia. Daí ter-se cogitado de
intermediários, empresas societárias ou não (Lei n. 4.728, artigo 10, II).

2. CONTRATOS DE BOLSA. Os negócios jurídicos de bolsa são bilaterais, são contratos. A tecnicização fê-
los mais eficientes e mais fâcilmente fiscalizáveis. Por outro lado, há a seleção dos objetos com que se opera;
donde a relevância da admissão dos títulos e das mercadorias à cotação na bolsa. Acontece, porém, que há
contratos de bolsa que podem ser feitos fora da bolsa, como a venda de título cotado na bolsa com vencimento
em dia que não seja o da liquidação de bOlsa, ou o contrato de reporte sem que o dia do vencimento seja dia de
liquidação em bolsa (cf. GARRONE, Le Borse ualori, 188). Por outro lado, contratos que têm por objeto títulos
de crédito podem ser contratos de bOlsa ou contratos de banco (ACQUAFREDDÁ, 1 Riporto nei mercati
monetario e finanzia.rio, 78 s.; GwmsÃÃ, Teenica di Borga, 79 s.). Nas espécies, evidentemente os contratos
têm o mesmo conteúdo e, sem se descer aos motivos, o elemento subjetivo intercalar é que há em alguns, e não
há nos outros (DE NAmto, 1 Contratti di borsa e di bane/te, 84 s.; NICOLõ CAMPAGNA, 1 Riporto in borsa
e fuori borga, 16 s.). Tem-se de atender a que a especificação foi mais quanto ao instrumento, para se dar
melhor organização aos serviços, sem os fazer de direito público. Quando o tabelião lavra escritura, esse
“funcionário jurídico” não publiciza os negócios jurídicos. O mesmo ocorre com os corretores, que não são
funcionários públicos.
Os negócios jurídicos da bOlsa, feitos na bolsa, têm regramento mais pormenorizado, porque a organização
bolsística reflete a tipicidade publicística dos órgãos do Estado descendo até ela. Um dos elementos
característicos é corporativo, porém, através dos tempos, é de relêvo o elemento dos usos de bolsa .
Os usos de bolsa são o que se costuma ou se usa fazer. Não são usos no sentido de direito consuctudínário
(Código de Processo Civil, ad. 212). São aquêles a que se referem os arts. 259-262 do Código de Processo
Civil. A prova dêles faz--se por certidão das repartições ou institutos incumbidos do registro (art. 260). Assim
também é nas bolsas dos Estados Unidos da América (cf. WILLISToN, On Contracts, s., 649 5.; j. E. DOS
PASSOS, A Treatise ou the Law ol Stockbrokers and Stock Ezchanges, ~, 2.~ ed., 410; MEYER, The Law o•f
Stockbrokers and Stock Exchanges, 152 s.1p. Se algum acórdão, principalmente do Supremo Tribunal Federal,
alude ao uso da Bolsa como assente, reforça-se o uso, mas isso não basta para o tornar regra juridica.
Se o cliente quer a operação, o que se há de entender é que quis o que é de uso nos atos dos corretores. O
afastamento do uso por manifestação de vontade do cliente não viola lei. As discussões que aparecem no
sistema jurídico dos Estados Unidos da América não podem ser importados pelo direito brasileiro. E. g., para o
sistema jurídico brasileiro, regra jurídica somente pode ser derrogada por uso, se esse uso é direito
consuetudinário, e não o uso no sentido dos arts. 259-262 do Código de Processo Civil.
Há presunção de que o cliente conhecia o uso bolsistico:
devia, por ser de ordinária diligência, conhecer o que se usou quanto à operação que deseja (Harris versus
Turnbridge, 83 N. Y. 92, 1880). A prova de que o ignorava, sem que devesse conhecê-lo, afasta a invocabilidade
do uso (Irwin versus Williar, 110 U. 5. 499, 1884).
Os usos da bOlsa têm extensão federal, ou estadual, ou de cidade. Atende-se à matéria, se há diversidade entre
os usos do mesmo lugar e não houve qualquer cláusula contratual em sentido contrário.
Os regulamentos da bOlsa costumam inserir a cláusula de variabilidade das partidas da mercadoria contratada,
com a correspondente variação do preço (deliverable grades), para que se evite a monopolização.
Lê-se no art. 51 do Decreto-lei n. 1.344: “As Câmaras Sindicais, para admitirem títulos a negociação e cotação
das respectivas Bolsas, além dos documentos já apresentados pelos interessados, poderão pedir maiores
esclarecimentos técnicos e jurídicos”. Os esclarecimentos, que forem exigidos, hão de
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ser pertinentes, para que possa haver o fundamento do despacho de admissão ou de não-admissão. Se
desrazoáveis e injustificáveis, permitem-se os recursos e ações que caibam e a invocação do art. 141, § 49, da
Constituição de 1946.

CAPÍTULO II

OPERAÇÕES BOLSISTICAS

§ 5.455. Operações bolsisticas de valores

1. CONTEÚDO. As operações bolsísticas de valores são todas as operações em que se compra ou se vende, ou
outro negócio jurídico, permitido em bolsa, se conclui, se o objeto a que se referem é dinheiro, ou são títulos ou
valores equiparáveis a títulos. Diz-se portanto Bolsa. de Valores a bolsa em que as operações não são sobre
produtos, mercadorias senso estrito, razão por que havemos de entender que “valores” está, aí, em senso estrito.
Bolsa, em sentido material, é a bOlsa que opera com negócios jurídicos bolsísticos. Daí haver as bOlsas que o
Estado cria (ou autoriza) e as bolsas privadas, que são proibidas.
Bolsa, em sentido formal, é a que tem status de bólsa, com ou sem a função de concluir negócios jurídicos
bolsísticos.
De qualquer modo, as bolsas não são sujeitos de direito, não têm personalidade jurídica.
Lê-se na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 19:“Os mercados financeiro e de capitais serão discip»nados
pelo Conselho Monetário Nacional e fiscalizados pelo Banco Central da República do Brasil.” No art. 2.0: “O
Conselho Monetário Nacional e o Banco Central exercerão as suas atribuições legais relativas aos mercados
financeiro e de capitais com a finalidade de: 1, facilitar o acesso do público a informações sObre os títulos ou
valOres mobiliários distribuídos no mercado e sobre as sociedades que os emitirem: II, proteger os investidores
contra emissões ilegais ou fraudulentas de títulos ou valores mobiliários; 1H, evitar modalidades de fraude e
manipulação destinadas a criar condições artificiais da demanda, oferta ou preço de títulos ou valores
mobiliários distribuídos no mercado; IV, assegurar a observância de práticas comerciais equitativas por todos
aquêles que exerçam, profissionalmente, funções de intermediação na distribuição ou negociação de títulos ou
valores mobiliários; VI, regular o exercício da atividade corretora de títulos mobiliários e de câmbio”.
Ainda a Lei n. 4.728, ari. 32: “Compete ao Banco Central: 1, autorizar a constituição e fiscalizar o
funcionamento das Bolsas de Valores; II, autorizar o funcionamento e fiscalizar as operações das sociedades
corretoras membros das Bôl823 de Valores (arts. 8.0 e 99) e das sociedades de investimento; III, autorizar o
funcionamento e fiscalizar as operações das instituições financeiras, sociedades ou firmas individuais que
tenham por objeto a subscrição para revenda e a distribuição de títulos ou valores mobiliários; IV, manter
registro e fiscalizar as operaç5es das sociedades e firmas individuais que exerçam as atividades de
intermediação na distribuição de títulos ou valores mobiliários, ou que efetuem, com qualquer propósito, a
captação de poupança popular no mercado de capitais; V, registar títulos e valores mobiliários para efeito de sua
negociação na Bolsa de Valores; VII, registar as emissões de títulos ou valores mobiliários a serem distribuídos
no mercado de capitais; VII, fiscalizar a observância, pelas sociedades emissoras de títulos ou valores
mobiliários negociados na bolsa, das disposições legais e regulamentares relativas a: a) publicidade da situação
econômica e financeira da sociedade, sua administração e aplicação dos seus resultados; b) proteção dos
interesses dos portadores de títulos e valores mobiliários distribuídos nos mercados financeiro e de capitais;
VIII, fiscalizar a observância das normas legais e regulamentares relativas à emissão, ao lançamento, à
subscrição e à distribuição de títulos ou valores mobiliários colocados no mercado de capitais; lIS, manter e
divulgar as estatísticas relativas ao mercado de capitais, em coordenação com o sistema estatístico nacional; X,
fiscalizar a utilização de informações não divulgadas ao público em beneficio próprio ou de terceiros, por
acionistas ou pessoas que, por fôrça de cargos que exerçam, a elas tenham acesso.” No art. 49: “No exercício de
suas atribui-
ções, o Banco Central poderá examinar os livros e documentos das instituições financeiras, sociedades,
empresas e pessoas referidas no artigo anterior, as quais serão obrigadas a prestar as informações e os
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esclarecimentos solicitados pelo Banco Central.” No § 1.0: “Nenhuma sanção será imposta pelo Banco Central,
sem antes ter assinado prazo, não inferior a trinta dias, ao interessado, para se manifestar, ressalvado o disposto
no § 39 do art. 16 desta Lei.” No § 29: “Quando, no exercício das suas atribuições, o Banco Central tomar
conhecimento de crime definido em lei como de ação pública, oficiará ao Ministério Público para a instalação
(!) de inquérito policial.” E no § 3.0: “Os pedidos de registro submetidos ao Banco Central, nos térmos dos arts.
19 e 20 desta Lei, consideram-Se deferidos dentro de trinta dias da sua apresentação, se nesse prazo não forem
indeferidos.” No § 49: “A fluência do prazo referido no parágrafo anterior poderá ser interrompida uma única
vez, se o Banco Central pedir informações ou documentos suplementares, em cumprimento das normas legais
ou regulamentares em vigor.” E o § 50: “Ressalvado o disposto nro. 89, o Conselho Monetário Nacional fixará
os prazos em que o Banco Central deverá processar os pedidos de autorização, registro ou aprovação previstos
nesta Lei.” E o § 69: “O Banco Central fará aplicar aos infratores do disposto na presente lei as penalidades
previstas no capitulo V da Lei n. 4.595, de 81 de dezembro de 1964.”
Tem de ser elaborado quadro dos títulos cotáveis na bolsa. Não seria praticável o exame imediato. A
cotabilidade depende do que se sabe sobre a empresa e a satisfação dos pressupostos. Se falta algum dêles, não
se há de admitir operação sobre o que se não considera apto à cotação. Cf. Decreto n. 2.475, de 13 de março de
1897, art. 89, onde se põe o principio da responsabilidade do permitente, que era, então, a Câmara Sindical, e
não importa, para a invocabilidade do artigo 89, 2.~ alínea, qual o corpo a que presentemente incumba:
..... responderá, civilmente, pelos prejuízos resultantes da admissão à cotação de títulos, debêntures
irregularmente emitidas e ações de associações ilegalmente constituídas, ou que não tenham realizado o capital
exigido na lei reguladora do anonimato, para que as suas ações sejam negociáveis, e de sociedade sem
existência real e atividade efetiva, e organizadas no intuito exclusiVo de tentar a negociação de títulos e a
exploração de operações sobre os mesmos”. Hoje, a Lei n. 4.728, art. 3~O, ¾ diz que compete ao Banco Central
“registar títulos e valores mobiliários para efeito de sua negociação lia Bolsa de Valores”.
Se o registro, a autorização ou aprovação, cujo pedido foi feito ao Banco Central, sem que esse o despachasse
dentro do prazo, resultou de expiração, não fica isento de responsabilidade civil o seu Presidente e os demais
dirigentes pelos danos que advierem da inidoneidade. Também em caso de deficiência ou falta de fiscalização
há a responsabilidade civil.
Diz a Lei n. 4.728, art. 19: “Somente poderão ser negociados nas Bolsas de Valores os títulos ou valores
mobiliários de emissão: 1 de pessoas jurídicas de direito público; II de pessoas jurídicas de direito privado
registadas no Banco Central”. E o § 19: “O disposto neste artigo não se aplica aos títulos cambiais colocados no
mercado de acôrdo com o artigo 17”. E o § 29: “Para as sociedades que já tenham requerido a cotação de suas
ações nas Bolsas de Valores, o disposto neste artigo entrará em vigor a partir de 19 de janeiro de 1966, quando
ficará revogado o Decreto-lei n. 9.788, de 6 de setembro de 1946”.
O art. 17 da Lei n. 4.728 exige a coobrigação de empresas financeiras nos títulos cambiários lançados no
mercado, salvo se há permissão do Conselho Monetário Nacional, “em caráter geral e de modo a assegurar
garantia adequada aos que adquirirem”.
O Decreto-lei n. 9.788, de 6 de setembro de 1946, art. 1.0, dizia que as sociedades por ações, com sede no
Brasil, ficariam obrigadas, antes de entrar em funcionamento, a requerer à Bolsa de Valores mais próxima de
sua sede a cotação de suas ações e obrigações ao portador (debêntures). No parágrafo único, acrescentava-se
que as sociedades já organizadas tinham o prazo de noventa dias, contados da publicação do decreto-lei, para
isso.
A respeito dos valores mobiliários das empresas de direito privado é indispensável o registro. Diz a Lei n.
4.728, artigo 20: “Compete ao Conselho Monetário Nacional expedir normas gerais sobre o registro referido no
inciso II do artigo anterior, e relativas a: 1 informações e documentos a serein apresentados para obtenção do
registro inicial; II informações e documentos a serem apresentados periodicamente para a manutenção do
registro; III casos em que o Banco Central poderá recusar, suspender ou cancelar o registro”. Acrescenta o §
1.0: “Caberá ainda ao Conselho Monetário Nacional expedir normas a serem observadas pelas pessoas jurídicas
referidas neste artigo, e relativas a: a) natureza, detalhe, periodicidade da publicação de informações sobre a
situação econômica e financeira da pessoa jurídica, suas operaç5es, administração e acionistas que controlam a
maioria do seu capital votante; b) organização do balanço e das demonstrações de resultado, padrões de
organização contábil, relatorios e pareceres de auditores independentes registados no Banco Central; e)
manutenção de mandatários para a prática dos atos relativos ao registro de ações e obrigações nominativas, ou
nominativas endossáveis”. E o § 29: “As normas referidas neste artigo não poderão ser aprovadas antes de
decorridos trinta dias de sua publicação para receber sugestões”. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 21: “Nenhuma
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emissão de títulos ou valores mobiliários poderá ser lançada, oferecida pública-mente, ou ter iniciada a sua
distribuição no mercado, sem estar registada no Banco Central”. Acrescenta o § 1.0: “Caberi ao Conselho
Monetário Nacional estabelecer normas gerais relativas às informações que deverão ser prestadas no pedido de
registro previsto neste artigo em matéria de: a) pessoa jurídica emitente ou coobrigada, sua situação econômica
e financeira, administração e acionistas que controlam a maioria de seu capital votante; b) características e
condições dos títulos ou valores mobiliários a serem distribuídos; e) pessoas que participarão da distribuição”.
E o § 29: “O pedido de registro será acompanhado dos prospectos e quaisquer outros documentos a serem
publicados, ou distribuídos, para oferta, anúncio ou promoção de lançamento da emissão”. E o ‘~
“o Banco Central poderá suspender ou proibir a distribuição de títulos ou valores: a) cuja oferta, lançamento,
promoção ou anúncio esteja sendo feito em condições diversas das constantes do registro da emissão, ou com a
divulgação de informações falsas ou manifestamente tendenciosas ou imprecisas; b) cuja emissão tenha sido
julgada ilegal ou fraudulenta, ainda que em data posterior ao respectivo registro”. E o § 49: “O disposto neste
artigo não se aplica aos títulos cambiais colocados no mercado com a coobrigação de instituições financeiras”.
As empresas vincularam-se.
2.OBJETO. Os contratos de bolsa têm por objeto valores, moeda estrangeira e mercadorias. Muitos contratos
de bolsa são sobre valores a que correspondem moeda estrangeira ou mercadorias. O pressuposto da
fungibilidade é necessário. Fala-se de bens móveis. Mas, de jure condendo, não se justificaria que se
excluissem os títulos incorporativos de direitos sobre imóveis, de modo que se dêem a exame os direitos
incorporados. Ainda assim, se a operação é de reporte ou de deporte, pode ser feita a individuação do título para
efeitos de prêmios, bonificações por sorteio e outros direitos acessórios.
Quanto aos titulos acessórios, como os cupões de juros ou de dividendos, sendo separáveis, nio criam
problemas. A operação bolsística ou os compreende, ou não os compreende.
Para que o contrato de bolsa seja feito dentro da balaustrada, no flúor da bolsa, seja fora deixe de ser
considerado contrato de bolsa, é preciso que expressamente se haja preestabelecido não ser contrato de bolsa.
Na Constitution of the New York Stock Exchange, art. XII, seção 1, está explícito: “AlI contracts of a member
of the Exchange or of a member firm or a member corporation with any member firm or any member
corporation for the purchase, sale, borrowing, loaning or hypothecation of securities, or for the borrowing
Ioaning or payment of money, whether occurring on the Floor of the Exchange or elsewhere, shall be Exebange
Contracts, unless made subject to the rales of another Exchange, or unless the parties thereto have expressly
agreed that the same shall not be Exchange Contracte”.
O contrato de bOlsa tem de observar as regras jurídicas legais ou regulamentares e o que se haja tornado uso da
bOlsa.
A oferta e a aceitação, el fere, são elementos indispensáveis, porque se trata de negócios jurídicos bilaterais,
quer sejam em sessão da bolsa, quer fora (Decreto-lei n. 1.344, de 18 de junho de 1939, arts. 35-89; Decreto n.
2.475, de 13 de março de 1897, arts. 76 e 77; Decreto n. 20.881, de 30 de dezembro de 1931, arte. 31 e 82).
A vinculação é conforme os princípios gerais de direito aceita a oferta, concluído está o contrato. Se não se
disse, precisamente, quantos os valores ou as mercadorias compradas, entende-se que foi do menor número que
podia ser. A cláusula tudo ou nada (alI or none) implica que a aceitação foi do todo.
Se o corretor tem o que vender e também tem de comprar, trate-se de valor ou de mercadoria, primeiro há de
oferecer titulo a preço superior àquele da oferta de compra. Só assim pode concluir o contrato alheio consigo
mesmo.
A aprovação de operação que se ultimou, acima ou abaixo do que se desejava, implica modificação do que
originàriamente se disse e, pois, aceitação.
O cliente que desaprova, no todo ou em parte, deve fazê-lo no dia seguinte àquele em que recebeu a
comunicação. Não basta que remeta de volta a comunicação válida, porque tem de pormenorizar os pontos
falhos ou divergentes do encargo.
Nas operações a prazo, tem o corretor direito de exigir do figurante futuro a garantia de reforço , para eventuais
alterações da taxa do câmbio, para se pôr a salvo de possível impontualidade ou insolvibilidade do futuro
figurante (Decreto n. 2.475, arts. 99 e 100).
As liquidações de cambiais ou de moedas metálicas têm de ser pela entrega efetiva das letras de câmbio ou das
moedas. São proibidas as liquidações por diferença e a entrega por antecipação de prazo (Decreto n. 2.475, arts.
94, 108 e 111). O corretor é responsável pela celebração perfeita do contrato (Regimento Interno da Bolsa de
Valores, art. 242). Visados ou confirmados os contratos, o corretor somente se responsabiliza pela identidade
dos figurantes, autenticidade das firmas, formalidades legais e registro da cotação (art. 243). A falta de
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liquidação da operação, na data do vencimento, ou no termo da prorrogação, permite o protesto como medida
para a prestação de perdas e danos (Decreto n. 2.475, ad. 98). Se a operação cambial não foi liquidada no prazo
do contrato, os figurantes têm de notificar, por escrito, o corretor, com a menção do número do contrato, do
saldo e do prazo da prorrogação (Regimento Interno da BOlsa de Valores, art. 245).

As operações de cambiais podem ser feitas em documento, devidamente selado, que contenha promessa de
entrega das letras, dentro de determinado prazo (Decreto n. 2.475, artigo 118). As operações a prazo sobre letras
de câmbio somente podem ser objeto de cotação, ou. ter eficácia em juízo, se podem ser provadas por certidão
extraida de livro do corretor com as exigências do art. 49 do Código Comercial e do art. 54 do Decreto n. 2.475
(Regimento Interno da Bolsa de Valores, art. 232).
As negociações de espécies metálicas provam-se por certidão extraída do livro do corretor, com a indicação da
quantidade, da natureza e do prazo (Decreto n. 2.475, art. 121).
As ações das empresas de capital aberto têm de ser cotadas na Bolsa de Valores. Diz a Lei n. 4.728, art. 59:
“Caberá ao Conselho Monetário Nacional fixar periodicamente as condições em que, para efeitos legais, a
sociedade anônima é considerada de capital aberto”. Acrescenta o § 1.0: “A deliberação do Conselho Monetário
Nacional aumentando as exigências para a conceituação das sociedades de capital aberto somente entrará em
vigor no exercício financeiro que se inicie, no mínimo, seis meses depois da data em que fôr publicada a
deliberação”. E o § 29: “Para efeito do cálculo da percentagem mínima do capital com direito a voto,
representado por ações efetivamente cotadas nas Bolsas de Valores, o Conselho Monetário Nacional levará em
conta a participação acionária da União, dos Estados, dos Municípios, das autarquias, bem como das
instituições de educação e de assistência social, das fundações e das ordens religiosas de qualquer culto”.
As letras imobiliárias , de que cogita a Lei n. 4.728, são títulos mobiliários. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 65: “Por
proposta do Banco Nacional de Habitação, o Conselho Monetário Nacional poderá autorizar a emissão de
Letras Imobiliárias com prazo superior a um ano”. Acrescenta o parágrafo único: “O Banco Nacional de
Habitação deverá regulamentar, adaptando-as ao disposto nesta Lei, as condições e características das Letras
Imobiliárias previstas no art. 44 da Lei número 4.880, de 21 de agOsto de 1964”.
O art. 44 da Lei n. 4.380 estabelece: “O Banco Nacional da Habitação e as sociedades de crédito imobiliário
poderão colocar no mercado de capitais “letras imobiliárias” de sua emissão”. O § 1.0: “A letra imobiliária é
promessa de pagamento e quando emitida, pelo Banco Nacional da Habitação serão garantida pela União
Federal”. No § 2.0 acrescenta-se: “As letras imobiliárias emitidas por sociedades de crédito imobiliário terão
preferência sobre os bens do ativo da sociadade emitente em relação a quaisquer outros créditos contra a
sociedade, inclusive de natureza fiscal ou parafiscal”. No § 3.0:
“Às Sociedades de Crédito Imobiliário é vedado emitir debéntures ou obrigações ao portador, salvo letras
imobiliárias”. No § 4.0: “As letras imobiliárias emitidas por sociedades de crédito imobiliário poderão ser
garantidas com a coobrigação de outras empresas privadas”.
Preliminarmente, é de frisar-se que não se trata de letra, de carta, que se remeta a alguém, que aceite e assim se
vincule. Nenhum ato de saque se lhe pode apontar. O termo é de impropriedade gritante. Em segundo lugar, não
há, no suporte fáctico, qualquer elemento de bem imóvel, porque só a atividade da empresa é que consiste em
negócios jurídicos em que a res é bem imóvel.
Tais letras imobiliárias são, conforme o art. 51 da Lei n. 4.380, cotáveis na Bolsa de Valores. Isso não significa
que não precisem da admissão à cotação. Tem de ser examinada a observância das leis.
As letras imobiliárias são títulos de crédito, a despeito da denominação que se lhes deu. Há elipse, porque se
chamou letras imobiliária às cédulas, às notas promissórias, que o Banco Nacional da Habitação ou a sociedade
de crédito imobiliário emite (não saca!), sem qualquer incorporação ou representação de bem imóvel, ou parte
dêle. A impropriedade da linguagem é lamentável, porque se faz pensar em letras de câmbio (saque) e em bem
ou garantia de bem imóvel. ~No entanto, há, apenas, promessa unilateral de pagamento (Lei número 4.380, art.
44, § 1.~), e privilégio (dito, na lei, “preferência”, cf. Tomo XXVII, §§ 3.235, 1, e 2.236, 1, 2). Trata-se de
prelação, que há de ocorrer entre créditos, e nada tem com os direitos reais, inclusive de garantia. Nos
concursos de credores, as letras imobiliárias são créditos, que passam à frente dos outros créditos, porém não à
frente dos direitos reais de garantia. Os direitos reais, a favor de terceiros, não são computáveis no ativo da
sociedade emitente ou do Banco Nacional da Habitação, que os outorgou.
O depósito para uso começou na Inglaterra no fim do século XVII. A sua estrutura precisou-se na organização
bancária e nos propósitos da circulação do dinheiro (cf. ADOLPH WACNER, fie Geláind Kreditheorie der
Peelseken Bankaktc, 215). ~ inconfundível com qualquer título de crédito que a empresa emita. A chamada letra
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imobiliária, por exemplo, não é cártula de depósito, pôsto que o dinheiro prestado possa ter aplicações que o
depósito bancário teria ou poderia ter. O depósito supõe a retirada pelo depositante, conforme es princípios, e o
uso do dinheiro a líbito do banco (cf. NEUMANN-HOFER, Depositengeschãf te ind Depositertbanken, 12)
No art. 44, § 39, a Lei n. 4.880 proibiu às sociedades de crédito imobiliário emissão de debêntures (sejam ao
portador, ou, hoje, sejam endossáveis). Assim, afasta-se compreensivamente que se tivesse de pôr à frente das
letras imobiliárias as debêntures. A redação do art. 44, má, porque não se justifica a inserção de “salvo”, uma
vez que letras imobiliárias não são debéntures.
As letras imobiliárias podem ter avales de outras empresas privadas, sejam imobiliárias ou não no sejam. A
coobrigação é por aval, que pode constar do título impresso, ou ser posterior à emissão.
As letras imobiliárias são títulos cambiariformes.
No art. 45 da Lei n. 4.880 fala-se dos pressupostos ao certificado ou titulo (digamos “título”) : “O certificado ou
titulo de letra imobiliária deve conter as seguintes declarações lançadas no seu contexto: a) a denominação
“letra imobiliária” e a referência à presente lei; b) a denominação do emitente, sua sede, capital e reserva, total
dos recursos de terceiros e de aplicações; c) o valor nominal por referência à Unidade Padrão de Capital do
Banco Nacional da Habitação (art. 52) ; á) a data do vencimento, a taxa de juros e a época do seu pagamento; e)
o número de ordem bem como o livro, fôlha e número da inscrição no Livro de Registro do emitente; f) a
assinatura do próprio punho do representante ou representantes legais do emitente; g) o nome da pessoa a quem
-deverá ser paga no caso de letra nominativa”.
As letras imobiliárias podem ser nominativas ou ao portador. Aquelas podem ser endossadas. No caso de perda
ou destruição (“perda ou extravio”, diz a Lei n. 4.880, art. 50> da cédula nominativa, quer endossada, quer não,
ao tomador ou endossatário cabe requerer expedição de outra via, que lhe há de ser entregue mediante termo de
recibo, subscrito por duas testemunhas idôneas. Compreende-se que assim seja se e’ nome do endossatário
constava do título e se o requerente da outra via alega e prova a sucessão de endossos. O endosso somente pode
ser em prêto (art. 47, b) : “no próprio título”, o que é pleonasmo, porque não há endosso fora do título:
“datado e assinado pelo endossante”.
Diz a Lei n. 4.880, art. 46: “O Banco Nacional da habitação e as sociedades de crédito imobiliário manterão
obrigatôriamente um “Livro de Registro de Letras Imobiliárias Nominativas” no qual serão inscritas as Letras
nominativas e averbadas as transferências e constituições de direitos sobre as mesmas”. Acrescenta o seu
parágrafo único: “O Livro de Registro de Letras Imobiliárias nominativas das sociedades de crédito imobiliário
será autenticado no Banco Nacional da Habitação e o seu modêlo e escrituração obedecerão às normas fixadas
pelo mesmo Banco”. As providências registárias são as que a técnica legislativa tem fixado; e o registro dos
endossos, que são em prêto, e das transmissões em virtude de sucessão a causa de morte, ou de execução
forçada, ou outra causa não endossativa, tinha de ser exigido. Ainda se fala, no art. 46, dos direitos sObre as
letras imobiliárias, como é o caso do usufruto, do negócio jurídico lombardo, do penhor, ou da transferência da
propriedade fiduciária, em segurança (aí, transferência da propriedade mobiliária, fiduciária, em segurança, a
despeito da infeliz expressão “letras imobiliárias”).
Diz a Lei n. 4.380, art. 47: “As Letras Imobiliárias poderão ser ao portador ou nominativas, transferindo-se as
primeiras por simples tradição, e as nominativas: a) pela averbação do nome do adquirente no Livro de Registro
e no próprio certificado efetuada pelo emitente ou pela emissão de novo certificado em nome do adquirente,
inscrito no Livro de Registro; b) mediante endosso em prêto no próprio título, datado e assinado pelo
endossante”. Está no § 19: “Aquêle que pedfr a averbação da letra em favor de terceiro ou a emissão de nôvo
certificado em nome desse deverá provar perante o emitente sua identidade e o poder de dispor da letra”. Diz o
§ 29:
“O adquirente que pedir a averbação da transferência ou a emissão de nôvo certificado deve apresentar ao
emitente da letra o instrumento da aquisição, que será por êste arquivado”. E o § 8.0: “A transferência mediante
endosso não terá eficácia perante o emitente enquanto não fôr feita a averbação no Livro de Registro e no
próprio título mas o endossatário que demonstrar ser possuidor do titulo com base em série-contínua de
endossos, tem direito a obter a averbação da transferência, ou a emissão de nôvo título, em nome ou no nome
que indicar”. Bastaria dizer que as cédulas seriam ao portador, ou nominativas endossáveis em prêto. As
nominativas constam do Livro de Registro e contêm, como resulta do conceito, o nome dc tomador. Os
endossos hão de ser em prêto. Na Lei n. 4.880, art. 47, os erros de terminologia são lamentáveis: os títulos
nominativos, que se emitem, são inscritos; os endossos, averbados. Trocou os termos. As atribuições de direito
são inscritas (ou transcritas, como ocorre com a aquisição da propriedade imobiliária) ; as averbações são
incidentais e sup6em que algo esteja transcrito ou inscrito, para que se aponha ao lado do verbum, do escrito, o
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que sobrevenha e tenha de ser registado. Averbação, averbamento, é “nota ou declaração que se põe àmargem
de um título ou de um registro” (F. 3. CALDAS AULETE, Diciondrio contemporáneo da Ungua Portuguêsa,
J, 13 ed., 184). Aliás, nos §§ 1.0, 2.0 e 89 fala-se de “averbação”. O endosso não pode ser em branco, nem sem
data; de modo que, feito em branco, não há perfeição do ato e outra pessoa, em vez do endossante, não o pode
encher. Dá-se o mesmo com a data. Em consequência disso, a empresa tem de verificar se a letra é do
endossante e de identificá-lo, porque o nome dêle e a identidade já constam dos livros. O tomador e o
endossatário, cujos atos aquisitivos constam do registro, presumem-Se com poder de dispor, se não há elemento
registário (e. g., menoridade, incapacidade por loucura, ou por prodigalidade, ou ausência) que a pré-exclua.
No § 39 diz-se que a transferência mediante endosso é ineficaz, “perante o emitente”, enquanto não fôr feita a
averbação e no próprio título, mas logo após se reconhece a eficácia: “mas o endossatário que demonstrar ser
possuidor do título com base em série contínua de endossos, tem direito a obter a averbação da transferência”. A
contradição ressalta. O endossatário, com a apresentação do titulo que satisfaça os pressupostos legais, entende-
se ser titular do direito sobre o título, e o registro dá ao ato de endosso eficácia erga omnes. O que o endossante
ou alguém que se considere titular do direito, contra o endossatário, tem são as ações que tocam a qualquer
titular de direito cambiário ou cambiariforme, contra quem se diz titular, inclusive as ações de medida cautelar.
Se, por exemplo, o endossatário não adquiriu a posse (e. g., roubara ou furtara a cártula que o tomador ou o
endossatário titular endossara a alguém sem ter feito a tradição), falta o elemento integrativo da transmissão.
O que acima se disse quanto a endosso é invocável a propósito de emissão de nova cártula.
Sobre o assunto, Tomo XXXV, §§ 8.988-3.941, 4.007--4.009.
No § 29 do art. 47, a Lei n. 4.880 diz que a autenticidade do endosso não pode ser posta em dúvida se
“atestada” por algum corretor de fundos públicos (ou, acrescentemos, por órgão de sociedade corretora>, ou por
algum Cartório de Ofício de Notas (o Tabelião “reconhece firma”, não atesta, cf. § 5.415, 2, 8), ou “abonado”
por Banco. Quanto ao “abono” pelo Banco, a Lei n. 4.880, já de 21 de agôsto de 1964, não teve o fito, que seria
injusto, de pretender vincular bancos que conferiam, fâcticamente, firmas, e com isso chegar à finalidade de
dissolver empresas brasileiras ou estrangeiras, que eram de grande importância para o Brasil. tA que foi, no
artigo 47, § 2.0, que o legislador chamou “abono”?
Abono, abonação, senso próprio e estrito, é a fiança a fiador, inconfundível com a abonação que está nas
Ordenações Filipinas, Livro 11, Titulo 188, § 2. O abono pode ser, por exemplo, do fiador ou do fiador do
fiador (Tomo XLIV, §4.788, 7), ou da solvência do cônjuge (Tomo VIII, ~ 855). O abono de que se fala no art.
47, § 2.0, é abono da solvência do emitente, e não reconhecimento de firma, ou certificado, ou atestado. Há a
vinculação do banco.
Lê-se na Lei n. 4.380, art. 48: “Os direitos constituídos sobre as letras imobiliárias nominativas só produzem
efeitos perante o emitente depois de anotadas no Livro de Registro”. Acrescenta o seu parágrafo único: “As
letras poderão, entretanto, ser dadas em penhor ou mandato mediante endosso, com a expressa indicação da
finalidade e, a requerimento do credor pignoratício ou do titular da letra, o seu emitente averbará o penhor no
Livro de Registro”. Sobre o endosso-penhor, Tomos XXXV, § 8.970, 1; XXXVI, §§ 4.041, 1; 4.053, 8;
XXXVII, 4.165, 3, 6. Sobre endosso-procura, Tomos XXXIV, § 3.800, 2, 3; XXXV, § 3.979; XXXVI, § 4.053,
9; XXXVII, § 4.165, 3.
A averbação não há de ser apenas do endosso-penhor. Uma vez que a Lei n. 4.380, art. 48, se refere aos dois
endossos, o que há de se entender é que houve omissão na redação da regra jurídica. Aliás, qualquer endosso,
seja endosso traslativo da titularidade, ou não no seja, está subordinado à exigência registária. O pressuposto
eficacial é geral, e não especial.
Estatui a Lei n. 4.380, art. 52: “A fim de manter a uniformidade do valor unitário em moeda corrente e das
condições de reajustamento das letras em circulação, tOdas as outras imobiliárias emitidas pelo Banco Nacional
da Habitação e pelas sociedades de crédito imobiliário terão valor nominal correspondente à Unidade Padrão de
Capital do referido Banco, permitida a emissão de títulos múltiplos dessa Unidade”. Diz o § 19: “A Unidade-
Padrão de Capital do Banco Nacional da Habitação corresponderá a dez mil cruzeiros, com o poder aquisitivo
do cruzeiro em fevereiro de 1964”. E o § 29: “O valor em cruzeiros corrente da Unidade-Padrão de Capital será
reajustado tôda vez que o salário-mínimo legal fOr alterado, com base no índice geral de preços referidos no ad.
5•O, § 1.0, desta lei”. E o § 89: “Os reajustamentos serão feitos sessenta dias depois da entrada em vigor de
cada alteração do salário--mínimo após a vigência desta lei, na proporção da variação de índice referido no
parágrafo anterior: a) desde fevereiro de 1964 até o mês de entrada em vigor da primeira alteração do salário-
mínimo após a data desta lei; b) entre os meses de duas alterações sucessivas do nível de salário-mínimo, nos
reajustamentos subseqúentes ao primeiro, após a vigência desta lei”. Está no § 4.0: “O valor nominal da letra
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imobiliária, para efeitos de liquidação do seu principal e cálculo dos juros devidos, será o do valor reajustado da
Unidade-Padrão de Capital no momento do vencimento ou pagamento do principal ou juros, no caso do título
simples, ou esse valor multiplicado pelo número de Unidades-Padrão de Capital a que correspondem as letras
no caso de título múltiplo”. E o § 5.0: “Das letras imobiliárias devem constar, obrigatóriamente, as condições de
resgate quando seu vencimento ocorrer entre duas alterações sucessivas do valor de Unidade-Padrão de Capital
as quais poderão incluir correção monetária do saldo devedor, a partir da última alteração da Unidade-Padrão
até a data do resgate”.
Diz a Lei n. 4.880, ad. 58: “As letras imobiliárias vencerão o juro de, no máximo, oito por cento ao ano, e não
poderão ter prazo inferior a dois anos

8.TÍTULOS-GÊNEROS E TÍTULOS BENS DETERMINADOS. Diz o Decreto n. 2.475, art. 48: “As
negociações de Bolsa, que não tiverem por objeto letras de câmbio, não assentam senão sObre quantidades, sem
especificação dos números e mais característicos dos títulos”. Portanto, embora os títulos contenham elementos
infungibilizáveis, a operação bolsística trata-os como género. Nenhuma característica, inclusive o núma. ro,
consta dos escritos. Daí a relevância da tradição pelo corretor, conforme os princípios sObre posse.
Os títulos devem ter os cupões. Cinco dias antes da data inicial de pagamento têm de ser cortados ou
despregados, para que sejam cotados com a declaração ex (sem o dividendo, nem os juros).
Se os títulos não têm cupões, porque os interesses hão de ser recebidos mediante declaração de recebimento na
cártala (e. g., no certificado), ao corretor incumbe recebê-los na data que se fixou, ou cotá-los com a inclusão
dos interesses.
Acrescenta o Decreto n. 2.475, art. 54: “Nos assentos das negociações de letras de câmbio deverá o corretor
mencionar o vendedor, o comprador e a Praça sobre a qual fOr feito o saque, o prazo e as estipulações a êste
referentes, sem prejuízo das demais declarações exigidas no art. 49 do Código Comercial. Nas negociações de
títulos ao portador e à vista deverá declarar não somente a natureza do titulo, mas ainda a série e os números, se
os comitentes o exigirem”.
SObre as operações de câmbio, diz o Decreto n. 2.475, art. 118: “As operações de câmbio só poderão realizar-
se por meio de letras ou de documentos, com sêlo proporcional, contendo promessa de letras a entregar dentro
do prazo determinado”.
Segundo o Decreto n. 2.475, art. 120, as negociações sObre letras de câmbio não produzem efeito para o fim de
serem apuradas em Juízo, e serem objeto de cotação, se não puderem ser provadas por certidão extraida dos
livros dos corretores e com menção das declarações a que se refere o art. 54. O ad. 54 exige, nos negócios
jurídicos de letras de câmbio, mencionar o corretor o nome do vendedor, o do comprador e a praça sobre a qual
fôr feito o saque, o prazo e as estipulações que ao prazo se refiram, sem prejuízo do que se estabelece no art. 49,
alínea 1a, do Código Comercial: “Nos assentos de negociações de letras de câmbio deverá o corretor notar as
datas, termos e vencimentos, as praças onde e sobre que foram sacadas, os nomes do sacador, endossadores e
pagador, e as estipulações relativas ao câmbio se algumas se fizerem (art. 885)”.
Ainda se lê no Decreto n. 2.475, art. 121: “As negociações de espécies metálicas provar-se-ão por meio de
certidões extraídas dos livros dos corretores que dêem indicação da quantidade, natureza e preço das espécies”.
Ainda no Decreto n. 2.465, art. 122: “Os estabelecimentos bancários, filiais ou agências, nacionais ou
estrangeiros, que negociarem em câmbio e moeda metálica são obrigados a remeter diAriamente ao síndico, em
notas autenticadas pelos gerentes ou diretores respectivos, a declaração das taxas a que tiverem operado e
quinzenalmente a totalidade das operaçóe?’. No ad. 128, diz-se: “As operações realizadas pelos bancos e pelos
corretores servirão de elemento para a fixação do curso oficial do câmbio pela Câmara Sindical”.
O curso do câmbio tem de ser declarado. Mas essa declaração supõe algo de técnico, que colha o que se há de
considerar a taxa do câmbio.
A lista oficial dos preços de bOlsa, que se não refiram ao câmbio, também se firma em exame, cujo resultado se
declara.
A intervenção do Estado pode perturbar e disturbar a determinação das taxas, o que concorre, profundamente,
para a insecuridade econômica e financeira.
Diz o Decreto n. 2.475, art. 124: “A cotação à vista será fixada para as operações a 90 dias, com dedução de 1/4
de penny, calculada sobre a taxa ao par”. A referência a “penny”, em português “pêni”, liga-se à data em que foi
lançado o decreto. Antes, já o Decreto n. 858, de 16 de dezembro de 1895, art. 14.

Se alguma lei estabelece o preço de venda e o preço de compra, oficialmente, sem que os vendedores de moeda
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estrangeira possam operar com preço diferente, trata-se de intervenção do Estado na economia e nas finanças, o
que só se pode justificar se há texto de lei que o imponha.

4. OPERAÇÕES DE CÂMBIO. As operações de câmbio podem ser feitas pelos corretores, ou pelas
sociedades corretoras, fora da bolsa. Bem assim, com a autorização da repartição federal ou da instituição, que
no momento tenha tal função, as operações de compra-e-venda de metais preciosos, amoedados ou em barra
(Decreto n. 2.475, art. 76, parágrafo único). Fica sujeito a pena o corretor que, até a hora marcada para o
encerramento da Bolsa, deixa de exibir, para cotação, as notas das operações que tenha realizado, fora da BOlsa
(art. 144). Tem de remeter os contratos aos figurantes, antes da abertura da BOlsa, no dia seguinte ao da
operação (Regimento Interno da BOlsa de ValOres, art. 289).
A obrigação de remeter os contratos aos figurantes é ligada ao dever de prestar contas. Recebendo a
comunicação, o figurante, que há de examinar o que foi feito, ou aprova ou eventualmente tem de apontar os
pontos em que o corretor se afastou do que se queria que se fizesse. Apesar de ser’ o escrito, a nota, o que mais
freqUentemente se envia, pode ter sido estabelecido que a comunicação seria telegráfica ou telefônica.
como acontece sempre que o encargo foi com a cláusula “resposta imediata”, ou a cláusula “com tOda a
urgência”.
A falta do sêlo ou a insuficiência do sêlo é causa de nulidade da operação, quer de cambiais quer de moeda
metálica (Decreto n. 2.475, art. 119), salvo lei especial isentiva.
Diz o Decreto n. 2.475, art. 119: “São declarados, nulos para todos os efeitos os contratos de cambiais ou
moeda metálica a prazo que não tenham o sêlo legal”.

5.CÂMARA DE LIQUIDAÇÃO. As BOlsas de ValOres podem instituir Câmara de Compensação para

proceder, facultativamente, à liquidação e compensação das operações de títulos (Decreto-lei n. 1.344, de 12 de
junho de 1939, art. 9•O, onde se diz “promover”, em vez de “proceder”).
A Clearing Hcntse tem outorga de poderes de qualquer dos que enviaram notas de venda de títulos ou de
compra, e compensa (sets off) uma operação contra a outra.
A compensação pode ser interna à Bolsa.
O Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897, art. 101, fala da compensação de operações que sejam do mesmo
cliente; e, no art. 102, cogita das operações em que figurantes são dois ou mais clientes, através de dois ou mais
corretores, para dizê-las liquidáveis por compensação, “se os interessados nisso convierem -
Os atos dos corretores, em tais casos, são declarações de venda (bilís a? sale), para que a compensação se faça.
Tem razão J. R. DOS PÂssos (A Treatise ou the La’w ol Stockbrokers and Stoclc Exchanges, 407) em frisar
que, para a compensação, quem fica em posição principal é o corretor.

§ 5.456. Funções declarativas da Câmara Sindical

1. BOLETIM. Lê-se no Decreto n. 2.475, art. 125: “A Câmara Sindical, além dos boletins diários do curso
oficial do câmbio, dos fundos públicos e das espécies metálicas, remeterá mensalmente ao Ministro da Fazenda
um quadro do movimento da BOlsa, com fixação da média dos cursos cotados”.
Diz o Decreto n. 2.475, art. 129: “À Câmara Sindical da Capital Federal serão enviados pelos presidentes das
juntas dos corretores de tOdas as praças comerciais da República
comunicações telegráficas das taxas cambiais do dia. A Câmara Sindical organizará com esses dados um
boletim central da cotação cambial da República no referido dia e com limites máximo e mínimo de cada
Praça”.
O que nos interessa é a função declarativa, que subsiste ~às alterações de atribuições. O elemento contabilístico
prevalece, de modo que não se pode negar a declaratividade.

2.RESPONSABILIDADE PELOS ATOS DECLARATÓRIOS. Dada a eficácia jurídica das declarações feitas e
a sua finalidade, compreende-se a responsabilidade pela verdade do que se declara. Assim, está no Decreto n.
2.475, ad. 126: “A Câmara Sindical é responsável pela exatidão dos preços cotados no mercado de câmbio, no
das espécies metálicas e no de fundos públicos. A falta de exação na cotação acarreta para os membros da
referida Câmara a incursão no crime de falsidade”.

3.RETIFICAÇÃO ADITIVA E INALTERABILIDADE DO BOLETIM.

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Diz o Decreto n. 2.475, art. 127: “Depois da fixação do boletim, da cotação, nenhuma alteração pode ser nêles
feita ainda que no intuito de retificar a cotação. É lícito, porém, retificar o boletim para o efeito único de
completá-lo, incluindo fundos cuja cotação não tiver sido mencionada, por omissão involuntária”. Tal
responsabilidade não advém de ato de reconhecimento, nem de conferência; mas da função específica do
corretor, que, sem ser figurante, tem de responder como se figurante fôsse.

4.CÂMBIO OFICIAL. Está no Decreto n. 2.475, artigo 128: “A cotação oficial do câmbio determinará o curso
autêntico do mesmo, e será fixada de acôrdo com as instruções do regimento interno da Bolsa; dela será
expedido boletim
pela Câmara Sindical, o qual será registado no livro competente assinado pelo síndico e pelo secretário da
mesma Cámara e publicado no Diário Oficial”.
A intervenção arbitrária na fixação do preço da moeda estrangeira tornou-se um dos expediente do
totalitarismo de 1930 para cá, com pequenas interrupções, mas seriamente agravada de 1964 em diante.

5.ENTREGA DE LETRAS DE CÂMBIO E PAPÉIS ENDOSSÁVEIS.

Estabeleceu o art. 46 do Decreto n. 2.475: “Nas negociações de letras e papéis endossáveis é o corretor
obrigado a entregar ao tomador os títulos e ao cedente a importância ajustada dos mesmos”. Se o título é
endossável, tem o corretor de entregar ao tomador, cujo nome consta do título, a cártula, e ao subscritor
emitente, a importância que se lhe deve. Se foi o tomador ou algum endossatário que o alienou, tem o credor de
entregar o titulo endossado ao figurante do negócio jurídico, e ao outro, que endossou, a quantia devida. Em
tOdas as espécies, a autenticidade da assinatura do subscritor ou do endossante é assegurada pelo corretor.
Digno é de atenção o conteúdo do art. 127: para que a redação do boletim e dos dados conte com a apurada
meditação dos informes e não se pense em possível emenda, a regra jurídica corta, cerce, qualquer eventual
descoberta de êrro; o que errado foi inserto, errado fica, e pode dar ensejo a responsabilização. Quanto a valores
que não foram mencionados, a omissão não é fato tão grave quanto o êrro na cotação; por isso, permite-se que
se encha o vácuo, nunca que se retire o que se pusera. A regra jurídica do art. 127 atinge qualquer autoridade ou
instituícão a que se atribua fixação da cotação .

6. SUBSCRIÇÃO PÚBlICAS. Diz o art. 12, § 1.0, da Lei n. 2.146, de 29 de dezembro de 1953: “Nas emissões
por subscrição pública interferirá sempre o corretor oficial de valores, sob pena de nulidade de pleno direito”.
Estatui o art. 1.0, § 2.0, da Lei n. 2.146, de 29 de dezembro de 1958: “As compras e vendas de títulos
particulares a prestação serão reguladas, no que couber, pelas disposições do Decreto-lei de n. 3.545, de 22 de
agOsto de 1941’t O Decreto-lei n. 3.545 refere-se a compra-e-venda de títulos da dívida pública da União, dos
Estados-membros e dos Municípios. Essa regra jurídica, como quaisquer outras que exsurjam, se prende a
operações em que a tomada ou aquisição dos títulos é a prestações.
Estatui-se no art. 1.0, § 89, da Lei n. 2.146: “Para a fiel observância do disposto neste artigo, as Câmaras
Sindicais das BOlsas de ValOres poderão credenciar agentes de corretores oficiais e de entidades para
colocação de emissões de títulos”.
Estatui o Decreto n. 2.475, art. 59: “A Câmara Sindical, sempre que instituir exame sObre qualquer ou todos os
livros do corretor, é obrigada, debaixo do segrêdo profissional, a guardar sigilo sObre os nomes dos comitentes
de tOdas as operações nêles escrituradas”. Se algum incumbente incorreu em crime, a Câmara Sindical não tem
a liberdade de divulgação: o que lhe cabe fazer é “representar” (criminalmente) contra a pessoa, salvo se o ato
ilícito é apreciável pela própria Câmara Sindical.
Com a legislação posterior, recente, os arts. 5.~, 11, 12, 16 e §§ 1.o~8.O, 19 e 21 da Lei n. 4.728 passam a ser
básicos. A distribuição e a colocação de títulos e valOres mobiliários têm de ser feitas, no mercado, pelas
BOlsas de ValOres ou pelas sociedades corretoras, que sejam seus membros (art. 5.~, J), pelas empresas
financeiras que tiverem autorização para operar no mercado de capitais (art. 5.~, II), pelas sociedades ou
empresas não-societárias que tenham por objeto a subscrição de títulos para colocação ou distribuição no
mercado, devida-mente autorizadas (art. 5.~, III), e pelas sociedades ou empresas não-societárias que possam
fazer essas operações conforme o art. 12 (art. 5.~, IV).
Tem-se, pois, de distinguir do que há de ser dependente da operação bolsística o que dela não depende. Se não
depende, a operação no mercado não-bolsístico tem de ser entregue a alguma empresa que se compreenda no
art. 5~O, 11-1V, da Lei n. 4.728, conforme a especificidade e o conteúdo mesmo da autorização.
7. RESGATE DE DEBÊNTURES. Diz o Decreto-lei n. 1.844, de 13 de junho de 1939, modificativo de
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legislação especial, art. 47: “Quando não forem apresentadas a resgate tOdas as debêntures em circulação, a
sociedade depositará em juízo a importância correspondente ao valor nominal dos títulos ainda não resgatados,
a fim de que os seus portadores façam oportunamente o levantamento do depósito”. Acrescenta o parágrafo
único: “Apresentadas em juízo as debêntures que faltavam, ou parte delas, a sociedade requererá ao juiz sejam
entregues os respectivos títulos à Câmara que iniciou a incineração, do que se juntará certidão aos autos do
cancelamento”.
Ainda no Decreto-lei n. 1.344, do art. 48: “A BOlsa enviará a cada uma das outras BOlsas de Valores uma
notificação do resgate e da incineração”. Explicita o parágrafo único:
“As emissões integralmente incineradas deixarão de fazer parte dos quadros de negociação e cotação de
Bolsas”.

8. TÍTULOS AO PORTADOR. Diz o Decreto n. 2.475, artigo 90: “A venda de títulos ao portador reputa-se
perfeita com a tradição dos mesmos pelo corretor-vendedor ao corretor-comprador, ou pelo seu lançamento nos
livros daquele em nome dêste”. Corretor-vendedor e corretor-comprador, diz a lei. Há elipse. Corretor-vendedor
é o corretor que se incumbiu de intermediar para que o incumbente venda. Ésse é que é o figurante. Corretor-
comprador é o corretor que se incumbe de intermediar para que o incumbente compre.
No texto da lei supõe -se que o corretor incumbido da venda tenha consigo os títulos ao portador: a posse
imediata está com êle; a posse mediata, com quem é proprietário e possuidor dos títulos; mas há a outorga de
poderes ao corretor, para que transfira a posse mediata, que está com o figurante alienante, e a posse imediata,
que o corretor tem em conseqUência da entrega. No momento em que o corretor incumbido da alienação lança
no livro, como do figurante outorgado da compra-e-venda, os títulos, transferidos estão a posse mediata própria
e a propriedade dos títulos. A tradição, quando entregar as cártulas, é apenas da posse imediata, que com o
corretor ficara. A regra jurídica apenas salienta que o lançamento tem eficácia da tradição da posse mediata
própria, e, pois, da propriedade.

CAPÍTULO III

OPERAÇÕES DE BÓLSA PARA PRONTA, SEM PRAZO E (SENSO ESTRITO) LIQUIDAÇÃO À VISTA

§ 5.457. Operações à vista e sua liquidação

1.CoNCEITO DE OPERAÇÃO À VISTA E A PRAZO FIXO. No Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de

1939, o art. 2.0 acentua: “Consideram-se efetuadas à vista as operações: a) para liquidação pronta; b) para
liquidação em cinco dias”. Note-se que se abstrai do elemento-tempo, por ser diminuto, para se submeterem ao
mesmo regramento liquidatário as operações de contado e as operações para liquidação em cinco dias.
Acrescenta o art. 2.0, § 1.0, do Decreto-lei n. 1.344:
“Quando não se estipular no pregão prazo para a liquidação, subentende-se o de quarenta e oito horas; mas as
operações a que se refere a alínea a serão liquidadas no mesmo dia”. E o § 2.0: “Os prazos contam-se da sessão
da BOlsa em que se efetuar a operação”.
Cumpre, portanto, que se acentue: a) para que a operação seja tida como de liquidação pronta, é preciso que
isso expressamente se estabeleça, e não há regra jurídica dispositiva, em que, na falta dessa explicitude, ou
outra contrária, se tenha a operação como de liquidação pronta; b) a operação em cinco dias, que se tem, na lei,
como operação à vista, a despeito do tempo, resulta de cláusula expressa; e) se não há a cláusula da liquidação
pronta, nem a de liquidação em cinco dias, dispositivamente se tem como inserta a cláusula de liquidação
dentro de quarenta e oito horas.

No Regimento Interno da BOlsa de ValOres, o art. 199 procurou manter a distinção entre operações para
liquidação pronta e as operações para liquidação em cinco dias, intercaladas as operações para liquidação
dentro de quarenta e oito horas úteis, que são as que têm tal prazo e aquelas a que não se determinou prazo. De
jeito que, para o Regimento Interno, há as operações: a) para liquidação pronta; b) para a liquidação dentro de
quarenta e oito horas, quando, ao ser feito o pregão, não for determinado o prazo; c) para liquidação em cinco
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dias ou à vista; d) a prazo fixo, suscetível ‘de liquidação por diferença; e) de reporte e de deporte; 1) com
opção.

2. LIQUIDÂÇÃO PRONTA. Liquidação pronta é a liquidação que se inicia e ultima no mesmo dia em que se
conclui o negócio jurídico. As operações para liquidação pronta, devido à sua presteza, talvez surpreendente, só
se permitem na BOlsa se o Síndico a controla. No Decreto-lei n. 1.844, de 18 de junho de 1939, o art. 2.0, § 2.0,
nada diz a respeito, mas é o que está no ad. 191 do Regimento Interno da BOlsa:
‘<Considera-se operação para liquidação pronta a que é realizada e ultimada no mesmo dia. Essa operação fica
sob o contrOle do Síndico e sOmente será permitida se a sua efetivação não provocar oscilação brusca do valor
do título na cotação do mercado”. Se se efetuou, toilitur qunestio: concluiu-se o contrato, existe e vale o
contrato, com tOda a eficácia. O que se exigiu foi o contrOle pelo Síndico e nada mais.
Os contratos de bOlsa, com mais forte tipicidade, são os contratos de compra-e-venda, com alguns traços
característicos, e o reporte. As compras-e-vendas, essas, ou são de pronto. ou com prazo, ou à vista.
Quanto aos contratos de bOlsa de pronto, cumpre frisar-
-se que as leis lhe atribuem traços técnicos e jurídicos próprios. Os contratos de bOlsa de pronto ou prontos ou
são senso estrito ou em senso impróprio ou extensivo, que é o de contrato de bOlsa, em que, em vez de se
prestar no mesmo dia, se deixa para outro momento, que a lei fixar.
Chama-se, na França, ao contrato a pronta liquidação, ou de pronto, marché au comptant, na Alemanha,
Kassageschtift, em se tratando de títulos, e Lokogeschdft, se de mercadoria.
Os contratos de pronto são, de ordinário, contratos de venda de títulos de crédito ou de ações, de emissão
recente, que tenham de ser colocados, e em que figurantes são a empresa subscritora e emitente, ou só emitente,
e os poupadores. Isso não afasta que sejam, e muito ocorre, com propósitos da especulação, pOsto que mais se
dê nos contratos a prazo. Às vêzes, diante de proibição de contratos a termo, a respeito de determinados objetos,
o contrato de pronto serve a fraudes àlei ou a disfarces, como se há o contrato de bolsa de pronto e reporte-
prorrogação. Um dos expedientes recomendáveis para se evitarem tais infrações é o do versamento em
cobertura para as operações a termo.
8.LIQUIDAÇÃO Á VISTA. No sentido estrito que lhe deu o Regimento Interno da Bolsa de ValOres,
“operações à vista são as realizadas para liquidação dentro de cinco dias úteis e efetuadas mediante troca de
boletins na BOlsa” (Regimento Interno, art. 192). Cp. o Decreto-lei n. 1.344, art. 2.0 e § 1.0, sobre esse critério.
Seja quem fôr, o figurante com a atividade essencial dos corretores escolhe: ou a liquidação, pronta, que é no
mesmo dia, ou a liquidação em quarenta e oito horas, que também será a das operações em que se estipulou a
liquidação sem qualquer prazo, nem se disse que seria à vista (cf. Decreto-lei n. 1.844, art. 2.0, § 1.0;
Regimento Interno, art. 192, parágrafo único). No pregão, ou se estipula o prazo, ou não se estipula, ou se diz
ser à vista a operação. Se nada se disse, a liquidação há de ser em quarenta e oito horas úteis. (De passagem,
digamos que seria conveniente, em legislação futura, que se empregassem expressões da melhor terminologia e
sem suscitamento de confusões, pe-. los que não são técnicos em negócios jurídicos bolsísticos.)
Lia-se no Decreto n. 2.475, art. 191: “As operações àvista realizadas na Bolsa deverão ser liquidadas dentro de
dois dias úteis; não o sendo neste prazo, a Câmara Sindical fá-los-a. executar na primeira reUnião da BOlsa,
segundo o processo estabelecido no regimento interno. As de letras de câmbio e espécies metálicas sê-lo-ão no
prazo de cinco dias úteis, de.vendo tornar-se efetiva a responsabilidade do corretor dois dias úteis depois do
vencimento da operação no caso de faltar o comitente ao cumprimento do contrato”. A responsabilidade

do corretor advém de ser munido ou dever munir-se do que e necessário para o adimplemento do dever
irradiado do negócio jurídico, seja de prestar seja de contraprestar. Não é êle o adimplente. Adimplente é o
incumbente. Êle, apenas, por sua função de corretagem, na qual se inclui a de declarar a conclusão, tem o dever
de verificar se o que se aliena ou que se adquire está em seu poder, ou em depósito, ou em situação que êle
repute suficiente. O fato de reputar suficiente importa a responsabilidade do corretor.
4.TÍTULOS E VALORES QUE AINDA VÃO SER EMITIDOS.
Os corretores podem operar quanto a venda de títulos a serem emitidos, o que implica ter a condição “se forem
emitidos” (para quando, como e se emitidos forem, when, as, and if issued contract). Os contratos podem ser
sobre títulos já emitidos, porém ainda não distribuídos (when distributed). Cf. LEFPLER (The Stock Market,
374). Trata-se, na primeira espécie, de oompra-e-venda de coisa futura. Não se pode dizer que o adquirente seja
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possuidor dos títulos ainda não emitidos. i~ apenas titular de direito expectativo. Tal direito é transferivel por
cessão (cf. Código Civil, art. 1.078; DILLAVoU and fioWARD, Principies of Business Law, 892). Se não se faz
a emissão, há a resolução ex tune do contrato. Se a mudança do plano de subscrição ou de emissão foi profunda,
a ponto de o cliente considerar-se, justamente, desinteressado, ocorre a resolução, que aí depende de denúncia
do cliente.
O cliente tem de depositar na data prefixada o quanto, ou e percentual exigido.
Se alguma regra jurídica subordina a negociabilidade em bOlsa a não mais haver retirabilidade do projeto de
subscrição, ou de emissão, ~ contrato deixa de ser contrato condicional, para se fazer contrato a termo.
De jure condendo, argúi-se que as operações para quando, como e se houver emissão são nocivas ao interesse
público; mas advirta-se que há razão de ser, em muitos casos, para a empresa saber, de antemão, se convém, ou
não, emitir.
a termo fixo é figura típica. Fica adiada a prestação do bem genérico que se vendeu, de jeito que no momento
da constituição do negócio jurídico ainda não há transferência da propriedade. Com isso, abrem-se portas às
vendas “a descoberto”. isto é, vendas de bens cuja propriedade ainda não está com o vendedor, a despeito de se
determinarem, desde logo, o gênero e o preço.

2. COMPARAÇÕES. Os contratos a termo fixo têm de ser cumpridos inderrogàvelmente. Se os comparamos

com os outros contratos de bOlsa, ressalta que todos êles têm tempus, que é o mesmo dia ou o máximo que a lei
permite.

§ 5.458. Contratos a termo fixo e outros contratos

1.PRECISOES. A despeito de ser de particular relevância para os contratos de bOlsa a temporalidade, o

contrato

CAPÍTULO IV

OPERAÇOES A PRAZO FIXO

§ 5.459. Dados característicos

1.CONTRATOS Á TERMO. Contratos de bOlsa a termo são, no direito brasileiro, os contratos cujas
prestações hão de ser feitas em data marcada, a térmo fixo, ou com opção, nos dias 15 e último de cada mês.
(Discute-se se pode ser, por exemplo, “quando emitidos os títulos”, o que é de grandes inconvenientes.)
Na comparação entre contratos a termo fixo e contratos sem termo, não há grande diferença porque o contrato
de bOlsa sem termo é liquidável nas quarenta e oito horas; nem entre êle e o contrato dito à vista, ou de
liquidação em cinco dias. Há tem pus em todos êles; apenas a essencialidade não fica precisada nos contratos
sem termo.
Diz o art. 3•0, § 1.0, do Decreto-lei n. 1.844: “As opera
0ções a termo e os atos a elas referentes sOmente são válidos quando lavrados em formulários fornecidos pelas
Bolsas de ValOres e de acOrdo com os respectivos regimentos internos,e registados na caixa de liquidação
prevista na lei”. Diz o art. 32, § 2.0, do Decreto-lei n. 1.244: “O valor mínimo dessas operações, calculado
pelo valor nominal dos títulos, é de dez mil cruzeiros”, quantia, essa, hoje em dia,evidentemente obsoleta.

2.PRESSUPOSTOS FORMAIS. Diz o art. 4•O do Decreto-lei n. 1.844: “Não serão aceitas, para registro em
caixas de liquidação, propostas de operações a termo: a) firmadas por prepostos que não tenham poderes
expressos de corretor para vencimento. Se os títulos negociados forem ao portador, ou negociar em operações
da espécie; b) assinadas por mais de com endOsso ao portador, a liquidação definitiva há de ser um corretor; c)
não assinadas pelas partes contratantes ou uma hora antes da g•a BOlsa, contada a do vencimento (Regi-seus
procuradores especiais”.monto Interno da Bolsa de ValOres, art. 208, a) e b), e 204).

~5.460. Eficácia contratual

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1. RESPONSABILIDADE. Estatui o art. 5•0 do Decreto-lei n. 1.844: “As BOlsas de ValOres e as respectivas
Câmaras Sindicais e Caixas de Garantia e Previdência não respondem, direta ou indiretamente, pela liquidação
das operações”. Acrescenta o parágrafo único: “Quando o serviço de registro e liquidação fOr executado pelas
BOlsas, estas garantirão, apenas, os depósitos feitos”.

2. DILIGÉNCIÁS. Diz o art. 6.0 do Decreto-lei n. 1.844:

“A Câmara Sindical de cada BOlsa poderá, em defesa do interesse público, nas operações a termo: a) encerrar
ou reabrir o pregão de quaisquer títulos; b) ampliar ou diminuir a sua margem, diretamente ou pelas caixas de
liquidação”. Acrescenta o parágrafo único: “Da decisão da Câmara, nos casos a) e b), caberá recurso, sem efeito
suspensivo, dentro de cinco dias da publicação do ato: a) na BOlsa do Rio de Janeiro, para o Ministro da
Fazenda; b) nas BOlsas dos Estados, para o Secretário de Estado que as superintender”.

3. INADIMPLEMENTO. Se, nas operações a prazo fixo, não se houver entregue o que o tinha de ser uma hora
antes da terceira bOlsa, e o corretor vendedor não houver entregue os títulos, ou o corretor comprador não haja
prestado o preço dos títulos, o outro corretor há de levar o fato ao conhecimento do síndico. Ésse ouvirá o
faltoso e, se não lhe parece razoável e que alega, tem de mandar publicar o ocorrido nas pedras da BOlsa
(Decreto n. 2.475, art. 40).

OPERAÇÕES A PRAZO FIXO, SUSCETIVEIS LIQUIDAÇÃO POR DIFERENÇA

§ 5.461. Posição do problema e fixação do contrato e das espécies

1.COMPRA-E-VENDA OU APOSTA? O primeiro problema que surge, quanto às operações a prazo

suscetíveis de liquidação por diferença, ditas operações diferenciais, é o de se saber se nelas há compras-e-
vendas, ou apostas. De ordinário, as operações bolsísticas são operações que se concluem em compra-e-venda,
de contado (de liquidação pronta), à vista ou a termo, firme ou a prêmio, e os reportes. As operações
diferenciais, no que satisfazem os pressupostos referidos pela lei, são operações permitidas, de modo que
temos, antes, de pôr o problema teórico, principalmente de técnica legislativa; para, finalmente, darmos a
classificação e o conceito preciso de operações diferenciais que o direito brasileiro admite. O problema da
autonomia da figura jurídica está implícito no de classificação conforme o conceito.

2.OPERAÇõES DIFERENCIAIS EM GERAL. Fala-se de operações a prazo fixo, suscetíveis de liquidação

por diferença, mas isso não bastaria para se caracterizarem as operações de bOlsa, a prazo fixo, a que a lei
brasileira atribui existência, validade e eficácia. Estar-se-ia a cogitar de operações diferenciais em geral, a prazo
fixo, o que apenas daria conceito amplíssimo, que provocou, por isso mesmo, disputas teóricas e técnicas,
durante muitos decênios de doutrina jurídica. Um dos pontos mais sensíveis foi o da admissibilidade, isto é, o
da incidência ou não-incidência das regras jurídicas sobre aposta. Ora, a qualquer conclusão exata somente se
poderia chegar após o exame das diferentes classes de operações diferenciais..
Primeiramente, é de advertir-se que para as operações diferenciais são muitos os remédios jurídicos e os
expedientes técnicos. O resultado econômico é o mesmo, mas diferentes os. caminhos. Há operações
diferenciais simples, que são aquelas que por um só contrato de compra-e-venda os figurantes se vinculam à
liquidação por diferença. As mais das vêzes, em virtude de cláusula do próprio contrato. Raramente, de pacto
adjecto. Há as operações diferentes complexas, que, em vez de serem em negócio jurídico, constam de dois
contratos de compra-e-venda com Posições inversas dos figurantes (A, B, comprador, vendedor; A, E,
vendedor, comprador), ou entre um dos figurantes e dois ou mais vendedores ou compradores.
a.OPERAÇÕES DIFERENCIAJS E LIQUIDAÇÕES POR DIFERENÇA. Temos de atender, precipuamente, a
que, no direito brasileiro, a operação à vista é, em princípio, liquidável por diferença, se o outro corretor
consente (Regimento Interno da Bolsa de Valores e dos Corretores de Fundos Públicos do Rio de Janeiro, art.
198: “A liquidação poderá ser realizada pelo pagamento da diferença entre a cotação do dia e o preço por que
foi fechado o negócio, se nisso concordar o corretor perante o qual não foi cumprida a obrigação assumida”).
Trata-se de modo de adimplemento, dependente de outro negócio jurídico, e não de operação diferencial. Não
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há direito à prestação da diferença. Apenas se permite o acôrdo.

A consentimento pelo outro corretor é em virtude de implícita outorga de poder, mas, perante o figurante, de
que se supõe provinda a outorga, o corretor é responsável, se foi afastado o acôrdo de pagamento por diferença
ou se era de supor-se o afastamento. A concordância pelo corretor é plenamente eficaz diante do outro corretor
e, pois, do outro figurante; não, para com o figurante que teria de receber.

4.OPERAÇÕES DIFERENCIAIS SIMPLES. As operações diferenciais simples, a despeito da sua estrutura

normal, suscitaram problemas de classificação e de conceito. Pretendem alguns que a especulação afasta, aí, a
validade, ou a eficácia; outros, que seria inexistente o negócio jurídico, por ser pré-afastado do mundo jurídico.
Outros sustentaram que o elemento de especulação pode existir nos contratos de compra-e-venda à vista. Ora, o
comprador pode ter interesse, nas circunstâncias de instabilidade de preços, em comprar para se evitarem
dificuldades de condenação ou de inadimplemento de outros contratos. Não há, como entendiam alguns,
aposta. Queriam êles que se considerassem aleatórios tais contratos, faltos de seriedade. Outros, atendendo a
que há jogos e apostas cuja liberdade é indiscutível, sustentavam que se trata de contrato lícito de jôgo ou de
aposta.
Não se pode dizer que todas as operações diferenciais sejam apostas com a capa exterior da compra-e-venda.
Aquêles que pregaram não se tratar de cláusula do contrato de compra-e-venda a termo, mas de pacto adjecto,
só referente à eficácia do adimplemento do contrato de compra-e-venda, porque apenas se permite pagar de
outro modo, muito fizeram contra os juristas hostis às operações diferenciais, em verdade, porém não
suficientemente.
Nada impede que se conclua contrato de compra-e-venda e se permita que o vendedor, em vez de entregar os
títulos ou mercadorias, preste a diferença. O figurante vendedor escolhe:
ou faz a tradição do que vendeu, ou tem de prestar a diferença. Não é admissível que se veja no contrato de
compra-e-venda a prazo, com a executabilidade pela diferença, contrato que não é o de compra-e-venda.
Cumpre redargúir-se que os contratos de compra-e-venda a prazo, suscetíveis de liquidação por diferença, de
modo nenhum pré-excluem poder haver a prestação do bem.
De passagem, frisemos que os pactos de liquidação, f eitos entre a conclusão do contrato de compra-e-venda e
a sua execução, de jeito nenhum são operações diferenciais, no sentido que aqui nos interessa. São pactos para
o modo de pagamento, pactos que podem não ser concluidos se um dos figurantes do contrato não consente.
Supõe -se ter poderes o corretor. Só se supõe.
~. Quais os casos em que a operação diferencial é aposta, a despeito do disfarce? Mesmo quando se diz que as
operações diferenciais que se concluem em bolsa ou em tôrno da bolsa não são apostas, é de relevância
apontarem-se os casos em. que elas são apostas, e não compras-e-vendas a termo fixo. Preliminarmente, é de
relevância observar-se que os motivos de algumas operações diferenciais podem ser reveladores de apostas;
mas, aí, os motivos é que mostram, e não a causa. Em segundo lugar, cumpre advertir-se que os expedientes
para se operar a respeito de bens e. g., moeda que são aquêles a respeito dos quais a lei o permite, não tornam
aposta o contrato; apenas o fazem nulo, por infração da lei.
A operação diferencial em que só se admite a prestação por diferença não é contrato de compra-e-venda. O
objeto supostamente vendido seria dinheiro, parte do preço ou excedente do preço. A álea estaria evidente. Daí
o art. 96 do Decreto n. 2.475, de 18 de março de 1897: “Não é lícito pactuar nas negociações a prazo que a
liquidação só tenha lugar pela prestação das diferenças entre as cotações”. O contrato existe, mas é nulo. A
sanção não é só de ineficácia; é de nulidade.
A legislação brasileira refere-se, expressamente, às operações diferenciais simples e às limitações de validade.
Quanto à intermediariedade dos corretores, é evidente que se exige. A cláusula de compra-e-venda, liquidável
por diferença, não éválida se os negócios jurídicos são concluídos diretamente pelos figurantes. Não se trata de
limitação subjetiva, mas operacional. Quanto às limitações objetivas, há a sanção de invalidade (Lei n. 354, de
16 de dezembro de 1895, art. ~ 2A parte, cp. art. 9•0, § 1.0; Decreto n. 2.475, de 18 de março de 1897, art. 111,
cp. art. 94, 23 alínea; Regimento Interno, art. 212).

5.OPERAÇÕEs DIFERENCIAIS COMPLEXAS. As operações diferenciais complexas (próprias ou

impróprias) são compra-e-venda a termo fixo, a descoberto, e outro contrato, a que se chama contrato de
cobertura, em que se vendem os mesmos bens, com o mesmo termo. O que importa, essencial-mente, é que o
outorgante vendedor, no primeiro contrato, seja outorgado comprador no segundo contrato, ou vice-versa,
embora os outros figurantes sejam diferentes pessoas, sendo sempre o mesmo o termo. Na técnica especulativa
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dos negócios de bolsa, o vendedor conclui o primeiro contrato e aguarda o momento, que lhe parece propício,
para concluir o segundo contrato. Assim, obtém êle a diferença entre os dois preços. Pode ocorrer que os preços
do mercado subam, on baixem, ao contrário do que fôra de prever-se, e o contrato de cobertura é o expediente
para se livrar o vendedor da perda de valor ou de parte do valor.
Tais operações se fazem na bolsa ou fora da bolsa. Há a operação e a contra-operação (cf. HANS TRUMPLER,
Die Differenzgeschâft nach dem BGB. und BtSrsengesetz, Zeit sch,rift fiir das gesamte Han,delsrecht, 50, 388
s.). Cumpre que se distingam as operações diferenciais complexas de ida. e volta, ditas impróprias (A, B; E, A),
e as operações diferenciais complexas angulares ou próprias (A, E; C, A, ou
D, A). Nessas, Ayende a Recompra, depois, a C ou a C e D. Se todos os figurantes são diferentes, isto é, se não
há as composições acima referidas, não se pode pensar em operação diferencial complexa, seja própria, seja
imprópria. Talvez ocorra dissimulação, por um dos figurantes ser testa-de-ferro, mas isso é outro problema.
Quanto às operações diferenciais complexas, nada há na sucessividade dos dois contratos que os torne ilícitos,
ou, sequer, moralmente reprováveis. Cada um tem direito de defender os seus interesses, diante das vacilações
eventuais do mercado. Não há unidade nem autonomia de figura jurídica. Na terminologia alemã, fala-se de
haver operação de abertura.
ErõffnungsgescMft, negócio de abertura, e operação de fechamento, AufWsungsgesehiift, negócio de clausura;
porém nada têm tais expressões com a terminologia jurídica, aludem apenas ao que se passa no mundo fáctico,
que é onde se dá a ligação entre uma e outra operação. Não há contrato inominado a que se chame operação
diferencial complexa, à diferença do que acontece com o reporte, que, embora seja composto de dois momentos
negociais, compõe a figura de contrato unitário.
A dualidade de contratos é evidente; o fato de haver figurante que, num dêles, é vendedor e, no outro,
comprador, ou vice-versa, não entra no mundo jurídico. O que pode ocorrer é a compensação, mas a
compensação supõe, necessariamente, duas dividas distintas (crédito de um, dívida de outrem) ; portanto, se a
fonte é contrato, dois contratos. Alguns juristas trazem à balha o reporte, como se a semelhança bastasse para se
4irmar a unitariedade jurídica. Mas invocam reporte anormal, falso reporte, o reporte indireto ou reporte por
liquidação, que se compõe de dois contratos.

6.LIQUIDAÇÃO. A liquidação das operações a prazo lixo, suscetíveis de liquidação por diferença, ou é no
último dia da quinzena, ou no último dia do mês, conforme fôr estabelecido. Pode ser pela entrega dos títulos,
com a transferência da posse e da propriedade. Se o adimplemento é por diferença, tem-se de considerar a
cotação do título, no dia mesmo do vencimento.
A liquidação por pagamento da diferença há de ser uma hora antes da g•a Bolsa, contada a do vencimento da
operação (Regimento Interno da Bolsa de Valores, art. 201, § 2.0). Se o pagamento não é feito, como deveria
ser, há a publicação do ocorrido nas pedras da Bolsa (art. 195) e o levantamento da quantia do fundo da caução
que o corretor prestou (artigo 199). Tudo isso resulta do Decreto n. 2.475, arts. 40 e 132).

§ 5.462. Arbitragem bolsistica

1.CONCEITO. Na linguagem de bolsa e de banco, chama-se arbitragem é melhor dizermos “arbitragem

bolsística” complexo de operações que supõem a diferença de variação dos preços dos títulos, ou mercadorias
do mesmo valor intrínseco, em diferentes bolsas, ou na mesma bolsa com a finalidade de lucro diferencial no
caso de se nivelarem os preços. Para isso, é preciso que haja pleno conhecimento do mercado. Daí surgirem
empresas que se especializam nesses negócios, quanto a bolsas nacionais e a bolsas nacionais e estrangeiras. É
indispensável organização rigorosa dos serviços, porque se tem de operar a tempo em cada bolsa, de modo que
se possa vender nas bolsas de preços mais elevados e comprar naquelas em que os preços estão mais baixos.
Em todo o caso, a despeito dos meios hodiernos de informação telefônica e da precisão dos serviços técnicos,
não é fácil poder-se exercer a atividade de arbitragista entre praças estrangeiras. Tem-se de recorrer a encargos
prévios a bancos ou a arbitragistas, com as indicações qualitativas e quantitativas.
A maior importância das arbitragens bolsísticas é a respeito de mercadorias. Muito se opera fora das bolsas e
sem a intervenção dos corretores, mesmo se em cada operação é exigida a atividade de corretagem oficial.

2. ESPÉCIES. Diz-se arbitragem bolsistica direta a que concerne a diferentes cotações do mesmo título,
câmbio ou mercadoria em duas ou mais bolsas, ou a diferentes cotações de títulos, câmbios ou mercadorias do
mesmo valor econômico, na mesma bolsa. Ou se compra (ou se vende) aí, e se vende (ou se compra) ali; ou se
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compra (ou se vende) ali, e se venda (ou se compra) acolá. Arbitragens bolsisticas indiretas são as que levam
em consideração a diferença de cotação dos títulos, câmbios ou mercadorias, em relação a outro titulo (e não à
moeda nacional), o que torna mais complexas, indiretas, as operações.
Umas das arbitragens indiretas mais usadas é a arbitragem bancária indireta de câmbio. Por exemplo: deve A
em Paris tantos novos francos, e ocorre que o dinheiro brasileiro compra a melhor preço o dólar que o nôvo
franco; adquire A dólares e com os dólares compra novos francos. Os bancos e os arbitragistas, com os serviços
telefônicos, incumbem-se da arbitragem bancária indireta, cobrando o custo da operação (comissão, despe&as
de telefones e de aquisições no exterior, se é o caso). Cf. F. LEITNER (Rankbetrieb und Rank.. geschiífte, 73’
ed., 638 s.). Não se há de confundir a operação de arbitragem bolsística, com intuito de especulação, com
operações de investimento sem prévia ligação; nem é arbitragem bolsística de mercadorias a que o comerciante
quer, no tocante a mercadorias de que precisa para o seu comércio, ou o industrial, para a sua indústria, e
compra a mais, para poder vender, em caso de alta, ou utilizar o resto, se mais lhe convem.
As arbitragens bolsísticas mais freqUentes são as de câmbio e as de mercadorias. As operações podem ser no
mesmo dia e em bOlsas diferentes.

3.ARBITRAGEM BOLSISTICA E OPERAÇÕES DIFERENCIAIS. A arbitragem bolsística ou a bancária de

modo nenhum é negócio jurídico diferencial. Não há a prestação da diferença. Não se presta só a diferença,
nem se pode prestar só a diferença. Cada compra e cada venda é com o seu preço. A vailação do valor, nas
operações diferenciais, é no tempo, o que não se passa necessàriamente quanto à arbitragem bolsística,
normalmente feita no mesmo dia. As operações diferenciais são, sempre, na mesma bolsa. Quanto às operações
diferenciais complexas, há dois contratos de compra-e-venda, distintos e autônomos, a termo, e a favor de um
dos figurantes contra o outro.

§ 5.463. Eficácia das operações de desconto

1.DIREITo DE ANTECIPAÇÃO (DITO “DIREITO DE DESCONTO”). A despeito de se admitirem e se

usarem em grande escala, a legislação atenua o regramento jurídico do termo, uma vez que permite a
antecipação, como direito formativo modificativo. Tal direito só é admitido para os contratos intermediados
pelos corretores. No Regimento Interno da Bolsa de Valores e dos Corretores de Fundos Públicos do Rio de
Janeiro, art. 205, diz-se: “Quando um corretor pretender liquidar, por antecipação, qualquer dessas operações”
isto é, qualquer operação a prazo, suscetível de liquidação por diferença “deverá avisar ao colega”, isto é, ao
outro corretor, “com quem haja transacionado”. E acrescenta o art. 206: “O aviso deverá ser feito em
memorandum, por intermédio da Câmara Sindical, uma hora antes da abertura da Bolsa, subordinada a
liquidação às disposições dos arts. 203 e 204 dêste Regimento”. No art. 11 da Lei n. 354, de 16 de dezembro de
1895, está explícito: “Nas operações a prazo” não só nas operações a prazo, suscetíveis de liquidação por
diferença “é licito ao comprador exigir, mediante desconto, a entrega de valores negociados antes da época
fixada para a execução da transação. Esta disposição não se aplica às operações de reporte e às de letras de
câmbio ou moeda metálica”. Depois, o Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897 (Regulamento dos Corretores
de Fundos Públicos da praça da Capital Federal), no art. 110, estatuiu que, “nas operações a prazo, o comprador
tem o direito de exigir, mediante desconto, a entrega dos valores negociados por antecipação, isto é, antes da
época fixada para a liquidação da transação”. No ad. 112 ressalvou-se:
“É vedado o desconto nas operações de reporte e nas de letras LI, de câmbio, ou moeda metálica”. Ainda nos
dois decênios posteriores a esses textos brasileiros era assaz renhida, em países da Europa, a luta dos que
desejavam e dos que repeliam a solução legislativa do direito de antecipação. O direito de antecipação, ou
direito de desconto, provém do direito frances.
Entre os argumentos a favor do direito de desconto está o de ser expediente para impedir ou dificultar que os
especuladores prossigam nas suas manobras de baixa e de depressão. Responde-se que os que têm tal direito
também podem especular na alta.
Pôsto que a Lei n. 354, ad. 11, e o Decreto n. 2.475, artigo 110, não se refiram aos corretores, mas aos
figurantes, o Regimento Interno, art. 205, foi explícito quanto a tratar-se de corretores. Essa soluçtã é a solução
acertada, porque assim se atenuam as desvantagens do direito de antecipação. Assim é em França. O Brasil
teve-o desde 1895, antes da Itália (1907), que o admitiu em períodos de graves depressões nas bolsas, seguindo-
se legislação vacilante e ondulosa, inclusive a que o fêz dependente de “concessão” do Ministro de Estado.
Se algum corretor quer liquidar, por antecipação, alguma operação, ou algumas operações, há de avisar o outro
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corretor, com quem operou (Regimento Interno da Bolsa de Valores, art. 205). O aviso é em memorando, que
há de ser enviado e recebido uma hora antes da abertura da Bolsa, mas têm de ser respeitados os prazos
ordinários para a entrega dos títulos nominativos ou ao portador (arts. 206, 203 e 204).
No direito brasileiro, a antecipação ou desconto pode ser exigido na operação a firme, ou na operação a premio.
Não pelo reportado (Lei n. 354, ad. 11, 23’ parte; Decreto n. 2.475, art. 11; Regimento Interno, art. 212), nem
pelo comprador de letras de câmbio, ou de moeda metálica (Lei n. 354, art. ~ 23’ parte; Decreto n. 2.475, art.
111; cp. Regimento Interno, art. 212). No direito italiano, permite-se a antecipação desconto pelo reportado,
seja em caso de reporte seja de deporte, mas, nesse caso, tem de ser restituido o chamado “compensativo de
deporte”.

2.LIQUIDAÇÃO POR DIFERENÇA SEM TER HAVIDO OPERAÇÃO DIFERENCIAL. No ad. 99 da Lei n.
354, de 16 de dezembro de 1895, estatui-se, em geral: “As liquidações das operações de Bolsa poderão ser
realizadas pela efetiva entrega dos títulos e pagamento do preço ou pela prestação da diferença entre a cotação
da data do contrato e a da época d~ liquidação”. Não se supôs a cláusula ou o pacto de liquidação por
diferença. Em regra jurídica, permitiu-se, na liquidação de operações de bolsa, que se preste a diferença entre a
cotação da data do contrato e a da época de liquidação. Não há, ai. o direito a exigir a liquidação por diferença,
mas o direito a liquidar por diferença. Também a respeito da regra jurídica do art. 9•0 há a limitação quanto às
letras de câmbio e às operações de moeda metálica (art. 9•O, § 1.0) : “São excetuadas desta disposição as
operações sobre letras de câmbio e moeda metálica, que somente serão liquidáveis pela entrega efetiva dos
títulos”. No Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897, o art. 94, alínea 1•a, insistiu: “As liquidações das
operações de bolsa feitas a prazo poderão ser realizadas pela efetiva entrega dos títulos e pagamento dos preços,
ou pela prestação da diferença entre a cotação da data do contrato e a da época da liquidação”, e a alínea 2.a:
“São excetuadas desta disposição as operações sobre letras de câmbio e moeda metálica, que somente serão
liquidáveis pela entrega efetiva dos títulos e das espécies”.
Quanto a existirem contratos reais, não há dúvida no direito brasileiro. Ê o que se passa com o depósito, o
mútuo, o reporte e o contrato .

Surge, porém, o problema de se saber qual há de ser a atitude do intérprete ou do juiz diante de texto em que se
deu como concluído o contrato sem ter havido a tradição. E há o problema de se poder interpretar ou como
contrato consensual o contrato de depósito ou de compra-e-venda, que não foi concluído com a entrega, ou
como pré-contrato. A despeito de uma ou outra solução poder ocorrer a propósito de contratos reais, a prática
bancária exige a creditação, por mínima que seja a quantia, conforme exigia o banco, para os depósitos
bancários. Acontece que pode ter o banco de receber a quantia que vai ser lançada a crédito do cliente. AI, ~há
pré-contrato ou contrato consensual? Temos de entender que há contrato consensual, com a inserção do crédito
no momento determinado, ou quando ocorrer algum recebimento. Tal solução tem de ser afastada pelos que
consideram pressuposto formal a entrega.
Nos contratos com liquidação por diferença, tem-se a liquidação pela entrega dos títulos, ou valores, ou pela
prestação da diferença. Numa e noutra espécie, não há contrata real, se houve prazo. Se não houve, a operação à
vista, mesmo se por prestação da diferença, foi contrato real
O contrato em que há a cláusula de liquidação por diferença é válido e eficaz se o objeto não é letra de câmbio,
moeda metálica ou câmbio. Se só é liquidável por diferença, é nulo. Com isso se afasta a especulação sobre
valuta, seja nacional, seja estrangeira.

3.CONTRATO DE CÂMBIO. Os contratos de câmbio a prazo, liquidáveis por diferença, não são nulos. São
relativamente ineficazes. Por isso diz o art. 95 do Decreto n. 2.475:
“Não são acionáveis perante os tribunais os contratos de câmbio a prazo liquidáveis por diferença”. Não é o
mesmo o que se estatui a respeito dos contratos a prazo, liquidáveis por diferença, se o objeto foi letra de
câmbio ou moeda metálica. Quaisquer operações sobre letra de câmbio ou sobre moeda metálica só são
liquidáveis pela entrega efetiva. Quaisquer contratos de câmbio liquidáveis a prazo por diferença são ineficazes
fracionáveis, Decreto n. 2.475, ad. 95).
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CAPITULO VI

CONTRATOS DE BOLSA A PRÉMIO OU

EM OPÇÃO
§ 5.464. Conceito e natureza dos contratos de bolsa a prêmio

1.CONCEITO DE CONTRATOS DE BOLSA A PRÉMIO OU CONTRATOS BOLSISTICOS EM OPÇÃO.

No contrato bolsístico em opção ou contrato de bolsa a prêmio, é essencial o termo. A compra-e-venda é a
termo, com a característica d.é um dos figurantes permitir ao outro que varie da dívida originária. A facultas,
que se cria, há de ser exercida dentro de prazo que as leis sobre a bOlsa fixam. Trata-se de manifestação
recepticia de vontade. Na Lei n. 354, de 16 de dezembro de 1895, art. 10, diz-se: “As operações a prazo,
exceção feita das de letras de câmbio, podem ser feitas com a faculdade de desistência por parte djo comitente,
mediante o abono de uma quantia convencionada como prêmio da indenização pela rescisão do contrato”. O
Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897,
r.art. 103, apenas lhe acrescentou: “.. . de acôrdo com o Regimento Interno”. No art. 104, o Decreto n. 2.475,
estatui: “O prêmio é estipulado sobre o valor de cada título e não impede que o corretor exija a prestação de
garantia da operação, na hipótese de consolidação”. E no art. 105: “O regimento in-terno da Bolsa fixará o
prazo além do qual as operações aprêmio se considerarão confirmadas”. A terminologia não é feliz e
volveremos ao exame. No direito dos Estados Unidos da América, os contratos a prêmio ou em opção provêm
de ofertas que, na Bolsa de Nova lorque (New York Stock Exchange), não podem ser feitas, públicamente,
dentro da bolsa, no .ftoor. Com isso, evita-se. jôgo de bolsa e fatôres de flutuação.
No direito brasileiro, o contrato de bolsa em opção é permitido, sem se precisar da figura do equitabte owner,
que seria o titular do direito, pois o sistema jurídico brasileiro caracteriza a titularidade do direito.
No Regimento Interno da Bolsa de Valores, lê-se no artigo 214: “As operações com opção só poderão ser
realizadas. a prazo e liquidáveis nos dias 15 e último de cada mês, conforme foram tratadas”. No parágrafo
único: “Estas operações serão, exclusivamente, tratadas entre corretores e na. Bolsa”. Quer dizer: dentro da
balaustrada. Quanto ao pregão, diz o art. 215: “Quando um corretor se propuser a efetuar uma transação com
opção, deverá declarar no pregão o preço e o prêmio de opção no caso de abandono”. Ainda acrescenta o art.
216: “A fixação do prazo no ato do pregão é condição. indispensável”. O prazo é pressuposto essencial.
A referência ao dia 15 do mês, que aparece no art. 214 do Regimento Interno, não é concernente à liquidação, a
despeito das expressões empregadas, O prazo é para a opção (= vencimento da opção), que foi assunto do art.
$~O, § 3•0, do Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de 1939: “A opção pode fazer-se com vencimento
quinzenal, ou para o fim do mês, e com as cláusulas permitidas em resolução de cada Câmara Sindical” (cf.
Regimento Interno, art. 217, § 39 que, com o art. 214, foi redundante: “A opção poderá ser feita com
vencimento quinzenal ou para o fim do mês, obedecendo as cláusulas às. resoluções da Câmara Sindical
(Decreto-lei n. 1.344, de 1939, art. 8.0) “. A liquidação da compra-e-venda com opção é “tal. como para os
negócios à vista”, e di-lo, expressamente, o artigo 217, § 2.0: “Na véspera do vencimento da opção, o corretor
comprador cientificará a secretaria da Bolsa, até às 15 horas, que está pronto ‘para receber os títulos comprados,
operando-se a liquidação tal como para os negócios à vista. No caso contrário, o corretor vendedor, no dia
imediato ao vencimento, levantará o prêmio depositado”. Se, em vez disso, há desistência, estatui o art. 218 do
Regimento Interno: “No contrato em opção, a desistência, mediante o pagamento do prêmio estipulado, deverá
ser feita na Bolsa que preceder o dia da liquidação”.
A contrato de bolsa com opção, ou a prêmio (Prãmiengeschãft, marché libre, mercato a premio), não é contrato
de o’pção, nem pré-contrato, porque a opção é conteúdo de cláusula do contrato de compra-evenda com termo
determinado, para que o figurante manifeste recepticiamente a vontade ou de manter o que concluiu ou de
resolver ex nuno (não “rescindir”!) o contrato, pagando o prêmio.

2.NATUREZA DA COMPRA-E-VENDA COM OPÇÃO. O contrato bolsístico de compra-e-venda a prêmio

atendeu a que, em tempos de instabilidade, talvez não possa o figurante comprador (ou não lhe convenha)
receber o bem, prestando o preço que se convencionou. Também aí a especulação é possível, mas fica do lado
de fora da figura jurídica. Por outro lado, pode ser que o comprador não saiba se vai ter necessidade do que
compra e prefira, devido às circunstâncias, expondo-se a ter de pagar o prêmio, pôr-se a salvo.
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Não se trata de pré-contrato, mas sim de contrato de compra-e-venda a termo, com a escolha entre querer-se o
que seria a contraprestação do vendedor, ou resolver ex nuno o contrato (cláusula resilitiva) mediante a
prestação do prêmio, o que atenua a eficácia normal da resolução.
O Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de 1939. art. 70 e §§ 1.O~3.O, somente cogita do contrato de compra-e-
venda resilível, mediante prêmio, pelo comprador; não, pelo vendedor. Dá-se o mesmo no Regimento Interno
da Bolsa de Valores, art. 217: “Ao comprador, mediante o pagamento do prêmio, assiste o direito de rescindir
(!) o contrato de compra-e-venda efetuado com opção”. Noutros sistemas jurídicos, a opção pode ser outorgada
ao vendedor, porém não se cogitou disso no sistema jurídico brasileiro, no tocante a negócios jurídicos de bolsa.
Pergunta-se: daz-se, aí, distinção, de modo que o negócio jurídico de opção, no direito sobre bolsas, 80 seja o
contrato de compra-e-venda a termo, com outorga ao comprador? No art. 8.~, § 2.0, do Decreto-lei n. 1.844,
diz-se que “o corretor de comprador declarará à secretaria da Bolsa até 15 horas da véspera do vencimento da
opção, se recebe os títulos comprados, caso em que a liquidação se opera como para os negócios à vista. Caso
contrário, o corretor oe vendedor, no dia seguinte ao do vencimento, levantará o prémio depositado”
(Regimento Interno, art. 217, § 2.0>.
Temos de interpretar que a legislação foi apenas exemplificativa e atinente ao mais usual. O vendedor pode ser
o outorgado do direito de opção. Também êle pode ter interesse em resguardar-se contra as oscilações de
cotação.
O comprador decide da sorte da eficácia do contrato, não da sorte do contrato. Daí o êrro em se Caiar em
“rescisão”, ou em decidir da sorte do contrato, como se a resolução fôsse ex tuno. Também o vendedor, se é êle
o outorgado, decide da sorte da eficácia do contrato, não da sorte do contrato.
A natureza do contrato de compra-e-venda com opção revela-se em ser bilateral o contrato e haver cláusula de
resolução ex nune, que só atinge a eficácia. O contrato de compra-e-venda foi concluído. A resolução somente
concerne ao adimplemento, que ficou a líbito de um dos figurantes. De modo nenhum atinge a conclusão do
contrato. Não se trata de contrato de opção a título oneroso, como entendeu VITERBO (11 Mercato libero di
borsa: contratti a premio, Studio di Diritto commerciale iii onore di CEsAIZ VIVANTI, II, ‘745 s.; contra,
RENATO CORRADO, Ii Contratto di borsa “a premio semplice”, Banca, Bona e Titoli di credito, 1942, 1, 5 s.
do extrato). Compra-e-venda houve, a cláusula subordinou a eficácia e em conseqúência o modo de prestar e de
contraprestar à resilição a líbito do comprador, ou do vendedor. Foi assim que os usos dos diferentes Estados
construíram a figura jurídica. Poderiam tê-la construído diferentemente, inclusive como pré--contrato, ou como
contrato de opção: porém não o fizeram.
A compra-e-venda é negócio jurídico bilateral consensual. A cláusula é relativa à dívida do vendedor, ou do
comprador, e à sua execução: o vendedor permite ao comprador que resolva ex nuno o contrato, de jeito que,
em vez do objeto vendido, nada se preste, mas, em vez de se contraprestar o preço, se contrapreste, pelo que
prometera o vendedor, o prêmio. Houve o contrato, e o prêmio é pelo fato de se ter conseguido promessa de
venda e o comprador ter pref~rido a resolução ex nuno. Dá-se o mesmo se a outorga foi ao vendedor, inutatis
mnutandis.

§ 5.465. Conclusão e espécies de contrato de bolsa com opção

1.CONCLUSÃO. Depois de dizer que ao comprador assiste a faculdade (não disse “direito”) de resolver, ex
nuno, o contrato de compra-e-venda efetuado com opção, o Decreto-lei xx. 1.344, de 13 de junho de 1939, art.
7~0, § 1.0, estatui que, nesses contratos (de opção), só se deposita na Caixa de Liquidação “a quantia
correspondente ao prêmio”. No Regimento Interno, art. 217, falou-se de “direito”, em vez de “faculdade”, o que
seria altera~ão da lei, e no § 1.0 repetiu-se o que foi dito no Decreto-lei n. 1.344, art. 89, § 1.0.
2.PRESSUPOSTOS. As operações são necessariamente dentro da balaustrada, porque é exigido o pregão,
pressuposto essencial. Há de haver prazo para a opção, porque opção imediata seria sem sentido: não haveria
lapso para se meditar e para se escolher.
Quanto ao objeto, o contrato há de ser de pelo menos cinqUenta títulos de valor de cem cruzeiros, ou menos, ou
de vinte e cinco títulos de valor acima de cem cruzeiros (Regimento Interno, arts. 219 e 169). Hoje, só a
segunda espécie tem interesse prático. O valor, a que se faz referência, está obsoleto; e têm os corretores de
fazer a correção monetária, para que não fique sem sentido a regra jurídica.
Se falta o pressuposto do número de títulos, ou se o prazo não é de quinze dias, ou para o fim do mês, a lei trata
o contrato de compra-e-venda, em que se inseria cláusula de opção, como operação diferencial, dita operação
consolidada (Regimento Interno, art. 220: “A falta de declaração das condições e prazos acima previstos
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importa a consolidação da operação, procedendo-se à liquidação nos termos do art. 201 dêste Regimento”; art.
201: “A liquidação poderá realizar-se pela entrega efetiva dos títulos ou pelo pagamento da diferença entre o
preço da transação e a cotação do dia do vencimento”). Na terminologia do Regimento Interno, “consolidada” é
a operação sem opção.
Outro pressuposto é o do preço dos títulos ou outros bens.

3.CONTRATO DE COMPRA-E-VENDA A PRÊMIO SIMPLES.

O contrato de opção, de que até aqui nos servimos para a noção do contrato e a explicação da sua estrutura, é o
contrato. de compra-e-venda a prémio simples: há o contrato de compra--e-venda dos títulos ou mercadorias,
mas inseriu-se a cláusula de poder ser reduzida a prestação ao pagamento do prêmio, como correspectivo de ter-
se concluído contrato de compra-e-venda sob condição resolutiva ex nuno. O prêmio, em se tratando de
faculdade conferida ao comprador, é para poder deixar de adquirir <= e exigir o bem). Houve a compra-e-
venda; ainda não houve o acôrdo de transmissão, nem, a fortiori, a tradição. É o contrato “à prime pour lever”,
Vorprã mie, cdl da. Inglaterra e dos Estados Unidos da América. (Quando a faculdade toca ao vendedor, diz-se
“à prime pour livrer”, Riickprãmie, putt.)
Os usos afirmaram o objeto em quantitativos de títulos ou outros bens, ou em múltiplos desses quantitativos (cf.
Regimento Interno da Bolsa de Valores, arts. 219 e 169). Foram esses que se introduziram no direito brasileiro.
Discutiu-se. se, diante da multiplicidade, pode o comprador optar pela aquisição de uma ou de algumas
quantidades e, a respeito de alguma ou das outras, pode o vendedor receber a fração do prêmio que corresponde
ao que não quis adquirir. Argumento contra a divisibilidade é o de ter havido em pregão a unicidade da oferta.
Redarguiu-se que a oferta poderia ter sido múltipla e una ou múltipla a aceitação. A solução do direito brasileiro
somente pode ser a da indivisibilidade da opção, salvo se foi preestabelecida, nos pregões, a divisibilidade, o
que faz à operação corresponderem tantos contratos de compra-e-venda com opção quantos os múltiplos.
4.CONTRATO DE COMPRA-E-VENDA A PRÊMIO DUPLO. Se A, mediante o pagamento de prêmio duplo,
obtém a faculdade de adquirir ou de alienar, dentro de determinado prazo, títulos ou outros bens, há contrato de
compra-e-venda a prémio duplo. Na prática dos países que usam tal figura, o prêmio, embora dito duplo
(melhor fôra dizer-se “majorado”), pode não ser duplo do que seria o prêmio, se o contrato de compra-e-venda
fôsse a prêmio simples. É o que os práticos e os juristas alemães chamam Stellage, Stellagegeschiift, os
franceses, “doubZe prime”, e os inglêses, cdl and put. O outorgado fica na posição jurídica de poder adquirir,
na baixa, e alienar, na .alta (HERMANN HEROLD, Bank- und Bõrsenrecht, 63: FtYRST, .Fraemien .Stellage
uná Nochgeschiif te, 1 s.). Na dimensão econômica, seria o mesmo fazer o interessado dois contratos:
um, de compra-e-venda com prêmio simples, como outorgado comprador, e outro, de compra-e-venda a prêmio
simples, como outorgado vendedor. Juridicamente, não. Aqui, seriam dois os contratos; ali, um so.
Quanto à natureza do contrato de compra-e-venda a duplo prêmio, há algumas teorias: a) a teoria da compra-e-
venda a duplo prêmio, contrato sob condição suspensiva, que de modo nenhum se justifica (a condição seria
puramente potestativa)
b)a teoria da alternação de negócios juridicos (e. g., LUíGI TARTUFARI e ENRICO SOPRANO, Deila
endita~ e dei Riporto, 6•a cd., 383) ; c) a teoria do contrato de compra-e-venda criador de direito formativo
gerador, o que o reduziria a pré-contrato; ii) a teoria da compra-e-venda a duplo prémio união de negócios
juridicos alternativos.
Condição não há, porque somente se pode falar de negócio jurídico condicional se há extinção ou modificação
em caso de algo acontecer, ou deixar de acontecer. A cláusula é nexa. Ora, no contrato a prêmio duplo, os
figurantes quiseram que o contrato tenha os seus efeitos, apenas com a opção entre a transferência do objeto
vendido, de A a B, com a cor-respectiva contraprestação de E e A, e a resilição.
Não há pré-contrato, nem há condição suspensiva, nem há alternatividade de dois contratos.
A alternatividade ordinária supõe que o balançar seja entre objetos, ou isso ou aquilo, não sobre o negócio, que
ou é um só ou são dois. Aliás, se, a despeito de duplo, o prêmio é uno. só de um negócio jurídico se pode falar.
Todavia, pode-se pensar em negócios jurídicos unidos que se excluam (=haja entre êles alternatividade).
Há dois contratos de compra-e-venda já conclusos. O que ouso estabeleceu foi a unido dêles. A sorte de cada
um é como a sorte do contrato de compra-e-venda a prêmio simples. Apenas a sorte dêles é necessàriamente
alternada: ou um ou outro.
Essa alternatividade mostra que não seria o mesmo se houvesse dois contratos de compra-e-venda a prêmio
simples: o outorgado pode comprar e vender, ou não comprar nem vender. Ora, o que êle pode é comprar ou
vender.
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A duplicidade do prêmio não implica pluralidade de obrigações que tenham por objeto o prêmio. Ser duplo, ai,
consiste em haver valor econômico de uma única vinculação ao premio por parte de quem adquire a faculdade.
Há dois caminhos para se chegar ao ponto final da eficácia. O duplo contrato a prêmio simples e o contrato a
prêmio duplo são inconfundíveis Unicidade, aqui; pluralidade, ali. O resultado econômico, sim, pode ser o
mesmo.
O contrato a prêmio duplo é íntegro em sua constituição. As regras jurídicas sobre existência, validade e
eficácia incidem no todo. Duplo contrato a prêmio simples pode ser inválido quanto a um dêles. E o mesmo se
passa quanto à eficácia.

§ 5.466. Eficácia do contrato de bolsa com opção

1.PRÉMIO OU ENTREGA DOS TÍTULOS. O que se tem de comunicar, na véspera do vencimento da opção,
é a vontade de vender os títulos. Se não se fêz a comunicação, o que só o corretor do comprador pode fazer, o
corretor do vendedor levanta o prêmio. Se foi comunicada a vontade de receber os títulos, a liquidação há de ser
como se o negócio jurídico tivesse sido à vista. O prazo para a liquidação é o de quarenta e oito horas.
(Observe-se que no Regimento Interno, art. 220, se diz “consolidação da operação” a falta de pressupostos para
a cláusula de opção, o que faz considerar-se o contrato com opção operação não consolidada.)
A manifestação unilateral de vontade, que o comprador há de fazer para que não se dê a resolução ex nunc da
compra, é receptícia e, pois, irrevogável. A. legislação bolsística precisou o lugar e o tempo em que há de ser
feita.
Pode ocorrer que os dois corretores acordem em que se dê a consolidação antes do vencimento da opção. Aí, há
negócio jurídico bilateral, em que os figurantes, através da atividade dos corretores, que apenas correm e não
representam. nem tão-pouco medeiam, são o comprador e o vendedor. Se tal ocorreu, o negócio jurídico
bilateral fica exposto às exigências ordinárias de validade. Cumpre, porém, observar-se que tem de ser
comunicado à secretaria da Bolsa, na véspera do vencimento da opção, ao mais tardar.

2.PAGAMENTO DO PRÉMIO. O corretor do vendedor pode levantar o prêmio no dia seguinte ao do

vencimento; mais explicitamente: uma hora antes da segunda bolsa, compreendida a do vencimento (Regimento
Interno da Bolsa de Valores, art. 221). O art. 217, § 2.% 2~a parte, do Regimento Interno fala de levantamento
pelo corretor do vendedor, mas o que se passa é que o corretor do comprador é que tem de entregar o prêmio, se
não houve depósito, ou evitar que haja qualquer dificuldade no levantamento. “Verificada impontualidade do
corretor em satisfazer o pagamento”, diz o art. 222 do Regimento Interno da Bolsa de Valores, “a Câmara
Sindical fá-lo-á, por conta do faltoso, nos termos do ad. 202 dêste Regimento”, isto é, conforme os arts. 195 e
199.

3.CONTRATO DE COMPRA-E-VENDA COM MAJORAÇAO Do OBJETO. O contrato de compra-e-venda

com majoração do objeto (Nockgeschãft) é o contrato de compra-e-venda em que a algum dos figurantes se
reserva a faculdade de aquirir ou de dispor da quantidade de títulos ou outros bens que se fixam no contrato ou
quantidade maior, duas vêzes, ou mais. de duas vêzes aquela. A escolha faz-se mediante manifestação
unilateral, receptícia, de vontade. Há a “majoração para a retirada” e a “majoração para a disposição”.
Os contratos com maj oração são chamados, na terminologia italiana, contratos “di aggiunta”.
Um dos figurantes se reservou a faculdade de adquirir (ou de alienar) ou a quantidade de títulos que se fixam no
contrato ou quantidade maior (duas ou mais vêzes). A escolha é para adquirir, ou para alienar.
Nem sempre nos negócios jurídicos bolsísticos de majoração do objeto se preestabelece prêmio; e a razão disso
está em que no preço da quantidade menor já se levou em conta que, se o outorgado é o comprador, há a
diferença entre os contratos de compra-e-venda sem outorga de majoração objetiva e os contratos de compra-e-
venda com outorga de majoração.

As principais teorias em tôrno do contrato de compra-e--venda com majoração do objeto são três: a) a teoria do
con.trato mais oferta irrevogável, segundo a qual há a compra-e-venda da quantidade determinada, a preço
fixo, e a oferta irrevogável quanto ao majorável (o outro figurante do contrato de compra-e-venda tem a
faculdade de aceitar, ou não, a oferta); b) a teoria da alternação entre quantidades, segundo a qual, à
semelhança do que se passa com o contrato de compra-e-venda a prêmio duplo, a escolha é entre a quantidade x
ou a quantidade x + 2!; e) a teoria da potestatividade do plus (~ da majoração do objeto), que atende a que o
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plus é que pende, e nao o que já se deu por firme, O contrato é de duas estruturas, no tempo e nos efeitos: firme
e aberto.
O que surpreende aos que não estão acostumados à técnica dos contratos de bolsa é parecerem invadentes da
esfera jurídica de outrem os contratos de compra-e-venda a prêmio simples, a prêmio duplo e em majoração do
objeto. Ora, à base está o princípio da autonomia da vontade ou do auto-regramento e tem de ser atendido o
interesse de quem comprou, ou vendeu, atento às circunstâncias instáveis do mercado.
1~
CAPÍTULO VII

CONTRATO DE REPORTE

§ 5.467. Conceito e natureza do contrato de reporte (senso lato)

1.CONCEITO Já no século XVII havia o contrato de reporte (cf. PAPA D’AMIGO, li Riporto nel nuovo
Codice di Commercio, 30 s.). No contrato de reporte, um dos figurantes (o reportado) aliena de pronto para
readquirir a termo o que o outro adquirira (o reportador). Econômicamente, o reportado é dono de títulos ou
outros bens, e não quer desfazer-se para sempre do que é seu, pôsto que tenha necessidade da quantia que
adquire com a alienação. O reportador tem interesse em, dentro de determinado tempo, ser dono daquilo que
terá de perder, futuramente.
O negócio jurídico de reporte ao mesmo tempo dá títulos e capitais para a especulação, tem eficácia no tocante
à mantença do valor dos títulos e serve a operações com divisas estrangeiras. Com a multiplicidade das suas
funções econômicas e financeiras, não deixa de apresentar a estrutura jurídica que lhe é própria. Trata-se de
contrato duplamente transiativo, o que afasta qualquer concepção que o faça definível como duplo contrato de
compra-e-venda (duas vendas recíprocas). Não há duas operações, dois negócios jurídicos, mas sim uma 6
operação, um só negócio jurídico. A diferença entre o reportador e o reportado é concernente a temporalidade.
A venda a termo já implica o restabelecimento da situação anterior. Não há retrovenda: o que há é venda a
termo (final, resilitive) e consequente volta da propriedade, suspensivamente. O reportado, que vende, sabe que
vai recuperar, no dieR ad quem, e o reportador, que compra, conta com a volta ao reportado. do que lhe advêm
as vantagens como se simples venda fôra.

2.CONCEITO DE REPORTE (SENSO ESTRITO) E DE DEPORTE.

A diferença entre o reporte (senso estrito) e o deporte está em que, naquele, o interesse maior da operação é do
reportado que precisa do preço, e, nesse, é o do reportador, que precisa dos títulos ou outro objeto, pôsto que
temporária a aquisição. O maior interesse reflete-se no mundo jurídico, porque o mais interessado é quem anui
em prestar o prêmio. No Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897, art. 106, diz-se que “e lícito ao comprador à
vista de títulos negociáveis fazer no mesmo ato ao vendedor revenda de títulos da mesma espécie, a prazo e por
tempo determinado”. No art. 107 acrescenta
-se: “A outorga real dos títulos é condição substancial” leia-se: pressuposto necessário “à validade desta
operação”. “A propriedade dos títulos”, explicita o art. 108, “transfere-se, na operação de que tratam os artigos
antecedentes, ao comprador; é lícito, porém, estipular que os juros e dividendos que aos títulos couberem
durante o prazo do reporte pertençam ao vendedor primitivo”. Finalmente, o art. 109: “O reporte é renovável a
aprazimento das partes”. O Regimento Interno da. Bolsa de Valores, art. 207, deu as definições de reporte e de
deporte: respectivamente, “a compra à vista de títulos e a revenda a prazo de outros da mesma espécie,
realizada no mesmo ato, pelo comprador ao primitivo vendedor”; “a venda àvista e a recompra a prazo de
títulos da mesma espécie, realizadas no mesmo ato, pelo vendedor ao primitivo comprador”. No art. 209 do
Regimento Interno volve-se ao pressuposto necessário da tradição dos títulos: “É condição essencial à validade
destas operações a entrega real dos títulos. Quando a transação fôr efetuada em títulos nominativos, serão estes
transferidos para o nome do comprador (Decreto n. 2.875, arts. 107 e 108)”. No art. 210 do Regimento Interno
precisa-se que as operações de reporte e de deporte se têm de buscar na cotação dos títulos, na bolsa do dia da
negociação; e o ar--figo 210, parágrafo único, exige a fixação do prazo (pressuposto necessário) no ato de
negociação. O prazo embora prorrogável, obedecida a cotação do dia não pude exceder de trinta dias
(Regimento Interno, art. 218).
Pelo negócio jurídico de reporte, um figurante aliena a vista para readquirir a termo o que alienou. Reportado é
a pessoa que aliena para depois adquirir; reportador, a que adquire para depois alienar. No fundo, o reportado
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precisa de pecúnia e manifesta a vontade de alienar para obtê-la, mas nisso consente com a cláusula mexa de
readquirir, pois não deseja perder o que tem. Talvez, para isso, prometa plus valor, talvez receba o preço com
dedução de juros ou outro interesse. Quem paga o prêmio é reportado.
Se o interesse maior é do reportada!r (deportatior), êle équem acarreta com o pagamento do prêmio, e diz-se
então que há negócio jurídico de deporte.
As flutuações do mercado muito concorrem nara essas operações. Porém não somente elas. A necessidade
momentânea ou temporária de dinheiro ou a necessidade de ter os títulos ou outros valores como próprios,
durante algum tempo, pode ser a causa principal, ou a única. Por vêzes, o intuito é meramente especulativo.

§ 5.468. Natureza do contrato de reporte

1.CONTRATO REAL, COM EFICÁCIA RESILITIVA. O contrato de reporte é real, e não consensual, a termo
resilitivo (termo final), e o seu elemento real aponta-o, no direito brasileiro, como inconfundível com a compra-
e-venda, e a resilitividade de modo nenhum o reduz à figura jurídica da propriedade fiduciária. Não há duas
compras-e-vendas; só há uma alienação, com a volta, estipulada, ao alienante, em virtude do termo final.
Frise-se que a contraprestação, que faz o reportador~, é distinta da prestação que o reportado restitui, porque
fica à vontade dos figurantes, que podem estabelecer que seja ~ preço corrente ou do mercado, para o momento
da conclusão do contrato de reporte, ou para os dois momentos, o da conclusão do contrato de reporte e o da
reaquisição, ou ser em títulos cambiários agora (aceite in solutum, ou emissão tu aolutum) e em dinheiro ao
advento do termo, ou por crédito em conta corrente conforme o mesmo critério, ou com dois critérios
diferentes. Pode ocorrer que o reportado (alienante) já seja devedor ao reportador e, assim, em vez de receber,
ato-fàcticamente, o valor, pague, com o que lhe teria de ser entregue, o que devia. Pagamento houve, sem o
conteúdo da tradição brevi manu. O preço dos títulos pode ser aumentado ou diminuido conforme critério
acordado, tal como se se estabelece que se pague mais, ou se pague menos, se a cotação subiu ou desceu, até o
terceiro mês. O ágio pode ser no interesse do reportador; ou do reportado, por se tratar de deporte.
Chama-se também reparte a convenção bolsistica pela qual se reporta, de uma liquidação para outra, o mercado
firme, e assim se prolonga a operação, haja baixa, haja alta. Assim, A comprou dólares, ou outra moeda, para
lhe serem entregues no mês de dezembro, mas à data do termo, ou antes, quer reportar a sua operação para o
mês de abril: aliena os dólares, que comprou, e os compra para o mês de abril (J.-G. COVIlCELLE-SENEUIL,
Opérations de Renque, 181). A diferença de preço é recebida ou paga por A.
Há, ainda, outra operação que se chama reporte: pois que há diferença para mais entre o curso nas operações à
vista e o curso nas operações a termo, reporte é o negócio jurídico com que alguém, que adquiriu de contado x,
o aliena, a prazo, ganhando y (reporte); ou se a aqnisição a prazo é mais baixa, se alguém alienou à vista e exige
a contraprestação, o adquirente deporta (compra a termo).
As operações de reporte supõem que haja no mercado mais títulos que se destinam à venda do que títulos que
são procurados; o deporte, que haja mais especuladores de baixa do que, de alta.
O contrato é único, transiativo dos propriedade (contrato real) e oneroso. Se há promessa de transmissão da
propriedade dos títulos, não se trata de contrato de reporte, e haveria pré-contrato de contrato de reporte.
Prometeu-se contratar reporte, não se reportou. Se os títulos são nominativos, tem-se de proceder às
formalidades necessárias ao registro. Antes, não se concluiu o contrato, que é contrato real.
O contrato é a tempo determinado (a termo), e não condicional.
2. DISTINÇÕES. Quando se distinguem dos contratos de crédito os contratos de especulação , um dos casos
mais discutidos é o da classificação do contrato de reporte (pela inclusão nos contratos de crédito, GIUSEPPE
VALER!, Manuati di Diritto Commerciale, II, 143; pela mistidade contrato de crédito e de especulação e não
só de crédito ou de especulação, UNRICO CoLAGROSSO-GIACOMO MOLLE, Diritto Bancario, 518>. Não
é contrato de crédito, como a compra-e-venda não no é; é contrato especulativo, por sua origem e por sua
função.
3.REPORTE E DEPORTE DE CONTRATOS REAIS. A alusão que a legislação faz à “entrega real” foi
anterior ao Código Civil, quando o sistema jurídico brasileiro não tinha a teoria da posse, que lhe deu primeiro
lugar na técnica legislativa do mundo. Sem dúvida, para impor que o contrato de reporte ou de deporte seja
contrato real, atendeu a razões de interesse público. Puseram-se de lado os contratos consensuais de reporte e de
deporte. A doutrina que considerava contrato consensual o reporte, ou o deporte, em que a transmissão da posse
fôsse pela tradição brevi manu, ou pelo constituto possessório, foi superada em 1916, mesmo se admitíssemos
que, antes do Código Civil, não se tivesse de refugar tal afirmação. Digamos o mesmo quanto à tradição longa
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menu.
Diz-se que, na praxe bolsística de alguns países, a despeito da concepção legal do reporte e do deporte contratos
reais, muitas vêzes não se opera a tradição dos títulos ou outros objetos vendidos. O reporte e o deporte fundem
o contrato de compra-e-venda e o acôrdo de transmissão, com a conseqUência, que à política jurídica pareceu
exigível, de ser real o contrato. Procurou-se chamar reporte consensual e deporte consensuas aos contratos de
reporte e de deporte em que, no ato da operação, não se entrega por tradição simples a posse do objeto vendido.
Responsável por isso é a deficiente teoria da posse de alguns Estados europeus. A lei repele o reporte
consensual e o deporte consensual, mas, se houve qualquer modo de transferência da posse (Código Civil, art.
498), basta. O que se exige é que se transfira, ou já tenha sido transferida, verdadeiramente, a posse própria.
A respeito do contrato de reporte discute-se qual a sorte do contrato se não houve a tradição. Não se pode dar a
mesma solução que se admite a propósito de outros contratos que seriam reais (com razão, FAOLO
FORCHIELLI, 1 Contratti reali, 111; sem razão, LUIGI LORDI, Istituzioni di Dtritto commerciale, II, 151 s.).
Isso não significa que não possa haver o pró-contrato de reporte, porque se tem de separar, detidamente, do
problema da permissibilidade do contrato consensual o problema do pré-contrato (cf. Tomos V, § 569, 2; XIII,
§§ 1.432--1.527; XXVI, § 3.170, 8; XXXVIII, §§ 3.196, 8; 4.261 e 4.262; XLVI, § 5.001, ‘7, a propósito de
comodato; §§ 5.012. 1, e 5.020, 5, a propósito de doação; XLII, § 4.657, 2, 8, a propósito de depósito).
Quanto ao problema da consensualidade, Tomo XXVI. § 8.170, 3.
Se o título é ao portador, a posse, que o vendedor transferiu, pode não ser posse própria. A posse própria é que
êle tinha de transferir. Se de boa fé o terceiro adquirente pode dar-se a aquisição. Surge aí o problema de se
saber se a posse imprópria do vendedor, que a transmite ao comprador de boa fé, gera a posse própria,
instantaneamente , e, pois, a propriedade. A resposta há de ser afirmativa, uma vez que estamos a falar de
contratos bolsisticos.
Se o título é endossável, a posse, mesmo própria, sem o endosso, não bastaria a ser considerada como suficiente
para gerar a propriedade.
Se nominativo o titulo, há de haver a satisfação de todas as exigências legais para que se dê a transferência. Daí
a diferença de tempo que a legislação bolsística permitiu.

4.CONTRATo DE REPORTE E OUTROS CONTRATOS. O contrato de reporte é inconfundível com o

chamado “reporte sem indicação do objeto”, que em verdade não é reporte. Nêle, há empréstimo de dinheiro,
com a segurança da transmissão de títulos, a preço determinado, que se restituem ao termo da operação (cf.
GINO ZAPPA, La Teenica delia Speculazione di borza, 160). Ou há a transmissão da propriedade mobiliária,
ou há o depósito, como se diz, mas, em boa técnica, penhor.
Não se pode pré-excluir a livre disponibilidade da propriedade dos títulos sem se mudar a figura juridica, que
deixa de ser a de contrato de reporte.
Também não é contrato de reporte aquêle em que o adquirente, não é a pessoa que se vincula a restituir, ou em
que pode atribuir a outrem tal restituição. Aqui, surge a questão de se saber se o reporte pode ser a favor de
terceiro. Se o reportador apenas é que tem de restituir e consente, a resposta é afirmativa. Se obtém o acôrdo de
serem entregues a terceiro, a quem êle tem de prestar, os títulos, há vinculação dêle, porque apenas ocorreu
transmissão da propriedade a êle e outorga de poderes para a transferência a outrem. Aqui, as questões de
direito tributário aparecem e as soluções jurídicas, às vêzes, dependem das leis fiscais.
O contrato de reporte diferencia-se do contrato de compra-e-venda com cláusula de retrovenda, porque, nesse, o
vendedor pode exercer, ou não, o direito de reaver o que vendeu, restituído o preço, e o bem restituível é aquêle
que foi vendido. No reporte, não há o direito formativo do reportado, que alienou: o retôrno é eficácia do
contrato; e o bem que volta é o mesmo, ou outro da mesma espécie. Não há prorrogabilidade da retrovenda; há
o reporte.
O reporte não é empréstimo recíproco com penhor irregular.
A compra-e-venda a termo suspensivo não é reporte: nem o vendedor, nem o comprador presta, desde logo, o
que prometeu; a consensualidade é evidente; ao advento do termo, há as obrigações dos figurantes. A expressão
reporte-prorrogação # infeliz. Permitiu-se aos figurantes a prorrogação. O que pode acontecer é que o
reportador, em vez de exercer a pretensão à prorrogação, preste o que prometeu, receba os títulos, e conclua
reporte. Mas essa operação, evidentemente, nada tem com a outra.

§ 5.469. Pressupostos necessários e eficácia das operações de reporte e de deporte

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1.PRESSUPOSTOS COMUNS As COMPRAS-E-VENDAS. Os pressupostos dos contratos de compra-e-

venda também o são dos reportes e dos deportes. Um dêles é o prazo. O renorte e o deporte são negócios
jurídicos bilaterais a prazo. Há particularidades quanto aos pressupostos.

2.PRESSUPOSTOS ESPECIAIS. Os pressupostos especiais quase sempre consistem em exigências a mais, no

tocante aos pressupostos comuns.
O preço é o do dia da negociação, conforme a cotação dos títulos ou outro objeto (Regimento Interno da Bolsa
de Valores, art. 210).
Pressuposto necessário do reporte e do deporte é o prazo. Tem êle de ser fixado no ato da negociação
(Regimento Interno da Bolsa de Valores, art. 210, parágrafo único). Não pode exceder de trinta dias (art. 211) e
há de ser fixado no ato mesmo da negociação.
Tratando-se de títulos nominativos, o contrato de reporte somente se conclui quando se cumprem as
formalidades exigidas para a transmissão da propriedade.

8.FIGURANTES DO CONTRATO DE REPORTE. O papel, que tem, nas operações de bolsa, o contrato de
reporte, e a função econômica, que exerce, põe-no no rol dos negócios jurídicos de bolsa, e a doutrina muito
procurou revelar da sua natureza, considerando, em primeiro plano, a conclusão em bolsa. Porém não só em
bolsa há contratos de reporte, inclusive de deporte.
Os bancos podem concluir negócios jurídicos de reporte e de deporte, quer como reportado quer como
reportador. Não há diferença jurídica entre o contrato de reporte, ou de desorte, em que os figurantes são
bancos, ou banco e pessoa tísica ou jurídica, que não tenha função bancária ou bolsística, e o contrato de
reporte, ou de deporte, que se faça em bolsa. A causa é a mesma; o que pode variar aliás, tanto nos contratos de
reporte, ou de deporte, em que figura banco, como nos feitos em bolsa é a diversidade de motivos (cp. NICoLÔ
CAMPAGNA, 1 Riporto in borsa e fuori borga, 16, que tentou mostrar diferenças). Na prática bancária, há o
reporte com fim alienativo a termo, em que o banco adquiriu os títulos, com a contraprestação imediata, e os
aliena a termo, por preço superior, e adquire, quanto tiver de restituir, outros títulos; e o reporte com fim
alienativo à vista, em que o banco adquire os títulos, com a contraprestação imediata, e os aliena com preço à
vista e adquire, depois, outro. A adjetivação não é perfeita, como não no é a adjetivação usada (reporte ativo,
reporte passivo), porque a alienabilidade pelo reportador é que é elemento essencial do contrato de reporte, não
o fato mesmo da alienação.
Raramente os bancos figuram em contrato de deporte. Às vêzes, os bancos recebem títulos e os possuem,
mediante pagamento de interesses. Aí, não há reporte, nem deporte; há empréstimo de titulo, para que o banco
possa usá-los. A fraude à lei caracteriza-se se o intuito é o de exercer o direito de voto.
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4.PRORROGAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE REPORTE E DE REPORTE. A lei fixa prazo máximo para as
operações de reporte e de deporte, mas admite a prorrogação (Decreto número 2.475, de 18 de março de 1897,
arts. 97 e 109; Regimento Interno da Bolsa de Valores, art. 211: “Estas negociações não poderão exceder de
trinta dias de prazo, sendo permitida a prorrogação, obedecida, porém, a cotação do dia”).
Pergunta-se se o reporte a prazo, ou o deporte a prazo, não faz consensual o contrato de reporte ou de deporte.
O prazo é para a operação a retro, e não do contrato. O contrato de reporte ou de deporte é sempre contrato real.
Nas proximidades do vencimento, os figurantes, reportados ou reportadores, vendedores ou compradores, têm
de munir-se do suficiente para a operação a retro; isto é, hão de ter à disposição o dinheiro ou o objeto com que
possam adimplir a dívida assumida. Se não o têm, ou se têm interesse em não vender a retro ou comprar a retro
no momento de se vencer o reporte ou o deporte, ou obtêm a prorrogação ou se expõem à liquidação coativa.
Na técnica bolsistica, distinguem-se a prorrogação do reporte e a do deporte em prorrogação direta e em
prorrogação indireta, conforme são os mesmos figurantes, ou não, os figurantes da operação repórtica de
depórtica. Tal diferença de modo nenhum se reflete na figura jurídica da prorrogação. Alguns juristas empregam
os termos noutro sentido, porém acertada é a terminologia dos franceses (e. g., A. COURTOIS, Traité des
Operations de Rourse et de Change, 83 ed., 90). Temos, porém, de distinguir, o que adiante faremos, a
prorrogação e a renovação .

A prorrogação não precisa ser feita necessàriamente pelo corretor que fêz a operação originária, e pode ser que
um dos figurantes ou os figurantes tenham mudado.
Se a prorrogação do reporte ou do deporte é direta, não há qualquer dificuldade quanto à posse. O que era,
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continua. Tanto faz que o adquirente não tenha a posse como se a tivesse, porque o momento para adimplir
mudou.
Algumas teorias surgiram com o propósito de construção da figura jurídica da prorrogação do reporte ou do
deporte:
a) a teoria da prorrogação-novação, em que ressalta a contradição, pois que não nova quem prorroga (e. g.,
FRANCESCO MESSINEO, Operazioni di Borsa e di Banca, 2•a ed., 199; CmSEPPE VALER; Manuole di
Diritto Commerciale, II, 144); b) a teoria da prorrogação de contrato sObre o ão-compensado, segundo a qual
há outro contrato de conteúdo igual, quantitativamente posterior (cf. FRANCESCO MEsSINEO, Riporto con
tradizione e riporto-proroga, Foro Lombardia, 1981, 427 5.>; e) a teoria da prorrogação-dação em soluto, que
é absurda, lançada pela Cassação de Roma, a 18 de janeiro de 1984; d) a teoria do contrato único, para a qual
são supérfluas e sem base tOdas as discussões que fujam ao conceito de prorrogação, conceito que afasta,
radicalmente, pensar-se em novação ou em renovação (cf. Tomos XX, § 2.486, 5; XXV, § 3.019, 5, 6; XXXVI,
§ 8.068, 3; XL, §§ 4.462, 4.468).
O reporte, ou o deporte, se advém prorrogação, deixa integro o contrato, porque apenas o estende no tempo. Se
a prorrogação foi com outrem ou houve substituição do titular, ou dos titulares, o que resulta de outro negócio
jurídico, pois a dívida era do originário figurante e, ex hypotkesi, houve a sucessão; ou tal sucessão não houve, e
o outro figurante é terceiro, interessado ou não, que paga a dívida e conclui outro negócio jurídico de reporte ou
de deporte. Aqui, não há própriamente prorrogação do reporte, ou do deporte, mas renovação por outrem. Sem
fazer a distinção entre outro contrato autônomo e renovação, FRANCESa> MESsINEO (Operazioni dii Rorsa
e di Ranca, 2~a ed., 272; DOMENICO BARBERO, Sistema istitu.zionale del Diritto prinato italiano, 2.~ ed., II,
291). Observe-se que o próprio FRANCESCO MESSINEO (197> alude a nexo de interdependência entre os
dois negócios jurídicos.
Importa apurar-se se o terceiro é mandatário, cessionário, associado ou delegado, agente, ou o que quer que
seja, em relação ao outro figurante. Quem devia vender a retro, ou comprar a retro, não o fêz, se o terceiro não
tinha poderes; ou não o fêz no nome do figurante omisso: o terceiro solveu como foi acordado e concluiu outro
negócio jurídico de reporte ou deporte. Assim, se o nôvo prazo foi em negócio jurídico em que não é figurante
quem o era no momento do vencimento, há renovação, e não prorrogação. O significado de prorrogação tem de
ser lixado estritamente.

5.OBJETo DO REPORTE. Objeto de reporte são os títulos negociáveis, inclusive os títulos representativos de
mercadorias, e quaisquer títulos que tenham sido admitidos a cotação em bolsa. Não importa se são de
particulares ou de entidades estatais, ou paraestatais, ou se os regem regras jurídicas privatísticas ou
publicísticas. As formalidades para a transmissão da propriedade têm de ser cumpridas, tal como ocorre com os
títulos nominativos não-endossáveis e os títulos nominativos endossáveis. Os títulos estrangeiros podem ser
reportados, salvo proIbição por lei. As letras de câmbio sacadas para o exterior são reportáveis. Quotas de
sociedades, uma vez que não são negociáveis, ou só o podem ser com permissão especial, não podem ser objeto
de reporte.
O objeto os títulos tem de ser determinado quanto à espécie, inclusive o ano da emissão, se há diferença, e
quanto à quantidade.
O objeto do reporte é bem ~fungivel: o reportador restitui o que recebeu, ou outros títulos da mesma espécie e
na mesma quantidade. A cláusula de serem restituidos os títulos que foram reportados deturpa o contrato, que
passa a ser empréstimo com penhor regular. Se há cláusula de pagar o reportador os impostos de transmissão se
alienou a propriedade dos títulos e tem de restituir outros, supõe-se que não houve transmissão da propriedade
dos títulos reportados, portanto
há empréstimo e penhor, ou fraus legis contra o Estado. Idem, se a cláusula é quanto aos impostos da
transmissão em retôrno (RENATO COBRADO, II Riporto, 93; 1 Contratti di bona, 242 s.; sem razão,
GUSTAVO MINERnNI, Su un preteso caso di riporto a scopo - di garanzia, Banca, Borsa e Titoli di credito>
1952, II, 380 sã.
A prestação do preço (contraprestação) é pressuposto necessário da operação de reporte ou de deporte. Se não
foi feita, ao vendedor não compete a exceção inadimpleti contractus, mas a de inexistência, do contrato.
Todavia, há a posição do corretor, de modo quê dificilmente se dá ensejo ao problema.

6.RESPONSABILIDADE DO PORTADOR DE TÍTULOS. Pode ocorrer que, a despeito da impossibilítação

do adimplemento, por culpa do devedor, ou pelo inadimplemento ou adimplemento ruim, não haja danos. Falta
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o interesse, e não há a pretensão à indenização (cf. HEREERT JAGOBI, Die Schadenersatz wegen
Nichte’rfidlung, 10 s.). A despeito de não se tratar de compra-e-venda, mas de outro contrato, a rescisão por
vício redibitório, ou a pretensão quanti minoris, pode surgir (cf. RAIMUND ALBERT, Pie rechtliche Natur der
Wandelung, 24 s.), tanto mais quando o direito brasileiro foi mais explícito, a respeito dos contratos
comutativos (Código Civil, artigos 1.101-1.106>, do que os outros sistemas jurídicos. Como a prestação com
vicio pode ser em adimplemento de anterior contrato a que o posterior contrato se refere, mesmo que seja em
execução de divida prescrita (cf. MAXIMILIAN RAULBACH, Pie Konsiruktion der Wa.ndelung und der
Mindenung im Ejirgerlicheu Gesetzbuck, 18), a redibição ou a minoração da prestação pode ocorrer.

7.DIREITOS ACESSÓRIOS. Se o reporte é de ações de sociedade, o direito de voto compete ao reportador. Os

outros direitos acessórios, como o de bonificação e o de dividendos, tocam ao reportado, o que mostra a grande
diferença entre o reporte e a compra-e-venda a termo.
Se o contrato de reporte chega ao termo e terceiro presta o que o reportado havia de prestar e não presta (cf.
Código Civil, arts. 920-982), pode esse terceiro atender ao que foi por êle acordado com o reportado, inclusive
concluíndo outro reporte, no qual é reportado quem o era (e não o terceiro) e reportador é o terceiro. Com o
pagamento da contraprestação ao originário reportador, extingue-se o contrato de reporte.
Tem-se chamado a isso reporte indireto, mas preferimos reporte substitutivo.
Se o terceiro, em vez disso, não figura no contrato de reporte, mas sim o originário reportador, a relação jurídica
da terceiro é estranha ao contrato de reporte: para o reporta-dor, é terceiro com outorga de poderes, ou gestor de
negócios alheios sem outorga de poderes; para o reportado, dá-se o mesmo.

§ 5.470. Extinção do contrato de reporte

1.REAÇÃO JURIDICA ENTRE REPORTADO E REPORTADOR. Se se atinge o termo do contrato de

reporte, esse se extingue.
O reportador passou, automàticamente, a ter posse imprópria e responde como depositário se se nega a entregar
os títulos.
O reporte pode ser prorrogado. se os figurantes, antes do advento do termo, acordam em que se prorrogue com
outro termo. O contrato é o mesmo, e não pode haver alteração nas outras cláusulas. Se os figurantes deixam
expirar o tempo e cumprem o devido, podem renovar o contrato de reporte.
Á despeito do termo, podem os figurantes acordar em que se antecipe a volta da propriedade dos títulos e a
restituição do preço, com direito de desconto, ou sem êle. A cláusula de poder qualquer dos figurantes exigir a
antecipação, essa, deturpa a figura jurídica e inspira especulações nocivas.
Se o reporte foi por intermédio de agente de câmbio, ou bolsa de valores, ou algum mediador, o cliente tem de
pagar a importância que lhe deve.
Diz a Lei n. 4.511, de 19 de dezembro de 1964, art. 18:
t~ proibido o uso, para qualquer fim, de cheques, vales, bilhetes, bônus, brindes ou qualquer outra forma de
impresso, seja qual fôr a sua procedência ou origem, de natureza particular ou pública, que, de algum modo, se
assemelhem as cédulas de papel-moeda ou às moedas metálicas”. Acrescenta-se no § 1.0: “A infração dêste
dispositivo, quando por particular, será punida com multa de cinquenta mil a quinhentos mil cruzeiros, fixada
pelo Ministro da Fazenda, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei; quando por autoridade pública, o
Ministro da Fazenda instaurará inquérito competente, sendo o fato considerado crime de responsabilidade”.
Os documentos repórtícos ou depórticos que disfarcem os. atos a que se refere a Lei n. 4.511, art. 13 e § 1.0,
podem dar ensejo à aplicação das regras jurídicas aí contidas.

2.INFRAÇÃO DOS DEVERES. Há, no contrato de reporte, prestações correspectivas, porém a estrutura
típica do contrato de reporte afasta a pretensão à resibilidade, porque a propriedade dos títulos volta
automàticamente e o pagamento do preço é dever simultâneo: a pretensão à execução forçada é a única soluçao,
porque se deve bem fungível, cuja propriedade teria de estar com o reportado. A Bolsa de Valores ou outra
entidade que dirija ou contrôle as operações de reporte tem de adquirir os títulos para a execução forçada
administrativa, com a entrega ao reportador do certificado de crédito, que tem eficácia executiva (título
executivo extrajudicial ).
Salvo regra jurídica especial, os contratos de reporte fel-. tos por agentes de câmbio (aliter, pelos corretores),
são válidos (cf. ARTURO CAPUTO, La Liquidazione coaltiva dei cmvtratti di borza vallori, 54 s.;
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FRÂNCESCO FERRARA JUNIOR, Li-. quidazione coaltiva deila Compravend.ita commerciale, 169).

3.FALÉNCIA, LIQUIDAÇÀO COATIVA E CONCURSO CIVIL DR CREDORES. Depende da espécie de

empresa qual o concurso de credores que se lhe abre. Se há repercussão no contrato de reporte, há antecipação
de liquidação do contrato, O crédito do reportado em concurso é lançado como qualquer outro crédito. A
restituição é de conformidade com a quitação dos títulos, mesmo se outro fôra o valor.

§ 5.471. Liquidação das operações de reporte e de deporte

1.LIQUIDAÇÃO E REGRAS LEGAIS. A liquidação é na data que se fixou, não sendo permitida a liquidação
por antecipação (Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897, art. 111; Regimento Interno da Bolsa de Valores,
art. 212: “A liquidação será efetuada na data fixada, não sendo permitidos descontes do prazo, isto é, a
liquidação por antecipação”). A préexclusão da liquidação antecipada só se refere às operações. na Bolsa de
Valores.
2.TÍTULOS NOMINATIVOS OU TITULOS QUE EXIJAM FORMALIDADE DE TRANSFERÊNCIA. Lê-
se no art. 213 do Regimento Interno da Bolsa de Valores: “Quando se tratar de titulos nominativos ou por
transferência, a liquidação será subordinada às disposição da letra a do art. 203; para a liquidação dos títulos ao
portador, vigorará o disposto na letra 6 do citado artigo”. A lei que rege a transferência da titularidade dos
valores há de ser respeitada. O art. 213 do Regimento Interno é apenas remissivo. Se o título é titulo ao
portador, a liquidação há de ser uma hora antes da Bolsa, contada a do vencimento. Dá-se o mesmo se a
transferência há de ser por endosso (títulos endossáveis). Se o título é nominativo, uma hora antes da bolsa
subseqúente à do vencimento, os corretores permutam memorandos, com os nomes dos compradores
vendedores e fazem a transferência, de modo que, uma hora antes da quarta bolsa, contada a do vencimento, se
opere, definitivamente, a liquidação.

CAPITULO VIII

NEGÓCIOS BOLSISTICOS DE MERCADORIAS

§ 5.472. Generalidades

1. BÔLSÁ DE MERCADORIAS. Às operações de bolsa de mercadorias faltou, no Brasil, legislação geral,

rigorosa, que atendesse aos interesses públicos e dos mercados. As vendas para exportação foram, sob pretexto
de contrôle e fiscalização estatal, subordinadas a atos do Poder Executivo, causadores de graves dificuldades
para a economia nacional, a partir das portarias criminosas e impunidas.
Em princípio, a fixação das cotações dos preços de mercadorias tinha de ser com base nas operações de venda e
compra, na Bolsa. As grandes aquisições por praças estrangeiras para que os vendedores brasileiros pudessem
exportar tinham de ser em bolsa, ou levadas ao conhecimento e ao registro em bolsa, para que as cotações
refletissem a verdade.
Em vez disso, o arbítrio de grupos, nacionais e estrangeiros, e dos governantes deturpou a cotação, os meios de
negócios e até mesmo vedou a compra por outros países que eram os maiores interessados no consumo.

2.NATUREZA DOS NEGOCTOS JURÍDICOS BOLSISTIGOS DE MERCADORIAS. Os negócios jurídicos

bolsisticos de mercadorias não são diferentes dos negócios jurídicos bolsísticos de valores. O que os distingue
é serem, sempre, negócios jurídicos de compra-e-venda e terem por objeto mercadoria, e não valor.
As ordens dadas ao corretor podem ser por escrito ou orais, sendo êle sempre responsável pela identidade e
idoneidade das pessoas que intervierem nos contratos celebrados por sua intervenção (Decreto n. 22.882, ad.
34; cf. Decreto número 22.881, de 30 de dezembro de 1931, art. 47, § 2.~). O que dissemos sobre a função dos
corretores, em geral, e dos corretores de valores é invocável a propósito dos corretores de mercadorias (Tomo
XLIII, §§ 4.732, 1, 2, 8.; 4.737; 4.741--4.746; 4.745, 4; 4.747; 4.758; XLIV, §§ 4.764, 1; 4.766, 1).
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§ 5.473. Compra-e-venda de mercadoria’s em bolsa

1.COMPRA-E-vENDA DE MERCADORIAS. As mercadorias não poderiam estar na bolsa, ou nem todas o

poderiam estar, de modo que as operações de compra-e-venda de mercadorias são a termo. Os contratos são
lavrados pelos corretores e registados em Caixa de Liquidação, ou caixa que outro nome tenha. No que
concerne a café, algodão e açúcar, gêneros que eram da maior importância para a economia nacional, o Decreto
n. 20.882, de 30 de dezembro de 1981, ad. 29, parágrafo único, absurdamente permitiu a facultatividade da
operação fora da bolsa e desfez a obrigatoriedade do registro.
Do contrato de compra-e-venda a termo hão de constar o nome do corretor que opera pelo vendedor (Decreto n.
20.882, art. 80). Na via, referente à compra-venda têm de estar o nome do corretor que vendeu e os nomes do
comprador e do corretor que por esse operou (art. 80, § 1.0). Pode ocorrer que haja dois (ou mais) corretores
operantes, e cada um tem de fazer a via que lhe corresponda e registA-la (art. 30, § 2.0).
Se o corretor operou pelo vendedor e pelo comprador, mencionará isso nas duas (ou mais) vias, sem revelar, em
cada uma, o nome do outro comitente (art. 80, § 3.O)~ As vias hão de ter os vistos dos operadores (art. 30, §
4.0).
Nas operações a termo, sujeitas a registro na Caixa de Liquidação, os corretores ficam responsáveis perante os
seus comitentes até à entrega das certidões de garantia expedidas por aquêlea institutos (art. 31).
Nas operações em que intervierem dois corretores, cada um é responsável perante o outro pela respectiva parte
do contrato, até a conclusão do registro na Caixa de Liquidação (ad. 31, § 2.0).
Se não há o pressuposto do registro na Caixa de Liquidação, feita a entrega das respectivas cópias, na
conformidade
do art. 81 e seus parágrafos, cessa a responsabilidade do corretor pela sua execução, só cabendo ação, para o
seu cumprimento, entre as pessoas figurantes; quando, porém, o registro nas aludidas Caixas fôr estipulado no
contrato, a responsabilidade civil do corretor se estende até êle inclusive (Decreto n. 20.881, de 30 de dezembro
de 1981, art. 83, § 2.0).
As operações efetuadas em Bolsa ou nela registadas são inscritas, juntamente, em quadro especial, exposto ao
público, com a designação da mercadoria, quantidade, preço e prazo (Decreto n. 20.882, art. 38>.
A falta da inscrição no quadro é causa de responsabilidade, não de invalidade do ato, nem de eficácia .
Lê-se no Decreto n. 20.882, ad. 88: “Os preços das mercadorias negociadas ou registradas em Bolsa serão
inscritos em livro especial existente na Secretaria da Junta dos Corretores e constituirão a base para a cotação
oficial diária”. Acrescenta o parágrafo único: “Semanalmente, a Junta dos Corretores organizará o boletim de
preços correntes oficiais das mercadorias negociáveis em Bolsa, tomando por base as cotações oficiais diárias e,
na falta destas, as notas que os corretores deverão fornecer. Ésses preços serão registados em livro separado, na
Secretaria da Junta, devendo uma cópia do boletim ser publicada no Diário Oficial’.
O corretor diz os preços às pessoas que querem operar na bolsa, porque a cotação ainda não foi publicada;
publicada foi a da data anterior. Daí poder haver diferença entre o preço por que se vendeu, ou por que se
comprou, e o preço que seria e vai ser o da cotação.

2.OPERAÇÕES SUBJETIVAMENTE PROIBIDAS. Nas operações efetuadas em Bolsa, ou nela registadas,

não se podem apresentar, individualmente, como compradores e vendedores de qualquer mercadoria, dois
sócios da mesma firma (Decreto n. 20.882, ad. 82). “Firma” está, aí, como sociedade em nome coletivo, ou
sociedade em comandita simples, ou sociedade em comand]ta por ações (no tocante aos sócios comanditantes).
Se a sociedade é em conta de participação, a responsabilidade do corretor depende de ter esse tido ciência de ser
participante o cliente.

Chegando ao conhecimento do sindico da Junta de Corretores, que dois corretores se mancomunaram com o
mesmo comitente para simular operações, serão êles multados, a arbítrio do síndico, e a operação é nula, sem
qualquer efeito. Ao comitente será vedado realizar novas operações, enquanto não indenizar dos prejuízos que
possa ter causado com essa irregularidade, ficando, além disso, impedido de negociar cm Bolsa durante três
meses (art. 82, parágrafo único).

3. RELAÇÃO JURÍDICA COM O CORRETOR. A relação jurídica do cliente com o corretor é típica. O
corretor não põe em contacto material os dois figurantes do contrato, que podem ignorar quem seja a outra
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pessoa, ou quais sejam as outras pessoas, sem caber exame, em conseqUência do sigilo de cada corretor.
A incumbência dada ao corretor para qualquer negociação entende-se finda no mesmo dia, salvo convenção em
contrário (Decreto n. 20.882, art. 35). A regra jurídica não é lus Luterpretativum, a despeito do “entende-se”
que nela aparece. Ç regra jurídica jus dispositivum. Sem ter havido manifestação de vontade em contrário,
escrita ou oral, o art. 35 do Decreto n. 20.882 incide.
Diz o Decreto n. 20.882, art. 86: “O corretor não perderá o direito à sua corretagem pela falta de cumprimento,
por alguma das partes contratantes, do contrato de compra e venda registado em Bolsa”. Acrescenta o § 1.0: “O
comitente que entregar ao corretor conhecimentos ou notas de gêneros para vender ou o incumbir de quaisquer
outros negócios em tempo determinado, não poderá realizar os mesmos negócios por intervenção de outro
corretor sem ter decisão do primeiro com quem tratou, sob pena de pagar a êste a corretagem correspondente,
como se a operação fôsse por intervenção dêle efetuada e ultimada”. Ainda o § 2.0: “O mesmo sucederá quando
qualquer comitente, tendo recebido de corretor a nota do desempenho de qualquer comissão de que o houver
encarregado, deixar de ultimar o negócio realizado por sua intervenção e vier a realizá-lo pessoalmente ou por
intermédio de outro corretor, cm igualdade de condições, dentro dos três primeiros dias seguintes; e, provando-
se que houve dolo, com o fim de lesar o corretor, será o comitente obrigado ao pagamento do décuplo da
corretagem que seria devida”.
O contrato com o corretor ou tem de ser para a conclusão do negócio jurídico no mesmo dia, ou para conclusão
no’ dia marcado ou dentro do prazo que se fixou. Se o corretor não cumpre, e. g., por faltar comprador (ou
vendedor), ou por ser o preço acima do que o cliente esperava, nada. feito. Se cumpre, conforme o que se
preestabelecera, há o seu direito à corretagem. Com a alegação e a prova de que houve culpa do outro corretor,
inclusive quanto à inidoneidade do outro figurante, há a ação da responsabilidade.
O art. 36 e os §§ 19 e 2.0 só se referem ao direito a corretagem (comissão do corretor). Enquanto está em
duração o tempo para a operação pelo corretor, é óbvio que a vinculação do cliente a esse corretor impede que
se vincule a outro, para a mesma ou para as mesmas operações. O que pode ocorrer é que corretor e cliente
distratem o contrato de corretagem. Expirado o prazo para o corretor, nada impede que o cliente procure outro,
ou que outro corretor, com quem teve punctações, opere imediatamente.
A espécie do art. 36, § 2.0, merece tôda a atenção. O corretor concluiu o negócio jurídico da bOlsa e o cliente
não o cumpre: o inadimplemento tem tôda as conseqUências, porque foi o cliente quem se vinculou. O art. 36,
§ 2.0, só diz respeito ao direito à corretagem.

§ 5.474. Vinculação dos figurantes

1. CONTRATO DE COMPRA-E-VENDA EM BOLSA E VINCULAr

ÇÂO. Os figurantes do contrato de compra-e-venda em bolsa, a despeito do sigilo, que há, de regra, nos
negócios jurídicos de bolsa, porque a publicidade é por parte dos corretores, são figurantes com quaisquer
pessoas que concluam contratos de compra-e-venda. A vinculação é através dos corretores, mas entre os que
venderam e os que compraram.

2. OPERAÇÕES A VISTA. No Decreto n. 20.882, art. 39, repete-se, para a espécie de negócios jurídicos
bolsísticos, o que é princípio geral de direito concernente nos negócios jurídicos: “São consideradas operações à
vista aquelas cuja ordem para a entrêga da mercadoria fôr passada no mesmo dia da venda, ainda mesmo que os
pagamentos sejam efetuados em prazos convencionados entre os comitentes”.
A expressão “à vista” só se refere, aí, à prestação da mercadoria, e não à contraprestação. Mesmo que a
prestação do preço seja a prazo, ou para momentos sucessivos, tem-se como à vista a operação em que a
mercadoria há de ser entregue no mesmo <tia,. O que importa é o dia da operação.

§ 5.475. Operações e eficácia

1. OPERAçõES A TERMO. Os ‘deveres oriundos de negócios jurídicos bolsísticos de mercadorias em que há

termo, podem ser adimplidos ou pela tradição das mercadorias no dia em que se hão de adimplir e pelo
pagamento do preço, conforme o ajuste (portanto, na mesma data, ou depois, ou mesmo antes), ou mediante
liquidação por diferença, isto é, pelo pagamento da diferença entre a cotação do dia do registro do contrato e a
do dia anterior ao da liquidação, se a lei o permite e os figurantes acordarem (Decreto n. 20.882, art. 40). O
preço há de ser conforme a certidão da Junta dos Corretores (ad. 41). Pode ocorrer que não esteja registada a
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cotação de determinada mercadoria, ou de determinadas mercadorias, e o interessado tem de requerer ao

síndico que incumba comissão de corretores de fixá-la, inscrevendo-se no livro dos preços correntes, em
aditamento às cotações do dia. Só após isso pode ser dada a certidão (ad. 42).
Se houve registro na Caixa de Liquidação, uma vez que se têm como conhecidos dos figurantes os
regulamentos (no Decreto n. 20.882 diz-se que os “termos” dos regulamentos se presumem “conhecidos e
aceitos pelas partes contratantes”, mas a regra jurídica do art. 48 é ias dispositivum), a liquidação tem a
garantia da Caixa de Liquidação. Se as operações forem sem a vinculação da Caixa de Liquidação, podem os
corretores exigir dos clientes a garantia suficiente para a liquidação (art. 48, parágrafo único). *
A falta de liquidação autoriza o protesto, medida para assegurar a indenização por perdas e danos (art. 44).
2. INADIMPLEMENTO PELO FIGURANTE. Se o figurante deixa de adimplir o que lhe incumbe, ou não
adimple como deveria adimplir, nasceu a pretensão do corretor e do outro figurante, ou dos outros figurantes, a
que êle adimpla. Há a protestabilidade, em medida cautelar; e há o possível requerimento do corretor ou do
outro ou dos outros figurantes para a afixação na Bolsa e na Secretaria da Junta dos Corretores do nome do
inadimplente, com o resumo da operação (Decreto n. 20.882, art. 37). Enquanto não haja completa liquidação, o
figurante faltoso não pode pretender operações bolsísticas, nem o corretor ou seus prepostos podem correr para
êle, salvo se o figurante faltoso e o outro figurante da nova operação, ciente do ocorrido, acordam em que tal
aconteça (art. 37, parágrafo único).
3. ENTREGA DAS MERCADORIAS E RESPONSABILIDADE. A tradição das mercadorias é conforme os
princípios que regem a transmissão da posse e da propriedade. Se a têrmo a operação, a transmissão da
propriedade e da posse é feita por ordem assinada do vendedor, com as características, designação, quantidade,
pêso, marca, lugar de depósito e outros informes que sejam necessários (Decreto n. 20.881, de 30 de dezembro
de 1981, ad. 32, e), e Decreto n. 20.882, ad. 45). Diz-se ordem de entrega a ordem passada no mesmo dia da
operação àvista, com antecedência de quarenta e oito horas do vencimento, nas operações a prazo (Decreto n.
20.882, art. 46), quer acompanhada de documentos que hajam de ser entregues ou exibidos ao possuidor
imediato, ou ao tenedor, quer apenas com o caráter de elemento indispensável à tradição longa vzanu, ou breve
manu, ou mesmo ao constituto possessório, ou como papel de legitimação perante a empresa vendedora. Pode
dar--se que a ordem de entrega se junte a título representativo ou incorporante, com os requisitos para que o
comprador possa receber o que foi vendido.
Se alguma dúvida surge na ocasião da conferência do total ou de parte do que foi vendido (Decreto n. 20.882,
artigo 47), ou se a ordem de entrega não satisfaz os pressupostos para a sua validade e eficácia, há recurso, por
escrito, dos interessados comprador, sucessor, preposto, ou corretor para o síndico da Junta de Corretores.
Então, são nomeados dois peritos, escolhidos com a aprovação dos interessados recorrentes é recorridos, que,
em comissão, presidida por um corretor designado, procede à verificação. O laudo da comissão há de ser
entregue ao síndico e registado, em livro especial, na Secretaria da Junta de Corretores (art. 47, parágrafo
único). Se a comissão conclui pela procedência do alegado no recurso quer total quer parcial a
desconformidade e a entrega satisfatória não se faz até o dia do vencimento,. ou vinte e quatro horas após o
registro do laudo dos peritos, perde o vendedor o direito à quantia depositada e responde. pelos prejuízos,
perdas e danos, ao outro figurante (art. 48). A referência a “prejuízos”, e não só a “perdas e danos”, pôsto que
essa expressão bastasse, tem, no texto do Decreto número 20.882, a finalidade de explicitar que não só se
responde pelo que objetivamente atinge a mercadorias, isto é, não só se responde por perda material ou dano
material.
No caso de vícios redibitórios, ou de evicção , regem os. princípios gerais de direito (Decreto n. 20.882, art. 49,
a que se há de dar interpretação abrangente; Código Civil, artigos 1.101-1.106, sendo de notar-se que o art. 49
do Decreto número 20.882 não afasta invocabilidade do art. 1.106 do Código Civil; Código Civil, arts. 1.107-
1.117; Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVIII, §§ 4.211-4.213; 4.2144.232; 4.233-4.241). A despeito de a
venda em bolsa ser hasta pública, quando essa é a classificação da operação, a responsabilidade pelos vícios
redibitórios existe. Não basta o recebimento da ordem de entrega para que se inicie o prazo preclusivo do art.
178, § 29, do Código Civil: é preciso que a ordem haja sido cumprida, de modo que se tenha dado a tradição da.
posse imediata. Os vícios redibitórios podem ser verificados judicialmente (e. g., ação ordinária desconstitutiva,
vistoria) ou ficar a exame por alguma comissão de arbitragem, composta de dois peritos e um corretor; cf.
Decreto n. 20.882, arts. 49 e 47). Para a arbitragem e não só arbitramento, entenda-se e quaisquer verificações
ou solução de dúvidas, que exsurgirem, sobre as entregas das mercadorias, objeto de operações registadas na
Bolsa de Mercadorias, os dados são os que constem da classificação oficial da Junta de Corretores (Decreto n.
20.882, art. 50).
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À
Adiante, § 5.476, 2.
A propósito do café, açúcar e algodão, diz o ad. 51 do Decreto n. 20.882: “Para a entrega do café, açúcar ou
algodão, em liquidação de negócios realizados ou registados em Bolsa, faz-se preciso que o entregador requeira
a sua classificação oficial, pagando prêviamente os emolumentos constantes da Tabela n. 2, anexa ao
regulamento a que se refere o Decreto n. 20.881, de 30 de dezembro de 1931, e fornecendo as amostras e as
latas para o respectivo acondicionamento”.
Acrescenta o parágrafo único: “A classificação oficial do café e do açúcar será feita por comissões nomeadas
pelo síndico da
Junta dos Corretores entre pessoas de competência especializada no assunto e de sua inteira confiança; a
classificação oficial do algodão se fará na Superintendência do Serviço do Algodão, de acôrdo com as suas
disposições regulamentares”.
Quanto à classificação oficial das mercadorias negociaveis em bolsa, estabelece-se no Decreto n. 20.882, art.
52: “Para que se possa proceder à classificação oficial das mercadorias negociáveis em Bolsa para entrega às
caixas, faz-se preciso:
a) que o café esteja depositado em armazém geral, e o açúcar e o algodão nesses armazéns ou trapiches,
regularmente organizados; b) que estejam as mercadorias devidamente lotadas e marcadas, conforme
declaração dos fiéis dos ditos armazéns ou trapiches, feita no requerimento em que a classificação fôr pedida; o)
em relação ao café, que se encontre o mesmo acondicionado em sacaria, nova, do tipo oficial; d) em relação ao
açúcar, que a mercadorias seja do tipo uniforme e se ache acondicionada em saco nôvo de algodão, de primeira
viagem; e) relativamente ao algodão, que o mesmo estej a bem enfardado e haja sido prensado, por prensa,
registada no Serviço de Algodão, em fardos com o pêso mínimo de 140 quilos cada um”.
O ad. 53 do Decreto n. 20.882 é de todo interesse, porque estatui inegociabilidade em bOlsa, regras jurídicas de
cuja infração resultaria nulidade do contrato de compra-e-venda. A despeito das minúcias, de ordem técnica,
convém que se reproduzam o art. 53 e os §§ 18, 29 e 3•O Diz o art. 53: “Não são negociáveis em Bolsa: a) o
café de qualidade inferior ao tipo 8 da Bolsa do Rio de Janeiro; b) o algodão que não fôr de fibra
resistente, de côr branca ou creme natural e o que contiver corpos estranhos ou salvados de incêndio, varreduras
de armazéns, umidade, sementes, fragmentos de cascas ou fôlhas, resíduos, terra e linters; c) o açúcar sem
uniformidade de côr e demais descrições que o tipo oficial comporta”.
Lê-se no § 1$: “Na série de 10.000 quilos de algodão para entrega às caixas em liquidação de negócios a termo,
não se admitirá mercadoria inferior ao tipo 8, nem na sua composição poderão entrar mais de três tipos
diferentes, desprezados os meios tipos e a diferença de fibra superior a 0,444 m”.
No § 2.0: “Nos meses de julho a janeiro, só poderão ser entregues lotes de açúcar do tipo cristal, bom, sêco,
com um mínimo de polarização equivalente a 990, e, nos meses de fevereiro, março, abril, maio e junho, de
açúcar bom e fino, com a polarização respectivamente de 980½, 98v, 97~~/2 e 970 e 9fi0”
Finalmente, no § 39: “Nos meses de fevereiro a junho é facultada a entrega de açúcares com um mínimo de
polarização equivalente a 96v, pagando, porém, os recebedores, 2% por grau acima do valor, nos térmos do
disposto no parágrafo anterior”.
Acrescenta o art. 54 do Decreto n. 20.882: “As contestações sobre classificação de açúcar serão resolvidas pela
polarização da mercadoria em estabelecimento oficial, observada a tolerância da umidade a que se refere o § 39
do artigo antenor e admitindo-se para a entrega, nos meses de fevereiro a junho, gênero que alcance a
polarização de 98o½~~.
E o art. 55: “A classificação das mercadorias negociáveis em Bolsa se fará por série de 100 atestados cada uma,
discriminados, por ordem numérica e alfabética”. Diz-se no parágrafo único: “O atestado de classificação de
café será válido pelo tempo de 90 dias; o de açúcar, pelo de 15 dias; o de algodão, pelo de 90 dias, contados
esses prazos da data em que os mesmos forem assinados”.
No art. 56: “Em liquidação dos negócios de Bolsa ou nela registados, poderão ser entregues mercadorias de
qualidade superior à dos tipos oficiais adotados, devendo o entregador, nesse caso, ser indenizado pelo
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recebedor da diferença de preço entre a mercadoria entregue e o tipo oficial de Bolsa”. Acrescenta o § 1.~:
“Essa indenização se fará de acôr
do com a tabela de diferenças entre os tipos, organizada e semestralmente revista pela Junta dos Corretores, em
colaboração com a Diretoria do Centro do Comércio de Café do Rio de Janeiro, a Superintendência do Serviço
do Algodão e os administradores das Caixas de Liquidação legalmente constituídas, no que tocar à competência
técnica dos mesmos, e fixadas no regimento interno da Bolsa”. Ainda o § 2.0: “Para o efeito da indenização aos
entregadores, é fixada em 30 pontos a diferença entre os tipos de café 2 a 7, inclusive, e de 50 pontos entre os
tipos 7 e 8, sendo de vinte réis o valor de cada ponto”.
Lê-se no ad. 57: “Na hipótese prevista no art. 56, nenhum lote de 1.000 sacas de café ou açúcar admitirá mais
de quatro qualidades ou marcas diferentes, nem amostras inferiores a 250 sacas”.

§ 5.476. Operações em bolsa por mandado judicial

1.VENDAS POR MANDADO JUDICIAL. Os juizes determinam que as vendas sejam em hasta pública,
inclusive em bolsa de valores ou de mercadorias, se a lei o exige, ou se a lei lho permite. As vendas de
mercadorias somente podem ser em bolsa se foi afixado aviso no local em que a Bolsa de Mercadorias
funciona, publicado no Diário Oficial e na imprensa periódica. O corretor há de ser designado pelo juiz
competente e as operações têm preferência nos trabalhos do dia (Decreto n. 20.882, art. 58).
Algumas vendas de mercadorias somente podem ser em bolsa. Uma das espécies é a do Decreto n. 1.102, de 21
de novembro de 1903, arts. 10, § 1.0, e 23, § 1.0. Lê-se no Decreto n. 1.102, art. 10, § 1.0, a propósito das
mercadorias em depósito nos armazéns gerais: “Vencido o prazo do depósito, a mercadoria reputar-se-á
abandonada, e o armazém geral dará aviso ao depositante, marcando-lhe o prazo de oito dias improrrogáveis
para a retirada da mercadorias contra a entrega do recibo (art. 6.0), ou dos títulos emitidos (ad. 15). Findo êste
prazo, que correrá do dia em que o aviso fôr registado no Correio, o armazém geral mandará vender a
mercadoria, por corretor ou leiloeiro, em leilão público, anunciado com antecedência de três dias pelo menos,
observando-se as disposições do art. 28, §§ 39, 49, 6.0 e 7•0”• No art. 23, § 1?, diz-se que se, no dia do
vencimento, não fôr pago o warrant, “o portador do warrant fará vender em leilão, por intermédio do corretor
ou leiloeiro que escolher, as mercadorias especificadas no titido, independentemente de formalidades judiciais”.

2.Vícios REDIBITÓRIOS E Evícção . Quanto aos vícios redibitórios, diz o Decreto n. 20.882, art. 60: “Nas
vendas judiciais ou naquelas a que se refere o artigo antecedente, não serão admitidas reclamações sobre
qualidade; os compradores deverão examinar a mercadoria no local onde se achar depositada, incluindo os
corretores em seus contratos a cláusula de ter sido a mesma examinada e aceita por seus comitentes”.
A evicção, essa, tem as consequências segundo os principios gerais.

CAPÍTULO IX

NEGÓCIOS JURíDICOS EXTRABOLS!STICOS CORRETAGEM DE SEGUROS

5.477. Conceito e natureza dos negócios extrabolsísticos de corretagem de seguros

1.CONCEITO. A corretagem de seguros, como todas as outras corretagens, não implica representação, nem,
sequer, mediação. A despeito de não se haver cogitado de bolsa de seguros, atribui-se a função a pessoas que
operam como os outros corretores operam, quando os negócios jurídicos se íncluem fora da bolsa; isto é, sem
que existam os dois elementos objetivos, um, especial, e outro, de linguagem: a balaustrada e o pregão. Melhor
teria sido que, em vez de corretor de seguros, se tivesse falado de agentes; mas a conveniência não é base
suficiente para se exprobrar à Lei n. 4.594, de 29 de dezembro de 1964, a terminologia que preferiu. A função é
a de corretor, pôsto que bolsa de seguros não exista e pudesse existir.

2.NATUREZA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS DE SEGUROS, ATRAVÉs DE CORRETORES. Os negócios

jurídicos de seguros são negócios jurídicos em que alguém presta, para, em caso de fato danoso, a empresa de
seguros contrapreste. A álea está no contrato e na relação jurídica, que dêle se irradia, como elemento essencial
ao conceito. O negócio jurídico entre o cliente e o corretor, esse, a despeito de não se ter dado à corretagem de
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seguros a organização bolsística (que não é de afastar-se, de jure condendo), entra na classe dos negócios
jurídicos de corretagem e está subordinado às mesmas regras jurídicas gerais.
Sobre a corretagem, Tomo XLIII, §§ 4.732-4.744; sobre o. contrato de seguros, Tomo XLVI, §§ 4.911-4.965.

§ 5.478. Atividade profissional do corretor de seguros

1.DEFINIÇÃO DO CORRETOR DE SEGUROS POR SUA ATIVIDADE. Todos os corretores se classificam

conforme as suas atividades (corretores de valores, corretores de mercadorias,. corretores de seguros). A
respeito dos corretores de seguros, diz a Lei n. 4.594, de 29 de dezembro de 1964, art. 19: “O corretor de
seguros, seja pessoa física ou jurídica, é o intermediário legalmente autorizado a angariar e a promover
contratos de seguro, admitidos pela legislação vigente, entre as sociedades de seguros e as pessoas físicas ou
jurídicas, de direito público ou privado”. De início, observemos que se afastou a exigência de ser corretor de
seguros pessoa física. Há, portanto, a possibilidade de existirem empresas de seguros, sob forma social. Para
isso, é indispensável a autorização, que consta de titulo expedido pelo Departamento Nacional de Seguros
Privados e Capitalização.
No art. 1.0 da Lei n. 4.594, fala-se de ser autorizado o corretor de seguros “a angariar e a promover contratos de
seguros”. A referência à angariação e à promoção supõe atividade de quem corre mais do que correm,
normalmente, os corretores. O interesse em comprar e em vender põe os interessados mais à procura dos
corretores do que acontece com os que têm interesse (ou podem ter, ou recebem sugestões quiinto ao seu
interesse) em seguros, quaisquer que sejam. A álea põe em interrogação o próprio interesse. Daí falar-se da ter
autorização para angariar e promover. Seja como fôr, a conclusão do contrato é entre o cliente e a empresa de
seguros, com a função do corretor, que é específica e, nos contratos de seguros, não o deixa de ser.
Os contratos de seguros somente podem ser os que admita a legislação vigente.
No art. 19, in fine, da Lei n. 4.594, explícita-se que os corretores podem exercer a sua atividade com pessoas de
E direito privado e de direito público. Se, por exemplo, alguma entidade estatal tem de concluir contrato de
seguro e lei especial não estabelece o pressuposto da concorrência pública, pode ela procurar o corretor, ou
atender ao corretor que a procure. Se a lei exige a concorrência pública, as sociedades de seguros podem
concorrer e os corretores estão aptos a entrar na concorrência pública, mesmo se ocultam o nome da sociedade
de seguros, salvo se a lez specioiis o exige.

2.PRESSUPOSTOS PARA A TITULARIDABE DA Profissão . Corretor de seguros somente é quem tem o

título. A profissão mesma é dependente disso. Não pode operar como corretor de seguros quem não no é, de
acôrdo com a lei. Diz a Lei n. 4.594, art. 2.0: t~Q exercício da profissão de corretor de seguros depende da
prévia obtenção do título de habilitação, o qual será concedido pelo Departamento Nacional de Seguros
Privados e Capitalização, nos termos desta lei”. E o parágrafo único: “O número de corretores de seguro é
ilimitado”. O artigo 29 alude ao exercício, em vez de às entradas jurídicas na profissão.
O exercício da profissão de corretor de seguros é que depende do título, dito, aí, “titulo de habilitação”, porém,
em verdade, mais do que isso. A habilitação foi apenas objeto de exame de documentos. Com o título, a pessoa
física ou jurídica passa a ser corretor de seguros, e não só habilitada a sê-lo.
No art. 29, parágrafo único, a Lei n. 4.594 evitou que se restringisse em decreto, portaria ou outro ato do Poder
Executivo o número de corretores de seguros. A função extrabolsística é uma das ratiortes legis do art. 29,
parágrafo único .
Diz o ad. 31 da Lei n. 4.594: “Os corretores, já em atividade de sua profissão quando da vigência desta lei,
poderão continuar a exercê-la desde que apresentem ao Departamento Nacional de Seguros Privados e
Capitalização seus requerimentos, acompanhados dos documentos exigidos pelas alíneas a, e e d do art. 89, e do
art. 49, e prova da observância do disposto no art. 59”.
Está no art. 28: “A presente lei é aplicável aos territórios estaduais nos quais existem Sindicatos de Corretores
de Seguros legalmente constituídos”.

8.REQUERIMENTO DE TITULO DE CORRETOR DE SEGUROS.

O corretor de seguros depende do título que se lhe confira. Antes da aquisição do título, corretor de seguros não
é. Daí os pressupostos para o requerimento e para que se lho defira. Lê-se na Lei n. 4.594, art. 3.0: “O
interessado na obtenção do titulo a que se refere o artigo anterior, o requererá ao Departamento Nacional de
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Seguros Privados e Capitalização, indicando o ramo de seguro a que se pretenda dedicar, provando
documentalmente: a) ser brasileiro ou estrangeiro com residência permanente; b) estar quite com o serviço
militar, quando se tratar de brasileiro naturalizado; e) não haver sido condenado por crimes a que se referem as
Seções II, III e IV do Capítulo VI do Título 1; os Capítulos 1, II, III, IV, V, VI e VII do Título II; o Capítulo V
do Título VI; Capítulos 1, II e III do Titulo VIII; os Capítulos 1, II, III e IV do Titulo iX e o Capítulo 1 do Título
XI, parte especial do Código Penal; d) não ser falido; e) ter habilitação técnico-profissional referente aos ramos
requeridos”. No ~ 1.0: “Se se tratar de pessoa jurídica deverá a requerente provar que está organizada segundo
as leis brasileiras, ter sede no pais, e que seus diretores, gerentes ou administradores preencham as condições
dêste artigo”. E no § 2.0: “Satisfeitos pelo requerente os requisitos dêste artigo, terá êle direito a imediata
obtenção do titulo”. O requerimento não só se há de referir à especialidade da atividade corretora, que é a de
seguros. Tem de precisar qual o ramo de seguros em que há de operar e esse ramo de seguros há de ser um dos
que o direito brasileiro admite, e pode acontecer que tem specialis vede as operações de corretores, no tocante a
algum dêles. No art. 8?, a), permitiu-se a função de corretagem de seguros a estrangeiros que apenas tenham
residência permanente no Brasil, o que se há de entender como domicilio, porque seria estranho que, em caso
de duas ou mais residências permanentes, uma no Brasil e outra no estrangeiro, pudesse o estrangeiro, que o seu
país de origem ou outro país considerou domiciliado, exercer, no Brasil, a atividade corretora. De jure
condendo, a corretagem, como pró-fissão, pode ser exercida por Brasileiro, ou por estrangeiro que seja
domiciliado no Brasil, para que as regras jurídicas sobre capacidade e outras regras jurídicas que dependem da
Lez domiojiji sejam as do direito brasileiro.
Se o requerente é Brasileiro naturalizado, tem de estar livre do serviço militar, ou por tê-lo prestado, ou por ter
passado da idade, ou por outra causa, que a lei estabeleça.
O art. 8.0, e), reporta-se aos crimes que não há de ter cometido o requerente: 1) crimes contra a inviolabilidade
do domicílio (Código Penal, Parte Especial, Título 1, Capítulo VI, Seção II), contra a inviolabilidade da
correspondência <Capítulo VI, Seção III), ou contra a inviolabilidade dos segredos (Capítulo VI, Seção IV); 2)
crime de furto (Código Penal, Parte Especial, Título II, Capítulo 1), de roubo ou extorsão (Capitulo II), de
usurpação (Capítulo III); de dano (Capítulo IV); de apropriação indébita (Capítulo V); de estelionato e outras
fraudes (Capítulo VI), ou de receptação <Capitulo VII) ; 8) crime de lenocínio e tráfico de mulheres (Código
Penal, Parte Especial, Título V, Capitulo 1); 4) crime contra a incolumidade pública, tais como de perigo
comum (Código Penal, Parte Especial, Título VIII, Capítulo 1), contra a segurança dos meios de transporte e
outros serviços públicos (Capítulo II), ou contra a saúde pública (Capítulo III) ; 5) crime de moeda falsa
(Código Penal, Parte Especial, Título X, Capítulo 1), de falsidade de título ou outro papel público (Capítulo II),
de falsidade documental (Capitulo III), ou de outra falsidade (Capitulo IV); 6) crime de funcionário público
contra a administração (Código Penal, Parte Especial, Título XI, Capítulo 1).
O que primeiro se há de frisar é que os crimes aí referidos (Código Penal, arts. 150-154, 155-181, 227-282,
250-285, 289-811, 812-827), podem ser cometidos no estrangeiro e regidos por lei estrangeira, com sentença
proferida no estrangeiro. Se o crime conforme a lez fori contém os elementos do suporte fáctico de qualquer dos
crimes que foram mencionados nos textos da lei penal brasileira, de modo que, praticado no Brasil ou fora do
Brasil, mas regido pela lei brasileira, o requerente seria condenado, está composto o pressuposto negativo: não
pode êle ser corretor de seguros no Brasil, mesmo que o pudesse ser ou a seja no estrangeiro.
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Em segundo lugar havemos de entender que qualquer estrangeiro, quer seja naturalizado no Brasil, quer não,
tem de
juntar a prova negativa. Não se poderia admitir que o estrangeiro fôsse tratado melhor do que o Brasileiro
(Constituição de 1946, art. 141, § 1.0), como seria contrário aos princípios constitucionais qualquer ato de
legislação que desse a naturais de Estado-membro tratamento diferente do que se atribuísse a naturais de outro
ou de outros Estados-membros.
De iure condendo, é de estranhar-se que possa ser corretor de seguros, por exemplo, quem matou para haver
paga ou outro motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 29, 1), ou poder praticar outro crime, ou para ocultá-lo,
ou para ficar impune ou obter vantagem (art. 121, § 29, V), induzir ou instigar alguém a suicidar-se, ou prestar-
lhe auxílio para que o faça (ad. 122). Ou praticou crimes, corno o de testemunho falso, ou de falsidade em
perícia, tradução ou interpretação em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral (art.
342) e o de dação ou promessa de dinheiro ou qualquer vantagem para tais atos por parte de outrem (artigo
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348).
Quem faliu, ou quem foi considerado culpado em liquidação coativa, não pode ser corretor de
seguros. Não importa se a decretação da abertura da falência foi no Brasil ou fora do Brasil. A lei
somente se referiu à falência. Não se há de estender a regra jurídica ao concurso civil de credores, O
que pode acontecer é que, nesse concurso, fique provada a prática de algum dos crimes referidos no
art. 3•O, e), da Lei n. 4.594 e advenha a coisa julgada de sentença criminal.
Se, por ocasião do requerimento de autorização, há inquérito policial ou ação penal já intentada, por
algum dos
crimes que o ad. 39, e), menciona, não basta isso para se denegar a autorização; mas a posterior
condenação tem conseqUência imediata á coisa julgada. Se, ao tempo do requerimento, o corretor ja
teve contra si sentença que ainda não passou em julgado, a solução mais acertada é a de se negar
sem definitividade a autorização. (No ad. 39, e), fala-se de o requerente “não haver sido condenado”,
sem alusão à res iudieata, e a interpretação não pode ser a de constituir impedimento a sentença de
condenação de que pende recurso.

Dai termos de considerar apenas pendencial a denegação ou o retardamento. Isso não afasta
que se reconheça o direito à imediata obtenção do título, de que cogita o art. 3~0, § 29, suscetivel de
exame judicial, com invocação do art. 141, § 49, da Constituição de 1946.)
O último requisito aliás, em verdade o primeiro, porque é o pressuposto positivo é da habilitação
técnico-profissional, que há de ser a propósito do ramo de seguros em que quer operar.
A respeito das sociedades corretoras de seguros, permitiu-se que se componha de Brasileiros
natos, ou de Brasileiros naturalizados, que hajam preenchido a exigência do art. 39.
que se refere ao serviço militar, ou de estrangeiros domiciliados no Brasil (“com residência permanente”), ou
não (o que também é de estranhar-se). Apenas quanto aos diretores, gerentes ou administradores, tenham ou não
poder de presentação ou de representação, foi exigido o domicilio no Brasil (z= “residência permanente”)
No § 2.0 do art. 8.0 diz-se que, satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 39, tem o requerente “direito à
imediata obtenção do titulo”. Se, no plano do direito administrativo, não há recurso do despacho do
Departament0 Nacional de Seguros Privados e Capitalização, há a invocabilidade do artigo 141, § 49, da
Constituição de 1946, a proponibilidade da ação ordinária, ou da ação de mandado de segurança, desde que os
pressupostos estejam satisfeitos.
Quanto à habilitação técnico-profissional, estatui a Lei ~ 4.594, art. 49: “O cumprimento à exigência da alínea
e) do artigo anterior poderá consistir na observância comprovada de qualquer das seguintes condições: a) servir
há mais de dois anos como preposto de corretor de seguros para os ramos requeridos; b) haver concluído curso
técnico-profissional de seguros, oficial; e) apresentar atestado de exercício profissional anterior a esta lei,
fornecido pelo sindicato de classe ou pelo Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização”. A
eficácia de qualquer desses documentos é suscetível de exame judicial, caso a denegação seja por insatisfação
do pressuposto do ad. 8.0, e).

Diz a Lei n. 4.594, art. 6.0: “Não se poderá habilitar novamente como corretor aquêle cujo título de habilitação
profissional houver sido cassado, nos termos do art. 24”. Falaremos do assunto, ao cogitarmos do art. 24. A
cassação é definitiva, porém não incólume à interposição de recurso, que o direito administrativo admitir, ou à
propositura de ação, inclusive de mandado de segurança, contra o ato cassatório.
Diz a Lei n. 4.594, art. 89: “O atestado, a que se refere a alínea o> do art. 4•0, será concedido na conformidade
das informações e documentos colhidos pela Diretoria do Sindicato, e dêle deverão constar os dados de
identidade do pretendente, bem como as indicações relativas ao tempo de exercício nos diversos ramos de
seguro e as empresas a que tiver servido”. No § 1.0: “Da recusa do Sindicato em fornecer o atestado acima
referido cabe recurso, no prazo de 60 dias, para
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O Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização”. No § 2.0: “Os motivos da recusa do atestado,
quando se fundarem em razões que atentem à honra do interessado, terão caráter sigiloso e somente poderão ser
certificados a pedido de terceiros por ordem judicial ou mediante requisição do Departamento Nacional de
Seguros Privados e Capitalização”.
O art. 5~0 concerne a quaisquer pessoas, Brasileiros natos, ou Brasileiros naturalizados, que desejem o título de
corretor de seguros. Do art. 8.0 indubitâvelmente se tira que os estrangeiros, domiciliados no Brasil, que o
queiram, têm de apresentar o atestado, como qualquer Brasileiro nato, ou naturalizado. Se a pessoa apenas vai
ser diretor, ou gerente, ou administrador tem de satisfazer a exigência do atestado.
Acrescenta a Lei n. 4.594, art. 99: “Nos municípios onde não houver sindicatos da respectiva categoria,
delegacias ou seções desse sindicato, poderá o atestado ser fornecido pelo sindicato da localidade mais próxima
4.EXPEDIÇÀO DO TITULO. Estabelece a Lei n. 4.594.
art. 7.0: “O titulo de habilitação de corretor de seguros será expedido pelo Departamento Nacional de Seguros
Privados e Capitalização e publicado no Diário Oficial da República”. Qualquer recurso ou ação que se refira à
expedição, ou àdenegação de expedição, tem prazo contado da data da publicação no Diário Oficial.
5.PRESSUPOSTOS PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. Expedido o título de corretor de seguros, tem o
corretor de satisfazer exigências para começar a exercer, conforme a lei, a profissão para que obteve a
autorização. Diz a Lei n. 4.594, art. 59 “O corretor, seja pessoa física ou jurídica, antes de entrar no exercício da
profissão, deverá: a) prestar fiança em moeda corrente ou em títulos da dívida pública, no valor de um salário-
mínimo mensal, vigente na localidade em que exercer suas atividades profissionais; b) estar quite com o
impôsto sindical; o) inscrever-se para o pagamento do imposto de indústrias e profissões”. Se o corretor de
seguros é pessoa física, tão surgem problemas. Cada um dos corretores de se guros tem de prestar fiança, de
provar que nada deve de im-•pôsto sindical e de estar inscrito para o pagamento do impôstode indústrias e
profissões. Se se trata de sociedade corretora, ela e cada um dos seus membros que seja diretor, gerente ou
administrador têm de atender ao que se estabelece no artigo 50 da Lei n. 4.594.
6.EXCLUSIVIDADE DA ATIvIDADE DE CERRETOR DE SEGUROS.
Só os corretores de seguros e as sociedades corretoras podem exercer tal atividade específica, sem que se
afastem as operações diretas entre clientes e empresas de seguros. Diz a Lei n. 4.594, art. 18: “As sociedades de
seguros, por suas matrizes, filiais, sucursais, agências ou representantes, só poderão receber proposta de
contrato de seguros: a) por intermédio de corretor de seguros devidamente habilitado; b) diretamente dos
proponentes ou seus legítimos representantes”. O que se exprimiu foi a limitação da atividade corretora aos que,
pessoas físicas, ou pessoas jurídicas, tenham o título. De modo nenhum se cerceou a oferta ao público, por parte
da emprêsa, ou a oferta do cliente diretamente à empresa, seja pessoalmente, seja através dos seus órgãos
presentantes, ou dos seu8 representantes. Terceiro é que não pode intermediar se corretor não é, ou se não
presenta, ou representa, de conformidade com os princípios, sociedade corretora.
Está na Lei n. 4.594, art. 19: “Nos casos de aceitação de propostas pela forma a que se refere a alínea b) do
artigo anterior, a importância habitualmente cobrada a título de comissão, calculada de acordo com a tarifa
respectiva, reverterá de ser a autenticação), para nêle serem lançadas as que os clientes fizerem e as ofertas que
as sociedades do façam aos clientes, que concluiram contrato de corretagem.
Diz a Lei n. 4.594, ad. 14: “O corretor deverá ter o registro devidamente autenticado pelo Departamento
Nacional de Seguros Privados e Capitalização das propostas que encaminhar às sociedades de seguros, com
todos os assentamentos necessários à elucidação completa dos negócios em que intervier . O que, faltando,
alteraria o conteúdo do negócio juridico, tem de ser inserto.
As invitações a ofertar, por parte das empresas de seguros, não precisam ser registadas. Em caso de
concorrência, todas as ofertas têm de ser registadas.
Quanto aos elementos que hão de constar dos assentamentos, o que se há de entender é que o registro tem de
referir todos os dados que constam da manifestação de vontade ofertiva. A Lei n. 4.594, ad. 14, somente aludiu
à oferta, porque o quod plerumque fit é a aceitação do que se ofereceu, sem qualquer modificação. Se
modificação houve, trata-se a aceitação parcial ou aumentativa como nova oferta, de modo que depende de
aceitação por parte de quem fôra oferente. Tal aceitação-oferta tem de ser registada.
O corretor de seguros pode ter recebido ou não ter recebido do segurado a importância do prêmio do seguro.
Nada obsta a que, a despeito de ter havido e haver o contrato de corretagem, o segurado preste à empresa de
seguros, pessoal-mente, ou através de outrem, a quantia devida. Se foi o corretor de seguro quem recebeu do
segurado o que havia de ser p~’.go, entenda-se que exercem poderes que resultaram do contrato de corretagem,
poderes de receber e poderes de pagar. Se houve o recebimento por êle, estatui a Lei n. 4.594, art. 15:
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“O corretor deverá recolher incontinenti à Caixa da Seguradora o prêmio que por ventura tiver recebido do
segurado para pagamento de seguro realizado por seu intermédio”.
3. PENALIDADES. Diz a Lei n. 4.594, art. 20: “O corretor responderá profissional e civilmente pelas
declarações inexatas contidas em propostas por êle assinadas, independentemente das sanções que forem
cabíveis a outros responsáveis pela infração”. A responsabilidade civil supõe ter havido dano, inclusive o dano
moral, conforme os princípios. A responsabilidade, dita, aí, profissional, é a responsabilidade perante a entidade
que deu a autorização e perante o sindicato. A inexatidão pode ser por aumento, diminuição ou mudança do
conteúdo das ofertas e das aceitações, ou das formalidades e conteúdos dos registros.
Ainda o ad. 21: “Os corretores de seguros, independentemente de responsabilidade penal e civil em que possam
incorrer no exercício de suas funções, são passíveis das penas disciplinares de multa, suspensão e destituição”.
Diz o ad. 25: “Ficam sujeitos à multa correspondente t 15% do prêmio anual da respectiva apolice, e ao dôbro
no caso de reincidência, as empresas de seguro e corretores que, transgredindo o ad. 14 desta lei e as
disposições do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, concederem, sob qualquer forma, vantagens que
importem no tratamento desigual dos segurados”.
E o ad. 22: “Incorrerá na pena de multa de Cr$ 5.000 a Cr$ 10.000 e, na reincidência, em suspensão pelo tempo
que durar a infração, o corretor que deixar de cumprir o disposto nos arts. 16 e 17”. É simplesmente ridículo
que para faltas tão graves se estabeleçam tão pequenas penalidades.
Conforme o ad. 24, “incorrerá em pena de destituição corretor que sofrer condenação penal por motivo de ato
praticado no exercido da profissão”.
Diz-se no ad. 23: “Incorrerá em pena de suspensão das funções, de 30 a 180 dias, o corretor que infringir as
disposições desta lei, quando não foi cominada pena de multa ou destituição”.

Quanto à~ penas, diz o art. 26: “O processo para cominação (?) das penalidades previstas nesta lei reger-se-á,
no que fôr aplicável, pelos arts. 167, 168, 169, 170 e 171 do Decreto-lei n. 1.063, de 7 de março de 1940”.
Condenação; não cominação.
Acrescenta o art. 27 da Lei n. 4.594: “Compete ao Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização
aplicar as penalidades previstas nesta lei e fazer cumprir as suas disposições”.

§ 5.480. Direitos dos corretores de seguros

1.PRIvATIVIDADE DA CORRETAGEM. Uma vez que o sistema jurídico somente permite que os corretores
de seguros intermedeiem nos contratos de seguros e ainda exige a especialidade profissional conforme o ramo
de seguros, ou os ramos de seguros, há o principio da exclusividade das operações de corretagem de seguros.
Quem não é corretor não pode concluir contrato de corretagem com cliente interessado em outorga de seguro,
nem com empresa de seguro. Se há contrato de corretagem de seguro em que um dos figurantes não é corretor,
há nulidade do contrato de corretagem. Se foi concluído o contrato de seguro, a nulidade do contrato de
corretagem fio atinge o contrato de seguro, porque figurantes foram, diretamente, em consequência da nulidade
do contrato de corretagem, o cliente e a empresa de seguros. Tal empresa está adstrita ao cumprimento do que
se estabelece no art. 19 da Lei n. 4.594.
Estatui o art. 29 da Lei n. 4.594: “Não se enquadram nos efeitos desta lei as operações de co-seguro e resseguro
entre Empresas seguradoras”.

2. COMISSÃO DE CORRETAGEM. Se o contrato de corretagem é válido e se, por obra do corretor, se

concluiu o contrato de seguro, tem êle direito à comissão.
Diz a Lei n. 4.594, art. 18: “Só ao corretor de seguros devidamente habilitado nos termos desta lei e que houver
assinado a proposta, deverão ser pagas as corretagens admitidas para cada modalidade de seguro, pelas
respectivas tarifas, inclusive em caso de ajustamento de prêmios”. Diz o § 1.0:

“Nos casos de alterações de prêmios por êrro de cálculo na proposta ou por ajustamentos negativos, deverá o
corretor restituir a diferença da corretagem”. E o § 2.0: “Nos seguros efetuados diretamente entre o segurador e
o segurado, sem interveniência de corretor, não haverá corretagem a pagar”.
O corretor de seguro não pode exigir ou receber mais do que o fixado nas tarifas, inclusive em caso de
ajustamento de prêmios. Se, por êrro de cálculo na oferta, ou na aceitação, ou em ajustamentos posteriores, o
corretor recebeu mais do que lhe era devido, tem de restituir a diferença da comissão de corretagem. Se, em vez
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de ter recebido mais, recebeu menos do que lhe havia de ser pago, cabe-lhe exigir o restante.
No § 2.0, há regra jurídica supérflua, que só se pode explicar para se afastar qualquer pretensão do corretor a
que se lhe pague comissão de corretagem se não houve a atividade especifica. Todavia, há eventuais
quaestiones facti: a) Se o corretor não tinha contrato de corretagem, nem com o cliente nem com a empresa, e
levou ou remeteu à empresa de seguros oferta e essa a aceitou, j,tem o corretor de seguros direito à comissão?
Tudo depende de saber-se se a empresa não teve oferta direta, ou se preferiu a oferta como lhe veio do corretor
de seguros. Nas duas espécies, a entrega da oferta e a aceitação pela empresa supõem a superveniência da
conclusão do contrato de corretagem. Quanto ao interessado na outorga de seguro, somente se vincula em
contrato de corretagem se posteriormente à oferta que o corretor levou à empresa de seguros foi por êle
retificada (o corretor procedeu como gestor de negócios alheios sem poderes).
Se a conclusão do contrato de seguro foi direta (= sem a atividade do corretor de seguros), a empresa tem de
prestar o equivalente para fins sociais, conforme o art. 19.

3.VEDAÇÕES. De jure condendo, era preciso proibir..

-se a funcionários e empregados de quaisquer entidades estatais e a funcionários e empregados de autarquias,
bem como a empregados de entidades paraestatais, fazerem-se corretores de seguros ou prepostos de corretores
de seguros, e aos corretores de seguros ou prepostos investirem-se de cargos de funcionários públicos ou de
empregados, mesmo em comissão, de quaisquer entidades estatais, ou paraestatais. Surgem os problemas do
concurso ou da nomeação sem concurso de quem já. é corretor de seguros e o de funcionário público ou
empregado. daquelas entidades que requere o título de corretor de seguros. O que se veda é a investidura, ou o
exercício, de modo que o corretor de seguros, que assume algum daqueles cargos, automAticamente perde o
título de corretor de seguros, O funcionário público ou empregado pode requerer o título de corretor e sómente
perde, automAticamente, o cargo no momento. em que recebe o título.
Também os corretores de seguros não podem ser sócios ,, administradores, procuradores, despachantes ou
empregados de empresa de seguros. Frise-se: o corretor de seguros não pode ser sócio, inclusive ter ações de
companhia de seguros. Se não se dissesse que o sócio de sociedade corretora não pode ser sócio, administrador,
despachante ou empregado de empresa de seguros, abrir-se-ia margem a que sócios de empresas de seguros
fossem sócios ou diretores de empresas de corretagem. Daí o art. 17, parágrafo único da Lei n. 4.594. Se a
sociedade corretora tem sócios estrangeiros, ou diretores estrangeiros, infringe a lei aquêle que se fizer sócio,
administrador, procurador, despachante ou empregado de empresa de seguros. É o que está na Lei n. 4.594, art.
17: “É vedado aos corretores e aos prepostos: a) aceitarem ou exercerem empregos de pessoa jurídica de direito
público, inclusive de entidade paraestatal; b) serem sócios , administradores, procuradores, despachantes ou
empregados de empresa de seguros”. Diz o parágrafo único: “O impedimento previsto neste artigo é extensivo
aos sócios e diretores de empresa de corretagem”.

§ 5.481. Sindicatos de corretores de seguros de prestar aos interessados corretores de seguros, prepostos e
sindicato os “dados necessários”.
Lê-se na Lei n. 4.594, art. 10:..vS organizarão e manterão registro dos corretores e respectivos prepostos,
habilitados na forma desta lei, com os assentamentos essenciais sobre a habilitação legal e o “curriculum vitae”
profissional de cada um”. Diz o parágrafo único: “Para os efeitos dêste artigo, o Departamento Nacional de
Seguros Privados e Capitalizações fornecerá aos interessados os dados necessários”.
De tudo isso se tira que os corretores de seguros e os prepostos têm de sindicalizar-se, de acôrdo com os
princípios concernentes à organização sindical.

2.PUBLICIDMIE. A lista dos corretores de seguros e dos prepostos há de ser publicada, para que se saiba, com
exatidão , quem é corretor de seguros ou preposto. Nas expressões “corretores e respectivos prepostos” estão
inclusas as sociedades corretoras, mas, a respeito dessas, tem-se de atender a que há diretores, gerentes e
administradores, de modo que todos ésses dados há de constar, obrigatoriamente.
Diz a Lei n. 4.594, art. 11: “Os sindicatos farão publicar, no Diário Oficial da União e dos Estados, a relação
devidamente atualizada dos corretores e respectivos prepostos habilitados”. Não se cogitou de data fixa. Sempre
que a lista e alterada, irradiam-se para o sindicato o dever e a obrigação de publicidade.
1.PROFISSIONALIDADE E ORGANLZAÇÂO SOCIETÁRIA. A Lei n. 4.594 referiu-se aos sindicatos, no
art. 59, b), ao exigir aos corretores de seguros o pagamento do impôsto sindical, para que possam exercer a
profissão. Nos arte. 10 e 11, fala do registro dos corretores e dos prepostos, do curriculum vitae dos corretores
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de seguros e dos prepostos, do dever que tem e Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA TRANSMISSÃO

FIDUCIÁRIA, EM SEGURANÇA

§ 5.482. Conceitos e dados históricos

1. PRECISÕES. Antes da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, o assunto da cessão fiduciária de créditos e de
transmissão fiduciária da propriedade fôra largamente versado nos Tomos XXI, §§ 2.668-2.678, e XXIII, §
2.826, que convém sejam todos antes do trato especializado que aqui dedicamos aos dois institutos congêneres.
A expressão “transmissão fiduciária da propriedade” põe a palavra “propriedade” em sentido larguíssimo,
porque há transferência fiduciária de direitos, que não são, sequer, direitos reais. Tal o que ocorre com a
transmissão fiduciária de créditos.
Por vêzes, alude-se a negócio jurídico encoberto, verdecktes Gesehàft, porém a fiduciariedade não implica
encobrimento, menos ainda simulação (cf. A. WULFF, Das Voilindossament zu Inkassozwecken, 67).
A transmissão fiduciária pode ser de moeda (cf. FitITz 11AM, Die Sietierstellung durch tibcreignung ejuer
Gelclsunrme nach deutsekem biirgerlichern Reckt, 65 s.).
Uma vez que se concluiu o negócio jurídico de transmissão fiduciária da propriedade ou do crédito, com os
requisitos exigidos, inclusive o registário, não há apurar-se se a. dívida era simulada, ou não, salvo para se
atacar a própria dívida (cf. MAx voN ASSEBURO-NEINDORFE, Cessio in securita tem, 45; FRn’z CASPARI,
Sich,erungslibereignung und Sicherungsces.£ .sion, 12). Com a decretação de invalidade do negócio jurídico
aliudido, ou com a declaração da inexistência da dívida que se quis garantir, apenas se dá ensejo ao
cancelamento do registro.

2.SUPORTE FÁCTICO E FIDÚCIA. O elemento outorgativo de titularidade e o elemento negocial de

vinculação do fiduciário juntam-se nos negócios jurídicos fiduciários, próprio senso, sem que se possa dilatar o
sentido de fidúcia até apanhar negócios jurídicos como o de mandato, ou de outorga de poderes de
representação, inclusive a procuração em causa própria. Má transmissão da propriedade para garantir, ou para
ulterior transmissão a terceiro, ou para administração, e cessão de crédito para que se exija e se proponha a
ação. O elemento outorgativo de titularidade implica transmissão ou algo que lhe faça as vêzes, corno se A é
fiduciário e fica com a propriedade, a despeito de ter prometido a E a transmissão, ou de ter prometido a E
transferir a C a propriedade. Não somente, porém, se há de pensar em transferência da propriedade, porque há
fidúcia com a simples transmissão da posse <e. g., para administração com determinado fim), inclusive
mediante constituto possessório, e a fidúcia com a cessão de crédito ou de outro direito.
Todos os direitos reais e o direito de posse podem ser o elemento outorgativo do negócio jurídico fiduciário.
Mais: o elemento outorgativo pode consistir em crédito ou em outro direito. Daí devermos evitar à referência a
elemento real. O que importa é a outorga de titularidade, sem que se haja de pensar que só no direito inglês
possa haver negócio jurídico fiduciário, que tenha por objeto equitabe interest. Por outro lado, o objeto pode ser
fungível ou infungível (cp. WENZESLAU G1iAF GLEISPACE, Die Vet-untreuung an vertretba,ren Sacheu, 1,
98).
Deve-se, portanto, afastar a alusão a negócio jurídico real, que estaria em qualquer negócio jurídico fiduciário.
Quem fidúcia outorga titularidade, porém não sempre titularidade de direito de domínio. Outorga-se,
fiduciàriamente, titularidade de exercício de usufruto e até usufruto. Outorga-se, fiduciáriamente, titularidade de
qualquer direito real de garantia. Outorga-se, fiduciàriamente, titularidade de enfiteuse, ou de crédito cedido, ou
de qualquer direito cessível.
Quanto ao elemento vinculativo, do fiduciário, qualquer dívida ou obrigação o pode compor (cf. ARTUR
SCHÓNY, Treu~ handgeschãft, Archiv fiir Biirgertich,es Recht, 85, 298). Não énecessáriamente pessoal.
Ponto relevante, característico, do negócio jurídico fiduciário, está em que a outorga de titularidade é erga
omites, ao passo que a relação jurídica entre o fiduciante e o fiduciário persiste entre figurantes, intra partes, se
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o sistema jurídico, na espécie ou no caso, não atribuiu, também, a essa relação jurídica a eficácia erga omnes,
como se dá, por exemplo, nos fideicomissos.
Nos negócios jurídicos fiduciários, há momento em que a eficácia do negócio jurídico cessa, quer porque nasce
o dever de restituição, quer porque se após cláusula com formalidade registária com cuja eficácia posterior se
resila o negócio jurídico, no tocante à fidúcia.
A fidúcia com a só eficácia restitutiva intima, digamos assim, entre o fiduciante e o fiduciário, era, em parte, no
plano ético, porque não havia a ação do fiduciante. Daí a importância, que teve, para o direito inglês, o writ ob
subpoena, quando grande parte das terras inglêsas eram dadas em 4caffters to wses (cf. LEWIN’S, Practiccil
Treatise on Me Law of Trusts, 18•a ed., is.; cp. F. W. MAITLAND, Origin of Uses, Collected Papers, II, 408-
416, que combateu a origem romana do trust, que se queria assimilar ao usus, ao wsufructus e ao
fideicommissum; e O. W. HOLMES, Early English Equity, Sei ect Essaus, II, 705, que o ligou à Treuhand ou ao
,S’almann). Com-. preende-se que tenha havido, na evolução dos negócios juri-dicos fiduciários, maior ou
menor atuação da ordem jurídica no tocante à eficácia, quer para a diferenciação quer para o surgimento ou a
precisão das pretensões, das ações e das exceções. Mesmo se, aqui e ali, o elemento histórico da Treuhand ou
do Salmann, ou do writ o)’ sub poena é de relevância, não se pode eliminar a contribuição histórica da fiducio.
romana. O que mais sobressai, se comparamos, a respeito dos negócios jurídico fiduciários, os diferentes
sistemas jurídicos, é a maior hostilidade ou a menor ou maior acolhida. Uns põem de lado o fiduciante, pelo
menos quanto às relações jurídicas com terceiros. Outros acentuam a posição do fiduciante, de jeito que
a violação do negócio jurídico pelo fiduciário, breaeh ol trust, tem contra si as ações pessoais e reais do
fiduciante. (Contra a opinião de HOLMES está JAMES BAuR AMES, Origin of Uses, Lectures, 233, que
sustentou ser indígena a criação, e não importada do direito germânico; no mesmo sentido, W. S.
HOLnsWORTH, History of Engtish Law, IV, 418). Cf. sobre isso. HAROLD POI-rER (Au. Historical
Jntroduction to English. Law and its In.stitutions, 529 s.).
Cumpre que não se confundam os negócios jurídicos fiduciários com os negócios jurídicos simulados, nos quais
há discordância, que não há nos negócios jurídicos fiduciários, entre a vontade e a manifestação de vontade.
Naqueles, assim no que se atribui como no que se exige, a manifestação de vontade é do que se quer, e não do
que se simula. Aqui, há vício de vontade; ali, não.
O assunto de que aqui nos ocupamos é pertinente a negócio jurídico fiduciário, mas, venha de onde vier, ou de
onde tenha vindo a fidúcia, inclusive como Treuhand (cf. J. HEIN, Grundriss des Treuhandreckts, 17 s.), o
elemento fidúcia aparece em diferentíssimas figuras jurídicas.
Preliminarmente, afastemos que o principio do numerus clausus seja óbice à transmissão da propriedade
fiduciária ou da posse fiduciária. No sistema jurídico brasileiro, a introdução dos arts. 647 e 648 do Código
Civil mostra que a absolutidade e abstratividade do direito real ressaltam das regras jurídicas especiais,
particularmente quanto ao registro e à tradição da posse. Há o elemento comum à propriedade re;solúvel e à
propriedade fiduciária, mas é a fidúcia que distingue essa daquela.

3.CONCEITO DE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA, EM SEGURANÇA. A propriedade fiduciária, para

garantia ou segurança de crédito, é propriedade resolúvel, quase sempre resilível, sem que se faça concreto o
direito real: é abstrato. Apenas a condição resolutiva, estrito senso, ou resilitiva, se liga a adimplemento. Assim,
o art. 66 e os seus ~§ 1.O~10 da Lei n. 4.728 têm de ser entendidos como concernentes à propriedade
fiduciária, cuja condição resilitiva é o adimplemento. A espécie incrusta-se, mas só em parte, na figura dos arts.
647 e 648 do Código Civil (Tomos XIV, §§ 1.598-1.601, 1.617; XVII, § 2.021, 6;
XIX, § 2.262, 2; XX, § 2.480, 1), que é a data da propriedade resolutiva, lato senso, mas tem plus: a fidúcia, o
que a aproxima do fideicomisso, com a especificidade da determinação mexa.
O que se disciplinou na Lei n. 4.728 foi a atribuição, com fidúcia, da propriedade ao credor, o que se distingue
da reserva de domínio (que é continuação da propriedade com o credor), e da atribuição a propriedade
fiduciária a alguém, sem que o adimplemento tenha qualquer papel resolutivo ou resilivo, ou da atribuição da
propriedade fiduciária ao credor, com a posse plena.
Nas espécies da Lei n. 4.728, art. 66 e seus parágrafos, é proprietário, desde logo, o credor, e o devedor passa a
ser possuIdor impróprio.
O proprietário de bem imóvel, fiduciário, pode constituir anticrese, mas tal direito real não pode ir além do dia
em que termine, ou cesse, por implemento de condição, a propriedade fiduciária (Tomo XXI, § 2.621, 2). Se,
além de haver fiança, houve transmissão da propriedade fiduciária, o credor tem a fiduciariedade e a fiança
(Tomo XLIV, § 4.786, 8).
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Os que obtêm fiança podem renunciar aos seus direitos e entende-se que a êles renunciaram em caso de
negligência no exercício dos seus direitos contra o devedor, ou contra terceiros (cf. GPJORG MODE, Befreiung
des Ritrzen durch Nachliissigheit des Guíubigers in Wahrnehnung seiner Recht gegen dritte Personen, 15 s., 36
a., 103 s.) ; mas a renúncia à fiança não implica a renúncia à transmissão fiduciária da propriedade, em
segurança.
A transferência da propriedade imobiliária e mobiliária, em segurança, foi assunto dos Tomos III, §§ 274-275;
X, § 1.070, 5; XVI, § 1.949; XVII, § 2.021, 6; XXIII, § 2.826, 7.
A transferência da propriedade para efeitos de segundade pode ser com transferência da posse, ou sem
transferência da posse. A espécie do art. 66 e dks §§ 1.~-10 da Lei número 4.728 é com transferência da posse
própria mediata, sem que se afaste a possibilidade de transmissão fiduciária sem qualquer transmissão da
posse. Frisemos a diferença para que circunscrevamos a exposição ao que está na Lei n. 4.728, artigo 66 e §§
1.~-1O. Pode dar-se que o transmitente não seja,no momento, possuidor, e o art. 66, § 49, fêz pressuposto da.
transferência fiduciária do domínio ser possuidor próprio ~a transmitente. De iure condendo, a solução
contrária não seria desaconselhável, porque, no sistema jurídico, não é óbice à alienação do domínio o não ser
possuidor o alienante, e a própria Lei n. 4.728 não deu tôda a posse ao credor. O que se há de entender é que a
transferência eficácia do negócio jurídico de alienação somente se opera quando o alienante adquire a posse
própria, para poder transferi-la ao credor. Mas só nos casos da Lei n. 4.728.
A propriedade fiduciária pode ser de bem móvel ou de bem imóvel. A alienação pode ser em segurança. Se o
devedor entrega em penhor algum bem móvel, fungível, a propriedade e a posse transmitem-se ao credor, que
apenas tem de restituir o que recebeu em qualidade e quantidade (cf. Código Civil, ad. 770, alínea ~ Se o bem
móvel não era fungível, ou há a transmissão da propriedade e da posse, em segurança, ou a) o devedor
permanece na posse, porque tem de prestar se não solver a divida, ou b) não permanece, porque somente há, a
favor dêle, a resilibilidade no momento do adimplemento da dívida, O art. 66 da Lei n. 4.728 apenas cogitou da
espécie a). O devedor aliena a propriedade, mas fiduciàriamente, para que o credor seja o dono enquanto não se
paga o quanto devido. O devedor deixou de ser dono, e só tem posse imprópria. Se aliena o bem objeto da
fidúcia, a alienação é a non domino, como se qualquer pessoa alienasse o que é de outrem. Ideni, se empenha,
ou dá em caução, ou faz objeto de direito real o que fiduciàriamente é de outrem.
A existência de fundo coletivo que não tem personalidade jurídica, nem se pode explicar pela transmissão
fiduciária da propriedade das poupanças, ou é pro indiviso, a porta aberta ou não, ou pro diviso, porque já era
comum e não se fêz comum somente porque se constituiu o fundo. No direito brasileiro, há a comunhão seja de
direitos reais seja de direitos pessoais, uma vez que patrimoniais sejam (Código Civil, artigos 629, parágrafo
único, e 630, que fixa em cinco anos o máximo para a indivisibilidade).
Para que se afaste a incidência dos arts. 629, parágrafo único, e 630 do Código Civil, um dos meios foi a figura
da sociedade de indivisão, a que recorreu parte da doutrina francesa (e. g., A. IONASCO, La Copropriété dun
bien, 133 s.; J. LEBRET, La Notion dindivision, 166 s.), que seria sem personalidade jurídica. Não se precisa
disso. O direito brasileiro tem a sociedade em. conta de participação, que consta dos artigos 325-328 do
Código Comercial. Com a figura de tal sociedade, conforme já frisamos no Tomo LI, § 5.400, 2, que é
sociedade sem personalidade jurídica, segundo resulta dos próprios textos legais, a indivisibilidade
necessàriamente limitada ao máximo de cinco anos está afastada, bem como a comunidade de entradas.
Cumpre, ainda, advertir-se que se tem a conta de participação não-societária.

4. DADOS HISTóRICOS. O negócio jurídico de alienação fiduciária, em segurança, vem de instituto romano
da época republicana. Fazia-se por inancipatio ou in inre cessio. A despeito do que escreveu II. SIBELi
(Rõmisches Rech,t, II, 121, nota 7), o nome era o de pactum fidneiae. A ação do devedor, se foi cancelada a
dívida, era ação pessoal, a actio fiducine, e a condenação continha a nota de infâmia. Usava-se a Lex
commissoria, a cláusula de comisso. Também se recorria ao pactum de vendendo.
A fiducia aparece, nos textos romanos, a propósito do depositum, do commodatum, do oontractu.s
pigneraticius, o que, em realce, está em PAUL OERTMANN (úber die fiducia, 184), espécies em que se há de
restituir a posse. A restituição era tida, pelos juristas, como objeto de pretensão pessoal (cf. MÀX JACOBY,
Kritische Untersuchungen, 13), mas hoje seria impertinente reputarem-se pessoais as ações possessórias e as
ações de restituição nos casos de fidúcia. Por outro lado, há fidúcia no fideicomisso e há a restituição da
propriedade e da posse, bem como dos frutos colhidos, ou que deviam ter sido cedidos pelo fiduciário, antes da
abertura da sucessão (cf. RARL SALKOWSKI, De legatis et fideicommissis, Ausfúhrtiche Erlãuterung de voN
GLÚCE, 49, 426; FE. BLtÚGGER, tjber den Anspruch. des Singuliarvermãchtnissnehmers aul Friich,te, 3 a.).
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A transmissão da posse era relevante nos contratos de compra-e-venda, para que o vendedor a perdesse:
enquanto não a transmitia, o comprador, que tivesse algum poder, era detentor. O dever de entregar pode ser
quanto ao que foi adquirido pelo comprador, segundo os princípios: frutos, ou partes, ou pertenças (cf. BAv.
VOORDA, nota ad JANI A COSTA, Praelectiones ad iflustrationes, 838).
Tem-se frisado que a transmissão da propriedade em segurança é exemplo de instituto que se expõe com
argumentos secundum leg em, praeter legem e contra legem. A prática mais pesou do que a legislação, sem que
com isso se ferissem os sistemas jurídicos. Alguns juristas chamaram atenção para os §§ 1.205 e 1.206 do
Código Civil alemão, em que se proibiu a hipoteca de bens móveis. No direito brasileiro, também não há
hipoteca mobiliária, e é excepcional o penhor sem a tradição (com a cláusula constituti), conforme o Código
Civil, artigo 769. A Lei n. 4.728, art. 66 e §§ 19-10, veio regrar, em direito escrito, nos pontos capitais, o
instituto, no tocante aos bens móveis.
A despeito do numerus clausus dos direitos reais, a transmissão fiduciária em segurança, inclusive da
propriedade em segurança (Sicherungseigentum) passou a ser figura típica (cf. GUSTAV BOEHMER,
Grundlagen des Riirgerlichen Recktsordnung, li, 148).

§ 5.483. Natureza da transmissão fiduciária dos direitos mobiliários, em segurança

1. PRELIMINAL. Conforme antes frisamos, a transmissão da titulariedade mobiliária em segurança, como a

transmissão fiduciária da propriedade imobiliária, que o sistema jurídico brasileiro não repele, é eficácia de
negócio jurídico de garantia fiduciária, portanto negócio jurídico de garantia e negócio jurídico fiduciário, e de
dois acôrdos de transmissão, o acôrdo de transmissão da propriedade ao credor e o acôrdo de transmissão da
posse própria imediata ao credor. Se a transmissão é de direito que não seja direito real, o acôrdo de
transmissão não é de propriedade ou de elemento de propriedade, mas sim de direito pessoal, como se dá com a
cessão fiduciária de crédito, e o acôrdo, terceiro elemento, em vez de ser da posse do bem imóvel ou do bem
móvel, é de transmissão da posse da cártula ou da pertença documental.
De início observemos que fiduciária é, aí, a transmissão, pois que se trata de transmissão para seguridade. O
fiduciante transmite a propriedade, sem que possa dispor dos bens cuja propriedade fiduciàriamente alienou (cf.
MAIICK, Zur Konstruktion der Sicherungsúbereignung, Deutsch,e .furistenZeitung, 18, 343). Dá-se o mesmo
se a transmissão fiduciária é de direito pessoal. Com o ato transmissivo, deixa o fiduciante de ter poder de
dispor do bem, objeto da transmissão fiduciária, sem que isso afaste poder êle dispor do direito perante o
fiduciário, direito que ao terceiro se transfere como se transferiria qualquer outro direito e conforme os
pressupostos para a transmissão da espécie de direito. Apenas o direito, que se transfere, é direito que só se
exerce com a solução da dívida que se segura.
O negócio jurídico de transmissão fiduciária, em segurança, é contrato real, quer se trate de transmissão da
propriedade imobiliária, quer da propriedade mobiliária, quer de direito que não seja direito real, como acontece
com a cessão fiduciária de crédito ou com a cessão de outros direitos pessoais (SCHÓNINGELI,
Forderungsabtretung zum Zweck des Einzugs (Cession zum Inkasso), Archiv fitr die civilistiscive Prazia, 96,
164 s.). A especificidade de contrato real, aí, está em que há a intrínseca inserção da transferência da
propriedade, fiduciàriamente, e, para efeitos peculiares aos negócios, da transferência da posse própria mediata.
O problema, que pode surgir, é o de não ter o devedor, no momento a posse imediata, mas isso não é óbice à
invocação da Lei n. 4.728.
Se foi perdida a posse própria, depende da manifestação de vontade do credor ter-se como concluído, como
contrato real, o negócio jurídico, porque a consensualidade foi afastada pela transferência simultânea da
propriedade e do direito à posse.
Na Lei n. 4.728, empregam-se as expressões “domínio~~art. 66, pr., e §§ 29, 3~0 e 4.0), “coisa” (ad. 66, §~ 39,
49,59, 69, 79 e 10) e “proprietário” (art. 66, §§ 49, 59, 69, 7•Oe 82), que não podem ser interpretadas como só
se tivesse em vista a transmissão fiduciária da propriedade mobiliária: pense-se em qualquer “alienação
fiduciária em garantia”, como se passa com a alienação fiduciária mediante endosso ou tradição de títulos
cambiários.
Surge o problema da transmissão fiduciária em segurança, se o fiduciante somente adquiriu sob reserva de
domínio, ou se adquiriu sob condição resilitiva. O que os figurantes quiseram foi a segurança mediante a
transferência, pelo devedor ao credor, do direito expectativo, de modo que só há a vinculação até que se alcance
o direito expectativo Assim, dá-se ao elemento “propriedade” o mesmo tratamento que o art. 66, § 39, da Lei n.
4.728 estabelece para a “posse própria”. Advirta-se que a compra-e-venda de qualquer coisa alheia é apenas
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ineficaz enquanto não é feito dono o vendedor (cf. Código Civil, arts. 1.126 e 1.117, II). Sobre a discussão na
doutrina e na jurisprudência alemãs, RAUTMANN (Kreditsicherung durch tbertragung von
Anwartschaftsrechten aus bedingter Obereignung, Nezue Juristisch.e Wochenscrift, 1951, 298 s.) e HARRY
WESTERMANN (Lehrbuch des ~S’achenrcchts, 204).
A transmissão da propriedade é completa, e não parcial.
O limite é apenas temporal, pela possibilidade de volta ao fiduciante ou de venda pelo fiduciário para que com
o apurado se pague. Cf. ALBERT HERTZ (fie fiduziarisch,en ReehtsgescMfte, 12 s.). “Venda”, ou outra
qualquer alienação, porque, em se tratando de cessão fiduciária de crédito ou de outro direito pessoal em
segurança, não seria próprio o nome “venda” para o ato alienativo do fiduciário, para se pagar em caso de
inadimplemento pelo fiduciante.

2.VOLTA DA TITULARU)ADE AO ALIENANTE. A volta da propriedade opera-se resilitivamente, à data do

adimplemento da dívida, se não foi por alienação do bem móvel pelo credor para se pagar a dívida. Solução,
essa, de origem germânica (H. BRUNNER, Forschu’ugen zur Geschichte des deutsehen únd franzõsischen
Redita, 620 5.; OTTO VON GIERKE, Seflulá uM Ilaftung im àlteren. dmttschen Rech,t, 26 s.), e não romana,
pois a fidúcia não era com transmissão condicionada.
Dá-se o mesmo se, em vez de transmissão fiduciária da propriedade, em segurança, o caso é de cessão
fiduciária, em segurança, de direito de crédito, ou de outro direito que não seja direito real.
3.TRANSMISSÃO FIDUCIARIA DA POSSE E OUTRAS FIGURAS.
Á diferença do que se passa com o direito de penhor, a transmissão fiduciária é independente do crédito, não é
acessória. O credor pode transferir o crédito, caucioná-lo, ou de qualquer modo submetê-lo a direitos de
outrem, sem que o faça quanto .à propriedade, bem como pode dispor dessa, ou gravá-la, sem dispor ou gravar
o crédito. Há a penhorabilidade, a arrestabili.dade e a seqilestrabilidade de um, e não a do outro direito.
O que acima dissemos quanto à transmissão fiduciária, em segurança, de direito real, também é invocável a
propósito da transmissão fiduciária, em segurança, de qualquer outro direito, inclusive da cessão de crédito.
Se A é devedor a B e transfere, fiduciáriamente, em segurança, a propriedade de bem móvel, ou de bens móveis,
pode B ceder a C o crédito contra A, sem que transfira a C a propriedade fiduciária, em segurança, que lhe fôra
transmitida; ou transfere a propriedade fiduciária, em segurança. sem que ceda o crédito.

4. “TRusT”. O conceito de trust, truste, como figura de coalizão industrial, nada tem com o de trust, no sentido
de empresa fiduciária, de financial trust, ou investinent trust (co’mpany, ou trual corporation). Com as
empresas de investimento, o que se tem por fito são as operações para investimentos em títulos de crédito, ou
ações, ou colocação, ou outras operações semelhantes. Originàriamente, eram feitas por bancos; depois, com a
mais precisa distribuição da atividade humana, que, em sua evolução, exige divisão do trabalho e
especialização, surgiram empresas financeiras distintas dos bancos.
Não se pode dizer que as empresas de investimento sejam sempre sociedades por ações para aquisição de ações
e outros títulos. Estaríamos a reduzir a forma societária, ou mesmo a reduzi-las a sociedades. Por outro lado,
não bastaria o elemento da fidúcia, para as classificar, porque há empresas fiduciárias que não são investitivas.
Mais ainda: qualquer delimitação conforme a legislação e a prática de um Estado pode chocar-
-se com a da legislação e a prática de outro Estado (e. g., Grã-Bretanha e Alemanha ou Suíça ou Itália).
Seja como fôr, trust é fidúcia: alguém, pessoa física ou pessoa jurídica, adquire e exercita poder, direito ou
patrimônio, no interesse de outrem (cestuy que trust), por manifestação de vontade do beneficiário, ou de
terceiro, mesmo por ato de última vontade. O cestuy que truvst fica em posição regrada pela eqúidade
(equitable estaI e), ao passo que o trusteze, o fiduciário, tem a titularidade sobre a coisa ou sobre o direito
(legal estale). Por ai se vê que a diferença entre o fiduciário do direito brasileiro e o do direito inglês se prende
às próprias fontes dos direitos do fiduciante ou beneficiário e do fiduciário, que são, no direito inglês, a
comnwn law e a .equity, e atos posteriores tentaram fundir (Jueticature Acte de 1873 e 1875; cf. Property Act de
1925). A relação jurídica de fidúcia ressalta no trust, porque se trata de confidence relaticmship, ou fiduciary
relationship.
O beneficiário do trust tem direito de following the trust property, que apenas não pode ferir o terceiro
adquirente a título oneroso e de boa fé. Daí, o próprio F. W. M.AInÀND (Lectures on Equity, 7a reimpressão, 23
s.), que ai via direito pessoal do fiduciante, dizer que, a muitos propósitos, se há de tratar como se fôsse jus in
rem. O trust ownersh,ip pode ser alienado como o pode ser o beneficial ownership.
A propriedade do fiduciário é no interesse do fiduciante, ou do terceiro beneficiário, O fiduciante, o setílor,
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retira do seu patrimônio algo, que passa ao patrimônio do trusice, do fiduciário, O que, então, ocorre no direito
britânico e no direito brasileiro, é o mesmo, salvas as diferenças, de algum modo sutis, entre os dois sistemas
jurídicos.
Na Inglaterra, o impôsto de renda recai sobre os acionistas, mas a sociedade é que o paga, por conta desses. Nos
Estados Unidos da América, há a dupla imposição, mas em 1936, abriu-se exceção a favor das investment
companies, que distribuiram cem por cento das rendas aos acionistas; mas o Revenue Ad de 1940 diminuiu o
percentual para noventa por cento. Na Holanda, as Releggingsmantscnappije~ foram mais favorecidas: se
sessenta por cento da renda bruta forem distribuídos, está isenta do impôsto de renda a sociedade de
investimento. No Canadá há diferença entre sociedades de residentes e sociedades de não-residentes (noventa e
cinco por cento do capital é de não-residentes, ou a divida a não-residentes é de cem por cento).
A origem do businesa trust data, nos Estados Unidos da América, do Massachussets Trust. De lá passou à
Inglaterra e ao mundo. Nada tem com a figura do trust de que aqui cogitamos.

5.ALIENABIiLIDADE DO DIREITO DE TITULALIIDADE E DA POSSE. A alienação supõe alienabilidade.

Se há inalienabilidade, quer em virtude de lei, quer de cláusula negocial, não se pode pensar em alienação.
Portanto, não caberia alienação fiduciária, quer em segurança, quer não. A posse, essa, pode não estar com o
outorgante. De modo que o proprietário, que não tem a posse imediata, ou a mediata, ou não tem qualquer
posse, pode alienar fiduciáriamente, quer em segurança, quer não. Falou-se de poder haver constituto
possessório antecipado (antizipierendes Konstitut), assunto de que tratamos nos Tomos III, §
817, 5, e XV, § 1.756, 8.
(As peculiaridades de algumas regras jurídicas da Lei n. 4.728 de modo nenhum afastam outras figuras de
transmissão fiduciária da titularidade de direitos, inclusive da propriedade, ou da posse, sem que se tenha a
posse do bem ou do documento-pertença.
Temos, pois, de atender a que a Lei n. 4.728 cogitou do mercado de títulos e valores e a comercialidade do
interesse, com a ratio legis da proteção do interesse do público, e limitou a sua esfera.)
A transmissão pode ser pelo constituto possessório a prazo ou sob condição. Não é a transmissão fiduciária da
propriedade que se faz a prazo ou sob condição; a transmissão da posse é que o é.
O outorgado recebe a propriedade do bem móvel (ou imóvel, Tomos III, §§; 271-275; X, § 1.070, 5; XVI, §
1.949; XVIII, § 2.021, 6; XXIII, § 2.826, 1-7), mas expõe-se à perda do bem se a dívida fôr solvida: a
propriedade volve ao outorgante desde o momento em que a dívida se extingue.
O que acima dissemos a respeito da alienação fiduciária, em segurança, de propriedade ou de algum dos seus
elementos, também se há de observar a propósito da cessão fiduciária, em segurança, de crédito, ou de outro
direito pessoal. Apenas não há a posse do direito; o que pode haver é a posse do documento, pertença do direito.
Se o direito se incorpora em cártula, há a posse da cártula.

CAPITULO II

CONSTITUTÇÃO E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURIDICOS PARA A TRANSMISSÃO FIDUCIÁRIA,

EM SEGURANÇA

§ 5.484. Negócios jurídicos essenciais

1. TRES NEGÓCIOS JUDICIARIOS . Dos três negócios jurídicos o de vinculação à transferência de

transmissão da propriedade, o acôrdo de transmissão da propriedade e o acôrdo de transmissão da posse própria
imediata o primeiro é causal, misto de negócio jurídico fiduciário e de negócio jurídico de garantia, e os dois
outros, negócios jurídicos abstratos, como quaisquer acôrdos de transmissão da propriedade ou de posse.
Com a transmissão da propriedade, o fiduciante apenas tem deveres de direito pessoal (cf. GERIIARD
ALEXANDER LEIST, Die Sicherung von Forderungen durou, Úbereignung vo’n Mobitien, 82 5.; GEORO
TARNOWSRI, Die fiduciarische Abtretung von Forderungen, 21 5.; JOHANNES KLINGE, Die juritische
Natur der Inkassocession, 17 5.; WILHELM ENGEL, Sicherunosiibereignung und Sicherungscession, 36 s.;
FRITZ CASPARI, Sicherungsiibereignung uM Sicheruugscession, 4 s.; IIEINRICI{ MÚLLER,
Forderungsrecht um! Sicherungscession, 21), sem que se possa afastar o que resulta da transmissão, com a
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responsabilidade pela evicção e pelos vícios redibitórios.

Se a transmissão fiduciária, em segurança, não é da propriedade, mas sim de direito pessoal, há o negócio
jurídico de vinculação à transferência do direito pessoal, o acôrdo de transmissão do direito pessoal e o acôrdo
de entrega de cártula ou documento, que seja concernente ao direito pessoal.

Entre as duas espécies transmissão fiduciária, em segurança, de direitos reais e transmissão fiduciária, em
segurança, de crédito ou de outro direito pessoal (cessão fiduciária de crédito, em segurança; cessão fiduciária
de outros direitos pessoais, em segurança), há a transferência fiduciária, em segurança, dos títulos incorporantes
e a transferência fiduciária dos títulos representativos.

2.PROPRIEDADE, POSSE E ALIENAÇÃO. A alienação pode ser só da propriedade, como pode ser só da
posse. O que adquiriu a propriedade pode ser credor e tê-lo feito para que se lhe garantisse, fiduciàriamente, o
crédito, O possuidor, que não tem (ou ainda não tem) a propriedade, pode prestar garantia, com a transferência
da posse ao seu credor. Não há princípios no sistema jurídico brasileiro que se oponham a isso.
Sem dúvida, a transferência da propriedade mais a transferência da posse, inclusive com o constituto
possessório, perfazem a mais simples das transmissões da propriedade fiduciária. Porém isso de modo nenhum
afasta que se dê a propriedade em fidúcia, se propriedade se tem e não se tem a posse imediata, ou mesmo
qualquer posse, por ter havido, por exemplo, esbulho.
A transferência fiduciária, em segurança, pode ser da titularidade de créditos, ou seja em títulos circuláveis, ou
seja em simples documentos. Aqui, há cessão fiduciária, em segurança, de créditos contabilizados, o que de
modo nenhum se confunde com o penhor ou a caução de títulos de crédito (Código Civil, arts. 789-795). Há, ali
e aqui, cessão em segurança, dita, aqui,. desconto de créditos contabilizados, negócio jurídico que não exige,
para a sua eficácia transíativa, notificação do devedor (cp. Código Civil, art. 1.069), porém que só se eficaciza
com o registro. Não há confundir-se com o penhor, ou com a caução de créditos, a cessão, em segurança, de
créditos contabilizados (HEINRICH HOENIGER, fie Diskontierung raiz Buchforderun>gen, 8 s.) ou de títulos
de crédito. A eficácia quanto ao devedor, para que êle saiba a quem há de pagar, essa, sim, depende da
notificação.
Se o fiduciante notifica o devedor de ter cedido o crédito, a eficácia contra o devedor se estabelece, mas a
transferência está feita desde o registro.

As regras jurídicas que, de modo geral, afastam o constituto possessório, em se tratando de penhor, não são
invocáveis no que se refere a transmissão da propriedade em segurança (além dos tratadistas, quase em
unanimidade, ERICH iBECKER, Sickerung des Gkiubigers durch constitutum possessorium, 14 s.; GEoito
TARNOWSRI, Die fiduciarische Abtretung von Forderungen, 52; WILHELM ENGEL,
Sicherungsúbereignung um! Sickerungscession, 24 s.; MAx vON ASSEBURG-NEINDORFF, Cessio jiz
securitatem, 32 5.; diferente, SALOMO BUEI1Ow, fie Sickerungsúbeignungen, 20 s., e FLIITZ CASPARI,
Sickerungsiibereignung und Sicherungseession, 26 s.). Os documentos do crédito podem ficar com o fiduciante,
pois que o registro foi feito. Para que se dê transmissão, é preciso que se respeitem os princípios especiais.

§ 5.485. Constituição dos negócios jurídicos e pressupostos essenciais

1.PRECISÕES. A transferência fiduciária da propriedade, de que aqui se cogita, é a transferência fiduciária da

propriedade, em segurança. A despeito de a Lei n. 4.728, artigo 66 e §§ 1Y-1O, só se referir a bens móveis, há a
transferência fiduciária, inclusive em segurança, da propriedade de bens ‘moveis. Sobre o assunto, Tomos III,
~§ 271-275; X, § 1.071, 5; XXIII, § 2.826, 1-7; XVII, § 2.021, 6; XX, § 2.587.
Cumpre ainda advertir-se que há a alienação fiduciária> em segurança, que não é de bem imóvel, nem de bem
móvel,. objeto de direito real: a alienação fiduciária, em segurança,, de crédito, ou de outro direito pessoal.

2.UNICIDADE E PLURALIDADE DE OUTORGANTES. A propriedade pode ser de uma, de duas ou mais

pessoas, como pode ocorrer que exista comunhão sem eficácia em relação a terceiros. Se, perante terceiros, a
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propriedade só é de um, ou de alguns, e não de todos, o adquirente fiduciário tem os seus direitos incólumes a
alegações dos que não foram os outorgantes.
A propriedade fiduciária em segurança pode ser perante todos, exceto o fiduciante. Nas relações entre
fiduciante e fiduciário, o proprietário continua de ser o fiduciante, porém não contra terceiros, de jeito que, no
concurso de credores do fiduciário, não cabe ao fiduciante direito à separação, porque seria eficácia contra
terceiro (H. v. LANO, Die Wirkungen der fiduziarischen Geschãf te, Archiv fiir die civilistiscke Praxis, 82, 341
a.; 41. BIERMANN, Biirgeriiches Redil, 1, § 68, 3; ANDREAS vON TTJHR, Der Állge’meine TeU, II, 2, 202
5.; sem razão: L. ENNECCERUS, Uhrbuch, 1, 365; JOSEF KOHLER, Lehrbucli, 1, 144 s., e Leh.rbuch des
Konkursrechts, 179 5.; E. DERNBURO, Pandekten, j, 7•a ed. 233; E. JAE43ER, Koinnventar zur
Konkursordnung, § 43, nota 44). Se há solução da dívida, a propriedade volta.
O que acima dissemos sobre a transferência fiduciária da propriedade, em segurança, também se há de entender
a respeito da transferência fiduciária, em segurança, da titularidade de direito de crédito e de outros direitos
pessoais.
No concurso de credores do fiduciário, o fiduciante não tem direito à separação, pois o que pode ser levado a
liquidação é o valor da propriedade fiduciária, e não o do que volte ac fiduciante, porque esse não seria
apanhado pelo concurso de credores do fiduciário (cf. A. WULFF, Das Vollindossamcnt zu Inkassozwecken, 82;
STEINELINCK, Das fiduciarische bufossa.ment, 48; FIUEDLIICiI PUVOGEL, Begriff der fiducianschen
Rechtsitbertragung und deren Bedeutung, 41).
A propósito da parte pro indiviso no bem cuja propriedade se transfere, em segurança, cumpre advertir-se que o
fiduciante perde a sua parte pra indiviso e o fiduciário a recebe, passando a ser comuneiro, fiduciàriamente (só
êle), na propriedade do bem. A transferência de modo nenhum altera a situação jurídica dos condôminos, entre
si; apenas a parte pro indiviso, que foi objeto do negócio jurídico, se torna de outrem, que a perde ao ser
adimplida a divida do fiduciante. A esse volve a parte pra indiviso.

3. PLURALIDADE DE OUTORGADOS. A transmissão fiduciária em segurança pode ser a dois ou mais

credores, solidários ou não. A cláusula de conta corrente não é proibida, a despeito de se exigir, no instrumento
do negócio jurídico, que se diga qual o total da dívida (Lei n. 4.728, artigo 66, § 1.0, a).
4. INSTRUMENTAÇÃO E PROVA. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 66: “Nas obrigações garantidas por alienação
fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida”. E o §
1.0: “A alienação fiduciária em garantia somente se prova por escrito, e seu instrumento, público ou particular,
qualquer que seja o seu valor, cuja cópia será arquivada no registro de títulos e documentos, sob pena de não
valer contra terceiros, conterá o seguinte: a) o total da divida ou sua estimativa; o) o prazo ou a época do
pagamento; e) a taxa de juros, se houver; d) a descrição da coisa objeto da alienação e os elementos
indispensáveis à sua identificação”. A referência a bem móvel de modo nenhum limita à propriedade mobiliária
a transferência fiduciária, inclusive cm segurança.
O instrumento pode ser público ou particular. Não importa qual seja o valor, de jeito que a transferência
fiduciária da propriedade, em segurança, de bem móvel de pequeno valor pode ser por escritura pública como a
de bem móvel de grande valor pede ser por instrumento particular. A regra jurídica não é extensível à
transferência fiduciária de propriedade imobiliaria.
Há de conter o total da dívida, ou o que, por aproximação, ou por meio de alusões a despesas ou prestações, fôr
estimado. A data do pagamento pode ser determinada, ou determinável conforme cláusula explícita, e nada
obsta a que o prazo para o adimplemento seja a favor do fiduciante, porque, então, pode pagar o que deve, ou o
que deva antes de expirar o prazo. Se há taxa de juros, tem de constar do instrumento. O bem móvel há de ser
descrito, para que possa ser identificado.
No art. 66, § 1.0, da Lei n. 4.728, falou-se de só se provar por escrito a alienação fiduciária de bem móvel. Daí
se há de: tirar que, salvo lex specialis sobre exigência de pressuposto de forma, para que exista, ou para que
valha, o negócio jurídico fiduciário, o negócio jurídico que se concluiu existe e vale; apenas não se pode provar,
contra o fiduciário, se esse não confessa que foi concluído o negócio jurídico de fidúcia e êle está,
fiduciàriamente, com a propriedade. A situação pode apresentar melindres que se hão de examinar atentamente.

Devido à~ palavra “possuidor”, que aparece no art. 66, surge a questão de se saber se a) o credor proprietário se
faz possuidor próprio mediato, e o devedor, pelo constituto possessório, permanece possuidor imediato, ou lO
se o credor só tem a propriedade, e não a posse, ou e) se o credor recebe toda a posse e o devedor fica, apenas,
com o precanum, com a tença. A solução o) tem de ser afastada, evidentemente, porque a Lei n. 4.728, no art.
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66, § 2.0, diz que o devedor continua a possuir, “em nome (7> do adquirente”, o bem móvel cuja propriedade
transferiu. No art. 66, § 39, subordina a eventual aquisição da posse, pelo devedor, à aquisição da propriedade.
Cumpre, porém, observar-se que, no art. 66, § 39, a regra jurídica é dispositiva, e não cogente; de modo que se
pode estabelecer que a propriedade se transfere imediatamente, a despeito de não ter o alienante a posse do
bem, bis dispositivum, como é o art. 66, § 39, as ações que foram subscritas (ou outros títulos ou valores que
dependem de subscrição) e ainda não foram emitidas podem ser objeto de transmissão fiduciária da
propriedade, em segurança.
O constituto possessório passou a ser, dispositivamente, um dos pressupostos. Se o fiduciante, ao tempo do
negócio jurídico, não era possuidor próprio, a cláusula de constituto possessório é ineficaz, de modo que a
transmissão não se opera, ou se opera ao adquirir o devedor a posse própria, sem que se tenha de indagar da boa
fé em que estava o credor. A solução não coincide com a do direito alemão (Código Civil alemão, § 983; cf.
HEINRICTI LANGE, Ware und Geld, 2.~ ed, 191 5.; Vo~n atten zum neuen Schuldrecht, 49 5.; Lage and
Zukunft der Sicherungsiibertragung, Neve Juristische Wochenschrift, 1951, 565 s.; e o estudo sociológico de
MÚNzm~, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsúbereignung, Monatsschrif 1 flir Deutsckes Rech,t, 1951, 129
s.). No direito brasileiro, a eficácia vinculativa inicia-se com a conclusão do negócio jurídico; a traslativa, não:
depende da posse própria transferivel, ou da aquisição da posse própria transferível, caso em que só então se dá.

Devido à palavra “possuidor”, que aparece no ad. 66. surge a questão de se saber se a) o credor proprietário se
faz possuidor próprio mediato, e o devedor, pelo constituto possessório, permanece possuidor imediato, ou lO
se o credor só tem a propriedade, e não a posse, ou e) se o credor recebe toda a posse e o devedor fica, apenas,
com o precanum, com a tença. A solução o) tem de ser afastada, evidentemente> porque a Lei n. 4.728, no art.
66, § 29, diz que o devedor continua a possuir, “em nome (‘2) do adquirente”, o bem móvel cuja propriedade
transferiu. No art. 66, § 39, subordina a eventual aquisição da posse, pelo devedor, à aquisição da propriedade.
Cumpre, porém, observar-se que, no art. 66, § 39, a regra jurídica é dis positiva, e não cog ente; de modo que se
pode estabelecer que a propriedade se transfere imediatamente, a despeito de não ter o alienante a posse do
bem. Jus dispositivum, como é o art. 66, § 39, as ações que foram subscritas (ou outros títulos ou valores que
dependem de subscrição) e ainda não foram emitidas podem ser objeto de transmissão fiduciária da
propriedade, em segurança.
Oconstituto possessório passou a ser, dispositivamente, um dos pressupostos. Se o fiduciante, ao tempo do
negócio jurídico, não era possuidor próprio, a cláusula de constituto possessório é in4icaz, de modo que a
transmissão não se opera, ou se opera ao adquirir o devedor a posse própria, sem que se tenha de indagar da boa
fé em que estava o credor. A solução não coincide com a do direito alemão (Código Ci
vilalemão, § 983; cf. HEINRIOR LANGE, Ware und Geld, 2•a ed, 191 s.; Vom alten zum neuen Schutdrech,í,
49 s.; Lage und Zukunft der Sicherungsiibertragung, Neve Juristische Wocher&. sch,rif 1, 1951, 565 s.; e o
estudo sociológico de MÚNZEL, Eigentumsvorbehalt und Sicherungstibereignung, Monatsschrif 1 flir
Deulsches Recht, 1951, 129 s.). No direito brasileiro, a eficácia vinculativa inicia-se com a conclusão do
negócio jurídico; a traslativa, não: depende da posse própria transferivel, ou da aquisição da posse própria
transferível, caso em que só então se dá.
O art. 66, § 3~0, somente pode ser entendido como ias disposilivum. Não se justificaria que a lei vedasse a
alienação apenas da propriedade: somente poderia alienar quem tivesse a propriedade e a posse; nem, a fortiori,
que se considerasse proibida a transmissão fiduciária imediata se outorgante-devedor e outorgado-credor
acordam em que não se aguarde, para a eficácia, a aquisição da posse ou a reaquisição (vindicação da posse, ou
reintegração da posse). Assim, se o instrumento de transmissão fiduciária da propriedade alude à falta da posse,
e não se estabelece que a eficácia é imediata, então cabe invocar-se o art. 66, § 3.0: há suspensividade da
eficácia transiativa e o negócio jurídico só se eficaciza, quanto à transferência do domínio, no momento em que
o outorgado adquire a posse. No mesmo instante, têm-se como transferidas a propriedade e a posse mediata.
Uma vez que é ius dispositivum a regra jurídica, os figurantes podem acordar em que a transferência da
propriedade fiduciária seja imediata, a despeito da falta da posse própria, que pudesse ser transferida. Por
exemplo: roubaram as jóias e alguém, que é credor da pessoa que sofreu o roubo, aceita o negócio jurídico
fiduciário, a despeito de ter o fiduciante apenas a propriedade sem a posse. Não se confunda posse própria com
direito à posse própria.
Se foi pré-excluída a incidência do art. 66, § 39, como se, no instrumento do negócio jurídico da transmissão
fiduciária da propriedade, em segurança (aliás, dar-se-ia o mesmo se em segurança não fôsse), se diz que se
transfere fiduciàriamente a propriedade, a despeito (= não obstante, = embora, pôsto que) de, no momento, não
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ser, ou ainda não ser possuidor o alienante, o fiduciário recebe a propriedade, com o direito à posse. É possível
que se haja atribuído a propriedade, sem a posse, por ter havido esbulho e estar por ser proposta, ou já estar
proposta, contra o esbulhador a ação de reintegração de posse ou a de vindicação de posse.
Para se construir, conceptualmente, a transferência fiduciária da propriedade, tem-se de partir do conceito e dos
pressupostos da transferência da propriedade, tal como ocorre no sistema jurídico. O elemento a mais é a
fiduciariedade, que nem sempre se prende à segurança ou garantia. No direito brasileiro, há transferência da
propriedade quer mobiliária quer imobiliária sem transferência de qualquer posse, ou sem transferência da
posse imediata, ou dá posse mediata.

Pode dar-se que não haja, in casu,constituto possessório, como se o outorgante transfere a propriedade e a posse
e apenas fica na situação de servidor da posse.

§ 5.486. Validade e invalidade

1. vALIDADE. Os negócios jurídicos fiduciários, em segurança, têm de satisfazer as exigências legais de

capacidade do outorgante, ou dos outorgantes, e do outorgado, ou dos outorgados, de licitude e de possibilidade
do objeto, de forma, que, conforme já expusemos, há de ser escrita, e de não infringir regra jurídica cogente.

2.ILICITUDE E FRAUDE CONTRA CREDORES. O requisito da licitude tem grande relêvo, porque a fiducia
rum creditore enseja ofensas aos bons costumes e a regras legais, inclusive por falta de seriedade (L.
SCHÀFER, fie Rechtsprechung ilber die S’cherungsúbereignung Arckiv fi& Bilrgerlickes Rech,t, .38, 9 s.;
JAKo» VETSCII, file Umgekung dos Gesetzes, 58 s.).
A transmissão fiduciária da propriedade, em segurança, ou a cessão fiduciária de crédito, em segurança, é nula
se in fraudem legis (cf. A. NEFF, Reitrttg~ zur Lehre von der fraus legi facta in den Digesten, 24; ALEREO
WEVERS, Beitrag zur Lehre vom Szcherungskauf, 18 e 17 s.; A. BARTHELMES, Das Ilandein iii fraudem
legis, 23).
Quanto à fraude contra credores, se ela ocorre, há anulabilidade do negócio jurídico, conforme os princípios (cf.
Tomos III, §§ 274, 3; 275, 1; IV, §§ 482-504; V, § 532; VI. § 711; XI, § 1.244, 10; XXVII, §§ 3.279, 4; 3.280,
4; XXVIII, § 8.364, 3; XXIX, § 3.410, 5; XXX, §3.466, 7; XXXVII, §§4.157, 5, 8; 4.162, 2).
Além da transmissão fiduciária, em segurança, da propriedade e de créditos, há a transmissão fiduciária, em
segurança, de outros direitos, e a respeito dêles as leis especiais, que existam, têm de ser respeitadas. Às vêzes,
não há transmissão fiduciária, em segurança, mas negócio jurídico simulado, e cabem as regras jurídicas sobre
simulação.

3. “LEX COMMISSoRIÀ ” E TRANSMISSÃO FIDUCIÁRIA DÁ PROPRIEDADE A Lei n. 4.728, art. 66, §

79, considera nula a lex commissoria, tal como se passa com os outros direitos reais de garantia (Código Civil,
art. 765). Diz a Lei n. 4.728, art. 66, § 7.0: “E nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário a ficar com
a coisa alienada em garantia, se a dívida não fôr paga no seu vencimento”. Parte da doutrina alemã assim
entendia, invocando o princípio de interpretação analógica (e. g., se de bem móvel e em segurança o penhor,
ANDREAS voN TUHR, Der Aligemeine TeU, II, 2, 192; L. RAAPE, Die Verfallklausel boi Pfand und
Sicherungsúbereignung 53). A jurisprudência alemã é em sentido contrário; e a maior parte da doutrina. A Lei
n. 4.728, art. 66, § 79, foi explícita, porem só se refere à transmissão fiduciária da propriedade, em segurança,
em se tratando de bem móvel. Quanto à transferência fiduciária, com segurança, de bem imóvel, cf. Tomo XXI,
§ 2.669, 3. Por outro lado, cumpre advertir-se que a transmissão fidudácia da propriedade mobiliária, em
segurança, que a Lei n. 4.728, no art. 66, disciplina, não se confunde com o negócio jurídico lombardo, a
despeito dos traços comuns. O adiantamento bancário ou vinculação bancária (crédito lombardo), que é
operação de crédito, garantida pela cobertura (§§ 5.435 e 5.436), mais se aproxima do penhor do que da
transmissão fiduciária da propriedade mobiliária, em segurança, e não há razão para que se pense em infração
do ar-figo 765 do Código Civil, ou do art. 66, § 79, da Lei n. 4.728.

§ 5.487. Eficácia vinculativa e eficácia transmissiva

1. DUPLA EFICÁCIA. A eficácia do negócio jurídico da transferência fiduciária da propriedade, em

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segurança, e hrans,mtssiva, mas há a vinculação consistente na divida, que pode ser de origem legal ou
negocial. O adquirente não pode alienar o bem cuja propriedade se lhe transmitiu, salvo, em caso de
inadimplemento, para pagar-se. Não há necessidade de se inserir a cláusula de vendendo ou o pacto de
vendendo, porque resulta da lei.
(Dissemos “alienar o bem”, isto é, a propriedade sem a discriminação de direitos, do fiduciante e do fiduciário,
O fiduciante pode alienar o que é seu: o seu direito à volta da propriedade; o fiduciário pode alienar o que é seu:
a sua propriedade em fidúcia, que se extingue com o adimplemento da dívida pelo fiduciante.)

Se o fíduciante dá posse ao fiduciário e esse lhe causa dano, tem o fiduciário de indenizar. Assim era no direito
romano, com a acUo fidueiae directa, e assim é hoje (cf. F. P. BREMER, Das Pfandlreeht und die
Pfan~dobjekte, 5; STEINBLINCR, Das fiduciarische Indossameni, 22 s.).
O dano do patrimônio do fiduciante pode resultar de ato, positivo ou negativo, do fiduciário, que não seja ao
objeto por esse possuído. Se a posse está com terceiro e a ação proposta contra o terceiro foi perdida por ato do
fiduciário, responda dle pela indenização. Se o fiduciário, que tinha de receber o bem móvel em data marcada,
ou dentro de prazo (e. g., por estar na alfândega), incorre em mora creditoris, as conseqüências são contra êle,
no plano indenizatório.

2. EFICÁCIA CONTRA TERCEIROS E TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE MOBILIÁRIA . O art. 66,

§ 49, da Lei n. 4.728 supõe que o bem móvel cuja propriedade se aliena, fiduciàriamente e em segurança, seja
identificável por número, marca ou sinal, ou que não o seja. Se não há a identificabilidade tal como se
apresenta, ao fiduciário incumbe o ônus de alegar e-provar que o bem móvel foi atingido pelo instrumento de
transferência e pelo registro. No art. 66, § i’, já se frisara que do arquivamento no Registro de Títulos e
Documentos é que há de resultar a eficácia contra terceiros. Note-se que tal formalidade registaria não diz
respeito apenas aos atos da transferência fiduciária, em segurança, que forem em instrumento particular. Há de
ser registado, também, qualquer ato de transferência fiduciária, em segurança, da propriedade mobiliária, que se
faça em instrumento público.
No direito brasileiro, devido à concepção de dois direitos reais, o do fiduciário e o do fiduciante, se, na espécie,
os artigos 647 e 648 do Código Civil são invocáveis (cláusula resilitiva, com eficácia erga omnes + fidúcia),
não há dificuldade em se conceberem transmissões fiduciárias da propriedade e da posse, ou da posse, ou da
propriedade, de modo que se tenham figuras parecidas com as do direito inglês. Atenda-se. a que os arts. 647 e
648 do Código Civil vêm de textos de TEíxEIRÀ DE FREITAS (Esbôço, arts. 4.314 e 4.815), onde se tinha
regrado o “domínio fiduciário”, com base em extensão do fideicomisso aos atos entre vivos, se a restituição
fôsse a terceiro. (Aliás, não havia razão para a distinção entre ter-se de restituir a terceiro ou ao fiducizrtc.) No
Projeto primitivo, arts. 754-755, retirou-se a referência à fidúcia, porque, convenhamos, pode não existir na
espécie, e havia, no art. 755, referência descabida à “revogação”, êrro em que incorreu o Código Civil
argentino, arts. 2.668-.2.670.)
A resilição pode ocorrer sem ter havido a fidúcia, como pode haver a fidúcia sem que a propriedade volva,
automàticamente, portanto erga omites, ao fiduciante. O direito brasileiro não se prendeu à concepção da
perpetuidade do domínio. Com isso, não se precisa dos conceitos inglêses de legal estate e de equitable estate.
O direito brasileiro tem as duas propriedades no mesmo tempo, tal como ocorre no direito inglês (cf. .JOHN
SALMOND, Jurisprudence, ga ed., 248), sem se ter de pensar em legal title do trustee e em titulo equitativo do
cestuy que trusi. Não houve, no direito brasileiro, o contacto, histórico, entre a common. law e a equity, porque
não se precisava de artifício para se conceber um bem como “subject
-matter of two forms of ownership”, “tivo kinds of proprietorship”. Isso foi o que ocorreu, segundo a opinião
dominante, na Inglaterra e nos Estados Unidos da América (e. g., STEPHEN, Commentaries on the Law aí
England, 19~a ed., II, 25; W. M. GELDART, Elements of English. Law, 10•a ed., 42; e Coo-DEVE & POTTER,
The Modern Lato of Real Property and Chaltela Real, 66). Nada obsta a que, no direito brasileiro, a vinculação
seja pessoal (= ao fiduciante ou beneficiário somente toque direito pessoal), como se entendia que tinha de ser
no direito inglês (e. g., F. W. MAITLAND, Lectures on Equit~, 7~a reimpressão, 43 5.; A. UNDERHILL, The
Law relating to Private Trust and Trustees, 8~a ed., 8).

3. PODER DE VENDER, QUE TEM O FIDUCIÁRIO, PARA SE PAGAR. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 66, § 59:
“No caso da inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário pode vender a coisa a terceiros e aplicar o
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preço da venda no pagamnento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o
saldo porventura apurado, se houver . E o § 6.0: “Se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito
do proprietário fiduciário e despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente
obrigado a pagar o saldo devedor apurado”.
A alegação de inadimplemento ou de adimplemento ruim precisa basear-se em ter havido mora. Os
pressupostos, para que o fiduciante incorra em mora, são os dos princípios gerais, mas pode ocorrer que lei
especial exija, na espécie, alguma formalidade. Terá de ser atendida.
Se o bem móvel tem cotação em bolsa, a venda há de ser na bolsa, ou, se fôr o caso, pelo preço da bolsa, à data
da mora, salvo se houve pedido do devedor para espera, com o que o fiduciário concordou. Se a operação de
venda tem, pelo elemento objetivo, ou por algum elemento subjetivo, de ser com outorga de poderes a alguma
empresa, ou classe de empresa, tem de ser cumprido o que se estabelece na lei.
O direito do fiduciante, se a transmissão fiduciária, em segurança, foi de direito real, é direito real (o que é de
grande importância em direito concursal, se em concurso de credores está o fiduciário, cf. F.
REGELSBERGER, Pandekten, 1, 519). Se a transmissão é de direito pessoal, tem-se de dar ao direito
expectativo do fiduciante o tratamento que teria o fiduciário, em caso de concurso de credores do fiduciante,
com a simples dedução do que paga a divida.
Uma vez que estamos a falar de “venda”, cumpre precisar-se que, ai, o que ocorre é a alienação da propriedade
sem fidúcia. O que se aliena, em verdade, é o total da propriedade fiduciária e do direito expectativo: alienam-
se todos os direitos, quer do fiduciante, quer do fiduciário, porque só assim se aliena a propriedade, o bem, O
direito, que resta ao fiduciário, é sobre o preço, até o importe da dívida que estava garantida com a transmissão
da propriedade. O direito, que resta ao fiduciante, é sobre o eventual excesso (preço divida = restante).

4.REIvINDIcAÇÃo, VINDICAÇÃO DA POSSE E AÇÕES POSSESSÓRIAS. A expressão “reivindicá-la”,

que aparece no artigo 66, § 8.0, da Lei n. 4.728, foi infeliz. A propriedade está com o fiduciário. Se esse vendeu
o bem, para se pagar do que o fiduciante lhe devia, mesmo se não basta o que apurou, a propriedade é
transferida, já sem fidúcia, ao terceiro, porque para tal venda tinha poder o fiduciário. A ação do fidu
ciário, ou do terceiro, seria para que o fiduciante lhe restituisse a posse. A ação de reivindicação sómente se
justificaria se o fiduciante se houvesse apropriado do bem. Se coninua na posse, negando-a ao fiduciário, ou ao
terceiro, a ação é de vindicação da posse, ou ação de esbulho ou de turbação, conforme a espécie. A
primariedade dos redatores da lei é gritante.
Diz a Lei n. 4.728, art. 66, § 8.0: “O proprietário fiduciário, ou aquêle que comprar a coisa, poderá reivindicá-la
do devedor ou de terceiros, no caso do § 5,0 dêste artigo.”
Se o fiduciante solve a dívida, a propriedade reverte, automaticamente , a êle. Não há o simples dever de
restituIção, de retrotransmissáo, condicionado à extinção da dívida, como acontecia no direito romano. Há a
condicionalidade, de origem germânica; de modo que, extinta a divida, a propriedade volve ao outorgante,
porque a condição resilitiva foi a de pagamento (II. BRUNNER, Forseflungeu zur Cesehichte des deutscltún
und franzdsisehen Rechís, 620 s.; OTTO VON GIERKE, Sehuld ind Haftung, 26 s.). Se não se solve a dívida, o
fiduciário tem poder, ex tege, para vender o bem e pagar-se.
O outorgante não mais é o “dono”. Alienou, fiduciàriamente, a propriedade. Se a aliena de nôvo, ou a grava
com garantia, está na posição de quem quer que aliene o que não é seu, ou grave o que é de outrem.
Lê-se na Lei n. 4.728, art. 66, § 10: “O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara
fiduciàriamente em garantia. Ficara sujeito à pena prevista no art. 171, § 2.0, inciso 1, do Código Penal”. O ad.
171, § 2.0, inciso 1, do Código Penal cogita do crime de venda, ou troca, ou dação em pagamento, ou qualquer
outra alienação, ou gravame, de bem alheio como próprio. Observe-se que se supõe a transmissão ou a
gravação. Não basta a promessa de venda, ou de troca, ou outra promessa, se somente no plano da
consensualidade. O direito brasileiro tem o pré-contrato de compra-e-venda da coisa alheia e o próprio contrato
de com-pra-e-venda, ou outros semelhantes. Se o fiduciante promete vender ou vende (contrato consensual) o
bem cuja propriedade foi transferida fiduciàriamente, e o diz no instrumento ou as circunstâncias dispensam a
explicitude, não há, sequer, má fé. Talvez o faça, para pagar a divida, ou parte dela.

5.REGRAS JURÍDICAS SOBRE VENCIMENTO E PAGAMENTO.

Dos arts. 758, 762 e 763 do Código Civil já falamos nos Tomos XIII, § 1.498, 4-7; XIV, § 1.613, 5; XVI, §
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1.857, 1; XIX, § 2.280, 5; XX, §§ 2.424, 2, 3; 2.425, 1; 4.427, 1, 3, 6; 2.439, 3-5; 2.459, 5; 2.504, 1; 2.506, 2;
2.508, 1, 3, 4, 6; 2.515, 2; 2.528, 2, 4, 6; 2.540, 1; 2.541, 1; 2.542, 1; 2.549, 7; 2.551, 2; 2.552, 8; 2.557, 1; XXI,
§ 2.629, 5; XXII, § 2.755, 4; XXV, § 8.073, 2; XXVII, § 2.258, 10; XXVIII, § 3.359, 4; XXIX, §§ 3.394, 2;
3.427, 5; XLII, §§ 4.586; 4.595, 2; 4.627, 1.
Diz a Lei n. 4.728, art. 66, § 9.0: “Aplica-se a alienação fiduciaria em garantia o disposto nos arts. 758, 762,
768 e 802 do Código Civil, no que couber”.
O art. 758 é jus dispositivum. Se não se inseriu cláusula em contrário, não há extinção da segurança no caso,
volta da propriedade fiduciàriamente transferida se o devedor paga as prestação sem integrar o pagamento. A
regra jurídica incide mesmo se a transferência fiduciária foi de dois ou mais bens.
O art. 762 e seus §§ 19 e 29 incidem, a despeito de se ter dado a transferência fiduciária da propriedade, O
artigo 763 é invocável.
O art. 802 do Código Civil é aquêle em que se enumeram as causas de extinção do contrato de penhor. Dêle
cogitamos no § 5.488.

CAPÍTULO III

EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA EM SEGURANÇA

§ 5.488. Extinção do direito do outorgado e volta da propriedade

1.CAUSAS DE EXTINÇÃO. O ad. 66, § 9,0, da Lei 4.728 remete ao art. 802 do Código Civil. Segundo o ad.
802, extingue-se o penhor aqui, a ,fiducia tore “1. Extinguindo-se a obrigação. II. Perecendo a coisa.
III. Renunciando o credor. IV. Dandose a adjudicação judicial, a remissão, ou a venda amigável do penhor, se a
permitir expressamente o contrato, ou fôr autorizada pelo devedor (artigo 774, n. III), ou pelo credor (art. 785).
V. Confundindo--se na mesma pessoa as qualidades de credor e dono da coisa.
VI. Dando-se a adjudicação judicial, a remissão (?) ou a venda do penhor, autorizada pelo credor”. Cf. Tomo
XX, §§2.428; 2.438.
Extinta a dívida, a propriedade volve ao fiduciante. Se perece o bem, não há mais propriedade fiduciàriamente
transferida, mas, com isso, não se extingue a dívida. Se o credor renuncia à propriedade fiduciária, a dívida não
deixa de existir, porque só se cogitou da renúncia à propriedade fiduciária. O art. 802, IV, só interessa ao
instituto da transmissão fiduciária da propriedade, em segurança, no que concerne à venda que o art. 66, § 6.0,
da Lei n. 4.728 permite, para que o credor se pague do que lhe é devido, ou, em caso de execução forçada, que
leve à adjudicação ou à remição.
Sobre o ad. 802 do Código Civil, Temos XX, §§ 2.428; 2.432, 1; 2.434, 1; 2.485, 1; 2.516, 4; 2.524, 1; 2.555,
10;2.592, 1; 2.598, 1; XXI, §§ 2.608; 2.611, 1, 2; 2.612, 2; 2.628, 1; XXII, § 2.827, 2; XXIII, §§ 2.787, 4;
2.826, 3; 2.827, 2; XXV, § 3.003, 3; XXIX, ~§ 3.394, 2; 3.398, 3; 3.436, 2; XLVI, § 5.009, 2.

2. PENHORA OU OUTRA MEDIDA CONSTRITIVA DO BEM CUJA PROPRIEDADE SE TRANSFERIU

FIDUCLXRIAMENTE, EM SEGURANÇA. Se algum credor do fiduciante penhora ou exerce qualquer outra
constrição sobre o bem cuja propriedade foi transferida fiduciàriamente, em segurança, o primeiro credor,
proprietário que é, tem os embargos de terceiro, pôsto que, se vencido o seu crédito, possa admitir que se faça a
arrematação, para que primeiro se lhe pague (cf. KONRÂD HELLWIG, Glãubigernot, Redil und Wirlsohaf 1, 1,
27 s.).

A sucessividade dos credores, um dos quais se tornou proprietário fiduciário, em segurança, suscita problemas
de eficácia. Se o primeiro credor, que não se fêz proprietário fiduciário, não poderia alegar eficácia do seu
crédito contra terceiros, ou contra o terceiro credor, óbvio é que nada pode objetar, ou excepcionar, contra o
adquirente fiduciário. Se no intervalo, ou depois, com retroeficácia, há abertura de concurso de credores, as
regras jurídicas sobre alienações atingíveis são invocáveis.
Se o credor, que não adquiriu propriedade fiduciária, em segurança, tem a seu favor eficácia, contra terceiro,
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cabe-lhe a pretensão correspondente ao seu direito, por ter havido alienação nula, anulável, ou ineficaz.
Qualquer solução depende de exame a posteriori. Um dos casos é o de ter havido pré-contrato, com eficácia
registária, de transmissão fiduciária, em segurança.

§ 5.489. O que se passa após a extinção

1. Extinção DA DÍvIDA. Se a dívida se extinguiu, não há mais a causa para a segurança: não se assegura o que
não é. Então, a propriedade volve ao fiduciante, porque cessou a razão de ser para a fiducia. cum creditore: não
mais há crédito. Aliás, se a fonte do crédito foi declarada inexistente, ou decretada a invalidade do negócio
jurídico de que se teria irradiado o crédito, o fiduciante está legitimidado a exigir e cancelamento do registro.
Até o momento em que se desfaça a eficácia registaria, o fiduciário é tido como proprietário, salvo se a decisão
do juiz já a atinge diretamente.

2. PERECIMENTO DO BEM. Se o bem cuja propriedade foi fiduciàriamente transferida, em segurança,

perece, a dívida considera-se vencida, porque se fizera a transferência fiduciária, em segurança, e o bem deixara
de existir. A propriedade fiduciária, em segurança, se extingue, mas persiste o crédito, que se considera vencido.
Todavia, se a transmissão fiduciária, em segurança, não foi concluída no momento da assunção de dívida, ou se
o negócio jurídico de que se irradiou o crédito não estabeleceu, mexamente, a transmissão fiduciária, em
segurança, o que se há de entender dispositivamente, portanto é que o perecimento do bem não implica
vencimento da divida.

3. RENÚNCIA PELO CREDOR. O credor, que renuncia à propriedade, não a abandona, sai da relação jurídica
de direito real, e nela entra, antes de qualquer pagamento, ou antes de solver a divida, quem fôra o fiduciante. A
dívida persiste, o que distingue da remissão de dívida a renúncia à propriedade fiduciária, em segurança.

4. VALOR DO BEM E SOLUÇÃO. A extração do valor do bem pode resultar de execução forçada, de
concurso de credores, de desapropriação ou de alguma outra emergência extrativa de valor. Seja qual fôr, a
propriedade fiduciária, em segurança, só se extingue se solvida a divida, ou entregue ao credor todo o valor
extraido. A remição presta todo o quanto devido.

CAPITULO 1

CONCEITO, NATUREZA E ESPÉCIES DA CONTA

DE PARTICIPAÇÃO

§ 5.490. Conceito

1. DADOS HISTÓRICOS. A quota em conta de participação vem da commenda, de que também derivou a
sociedade em comandita, assunto que já se versou (Tomo LI, §§ 5.373--5.376, principalmente § 5.373, 2). O
mercador ou tinha a atividade e a prestação de figuração, preponderantes e ostensivas, ou apenas prestava o
trabalho, sem que se possa falar, na espécie, ainda naqueles tempos, de contrato unilateral. Cumpre advertir-se
que a forma societária foi posterior. Daí a divergência quanto à classificação do contrato de participação: se é de
sociedade, ou se o não é. Não se pode, em todas as espécies e em todos os casos, dizer, com BENEVENUTO
STRACCI{A, que socius cl partieeps idem sunt. Há participantes que não são sócios, de modo que a
participação, em virtude de contrato ou até de negócio jurídico unilateral do outorgante da participatio, pode
não societarizar a relação jurídica.

2. PRECISÃO CONCEPTUAL. A conta de participação supõe a participação e a conta. Não basta que se
participe, porque o sócio, que não é participante, participa, e participa o comuneiro. Mesmo quando há o
elemento de societariedade, o participante só participa em conta, sem a visibilidade do patrimônio e com direito
a receber algo.
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3.NATUREZA DA CONTA DE PARTICIPAÇÃO. Se A, em declaração unilateral de vontade, diz que o

campeão, ou vendores. A sociedade, que existe, sociedade ou banco de investimento, administra o fundo
comum.
As considerações que acima fizemos mostram como é relevante a figura jurídica da conta de participação não-
societaria e quanto concorre para que se entendam as dificuldades que aparecem em sistema jurídico que não a
construiu, ou não a construiu como deveria construir.

CAPÍTULO II

EFICÁCIA DA CONTA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

§ 5.492. Conta de participação societária

1.PARTICIPAÇÂO SoCiETÁRIA . Lê-se no art. 325 do Código Comercial: “Quando duas ou mais pessoas,
sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações
de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos em seu nome individual para o fim social, a
associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta
sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se
por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais (art. 122)”. Se civil a sociedade em conta de
participação, assunto que adiante temos de versar, rege o art. 1.366 do Código Civil. A redação não é boa: a
anonimidade não resulta de não ser acidental, nem momentânea a sociedade; a sociedade só é em conta de
participação se algum ou alguns sócios ou todos têm direito a quota de participação, sem que a atividade seja
sua, ou se apenas é no que resulta da atividade de outro, ou dos outros. Nem todas as sociedades com sócios
ocultos é sociedade em conta de participação. Já tratamos da sociedade em conta de participação no Tomo
XLIX, §§ 5.225-5.234.
Se o sócio operante, visivelmente, ou os sócios operantes, visivelmente, não são comerciantes, a sociedade em
conta do participação é civil, e se tem de invocar o art. 1.364 do Código Civil brasileiro.

No momento da conclusão do contrato de sociedade em conta de participação, pode ainda não ser comerciante
o sócio. ostensivo, a despeito de se querer criar sociedade mercantil (Tomo XLIX, § 5.195, 1).

2.EXISTÊNCIA vALIDADE E EFICÁCIA DO OONTRATO CML. A sociedade por conta de participação

existe se a vinculação foi societária. Os pressupostos de validade são os do direito das sociedades. Os de prova
são apenas os dos contratos comerciais, ou civis, em geral. No art. 122 do Código Comercial, a que faz
remissão o art. 325, alude-se a escrituras publicas, escritos particulares, notas de corretores e certidões extraídas
dos seus protocolos, correspondência epistolar, livros dos comerciantes e testemunhas. Temos de acrescentar a
correspondência telegráfica (Código Civil, ad. 1.086), ou telefônica, se suscetível de prova. Assim, a falta do
instrumento escrito não tem as consequências que teria, a respeito das outras espécies e sociedade, nem, tão-
pouco, a falta de registro (cf. Tomo XLIX, §§ 5.176, 2, 3, 4, e 5.192, 4). A escrita não é exigida em virtude do
art. 300, alínea 1.a, do Código Comercial.
A sociedade em conta de participação pode ser entre sócio visível, que seja pessoa física, ou pessoa jurídica, e
sócio. ou sócios ocultos que sejam pessoas físicas ou pessoas jurídicas e pessoas jurídicas. O nome que se
emprega é o da pessoa física, ou das pessoas físicas, ou da pessoa física e da pessoa jurídica, ou da pessoa
jurídica, ou das pessoas jurídicas.
Cf. art. 305 do Código Comercial, especialmente a alínea. 3~ (“A responsabilidade dos sócios ocultos é pessoal e
solidária, como se fôsse sócios ostensivos”). Porém a êle escapam as sociedades em conta de participação,
porque a responsabilídade pessoal e solidária está regulada nos arts. 327 e 328.
A sociedade em conta de participação não tem sede, nem domicílio, nem personalidade jurídica. Falta-lhe, de
regra, qualquer eficácia no tocante a terceiros. O sócio ostensivo é que opera; o sócio ou os sócios ocultos, não.
Tudo se passa como se êle não existisse, ou como se êles não existissem. As. ações de terceiros são contra o
sócio ou os sócios ostensivos, e não contra os sócios ocultos, que apenas participam (3.~ Câmara Civil do
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Tribunal de Apelação de São Paulo, 12 de setembro de 1939; Tribunal de Apelação, 24 de julho de 1940,
R.dos T., 126, 167, e 130, 614).
A empresa, que acima se refere, não é empresa de financiamento, pôsto que o possa ser, O empréstimo com
destinação específica é financiamento. O contrato de financiamente é espécie de contrato de empréstimo. O que
importa, para que a figura se componha, é que o exame da destinação, por parte do investidor, não fique
estranho à conclusão do contrato (cf. Louís JANIN, Les Sodétés de participation au point de vue economique,
176); isto é, não tenha passado das punctações, ou não tenha permanecido como motivo. Não basta, portanto, a
intenção, se essa não chega a tornar elemento essencial, para o investidor, com a manifestação acorde do
recebedor, a destinação. O contrato de financiamento pode ter não tem necessàriamente a cláusula de
participação nos lucros, porque o interesse pode consistir em juros, ou, até, em opção ou preferência quanto a
produtos da aplicação do capital (e. g., opção ou preferência quanto a aquisição de apartamentos em edifício,
cuja construção foi financiada).

§ 5.493. Patrimônio social semi-eficaz (semi-visivel)

1.PRECISÕES. Dizemos “patrimônio social”, sem que, com isso, pensemos em “capital social”. A socialidade
do patrimônio não chega, ai, a cindir os haveres em patrimônio particular do sócio ostensivo e patrimônio
social. Fica nas relações jurídicas entre o sócio ostensivo e o sócio participante ou os sócios participantes. Não
se pode dizer que a socialidade do patrimônio (= a soma dos bens do sócio ostensivo com os bens do sócio
participante ou dos sócios participantes) somente ocorre no mundo fáctico: a inexistência de eficácia em relação
a terceiros de modo nenhum justificaria que não se visse a eficácia entre os sócios, com ou sem ocultação. A
eficácia jurídica de xy menos a eficácia jurídica de x ou de y continua eficácia jurídica. Portanto, a soma entrou,
embora não para todos, no mundo jurídico. Nêle está o patrimônio social (o do sócio ostensivo + o do sócio
participante), pôsto que só eficazmente entre os sócios. Antes do registro qualquer com propriedade imobiliária
de A e E é apenas entre os comuneiros; na sociedade em conta de participação, a compropriedade, que se
estabelece sem registro, existe, mas apenas como propriedade de A. O que não tem eficácia, no que tange a
terceiros, é a compropriedade, porque não se vê o que é de 13 como de E: não se vê a, como de A, e 6, como de
E, mas ab, como de A. Há patrimônio social, mas é invisível a socialidade: vê-se apenas o conteúdo do
substantivo, sem se ver o conteúdo do adjetivo.
Os sistemas jurídicos conhecem outros casos de ineficácia, semelhantes (não idênticos), como acontece com a
comissão mercantil (Tomo XLIII, §§ 4.722-4.732).

2. RESPONSABILIDADE 140 SÓCIO OSTENSIVO. O sócio ostensivo é órgão da sociedade em conta de

participação. Apenas os terceiros, de regra, não no sabem. Há atividade vinculativa, positiva e negativa, sem
que se conheça a organicidade dos atos jurídicos strictu sensu, dos negócios jurídicos, dos atos-fatos jurídicos e
dos próprios fatos jurídicos stricto senn. Opera como órgão, ignorando-o os terceiros, e vinculando a si mesmo
os outros sócios, ou vinculando-se a êles. O que êle pratica de conformidade com o contrato social da
participação tem de ser respeitado pelo participante ou pelos participantes. Quanto aos atos jurídicos ilícitos e
aos fatos jurídicos stricto sensu ilícitos, o participante ou os participantes não se livram do atingimento do
patrimônio social, pôsto que possa haver direito, pretensão ou ação do sócio participante ou. dos sócios
participantes contra o sócio ostensivo, como haveria, nos outros tipos de sociedade, contra os diretores ou
gerentes ou administradores.
A função de presentar implica ostensividade (Tomo XLIX, § 5.171, 5); o que é diferente, em relação às
sociedades em conta de participação, é que há sócios que não são ostensivos, mesmo como sócios: o
presentante é o único sócio ostensivo. Salvo se há dois ou mais sócios ostensivos.
Cumpre advertir-se em que o sócio pode assumir função que lhe dê ostensividade. Com isso, cria situação de
responsabilidade, mesmo se a presentação, que passou a exercer, e restrita a alguns atos, ou se lhe falta qualquer
base contratual para se atribuir função d’e sócio ostensivo, ou se não presenta em quaisquer atos, mas apenas dá
ensejo a que se tenha como sócio ostensivo.

CAPITULO 1
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OPERAÇÕES DE SUBSCRWÁO E DE DISTRIBUIÇÃO DE TITULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS

§ 5.494. Empresas subscritoras, lançadoras e distribuidoras

1.TRÊS ESPÉCIES. As empresas que subscrevem títulos ou outros valores mobiliários para venda (evitemos
dizer para revenda, porque quem subscreve não compra, adquire como sócio, e não se pode apagar o laço
societário, devido à imediatidade) são empresas subscritoras, ou que têm na subscrição uma das suas
atividades. Diferente é a atividade da empresa que se encarrega de distribuir as ações ou outros títulos ou
valores, a que tenham direito de opção ou direito de preferência algumas pessoas, ou que os recebem como
bonificação, ou da empresa que os coloca entre os que querem adquirir. Ainda é inconfundível com as duas
espécies a atividade da empresa que adquire ações, ou outros títulos ou valores para revenda.
A empresa pode ser ou não ser societária.

2.FUNCIONAMENTO DA EMPRESA. Lê-se na Lei número 4.728, art. 11: “Depende de prévia autorização
do Banco Central, o funcionamento de sociedades ou firmas individuais que tenham por objeto a subscrição
para revenda e a distribuição no mercado de títulos ou valores mobiliários”. E o parágrafo único: “Depende
igualmente de aprovação pelo Banco Central: a) a modificação de contratos ou estatutos sociais das sociedades
referidas neste artigo; b) a investidura de administradores, responsáveis ou prepostos das sociedades e em•
prêsas referidas neste artigo”.

O que depende de ato do Banco Central é o funcionamento da empresa, seja societária, seja individual. Isso não
significa que não toque ao Banco Central exame da legalidade do ato constitutivo, tanto mais quanto, no art. 11
da Lei n. 4.728, explicitamente se estabelece que a modificação do contrato ou dos estatutos (digamos do ato
constitutivo senso lato) há de ter aprovação do Banco Central.
O art. 12 da Lei n. 4.728 diz que depende de registro no Banco Central o funcionamento de sociedades que
tenham por objeto qualquer atividade de intermediariedade na distribuiçâo ou colocação no mercado de títulos
ou de valores mobiliários.
Diz a Lei n. 4.728, art. 13: “A autorização para funcionar e o registro referidos nos arts. 11 e 12 observarão o
disposto no § 1.0 do art. 10 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e somente poderão ser cassados nos
casos previstos em normas gerais aprovadas pelo Conselho Monetário Nacional”, O art. 10, § 1.0, da Lei n.
4.595 apenas cogita da autorização pelo Banco Central, com inclusão de cláusulas.
A atribuição de aprovação pelo Conselho Monetário Nacional de normas gerais sobre cassação é exorbitante,
dentro dos princípios constitucionais. Se algum intérprete, com o exame das leis, redige enumeração dos casos
que importam infração grave, mesmo perante a Justiça, pode ser tida como acertada a enumeração. A atribuição
de especificar, quer ao Conselho Monetário Nacional, quer a outra instituição de direito público, é suscitamento
à usurpação de poder legislativo.

3.NORMAS GERAIS. Lê-se na Lei n. 4.728, ad. 14:

“Compete ao Conselho Monetário Nacional fixar as normas gerais a serem observadas nas operações das
instituições financeiras autorizadas a operar em aceite ou coobrigação em títulos cambiais a serem distribuídos
no mercado, e relativas a: 1 capital mínimo; II limites de fiscos, prazo mínimo e máximo dos títulos, espécie
das garantias recebidas; relação entre o valor das garantias e o valor dos títulos objeto do aceite ou coobrigação;
III disciplina ou proibição de redesconto de papéis; IV fiscalização das operações pelo Banco Central; V
organização e funcionamento de consórcios (art. 15) “. Se a empresa financeira opera em aceite de
títulos cambiários ou em coobrigação de títulos cambiárius, que sejam postos no mercado de capitais, há de ter
o capital mínimo e observar o limite de risco, o prazo mínimo, o prazo máximo, a espécie de garantias
recebidas, a relação entre o vaiar dos títulos objeto do aceite ou coobrigação. Tudo há de constar de normas
que o Conselho Monetário Nacional estabeleceu, o que revela o exorbitante poder de edicção de cláusulas que
se atribui ao Conselho Monetário Nacional.
Além disso, cabe ao Conselho Monetário Nacional disciplinar ou proibir o redesconto, dizer como se há de
exercer a fiscalização pelo Banco Central e organizar o funcionamento dos consórcios a que se refere a Lei n.
4.728, no art. 15: “As instituições financeiras autorizadas a operar no mercado financeiro e de capitais poderão
organizar consórcio para o fim especial de colocar títulos ou valores mobiliários no mercado”, Acrescenta o §
1.~: “Quando o consórcio tiver por objetivo aceite ou coobrigação em títulos cambiais, a responsabilidade
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poderá ser distribuída entre os membros do consórcio”. E o § 2.0: “O consórcio será regulado por contrato que
só entrará em vigor depois de registado no Banco Central e do qual constarão, obrigatóriamente, as condições e
os limites de coobrigação de cada instituIção participante, a designação de instituição líder do consórcio e a
outorga, a esta, de poderes de representação das demais participantes”. Ainda o § 39: “A responsabilidade de
cada uma das instituições participantes do consórcio formado nos termos dêste artigo será limitada au montante
do risco que assumir no instrumento de contrato de que trata o parágrafo anterior”. E o § 4,0: “Os contratos
previstos no presente artigo são isentos do impôsto do sêlo”.
Sobre a organização consórtil, cf. Tomo LI, §§ 5.386-5.398. No § 1.0 do art. 15 diz-se que, em se tratando de
consórcio que opere com aceite ou coobrigação em títulos cambiários, a responsabilidade pode ser distribuída
entre os membros do consórcio. No § 2.0, prevê-se a distribuição, com os limites (le coobrigação, sem qualquer
referência a operações com títulos cambiários, de modo que não se pode interpretar o § 1.0 como se fôsse
objetivamente limitativo, isto é, a distribuição de responsabilidade entre os membros do consórcio somente
pudesse haver quanto àquela. operações de aceite e coobrigação de que trata o § 1.0, tanto mais quanto, no § 39,
se frisa que as empresas em consórcio só vinculam pelo que cada uma assumiu.
Quanto à expressão “representação”, que aparece no § 2.0, tem-se de advertir que nem todos os consórcios são
apenas vinculativos. Há consórcios societários, como há consórcios não
-societários (Tomo LI, § 5.387, 3). Se o consórcio é societário, a empresa dita líder é, de regra, órgão , e órgão
há de ser, no mundo jurídico (a liderança por parte de empresa que não é órgão estabeleceria contrôle somente
fáctico). Tal emprésa presenta, não repredenta. Se o consórcio é não-societário, há representação, sem que
tenha, necessAriamente, como elemento jurídico, a liderança.

4. POLÍTICA OONCENTRATWA Compreende-se que se cogite, em lei, de exigências subjetivas para as

operações no mercado de capitais. Elementos objetivos concorrem para que se façam diferenciações subjetivas,
mas tal atitude legislativa não bastaria para que se defendesse ou se tentasse defender a posição do público,
interessado em investimento. Daí o artigo 5? da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, ter limitado,
subjetivamente a aptidão negocial de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais, sem que a
enumeração identificasse as atividades. Cada classe de entidade tem a sua limitação objetiva. Os negócios
jurídicos bolsáteis são peculiares às Bolsas de Valores e às sociedades corretoras que sejam membros de bolsa.
Há, fora disso, a atividade de operações no mercado de capitais, escapas ao conceito de operações de bolsa, que
pode ser exercida por empresa que satisfaça os pressupostos para criação e funcionamento. Após vêm as
sociedades especializadas em subscrição de ações para venda, ou em aquisição no mercado para a revenda, ou
em distribuição e colocação, sociedades, essas, que t~m de ser autorizadas pelo Banco Central.
Na esteira da política concentrativa, a Lei n. 4.728 teve de partir da distinção entre emissões de títulos ou
valores mobiliários sem ser em mercado e emissões de títulos ou valores mobiliários em mercado financeiro ou
em mercado de capitais.
A oferta, a invitatío ad erendum e qualquer conclusão de negócio jurídico por parte da sociedade emissora ou
co-obrigada (e. g., avalista, endossante) que não sejam em mercado não ficam sujeitas à limitação subjetiva dos
arts. 52 e 6.0 da Lei n. 4.728. A colocação em massa faz de mercado a operação. A sociedade por ações que
emite ações em bonificação ou aumento de capital não tem de incumbir de tal atividade qualquer empresa
mencionada no art. 52. Nem qualquer empresa que emite letra de’ câmbio ou nota promissória precisa da
atuação de outra empresa, se não o faz em massa ou em mercado.
Existem as empresas que podem exercer e exercem habitualmente as atividades de subscrição, de distribuição e
de colocação, no mercado de títulos ou valores mobiliários. Aí, mesmo que singular, e não plural, o ato,
entende-se em mercado, porque essa é a finalidade da empresa.
Pode dar-se quer fàcticamente quer juridicamente que alguma pessoa tísica ou alguma pessoa jurídica exerça
contrôle sobre sociedade emissora de títulos ou valores mobiliários, e esse contrôle faz supor-se atividade no
mercado. O art. 16, § li’, c), da Lei n. 4.728 equipara às outras operações as de interferência controlativa,
porque deixaram de ser de vontade própria da empresa emissora (cf. Tomo LI, §§
5.377-5.379).
Não importa, para se caracterizar a operação em mercado financeiro de capitais, de quem parte a oferta, ou, a
fortiori, a invitação à oferta; o que se há de observar é o negócio juridico, que se concluiu.

§ 5.495. Operações de emissão, de distribuição e de colocação

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1.LIMITAÇÕES SUBJETIVAS. Acima já falamos da política concentrativa. Daí estar na Lei n. 4.728, art. 16:
“As emissões de títulos ou valores mobiliários somente poderão ser feitas nos mercados financeiro e de capitais
através do sistema de distribuição previsto no art. 5~0”• E no § 19: “Para es efeitos dêste artigo considera-se
emissão a oferta ou negociação de títulos ou valores mobiliários: a) pela sociedade emissora ou coobrigada; b)
por sociedades ou empresas que exerçam habitualmente as atividades de subscrição, distribuição ou
intermediação na colocação no m3rcado de títulos ou valores mobiliários; c) pela pessoa natural ou jurídica que
mantém o contrôle da sociedade emissora tios títulos ou valores mobiliários oferecidos ou negociados”. No ~
2.0: “Entende-se por colocação ou distribuição de títulos ou valores mobiliários nos mercados financeiro e de
capitais a negociação. oferta ou aceitação de oferta para negociação: a) mediante qualquer modalidade de oferta
pública; b) mediante a utilização de serviços públicos de comunicação; c) em lojas, escritórios ou quaisquer
outros estabelecimentos acessíveis ao público; d) através de corretores ou intermediários que procurem
tomadores para os títulos”. E no § 3.0: “As sociedades que infringirem o disposto neste artigo ficarão sujeitas a
cessação imediata de suas atividades de colocação de títulos ou valores mobiliários no mercado, mediante a
intimação do Banco Central, que requisitará, se necessário, a intervenção da autoridade policial”.
O § 1.0 é de evidente impropriedade. A oferta ou negociação de títulos ou valores mobiliários não é emissão. A
sociedade ou outra empresa que vai emitir faz os títulos ou valores mobiliários, de ordinário assinando-os (=
subscrevendo-os, = assinando-os embaixo). Pode haver experimentação do mercado, mediante imitações à
oferta, ou lançamentos de projetos de emissão, para que os interessados subscrevam sem definitividade, por
parte da empresa, porque essa, por exemplo, subordina a condição de subscrição integral a emissão. Após a
subscrição da tomada de títulos ou valores mobiliários (que de modo nenhum se confunde com a subscrição de
títulos ou valores mobiliários que se vão emitir), os títulos ou valores mobiliários têm de ser entregues
(tradição). A função das empresas, de que os arts. 59 e 16 cogitam, ou é de subscrição, de modo que a empresa
emite os títulos ou valores e os entrega à sociedade que pode atuar no mercado financeiro e no mercado de
capitais, ou é de distribuicão, porque não é necessária a subscrição, ou é de colocação, o que supõe a atividade
intermediária para que os interessados subscrevam. Além dessas operações, podem elas adquirir títulos ou
valores mobiliários (por subscrição, ou por compra) e colocá-los (vendê-los).
Diz o art. 17: “Os títulos cambiais deverão ter a coobrigação de instituição financeira para sua colocação no
mercado, salvo os casos regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional em caráter geral e de modo a
assegurar garantia adequada aos que os adquirem’. E o § 1.0: “As empresas que. a partir da publicação desta
Lei, colocarem papéis no mercado de capitais em desobediência ao disposto neste Capítulo, não terão curso na
Carteira de Redesconto, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte”. E o § 2.0: “As empresas que, na data da
publicação desta Lei, tiverem em circulação títulos cambiais com sua responsabilidade em condições proibidas
por esta Lei, poderão ser autorizadas pelo Banco Central a continuar a colocação com a redução gradativa do
total dos papéis em circulação, desde que dentro de sessenta dias o requeiram, com a indicação do valor total
dos títulos em circulação e apresentação da proposta de sua liquidação no prazo de ate doze meses, prorrogável,
pelo Banco Central, no caso de comprovada necessidade, no máximo, por mais seis meses”. No § 3.0: “As
empresas que utilizarem a faculdade indicada no parágrafo anterior poderão realizar assembléia geral ou alterar
seus contratos sociais, no prazo de sessenta dias da vigência desta I~í, de modo a assegurar opção aos
tomadores para converter seus créditos em ações ou cotas de capital da empresa devedora, opção válida até a
data do vencimento dos respectivos títulos”.
No § 4.0: “A infração ao disposto neste artigo sujeitará os emitentes, coobrigados e tomadores de títulos de
crédito à multa de até cinqüenta por cento do valor do titulo”. Diz-se no art. 18: “São isentas do impôsto do
sêlo quaisquer conversões, livremente pactuadas, em ações ou cotas do capital das empresas obrigadas em
títulos de dívida em circulação na data da presente lei, sem a coobrigação de instituições financeiras
concretizadas no prazo de cento e oitenta dias da vigelicia desta Lei”.
O art. 16 não retirou às empresas o poder de emitir titulos ou valores mobiliários que elas mesmas distribuam
ou coloquem. O que se proibiu foi a atividade no mercado financeiro ou de capitais, sem ser através das
sociedades mie se mencionam no art. 59.
O art. 17, § 2.0, apenas se refere às sociedades ou empresas não societárias que, na data que incidiu a lei,
tivessem títulos cambiários em circulação, títulos que não poderiam, desde aquêle momento, ser emitidos, por
infringência de qualquer regra jurídica ~a Lei n. 4.728, ou que ela suponha em vigor e implicitamente abranja.
Há, porém, a necessidade de plus, que é a autorização pelo Banco Central, concernente a poder continuar a
emitir, aceitar ou avalizar, para colocação. Tal ato do Banco Central somente é permitido se foi requerido dentro
de sessenta dias, com a indicação do valor total dos títulos em circulação, e com a exigência de a empresa
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responsável pelos títulos cambiários em circulação sé lançar novos títulos se há redução do valor dos títulos em 3
circulação. Não se disse o prazo para a extinção da responsabilidade, o que depende do conteudo do ato do 9
Banco Central. 7

2.MERCADO FINANCEIRO INTERNACIONAL E MEDIDAS DO CONSELHO MONETÁRIO

NACIONAL. Lê-se na Lei n. 4.728, artigo 22: “Em períodos de desequilíbrio do balanço de pagamentos,
reconhecidos pelo Conselho Monetário Nacional, o Banco Central, ao adotar medidas de contenção do crédito,
poderá limitar o recurso ao sistema financeiro do País, no caso das empresas que tenham acesso ao mercado
financeiro internacional” Acrescenta o § 1.0: “Para os efeitos dêste artigo considera-se que têm acesso ao
mercado financeiro internacional: a) filiais de empresas estrangeiras; b) empresas com sede no País cujo capital
pertença integralmente a residentes ou domiciliado5 no exterior;

Primeiramente, advirta-se que a redação do art. 22 é equivoca. “Desiliquilíbrio de balanço de pagamentos” é

expressão que abre margem a interpretações perigosas. A atribuição de atos restringentes ao Banco Central,
depois de declarado, pelo Conselho Monetário Nacional, o chamado desequilíbrio de balanço de pagamentos,
somente pode atingir as empresas que tenham operações no mercado financeiro internacional e consistir em
medidas de contenção de crédito e de restrição aos negócios que sejam de atuação nas finanças do Brasil. O §
1/’ teve de enumerar, exaustivamente as empresas que têm “acesso ao mercado financeiro internacional”: a)
“filiais de empresas estrangeiras”, expressão empregada atêcnicamente, porque o foi em sentido demasiado
largo (filiais, sucursais e agências) ; 6) “empresas com sede no País, cujo capital pertença integralmente a
residentes ou domiciliados no exterior”, o que deixaria margem para dúvida e tem-se de entender que se
incluem as empresas, com sede no Brasil, cujo capital pertença integralmente a estrangeiros, ou Brasileiros,
domiciliados no exterior, ou a estrangeiros, ou Brasileiros, que não tenham domicílio no Brasil e residam no
estrangeiro (apenas se deixa de parte a verificação de o não-domiciliado no Brasil ter domicílio em algum
Estado estrangeiro) ; e) “sociedades com sede no País, controladas por pessoas residentes ou domiciliadas no
exterior”, isto é, sociedades com sede no Brasil, se há contrôle por pessoa ou pessoas, físicas ou jurídicas, que
não tenham domicílio no Brasil, quer se saiba quer não se saiba se a sua residência no estrangeiro compõe o
domicílio (idem, se há contrôle de domiciliados no Brasil e de residentes tora do Brasil, que domiciliados no
Brasil não sejam, ou de residente no estrangeiro que domiciliado no Brasil não seja). No § 2.0, quebrou-se até
certo ponto a linha que se traçara: em vez de se deixar o contrôle à apreciação conforme o conceito mesmo de
contrOle de sociedade, aludiu-se a pessoas “residentes ou domiciliadas no exterior” (o que impõe que se
observem as considerações acima feitas) quando essas “detenham direta ou indiretamente a maioria do capital
com direito de voto”.
A lei cogitou de mínimo de nível. Não tomou por base o capital, com ou sem a correção monetária, nem o
capital e as reservas. Refere-se, globalmente, a) ao capital da empresa com sede no Brasil, ou ao capital da filial
(ou sucursal, ou agência) da empresa estrangeira, ou da empresa com sede no Brasil,

b) às cauções monetárias do ativo fixo ou de capital de giro próprio, c) aos saldos credores de acionistas, matriz
ou empresas “associadas”, se não há juros e se podem considerar capital adicional, avaliados, em moeda
estrangeira, à taxa de câmbio que no momento esteja fixada para amortização de empréstimos externos, e d) às
reservas e aos lucros pendentes.
Acrescenta a Lei n. 4.728, no art. 25: “O Banco Central,ao aplicar a norma prevista no art. 22, fixará as
condições se
guintes, se a média mensal das dívidas da empresa no sistema financeiro nacional, durante os dozes meses
anteríores, não tiver excedido os limites previstos no art. 23, esses limites serão obrigatórios inclusive para o
exercício social em curso; II, se a média mensal das dívidas da empresa no sistema financeiro nacional, durante
os doze meses anteriores, tiver excedido os limites previstos no art. 23, a empresa deverá aumentar os recursos
próprios ou reduzir progressívamente o total das suas dívidas no sistema financeiro nacional, de modo a
alcançar os limites do art. 23, no prazo máximo de dois anos, a contar da data da resolução do Banco Central”.
Diz a Lei n. 4.728, art. 23: “O limite de acesso ao sistema financeiro referido ao art. 22 não poderá ser fixado
em nível inferior: a) cento e cinquenta por cento dos recursos próprios pertencentes a residentes ou domiciliado 5
no exterior; b) duzentos e cinquenta por cento dos recursos próprios pertencentes a residentes ou domiciliado 5
no País”. Acrescenta o § 1.0: “O limite previsto no presunto artigo será apurado pela média mensal em cada
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exercício social da empresa” E o § 2.0:

“Para efeitos dêste artigo, os recursos próprios compreendem:
a)o capital declarado para a filial, ou o capital da empresa com sede no País; b) o resultado das correções
monetárias de ativo fixo ou de manutenção de capital de giro próprio; o) os saldos credores de acionistas,
matriz ou empresas associadas, sempre que não vencerem juros e tiverem a natureza de capital adicional,
avaliados, em moeda estrangeira, à taxa de câmbio em vigor para a amortização de empréstimos internos; d) as
reservas e os lucros suspensos ou pendentes” Ainda o § 32: “As reservas referidas na alínea d do parágrafo
anterior compreendem as facultativas ou obrigatôrimente formadas com lucros acumulados, excluidas as contas
passivas de regularização do ativo, tais como depreciação, amortização ou exaustão, e as provisões para
quaisquer riscos, inclusive contas de liquidação duvidosa e técnicas de seguro de capitalização”. E o § 42: “O
sistema financeiro nacional, para os efeitos dêste artigo, compreende o mercado de capitais e todas as
instituições financeiras públicas ou privadas, com sede ou autorizadas a funcionar no Pais.” Finalmente, o § 5.0:
“O saldo. devedor da empresa no sistema financeiro correspondera a soma de todos os empréstimos desse
sistema, seja qual fôr a forma do contrato, inclusive abertura de créditos e emissão do desconto, de efeitos
comerciais, títulos cambiais ou debéntures, não computados os seguintes valóres: a) empréstimos realizados nos
termos da Lei n. 2.300, de 23 de agôsto de 1954; 6) empréstimos sob a forma de debêntures conversíveis em
ações; o) depósitos em moeda de instituições financeiras; d) créditos contra quaisquer pessoas de direito
público interno, autarquias federais e sociedades de economia mista controladas pelos Governos Federal,
Estaduais ou Municipais; e) adiantamentos sobre venda de câmbio resultantes de exportações”. Ainda o § 6.0:
“O disposto neste artigo e no artigo seguinte não se aplica às instituições financeiras, cujos limites serão fixados
de acôrdo com a Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964”.
Explícita-se no art. 23, § 32, que as reservas de que cogita o § 2.0, d), são as reservas legais (ou obrigatórias) e
as reservas facultativas (cf. Tomos L, §§ 5.337 e 5.338; 5.336, 4; LI, § 5.388). Não se computam as contas
passivas de regularização do ativo, nem as reservas que a isso se destinam.
No § 4•0 deu-se definição de “sistema financeiro nacional”.
Diz a Lei n. 4.728, art. 24: “Dentro de quatro meses do encerramento de cada exercício social seguinte ao da
decisão prevista no art. 22, as empresas referidas no art. 23 apresentarão ao Banco Central quadro
demonstrativo da observância. no exercício encerrado, dos limites de dívidas no sistema financeiro nacional”.
Acrescenta o parágrafo único: “A empresa que deixar de observar, em algum exercício social, o limite previsto
no art. 23, ficará sujeita à multa imposta pelo Banco Central, de até trinta por cento do excesso da dívida no
sistema financeiro nacional, multa que será duplicada no caso de reincidência”.
É de relevância observar-se que tudo que se disse nos artigos 23 e 24 não atinge as empresas financeiras que
tenham o~ limites fixados conforme a Lei n. 4595, de 31 de dezembro de 1964, o que quase esvazia os arts. 23
e 24 da Lei n. 4.728 (cf. Lei n. 4.595, arts. 25-41).
O art. 25 da Lei n. 4.728 não atribui funções regulamentares ao Banco Central, apenas estatui que, se forem im
postas medidas de contenção do crédito, o Banco Central tem de as aplicar sem infringência do que re
estabeleceu no artigo 25. Aliás, o art. 23 também é limitativo. Daí resulta que todas as instruções e o que quer
que seja, no tocante à matéria do art. 22, não se podem afastar do que se edicta nos arts. 23 e 25.

3.SÉrIo. A propósito de sêlo, diz a Lei n. 4.728, artigo 43: “O impôsto do sêlo não incide nos negócios de
transferência, promessa de transferência, opção, ou constituição de direitos sobre ações, obrigações
endossáveis, quotas de fundos em condomínio, e respectivos contratos, inscrições ou averbações”.

§ 5.496. Ações da União

1.PERMISSÃO DE ALIENAÇÃO. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 60: “O Poder Executivo poderá promover a
alienação de ações de propriedade da União, representativas do capital de sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias, mantendo cinqúenta e um por cento, no mínimo, das ações das empresas nas quais deve
assegurar o contrôle estatal”. Acrescenta o parágrafo único: “É excluída das disposições dêste artigo a Petróleo
Brasileiro, S.A. Petrobrás”. Primeiramente, tem-se de advertir que a alienação somente pode ser a pessoas que,
conforme a Constituição de 1946 e as leis, possam adquirir tais ações. Aliás, o parágrafo único ressalva as
ações da Petróleo Brasileiro S.A., diante do propósito desvinculativo do Estado que era, justamente, a retirada
do poder da União naquela empresa.
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2.FIxAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO. Seria repelível que se fixasse o número máximo de ações que a União
pudesse ter.

Fixou-se mínimo. Tinha-se de examinar cada espécie, ou mesmo cada caso. Dai dizer a Lei n. 4.728, ad. 61: “O
Conselho Monetário Nacional fixará a participação da União nas diferentes sociedades referidas no artigo
anterior, ouvido o Conselho de Segurança Nacional nos casos de sua competência, e no das empresas cujo
contrôle estatal é determinado em lei especial, e estabelecerá as normas que serão observadas
para a alienação, respeitadas as seguintes condições: 1 a alienação será precedida da reavaliação do ativo das
sociedades, feita com observância da legislação vigente, ficando as mesmas isentas do recolhimento do impôsto
de renda devido sobre a parcela da reavaliação proporcional à participação da União em seu capital social; II as
ações serão negociadas através do sistema de distribuição instituido no art. 59 desta Lei, com a participação do
Banco Central, na forma do inciso IV do art. li da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964:
III poderão ser recebidos como pagamento de sessenta por cento do preço das ações os provantes de créditos
dos contribuintes, relativos aos adicionais e empréstimos compulsórios vinculados ao Impôsto de Renda, exceto
aquêles que se destinem à subscrição compulsória de Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional”.
No art. 61, ao Conselho Monetário Nacional atribuiu-se, com prévia audiência do Conselho de Segurança
Nacional, nos casos em que tenha de ser ouvido, inclusive naqueles em que lei especial submete a contrôle
estatal as empresas, ou a empresa, regulamentar as operações de alienação. Tal regulamentação há de atender,
primeiramente, a que, para qualquer alienação de ações ou quotas da União em empresas, é preciso que se
proceda à reavaliação do ativa, com observância das regras jurídicas vigentes sobre reavaliação e correçao
monetaria. Em segundo lugar, é pressuposto inafastável o ser em Bolsa de Valores a alienação , a despeito de se
aludir, no artigo 61, II, ao art. 59, que enumera os operadores no mercado de valores e nao seria admissível que
a União pudesse alienar títulos através de simples empresas autorizadas a operar no mercado. Terceiro
pressuposto é o de ser em dinheiro o pagamento do preço dos títulos ou em dinheiro, pelo menos, quarenta por
cento, e até sessenta por cento em créditos dos contribuintes, que o art 61, III, menciona.
O ato ilegal do Conselho Monetário Nacional é suscetível de exame e de julgamento pela Justiça, se os
pressupostos se juntam para a proponibilidade de alguma ação, inclusive da ação declaratória e da ação poder.
Aliás, algum texto da Constituição de 1946 pode incidir, de jeito que se afaste a competência do Conselho
Monetário Nacional para regulamentar a alienação.

§ 5.497. Empresas de operações imobiliárias

1.NEGÓCIOS JURÍDICOS DE COMPRA-E-VENDA DE IMÓVEIS E OUTROS NEGÓCIOS JURÍDICOS

SOBRE IMOVEIS. Na Lei número 4.728, art. 62, há referência explícita a sociedades que têm por objeto: a) a
compra-e-venda de imóveis construídos; b) a compra-e-venda de imóveis em construção; e) a construção e
venda de unidade de edifícios em condomínio; d) a compra-e-venda não só a venda de terrenos loteados e com
construções ou construção, ou com a construção contratada. Tais empresas, se sociedades por ações, podem ser
com ações nominativas não-endossáveis, ou com ações nominativas endossáveis. Ao ato constitutivo estrito
senso ou aos estatutos é que cabe a determinação da transferibilidade das ações, pois o exame das operações e
das circunstâncias pode sugerir que se afaste a endossabilidade. O que não se permite é a circulabilidade ao
portador.
Lê-se na Lei n. 4.728, art. 62: “As sociedades que tenham por objeto a compra-e-venda de imóveis construídos
ou em construção, a construção e venda de unidades em condomínio e a venda de terrenos loteados e
construídos ou com a construção contratada, quando revestirem a forma anônima, poderão ter o seu capital
dividido em ações nominativas ou nominativas endossáveis”.
No § 5.455, 2, falamos das letras imobiliárias. São títulos mobiliários, e não imobiliários. O recibo de depósito
de dinheiro e outros certificados, que não sejam representativos de direitos reais, nem nêles se incorporem
direitos reais, supõem que já se fêz lançamento de crédito, que pode ter, ou não, privilégio consensual. Pôsto
que haja a entrega do dinheiro e simultâneamente se dê o recibo ou certificado, a inserção na conta é
independente de qualquer operação interna. A cédula da letra hipotecária, que talvez possam emitir e emitam as
sociedades de que aqui cogitamos, rege-se pelos mesmos princípios, muito embora não se trate de depósito,
mesmo bancário. Não há o que represente ou em que se incorpore dinheiro, mas sim o que compõe crédito (cf.
STEPHAN JAGOBI, Versuch ciner vollcswirtschatttichefl Un,terscheidurtg der Bankcleposit eu, 20).
Oart. 62 supõe que a empresa adquire ou aliena os bens imóveis, a que se referem. Nada tem com as relações
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jurídicas entre vendedores ou adquirentes. Assim, se um clube é sociedade em que cada sócio tem o seu terreno,
com edificação ou ainda sem edificação, as ações têm de ser nominativas, porque o endosso abstraIria da
finalidade da admissão do sócio. Se os proprietários de lotes, em comunhão pra indiviso de estradas ou de
serviços, constroem em seus terrenos, em comunhão de ativo e passivo, a própria societarização não permitiria
a circulação ao portador, nem, sequer, por endosso, porque não se trataria de ações, salvo se o ativo social só se
referisse a partes pro indiviso. Mas, aí, a ação nada teria com os terrenos pro diviso.

2.TRIBUTOS. A respeito de tributos, estatui a Lei n.4.728, art. 63: “Na alienação, promessa de alienação ou
transferência de direito à aquisição de imóveis, quando o adquirente fôr sociedade que tenha por objeto alguma
das atividades referidas no artigo anterior, a pessoa física que alienar ou prometer alienar o imovel, ceder ou
prometer ceder o direito à sua aquisição, ficará sujeita ao impôsto sobre lucro imobiliário, à taxa de cinco por
cento”. Acrescenta o § 1.0: “Nos casos previstos neste artigo, o contribuinte poderá optar pela subscrição de
Obrigações do Tesouro, nos termos do art. 39, § 8.0, da Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964”. E o § 29:
“Nos casos previstos neste artigo, se a sociedade adquirente vier, a qualquer tempo, a alienar o terreno ou
transferir o direito à sua aquisição sem construí-lo ou sem a simultânea contratação de sua construção,
responderá pela diferença do impôsto da pessoa física, entre as taxas normais e a prevista neste artigo, diferença
que será atualizada nos termos do artigo 79, da Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964”. O art. 63 é limitado às
sociedades de que acima falamos, se figurantes adquirentes, e às pessoas físicas que sejam alienantes, cedentes
de direitos sObre imóveis ou promitentes vendedores. Se havia pré-contrato, a cessão dá ensejo à invocabilidade
do art. 68. Idem, se a pessoa física, apenas pagara prestações de construção.
O art. 3•0, § 8.0, da Lei n. 4.354 dispensou o pagamento do impôsto de renda (art. 3•0, § ‘7.0) se o contribuinte
prefere adquirir Obrigações do Tesouro, para vencimento em prazo não inferior a cinco anos contados da data
do balanço de que conste a correção monetária que deu ensejo à incidência do impôsto de renda, mas em valor
nominal correspondente ao dôbro do impôsto devido.

3. CORREÇÃO MONETÁRIA Diz a Lei n. 4.728, art. 64:

“As sociedades que tenham por objeto alguma das atividades referidas no art. 62, poderão corrigir, nos termos
do art. 39 da Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, o custo do terreno e da construção objeto de suas
transações”. Acrescenta o § 1.0:
“Para efeito de determinar o lucro auferido pelas sociedades mencionadas neste artigo, o custo do terreno e da
construção poderá ser atualizado, em cada operação, com base nos coeficientes a que se refere o ad. 7•0, § 19,
da Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, e as diferenças resultantes dessa atualização terão o mesmo tratamento
fiscal previsto na lei para o resultado das correções a que se refere o ad. 8.0 da referida lei”. E o § 2.0: “Nas
operações a prazo, das sociedades referidas neste artigo, a apuração do lucro obedecerá ao disposto no
parágrafo anterior, até o final do pagamento”.
O art. 8.0 da Lei n. 4.857 estabelece a correção monetária conforme os coeficientes fixados, anualmente pelo
Conselho Nacional de Economia, “de modo que traduzam o poder aquisitivo da moeda nacional entre o mês de
dezembro do último ano e a média anual de cada um dos anos anteriores” Tal conformação há de ser exata e a
própria fixação pelo Conselho Nacional de Economia não é arbitrária. Pode ser objeto de ação constitutiva
negativa contra a União, com eficácia declaratória Se os requisitos de certeza e liquidez se compõem , a ação
mandamental pode ser proposta.
O critério que se preferiu no art. 8.0 da Lei n. 4.357 supõe que o Conselho Nacional de Economia haja fixado o
coeficiente. Se o não fêz, pode ser exercida a pretensão à ação popular, ou o mandado de segurança. Anos
anteriores
são aquêles de que se publicou a média, com exatidão, porque não há arbítrio tara a autoridade fixadora dos
coeficientes, nem para a extração da média, que é operação puramente matemática.